Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 2 §§ 50-127a [5., neu bearb. Auflage] 9783110437003, 9783110442991

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Großkommentare der Praxis

Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt am BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt in Stuttgart und Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Zweiter Band §§ 50–127a Bearbeiter: Vor § 50 Teil A und B, §§ 50–61: Florian Loyal Vor § 50 Teil C: Andreas Wax § 62: Götz Schulze (†) (Aktualisierung Florian Loyal) § 63: Götz Schulze (†) und Florian Loyal §§ 64–77: Heinz-Peter Mansel §§ 78–109; §§ 114–127a: Stefan Smid und Sabine Hartmann §§ 110–113: Rolf A. Schütze

Stand der Bearbeitung: Juli 2021 Zitiervorschlag: z. B.: Wieczorek/Schütze/Loyal § 50 Rdn. 5 Register: Christian Klie

ISBN 978-3-11-044299-1 e-ISBN (PDF) 978-3-11-043700-3 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-043515-3 Library of Congress Control Number: 2021944022 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2022 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 5. Auflage Professor em. Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a. D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Vorsitzender Richter am LG Kaiserslautern Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a. D., Honorarprofessor Universität Osnabrück Professor Dr. Florian Eichel, Universität Bern Univ.-Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a. D. Professor, Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-MaximiliansUniversität, München Dr. Sabine Hartmann, Rechtsanwältin in Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Stefan Huber, LL.M., Universität Tübingen Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert) Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München PD, Dr. Florian Loyal, Universität Tübingen Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Leipzig, Richter am OLG Dresden a. D. Professor Dr. Katharina Lugani, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Robert Magnus, Universität Bayreuth Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Univ.-Professor Dr. Matthias Neumayr, Senatspräsident des OGH, Universität Salzburg Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Frankfurt am Main Professor a.D. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Dr. h.c. mult. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht (1986–2006) Dr. Hartmut Rensen, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a. D. Dr. Anastasia Schreiber, LL.M., Rechtsanwältin in Dortmund Professor Dr. Christoph Schreiber, Universität Witten/Herdecke Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam † Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt, Referent und Justitiar Gemeinde Rüdersdorf bei Berlin Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., Universität Bonn V https://doi.org/10.1515/9783110437003-201

Die Bearbeiter der 5. Auflage

Univ.-Professor Dr. Matthias Wendland, LL.M. (Harvard), Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Thomas Winter, Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

VI

Inhaltsverzeichnis Die Bearbeiter der 5. Auflage V XI Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XXVII

Zivilprozessordnung ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften ABSCHNITT 2 Parteien TITEL 1 1 Parteifähigkeit. Prozessfähigkeit 1 Vorbemerkung Vor § 50 81 § 50 Parteifähigkeit 99 § 51 Prozessfähigkeit; gesetzliche Vertretung; Prozessführung 109 § 52 Umfang der Prozessfähigkeit 117 § 53 Prozessunfähigkeit bei Betreuung oder Pflegschaft 121 § 53a (aufgehoben) 121 § 54 Besondere Ermächtigung zu Prozesshandlungen 122 § 55 Prozessfähigkeit von Ausländern 125 § 56 Prüfung von Amts wegen 130 § 57 Prozesspfleger 136 § 58 Prozesspfleger bei herrenlosem Grundstück oder Schiff TITEL 2 140 Streitgenossenschaft § 59 Streitgenossenschaft bei Rechtsgemeinschaft oder Identität des Grundes 148 § 60 Streitgenossenschaft bei Gleichartigkeit der Ansprüche 149 § 61 Wirkung der Streitgenossenschaft 156 § 62 Notwendige Streitgenossenschaft 174 § 63 Prozessbetrieb; Ladungen TITEL 3 175 Beteiligung Dritter am Rechtsstreit 175 Vorbemerkung Vor § 64 202 § 64 Hauptintervention 228 § 65 Aussetzung des Hauptprozesses 231 § 66 Nebenintervention 301 § 67 Rechtsstellung des Nebenintervenienten 350 § 68 Wirkung der Nebenintervention 441 § 69 Streitgenössische Nebenintervention 471 § 70 Beitritt des Nebenintervenienten 484 § 71 Zwischenstreit über Nebenintervention 506 § 72 Zulässigkeit der Streitverkündung 562 § 73 Form der Streitverkündung 575 § 74 Wirkung der Streitverkündung 594 § 75 Gläubigerstreit

VII

140

Inhaltsverzeichnis

§ 76 § 77

Urheberbenennung bei Besitz 626 Urheberbenennung bei Eigentumsbeeinträchtigung

665

TITEL 4 670 Prozessbevollmächtigte und Beistände 670 Vorbemerkung Vor § 78 672 § 78 Anwaltsprozess 682 § 78a (aufgehoben) 683 § 78b Notanwalt 686 § 78c Auswahl des Rechtsanwalts 688 § 79 Parteiprozess 692 § 80 Prozessvollmacht 696 § 81 Umfang der Prozessvollmacht 700 § 82 Geltung für Nebenverfahren 701 § 83 Beschränkung der Prozessvollmacht 702 § 84 Mehrere Prozessbevollmächtigte 703 § 85 Wirkung der Prozessvollmacht 711 § 86 Fortbestand der Prozessvollmacht 715 § 87 Erlöschen der Vollmacht 717 § 88 Mangel der Vollmacht 720 § 89 Vollmachtloser Vertreter 724 § 90 Beistand TITEL 5 725 Prozesskosten 725 Vorbemerkung Vor § 91 731 § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht 774 § 91a Kosten bei Erledigung der Hauptsache 799 § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen 805 § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 817 § 93a (aufgehoben) 817 § 93b Kosten bei Räumungsklagen 820 § 93c (aufgehoben) 820 § 93d (aufgehoben) 820 § 94 Kosten bei übergegangenem Anspruch 821 § 95 Kosten bei Säumnis oder Verschulden 823 § 96 Kosten erfolgloser Angriffs- oder Verteidigungsmittel 826 § 97 Rechtsmittelkosten 833 § 98 Vergleichskosten 839 § 99 Anfechtung von Kostenentscheidungen 847 § 100 Kosten bei Streitgenossen 854 § 101 Kosten einer Nebenintervention 859 § 102 (aufgehoben) 859 § 103 Kostenfestsetzungsgrundlage; Kostenfestsetzungsantrag 868 § 104 Kostenfestsetzungsverfahren 883 § 105 Vereinfachter Kostenfestsetzungsbeschluss 885 § 106 Verteilung nach Quoten 888 § 107 Änderung nach Streitwertfestsetzung

VIII

Inhaltsverzeichnis

TITEL 6 890 Sicherheitsleistung 890 Vorbemerkung Vor § 108 892 § 108 Art und Höhe der Sicherheit 904 § 109 Rückgabe der Sicherheit 914 § 110 Prozesskostensicherheit 938 § 111 Nachträgliche Prozesskostensicherheit 941 § 112 Höhe der Prozesskostensicherheit § 113 Fristbestimmung für Prozesskostensicherheit

945

TITEL 7 949 Prozesskostenhilfe und Prozesskostenvorschuss 949 Vorbemerkung Vor § 114 953 § 114 Voraussetzungen 966 § 115 Einsatz von Einkommen und Vermögen § 116 Partei kraft Amtes; juristische Person; parteifähige Vereinigung 985 § 117 Antrag 991 § 118 Bewilligungsverfahren 997 § 119 Bewilligung 1004 § 120 Festsetzung von Zahlungen 1008 § 120a Änderung der Bewilligung 1016 § 121 Beiordnung eines Rechtsanwalts 1023 § 122 Wirkung der Prozesskostenhilfe 1027 § 123 Kostenerstattung 1028 § 124 Aufhebung der Bewilligung 1034 § 125 Einziehung der Kosten 1035 § 126 Beitreibung der Rechtsanwaltskosten 1042 § 127 Entscheidungen 1052 § 127a (aufgehoben) Sachregister

IX

1053

977

Abkürzungsverzeichnis € a. A. A.C. a. E. a. F. a. M. a. a. O. Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS AHK ähnl. AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art. art. AuA

Euro anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts „Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich)“ Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel Article Arbeit und Arbeitsrecht

XI https://doi.org/10.1515/9783110437003-202

Abkürzungsverzeichnis

Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl. BGE BGH BGHR

Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH

XII

Abkürzungsverzeichnis

BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev.

XIII

„Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“ Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, EuGVVO a. F. Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite „Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale)“ „Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien)“ Chapter Chancery Divison „Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr“ Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review

Abkürzungsverzeichnis

CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR

Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) „Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/ Luxemburg)“ Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d. i.p. D.S. d. h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali

E E.C.C. ecolex EDV EFG EFTA EG

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association „Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft“

Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

XIV

Abkürzungsverzeichnis

EG-BewVO EGBGB EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuErbVO

EuGH EuGHE EuGüVO

EuGVÜ EuGVVO (a. F.)

EuGVVO (n. F.)

EuInsVO EuInsVO a. F. EuKontPfVO

XV

Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Ziviloder Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Brüssel I-VO Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), Brüssel Ia-VO Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren VO (EU) Nr. 655/2014 v. 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen

Abkürzungsverzeichnis

EuMahnVO EuPartVO

EuR EuroEG Europ. L. Rev. EuÜHS EuUhVO

EuVTVO

EuZPR EuZustVO/EuZuVO

EuZVR EuZW EV evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EWS EzA EzFamR aktuell f. FA FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS

Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften Europarecht Euro-Einführungsgesetz European Law Review Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Europäisches Zivilprozessrecht Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell folgend(e) Fachanwalt Arbeitsrecht [Zeitschrift] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende „Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit“ Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift

XVI

Abkürzungsverzeichnis

Fundst. FuR

Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. GA Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB GPR gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Gesetz gegen Ende Generalanwalt La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C. H.L. H.R. h. M. HaftpflG HausTWG HBÜ Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO

Heft High Court House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung

XVII

Abkürzungsverzeichnis

Hinw. HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

Hinweis Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

i.Zw. i.A. i. d. F. i. d. R. i. d. S. i. E. i. e. S. i. H. v. i. R.v. i. S. d. i. S. v. i. Ü. i. V. m. i. w. S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbEuR JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Europarecht Jahrbuch für internationales Recht „Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich)“ Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ

Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGG Kap. KG KGaA KGBl.

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

KO KonsulG KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LQR LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG LugÜ I

LwVfG LZ

„Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht“ Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Law Quarterly Review Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m. w. N. maW MDR

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht

LugÜ II lux. LwAnpG

XIX

Abkürzungsverzeichnis

MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchArbR MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n. F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR Nordic J Int L NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Nouveau Code de procédure civile „neue Fassung; neue Folge“ Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nordic J Int L Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ öGZ OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV ÖRiZ österr. OVG

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

PA PAngV

Patentamt Preisangabenverordnung

XX

Abkürzungsverzeichnis

PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO Rev. int y integr RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC Riv. dir. int. RIW RL Rn. ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Revista internacional y de la integración „Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH“ Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar „Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite)“ „Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen“ Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Rivista di diritto internazionale privato e processuale Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Randnummer Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht

s. S. S.C. s. a. s. o. s. u.

siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten

XXI

Abkürzungsverzeichnis

SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. SeeArbG SeemG Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. SRÜ StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Seerechtsüberkommen der VN von 1982 Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts „Tribunal; Tribunale“ Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u. a. u. Ä. u. U. Übers.

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht

XXII

Abkürzungsverzeichnis

Übk. UFITA UmweltHG UN unstr. UNTS UNÜ UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS W.L.R. w. N. WahrnG

XXIII

Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig United Nations Treaty Series New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis

Warn.

WBÜ WEG WertpBG WG WiB WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L. Yb. PIL

Yearbook of European Law Yearbook of Private International Law

z. B. z. T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik

WarnRspr

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG ZVglRWiss ZVI zzgl. ZZP ZZPInt

XXV

Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Abel Aden Adolphsen Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle Baur Studien Baur/Stürner/Bruns Becker-Eberhard/Gaul/ Schilken ZVR BeckOK/Bearbeiter BeckOK-BGB/Bearbeiter Bernhardt Besse Blomeyer ZPR Blomeyer VV Böhm Borges/Meents/Bearbeiter Bork Insolvenzrecht Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bülow Kreditsicherheiten Bunge Burgstaller/Neumayr/u. a./ Bearbeiter IZVR Calliess/Ruffert/Bearbeiter Czernich/Kodek/Mayr/ Bearbeiter Dasser/Oberhammer/ Bearbeiter Dörner ErfK/Bearbeiter Fasching Fasching/Konecny/ Bearbeiter ZPG Band Frank/Helms Furtner Urteil im Zivilprozess Furtner VorläufigeVollstreckbarkeit Gaul/Schilken/BeckerEberhard ZVR Gaupp/Stein Gebauer/Wiedmann

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2002 Zivilprozessrecht, 6. Auflage 2020 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 14. Auflage 2020 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 s. Beck’scher Online-Kommentar zum BGB Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, Zivilprozessordnung, 79. Aufl. 2021 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1.3.2021, 40. Edition Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.2.2021, 57. Edition Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Die Vergemeinschaftung des EUGVÜ, 2001 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2012 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Borges/Meents Cloud Computing Rechtshandbuch, 1. Auflage 2016 Einführung in das Insolvenzrecht, 9. Aufl. 2019 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Recht der Kreditsicherheiten, 9. Aufl. 2017 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Internationales Zivilverfahrensrecht: 21. Lieferung Loseblattsammlung Stand: Mai 2020 EUV/AEUV Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta-Kommentar, 5. Auflage 2016 Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO 2012) und Übereinkommen von Lugano 2007, 4. Aufl. 2015 Lugano-Übereinkommen (LugÜ) Kommentar, 2. Auflage 2011 Kommentar EuGVVO, 7. Aufl. 2017 Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen – Band V/1 u. V/2, Internationales Zivilprozessrecht (EuGVVO, EuBVO, §§ 39, 39a JN, §§ 63 bis 73, 283, 291a bis 291c ZPO) 2. Aufl. 2011 Erbrecht, 7. Aufl. 2018 Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Die Zivilprozeßordnung für das deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. 2021

XXVII https://doi.org/10.1515/9783110437003-203

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Geimer Anerkennung Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze/Bearbeiter IRV Geimer/Schütze EuZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Erdmanns Gottwald Gutachten 61. DJT

Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2019 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 60. Ergänzungslieferung 10/2020 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. 2020 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2012 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986

Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Götz Zivilrechtliche Ersatzan- Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 sprüche Grunsky/Jacoby s. Jacoby Grunsky Grundlagen Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Habersack/Mülbert/Schlitt/ Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg.) Handbuch der Kapitalmarktinformation, Bearbeiter 3. Aufl. 2020 Häsemeyer Schadenshaftung Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Hahn/Stegemann Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Hellhake Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Hellwig Lehrbuch Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) Hellwig System System des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bände, 1912 Hertel Urkundenprozess Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Hess Europäisches Zivilrecht, Ius Communitatis, 2. Aufl. 2020 HK-ZPO/Bearbeiter Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 9. Aufl. 2021 HK-ZV/Bearbeiter Kindl/Meller-Hannich (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl., 2021 Jacoby Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2020 Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Aufl. 2021 Jauernig/Hess ZPR Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Jauernig/Berger ZVR Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Junker IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl. 1999 Kallmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 KassKomm/Bearbeiter Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht SGB I, SGB IV, SGB V, SGB VI, SGB IV SGB VII, SGB X, SGB XI, Loseblatt-Ausgabe, 112. Auflage 2021 Kegel/Schurig IPR Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Kerwer Erfüllung Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996

XXVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Keßler Vollstreckbarkeit Kindl/Meller-Hannich/ Bearbeiter Kissel/Mayer KK-KapMuG/Bearbeiter KK-WpÜG/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch Kondring Kreindler/Schäfer/Wolff Kropholler/von Hein Lachmann Lackmann ZVR Langendorf Lenenbach Linke/Hau IZPR Lionnet/Lionnet Lippross/Bittmann Lörcher/Lörcher Lüke ZPR Maier Martiny Mayr/Czernich Maurer Einstweilige Anordnungen Merkt Müller MünchAnwHbArbR/ Bearbeiter MünchArbR/Bearbeiter

Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl. 2021 Gerichtsverfassungsgesetz, 9. Aufl. 2018 Kölner Kommentar zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), hrsg. v. Hess/Rimmelspacher, 2. Aufl. 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) hrsg. v. Hirte/v. Bülow, 2. Aufl. 2010 Die Assessorklausur im Zivilprozess, 18. Aufl. 2020 Unvereinbare Entscheidungen i. S. d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Europäisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 1997 Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2021 Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Zivilprozessrecht, 11. Aufl. 2020 Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2020 Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995 Grenzüberschreitende Beweisaufnahme im Europäischen Justizraum, 2004 Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 5. Auflage 2021

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht I und II + Kollektives Arbeitsrecht I und II, 4. Auflage 2019 MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2002 6. Aufl. 2020 f. MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018 ff. MünchKomm-FamFG/ Münchener Kommentar zum FamFG, §§ 1–491 IZVR EuZVR Gesetz über das Bearbeiter Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mit Internationalem und Europäischem Zivilverfahrensrecht in Familiensachen, 3. Auflage 2019 MünchKomm-InsO/ Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2020 f. Bearbeiter Musielak/Voit Grundkurs Grundkurs ZPO, 15. Aufl. 2020 Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17 Aufl. 2020 Musielak/Voit/Bearbeiter Nagel/Gottwald IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020 Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. 2020 Niederelz Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Nikisch ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952 NK-GA/Bearbeiter Boecken/Düwell/Diller/H. Hanau (Hrsg.) Gesamtes Arbeitsrecht, Kommentar, Bd. 2, 2016 Oberhammer/Bearbeiter Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013

XXIX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Oetker/Bearbeiter Oetiker/Weibel/Bearbeiter Palandt/Bearbeiter Paulus ZPR Paulus/Peiffer/Peiffer Pecher Schadensersatzansprüche Pfennig Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Pukall/Kießling ZPR Rauscher/Bearbeiter Raeschke-Kessler/Berger Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR von Sachsen Gessaphe Saenger/Bearbeiter Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer Schilken ZPR Schlosser Schlosser ZPR I Schlosser ZPR II Schlosser/Hess Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schröder Schuschke/Walker/Kessen/ Thole/Bearbeiter Schütze DIZPR Schütze IA Schütze/Bearbeiter Schütze RV Schütze Schiedsverfahren Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren Schütze/Tscherning/Wais Schwab/Walter Simons/Hausmann/ Bearbeiter Staudinger/Bearbeiter Stein/Jonas/Bearbeiter Stein/Jonas/Bearbeiter21 Stein/Jonas/Bearbeiter20

Handelsgesetzbuch, 7. Auflage 2021 Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2. Auflage 2016 Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Aufl. 2021 Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017 Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (Brüssel Ia), Sonderdruck aus Geimer/Schütze, IRZH, 2017 Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssache, 1998 ZPO, 12. Aufl. 2020 Der Zivilprozess in der Praxis, 7. Aufl. 2013 Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 5. Aufl. 2021 Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015 Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018 Zwangsvollstreckungsrecht, 2014 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 9. Aufl. 2021 Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Zivilprozess, 16. Aufl. 2020 Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozeßrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Zivilprozeßrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 EU-Zivilprozessrecht: EuZPR, EuGVVO, EuVTVO, EuMahnVO, EuBagVO, HZÜ, EuZVO, HBÜ, EuBVO, EuKtPVO, 4. Aufl. 2015 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Internationale Zuständigkeit, 1988 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 7. Aufl. 2020 Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Institutional Arbitration – Commentary, 1. Aufl., 2013 Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit – Kommentar, 3. Aufl. 2018 Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Aufl. 2016 Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 7. Aufl. 2021 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 unalex Kommentar Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO (EG) 44/2001 und zum Übereinkommen von Lugano, 1. Aufl. 2012 Kommentar zum BGB ZPO, 22. Aufl. 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. ZPO, 21. Aufl. 1993–1999 ZPO, 20. Aufl. 1977–1989

XXX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Stein/Jonas/Pohle Stickelbrock Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Wolf/Neuner Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

XXXI

ZPO, 19. Aufl. 1964–1975 Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002 Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 42. Aufl. 2021 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2020 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 s. Neuner Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014 Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015 Kommentar zur ZPO, 33. Aufl. 2020

ERSTES BUCH Allgemeine Vorschriften ABSCHNITT 2 Parteien TITEL 1 Parteifähigkeit. Prozessfähigkeit Vorbemerkung Vor § 50 Übersicht 2.

1

A.

Zweiparteienprozess

I. 1.

1 Grundlagen Anknüpfung an die Struktur des materiellen 1 Rechts 2 Rechtspolitische Einordnung und Kritik

2. II. 1. 2.

Ausprägungen des Zweiparteienprozesses 5 Unzulässigkeit des „Insichprozesses“ Beschränkung auf Zweiparteien-Verhält7 nisse

III. 1. 2. 3.

8 Verfahrensbündelungen Äußere Verbindung von Prozessen 9 Musterverfahren 10 Kollektiver Rechtsschutz

B.

Prozessführungsbefugnis

I. 1. 2. 3.

11 Grundlagen 11 Klagemöglichkeit 12 Funktion der Prozessführungsbefugnis Bestimmung der Prozessführungsbefug13 nis 15 Begriff der Prozessführungsbefugnis Aktive und passive Prozessführungsbefug16 nis

4. 5.

5

8

11

II.

Prozessführungsbefugnis des Rechtsinha17 bers

III.

Prozessführungsbefugnis mit Bezug zu fremden 19 Rechten 19 Begriff der Prozessstandschaft 19 a) Überblick b) Abgrenzung zwischen Prozessstandschaft und Geltendmachung eigener 20 Rechte

1.

1 https://doi.org/10.1515/9783110437003-001

3.

Gesetzlich begründete Prozessführungsbefugnis mit Bezug zu fremden Rechten („gesetzliche Pro22 zessstandschaft“) a) Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis 22 über fremdes Vermögen 22 aa) Allgemeines 25 bb) Insolvenzverwalter 27 cc) Zwangsverwalter (ZVG) dd) Nachlassverwalter und Testaments28 vollstrecker 29 b) Mitberechtigungen c) Abtretung und Veräußerung während des 32 Prozesses 33 d) Eheliche Gütergemeinschaft 34 e) Kindesunterhalt 35 f) Wohnungseigentum 36 g) Rechtsübergang 37 h) Einziehungsbefugnisse 38 i) Organklagen 39 j) Vertrag zugunsten Dritter 40 k) Actio pro socio 41 l) Verbandsklagen 42 m) Behördliche Klagebefugnisse Rechtsgeschäftlich begründete Prozessführungsbefugnis mit Bezug zu fremden Rechten („gewill43 kürte Prozessstandschaft“) 43 a) Grundlagen 46 b) Voraussetzungen 46 aa) Ermächtigung 48 bb) Interessenabwägung 54 cc) Offenlegung dd) Übertragbarkeit des Rechts oder Möglichkeit zur Ausübungsüberlas55 sung 56 c) Entgegenstehende Regelungen 57 d) Rechtsfolgen 57 aa) Parteistellung bb) Materielle Rechtskraft und Rechtshän58 gigkeitssperre 59 cc) Verjährungshemmung

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

dd) Zwangsvollstreckung 60 61 Prozessstandschaft bei Auslandsbezug 61 a) Gewillkürte Prozessstandschaft 63 b) Gesetzliche Prozessstandschaft

IV.

Berücksichtigung und Folgen fehlender Prozess64 führungsbefugnis

C.

Die öffentliche Verwaltung im Zivilpro65 zess

I. 1.

66 Zivilprozess und öffentliche Verwaltung Zivilprozessuale Vorschriften für die öffentliche 67 Verwaltung Erscheinungsformen der öffentlichen Verwal68 tung im Zivilprozess a) Gesetzliche Zuweisung an die ordentlichen 69 Gerichte b) Öffentliche Verwaltung in privatrechtlicher Handlungsform („privatrechtsförmige Ver70 waltung“) 75 c) Beliehene Die zivilprozessuale Rechtsanwendung im 76 staatsbeteiligten Streitverfahren a) Allgemeine Grundsätze zivilprozessualer 77 Rechtsanwendung b) Grundsätze der zivilprozessualen Rechtsanwendung im staatsbeteiligten Streitverfah82 ren

2.

3.

II. 1. 2.

3.

III. 1. 2.

3.

Die öffentliche Verwaltung als Partei im Zivilpro103 zess: § 50 Abs. 1 Parteifähigkeit erfordert Rechtsfähig103 keit Die Relativität der Rechtsfähigkeit der Verwaltungsträger/teilrechtsfähige Verwaltungsträ104 ger Zivilprozessuale Parteifähigkeit verleihende Rechtsformen der öffentlichen Verwal105 tung a) Die unmittelbare Staatsverwal106 tung 107 b) Die mittelbare Staatsverwaltung c) Die (Staats-)Beteiligungsverwal108 tung d) Die (Staats-)Verrichtungsverwal109 tung Der Gerichtsstand der öffentlichen Verwal110 tung 112 Grundregel: § 17 Abs. 1 S. 1 114 Erste Ausnahme: § 18 115 a) Fiskus 116 b) Regelungsinhalt 117 Zweite Ausnahme: § 17 Abs 2 Hs 2

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IV. 1. 2. 3.

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V.

1.

Prozessfähigkeit und Vertretung der öffentlichen 118 Verwaltung: §§ 51 Abs. 1, 52 Abs. 1 118 Inhalt der Prozessfähigkeit 119 Organhandeln für juristische Personen Grundsätze der Vertretung der öffentlichen Ver120 waltung (Organvertretung) a) Organisationsgrundsätze der Vertre121 tung b) Unterschiede der organschaftlichen Vertretung im privat- und öffentlich-rechtlichen 126 Organisationsbereich c) Grundzüge der Vertretung juristischer Perso129 nen des öffentlichen Rechts Fehler bei der Vertretung der öffentlichen Verwal134 tung 135 a) Fehler beim Vertreter 135 b) Fehler beim Vertretenen Übersicht: Vertretung öffentlich-rechtlicher Institutionen in der Bundesrepublik Deutsch136 land 137 Bund 138 a) Bundespräsidialamt (Sitz Berlin) 139 b) Bundestag (Sitz Berlin) 140 c) Bundesrat (Sitz Berlin) d) Bundesverfassungsgericht (Sitz Karls141 ruhe) 142 e) Bundesrechnungshof (Sitz Bonn) f) Bundeskanzleramt (Sitz Berlin, Dienstsitz 143 Bonn) g) Bundesministerium der Finanzen (Sitz Ber144 lin, Dienstsitz Bonn) h) Bundesministerium des Innern (Sitz Berlin, 145 Dienstsitz Bonn) i) Auswärtiges Amt (Sitz Berlin, Dienstsitz 146 Bonn) j) Bundesministerium für Wirtschaft und Ener147 gie (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn) k) Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (Sitz Berlin, Dienstsitz 148 Bonn) l) Bundesministerium für Arbeit und Soziales 149 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn) m) Bundesministerium der Verteidigung (Sitz 150 Bonn, Dienstsitz Berlin) n) Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (Sitz Bonn, Dienstsitz 151 Berlin) o) Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (Sitz Berlin, Dienstsitz 152 Bonn) p) Bundesministerium für Gesundheit (Sitz 153 Bonn, Dienstsitz Berlin) q) Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Sitz Berlin, Dienstsitz 154 Bonn)

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Abschnitt 2. Parteien

r)

2. 3.

Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (Sitz 155 Bonn, Dienstsitz Berlin) s) Bundesministerium für Bildung und Forschung (Sitz Bonn, Dienstsitz Ber156 lin) t) Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (Sitz Bonn, 157 Dienstsitz Berlin) u) Deutsche Bundesbank (Sitz Frank158 furt) 159 Deutsches Reich 160 Länder 161 a) Baden-Württemberg 162 b) Bayern

c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) m) n) o) p)

163 Berlin 164 Brandenburg 165 Bremen 166 Hamburg 167 Hessen Mecklenburg-Vorpommern 169 Niedersachsen 170 Nordrhein-Westfalen 171 Rheinland-Pfalz 172 Saarland 173 Sachsen 174 Sachsen-Anhalt 175 Schleswig-Holstein 176 Thüringen

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A. Zweiparteienprozess Schrifttum Augenhofer Die neue Verbandsklagen-Richtlinie – effektiver Verbraucherschutz durch Zivilprozessrecht? NJW 2021, 113; Bamberger Gruppenklagen bei Massenschäden – für einen wirksamen kollektiven Rechtsschutz, FS Eichele, 19; Basedow Trippelschritte zum kollektiven Rechtsschutz, EuZW 2018, 609; Blagojevic Die effektive Durchsetzung kapitalmarktrechtlicher Ansprüche mittels Gruppenklage (2020); Bruns Instrumentalisierung des Zivilprozesses im Kollektivinteresse durch Gruppenklagen? NJW 2018, 2753; Bub/Petersen Konfusion und Insichprozess, FS Schumann (2001) 71; Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht. Liber Amicorum für Wolfram Henckel aus Anlass seines 90. Geburtstages, 33; Elzer Gewillkürte Prozessstandschaft des WEG-Verwalters für die Wohnungseigentümergemeinschaft, DNotZ 2011, 486; Geiger Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess (2015); Gluding Kollektiver und überindividueller Rechtsschutz im Zivil- und Verwaltungsprozessrecht (2020); Graßhoff Der Rechtsstreit zwischen drei und mehr Widersachern, ZZP 1936, 242; Heinsheimer Das Zweiparteienprinzip in Prozess und Vollstreckung, FS Wach, Bd. III (1913), 129; Koch Alternativen zum Zweiparteiensystem im Zivilprozess, KritV 1989, 323; ders. Die grenzüberschreitende Prozessführungsbefugnis, ZZP 127 (2014), 493; Leupold Tauwetter im kollektiven Rechtsschutz, VuR 2018, 201; Lühmann Kollektiver Rechtsschutz – Ein aktueller Überblick, NJW 2020, 1706; Lüke Die Prozessführungsbefugnis, ZZP 76 (1963), 1; Meller-Hannich Sammelklagen, Gruppenklagen, Verbandsklagen – bedarf es neuer Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes im Zivilprozess? NJW-Beil 2018, 29; Müller Gewillkürte Prozessstandschaft eines Wohnungseigentümers für den Verband, ZMR 2015, 665; Prütting Neue Entwicklungen im Bereich des kollektiven Rechtsschutzes, ZIP 2020, 197; Roth Gewissheitsverluste in der Lehre vom Prozesszweck? ZfPW 2017, 129; G. Schulze Subjektives Recht und Klage, in: ders., Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014), 5; M. Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005); ders. Das Rechtsschutzinteresse der Feststellungsklage und das Verbot der Popularklage, in: G. Schulze (Hrsg.), Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014), 21; Stadler Kollektiver Rechtsschutz quo vadis? JZ 2018, 793; Vollkommer EU-Verbrauchersammelklage, MDR 2021, 129; Wernicke Aporien des kollektiven Rechtsschutzes – Ein Plädoyer für neue Wege, EuZW 2018, 873; Woopen Kollektiver Rechtsschutz – Ziele und Wege, NJW 2018, 133; ders. Kollektiver Rechtsschutz, IWRZ 2018, 160.

I. Grundlagen 1. Anknüpfung an die Struktur des materiellen Rechts Die Grundstruktur des Zivilprozesses nach der ZPO ist ein kontradiktorischer Streit zwischen 1 zwei Parteien (zum Begriff der Partei s. § 50 Rdn. 3). Diese Struktur entspricht den materiellrechtlichen Ansprüchen, die zwischen zwei Rechtssubjekten bestehen und im Prozess mit der

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Leistungsklage geltend gemacht werden.1 Ihren historischen Ausgangspunkt hat diese Struktur in der Klage (actio) des römischen Rechts, bei der noch in einem Begriff die materiellrechtlichen und prozessrechtlichen Voraussetzungen für den Prozesserfolg vereint waren. Bei der Gestaltungsklage ergibt sich der kontradiktorische Charakter ebenfalls aus der materiellrechtlichen (z. B. § 117 HGB) oder prozessrechtlichen (z. B. § 771) Gestaltungsnorm. Zwar liegt der Feststellungsklage kein materiellrechtlicher Anspruch auf Feststellung zugrunde,2 doch geht es auch bei ihr im Kern um die Geltendmachung von subjektiven Rechten zwischen den Parteien.3 Die Struktur des Prozesses folgt also der Struktur des im Prozess durchzusetzenden subjektiven materiellen Rechts.4 Der heute herrschende formelle Parteibegriff, nach dem sich die Parteirolle allein aus der formalen Stellung als Kläger oder Beklagter ergibt (§ 50 Rdn. 3), ändert an dieser strukturellen Anknüpfung nichts, weil er lediglich berücksichtigt, dass der Prozess über ein zunächst nur behauptetes Recht geführt wird, das möglicherweise nicht besteht.

2. Rechtspolitische Einordnung und Kritik 2 Der Zweiparteienprozess ist (wie auch schon der subjektivrechtliche Anspruch des materiellen Rechts) Ausdruck einer individualistischen und liberalen Rechtsauffassung: Das Rechtssubjekt kann und muss selbst seine Rechte nach seinem Willen eigenverantwortlich verfolgen. Deshalb hängt die praktische Verwirklichung des materiellen Zivilrechts letztlich von den Entscheidungen und auch Fähigkeiten der einzelnen Rechtssubjekte ab. Es ist nicht überraschend, dass der Zweiparteienprozess von kollektivistischen Ideologien 3 bekämpft wurde.5 Generell muss das Zweiparteiensystem immer dann als ungenügend erscheinen, wenn es um mögliche Wirkungen des Rechts und des Prozesses geht, die über das konkrete Parteiverhältnis hinausreichen. So führt der Zweiparteienprozess potentiell zu einer Zersplitterung der rechtlichen Bewältigung von komplexen Lebenssachverhalten. Ein Vorgang, der eine Vielzahl von Personen betrifft (z. B. ein Verkehrsunfall, ein Flugzeugabsturz oder das Inverkehrbringen eines fehlerhaften Produkts), wird nicht einheitlich und insgesamt rechtlich geklärt, sondern immer nur im Verhältnis zwischen zwei Personen. Das ist zum einen aus prozessökonomischer Sicht misslich, weil potentiell derselbe Vorgang in vielen verschiedenen Verfahren verhandelt und geklärt werden muss.6 Außerdem drohen widersprüchliche Entscheidungen über denselben Sachverhalt, worin neben einem Gerechtigkeitsproblem auch eine Gefahr für den Rechtsfrieden und das Vertrauen in die Rechtspflege liegt. Darüber hinaus ist die Zweckmäßigkeit des Zweiparteiensystems immer dann zweifelhaft, wenn dem Zivilrecht und dem Zivilprozess gesellschaftliche Aufgaben zugewiesen werden, die über den Individualrechtsschutz hinausgehen (z. B. Wirtschaftssteuerung).7 Bei sogenannten „Streuschäden“, bei denen eine Vielzahl von Personen in relativ geringem Umfang von (unternehmerischem) Fehlverhalten betroffen ist, zeigt sich auch häufig das Phänomen, dass die Geschädigten wegen der 1 Vgl. auch Roth ZfPW 2017, 129, 132 f.; treffend Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses (2015), 48: „Der Zivilprozeß ist […] die bloße Fortsetzung des Privatrechtsverhältnisses mit anderen Mitteln“. 2 Vgl. nur BGH NJW 1973, 51; anders Habscheid ZZP 112 (1999), 37, 39, 42, 50. Entsprechende Konstruktionsversuche des 19. Jahrhunderts konnten sich zu Recht nicht durchsetzen, da sie zu gekünstelt waren und offensichtlich keine Grundlage im materiellen Recht hatten; zum historischen Streitstand Wach Der Feststellungsanspruch (1889), 4 ff.; dagegen auch Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht (1981), 346. 3 Roth ZfPW 2017, 129, 133; Loyal ZZP 130 (2017), 203, 205 ff.; im Einzelnen str. 4 Zu Durchbrechungen dieses ursprünglichen Zwecks des Zivilprozesses und den Folgen für das Verfahrensrecht eingehend Roth ZfPW 2017, 129. 5 Etwa von der nationalsozialistischen Prozessrechtstheorie; s. insbesondere de Boor Die Auflockerung des Zivilprozesses (1939), 62 f.; ders. Gerichtsschutz und Rechtssystem (1941), 8, 38 f. und passim. 6 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts § 23 II 1 (S. 253). 7 Vgl. auch Roth ZfPW 2017, 129, 136 f., 147 ff. und passim. Loyal

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hohen Hürden und Risiken der individuellen Rechtsdurchsetzung von einer Rechtsverfolgung absehen. Manche der vorgenannten Beschränkungen des Zweiparteienprozesses werden durch die Mög- 4 lichkeit einer äußeren Verbindung von Prozessen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung abgemildert (Rdn. 8). Darüber hinaus gibt es rechtspolitische Forderungen nach kollektiven Rechtsschutzmöglichkeiten, die bisher aber nur punktuell umgesetzt wurden (Rdn. 10).

II. Ausprägungen des Zweiparteienprozesses 1. Unzulässigkeit des „Insichprozesses“ Ein Rechtsstreit eines Rechtssubjekts gegen sich selbst sieht die ZPO nicht vor. Es gibt dafür 5 auch keine sachliche Rechtfertigung. Der Prozess endet deshalb ipso iure, wenn eine Partei Alleinerbe der anderen Partei wird oder die Parteipositionen aus anderen Gründen zusammenfallen,8 etwa die eingeklagte Forderung durch Konfusion erlischt oder der beklagte Eigentümer das eingeklagte Grundstücksrecht erwirbt (Konsolidation). Die Kosten trägt die verbleibende Partei. Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich,9 es sei denn, die Kosten sind ausnahmsweise einem Dritten aufzuerlegen.10 Vom „Insichprozess“ abzugrenzen ist der Fall, dass eine Partei zugleich als Vertreter des Geg- 6 ners auftritt oder beide Parteien von derselben Person vertreten werden. Hier stehen sich nämlich zwei verschiedene Parteien gegenüber. Die Unzulässigkeit der Vertretung11 ergibt sich aus dem Interessenkonflikt. Kein unzulässiger „Insichprozess“ ist es ferner, wenn ein Mitglied einer Personenvereinigung in seiner Eigenschaft als selbständiges Rechtssubjekt der (parteifähigen) Personenvereinigung im Prozess als Partei gegenüberstehen. Prozesse zwischen verschiedenen Organen einer juristischen Person oder Personengesellschaft oder zwischen diesen und einem Organ sind jedenfalls dann möglich, wenn sie gesetzlich besonders zugelassen sind (z. B. gem. §§ 245 Nr. 4, 249 Abs. 1 S. 1 AktG; s. auch zum korrespondierenden Problem der Parteifähigkeit von Organen § 50 Rdn. 22).12 Ebenfalls kein „Insichprozess“ ist es, wenn die „Partei kraft Amtes“ (Rdn. 22 ff.) in dieser Stellung für das von ihr verwaltete Sondervermögen gegen den Vermögensträger klagt.13 Geht es um unterschiedliche Vermögensmassen, für die jeweils ein Verwalter berufen ist, so können diese auch gegeneinander prozessieren.14 Führt ein Verwalter zugleich für mehrere verschiedene Vermögensmassen einen Prozess, handelt es sich um eine subjektive Klagehäufung.15

2. Beschränkung auf Zweiparteien-Verhältnisse Im Prozess nach der ZPO stehen sich immer nur zwei Parteien gegenüber (z. B. ein Kläger und 7 ein Beklagter). Weitere Personen können sich nur als Nebenintervenient (§ 66) am Prozess beteiligen, werden dadurch aber nicht Partei. Das gilt auch für den „streitgenössischen“ Nebeninter-

8 BGH ZEV 2018, 393 Rdn. 6; NJW-RR 2011, 487 Rdn. 7; NJW-RR 1999, 1152; OLG Zweibrücken FamRZ 1995, 100. 9 A. A. BGH NJW-RR 1999, 1152 (§ 97 Abs. 1 analog); offengelassen von BGH NJW-RR 2011, 487 Rdn. 7; dagegen MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 5. Der BGH lehnt jedoch eine Kostenentscheidung nach § 91a ab; BGH NJW-RR 1999, 1152; NJW-RR 2011, 487 Rdn. 7. 10 Offengelassen von BGH NJW-RR 2011, 487 Rdn. 7. 11 BGH NJW 1975, 345, 346; NJW 1996, 658; OLG Celle NZG 2017, 1030 Rdn. 5. 12 BGH NJW 2008, 69, 74; OLG Frankfurt a. M. NZG 2019, 22 Rdn. 31; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 8. 13 Die „Vertretertheorie“ ist hier zu einer Ausnahme vom Verbot des „Insichprozesses“ gezwungen. 14 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 25. 15 Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 50 Rdn. 36. 5

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venienten nach § 69.16 Das FamFG enthält mit dem Begriff des „Beteiligten“ (§ 7 FamFG) eine besondere Kategorie. Zur äußeren Verbindung von Prozessen s. Rdn. 8.

III. Verfahrensbündelungen 1. Äußere Verbindung von Prozessen 8 Aus Gründen der Zweckmäßigkeit (vgl. Rdn. 3) können unter bestimmten Voraussetzungen mehrere Prozesse zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden (§§ 59 ff., 147). Diese Verbindung ist aber nur eine äußere, so dass sich immer noch jeweils zwei Parteien gegenüberstehen.17 Das gilt auch für die notwendige Streitgenossenschaft (§ 62).

2. Musterverfahren 9 Auch bei Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten nach dem KapMuG existieren selbständige Verfahren aller im Klageregister eingetragenen Musterantragssteller (§ 4 Abs. 1 KapMuG).18 Bei der Musterfeststellungsklage nach §§ 606 ff. sind nur die klageberechtigten qualifizierten Einrichtungen (§ 606 Abs. 1) als Kläger Partei des Verfahrens, jedoch nicht die betroffenen Verbraucher.19

3. Kollektiver Rechtsschutz 10 Mit „kollektivem Rechtsschutz“ ist die Bündelung der Rechtsverfolgung einer Vielzahl von Betroffenen in einem Verfahren gemeint.20 Die ZPO sieht außer dem Musterentscheid nach § 325a und der Musterfeststellungsklage nach §§ 606 ff. für die kollektive Rechtsverfolgung nur die Streitgenossenschaft gemäß §§ 59 ff. vor. Dieser sind in Massenverfahren selbst bei gemeinsamen Prozessvertretern aber praktische Grenzen gesetzt.21 Die Streitgenossenschaft als deutsche „Sammelklage“ ist in Kapitalanlageprozessen jedoch auch praktisch bedeutsam.22 Weitere Formen der kollektiven Rechtsverfolgung (Gruppenklagen23 und Sammelklagen nach dem Vorbild der US-amerikanischen class action,24 Musterklagen)25 sind deshalb in der rechtspolitischen Diskussion.26 Besonders virulent ist derzeit die treuhänderische Bündelung des Rechtsschutzes durch Rechtsdienstleister (auch in Form von „Legal Tech“) im Wege der Abtretung von Ansprüchen (teilweise gekoppelt mit Prozessfinanzierung) und die hierfür vom RDG gesetzten Gren-

16 17 18 19 20 21 22

BGHZ 180, 51 Rdn. 8 = NJW 2009, 1496. MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 5. BGHZ 176, 170 = NJW 2008, 2187. MünchKomm/Menges § 606 Rdn. 2. Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 55. Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 55. Zu den Möglichkeiten einer „Sammelklage“ nach geltendem deutschen Recht Faulmüller/Wiewel VuR 2014, 452; Veith r+s 2015, 432. 23 Für die Einführung einer Gruppenklage in Deutschland Stadler ZfPW 2015, 61, 82–84; Blagojevic S. 49 ff. 24 Vgl. Federal Rules of Civil Procedure, Rule 23. 25 Zur Musterprozessabrede Rosenberg/Schwab/Gottwald § 47 Rdn. 19 ff. 26 Vgl. etwa Meller-Hannich in: Verhandlungen des 72. Deutschen Juristentages, Bd. I (Gutachten), 2018, A 5 ff. (Zusammenfassung bei Krausbeck VuR 2018, 287); dies. NJW-Beil 2018, 29; Tilp/Schiefer NZV 2017, 14; kritisch zu bestehenden Konzepten Woopen NJW 2018, 133; Überblick bei Lühmann NJW 2020, 1706. Loyal

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Abschnitt 2. Parteien

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zen.27 „Verbandsklagen“ durch Interessenverbände und andere Einrichtungen setzen eine spezielle gesetzliche Klagebefugnis voraus, die bisher nur punktuell begründet wurde (vgl. Rdn. 41). Neben der Verbandsklage im Verbraucherschutzrecht durch die UnterlassungsklagenRL28 hat die EU im Wege der Empfehlung (Art. 292 AEUV) gemeinsame Grundsätze für kollektive Schadensersatz- und Unterlassungsklageverfahren formuliert.29 Verstöße gegen unional garantierte Rechte sollen danach insbesondere in grenzüberschreitenden Konstellationen kollektiv verfolgbar werden. Hierunter fallen neben dem Verbraucherschutz zunehmend auch Regulierungsaufgaben, wie etwa die Ahndung von Wettbewerbsverstößen, die im Wege des sog. „private enforcement“ durch Kartellprivatrecht erfüllt und durchgesetzt werden.30 Im April 2018 stellte die EU-Kommission ein Programm zur „Neugestaltung der Rahmenbedingungen für die Verbraucher“ vor, das auch eine Verbandsklage vorsieht.31 Die EU-Richtlinie zu dieser Verbandsklage ist jüngst erlassen worden.32

B. Prozessführungsbefugnis Schrifttum Balzer Die Darlegung der Prozessführungsbefugnis und anderer anspruchsbezogener Sachurteilsvoraussetzungen im Zivilprozess, NJW 1992, 2721; Baumgarten Der richtige Kläger im deutschen, französischen und englischen Zivilprozess, 2001; Beise Beschränkung der Prozessführungsmacht des GmbH-Geschäftsführers in Ausnahmefällen, GmbHR 1987, 259; Berg Die Prozessführungsbefugnis im Zivilprozess, JuS 1966, 461; Berger Zum Widerruf der Prozessführungsermächtigung bei der gewillkürten Prozessstandschaft, FS Prütting (2018), 221; Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht. Liber Amicorum für Wolfram Henckel aus Anlass seines 90. Geburtstages, 33; Diederichsen Die Funktion der Prozessführungsbefugnis in ihrer Beschränkung auf Drittprozesse, ZZP 76 (1963), 400; Früchtl Noch einmal: Wird die „actio pro socio“ unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet? NJW 1996, 1327; Grunsky Die Prozessführungsbefugnis des Beklagten, ZZP 76 (1963), 49; Heintzmann Die Prozessführungsbefugnis, 1970; Hippeli Zur Rechtsfigur der actio pro societate – Anerkennung der kleinen Schwester der actio pro socio, GWR 2018, 61; Hörstel Wird die „actio pro socio“ unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet? NJW 1995, 1271; Hoffmann Gewillkürte

27 Vgl. etwa BGH NZM 2020, 542 (Inkassodienstleistung im Bereich der „Mietpreisbremse“); NJW 2011, 2581 (Gründung einer GbR zur gerichtlichen Geltendmachung von Ausgleichsansprüchen); NJW 2013, 59 (Einziehung von auf fremde Rechnung abgetretenen Forderungen); OLG Düsseldorf NZKart 2015, 201 (Abtretung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche); LG München I NZKart 2020, 145 (gebündelte Geltendmachung von Kartellschadensersatzansprüchen); LG Berlin NJW 2018, 2901 (Abtretung mietechtlicher Ansprüche an Legal-Tech-Anbieter); LG Ingolstadt 7.8.2020 – 41 O 1745/18, BeckRS 2020, 18773 („Dieselskandal“); LG Braunschweig WM 2020, 1743 („Dieselskandal“, Forderungen nach ausländischem Recht); Gsell in: Schulze (Hrsg.), Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint: Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) S. 179–198; Henssler NJW 2019, 545; Römermann/Günther NJW 2019, 551; Grothaus/Haas ZIP 2020, 1797; Günther GRUR-Prax 2020, 96; Prütting, ZIP 2020, 197. 28 Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (umgesetzt durch das Unterlassunsklagengesetz vom 26.11.2001). Diese Richtlinie wird mit Wirkung vom 25.6.2023 durch Art. 21 der Richtlinie (EU) 2020/1828 aufgehoben; s. unten Fn. 32. 29 Empfehlung 2013/396/EU vom 11.6.2013 (Gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten). Daneben wurde die Mitteilung „Auf dem Weg zu einem allgemeinen europäischen Rahmen für den kollektiven Rechtsschutz“, COM(2013) 401 final, veröffentlicht. Vgl. Stadler ZfPW 2015, 61; Keßler ZRP 2016, 2–4. 30 Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union. Die Richtlinie wurde von Deutschland mit der 9. GWB-Novelle in den §§ 33–33h GWB umgesetzt; Vorschriften über das Verfahren finden sich in den §§ 89a– 89e GWB; Weitbrecht NJW 2017, 1574. 31 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_18_3041. 32 Richtlinie (EU) 2020/1828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/22/EG; hierzu Meller-Hannich DAR 2020, 481; Augenhofer NJW 2021, 113; Vollkommer MDR 2021, 129. 7

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Prozessstandschaft und materiell-rechtliche Ausübungsermächtigung, ZZP 130 (2017), 403; Jakob Die Prozessführungsbefugnis ausländischer Insolvenzverwalter (2018); Kisch Die gewillkürte Prozesstandschaft, FS Carnelutti, 1950, 403; Kreutz Die actio pro socio im Recht der BGB-Gesellschaft, FS Hadding (2004) 513; Kumkar Die actio pro socio im GmbH-Recht, NZG 2020, 1012; Lüke Die Prozessführungsbefugnis, ZZP 76 (1963), 1; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975; Pawlowski Die zivilrechtliche Prozesstandschaft, JuS 1990, 378; Picht Rechtskrafterstreckung bei gesetzlicher Prozessstandschaft: Korrekturbedarf an einer etablierten Rechtslage, ZZP 131 (2018), 93; Schack Prozessführung über fremde Rechte, FS Gerhardt, 2004, 859; Schumann Die Prozessermächtigung (die gewillkürte Prozessstandschaft) und der Rechtsschutz des Beklagten, FS Musielak, 2004, 458; Stamm Zur Frage der Existenzberechtigung der Prozessführungsbefugnis – Ihre Rückführung auf das materielle Recht, ZZP 132 (2019), 411; Sunaric Die richtige Partei im zivilprozessualen Erkenntnisverfahren (2018); Tunze Der Wegfall der ausgeübten Prozessführungsermächtigung (2020); v. Zwoll Die Prozesstandschaft auf der Beklagtenseite, 1993.

I. Grundlagen 1. Klagemöglichkeit 11 Das materielle Recht ordnet nur an, was aufgrund eines tatsächlichen Vorgangs zwischen den Privatrechtssubjekten gelten soll, und zwar durch die Begründung von subjektiven Rechten und Pflichten. Wenn die Privatrechtssubjekte nicht freiwillig diese Vorgaben befolgen, stellt sich die praktische Frage, ob eine Durchsetzung erzwungen werden kann. Die eigenmächtige Durchsetzung von Rechten erlaubt das materielle Recht nur vereinzelt in Vorschriften wie §§ 227, 229, 859 f. BGB. Die Möglichkeit der Durchsetzung mit staatlicher Hilfe wird zwar vom materiellen Recht offensichtlich vorausgesetzt, jedoch nicht geregelt. Sie ergibt sich erst aus dem Prozessrecht. Rechtstheoretisch nicht haltbar und auch unnötig ist hingegen jedes aus dem materiellen Privatrecht abgeleitete „Klagerecht“ gegen den Staat.33 Die ZPO enthält nur für bestimmte Fälle eine ausdrückliche Regelung zur Klagemöglichkeit (§§ 256 ff.).34 Im Übrigen ergibt sich die Rechtsschutzmöglichkeit aus der ungeschriebenen prozessrechtlichen Norm, dass grundsätzlich alle materiellrechtlichen Ansprüche gerichtlich verfolgt werden können.35

2. Funktion der Prozessführungsbefugnis 12 Die allgemeine Regel, dass grundsätzlich jeder materiellrechtliche Anspruch gerichtlich durchgesetzt werden kann, bedarf einer personellen Einschränkung. Denn das materielle Recht stellt es dem Gläubiger grundsätzlich frei, ob er seinen Anspruch durchsetzt oder nicht. Deshalb ist es anderen Personen nur aufgrund einer besonderen gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Er-

33 So aber etwa noch RGZ 48, 157, 162; gegen ein materiellrechtliches Klagerecht schon Wach Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Bd. I (1885), § 2 IV (S. 19 ff.); ders., Der Feststellungsanspruch (1889); Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900), 121 ff.; Bülow ZZP 31 (1903), 191 f.; aus der jüngeren Literatur s. nur Gernhuber Das Schuldverhältnis (1989), § 4 I 5 c (S. 69); Wagner Prozeßverträge (1998), 403 f.; historisch Simshäuser Zur Entwicklung des Verhältnisses von materiellem Recht und Prozeßrecht seit Savigny (1965), 46 ff.; allgemein zur unterschiedlichen Struktur und Funktion von materiellem Recht und Prozessrecht Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 146 ff. 34 Zu den (historischen) Gründen Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 158. 35 F. Stein FG Fitting (1903), 333, 348; Stein/Jonas/Schumann21 Vor § 253 Rdn. 82; vgl. auch J. Goldschmidt Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. (1932), 2; Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 158. Loyal

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mächtigung erlaubt, fremde Rechte geltend zu machen.36 Auch diese materiellrechtliche Vorentscheidung muss auf der prozessrechtlichen Ebene berücksichtigt werden. Der „formelle Parteibegriff“ (§ 50 Rdn. 3) kann diese Aufgabe jedoch nicht erfüllen. Deshalb hat sich als Lösung die (ungeschriebene) prozessrechtliche Konstruktion der „Prozessführungsbefugnis“ durchgesetzt, die – auf der Aktivseite – ganz überwiegend als Prozessvoraussetzung eingeordnet wird, so dass ihr Fehlen zur Abweisung der Klage als unzulässig führt.37 Dogmatisch ist es aber nicht zwingend, das Problem auf der Zulässigkeitsebene zu lösen, insbesondere enthält das Gesetz hierzu keine Vorgaben.38 Es lässt sich ebenso vertreten, dass die Klage mangels materieller Berechtigung des Klägers gegen den Beklagten unbegründet ist.39

3. Bestimmung der Prozessführungsbefugnis Die Prozessführungsbefugnis schützt auf der prozessrechtlichen Ebene die privatrechtliche Au- 13 tonomie des Gläubigers, selbst über die Geltendmachung seines Anspruchs zu entscheiden. Sie knüpft also an die entsprechende Zuordnungsentscheidung des materiellen Rechts an. Derjenige, der nach der Wertung des materiellen Rechts darüber entscheidet, ob ein Anspruch durchgesetzt werden soll oder nicht, ist auch zur Prozessführung befugt. Gemeinhin wird dies mit der materiellrechtlichen Verfügungsbefugnis gleichgesetzt. Daran ist richtig, dass derjenige, der über den Anspruch verfügen kann (ihn also etwa übertragen kann), auch zur prozessualen Durchsetzung befugt sein sollte. Denn die Verfügungsbefugnis begründet materiellrechtlich die „Herrschaft“ über den Anspruch. Die Anknüpfung an die Verfügungsbefugnis ist aber insofern zu eng, als es für die Prozessführungsbefugnis nicht darauf ankommt, ob eine Verfügung über das geltend gemachte Recht überhaupt möglich ist. In manchen Fällen bestehen Prozessführungsbefugnisse auch ganz unabhängig vom materiellen Recht, z. B. wenn mit der Erinnerung nach § 766 Verfahrensverstöße bei der Vollstreckung gerügt werden. Die Fälle, in denen eine andere Person als der Inhaber des Rechts zur Prozessführung befugt ist, bezeichnet man als Prozessstandschaft (Rdn. 19 ff.). Die Klagemöglichkeit und die Prozessführungsbefugnis knüpfen zwar strukturell an das 14 geltend gemachte Recht an, für die Zulässigkeit des Prozesses kann es aber nicht darauf ankommen, dass dieses Recht tatsächlich besteht. Eine Klage, mit der ein nicht existentes Recht geltend gemacht wird, ist nicht unzulässig, sondern unbegründet.40 Gleiches gilt dann, wenn der Kläger ein Recht als eigenes einklagt, es in Wirklichkeit aber einem anderen zusteht. Es genügt also auf der Zulässigkeitsebene für die Prozessführungsbefugnis, dass der Rechtsschutzsuchende Tatsachen behauptet, aus denen sich seine Prozessführungsbefugnis ergibt.

36 Ausnahmen bestehen im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, § 34 S. 1 DesignG und § 81 PatG. § 15 Abs. 1 GebrMG begründet hingegen schon einen Löschungsanspruch für jedermann. Auch bei den Verbandsklagen gem. § 3 Abs. 1 UKlaG, § 8 Abs. 3 Nr. 2 u. 3 UWG handelt es sich formal betrachtet nicht um Popularklagen, da ihnen nach der gesetzlichen Konzeption subjektive Rechte der jeweiligen Verbände zugrunde liegen; vgl. aber auch Roth ZfPW 2017, 129, 147 f. 37 S. nur BGH NJW 2010, 3033; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 45; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 14 f. 38 Allgemein zur manchmal zweifelhaften und unterschiedlich gehandhabten Abgrenzung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 157 ff. 39 So allgemein Grunsky Grundlagen, § 28 I 8; Stamm ZZP 132 (2019), 411, 419; für die fehlende passive Prozessführungsbefugnis auch die h. M. (Nachweise in Fn. 232). 40 Zu Durchbrechungen dieses Grundsatzes Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 158 ff. 9

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4. Begriff der Prozessführungsbefugnis 15 Zusammenfassend lässt sich die Prozessführungsbefugnis umschreiben als die prozessrechtliche Möglichkeit, einen Prozess im eigenen Namen über ein (behauptetes) eigenes oder fremdes Recht als Partei zu führen.41

5. Aktive und passive Prozessführungsbefugnis 16 Die Frage nach der Prozessführungsbefugnis stellt sich gleichermaßen auf der Aktiv- und der Passivseite. Von praktischer Bedeutung ist die passive Prozessführungsbefugnis etwa nach § 126 Abs. 2 S. 1 VVG42 und dann, wenn das haftende Vermögen des Verpflichteten unter Fremdverwaltung steht, z. B. nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Verpflichteten (Rdn. 22 ff.).43 In beiden Fällen kann im gesetzlich definierten Umfang nicht erfolgreich gegen den materiell Verpflichteten geklagt werden, sondern nur noch gegen den vom Gesetz vorgesehenen Prozessstandschafter. Ob der Anspruch tatsächlich besteht und den Beklagten verpflichtet, ist hingegen in jedem Fall keine Frage der Prozessführungsbefugnis, sondern der Begründetheit.

II. Prozessführungsbefugnis des Rechtsinhabers 17 Wer behauptet, Inhaber eines Rechts zu sein, ist grundsätzlich zur Prozessführung über sein (behauptetes) Recht befugt. Zum Beispiel kann ein Gläubiger seinen Anspruch mit der Leistungsklage verfolgen und ein Eigentümer sein Eigentum feststellen (§ 256 Abs. 1) lassen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Rechtsinhaber das Recht nur treuhänderisch zusteht oder er in anderer Weise schuldrechtlich gebunden ist.44 Aus eigenem Recht klagen daher auch der Sicherungseigentümer (bezogen auf das Eigentum), der Kommissionär (bei Rechten aus dem Kommissionsgeschäft), der Inkassozessionar45 (bei Einziehung der Forderung) und derjenige, der einen Drittschaden als eigenen geltend machen darf (Drittschadensliquidation).46 Nur ausnahmsweise fehlt dem Inhaber des Rechts die Prozessführungsbefugnis, nämlich 18 grundsätzlich dann, wenn er nicht (mehr) die Verfügungsbefugnis über das Recht innehat. Praktische Fälle sind die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Rechtsinhabers (§ 80 InsO), die Testamentsvollstreckung (§ 2205 BGB), die Nachlassverwaltung (§ 1984 BGB), die Nießbrauchsverwaltung (§ 1052 BGB) und die Zwangsverwaltung (§ 152 ZVG). Soweit in diesen Fällen die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht mehr dem Inhaber des Rechts, sondern dem Verwalter zusteht, ist nur noch der Verwalter zur Prozessführung befugt, und zwar gleichermaßen auf der Aktiv- und der Passivseite. Fraglich ist allenfalls rechtstheoretisch, ob sich die Änderung der Prozessführungsbefugnis schon unmittelbar aus der jeweiligen gesetzlichen Anordnung zur Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ergibt,47 so dass diese also neben einer materiellrechtlichen auch eine prozessrechtliche Regelung enthält, oder erst aufgrund ei41 42 43 44 45

Vgl. nur Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 Rdn. 1. Nach BGH NJW 2018, 3389 Rdn. 30 ein Fall der passiven gesetzlichen Prozessstandschaft (str.). Vgl. auch Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 28 mit weiteren Beispielen. Vgl. Hk-ZPO/Bendtsen § 51 Rdn. 26; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 48. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim Vor § 50 Rdn. 31 deutet dies als Prozessstandschaft ohne die Voraussetzung eines eigenen rechtlichen Interesses. 46 Ein Fall gewillkürter Prozessstandschaft ist es jedoch, wenn der Geschädigte vom Inhaber des Schadensersatzanspruchs ermächtigt wird, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen; BGH NJW 1957, 1838, 1839. 47 So ausdrücklich MünchKomm-BGB/Küpper § 1984 Rdn. 6: „weil der Begriff ,Verwaltung‘ auch die Prozessführung umfasst“. Loyal

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ner ungeschriebenen Anknüpfung des Prozessrechts an die materiellrechtliche Verfügungsbefugnis.48 Für die praktische Rechtsanwendung macht das aber keinen Unterschied.

III. Prozessführungsbefugnis mit Bezug zu fremden Rechten 1. Begriff der Prozessstandschaft a) Überblick. Ist (auch) eine andere Person als der Inhaber des Rechts im eigenen Namen (also 19 nicht nur als Vertreter) zur Prozessführung über das Recht befugt, spricht man von „Prozessstandschaft“. Der Prozessstandschafter ist selbst Partei des Rechtsstreits, nicht nur Vertreter des Rechtsinhabers. Dieser wird bei einem Prozess des Standschafters nicht Partei des Rechtsstreits. Um eine „gesetzliche Prozessstandschaft“ handelt es sich, wenn die Prozessführungsbefugnis über fremde Rechte aus einer besonderen gesetzlichen Anordnung ergeht. Die „gewillkürte Prozessstandschaft“ beruht auf einer rechtsgeschäftlichen Ermächtigung zur Prozessführung über das fremde Recht. b) Abgrenzung zwischen Prozessstandschaft und Geltendmachung eigener Rechte. In 20 den Fällen, in denen nicht (nur) der Inhaber des Rechts, sondern (auch) eine andere Person zu einer auf das fremde Recht bezogenen Prozessführung berechtigt ist, stellt sich die Frage, ob die andere Person eine eigene (materielle) Rechtsposition im Prozess verfolgt oder lediglich als Prozessstandschafter über das fremde Recht prozessiert. Wie schwierig diese Abgrenzung sein kann, zeigt die uneinheitliche Bewertung der Fälle, in denen einem Mitberechtigten kraft Gesetzes die Befugnis zusteht, das Recht insgesamt – also auch über den eigenen Anteil hinaus – gegen Dritte geltend zu machen (Rdn. 29). Besonders umstritten ist die Abgrenzungsfrage auch bei der „actio pro socio“ (Rdn. 40) und bei der Einziehungsbefugnis des Pfandrechtsgläubigers (Rdn. 37). Der Grund für die Abgrenzungsschwierigkeit liegt darin, dass immer beide Varianten (Prozessstandschaft oder eigene Rechtsposition) dogmatisch konstruiert werden können, das Gesetz aber keine eindeutige Präferenz für eine der Lösungen erkennen lässt. Eine zwingende dogmatische Ableitung ist deshalb nicht möglich. So ist die in den Fällen der Mitberechtigung angeordnete Befugnis des einzelnen Mitberechtigten, das Recht insgesamt gegenüber Dritten geltend machen zu dürfen, zwar im Hinblick auf die nur teilweise Berechtigung des Klägers im Innenverhältnis überschießend, doch besteht diese Befugnis im Außenverhältnis schon auf der materiellrechtlichen Ebene,49 so dass sich die Prozessführung als prozessuale Geltendmachung eines eigenen materiellen Rechts verstehen lässt. Letzteres ist wiederum bei der Berechtigung des Versprechensempfängers gem. § 335 BGB (Rdn. 39) und der Vollziehungsberechtigung nach § 2194 BGB50 ganz herrschend. Die zuletzt genannten Fälle zeigen auch, dass es für die Zuordnung eines Rechts und die Einordnung als Prozessstandschaft nicht entscheidend darauf ankommt, wer der Begünstigte des Anspruchs und der Prozessführung ist. Erheblich entschärft wird die Bedeutung des Abgrenzungsproblems freilich dadurch, dass die Ergebnisse der Rechtsanwendung nicht allein von dieser begrifflich-konstruktiven Vorentscheidung abhängen sollten. 48 Wegen der kategorialen Trennung zwischen Prozessrecht und materiellem Recht kann sich aus einer materiellrechtlichen Vorschrift nicht unmittelbar eine prozessrechtliche Regelung (etwa eine Prozessführungsbefugnis) ergeben. Es bedarf vielmehr immer einer (eventuell ungeschriebenen) Norm des Prozessrechts, um materiellrechtliche Wertungen in das Prozessrecht zu überführen; Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 224 ff. 49 Hingegen ist in §§ 1368, 1428 BGB ausdrücklich nur von der gerichtlichen Geltendmachung die Rede. Aber auch hier wird wohl allgemein vertreten, dass ebenso außergerichtliche Maßnahmen wie z. B. eine Mahnung umfasst sind; s. nur MünchKomm-BGB/Koch § 1368 Rdn. 10 m. w. N. und BeckOGK-BGB/Mensch § 1428 Rdn. 3. 50 MünchKomm-BGB/Rudy § 2194 Rdn. 9. 11

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Aus praktischer Sicht ist seine Lösung also sogar überflüssig. Wichtig ist hier allein, ob überhaupt eine Prozessführungsbefugnis besteht. 21 Einen theoretischen Nutzen hat die Lösung des Abgrenzungsproblems aber dann, wenn sich zwischen den Fällen strukturelle Unterschiede identifizieren lassen, die wiederum Hinweise auf die jeweilige sachgemäße Behandlung geben können. Nimmt man etwa die Definition der Prozessstandschaft beim Wort, nach welcher der Prozessstandschafter über ein „fremdes Recht“ prozessiert, so liegt die Folgerung nahe, dass hier die Prozessführung seitens des Standschafters eine gleichzeitige Prozessführung des Rechtsinhabers ausschließt und sich die Rechtskraft des vom Standschafter erstrittenen Urteils auf den Rechtsinhaber erstreckt. Denn es wäre unzweckmäßig, gleichzeitig oder nacheinander in verschiedenen Prozessen über dasselbe Recht zu streiten. Nach diesem Muster lassen sich zum Beispiele die Fälle der Verwaltung fremden Vermögens („Partei kraft Amtes“) und auch die rechtsgeschäftliche Ermächtigung eines anderen zur Prozessführung schlüssig als Prozessstandschaft einordnen, weil hier klar ist, dass die Prozessführung des Verwalters oder des anderweitig Ermächtigten diejenige des Rechtsinhabers verdrängt und auch für diesen verbindlich sein muss. Sind diese Folgen aber nicht angezeigt, weil sich beide Positionen sachlich abgrenzen und funktional verselbständigen lassen, liegt eine Prozessstandschaft fern.51 Das gilt insbesondere für die Fälle der Mitberechtigung (s. auch Rdn. 29 f.). So prozessiert etwa der Miteigentümer im Falle des § 1011 BGB nicht „über“ die Anteile der anderen Miteigentümer und macht diese auch nicht „geltend“, weil sie überhaupt nicht Gegenstand des Prozesses sind (näher hierzu Rdn. 30).

2. Gesetzlich begründete Prozessführungsbefugnis mit Bezug zu fremden Rechten („gesetzliche Prozessstandschaft“) a) Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über fremdes Vermögen 22 aa) Allgemeines. Die Hauptfunktion der Prozessführungsbefugnis ist es, den Gleichlauf von materiellrechtlicher und prozessualer Herrschaft über das subjektive Recht herzustellen (Rdn. 12). Grundsätzlich soll nur der Inhaber des Rechts die Möglichkeit haben, das Recht außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen. Das materielle Recht kennt aber ebenso Fälle, in denen (auch) einer anderen Person als dem Inhaber des Rechts Herrschaftsbefugnisse über das Recht zustehen, etwa die Möglichkeit zu Verfügungen über das fremde Recht. Diese materiellrechtliche Herrschaft über das fremde Recht kann nach ihrem Zweck auch die prozessrechtliche Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung des Rechts nach sich ziehen. Anerkannt ist das insbesondere für den Insolvenzverwalter (§ 80 InsO), den Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB), den Nachlassverwalter (§ 1984 BGB), den Nießbrauchsverwalter (§ 1052 BGB) und den Zwangsverwalter (§ 152 ZVG).52 Die allgemeine dogmatische Kategorisierung der Fälle einer (zwangsweisen) Verwaltung fremden Vermögens ist umstritten,53 aber für die praktischen Ergebnisse nicht entscheidend,54

51 Vgl. BGHZ 79, 245, 248 (Zitat unten in Fn. 83), wo mit der Selbständigkeit der jeweiligen Position gegen eine Rechtskrafterstreckung argumentiert wurde. Dann kann man aber auch annehmen, dass hier ein eigenes Recht geltend gemacht wird, es also gerade keine Prozessstandschaft ist. 52 MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 44 nennen ferner den Pfleger eines Sammelvermögens nach § 1914 BGB. 53 Gegenüber stehen sich vor allem die „Amts-“, „Vertreter-“ und „Organtheorie“; vgl. hierzu aus prozessualer Perspektive MünchKomm-InsO/Vuia § 80 Rdn. 76. 54 Vgl. zum Insolvenzverwalter K. Schmidt/Sternal, InsO, 19. Aufl. (2016), § 80 Rdn. 17; zum Zwangsverwalter Böttcher/Keller, ZVG, 6. Aufl. (2016), § 152 Rdn. 5; zum Nachlassverwalter MünchKomm-BGB/Küpper § 1985 Rdn. 2; allgemein MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 41, 43. Loyal

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weil diese nicht begrifflich deduziert, sondern aus dem konkreten gesetzlichen Umfang der Verwaltungsbefugnis und deren Zwecken abgeleitet werden müssen.55 Aus prozessualer Sicht geht es zunächst um die Frage, ob der Verwalter selbst Partei ist (so 23 die heute ganz h. M.)56 oder im Prozess nur (gesetzlicher) Vertreter oder Organ des Trägers des verwalteten Vermögens.57 Aus den einschlägigen Vorschriften (z. B. § 80 InsO) lässt sich das dogmatisch nicht ableiten, so dass beide Wege gangbar sind. Bedeutung hat dies auch nur für die Formulierung des Rubrums. Weitergehende Rechtsfolgen – wie etwa die Fähigkeit des Rechtsträgers, in dem Verfahren Zeuge zu sein – sollten daraus nicht begrifflich abgeleitet werden. Der Ausschluss der Partei von der Zeugenstellung in ihrem Prozess beruhte ursprünglich auf dem Gedanken, dass man nicht Zeuge in eigener Sache sein kann,58 wenn auch dieser Grundsatz durch die Möglichkeit der Parteivernehmung (§§ 445 ff.) in der ZPO funktional schon weitgehend ausgehebelt ist. Die Insolvenz-, Nachlass- und Zwangsverwalter führen den Prozess aber nicht „für“ die Schuldner oder Erben allein in deren Interesse, weil sie auch die Interessen der Gläubiger wahren müssen (vgl. etwa § 1985 Abs. 2 S. 1 BGB).59 Ähnliches gilt für den Testamentsvollstrecker, der vor allem den Willen des Erblassers durchsetzen soll (vgl. § 2203 BGB). Teleologisch spricht hier also nichts gegen die Vernehmung des Rechtsträgers als Zeugen.60 Die genannten Fälle der Verwaltung fremden Vermögens zeichnen sich unter anderem da- 24 durch aus, dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters diejenige des Rechtsinhabers (Insolvenzschuldner, Erbe, Grundstückseigentümer) verdrängt. Das Handeln des Verwalters wirkt materiell- und prozessrechtlich für und gegen den Rechtsinhaber, soweit es das verwaltete Vermögen betrifft.61 Folgerichtig erstreckt sich die Rechtskraft eines Urteils im vom Verwalter über das verwaltete Vermögen geführten Prozess auch auf den Inhaber des Rechts.62 Außerdem handelt der Verwalter eigenständig und ist nicht den Weisungen des Rechtsträgers unterworfen.

bb) Insolvenzverwalter. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt der Insolvenz- 25 schuldner zwar Inhaber der in die Insolvenzmasse (§ 35 InsO) fallenden Rechte,63 doch geht gemäß § 80 Abs. 1 InsO seine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über (vgl. § 240 S. 1).64 Deshalb ist dann nur noch der Insolvenzverwalter befugt, Prozesse über die Insolvenzmasse zu führen,65 und zwar nach der heute ganz herrschenden „Amtstheorie“ als Partei im eigenen Namen für die Insolvenzmasse (s. näher Rdn. 23 f.).66 Führt ein Insolvenzverwalter zugleich für mehrere verschiedene Vermögensmassen einen Prozess, handelt es sich um eine subjektive Klagehäufung.67 Der Verwalter kann den Schuldner aber auch ermächtigen, den 55 Vgl. MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 43; Kluth NZI 2000, 351 ff. 56 Zum Insolvenzverwalter MünchKomm-InsO/Vuia § 80 Rdn. 27; zum Zwangsverwalter Böttcher/Keller, ZVG, 6. Aufl. (2016), § 152 Rdn. 5; zum Nachlassverwalter MünchKomm-BGB/Küpper § 1985 Rdn. 2; zum Testamentsvollstrecker Staudinger/Reimann Vorb. zu §§ 2197–2228 Rdn. 19. 57 So MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 38, 40.3. 58 So schon Corpus iuris civilis, Pomponius D. 22, 5, 10: Nullus idoneus testis in re sua intellegitur; kritisch M. Roth ZEuP 1996, 490 ff. 59 Vgl. auch RGZ 29, 29, 35 f. 60 So im Ergebnis auch RGZ 29, 29, 37 f. (Konkursverwalter); Musielak/Voit/Huber § 373 Rdn. 8. 61 Zum Insolvenzverwalter etwa RGZ 29, 29, 30; MünchKomm-InsO/Vuia § 80 Rdn. 8. 62 Vgl. nur Picht ZZP 131 (2018), 93, 96. Zum Zusammenhang zwischen Verfügungsbefugnis und Rechtskrafterstreckung sowie zur umstrittenen Frage, ob die Rechtskrafterstreckung auf die Insolvenzmasse beschränkt ist, Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 80 Rdn. 183. 63 BGHZ 88, 331, 334. 64 Vgl. nur BGHZ 88, 331, 334; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 48. 65 BGH NZI 2013, 747 Rdn. 14. 66 S. nur BGHZ 88, 331, 334; MünchKomm-InsO/Vuia § 80 Rdn. 73 m. w. N. 67 Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 50 Rdn. 36. 13

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Prozess über ein zur Insolvenzmasse gehörendes Recht in eigenem Namen zu führen.68 Die Folgen der Prozessführung (Verpflichtung aus der Verurteilung, materielle Rechtskraft, Kostenlast) treffen allein die Insolvenzmasse – also letztlich den Insolvenzschuldner als deren Inhaber – und nicht den Verwalter.69 Der Insolvenzverwalter verliert die Prozessführungsbefugnis wieder, wenn das Insolvenzverfahren durch Aufhebung (§ 200 InsO) oder Einstellung (§§ 207 ff. InsO) beendet wird70 oder er den streitbefangenen Gegenstand freigibt. Sie endet durch die Verfahrensaufhebung jedoch nicht, soweit eine Nachtragsverteilung (§§ 203 ff. InsO) angeordnet wurde oder in Betracht kommt.71 Prozessstandschafter ist auch der vorläufige Insolvenzverwalter, soweit er nach dem Be26 schluss des Insolvenzgerichts zur Verwaltung und Verfügung über das Vermögens des Schuldners befugt ist (§ 240 S. 2, § 22 Abs. 1 und 2 InsO).72 Das Insolvenzgericht kann die Prozessführungsbefugnis auch isoliert auf den vorläufigen Verwalter übertragen.73

27 cc) Zwangsverwalter (ZVG). Im Umfang der angeordneten Zwangsverwaltung geht die Prozessführungsbefugnis vom Schuldner auf den Verwalter über (§ 152 ZVG; s. näher Rdn. 23 f.).74 Mit der Aufhebung der Zwangsverwaltung endet grundsätzlich auch dessen Prozessführungsbefugnis.75 Etwas anderes kann sich jedoch aus dem Aufhebungsbeschluss ergeben.76 Auch im Übrigen anerkennt die Rspr. Ausnahmen.77 Von einem Fortbestehen der Prozessführungsbefugnis des Verwalters geht der BGH etwa dann aus, wenn der die Zwangsverwaltung betreibende Gläubiger noch nicht vollständig befriedigt ist und die Zwangsverwaltung aufgehoben wurde, weil das Grundstück in der Zwangsversteigerung zugeschlagen wurde.78 Enthält ein vollstreckbarer Titel eine Kostengrundentscheidung zugunsten oder zulasten des Zwangsverwalters, ist dieser auch nach Aufhebung der Zwangsverwaltung in dem nachfolgenden Kostenfestsetzungsverfahren prozessführungsbefugt, und zwar unabhängig vom Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung.79 Außerdem bleibt nach dem BGH die passive Prozessführungsbefugnis des Verwalters erhalten, wenn die Aufhebung der Zwangsverwaltung erst während des Prozesses erfolgt.80

28 dd) Nachlassverwalter und Testamentsvollstrecker. Die Prozessführungsbefugnis des Nachlassverwalters ergibt sich aus §§ 1985 Abs. 1, 1984 Abs. 1 S. 3 BGB und ist auf diejenigen Gegenstände beschränkt, die der Nachlassverwaltung unterstehen. Der Testamentsvollstrecker ist nach §§ 2212, 2213 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB für ein seiner Verwaltung unterliegendes Recht prozessführungsbefugt. Allerdings ist dadurch die passive Prozessführungsbefugnis des Erben nicht eingeschränkt (§ 2213 Abs. 1 S. 1 BGB; s. aber zur Zwangsvollstreckung §§ 748, 780). Dieser ist auch befugt, einen Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker als Nachlassschuldner einzuklagen.81 Der Pflichtteilsanspruch muss stets gegen den Erben geltend gemacht werden (§ 2213

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BGH NJW 1987, 2018. BGHZ 88, 331, 334; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl. (2019), § 80 Rdn. 169, 171, 182 f. BGH NZG 2015, 1324 Rdn. 5. BGH NZG 2015, 1324 Rdn. 6; NJW 1982, 1765; K. Schmidt/Jungmann, InsO, 19. Aufl. (2016), § 203 Rdn. 12 ff. Näher hierzu Waltenberger NZI 2018, 505, 506 f. BGH NZI 2013, 747 Rdn. 13. BGH NJW 2020, 3395 Rdn. 7. BGH NJW 2020, 3395 Rdn. 8. BGH NJW 2020, 3395 Rdn. 8; NJW-RR 2003, 1419, 1420. Vgl. den Überblick in BGH NJW 2020, 3395 Rdn. 8 ff. BGH NJW 2010, 3033, 3034. BGH NJW 2019, 3651 Rdn. 11. BGH NJW 2020, 3395 Rdn. 13 ff. BGH NJW-RR 2003, 217.

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Abs. 1 S. 3 BGB). Die Rechtskraft eines Urteils, das in einem vom Testamentsvollstrecker geführten Verfahren ergeht, erstreckt sich nach § 327 auf den Erben.

b) Mitberechtigungen. In Fällen von Mitberechtigungen, in denen ein Mitberechtigter das Recht 29 gegenüber dem Verpflichteten auch über den eigenen Anteil hinaus geltend machen kann, ist zweifelhaft und umstritten, ob es sich auch im überschießenden Teil um eine Prozessführungsbefugnis aus eigenem Recht oder um eine gesetzliche Prozessstandschaft für die anderen Mitberechtigten handelt (s. auch Rdn. 20 f.). Zu nennen sind hier etwa die Klage eines Mitgläubigers an einer unteilbaren Leistung auf Leistung an alle Gläubiger (§ 432 Abs. 1 S. 1 BGB),82 die Klage eines Miteigentümers wegen eines Anspruchs aus dem Eigentum gegenüber einem Dritten hinsichtlich der ganzen Sache (§ 1011 BGB)83 und die Klage eines Miterben auf Leistung an alle Erben (§ 2039 BGB).84 Die dogmatische Abgrenzung hat aber keine praktische Bedeutung; denn konkrete Rechtsfol- 30 gen sollten aus der begrifflichen Einordnung jedenfalls nicht abgeleitet werden. So liegt es eigentlich nahe, bei einer Prozessstandschaft eine Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsinhaber anzunehmen, wie es auch bei der gewillkürten Prozessstandschaft und der „Partei kraft Amtes“ anerkannt ist (Rdn. 21, 24, 58). Bei den §§ 432 Abs. 1 S. 1, 1011, 2039 BGB wird das zu Recht aber ganz überwiegend anders gesehen.85 Die Prozessführungsbefugnis des einzelnen Mitberechtigten soll hier lediglich verhindern, dass die Passivität der anderen Mitberechtigten die Durchsetzung des Rechts vereitelt. Für diesen Zweck genügt es, dass einer der Berechtigten ohne Mitwirkung der anderen das Recht gegen den Verpflichteten einklagen kann. Er hat jedoch keine Verfügungsbefugnis über die anderen Anteile. Auch prozessiert z. B. ein Miteigentümer im Falle des § 1011 BGB nicht „über“ die Anteile der anderen Miteigentümer und macht diese auch nicht „geltend“.86 Das zeigt sich schon daran, dass etwa bei einer Klage eines Miteigentümers auf Beseitigung oder Unterlassung von Störungen des Eigentums (§ 1004 BGB) durch einen Dritten die Existenz und Zuordnung der anderen Miteigentumsanteile im Prozess allenfalls insofern geklärt werden muss, als sie nicht dem Beklagten zustehen dürfen. Behauptet der Beklagte aber nicht, selbst Eigentümer der Sache zu sein, genügt es für den Erfolg der Unterlassungsklage, dass der Kläger seinen Anteil sowie die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs nachweist.87 Auf die anderen Anteile kommt es dann wegen § 1011 BGB überhaupt nicht an. Sie sind nicht Gegenstand des Prozesses. Für die Herausgabeklage (§ 985 BGB) gilt insofern nur deshalb etwas anderes, weil nach §§ 1011, 432 Abs. 1 S. 1 BGB die Herausgabe nur an alle Miteigentümer gemeinsam verlangt werden kann, 82 Für Klage aus eigenem Recht MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 59; a. A. (Prozessstandschaft) Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 24; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 50 Rdn. 35; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 23; Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 36. 83 Für gesetzliche Prozessstandschaft BGHZ 79, 245, 247; BGH NJW 1985, 2825; MünchKomm-BGB/Schmidt § 1011 Rdn. 1; BeckOGK-BGB/P. Müller § 1011 Rdn. 31; Staudinger/Thole § 1011 Rdn. 18; s. aber auch BGHZ 79, 245, 248: „Maßgebend für dieses Ergebnis [fehlende Rechtskrafterstreckung] ist die Überlegung, daß durch die gesetzliche Prozeßstandschaft eines Miteigentümers die Prozeßführungsbefugnis der anderen Mitrechtsträger nicht beseitigt wird. Das Recht eines Miteigentümers zur Geltendmachung eines Anspruchs gem. § 1011 BGB ist eben ein vom gleichen Recht der übrigen Teilhaber unabhängiges Sonderrecht“ (ebenso BGH NJW 1993, 727, 728), was kaum zu einer Prozessstandschaft passt. 84 Für gesetzliche Prozessstandschaft BGH NJW 2006, 1969 Rdn. 7; MünchKomm-BGB/Gergen § 2039 Rdn. 22. 85 Zu § 432 BGB: Motive in: Mugdan (Hrsg.) Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. II (1899), 95; RGZ 119, 163, 169; BeckOK BGB/Gehrlein § 432 Rdn. 7; zu § 1011 BGB: Motive in: Mugdan (Hrsg.) Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. III (1899), 249; BGHZ 79, 245, 247 f.; 92, 351, 354; Staudinger/Thole § 1011 Rdn. 22; differenzierend MünchKomm-BGB/Schmidt § 1011 Rdn. 8; zu § 2039 BGB: BGH NJW 2006, 1969 Rdn. 10; MünchKomm-BGB/Gergen § 2039 Rdn. 22; zum Ganzen auch Picht ZZP 131 (2018), 93, 97 ff., der sich für eine Rechtskrafterstreckung ausspricht. 86 Vgl. auch Grunsky Grundlagen, § 29 II 1 b. 87 Vgl. auch Staudinger/Thole § 1011 Rdn. 20. 15

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also geklärt werden muss, wer insofern alles empfangszuständig ist. Aber auch hier geht es nicht darum, dass der klagende Miteigentümer die Ansprüche der anderen „geltend macht“,88 sondern nur um eine Beschränkung seiner Rechtsmacht zum Schutz der anderen Miteigentümer.89 Funktional macht der Miteigentümer immer nur die Verletzung seines eigenen Anteils geltend, was aber wegen der nur ideellen Teilung des Eigentums zwangsläufig die ganze Sache betrifft.90 Nur das ist mit der Formulierung „in Ansehung der ganzen Sache“ gemeint. Deshalb ist § 1011 BGB dogmatisch sogar überflüssig.91 Folgerichtig verdrängt weder die Prozessführungsbefugnis des einzelnen Mitberechtigten diejenige seiner Mitberechtigten, noch ist eine Rechtskrafterstreckung auf die anderen Mitberechtigten gerechtfertigt. Auch handelt es sich bei einer gemeinsamen Klage mehrerer Mitberechtigter nicht um einen Fall der „notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen“ gem. § 62 Abs. 1 Var. 1, weil die Sachentscheidung inhaltlich nicht für alle Mitberechtigten gleich ausfallen muss.92 Es ist z. B. unproblematisch, wenn ein Anspruch gegen einen Dritten auf Beseitigung oder Unterlassung von Störungen nur für einen Mitberechtigten bejaht wird, für die anderen hingegen nicht. Diese müssen dann das Handeln des Dritten dulden, profitieren mittelbar aber auch von einer entsprechenden Zwangsvollstreckung des obsiegenden Mitberechtigten. 31 Die vorstehenden Erwägungen gelten auch für das Revokationsrecht des Ehegatten im gesetzlichen Güterstand (§§ 1368, 1369 Abs. 3 BGB)93 oder bei Gütergemeinschaft (§ 1428 BGB),94 wenn der andere Ehegatte ohne seine erforderliche Zustimmung Verfügungen vorgenommen hat.

32 c) Abtretung und Veräußerung während des Prozesses. Mit der Veräußerung der streitbefangenen Sache oder der Abtretung des eingeklagten Anspruchs verliert die jeweilige Partei ihre Sachlegitimation. Nach § 265 Abs. 2 S. 1 hat dies aber auf den Prozess „keinen Einfluss“. Der Prozess wird also zwischen den bisherigen Parteien fortgesetzt, wenn es nicht gemäß § 265 Abs. 2 S. 2 mit Zustimmung des Gegners zu einer Übernahme des Prozesses durch den Rechtsnachfolger kommt. Nach h. M. führt der Rechtsvorgänger den Prozess als gesetzlicher Prozessstandschafter für den Rechtsnachfolger (s. Kommentierung zu § 265). Bei der „actio pro socio“ gilt § 265 nicht. Scheidet der klagende Gesellschafter während des Rechtsstreits aus der Gesellschaft aus, so wird die Klage unzulässig und ist abzuweisen.95

33 d) Eheliche Gütergemeinschaft. Der das Gesamtgut verwaltende Ehegatte einer Gütergemeinschaft ist gemäß § 1422 S. 1 Hs 2 BGB zu Verfügungen und zur Prozessführung über das 88 A. A. Staudinger/Thole § 1011 Rdn. 19. 89 Vgl. Protokolle in Mugdan (Hrsg.) Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. III (1899), 703 („habe dies seinen Grund in der Rücksicht auf die Sicherheit der anderen Gläubiger“).

90 Die ganz herrschende Gegenauffassung differenziert hingegen zwischen dem Fall des § 1011 und einer Geltendmachung nur des eigenen Miteigentumsanteils; etwa MünchKomm-BGB/K. Schmidt § 1011 Rdn. 1; Staudinger/Thole § 1011 Rdn. 17; BeckOGK-BGB/P. Müller § 1011 Rdn. 22. Die Besonderheit der zweiten Variante liege darin, dass der Kläger hier nur die Einräumung von Mitbesitz verlange. Genau das ist aber auch das Ergebnis von §§ 1011, 432 Abs. 1 S. 1 BGB. 91 So auch die Motive in: Mugdan (Hrsg.) Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. III (1899), 248 („Die Konsequenzen dieser Besonderheiten würden, auch wenn das Gesetz schwiege, aus den allgemeinen Grundsätzen abgeleitet werden können“). 92 Grunsky Grundlagen, § 29 II 1 b; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 20; a. A. § 62 Rdn. 27 m. w. N. 93 Für eine Verfahrensstandschaft (FamFG) in diesem Fall die ganz h. M., s. nur MünchKomm-BGB/Koch § 1368 Rdn. 3 m. w. N.; a. A. möglicherweise HK-BGB/Kemper § 1368 Rdn. 2. 94 Für eine Verfahrensstandschaft (FamFG) BeckOK BGB/Siede/Spernath § 1428 Rdn. 2; für die Geltendmachung eines eigenen Rechts hingegen MünchKomm-BGB/Münch § 1428 Rdn. 3. 95 OLG Karlsruhe NJW 1995, 1296, 1297; Früchtl NJW 1996, 1327; a. A. Hörstel NJW 1995, 1271. Loyal

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Gesamtgut befugt, was gemeinhin als Prozessstandschaft eingeordnet wird.96 Da die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis des verwaltenden Ehegatten grundsätzlich diejenige des anderen verdrängt, erstreckt sich die Rechtskraft des von jenem erstrittenen Urteils auch auf diesen.97 In der fortgesetzten Gütergemeinschaft steht dem überlebenden Ehegatten die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich des Gesamtguts zu (§§ 1422, 1487 Abs. 1 BGB). Der nicht verwaltende Ehegatte ist nur nach Maßgabe der §§ 1429 S. 2, 1454 S. 2, 1428, 1455 Nr. 8 BGB zur Prozessführung befugt.

e) Kindesunterhalt. Unter den Voraussetzungen von § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB macht ein Elternteil 34 die Unterhaltsansprüche für gemeinsame eheliche Kinder im eigenen Namen geltend.

f) Wohnungseigentum. Der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer steht nach dem neuen 35 § 9a Abs. 2 WEG (§ 10 Abs. 6 WEG a. F.) die Prozessführungsbefugnis über die sich aus dem gemeinschaftlichen Eigentum ergebenden Rechte sowie über solche Rechte der Wohnungseigentümer zu, die eine einheitliche Rechtsverfolgung erfordern.98 Zu den „aus dem gemeinschaftlichen Eigentum ergebenden“ Rechten gehören z. B. Ansprüche aus § 1004 BGB wegen einer Beeinträchtigung des gemeinschaftlichen Eigentums.99 Eine „einheitliche Rechtsverfolgung“ ist nach der Regierungsbegründung immer dann erforderlich, „wenn schutzwürdige Belange der Wohnungseigentümer oder des Schuldners an einer einheitlichen Rechtsverfolgung das grundsätzlich vorrangige Interesse des Wohnungseigentümers, seine Rechte selbst und eigenverantwortlich auszuüben und prozessual durchzusetzen, deutlich überwiegen“.100 Nicht erfasst sind jedoch die Rechte und Pflichten der Eigentümer, die auf den Vorschriften des WEG beruhen.101 Sogenannte Sozialansprüche und -pflichten sollen nicht in den Anwendungsbereich des neuen § 9a Abs. 2 WEG fallen.102 Eine allgemeine, durch Beschluss begründete („gekorene“) Ausübungsbefugnis wie in § 10 Abs. 6 S. 3 Hs 2 WEG a. F. sieht das neue WEG nicht mehr vor.103 Jedoch soll die Rechtsprechung zum Bauträgervertragsrecht, nach der die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aufgrund einer Beschlussfassung bestimmte Mängelrechte ausüben kann,104 durch die WEG-Reform unberührt bleiben.105 Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann außerdem nach allgemeinen Grundsätzen einzelne Eigentümer dazu ermächtigen, Ansprüche des Verbandes oder gemeinschaftsbezogene Rechte im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft durchzusetzen.106 Eine Prozessstandschaft des Verwalters scheidet dagegen grundsätzlich aus, weil ihm das erforderliche Eigeninteresse regelmäßig107 fehlt.

96 S. nur MünchKomm-BGB/Münch § 1422 Rdn. 25; Jauernig/Budzikiewicz § 1422 Rdn. 5. 97 Vgl. Motive in: Mugdan (Hrsg.) Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. IV (1899), 197; MünchKomm-BGB/Münch § 1422 Rdn. 25; Jauernig/Budzikiewicz § 1422 Rdn. 5. 98 Zur alten und neuen Regelung Häublein ZWE 2020, 364; ZWE 2020, 401. 99 BT-Drs. 19/18791, 46. 100 BT-Drs. 19/18791, 46 in Anlehnung an die frühere BGH-Rechtsprechung, die insofern also weiterhin Gültigkeit behält. 101 BT-Drs. 19/18791, 46. 102 BT-Drs. 19/18791, 46. 103 BT-Drs. 19/18791, 47. 104 BGH NJW-RR 2020, 72 Rdn. 7. 105 BT-Drs. 19/18791, 47. 106 BGH NJW 2015, 2874 Rdn. 7; NJW 2015, 2425 Rdn. 7; NZM 2014, 81 Rdn. 9; Müller ZMR 2015, 665. 107 BGHZ 188, 157 = NZM 2011, 278, 279 (ausnahmsweise zulässig ist etwa die Geltendmachung von Forderungen des Verbandes zur Schadensminimierung bei drohender Eigenhaftung). 17

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36 g) Rechtsübergang. Nach dem Übergang eines Rechts auf eine andere Person, etwa durch Abtretung oder gesetzlichen Übergang, ist grundsätzlich nur noch der neue Inhaber prozessführungsbefugt. Ist die materielle Rechtsübertragung noch nicht vollständig vollzogen oder vom Eintritt einer Bedingung oder eines Termins abhängig, so bleibt der bisherige Rechtsinhaber auch allein prozessführungsbefugt. Aus eigenem Recht kann der Erwerber dann nur klagen, wenn er bereits eine subjektive Rechtsposition (wie etwa ein Anwartschaftsrecht) erlangt hat. Gegenstand des Prozesses ist dann aber dieses bereits erlangte Recht, nicht das Vollrecht.

37 h) Einziehungsbefugnisse. Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung zur Einziehung einer fremden Forderung kann mit einer Ermächtigung zur Prozessführung in eigenem Namen verbunden werden (gewillkürte Prozessstandschaft, Rdn. 43 ff.). Entsteht hingegen ein Einziehungsrecht nach Eintritt der Pfandreife an einer Forderung wie für den Nießbraucher und den Pfandgläubiger (§§ 1074, 1282 BGB), prozessiert der Einziehungsberechtigte aus eigenem Recht und nicht als Prozessstandschafter des Rechtsinhabers (s. auch Rdn. 20 f.).108 Gleiches gilt für die Überweisung einer gepfändeten Forderung (§ 835 f.).109

38 i) Organklagen. Organe von juristischen Personen und Personengesellschaften sind jedenfalls dann parteifähig und können somit in eigenem Namen Prozesse führen, wenn dies gesetzlich besonders angeordnet ist (z. B. gem. §§ 245 Nr. 4, 249 Abs. 1 S. 1 AktG;110 zur Parteifähigkeit s. § 50 Rdn. 22). Soweit sie dabei eigene Organbefugnisse geltend machen, liegt es nahe, eine Prozessführung aus eigenem Recht anzunehmen und nicht bloß als Vertreter oder Prozessstandschafter des Verbands.111

39 j) Vertrag zugunsten Dritter. Beim Vertrag zugunsten Dritter erhält der Dritte eine eigene Forderung gegen den Versprechenden (§ 328 Abs. 1 BGB), für die er auch die Prozessführungsbefugnis hat. Ist der Versprechensempfänger ebenfalls berechtigt, Leistung an den Dritten zu verlangen (§§ 328 Abs. 1, 335 BGB), hat er hierfür auch die Prozessführungsbefugnis, und zwar aus eigenem Recht, nicht als Prozessstandschafter des Dritten.112

40 k) Actio pro socio. Der Gesellschafter einer Personengesellschaft ist befugt, Ansprüche der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsverhältnis (sog. Sozialansprüche) in eigenem Namen gegen seine Mitgesellschafter geltend zu machen und auf Leistung an die Gesellschaft zu klagen („actio pro socio“),113 wobei auch hier umstritten ist, ob der Gesellschafter dabei ein eigenes materielles Recht geltend macht oder als Prozessstandschafter für die Gesellschaft handelt.114 Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte können dagegen grundsätzlich nicht im Wege der „actio pro socio“ eingeklagt werden.115 Ausnahmen davon werden jedoch bei einem Notfall gem. § 744

108 Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 23; a. A. MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 55. 109 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 35 m. N.; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 27; differenzierend BeckOK/ Riedel § 835 Rdn. 16 f. (wurde die gepfändete Forderung an Zahlungs statt überwiesen, so mache der Pfändungsgläubiger eine eigene Forderung geltend); a. A. noch die 4. Aufl. (Schulze). 110 Vgl. etwa OLG Düsseldorf ZIP 1997, 1153, 1155. 111 So z. B. auch die wohl h. M. zur Anfechtungsbefugnis des Vorstands; s. etwa Hüffer/Koch, AktG, 14. Aufl. (2020), § 245 Rdn. 4, 36; MünchKomm-AktG/Schäfer, 5. Aufl. (2021), § 245 Rdn. 67. 112 Stein/Jonas/Jacoby Vor § 50 Rdn. 35; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 26. 113 BGH WM 2019, 923, 924 (auch zur Beschränkung durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht). 114 Zum Streitstand MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 213 ff. 115 BGH NJW 1973, 2198, 2199 (keine Anwendung von § 432 BGB auf die Personenhandelsgesellschaft). Loyal

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Abs. 2 BGB analog und beim kollusiven Zusammenwirken des Geschäftsführers oder anderer Gesellschafter mit dem Dritten gemacht.116

l) Verbandsklagen. Die konkrete dogmatische Einordnung der Stellung der Verbände bei ge- 41 setzlich ermöglichten Verbandsklagen (z. B. nach § 3 Abs. 1 UklaG, § 8 Abs. 3 Nr. 2 u. 3 UWG) ist seit jeher umstritten, aber auch nur eingeschränkt von Bedeutung. Der BGH hat hierzu die „Theorie der Doppelnatur“ postuliert, nach der die jeweilige gesetzliche Regelung neben einem eigenen materiellrechtlichen Anspruch des Verbands auch dessen Prozessführungsbefugnis begründe.117 Mit dieser Konstruktion soll das Gericht gezwungen werden, die Befugnis des Verbands nicht erst auf der Ebene der Begründetheit zu prüfen, sondern schon bei der Zulässigkeit, wodurch eine Überprüfbarkeit dieses Umstands im Revisionsverfahren ermöglicht werden soll.118 m) Behördliche Klagebefugnisse. In Einzelfällen stehen Behörden eigene zivilprozessrecht- 42 liche Klagebefugnisse zu, etwa im Schenkungs- und Erbrecht, wenn eine Behörde die Vollziehung einer Auflage verlangt, die im öffentlichen Interesse liegt (§§ 525 Abs. 2, 2194 BGB). Im Kapitalgesellschaftsrecht kann die zuständige oberste Landesbehörde die Auflösung der Gesellschaft gerichtlich durchsetzen, wenn von einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien119 eine Gemeinwohlgefährdung ausgeht (§ 396 AktG). Rechtsbehelfe gegen kartellrechtliche Verfügungen (§ 67 Abs. 1 Nr. 2 GWB), in Baulandsachen (§ 222 Abs. 1 S. 2 BauGB) und in Patentsachen (§ 74 Abs. 2 PatG) begründen ebenfalls Prozessführungsbefugnisse von Behörden. 3. Rechtsgeschäftlich begründete Prozessführungsbefugnis mit Bezug zu fremden Rechten („gewillkürte Prozessstandschaft“) a) Grundlagen. Die Prozessführungsbefugnis knüpft grundsätzlich an die materiellrechtliche 43 Herrschaft über das geltend gemachte Recht an (Rdn. 12 f.). Der Inhaber dieser Herrschaft, insbesondere der Rechtsinhaber oder ein gesetzlich ermächtigter Verwalter (Rdn. 22 ff.), kann aber regelmäßig auch eine andere Person materiellrechtlich dazu ermächtigen, das Recht im eigenen Namen gegenüber dem Verpflichteten geltend zu machen (§ 185 BGB analog), etwa eine Forderung einzuziehen.120 Wenn es aber möglich ist, einen Dritten zur außergerichtlichen Geltendmachung von fremden Rechten zu ermächtigen, liegt es nahe, dass auch die Ermächtigung zu einer prozessualen Geltendmachung zulässig ist. Im Kern ist das auch allgemein anerkannt. Umstritten ist jedoch die dogmatische Konstruktion. Die h. M. und Rspr. hat hierfür das prozessrechtliche Institut der „gewillkürten Prozessstandschaft“ entwickelt, nach dem für die prozessuale Befugnis des Dritten im Ausgangspunkt allein bestimmte prozessrechtliche Voraussetzungen maßgeblich sind, und zwar eine entsprechende Ermächtigung (Rdn. 46) durch den Berechtigten sowie ein besonderes Interesse des Ermächtigten an der Prozessstandschaft (Rdn. 48). Eine Folge dieser prozessrechtlichen Lösung ist etwa, dass die Befugnis des Dritten 116 BGH NZG 2008, 588, 590 f.; OLG Düsseldorf NZG 2012, 1148, 1150. 117 BGH GRUR 2017, 1265 Rdn. 10 (zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG); zustimmend etwa Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, UWG, 39. Aufl. (2021), § 8 Rdn. 3.10 ff. m. N. zur Gegenauffassung; Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl. (2016), § 8 Rdn. 86; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 89. 118 BGH GRUR 2017, 1265 Rdn. 10 (zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG). 119 Dagegen werden GmbH und Genossenschaft unter denselben Voraussetzungen durch Verwaltungsakt aufgelöst; K. Schmidt NJW 1983, 1520, 1521. 120 S. nur MünchKomm-BGB/Bayreuther § 185 Rdn. 34 ff.; Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 413 ff. 19

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auf der Ebene der Zulässigkeit unter dem Begriff der Prozessführungsbefugnis zu prüfen ist. Die Gegenmeinung, die diese Konstruktion als überflüssig und unzweckmäßig ablehnt, stellt hingegen allein auf die materiellrechtliche Einziehungsbefugnis des Ermächtigten ab, welche im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfen sei.121 Tatsächlich hat sich die Dogmatik der „gewillkürten Prozessstandschaft“ für die Lösung 44 der spezifischen Probleme der Prozessführung des Dritten als wenig hilfreich erwiesen und in manchen Bereichen sogar in kontraproduktiver Weise zu unzweckmäßigen Folgerungen geführt (etwa bei der Voraussetzung des „besonderen Interesses“ des Ermächtigten, Rdn. 48). Auch findet sie im Gesetz keine Stütze. Für die Ergebnisse der praktischen Rechtsanwendung ist der Streit aber nur von eingeschränkter Bedeutung. So verweist etwa auch die herrschende prozessrechtliche Lösung für die erforderliche Ermächtigung zur Prozessführung weitgehend auf das materielle Recht. Ferner werden die konkreten Regelungsprobleme (etwa eine Mittellosigkeit des Dritten oder die Erstreckung der Rechtskraft auf den Rechtsinhaber) überwiegend nicht einfach durch begriffliche Ableitungen aus der jeweiligen Konstruktion gelöst, sondern anhand von (übereinstimmenden) Sacherwägungen, so dass es im Ergebnis häufig zu keinen Abweichungen kommt. Diese Sacherwägungen stehen auch im Fokus der folgenden Kommentierung, die sich jedoch in ihrer äußeren Gliederung an der herrschenden Konstruktion orientiert. 45 Umstritten ist, ob auch eine gewillkürte Prozessstandschaft auf der Beklagtenseite zulässig ist.122 In der Rspr. ist das in versicherungsrechtlichen Konstellationen schon bejaht worden.123 Außerdem hält der BGH es für möglich, dass der Beklagte fremde Rechte mit Ermächtigung des Inhabers verteidigungsweise im Prozess einwendet.124 Generell ist aus prozessualer Perspektive nicht recht einzusehen, warum nur auf der Klägerseite eine gewillkürte Prozessstandschaft zweckmäßig und deshalb zulässig sein sollte. Auch kann kein Beteiligter gegen seinen Willen in diese Konstellation gezwungen werden, da der Kläger mit seiner Klage über die Person des Beklagten bestimmt, der materiell Passivlegitimierte den Prozessstandschafter ermächtigen muss und auch dieser nicht gegen seinen Willen in diese Rolle gedrängt werden kann. Problematisch ist jedoch die materiellrechtliche Grundlage eines stattgebenden Urteils. Bei der Prozessstandschaft auf der Klägerseite kann man sich damit behelfen, dass entweder eine materiellrechtliche Einziehungsermächtigung besteht oder auf Leistung an den Berechtigten geklagt wird. Auf der Beklagtenseite fehlen diese dogmatischen Möglichkeiten. Insbesondere gibt es dort kein spiegelbildliches Pendant zur Einziehungsermächtigung,125 auch wenn eine solche Konstruktion durchaus denkbar ist.

b) Voraussetzungen 46 aa) Ermächtigung. Ein nicht selbst berechtigter Kläger muss vom Inhaber der materiellrechtlichen Herrschaft über das Recht (Rdn. 13, 22) zu dessen gerichtlichen Geltendmachung ermächtigt sein. Da die Prozessführungsbefugnis des Prozessstandschafters – wie jede Klagebefugnis – systematisch dem Prozessrecht zuzurechnen ist (Rdn. 11), wird diese Ermächtigung überwiegend als Prozesshandlung aufgefasst.126 Dogmatisch denkbar ist aber auch, dass man von einer materiellrechtlichen Ermächtigung zur Geltendmachung des Rechts ausgeht (§ 185 BGB analog, „Einziehungsermächtigung“), an die – wie auch sonst im Falle einer materiellrechtlichen Herr121 So Stamm ZZP 132 (2019), 411 ff.; in der Sache wohl ebenso Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 413 ff. 122 Ablehnend Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 3; BeckOK/Hübsch § 51 Rdn. 46; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 25; Stamm ZZP 132 (2019), 411, 417, 427. 123 BGH VersR 1977, 174; OLG Bremen VersR 1994, 709; Lange/Dreher VersR 2008, 289, 292 m. w. N.; dagegen Schaloske VersR 2007, 606. 124 BGH ZIP 2006, 2321, 2323; GRUR 1995, 505, 506; ebenso Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 39. 125 Vgl. auch Stamm ZZP 132 (2019), 411, 417, 427. 126 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 21; NJW 1989, 1932, 1933; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 41. Loyal

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schaft über das Recht (Rdn. 13, 22) – vom (ungeschriebenen) Prozessrecht127 die Prozessführungsbefugnis des Ermächtigten geknüpft wird.128 Die Unterschiede in der Konstruktion werden aber weitgehend dadurch eingeebnet, dass mangels sachlich einschlägiger Regelungen im Prozessrecht auf die Ermächtigung jedenfalls die Vorschriften des Privatrechts für Rechtsgeschäfte (entsprechend) angewendet werden (insbesondere §§ 104 ff., 119 ff., 134,129 138 BGB; zu Abweichungen beim Widerruf Rdn. 47).130 Die Ermächtigung kann formlos131 und konkludent erfolgen,132 sich durch Auslegung133 (§§ 133, 157 BGB) oder Umdeutung134 (§ 140 BGB) ergeben. Anwaltszwang besteht für sie nicht.135 Bei mehreren Berechtigten, die nur gemeinsam über das Recht verfügen können, ist eine Zustimmung aller Berechtigten erforderlich,136 die auch in einer gemeinschaftlichen Klageerhebung liegt.137 Die Prozessführungsermächtigung muss ausreichend bestimmt sein, sich also auf ein bestimmtes oder jedenfalls für die Prozessbeteiligten bestimmbares Recht beziehen. Allerdings kann auch für mehrere zusammengefasste Ansprüche eine Ermächtigung erteilt werden, etwa im Falle einer Globalzession.138 Die Ermächtigung kann bereits vorprozessual erteilt werden. Ob der Ermächtigte selbst wiederum eine andere Person zur Prozessführung im eigenen Namen ermächtigen kann, ist eine Frage der Auslegung der ersten Ermächtigung. Im Zweifel ist dies zu verneinen.139 Die Ermächtigung erlischt nicht, wenn nach der Rechtshängigkeit der Anspruch abgetre- 47 ten oder die in Streit befangene Sache veräußert wird (§ 265 Abs. 2 S. 1).140 Auch ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Ermächtigten hindert dessen Prozessstandschaft nicht.141 Dagegen erlischt die Ermächtigung im Fall des Todes des Ermächtigten (§§ 168 S. 1, 673 S. 1 BGB analog) und auch bei der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Ermächtigenden (§ 168 S. 1 BGB, § 115 Abs. 1 InsO analog).142 Die Ermächtigung ist grundsätzlich frei widerruflich (§ 183 BGB analog).143 Zum Schutz des Prozessgegners sind jedoch Einschränkungen erforderlich.144 Manche vertreten insofern eine entsprechende Anwen127 128 129 130

Vgl. wieder Fn. 48. Vgl. etwa LG München I NJWE-WettbR 1997, 255, 256. LG München II 26.4.2017 – 11 O 6024/15, BeckRS 2017, 151100 Rdn. 57 (Verstoß gegen das RDG). BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 21; NJW-RR 2004, 595, 597; NJW 2000, 738, 739; OLG Frankfurt a. M. 13.10.2016 – 1 U 23/14, BeckRS 2016, 118609 Rdn. 13; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 41; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 62. 131 Für eine entsprechende Anwendung von § 80 auf den Nachweis der Ermächtigung LG München I NJWEWettbR 1997, 255, 256; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 41. 132 BGHZ 25, 260; 94, 117, 122; BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378; NJW 1989, 1932, 1933; NJW 1974, 924, 925. 133 BGH NJW 2001, 680 (Abtretung eines Anspruchs auf Rückgewähr eines Grundstücks); NJW-RR 1988, 126, 127 (Anwesenheit der Berechtigten in der Verhandlung); NJW 1995, 1282, 1284 (offene Sicherungszession); NJW 1985, 1826 (Überlassung der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen an einen Ehegatten). 134 BGH NJW-RR 2003, 51 (Umdeutung einer unwirksamen Abtretung); NJW 2011, 2713 Rdn. 10 (keine Umdeutung einer unwirksamen Abtretung, wenn die Prozessstandschaft über diese hinausgeht). 135 Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 26. 136 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 13 (Zustimmung aller Wohnungseigentümer zu einer Klageerhebung durch einzelne Wohnungseigentümer). 137 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 13 (Wohnungseigentümergemeinschaft); NJW 2005, 3146, 3147. 138 Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 41. 139 Vgl. auch BGH NJW 1998, 3205, 3206 („grundsätzlich nicht“); MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 62. 140 BGH NJW 1989, 1932, 1933 (Abtretung des Anspruchs); NJW-RR 2018, 719 Rdn. 35 (Veräußerung des in Streit befangenen Grundstücks). Anders ist es, wenn vor Rechtshängigkeit das der Ermächtigung zugrunde liegende Rechtsverhältnis erlischt oder das Recht offen abgetreten wurde; BGH WM 2014, 1050, 1051 f. (Leasingvertrag). 141 BGH NJW 1995, 3186, 3187; NJW 1989, 1932, 1933. 142 BGHZ 123, 132, 135 = NJW 1993, 3072 (Todesfall); BGH NJW 2000, 738, 739 (Insolvenz des Ermächtigenden). 143 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 22; NJW-RR 1986, 158; eingehend zu dieser Frage und den Folgeproblemen Tunze S. 27 ff. 144 Näher zu den Gründen Tunze S. 29 ff. 21

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dung von § 269 Abs. 1, so dass der Widerruf nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten keine verfahrensrechtliche Wirkung habe, wenn der Beklagte der Klageabweisung als unzulässig nicht zustimme.145 Nach a. A. besteht bei einem Widerruf nach Rechtshängigkeit die Prozessführungsbefugnis gem. § 265 Abs. 2 S. 1 analog fort.146

48 bb) Interessenabwägung. Nach h. L. und Rspr. setzt eine gewillkürte Prozessstandschaft ein besonderes Interesse der Beteiligten an dieser prozessualen Gestaltung voraus.147 Häufig wird dies auf das Erfordernis eines schutzwürdigen Eigeninteresses des Prozessstandschafters reduziert.148 Andere lassen hingegen – konsequenterweise – auch ein Interesse des Ermächtigenden genügen.149 Sieht man die gewillkürte Prozessstandschaft als mittelbaren Ausfluss der materiellrechtlichen Herrschaft über das eingeklagte Recht an (Rdn. 13, 43), ist das Erfordernis eines besonderen Interesses zwar zunächst wenig einsichtig, weil es dann allein auf die Ermächtigung durch den Inhaber oder Verfügungsbefugten anzukommen scheint.150 Die Prozessstandschaft hat aber potentiell weiter reichende Folgen als die bloße materiellrechtliche Rechtsausübung, insbesondere auf der Kostenebene. Das Erfordernis eines besonderen Interesses an der gewillkürten Prozessstandschaft dient hier als Rechtfertigung für die besonderen Nachteile der Konstruktion für den Prozessgegner, aber auch generell zur „Missbrauchskontrolle“.151 Diese geschieht aber auch durch eine (analoge) Anwendung von § 138 BGB auf die Ermächtigung, wobei jedoch auf den Zeitpunkt der Ermächtigungserklärung abgestellt wird.152 Es geht letztlich also um eine Interessenabwägung. Deshalb können auch bei auf der Klägerseite bestehendem Interesse an der Prozessstandschaft entgegenstehende Interessen des Prozessgegners die Prozessstandschaft unzulässig machen.153 Umgekehrt ist aber nicht einzusehen, warum ein besonderes Interesse auf der Klägerseite vorhanden sein muss, wenn im Einzelfall erhebliche Interessen des Beklagten einer Prozessstandschaft überhaupt nicht entgegenstehen. Denn prozessrechtliche Möglichkeiten sollten grundsätzlich nur dann eingeschränkt werden, wenn überwiegende Interessen des Gegners oder der Allgemeinheit dies gebieten.154 Dabei ist insbesondere zu beachten, dass der Schutz des Prozessgegners und die Zweckmäßigkeit der Prozessstandschaft auch teilweise durch deren Rechtsfolgen gewährleistet werden (Rdn. 57 ff., z. B. durch Rechtskrafterstreckung).

145 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 26 ff.; Lindacher LMK 2015, 371947; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 65; im Ergebnis ebenso Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 33; a. A. noch RGZ 164, 240, 242.

146 Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 421 f.; Berger FS Prütting (2018), 221, 232 f.; Tunze S. 112 ff.; dagegen BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 31.

147 RGZ 91, 390, 397 f.; BGH NJW-RR 2018, 719 Rdn. 28, 31; Pohle FS Lent (1957), 195, 211; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 40; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 61; a. A. Heintzmann Die Prozeßführungsbefugnis (1970), 92 ff.; Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozeß (1971), 123 ff.; Rüßmann AcP 172 (1972), 520, 540; Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 418; Stamm ZZP 132 (2019), 411, 427 ff. Zur Entbehrlichkeit des Eigeninteresses bei der Inkassozession BGH NJW 1980, 991. 148 Vgl. etwa BGH NJW-RR 2018, 719 Rdn. 28, 31; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 27. 149 MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 61, 70, 72; enger (schutzwürdiges Interesse beim Prozessstandschafter und beim Ermächtigenden erforderlich) OLG Frankfurt a. M. 13.10.2016 – 1 U 23/14 BeckRS 2016, 118609 Rdn. 6; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 40. 150 Vgl. auch Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 418; Stamm ZZP 132 (2019), 411, 418, 433. 151 MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 61, 73; zu Recht kritisch zur unklaren Teleologie des Merkmals Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 407 ff. 152 BGHZ 96, 151, 154 = NJW 1986, 850 (im Fall offengelassen); BGH NJW 1990, 1117 (im Fall verneint); Zöller/ Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 41; Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 26; Stamm ZZP 132 (2019), 411, 442. Allgemein zum „Rechtsmissbrauch“ im Zivilprozessrecht Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018). 153 Vgl. Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 40. Manche berücksichtigen die Interessen des Prozessgegners – begrifflich wenig stimmig – bei der Prüfung des Eigeninteresses des Prozessstandschafter; etwa BGHZ 96, 151, 155 f. = NJW 1986, 850. 154 Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 124 ff. Loyal

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Ein Eigeninteresse des Prozessstandschafters kann sich zum einen aus rechtlichen Gründen ergeben, und zwar dann, wenn die Entscheidung über die Klage Einfluss auf seine eigene rechtliche Position hat (zu Beispielen s. Rdn. 53).155 Darüber hinaus werden auch wirtschaftliche Interessen anerkannt,156 etwa wenn jemand im Hinblick auf eine versprochene Provision eine Forderung einzieht157 oder Rechte verteidigt, die er wirtschaftlich verwerten darf.158 Die Abgrenzung zwischen rechtlichen und (nur) wirtschaftlichen Interessen dürfte häufig sowieso zweifelhaft sein. In beiden Fällen muss sich nach der Rspr. das Eigeninteresse gerade auf das geltend gemachte Recht beziehen.159 Ein Interesse des Ermächtigenden an der Prozessstandschaft kann schon allein daraus folgen, dass ihm die Last der Prozessführung abgenommen wird.160 Der BGH lässt aber – wohl auch wegen seiner begrifflichen Fixierung auf das Eigeninteresse des Prozessstandschafters (Rdn. 48)161 – die bloße Prozesswirtschaftlichkeit und technische Erleichterung der Prozessführung nicht als Rechtfertigung für eine gewillkürte Prozessstandschaft genügen.162 Soweit die Interessen des Gegners durch die Prozessstandschaft aber nicht erheblich beeinträchtigt werden, gibt es keinen Grund, bei der Zulässigkeit der Prozessstandschaft zurückhaltend zu sein (Rdn. 48). Der Prozessgegner hat vor allem ein Interesse daran, dass ihm nicht eine zahlungsunfähige Person als Prozessstandschafter gegenübersteht, gegen die er im Falle des Prozessgewinns seine Kostenersatzansprüche nicht durchsetzen kann. Die Prozessführungsbefugnis als Prozessvoraussetzung kann dieses Risiko aber nur zu einem Teil verringern; denn auch bei einer Abweisung der Klage als unzulässig können dem Beklagten Kosten entstehen (insbesondere durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts).163 Vor ihnen kann er allenfalls durch materiellrechtliche Schadensersatzansprüche etwa gegen den Rechtsinhaber geschützt werden, soweit dieser die Klage des Prozessstandschafters zurechenbar veranlasst hat.164 Die Prozessvoraussetzung kann also lediglich die weiteren Kosten der Sachverhandlung und -entscheidung verhindern. Letztere führt aber immerhin zu einer auch den Rechtsinhaber bindenden (Rdn. 58) rechtskräftigen Klärung, so dass es im Einzelfall für den Beklagten sogar wirtschaftlich sinnvoller sein kann, den Prozess mit dem mittellosen Prozessstandschafter fortzuführen, als eine kostenträchtige Prozessabweisung zu erreichen und danach dem zusätzlichen Kostenrisiko einer weiteren Klage des Rechtsinhabers ausgesetzt zu sein.165 Der BGH hält die gewillkürte Prozessstandschaft jedenfalls dann für unzulässig, wenn sie erkennbar zu dem Zweck missbraucht wird, die Durchsetzung eventueller Kostenerstattungsansprüche des Gegners zu vereiteln.166 Aus Sicht des Prozessgegners kommt es aber nicht auf 155 156 157 158

BGH NJW 2017, 486 Rdn. 5. BGH NJW 2017, 486 Rdn. 5; NJW 2016, 2335 Rdn. 20. BGH NJW 1988, 1210 (obiter dictum); OLG Frankfurt a. M. NJOZ 2014, 937; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 35. BGH NJW 1993, 918, 919 (Verwertung eines Universitätsemblems); vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 690 (Geltendmachung von Schutzrechten durch eine das Produkt vertreibende Brauerei). 159 BGH NJW 2017, 486 Rdn. 10 ff. (verneint für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs des Grundstückseigentümers aus § 1004 BGB und § 862 BGB, weil es dem Prozessstandschafter nicht um die Störungsfreiheit des Grundstücks ging, sondern er das Wettbewerbsverhalten des Beklagten unterbinden wollte); OLG Frankfurt a. M. 13.10.2016 – 1 U 23/14, BeckRS 2016, 118609 Rdn. 9. 160 MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 72. 161 Vgl. die Argumentation in BGH NJW 2009, 1213, 1215. 162 BGH NJW 2017, 486 Rdn. 14; NJW 2009, 1213, 1215; vgl. aber auch BGHZ 102, 293, 296 = NJW 1988, 1210 und BGH NJW 1986, 423 (es genüge, wenn der Prozessstandschafter wegen größerer Sachnähe den Rechtsstreit besser führen könne); hierzu auch BGH VersR 1967, 162. 163 Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 430. 164 Vgl. Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 431 ff.; Stamm ZZP 132 (2019), 411, 443 f. 165 Vgl. auch Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 430. 166 BGHZ 35, 180, 183 ff.; 96, 151, 155 f. = NJW 1986, 850; BGH NJW 1995, 3186, 3187 (im Fall verneint); NJW 1990, 1117 (im Fall verneint). 23

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eine entsprechende Arglist von Prozessstandschafter und Ermächtigenden an.167 Die gewillkürte Prozessstandschaft wird jedoch nicht dadurch unzulässig, dass der Prozessstandschafter erst während des Prozesses zahlungsunfähig wird, weil dieses Risiko dem Gegner nicht abgenommen werden kann.168 Der BGH hält es auch für unproblematisch, dass eine Bank den vermögenslosen Kläger ermächtigt, zuvor an sie abgetretene Ansprüche als Prozessstandschafter einzuklagen,169 was wenig konsistent mit seiner sonstigen Rechtsprechung ist. Zulässig kann es im Einzelfall auch sein, dass der nach § 80 InsO über das Schuldnervermögen verfügungsbefugte Insolvenzverwalter den Insolvenzschuldner ermächtigt, einen eigenen Anspruch als Prozessstandschafter des Verwalters einzuklagen, weil hier – atypisch – der Inhaber des (vermeintlichen) Rechts in Prozessstandschaft klagt und der Übergang der Verfügungsmacht auf den Verwalter nicht dem Schutz des Prozessgegners dient.170 Gleiches gilt für die Prozessstandschaft des Erben für den Nachlassverwalter.171 Beispiele, in denen die Rspr. das schutzwürdige Interesse an der gewillkürten Prozess53 standschaft bejaht hat: Dachverband für Landesverband bei markenrechtlichen Abwehransprüchen;172 Konzernmutter für Tochter-GmbH bei kennzeichenrechtlichen Ansprüchen;173 KFZ-Halter für Sicherungseigentümer bei Schadensersatzansprüchen;174 Insolvenzverwalter für das Finanzamt bei Einziehung gepfändeter Forderungen;175 Forderungsverkäufer für -käufer bei Einziehung der verkauften Forderung;176 Sicherungszedent für -zessionar bei Einziehung der abgetretenen Forderung;177 Bauträger für Erwerber bei abgetretenen Gewährleistungsansprüchen und möglicher eigenen Haftung des Bauträgers;178 Mieter für Vermieter bei Ansprüchen aus §§ 985, 1004 BGB179 oder einem Notwegrecht;180 Geschädigter für Anspruchsberechtigten bei der Drittschadensliquidation;181 Gesellschafter für die Gesellschaft;182 Verbände für Mitglieder, wenn die Rechtsverfolgung der satzungsgemäßen Wahrnehmung der geschäftlichen Belange der Verbandsmitglieder entspricht,183 wodurch aber die Beschränkungen der Verbandsklagebefugnis

167 Die Erwägung des BGH, dass niemand einen Anspruch darauf habe, nur von einem zahlungskräftigen Kläger verklagt zu werden (BGHZ 96, 151, 156), kann auch bei fehlender Arglist die Prozessstandschaft jedenfalls dann nicht rechtfertigen, wenn der Prozessstandschafter schon bei Klageerhebung vermögenslos war. Allgemein kritisch zur „Motivkontrolle“ Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 293 ff. 168 BGH NJW-RR 2011, 1690, 1691; NJW 1995, 3186, 3187; NJW 1990, 1117 (wo der Kläger auch eine Sicherheit stellen wollte). 169 BGH NJW 1999, 1717 f. 170 BGHZ 100, 217, 220 f. = NJW 1987, 2018, wo ferner darauf abgestellt wurde, dass der Prozessstandschafter eine natürliche Person und dem Verwalter wegen zu geringer Insolvenzmasse eine eigene Prozessführung nicht möglich war. Etwas anders lag der Fall BGHZ 35, 180, 184 = NJW 1961, 1528, in dem das Gericht ein schutzwürdiges Interesse des Insolvenzschuldners (eine juristische Person) an der Prozessstandschaft verneinte. 171 BGHZ 38, 281, 287 ff. = NJW 1963, 297, wo ebenfalls betont wurde, dass es sich beim Prozessstandschafter um eine natürliche Person handelte und die Prozessstandschaft allein zum Zwecke der Vereitelung der Kostenerstattungsansprüche des Gegners unzulässig sei. 172 BGH GRUR 2008, 1108. 173 BGH NJW-RR 1995, 358. 174 BGH NJW 2017, 2352. 175 BGHZ 102, 293, 296 = BGH NJW 1988, 1210. 176 BGH NJW 1979, 924; anders bei unentgeltlicher Abtretung BGH NJW 2017, 487 Rdn. 18. 177 BGH NJW 1990, 1117. 178 BGHZ 70, 389, 394. 179 BGH NJW-RR 2018, 719. 180 BGH NJW-RR 2014, 526. 181 BGHZ 25, 250, 260 = NJW 1957, 1838. 182 BGH NJW-RR 1987, 57, 58 (wenn er an der GmbH in einem Maße beteiligt ist, dass er an der Einziehung der Forderungen der GmbH in nahezu demselben Maße interessiert ist wie diese selbst); NJW 1988, 1585, 1586 (BGBGesellschaft). 183 BGH NZG 2011, 1305 Rdn. 16 ff. Loyal

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im Wettbewerbsrecht nicht umgangen werden dürfen;184 Erwerber eines Gesellschaftsanteils für den Veräußerer bei Klage gegen die Komplementärin auf Zustimmung.185

cc) Offenlegung. Die gewillkürte Prozessstandschaft muss grundsätzlich in den Tatsachenins- 54 tanzen offengelegt werden oder offensichtlich sein,186 damit sich der Prozessgegner auf die besondere Lage einstellen kann und auch Klarheit über deren Rechtsfolgen besteht.187 Ansonsten treten die Rechtsfolgen der Prozessstandschaft nicht ein. Insbesondere hemmt die Klage erst ab dem Zeitpunkt (ohne Rückwirkung) die Verjährung, ab dem die Prozessstandschaft prozessual offengelegt wird oder offensichtlich ist.188 Anderes gilt nach der Rspr. jedoch für die „stille“ Sicherungszession.189 dd) Übertragbarkeit des Rechts oder Möglichkeit zur Ausübungsüberlassung. Die ge- 55 willkürte Prozessstandschaft setzt ferner voraus, dass das Recht übertragbar ist oder zumindest seine Ausübung einem anderen überlassen werden kann (etwa bei den Ansprüchen aus §§ 862, 894, 985, 1004 BGB).190 Höchstpersönliche Rechte können daher nicht von einem anderen eingeklagt werden.191 Bei Abtretungsverboten ist durch Auslegung der Norm oder der Vereinbarung festzustellen, ob nach ihrem Zweck auch die Geltendmachung im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft ausgeschlossen sein soll.192

c) Entgegenstehende Regelungen. Soweit eine Klagebefugnis gesetzlich eingeschränkt ist 56 (etwa diejenige von Verbänden im Wettbewerbsrecht nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG), darf diese Beschränkung nicht durch eine gewillkürte Prozessstandschaft der ausgeschlossenen Person umgangen werden.193 Einer gewerblichen Geltendmachung fremder Rechte im eigenen Namen können die Beschränkungen des RDG entgegenstehen (vgl. auch Rdn. 10).194

184 BGH NJW 1998, 1148, 1149 f.; vgl. auch BGH NZG 2011, 1305 Rdn. 22; zustimmend MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 69. 185 OLG Hamm 11.7.2018 – 8 U 108/17, BeckRS 2018, 36294. 186 BGH NZG 2008, 711, 712; NJW 1999, 2110, 2111. 187 Vgl. auch Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 420 f. 188 BGH 12.12.2013 – III ZR 102/12, BeckRS 2014, 33 Rdn. 36; OLG Hamburg NJW 2019, 1005 Rdn. 27. 189 BGH NJW 1999, 2110, 2111; NJW 1978, 698, 699. 190 BGHZ 119, 237 = NJW 1993, 918 (bejaht für wirtschaftliche Verwertung des Namensrechts); BGH NJW-RR 2018, 719 Rdn. 30 (bejaht für §§ 985, 1004 BGB); NJW 2017, 486 Rdn. 7 (bejaht für §§ 862, 1004 BGB); NJW-RR 1986, 158 (bejaht für § 985 BGB); NJW-RR 1988, 126 (bejaht für § 894 BGB); NJW 1964, 2296, 2297 f. (verneint für beschränkte persönliche Dienstbarkeit); OLG Frankfurt a. M. 13.10.2016 – 1 U 23/14, BeckRS 2016, 118609 Rdn. 14 (verneint für die Urkundeneinsicht nach § 810 BGB). 191 BGHZ 176, 337 Rdn. 13 = NJW 2008, 2586 (Umgangsrecht); BGH 15.10.1953 – III ZR 34/52, BeckRS 1953, 31371382 (Anspruch aus § 847 BGB a. F.); NJW 1969, 1110 (Anspruch wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts); GRUR 1978, 583, 585 (Erfinderpersönlichkeitsrecht); anders für den Fall, dass der Rechtsinhaber verstorben ist, BGH NJW 1990, 1986, 1987. 192 BGH NJW-RR 2004, 595, 597; NJW 1999, 3707, 3708. 193 BGH NJW 1998, 1148, 1149 f.; vgl. auch BGH NZG 2011, 1305 Rdn. 22; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 69; Büscher/Hohlweck, UWG, 2. Aufl. (2021), § 8 Rdn. 332. 194 OLG Frankfurt a. M. NJOZ 2014, 937 f.; LG München II 26.4.2017 – 11 O 6024/15, BeckRS 2017, 151100 Rdn. 57; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 36. 25

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d) Rechtsfolgen 57 aa) Parteistellung. Der gewillkürte Prozessstandschafter führt den Prozess in eigenem Namen über ein fremdes Recht. Er ist also selbst Partei des Verfahrens, nicht der Rechtsinhaber. Er muss deshalb auch parteifähig sein (§ 50). Wie schon bei der „Partei kraft Amtes“ (Rdn. 23) dürfen aus der Parteistellung aber keine rein begrifflichen Schlüsse für die weiteren Regelungen des Verfahrens gezogen werden.195 Der Gesetzgeber ist bei deren Erlass nämlich vom Regelfall ausgegangen, dass der Kläger auch Inhaber des behaupteten Rechts ist. Eine Berücksichtigung der Besonderheiten der Prozessstandschaft allein bei der Prüfung des schutzwürdigen Interesses196 (Rdn. 48 ff.) erscheint hingegen wenig zweckmäßig. Zu Recht wird deshalb bei der Prozesskostenhilfe gem. § 114 in der Regel auch auf die wirtschaftliche Situation des Rechtsinhabers abgestellt.197 Nach h. M. soll der Rechtsinhaber als Zeuge vernommen werden können (Vor § 373 Rdn. 36 m. w. N.),198 was teleologisch nicht unzweifelhaft ist, da er wegen der Rechtskrafterstreckung (Rdn. 58) unmittelbar vom Ausgang des Prozesses betroffen ist (vgl. auch Rdn. 23).199 Ob der Prozessstandschafter Leistung an sich oder nur an den Berechtigten verlangen kann, hängt von der materiellrechtlichen Ausgestaltung der Ermächtigung ab.200

58 bb) Materielle Rechtskraft und Rechtshängigkeitssperre. Die materielle Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung wirkt für und gegen den gewillkürten Prozessstandschafter und den Inhaber des Rechts.201 Die Erstreckung auf den Rechtsinhaber, die sich dogmatisch auf eine Analogie zu § 325 Abs. 1 Var. 2 stützen lässt,202 rechtfertigt sich aus dessen Einverständnis mit der Prozessstandschaft203 und daraus, dass andernfalls die gewillkürte Prozessstandschaft als unzweckmäßig nicht zugelassen werden könnte.204 Aus den gleichen Gründen sperrt die rechtshängige Klage des Prozessstandschafters gem. § 261 Abs. 3 Nr. 1 (analog) eine spätere Klage des Rechtsinhabers über denselben Streitgegenstand und umgekehrt.205

59 cc) Verjährungshemmung. Ferner hemmt die Klage des Prozessstandschafters gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung des eingeklagten Anspruchs.206 Umstritten ist jedoch, ob hierfür die wirksame Ermächtigung durch den Berechtigten genügt207 oder zusätzlich auch das schutzwürdige Interesse an der Prozessstandschaft bestehen muss.208 Außerdem ist umstritten, ob die

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MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 79. So möglicherweise Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 50. BGHZ 96, 151, 153 = NJW 1986, 850; Zöller/Schultzky § 114 Rdn. 7. BGHZ 108, 52, 59 = NJW 1989, 2750; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 41. A. A. deshalb Rüßmann AcP 172 (1972), 520, 542 ff.; Stamm ZZP 132 (2019), 411, 456. MünchKomm/Lindacher/ Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 79 wollen damit helfen, dass für den Fall der Zeugenvernehmung des Rechtsträgers die Gegenpartei zum Gegenbeweis mittels Parteivernehmung entgegen § 447 auch ohne Einverständnis des Prozessstandschafters zuzulassen ist; vgl. auch Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 424 f. 200 Vgl. jurisPK-BGB/Trautwein § 185 Rdn. 50; BeckOGK-BGB/Regenfus § 185 Rdn. 167; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 39. 201 BGH NJW 1980, 2461, 2463; NJW-RR 1986, 158; näher hierzu Stamm ZZP 132 (2019), 411, 445 ff. 202 Stamm ZZP 132 (2019), 411, 446 f. 203 Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 51. 204 Vgl. auch Rüßmann AcP 172 (1972), 520, 532; Picht ZZP 131 (2018), 93, 96 f.; präzisierend Hoffmann ZZP 130 (2017), 403, 419. 205 BGH NJW 1980, 2461, 2463; NJW-RR 1986, 158; Stamm ZZP 132 (2019), 411, 453 f. 206 BGH NJW 2010, 2270, 2271; NJW 1999, 3707; Staudinger/Peters/Jacoby § 204 Rdn. 10. 207 So BGHZ 78, 1, 4 f. = NJW 1980, 2461; MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 19. 208 Im zweiten Sinne MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 81. Loyal

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Verjährung auch dann gehemmt wird, wenn eine erforderliche Offenlegung209 der Prozessstandschaft (Rdn. 54) erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt.210 Beide Fragen sind nach dem Zweck des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu beantworten. Dem Schuldner muss durch das Vorgehen deutlich werden, dass der Gläubiger sein Recht durchsetzen will und der Schuldner sich deshalb auf eine Inanspruchnahme noch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist einstellen muss.211 Bei der Klageerhebung durch einen materiell Nichtberechtigten ohne Berufung auf eine besondere Befugnis hierzu (etwa eine Prozessvertretung oder Prozessstandschaft) ist das nicht der Fall.212 Entscheidend für § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ist also nicht, ob die Berechtigung (also die Ermächtigung zur Prozessführung in eigenem Namen) schon zum Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist gegeben war, sondern ob der Kläger deutlich gemacht hat, dass seine Klage dem Gläubiger zugerechnet werden kann. Dafür kann es auch nicht auf die technische Konstruktion ankommen, etwa darauf, ob der Handelnde als Prozessvertreter ohne Vertretungsmacht oder als Prozessstandschafter ohne Prozessführungsbefugnis handelt. Die Klage des Vertreters ohne Vertretungsmacht vor Ablauf der Verjährungsfrist hemmt jedoch auch dann die Verjährung, wenn der Vertretene die Prozessführung erst nach Ablauf der Verjährungsfrist genehmigt.213 Für denjenigen, der offen als Prozessstandschafter auftritt, kann nichts anderes gelten. Es genügt also für die verjährungshemmende Wirkung der Klage des Prozessstandschafters, wenn nachträglich die Wirksamkeitsvoraussetzungen der Prozessstandschaft herbeigeführt werden.214 Umgekehrt hilft eine nachträgliche (erforderliche) Offenlegung auch dann nicht, wenn die Ermächtigung schon von Beginn an gegeben war.

dd) Zwangsvollstreckung. Da nur der Prozessstandschafter im stattgebenden Urteil als 60 „Gläubiger“ genannt ist, kann auch nur er aus ihm vollstrecken.215 Der Rechtsinhaber kann den Titel aber nach § 727 analog auf sich umschreiben lassen.216 4. Prozessstandschaft bei Auslandsbezug a) Gewillkürte Prozessstandschaft. Ob einer anderen Person als dem materiell Berechtigten 61 eine Prozessführungsbefugnis erteilt werden kann, richtet sich nach dem anzuwendenden Verfahrensrecht, bei einem Verfahren in Deutschland also grundsätzlich nach dem deutschen Prozessrecht (lex fori).217 Auch in Fällen mit Auslandsberührung sind in Deutschland also die oben erläuterten Regelungen für die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen der gewillkürten Prozessstand209 Bei der „stillen Sicherungszession“ ist die Offenlegung der Prozessstandschaft auch zur Verjährungshemmung nicht erforderlich; BGH NJW 1999, 2110, 2111. 210 Dagegen: BGH 12.12.2013 – III ZR 102/12, BeckRS 2014, 33 Rdn. 36; OLG Hamburg NJW 2019, 1005 Rdn. 27; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 38; dafür: Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 52; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 81. 211 BGH NJW 2017, 886 Rdn. 35; MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 3. 212 Vgl. auch BGH NJW 1958, 338, 339; NJW 1980, 2461, 2464. 213 Musielak/Voit/Weth § 89 Rdn. 15; zur Einhaltung einer Klagefrist s. BGH NJW-RR 1993, 669, 670; zur Einhaltung einer Rechtsmittelfrist BGH FamRZ 2018, 611, 612. 214 A. A. (keine Rückwirkung der Ermächtigung) BGH NJW-RR 1993, 669, 670 f. (Klagefrist); NJW 1958, 338, 339 (Verjährung); MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 81. 215 BGHZ 148, 392, 394 = NJW 2001, 3627; BGH NJW 1983, 1678; Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 53. 216 BGH NJW 1983, 1678 (wenn der Prozessstandschafter die Vollstreckung ablehnt oder verzögert oder sie aus einem sonstigen Grund von ihm nicht durchgeführt werden kann); Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 53; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 45. 217 BGHZ 125, 196, 199 = NJW 1994, 2549; BGH NJW 1981, 2640; OLG Celle 27.10.2010 – 3 U 84/10, BeckRS 2010, 29670; Geimer IZPR, Rdn. 2243; BeckOK/Hübsch § 51 Rdn. 46; Schack IZVR, Rdn. 627; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 32; Brinkmann ZZP 129 (2016), 461, 477. 27

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schaft maßgeblich. Es ist deshalb unschädlich, wenn das Recht, das auf das materielle Rechtsverhältnis anzuwenden ist (lex causae), eine Klageermächtigung eines Dritten nicht zulässt.218 62 Schwieriger zu beurteilen ist die Frage nach dem anzuwendenden Recht, soweit im Rahmen der gewillkürten Prozessstandschaft auch materielles Recht von Bedeutung ist. Wenn man mit der h. M. die erforderliche Ermächtigung zur Prozessführung als Prozesshandlung ansieht und auf die Frage nach ihrer Wirksamkeit mangels einschlägiger prozessrechtlicher Regelungen analog die materiellrechtlichen Vorschriften für Rechtsgeschäfte anwendet (Rdn. 46), ist es dogmatisch eigentlich konsequent, hierfür ebenfalls die lex fori heranzuziehen,219 weil lediglich Lücken im Verfahrensrecht geschlossen werden sollen, also auch insofern die für das Verfahren maßgebliche Rechtsordnung anzuwenden ist. Anders ist es jedoch, wenn man entgegen der h. M. die Prozessführungsbefugnis des Prozessstandschafters ipso iure an eine materiellrechtliche Einziehungsermächtigung knüpft (Rdn. 46), weil sich deren Wirksamkeit nach dem auf das Rechtsverhältnis anzuwendenden Recht (lex causae) richtet. Das materiellrechtliche Verhältnis zwischen dem Berechtigten und dem Prozessstandschafter, das insbesondere für die Frage maßgeblich ist, ob der Prozessstandschafter Leistung an sich oder nur an den Berechtigten verlangen kann (Rdn. 57), richtet sich in jedem Falle nach dem vom internationalen Privatrecht zur Anwendung berufenen (also eventuell auch ausländischen) materiellen Recht.220

63 b) Gesetzliche Prozessstandschaft. Auch in den (heterogenen) Fällen, die üblicherweise unter dem Begriff „gesetzliche Prozessstandschaft“ zusammengefasst werden (Rdn. 22 ff.), ist die Prozessführungsbefugnis systematisch eine verfahrensrechtliche Frage.221 Das Prozessrecht enthält hierzu in der Regel aber keine spezifischen Vorschriften, sondern knüpft (ungeschrieben) an die Wertungen des jeweiligen Sachrechts an, etwa wenn aus der (materiellrechtlichen) Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters gem. § 80 Abs. 1 InsO auch auf eine (prozessrechtliche) Prozessführungsbefugnis geschlossen wird (Rdn. 25).222 In diesen Fällen sollte sich bei einem Auslandsbezug die Prozessführungsbefugnis nicht an der lex fori orientieren, sondern an den Wertungen des nach dem internationalen Privatrecht zur Anwendung berufenen Sachrechts.223 So richtet sich etwa die Prozessführungsbefugnis von Testamentsvollstreckern und Nachlassverwaltern nach dem auf den Fall anzuwendenden Erbrecht.224 Für die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters ist das Recht maßgeblich, nach dem sich das Insolvenzverfahren richtet (Ausnahme: Art. 18 EuInsVO).225 Anders ist es aber, wenn nach einer Veräußerung oder Abtretung während des Prozesses gem. § 265 Abs. 2 der Rechtsvorgänger den Prozess für den Rechtsnachfolger weiterführt, weil das eine rein prozessuale Wertung der lex fori ist, so dass allein diese maßgeblich ist.226

218 Etwa Art. 81 Code Proc. Civ. fr.: „nul ne plaide par procureur“. 219 A. A. (lex causae) MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 86; Koch ZZP 127 (2014), 493, 502; offengelassen von BGHZ 125, 196, 199 = NJW 1994, 2549. BGHZ 118, 312, 316 = NJW 1992; Schack IZVR, Rdn. 627. Vgl. nur Koch ZZP 127 (2014), 493, 500. Vgl. wieder oben Fn. 48. OLG Braunschweig 10.6.2020 – 3 W 6/18, BeckRS 2020, 12173 Rdn. 82; OLG Celle 27.10.2010 – 3 U 84/10, BeckRS 2010, 29670; Geimer IZPR, Rdn. 2235; Brinkmann ZZP 129 (2016), 461, 477; vgl. auch Schack IZVR, Rdn. 623. 224 BeckOK BGB/Loyal Art. 23 EuErbVO Rdn. 20; differenzierend MünchKomm-BGB/Dutta Art. 23 EuErbVO Rdn. 29. 225 Nagel/Gottwald IZPR, Rdn. 5.65; vgl. auch Koch ZZP 127 (2014), 493, 497; zur Abweichung nach Art. 18 EuInsVO OLG München NZI 2010, 826, 828; Schmidt/Undritz EuInsVO, 2020, Art. 18 Rdn. 4. 226 BGHZ 118, 312, 315 = NJW 1992, 3096; Schack IZVR, Rdn. 621.

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IV. Berücksichtigung und Folgen fehlender Prozessführungsbefugnis Die Prozessführungsbefugnis ist keine Prozesshandlungsvoraussetzung.227 Ohne sie vorgenom- 64 mene Prozesshandlungen sind also nicht unwirksam.228 Die Prozessführung begründet dann jedoch keine Rechtshängigkeitssperre und Rechtskraft gegenüber dem Rechtsinhaber. Die Prozessführungsbefugnis ist aber eine Sachurteilsvoraussetzung und von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens (einschließlich der Revisionsinstanz) zu berücksichtigen (dazu näher § 56 Rdn. 2 ff.).229 Hat das Gericht Zweifel an ihr, muss es die Parteien gem. § 139 Abs. 3 darauf hinweisen und – wenn der Mangel behoben werden kann – durch Vertagung (§ 227) oder Aussetzung (§ 148 analog) der Verhandlung ausreichend Zeit für die Begründung der Prozessführungsbefugnis gewähren (vgl. zur Herbeiführung einer gesetzlichen Vertretung § 52 Rdn. 23). Denkbar ist etwa, dass eine fehlende oder unwirksame Ermächtigung zur Prozessführung nachgeholt wird. Anders als bei den in § 56 Abs. 1 genannten Voraussetzungen müssen die Tatsachen, aus denen sich die Prozessführungsbefugnis ergibt, bereits spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz gegeben sein (zur Verjährungshemmung s. Rdn. 59).230 Wird der Mangel der Prozessführungsbefugnis nicht beseitigt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen, und zwar auch dann, wenn die Prozessführungsbefugnis beim Beklagten fehlt.231

C. Die öffentliche Verwaltung im Zivilprozess Schrifttum Achterberg Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung (1982); Achterberg Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage (1986); Adolphsen Zivilprozessrecht, 6. Auflage (2020); von Arnauld Grundrechtsfragen im Bereich von Postwesen und Telekommunikation, DÖV 1998, 437 ff.; Bacher Der elektronische Rechtsverkehr im Zivilprozess, NJW 2015, 2753 ff.; Barden Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen (2002); Baumgärtel Das Verfahren der ordentlichen Gerichte in öffentlich-rechtlichen Streitsachen, ZZP 73 (1960) 387 ff.; Florian Becker Öffentliches und Privates Recht, NVwZ 2019, 1385 ff.; Joachim Becker Verwaltungsprivatrecht und Verwaltungsgesellschaftsrecht (1994); Berger Staatseigenschaft gemischtwirtschaftlicher Unternehmen (2006); Berkemann Beweisrecht im Verwaltungsrecht, DÖV 2020, 516 ff.; Böckenförde Organ, Organisation, juristische Person, Festschrift für Wolff (1973) 269 ff.; Bohnert/de Schotten Der Grundsatz iura novit curia im Verwaltungsprozess, NVwZ 2020, 1245 ff.; Brüggen/Bien Besteuerung der öffentlichen Hand, WPg 2020, 460 ff.; Bücking Die öffentliche Hand als Partei in zivil- und arbeitsgerichtlichen Prozessen (1964); Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 9. Auflage (2015); Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff (1991); Dafner Das öffentliche Wirtschaftsrecht der Teledienste (2003); Deren-Yildirim Gedanken zum formellen Parteibegriff, Festschrift für Beys (2004) 251 ff.; Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage (2020); Drasdo Zustellungsvertretung in Zwangsversteigerung und -verwaltung, NJW-Spezial 2017, 417 ff.; Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform (1984); Ehlers/Pünder Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Auflage (2015); Emmerich Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen (1969); Erbguth/Guckelberger Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage (2019); Fahland Das Bürgerliche Recht in der Verwaltung. Eine Einführung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsgeschäfte der Verwaltung (1988); Fischer Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff (2006); Freitag Das Beleihungsrechtsverhältnis (2005); Früchtl Die Aktiengesellschaft als Rechtsform für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand (2009); Gersdorf Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip (2000); Gilles Zivilprozess und Verfassung, Studia in honorem Yessiou-Faltsi (2007) 211 ff.; Gramm Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben (2001); Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Auflage (1974); Gündling Modernisiertes Privatrecht und öffentliches Recht (2006); Gusy Die Bindung privatrechtlichen

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BGHZ 31, 279, 280 = NJW 1960, 523. Zur Zulässigkeit der Revision BGHZ 31, 279, 280 = NJW 1960, 523. BGH NJW 2018, 3389 Rdn. 28; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 50 Rdn. 33. BGH NJW 2000, 738, 739; NJW 1988, 1585, 1587; NJW 1987, 2018; NJW 1960, 523, 524. BGH NJW 2018, 3389 Rdn. 32 (zu § 126 Abs. 2 S. 1 VVG); NJW 2018, 706 Rdn. 28; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 22; insofern a. A. (Abweisung als unbegründet) OLG Karlsruhe NJW-RR 2017, 996 Rdn. 15 (zu § 126 Abs. 2 S. 1 VVG); BeckOK/Hübsch § 51 Rdn. 35; HK-ZPO/Bendtsen § 51 Rdn. 11. 29

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Verwaltungshandelns an das öffentliche Recht, DÖV 1984, 872 ff.; Guttenberg Zur Problematik von Anerkenntnisund Verzichtsurteilen im Verwaltungsprozess, VBlBW 1992, 244 ff.; Hensel, Substanziierungslasten im Verwaltungsprozess, NVwZ 2020, 1629 ff.; Herrmann Die öffentlich-rechtlichen Kompetenzen der Zivilgerichte (1963); Herrmann Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten vor den Zivilgerichten, ZZP 78 (1965) 346 ff.; Hesse Verfassungsrecht und Privatrecht (1988); Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage (1995); Hierl/Huber Rechtsformen und Rechtsformwahl (2008); Hohfeld Die Einholung amtlicher Auskünfte im Zivilprozess (1995); Homeister Öffentliche Aufgabe, Organisationsform und Rechtsbindungen (2005); Huber Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit (1966); Hufeld Die Vertretung der Behörde (2003); Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht, 11. Auflage (2019); Jellinek Der Schutz des öffentlichen Rechts durch ordentliche und durch Verwaltungsgerichte – Fortschritte, Rückschritte und Entwicklungstendenzen seit der Revolution, VVDStRL 2 (1925), 8 ff.; Jochum Verwaltungsverfahrensrecht und Verwaltungsprozessrecht (2004); Kämmerer Privatisierung (2001); Keller Vorvertragliche Schuldverhältnisse im Verwaltungsrecht. Zugleich ein Beitrag zur Rechtsverhältnislehre (1997); Kempen Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung (1989); Kemmler Die mittelbare Staatsverwaltung und ihre ausbildungsrelevanten Themenbereiche, JA 2015, 328 ff.; Kendziur Neue Wege für den Rechtsschutz Privater gegen die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand (2009); Kilian Die staatliche Stiftung des privaten Rechts – eine unendliche Geschichte, ZStV 2019, 135 ff.; Knieper Treu und Glauben im Verwaltungsrecht (1933); Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre (1982); König Moderne öffentliche Verwaltung (2008); Koppensteiner Zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmungen, NJW 1990, 3105 ff.; Köttgen Die rechtsfähige Verwaltungseinheit (1939); Krause Rechtsformen des Verwaltungshandelns. Überlegungen zu einem System der Handlungsformen der Verwaltung, mit Ausnahme der Rechtsetzung (1974); Krebs Verwaltungsorganisation, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V (2007), § 108; Larenz/Canaris Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage (1995); Layer Überprüfung von Verwaltungsakten durch die ordentlichen Gerichte, VVDStRL 5 (1929), 124 ff.; Lechleitner Staatswirtschaft ohne Schranken? Zur Privilegierung öffentlicher Wettbewerbsunternehmen (2004); Leipold Zivilprozessrecht und Ideologie, JZ 1982, 441 ff.; Lehn Die Effizienz von EU-Instrumenten, IR 2020, 13; Leiss Die Vertretung des Reiches, des Bundes und der Länder vor den ordentlichen Gerichten (1957); Loeser Verwaltung in Privatrechtsform? Der Staat 28 (1988), 453 ff.; Loeser Das Bundes-Organisationsgesetz (1988); Loeser Die Wahl der Organisationsformen für öffentliche Verwaltungsinstitutionen, VOP 1989, 170 ff., 222 ff.; Loeser Die Bundesverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland. Bestand, Rechtsformen und System der Aufbauorganisation, Band 1: Systematische Bestandsaufnahme, Band 2: Die verselbständigten Einheiten der Bundesverwaltung, 3. Auflage (1989); Loeser Berichterstattung über Unternehmen und Sondervermögen der öffentlichen Hand (1989); Ludwigs/Friedmann Die Grundrechtsberechtigung staatlich beherrschter Unternehmen und juristischer Personen des öffentlichen Rechts – Kontinuität oder Wandel der verfassungsrechtlichen Dogmatik?, NVwZ 2018, 22 ff.; Mann Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft. Zur Fortentwicklung des Rechtsformenspektrums für öffentliche Unternehmen (2002); Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Auflage (2020); Martini Transformation der Verwaltung durch Digitalisierung DÖV 2017, 443 ff.; Mayer Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Auflage (1924), Nachdruck 1961/1969; Möstl Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit (1999); Musil Wettbewerb in der staatlichen Verwaltung (2005); Nibler Einige Worte über die Trennung der Gerichte in Civil- und Administrativ-Gerichte, AcP 3 (1820), 374 ff.; Ossenbühl Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 1971, 513 ff.; Ott Die Methode der Rechtsanwendung (1979); Payrhuber Denationalisierung der öffentlichen Verwaltung: Europäisierung und Internationalisierung der öffentlichen Verwaltung im Vergleich, DÖV 2017, 501 ff.; Pestalozza Formenmissbrauch des Staates (1973); Pietzner/Ronellenfitsch Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 13. Auflage (2014); Püttner Die öffentlichen Unternehmen, 2. Auflage (1985); Püttner Verwaltungslehre, 4. Auflage (2007); Pullen Die Immunität von Staatsunternehmen im zivilrechtlichen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren (2012); Rauscher COVID-19-Pandemie und Zivilprozess, COVuR 2020, 2; Remmert Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren (2003); Reuß Öffentliche Wirtschaftsverwaltung mit privatrechtlichen Gestaltungsmitteln (1963); Ronellenfitsch Gemeindliches Eigentum und materielle Präklusion, JuS 1983, 594 ff.; Ronellenfitsch Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: Isensee/ Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV (2006), § 98; Rosenberg/Schwab/ Gottwald Zivilprozessrecht, 18. Auflage (2018); Rüfner Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft (1967); Rüfner Daseinsvorsorge und soziale Sicherheit, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IV (2006), § 96; Ruffert Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts (2001); Ruthig/Storr Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Auflage (2020); Sasse Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen durch die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 der Europäischen Grundrechtecharta, EuR 2012, 628 ff.; Schachtschneider Staatsunternehmen und Privatrecht (1986); Schanz Vom Staatsmonopol zum Börsengang. Die Privatisierung von Staatsunternehmen am Beispiel der Deutschen Bahn (2007); Schilken Gerichtsverfassungsrecht, 4. Auflage (2007); Schlette Die Verwaltung als Vertragspartner. Empirie und Dogmatik

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verwaltungsrechtlicher Vereinbarungen zwischen Behörde und Bürger (2000); Schmidt-Aßmann Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee und System. Insbesondere zur Bedeutung von Rechtsformen und Verfahren im Verwaltungsrecht (1982); Schmidt-Aßmann Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBl. 1989, 533 ff.; Schmidt-Aßmann Verwaltungsrechtliche Dogmatik. Eine Zwischenbilanz zu Entwicklung, Reform und künftigen Aufgaben (2013); Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359 ff.; Schnapp Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt, JuS 1989, 1 ff.; Schoch Zuständigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kraft Tradition (§ 40 Abs. 2 VwGO), Festschrift für Menger (1985) 305 ff.; Schoch Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen, Jura 2001, 201 ff.; Scholz Verwaltungszivilprozessrecht. Effektive Durchsetzung subjektiv-öffentlicher Rechte gegenüber der staatlichen Verwaltung im Zivilrechtsweg (2013); Schütte Das Für und Wider einer Vereinheitlichung der Rechtswege im Regulierungsrecht, EnWZ 2020, 398; Siebert Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, Festschrift für Niedermeyer (1953) 215 ff.; Siegel Verwaltungsrecht im Krisenmodus, NVwZ 2020, 577; Stelkens Verwaltungsprivatrecht (2005); Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Auflage (1984), Band II (1980), Band III/1 (1988); Stich Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte. Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II (1963) 387 ff.; Stober Dürfen beliehene Luftsicherheitsassistenten streiken? NVwZ 2013, 538 ff.; Storr Der Staat als Unternehmer (2001); Stürner Verfahrensgrundsätze des Zivilprozesses und Verfassung, Festschrift für Baur (1981) 647 ff.; Teichmann Die Deutsche Bahn AG. Das „staatsferne“ Staatsunternehmen (2012); de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht (1999); Weber Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, 2. Auflage (1943); Weyhl Der Fiskus im gegenwärtigen deutschen Privatrecht, Festgabe für Hänel (1907) 85 ff.; Winterfeld Grenzen des Handelns juristischer Personen des öffentlichen Rechts im Privatrechtsverkehr. Zur Lehre vom beschränkten Wirkungskreis öffentlich-rechtlicher Rechtssubjekte (1986); Wirth Grundrechtsberechtigung und Grundrechtsverpflichtung öffentlicher und gemischtwirtschaftlicher Unternehmen (2000); Wolff Organschaft und juristische Person, Band 1 (1933), Band 2 (1934); Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht I, 13. Auflage (2017), Verwaltungsrecht II, 7. Auflage (2010); Wollenschläger Vertragsnichtigkeit als Fehlerfolge bei grundrechts- und grundfreiheitenwidrigem privatrechtsförmigen Verwaltungshandeln, NVwZ 2016, 1535 ff.; von Zezschwitz Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, 1873 ff.; Ziekow Öffentliches Wirtschaftsrecht, 5. Auflage (2020); Ziekow Das Verwaltungsverfahrensrecht in der Digitalisierung der Verwaltung, NVwZ 2018, 1169 ff.; Zimmermann Der grundrechtliche Schutzanspruch juristischer Personen des öffentlichen Rechts (1993).

Das Thema der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess ist rechtswissenschaftlich noch im- 65 mer wenig erforscht; auch weil es verschiedene Rechtsgebiete schneidet, gilt es als wenig übersichtlich.232 Dies ist in Anbetracht der Praxisrelevanz des Zivilrechtsschutzes Privater gegenüber der Verwaltung durchaus überraschend. Die Bedeutung des staatsbeteiligten Zivilverfahrens basiert im Wesentlichen auf dreierlei: Zum Ersten unterfallen öffentlich-rechtliche Streitigkeiten mit Verwaltungsbeteiligung entgegen dem Grundsatz, wonach solche Verfahren den Verwaltungsgerichten zugewiesen sind (vgl. generell § 40 Abs. 1 VwGO), oftmals aufgrund spezieller Zuweisungen der Zuständigkeit der Zivilgerichte. Zum Zweiten nutzt die öffentliche Hand in erheblichem (und stets zunehmendem) Maß privatrechtliche Handlungsformen zur Erfüllung ihrer (öffentlichen) Aufgaben. Siebert sah diesbezüglich schon 1953 eine „nicht selten geradezu beängstigende Ausweitung der Verwaltung“ in privatrechtlicher Form.233 Hierbei ist für die streitige privatrechtliche Erledigung staatlicher Aufgaben durch die öffentliche Verwaltung nach § 13 GVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Zum Dritten scheint die öffentliche Hand aus ungeklärten Gründen in Zivilrechtssachen recht prozessfreudig zu sein.234

I. Zivilprozess und öffentliche Verwaltung Die wissenschaftliche Betrachtung der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess bedarf zweier Vor- 66 untersuchungen. Zum einen ist das Regelungssystem der ZPO hinsichtlich der öffentlichen Verwaltung zu beleuchten. Zum anderen sind die möglichen Erscheinungsformen staatsbeteiligter Zivil232 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359. 233 Siebert Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, S. 215, 218. 234 Bücking Die öffentliche Hand, S. 3 ff. 31

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verfahren abzubilden und im Rahmen dieses Regelungssystems darzustellen. Sodann erlauben sich rechtsanwendungsrelevante Aussagen zu Rolle und Status der Verwaltung im Zivilprozess.

1. Zivilprozessuale Vorschriften für die öffentliche Verwaltung 67 Die ZPO kennt einige Vorschriften, welche die öffentliche Hand im (staatsbeteiligten) Zivilverfahren betreffen (können). Zu nennen sind hier insbesondere: – §§ 17, 18: Allgemeiner Gerichtsstand juristischer Personen und des Fiskus, – § 78 Abs. 2: Kein Anwaltszwang für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts, – § 273 Abs. 2 Nr. 2: Einholung von amtlichen Auskünften/Urkunden bei Verwaltungsbehörden, – § 148: Aussetzung bei Vorgreiflichkeit (Entscheidung der Verwaltungsbehörde), – §§ 363, 364, 369: Beweisaufnahme im Ausland unter Einschaltung ausländischer Behörden, – §§ 415, 416a, 417, 418: Beweiskraft öffentlicher Urkunden und von Ausdrucken öffentlicher elektronischer Dokumente, – § 432 Abs. 1, 3: Vorlegung von Urkunden durch die Behörde, – §§ 437, 438: Echtheit inländischer/ausländischer öffentlicher Urkunden, – § 789: Einschreiten von Behörden (Zwangsvollstreckung), – § 792: Erteilung öffentlicher Urkunden zur Zwangsvollstreckung, – § 882a: Zwangsvollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts. Auch wenn diese Regelungen kein widerspruchsfreies und abschließendes System der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess bilden (können), lassen sich hieraus doch allgemeine Tendenzen ableiten: Die ZPO regelt nicht die Parteistellung der öffentlichen Hand, sondern vor allem behördliche Auxiliardienste (z. B. §§ 273, 432, 789, 792) und Formalpositionen (z. B. §§ 17 f., 78), die Ausprägung eines gewissen Vertrauens in die öffentliche Hand und einer besonderen Entscheidungsdistanz der ordentlichen Gerichtsbarkeit der Verwaltung gegenüber sind. Insbesondere soll und darf durch die ordentlichen Gerichte nicht in die Zuständigkeiten der Exekutive eingegriffen werden.235 Dies gilt auch für die Vollstreckungsprivilegien der juristischen Personen des öffentlichen Rechts nach § 882a.

2. Erscheinungsformen der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess 68 Zunächst sollen die denkbaren Erscheinungsformen der öffentlichen Verwaltung im Zivilprozess dargestellt werden.

69 a) Gesetzliche Zuweisung an die ordentlichen Gerichte. Mit Inkrafttreten der VwGO im Jahr 1960 wurde eine von den Verwaltungsgerichten abweichende Zuständigkeit für Verwaltungsstreitverfahren nichtverfassungsrechtlicher Art ohne ausdrückliche gesetzliche Zuweisung ausgeschlossen, eine ungeschriebene „Kompetenz kraft Tradition“ der ordentlichen Gerichte für Verwaltungsstreitverfahren gibt es seitdem nicht mehr.236 Daher werden nur in den (allerdings zahlreichen) Fällen237 ausdrücklicher gesetzlicher Zuweisung (durch Bundes-

235 Hierzu noch immer grundlegend BGH 19.12.1960 – GSZ 1/60, BGHZ 34, 99, 110 = NJW 1961, 658, 661. 236 Pietzner/Ronellenfitsch Assessorexamen, S. 44 f., Rdn. 5 ff., wonach durch das Erfordernis der ausdrücklichen verwaltungsgerichtlichen Zuweisung (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) v. a. die „ungeschriebenen Zivilprozesssachen kraft Überlieferung“ entfallen sind. 237 Detaillierte Nachweise bei Musielak/Wittschier Zivilprozessordnung § 13 GVG Rdn. 16 ff.; Rathmann Gerichtsverfassungsgesetz § 13 Rdn. 11 ff.; Stich Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 387 ff.; MünchKomm/Zimmermann § 13 GVG Rdn. 20. Wax

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oder Landesgesetz, vgl. § 40 Abs. 1 S. 1, 2 VwGO)238 Rechtstreitigkeiten der öffentlichen Hand abweichend von den Generalklauseln „anderen“, vor allem den Zivilgerichten zur Entscheidung übertragen (so genannte abdrängende Sonderzuweisungen).239 Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden;240 auch das Grundgesetz weist Streitigkeiten über die Höhe der Enteignungsentschädigung (Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG) und Amtshaftungsansprüche (Art. 34 S. 3 GG) den Zivilgerichten zu.241

b) Öffentliche Verwaltung in privatrechtlicher Handlungsform („privatrechtsförmige 70 Verwaltung“).242 Die öffentliche Verwaltung kann sich – heute weitgehend anerkannt243 – statt ihren originär öffentlich-rechtlichen Handlungsbefugnissen (Verwaltungsakt, Realakt, öffentlichrechtlicher Vertrag, Verordnung, Satzung) aufgrund der ihr gewährten Formenwahlfreiheit244 auch privatrechtlicher Handlungsformen zur öffentlichen Aufgabenerledigung bedienen,245 soweit nicht eine bestimmte öffentlich-rechtliche Handlungsform zwingend vorgeschrieben ist.246 Für derart mögliches privatrechtliches Verwaltungshandeln ist regelmäßig der Weg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Unbenommen der Schwierigkeiten einer Typologie des staatlichen Wirtschaftshandelns247 und unterschiedlich verwendeter Begrifflichkeiten können hierbei prinzipiell folgende Kategorien des privatrechtlichen Verwaltungshandelns (in öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher248 Organisations- und/oder Handlungsform) unterschieden werden:249 – Verwaltungsprivatrecht.250 Hierunter versteht man die – nur in begrenztem Umfang zu- 71 lässige – unmittelbare Erfüllung von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privat-

238 „Ausdrücklich“ ist der Judikatur zufolge nicht im strengen Wortsinn zu verstehen (so Pietzner/Ronellenfitsch Assessorexamen, S. 44, Fn. 25 mit Verweis auf BVerwG 5.5.1983 – 5 C 52/81, NJW 1984, 191 f.; BGH 12.12.1989 – XI ZR 117/89, BGHZ 109, 354, 356 f. = NJW 1990, 1604 f.); zur landesrechtlichen Zuweisung VG Bremen 9.12.1997 – 2 KE 2811/97, NVwZ-RR 1998, 789. 239 Quaas/Zuck/Hartung Prozesse in Verwaltungssachen § 3 Rdn. 35 ff. (zu den abdrängenden Sonderzuweisungen im Landesrecht ebd., Rdn. 42); Schoch Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten kraft Tradition (§ 40 Abs. 2 VwGO), S. 311; MünchKomm/Zimmermann § 13 GVG Rdn. 20. 240 So BVerfG 23.2.1956 – 1 BvL 28/55 u. 49/55, BVerfGE 4, 387, 399; BGH 5.11.1962 – NotZ 11/62, BGHZ 38, 208 ff. = NJW 1963, 446 ff. 241 Ausführlich hierzu und zu den Sonderzuweisungen Pietzner/Ronellenfitsch Assessorexamen, S. 44 ff., Rdn. 5 ff. 242 Begrifflichkeit nach Achterberg Allgemeines Verwaltungsrecht § 12. 243 Das privatrechtsförmige Handeln der öffentlichen Verwaltung ist seit jeher nicht unstreitig, hierzu Pestalozza Formenmissbrauch des Staates (1973), S. 172 ff.; Schachtschneider Staatsunternehmen und Privatrecht, S. 181 ff.; v. Zezschwitz Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, 1873 ff.; Maurer/ Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 19. 244 Isensee/Kirchhof/Rüfner Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 96 Rdn. 67. Die Formenwahlfreiheit hat für das gesamte Verwaltungshandeln Geltung, abgesehen von der Eingriffsverwaltung, für die das Privatrecht keine passenden Formen kennt (Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 195; Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, S. 65). 245 Zu den privatrechtlichen Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung im Einzelnen Achterberg Allgemeines Verwaltungsrecht § 12; Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98; Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 172 ff. 246 Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 29 Rdn. 2. 247 Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 20. 248 BVerfG 7.6.1977 – 1 BvR 108, 424/73, 226, 74, BVerfGE 45, 63, 78 = NJW 1977, 1960 ff. 249 Statt vieler Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 195; Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 18 ff. 250 „Klassische“ Begriffsbildung von Hans J. Wolff Verwaltungsrecht I § 23 IIb), seit der 1. Auflage (1956), die (wohl) zurückgeht auf den Vortrag von Siebert am 17. Oktober 1953 vor der Zivilrechtslehrertagung („Privatrecht als Mittel der öffentlichen Verwaltung“, hierzu Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 24). Modernes Begriffsverständnis bei Stelkens ebd., S. 23: „Verwaltungsprivatrecht umfasst (…) die Fälle, in denen das Privatrecht auf das Handeln juristischer Personen des öffentlichen Rechts anzuwenden ist.“. 33

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rechts,251 wobei die Verwaltung hier grundsätzlich ein Wahlrecht hat, ob sie privatrechtlich (= Verwaltungsprivatrecht) oder öffentlich-rechtlich handelt.252 Erfüllt sie entsprechende Verwaltungsaufgaben (verwaltungs-)privatrechtlich, unterliegt sie aufgrund der durch öffentlichrechtliche Aufgabenbestimmungen zugewiesenen Erledigungszwecke253 trotz Inanspruchnahme des Privatrechts den speziellen öffentlich-rechtlichen Bindungen.254 Das Verwaltungsprivatrecht hat seinen Schwerpunkt in der (staatsprivaten) Daseinsvorsorge.255 Die nur mittelbare Erfüllung256 staatlicher Aufgaben betrifft die beiden (anderen) privatrechtsförmigen Handlungstypen257 der Verwaltung.258 Im Gegensatz zum Verwaltungsprivatrecht, von dem sie sich (auch) dadurch unterscheiden, dass nicht unmittelbar öffentliche Aufgaben erfüllt werden, sondern hierzu eben nur ein mittelbarer (oder marginaler) Bezug besteht,259 dürfen diese Aufgaben regelmäßig nicht in öffentlich-rechtlichen Handlungsformen erledigt werden. Fiskalische Hilfsgeschäfte bzw. Bedarfsdeckungsverwaltung.260 Die öffentliche Verwaltung beschafft sich die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Dienstleistungen und Sachgüter (Eigenbedarf) (gegen Entgelt) selbst am freien Markt.261 Zudem vergibt sie Bau-, Dienstleistungsund Lieferaufträge an Private, mit denen sie nach den Regeln des Privatrechts z. B. Werk-, Kaufoder Mietverträge schließt.262 Auch steht die Mehrzahl ihres Personals in privatrechtlichen Beschäftigungs- und Anstellungsverhältnissen.263 Im Streitfall zuständig sind die Zivilgerichte. Da die Bedarfsdeckungsverwaltung in Deutschland jährlich hohe dreistellige Milliardenbeträge verbraucht,264 mutet der traditionelle Begriff des „fiskalischen Hilfsgeschäfts“ irrtümlich an. Erwerbswirtschaftliche Betätigung.265 Zur Verfolgung öffentlicher Zwecke266 nimmt die öffentliche Verwaltung mit „gebremster“ Gewinnerzielungsabsicht267 als Unternehmerin268 am Wirtschaftsverkehr teil, sowohl durch eigene (öffentlich-rechtliche) unternehmerische Tätigkeit (Eigengesellschaften bzw. Eigen- und Regiebetriebe, Sondervermögen, Anstalten des öffentlichen Rechts) als auch in privatrechtlichen Handlungsformen, hier dann regelmäßig

251 Statt vieler Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 25; Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 50 ff.; s. auch BGH 17.6.2003 – XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166 ff. = NJW 2003, 2451 ff.; BGH 21.7.2006 – V ZR 158/05, NVwZ 2007, 246 ff. 252 Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht § 17 Rdn. 905; de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 35 f. 253 Siebert Privatrecht im Bereich öffentlicher Verwaltung, S. 215, 221. 254 Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht § 17 Rdn. 905; s. auch BGH 5.4.1984 – III ZR 12/83, BGHZ 91, 84 ff. = NJW 1985, 197 ff.; BGH 11.3.2003 – XI ZR 403/01, BGHZ 154, 146 ff. = NJW 2003, 1658 ff.; BGH 17.6.2003 – XI ZR 195/ 02, BGHZ 155, 166 ff. = NJW 2003, 2451 ff. 255 Isensee/Kirchhof/Rüfner Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 96. 256 Zur (zu akzeptierenden) Unbestimmtheit der (Un-)Mittelbarkeit als Abgrenzungskriterium („Korrektiv“) Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 48. 257 Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, S. 27 ff. 258 Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 18, § 21 („mittelbare Privatrechtstätigkeit des Staates durch Einschaltung rechtlich selbständiger Privatrechtssubjekte“). 259 Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht § 17 Rdn. 907 f. 260 Hierzu statt vieler Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 20 ff.; Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 32 f., 174. 261 Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 20 ff. 262 Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 31. 263 Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 16 ff., 174, wonach im Jahr 2007 in der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung etwa 4,5 Millionen Personen beschäftigt waren, was einem Anteil von rund 11 % an der Gesamtzahl der Erwerbstätigen in Deutschland entspricht. 264 Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 21; Erichsen/Ehlers Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 174. 265 Statt vieler Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 24. 266 Vgl. § 102 Abs. 1 GemOBW. 267 Vgl. § 102 Abs. 2 GemOBW. 268 Zum öffentlichen Unternehmen Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 2; Püttner Allgemeine Verwaltungslehre § 15. Wax

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durch Gesellschaften (GmbH, AG etc.), die teilweise oder insgesamt in staatlicher Hand sind.269 Bekannte Beispiele sind neben den Bierbrauereien und Porzellanmanufakturen auch die Sparkassen und Versorgungsbetriebe.270 Diese erwerbswirtschaftliche Betätigung bemisst sich ebenfalls nach Privatrecht,271 im Streitfall ist auch hier die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit eröffnet.

c) Beliehene. Von der privatrechtsförmigen Verwaltung ist der Beliehene zu unterscheiden. Als 75 Beliehene,272 beliehene Private oder auch beliehene Unternehmer273 bezeichnet man natürliche Personen oder privatrechtliche Organisationen (statusmäßig also Privatrechtssubjekte),274 denen aufgrund formell-gesetzlicher Grundlage275 „die Befugnis verliehen ist, Verwaltungsaufgaben selbständig und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts wahrzunehmen“,276 solche Aufgaben also schlichthoheitlich, durch Verwaltungsakt oder durch öffentlichen-rechtlichen Vertrag zu erledigen.277 Demnach und in der Regel handeln Beliehene – Beispiele sind der Bezirksschornsteinfeger,278 der Amtsarzt279 oder der Jagdaufseher280 – als Verwaltungsträger der mittelbaren Staatsverwaltung öffentlich-rechtlich.281 Allerdings, und deshalb bedürfen sie vorliegend der Erwähnung, können sie auch privatrechtlich agieren.282 Vom Beliehenen zu unterscheiden ist der (bloße) private Verwaltungshelfer (Erfüllungsgehilfe) – beispielsweise der zum Abschleppen verbotswidrig geparkter Fahrzeuge beauftragte Unternehmer283 –, der im Gegensatz zum Beliehenen nicht in eigener Zuständigkeit und Verantwortung ihm übertragene hoheitliche Aufgaben erledigt, sondern (lediglich) in den Verwaltungsvollzug eingeschaltet ist und im Auftrag und nach Weisung der Verwaltung handelt.284

3. Die zivilprozessuale Rechtsanwendung im staatsbeteiligten Streitverfahren Nach der Darstellung der denkbaren Erscheinungsformen der öffentlichen Verwaltung im Zivil- 76 prozess folgen rechtsanwendungsbedeutende Anmerkungen zu Rolle und Status der öffentlichen Hand im Zivilverfahren.

269 270 271 272 273 274 275 276 277 278

Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 24. Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 29 Rdn. 14. Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 24. Überblick bei Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 23 Rdn. 56 ff. Fehling/Kastner/Störmer Verwaltungsrecht, VwVfG § 1 Rdn. 31. Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 23 Rdn. 56. Hierzu ausführlich BremStGH 15.1.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, 81 ff. Remmert Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 254 m. w. N. Fehling/Kastner/Störmer Verwaltungsrecht, VwVfG § 1 Rdn. 31. BGH 10.6.1974 – III ZR 89/72, BGHZ 62, 372 ff. = NJW 1974, 1507 ff.; OLG Hamm 4.11.2009 – I-11 U 15/09, 11 U 15/09, BeckRS 2010, 04838; LG Berlin 23.11.2009 – 5 O 385/08, BeckRS 2010, 05684. 279 BGH 5.5.1994 – III ZR 78/93, NJW 1994, 2415 ff. 280 Vgl. LSG BaWü 8.9.2005 – L 10 U 2535/04, NJOZ 2006, 127; allgemein § 25 Abs. 2 BJagdG. 281 In Zeiten der Privatisierung, Deregulierung und Dezentralisierung hat die Beleihung in den letzten Jahrzehnten deutlich zugenommen (Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 23 Rdn. 56). 282 Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht § 5 Rdn. 193. Handelt der Beliehene im eigenen Namen, ist er im (Verwaltungs-)Prozess selbst Partei; handelt er im Namen des beleihenden Verwaltungsträgers, ist gegen diesen zu klagen. Im öffentlich-rechtlichen Wirkungskreis des Beliehenen ist § 40 VwGO anwendbar, im privatrechtlichen Wirkungskreis § 13 GVG. 283 BGH 21.1.1993 – III ZR 189/91, NJW 1993, 1258 ff.: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung § 40 Rdn. 366. 284 Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 23 Rdn. 59; Remmert Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, S. 259 ff. 35

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77 a) Allgemeine Grundsätze zivilprozessualer Rechtsanwendung.285 aa) Die Methode der praktischen Rechtsanwendung unterscheidet sich im Zivilprozess nicht 78 von der in den anderen Rechtsgebieten, eine eigenständige zivilprozessuale Methode zur Rechtsfindung und -anwendung existiert nicht.286 Unter praktischer Rechtsanwendung versteht man den rechtlichen Regeln unterworfenen Versuch, eine in einer Norm bestimmte Rechtsfolge auf den konkreten Sachverhalt anzuwenden (Subsumtion).287 Daher bedarf Rechtsanwendung der Typengesetzlichkeit durch Rechtsformen. bb) Instrumente der Rechtsanwendung sind somit Rechtsformen. 79 (1) Rechtsform ist ein juristischer Grundbegriff, der weder im Privat- noch im öffentlichen 80 Recht oder in der Methodenlehre definiert wird.288 Krause289 beschreibt Rechtsformen (Handlungsformen) als Strukturen, durch die sich Handlungen unabhängig von ihrem Inhalt in Verfahrensweise, Funktion und Rechtsfolge entsprechen. Der Sinn und Zweck der Zuordnung einer Verwaltungstätigkeit zu einer Rechtsform besteht darin, zur Lösung von wiederkehrenden Rechtsfragen auf einen Regelungsfundus zurückgreifen zu können, der die (entsprechenden) Voraussetzungen und Rechtsfolgen einheitlich regelt. (2) In der Rechtspraxis kommt der Abgrenzung von öffentlichem Recht und Privatrecht (du81 alistisches Rechtsformensystem) wesentliche Bedeutung zu,290 wobei festgestellt werden muss, dass die Frage einer trennscharfen Abgrenzung bis heute ungeklärt ist291 und „der Wille (zu ihrer) Klärung durchaus einer gewissen Resignation gewichen ist.“292 Bedeutung hat die Abgrenzung dieser Rechtsdisziplinen dennoch in mehrerlei Hinsicht, da von der Zuordnung eines Streitgegenstandes zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht doch grundsätzlich die Bestimmung des Rechtswegs abhängt (vgl. § 40 VwGO, § 13 GVG).293 Bedeutsam ist die Abgrenzung auch für die Feststellung, ob eine behördliche Maßnahme ein Verwaltungsakt ist oder ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen wurde (§§ 35, 54 VwVfG). Relevanz hat sie zudem bspw. für die Anwendung von Verfahrensvorschriften (vgl. § 9 VwVfG), die Bestimmung der Rechtsform von juristischen Personen (vgl. § 89 BGB),294 die Staatshaftung (Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB), die Vollstreckungsmodalitäten oder die Gesetzgebungskompetenzen (Art. 70 ff. GG).

82 b) Grundsätze der zivilprozessualen Rechtsanwendung im staatsbeteiligten

Streitverfahren.295 83

aa) Die (so genannte) Verfassungssteuerung des Zivilprozesses296 ist anerkannt und unstreitig: Das Zivilprozessrecht (als Teil des öffentlichen Rechts) unterliegt den Einflüssen des Verfas-

285 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 14 ff. 286 Stein/Jonas/Brehm Zivilprozessordnung, vor § 1 Rdn. 46 ff. 287 Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre, S. 64 f.; Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, (insb.) S. 395 ff. 288 Loeser Berichterstattung über Unternehmen und Sondervermögen der öffentlichen Hand, S. 36 ff. 289 Krause Rechtsformen des Verwaltungshandelns, S. 14 (ff.). 290 Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 328 ff. 291 Zu den gängigen Abgrenzungstheorien statt vieler Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 33 ff. 292 Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 328. 293 Zuzugeben ist aber, dass die Frage der Abgrenzung hinsichtlich der Bestimmung des Rechtswegs oft überbetont wird (so auch Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 342), zumal die Wahl des falschen Rechtswegs seit Einführung der §§ 17, 17a GVG erheblich an Bedeutung verloren hat (Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 31). 294 Hierzu Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 31. 295 Überblick über die öffentlich-rechtlichen (Handlungs-)Rechtsformen bei Stich Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 387 ff. 296 Generell zum Thema Verfassungsrecht und Zivilprozess Gilles Zivilprozess und Verfassung, Studia in honorem Yessiou-Faltsi, 211 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers//Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 14 ff.; Stürner Verfahrensgrundsätze des Zivilprozesses und Verfassung, Festschrift für Baur (1981) 647 ff. Wax

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sungsrechts.297 Das Grundgesetz, insbesondere die Grundrechte,298 wirken auf Verfahren und Organisation des Zivilverfahrens ein.299 Sehr anschaulich wird dies im grundrechtsrelevanten (Eingriffs-)Bereich der zivilprozessualen Zwangsvollstreckung.300 bb) Ungeklärt ist allerdings das Thema einer speziellen Verfassungssteuerung im staatsbeteiligten Zivilrechtsstreit. Hierbei geht es um die Frage, ob diesbezüglich die (generellen) zivilprozessualen Regeln gelten oder jene eventuell verfassungsrechtlich überlagert/modifiziert werden (können). Hierbei gilt es zu unterscheiden: (1) Ausdrücklich geregelt sind öffentlich-rechtliche Überlagerungen zivilgerichtlicher Verfahren in zwei Fällen: Zum einen unterfallen die so genannten Sonderverfahren301 gewissen öffentlich-rechtlichen Eigenheiten. Durchgehend wird hier z. B. der im Zivilverfahren allgemein gültige Verhandlungsgrundsatz302 durch den Untersuchungsgrundsatz303 ersetzt.304 Zum anderen gibt es in den zivilgerichtlichen Sonderverfahren, die eine Sonderbesetzung der Spruchkörper haben, öffentlich-rechtlich motivierte Überlagerungen.305 Auch diese Verfahren sind bspw. vom Untersuchungsgrundsatz durchdrungen.306 Regelungstechnisch werden die zivilprozessualen Verfahrensgrundsätze teils durch spezialgesetzliche Vorschriften,307 teils durch Verweise,308 teils durch Rückgriff auf andere Rechtsinstitute309 eingeführt. (2) Ungeklärt verbleibt aber die Frage der Rechtsanwendung für diejenigen staatsbeteiligten Zivilprozesse, in denen für die öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisierte öffentliche Verwaltung (in privatrechtlicher Handlungsform) vor den ordentlichen Gerichten keine speziellen Vorschriften existieren.310 Fraglich ist also, ob in diesen Verfahren nur die generellen Vorschriften der ZPO Geltung beanspruchen oder ob diese nicht doch (zumindest teilweise) von öffentlich-rechtlichen/verfassungsrechtlichen Grundsätzen überlagert werden. (a) Bei Prüfung eben dieser Frage können die folgenden allgemeinen Grundsätze (der Rechtsanwendung) festgestellt werden, wobei klargestellt sei, dass jeder noch so mögliche ver297 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 14 ff.; Schilken Verfassungsrecht und Zivilprozeß, Ergänzbares Lexikon des Rechts (LdR) 18/420 (1985), 1 ff. 298 Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 156 ff.; Düwel Kontrollbefugnisse des BVerfG bei Verfassungsbeschwerden gegen gerichtliche Entscheidungen (2000); Canaris Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 201 ff. 299 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 14 ff.; Steinbeiß-Winkelmann Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsorientierung (1986); Loeser Das Berichtswesen der öffentlichen Verwaltung, III. 2b. 300 Fischer Vollstreckungszugriff als Grundrechtseingriff (2006); hierzu auch BVerfG 24.3.1976 – 2 BvR 804/75, BVerfGE 42, 64 ff. = NJW 1976, 1391 ff.; BVerfG 7.12.1977 – 1 BvR 734/77, BVerfGE 46, 325 ff. = NJW 1978, 368 ff.; BVerfG 24.4.1979 – 1 BvR 787/78, BVerfGE 51, 150 ff. = BB 1979, 249 ff.; BVerfG 7.1.2009 – 1 BvR 312/08, NJW 2009, 1259; BVerfG 8.3.2012 – 2 BvR 2537/11, NJW 2012, 2500 ff. 301 Z. B. Kartellverwaltungs- und Ersatzzwangshaftstreitigkeiten. Hierzu zählen u. a. die zivilrechtlichen Sonderverfahren in Ehe- und Kindschaftssachen. Hierzu auch Schoch Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit in öffentlichrechtlichen Streitigkeiten kraft Tradition. 302 Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 163 ff. 303 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 138 ff. 304 Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 184 ff. 305 Z. B. Baulandsachen, Landwirtschaftssachen, Patentamtssachen, Anwaltssachen oder Notarsachen; hierzu auch Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 163 ff. 306 Stich Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte, S. 414 ff. 307 Z. B. §§ 217 ff. BauGB. 308 Für Landwirtschaftssachen z. B. durch Verweis von § 9 LwVG auf das FamFG. 309 Für Rechtsanwaltssachen z. B. unter Bezug auf die Verfahrensgrundsätze der Verwaltungsgerichtsordnung (§ 112c BRAO). 310 Zum Thema Untersuchungsgrundsatz ohne explizite Gesetzesgrundlage Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 138 ff. Zur „Publifizierung des Privatrechts“ de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 31 ff. 37

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fassungsrechtliche Einschlag nichts an der normierten Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte ändert. 90 Zum Schutzzweck der Regelungen der ZPO gilt, dass die (verfassungsrechtlichen) Verfahrensgrundrechte der Art. 101 und 103 GG311 sowie deren zivilprozessuale Ausprägungen (z. B. §§ 42,312 139,313 321a,314 547)315 die Einhaltung rechtsstaatlicher Standards316 und eines fairen Verfahrens,317 mithin die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege insgesamt betreffen; sie gelten somit in jedem Gerichtsverfahren und kommen ausnahmslos jedem, also auch der öffentlichen Hand im Zivilprozess zu.318 Nicht anders verhält es sich mit dem (allgemeinen) Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (Rechtsstaatsgebot)319 in der Ausprägung des prozessrechtlichen Willkürverbots.320 Auch hier handelt es sich um einen allgemeingültigen Rechtsgrundsatz, weshalb es der „Konstruktion“ eines Grundrechts der juristischen Person des öffentlichen Rechts in Form eines „eigenen“ subjektiven Rechts nicht bedarf.321 91 Neben diesen Verfahrensrechten (grundrechtsgleichen Rechten),322 die nach nahezu vollständig anerkannter323 Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – wie bemerkt – auch für staatliche324 (und öffentliche ausländische)325 Organisationen gelten, existieren grundgesetzlich gesicherte individuale Verfahrenspositionen, die Ausprägung des Grundsatzes der Parteifreiheit und -verantwortung326 sind. Innerhalb ihrer Verfügungsfreiheit entscheiden die Parteien demzufolge nicht nur, ob und worüber gegen wen ein Verfahren geführt wird, sondern auch wann und mit welchem Ende gestritten wird.327 Im Besonderen ist auch der Verhandlungsgrundsatz328 zivilverfahrensrechtlicher Ausfluss der privatautonomen Vertragsfreiheit bei der Grundrechtsausübung.329 Hierbei ist auch die Beibringung des Tatsachenstoffs und der Bewei311 312 313 314 315

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung Einl. III Rdn. 15 f. Vgl. BGH 10.6.2013 – AnwZ (Brfg) 24/12, NJW-RR 2013, 1211 ff. Vgl. BGH 4.7.2013 – V ZR 151/12, BeckRS 2013, 13168. Vgl. BGH 19.9.2013 – IX ZB 16/11, NJW 2013, 3453 ff.; BGH 18.11.2013 – XI ZR 391/11, BeckRS 391/11. Vgl. BGH 6.5.2010 – IX ZB 225/09, NZI 2010, 692; BGH 15.10.2013 – II ZR 112/11, BeckRS 2013, 19980; BGH 21.11.2013 – IX ZR 44/12, BeckRS 2013, 21217. 316 Maunz/Dürig/Schmidt-Aßmann Grundgesetz, Art. 103 Rdn. 4; Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 143 ff. 317 Pache Das europäische Grundrecht auf einen fairen Prozess, NVwZ 2001, 1342 ff.; Karwacki Der Anspruch der Parteien auf einen fairen Zivilprozeß (1984); Dörr Faires Verfahren (1984), S. 169 ff. 318 BVerfG 8.11.1960 – 2 BvR 177/60, BVerfGE 12, 6, 8: „Wollte man aus dem Kreis der Verfahrensbeteiligten eine bestimmte Gruppe (…) herausnehmen und ihr die in Art. 103 Abs. 1 GG gegebene Sicherung versagen, die allen anderen – also auch dem prozessualen Gegner der ausländischen juristischen Person – zukommt, so würde darin ein Einbruch in eines der zentralen Prinzipien des Grundgesetzes, den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, liegen.“; s. auch BVerfG 3.10.1961 – 2 BvR 4/60, BVerfGE 13, 132 ff. = NJW 1962, 29; BVerfG 2.5.1967 – 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362 ff. = NJW 1967, 1411 ff.; BVerfG 8.7.1982 – 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82 ff. = NJW 1982, 2173 ff.; Maunz/ Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 112; vgl. hierzu auch de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 47 ff. 319 BVerfG 16.12.1975 – 2 BvL 7/74, BVerfGE 41, 1 ff. = NJW 1976, 889. 320 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor 128 Rdn. 119. 321 BVerfG 2.5.1967 – 1 BvR 578/63, NJW 1967, 1411 ff. 322 Hierzu Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 112. 323 Kritisch von Mangoldt/Klein/Starck/Huber Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 329. 324 BVerfG 16.1.1957 – 1 BvR 134/56, BVerfGE 6, 45 ff. = NJW 1957, 337 ff.; BVerfG 14.4.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192 ff. = NVwZ 1987, 879 ff.; BVerfG 27.6.2013 – 1 BvR 1501/13, NVwZ 2013, 1145. 325 BVerfG 8.11.1960 – 2 BvR 177/60, BVerfGE 12, 6 ff.; BVerfG 2.5.1967 – 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362 ff. = NJW 1967, 1411 ff.; BVerfG 12.4.1983 – 2 BvR 678, 679, 680, 681, 683/81, BVerfGE 64, 1 ff. Zum Grundrechtsschutz juristischer Personen aus der Europäischen Union s. BVerfG 19.7.2011 – 1 BvR 1916/09, NZG 2011, 1262 ff. 326 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 138. 327 Leipold Zivilprozessrecht und Ideologie, JZ 1982, 441, 442. 328 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 146 ff. 329 Huber Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit, S. 12; vgl. auch Maunz/Dürig/Scholz Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdn. 506. Wax

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se/Beweismittel Sache der Parteien.330 In diesem Kontext stellt sich die Frage, ob auch die privatrechtlich handelnde öffentliche Verwaltung Trägerin oder Berechtigte von Grundrechten331 sein kann. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, 92 soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.332 Hierzu gilt, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts prinzipiell nicht grundrechts- 93 fähig, juristische Personen des Privatrechts (hingegen) grundsätzlich grundrechtsfähig sind.333 Für beide Grundsätze bestehen allerdings Ausnahmen: Dem Bundesverfassungsgerichts zufolge sind juristische Personen des öffentlichen Rechts im Ausnahmefall nämlich dann grundrechtsfähig, wenn sie „unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet sind (…) oder kraft ihrer Eigenart ihm von vornherein zugehören.“334 Grundrechtsfähigkeit ist demnach anerkannt für die Universitäten und Fakultäten, die öffentlich-rechtlich organisierten Rundfunkanstalten,335 die Kirchen und sonstigen öffentlich-rechtlichen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.336 Abgelehnt wurde von der Rechtsprechung hingegen z. B. die Grundrechtsfähigkeit von Sparkassen, Ärztekammern, Berufsgenossenschaften oder Allgemeinen Orts-, Betriebs- und sonstigen gesetzlichen Krankenkassen.337 Auch nicht grundrechtsfähig sind die Gemeinden.338 Schließlich ist die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts immer dann abzulehnen, wenn sie sich erwerbswirtschaftlich betätigen339 oder Inhaber von Privateigentum340 sind.341 Juristische Personen des Privatrechts hingegen sind grundsätzlich342 grundrechtsfähig.343 94 Stets sind sie dies, wenn die Willensbildung, das Handeln und Entscheiden der juristischen Person auf freiheitsausübende natürliche Personen rückführbar ist,344 die Mitglieder der juristischen Person sind bzw. die Anteile der juristischen Person allein in privater Hand liegen.345 Ausnahmen von der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts bestehen allerdings dann, wenn selbige Bestandteil der staatlichen Ordnung sind, d. h. die öffentliche Verwal330 Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 146. 331 Statt vieler Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 vor Rdn. 1 mit Übersicht zum schier uferlosen Schrifttum.

332 Zum Grundrechtsschutz juristischer Personen aus der Europäischen Union s. BVerfG 19.7.2011 – 1 BvR 1916/09, NZG 2011, 1262 ff. 333 Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 43 ff. 334 BVerfG 14.4.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192, 196 = NVwZ 1987, 879, 880; zuvor mit ähnlichen Formulierungen BVerfG 2.5.1967 – 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362 ff. = NJW 1967, 1411 ff.; s. hierzu auch Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 49. 335 BVerfG 13.1.1982 – 1 BvR 848/77 u. a., BVerfGE 59, 231 ff. = NJW 1982, 1447. 336 Zu alledem Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 49 ff. 337 Hierzu ausführlich Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 45 m. zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 338 BVerfG 7.6.1977 – 1 BvR 108, 424/73, 226/74, BVerfGE 45, 63 ff. = NJW 1977, 1960 ff.; BVerfG 8.7.1982 – 2 BvR 1187/80, BVerfGE 61, 82 ff. = NJW 1982, 2173; vgl. auch BVerfG 7.9.2010 – 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10, NJW 2011, 1339 ff. 339 Isensee/Kirchhof/Ronellenfitsch Handbuch des Staatsrechts, Band IV § 98 Rdn. 41; Merten/Papier/Graf Vitzthum Handbuch der Grundrechte, Band II § 48 Rdn. 26 f.; Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 47. 340 BVerfGE 61, 82, 108 f.: „Art. 14 als Grundrecht schützt nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater.“; Isensee/Kirchhof/Rüfner Handbuch des Staatsrechts, Band V § 116 Rdn. 67; Ronellenfitsch Gemeindliches Eigentum und materielle Präklusion, JuS 1983, 594, 598. 341 Aktuell hierzu Ludwigs/Friedmann, NVwZ 2018, 22 ff. 342 Vgl. hierzu auch BVerfG 9.4.1975 – 2 BvR 879/73, BVerfGE 39, 302 ff. = JZ 1975, 601 ff.; BVerfG 14.4.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192 ff. = NVwZ 1987, 879 ff. 343 Statt vieler Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 42, 43 mit der Einschränkung, dass die juristische Person inländisch und das betreffende Grundrecht von seinem Inhalt her auf sie anwendbar sein muss. 344 von Mangoldt/Klein/Starck/Huber Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 242. 345 Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 43. 39

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tung (durch sie) in privatrechtlicher Handlungsform tätig wird.346 Der Umstand, dass die öffentliche Verwaltung solchenfalls wie ein „rein Privater“ am Wettbewerb teilnimmt, ändert nichts daran, dass sie in Wahrnehmung staatlicher Zuständigkeiten, nicht aber in Ausübung grundrechtlicher Freiheit agiert.347 Juristische Personen des Privatrechts in alleiniger staatlicher Trägerschaft sind somit trotz ihrer Organisationsform nicht grundrechtsberechtigt.348 Von besonderer praktischer Relevanz ist dies bei der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Verwaltung in Form von Eigengesellschaften,349 denen Stimmen in der Literatur neuerdings jedoch unter gewissen Umständen Grundrechtsschutz zusprechen wollen.350 In diesem Sinn äußerte sich auch das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der (damals allerdings schon teilprivatisierten) Deutschen Telekom AG.351 Im Ergebnis ist eine Grundrechtsfähigkeit der Eigengesellschaften aber (jedenfalls derzeit noch) zu verneinen.352 Gleiches gilt grundsätzlich für den Beliehenen, der (im Umfang seiner Beleihung bei Wahrnehmung staatlicher Zuständigkeiten) nicht grundrechtsfähig, sondern vielmehr grundrechtsverpflichtet ist.353 Die Beurteilung der Grundrechtsfähigkeit ist besonders problematisch, wenn öffentliche 95 Verwaltungsträger und Private gemeinsam Organisationen gründen bzw. sich gemeinsam an solchen beteiligen; betroffen sind hiervon in erster Linie354 die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen.355 Hierunter versteht man Unternehmen, die privatrechtlich organisiert sind und an denen wenigstens eine (kompetenzausübende) staatliche Organisation und ein (freiheitsausübender) Privater beteiligt sind.356 In bemerkenswerten Stimmen des Schrifttums werden solche 346 Merten/Papier/Graf Vitzthum Handbuch der Grundrechte, Band II § 48 Rdn. 26 f.; Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, S. 84; Gersdorf Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, S. 98. 347 Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 47 mit Verweis auf BVerfG 14.4.1987 – 1 BvR 775/84, BVerfGE 75, 192, 200 = NVwZ 1987, 879, 881: „Selbst wenn wegen der weitgehenden Angleichung an das private Bankgewerbe für die Beurteilung der Funktion der öffentlich-rechtlichen Sparkassen nicht mehr deren öffentliche Aufgabe, sondern die privatwirtschaftliche Unternehmenstätigkeit bestimmend wäre, könnte dies nicht zu einem Grundrechtsschutz führen. Es würde auch dann der hierfür erforderliche Bezug zum Freiheitsraum natürlicher Personen fehlen.“. 348 BVerfG 7.6.1977 – 1 BvR 108, 424/73, 226/74, BVerfGE 45, 63 ff. = NJW 1977, 1960 ff.; Krausnick Grundfälle zu Art. 19 III GG, JuS 2008, 965, 968. 349 Ausführlich Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 58 ff. 350 Vgl. Möstl Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, S. 144 ff., 211, der es für denkbar hält, dass staatliche Eigengesellschaften keine öffentlichen Verwaltungsaufgaben wahrnehmen und dann grundrechtsfähig sind; Kämmerer Privatisierung, S. 464 ff., 472 f.; s. zu alledem auch Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 58. 351 BVerwG 25.4.2001 – 6 C 6/00, BVerwGE 114, 160, 189 = NVwZ 2001, 1399, 1406: „Von der Grundrechtsfähigkeit (…) kann wegen ihrer ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung (Art. 87f Abs. 2 GG) ausgegangen werden. Unerheblich ist dabei, dass die Klägerin aus dem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen Deutsche Bundespost bzw. dem öffentlich-rechtlichen Teilsondervermögen Deutsche Bundespost Telekom hervorgegangen ist und bis heute trotz der Veräußerung von Aktien an private Investoren mehrheitlich im Eigentum der Beklagten steht.“ BVerwG 15.8.2003 – 20 F 3/03, BVerwGE 118, 352, 359 im ähnlichen Sinn hinsichtlich der seinerzeit auch nur zu einem kleinen Teil privatisierten Deutschen Post AG. Hierzu insgesamt Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 58. 352 Ausführlich Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 58. 353 Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 60 m. w. N. 354 Auch Zweckverbände, denen neben staatlichen Verwaltungsträgern Private angehören können, können hier betroffen sein (Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 65). 355 Koppensteiner Zur Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmungen, NJW 1990, 3105 ff.; Sasse Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen durch die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 der Europäischen Grundrechtecharta, EuR 2012, 628 ff. 356 Merten/Papier/Graf Vitzthum Handbuch der Grundrechte, Band II § 48 Rdn. 55; Schoch Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen, Jura 2001, 201, 206; v. Arnauld Grundrechtsfragen im Bereich von Postwesen und Telekommunikation, DÖV 1998, 437, 444; ausführlich – auch zu abweichenden Begriffsverständnissen – Maunz/Dürig/Remmert Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdn. 65. Wax

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Unternehmen grundsätzlich als grundrechtsfähig angesehen, indem regelmäßig auf das Schutzbedürfnis der privaten Beteiligten abgestellt wird,357 sofern jenen im Unternehmen nicht nur eine Alibifunktion zukomme.358 Andere Autoren lehnen eine entsprechende Grundrechtsfähigkeit ab.359 (b) Für das materielle Recht ist anerkannt, dass die öffentliche Verwaltung trotz ihrer mangelnden Grundrechtsfähigkeit natürlich dennoch – quasi spiegelbildlich – gegenüber jedem Privaten in vollem Umfang an die Grundrechte gebunden ist (Grundrechtsunterworfenheit/-bindung, vgl. Art. 20 Abs. 3 GG).360 Auch wenn sich die Verwaltung privatrechtlicher Organisationsoder Handlungsformen bedienen kann/darf, entlässt sie dies nicht aus ihrer Grundrechtsbindung.361 Das derart öffentlich-rechtlich überlagerte Privatrecht nennt man – wie bemerkt – Verwaltungsprivatrecht. Die übliche Kurzformel lautet:362 Privatrecht ja, aber keine Privatautonomie, sondern Grundrechts- und Kompetenzbindung der Verwaltung. Fraglich ist weiterhin, ob die Grundsätze und Gedanken des Verwaltungsprivatrechts für eine öffentlich-rechtliche Überlagerung oder Modifizierung des staatsbeteiligten Zivilprozessrechts in Form eines Verwaltungszivilprozessrechts herangezogen werden können.363 Über die – geschilderten – generellen grundgesetzlichen Modifikationen des staatsbeteiligten Zivilverfahrens hinaus ist Voraussetzung für eine solche Überlagerung zweierlei: Erstens darf eine solche Überlagerung nur für diejenigen verfahrensrechtlichen Positionen der Parteien erwogen werden, die Ausprägung ihrer privatautonomen Stellung sind (insbesondere Dispositions- und Verhandlungsmaxime). Sie sind das Spiegelbild ihrer materiell-rechtlichen Verfügungsfreiheit364 und finden ihre Verlängerung im Zivilprozessrecht. Das Verwaltungsprivatrecht wird insofern durch das Verwaltungszivilprozessrecht verfahrensrechtlich (nur) fortgeschrieben. Zweitens erscheint eine entsprechende Überlagerung nur in dem Formenbereich angezeigt, in dem der Verwaltung (aufgrund Rechtsformenwahl) die Berufung auf Privatautonomie und zivilprozessrechtliche Gestaltungsfreiheit verwehrt ist (vornehmlich Verwaltungsprivatrecht), weil sie eben gerade verfassungsunterworfen und grundrechtsgebunden ist. Hierbei darf nicht übersehen werden, dass diese Bindungen aus demokratischer Legitimation folgen, die öffentliche Verwaltung mithin stets der Kontrolle und Steuerung der sie legitimierenden Instanzen ausgesetzt ist. Diese Steuerung über verfassungsrechtliche und gesetzliche Vorgaben ist nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht der Instanzen,365 der sie sich nicht durch eine Auslagerung und Übertragung von Verantwortlichkeiten (wie die Einräumung von privater Beliebigkeit für die Verwaltung) entziehen dürfen (Formel: „keine Flucht ins Privatrecht“).366

357 Statt vieler Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, S. 85; Koppensteiner Zur Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmungen, NJW 1990, 3105, 3114; Barden Grundrechtsfähigkeit gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen. 358 Stern Staatsrecht Band III/1 § 71 VII 6c, S. 1170. 359 Statt vieler Emmerich Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 93; Merten/Papier/Selmer Handbuch der Grundrechte, Band II § 53 Rdn. 40 ff. In diesem Sinn auch BVerfG 16.5.1989 – 1 BvR 705/88, BVerfG NJW 1990, 1783 ff. (Energie-AG, die zu 72 % in öffentlicher Hand ist, hat keine Grundrechtsfähigkeit). 360 Statt vieler Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rdn. 28; Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht § 17 Rdn. 905; so zuletzt auch BGH 11.3.2003 – XI ZR 403/01, NVwZ 2003, 1151 f. (unmittelbare Grundrechtsbindung der Sparkassen bei Kündigung eines privatrechtlichen Girovertrags); BGH 17.6.2003 – XI ZR 195/02, NJW 2003, 2451 ff. für eine nur beschränkte Bindung an sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften. S. auch BGH 21.7.2006 – V ZR 158/08, NVwZ 2007, 246 ff. 361 Schnapp Die Grundrechtsbindung der Staatsgewalt, JuS 1989, 1 ff. 362 Stern Staatsrecht Band III/1 § 74 IV. 363 Zu diesem im Zivilprozessrecht bislang kaum erörterten Thema s. Stein/Jonas/Leipold Zivilprozessordnung, vor § 128 Rdn. 138 ff. Neuerdings jedoch äußerst detailliert und innovativ Scholz Verwaltungszivilprozessrecht. 364 Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 19, 166 ff. 365 Loeser Berichtswesen der öffentlichen Verwaltung, III. 2a (1). 366 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdn. 506. 41

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(c) Aus diesen Überlegungen lassen sich Anhaltspunkte und Leitlinien für ein Verwaltungszivilprozessrecht ableiten,367 die den als allgemeine Rechtsgrundsätze in die VwGO und die Verwaltungsverfahrensgesetze eingegangenen Vorschriften entsprechen, wie bspw. 101 – der Ausschluss von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern auf Seiten der öffentlichen Verwaltung: § 20 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG,368 – die Relativierung der Rechtskraft zivilverfahrensrechtlicher Entscheidungen, vornehmlich in Anbetracht der Änderung der Sach- oder Rechtslage: § 51 Abs. 1 VwVfG,369 – die Beweiserhebung von Amts wegen auch hinsichtlich nicht von den Parteien in das Verfahren eingeführter Tatsachen: § 86 Abs. 1 S. 2 VwGO,370 – die Beweislastumkehr;371 – im Einzelfall erscheinen auch ein Ausschluss von Prozessvergleichen, ein Anerkenntnis oder eine Verzichtserklärung372 durch die öffentliche Hand möglich. 102 Hinsichtlich einer (generellen) Überlagerung des Zivilprozessrechts durch öffentlich-rechtliche Grundsätze bei staatsbeteiligten Zivilverfahren ist trotzdem erhebliche Zurückhaltung geboten. Allgemein gilt mit der Eröffnung des Zivilrechtswegs auch in solchen Verfahren allgemeines Zivilprozessrecht. Wenn dieses „normale“ Prozessrecht typische Ausprägung privatautonomer Rechtspositionen der Verfahrensbeteiligten ist, kann sich die öffentliche Hand – auch um einen Zuwachs von Rechtsmacht durch ein (beliebiges) Changieren im dualistischen Rechtssystem zu vermeiden – hierauf im Grundsatz eben nicht berufen, wenn und soweit es ihr hierfür an der Grundrechtsfähigkeit mangelt. Praktische Rechtsanwendung bedarf nämlich – wie bemerkt – der Rechtsformen. Hat die Verwaltung zur Ausübung und Erledigung ihrer öffentlichen Aufgaben einmal eine bestimmte Rechtsform gewählt, ist sie hieran im Rahmen der Rechtsanwendung grundsätzlich gebunden.373

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II. Die öffentliche Verwaltung als Partei im Zivilprozess: § 50 Abs. 1 Schrifttum Bachof Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AöR 83 (1958), 208 ff.; Bartlsperger Das subjektive öffentliche Recht als Apriori des Verfassungsstaates, Festschrift für Schenke (2011) 17 ff.; Behr Vom Recht des Fiskus, AöR 38 (1918), 288 ff.; Beranek Die Parteifähigkeit. Ein Institut an der Nahtstelle von materiellem Recht und Prozessrecht (2009); Bergmann Die rechtsgeschäftliche Vertretung der Gemeinden in den neuen Bundesländern, Voraussetzungen und Haftungsfolgen, LKV 1995, 169 ff.; Beys Neue Wege zur Bestimmung der Rechts- bzw. Parteifähigkeit, Festschrift für Schütze (1999) 117 ff.; Böckenförde Organ, Organisation, juristische Person – Kritische Überlegungen zu Grundbegriffen und Konstruktionsbasis des staatlichen Organisationsrechts, Festschrift für Wolff (1973) 269 ff.; Bücking Die öffentliche Hand als Partei in zivil- und arbeitsgerichtlichen Prozessen (1964); Dagtoglou Kollegialorgane und Kollegialakte der Verwal-

367 Zu verfahrensrechtlichen Mindestanforderungen für (verwaltungs-)privatrechtliche Verfahren s. v. Zezschwitz Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, 1873 ff. (Vertretung von Amts wegen (§ 16 VwVfG), Amtsermittlung (§ 24 VwVfG), Beratungspflicht (§ 25 VwVfG), rechtliches Gehör (§ 28 VwVfG), Akteneinsicht (§ 29 VwVfG), Geheimhaltungspflicht der Behörde (§ 30 VwVfG), Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 VwVfG). In diesem Sinn auch Pietzcker Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag, VVDStRL 41 (1983), 228, 230, Nr. 13: „eine vorsichtige Ausdehnung [des VwVfG] auf privatrechtliche(s) Verwaltungshandeln ist geboten.“. 368 BVerwG 30.5.1984 – 4 C 58/81, BVerwGE 69, 256 ff. = NVwZ 1984, 718 ff.; hierzu auch Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 137. 369 Hierzu Stelkens/Sachs/Bonk/Leonhardt Verwaltungsverfahrensgesetz § 51 Rdn. 76 ff. m. w. N. 370 Baumgärtel Das Verfahren der ordentlichen Gerichte in öffentlich-rechtlichen Streitsachen, ZZP 73 (1960), 387, 402. 371 Vgl. Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 231 ff., 306 ff. 372 Kopp Verwaltungsgerichtsordnung § 86 Rdn. 16, § 106 Rdn. 12 ff. 373 Vgl. Maunz/Dürig/Scholz Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 Rdn. 506: „(G)egen einen „Rechtsformenmissbrauch“ ist das Verfassungsrecht bekanntlich allergisch.“. Wax

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tung (1960); Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage (2020); Dolde Die Beteiligungsfähigkeit im Verwaltungsprozess, Festschrift für Menger (1985) 423 ff.; Ehinger Die Unternehmensqualität der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, DZWIR 2000, 322 ff.; Ehlers Die Lehre von der Teilrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts und die Ultra-vires-Doktrin des öffentlichen Rechts (2000); Erbguth/Guckelberger Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Auflage (2019); Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger Baugesetzbuch, 127. Auflage (2020); Fabricius Relativität der Rechtsfähigkeit (1963); Groß Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation (1999); Henckel Parteibegriff und Rechtskrafterstreckung, ZZP 70 (1957), 448 ff.; Hess Grundfragen und Entwicklung der Parteifähigkeit, ZZP 117 (2004), 267 ff.; Hoffmann-Becking Subjektive öffentliche Rechte im Recht der Unternehmensübernahmen, Festschrift für Erichsen (2004) 47 ff.; Hufeld Die Vertretung der Behörde (2003); Kahl/Ohlendorf Das subjektive öffentliche Recht – Grundlagen und aktuelle Entwicklungen im nationalen Recht, JA 2010, 872 ff.; Kirch Das subjektive öffentliche Recht auf Anrufung der staatlichen Gerichte (1967); Kloepfer Verfassungsrecht I (2011); Klotz Beschränkter Wirkungskreis der juristischen Personen des öffentlichen Rechts, DÖV 1964, 181 ff.; Koch Mitwirkungsverantwortung im Zivilprozess (2013); Köttgen Die rechtsfähige Verwaltungseinheit (1939); Krebs Verwaltungsorganisation, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V (2007), § 108; Krüger Juristische Personen des öffentlichen Rechts, DÖV 1951, 263 ff.; Loeser Das Bundesorganisations-Gesetz (1988); Ludwigs/Friedmann Die Grundrechtsberechtigung staatlich beherrschter Unternehmen und juristischer Personen des öffentlichen Rechts – Kontinuität oder Wandel der verfassungsrechtlichen Dogmatik?, NVwZ 2018, 22 ff.; Lücken Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Parteibegriff im Zivilprozessrecht (2009); Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht, 20. Auflage (2020); Nettesheim Subjektive Rechte im Unionsrecht, AöR 132 (2007), 597 ff.; Petersen Über den Parteibegriff und die Parteifähigkeit, ZZP 18 (1893), 1 ff.; Quaas Begründung und Beendigung des öffentlich-rechtlichen Körperschaftsstatus von Religionsgemeinschaften, NVwZ 2009, 1400 ff.; Raiser Reichweite und Grenzen der Rechtsfähigkeit juristischer Personen, insbesondere wirtschaftlicher Unternehmen, Festschrift für Hommelhoff (2012) 891 ff.; Reinisch International Organizations before National Courts (2000); Reffken Die Rechts-, Partei- und Grundbuchfähigkeit politischer Parteien, NVwZ 2009, 1131 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 18. Auflage (2018); Sauer Allgemeine Prozessrechtslehre (1951); Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozess (2002); Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359 ff.; Schütz Juristische Personen (Körperschaften, rechtsfähige Anstalten, rechtsfähige Stiftungen) des öffentlichen Rechts, DöD 1969, 161 ff.; Stegemann Die Parteien im Prozess, ZZP 17 (1892), 326 ff.; Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1 (1988); Tolani „Teilrechtsfähigkeit“ von Personenvereinigungen (2008); Voßkuhle/Kaiser Das subjektiv-öffentliche Recht, JuS 2009, 16 ff.; Wagner Grundprobleme der Parteifähigkeit, ZZP 117 (2004), 305 ff.; Weber Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, 2. Auflage (1943); Weimann/Terheggen Die Klage gegen die nicht existente Partei, NJW 2003, 1298 ff.; Weyl Der Fiskus im gegenwärtigen Deutschen Privatrecht, Festgabe für Haenel (1907) 85 ff.; Winterfeld Grenzen des Handelns juristischer Personen des öffentlichen Rechts im Privatrechtsverkehr (1986); Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht I, 13. Auflage (2017), Verwaltungsrecht II, 7. Auflage (2010).

1. Parteifähigkeit erfordert Rechtsfähigkeit § 50 Abs. 1, wonach parteifähig ist, wer rechtsfähig ist, gilt für juristische Personen des öffentlichen 103 Rechts, also auch für die öffentliche Verwaltung im (staatsbeteiligten) Zivilprozess.374 Rechtsfähig sind einerseits die als juristische Personen des Privatrechts organisierten Rechtsträger öffentlicher Verwaltung, andererseits die in öffentlich-rechtlicher Form verfassten Verwaltungsträger.375 Parteifähig, d. h. fähig, Subjekt eines Rechtsstreits zu sein,376 ist grundsätzlich die juristische Person als solche, nicht jedoch die einzelne Behörde,377 es sei denn, ihr wird von Gesetzes wegen (wie bspw. in § 222 Abs. 1 S. 2 BauGB)378 unmittelbar Parteifähigkeit zugewiesen.379 374 Statt vieler Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung § 50 Rdn. 10 ff.; MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 20. 375 Statt vieler Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 21 Rdn. 4 ff.; Loeser Bundesverwaltung, Band I, S. 37 f. 376 Statt vieler Musielak/Weth Zivilprozessordnung § 50 Rdn. 13. 377 Vgl. BGH 13.7.1972 – III ZR 36/70, NJW 1972, 1714 ff. 378 Angemerkt sei, dass das BauGB begrifflich keine „Parteien“, sondern nur „Beteiligte“ kennt (Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger/Kalb Baugesetzbuch § 222 Rdn. 3; vgl. auch BGH 10.11.1988 – III ZR 63/87, NJW 1989, 1038 ff.). 379 MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 20. 43

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Parteifähig sind somit die Gebietskörperschaften (Bundesrepublik Deutschland (= Bund), Länder – also der Staat380 – sowie die Landkreise und Gemeinden),381 die Stiftungen öffentlichen Rechts382 und die sonstigen Körperschaften, Anstalten,383 teilrechtsfähigen Verbände und Sondervermögen des öffentlichen Rechts (z. B. die staatlichen Hochschulen,384 die kirchlichen Körperschaften (vgl. Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV),385 die Sozialversicherungsträger (§ 29 SGB IV), die Deutsche Bundesbank (§ 2 BBankG), die öffentlichen Sparkassen, die Industrie- und Handelskammern, die Handwerksinnungen und -kammern (§§ 53, 90 HandwO) oder auch berufsständische Kammern wie die Rechtsanwalts- und Notarkammern (§ 62 BRAO, § 66 BNotO).386 Parteifähig sind natürlich ebenso die in privatrechtlicher Form organisierten Verwaltungsträger (z. B. AG, GmbH).387

2. Die Relativität der Rechtsfähigkeit der Verwaltungsträger/teilrechtsfähige Verwaltungsträger 104 Die Rechtsfähigkeit der Verwaltungsträger,388 seien sie in Rechtsformen des öffentlichen oder des Privatrechts organisiert, fordert ihnen zuordnungsfähige,389 subjektiv-öffentliche Rechte390 verleihende Rechtsnormen. Aus diesem Grund sind mit Rechtsfähigkeit versehene Verwaltungsträger stets nur relativ, d. h. bezüglich subjektiv-öffentliche Rechte verleihender Normen rechtsfähig;391 dies wiederum bedeutet (aber) keine Ein- oder Beschränkung der

380 Den Staat bilden nach bundesdeutscher Verfassungsordnung der Bund und die Länder. Das BVerfG bejaht den Staatscharakter der Länder in st. Rspr. (vgl. BVerfG 23.10.1951 – 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14 ff. = NJW 1951, 877 ff.; BVerfG 11.11.1999 – 2 BvF 2/98 u. a., BVerfGE 101, 158 ff. = NJW 2000, 1097 ff.), ebenso die überwiegende Ansicht in der Literatur (statt vieler Stern Staatsrecht I, S. 666 ff.; bezweifelnd Hesse Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 96); hierzu insg. Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 21 Rdn. 7. 381 Zur Parteifähigkeit der Europäischen Union und von ausländischen Staaten statt vieler Rosenberg/Schwab/ Gottwald Zivilprozessrecht, S. 212 Rdn. 7. 382 Hierzu Saenger/Bendtsen Zivilprozessordnung § 50 Rdn. 19; Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung § 50 Rdn. 16. 383 Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung § 50 Rdn. 12 f. mit zahlreichen Beispielen. 384 Nicht aber ein Universitätsklinikum, BGH 17.12.1985 – VI ZR 178/84, NJW 1986, 1542, 1543; s. auch MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 21; Saenger/Bendtsen Zivilprozessordnung § 50 Rdn. 19. 385 Zu Untergliederungen wie Diözesen und Bistümern s. BGH 2.12.2004 – I ZR 92/02, BGHZ 161, 216 ff. = NJW 2005, 978 ff.; BGH 24.11.1993 – XII ZR 51/92, BGHZ 124, 173 ff. = NJW 1994, 245 ff.; OLG Köln 10.4.1995 – 8 U 62/94, NJW 1995, 3319 ff.; zu den Zeugen Jehovas s. BVerfG 19.12.2000 – 2 BvR 1500/97, BVerfGE 102, 370 ff. = NJW 2001, 429 ff.; BVerwG 1.2.2006 – 7 B 80/05, NJW 2006, 3156 ff.; VG Mainz 26.1.2012 – 1 K 144/11. 386 Ausführlich MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 20 ff.; Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 21 Rdn. 7 ff. 387 Statt vieler Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung § 50 Rdn. 6 ff. 388 Unter dem Sammelbegriff der Verwaltungsträger versteht man unterschiedliche Subjekte und Organisationen, die mit der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben betraut sind (Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 21 Rdn. 1). 389 Zum rechtsanwendungsrelevanten Zuweisungsgehalt der Rechtsnormen Schmidt-Aßmann Der Grundrechtsschutz gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen nach Art. 19 Abs. 3 GG, BB, Beilage 34 zu H. 27/1990, 8 ff. 390 Hierzu Bartlsperger Das subjektive öffentliche Recht als Apriori des Verfassungsstaates, S. 17 ff.; Scholz Verwaltungszivilprozessrecht, S. 24 ff.; Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 8; Nettesheim Subjektive Rechte im Unionsrecht, AöR 132 (2007), 597 ff.; Voßkuhle/Kaiser Das subjektiv-öffentliche Recht, JuS 2009, 16 ff.; Kahl/Ohlendorf Das subjektive öffentliche Recht – Grundlagen und aktuelle Entwicklungen im nationalen Recht, JA 2010, 872 ff.; de Wall Die Anwendbarkeit privatrechtlicher Vorschriften im Verwaltungsrecht, S. 38 ff. 391 Fabricius Relativität der Rechtsfähigkeit; hierzu auch MünchKommBGB/Schmitt § 1 Rdn. 7; Michalski/Funke GmbH-Gesetz § 13 Rdn. 36. Wax

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Rechtsfähigkeit, sondern nur eine (jeweilige) inhaltliche Beschränkung auf bestimmte Zuordnungsbereiche.392 Eine derart auf den Aufgabenkreis eines Verwaltungsträgers getroffene Beschränkung kann öffentlich-rechtlich weitergehend reduziert werden. Auch kann grundsätzlich nichtrechtsfähigen Organisationseinheiten durch Gesetz für konkrete Aufgaben Rechtsfähigkeit zukommen. In beiden Fällen spricht man von teilrechtsfähigen Verwaltungsträgern,393 worunter man solche öffentlichrechtlich begründeten Organisationen versteht, die zwar nicht den Status von vollrechtsfähigen juristischen Personen (des öffentlichen Rechts) haben, aber zur eigenverantwortlichen Erledigung (ganz) bestimmter Verwaltungsaufgaben berufen und insofern mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestattet sind; soweit die Rechtsfähigkeit reicht, sind sie Verwaltungsträger.394

3. Zivilprozessuale Parteifähigkeit verleihende Rechtsformen der öffentlichen Verwaltung Parteifähige Verwaltungsrechtsträger gibt es in allen Bereichen der (öffentlichen) Verwaltungs- 105 organisation:395

a) Die unmittelbare Staatsverwaltung. Im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung sind 106 nur der Bund und die Länder (= der Staat) rechts- und somit parteifähig; der komplette Behördenapparat der unmittelbaren Staatsverwaltung ist als solcher nicht rechts- und parteifähig, ebenso wenig die Verfassungsorgane.396

b) Die mittelbare Staatsverwaltung. Von mittelbarer Staatsverwaltung spricht man, wenn der 107 Staat seine Verwaltungsaufgaben nicht selbst erfüllt, sondern rechtlich selbständigen, rechts- und parteifähigen Verwaltungsträgern (Körperschaften – insbesondere die verfassungsrechtlich garantierten Kommunen –, Anstalten, Stiftungen, Beliehene)397 zur Erledigung überträgt.398

c) Die (Staats-)Beteiligungsverwaltung. Für die öffentlichen Unternehmen in privatrechtlich 108 organisierter Form gelten die allgemeinen privatrechtlichen Grundsätze zur Rechtsfähigkeit.399 d) Die (Staats-)Verrichtungsverwaltung. Die Rechtsfähigkeit der (staatlichen) Verrichtungs- 109 gehilfen (bspw. in Form des e.V., der Stiftung oder der GmbH) richtet sich nach den allgemeinen privatrechtlichen Regelungen.400

392 Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 21 Rdn. 5. 393 Bachof Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AöR 83 (1958), 208 ff. 394 Detailliert Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 21 Rdn. 10, der als Beispiele für teilrechtsfähige Körperschaften die Fakultäten und Fachbereiche der Universitäten nennt (mit Hinweis auf BVerfG 16.1.1963 – 1 BvR 316/60, BVerfGE 15, 256 ff. = NJW 1963, 899 ff.; BVerwG 22.2.1974 – VII C 9/71, BVerwGE 45, 39 ff.). 395 Isensee/Kirchhof/Krebs Handbuch des Staatsrechts, Band V § 108 Rdn. 17 ff. 396 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 363 m. w. N. 397 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364. 398 Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 23 Rdn. 1; Köttgen Die rechtsfähige Verwaltungseinheit; Krüger Juristische Personen des öffentlichen Rechts, DÖV 1951, 263 ff. 399 Loeser Bundesverwaltung, Band I, S. 143 ff. 400 Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 181 ff. 45

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III. Der Gerichtsstand der öffentlichen Verwaltung Schrifttum Dütz Gerichtsstand der Mitgliedschaft für Großverbände, DB 1977, 2217 ff.; Flieger Zuständigkeit und richterliche Hinweispflicht, NJW 1979, 2603 ff.; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht (1968); Herz Die gerichtliche Zuständigkeitsbestimmung (1990); Hufeld Die Vertretung der Behörde (2003); Hummel Die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesvermögensverwaltung, DÖV 1970, 368 ff.; Kegel Gerichtsstand und Geschäftsgrundlage, Festschrift für Henrich (2000) 341 ff.; Rimmelspacher Alternative und kumulative Gerichtszuständigkeit, AcP 174 (1974), 509 ff.; Roth Gespaltener Gerichtsstand, Festschrift für Schumann (2001) 355 ff.; Schink Rechtsnachfolge bei Zuständigkeitsveränderungen in der öffentlichen Verwaltung (1984); Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359 ff.

110 Unabhängig davon, dass das Verhältnis der einzelnen Regelungen des Gerichtsstands der öffentlichen Verwaltung zueinander bisweilen umstritten ist, gilt das System dieser Gerichtsstandbestimmungen generell als unübersichtlich.401 Diese mangelnde Übersichtlichkeit wird dadurch verschärft, dass die (allerdings weitgehend ältere) Rechtsprechung Delegations- bzw. Eintrittsrechte der vorgesetzten Behörde annahm, sogar noch nach Erhebung der Klage, was Verschiebungen des Gerichtsstands zur Folge haben kann/konnte.402 Auch deshalb ist die öffentliche Verwaltung im Zweifelsfall oder im (sich anbahnenden) Rechtsstreit dazu verpflichtet, Auskunft über die im konkreten Fall zu verklagende juristische Person und deren zutreffende Endvertretungsbehörde403 und über den zutreffenden Gerichtsstand zu erteilen.404 Unterlässt sie dies, können hieraus Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung entstehen (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG);405 zudem ist an Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu denken, wenn der Rechtssuchende im Gewirr der Vorschriften den Überblick über die Endvertretungsbehörde und/oder den Gerichtsstand verloren und daher eine Frist versäumt hat. Entwirrt (und entschärft) wird die gegebene Unübersichtlichkeit jedoch dadurch, dass die Angabe der zutreffenden Endvertretungsbehörde kein wesentlicher Bestandteil einer Klageschrift i. S. d. § 253 Abs. 2, 3 ZPO ist.406 111 Der Gerichtsstand juristischer Personen (des öffentlichen oder Privatrechts) bemisst sich generell nach § 17 Abs. 1.407 Die bedeutendste Ausnahme hierzu bestimmt § 18 für den Gerichtsstand juristischer Personen des öffentlichen Rechts, wenn diese dem Bürger privatrechtlich entgegentreten.408 Beide Vorschriften normieren allgemeine Gerichtsstände, neben denen besondere Gerichtsstände eingreifen können (bspw. nach §§ 21, 24 und 29).409 Unter mehreren

401 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 4. 402 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 8; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 3; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 4 m. N. zur Rechtsprechung und der Anmerkung, dass zweifelhaft sei, ob an dieser Rechtsprechung heute so überhaupt noch festgehalten würde. 403 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 4. 404 MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 4 mit dem Hinweis darauf, dass zur Bekanntgabe der Vertretungsregelung im Zweifel die übergeordnete Behörde verpflichtet ist. 405 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 4. 406 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 7 m. w. N.; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 4, 43, der auf die Anwendbarkeit von § 189 hinweist, wenn eine gegen den Fiskus gerichtete Klage einer falsch bezeichneten Endvertretungsbehörde zugestellt und von dieser an das zutreffende Vertretungsorgan weitergeleitet wird (hierzu OLG Zweibrücken 18.2.1977 – 1 U 131/76, OLGZ 1978, 108 ff.). 407 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 17 Rdn. 3. 408 MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 43 m. w. N. 409 BGH 11.1.2001 – III ZR 113/00, NJW 2001, 1070 f.; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 13. Wax

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Gerichtsständen hat der Kläger die Wahl (§ 35).410 Gerichtsstandsvereinbarungen sind prinzipiell möglich (§ 38 Abs. 1).411

1. Grundregel: § 17 Abs. 1 S. 1 Der allgemeine Gerichtsstand juristischer Personen des öffentlichen Rechts (mit Ausnahme des 112 Fiskus) und des Privatrechts wird durch ihren Sitz bestimmt (§ 17 Abs. 1 S. 1). Ein statuarischer Zusatzgerichtsstand ist zulässig (§ 17 Abs. 3).412 Folgende Ausnahmen sind für juristische Personen des öffentlichen Rechts zu beachten: 113

2. Erste Ausnahme: § 18 Der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus findet seine Regelung in § 18.

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a) Fiskus. Unter Fiskus wird die öffentliche Verwaltung als Trägerin von Vermögens-, nicht von 115 Hoheitsrechten verstanden;413 die öffentliche Verwaltung (Bund, Länder, Kommunen, Kirchen etc.)414 handelt hierbei in öffentlich-rechtlichen Organisations-, aber in privatrechtlichen Handlungs-(rechts-)formen, indem sie dem Bürger bspw. mit Kauf-, Werk- Miet- oder Dienstverträgen gegenübertritt.415 b) Regelungsinhalt. Der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus wird durch den Sitz derjenigen 116 Behörde bestimmt, die dazu befugt ist, den Fiskus zu vertreten.416 Welche Behörde dies im jeweiligen Einzelfall ist, ordnet das Staats- und Verwaltungsrecht (des Bundes und der Länder) an.417 Die entsprechenden Regelungen (Gesetze, Verordnungen, Verwaltungsanweisungen) sind oftmals unübersichtlich, regelmäßig nicht allgemein zugänglich und unterliegen einer bedauerlichen Änderungsflut.418 Fehlt eine Regelung, ist der Ort des Dienstgebäudes der Behörde maßgeblich.419 Richtet sich die Klage gegen einen ausländischen Fiskus – dieser genießt für seine privatwirtschaftliche Tätigkeit im Inland keine Immunität420 –, findet § 18 mangels allgemeinem

410 MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 44. 411 Eine Gerichtsstandsvereinbarung kann mit gesetzlicher Ermächtigung auch in einer von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft erlassenen Satzung bestimmt werden, sofern diese nicht nur Verbandsinterna regelt (BGH 22.10.1959 – II ZR 83/58, NJW 1960, 98 ff.), wobei diesbezüglich bezweifelt wird, ob dann auch die Gerichtsstandsvereinbarung von der Ermächtigung gedeckt ist (MünchKomm/Patzina § 17 Rdn. 12 Fn. 29); s. auch Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 5. 412 Vgl. BGH 13.1.1998 – X ARZ 1298/97, NJW 1998, 1322 ff.; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 17 Rdn. 17 ff. 413 Zöller/Vollkommer Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 1; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 2. 414 Vorwerk/Wolf/Toussaint Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 1 fasst im Gegensatz zum herrschenden Verständnis unter den Fiskus i. S.d § 18 nur den Bund und die Länder, aber keine weiteren Gebietskörperschaften. 415 Statt vieler MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 2. 416 Vgl. OLG Brandenburg 4.7.1997 – 4 U 264/96, NJW-RR 1997, 1518; BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, NJW 1953, 380 f. 417 Hierzu Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 3; s. auch Saenger/Bendtsen Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 2. 418 MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 3 m. w. N. 419 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 6. 420 BVerfG 30.4.1963 – 2 BvM 1/62, NJW 1963, 1372 ff. 47

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Gerichtsstand im Inland keine Anwendung.421 Seine Vertretung bemisst sich nach den betreffenden Regelungen des ausländischen Fiskus (Staates).422

3. Zweite Ausnahme: § 17 Abs 2 Hs 2 117 Die weitere Ausnahme vom Grundsatz des § 17 Abs. 1 ist in der Rechtspraxis unbedeutend:423 Behörden, wenn sie als solche überhaupt verklagt werden können, haben den allgemeinen Gerichtsstand am Gericht ihres Amtssitzes (§ 17 Abs. 2 Hs 2).424

IV. Prozessfähigkeit und Vertretung der öffentlichen Verwaltung: §§ 51 Abs. 1, 52 Abs. 1 Schrifttum Baumann Von der Funktion von Prozess- und Verhandlungsfähigkeit und der Rechtswohltat der Sachentscheidung, Festgabe für Peters (1984) 7 ff.; Beuthien Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung?, NJW 1999, 1142 ff.; Bork Die Prozessfähigkeit nach neuem Recht, MDR 1991, 97 ff.; Boujong Vertretungsbefugnis und Vertretungsmängel im öffentlichen Recht, WuV 1979, 48 ff.; Brenner Der Einfluss von Behörden auf die Einleitung und den Ablauf von Zivilprozessen (1989); Brötel Repräsentant, aber nicht Vertreter?, NJW 1998, 1676; Ehlers Die Lehre von der Teilrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts und die Ultra-vires-Doktrin des öffentlichen Rechts (2000); Fahland Das bürgerliche Recht in der Verwaltung. Eine Einführung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsgeschäfte der Verwaltung (1988); Fellmeth Die Vertretung verselbständigter Rechtsträger in europäischen Ländern, Teil 1 (1997); Freudling Zur Vertretung des Bundes und der Länder bei Rechtsgeschäften, BayVBl. 1969, 11 ff.; Fritze/Werner Die Prozessvertretung des Fiskus in Preußen und im Reich, 2. Auflage (1910); Fuchs Zur Lehre von der Prozessfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung und der Prozesslegitimation, Gruchot 38 (1894), 241 ff., 548 ff.; Groß Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation (1999); Habermehl Die Vertretung der Kommune, DÖV 1987, 144 ff.; Hebeler Verwaltungspersonal (2007); Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961); Hirschberger Organleihe. Begriff und Rechtmäßigkeit (1989); Hoffmann Gewillkürte Prozessstandschaft und materiell-rechtliche Ausübungsermächtigung, ZZP 2017, 403; Hoffstetter Der Begriff der Vertretung nach deutschem Recht, VR 1990, 55 ff.; Horn Das organisationsrechtliche Mandat, NVwZ 1986, 808 ff.; Hufeld Die Vertretung der Behörde (2003); Hufen Fehler im Verwaltungsverfahren (2002); Hummel Die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesvermögensverwaltung, DÖV 1970, 368 ff.; Kahlke Zur Beschaffenheit der Prozessfähigkeit, ZZP 100 (1987), 10 ff.; Kaja Die Funktionsnachfolge (1963); Karstendiek Vertretungsmängel bei öffentlichen Auftraggebern (1990); Keil Die Vertretung des Fiskus im Prozess (1959); Kopp Die Vertretung der Interessen des Staates und des öffentlichen Interesses in anderen modernen Rechtssystemen, VerwArch. 71 (1980), 209 ff., 345 ff.; Kübler Die Zeichnungsbefugnis im Verwaltungsrecht (1974); Laubinger Prozessfähigkeit und Handlungsfähigkeit, Festschrift für Ule (1987) 161 ff.; Leiss Die Vertretung des Reiches, des Bundes und der Länder vor den ordentlichen Gerichten (1957); Lepper Zur Vertretung kommunaler Sparkassen, RNotZ 2005, 425 ff.; Luhmann Funktion und Folgen formaler Organisation, 5. Auflage (1999); Mayer Deutsches Verwaltungsrecht, 3. Auflage (1924), Nachdruck 1961/1969; Mehde Die Ministerverantwortlichkeit nach dem Grundgesetz, DVBl. 2011, 13 ff.; Musielak Die Beweislastregelung bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit, NJW 1997, 1736 ff.; Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249 ff.; Noack Können juristische Personen und Behörden Prozessbevollmächtigte im Verwaltungsprozess sein?, DVBl. 1962, 850 ff.; Oda Die Prozessfähigkeit als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens (1997); Pitschas Die Vertretung des Bundespräsidenten durch den Präsidenten des Bundesrates, Der Staat 1973, 183 ff.; Reinicke Der Zugang des Minderjährigen zum Zivilprozess (1989); Röhl Prozessfähigkeit Geisteskranker, JZ 1956, 309; Rosenberg Stellvertretung im Prozess (1908); Rummel Die Außenvertretung bei Kreis und Gemeinde bei Privatrechtsgeschäften nach nordrhein-westfälischem Recht, VR 1990, 413 ff.; Scheffler Rechtsstellung und Vertretung der evangelischen Landeskirchen im staatlichen Bereich, NJW 1977, 740 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359 ff.; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten

421 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 8. 422 BGH 23.10.1963 – V ZR 146/57, NJW 1964, 203 f.; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 6. 423 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 369; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 17 Rdn. 11. 424 Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 17 Rdn. 16. Wax

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(2002); Stamm Zur Frage der Existenzberechtigung der Prozessführungsbefugnis – Ihre Rückführung auf das materielle Recht, ZZP 2019, 411; Steinberg Politik und Verwaltungsorganisation (1979); Tsukasa Die Prozessfähigkeit als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens (1996); Wahl Stellvertretung im Verfassungsrecht (1971); Wolff Organschaft und Juristische Person, Band 2: Theorie der Vertretung (1934); Zinell Begrenzung der Vertretungsbefugnis des Beigeordneten durch Weisungen des Bürgermeisters, Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 1996, 25 ff.

1. Inhalt der Prozessfähigkeit Prozessfähigkeit, in § 51 unscharf als „Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen“ beschrie- 118 ben,425 ist die Fähigkeit, einen Prozess selbst zu führen oder durch einen selbst bestellten Prozessbevollmächtigten führen zu lassen und alle Prozesshandlungen selbst oder durch einen selbst bestellten Prozessbevollmächtigten vor- und entgegenzunehmen.426 Die Prozessfähigkeit entspricht insofern der materiell-rechtlichen Geschäftsfähigkeit, wobei es eine beschränkte Prozessfähigkeit (im Gegensatz zur beschränkten Geschäftsfähigkeit) nicht gibt.427 Die Frage nach der Alternative „prozessfähig – prozessunfähig“ stellt sich aber nur bei natürlichen Personen; bei juristischen Personen stellt sich hinsichtlich der Prozessfähigkeit dagegen immer die Frage nach der ordnungsgemäßen und wirksamen organschaftlichen Vertretung.428

2. Organhandeln für juristische Personen Juristische Personen handeln im Privat-,429 im Straf-430 und im öffentlichen Recht431 durch 119 ihre Organe.432 Unter einem Organ im juristischen Sinn versteht man ein durch Rechtssatz gebildetes selbständiges Subjekt, durch das eine (teil-)rechtsfähige Organisation ihre Aufgaben derart vornimmt, dass ihr die Handlungen des Organs zugerechnet werden.433 Mit diesem Organbegriff wird organisatorisches Handeln rechtstechnisch so erfasst, dass das Verhalten (Willenserklärungen, sonstige Rechts- und Realakte) natürlicher Personen (Organwalter) dem Organ und somit der Organisation derart zugerechnet und zugeordnet wird, dass das Organwalterverhalten Organverhalten und jenes (wiederum) Organisationsverhalten ist.434 Das

425 Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung § 51 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, S. 219, Rdn. 2 bezeichnet diese Legaldefinition als „allzu wörtliche Übersetzung der gemeinrechtlichen Wendung legitima persona standi in judicio.“. 426 Musielak/Weth Zivilprozessordnung, § 51 Rdn. 1; MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 1; Rosenberg/ Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht S. 219, Rdn. 1; Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung § 51 Rdn. 1. 427 Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, S. 219 Rdn. 3; MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 3, 4. 428 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 23 ff., die zutreffend ausführen, dass das betreffende Organ zwar nicht gesetzlicher Vertreter der juristischen Person ist, aber die Stellung eines solchen hat (mit Verweis auf § 26 Abs. 2 S. 1 Hs 2 BGB), weshalb in den Fällen, in denen die ZPO prozessuale Rechte und Pflichten für den „gesetzlichen Vertreter“ anordnet, diese entsprechend auch für den Organvertreter gelten. Vgl. hierzu auch Rosenberg/ Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, S. 219, Rdn. 7 („Die Organe der juristischen Personen und der übrigen parteifähigen Gebilde haben (…) im Zivilprozess völlig die Stellung von gesetzlichen Vertretern Prozessunfähiger“) mit Verweis auf BGH 9.6.1983 – I ZR 73/81, NJW 1984, 668 f. 429 MünchKommBGB/Reuter vor § 21 Rdn. 50. 430 § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB; hierzu Lackner/Kühl Strafgesetzbuch § 14. 431 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14 ff. 432 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 15: „Die Organtheorie besteht darauf, dass sie das Handeln der juristischen Person durch Organe als Selbsthandeln erfasst. Solange sie davon nicht abgehen muss, räumt sie ein, dass dem Organ die gleiche Rechtstechnizität anhaftet wie der juristischen Person.“. 433 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II § 82, S. 378 Rdn. 132 mit Verweis auf Wolff Organschaft und Juristische Person, Bd. 2, S. 236. 434 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II § 82, S. 378 Rdn. 133 m. w. N. 49

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Handeln des Organs wird somit demjenigen der juristischen Person gleichgesetzt, es ist als ihr Handeln zu werten (Grundsatz der Selbstorganschaft).435 Das Organ ist also kein (gesetzlicher) Stellvertreter,436 der für einen anderen handelt und erkennbar machen müsste, dass er entsprechende Vollmacht hat.437 Vielmehr ist das Handeln durch Organe Selbsthandeln der juristischen Person.438

3. Grundsätze der Vertretung der öffentlichen Verwaltung (Organvertretung) 120 Die Vertretung der öffentlichen Verwaltung bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben – also auch bei der Prozessführung in Zivilrechtsstreitigkeiten – unterliegt verwaltungsorganisatorischen Grundsätzen und wird vom normativen Regelungsgefüge geprägt.

121 a) Organisationsgrundsätze der Vertretung. Die Organvertretung juristischer Personen (des öffentlichen Rechts und des Privatrechts) basiert auf folgenden Grundsätzen:439 aa) Das Regelungssystem organschaftlicher Vertretung zählt nicht zum Außen- (Außenver122 hältnis, Fremdvertretung), sondern zum Innenbereich juristischer Personen (verwaltungsinterne Aufbauorganisation).440 Auch wenn die vielfältig unterschiedlich bezeichneten Vertretungs(an-)ordnungen, Geschäfts-(verteilungs-)ordnungen oder Zeichnungs-(an-)ordnungen faktisch den Außenkontakt der Organisation vermitteln, gehören sie grundsätzlich zum verwaltungsinternen Normbestand,441 sofern es sich nicht um gesetzlich oder durch Satzung oder Rechtsverordnung angeordnete Vertretungsregelungen handelt. Die rechtliche Wirkung der Vertretung ist jedenfalls nicht nach außen gerichtet, sondern dient der (Funktion der) Verwaltungsorganisation. Im Außenverhältnis hat der Dritte sodann auch keinen Anspruch auf Vertretung der juristischen Person durch einen bestimmten Organwalter, wobei zugunsten des Dritten im „Ernstfall“ aber §§ 20 f. VwVfG gelten (für ein Handeln der Behörde im Verwaltungsverfahren ausgeschlossene Personen, Besorgnis der Befangenheit). Abzugrenzen ist die organschaftliche Vertretung von der so genannten Stellvertretung im Amt der in der Verwaltungsorganisation Tätigen untereinander, also v. a. der Ersatzvertretung bei Abwesenheitsfällen (Urlaub, Krankheit oder Dienstreise).442 bb) Die organschaftliche Vertretung kann monokratisch oder kollegial ausgestaltet sein.443 123 Monokratische Organe kennzeichnen sich dadurch, dass ihre Zuständigkeiten von nur einem (leitenden) Organwalter oder für diesen – funktionsteilig – von mehreren (untergeordneten) Organwaltern wahrgenommen werden, die von ihm koordiniert werden und weisungsabhängig 435 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 21 ff. 436 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 24. 437 Vgl. § 1 Abs. 1 des (nie realisierten) Entwurfs eines Bundesorganisationsgesetzes: „Die Bundesrepublik Deutschland erledigt ihre Verwaltungsaufgaben durch Verwaltungsorgane.“ (hierzu Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 265); Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14: „Organschaftliches Eigenhandeln (des Staates) im Außenverhältnis als „Vertretung“ zu bezeichnen, schadet nicht, wenn nur diese „Vertretung“ strikt abgegrenzt wird von Stellvertretung.“. 438 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14. 439 Detailliert Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II §§ 82 ff. 440 Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 250; MünchKomm/Lindacher/ Hau §§ 51, 52 Rdn. 30; Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14 ff. 441 Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 122 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 370 f. 442 Hierzu insgesamt Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14 ff. 443 Ausführlich Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II § 82, S. 379 ff. Rdn. 139 ff. mit dem Hinweis, dass daneben auch monistische Organe bestehen, d. h. solche, deren Zuständigkeit von einem Organwalter allein wahrgenommen wird, also sein Verhalten und Wille auch Organverhalten und -wille ist (z. B. Bundespräsident, Bundeskanzler, Ministerpräsident); Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 30 ff. Wax

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sind; die Stellung der untergeordneten Organwalter kann aufgewertet werden, indem (für sie) bestimmte Zuständigkeiten geschaffen werden, die nur unter bestimmten Voraussetzungen dem Zugriff des leitenden Organwalters unterliegen (z. B. Regierungspräsident, Landrat, Bürgermeister).444 Beim Kollegialorgan445 werden die Zuständigkeiten von mehreren – meistens gleichberechtigten – Organwaltern wahrgenommen. Der Organwille wird hier durch Mehrheitsbeschlüsse gebildet (z. B. Bundesregierung, Bundestag, Bundesrat, Landesregierung, Landtag, Kreistag, Gemeinderat, idealtypisch im (privaten) Gesellschaftsrecht).446 cc) Als institutionelles Subjekt von Wahrnehmungskompetenzen ist das Organ unabhängig 124 von der Individualität und dem Wechsel seiner Organwalter;447 die organschaftliche Vertretung bezieht sich somit nicht auf die natürliche Person, sondern auf die (organisationsinterne) Funktion des Organwalters.448 Die Identität eines Ministerpräsidenten, eines Regierungspräsidenten oder auch eines Bürgermeisters ändert sich nicht dadurch, dass ein neuer Amtsinhaber gewählt bzw. Organwalter bestellt wird.449 Wenn eine Vertretungsregelung demnach bspw. anordnet, dass der Regierungspräsident das Land vertritt,450 dann ist das Zurechnungssubjekt der organschaftlichen Vertretung natürlich nicht der Regierungspräsident in natürlicher Person, sondern vielmehr der Organwalter, der diese Funktion zu diesem Zeitpunkt wahrnimmt.451 dd) Spezielle Vertretungsprobleme existieren grundsätzlich bei nacheinander geschalteten 125 Organen (Organteile und Unterorgane)452 einer Verwaltungsorganisation.453

b) Unterschiede der organschaftlichen Vertretung im privatund öffentlich-rechtlichen Organisationsbereich.

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aa) Das Vertretungsrecht der öffentlichen Verwaltung in den (Organisations-)Rechtsformen 127 des Privatrechts orientiert sich an den generellen Bestimmungen des privaten Vereins- und Gesellschaftsrechts, die – trotz der herrschenden Privatautonomie – zwingende Vorgaben für die Vertretungsorgane und die Wahrnehmung der organschaftlichen Vertretung statuieren454 und nur im geringen Maß disponibel sind; das Gesellschaftsrecht kennt einen numerus clausus an Organisationsformen (mit gesetzlich klar geregelten Strukturen).455 Es ergibt sich aus dem Gesetz, ob eine Gesellschaftsform rechtsfähig (und somit parteifähig) ist und wer zu ihrer Vertre-

444 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II § 82, S. 379 f. Rdn. 141 ff., die den Vorzug der monokratischen Organstruktur gegenüber der monistischen mit einer größeren fachlichen Qualifizierung und Spezialisierung beschreiben. Ausführlich hierzu auch Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 30 ff. 445 Zur Unterscheidung der Kollegialorgane nach der Struktur ihrer Zusammensetzung (pluralistisch, professionell, kooperativ) s. Groß Kollegialprinzip, S. 61 ff. 446 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II § 82, S. 380 Rdn. 144 ff., die den Vorzug der monokratischen Organstruktur gegenüber der kollegialen mit der deutlichen Verantwortungszuweisung, der leichteren Lenkbarkeit und der einfacheren Wirkmöglichkeiten für aktive Einzelpersonen beschreiben. 447 Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 21 Rdn. 23. 448 Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 14. 449 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II § 82, S. 378 Rdn. 135. 450 Vgl. auch BGH 13.7.1972 – III ZR 36/70, NJW 1972, 1714. 451 Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen nur kraft besonderer Regelung, s. z. B. § 6 Abs. 1 S. 1, 2 Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien: „Die Bundesministerin oder der Bundesminister leitet das Bundesministerium. Die Vertretung erfolgt durch die Staatssekretärin oder den Staatssekretär, bei mehreren Staatssekretärinnen oder Staatssekretären im jeweiligen Zuständigkeitsbereich, soweit nichts anderes geregelt ist.“. 452 Begrifflichkeit bei Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht II § 82, S. 382 Rdn. 164 ff. 453 Detailliert Böckenförde Organ, Organisation, Juristische Person, Festschrift für Wolff, 279 ff. 454 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 24; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 370 f. Vgl. zu den gesellschaftsrechtlichen Regelungen die gängigen Lehrbücher zum Gesellschaftsrecht; noch immer grundlegend Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil: Die juristische Person (1983), S. 340 ff. 455 Schmidt Gesellschaftsrecht, S. 96 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364. 51

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tung berechtigt ist (z. B. §§ 13, 35 GmbHG, §§ 1, 78, 112 AktG).456 Der Blick ins Handelsregister führt hier schnell zum richtigen Vertreter. Daher ist das Vertretungsrecht der juristischen Personen des Privatrechts durch große Konstanz und Übersichtlichkeit gekennzeichnet. 128 bb) Die Grundlagen der Vertretung der öffentlichen Verwaltung in den (Organisations-)Rechtsformen des öffentlichen Rechts entstammen dem Staats-, Verwaltungs- und Verwaltungsorganisationsrecht des Bundes und der Länder (Organisationsrecht der öffentlichen Verwaltung).457 Das Vertretungsrecht bemisst sich prinzipiell an der (inneren) Verfassung/Organisation des jeweiligen Verwaltungsträgers und seiner (rechtlich unselbständigen) Verwaltungseinheiten.458 Hierbei existieren unzählige – wie auch immer bezeichnete – Vertretungs-(an-)ordnungen, die verschiedenen Rechtsquellen entstammen und kein in sich geschlossenes Vertretungssystem bilden.459 Vielmehr hat jede Verwaltungseinheit jeweils für sich (und ihren nachgeordneten Bereich) die Befugnis, die Vertretung nach personalen und sachlichen Erwägungen selbst zu regeln.460 Anders als das private Gesellschaftsrecht kennt das Organisationsrecht der öffentlichen Verwaltung jedoch keine Publizitätsvorschriften, kein Registerwesen und keine Firmengrundsätze.461 Konsequenz hieraus ist eine unübersichtliche Vielfalt an disparaten Vertretungsregelungen, die schnell – sowohl materiell- als auch prozessrechtlich462 – zu Unklarheit und Unsicherheit führen und dem Rechtsanwender Schwierigkeiten bereiten kann.463

129 c) Grundzüge der Vertretung juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Das Recht, die Vertretung juristischer Personen des öffentlichen Rechts zu regeln, fällt – wie bemerkt – in die Organisationsgewalt des (jeweiligen) Verwaltungsträgers. Wenn nicht im Einzelfall der Gesetzgeber Vertretungsregelungen angeordnet hat, ist jede (auch nachgeordnete) Verwaltungsinstanz zur eigenständigen Regelung berechtigt, falls und soweit die vorgeordnete Einheit die Regelungszuständigkeit nicht bereits ausgeübt hat. aa) Hinsichtlich entsprechender Regelungen fällt (am Beispiel des Bundes) der erste Blick 130 natürlich ins Grundgesetz, das mit Art. 59 Abs. 1 lediglich eine für die Vertretung einschlägige 456 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364: „Publizitätsvorschriften wie die Firmengrundsätze der Wahrheit und Unterscheidbarkeit, obligatorische Firmenzusätze zur Rechtsform sowie das Registerwesen stellen sicher, dass sich die Organisations- und Vertretungsverhältnisse rasch feststellen lassen.“. 457 MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 3; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364. 458 In diesem Sinn Stein/Jonas/Bork Zivilprozessordnung § 50 Rdn. 10 ff. 459 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364: „Dagegen gibt es für die staatliche Verwaltung weder einen numerus clausus noch eine detaillierte Systematisierung der Organisationsmodelle.“ In diesem Sinn auch Stelkens Verwaltungsprivatrecht, S. 145. 460 Die Befugnis, die eigene Vertretung selbst zu regeln, fällt in den Kernbereich der öffentlichen Verwaltung; hierzu Loeser Bundes-Organisationsgesetz, S. 171 ff. 461 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 364. 462 Materiell-rechtlich stellt sich oft die Frage nach der richtigen Vertretung einer öffentlichen Organisation, prozessrechtlich nach dem zutreffenden Gerichtsstand. Hinzu kommt, dass unter Umständen die rechtsgeschäftliche und die prozessuale Vertretung in unterschiedlichen Regelungen festgelegt sind (vgl. Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 5). 463 Hierzu sehr anschaulich Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 5: „Allgemein herrscht bedauerlicherweise vielfach das genaue Gegenteil einer Rechtsklarheit. Sowohl beim Bund als auch bei den Ländern, Kreisen und Gemeinden usw. besteht ein Wust von Vorschriften. Sie sind nur theoretisch allesamt veröffentlicht. Selbst für den Verwaltungsjuristen erschließen sich die wahren Vertretungsbefugnisse und deren Grenzen oft genug erst nach einer äußerst mühsamen detektivartigen Sucharbeit. Das gilt um so mehr, als so mancher Erlass nur zusammen mit vorgeordneten Gesetzen oder Verordnungen oder irgendeiner inzwischen einherschreitenden Übung des Verwaltungshandelns auf allen möglichen Stufen ermittelbar ist. Es folgt dann obendrein einer solchen Begriffsbildung, die wieder nur bei einer Kenntnis einer jahrzehntelangen örtlichen Entwicklung verständlich wird. Erläuterungswerke dazu haben ohnehin einen Seltenheitswert. Selbst hohe Vertreter hoher Behörden geraten mitsamt so manchem Mitglied ihres Stabs erfahrungsgemäß in arge Bedrängnis und folglich manchmal in heftige Empörung, wenn es um die ja nun leider einmal notwendigen genauen Einzelheiten geht.“ Wax

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Norm kennt, die aber nur die völkerrechtliche Vertretung des Bundes regelt.464 Eine ausdrückliche verfassungsrechtliche Regelung der innerstaatlichen (privatrechtlichen) Vertretung besteht nicht, weshalb der Bundesgerichtshof465 (hinsichtlich des relevanten Leitgedankens) auf die Bestimmung des Art. 65 S. 2 GG abstellt466 und die privatrechtliche Vertretungsbefugnis an die staatsrechtliche Zuständigkeit knüpft.467 Demnach leitet jeder Bundesminister seinen Geschäftsbereich selbständig und in eigener Verantwortung (Ressortkompetenz der Bundesminister),468 woraus nicht nur die Befugnis des jeweiligen Ministers zur eigenverantwortlichen Geschäftsführung, sondern auch seine Vertretungsberechtigung für den Bund(-esfiskus) innerhalb dieses Ressorts abgeleitet wird.469 Dieser Grundsatz kann allerdings von anderweitigen Zuweisungen überlagert werden. bb) In diesem Zusammenhang sind v. a. vorrangige Vertretungsregeln zu beachten. Da jeder 131 Bundesminister nicht nur Mitglied des Kollegialorgans Bundesregierung, sondern auch Amtschef seines Ministeriums ist (Doppelnatur der Minister),470 kann er in seinem Geschäftsbereich (mit der Einschränkung einer in der Geschäftsordnung der Bundesregierung im Wesentlichen umrissenen ressortübergreifenden und regierungseinheitlichen Regelung, vgl. § 14 GOBReg)471 seine Vertretung selbst bestimmen, sie auf nachgeordnete Stellen übertragen472 oder in die (übertragene) Vertretung wieder selbst eintreten.473 cc) Eine Mehrfachvertretung der juristischen Person ist prinzipiell nicht zulässig.474 132 dd) Im Falle der Funktionsnachfolge neuer Ressorts und neuer nachgeordneter Verwaltungseinheiten findet das Zuständigkeitsanpassungsgesetz vom 16. August 2002 Anwendung.475 ee) Die Regelung der Vertretung selbständiger Verwaltungsträger ist grundsätzlich deren 133 eigene Sache.476 Dies gilt insbesondere für die Gemeinden, deren relevantes Organisationsrecht sich in der Regel aus der Gemeindeordnung (des jeweiligen Bundeslandes) ergibt.477

464 Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 255; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 365.

465 BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f.; BGH 15.6.1967 – III ZR 137/64, NJW 1967, 1755 f.; s. hierzu auch BVerwG 3.8.1962 – VII C 133/61, NJW 1963, 315 f. 466 Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 65 Rdn. 53 ff.; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 10. 467 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 365 mit der Anmerkung, dass anstatt des Bezuges auf Art. 65 S. 2 GG auch eine analoge Anwendung von Art. 59 Abs. 1 GG oder von Art. 65 S. 4 GG in Betracht gezogen werden könnte. 468 Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 65 Rdn. 54, 59 (Selbständigkeit der Minister als Verfassungsgebot). 469 BGH 15.6.1967 – III ZR 137/64, NJW 1967, 1755 f.; Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 255. Hinsichtlich solcher Maßnahmen, die nicht in ein bestimmtes Ressort fallen, wird der Bund (-esfiskus) vom Bundesfinanzminister vertreten. Ist im Streitfall das Bundesvermögen betroffen (bzw. das übernommene Reichsvermögen, Art. 134 GG), ist im Zweifel der Oberfinanzpräsident vertretungsberechtigt (BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f.; hierzu auch Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 10). 470 Hierzu Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 65 Rdn. 57, 58. 471 Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 69 Rdn. 24. 472 Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 255. 473 Hierzu Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 11; Herdegen Der Selbsteintritt von Aufsichtsbehörden im Verwaltungsrecht, Die Verwaltung 23 (1990), 183 ff. 474 BVerwG 17.10.1985 – 2 C 25/82, BVerwGE 72, 165 ff. = NVwZ 1986, 555 f.; vgl. auch Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 69 Rdn. 6. 475 BGBl. 2002 I, 3165, geändert durch Art. 7 Zehnte ZuständigkeitsanpassungsVO vom 31. August 2015, BGBl. 2015 I, 1474; Steinberg Politik und Verwaltungsorganisation, S. 350 ff.; Kaja Die Funktionsnachfolge (1963). 476 Freudling Zur Vertretung des Bundes und der Länder bei Rechtsgeschäften, BayVBl. 1969, 11 f. 477 Neumayer Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Körperschaften, RNotZ 2001, 249, 250 ff.; Habermehl Die Vertretung der Kommune, DÖV 1987, 144 ff.; Zinell Begrenzung der Vertretungsbefugnis des Beigeordneten durch Weisungen des Bürgermeisters, Baden-Württembergische Verwaltungspraxis 1996, 25 ff.; Rummel Die Außenvertretung von Kreis und Gemeinde bei Privatrechtsgeschäften nach nordrhein-westfälischem Recht, VR 1990, 413 ff. 53

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4. Fehler bei der Vertretung der öffentlichen Verwaltung 134 Hinsichtlich möglicher Fehler bei der Vertretung der öffentlichen Verwaltung ist zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen zu unterscheiden:478

a) Fehler beim Vertreter. Beim Vertreter können Fehler dergestalt ent- bzw. bestehen, dass an eine nicht (mehr) vertretungsbefugte Stelle zugestellt wird,479 ein unzuständiger Amtsträger handelt oder das Vertretungsverhältnis unzutreffend bezeichnet wird.480 Wenn an eine nicht (mehr) vertretungsbefugte Stelle zugestellt wird, erfolgt in der Praxis oft (gleich) eine Weiterleitung an die zuständige Stelle, wobei umstritten ist, ob eine Weiterleitungspflicht (aus rechtsstaatlichen Gründen) besteht;481 jedenfalls findet auch im staatsbeteiligten Zivilverfahren § 189 S. 1 ZPO Anwendung.482 Unterbleibt eine entsprechende Weiterleitung, stellt sich die Frage, ob die Zustellung an den unzutreffenden Verwaltungsträger nicht dennoch wirksam ist.483 In den Fällen, in denen ein unzuständiger Amtsträger handelt (falsus procurator),484 bemessen sich die Haftung des die Vertretungsbefugnis überschreitenden Amtsträgers und die Zurechnung dieses Handelns für den (vermeintlich) Vertretenen nach den Regelungen des Privatrechts.485 Wird das Vertretungsverhältnis im Verfahren unzutreffend bezeichnet, ist dies nach herrschender Ansicht unschädlich, da die Angabe der zutreffenden (End-)Vertretungsbehörde kein wesentlicher Bestandteil einer Klageschrift i. S. d. § 253 Abs. 2, 3 ZPO ist.486

135 b) Fehler beim Vertretenen. Hinsichtlich des Vertretenen können Fehler der Vertretung dergestalt auftreten, dass dem bezeichneten Verwaltungsträger die Rechtsfähigkeit, die Zuständigkeit oder auch beides fehlen kann.487 Mangelt es im Verfahren an der Rechtsfähigkeit des Vertretenen, eröffnet der (formelle) zivilprozessuale Parteibegriff kaum Spielraum zur Korrektur, wohingegen im materiellen Recht dann immerhin eine berichtigende Auslegung (nach §§ 133, 157 BGB)488 möglich ist, wenn der bezeichnete Verwaltungsträger (wenigstens) zuständig ist.489 Mangelt es an der Zuständigkeit, tritt die juristische Person im fremden Aufgabenkreis auf; dieser Fall bemisst sich anhand der

478 Hierzu ausführlich Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 293 ff. und Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372 ff. mit der Anmerkung, dass aufgrund des Vorrangs der Auslegung viele Vertretungsfehler (in der Praxis) ohne Folge bleiben, da das Gewollte erkennbar und aufgrund der bekannten Unklarheiten (des Vertretungsrechts der öffentlichen Verwaltung) insofern ohnehin „Großzügigkeit angebracht“ ist. Zur Auslegung auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung, vor § 50 Rdn. 5. 479 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 35. 480 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373 f. 481 BayObLG 13.2.1995 – 1 ZR 148/94, BayObLGZ 1995, 61 ff. 482 MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 4, 43; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 374; Stein/ Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 6; hierzu auch OLG Zweibrücken 18.2.1977 – 1 U 131/76, OLGZ 1978, 108 ff. 483 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 374. 484 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 34; Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 324 ff. 485 Statt vieler Hufeld Die Vertretung der Behörde, S. 86; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373. 486 Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 7; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 6; Zöller/Greger Zivilprozessordnung § 253 Rdn. 8; a. A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 2, vor § 50 Rdn. 13, wonach die Klage bei Falschbezeichnung als derzeit unzulässig abzuweisen sei. 487 Ausführlich Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372. 488 Vgl. hierzu auch BGH 18.11.2004 – III ZR 97/03, MDR 2005, 530 f. (zur Auslegung bei fehlerhafter Bezeichnung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft in der Klageschrift). 489 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373. Wax

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generellen Regelungen des Privat- und Prozessrechts.490 Rechtsgeschäfte können im fremden Aufgabenbereich wirksam vorgenommen werden,491 wohingegen im staatsbeteiligten Zivilverfahren die Aktiv- oder Passivlegitimation fehlt.492 Mangelt es sowohl an der Rechtsfähigkeit als auch an der Zuständigkeit, kann eine korrigierende Auslegung auch nach §§ 133, 157 BGB nur noch in Ausnahmefällen erwogen werden.493

V. Übersicht: Vertretung öffentlich-rechtlicher Institutionen in der Bundesrepublik Deutschland Wie bemerkt, besteht im Organisationsrecht der öffentlichen Verwaltung eine unübersichtliche 136 Vielfalt an Vertretungsbestimmungen.494 Dies betrifft insbesondere den Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung. Hinsichtlich der mittelbaren Staatsverwaltung gilt diese These nur begrenzt, da hier – wie dargestellt – aufgrund gesetzlicher Vorgaben und typischer Organisationseinheiten in der Regel übersichtlichere Strukturen und einigermaßen klare Vertretungsregeln bestehen. Das Dilemma der mangelnden Übersichtlichkeit der Vertretungsregelungen (im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung) verstärkt sich dadurch, dass die entsprechenden Bestimmungen in den einschlägigen Veröffentlichungsorganen leider oftmals eher versteckt als auf den ersten (oder zweiten) Blick sichtbar sind. Auch werden Vertretungs-(an-)ordnungen häufig als Verwaltungsvorschriften erlassen, regelmäßig geändert und selbst dann nicht immer rechtzeitig dem aktuellen Organisationsstand angepasst. Insgesamt fehlt es – Reformbemühungen sind vielfach gescheitert – am im Rechtsstaat495 (Transparenz und Berechenbarkeit) erforderlichen (nachvollziehbaren) System eines öffentlichen Vertretungsrechts. Dennoch soll nachfolgend – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – der Versuch unternommen werden, das Vertretungsrecht des Bundes und der Länder496 in seiner Komplexität darzustellen,497 wobei aufgrund des beschriebenen Dilemmas darauf hingewiesen werden muss, dass bei Bedarf die Rückfrage über die Vertretungsverhältnisse beim jeweiligen Verwaltungsträger empfohlen wird.498

1. Bund Für den Bund besteht – wie dargestellt – keine einheitliche Vertretungsordnung, eine für 137 alle Angelegenheiten des Bundes zuständige, einheitliche Vertretungsbehörde existiert

490 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 34, 36 ff.; vgl. auch KG 28.3.1968 – 12 W 2531/67, NJW 1968, 1635. 491 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372 f. 492 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 34, 36 ff.; Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 372.

493 Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 373. 494 Generell sei auf das Internetangebot des Bundesverwaltungsamts zur Gesamtübersicht der Behörden und Institutionen des Bundes verwiesen (www.bund.de/Content/DE/Behoerden/Suche/Formular.html), ohne dass hieraus aber Vertretungsverhältnisse ersichtlich wären. 495 Vgl. BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f. 496 Klargestellt sei noch einmal, dass im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung allein der Bund und die Länder rechts- und somit parteifähig sind; der komplette Behördenapparat der unmittelbaren Staatsverwaltung ist als solcher weder rechts- noch parteifähig (s. auch Schmieder Die Vertretung des Fiskus, ZZP 126 (2013), 359, 363 m. w. N.). 497 In diesem Sinn auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 2: „Die Ermittlung der Vertretungsverhältnisse beim Fiskus ist eine vielfach äußerst dornenreiche Aufgabe.“. 498 Zur leichteren (eigenen) Auffindbarkeit der gesuchten Behörde (und ihrer Vertretungsregelungen) wird bei den Bundesbehörden nachfolgend jeweils die entsprechende Internetadresse angegeben. 55

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nicht.499 Die für den Bund bestehende Vertretungszuständigkeit der einzelnen Bundesministerien im jeweiligen Geschäftsbereich ergibt sich – wie bemerkt – aus Art. 65 Abs. 1 S. 2 GG. Gleiches folgt aus § 6 Abs. 1 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien vom 26. Juli 2000500 (GGO). Im Einzelnen stellt sich die Vertretung des Bundes somit wie folgt dar,501 wobei dreierlei vorbemerkt sein soll: – Kann eine Angelegenheit dem Geschäftsbereich eines Ministeriums nicht eindeutig zugeordnet werden, ist (hilfsweise) das Bundesministerium der Finanzen zuständig, da jenes für den Fall des Unterliegens des Bundes die erforderlichen Haushaltsmittel bereitzustellen hat.502 – Nach § 4 Abs. 1 S. 1 des Berlin/Bonn-Gesetzes vom 26. April 1994503 befinden sich die Bundesministerien in Berlin und in Bonn.504 Insofern sollen die in Bonn verbleibenden Ministerien auch einen Dienstsitz in Berlin bekommen (§ 4 Abs. 2 Berlin/Bonn-Gesetz) und die ihren Sitz in Berlin nehmenden Häuser einen Dienstsitz in Bonn behalten (§ 4 Abs. 3 Berlin/ Bonn-Gesetz). Aufgrund dieses „Doppelsitzes“ (Sitz/Dienstsitz) kann der Kläger wählen, ob er den Bund jeweils in Berlin oder Bonn verklagt (§ 35).505 – Am 14. März 2018 hat das Bundeskabinett die amtliche Reihenfolge der Bundesministerinnen und Bundesminister sowie die gegenseitige Vertretungsregelung der Regierungsmitglieder auf Grundlage der Vorschläge des Chefs des Bundeskanzleramtes beschlossen, an der sich die Gliederung der nachfolgenden Darstellung orientiert (s. u. f) ff.)). Demnach werden vertreten (in der amtlichen Reihenfolge): (1) die Bundeskanzlerin durch den Bundesminister der Finanzen (Art. 69 Abs. 1 GG), (2) der Bundesminister der Finanzen durch den Bundesminister für Wirtschaft und Energie, (3) der Bundesminister des Innern, für Bau und Heimat durch die Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz, (4) der Bundesminister des Auswärtigen durch die Bundesministerin der Verteidigung, (5) der Bundesminister für Wirtschaft und Energie durch den Bundesminister der Finanzen, (6) die Bundesministerin der Justiz und für Verbraucherschutz durch den Bundesminister des Innern, für Bau und Heimat, (7) der Bundesminister für Arbeit und Soziales durch den Bundesminister für Gesundheit, (8) die Bundesministerin der Verteidigung durch den Bundesminister des Auswärtigen, (9) die Bundesministerin für Ernährung und Landwirtschaft durch den Bundesminister für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung, (10) die Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend durch die Bundesministerin für Bildung und Forschung, (11) der Bundesminister für Gesundheit durch den Bundesminister für Arbeit und Soziales, (12) der Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur durch die Bundesministerin für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit, (13) die Bundesministerin für Umwelt, Naturschutz und nukleare Sicherheit durch den Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur, (14) die Bundesministerin für Bildung und Forschung durch die Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend und (15) der Bundesminister für wirtschaftliche Zusam-

499 BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f.; s. auch Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 9; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 7.

500 GMBl. 2000, 526, zuletzt geändert durch Beschluss vom 11. Dezember 2019, GMBl. 2020, 68. 501 Hierzu auch Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 14; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 7 ff.; Vorwerk/ Wolf/Toussaint Zivilprozessordnung, § 18 Rdn. 5.1 ff.; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 6 f.; Zöller/Vollkommer Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 5 ff. 502 BGH 15.6.1967 – III ZR 137/64, NJW 1967, 1755 f.; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 9. 503 BGBl. 1994 I, 918, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. September 1997, BGBl. 1997 I, 2390, ber. 2756. 504 Hierzu ausführlich Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 12 f. 505 Detailliert, auch zur abweichenden Auffassung, die der Bekanntmachung über die Sitzentscheidung der Bundesregierung vom 22. Juli 1999, BGBl. 1999 I, 1725, Anlage 2 zugrunde liegt, Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 12. Wax

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menarbeit und Entwicklung durch die Bundesministerin für Ernährung und Landwirtschaft. Ist das nach dieser Regelung zur Vertretung berufene Mitglied der Bundesregierung ebenfalls verhindert, nimmt das in der Dienstaltersliste auf den zu Vertretenden folgende Mitglied die Vertretung wahr. Ist jedoch ein dienstjüngeres Mitglied nicht vorhanden oder nicht erreichbar, so übernimmt die Vertretung das jeweils erreichbare Mitglied mit dem gegenüber dem zu Vertretenden nächsthöheren Dienstalter.506

a) Bundespräsidialamt (Sitz Berlin).507 Das Bundespräsidialamt ist eine oberste Bundesbe- 138 hörde, für dessen Geschäftsbereich keine Vertretungsordnung besteht; es wird daher nach allgemeinen Grundsätzen durch den Chef des Bundespräsidialamts vertreten, der protokollarisch ranghöchster deutscher Staatssekretär ist (vgl. § 23 GOBReg).508 Die Vertretung des Bundespräsidenten als Verfassungsorgan regelt Art. 57 GG.509 Hiernach werden – in Ermangelung eines Vizepräsidenten – die Befugnisse des Bundespräsidenten (bei Verhinderung oder vorzeitiger Amtserledigung) vom jeweiligen Präsidenten des Bundesrats wahrgenommen.510

b) Bundestag (Sitz Berlin).511 In Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art des Bundes- 139 tags ist Partei der Bund, der vom Bundestagspräsidenten vertreten wird.512 Auch hinsichtlich der Bundestagsverwaltung vertritt der Bundestagspräsident den Bundestag und regelt seine Geschäfte (§ 7 Abs. 1 S. 1 GOBT). Er schließt die Verträge, die für die Bundestagsverwaltung „von erheblicher Bedeutung sind“, nach § 7 Abs. 3 S. 1 GOBT im Benehmen mit seinen Stellvertretern ab. Nach § 7 Abs. 4 S. 1 GOBT ist nicht der Direktor der Verwaltung des Deutschen Bundestags, sondern der Bundestagspräsident oberste Dienstbehörde der Bundestagsbeamten.513

c) Bundesrat (Sitz Berlin).514 § 6 Abs. 1 S. 1 GOBR zufolge vertritt der Präsident des Bundes- 140 rats den Bund in allen Angelegenheiten des Bundesrats. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 GOBR vertreten die Vizepräsidenten des Bundesrats den Präsidenten bei Verhinderung oder bei vorzeitiger Beendigung seines Amtes nach Maßgabe ihrer festgelegten Reihenfolge.515 Ein Verhinderungsfall wird auch dann gesehen, wenn und solange der Präsident des Bundesrats nach Art. 57 GG die Befugnisse des Bundespräsidenten wahrnimmt (§ 7 Abs. 1 S. 2 GOBR).

506 BAnz AT 16.3.2018 B1, Anlagen 2 und 3. 507 Bereits die Internetadresse des Bundespräsidialamtes, das (als Teilbereich) unter der Adresse www.bundespraesident.de firmiert, zeigt das inkonsistente Vertretungssystem, insbesondere bei obersten Bundesbehörden als Teil der unmittelbaren Staatsverwaltung. 508 Hierzu Epping/Hillgruber/Pieper Grundgesetz, Art. 60 Rdn. 41 f. 509 Maunz/Dürig/Herzog Grundgesetz, Art. 57 Rdn. 1 ff., 3: „Mit seiner Entscheidung über die Stellvertretung des Bundespräsidenten im Verhinderungsfall gehört Art. 57 in die lückenhafte Reihe der Verfassungsbestimmungen, die sich mit dem Stellvertretungsthema überhaupt befassen.“. 510 Pitschas Die Vertretung des Bundespräsidenten durch den Präsidenten des Bundesrates, Der Staat 1973, 183 ff. 511 www.bundestag.de. 512 Maunz/Dürig/Klein Grundgesetz, Art. 40 Rdn. 98. 513 Hierzu auch Jacobs Die Wahrnehmung der parlamentarischen Ordnung, DÖV 2016, 563 ff. 514 www.bundesrat.de. 515 Für die Wahl der beiden Vizepräsidenten gibt es eine feste Regel: Zum Ersten Vizepräsidenten wird der Präsident des Vorjahres und zum Zweiten Vizepräsidenten der designierte Präsident des nachfolgenden Geschäftsjahres gewählt (www.bundesrat.de). 57

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Das Sekretariat des Bundesrats ist eine oberste Bundesbehörde und wird vom Direktor des Bundesrats im Auftrag des Präsidenten mit Unterstützung des stellvertretenden Direktors geleitet (§ 14 Abs. 1 S. 1 GOBR).

141 d) Bundesverfassungsgericht (Sitz Karlsruhe).516 Das Bundesverfassungsgericht ist ein Verfassungsorgan (§ 1 Abs. 1 BVerfGG) mit einer Gerichtsverwaltung. Nach außen wird es gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 GOBVerfG vom Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts vertreten. Im Fall seiner Verhinderung vertritt ihn der Vizepräsidenten, dessen Vertreter wiederum der dienstälteste, bei gleichem Dienstalter der lebensälteste anwesende Richter ist (§ 5 Abs. 1 S. 2 GOBVerfG). Nach § 14 Abs. 1 S. 1, 2 GOBVerfG regelt der Präsident die Verteilung der Verwaltungsgeschäfte, von denen er bestimmte Geschäfte dem leitenden Verwaltungsbeamten (Direktor beim Bundesverfassungsgericht, § 15 GOBVerfG) zur selbständigen Erledigung übertragen kann.

142 e) Bundesrechnungshof (Sitz Bonn).517 Der Bundesrechnungshof ist nach § 1 S. 1 BRHG oberste Bundesbehörde und ein unabhängiges Organ der Finanzkontrolle, soweit er Verwaltungsaufgaben wahrnimmt. Im Gefüge der (obersten) Bundesbehörden steht er dem Bundespräsidialamt, dem Bundeskanzleramt und den Bundesministerien gleich. Nach § 6 Abs. 1 S. 1 BRHG, § 3 Abs. 3 GOBRH vertritt der Präsident des Bundesrechnungshofs die Behörde in allen Fällen nach außen, in denen es nicht nur um die Erfüllung von Prüfungs- und Beratungsaufgaben geht, insbesondere in Rechtsstreitigkeiten (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 GOBRH). Bei den nachgeordneten Prüfungsämtern vertritt grundsätzlich deren Leiter das Prüfungsamt nach außen (§ 37 Abs. 2 GOBRH).

143 f) Bundeskanzleramt (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn).518 Zum Geschäftsbereich des Bundeskanzleramts gehören die Beauftragte für Digitalisierung, die Beauftragte für Migration, Flüchtlinge und Integration und der für Bund-Länder-Angelegenheiten zuständige Staatsminister. Ferner ist der Bundesnachrichtendienst519 (Sitz Pullach/Berlin) als Bundesoberbehörde dem Bundeskanzleramt zugeordnet. Zudem haben zwei oberste Bundesbehörden ihren Amtssitz im Kanzleramt: Zum einen die Beauftragte der Bundesregierung für Kultur und Medien,520 zu deren nachgeordnetem Geschäftsbereich das Bundesarchiv521 (Sitz Koblenz) als obere Bundesbehörde, das Bundesinstitut für Kultur und Geschichte der Deutschen im östlichen Europa522 (Sitz Oldenburg) als Ressortforschungseinrichtung sowie der Bundesbeauftragte für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik523 (Sitz Berlin) als Bundesoberbehörde gehören. Zum anderen das Presse- und Informationsamt der Bundesre-

516 517 518 519 520

www.bundesverfassungsgericht.de. www.bundesrechnungshof.de. www.bundesregierung.de. www.bnd.bund.de. Die Filmförderungsanstalt (www.ffa.de, Sitz Berlin) ist eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt und untersteht der Rechtsaufsicht der Beauftragten der Bundesregierung für Kultur und Medien. Die Anstalt wird nach § 4 Abs. 3 des Gesetzes über Maßnahmen zur Förderung des deutschen Films (Filmförderungsgesetz, FFG, in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. August 2004, BGBl. 2004 I, 2277, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Dezember 2016, BGBl. 2016 I, 3413) gerichtlich und außergerichtlich vom Vorstand vertreten. Erklärungen sind für die Anstalt verbindlich, wenn sie vom Vorstand oder seinen Stellvertretungen gemeinschaftlich oder durch eine Stellvertretung mit einer bevollmächtigten Vertretung abgegeben werden (§ 4 Abs. 3 S. 2 FFG). 521 www.bundesarchiv.de. 522 www.bkge.de. 523 www.bstu.bund.de. Wax

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gierung524 ([Haupt-]Sitz Berlin), dessen Leiter (im Rang eines Staatssekretärs) zugleich Sprecher der Bundesregierung ist und direkt dem Bundeskanzler untersteht. Da das Bundeskanzleramt keine generelle Vertretungsordnung kennt, erfolgt seine Vertretung nach generellen Grundsätzen durch den Chef des Bundeskanzleramts (vgl. § 7 Abs. 1 GOBReg). Zu beachten ist die Allgemeine Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis sowie über die Vertretung in bürgerlichen oder sonstigen rechtlichen Angelegenheiten im Geschäftsbereich des Bundeskanzleramtes vom 12. Februar 2009.525 Nach § 8 S. 1 GOBReg wird der Bundeskanzler, wenn er an der Wahrnehmung der Geschäfte verhindert ist, vom gemäß Art. 69 Abs. 1 GG zu seinem Stellvertreter ernannten Bundesminister vertreten. Nach § 8 S. 2 GOBReg kann der Bundeskanzler im Übrigen den Umfang seiner Vertretung näher bestimmen.

g) Bundesministerium der Finanzen526 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). Das Bundesminis- 144 terium der Finanzen ist eine oberste Bundesbehörde, das seine Grundlagen in Art. 108 Abs. 3 GG, § 1 Nr. 1 Finanzverwaltungsgesetz (in der Fassung der Bekanntmachung) vom 4. April 2006527 (FVG) und § 26 Abs. 1 GOBReg hat. Dem Ministerium sind das Bundeszentralamt für Steuern528 ([Haupt-]Sitz Bonn), das Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen529 (BADV, (Haupt-)Sitz Berlin), das Bundesausgleichsamt530 (BAA, Sitz Bad Homburg) und die Bundesmonopolverwaltung für Branntwein531 (Sitz Offenbach) als Bundesoberbehörden nachgeordnet. Gemeinsam mit den Mittelbehörden (Bundesfinanzdirektionen und Zollkriminalamt), den örtlichen Behörden (Hauptzollämter und Zollfahndungsämter) und dem Zentrum für Informationsverarbeitung und Informationstechnik532 (Sitz Bonn) sowie dem Bildungs- und Wissenschaftszentrum der Bundesfinanzverwaltung533 (Sitz Münster) als sonstigen Dienststellen bilden die Bundesoberbehörden die Bundesfinanzverwaltung i. e. S. Zu bemerken ist hierbei, dass mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Organisation des Bundesausgleichsamtes vom 5. März 2008534 zwischen zwei Bundesoberbehörden, nämlich dem BADV und dem BAA, eine Verwaltungsgemeinschaft existiert, innerhalb der das BADV die Aufgaben der Innenverwaltung des BAA übernimmt. Darüber hinaus ist der Präsident des BADV zugleich Präsident des BAA. Ferner befinden sich im Geschäftsbereich des Ministeriums vier Bundesanstalten, die die ihnen zugewiesenen Aufgaben in eigenständiger Rechtsform als (bundesunmittelbare) selbständige Anstalten des öffentlichen Rechts erledigen: die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht535 ([Haupt-]Sitz Bonn), die nach § 2 Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz vom 22. April 2002536 (FinDAG) der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen untersteht, die Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung537 (Sitz Frankfurt), die Bundesanstalt für

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www.bundespresseamt.de. BGBl. 2009 I, 387. www.bundesfinanzministerium.de. BGBl. 2006 I, 846, 1202, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. August 2020, BGBl. 2020 I, 1879. www.bzst.de. www.badv.bund.de. Ebenfalls abrufbar unter www.badv.bund.de. www.bfb-bund.de. www.zivit.de. www.zoll.de. BGBl. 2008 I, 282. www.bafin.de. BGBl. 2002 I, 1310, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. Juli 2020, BGBl. 2020 I, 1633. www.fmsa.de. Wax

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Immobilienaufgaben538 (Sitz Bonn) und die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben539 (BvS, Sitz Berlin), die ihre operative Tätigkeit zum 1. Januar 2001 eingestellt hat und nur noch als Rechts- und Vermögensträgerin fortbesteht. Gesetzlicher Vertreter der BvS ist seit dem 1. Januar 2004 ein Abwickler, mit Wirkung vom 1. Juli 2008 wurde hierzu die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (BImA) bestellt. Daneben gibt es im Geschäftsbereich des Ministeriums noch die Postnachfolgeeinrichtungen: die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost540 (Sitz Bonn) als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die zum 1. Januar 2013 auch die Aufgaben der Postbeamtenversorgungskasse übernommen hat, die Museumsstiftung Post und Telekommunikation541 (Sitz Bonn) als eigenständige Stiftung des öffentlichen Rechts und die Unfallkasse Post und Telekom542 (Sitz Tübingen) als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung, die sowohl für die gesetzliche Unfallversicherung der Arbeiter und Angestellten ihrer Mitgliedsunternehmen als auch für die Unfallfürsorge der dortigen Beamten zuständig ist und darüber hinaus Schadensersatzansprüche nach Unfällen für den jeweiligen Arbeitgeber oder Dienstherrn geltend macht. Relevant für die Vertretung im Geschäftsbereich des Bundesministeriums ist die Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesfinanzverwaltung (VertrO BFV) vom 9. Januar 2019543 und die Bekanntmachung der Bestimmungen über das Verfahren nach der Zustellung von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen oder Pfändungsbenachrichtigungen für den Bereich der Bundesfinanzverwaltung (PfändVerfBest) vom 28. Juli 2005. Die Vertretungsanordnung umfasst nach § 1 VertrO BFV alle rechtserheblichen Handlungen, insbesondere die Vornahme rechtsgeschäftlicher Handlungen, Verfahren jeder Art vor den Gerichten, Schiedsgerichten und Verwaltungsbehörden, die Entgegennahme von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen oder Benachrichtigungen von einer bevorstehenden Pfändung, die an die Bundesrepublik als Drittschuldnerin gerichtet werden, sowie die Abgabe von Drittschuldnererklärungen. Für die Vertretung ist das Bundesministerium zuständig, insoweit nicht die in § 2 Nr. 2 VertrO BFV aufgeführten Behörden im Rahmen ihres Geschäftsbereichs zur Vertretung befugt sind. Als Drittschuldnerin wird die Bundesrepublik nach § 3 Abs. 2 VertrO BFV von derjenigen Behörde vertreten, die die Auszahlung oder Auslieferung anzuordnen oder eine sonstige Leistung zu bewirken hat bzw. im Fall einer Pfändung von Arbeitseinkommen die personalführende Stelle ist. Im Zweifel bestimmt das Bundesministerium die zur Vertretung ermächtigte Behörde (§ 3 Abs. 3 VertrO BFV). Das Ministerium kann die Vertretung im Einzelfall hiervon abweichend gestalten und auch immer selbst übernehmen (§ 3 Abs. 4 VertrO BFV). Auch können die Bundesfinanzdirektionen und das Zollkriminalamt in den Angelegenheiten, in denen einer nachgeordneten Behörde die Vertretung obliegt, im Einzelfall oder für Gruppen von Fällen die Vertretung jederzeit selbst übernehmen (§ 3 Abs. 5 VertrO BFV). Das Vertretungsverhältnis ist mit Hinweis auf die vertretende Behörde zu bezeichnen (§ 4 S. 1 VertrO BFV). Wenn das Bundesministerium der Finanzen den Bund vertritt, wird das Vertretungsverhältnis bezeichnet mit „Bundesrepublik Deutschland (Bundesfinanzverwaltung), vertreten durch das Bundesministerium der Finanzen“; in den übrigen Fällen ist zusätzlich die Bezeichnung der Behörde oder Einrichtung anzufügen, 538 www.bundesimmobilien.de. 539 www.bvs.bund.de. 540 www.banst-pt.de. Sie kann nach § 3 S. 2 der Satzung der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost – Anlage des Gesetzes über die Errichtung einer Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost – vom 14. September 1994, BGBl. 1994 I, 2325 unter ihrem Namen klagen und verklagt werden. Die Vertretung der Anstalt bemisst sich nach §§ 4 Abs. 4, 8 BAPostG i. V. m. § 6 Abs. 1 der Satzung. Die Rechts- und Fachaufsicht hat das Bundesministerium der Finanzen. 541 www.museumsstiftung.de. 542 www.ukpt.de. 543 BAnz AT 28.1.2019 B1; GMBl 2019 Nr. 2/3, 10. Wax

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z. B. Bundesfinanzdirektion oder Hauptzollamt. Für Eintragungen im Grundbuch ist der Wortlaut „Bundesrepublik Deutschland (Bundesfinanzverwaltung)“ zu verwenden (§ 4 Nr. 3 VertrO BFV). § 5 VertrO BFV regelt, dass bei der Zustellung an eine nicht zur Vertretung befugte Stelle jene zum einen verpflichtet ist, den Absender hierüber unverzüglich zu unterrichten; zum anderen ist ihm die zur Vertretung befugte Stelle mitzuteilen. § 6 VertrO BFV regelt schließlich die Behörden-/Einrichtungsvertretung.

h) Bundesministerium des Innern (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn).544 Das Bundesministeri- 145 um des Innern ist oberste Bundesbehörde (§ 26 Abs. 2 GOBReg). Zu seinem Geschäftsbereich zählen 19 Behörden und Einrichtungen. Bundesoberbehörden sind das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge545 ([Haupt-]Sitz Nürnberg), das Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe546 ([Haupt-]Sitz Bonn), das Bundesamt für Verfassungsschutz547 ([Haupt-]Sitz Köln), das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik548 ([Haupt-]Sitz Bonn), das Bundesamt für Kartographie und Geodäsie549 (Sitz Frankfurt am Main), das Bundesverwaltungsamt550 ([Haupt-]Sitz Köln), das Statistische Bundesamt551 (Sitz Wiesbaden) und das Bundeskriminalamt552 ([Haupt-] Sitz Wiesbaden). Daneben zählen zum Geschäftsbereich des Ministeriums die Bundespolizei553 (Sitz Potsdam) in bundeseigener Verwaltung, die Bundesanstalt Technisches Hilfswerk554 (Sitz Bonn) als nichtrechtsfähige Anstalt, die Bundesanstalt für den Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben555 (Sitz Berlin) als bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, das Bundesinstitut für Sportwissenschaft556 (Sitz Bonn), das Bundesinstitut für Bevölkerungsforschung557 (Sitz Wiesbaden) und das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern558 (Sitz Bonn) als nichtrechtsfähige Bundesanstalten, die Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung559 (Sitz Brühl) als nichtrechtsfähige Körperschaft und ressortübergreifende staatliche Einrichtung des Bundes, die Bundesakademie für öffentliche Verwaltung560 ([Haupt-]Sitz Brühl) als organisatorisch verselbständigter Teil des Bundesministeriums des Innern, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit,561 der Vertreter

544 545 546 547 548 549 550 551 552 553

www.bmi.bund.de. www.bamf.de. www.bbk.bund.de. www.verfassungsschutz.de. www.bsi.bund.de. www.bkg.bund.de. www.bva.bund.de. www.destatis.de. www.bka.de. www.bundespolizei.de, Bundespolizeigesetz vom 19. Oktober 1994, BGBl. 1994 I, 2978 f., zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Juni 2020 (BGBl. 2020 I, 1328). 554 www.thw.de. 555 www.bdbos.bund.de. 556 www.bisp.de, Errichtungserlass über das Bundesinstitut für Sportwissenschaft (BISp) vom 18. November 2010, GMBl. 2010, 1751 f. 557 www.bib-demografie.de, Erlass über das Bundesinstitut für Bevölkerungsforschung (BIB) vom 21. November 2007. 558 www.bescha.bund.de. 559 www.fhbund.de, Grundordnung der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung (GO-FH Bund) in der Bekanntmachung des BMI vom 15. Januar 2008 – D 12–261 810/1 –. 560 www.bakoev.bund.de, Erlass über die Errichtung einer Bundesakademie für öffentliche Verwaltung vom 28. August 1969. 561 www.bfdi.bund.de, Bundesdatenschutzgesetz vom 30. Juni 2017, BGBl. 2017 I, 2097, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. November 2019, BGBl. 2019 I, 1626. 61

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht562 und die Bundeszentrale für politische Bildung563 (Sitz Bonn) als nichtrechtsfähige Bundesanstalt. Für den Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern wird die Vertretung nach der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern sowie über das Verfahren bei der Vertretung (Vertretungsordnung BMI) vom 16. Dezember 2016 geregelt.564 Durch die Vertretungsordnung BMI ist die Vertretungsbefugnis teilweise auf zum Geschäftsbereich des Ministeriums gehörende Dienststellen übertragen worden.565 Im Zweifel bestimmt das Ministerium die vertretungsberechtigte Stelle. Im Einzelfall kann das Bundesministerium die Vertretung auch abweichend von dieser Anordnung regeln oder sie selbst übernehmen (Teil A 2 Nr. 2.6 Vertretungsordnung BMI). Vertritt der Bundesminister des Innern den Bund, wird das Vertretungsverhältnis bezeichnet mit „Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium des Innern“, in den übrigen Fällen mit „Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium des Innern, vertreten durch z. B. das Statistische Bundesamt“ (Teil A 3 Vertretungsordnung BMI). Die Vertretungsordnung BMI bezieht sich auf alle rechtserheblichen Handlungen, nach Teil A 1.1a) – c) insbesondere auf die Vornahme rechtsgeschäftlicher Handlungen, die Vertretung in Verwaltungsverfahren und die Vertretung in Verfahren jeder Art vor Gerichten und Schiedsgerichten. Bei Rechtsgeschäften wird die Bundesrepublik, unbeschadet angeordneter Einschränkungen, durch zum Geschäftsbereich des Ministeriums gehörende Dienststellen insoweit vertreten, als ihnen nach § 34 BHO i. V. m. den hierzu ergangenen Vorschriften die Befugnis zur Erteilung von Annahme- und Auszahlungsanordnungen übertragen ist (Teil A 2 Nr. 2.5 Vertretungsordnung BMI). Die Vertretungsordnung BMI enthält zudem Bestimmungen zur Frage der Vertretung des Ministeriums als Drittschuldner bei der Entgegennahme von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen oder Benachrichtigungen über eine bevorstehende Pfändung sowie bei der Abgabe der Erklärungen nach § 840 oder entsprechenden Erklärungen nach anderen Vorschriften. Hier wird der Bund durch diejenige Dienststelle vertreten, die die Zahlungen der Bezüge oder die Erbringung der sonst geschuldeten Leistung anzuordnen hat (Teil A 2 Nr. 2.4 Vertretungsordnung BMI). Die Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und für die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern vom 17. Juli 2017566 regelt für diesen besonderen Bereich die (Vertretungs-)Befugnis der einzelnen Dienststellen.

146 i) Auswärtiges Amt (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn).567 Das Auswärtige Amt ist eine oberste Bundesbehörde, die ihre Rechtsgrundlage in Art. 73 Nr. 1, 87 Abs. 1 S. 1 GG und dem Gesetz über den Auswärtigen Dienst vom 30. August 1990568 (GAD) hat. Dem Auswärtigen Amt sind die Auslandsvertretungen der Bundesrepublik zugeordnet (§ 2 GAD). Nach § 2 GAD besteht der Auswärtige Dienst aus dem Auswärtigen Amt (Zentrale) und den Auslandsvertretungen, die zu-

562 www.vertreter-des-bundesinteresses.de, Dienstanweisung für den Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht in der Fassung vom 31. Januar 2002, GMBl 2002, 132. 563 www.bpb.de, Erlass über die Bundeszentrale für politische Bildung vom 24. Januar 2001, GMBl 2001, 270 (mit Festlegung der Aufgaben und Organisationsstruktur). 564 GMBl 2016 Nr. 60, 1187. 565 Hierzu im Einzelnen Teil A 2 der Vertretungsordnung BMI (zur Vertretung der Bundesrepublik ist das Bundesministerium des Innern nach Nr. 2.1 berufen, soweit nicht die in den Nr. 2.2, 2.4 oder 2.5 aufgeführten Dienststellen vertretungsberechtigt sind). 566 BGBl. 2017 I, 3057. 567 www.auswaertiges-amt.de. 568 BGBl. 1990 I, 1842, zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Juni 2020, BGBl. 2020 I, 1328. Wax

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Abschnitt 2. Parteien

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sammen eine Bundesbehörde unter der Leitung des Bundesministers des Auswärtigen bilden, sowie der nichtrechtsfähigen Bundesanstalt Deutsches Archäologisches Institut569 (Sitz Berlin). Kompetenz, Auftrag, Aufgaben und Arbeitsweise des Auswärtigen Dienstes und die auslandsspezifischen Rechtsverhältnisse der Beschäftigten und ihrer Familien sind im GAD geregelt. Für den Geschäftsbereich des Auswärtigen Amts ist bis heute keine Vertretungsregelung erlassen worden. Nach generellen Grundsätzen ist daher der Bundesminister des Auswärtigen zur Vertretung dieser Bundesbehörde berechtigt.

j) Bundesministerium für Wirtschaft und Energie570 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). Das 147 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie ist eine oberste Bundesbehörde, zu deren Geschäftsbereich sechs Behörden zählen. Als selbständige Bundesoberbehörden sind dies das Bundeskartellamt571 (Sitz Bonn), das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle572 (Sitz Eschborn), das aus der zum 1. Januar 2001 erfolgten Fusion des Bundesausfuhramtes und des Bundesamtes für Wirtschaft entstanden ist, und die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen573 (Sitz Bonn).574 Daneben befinden sich im Geschäftsbereich des Ministeriums als wissenschaftlich-technische Bundesoberbehörden die Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung575 (Sitz Berlin), eine bundesunmittelbare, nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die nach § 8 Abs. 2 des Erlasses über die Bundesanstalt für Materialforschung und -prüfung vom 18. Dezember 2018576 durch ihren Präsidenten gerichtlich und außergerichtlich vertreten wird, die Physikalisch-Technische Bundesanstalt577 (Sitz Braunschweig und Berlin), eine bundesunmittelbare, nicht rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die nach § 3 Abs. 2 der Satzung der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt vom 15. September 2015578 den Bund auf den ihm durch Gesetz übertragbaren Aufgabengebieten gegenüber Einrichtungen des Auslands und internationalen Organisationen in fachlichen Fragen vertritt und nach § 5 Abs. 2 der Satzung vom Präsidenten gerichtlich und außergerichtlich in allen Angelegenheiten, die die Bundesanstalt betreffen, vertreten wird, sowie die Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe579 (Sitz Hannover), die durch Erlass über die Einrichtung einer Bundesanstalt für Bodenforschung vom 26. November 1958580 gegründet und durch Erlass vom 17. Januar 1975581 in Bundesanstalt für Geowissenschaften und Rohstoffe umbenannt wurde. Eine allgemeine Vertretungsanordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums fehlt. Ist nichts anderes bestimmt, vertritt daher im Zweifel der Bundesminister sein Ressort. Für die Bundesnetzagentur gilt die Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Bundes bei Klagen von Beschäftigten des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie in Angelegenheiten von Besoldung und Amtsbezügen vom 17. Dezember 2010.582

569 570 571 572 573 574

www.dainst.org. www.bmwi.de. www.bundeskartellamt.de. www.bafa.de. www.bundesnetzagentur.de. Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post wurde am 13. Juli 2005 in Bundesnetzagentur umbenannt. 575 www.bam.de. 576 BAnz AT 27.12.2018 B2. 577 www.ptb.de. 578 BAnz AT 25.9.2015 B1. 579 www.bgr.bund.de. 580 Bundesanzeiger 1958, Nr. 230. 581 Bundesanzeiger 1975, Nr. 18. 582 BGBl. 2010 I, 2333. 63

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

148 k) Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz583 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ist eine oberste Bundesbehörde, die ihre Rechtsgrundlage in § 26 Abs. 2 GOBReg hat. Zum Geschäftsbereich gehören drei der insgesamt fünf obersten Gerichtshöfe des Bundes, nämlich der Bundesgerichtshof584 (Sitz Karlsruhe, ein Senat in Leipzig), das Bundesverwaltungsgericht585 (Sitz Leipzig) und der Bundesfinanzhof586 (Sitz München). Daneben gehören zum Geschäftsbereich der Generalbundesanwalt587 (Sitz Karlsruhe), das Bundespatentgericht588 (Sitz München) und das Deutsche Patentund Markenamt589 ([Haupt-]Sitz München) sowie das Bundesamt für Justiz590 (Sitz Bonn) als Bundesoberbehörden. Einschlägige Vertretungsregelungen finden sich in der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz (VertrAnO BMJ) vom 1. Februar 2013.591 Die Anordnung erstreckt sich nach § 1 VertrAnO BMJ auf alle rechtserheblichen Handlungen, insbesondere bei Rechtsgeschäften, in Verfahren vor Gerichten und Schiedsgerichten und in Verwaltungsverfahren. Nach § 2 Abs. 1 VertrAnO BMJ wird die Bundesrepublik Deutschland durch den Bundesminister der Justiz (und für Verbraucherschutz) vertreten. Den Leitern der Gerichte und Behörden im Geschäftsbereich des Ministeriums ist nach § 2 Abs. 3 VertrAnO BMJ bei Rechtsgeschäften (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 VertrAnO BMJ), bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis bis zur Besoldungsgruppe A13g (§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VertrAnO BMJ), in Vollstreckungsverfahren, die die Bundesrepublik als Drittschuldnerin betreffen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VertrAnO BMJ), und in sonstigen gerichtlichen, schiedsgerichtlichen und Verwaltungsverfahren die Vertretungsbefugnis übertragen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 Hs 1 VertrAnO BMJ). In gerichtlichen und schiedsgerichtlichen Verfahren der Gerichte wird die Vertretungsbefugnis dem Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof übertragen (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 Hs 2 VertrAnO BMJ). Ein Vorbehalt für den Verbleib der Vertretungsbefugnis beim Bundesminister besteht in bestimmten Fällen, insbesondere für Verfahren beim Bundesverfassungsgericht (§ 2 Abs. 4 VertrAnO BMJ). § 4 VertrAnO BMJ trifft Regelungen zur Zustellung. Demnach ist der Absender unverzüglich zu unterrichten, wenn an eine nicht vertretungsberechtigte Person zugestellt wird (§ 4 Abs. 1 VertrAnO BMJ). Ist die vertretungsberechtigte Person offenkundig und zweifelsfrei feststellbar, ist das (falsch adressierte) Dokument an den zuständigen Empfänger weiterzuleiten und der Absender hierüber zu unterrichten (§ 4 Abs. 2 VertrAnO BMJ).

149 l) Bundesministerium für Arbeit und Soziales592 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales ist oberste Bundesbehörde. In unmittelbarer Bundesverwaltung werden als selbständige Bundesoberbehörden das Bundesversicherungsamt593

583 584 585 586 587 588 589 590

www.bmj.de. www.bundesgerichtshof.de. www.bverwg.de. www.bundesfinanzhof.de. www.generalbundesanwalt.de. www.bundespatentgericht.de. www.dpma.de. www.bundesjustizamt.de, Gesetz über die Errichtung des Bundesamts für Justiz vom 17. Dezember 2006, BGBl. 2006 I, 3171, zuletzt geändert durch Gesetz vom 25. Juni 2020 (BGBl. 2020 I, 1474). 591 BGBl. 2013 I, 167. Nach § 6 VertrAnO BMJ ist die Anordnung über die Vertretung des Bundes im Geschäftsbereich des Bundesministers der Justiz und über das Verfahren bei der Vertretung vom 25. April 1958 sowie die Anordnung über die Vertretung des Bundes im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Justiz bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis vom 6. Januar 2009 außer Kraft getreten. 592 www.bmas.de. 593 www.bundesversicherungsamt.de. Wax

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Abschnitt 2. Parteien

Vor § 50

(Sitz Bonn),594 das u. a. die Aufsicht über bundesunmittelbare Träger und Einrichtungen der Sozialversicherung wie die Deutsche Rentenversicherung Bund oder die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See ausübt, und die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin595 (Sitz Dortmund) als nichtrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts geführt. In den Geschäftsbereich des Ministeriums fallen zudem die Geschäftsbereiche des Bundesarbeitsgerichts (Sitz Erfurt) und des Bundessozialgerichts (Sitz Kassel). Eine allgemeine Vertretungsordnung besteht nicht, somit ist im Geschäftsbereich der unmittelbaren Arbeits- und Sozialverwaltung im Zweifel der Minister vertretungsberechtigt. Nach § 3 Abs. 2 des Erlasses über die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin vom 29. Juni 2020596 vertritt der Präsident die Bundesrepublik gerichtlich und außergerichtlich in allen die Bundesanstalt betreffenden Angelegenheiten. Die Bundesausführungsbehörde für Unfallversicherung wurde gemeinsam mit der Ausführungsbehörde für Unfallversicherung des damaligen Bundesministeriums für Verkehr-, Bauund Wohnungswesen mit Wirkung ab 1. Januar 2003 in die Unfallkasse des Bundes (UK-Bund, Sitz Wilhelmshaven) überführt (§ 218 Abs. 1 SGB VII). Die UK-Bund ist eine bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung597 der gesetzlichen Unfallversicherung. Über die Einrichtung UK-Bund hat das Bundesversicherungsamt die (Rechts-)Aufsicht. Daneben besteht die Bundesagentur für Arbeit598 (Sitz Nürnberg) als Verwaltungsträgerin der deutschen Arbeitslosenversicherung; sie unterliegt der Rechtsaufsicht des Bundesministeriums (§ 393 Abs. 1 SGB III), in einzelnen Bereichen besteht ein Weisungsrecht. Die Bundesagentur erledigt ihre Aufgaben als bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung (SGB III, Arbeitsförderung) eigenverantwortlich. Grundlage ist die Satzung der Bundesagentur für Arbeit vom 8. Februar 2016.599 Nach der Geschäftsordnung des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit vom 4. Juli 2020600 erfolgt die Leitung der Agentur durch den Vorstand als Kollegialorgan, der Vorsitzende vertritt den Vorstand nach innen und außen (§ 11 S. 1 und S. 2, aber auch § 10 Abs. 1 S. 1, der die Vertretungsbefugnis der einzelnen Vorstandsmitglieder regelt).

m) Bundesministerium der Verteidigung601 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Das Bundes- 150 ministerium der Verteidigung ist oberste Bundesbehörde (Art. 65a, 87a, 87b GG) und weder Teil der Streitkräfte noch der Bundeswehrverwaltung. Im Mai 2011 wurden die verteidigungspolitischen Richtlinien als sicherheitspolitische Grundlage für die Reform der Bundeswehr geschaffen. Durch den so genannten Dresdner Erlass zu den Grundsätzen für die Spitzengliederung, Unterstellungsverhältnisse und Führungsorganisation im Bundesministerium der Verteidigung und der Bundeswehr vom 21. März 2012, der zum 1. April 2012 in Kraft getreten ist, wurden die Eckpunkte zur Neuausrichtung umgesetzt. Dem Ministerium nachgeordnet sind nach dem Dresdner Erlass die Streitkräfte, die Wehrverwaltung, die Militärseelsorge und die Rechtspflege der Bundeswehr. Die Streitkräfte bestehen aus den militärischen Organisationsbereichen des Heeres, der Luftwaffe und der Marine sowie 594 Gesetz über die Errichtung des Bundesversicherungsamts, die Aufsicht über die Sozialversicherungsträger und die Regelung von Verwaltungszuständigkeiten in der Sozialversicherung und der betrieblichen Altersfürsorge (Bundesversicherungsamtsgesetz – BVAG) vom 9. Mai 1956, BGBl. 1956 I, 415, zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 1989, BGBl. 1989 I, 2261. 595 www.baua.de. 596 BAnz AT 6.8.2020 B2. 597 § 1 Abs. 1 Satzung der Unfallkasse des Bundes vom 22. Januar/10. Dezember 2003, in der Fassung des neunten Nachtrags vom 22. März 2012. 598 www.arbeitsagentur.de. 599 BAnz. AT 8.2.2016 B 5. 600 ANBA 07.2020, 4 ff. 601 www.bmvg.de. 65

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

dem Zentralen Sanitätsdienst und der Streitkräftebasis. Hinzu kommen die dem Ministerium unmittelbar unterstellten militärischen Dienststellen. Die Wehrverwaltung besteht aus den Organisationsbereichen Personal, Ausrüstung/Informationstechnik/Nutzung und Infrastruktur/ Umweltschutz/Dienstleistungen. Als Bundesoberbehörden bestehen das Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr602 (Sitz Bonn), dem alle nichtministeriellen Aufgaben in den Bereichen Finanzen, Controlling, Infrastruktur, Dienstleistungen sowie gesetzliche Schutzaufgaben zugewiesen sind und das die Dienst- und Fachaufsicht über die nachgeordneten Behörden wie bspw. das Verpflegungsamt oder das Zentrum Brandschutz hat, das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr603 (Sitz Koblenz) und das Bundessprachenamt604 (Sitz Hürth). Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr befindet sich weiterhin im Aufbau. Die militärische Spitzengliederung, Unterstellungsverhältnisse und Führungsorganisation in den Streitkräften und in der Wehrverwaltung sind unter II. Dresdner Erlass geregelt. Maßgebend in vertretungsrechtlicher Sicht ist die Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in Prozessen und anderen Verfahren im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Dezember 2002.605 Von Bedeutung ist auch die Verwaltungsanordnung über die Vertretung des Bundes als Drittschuldner im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 17. Juli 2013, die die Vertretung des Bundes als Drittschuldner bei Pfändungen von Dienst- und Versorgungsbezügen, Bezügen nach § 1 Abs. 1 Wehrsoldgesetz und sonstigen Ansprüchen regelt. Als Anlage ist der Verwaltungsanordnung eine Übersicht über die Anschriften der Vertretungsbehörden angeschlossen. Nr. 3 der Verwaltungsanordnung regelt, dass in den Fällen, in denen ein Schriftstück an eine zur Vertretung des Bundes unzuständige Stelle zugestellt worden ist, diese Stelle das Schriftstück dem Absender unverzüglich mit einem entsprechenden (und begründeten) Anschreiben zurückzusenden hat. Kann die zur Vertretung des Bundes zuständige Stelle zweifelsfrei ermittelt werden, ist sie dem Absender zu benennen. In keinem Fall aber darf die unzuständige Stelle das Schriftstück an die zuständige Stelle weiterleiten. Schließlich sind die Allgemeine Anordnung über die Übertragung von Zuständigkeiten im Widerspruchsverfahren und über die Vertretung bei Klagen aus dem Beamten- oder Wehrdienstverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Dezember 2013606 und die Zentrale Dienstvorschrift A-2170/24 zur Übertragung der Vertretungsbefugnis der Bundesrepublik Deutschland auf ressorteigene Behörden in gerichtlichen Prozessen und anderen Verfahren vom 22. Oktober 2015607 zu beachten.

151 n) Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft608 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft ist eine oberste Bundesbehörde, welcher in unmittelbarer Bundesverwaltung zwei selbständige Bundesoberbehörden, namentlich das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit609 (Sitz Braunschweig) und das Bundessortenamt610 (Sitz Hannover) nachgeordnet sind. Dem Ministerium unterstehen ferner vier Bundesforschungsinstitute (Friedrich-Loeffler-Institut, Julius Kühn-Insti602 603 604 605

www.iud.bundeswehr.de. www.baain.de. www.bundessprachenamt.de. Vertretungsanordnung BMVg, VMBl. 2002, 2, zuletzt geändert durch ÄndAO vom 19. Februar 2003, VMBl I 2003, 86. 606 BGBl. 2014 I, 11. 607 AnO BMVg, GMBl S. 1335, geändert durch ÄndBek. vom 31. Oktober 2018, GMBl S. 1139. 608 www.bmel.de. 609 www.bvl.bund.de. 610 www.bundessortenamt.de. Wax

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Abschnitt 2. Parteien

Vor § 50

tut, Max Rubner-Institut und Thünen-Institut) sowie drei rechtlich selbständige, der Aufsicht des Ministeriums unterstellte bundesunmittelbare Anstalten des öffentlichen Rechts, nämlich das Bundesinstitut für Risikobewertung611 ([Haupt-]Sitz Berlin), die Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung612 (Zentrale Bonn) und der Deutsche Weinfonds613 (Sitz Mainz). Daneben zählen zum Geschäftsbereich des Bundesministeriums mehrere Einrichtungen der Leibniz-Gemeinschaft (z. B. die deutsche Forschungsanstalt für Lebensmittelchemie) sowie institutionelle Zuwendungsempfänger. Im Bereich der unmittelbaren Bundesverwaltung fehlt eine allgemeinen Vertretungsanordnung. Wenn im Einzelfall keine anderweitige Regelung getroffen ist, vertritt daher der Minister. Im Bereich der Bundes-(forschungs-)anstalten/-institute bzw. der Bundesämter vertritt der jeweilige Anstaltsleiter bzw. Präsident die Einrichtung gerichtlich und außergerichtlich.614 Darüber hinaus besteht die Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft vom 16. Mai 2017.615

o) Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend616 (Sitz Berlin, Dienst- 152 sitz Bonn). Das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend ist oberste Bundesbehörde. Zum Geschäftsbereich des Ministeriums gehören als selbständige Bundesoberbehörden das Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben617 (Sitz Köln)618 und die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien619 (Sitz Bonn).620 Eine allgemeine Vertretungsregelung für den Geschäftsbereich des Ministeriums besteht nicht, weshalb im Zweifel der Minister vertritt. Durch die Anordnung zur Übertragung beamten- und haushaltsrechtlicher Zuständigkeiten des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend auf das Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben vom 1. Juni 2018621 werden dem Präsidenten des Bundesamts für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben Befugnisse und Zuständigkeiten nach dem Bundesdisziplinargesetz übertragen. Daneben existiert im Bereich des Vertretungsrechts die Allgemeine Anordnung zur Übertragung von Zuständigkeiten für den Erlass von Widerspruchsbescheiden und die Vertretung des Dienstherrn bei Klagen aus dem Beamtenverhältnis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 18. Juni 2003.622

611 612 613 614

www.bfr.bund.de. www.ble.de. www.deutscheweine.de. Vgl. nur § 5 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über die Errichtung eines Bundesinstitutes für Risikobewertung vom 6. August 2002, BGBl. 2002 I, 3082, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Mai 2013, BGBl. 2013 I, 1324. 615 BGBl. 2017 I, 1294. 616 www.bmfsfj.de. 617 www.bafza.de. 618 Gesetz über den Bundesfreiwilligendienst vom 28. April 2011, BGBl. 2011 I, 687, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Dezember 2019, BGBl. 2019 I, 2652. 619 www.bundespruefstelle.de. 620 Jugendschutzgesetz vom 23. Juli 2002, BGBl. 2002 I, 2730, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Oktober 2020, BGBl. 2020 I, 2229. 621 BGBl. 2018 I, 851. Die bis dahin geltende Allgemeine Anordnung zur Durchführung des Bundesdisziplinargesetzes im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 30. April 2013 wurde mit Ablauf des 14. Juni 2018 aufgehoben. 622 BGBl. 2007 I, 1007. 67

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

153 p) Bundesministerium für Gesundheit623 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Das Bundesministerium für Gesundheit ist eine oberste Bundesbehörde, zu dessen nachgeordnetem Geschäftsbereich folgende (selbständige) Bundesoberbehörden gehören: das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte624 (Sitz Bonn),625 die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung626 (BZgA, Sitz Köln),627 das Paul-Ehrlich-Institut628 (Sitz Langen)629 und (als Bundesinstitut für Infektionskrankheiten und nicht übertragbare Krankheiten) das Robert-Koch-Institut630 (Sitz Berlin). Darüber hinaus befindet sich das Deutsche Institut für medizinische Dokumentation und Information631 (DIMDI, Sitz Köln) als nichtrechtsfähige Bundesanstalt im nachgeordneten Bereich des Ministeriums.632 Das Ministerium kennt keine generelle Vertretungsregelung. Soweit nichts anderes geregelt ist, wird der Bund daher nach allgemeinen Grundsätzen vom Minister vertreten. Die BZgA wird nach § 3 ihres Errichtungserlasses gerichtlich und außergerichtlich von ihrem Präsidenten vertreten. Das DIMDI wird nach § 2 seines Errichtungserlasses durch seinen Präsidenten gerichtlich und außergerichtlich vertreten.

154 q) Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur633 (Sitz Berlin, Dienstsitz Bonn). Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur ist oberste Bundesbehörde. In unmittelbarer Bundesverwaltung gehören zum Geschäftsbereich des Ministeriums folgende Bundesoberbehörden: das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung634 (Sitz Langen),635 das Bundesamt für Güterverkehr636 (Sitz Köln), das Kraftfahrt-Bundesamt637 (Sitz Flensburg),638 das Luftfahrtbundesamt639 (Sitz Braunschweig),640 das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographik641 (Sitz Hamburg und Rostock) und das Eisenbahn-Bundesamt642 (Sitz

623 www.bmg.bund.de. 624 www.bfarm.de. 625 § 1 Abs. 1 Gesetz über Nachfolgeeinrichtungen des Bundesgesundheitsamtes vom 24. Juni 1994 (BGA-NachfG), BGBl. 1994 I, 1416, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2013, BGBl. 2013 I, 3154. www.bzga.de. Errichtungserlass vom 20. Juli 1967, GMBl 1967, 374. www.pei.de. Gesetz über das Bundesinstitut für Impfstoffe und biomedizinische Arzneimittel (vormals: Gesetz über die Errichtung eines Bundesamtes für Sera und Impfstoffe) vom 7. Juli 1972, BGBl. 1972 I, 1163, zuletzt geändert durch Verordnung vom 31. August 2015, BGBl. 2015 I, 1474. 630 www.rki.de. 631 www.dimdi.de. 632 Erlass über die Errichtung des Deutschen Instituts für Medizinische Dokumentation und Information vom 1. September 1969, GMBl 1969, 401. 633 www.bmvi.de. 634 www.baf.bund.de. 635 Gesetz über die Errichtung des Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung vom 29. Juli 2009, BGBl. 2009 I, 2424, zuletzt geändert durch Verordnung vom 31. August 2015, BGBl. 2015 I,1474. 636 www.bag.bund.de. 637 www.kba.de. 638 Gesetz über die Errichtung eines Kraftfahrt-Bundesamts vom 4. August 1951, ber. BGBl. 1953 III, Gliederungsnummer 9230-1, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. November 2020, BGBl. 2020 I, 2575. 639 www.lba.de. 640 Gesetz über das Luftfahrt-Bundesamt vom 30. November 1954, ber. BGBl. 1954 III, Gliederungsnummer 96-4, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Februar 2017, BGBl. 2017 I, 298. 641 www.bsh.de. 642 www.eba.bund.de.

626 627 628 629

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Abschnitt 2. Parteien

Vor § 50

Bonn),643 das Aufsichts-, Genehmigungs- und Sicherheitsbehörde der Eisenbahn- und -verkehrsunternehmen ist. Ferner befinden sich im Geschäftsbereich des Ministeriums die Bundesanstalten für Wasserbau644 (Sitz Karlsruhe), Gewässerkunde645 (Sitz Koblenz), Straßenwesen646 (Sitz Bergisch Gladbach), Verwaltungsdienstleistungen647 (Sitz Aurich) und ITDienstleistungen648 (Sitz Ilmenau). Daneben befinden sich im Geschäftsbereich noch das Bundeseisenbahnvermögen649 (Sitz Bonn) als nicht rechtsfähiges Sondervermögen der Bundesrepublik, das im Zuge der Bahnreform entstanden ist und die Aufgaben übernommen hat, von denen die Deutsche Bahn AG entlastet wurde (z. B. Personalverwaltung) sowie der Deutsche Wetterdienst650 (Sitz Offenbach) als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.651 Ferner gehören zum Geschäftsbereich des Ministeriums die Bundesstellen für Flugfalluntersuchung652 (Sitz Braunschweig) und für Seefalluntersuchung653 (Sitz Hamburg) als Bundesoberbehörden. Nachgeordnete Behörde des Ministeriums ist die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes,654 die sich in eine Mittel- und eine Unterinstanz gliedert (vgl. Art. 89 GG). Nach der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur vom 14. August 2014 (VertrOBVI)655 ist Vertretungsbehörde grundsätzlich das Ministerium, soweit nicht die Behörden in ihrem jeweiligen Geschäftsbereich nach § 2 Nr. 2 VertrOBVI vertretungsberechtigt sind. Für das Bundeseisenbahnvermögen gilt das Gesetz zur Neuordnung des Eisenbahnwesens (ENeuOG) vom 27. Dezember 1993656 (mit Gesetz zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen [BEZNG]). Das Bundeseisenbahnvermögen kann nach Art. 1 ENeuOG, §§ 1, 4 Abs. 1 BEZNG (trotz fehlender Rechtsfähigkeit) im Rechtsverkehr unter seinem Namen handeln, klagen und verklagt werden. Vertreten wird das Bundeseisenbahnvermögen nach Art. 1 ENeuOG, § 6 Abs. 3 BEZNG gerichtlich und außergerichtlich durch seinen Präsidenten, soweit nichts anderes bestimmt ist. Der Gerichtsstand richtet sich nach Art. 1 ENeuOG, § 4 Abs. 2 BEZNG i. V. m. der Verwaltungsanordnung durch den Sitz der zur Vertretung berufenen Behörde.

r) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit657 (Sitz 155 Bonn, Dienstsitz Berlin). Grundlage dieser obersten Bundesbehörde ist der Organisationserlass der Bundeskanzlerin vom 17. Dezember 2013. Hierdurch wurden dem Ministerium aus dem Geschäftsbereich des Ministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur die Zuständigkeiten für Bauwesen, Bauwirtschaft und Bundesbauten sowie für Stadtentwicklung, Wohnen, ländliche Infrastruktur und öffentliches Baurecht übertragen.

643 Gesetz über die Eisenbahnverkehrsverwaltung des Bundes vom 27. Dezember 1993, BGBl. 1993 I, 2378, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. März 2020, BGBl. 2020 I, 501. www.baw.de. www.bfg.de. www.bast.de. www.bav.bund.de. www.dlz-it.de. www.bev.bund.de. www.dwd.de. Gesetz über den Deutschen Wetterdienst vom 10. September 1998, BGBl. 1998 I, 2871, zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Juni 2020, BGBl. 2020 I, 1328. 652 www.bfu-web.de. 653 www.bsu-bund.de. 654 www.wsv.de. 655 VkBl. 2014, 634, in der Fassung vom 24. Juni 2013. 656 BGBl. 1993 I, 2378, BGBl. 1994 I, 2439, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Juli 2016, BGBl. 2016 I, 1594. 657 www.bmub.bund.de.

644 645 646 647 648 649 650 651

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Zum Geschäftsbereich des Ressorts gehören vier Bundesämter: das Bundesamt für Strahlenschutz658 (Sitz Salzgitter), das Umweltbundesamt659 (Sitz Dessau), das Bundesamt für Naturschutz660 (Sitz Bonn) und das Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung661 (Sitz Bonn) als (selbständige) Bundesoberbehörden. Die Vertretung des Bundes im Geschäftsbereich des Ministeriums richtet sich nach der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Bundesministers für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit sowie für das Verfahren bei der Vertretung (VertrO BMUB) vom 18. Mai 2017.662 Die Vertretungsordnung erstreckt sich auf alle rechtserheblichen Handlungen (Teil A 1.1 VertrO BMUB); vertretungsbefugt ist der Minister, soweit die Anordnung keine andere Regelung trifft (Teil A 2.1 VertrO BMUB). Jeweils für ihren Bereich vertretungsbefugt sind die Präsidenten der Bundesämter. Dem Minister bleibt die Vertretungsbefugnis vorbehalten, wenn ein Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht anhängig ist, er das betreffende Rechtsgeschäft selbst vorgenommen hat, seine Entscheidung den Gegenstand des Rechtsstreits bildet oder wenn der zur Vertretung Berufene persönlich beteiligt ist (Teil A 2.3a–d VertrO BMUB). Darüber hinaus bestehen Vertretungsregelungen zur Entgegennahme von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen oder Benachrichtigungen sowie zur Abgabe von Erklärungen nach § 840 (Teil A 2.4 VertrO BMUB) und zur Vertretung bei Rechtsgeschäften (Teil A 2.5 VertrO BMU). Ebenfalls ist die zutreffende Bezeichnung des Vertretungsverhältnisses in der Vertretungsordnung niedergelegt (Teil A 3 VertrO BMUB). Teil B VertrO BMUB regelt die Verfahrensbestimmungen.

156 s) Bundesministerium für Bildung und Forschung663 (Sitz Bonn, Dienstsitz Berlin). Das Bundesministerium für Bildung und Forschung ist oberste Bundesbehörde. Da es keine generelle Vertretungsregelung gibt, wird der Geschäftsbereich im Zweifel durch den Minister vertreten. Im Bereich des Ministeriums gibt es keine nachgeordneten Behörden. Die Aufgaben und Ziele auf diesem Gebiet werden über so genannte institutionelle Förderungen umgesetzt, d. h. das Ministerium stellt für unterschiedliche Einrichtungen, die sich bestimmter Themen annehmen, Mittel zur Verfügung. Ein Beispiel hierfür ist die öffentlich-rechtliche bundesunmittelbare Max Weber Stiftung664/Deutsche Geisteswissenschaftliche Institute im Ausland, der weltweit elf Institute angehören (Sitz Bonn). Sie untersteht der Rechtsaufsicht des Ministeriums. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 der Satzung der Stiftung Deutsche Geisteswissenschaftliche Institute im Ausland665 vertritt der Stiftungsrat die gemeinsamen Interessen der Institute im deutschen Wissenschaftssystem; nach § 12 Abs. 1 S. 1 und S. 2 der Satzung bestellt der Sitzungsrat für jedes Institut einen Direktor, der dazu bevollmächtigt ist, die Stiftung in Angelegenheiten seines Instituts zu vertreten. In diesem Sinn fördert das Ministerium allein, mit den Ländern oder anderen Partnern eine Vielzahl von Forschungseinrichtungen und Förderorganisationen (z. B. Deutsche Bundesstiftung Umwelt, Deutscher Akademischer Austauschdienst etc.); regelmäßig ist diese institutionelle Förderung mit einer Mitwirkung in den Aufsichtsgremien dieser Institutionen verbunden. Das Bundesinstitut für Berufsbildung666 (Sitz Bonn) ist eine bundesunmittelbare (rechtsfähige) Anstalt des öffentlichen Rechts, über die das Ministerium die Rechtsaufsicht hat. Nach § 93 658 659 660 661 662 663 664 665 666 Wax

www.bfs.de. www.umweltbundesamt.de. www.bfn.de. www.bbr.bund.de. GMBl 2017 Nr. 20, S. 377; BAnz AT 30.5.2017 B2. www.bmbf.de. www.maxweberstiftung.de. Vom Sitzungsrat am 24. April 2009 beschlossen, geändert am 27. November 2009. www.bibb.de. 70

Abschnitt 2. Parteien

Vor § 50

Abs. 1 S. 1 des Berufsbildungsgesetzes vom 23. März 2005667 vertritt der Präsident das Institut gerichtlich und außergerichtlich.

t) Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung668 (Sitz 157 Bonn, Dienstsitz Berlin). Das Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung ist oberste Bundesbehörde. Eine generelle Vertretungsregelung besteht für dieses Ressort nicht, weshalb im Zweifelsfall der Minister befugt ist, den Bund innerhalb seines Geschäftsbereichs zu vertreten. Im Geschäftsbereich des Ministeriums existieren keine nachgeordneten Behörden. Zur Umsetzung der entwicklungspolitischen Linien der Bundesregierung werden so genannte Durchführungsorganisationen – wie z. B. die Deutsche Gesellschaft für internationale Zusammenarbeit669 (GIZ, Sitz in Bonn und Eschborn) – beauftragt. Die GIZ ist in der Rechtsform einer GmbH organisiert, deren alleinige Gesellschafterin die Bundesrepublik ist. Im Innenverhältnis wird die Bundesrepublik durch das Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung und das Bundesministerium der Finanzen vertreten.

u) Deutsche Bundesbank670 (Sitz Frankfurt). Die Deutsche Bundesbank ist eine bundesun- 158 mittelbare juristische Person des öffentlichen Rechts (§ 2 S. 1 Gesetz über die Deutsche Bundesbank (BBankG) vom 22. Oktober 1992)671 und hat die Stellung einer obersten Bundesbehörde (§ 29 Abs. 1 S. 1 BBankG); ihre Hauptverwaltungen und Filialen haben die Stellung von Bundesbehörden (§ 29 Abs. 1 S. 2 BBankG). Die Deutsche Bundesbank wird gerichtlich und außergerichtlich nach § 11 Abs. 1 S. 1 BBankG durch ihren Vorstand vertreten, § 31 Abs. 2 und § 41 Abs. 4 BBankG bleiben unberührt. Von Weisungen der Bundesregierung ist die Bundesbank unabhängig (§ 12 BBankG). Nach § 11 Abs. 4 BBankG können Klagen gegen die Deutsche Bundesbank, die den Geschäftsbetrieb einer Hauptverwaltung oder einer Filiale Bezug betreffen, auch beim Gericht des Sitzes der Hauptverwaltung erhoben werden.

2. Deutsches Reich Das Deutsche Reich kann – natürlich immer mit Blick auf das Verjährungsrecht – klagen und 159 verklagt werden,672 da es, wie höchstrichterlich mehrfach bestätigt,673 für Vermögensangelegenheiten als fortbestehend angesehen wird (vgl. Art. 134 GG). Zur Vertretung ermächtigt ist hierbei diejenige Behörde, die das übergegangene Vermögen verwaltet.674 Handelt es sich um Vermögen, dessen Verwaltung auf keine Behörde übertragen wurde oder sind Ansprüche betroffen, die hiermit in keinem Zusammenhang stehen, ist der

667 668 669 670 671 672

BGBl. 2005 I, 931, zuletzt geändert durch Gesetz vom 31. August 2015, BGBl. 2015, 1474. www.bmz.de. www.giz.de. www.bundesbank.de. BGBl. 1992 I, 1782, zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Juni 2020, BGBl. 2020 I, 1328. BGH 30.10.1951 – I ZR 58/51, BGHZ 3, 316 ff. = NJW 1952, 258 f.; BGH 5.4.1952 – I ZR 123/51, BGHZ 5, 352 ff. = NJW 1952, 785 f. 673 BVerfG 7.5.1953 – 1 BvL 104/52, BVerfGE 2, 266 ff. = NJW 1953, 1057 ff.; BVerfG 26.2.1954 – 1 BvR 371/52, BVerfGE 3, 288 ff. = NJW 1954, 465 ff.; BVerfG 17.8.1956 – 1 BvB 2/51, BVerfGE 5, 85 ff. = NJW 1956, 1393 ff. 674 BVerfG 26.2.1954 – 1 BvR 371/52, BVerfGE 3, 288 ff. = NJW 1954, 465 ff.; BGH 20.5.1954 – GSZ 6/53, BGHZ 13, 265 ff. = NJW 1954, 1073 ff.; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 41. 71

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Bundesminister der Finanzen vertretungsbefugt, der zumeist durch die Oberfinanzdirektion bzw. deren Präsidenten vertreten wird.675

3. Länder 160 Die für den Bund dargestellte Uneinheitlichkeit (und Unübersichtlichkeit) der Vertretungsregelungen verhält sich in den Ländern regelmäßig nicht besser.676 Zwar vertritt grundsätzlich der Ministerpräsident677 das betreffende Land „nach außen“. Hierbei handelt es sich aber um eine staatsrechtliche Vertretung, nicht um die Vertretung im (allgemeinen) Rechtsverkehr und bei (allgemeinen) Rechtsstreitigkeiten.678 Unter dem Vorbehalt einer abweichenden Vertretungs-(an-)ordnung, die in unterschiedlicher Gestalt, also als Gesetz, Verwaltungsvorschrift oder Erlass etc. geregelt sein kann, einer entsprechenden Einzelweisung oder speziell geregelter entgegenstehender Befugnisse werden die Länder (im Bereich der unmittelbaren Landesverwaltung) diesbezüglich prinzipiell durch die jeweils zuständigen Minister (in deren Geschäftsbereichen) vertreten. Wenn im Einzelfall mehrere Geschäftsbereiche betroffen sind, vertritt das jeweils federführende Ministerium das Land. Regelmäßig übertragen die Ministerien ihre Vertretungsbefugnisse den nachgeordneten Behörden und behalten sie sich nur für spezielle Fälle vor. Im Einzelnen stellt sich die Vertretungslage in den Ländern (im Bereich der unmittelbaren Landesverwaltung)679 wie folgt dar.680

161 a) Baden-Württemberg. In Baden-Württemberg vertritt nach Art. 50 S. 1 der Verfassung vom 11. November 1953681 (LVerfBW) der Ministerpräsident das Land nach außen. Innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten politischen Richtlinien leitet nach Art. 49 Abs. 1 S. 4 LVerfBW jeder Minister seinen Geschäftsbereich selbständig in eigener Verantwortung. Im Wesentlichen ist in Baden-Württemberg nur die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden geregelt. Weitergehende Regelungen, wie etwa die Vertretung im zivil- oder öffentlich-rechtlichen Bereich außerhalb gerichtlicher und förmlicher Verfahren, gibt es nicht. Nach § 1 Abs. 1 der Anordnung der Landesregierung über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden vom 17. Januar 1955682 vertritt grundsätzlich die oberste Landesbehörde, in deren Geschäftsbereich die Angele675 BGH 12.12.1952 – I ZR 57/52, BGHZ 8, 197 ff. = NJW 1953, 380 f.; BGH 14.12.1955 – IV ZR 6/55, BGHZ 19, 258 ff. = NJW 1956, 343 f.; hierzu auch MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 41; Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 3. 676 Vorbemerkt sei, dass die Landesvertretungsordnungen nicht gelten, wenn Landesbehörden in Untervertretung für den Bund (vor Gericht) auftreten. 677 Berlin: Regierender Bürgermeister; Bremen, Hamburg: Senat; Nordrhein-Westfalen: Landesregierung. 678 Statt vieler und exemplarisch Braun Kommentar zur Verfassung des Landes Baden-Württemberg, Art. 50 Rdn. 1. 679 Auf eine Darstellung des Vertretungsrechts der mittelbaren Landes-/Staatsverwaltung wird vorliegend verzichtet, da hier – wie eingangs bemerkt – das Dilemma der Unübersichtlichkeit der Vertretungsregelungen aufgrund gesetzlicher Vorgaben und typischer Organisationseinheiten, die in der Regel übersichtliche Strukturen und somit (zumindest einigermaßen) klare Vertretungsregeln schaffen, nur ein geringes ist. Auf die einschlägigen landesrechtlichen Bestimmungen (Gemeindeordnungen, Landkreisordnungen etc.) sei an dieser Stelle pauschal verwiesen. 680 Hierzu auch Stein/Jonas/Roth Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 15; MünchKomm/Patzina § 18 Rdn. 25 ff.; Vorwerk/Wolf/Toussaint Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 5a.1 ff.; Musielak/Heinrich Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 8; Zöller/Vollkommer Zivilprozessordnung § 18 Rdn. 16 ff. 681 GBl. 1953, 173, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Mai 2020, GBl. S. 305. 682 GBl. 1955, 8, zuletzt geändert durch Anordnung vom 25. September 2001, GBl. 2001, 552. Wax

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Abschnitt 2. Parteien

Vor § 50

genheit fällt, das Land. Diese Vertretungsbefugnis kann nach § 1 Abs. 2 S. 1 der Anordnung auf andere Stellen übertragen werden. Auf dieser Grundlage haben die Ministerien für ihre Ressorts die ihnen im Rahmen der Anordnung zustehende Vertretung in der Bekanntmachung (der Ministerien) über die Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren und förmlichen Verfahren vor den Verwaltungsbehörden vom 28. Februar 2012683 ausführlich geregelt. Hierin werden die Vertretungsbefugnisse regelmäßig den jeweils nachgeordneten Behörden überantwortet. In Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit wird das Land grundsätzlich durch die Generalstaatsanwaltschaft vertreten.

b) Bayern. In Bayern vertritt nach Art. 47 Abs. 3 der Verfassung vom 8. Dezember 1946684 162 (LVerfBay) der Ministerpräsident das Land nach außen. Nach Art. 51 Abs. 1 LVerfBay führt jeder Staatsminister innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Politik seinen Geschäftsbereich selbständig und in eigener Verantwortung. Maßgeblich für die Vertretung des Freistaats Bayern ist die Verordnung über die gerichtliche Vertretung (in der Fassung der Bekanntmachung) vom 4. Oktober 1995685 (VertrV). Der Vollzug dieser VertrV ist in der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatskanzlei, der Bayerischen Staatsministerien und des Bayerischen Obersten Rechnungshofes vom 22. Juni 2010686 (VollzBekVertrV) detailliert geregelt. Hierin werden umfassende Hinweise zur Vertretungszuständigkeit und allgemeine Verfahrenshinweise gegeben. In Streitigkeiten vor den ordentlichen Gerichten wird der Freistaat generell durch das Staatsministerium der Finanzen bzw. die Bezirksfinanzdirektionen (Ansbach, Augsburg, München, Regensburg) als allgemeine Vertretungsbehörden vertreten.

c) Berlin. Der Regierende Bürgermeister vertritt nach Art. 58 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 163 23. November 1995687 (LVerfBL) Berlin nach außen. Innerhalb der Richtlinien der Regierungspolitik leitet jedes Mitglied des Senats nach Art. 58 Abs. 5 S. 1 LVerfBL seinen Geschäftsbereich selbständig und in eigener Verantwortung. Die Vertretung Berlins wird im 4. Abschnitt des Gesetzes über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung (in der Fassung) vom 22. Juli 1996688 (AZG) geregelt. Vorbehaltlich anderweitiger Bestimmungen ist jedes Mitglied des Senats nach § 21 Nr. 2 AZG rechtsgeschäftlich für sein Ressort zuständig. Des Weiteren vertreten der Präsident des Abgeordnetenhauses (§ 21 Nr. 1 AZG) und der Präsident des Rechnungshofs (§ 21 Nr. 3 AZG) ihre Behörden rechtsgeschäftlich. Auch in Angelegenheiten, die der Zuständigkeit einer Sonderverwaltung, einer der Hauptverwaltung unterstellten nichtrechtsfähigen Anstalt (§ 21 Nr. 4 AZG) oder einem Eigenbetrieb (§ 21 Nr. 5 AZG) unterfallen, regelt das AZG die Vertretungsbefugnis. Nähere Ausführungen zur Vertretungsbefugnis finden sich darüber hinaus §§ 22 – 25 AZG. Spezielle Regelungen enthält die Anordnung über die Vertretung des Landes Berlin im Geschäftsbereich der Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz und Antidiskriminierung vom 13. Februar 2020.689

683 GBl. 2012, 138, zuletzt geändert durch Gesetz vom vom 21. Mai 2019, GBl. 2019, 161. 684 GVBl. 1946, 333, in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1998, GVBl. 1998, 991, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. November 2013, GVBl. 2013, 642. 685 GVBl. 1995, 733, zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. März 2019, GVBl. 2019, 98. 686 FMBl. 2010, 158. 687 GVBl. 1995, 779, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. 2016, 114. 688 GVBl. 1996, 302, ber. 472, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Oktober 2020, GVBl. 2020, 807. 689 JustVA I B 5. 73

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Die Selbstverwaltungseinheiten Berlins (ohne eigene Rechtspersönlichkeit) sind die Bezirke. Organ des Bezirks ist das Bezirksamt, das nach § 36 Abs. 2a Bezirksverwaltungsgesetz (in der Bekanntmachung der Neufassung) vom 10. November 2011690 (BezVG) als Verwaltungsbehörde für die Vertretung in Bezirksangelegenheiten zuständig ist.

164 d) Brandenburg. Nach Art. 89 S. 2 der Verfassung des Landes Brandenburg vom 20. August 1992691 (LVerfBbg) leitet jeder Minister seinen Geschäftsbereich innerhalb der Richtlinien der Regierungspolitik selbständig und in eigener Verantwortung gegenüber dem Landtag. Der Ministerpräsident vertritt das Land nach außen (Art. 91 Abs. 1 S. 1 LVerfBbg). Diese Befugnis kann er auf ein anderes Mitglied der Landesregierung oder auf nachgeordnete Stellen übertragen (Art. 91 Abs. 1 S. 2 LVerfBbg). Grundsätzlich regelt die Verfassung in Art. 96 Abs. 1 S. 1, dass die Organisation der staatlichen Landesverwaltung und die Regelung der Zuständigkeiten durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes festgelegt werden müssen. Besonders interessant ist Art. 96 Abs. 1 S. 2 LVerfBbg, wonach Aufgaben, die von nachgeordneten Verwaltungsbehörden zuverlässig und zweckmäßig erfüllt werden können, diesen zuzuweisen sind. Darüber hinaus bestehen detaillierte Vertretungsregelungen für den Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen in der Anordnung über die Vertretung des Landes Brandenburg im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen vom 22. August 2017692 (Vertretungsanordnung MdF Bbg). Für den Geschäftsbereich des Ministeriums der Justiz wurde die Anordnung über die Vertretung des Landes Brandenburg im Geschäftsbereich des Ministers der Justiz vom 9. Juni 1992693 (Vertretungsanordnung JM Bbg) erlassen. Allgemein gilt es auch das Gesetz über die Organisation der Landesverwaltung vom 24. Mai 2004694 (LOG) zu beachten.

165 e) Bremen. Nach Art. 118 Abs. 1 S. 2 der Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.8.2019695 (LVerfBE) vertritt der Senat die Freie Hansestadt Bremen nach außen. Die Leitung seiner Geschäfte obliegt seinem Präsidenten (Art. 115 Abs. 2 LVerfBE). Im Übrigen tragen die Mitglieder des Senats (nach Geschäftsverteilung) die Verantwortung für die einzelnen Verwaltungsbehörden und Ämter und vertreten innerhalb ihres Geschäftsbereichs die Freie Hansestadt Bremen (Art. 120 S. 2 LVerfBE). Dem entspricht § 6 Abs. 1 S. 2 der Geschäftsordnung des Senats der Freien Hansestadt Bremen vom 15. Juli 2015.696 Die nach § 6 Abs. 1 S. 1 der Geschäftsordnung zu regelnde Geschäftsverteilung im Senat vom 15. Juli 2015697 enthält eine grundlegende Übersicht über die Ressortzuständigkeiten des Senats (mit zugeordneten Dienststellen und Gesellschaften, Eigenbetrieben und Sondervermögen). Zur Abgabe von rechtsverbindlichen Erklärungen für die Freie Hansestadt Bremen ist darüber hinaus nach Art. 118 Abs. 1 S. 3 LVerfBE der Präsident des Senats oder sein Stellvertreter (beidesamt Bürgermeister, Art. 114 LVerfBE) ermächtigt.

690 691 692 693

GVBl. 2011, 692. GVBl. I/92 (Nr. 18), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. Mai 2019, GVBl. 2019, Nr. 16. ABl. 2017, 835. Allgemeine Verfügung des Ministers der Justiz vom 9. Juni 1992, JMBl. 1992, 78, zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung vom 8. Juni 2011, JMBl. 2011, 54. 694 GVBl. 2004, I/04 (Nr. 09), zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 10. Juli 2014, GVBl. I/14 (Nr. 28). 695 BremGBl. 2019, 524. 696 ABl. 2015, 752, geändert am 15. August 2019, BremABl. 2015, 1061. 697 ABl. 2015, 752, geändert durch ÄndGO vom 22. September 2015, ABl. 2015, 1180. Wax

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Abschnitt 2. Parteien

Vor § 50

f) Hamburg. Nach Art. 43 S. 1 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6. Juni 166 1952698 (LVerfHH) vertritt der Senat Hamburg nach außen. Die Senatsgeschäfte werden vom Ersten Bürgermeister geleitet, der die Richtlinien der Politik bestimmt (Art. 42 Abs. 1 S. 1, 2 LVerfHH). Nach Art. 42 Abs. 2 S. 1 LVerfHH tragen die Mitglieder des Senats nach einer vom Senat zu beschließenden Geschäftsverteilung die Verantwortung für die einzelnen Verwaltungsbehörden und Senatsämter (Art. 55 LVerfHH). Nach Art. 18 Abs. 2 S. 2 LVerfHH vertritt der Präsident der Bürgerschaft die Freie und Hansestadt Hamburg in allen Rechtsgeschäften und Rechtsstreitigkeiten der Bürgerschaft. Nach § 4 Abs. 1 des Gesetzes über Verwaltungsbehörden (in der Fassung) vom 30. Juli 1952699 werden Verwaltungsaufgaben, die der Senat nicht selbst wahrnimmt, von den Fachbehörden und den Bezirksämtern selbständig erledigt, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Nach § 6 Abs. 1 dieses Gesetzes ist die Finanzbehörde allgemein bzw. sind die Fachbehörden und Bezirksämter im Rahmen ihres Geschäftsbereichs befugt, Hamburg vermögensrechtlich und vor den Gerichten zu vertreten. Zu beachten ist auch die Anordnung über die Befugnis zur Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 19. April 2001.700 Nach Abschnitt V dieser Anordnung bedürfen Erklärungen, durch die die Freie und Hansestadt Hamburg privatrechtlich verpflichtet werden soll, der Schriftform und sind nur rechtsverbindlich, wenn sie von zwei Personen unterzeichnet werden, die zur Vertretung berechtigt sind. Vertretungsberechtigt sind jeweils für ihren Geschäftsbereich die Senatoren, Staatsräte und die von diesen ermächtigten Beamten und Angestellten, wobei die beiden letzteren wiederum Delegationsrechte an die Beauftragten für den Haushalt und/ oder deren Vorgesetzte haben.

g) Hessen. Nach Art. 103 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 1. Dezember 1946701 (LVerfHE) vertritt 167 der Ministerpräsident das Land (nach außen). Nach Art. 103 Abs. 1 S. 2 LVerfHE kann er die Vertretungsbefugnis auf die zuständigen Minister oder nachgeordnete Stellen übertragen.702 Nach Art. 102 S. 2 LVerfHE leitet jeder Minister den ihm anvertrauten Geschäftsbereich (innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien, Art. 102 S. 1 LVerfHE) selbständig und in eigener Verantwortung Für die Geschäftsbereiche der Ministerien wurden detaillierte Vertretungsanordnungen erlassen. Verwiesen sei hierbei auf die Anordnungen über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen vom 15. April 2016,703 des Ministeriums des Innern und für Sport vom 21. Oktober 2009,704 des Ministeriums der Justiz, für Integration und Europa vom 20. März 2012,705 des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 13. August 2019,706 des Kultusministeriums vom 6. Dezember 2012707 sowie die Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen und der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 25. Januar 2012.708 Hierin sind die Vertretungsbefugnisse regelmäßig den nachgeordneten Behörden übertragen.

698 HmbGVBl. I/52, 100-a, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. November 2020, HmbGVBl. 2020, 559. 699 HmbGVBl. I/52, 2000a, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. November 2020, HmbGVBl. 2020, 559. 700 Amtl. Anz. 2001, 1433, zuletzt geändert durch Anordnung zur Änderung der Anordnung über die Befugnis zur Vertretung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 26. Februar 2013, Amtl. Anz. 2013, 377. GVBl. 1946, 229, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Dezember 2018, GVBl. 2018 I, 752. Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen vom 5. November 2012, StAnz. 2012, 1262. StAnz. 2016, 517. StAnz. 2009, 2650, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndAO vom 22. Dezember 2011, StAnz. 2012, 138. StAnz. 2012, 411, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndAnO vom 29. Oktober 2019, StAnz. 2019, 1163. StAnz. 2019, 847. StAnz. 2013, 22, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndAnO vom 5. Januar 2015, StAnz. 2015, 445. StAnz. 2012, 213.

701 702 703 704 705 706 707 708 75

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

168 h) Mecklenburg-Vorpommern. Nach Art. 47 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 23. Mai 1993709 (LVerfMV) wird Mecklenburg-Vorpommern nach außen durch den Ministerpräsidenten vertreten; nach Art. 47 Abs. 1 S. 2 LVerfMV ist diese Befugnis übertragbar. Diese Übertragung (und weitergehender Vertretungsrechte) ist durch die Verwaltungsvorschrift des Ministerpräsidenten vom 17. Dezember 2012710 erfolgt. Hierin wurden Regelungen über die rechtsgeschäftliche Vertretung, die Vertretung in Rechtsstreitigkeiten, in Vergabeangelegenheiten sowie die Drittschuldnervertretung getroffen. Die rechtsgeschäftliche Vertretung und die Vertretung in Rechtsstreitigkeiten ist grundsätzlich den zuständigen Fachministern überlassen, die ihren jeweiligen Geschäftsbereich innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik selbstständig und in eigener Verantwortung leiten und die ihnen übertragenen Vertretungsbefugnisse den nachgeordneten Behörden übertragen können. Verwiesen sei hierzu auf die Vertretung des Landes Mecklenburg-Vorpommern und seiner Behörden im Geschäftsbereich des Justizministeriums (Vertretungserlass Justiz vom 9. August 2016),711 des Ministeriums für Inneres und Sport (Verwaltungsvorschrift vom 14. Dezember 2015),712 des Ministeriums für Soziales, Integration und Gleichstellung (Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Arbeit, Gleichstellung und Soziales vom 30. April 2012),713 des Ministeriums für Energie, Infrastruktur und Landesentwicklung (Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Energie, Infrastruktur und Landesentwicklung vom 6. Dezember 2012),714 und des Finanzministeriums (Vertretungserlass Finanzministerium vom 10. Dezember 2019).715

169 i) Niedersachsen. Nach Art. 35 Abs. 1 der Verfassung vom 19. Mai 1993716 (LVerfNds) vertritt der Ministerpräsident Niedersachsen nach außen. Innerhalb der von ihm bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik leitet jedes Mitglied der Landesregierung seinen Geschäftsbereich nach Art. 37 Abs. 1 S. 2 LVerfNds selbständig und in eigener Verantwortung. Weitere Grundlage für die Vertretung ist der Gemeinsame Runderlass der Staatskanzlei und sämtlicher Ministerien vom 12. Juli 2012717 (Gem. RdErl.) über die Vertretung des Landes Niedersachsen. Grundsätzlich obliegt jedem Ministerium in den Angelegenheiten seines Geschäftsbereichs die Vertretung des Landes (Art. 37 Abs. 1 S. 2 LVerfNds, II. Gem. RdErl.). Die Vertretung durch nachgeordnete Behörden außerhalb der gerichtlichen Verfahren ist in III. Gem. RdErl. geregelt. Die Vertretung in gerichtlichen Verfahren findet ihre Regelungen in IV.–VIII., IX. Gem. RdErl. Unberührt hiervon bleibt die Vertretung des Landes durch den Präsidenten des Landtags in Angelegenheiten der Landtagsverwaltung, durch den Präsidenten des Staatsgerichtshofs in Verwaltungsangelegenheiten des Gerichtshofs, durch den Präsidenten des Landesrechnungshofs in dessen Verwaltungsangelegenheiten und durch den Landesbeauftragten für den Datenschutz in Angelegenheiten nach § 21 Abs. 3 NdsDSG.

709 710 711 712 713 714 715 716 717

GVOBl. 1993, 372, zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. Juli 2016, GVOBl. 2016, 573. AmtsBl. 2013, 3. AmtsBl. 2016, 890, geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 13. November 2017, AmtsBl. 2017, 782. AmtsBl. 2016, 2. AmtsBl. 2012, 430, geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 2. Juli 2020, AmtsBl. 2020, 334. AmtsBl. 2012, 845, geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 21. Januar 2015, AmtsBl. 2015, 42. AmtsBl. 2019, 1029. NdsGVBl. 1993, 107, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2011, NdsGVBl. 2011, 210. NdsMBl. Nr. 26/2012, 578, zuletzt geändert durch Gem.RdErl. vom 9. November 2020, (NdsMBl. 2020 Nr. 52, 1274). Wax

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Abschnitt 2. Parteien

Vor § 50

j) Nordrhein-Westfalen. Nach Art. 57 S. 1 der Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen 170 vom 28. Juni 1950718 (LVerfNRW) vertritt die Landesregierung das Land nach außen; nach Art. 57 S. 2 LVerfNRW kann die Landesregierung diese Befugnis auf den Ministerpräsidenten, auf ein anderes Mitglied der Landesregierung oder auf nachgeordnete Stellen übertragen. Eine solche Übertragung auf den Ministerpräsidenten ist durch Bekanntmachung vom 8. Februar 1960719 erfolgt. Im Übrigen leitet jeder Minister seinen Geschäftsbereich innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Politik selbständig und unter eigener Verantwortung (Art. 55 Abs. 1, 2 LVerfNRW). Im Vertretungserlass vom 28. Februar 2018720 (Gem. RdErl.) haben die Ministerien (abgesehen von den Ressorts Justiz und Finanzen) auf Grundlage ihrer jeweiligen Ressortkompetenz (Art. 55 Abs. 2 LVerfNRW) festgelegt, welche nachgeordneten Behörden und Einrichtungen im allgemeinen Rechtsverkehr vertretungsbefugt sind. Geregelt ist für jeden Geschäftsbereich die Vertretung in gerichtlichen Verfahren (Abschnitt 2 Gem. RdErl.) und in sonstigen Fällen (Abschnitt 3 Gem. RdErl.). Darüber hinaus finden sich im Erlass Regelungen zum Verfahren (Abschnitt 4 Gem. RdErl.). Schließlich gilt es die (eigenen) Vertretungsregelungen des Landes Nordrhein-Westfalen in den Geschäftsbereichen des Finanzministeriums vom 6. Mai 2015721 und des Justizministeriums vom 27. Juli 2011722 zu beachten. k) Rheinland-Pfalz. Der Ministerpräsident vertritt das Land Rheinland-Pfalz nach Art. 101 S. 1 171 der Verfassung vom 18. Mai 1947723 (LVerfRP) nach außen und bestimmt nach Art. 104 S. 1 LVerfRP die Richtlinien der Politik. Innerhalb dieser Richtlinien leitet jeder Minister sein Ressort selbständig und in eigener Verantwortung (Art. 104 S. 2 LVerfRP). Unter Bezug auf Art. 104 S. 2 LVerfRP wurden Vertretungsordnungen über die Zuständigkeit zur Vertretung des Landes in gerichtlichen Verfahren erlassen im Geschäftsbereich des Ministeriums der Finanzen vom 18. November 1988724 (Vertretungsordnung Finanzen), im Geschäftsbereich des Ministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 22. August 1997725 (Vertretungsordnung Justiz und Verbraucherschutz), im Geschäftsbereich des Ministeriums für Soziales, Arbeit, Gesundheit und Demografie vom 8. Januar 2014726 (Vertretungsordnung Soziales, Arbeit, Gesundheit und Demografie), im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 7. August 1991727 (Vertretungsordnung Inneres und Sport), im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau vom 14. Oktober 2007728 (Vertretungsordnung Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau), im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt, Energie, Ernährung und Forsten vom 7. August 1997729 (Vertretungsordnung Umwelt, Energie, Ernährung und Forsten) und im Geschäftsbereich des Ministeri-

718 719 720 721 722 723 724 725 726 727 728

GVBl. 1950, 127, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 2020, GVBl. 2020, 644. GVBl. 1960, 13. MBl. NRW. 2018, 128. MBl. 2015, 352. JMBl. 2011, 231, in der Fassung vom 18. Juni 2013, JMBl. 2013, 148. VOBl. 1947, 209, zuletzt geändert durch Gesetz vom 8. Mai 2015, GVBl. 2015, 35. GVBl. 1988, 293, zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. Oktober 1999, GVBl. 1999, 325. GVBl. 1997, 331, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Oktober 2018, GVBl. 2019, 1. GVBl. 2014, 5, zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Oktober 2015, GVBl. 2015, 283, 286. GVBl. 1991, 334, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Oktober 2018, GVBl. 2019, 1. GVBl. 2007, 233, geändert durch Verordnung vom 20. Juli 2013, GVBl. 2013, 280, zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Oktober 2018, GVBl. 2019, 1. 729 GVBl. 1997, 322, zuletzt geändert durch Verordnung vom zuletzt geändert durch Verordnung vom 17. Oktober 2018, GVBl. 2019, 1. 77

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ums für Wissenschaft, Weiterbildung und Kultur vom 3. April 2017730 (Vertretungsordnung Wissenschaft, Weiterbildung und Kultur). Diese Vertretungsordnungen regeln wiederum detailliert die Vertretungsbefugnis der nachgeordneten Behörden.

172 l) Saarland. Gemäß Art. 95 Abs. 1 der Verfassung vom 15. Dezember 1947731 (LVerfSL) vertritt der Ministerpräsident das Saarland nach außen. Nach Art. 91 Abs. 2 LVerfSL leitet innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Politik jeder Minister sein Ressort selbständig. In Angelegenheiten des Landtags, des Rechnungshofs und des Verfassungsgerichtshofs wird das Land nach § 2 des Gesetzes über die Vertretung des Saarlandes vom 15. November 1960732 (VertretungsG) durch den jeweiligen Präsidenten vertreten. Im Übrigen vertritt der jeweils zuständige Minister das Land im Rahmen seines Geschäftsbereichs (§ 1 Abs. 1 S. 1 VertretungsG). Nach § 4 Abs. 1 VertretungsG kann der Minister seine Vertretungsbefugnis allgemein, für bestimmte Gruppen von Angelegenheiten oder im Einzelfall auf Beamte oder nachgeordnete Behörden übertragen. Umgesetzt wurde dies durch den Erlass über die Vertretung des Saarlandes im Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt, Energie und Verkehr vom 25. Mai 2011,733 durch den Erlass betreffend die Vertretung des Saarlandes im Geschäftsbereich des Ministeriums für Finanzen und Bundesangelegenheiten für den Aufgabenbereich der Finanzämter in Rechtsstreitigkeiten vor den ordentlichen Gerichten vom 31. Juli 2003,734 durch die Allgemeine Verfügung des Ministers der Justiz über die Vertretung des Saarlandes im Bereich der Justizverwaltung vom 24. Juli 1992735 und durch den Gemeinsamen Erlass über die Vertretung des Saarlandes bei Pfändung und Abtretung von Bezügen der Angehörigen des Öffentlichen Dienstes vom 21. Dezember 1978.736

173 m) Sachsen. Art. 65 Abs. 1 der Verfassung vom 27. Mai 1992737 (LVerfSA) zufolge vertritt der Ministerpräsident den Freistaat Sachsen nach außen. Er bestimmt die Richtlinien der Politik (Art. 63 Abs. 1 LVerfSA), innerhalb derer jeder Staatsminister seinen Geschäftsbereich in eigener Verantwortung leitet (Art. 63 Abs. 2 LVerfSA). Nach der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung, der Sächsischen Staatskanzlei, des Sächsischen Staatsministeriums des Innern, des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen, des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa, des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus, des Sächsischen Staatsministeriums für Wissenschaft und Kunst, des Sächsischen Staatsministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr, des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Verbraucherschutz und des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landwirtschaft über die Vertretung des Freistaates Sachsen in gerichtlichen Verfahren vom 30. März 2009738 (VertrVO) wird der Freistaat Sachsen in gerichtlichen Verfahren durch diejenige oberste Landesbehörde vertreten, zu deren Geschäftsbereich die Angelegenheit gehört, sofern nichts anderes bestimmt ist (§ 1 Abs. 1 VertrVO). Die Befugnis zur Vertretung in gerichtli730 731 732 733 734 735 736 737 738 Wax

GVBl. 2017, 95, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Oktober 2020, GVBl. 2020, 547. Amtsbl. 1947, 1077, zuletzt geändert durch Gesetz vom 10. April 2019, Amtsbl. I/2019, 446. Amtsbl. 1960, 920, zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Januar 1994, Amtsbl. 1994, 509. Amtsbl. 2011, 898. Amtsbl. 2003, 2298. Amtsbl. 1992, 841. Amtsbl. 1978, 33. GVBl. 1992, 243, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Juli 2013, GVBl. 2013, 502. GVBl. 2009, 161, in der Neufassung vom 10. April 2013, GVBl. 2013, 240. 78

Abschnitt 2. Parteien

Vor § 50

chen Verfahren erstreckt sich auch auf die Durchführung der Zwangsvollstreckung aus gerichtlichen Vollstreckungstiteln (§ 1 Abs. 3 VertrVO). In den Verfahren vor den ordentlichen Gerichten und vor den Arbeitsgerichten wird der Freistaat Sachsen nach § 3 Abs. 1 VertrVO grundsätzlich vom Landesamt für Steuern und Finanzen,739 in speziell geregelten Ausnahmefällen durch die Landesdirektion Sachsen vertreten (§ 3 Abs. 4 VertrVO).

n) Sachsen-Anhalt. Nach Art. 69 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 16. Juli 1992740 (LVerfLSA) ver- 174 tritt der Ministerpräsident das Land nach außen, wobei diese Befugnis übertragen werden kann (Art. 69 Abs. 1 S. 2 LVerfLSA). Nach Art. 68 Abs. 1 LVerfLSA bestimmt der Ministerpräsident die Richtlinien der Regierungspolitik, nach Art. 68 Abs. 2 LVerfLSA leitet jeder Minister sein Ressort innerhalb dieser Richtlinien selbständig und in eigener Verantwortung. Weitere Grundlage für die Vertretung ist der Gemeinsame Runderlass der Staatskanzlei und der Ministerien vom 9. April 2013741 (Gem. RdErl.) über die Vertretung des Landes SachsenAnhalt. Grundsätzlich obliegt jedem Ministerium in den Angelegenheiten seines Geschäftsbereichs die Vertretung des Landes (Art. 68 Abs. 2 LVerfLSA, Teil 1, Kap. 1 Gem. RdErl.). Die Vertretung durch nachgeordnete Behörden außerhalb der gerichtlichen Verfahren ist in Teil 1, Kap. 3 Gem. RdErl. geregelt. Die Vertretung in gerichtlichen Verfahren findet sich in Teil 1, Kap. 4, Abschnitte 1–4 Gem. RdErl.

o) Schleswig-Holstein. Nach Art. 30 Abs. 1 S. 1 der Verfassung in der Fassung vom 2. Dezem- 175 ber 2014742 (LVerfSH) vertritt der Ministerpräsident das Land Schleswig-Holstein, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt wird. Art. 30 Abs. 1 S. 2 LVerfSH zufolge kann diese Befugnis übertragen werden. Die Landesminister leiten und verantworten ihren jeweiligen Geschäftsbereich innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik selbständig (Art. 29 Abs. 2 LVerfSH). Von Bedeutung ist der Erlass des Ministerpräsidenten – Staatskanzlei – vom 20. Juli 2010743 (VertrErl) zur Vertretung des Landes Schleswig-Holstein, der seine Grundlage in Art. 30 Abs. 1 LVerfSH findet. Hiernach wird das Land in Rechtsstreitigkeiten grundsätzlich durch den zuständigen Fachminister vertreten (I. (1) VertrErl). Der zuständige Fachminister kann innerhalb des Ressorts die Vertretungsbefugnis sowohl generell als auch individuell auf nachgeordnete Behörden übertragen (I. (3) VertrErl). Hierzu existieren der Erlass des Innenministeriums über die Vertretung des Landes Schleswig-Holstein bei gerichtlichen Rechtsstreitigkeiten im Geschäftsbereich des Innenministeriums vom 13. November 2013,744 der Erlass des Finanzministeriums über die Vertretung des Landes Schleswig-Holstein im Geschäftsbereich des Finanzministeriums vom 31. August 2017,745 der Erlass des Ministeriums für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt, Natur und Digitalisierung über die Vertretung des Landes Schleswig-Holstein im Geschäftsbereich des Ministeriums für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt, Natur und Digitalisierung (ME-

739 Vgl. hierzu die Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Finanzen zur Zuständigkeit des Landesamtes für Finanzen im Rahmen der Prozessvertretung nach der Vertretungsverordnung vom 17. Juni 2008, SächsABl. 2008, 1063, zuletzt enthalten in der Verwaltungsvorschrift vom 9. Dezember 2015, SächsABl. 2015, 374. 740 GVBl. 1992, 600, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. März 2020, GVBl. 2020, 64. 741 MBl. 2013, 204. 742 GVOBl. 2014, 344, ber. 2015, 41, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Dezember 2016, GVOBl. 2016, 1008. 743 ABl. 2010, 526, geändert durch Erlass vom 8. Dezember 2014, ABl. 2014, 932. 744 ABl. 2013, 985. 745 ABl. 2017, 1254. 79

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Vor § 50

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

LUND) vom 5. Dezember 2017,746 der Erlass des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Arbeit, Technologie und Tourismus über die Vertretung des Landes Schleswig-Holstein im Geschäftsbereich des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr, Arbeit, Technologie und Tourismus vom 7. Dezember 2017747 und die Allgemeinverfügung des Ministeriums für Justiz, Europa, Verbraucherschutz und Gleichstellung über die Vertretung des Landes Schleswig-Holstein für den Geschäftsbereich der Landesjustizverwaltung vom 30. Juli 2018.748 Unbeschadet hiervon wird das Land in Angelegenheiten, die zur Zuständigkeit der Verwaltung des Landtags gehören, durch den Landtagspräsidenten (oder die von ihm beauftragten Beschäftigten) vertreten (I. (2) VertrErl). Die Drittschuldnervertretung ist in II. VertrErl geregelt.

176 p) Thüringen. Der Ministerpräsident vertritt nach Art. 77 Abs. 1 S. 1 der Verfassung vom 25. Oktober 1993749 (LVerfTH) den Freistaat Thüringen nach außen. Diese Vertretungsbefugnis ist nach Art. 77 Abs. 1 S. 2 LVerfTH übertragbar. Nach Art. 76 Abs. 1 S. 2 LVerfTH leiten die Minister ihren jeweiligen Geschäftsbereich innerhalb der vom Ministerpräsidenten bestimmten Richtlinien der Regierungspolitik selbständig. Auf Grundlage von Art. 77 Abs. 1 S. 2 LVerfTH wurde die Anordnung des Ministerpräsidenten über die Vertretung des Freistaats Thüringen vom 18. Dezember 1990750 (VertrAnO) erlassen. Hiernach wurde grundsätzlich den Ministern die Vertretungsbefugnis für ihr jeweiliges Ressort überantwortet (Nr. 1 VertrAnO), wobei diese Befugnis sowohl allgemein für bestimmte Gruppen von Angelegenheiten als auch im Einzelfall auf nachgeordnete Behörden oder Beamte übertragen werden kann (Nr. 2 VertrAnO). Diesbezüglich sei verwiesen auf die Allgemeine Anordnung des Finanzministeriums über die Vertretung des Freistaats Thüringen in verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Zuständigkeitsbereich der Oberfinanzdirektion Erfurt (Zentrale Gehaltsstelle) vom 25. September 1996,751 die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums über die Vertretung des Freistaats Thüringen im Geschäftsbereich des Justizministeriums vom 25. August 2004,752 die Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft über die Vertretung des Freistaats Thüringen im Geschäftsbereich des Thüringer Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft vom 3. Dezember 2018753 und die Anordnung des Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur über die Vertretung des Freistaats Thüringen vor den Gerichten sowie den Abschluss von Vergleichen in Angelegenheiten der Hochschulen und der Kultureinrichtungen im Geschäftsbereich des Thüringer Ministeriums für Bildung, Wissenschaft und Kultur vom 9. Februar 2011.754 Im Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist grundsätzlich der Generalstaatsanwalt vertretungsbefugt.

746 747 748 749 750 751 752 753 754 Wax

ABl. 2017, 1595. ABl. 2017, 1635. ABl. 2018, 694. GVBl. 1993, 625, zuletzt geändert durch Gesetz vom 11. Oktober 2004, GVBl. 2004, 745. VOBl. 1990, 15. GVBl. 1996/16, 245. StAnz. 2005/15, 735, zuletzt geändert durch Verwaltungsvorschrift vom 21. Dezember 2017, JMBl. 2017, 45. StAnz. 2018, 1755. StAnz. 2011/18, 659. 80

§ 50 Parteifähigkeit (1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. (2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

Schrifttum Beys Neue Wege zur Bestimmung der Rechts- und Parteifähigkeit, FS R. Schütze (1999) 117; Bokelmann Der Prozess gegen eine im Handelsregister gelöschte GmbH, NJW 1977, 1130; Bork Die als vermögenslos gelöschte GmbH im Prozess, JZ 1991, 841; ders. Insolvenzfähigkeit der Bruchteilsgemeinschaft?, ZIP 2001, 545; Costede Zur Parteilehre im Zivilprozessrecht, in: Münch (Hrsg.), Prozessrecht und materielles Recht. Liber Amicorum für Wolfram Henckel aus Anlass seines 90. Geburtstages, S. 33; Fenn Zur aktiven Parteifähigkeit von gewerkschaftlichen Bezirksverbänden im Zivilprozess, ZZP 86 (1973), 177; U. Fischer Der BGH schafft eine neue Partei (wenn auch nur nach § 50 I ZPO) – den Betriebsrat, NZA 2014, 343; Furtak Die Parteifähigkeit in Zivilverfahren mit Auslandsberührung (1993); Habersack Die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR und der akzessorischen Gesellschafterhaftung durch den BGH, BB 2001, 447; Häfliger Die Parteifähigkeit im Zivilprozess (1987); Heiderhoff Grundfragen der Parteifähigkeit – Diskussionsbericht, ZZP 117 (2004), 375; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961); Hess Grundfragen und Entwicklungen der Parteifähigkeit, ZZP 117 (2004), 267; M. Huber Grundwissen – Zivilprozessrecht: Partei- und Prozessfähigkeit, JuS 2010, 201; Jacoby Das private Amt (2007); Jauernig Zur Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, NJW 2001, 2231; Kainz Die Parteifähigkeit regionaler Untergliederungen politischer Parteien im Zivilprozess, NJW 1985, 2616; Kempe/Antochewicz Haftungsfall oder Rettung möglich? – Die fehlerhafte Beklagtenbezeichnung in der Klageschrift, NJW 2013, 2797; Kießling/Markgraf Gesellschaften als Parteien im Zivilprozess, JuS 2010, 312; Kunz Die Vorgesellschaft im Prozess und in der Zwangsvollstreckung (1992); Leipold Erbrechtliche Aspekte der künstlichen Befruchtung und der künstlichen Verlängerung des Lebens, FS Kralik (1986) 467; ders. Einige Bemerkungen zur Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft und des nicht eingetragenen Vereins, FS Canaris (2007), Bd. 2, 221; Lindacher Die Scheinhandelsgesellschaft im Prozess und in der Zwangsvollstreckung, ZZP 96 (1983), 486; de Lousanoff Partei- und Prozessfähigkeit der unechten und fehlgeschlagenen VorGmbH, NZG 2008, 490; Lukas Die Person mit unbekanntem Aufenthalt im zivilrechtlichen Erkenntnisverfahren (2018); v. Lücken Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Parteibegriff im Zivilprozessrecht (2009); Metzing Rechtsfolgen des Erlöschens einer in Deutschland tätigen Limited, EWS 2017, 92; Oberhammer Die OHG im Zivilprozess (1998); Pagenstecher Werden Partei- und Prozessfähigkeit eines Ausländers nach seinem Personalstatut oder nach den Sachnormen der lex fori beurteilt?, ZZP 64 (1951), 249; Prütting Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Methodenproblem, FS H. Wiedemann (2003) 1177; Rechberger Mangel der Parteiexistenz, Mangel der Parteifähigkeit und mangelhafte Parteibezeichnung, FS Fasching (1988) 385; Reuter Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit, AcP 207 (2007), 673; Saenger Die im Handelsregister gelöschte GmbH im Prozess, GmbHR 1994, 300; Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozess – Situative Parteifähigkeit, Parteifähigkeits- und Existenzmängel (2001); K. Schmidt Macht das Kartellverbot Gemeinschaftsunternehmen für Zivilprozesse inexistent?, WuM 1988, 5; ders. Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig, NJW 2001, 993; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten (2005); Stieper Die nicht existente Partei im Passivprozess, ZZP 121 (2008), 351; Ulmer Die höchstrichterlich „enträtselte“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ZIP 2001, 585; Wagner Grundprobleme der Parteifähigkeit, ZZP 117 (2004), 305; Weimann/Terheggen Die Klage gegen die nicht existente Partei, NJW 2003, 1298; Wertenbruch Die Parteifähigkeit der GbR – die Änderungen für die Gerichts- und Vollstreckungspraxis, NJW 2002, 324.

Übersicht I.

Überblick

II. 1.

2 Prozessparteien 2 Grundlagen a) Stellung der Prozessparteien 3 b) Begriff der Prozesspartei

2.

1

81 https://doi.org/10.1515/9783110437003-002

2

Bestimmung der Prozessparteien 4 a) Individualisierung b) Verfahrenseinleitender Antrag c) Fehlerhafte Parteibezeichnung d) Benennung der falschen Partei

4 5 6 8

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§ 50

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e) 3. 4. 5. III. 1. 2.

3.

Falschzustellung und Auftreten falscher 9 Personen Nachträgliche Änderung der Parteistel10 lung 11 Andere Beteiligungsformen 12 Übliche Parteibezeichnungen

13 Parteifähigkeit Begriff, Funktion und Grundlagen der Parteifä13 higkeit Parteifähigkeit aufgrund von Rechtsfähigkeit 16 (Absatz 1) 17 a) Natürliche Personen b) Juristische Personen des Privat20 rechts 20 aa) Juristische Personen bb) Juristische Personen in der Entste23 hung cc) Ende der Parteifähigkeit der juristi26 schen Person c) Juristische Personen des öffentlichen 27 Rechts 28 d) Personengesellschaften aa) OHG, KG, Partnerschaft, EWIV, Reede29 rei 30 bb) BGB-Außengesellschaft cc) Ende der Parteifähigkeit der Personen31 gesellschaft e) Gemeinschaft der Wohnungseigentü32 mer Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins 33 (Absatz 2)

4.

5.

6.

7.

34 Weitere Fälle der Parteifähigkeit 34 a) Politische Parteien 35 b) Gewerkschaften und Betriebsräte 36 Nicht parteifähige Gebilde 36 a) Stille Gesellschaft 37 b) Zweigniederlassung 38 c) Firma des Kaufmanns 39 d) Bruchteilsgemeinschaft 40 e) Insolvenzmasse 41 f) Nachlass 42 g) Erbengemeinschaft 43 h) Gütergemeinschaft 44 Parteifähigkeit von Ausländern 44 a) Allgemeines b) Anknüpfung an die Rechtsfähig45 keit 47 c) Anknüpfung an das Heimatrecht d) Anknüpfung an eine besondere Parteifähig48 keit nach der lex fori Berücksichtigung und Folgen der fehlenden Par49 teifähigkeit 49 a) Berücksichtigung von Amts wegen 50 b) Prozesshandlungen 50 aa) Grundsatz 51 bb) Ausnahme: Zulassungsstreit c) Erlangung der Parteifähigkeit während des 53 Prozesses 54 d) Gerichtliche Entscheidung 54 aa) Prozessabweisung bb) Sachentscheidung trotz fehlender Par55 teifähigkeit

I. Überblick 1 § 50 regelt allgemein, wer zulässigerweise Partei eines Verfahrens nach der ZPO sein kann (Rdn. 13 ff.). Der Begriff der Partei wird von der ZPO jedoch nicht definiert, sondern vorausgesetzt (Rdn. 3 ff.).

II. Prozessparteien 1. Grundlagen 2 a) Stellung der Prozessparteien. Der Zivilprozess ist grundsätzlich ein kontradiktorischer Streit zwischen zwei Parteien über ihre (materiellen) Rechte (Vor § 50 Rdn. 1 ff.). Die Herrschaft der Rechtssubjekte über ihre privatrechtlichen Verhältnisse spiegelt sich in ihrer starken Rolle im Zivilprozess wieder.1 Nach der liberal geprägten ZPO entscheiden sie über die Einleitung des Verfahrens, dessen Gegenstand, Fortgang und Beendigung. Grundsätzlich werden auch nur sie

1 Treffend Nörr Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses (2015), 48: „Der Zivilprozeß ist […] die bloße Fortsetzung des Privatrechtsverhältnisses mit anderen Mitteln“. Loyal

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von der abschließenden Entscheidung berechtigt oder verpflichtet. Ihre konkrete Bezeichnung richtet sich nach der jeweiligen Verfahrensart (Rdn. 12).

b) Begriff der Prozesspartei. Die Parteistellung im Prozess entspricht nach ihrem Zweck 3 grundsätzlich der Stellung im geltend gemachten subjektiven materiellen Recht (Vor § 50 Rdn. 1). Da der Prozess aber erst klären soll, ob das eingeklagte Recht überhaupt besteht, kann dessen Existenz und die aus ihm folgende Berechtigung oder Verpflichtung der Parteien keine Voraussetzung für die Parteistellung sein.2 Auch wenn z. B. ein nicht existenter Anspruch eingeklagt wird, stehen sich ein Kläger und ein Beklagter als Prozessparteien gegenüber. Insbesondere wird die Klage dann nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen. Es kann deshalb für die Parteistellung allenfalls auf die Rechtsbehauptung des Klägers ankommen. Die heute ganz h. M. bleibt dabei aber nicht stehen, sondern geht von einem rein „formellen Parteibegriff“ aus, nach dem – völlig losgelöst vom geltend gemachten materiellen Recht – diejenige Person Partei ist, die entweder vor Gericht im eigenen Namen Rechtsschutz beantragt oder gegen die sich der beantragte Rechtsschutz richtet.3 Ein Nachteil dieses sehr weiten Begriffs ist, dass er noch keine begrenzende Funktion hat. Um „Popularklagen“ von Personen auszuschließen, die – auch nach ihrem eigenen Vortrag – nicht (materiell) berechtigt sind, hat man deshalb die zusätzliche (ungeschriebene) Voraussetzung der Prozessführungsbefugnis entwickelt (Vor § 50 Rdn. 11 ff.).4 Auf der anderen Seite führen auch Personen, die keine Prozessführungsbefugnis haben, zunächst einen Prozess, in dem verhandelt und eine gerichtliche (Prozess-)Entscheidung gefällt wird. Dafür müssen die Beteiligten aber sinnvoll in die prozessrechtliche Dogmatik eingeordnet werden, was letztlich nur über ihre Anerkennung als „Partei“ im Sinne der ZPO gelingt, etwa wenn § 91 Abs. 1 S. 1 die Kosten des Verfahrens der unterliegenden „Partei“ zuweist. 2. Bestimmung der Prozessparteien a) Individualisierung. Die Prozessparteien müssen bestimmt und individualisiert sein. Es 4 muss feststehen, wer den Prozess als Partei führt und somit von der gerichtlichen Entscheidung betroffen wird. Für die Klage ergibt sich das konkret aus § 253 Abs. 2 Nr. 1. Eine Klage gegen eine unbestimmte oder nicht existente Person ist unzulässig.5 Gleiches gilt für die Klägerseite. In manchen Fällen muss davon aus praktischen Gründen eine Ausnahme gemacht werden, etwa im Prozess des unbekannten oder ungewissen Erben nach §§ 1960 f. BGB, der von einem Nachlasspfleger als Vertreter geführt wird.6 Gleiches gilt für den Vertreter des jeweiligen Gläubigers bei § 1189 BGB und § 74 SchiffRG. b) Verfahrenseinleitender Antrag. Der Initiator des Rechtsstreits bestimmt mit seinem ver- 5 fahrenseinleitenden Prozessantrag die Parteien des Prozesses. So legt z. B. der Kläger durch seine Klageschrift sich selbst als Kläger sowie den Beklagten fest (§ 253 Abs. 2 Nr. 1).7 Die prozes2 Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 332 f. 3 Zöller/Althammer Vorb. zu § 50 Rdn. 1 f.; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 3; kritisch Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 332 ff.; zumindest in der Formulierung anders Rosenberg/Schwab/Gottwald § 40 Rdn. 5; vgl. auch noch die Formulierung von Wach Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, Bd. 1 (1885), 518 f. 4 Kritisch Braun Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 332 ff. 5 BGH NJW-RR 2018, 1460 Rdn. 10 ff.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim Vor § 50 Rdn. 19. 6 OLG Dresden ZEV 2019, 23 Rdn. 2. 7 BGH NJW 2017, 2472 Rdn. 19. 83

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sualen Anträge sind vom Gericht auszulegen.8 Entscheidend ist, wie die Empfänger (Gericht und Gegner) bei verständiger Würdigung den Antrag verstehen durften.9 Bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die fehlerhafte Parteibezeichnung betroffen werden soll.10 Die Auslegung ist nicht auf die im Rubrum des Antrags enthaltenen Angaben beschränkt, sondern hat den gesamten Inhalt des Antrags einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen.11 Auch im weiteren Prozessverlauf vorgenommene Handlungen können Berücksichtigung finden.12 Ist auch nach Auslegung nicht bestimmbar, wer Partei sein soll, ist das Begehren als unzulässig abzuweisen.

6 c) Fehlerhafte Parteibezeichnung. Ist die durch Auslegung des Prozessantrags ermittelte Partei falsch bezeichnet worden, so ist dies von Amts wegen zu berichtigen. Es handelt sich dabei nicht um eine Antragsänderung, sondern um eine bloße „Parteiberichtigung“ (auch: „Rubrumsberichtigung“).13 Die Berichtigung einer Falschbezeichnung im Urteil erfolgt nach § 319. Als bloße Falschbezeichnungen sollten insbesondere auch die Fälle behandelt werden, in denen ein Irrtum über die rechtliche Struktur des Gegners besteht, etwa in der Klage eine nicht parteifähige Untergliederung (z. B. eine Filiale) als Beklagte benannt wird und nicht der eigentliche Rechtsträger14 oder ein nicht parteifähiger Verband anstelle von dessen Mitgliedern.15 Gleiches sollte auch für den Fall gelten, dass in der Klage der Insolvenzschuldner als Beklagter genannt ist und nicht der allein prozessführungsbefugte Insolvenzverwalter als „Partei kraft Amtes“.16 Dafür spricht schon, dass die (dogmatisch zweifelhafte) Parteistellung des Verwalters rein formal ist, weil er über das Vermögen des Schuldners prozessiert, also im Hinblick auf die verpflichtete und haftende Person beim Kläger gerade kein Irrtum bestand (vgl. zur Abgrenzung Rdn. 8). 7 Beispiele für Fälle, in denen in der Praxis eine bloße Falschbezeichnung angenommen wurde, sind die Nennung einer Behörde statt des Verwaltungsträgers;17 einer GmbH, die zuvor in eine KG umgewandelt wurde;18 der Gesellschafter statt der Partnerschaftsgesellschaft bei gegen den Arbeitgeber gerichteter Kündigungsschutzklage;19 einer „Einmann-GbR“ statt der betreffenden natürlichen Person;20 der „X-Versicherungs AG“ statt der „X-Lebensversicherungs AG“ mit derselben Anschrift;21 der „P & Partner Treuhand GmbH“ statt der „P & Partner Immobilien GmbH“;22 der „Wü- und W-Versicherungs-AG” statt der „W-Versicherungs-AG”;23 der „Bekl.“

8 BGH NJW 2017, 2472 Rdn. 19; NJW-RR 2013, 394. 9 Vgl. BGH NJW 2017, 2472 Rdn. 19; NJW-RR 2013, 394 Rdn. 13 f.; NJW-RR 2008, 582, 583. 10 BGH NJW 2017, 2472 Rdn. 19; NJW 2011, 1453 Rdn. 11; BAG NZA-RR 2015, 380 Rdn. 13 f. 11 BGH NJW 2017, 2472 Rdn. 20; NJW-RR 2013, 394 Rdn. 13; BAG NZA-RR 2015, 380 Rdn. 14. 12 BGH NJW-RR 2006, 1569, 1570; NJW 1987, 1946, 1947. 13 Vgl. OLG Hamm ZUM 2016, 1049, 1053; MünchKomm/Becker-Eberhard § 253 Rdn. 180; Schuschke NZM 2009, 417, 418. 14 MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 15. 15 Stieper ZZP 121 (2008), 351, 358 ff. 16 BAG NZA 2007, 404, 406 (wenn der Klageschrift oder den beigefügten Unterlagen zu entnehmen ist, dass das Insolvenzverfahren gegen die Schuldnerin eröffnet wurde). Anderes gilt für die Klägerseite; vgl. OLG Düsseldorf 27.5.2003 – 21 W 24/03, BeckRS 2010, 14947 (Benennung einer falschen Person als Insolvenzverwalter). 17 OLG Jena MDR 1997, 1030. 18 OLG Köln ZIP 2004, 238, 239 f. 19 BAG NJW 2007, 2877. 20 OLG Hamm DStR 2012, 820. 21 OLG Hamm NJW-RR 1999, 469. 22 OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1352. 23 BGH NJW-RR 2010, 277. Loyal

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Abschnitt 2. Parteien

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statt „Widerbeklagten“ und der „Kl.“ statt „Widerklägerin“;24 einer nicht mehr existenten GmbH statt der durch Verschmelzung mit dieser entstandenen AG;25 des falschen Vornamens;26 einzelner Wohnungseigentümer statt der Wohnungseigentümergemeinschaft.27 Zur Klage eines Prozessbevollmächtigten für einen Verstorbenen s. § 86 Rdn. 9.

d) Benennung der falschen Partei. Um keine bloße Falschbezeichnung, die durch einfache 8 Parteiberichtigung korrigiert werden kann, handelt es sich dann, wenn der Antragssteller die Partei benannt hat, die er benennen wollte, dabei im Hinblick auf das geltend gemachte Recht aber die falsche Person auswählte (z. B. wenn der Kläger die falsche Person für den Schädiger hält).28 Der Antragssteller muss dann entweder sein Begehren zurücknehmen und gegen den richtigen Gegner erneut erheben oder einen Parteiwechsel herbeiführen.29

e) Falschzustellung und Auftreten falscher Personen. Keine Bedeutung für die Parteibe- 9 stimmung kommt der Zustellung oder dem tatsächlichen Auftreten einer Person im Prozess zu. Wurde die Klage nicht dem durch Auslegung bestimmten Beklagten, sondern einer anderen Person zugestellt, so ist diese Person nicht Partei des Rechtsstreits geworden und die Klageerhebung durch Zustellung an den Beklagten fehlt.30 Das führt aber jedenfalls dann nicht zur Abweisung der Klage, wenn der Kläger einräumt, dass der Zustellungsadressat nicht der Beklagte ist.31 Vielmehr ist dann an den richtigen Beklagten zuzustellen. Der „Scheinbeklagte“ kann eine klarstellende Entscheidung32 beantragen, die ihn förmlich aus dem Rechtsstreit „entlässt“ und dem Kläger die Kosten auferlegt, soweit dieser die falsche Zustellung veranlasst hat und die Kosten zur Geltendmachung der fehlenden Parteistellung notwendig waren.33 Wird der wirkliche Beklagte verurteilt, obwohl (etwa wegen falscher Zustellung) die falsche Person im Prozess als Beklagter aufgetreten ist, ist die Entscheidung wirksam, aber anfechtbar (§ 547 Nr. 4). Nach Eintritt der formellen Rechtskraft ist gem. § 579 Abs. 1 Nr. 4 eine Wiederaufnahme möglich.34 Wird im Urteil eine Person genannt, die nicht Partei des Verfahrens war (Fall der Falschbezeichnung, s. Rdn. 6), wirkt das Urteil nicht gegen sie. Es kann nach § 319 berichtigt werden.35 Daneben kann die Person aber auch Rechtsmittel gegen das Urteil einlegen.36

24 25 26 27 28

OLG Düsseldorf 27.12.2006 – 24 W 96/06, BeckRS 2007, 07115 (zu § 319). OLG Celle 22.8.2007 – 14 U 24/07, BeckRS 2008, 6706. OLG Düsseldorf 8.3.1993 – 11 W 14/93, BeckRS 1993, 09350. LG Saarbrücken ZWE 2009, 412. BGH NJW 2017, 2472 Rdn. 21; NJW 2011, 1453 Rdn. 11; Schuschke NZM 2009, 417, 418; eingehend zur Abgrenzung in der Rechtsprechung Kempe/Antochewicz NJW 2013, 2797. 29 BGH NJW 2011, 1453 Rdn. 19; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 8; Schuschke NZM 2009, 417, 418. 30 BGH NJW 2017, 2472 Rdn. 26. 31 BGH NJW-RR 2008, 582, 584. 32 OLG München NJW-RR 2017, 256 Rdn. 21 (Zwischenurteil); OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 216, 217 (Beschluss); differenzierend Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 50 Rdn. 8 (bei Einvernehmen Beschluss, bei Streit Zwischenurteil); Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 50 Rdn. 5 (Zwischenurteil); vgl. auch OLG Köln 19.10.2015 – 5 W 36/15, BeckRS 2016, 6011 Rdn. 12 (unechtes Zwischenurteil entsprechend § 71, das mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 anfechtbar ist). 33 BGH NJW-RR 2008, 582, 584; OLG Karlsruhe NJW-RR 2019, 1470 (§ 269 Abs. 3 analog, im Fall verneint); OLG Köln 24.10.2013 – 5 U 17/13, BeckRS 2014, 1694 (Berufungsschrift, § 516 Abs. 3 analog); OLG München NJOZ 2010, 2135; vgl. auch OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1352. 34 Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 50 Rdn. 8. 35 OLG Frankfurt a. M. NJOZ 2005, 2547; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1352. 36 BGH NZM 2017, 853 Rdn. 11; NJW-RR 1995, 764, 765; NJW 1993, 2943, 2944; a. A. OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1352. 85

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3. Nachträgliche Änderung der Parteistellung 10 Die Parteistellung endet mit dem Abschluss des Rechtsstreits oder mit dem Tod der Partei (zum Wegfall juristischer Personen und parteifähiger Personengesellschaften s. Rdn. 26, 31). Im Falle des Prätendentenstreits endet die Parteistellung auf Antrag des beklagten Schuldners mit seiner Entlassung aus dem Rechtsstreit (§ 75 S. 1). Nach dem Tod einer Partei kann der Rechtsnachfolger das Verfahren an Stelle des Verstorbenen aufnehmen (§§ 239, 246). Im Falle der Veräußerung der streitbefangenen Sache oder Abtretung der eingeklagten Forderung nach Rechtshängig ist der Eintritt des Rechtsnachfolgers in den Rechtsstreit als Hauptpartei nur mit Zustimmung des Gegners möglich (§ 265 Abs. 2 S. 2). Ein gewillkürter Parteiwechsel oder -beitritt führt unter den dafür geltenden Voraussetzungen zum Eintritt einer neuen Partei. Zu einem Parteiwechsel kommt es ferner nach h. M., wenn eine Partei (etwa durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens) die Prozessführungsbefugnis an einen Sachwalter verliert (z. B. gem. § 80 InsO an einen Insolvenzverwalter) oder umgekehrt der Sachwalter seine Befugnis einbüßt (näher hierzu Vor § 50 Rdn. 22 ff.).37

4. Andere Beteiligungsformen 11 Neben der Parteistellung kennt die ZPO als weitere Beteiligungsformen nur die Nebenintervention (§§ 66 ff.), die Streitverkündung (§§ 72 ff.) und die Beiladung nach § 856 Abs. 3. In Spezialgesetzen sind für bestimmte Verfahren aber noch andere Beteiligungsformen vorgesehen. So sind in Baulandsachen neben dem Antragssteller auch die in § 222 BauGB genannten Personen „Beteiligte“ mit parteigleichen Rechten. Im Musterverfahren nach dem KapMuG gibt es gemäß § 9 Abs. 1 KapMuG neben dem „Musterkläger“ und den „Musterbeklagten“ auch „Beigeladene“.

5. Übliche Parteibezeichnungen 12 Die Parteien im Verfahren des ersten Rechtszuges heißen „Kläger“ und „Beklagter“, im Berufungsverfahren „Berufungskläger“ (oder „Berufungsführer“) und „Berufungsbeklagter“, im Revisionsverfahren „Revisionskläger“ und „Revisionsbeklagter“, im Beschwerdeverfahren „Beschwerdeführer“ und „Beschwerdegegner“, im Mahn-, Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren „Antragssteller“ und „Antragsgegner“, im Zwangsvollstreckungsverfahren „Gläubiger“ und „Schuldner“.

III. Parteifähigkeit 1. Begriff, Funktion und Grundlagen der Parteifähigkeit 13 Zu unterscheiden ist zwischen der formalen Stellung im Prozess als Partei sowie der Existenz und der Parteifähigkeit dieser Partei. Wer Partei des Verfahrens ist, bestimmt sich nach dem formellen Parteibegriff (Rdn. 3) und wird durch den verfahrenseinleitenden Antrag festgelegt (Rdn. 5). Damit diese Partei wirksam Prozesshandlungen vornehmen und für oder gegen sie eine Sachentscheidung ergehen kann, muss sie grundsätzlich parteifähig sein. Der Parteifähigkeit logisch vorgelagert ist die Frage, ob die Partei als solche überhaupt existiert. Ergänzt wird die Parteifähigkeit durch die personenbezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Prozessfähigkeit (§ 51) und der Prozessführungsbefugnis (Vor § 50 Rdn. 11 ff.).

37 Zu diesem Fall BGH NZG 2015, 1324 Rdn. 7; OLG Naumburg NZI 2015, 576. Loyal

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Der Zivilprozess dient der praktischen Durchsetzung von (materiellen subjektiven) Rechten. 14 Regelmäßig ist nur der Inhaber des jeweiligen Rechts befugt, dieses gerichtlich geltend zu machen (s. zu dieser „Prozessführungsbefugnis“ Vor § 50 Rdn. 11 ff.). Umgekehrt kann das Recht grundsätzlich nur gegen den aus ihm Verpflichteten erfolgreich durchgesetzt werden. Wenn aber jemand generell nicht fähig ist, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, so steht schon unabhängig vom konkreten Streitstoff fest, dass das Rechtsschutzbegehren nicht begründet sein kann. Jede Verhandlung in der Sache ist dann sinnlos. Deshalb postuliert Absatz 1 die an die Rechtsfähigkeit geknüpfte Parteifähigkeit der Beteiligten schon als Voraussetzung für die Zulässigkeit des Verfahrens. Die Parteifähigkeit setzt nach Absatz 1 nicht voraus, dass die Person allgemein rechtsfähig 15 ist. Es gibt auch Fälle, in denen eine nicht allgemein rechtsfähige Person Träger bestimmter Rechte und Pflichten ist.38 Auch hier muss der Person für die praktische Rechtsdurchsetzung die Parteifähigkeit zuerkannt werden.39 Einer dieser Fälle wird von Absatz 2 erfasst. Im Übrigen werden sie weitgehend durch besondere Vorschriften geregelt, die spezifische (begrenzte) Parteifähigkeiten anordnen. Darüber hinaus ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Zweck des auf den Streitgegenstand anzuwendenden (materiellen) Rechts eine Anerkennung der (begrenzten) Parteifähigkeit gebietet (Rdn. 14).40 Als allgemeine Voraussetzungen hierfür verlangt der BGH die Zuordnung eigener Rechte und Pflichten, die Handlungsfähigkeit und die Erkennbarkeit des fraglichen Gebildes als selbstständige Einheit nach außen durch eine hinreichende Identitätsausstattung sowie schon im Hinblick auf die Prozesskostenhaftung ein Haftungssubstrat.41

2. Parteifähigkeit aufgrund von Rechtsfähigkeit (Absatz 1) Nach Absatz 1 ist eine rechtsfähige Person auch parteifähig. Ob eine Person rechtsfähig ist, be- 16 stimmt sich nach dem materiellen Recht. Die Rechtsfähigkeit kann sich als solche ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben (z. B. § 1 BGB), aber auch mittelbar aus der Zuordnung von Rechten und Pflichten oder den Zwecken der jeweiligen Regelung. Für manche Personen wird die Parteifähigkeit ausdrücklich angeordnet (z. B. für die GmbH in § 13 GmbHG), was als speziellere Regelung dem Absatz 1 vorgeht.

a) Natürliche Personen. Alle Menschen sind rechtsfähig und deshalb nach Absatz 1 parteifä- 17 hig. Ihre Rechtsfähigkeit beginnt mit der Vollendung der Geburt (§ 1 BGB) und dauert bis zum Eintritt des Todes (rechtlicher Todeszeitpunkt). Die Leibesfrucht (Nasciturus) ist nicht nach § 1 BGB rechtsfähig. Ihr ist jedoch eine präna- 18 tale Parteifähigkeit zuzusprechen, soweit schon vorgeburtlich (künftige) Rechte für sie begründet werden können (§§ 844 Abs. 2 S. 2, 1923 Abs. 2, 2108 BGB).42 Ihre Interessen werden vom gesetzlichen Vertreter gewahrt (Eltern, § 1912 Abs. 2 BGB; Pfleger, § 1912 Abs. 1 BGB; Jugendamt, § 1712 Abs. 1 BGB). Ist noch nicht gezeugten Personen bereits eine Rechtsposition rechtsge-

38 Wobei einiges dafür spricht, dass es in solchen Fällen der „partiellen Rechtsfähigkeit“ nicht mehr um ein Problem der (binären) Kategorie der Rechtsfähigkeit geht, sondern lediglich um die konkrete Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen des jeweiligen Subjekts; eingehend hierzu BeckOGK-BGB/Behme § 1 Rdn. 4 ff. 39 BGH NZBau 2017, 236 Rdn. 30. 40 Einen Sonderfall, der nicht vorschnell verallgemeinert werden sollte, betrifft die Entscheidung BGH NJW 1960, 1204 (passive Parteifähigkeit einer möglicherweise nicht rechtsfähigen niederländischen Stiftung, weil diese in Deutschland wie eine juristische Person aufgetreten ist und die Erfordernisse des redlichen Geschäftsverkehrs die Parteifähigkeit verlangen); Wagner ZZP 117 (2004), 305, 362 ff. 41 BGH NZBau 2017, 236 Rdn. 31 (verneint für den Eigenbetrieb einer Gemeinde). 42 OLG Schleswig NJW 2000, 1271, 1272 (Vaterschaftsfeststellung); Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 16. 87

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schäftlich zugeordnet (vgl. §§ 331 Abs. 2, 2101 Abs. 1, 2106 Abs. 2, 2162 Abs. 2, 2178 BGB), sind auch sie insofern parteifähig.43 Ihr Vertreter ist der nach § 1913 S. 2 BGB zu bestellenden Pfleger. 19 Der Verschollene bleibt rechts- und parteifähig (vgl. § 10 VerschG).44 Nach der Todeserklärung wird aber vermutet, dass er nicht mehr lebt und deshalb auch nicht mehr parteifähig ist (§ 9 VerschG). Diese Vermutung kann jedoch durch den Gegenbeweis widerlegt werden (§ 292).

b) Juristische Personen des Privatrechts 20 aa) Juristische Personen. Das Gesellschaftsrecht unterscheidet traditionell zwischen den „juristischen Personen“ und den sonstigen rechtsfähigen Gesellschaften.45 Für die prozessuale Frage nach der Parteifähigkeit spielen die subtilen gesellschaftsrechtlichen Begriffsbildungen und Abgrenzungen jedoch keine Rolle. Die „juristischen Personen“ zeichnen sich jedenfalls dadurch aus, dass sie zweifellos rechtsfähig und somit gem. Absatz 1 parteifähig sind, soweit ihre Parteifähigkeit nicht schon spezialgesetzlich angeordnet ist. Zu ihnen gehören der eingetragene „Idealverein“ (§ 21 BGB), der wirtschaftliche Verein (§ 22 BGB), die Stiftung (§ 80 Abs. 1 BGB), die AG (§ 1 Abs. 1 S. 1 AktG), die KGaA (§ 278 Abs. 1 AktG), die GmbH (§ 13 Abs. 1 GmbHG; auch als Rechtsanwaltsgesellschaft nach §§ 59c–59m BRAO), die eingetragene Genossenschaft (§ 17 Abs. 1 GenG) und der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 171 VAG). 21 Untergliederungen von eingetragenen Vereinen (z. B. Ortsgruppen, Kreisverbände, Fachabteilungen) können als nicht rechtsfähige Vereine gem. Absatz 2 parteifähig sein. Voraussetzung dafür ist nach der Rspr. aber, dass sie eine eigene handlungsfähige Organisation haben, einen Gesamtnamen führen, vom Wechsel ihrer Mitglieder unabhängig sind und auf Dauer Aufgaben nach außen im eigenen Namen eigenständig wahrnehmen.46 Nicht erforderlich ist eine eigene Satzung der Untergliederung, wenn deren Verfassung und Aufgaben in der Satzung des Gesamtvereins geregelt sind.47 Umstritten ist, ob mehrköpfige Organe juristischer Personen (Vorstand, Aufsichtsrat usw.) 22 auch ohne besondere gesetzliche Anordnung (z. B. §§ 245 Nr. 4, 249 Abs. 1 S. 1 AktG) parteifähig sind.48 Manche bejahen das, wenn das Organ eigene Organrechte gegenüber anderen Organen oder der Gesellschaft geltend macht.49 Dafür spricht, dass das Organ in einem derartigen Prozess funktional die Stellung einer Partei hat. Dem Einwand, das Organ habe kein eigenes Vermögen und könne deshalb nicht Kostenschuldner sein,50 kann man mit einer Kostentragungspflicht der Gesellschaft abhelfen.51 Macht ein aus einer natürlichen Person bestehendes Organ oder Organmitglied eigene Organisationsrechte geltend, leitet die Rspr. die Parteifähigkeit kurzerhand aus derjenigen der betroffenen natürlichen Person ab.52

23 bb) Juristische Personen in der Entstehung. Im Gründungsstadium, also von der Errichtung (Abschluss eines wirksamen Gesellschaftsvertrages) bis zur Erlangung der Rechtsfähigkeit durch Registereintragung, besteht bereits eine sog. Vorgesellschaft (Gründungsgesellschaft; 43 RGZ 61, 355, 356; 65, 277, 281; Avenarius JR 1994, 267, 270 (fingierte Rechtspersönlichkeit). 44 AG Hameln NJW 2006, 1441; vgl. aber auch zum nicht gelungenen Nachweis des Fortlebens OLG Bamberg 19.3.2012 – 2 WF 70/12, BeckRS 2012, 18435. 45 Vgl. nur Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Aufl. (2017), § 2 Rdn. 5 ff. 46 BGH NJW 2008, 69, 73; OLG Karlsruhe NZG 2012, 1314, 1315; Zöller/Althammer § 50 Rdn. 21. 47 BGH NJW 2008, 69, 74; a. A. LG Bonn NJW 1976, 810 f. 48 Offengelassen von BGH NJW-RR 2015, 992 Rdn. 13; dagegen OLG Frankfurt a. M. NZG 2019, 22 Rdn. 30; NJW 2018, 1106 Rdn. 21. 49 MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 8. 50 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 19. 51 MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 8. 52 BGH NJW-RR 2015, 992 Rdn. 14; OLG Köln ZIP 2017, 1211, 1214. Loyal

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z. B. „Vor-AG“ oder „Vor-GmbH“). Ist diese rechtsgeschäftlich aufgetreten oder sonst (etwa wegen der gewählten Firmierung) Gegenstand eines Streits, wird ihr die Parteifähigkeit zuerkannt.53 Gibt die Vorgesellschaft ihre Eintragungsabsicht zu einem späteren Zeitpunkt auf, bleibt sie als Liquidationsgesellschaft bis zur vollständigen Abwicklung oder – wenn sie fortgeführt wird – als Personengesellschaft rechts- und parteifähig.54 Kommt es während des Prozesses zur Entstehung der juristischen Person, wird der Prozess ohne Weiteres von dieser anstelle der Vorgesellschaft fortgesetzt.55 Ein Parteiwechsel ist nicht erforderlich, jedoch eine Berichtigung der Parteibezeichnung im Rubrum. Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend für den Verein in Gründung, der noch 24 nicht durch Eintragung oder Verleihung (§§ 21 f. BGB) rechtsfähig geworden ist („Vor-Verein“). Dabei handelt es sich um einen nicht rechtsfähigen Verein im Sinne des § 54 BGB, der nach Absatz 2 aktiv und passiv parteifähig ist.56 Ob in ähnlicher Weise auch eine „Vor-Stiftung“ vor ihrer wirksamen Entstehung durch Anerkennung Träger von Rechten und Pflichten und somit parteifähig sein kann, wird hingegen überwiegend verneint.57 Gesellschaften, die trotz fehlerhaften Gründungsakts am Geschäftsverkehr teilgenommen 25 haben („fehlerhafte Gesellschaften“), werden grundsätzlich als wirksam und damit als parteifähig behandelt. Anders kann es sein, wenn der Gründungsakt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Hier entscheidet der Zweck des Verbotsgesetz darüber, ob die „fehlerhafte Gesellschaft“ als parteifähig anzusehen ist.58

cc) Ende der Parteifähigkeit der juristischen Person. Die Rechtsfähigkeit und Parteifähig- 26 keit endet noch nicht mit der Auflösung der Gesellschaft (z. B. § 60 GmbHG, § 262 Abs. 1 AktG), sondern erst mit deren vollständigen Abwicklung (vgl. § 74 GmbHG, § 273 AktG) und Löschung im Handelsregister (§ 394 FamFG; „Vollbeendigung“).59 Ist die juristische Person vermögenslos, genügen Auflösung und Löschung. Bestehen auch noch nach Abwicklung und Löschung der Gesellschaft Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft rechts- und parteifähig.60 Dafür genügt es, dass die Gesellschaft vor Gericht einen vermögenswerten Anspruch geltend macht.61 Für die Parteifähigkeit der gelöschten Gesellschaft auf der Beklagtenseite ist nach der Rspr. hingegen die substantiierte Behauptung verwertbaren Vermögens notwendig,62 wobei wertlose Aktiva und nicht vollstreckbare Forderungen nicht genügen.63 Das Interesse des Gläubigers einer liquidierten und gelöschten Gesellschaft, für die lediglich abstrakte Möglichkeit, dass sich doch noch Zugriffsmasse finde, einen Vollstreckungstitel erwirken zu können, sei nicht schützenswert.64 Ein möglicher Kostenerstattungsanspruch der Beklagten im Falle ihres Obsiegens kann bei einer Vollbeendigung im laufenden Prozess 53 Zur Vor-GmbH: BGH NJW 1998, 1079, 1080; NJW 2008, 2441, 2442; zur Vor-AG: BGHZ 169, 270, 272 = NJW 2007, 589; OLG München RNotZ 2017, 680, 682; anders für den Fall, dass die Eintragung in das Handelsregister rechtskräftig abgelehnt wurde, OLG Köln NJW-RR 1998, 1047. 54 BGH NJW 2008, 2441, 2442 m. Anm. de Lousanoff NZG 2008, 490; Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 3; Stein/ Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 23a; a. A. OLG Köln NJW-RR 1998, 1047. 55 RGZ 85, 256, 259 ff. (Verein); MünchKomm-GmbHG/Merkt, 3. Aufl. (2018), § 11 Rdn. 151. 56 BGH NZG 2018, 1392 Rdn. 11. 57 OLG Braunschweig NJW-RR 2020, 1333 Rdn. 27; BeckOGK-BGB/Lange § 81 Rdn. 175; a. A. LG Heidelberg NJW-RR 1991, 969. 58 Zur BGB-Gesellschaft BGH WM 2013, 1559 (Verstoß gegen RDG); OLG Düsseldorf NZG 2010, 1106, 1107 (Verstoß gegen RBerG); zur GmbH LG Stuttgart 18.2.2019 – 30 O 72/18, BeckRS 2019, 2919 (Verstoß gegen RDG). 59 BGH GRUR 2020, 738 Rdn. 14. 60 BGH GRUR 2020, 738 Rdn. 14. 61 BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 22; NJW 2003, 2231, 2232. 62 BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 22; OLG München NZG 2017, 1071 Rdn. 20. 63 BGH NJW 2015, 2424 Rdn. 19. 64 BGH NJW 2015, 2424 Rdn. 19. 89

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aber ausreichen.65 Nach a. A. bleibt die Parteifähigkeit der beklagten juristischen Person in jedem Falle bis zum Ende des anhängigen Prozesses bestehen.66 Richtig ist, dass unabhängig von einem verbliebenen Vermögen der beklagten Gesellschaft ein sonstiges Abwicklungsbedürfnis den Fortbestand ihrer Parteifähigkeit gebieten kann, etwa wenn ein Anspruch auf Zeugniserteilung gegen sie geltend gemacht wird.67

27 c) Juristische Personen des öffentlichen Rechts. Siehe hierzu Vor § 50 Rdn. 103 ff.

28 d) Personengesellschaften. Obwohl sie nach herrschender Auffassung nicht zu den „juristischen Personen“ gehören, sind OHG, KG, BGB-Außengesellschaft und Partnerschaft (PartGG) rechtsfähig und daher nach Absatz 1 parteifähig.

29 aa) OHG, KG, Partnerschaft, EWIV, Reederei. OHG und KG können nach §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben sowie Verbindlichkeiten eingehen und deshalb auch klagen und verklagt werden. Über die Verweisung in § 7 Abs. 2 PartGG gilt dies auch für die Partnerschaft, ebenso nach § 1 EWIV-Ausführungsgesetz für die EWIV. Gemäß Art. 71 Abs. 1 EGHGB, § 493 Abs. 3 HGB a. F. ist die vor dem 25.4.2013 entstandene Reederei parteifähig. Soweit es um Rechte und Pflichten der Gesellschaft geht, ist die Gesellschaft selbst die richtige Prozesspartei, nicht die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.68 Daher können die Gesellschaft und die Gesellschafter (vgl. § 128 HGB) nebeneinander als Streitgenossen verklagt werden. Im Prozess der Gesellschaft kann der einzelnen Gesellschafter als Streithelfer auftreten.69 Der Eintritt oder das Ausscheiden von Gesellschaftern hat auf die Parteistellung der Gesellschaft keinen Einfluss (kein Parteiwechsel).70 Der vertretungsberechtigte Gesellschafter ist als Partei zu vernehmen (§ 455 Abs. 1), der nicht vertretungsberechtigte hingegen als Zeuge.71 Aus Titeln gegen die Gesellschaft kann nicht gegen die Gesellschafter vollstreckt werden und umgekehrt (§§ 124 Abs. 2, 129 Abs. 4 HGB).

30 bb) BGB-Außengesellschaft. Der BGH hat den Gesellschaften gem. §§ 705 ff. BGB, die nach außen am Geschäftsverkehr teilnehmen (Außengesellschaft), die Rechtsfähigkeit und damit die aktive und passive Parteifähigkeit zuerkannt.72 Die Verfassungs-,73 Arbeits-74 und Finanzgerichtsbarkeit75 hat sich dem angeschlossen. Damit sind Rechte der BGB-Außengesellschaft auch

65 BGH GRUR 2020, 738 Rdn. 14; NJW 2004, 2523, 2524 (Aktiengesellschaft nach New Yorker Recht); OLG Hamm 23.5.2019 – 18 U 19/16, BeckRS 2019, 48107 Rdn. 109; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 43 Rdn. 32. Die Gesellschaft ist auch im Kostenfestsetzungsverfahren parteifähig; OLG Koblenz NZG 2016, 750 Rdn. 3. 66 Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 18; Hk-ZPO/Bendtsen § 50 Rdn. 18. 67 BAG NJW 1982, 1831; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 43 Rdn. 32. 68 BGHZ 62, 131, 133 = NJW 1974, 750; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 1214; zum früheren Streit MünchKommHGB/K. Schmidt, 4. Aufl. (2016), § 124 Rdn. 22. 69 BGHZ 62, 131, 133. 70 BGHZ 62, 131, 133. 71 MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 4. Aufl. (2016), § 124 Rdn. 22. 72 BGH NJW 2001, 1056; NJW 2003, 1043; NJW 2003, 1445; zustimmend: Goette DStR 2001, 315; Hadding ZGR 2001, 712; K. Schmidt NJW 2001, 993; P. Ulmer ZIP 2001, 585; kritisch: Derleder BB 2001, 2485; Heil NZG 2001, 300 ff.; Prütting FS Wiedemann (2003), 1177 ff. 73 BVerfG NJW 2002, 3533. 74 BAG NJW 2005, 1004, 1005. 75 BFH NJW 2004, 2773. Loyal

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von ihr selbst und nicht von den Gesellschaftern als Streitgenossen einzuklagen.76 Geschieht dies gleichwohl, bedarf es jedoch lediglich einer Rubrumsberichtigung.77 Stellt sich im Prozess heraus, dass nur eine nicht parteifähige Innengesellschaft existiert, so trägt derjenige die Prozesskosten, der als Vertreter der Gesellschaft die Klage in ihrem Namen erhoben hat.78 Im Übrigen gelten die gleichen Erwägungen wie zu den Handelsgesellschaften (Rdn. 29). Durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10.8.2021 (BGBl. I, 3436) wird mit Wirkung vom 1.1.2024 in § 705 Abs. 2 BGB die Rechtsfähigkeit der BGB-Außengesellschaft auch gesetzlich anerkannt.

cc) Ende der Parteifähigkeit der Personengesellschaft. Die Rechts- und Parteifähigkeit 31 der Personengesellschaft erlischt erst mit ihrer „Vollbeendigung“, also mit Auflösung und vollständiger Abwicklung. Insofern gelten die gleichen Erwägungen wie bei der juristischen Person (Rdn. 26). Außerdem verliert die Personengesellschaft auch dann ihre Existenz und Parteifähigkeit, wenn sie nur noch einen Gesellschafter hat.79 Ihr Vermögen geht dann ipso iure auf den letzten Gesellschafter über.80 Dieser Gesellschafter kann also den Prozess fortführen.81 Erlischt die Parteifähigkeit einer Gesellschaft auf der Beklagtenseite, so kann der Kläger den Rechtsstreit durch Parteiänderung (§ 263) gegen einen oder gegen alle Gesellschafter fortsetzen.82

e) Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer 32 ist nach § 9a Abs. 1 S. 1 WEG (§ 10 Abs. 6 WEG a. F.) rechts- und parteifähig.83 Die Parteifähigkeit besteht bis zur Auflösung (Vollbeendigung) fort. Dagegen können sog. Untergemeinschaften der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht Partei sein.84 Im Prozess wird die WEG von ihrem Verwalter oder – wenn es keinen Verwalter gibt – gemeinschaftlich von den Wohnungseigentümern vertreten (§ 9b Abs. 1 WEG).

3. Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins (Absatz 2) Im Jahr 2009 wurde in Absatz 2 neben der bereits bestehenden passiven Parteifähigkeit auch 33 die aktive Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins (§ 54 BGB) angeordnet. Der BGH hatte schon vor dieser Gesetzesänderung im Anschluss an seine Anerkennung der Parteifähigkeit der BGB-Außengesellschaft (Rdn. 30) auch die aktive Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins anerkannt.85 Vorausgegangen waren entsprechende Forderungen des Schrifttums.86 Der nicht rechtsfähige Verein wird als Partei im Prozess von seinem Vorstand vertreten, so dass auch seine 76 BGH NJW-RR 2006, 42; zur Benennung der BGB-Außengesellschaft in der Klageschrift BGH NJW 2001, 1056, 1060. 77 BGH WuM 2008, 49; NJW-RR 2006, 42; OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3146, 3148. 78 BGH NJW 2001, 1056, 1060. 79 BGH NZG 2019, 511 Rdn. 30; NJW 2008, 2992; OLG Brandenburg 29.1.2020 – 4 U 70/19, BeckRS 2020, 1555 Rdn. 20 m. Anm. Weber JA 2021, 75; OLG Oldenburg 13.12.2016 – 9 U 28/16, BeckRS 2016, 130205 Rdn. 16; KG NZG 2009, 825, 826. 80 BGH NJW 2008, 2992; näher hierzu MünchKomm-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 60 ff. 81 BGH NZG 2019, 511 Rdn. 30 (gesetzlicher Parteiwechsel). Eine von der Gesellschaft erteilte Prozessvollmacht bleibt für ihn bestehen; BGH NJW-Spezial 2018, 495; NJW 2002, 1207. 82 BGH NJW 1982, 238. 83 BGH NJW 2005, 2061 hatte die Parteifähigkeit schon vor der gesetzlichen Anordnung anerkannt. 84 OLG Brandenburg ZWE 2020, 202 Rdn. 3; OLG Koblenz ZWE 2011, 91; LG Frankfurt a. M. ZWE 2014, 191; LG Köln ZWE 2013, 263, 264; LG München I NJW-RR 2011, 448, 449. 85 BGH NJW 2008, 69, 74. 86 Jauernig NJW 2001, 2231 f.; Hess ZZP 117 (2004), 267, 292 f.; dagegen K. Schmidt NJW 1984, 2249, 2251. 91

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Mitglieder als Zeugen und Streithelfer auftreten können. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (MoPeG) vom 10.8.2021 (BGBl. I, 3436) wird Absatz 2 mit Wirkung vom 1.1.2024 aufgehoben, weil er durch die künftige Fassung des § 54 Abs. 1 BGB entbehrlich wird, der den nicht rechtsfähigen Verein entweder mit dem rechtsfähigen Verein oder einer rechtsfähigen Gesellschaft gleichstellt.87

4. Weitere Fälle der Parteifähigkeit 34 a) Politische Parteien. Politische Parteien und – sofern die Satzung der Partei nichts anderes bestimmt – ihre Gebietsverbände der höchsten Stufe sind kraft gesetzlicher Anordnung nach § 3 PartG parteifähig. Die Orts- und Kreisverbände können als nicht rechtsfähige Vereine im Sinne von Absatz 2 parteifähig sein.88 Nach § 46 Abs. 1 und 2 AbgG sind die Fraktionen des Deutschen Bundestages rechts- und parteifähig. Gleiches gilt auch für die Fraktionen der Landesparlamente.89

35 b) Gewerkschaften und Betriebsräte. Gewerkschaften werden aufgrund ihrer besonderen Stellung nach Art. 9 Abs. 3 GG seit jeher als parteifähig angesehen.90 Inzwischen lässt sich ihre aktive und passive Parteifähigkeit auch aus Absatz 2 ableiten.91 Ausdrücklich angeordnet ist ihre Parteifähigkeit für das Arbeitsgerichtsverfahren (§ 10 ArbGG).92 Noch wenig geklärt ist die Rechts- und Parteifähigkeit eines Betriebsrats. Nach der Rspr. kann der Betriebsrat innerhalb des ihm vom Betriebsverfassungsgesetz zugewiesenen Wirkungskreises auch Inhaber von vermögensmäßigen Rechtspositionen sein.93 Folgerichtig muss im insofern auch die Parteifähigkeit zugesprochen werden (vgl. Rdn. 14).94

5. Nicht parteifähige Gebilde 36 a) Stille Gesellschaft. Die im Geschäftsverkehr als solche nicht auftretende stille Gesellschaft i. S. v. § 230 HGB ist nicht parteifähig.95

87 BT-Drs. 19/27635, 201. 88 BGH WM 2021, 310, 311 (Insolvenzfähigkeit eines Gebietsverbands einer politischen Partei, der als nicht eingetragener Verein organisiert ist); MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 38, die zudem hinreichende Selbständigkeit der Untergliederung fordern; Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 6; Kainz NJW 1985, 2616, 2617 f.; a. A. OLG Frankfurt a. M. MDR 1984, 1030 (Umkehrschluss aus § 3 PartG). 89 OLG Stuttgart NJW-RR 2004, 619, 620 m. w. N. (als nicht rechtsfähige Vereine); LG Bremen NJW-RR 1992, 447 (als Körperschaften des öffentlichen Rechts). 90 BGH NJW 1990, 186; NJW 1968, 1830; NJW 1965, 29, 32. Nach LG Berlin 8.12.2014 – 28 O 25/14, BeckRS 2015, 2227 gilt das auch für ihre Unterorganisationen, wenn diese eine eigene Organisation haben, selbständig satzungsmäßig bestimmte Aufgaben für ihre Mitglieder wahrnehmen und auch über eine wirtschaftliche Selbstständigkeit verfügen. 91 Fischer NZA 2014, 343, 344; Musielak/Voit/Weth § 50 Rdn. 25. 92 Nach LAG Hessen NZA-RR 2009, 26, 27 gilt das auch für Unterorganisationen, wenn sie körperschaftlich organisiert sind, gegenüber der Gesamtorganisation weitgehend selbständig tätig werden können und handlungsfähig im Sinne eigener Tariffähigkeit sind. 93 BGH NJW 2013, 464 Rdn. 11, 16; BAG NZA 2005, 123, 124. 94 Fischer NZA 2014, 343 (im Anschluss an BGH NJW 2013, 464); Bergmann NZA 2013, 57, 59 Fn. 12; vgl. auch OLG Naumburg NZA-RR 1997, 177, 178; AG Dortmund NZA-RR 2018, 474. 95 BSG NZS 2007, 648, 651; MünchKomm-HGB/K. Schmidt § 230 Rdn. 8. Loyal

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b) Zweigniederlassung. Die Zweigniederlassung i. S. v. § 13 HGB ist kein eigenständiges 37 Rechtssubjekt und deshalb als solche nicht rechts- und parteifähig.96 Rechte und Pflichten sind allein dem Unternehmensträger zugeordnet. Wird die Zweigniederlassung dennoch als Partei benannt, ist im Wege der Auslegung der Unternehmensträger als Partei anzusehen. Das gilt auch für Zweigniederlassungen und ähnliche Untergliederungen ausländischer Unternehmen, wenn sie nach dem Gesellschaftsstatut keine eigenständigen Rechtssubjekte sind.97

c) Firma des Kaufmanns. Die Firma des Kaufmanns ist nur dessen Name, unter dem er im 38 Geschäftsverkehr auftritt (§ 17 Abs. 1 HGB), und deshalb nicht eigenständig rechts- und parteifähig. Der Kaufmann kann aber (als natürliche Person oder Handelsgesellschaft) unter seiner Firma klagen und verklagt werden (§ 17 Abs. 2 HGB). Partei ist dann der Kaufmann. Bei einem Inhaberwechsel der Firma im laufenden Prozess bleibt der zunächst unter der Firma verklagte Kaufmann Partei.98

d) Bruchteilsgemeinschaft. Die Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB wird schon allein 39 durch die gemeinschaftliche Inhaberschaft eines Rechts begründet. Nur dadurch entsteht aber noch kein verselbständigter Verband, der nach außen einheitlich auftritt. Deshalb ist die Bruchteilsgemeinschaft als solche nicht rechts- und parteifähig.99 e) Insolvenzmasse. Die Insolvenzmasse (§ 35 InsO) ist kein eigenständiges Rechtssubjekt. Ihr 40 Träger ist weiterhin der Insolvenzschuldner. Zur Verwaltung, Verfügung und Prozessführung über sie ist nur der Insolvenzverwalter befugt (§ 80 InsO), der nach h. M. als gesetzlicher Prozessstandschafter prozessiert, also selbst Partei ist (näher hierzu Vor § 50 Rdn. 25).

f) Nachlass. Die gleichen Erwägungen wie für die Insolvenzmasse (Rdn. 40) gelten auch für 41 den Nachlass. Dieser ist kein eigenständiges Rechtssubjekt, sondern dem Erben als Inhaber zugeordnet. Testamentsvollstrecker und Nachlassverwalter prozessieren über ihn nach h. M. als gesetzliche Prozessstandschafter, sind also selbst Partei (näher hierzu Vor § 50 Rdn. 23, 28).

g) Erbengemeinschaft. Die Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB) ist kein eigenständiges 42 Rechtssubjekt, sondern nur eine gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit, der mit dem Nachlass (Rdn. 41) ein Sondervermögen zugeordnet ist.100 Sie ist nicht auf eine dauerhafte Teilnahme am Rechtsverkehr ausgelegt, sondern auf eine interne Auseinandersetzung. So verfügt sie auch nicht über eigene Organe, durch die sie im Rechtsverkehr handeln kann. Sie ist deshalb nicht rechts- und parteifähig. Wenn die Erben sich für eine dauerhafte Verwaltung des Nachlasses aber eine rechtsfähige Organisationsstruktur schaffen, mit der sie am Rechtsverkehr teilnehmen (z. B. BGB-Außengesellschaft), ist dieses Gebilde nach den für es geltenden Regeln rechtsund parteifähig.

96 LG Aurich NJW-RR 1998, 1255; MünchKomm-HGB/Krafka, 5. Aufl. 2021, § 13 Rdn. 20. 97 MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 44. 98 OLG Frankfurt a. M. MDR 1985, 676; Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 50 Rdn. 7. 99 OLG Frankfurt a. M. GRUR-RR 2016, 448 Rdn. 11; BeckOK BGB/Gehrlein § 741 Rdn. 11; Bork ZIP 2001, 545, 548 f. 100 BGH NJW 2006, 3715, 3716, auch zum Folgenden. 93

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43 h) Gütergemeinschaft. Die Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) und die fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483 ff. BGB) sind keine selbständigen Rechtssubjekte, sondern Gesamthandsgemeinschaften, denen das Gesamtgut als Sondervermögen zugewiesen ist.101 Sie sind nicht auf eine eigenständige Teilnahme am Rechtsverkehr ausgelegt und weder rechts- noch parteifähig.

6. Parteifähigkeit von Ausländern 44 a) Allgemeines. Die Prozessvoraussetzung der Parteifähigkeit entscheidet darüber, ob für oder gegen ein Subjekt gerichtlich vorgegangen werden kann. Sie soll nur solche Subjekte aus dem Prozess heraushalten, deren Beteiligung von Vornherein zweckwidrig ist, weil sie schon aufgrund ihrer allgemeinen rechtlichen Verfassung generell nicht als Träger von Rechten und Pflichten in Betracht kommen (Rdn. 14). Verneint man die Parteifähigkeit hingegen vorschnell, können empfindliche Rechtsschutzlücken entstehen. Gerade bei Ausländern muss berücksichtigt werden, dass sich die Zweckmäßigkeit ihrer Prozessbeteiligung aus verschiedenen (alternativen) rechtlichen Gründen ergeben kann.

45 b) Anknüpfung an die Rechtsfähigkeit. Die Parteifähigkeit als prozessrechtliche Regelung unterliegt grundsätzlich dem anzuwendenden Verfahrensrecht, also regelmäßig der lex fori.102 Ist deutsches Verfahrensrecht anzuwenden, bestimmt sich die Parteifähigkeit nach § 50, der in Absatz 1 an die Rechtsfähigkeit anknüpft.103 Diese ist bei einem Fall mit Auslandsbezug nach dem Recht zu bestimmen, das vom internationalen Privatrecht zur Anwendung berufen ist. Existiert keine Spezialregelung, ist bei natürlichen Personen nach Art. 7 Abs. 1 EGBGB auf das Recht des Staats abzustellen, dem die Person angehört. Über die Vorfrage, ob eine Person eine bestimmte Staatsangehörigkeit hat, entscheidet das Recht des betroffenen Staats (in Deutschland das StAG). Die Rechtsfähigkeit einer juristischen Person oder sonstigen Gesellschaft bestimmt sich nach dem Recht, das gemäß dem Kollisionsrecht auf die Gesellschaft anzuwenden ist (Gesellschaftsstatut).104 Für eine Gesellschaft, die in einem Mitgliedstaat der EU nach dessen Recht gegründet wurde, ist wegen der Niederlassungsfreiheit das Recht des Gründungsstaats maßgeblich („Gründungstheorie“).105 Gleiches gilt für die in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens gegründeten Gesellschaften.106 Für Gesellschaften aus anderen Staaten ist hingegen das Recht am Ort des effektiven Verwaltungssitzes maßgeblich („Sitztheorie“).107 Bei Mehrstaatigkeit führt Art. 5 Abs. 1 EGBGB zur Anwendung nur eines der Heimatrechte. 46 Diese Beschränkung passt aber nicht auf den rechtsschutzfördernden Zweck der Parteifähigkeit. Vielmehr sollte es für diese genügen, dass nach irgendeinem der Heimatrechte die Rechtsfähigkeit der Person zu bejahen ist. Für Staatenlose oder Flüchtlinge nach der Genfer Flüchtlingskonvention ist das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt oder – wenn dieser nicht existiert – am 101 MünchKomm-BGB/Münch § 1416 Rdn. 3. 102 Vgl. BGH NZG 2017, 394 Rdn. 16 ff. (Unterbrechung des Verfahrens entsprechend §§ 239, 241, wenn eine in Deutschland verklagte Limited nach Rechtshängigkeit im Gründungsstaat England gelöscht wurde, sofern ihre Wiedereintragung betrieben wird oder betrieben werden kann). 103 KG NJW 2014, 2737. 104 OLG Karlsruhe NZG 2018, 757 Rdn. 13. 105 EuGH C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632 – Überseering BV; BGH NJW 2003, 1461; NZG 2016, 1187 Rdn. 13; WM 2019, 930, 932; OLG Rostock NZG 2020, 267 Rdn. 9; OLG Braunschweig 10.6.2020 – 3 W 6/18; BeckRS 2020, 12173 Rdn. 80; OLG Karlsruhe NZG 2018, 757 Rdn. 14; Heckschen GWR 2020, 449; zu Stiftungen Werner ZEV 2017, 181, 183 ff. 106 BGH NJW 2005, 3351 (Liechtenstein). 107 BGH NJW 2009, 289 (Schweiz); OLG Braunschweig 10.6.2020 – 3 W 6/18; BeckRS 2020, 12173 Rdn. 80. Im Verhältnis zu den USA gilt nach Art. 3 Nr. 2 EGBGB vorrangig die völkervertragliche Vereinbarung Art. XXV Abs. 5 S. 2 des deutsch-amerikanischen Handelsvertrags; BGH NJW-RR 2013, 487 Rdn. 16; NZG 2005, 44; OLG Braunschweig 10.6.2020 – 3 W 6/18, BeckRS 2020, 12173 Rdn. 80. Loyal

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schlichten Aufenthalt der Person maßgeblich (Art. 5 Abs. 2 EGBGB,108 Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention).109

c) Anknüpfung an das Heimatrecht. Über die vorstehende Regel (Rdn. 46) hinaus sind Aus- 47 länder auch immer dann parteifähig, wenn das Recht ihrer Staatsangehörigkeit ihre Parteifähigkeit anordnet, und zwar unabhängig davon, ob sie rechtsfähig sind oder ihnen nach deutschem Recht die Parteifähigkeit zukommt.110 Grundlage hierfür ist eine ungeschriebene prozessrechtliche Kollisionsregel zugunsten des Heimatrechts der Person.111 Nur so lassen sich auch diejenigen ausländischen Personen erfassen, die zwar nach ihrem Heimatrecht nicht (allgemein) rechtsfähig, aber parteifähig sind. d) Anknüpfung an eine besondere Parteifähigkeit nach der lex fori. Ferner sind auch 48 diejenigen ausländischen Personen parteifähig, die zwar weder rechtsfähig noch nach ihrem Heimatrecht parteifähig sind, jedoch nach deutschem Recht eine besondere Parteifähigkeit haben (§ 55 analog).112 Auf diesem Weg wird insbesondere solchen Gesellschaften, welche die Rechts- und Parteifähigkeit nach ihrem Heimatrecht verloren haben, zum Zwecke der Abwicklung eine Parteifähigkeit nach deutschem Recht zugesprochen, solange sie noch in Deutschland Vermögen haben.113 7. Berücksichtigung und Folgen der fehlenden Parteifähigkeit a) Berücksichtigung von Amts wegen. Die Parteifähigkeit (einschließlich der Parteiexistenz) 49 ist nach § 56 Abs. 1 in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen (näher hierzu Art. 56 Rdn. 2 ff.).

b) Prozesshandlungen aa) Grundsatz. Die nicht existente oder nicht parteifähige Partei kann nicht wirksam Prozess- 50 handlungen vor- oder entgegennehmen.114 bb) Ausnahme: Zulassungsstreit. Im Streit über ihre Parteifähigkeit gilt die betreffende Par- 51 tei bis zur rechtskräftigen Klärung als parteifähig.115 Nur dadurch kann nämlich die Unklarheit über die Zulässigkeit des Verfahrens effektiv in den von der ZPO vorgesehenen (und regelmäßig an die Parteifähigkeit anknüpfenden) verfahrensrechtlichen Bahnen beseitigt werden. Eine Sachentscheidung kann sie selbst zulässig mit Rechtsmitteln anfechten, um ihre fehlende Par-

108 109 110 111 112

Schack IZVR, Rdn. 648. Vgl. auch Erman/Stürner Art. 7 EGBGB Rdn. 2. OLG Karlsruhe NZG 2018, 757 Rdn. 13 f. OLG Karlsruhe NZG 2018, 757 Rdn. 13 f. Soergel/Lüderitz, 12. Aufl., Anh. Art. 10 EGBGB Rdn. 29; MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 61; a. A. Stein/ Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 48. 113 BGH NZG 2017, 347 Rdn. 13 f. (Limited mit Sitz in Nassau/Bahamas); KG NJW 2014, 2737 (englische Limited); OLG Stuttgart NJW 1974, 1627, 1628. 114 BGH NJW 1972, 1714; Hk-ZPO/Bendtsen § 50 Rdn. 12. 115 BGH NZBau 2017, 236 Rdn. 20; NJW 2010, 3100. 95

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teifähigkeit geltend zu machen.116 Verneint das Rechtsmittelgericht die Parteifähigkeit, weist es die Klage als unzulässig ab.117 Wurde ihr Begehren in der Vorinstanz mangels Parteifähigkeit als unzulässig abgewiesen, kann sie selbst zulässig Rechtsmittel einlegen, um ihre Parteifähigkeit geltend zu machen.118 Verneint auch das Rechtsmittelgericht die Parteifähigkeit, wird das Rechtsmittel als unbegründet zurückgewiesen.119 Gleiches gilt für die nichtexistente Partei.120 Außerdem ist das von einer nicht existenten oder nicht parteifähigen Partei gegen eine Sachentscheidung eingelegte Rechtsmittel auch dann als zulässig zu behandeln, wenn die Partei nicht ihre fehlende Parteifähigkeit geltend macht, sondern eine andere Sachentscheidung anstrebt. Die fehlende Parteifähigkeit ist dann auf der Ebene der Begründetheit des Rechtsmittels zu berücksichtigen, also durch Abweisung der Klage als unzulässig, weil andernfalls die falsche erstinstanzliche Entscheidung fortbesteht.121 Davon ist aber eine Ausnahme zu machen, wenn die existente, aber nicht parteifähige Partei in der ersten Instanz einen Teilerfolg errungen hat und nun mit ihrem alleinigen Rechtsmittel einen weitergehenden Erfolg anstrebt. Hier ist wegen des Verschlechterungsverbots eine Abweisung der Klage als unzulässig nur in dem vom Kläger angegriffenen Umfang des Urteils möglich (s. auch 4. Aufl., § 528 Rdn. 40). Bei der nicht existenten Partei kann dieses Problem nicht entstehen, da das Sachurteil über sie unwirksam ist (Rdn. 55).122 Die im Prozess fingierte begrenzte Parteifähigkeit gilt auch für das sich anschließende Kos52 tenfestsetzungsverfahren und berechtigt die betreffende Partei, einen Antrag auf Kostenfestsetzung zu stellen.123 Die Kostenfestsetzung begründet nach verbreiteter Auffassung einen Kostenerstattungsanspruch zugunsten oder zulasten der nicht parteifähigen oder nicht existenten Partei.124 Das ist aber eine nicht zweckmäßige Hypertrophie der fingierten Parteifähigkeit, weil ein Kostenerstattungsanspruch zugunsten oder zulasten einer nicht rechtsfähigen oder sogar nicht existenten Person weder rechtlich möglich noch praktisch sinnvoll ist.125 Allenfalls sollte die Kostenfestsetzung zugunsten oder zulasten der rechtsfähigen Person erfolgen, die für die nicht parteifähige Partei handelte.126 Die rechtlich überzeugendste Lösung ist eine entsprechende Kostenentscheidung des Gerichts wie in den Fällen eines zunächst am Prozess beteiligten „Scheinbeklagten“ (Rdn. 9).127 Im Übrigen können auch alternative materiellrechtliche Erstattungsansprüche bestehen.

53 c) Erlangung der Parteifähigkeit während des Prozesses. Wird eine zunächst nicht parteifähige Partei während des Prozesses parteifähig (etwa durch eine Registereintragung oder einen 116 BGH NJW 2010, 3100 f. 117 BGH NJW 1964, 203 (zur gesetzlichen Vertretung). 118 BGH NJW 2010, 3100 f.; vgl. auch BGH NJW 2000, 289 (zur Prozessfähigkeit); a. A. für den Fall, dass ein auf die Prozessunfähigkeit gestütztes Prozessurteil angefochten wird, OLG Karlsruhe NZG 2013, 1261. 119 Vgl. MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 56 zur Prozessfähigkeit. 120 BGH NJW 2010, 3100 f. 121 BGH NJW 2010, 3100, 3101; insofern zustimmend Lindacher LMK 2010, 307931; ebenso für die Prozessfähigkeit BGH NJW 2000, 289, 291. 122 Im Fall BGH NJW 2010, 3100, 3101 ging es um das Rechtsmittel einer nicht existenten Partei, das sich gegen eine vollständige Klageabweisung in der Vorinstanz richtete. 123 BGH NJW 2008, 528, 529 (nicht existente Partei); OLG Düsseldorf r + s 2009, 42, 43 (nicht existente Partei); Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 11. 124 BGH NJW 2008, 528, 529 (zugunsten der Partei); LG Frankfurt a. M. 19.8.2015 – 2-13 T 84/15, BeckRS 2015, 15868 (zulasten der Partei); a. A. OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 1217; s. ferner die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 125 Stieper ZZP 121 (2008), 351, 373 f. 126 So OLG München NJW-RR 1999, 1264, 1265; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 27; wohl auch Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 13; auch hiergegen OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 1217; Stieper ZZP 121 (2008), 351, 374 f. 127 Stieper ZZP 121 (2008), 351, 375 ff. Loyal

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sonstigen konstitutiven Akt), kann sie den Prozess fortführen, und zwar mit oder ohne rückwirkende Genehmigung128 der bisherigen Prozessführung (näher zur Genehmigung § 52 Rdn. 19). Steht die betreffende Partei auf der Beklagtenseite und führt sie den Prozess nicht fort, muss die Klage erneut an sie zugestellt werden.129

d) Gerichtliche Entscheidung aa) Prozessabweisung. Für und gegen die nicht parteifähige Partei darf keine Sachentschei- 54 dung ergehen. Die Klage ist vielmehr als unzulässig abzuweisen.130 Die Kosten trägt bei einer Klage einer nicht existenten Partei diejenige Person, die den Prozess auf der Klägerseite veranlasst hat (etwa als vermeintlicher gesetzlicher Vertreter).131 Gleiches gilt bei der Klage einer existenten, aber nicht parteifähigen Partei.132

bb) Sachentscheidung trotz fehlender Parteifähigkeit. Ergeht gegenüber einer nicht exis- 55 tenten Partei eine Sachentscheidung, ist diese unwirksam,133 wobei aber zur Beseitigung des Scheins einer wirksamen Entscheidung eine Wiederaufnahmemöglichkeit in analoger Anwendung von § 579 Abs. 1 Nr. 4 vertreten wird (s. auch 4. Aufl., § 579 Rdn. 38).134 Ergeht gegenüber einer zwar existenten, aber nicht parteifähigen Partei eine Sachent- 56 scheidung, ist diese nach h. M. wirksam135 und mit Rechtsmitteln anfechtbar. Werde sie rechtskräftig, könne sie mit der Nichtigkeitsklage beseitigt werden (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 analog;136 str., näher hierzu 4. Aufl., § 579 Rdn. 37). Bei einem Leistungsurteil zugunsten der nicht parteifähigen Partei entsteht jedoch das Problem, dass ihr prozessrechtlich ein Anspruch zugeordnet wird, obwohl sie als Rechtsträger von der Rechtsordnung gerade nicht anerkannt ist. Das ist nicht nur ein begriffliches Problem, weil hinter der Verneinung der Rechts- und Parteifähigkeit Sacherwägungen stehen, bei denen es auch darum gehen kann, ob einer Person nach ihrer Struktur überhaupt sinnvoll Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Ob hier in der Praxis Probleme entstehen können, hängt von der jeweiligen Partei ab. So ist etwa ein Leistungsurteil zugunsten einer nicht parteifähigen Erbengemeinschaft leicht zu handhaben, weil dieser Verband rechtlich klar definiert und strukturiert ist. Das Zuordnungsobjekt der prozessrechtlichen Möglichkeit der Leistungsdurchsetzung sind dann die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Im Grunde zeigt sich daran nur, dass eine generelle Rechts- und Parteifähigkeit der Erbengemeinschaft dogmatisch kein Problem wäre. Anders kann es aber bei einem Verband sein, der keine klare rechtliche Kontur und Organisation hat. Hier bleibt die Zuordnung 128 BGHZ 51, 27, 29 = NJW 1969, 188; BGH NJW 1972, 1714; OLG Köln NJW-RR 2000, 490, 491; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 50 Rdn. 10.

129 Vgl. BGH NJW 1972, 1714. 130 BGH NJW 2011, 778 Rdn. 45. 131 BGH 25.1.1999 – II ZR 383/96, BeckRS 1999, 30043871 (nicht existente Vor-GmbH); BGH NJW-RR 1995, 1237, 1238 (nicht existenter Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit); BGH 8.4.1976 – II ZR 212/74, BeckRS 2010, 17612 Rdn. 16 (nicht existenter Verein); OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 1996, 1213 (Veranlasser sei aber nicht der Rechtsanwalt, der das Mandat gutgläubig wahrgenommen habe); Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 13. 132 Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 12. Nach MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 48 kann jedoch eine Kostenentscheidung gegen das parteiunfähige Gebilde selbst ergehen, wenn es seiner Art nach Vollstreckungsschuldner sein kann. 133 BGH NJW 2010, 3100, 3101; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 57; Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 13; a. A. BayOLGZ 1986, 223; Stieper ZZP 121 (2008), 351, 368 ff. 134 Vgl. nur MünchKomm/Braun/Heiß § 579 Rdn. 20 m. w. N. 135 Musielak/Voit/Musielak § 579 Rdn. 6; MünchKomm/Lindacher/Hau § 50 Rdn. 57; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 43 Rdn. 44; a. A. Wieser ZZP 84 (1971), 304, 309. 136 Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 12. 97

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des Anspruchs und der Vollstreckungsbefugnis möglicherweise unklar, etwa weil nicht zu ermitteln ist, welchen konkreten Umfang der Verband hat und wer für ihn handeln darf. Helfen kann man in solchen Problemfällen vielleicht damit, dass man schon die Existenz der Partei verneint und damit zur Unwirksamkeit des Urteils gelangt.

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§ 51 Prozessfähigkeit; gesetzliche Vertretung; Prozessführung (1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten. (2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich. (3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1896 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.

Schrifttum Baumann Von der Funktion von Prozess- und Verhandlungsfähigkeit und der Rechtswohltat der Sachentscheidung, FG K. Peters (1984), 7; Beise Beschränkung der Prozessführungsmacht des GmbH-Geschäftsführers in Ausnahmefällen, GmbHR 1987, 259; Bockholdt Rechtliche Probleme beim Umgang mit querulatorischen und möglicherweise prozessunfähigen Klägern, NZS 2020, 169; Bokelmann Der Prozess gegen eine im Handelsregister gelöschte GmbH, NJW 1977, 1130; Bork Die Prozessfähigkeit nach neuem Recht, MDR 1991, 97; Born/Ghassemi-Tabar/Gehle Probleme der gesetzlichen Vertretung von Handelsgesellschaften im gesellschaftsinternen Rechtsstreit, NJW 2015, 2215; Christmann Die Zustellung an Minderjährige, DGVZ 1994, 65; Dunz Der Beklagte und sein „besonderer Vertreter“ (§ 57 ZPO), NJW 1961, 441; Engisch Prozessfähigkeit und Verhandlungsfähigkeit, FS Rosenberg (1949), 101; Fischer Vollstreckungsschutzantrag, Prozessfähigkeit und partielle Geschäftsunfähigkeit, WuM 2012, 178; Grundmann Der Minderjährige im Zivilprozess (1980); Hager Die Rechtsbehelfsbefugnis des Prozessunfähigen, ZZP 97 (1984), 174; A. Hueck Die Vertretung von Kapitalgesellschaften im Prozess, FS Bötticher (1969), 197; Jacoby Die Zustellung an unerkannt Prozessunfähige, ZMR 2007, 327; Kahlke Zur Beschaffenheit der Prozessfähigkeit, ZZP 100 (1987), 10; Kralik Die Prozessfähigkeit des Ausländers, ZfRV 1970, 161; Kutzer Prozesspfleger statt Notgeschäftsführer – ein praktikabler Ausweg in Verfahren gegen organlose Kapitalgesellschaften, ZIP 2000, 654; Lange/Dreher Der Führende in der Mitversicherung, VersR 2008, 289; Laubinger Prozessfähigkeit und Handlungsfähigkeit, FS Ule (1987), 161; Loritz Rechtsprobleme der Vertretung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Zivilprozess bei Unwirksamkeit von Anteilsübertragungen, FS Nakamura (1996), 339; Lube Die Prozessfähigkeit eines Querulanten im Verfahren, MDR 2009, 63; Lukes Der beschränkt Geschäftsfähige als Prozessvertreter, ZZP 69 (1965), 141; Lutz Prozessvertretung der GmbH gegenüber dem Geschäftsführer und actio pro socio bei einstweiligen Verfügungen, NZG 2015, 424; Musielak Die Beweislastregeln bei Zweifeln an der Prozessfähigkeit, NJW 1997, 1736; Oda Die Prozessfähigkeit als Voraussetzung und Gegenstand des Verfahrens (1997); Pagenstecher Werden die Partei- und Prozessfähigkeit eines Ausländers nach seinem Personalstatut oder nach den Sachnormen der lex fori beurteilt?, ZZP 64 (1951), 276; M. Reinicke Entspricht die objektive Beweislast bei der Prozessfähigkeit derjenigen bei der Geschäftsfähigkeit?, FS Lukes (1989) 755; ders. Der Zugang des Minderjährigen zum Zivilprozess (1989); Röhl Prozessfähigkeit Geisteskranker, JZ 1956, 309; Schaloske Das Vertragsrecht der sogenannten offenen Mitversicherung, VersR 2007, 606; Weber-Grellet Verlust der Prozessfähigkeit einer durch einen Prozessbevollmächtigten vertretenen GmbH während des Prozesses, NJW 1986, 2559.

Übersicht I.

Überblick

II.

Prozessfähigkeit

III.

1 2

99 https://doi.org/10.1515/9783110437003-003

1. 2.

Gesetzliche und organschaftliche Vertretung prozessunfähiger Parteien 3 3 Begriff, Funktion und Wirkung 6 Abgrenzung 6 a) Prozessvollmacht

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§ 51

3. 4.

5.

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b) Sachwalter 7 8 Anknüpfung an das materielle Recht Gesetzliche Vertretung natürlicher Perso9 nen 9 a) Minderjährige 11 b) Volljährige 13 c) Ausländer 14 d) Sonderfälle Vertretung juristischer Personen und sonstiger 15 parteifähiger Verbände a) Juristische Personen des Privat16 rechts aa) Verein, Stiftung und Genossen16 schaft 17 bb) Aktiengesellschaft cc) Kommanditgesellschaft auf Ak18 tien 19 dd) GmbH b) Juristische Personen des öffentlichen 20 Rechts 21 c) Personengesellschaften 21 aa) OHG, KG und Partnerschaft

6.

IV.

22 bb) GmbH & Co KG 23 cc) BGB-Außengesellschaft 24 dd) Vor-Gesellschaften 25 d) Sonstige Verbände 25 aa) Nicht rechtsfähiger Verein bb) Gemeinschaft der Wohnungseigentü26 mer cc) Politische Parteien und Gewerkschaf27 ten e) Ausländische Gesellschaften, Staa28 ten Berücksichtigung und Folgen fehlender ord29 nungsgemäßer Vertretung 29 a) Berücksichtigung von Amts wegen 30 b) Prozesshandlungen 30 aa) Grundsatz 31 bb) Ausnahme: Zulassungsstreit 32 c) Gerichtliche Entscheidung Besondere Ermächtigung zur Prozessfüh33 rung

I. Überblick 1 Absatz 1 regelt Aspekte der Handlungsfähigkeit vor Gericht, nämlich die Prozessfähigkeit, die gesetzliche Vertretung prozessunfähiger Personen sowie die besondere Ermächtigung zur Prozessführung. Absatz 2 ergänzt dies durch die Zurechnung des Verschuldens des gesetzlichen Vertreters. Absatz 3 regelt den Sonderfall der wirksamen rechtsgeschäftlich erteilten Prozessvollmacht durch eine inzwischen prozessunfähige erwachsene natürliche Person.

II. Prozessfähigkeit 2 Absatz 1 regelt in Verbindung mit § 52 die Prozessfähigkeit (s. Erläuterungen zu § 52). Ergänzungen für Sonderfälle sind in §§ 53–55 enthalten.

III. Gesetzliche und organschaftliche Vertretung prozessunfähiger Parteien 1. Begriff, Funktion und Wirkung 3 Auch die Rechte und Pflichten von nicht prozessfähigen Personen müssen gerichtlich durchgesetzt werden können. Das Mittel hierzu ist die Bestellung eines Vertreters kraft Gesetzes oder besonderer Anordnung, der den Prozessunfähigen vor Gericht vertritt oder hierfür rechtsgeschäftlich einen Prozessbevollmächtigten bestellt (Rdn. 6). Partei ist dabei nur der prozessunfähige Vertretene, jedoch nicht der gesetzliche oder organschaftliche Vertreter. Dieser muss für eine wirksame Prozessführung selbst prozessfähig sein (vgl. § 52 Rdn. 4). Außerdem kann er nur über solche Gegenstände für den Prozessunfähigen prozessieren, die seiner Vertretungsmacht unterfallen. Prozesshandlungen, die er als Vertreter mit entsprechender Vertretungsmacht vor- oder entgegennimmt, wirken allein für und gegen den Vertretenen als Partei. Bei Gesamtvertretung durch mehrere gesetzliche Vertreter müssen alle Vertreter bei der ProzessLoyal

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handlung mitwirken.1 Bei Prozesshandlungen des Gegners oder des Gerichts genügt es aber, wenn diese gegenüber einem der Gesamtvertreter vorgenommen werden (vgl. § 170 Abs. 3).2 Das Verschulden des gesetzlichen Vertreters bei der Prozessführung wird dem Vertretenen nach Absatz 2 zugerechnet. Diese Regelung entspricht der Zurechnung des Verschuldens eines Bevollmächtigten gem. § 85 Abs. 2 (s. § 85 Rdn. 10, 19 ff.). Obwohl der gesetzliche oder organschaftliche Vertreter nicht Partei des Verfahrens ist, unterliegt er nach § 455 Abs. 1 der Parteivernehmung. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Vertreter auch Zeuge sein kann, s. 4. Aufl., Vor § 373 Rdn. 20 ff.; zur Nebenintervention durch den Vertreter s. § 66 Rdn. 23. Nur der gesetzliche oder organschaftliche Vertreter kann selbst oder durch von ihm bestellte 4 Prozessvertreter (Rdn. 6) wirksam für die prozessunfähige Partei Prozesshandlungen vor- und entgegennehmen (zur Möglichkeit der Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter s. § 52 Rdn. 19). So ist etwa die Klage gegen einen Prozessunfähigen dem gesetzlichen Vertreter zuzustellen (§ 170 Abs. 1).3 Für und gegen eine nicht ordnungsgemäß gesetzlich vertretene prozessunfähige Partei darf keine Sachentscheidung ergehen. Der Mangel einer zunächst fehlenden ordnungsgemäßen Vertretung kann jedoch noch während des Prozesses beseitigt werden (§ 52 Rdn. 21 ff.). Der Prozessunfähige kann aber auch wirksam von einem Prozessbevollmächtigten vertreten 5 werden, den er (vor dem Verlust der Prozessfähigkeit) oder sein gesetzlicher Vertreter (vor dessen Wegfall) noch wirksam rechtsgeschäftlich bestellt hat.4 Die wirksam erteilte Prozessvollmacht wird nämlich gem. § 86 durch den Verlust der Prozessfähigkeit des Vollmachtgebers nicht berührt, so dass der Rechtsstreit abweichend von § 241 nicht unterbrochen wird (§ 246 Abs. 1).5 Das gilt auch dann, wenn die Prozessvollmacht schon vor Einleitung des Rechtsstreits erteilt wurde.6

2. Abgrenzung a) Prozessvollmacht. Von der gesetzlichen Vertretung Prozessunfähiger abzugrenzen ist die 6 rechtsgeschäftliche Prozessvollmacht, die in den §§ 80 ff. geregelt ist. Der gesetzliche Vertreter muss den Prozess nicht selbst führen, sondern kann hierfür rechtsgeschäftlich einen Prozessvertreter bestellen, der im Prozess den Prozessunfähigen vertritt. Für den Anwaltsprozess (§ 78) muss der nicht selbst postulationsfähige gesetzliche Vertreter einen postulationsfähigen Rechtsanwalt zum Prozessvertreter bestellen. b) Sachwalter. Sachwalter wie etwa der Insolvenzverwalter (§ 80 InsO), der Testamentsvoll- 7 strecker (§ 2205 BGB), der Nachlassverwalter (§ 1984 BGB), der Zwangsverwalter (§ 152 ZVG) und der Nießbrauchsverwalter (§ 1052 BGB) sind nach herrschendem Verständnis keine gesetzlichen Vertreter der von ihrem Handeln betroffenen Rechtsträger (z. B. Insolvenzschuldner oder Erbe), sondern prozessieren über die von ihrer Fremdverwaltung erfasste Vermögensmasse in eigenem Namen als Partei und gesetzliche Prozessstandschafter („Parteien kraft Amtes“, näher hierzu Vor § 50 Rdn. 22 ff.). Auch verlieren die Vermögensträger durch die Anordnung der Fremdverwaltung nicht ihre Prozessfähigkeit, sondern nur die Prozessführungsbefugnis über das von der Fremdverwaltung erfasste Vermögen. 1 Musielak/Voit/Weth § 51 Rdn. 12. 2 Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 11. 3 Die gesetzlichen Vertreter sind nach §§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 1 bereits in der Klageschrift zu bezeichnen. Bei Zustellung an den richtigen Vertreter schadet dessen Falschbezeichnung nicht; BGH NJW-RR 2017, 812 Rdn. 18 (Aufsichtsrat statt Vorstand einer Genossenschaft). 4 BGH NZG 2019, 511 Rdn. 23; NJW 2011, 1739 Rdn. 14. 5 BGH NJW 2011, 1739 Rdn. 14. Nach Bork MDR 1991, 97, 99 ist dem Prozessvertreter jedoch Gelegenheit zu geben, sich bei dem (noch zu bestellenden) gesetzlichen Vertreter rückzuversichern. 6 BGH NZG 2019, 511 Rdn. 23. 101

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3. Anknüpfung an das materielle Recht 8 Ebenso wie für die Prozessfähigkeit verweist Absatz 1 auch für die Bestimmung des gesetzlichen Vertreters des Prozessunfähigen auf die „Vorschriften des bürgerlichen Rechts“ (unter Vorbehalt abweichender Regelungen in den §§ 50 ff). Die Person des gesetzlichen Vertreters sowie die konkrete Ausgestaltung und Reichweite seiner Vertretungsmacht bestimmen sich also nach dem materiellen Privatrecht. Zwar fehlt für die gesetzliche Prozessvertretung ein konkretisierender Verweis auf die Vorschriften der Geschäftsfähigkeit wie in § 52. Doch ergibt sich aus der historischen Perspektive und der Anknüpfung der Prozessfähigkeit an die Geschäftsfähigkeit, dass auch für die gesetzliche Prozessvertretung die Regelungen zur Vertretung von (nicht voll) geschäftsfähigen Personen beim Abschluss von Rechtsgeschäften maßgeblich sind. Für juristische Personen des öffentlichen Rechts kommt es auf die entsprechenden Normen des öffentlichen Rechts an.

4. Gesetzliche Vertretung natürlicher Personen 9 a) Minderjährige. Grundsätzlich nicht prozessfähig sind Minderjährige (s. § 52 Rdn. 7, 9). Sie werden von ihren Eltern gesetzlich vertreten (§ 1629 Abs. 1 S. 1 BGB). Steht beiden Elternteilen das Sorgerecht zu, sind sie Gesamtvertreter (§ 1629 Abs. 1 S. 2 BGB). Bei Gefahr in Verzug kann ein Elternteil auch allein klagen, wenn dies zum Wohl des Kindes notwendig ist (§ 1629 Abs. 1 S. 4 BGB). Ein allein sorgeberechtigter Elternteil vertritt das Kind allein (§ 1629 Abs. 1 S. 3 BGB). Gleiches gilt, wenn einem Elternteil die Entscheidungsbefugnis vom Familiengericht übertragen wurde (§§ 1629 Abs. 1 S. 3, 1628 BGB). Nach einer Adoption wird der Minderjährige vom Annehmenden oder den Annehmenden gemeinschaftlich gesetzlich vertreten (§§ 1754 f. BGB). Sind die Eltern von der Vertretung ausgeschlossen oder hat ein Kind keine Eltern mehr, ist der Vormund der gesetzliche Vertreter (§§ 1773, 17937 BGB). Ist dieser verhindert, so tritt ein Pfleger an seine Stelle (§§ 1795 ff., 19098 BGB). 10 Die Vertretungsmacht der Eltern ist in den Fällen des § 1795 BGB9 sowie bei gerichtlicher Entziehung für bestimmte Angelegenheiten ausgeschlossen (§ 1629 Abs. 2 S. 1 und 3 BGB). An ihre Stelle tritt ein Pfleger (§ 1909 Abs. 1 BGB)10. Soweit der Minderjährige nach den §§ 112, 113 BGB gegenständlich beschränkt voll geschäftsfähig ist, ist er im Umfang dieser Geschäftsfähigkeit auch prozessfähig. Die gesetzliche Prozessvertretungsmacht der Eltern wird verdrängt.

11 b) Volljährige. Ist ein Volljähriger ausnahmsweise nicht prozessfähig und Absatz 3 nicht anwendbar, wird er von seinem Betreuer gesetzlich vertreten (§ 1902 BGB)11. Zu den Auswirkungen der Betreuung auf die Prozessfähigkeit des Betreuten s. § 52 Rdn. 8 und die Kommentierung zu § 53. Vorrang gegenüber einer Betreuung hat eine schriftliche Bevollmächtigung gem. Absatz 3. 12 Diese Regelung zielt auf das Institut der Vorsorgevollmacht12 ab und soll es den Betroffenen ermöglichen, auch ihre prozessuale Vertretung für den Fall eines späteren Verlusts der Geschäfts- und Prozessfähigkeit weitgehend privatautonom zu bestimmen.13 Sie gilt auch für die Vermögensauskunft samt eidesstattlicher Versicherung.14 Die Wirksamkeit der Vollmacht setzt

7 Ab dem 1.1.2023: § 1789 Abs. 2 S. 1 BGB. 8 Ab dem 1.1.2023: § 1809 BGB. 9 Ab dem 1.1.2023: § 1824 BGB. 10 Ab dem 1.1.2023: § 1809 BGB. 11 Ab dem 1.1.2023: § 1823 BGB. 12 Vgl. auch BGH NJW-RR 2015, 836 Rdn. 14. 13 BT-Drs. 15/2494, 39. 14 BGH NJW 2020, 1143 Rdn. 24; Sahm NJW 2017, 1207, 1208. Loyal

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voraus, dass der Vollmachtgeber bei ihrer Erteilung noch geschäftsfähig war.15 Der Bevollmächtigte wird für das Verfahren einem gesetzlichen Vertreter gleichgestellt, sofern er ebenso gut zur Vertretung der Partei geeignet ist wie ein Betreuer und deshalb die Erforderlichkeit einer Betreuung nach § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB16 entfällt.17 Letzteres soll nach den Gesetzesmaterialien nicht der Fall sein, wenn die Vollmacht eine ganz andere Zielrichtung hatte als die Vermeidung einer Betreuung.18 Deshalb stellt die einfache Prozessvollmacht, die einem Rechtsanwalt für den konkreten Rechtsstreit erteilt wurde, diesen bei einem späteren Eintritt der Prozessunfähigkeit der Partei nicht über Absatz 3 einem gesetzlichen Vertreter gleich. Vielmehr entfällt der Betreuungsbedarf nur dann, wenn der Bevollmächtigte nicht nur technisch zur sachgerechten Führung des Prozesses fähig ist, sondern darüber hinaus nach dem Willen des Vollmachtgebers (jedenfalls für den vom Prozess betroffenen Bereich) eine umfassende Entscheidungsbefugnis haben soll. Eine Vertretung durch eine juristische Person ist bewusst ausgeschlossen.19 Die Voraussetzungen des Absatz 3 hat das Prozessgericht von Amts wegen zu prüfen.20 Verliert die Partei erst während des Prozesses die Geschäfts- und Prozessfähigkeit, wird das Verfahren zunächst nach § 241 unterbrochen und unter den dort genannten Voraussetzungen fortgesetzt, wobei an die Stelle des gesetzlichen Vertreters der Bevollmächtigte gem. Absatz 3 tritt.21 Wird die Partei im Verfahren wirksam von einem Prozessbevollmächtigten vertreten, der nicht die Voraussetzungen von Absatz 3 erfüllt, kommen die §§ 86, 246 zur Anwendung.22

c) Ausländer. Die gesetzliche Vertretung von Kindern bestimmt sich nach Art. 21 EGBGB. Zwar 13 wird Art. 21 EGBGB von Art. 16 f. KSÜ23 verdrängt,24 doch ist nach beiden Regelungen für das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes maßgeblich. Die gesetzliche Vertretung von Personen, die unter Vormundschaft, Betreuung oder Pflegschaft stehen, ist grundsätzlich nach dem von Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGBGB zur Anwendung berufenen Recht zu bestimmen. Maßgeblich ist danach das Heimatrecht der prozessunfähigen Person. Dieses entscheidet auch darüber, ob zusätzlich noch eine Ermächtigung zur Prozessführung erforderlich ist.25 Für Ausländer mit gewöhnlichem oder – bei fehlendem gewöhnlichen – einfachen Aufenthalt im Inland kann jedoch ein Betreuer als gesetzlicher Vertreter nach deutschem Recht bestellt werden (Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGBGB). In diesem Fall gilt allein deutsches Recht. Gegenüber Art. 24 EGBGB vorrangig zu beachten sind für die Bestimmung des gesetzlichen Vertreters aber zahlreiche staatsvertragliche Sonderregelungen,26 etwa das ESÜ.27

15 BT-Drs. 15/4874, 28. 16 Ab dem 1.1.2023: § 1814 Abs. 3 S. 2 Nr. 1. 17 OLG Brandenburg ZEV 2020, 493 Rdn. 11 (Generalvollmacht für einen Rechtsanwalt); OLG Koblenz ZEV 2016, 462 Rdn. 4. Daran fehlt es insbesondere dann, wenn die gerichtliche Vertretung in der Vorsorgevollmacht ausgeschlossen ist; BGH ZEV 2015, 536 Rdn. 15. 18 BT-Drs. 15/4874, 28. 19 BT-Drs. 15/4874, 28; vgl. auch BGH NJW 2020, 1143 Rdn. 20. 20 BGH NJW 2020, 1143 Rdn. 29; vgl. auch BT-Drs. 15/4874, 28 f. 21 Vgl. BT-Drs. 15/4874, 28. 22 BT-Drs. 15/4874, 28. 23 Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19.10.1996 (BGBl. II, 2009, 602). 24 Vgl. OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2020, 195 Rdn. 6 (Vertretung eines Minderjährigen im Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft); OLG München ZEV 2017, 582 Rdn. 24 (Vertretung eines Minderjährigen im Grundbuchverfahren). 25 Stein/Jonas/Jacoby § 55 Rdn. 7. 26 Vgl. MünchKomm/Lipp Art. 24 EGBGB Rdn. 8 ff. 27 Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen vom 13.1.2000 (BGBl. II, 2007, 323). 103

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14 d) Sonderfälle. Für die Leibesfrucht (Nasciturus) bestimmt § 1912 BGB den gesetzlichen Vertreter, der sie im Prozess vertritt (s. auch § 50 Rdn. 18). Gesetzlicher Vertreter eines Abwesenden ist in Vermögensangelegenheiten der Abwesenheitspfleger (§ 1911 BGB). Für eine unbekannte Person kann ein Pfleger nach § 1913 BGB bestellt werden. Bei ungesicherten Nachlässen kann das Gericht für denjenigen, der Erbe sein wird, einen Nachlasspfleger nach § 1960 Abs. 2 BGB bestellen.

5. Vertretung juristischer Personen und sonstiger parteifähiger Verbände 15 Die Frage nach der Prozessfähigkeit von juristischen Personen und sonstigen parteifähigen Verbänden ist aus praktischer Sicht müßig, da sie ohnehin nur durch ihre Organe handeln können (§ 52 Rdn. 3). Die sich aus der gesetzlichen, vertraglichen oder satzungsmäßigen Verfassung des jeweiligen Verbands ergebende Vertretungsbefugnis erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Vertretung des Verbands im Prozess. Die organschaftlichen Vertreter sind als die gesetzlichen Vertreter des Verbands i. S. v. §§ 51, 56 anzusehen.28

a) Juristische Personen des Privatrechts 16 aa) Verein, Stiftung und Genossenschaft. Der Verein, die Stiftung und die Genossenschaft werden grundsätzlich von ihrem Vorstand vertreten (§§ 26, 86 BGB, § 24 Abs. 1 S. 1 GenG).29 Daneben kann für bestimmte Konstellationen auch eine besondere Vertretungsmacht bestehen (Notvorstand gem. § 29 BGB;30 besonderer Vertreter nach § 30 BGB; Liquidatoren gem. § 48 Abs. 2 und 3 BGB). Bei Gefahr in Verzug kann ein Prozesspfleger nach § 57 bestellt werden.

17 bb) Aktiengesellschaft. Die AG wird von ihrem Vorstand vertreten (§ 78 AktG). Erhebt ein Aktionär Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage, sind Vorstand und Aufsichtsrat gesetzliche Vertreter in Gesamtvertretung (§§ 246 Abs. 2 S. 2, 249 Abs. 1, 275 Abs. 4 AktG). Klagt der Vorstand oder ein Vorstandsmitglied, vertritt der Aufsichtsrat die AG (§§ 112, 246 Abs. 2 S. 3 AktG). Dieser wird nicht seinerseits durch den Aufsichtsratsvorsitzenden vertreten, sondern handelt als Organ der AG im Beschlusswege.31 Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats besteht auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern.32

18 cc) Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die KGaA wird von ihren persönlich haftenden Gesellschaftern vertreten (§ 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 125, 161 Abs. 2, 170 HGB). Die Kommanditaktionäre werden bei Prozessen mit den persönlich haftenden Gesellschaftern vom Aufsichtsrat oder von besonderen von der Hauptversammlung gewählten Vertretern vertreten (§ 287 Abs. 2 S. 1 AktG). Für die Liquidation gilt § 290 AktG. 28 Vgl. auch MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 7, § 54 Rdn. 5. 29 Zur Vertretung der Genossenschaft gegenüber dem Vorstand s. § 39 GenG. Für eine analoge Anwendung von § 46 Nr. 8 GmbHG bei Rechtsstreitigkeiten des Vereins mit einem Vorstandsmitglied MünchKomm-BGB/Leuschner § 26 Rdn. 38. 30 Für den Vorrang der Bestellung eines Prozesspflegers gem. § 57 gegenüber der Bestellung eines Notvorstands nach § 29 BGB, wenn es nur um einen einzelnen Prozess geht, OLG Saarbrücken 24.2.2016 – 5 W 6/16, BeckRS 2016, 16012 Rdn. 38 f. 31 BGH NZG 2013, 792 Rdn. 22; dazu Born/Ghassemi-Tabar/Gehle NJW 2015, 2215, 2219. 32 BGH NZG 2013, 792 Rdn. 22; NJW 2004, 1528. Das gilt auch für den Fall, dass die Witwe eines früheren Vorstandsmitglieds Ansprüche aus einer Versorgungszusage gegen die AG einklagt; BGH NJW-RR 2007, 98. Loyal

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dd) GmbH. Vertreter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) sind die Geschäftsfüh- 19 rer (§ 35 S. 1 GmbHG). In Verfahren zwischen dem (auch ausgeschiedenen)33 Geschäftsführer und der GmbH wird diese vom Aufsichtsrat vertreten (§ 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 112 AktG).34 Existiert kein Aufsichtsrat, gilt § 46 Nr. 8 GmbHG.35 Bei Klagen auf Nichtigerklärung der Gesellschaft nach § 75 Abs. 1 GmbHG vertreten die Geschäftsführer und der (bestehende) Aufsichtsrat gemeinsam die GmbH (§ 75 Abs. 2 GmbHG i. V. m. § 246 Abs. 2 S. 2 AktG). Bei der Klage eines Geschäftsführers ist allein der Aufsichtsrat zur Vertretung befugt und umgekehrt (§ 75 Abs. 2 GmbHG i. V. m. § 246 Abs. 2 S. 3 AktG). Ist eine GmbH ohne Geschäftsführer oder aus anderen Gründen ohne Vertreter,36 muss das Registergericht einen Notgeschäftsführer bestellen.37 Bei Gefahr in Verzug kann auch ein Prozesspfleger bestellt werden (§ 57). b) Juristische Personen des öffentlichen Rechts. Der gesetzliche Vertreter einer juristi- 20 schen Person des öffentlichen Rechts wird vom jeweiligen Organisationsrecht bestimmt (s. Vor § 50 Rdn. 120 ff.).

c) Personengesellschaften aa) OHG, KG und Partnerschaft. Die OHG wird von jedem Gesellschafter, die KG von jedem 21 persönlich haftenden Gesellschafter grundsätzlich allein vertreten (§§ 125 Abs. 1, 126, 161 Abs. 2, 170 HGB). Ein Ausschluss von der Vertretung oder eine Beschränkung etwa in Form der Gesamtvertretung ist möglich (§§ 125 Abs. 1–3, 161 Abs. 2 HGB). Im Falle der Liquidation von OHG und KG sind die Liquidatoren vertretungsberechtigt, wobei mehrere grundsätzlich als Gesamtvertreter handeln (§§ 149 S. 2, 150 HGB). Kraft Verweisung in §§ 7 Abs. 3, 10 Abs. 1 PartGG gelten diese Regeln auch für die Partnerschaft.

bb) GmbH & Co KG. Die KG wird von ihrer Komplementär-GmbH vertreten und diese von 22 ihrem Geschäftsführer (§§ 161 Abs. 2, 170, 125 HGB, § 35 S. 1 GmbHG). Eine geschlossene Investmentfondsgesellschaft gem. § 1 Abs. 2 KAGB in Form der GmbH & Co. KG wird gesetzlich nicht von einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft vertreten.38

cc) BGB-Außengesellschaft. Die BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB), die nach außen am Ge- 23 schäftsverkehr teilnimmt (zur Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Außengesellschaft s. § 50 Rdn. 30), wird gemeinschaftlich von den Gesellschaftern vertreten, denen die Geschäftsführungsbefugnis zusteht, wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist (§§ 714, 709 BGB).39

33 34 35 36 37

BGH NZG 2004, 327. Lutz NZG 2015, 424, 426. Lutz NZG 2015, 424, 425 f. Etwa wenn ein Geschäftsführer die Nichtigkeitsklage erhebt und kein Aufsichtsrat besteht. BGH NJW-RR 2004, 1408, 1409 (§ 29 BGB analog). Nach OLG Dresden 11.12.2001 – 2 W 1848/01, BeckRS 2001, 30225986 kommt bei einer Klage gegen eine über keinen Geschäftsführer verfügende GmbH der Bestellung eines besonderen Vertreters nach § 57 als geringerer Eingriff Vorrang vor einer Notgeschäftsführerbestellung nach § 29 BGB analog zu; in diese Richtung auch OLG Dresden GmbHR 2020, 954, 955; OLG Stuttgart MDR 1996, 198; a. A. BayObLGZ 1998, 179, 184 (§ 57 sei gegenüber § 29 BGB subsidiär). 38 OLG München BKR 2016, 42. 39 BGH 19.7.2010 – II ZR 154/09, BeckRS 2010, 19839 Rdn. 6; BeckOK BGB/Schöne § 714 Rdn. 5 f. 105

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24 dd) Vor-Gesellschaften. Kapitalgesellschaften im Gründungsstadium (Vor-AG, Vor-GmbH) werden wie die spätere Gesellschaft von ihren Organen vertreten (s. auch Rdn. 17 ff.). Die VorGmbH wird deshalb von den Geschäftsführern vertreten.40 Die Vor-AG wird grundsätzlich von ihrem Vorstand vertreten, in den Fällen des § 112 AktG vom Aufsichtsrat.41 Sobald die Vorgesellschaft die Eintragungsabsicht aufgibt, finden im Falle ihrer Beendigung auf die Vertretung die Regeln der Liquidation Anwendung, bei Fortsetzung die Regeln der Personengesellschaft (OHG, BGB-Gesellschaft).42 Wurde die Vorgesellschaft bei der Klageerhebung von einem Prozessbevollmächtigten vertreten, besteht dessen Prozessvollmacht auch nach der Aufgabe der Eintragungsabsicht unabhängig von eventuellen Änderungen in der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft nach § 86 fort.43

d) Sonstige Verbände 25 aa) Nicht rechtsfähiger Verein. Der nicht rechtsfähige Verein wird entgegen dem Wortlaut des § 54 S. 1 BGB den Vertretungsregeln der §§ 26 ff. BGB unterstellt.44 Sein Vertreter ist deshalb der Vorstand (s. auch oben Rdn. 16).

26 bb) Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist nach § 9a Abs. 1 S. 1 WEG (§ 10 Abs. 6 WEG a. F.) rechts- und parteifähig. Im Prozess wird sie von ihrem Verwalter oder – wenn es keinen Verwalter gibt – gemeinschaftlich von den Wohnungseigentümern vertreten (§ 9b Abs. 1 WEG). Diese können einem Wohnungseigentümer aber auch die Einzelvertretungsbefugnis durch einstimmigen Beschluss verleihen.45

27 cc) Politische Parteien und Gewerkschaften. Politische Parteien und ihre Landesverbände werden nach § 11 Abs. 3 S. 2 PartG i. V. m. § 26 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB von ihrem Vorstand vertreten. Die Orts- und Kreisverbände unterliegen als nicht rechtsfähige Vereine (§ 50 Rdn. 34) den Vertretungsregeln des Vereinsrechts (Rdn. 25, 16), werden also ebenfalls von ihrem Vorstand vertreten. Gleiches gilt für die Gewerkschaften (s. auch § 50 Rdn. 35).

28 e) Ausländische Gesellschaften, Staaten. Maßgeblich für die organschaftliche Vertretung ist das Gesellschaftsstatut (s. § 50 Rdn. 45).46 Wer der richtige Vertreter eines Staats ist, richtet sich nach dem Recht des betroffenen Staats.47

6. Berücksichtigung und Folgen fehlender ordnungsgemäßer Vertretung 29 a) Berücksichtigung von Amts wegen. Das Fehlen ordnungsgemäßer gesetzlicher oder organschaftlicher Vertretung ist nach § 56 Abs. 1 von Amts wegen zu berücksichtigen (näher hier40 41 42 43 44 45 46 47

BGH NJW 2008, 2441, 2442. OLG München RNotZ 2017, 680, 682 f. BGH NJW 2008, 2441, 2442. BGH NJW 2008, 2441, 2442. Zur Begründung s. BeckOK BGB/Schöpflin § 54 Rdn. 15; offengelassen von BVerwG NVwZ 2016, 546 Rdn. 10. BeckOK WEG/Leidner § 9b Rdn. 20. Vgl. BGH DtZ 1995, 250, 251; OLG Braunschweig 10.6.2020 – 3 W 6/18, BeckRS 2020, 12173 Rdn. 81. Nagel/Gottwald IZPR, Rdn. 5.51. Zur gesetzlichen Vertretung des ausländischen Fiskus nach dem Recht dieses Staats BGHZ 40, 199 = NJW 1964, 203. Loyal

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zu § 56 Rdn. 2 ff.). Tritt die Prozessunfähigkeit oder der Mangel der Vertretung erst nach Rechtshängigkeit ein, wird das Verfahren gemäß § 241 Abs. 1 unterbrochen. Das gilt nach § 246 Abs. 1 jedoch nicht, wenn die Partei von einem Prozessbevollmächtigten vertreten ist.

b) Prozesshandlungen aa) Grundsatz. Personen, die nicht gesetzlicher Vertreter oder wirksam bestellter Prozessver- 30 treter (Rdn. 6) sind, können für die prozessunfähige Partei nicht wirksam Prozesshandlungen vor- und entgegennehmen. Dasselbe gilt für gesetzliche Vertreter bei solchen Angelegenheiten, die nicht ihrer Vertretungsmacht unterfallen. Der Mangel kann jedoch durch Herbeiführung einer gesetzlichen Vertretung beseitigt werden (§ 52 Rdn. 23). Der gesetzliche Vertreter kann die bisherige Prozessführung auch genehmigen (§ 52 Rdn. 19). bb) Ausnahme: Zulassungsstreit. Im Streit darüber, ob die Partei durch eine Person ord- 31 nungsgemäß gesetzlich vertreten ist, gilt diese Person als der richtige Vertreter, so dass sie die erforderlichen Prozesshandlungen vornehmen kann (zum Streit über die Prozessfähigkeit s. § 52 Rdn. 16 ff.).48 Insbesondere kann sie wirksam ein Rechtsmittel einlegen, um die – bestehende oder fehlende – gesetzliche Vertretung geltend zu machen.49 Auch die (prozessunfähige) Partei selbst hat diese Möglichkeit (vgl. § 52 Rdn. 17). Im Übrigen gelten dieselben Erwägungen wie bei der Prozessfähigkeit (s. § 52 Rdn. 17). c) Gerichtliche Entscheidung. Für oder gegen prozessunfähige Parteien, die nicht wirksam 32 von einer prozessfähigen Partei vertreten werden, darf keine Sachentscheidung ergehen (s. auch § 52 Rdn. 20). Als Sachurteilsvoraussetzung muss die gesetzliche oder organschaftliche Vertretung im Prozess spätestens zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung (bzw. zum entsprechenden Zeitpunkt im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2) gegeben sein (zur Beseitigung des Mangels s. § 52 Rdn. 21 ff.). Wird ein entsprechender Mangel nicht beseitigt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Die Kosten trägt nach § 91 der unterlegene Kläger, auch wenn der Mangel der Vertretung bei ihm besteht.50 Davon werden jedoch Ausnahmen gemacht, wenn der Vertreter ohne Vertretungsmacht vorwerfbar die unzulässige Klage initiiert hat, etwa wenn er in Kenntnis der fehlenden (und nicht heilbaren) Vertretungsmacht handelte.51 Eine trotz Prozessunfähigkeit und fehlender ordnungsgemäßer Vertretung ergehende Sachentscheidung ist jedoch wirksam und mit Rechtsmitteln anzufechten (vgl. § 547 Nr. 4). Wird sie rechtskräftig, kann sie mit der Nichtigkeitsklage beseitigt werden (§ 579 Abs. 1 Nr. 4), und zwar wegen Art. 103 Abs. 1 GG auch dann, wenn die Prozessfähigkeit im Urteil zu Unrecht ausdrücklich festgestellt wurde, weil die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht gegenüber Rechtsmitteln subsidiär ist (str.; näher hierzu 4. Aufl., § 579 Rdn. 34 mit weiteren Nachweisen).52

48 RGZ 86, 340, 342; BGH NZG 2005, 560, 561. Das gilt jedoch nicht für die gewillkürte Vertretung; BGH NJW 1990, 3152. 49 RGZ 86, 340, 342; BGH NJW 1990, 3152; NJW 1964, 203; a. A. für den Fall, dass ein auf die Prozessunfähigkeit gestütztes Prozessurteil angefochten wird, OLG Karlsruhe NZG 2013, 1261. 50 BGH NJW 1993, 1865. 51 BGH NJW-RR 1998, 63; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2016, 1270 Rdn. 14; OLG Frankfurt a. M. 26.1.2015 – 24 W 4/15, BeckRS 2015, 123769 Rdn. 11 ff. 52 BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449, 2450 f. 107

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IV. Besondere Ermächtigung zur Prozessführung 33 Absatz 1 verweist auch für die „Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung“ auf das bürgerliche Recht. Ausweislich der Motive sollen damit Fälle erfasst werden, in denen nach materiellem Recht „zu einem Prozesse eine nicht prozeßfähige Partei […] oder der gesetzliche Vertreter einer Partei einer besonderen Ermächtigung zur Prozeßführung bedarf“.53 Das in den Motiven genannte Beispiel aus dem preußischen Recht ist weggefallen. Im geltenden Recht ergeben sich aus § 181 Abs. 2 S. 2 ZVG und § 125 Abs. 2 S. 2 FamFG besondere Genehmigungsvorbehalte für die Prozessführung,54 die aber schon unmittelbar Teil des speziellen Prozessrechts sind, so dass ein Rückgriff auf § 51 Abs. 1 entbehrlich ist.

53 Hahn (Hrsg.) Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. II/1 (1880), 170. 54 BeckOGK-BGB/Becker § 1643 Rdn. 5.1. Loyal

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§ 52 Umfang der Prozessfähigkeit (1)1 Eine Person ist insoweit prozessfähig, als sie sich durch Verträge verpflichten kann.

Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 51.

Übersicht I.

Begriff, Funktion und Systematik der Prozessfä1 higkeit

II. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Anknüpfung an die Geschäftsfähigkeit 6 Zweck 7 Beschränkte Geschäftsfähigkeit 8 Betreuung und Pflegschaft 9 Partielle Geschäftsfähigkeit 11 Geschäftsunfähigkeit 12 Fremdverwaltung 13 Ausländer

III.

Berücksichtigung und Folgen fehlender Prozess14 fähigkeit

1. 2.

5 3. IV. 1. 2. 3.

Berücksichtigung von Amts wegen 15 Prozesshandlungen 15 a) Grundsatz b) Ausnahme: Zulassungsstreit 19 c) Genehmigung 20 Gerichtliche Entscheidung

14

16

21 Beseitigung des Mangels 22 Existierender Vertreter 23 Fehlender Vertreter Nachträglicher Erwerb der Prozessfähig24 keit

I. Begriff, Funktion und Systematik der Prozessfähigkeit § 51 Abs. 1 beschreibt die Prozessfähigkeit bildhaft und juristisch unzureichend2 als die Fähig- 1 keit einer Partei, „vor Gericht zu stehen“. Gemeint ist damit die Fähigkeit, Prozesshandlungen – einschließlich der Bestellung eines Prozessvertreters – selbst wirksam vornehmen und entgegennehmen zu können.3 Zur Bestimmung der Prozessfähigkeit verweist § 51 Abs. 1 auf die „Vorschriften des bürgerlichen Rechts“ unter Vorbehalt abweichender Regelungen in den §§ 52 ff. Der § 52 konkretisiert die Verweisung auf das bürgerliche Recht dahingehend, dass eine Person prozessfähig ist, soweit sie sich (materiellrechtlich) durch Verträge verpflichten kann (zum Zweck dieser Anknüpfung Rdn. 6). Die umständliche Regelung der Prozessfähigkeit in zwei verschiedenen Normen durch dop- 2 pelte Verweisung auf das bürgerliche Recht in § 51 Abs. 1 und § 52 hat historische Gründe. Als diese Vorschriften mit der ersten Fassung der ZPO im Jahr 1879 in Kraft traten, existierte das BGB als reichsweite Regelung noch nicht. § 51 Abs. 1 war also eine Verweisung auf die (unterschiedlichen) „Vorschriften des bürgerlichen Rechts“ der Gliedstaaten. Man wollte aber zumindest insofern das Recht durch § 52 im gesamten Reich vereinheitlichen, als eine Person stets in dem Umfang prozessfähig sein soll, in dem sie sich wirksam durch Verträge verpflichten kann.4

1 Absatzzählung amtlich. Durch das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I, 882) wird mit Wirkung vom 1.1.2023 die Absatzzählung beseitigt.

2 Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 2. 3 Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 1. 4 Motive in: Hahn (Hrsg.) Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. II/1 (1880), 167; hierzu auch Gaupp Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich (1879), § 51 Anm. I. 109 https://doi.org/10.1515/9783110437003-004

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§ 52

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Die Frage nach der Prozessfähigkeit stellt sich aus praktischer Sicht nur bei natürlichen Personen. Juristische Personen und sonstige parteifähige Verbände können nämlich nur durch ihre Organe handeln, die wiederum aus natürlichen Personen bestehen.5 Ob man deshalb im Sinne der „Organtheorie“ vermittelt durch die Handlungsfähigkeit der Organe eine eigene Prozessfähigkeit der Gesellschaft bejaht oder diese – gemäß der „Vertretertheorie“ – verneint und die Organe als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft betrachtet,6 spielt für die Prozessrechtsdogmatik keine Rolle. Da die Stellung der vertretungsberechtigten Organe funktional derjenigen eines gesetzlichen Vertreters entspricht, sind jedenfalls die Vorschriften der ZPO über die gesetzliche Vertretung von Prozessunfähigen auf sie (entsprechend) anzuwenden (vgl. auch § 26 Abs. 1 S. 2 BGB; näher hierzu § 51 Rdn. 15 ff.).7 4 Handelt für die Partei im Prozess ein wirksam (gesetzlich oder rechtsgeschäftlich) bestellter Vertreter, muss dieser prozessfähig sein. Für den gesetzlichen oder organschaftlichen Vertreter ergibt sich dieses Erfordernis ohne weiteres aus dem Schutzbedürfnis des Prozessunfähigen oder selbst nicht handlungsfähigen Verbands. Für die rechtsgeschäftliche Prozessvollmacht ist dies im Hinblick auf § 165 BGB jedoch nicht selbstverständlich. Trotzdem ist man sich heute einig, dass auch der Prozessbevollmächtigte prozessfähig sein muss.8 Dabei steht aber nicht mehr der Schutz des selbst handlungsfähigen Vertretenen im Vordergrund, sondern das Interesse des Gerichts und des Gegners an einer ordnungsgemäßem Prozessführung.9 Auf die Prozessfähigkeit der Partei kommt es bei ihrer wirksamen gesetzlichen, organschaftlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretung hingegen nicht an. 3

II. Anknüpfung an die Geschäftsfähigkeit 5 Nach § 52 ist eine Person „insoweit prozessfähig, als sie sich durch Verträge verpflichten kann.“ Wer also nach den Wertungen des materiellen Rechts sich eigenständig rechtsgeschäftlich verpflichten kann, soll auch zur Prozessführung zugelassen sein.

1. Zweck 6 Der Grund für die Anknüpfung der Prozessfähigkeit an die materiellrechtliche Geschäftsfähigkeit liegt darin, dass für beide Regelungen die gleichen Sacherwägungen maßgeblich sind. Die Schranken der Geschäftsfähigkeit sorgen dafür, dass nur solche Personen den Risiken ihres rechtsgeschäftlichen Handelns im Rechtsverkehr ausgesetzt werden, die (typischerweise) die hierfür nötige Reife haben. Im Bereich des materiellen Rechts geht es um die Risiken der vertraglichen Verpflichtungen und des Rechtsverlusts durch Verfügungen. Ähnliche Risiken ergeben sich bei der Prozessführung daraus, dass die Sachentscheidung des Gerichts ebenfalls die Wirkung einer Verpflichtung oder eines Rechtsverlusts haben kann. Auch die Wirksamkeit des prozessrechtlichen Handelns muss also von einer ausreichenden geistigen Reife abhängig gemacht werden. Dass insofern im materiellen Recht und Prozessrecht die gleichen Maßstäbe angesetzt werden, entspricht gleichermaßen der gesetzgeberischen Ökonomie und der Widerspruchsfreiheit des Rechts.

5 Vgl. zur Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers einer GmbH BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 12 (GmbH sei „nicht mehr prozessfähig“); OLG Dresden NJW-RR 2000, 579, 580; OLG Köln NZG 2000, 999. Vgl. zum Streit nur MünchKomm-BGB/Leuschner § 26 Rdn. 4. Vgl. auch MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 7, § 54 Rdn. 5. BVerfG NJW 1974, 1279; BGH NJW 1959, 1587, 1588; BAG NJW 1966, 74, 75. Vgl. BVerfG NJW 1974, 1279; mit dem Schutz des Vertretenen argumentiert aber BGH NJW 1959, 1587, 1588.

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2. Beschränkte Geschäftsfähigkeit Der aus dem vorletzten Jahrhundert stammende Wortlaut des § 52 ist aus Sicht des heutigen 7 materiellen Rechts zu unpräzise, weil mit Einwilligung der gesetzlichen Vertreter (§ 107 BGB) „sich“ auch ein beschränkt Geschäftsfähiger (§ 106 BGB) durch eine eigene Willenserklärung vertraglich verpflichten kann. Mit dem hinter dieser Regelung stehenden Minderjährigenschutz wäre eine daraus abgeleitete beschränkte Prozessfähigkeit auch vereinbar. Denn soweit der beschränkt Geschäftsfähige mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters materiellrechtliche Verpflichtungen und Rechtsverluste herbeiführen kann, ist es folgerichtig, ihn mit Einwilligung der gesetzlichen Vertreter den vergleichbaren Risiken der Prozessführung auszusetzen (Rdn. 6).10 Trotzdem ist man sich heute ganz überwiegend einig, dass es keine beschränkte Prozessfähigkeit gibt.11 Der Grund dafür liegt aber – wie gezeigt – nicht im Minderjährigenschutz, sondern in der Erwägung, dass die möglicherweise unreife Prozessführung durch einen Minderjährigen auch den Prozessgegner und das Gericht beeinträchtigen kann.12 Die Prozessführung eines Minderjährigen kann zwar mit Rückwirkung von den gesetzlichen Vertretern genehmigt werden (Rdn. 19), der Minderjährige wird dadurch aber nicht prozessfähig. Prozessfähig ist nach § 52 also nur, wer unbeschränkt geschäftsfähig ist. Zur möglichen partiellen Prozessfähigkeit von Minderjährigen s. Rdn. 9.

3. Betreuung und Pflegschaft Die Bestellung eines Betreuers (§ 1896 BGB)13 oder eines Abwesenheitspflegers (§ 1911 BGB)14 8 führt als solche nicht zum Wegfall der Geschäfts- und Prozessfähigkeit des Betreuten oder des Abwesenden.15 Anders ist es nur im Umfang eines Einwilligungsvorbehalts nach § 1903 BGB16 (zur möglichen partiellen Prozessfähigkeit des Betreuten s. Rdn. 9).17 Wird der Prozess aber von dem Betreuer oder von dem Abwesenheitspfleger im Rahmen seines Aufgabenbereichs als Vertreter geführt (vgl. § 1902 BGB), so werden die Vertretenen gemäß § 53 den nicht prozessfähigen Personen gleichgestellt. Im Verfahren über die Betreuung oder Unterbringung ist der Betroffene selbst aber stets verfahrensfähig (§§ 275, 316 FamFG).18

4. Partielle Geschäftsfähigkeit Soweit Minderjährige oder Betreute unter Einwilligungsvorbehalt (§ 1901 Abs. 1 S. 2 BGB)19 nach 9 den §§ 112, 113 BGB in einem bestimmten Lebensbereich (Erwerbsgeschäft oder Arbeitsverhältnis) 10 Grunsky Grundlagen, § 27 II 2. Wenn MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 2 dem entgegnen, dass im Prozess darüber hinaus die Gefahr der Prozesskostenlast bestehe, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil der nicht Prozessfähige auch dann die Prozesskosten trägt, wenn seine (begründete) Klage mangels Prozessfähigkeit als unzulässig abgewiesen wird. 11 Siehe nur MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 11; Zöller/Althammer § 52 Rdn. 8. 12 Vgl. MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 2; Reinicke FS Lukes (1989) 755, 765 ff.; Stieper ZZP 121 (2008), 351, 354. 13 Ab dem 1.1.2023: § 1814 BGB. 14 Ab dem 1.1.2023: § 1884 BGB. 15 Zur Betreuung BGH FPR 2002, 460; Bork MDR 1991, 97; MünchKomm-BGB/Schneider § 1896 Rdn. 153. 16 Ab dem 1.1.2023: § 1825 BGB. 17 BGH FPR 2002, 460; Bork MDR 1991, 97. 18 Diese Verfahrensfähigkeit umfasst auch die Befugnis, einen Verfahrensbevollmächtigten zu bestellen; BGH NJW 2014, 215. 19 Ab dem 1.1.2023: § 1825 Abs. 1 S. 3 BGB. 111

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voll geschäftsfähig sind, sind sie für Rechtsstreitigkeiten, die diesen Bereich betreffen, auch prozessfähig.20 Es handelt sich dabei um eine partielle (gegenständlich beschränkte) Prozessfähigkeit. Die Vertretungsmacht der gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen ist insofern ausgeschlossen.21 Der Minderjährige oder Betreute kann unter diesen Voraussetzungen z. B. auch selbst einen Rechtsanwalt bevollmächtigen.22 Alle Prozesshandlungen müssen sich aber auf den Bereich der partiellen Geschäftsfähigkeit beziehen. Deshalb sind auch Widerklage und Aufrechnung durch den Minderjährigen oder Betreuten nur möglich, wenn das der Widerklage zugrunde liegende Recht oder die zur Aufrechnung gestellte Forderung den Geschäftsbereichen der §§ 112, 113 BGB zuzuordnen sind. Entsprechendes gilt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 FamFG vor dem Familiengericht. Zu anderen Fällen der Verfahrensfähigkeit von Minderjährigen in familiengerichtlichen Verfahren s. §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 60, 159, 125 Abs. 1 FamFG. Keine partielle Prozessfähigkeit begründet hingegen § 105a BGB, weil dieser die Wirksamkeit des Geschäfts an die Erfüllung seitens des Geschäftsunfähigen knüpft und gerade keine abstrakte Verpflichtung im Sinne von § 52 begründet.23 In der Praxis ist darauf zu achten, dass die Ermächtigung zur Eingehung eines Dienst- oder 10 Arbeitsverhältnisses gem. § 113 Abs. 2 BGB vom gesetzlichen Vertreter jederzeit ohne die Mitwirkung des Familiengerichts (anders bei § 112 Abs. 2 BGB) mit Wirkung für die Zukunft zurückgenommen oder eingeschränkt werden kann, wodurch Geschäfts- und Prozessfähigkeit des Minderjährigen oder Betreuten wieder wegfallen oder eingeschränkt werden. Dies kann auch konkludent geschehen,24 etwa indem der gesetzliche Vertreter einen Prozess für den Minderjährigen oder Betreuten führt oder übernimmt.25 Die gesetzliche Vertretungsmacht lebt dann wieder auf.

5. Geschäftsunfähigkeit 11 Nicht prozessfähig sind die Geschäftsunfähigen (§§ 104 f. BGB).26 Die Prozessunfähigkeit kann sich entsprechend der Geschäftsunfähigkeit nach § 104 Nr. 2 BGB auf einzelne oder einen Kreis von Angelegenheiten beschränken („partielle Geschäftsunfähigkeit“).27 Ist die Fähigkeit, sich rechtsgeschäftlich verpflichten zu können, nach § 105 Abs. 2 BGB nur vorübergehend ausgeschlossen, ist auch nur für diesen Zeitraum die Prozessfähigkeit nicht gegeben.28 Eine begrenzte Prozess- und Geschäftsunfähigkeit für „besonders schwierige Geschäfte“ („relative Geschäftsunfähigkeit“) wird aber ganz überwiegend nicht anerkannt.29

6. Fremdverwaltung 12 Die Anordnung einer Fremdverwaltung über das Vermögen einer Person (Insolvenzverwaltung, § 80 InsO; Testamentsvollstreckung, § 2205 BGB; Nachlassverwaltung, § 1984 BGB; Nieß20 21 22 23

Zum Betreuten Bork MDR 1991, 97, 98. Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 12. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 19. BeckOK BGB/Wendtland § 105a Rdn. 8; vgl. auch AG Zossen MDR 2018, 1254 (Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts kein Fall des § 105a BGB). 24 Vgl. allgemein MünchKomm-BGB/Spickhoff § 113 Rdn. 37. 25 Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 12. 26 BGH NJW 2000, 289, 290 (zu § 104 Nr. 2 BGB). 27 BGH NJW 2000, 289, 290; NJW 1985, 433; NJW 1959, 1587, 1588. 28 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 13; a. A. OLG Hamm NJW 1960, 1391, 1392 (§ 105 Abs. 2 BGB berühre nicht die Geschäftsfähigkeit und damit auch nicht die Prozessfähigkeit, so dass eine Zustellung an die Partei wirksam sei und eine Notfrist in Lauf setze). 29 BGH NJW 2021, 63 Rdn. 20; NJW 1970, 1680, 1681; OLG Saarbrücken NJW-RR 2019, 772 Rdn. 19; BayObLG NJW 1989, 1678, 1679; MünchKomm-BGB/Spickhoff § 104 Rdn. 23 ff. Loyal

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brauchsverwaltung, § 1052 BGB; Zwangsverwaltung, § 152 ZVG) beeinträchtigt als solche nicht die Geschäfts- und Prozessfähigkeit des Vermögensträgers. Dieser verliert jedoch die Verfügungs- und Prozessführungsbefugnis über die von der Fremdverwaltung erfassten Gegenstände (Vor § 50 Rdn. 18).

7. Ausländer Zur Prozessfähigkeit von Ausländern s. Erläuterungen zu § 55.

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III. Berücksichtigung und Folgen fehlender Prozessfähigkeit 1. Berücksichtigung von Amts wegen Das Fehlen der Prozessfähigkeit ist nach § 56 Abs. 1 von Amts wegen zu berücksichtigen (näher 14 hierzu § 56 Rdn. 2 ff.). Tritt die Prozessunfähigkeit oder der Mangel der gesetzlichen Vertretung erst nach Rechtshängigkeit ein, wird das Verfahren gemäß § 241 Abs. 1 unterbrochen. Das gilt nach § 246 Abs. 1 jedoch nicht, wenn die Partei von einem Prozessbevollmächtigten vertreten ist.

2. Prozesshandlungen a) Grundsatz. Parteien und Prozessvertreter, die nicht prozessfähig sind, können nicht selbst 15 Prozesshandlung wirksam vor- oder entgegennehmen.30 So ist etwa eine Zustellung an eine prozessunfähige Person unwirksam (§ 170 Abs. 1 S. 2).31 Für sie kann nur ihr (prozessfähiger) gesetzlicher Vertreter oder ein wirksam bestellter (prozessfähiger) Prozessvertreter im Prozess handeln (§ 51 Rdn. 4 f., 30). Von diesen Grundsätzen macht der BGH aber im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens insofern eine Ausnahme, als die Zustellung eines Vollstreckungsbescheids oder eines Urteils an den Prozessunfähigen entgegen § 170 Abs. 1 S. 2 die Einspruchs- oder Rechtsmittelfrist in Gang setze, nach deren Ablauf die formelle Rechtskraft eintrete.32

b) Ausnahme: Zulassungsstreit. Im Streit über ihre Prozessfähigkeit wird die Partei jedoch 16 als prozessfähig behandelt, weil nur so die Unklarheit über die Zulässigkeit des Verfahrens effektiv in den von der ZPO vorgesehenen prozessualen Bahnen beseitigt werden kann (zum Streit über die ordnungsgemäße Vertretung des Prozessunfähigen s. § 51 Rdn. 31). Dem Zweck des § 52 widerspricht das nicht, weil dieser Streit nur dann in eine Sachverhandlung und -entscheidung mündet, wenn das Gericht die Prozessfähigkeit festgestellt hat.

30 Anders für die Rücknahme eines Rechtsmittels durch die prozessunfähige Partei, die keinen gesetzlichen Vertreter hat und in dem Rechtsstreit für prozessfähig gehalten wird, BGH NJW 1958, 343 (Ls.) mit abl. Anm. Rosenberg FamRZ 1958, 95; BVerwG NJW 1964, 1819; BSG NJW 1970, 1624. Anders auch für den Antrag auf Bestimmung des zuständigen Gerichts, wenn die Prozessunfähigkeit noch nicht feststeht, BGH NJW-RR 1987, 757; Bornkamm NJW 1989, 2713, 2715. 31 Der Mangel wird aber nach § 189 geheilt, wenn das zuzustellende Schriftstück dem gesetzlichen Vertreter tatsächlich zugeht; BGH NJW 2015, 1760 Rdn. 14 ff. (auch zum bisherigen Streitstand); OLG Hamm r+s 2020, 536 Rdn. 8. 32 BGH NJW 2014, 937 Rdn. 15; kritisch Zöller/Althammer § 56 Rdn. 15. 113

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Insbesondere kann die Partei ein Rechtsmittel einlegen, um die bestehende oder fehlende Prozessfähigkeit geltend zu machen.33 Verneint das Rechtsmittelgericht die Prozessfähigkeit, weist es die Klage als unzulässig ab.34 Wurde ihr Begehren in der Vorinstanz mangels Prozessfähigkeit als unzulässig abgewiesen, kann sie selbst zulässig Rechtsmittel einlegen, um ihre Prozessfähigkeit geltend zu machen.35 Verneint auch das Rechtsmittelgericht die Prozessfähigkeit, wird das Rechtsmittel als unbegründet zurückgewiesen.36 Außerdem ist das von einer nicht prozessfähigen Partei gegen eine Sachentscheidung eingelegte Rechtsmittel auch dann als zulässig zu behandeln, wenn die Partei nicht ihre fehlende Prozessfähigkeit geltend macht, sondern eine andere Sachentscheidung anstrebt. Die fehlende Prozessfähigkeit ist dann auf der Ebene der Begründetheit des Rechtsmittels zu berücksichtigen, also durch Abweisung der Klage als unzulässig, weil andernfalls die falsche erstinstanzliche Entscheidung fortbesteht.37 Dass auch der Prozessunfähige das Urteil anfechten kann, entspricht sogar gerade dem Zweck des § 52, der Sachentscheidungen über nicht ordnungsgemäß vertretene Prozessunfähige verhindern soll.38 Zweifelhaft ist das nur dann, wenn der Prozessunfähige als Kläger in der ersten Instanz einen Teilerfolg erzielte und mit dem Rechtsmittel die Teilabweisung in der Sache anficht. Hier gilt jedoch das Verschlechterungsverbot, so dass bei einem alleinigen Rechtsmittel des prozessunfähigen Klägers eine Abweisung als unzulässig nur in dem vom Kläger angegriffenen Umfang des Urteils möglich ist (s. auch 4. Aufl., § 528 Rdn. 40).39 Nach dem BGH kann die prozessunfähige Partei aber nicht unter Berufung auf den wegen 18 ihrer Prozessunfähigkeit unwirksamen Prozessvergleich die Fortsetzung des vermeintlich durch den Vergleich beendeten Prozesses beantragen.40 Hat nach einem solchen Antrag das Gericht durch Urteil festgestellt, dass der Prozess durch den Vergleich beendet worden ist, und legt die Partei unter Berufung auf ihre fehlende Prozessfähigkeit im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses hiergegen ein Rechtsmittel ein, so hat nach Auffassung des BGH das Rechtsmittelgericht, wenn es die Prozessfähigkeit verneint, unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidung nur den Antrag auf Fortsetzung des Prozesses als unzulässig abzuweisen, nicht jedoch die Klage.41 17

19 c) Genehmigung. Die unwirksame Prozessführung des Prozessunfähigen kann vom gesetzlichen Vertreter42 (auch noch in der Revisionsinstanz)43 rückwirkend44 genehmigt werden (vgl. § 579 Nr. 4),45 aber nur insgesamt, also nicht beschränkt auf bestimmte Prozesshandlungen oder Verfahrensabschnitte.46 Das kann auch konkludent geschehen,47 z. B. durch rügelose Fort-

33 BGH NJW 2000, 289, 291; WM 2017, 950, 952; a. A. für den Fall, dass ein auf die Prozessunfähigkeit gestütztes Prozessurteil angefochten wird, OLG Karlsruhe NZG 2013, 1261. 34 BGH NJW 1964, 203 (zur gesetzlichen Vertretung); Thomas/Putzo/Hüßtege § 52 Rdn. 7. 35 Auch dann, wenn für sie gem. § 57 ein Prozesspfleger bestellt wurde; BGH WM 2021, 346, 347. 36 Vgl. MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 56. 37 BGH NJW 2000, 289, 291. 38 Stieper ZZP 121 (2008), 351, 355 f. 39 Im Fall BGH NJW 2000, 289 richtete sich das Rechtsmittel des nicht prozessfähigen Klägers gegen eine vollständige Klageabweisung. 40 BGH NJW 1983, 996 f.; a. A. MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 45. 41 BGH NJW 1983, 996. 42 Auch vom Bevollmächtigten gem. § 50 Abs. 3; OLG München 27.3.2017 – 21 U 3903/15, BeckRS 2017, 105158 Rdn. 21. 43 BAG AP § 56 ZPO Nr. 3 m. Anm. Schumann. 44 Nach OLG Köln NJW 1998, 320 kommt es jedoch nicht zu einer rückwirkenden Mahnungswirkung der Klagezustellung. 45 BGH NJW 1989, 984, 985. 46 RGZ 110, 228, 230 f. 47 BGH NJW 1999, 3263 f.; NJW 1989, 984, 985. Loyal

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setzung des Prozesses.48 Diese heilt gem. § 295 Abs. 1 auch eine fehlende Klagezustellung an den gesetzlichen Vertreter.49 Nicht genehmigungsfähig ist jedoch der Abschluss eines Prozessvergleichs durch einen Geschäftsunfähigen, wenn man mit der h. M. die Wirksamkeit auch des prozessrechtlichen Teils des Vergleichs von der Wirksamkeit des materiellrechtlichen Teils abhängig macht (s. auch 4. Aufl., § 794 Rdn. 57), da materielle Rechtsgeschäfte eines Geschäftsunfähigen nach § 105 Abs. 1 BGB ohne Genehmigungsmöglichkeit nichtig sind. Da die Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs aber durch Fortführung des Prozesses geltend zu machen ist,50 kann der gesetzliche Vertreter dadurch eine der Genehmigung gleichkommende Wirkung erzielen, dass er auf eine entsprechende Fortsetzung verzichtet.

3. Gerichtliche Entscheidung Für oder gegen prozessunfähige Parteien, die nicht wirksam von einer prozessfähigen Person 20 vertreten werden, darf keine Sachentscheidung ergehen. Als Sachurteilsvoraussetzung muss die Prozessfähigkeit oder ordnungsgemäße Vertretung spätestens zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung (bzw. zum entsprechenden Zeitpunkt im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2) gegeben sein.51 Wird der Mangel nach Hinweis des Gerichts (§ 139 Abs. 3) und persönlicher Anhörung der betroffenen Partei52 nicht beseitigt (hierzu Rdn. 21 ff.), ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Die Kosten trägt nach § 91 der unterlegene Kläger, auch wenn er prozessunfähig ist.53 Eine trotz Prozessunfähigkeit und fehlender ordnungsgemäßer Vertretung ergehende Sachentscheidung ist jedoch wirksam und mit Rechtsmitteln anzufechten (vgl. § 547 Nr. 4). Wird sie rechtskräftig, kann sie mit der Nichtigkeitsklage beseitigt werden (§ 579 Abs. 1 Nr. 4), und zwar wegen Art. 103 Abs. 1 GG auch dann, wenn die Prozessfähigkeit im Urteil zu Unrecht ausdrücklich festgestellt wurde, weil die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht gegenüber Rechtsmitteln subsidiär ist (str.; näher hierzu 4. Aufl., § 579 Rdn. 34 mit weiteren Nachweisen).54

IV. Beseitigung des Mangels Auf Zweifel an der Prozessfähigkeit eines Beteiligten muss das Gericht nach § 139 Abs. 3 hinwei- 21 sen.55 Ist eine Partei, die den Prozess selbst oder durch einen von ihr nicht wirksam bestellten Prozessbevollmächtigten führt, nicht prozessfähig, kann dieser Mangel dadurch beseitigt werden, dass eine ordnungsgemäße gesetzliche (organschaftliche) Vertretung der Partei im Prozess herbeigeführt wird, und zwar auch noch im Revisionsverfahren.56

1. Existierender Vertreter Hat eine beklagte prozessunfähige Partei schon einen gesetzlichen (organschaftlichen) Vertreter 22 (z. B. ihre Eltern, einen Vormund oder einen Betreuer), so ist die Klage diesem zuzustellen (§ 170 48 49 50 51 52 53 54 55 56 115

Vgl. RGZ 126, 261, 263. BGH FamRZ 2008, 680. BGH NJW 2014, 394 Rdn. 14. BGH NJW 2000, 289, 290; NJW 1996, 1059, 1060. BGH WM 2014, 1054, 1056. BGH NJW 1993, 1865. BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449, 2450 f. BT-Drs. 15/4874, 28 f. (zu § 51 Abs. 3). Vgl. BGH WM 2014, 1054, 1056 f. Loyal

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Abs. 1 S. 1). Ist der Kläger prozessunfähig, so entscheidet allein der gesetzliche (organschaftliche) Vertreter darüber, ob er die Prozessführung übernimmt und den Prozess fortsetzt.57 Entscheidet er sich dagegen, wird die Klage des Prozessunfähigen als unzulässig abgewiesen.

2. Fehlender Vertreter 23 Hat die prozessunfähige Partei noch keinen gesetzlichen (organschaftlichen) Vertreter, ist eine derartige Vertretung herbeizuführen.58 Auch auf diese Möglichkeit muss das Gericht die Parteien hinweisen.59 Bei prozessunfähigen Minderjährigen ist vom Familiengericht ein Vormund zu bestellen, bei prozessunfähigen Volljährigen vom Betreuungsgericht ein Betreuer.60 Außer dem Prozessunfähigen selbst hat zwar kein Prozessbeteiligter eine entsprechende Antragsbefugnis, doch können alle eine Bestellung von Amts wegen durch das Familien- oder Betreuungsgericht anregen (§§ 1774 S. 1, 1896 Abs. 1 S. 1 BGB).61, 62 Das Prozessgericht hat hierfür durch Vertagung (§ 227) oder Aussetzung (§ 148 analog) der Verhandlung ausreichend Zeit zu gewähren.63 Es ist nach § 22a Abs. 1 FamFG selbst verpflichtet, das Familien- oder Betreuungsgericht über den Bedarf einer entsprechenden gesetzlichen Vertretung zu informieren.64 Bei Gefahr in Verzug ist nach § 57 Abs. 1 einstweilig ein Prozesspfleger zu bestellen, bis die ordentliche gesetzliche Vertretung herbeigeführt ist.65 Das hat in entsprechender Anwendung von § 57 Abs. 1 auch dann zu erfolgen, wenn das Prozessgericht die Partei für nicht prozessfähig hält, das Betreuungsgericht aber keinen Betreuer bestellt.66 Von diesen Maßnahmen kann das Prozessgericht nur dann absehen und die Klage als unzulässig abweisen, wenn feststeht, dass der Mangel der Vertretung der prozessunfähigen Partei nicht behoben werden kann oder der zu bestellende Vertreter die bisherige Prozessführung nicht genehmigen wird.67

3. Nachträglicher Erwerb der Prozessfähigkeit 24 Für den Erlass der Sachentscheidung genügt es, wenn die Prozessfähigkeit erst während des Verfahrens eintritt, etwa indem die Partei volljährig wird oder die Voraussetzungen von § 104 Nr. 2 BGB entfallen. Die nun prozessfähige Partei kann rückwirkend ihre eigene Prozessführung genehmigen,68 muss dies aber nicht. Verstirbt die prozessunfähige Partei, kann nach ihrem Tod der prozessfähige Erbe die Prozessführung genehmigen.69

57 58 59 60 61 62 63

Vgl. BGH WM 2014, 1054, 1056 f. BGH WM 2014, 1054, 1056; NJW 1990, 1734, 1736. BGH WM 2014, 1054, 1056; NJW-RR 2011, 284, 285; Plum JZ 2018, 483, 489. Vgl. BGH NJW 2011, 1739 Rdn. 11. Ab dem 1.1.2023: § 1814 Abs. 4 S. 1 BGB. Bork MDR 1991, 97, 99; vgl. auch BGH NJW 2011, 1739 Rdn. 11. BGH 8.12.2009 – VI ZR 284/08, BeckRS 2010, 4099; WM 2014, 1054, 1056; NJW-RR 2011, 284, 285; Plum JZ 2018, 483, 489 f.; vgl. auch BT-Drs. 15/4874, 29 (zu § 51 Abs. 3). 64 Vgl. BGH DGVZ 2011, 209; Plum JZ 2018, 483, 490; BT-Drs. 15/4874, 29 (zu § 51 Abs. 3). 65 BGH NJW 2011, 1739 Rdn. 11; ZEV 2015, 536 Rdn. 17. 66 BGH DGVZ 2011, 209 f. (Vollstreckungsverfahren); NJW 1962, 1510, 1511; BAG NZA 2009, 1109, 1111; Plum JZ 2018, 483, 490; Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 10; offengelassen von BGH WM 2014, 1054, 1057. 67 BGH WM 2014, 1054, 1056 f.; NJW 1990, 1734, 1736. 68 BGH NJW 2000, 289, 290; NJW 1996, 1059, 1060. 69 BGH NJW 1957, 906 (Genehmigung eines einzelnen Miterben genügt, wenn dieser im Prozess gem. § 2039 S. 1 BGB einen Anspruch geltend macht). Loyal

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§ 53 Prozessunfähigkeit bei Betreuung oder Pflegschaft Wird in einem Rechtsstreit eine prozessfähige Person durch einen Betreuer oder Pfleger vertreten, so steht sie für den Rechtsstreit einer nicht prozessfähigen Person gleich.

Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 51.

Übersicht I.

Funktion

1

II. 1. 2.

2 Voraussetzungen 2 Prozessfähigkeit der Partei Betreuung, Pflegschaft oder vergleichbare 3 Fälle 3 a) Betreuung

3.

4 b) Pflegschaft 5 c) Sonstige Fälle Prozessvertretung durch den Betreuer oder Pfle6 ger

III.

Rechtsfolgen

IV.

Reform

7 8

I. Funktion Die Vorschrift ordnet die Prozessunfähigkeit einer nach allgemeinen Vorschriften prozessfähi- 1 gen Partei an, wenn sie im Prozess von einem Betreuer oder Pfleger vertreten wird. Die Prozesshandlungen sollen nämlich nur von einer Person wirksam vorgenommen werden können, um Widersprüche oder Inkonsistenzen zu vermeiden.1 § 53 gibt dem gesetzlichen Vertreter den Vorrang gegenüber dem Vertretenen. Er regelt aber nur den Konflikt für das Verfahrensrecht und nicht auch für das materielle Recht. Die Beschränkung der prozessualen Handlungsmöglichkeit soll den ordnungsgemäßen Prozessablauf sichern, nicht aber in die materiellen Rechte der vertretenen Person eingreifen. Diese kann deshalb durch materiellrechtliche Erklärungen (Verzicht, Anerkenntnis etc.) den Ausgang des Prozesses beeinflussen.2

II. Voraussetzungen 1. Prozessfähigkeit der Partei § 53 gilt nur für die prozessfähige Partei. Die prozessunfähige Partei ist schon nach allgemeinen 2 Regeln nicht in der Lage, wirksam Prozesshandlungen vor- oder entgegenzunehmen (§ 52 Rdn. 15). Deshalb ist es auch kein Fall des § 53, wenn für eine prozessunfähige Partei ein Prozesspfleger nach § 57 bestellt wurde.3

1 Vgl. BGH NJW 1988, 49, 51. 2 BGH NJW 1988, 49, 51; OLG Düsseldorf OLGZ 1983, 119, 121. 3 Vgl. auch BGH NJW 1966, 2210; BSG NJW 1994, 215. 117 https://doi.org/10.1515/9783110437003-005

Loyal

§ 53

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2. Betreuung, Pflegschaft oder vergleichbare Fälle 3 a) Betreuung. Die Bestellung eines Betreuers führt als solche nicht zum Wegfall der Geschäftsund Prozessfähigkeit des Betreuten.4 Anders ist es nur im Umfang eines Einwilligungsvorbehalts nach § 1903 BGB.5 Wird der Prozess aber von dem Betreuer im Rahmen seines Aufgabenbereichs als Vertreter geführt (vgl. § 1902 BGB), so werden die Vertretenen gemäß § 53 den nicht prozessfähigen Personen gleichgestellt. Die Pflicht des Betreuers, den Wünschen des Betreuten in den Grenzen des § 1901 Abs. 3 BGB zu entsprechen, führt bei einer Klageerhebung gegen den Willen des Betreuten nicht dazu, dass er als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelt (vgl. auch die Wertung von § 54).6 Der Betreuer kann sogar gegen den Willen des Betreuten einen bisher von diesem geführten Prozess übernehmen.7 Umgekehrt ist das nicht möglich.8 § 53 bezweckt insofern eine klare Maßgabe für das Prozessgericht. Streitigkeiten über die Erforderlichkeit und den sachgemäßen Umfang der Betreuung gehören nicht vor das Prozessgericht, sondern das Betreuungsgericht.9

4 b) Pflegschaft. § 53 gilt auch für die Pflegschaft für Abwesende (§ 1911 BGB)10 und unbekannte Beteiligte (§ 1913 BGB)11 sowie die Nachlasspflegschaft (§ 1960 BGB).12 Im Aufgabenbereich der Pflegschaft verdrängt der Pfleger als Prozessvertreter den geschäfts- und prozessfähigen Vertretenen. Der Pfleger für ein gesammeltes Vermögen nach § 1914 BGB ist „Partei kraft Amtes“ und fällt daher nicht unter § 53 (s. auch Vor § 50 Rdn. 18, 22 f.).

5 c) Sonstige Fälle. § 53 gilt auch für den Pfleger des beschlagnahmten Vermögens des abwesenden Beschuldigten nach § 292 StPO sowie für den bestellten Vertreter des Gläubigers einer Wertpapierhypothek oder einer Wertpapierschiffshypothek (§§ 1189 BGB, 74 SchiffRG).13 Entsprechend anzuwenden ist § 53 auf den Fall, dass das Gericht im selbständigen Beweisverfahren für den unbekannten Gegner einen Vertreter bestellt (§ 494 Abs. 2). Gleiches gilt für den besonderen Vertreter, der für den unbekannten Erben in der Zwangsvollstreckung bestellt wird (§ 779 Abs. 2 S. 1).14

3. Prozessvertretung durch den Betreuer oder Pfleger 6 § 53 ist nur anwendbar, wenn der Betreuer oder Pfleger den Prozess als Prozessvertreter für die Partei führt. Das ist unproblematisch der Fall, wenn der Vertreter den Prozess von Anfang an geführt hat. Aber auch dann, wenn er erst nachträglich den Prozess als Vertreter übernimmt, gilt ab der Übernahme § 53. Legt der Vertreter die Prozessvertretung nieder, ist § 53 hingegen nicht mehr anwendbar.

4 BT-Drs. 19/24445, 449 (zur künftigen Fassung des § 53 Abs. 1); BGH FPR 2002, 460; Bork MDR 1991, 97; MünchKomm-BGB/Schneider § 1896 Rdn. 153.

5 BGH FPR 2002, 460; Bork MDR 1991, 97. 6 BGH NJW 1988, 49, 51; Bork MDR 1991, 97, 98. 7 Bork MDR 1991, 97, 98; a. A. MünchKomm/Lindacher/Hau § 53 Rdn. 3. 8 A. A. MünchKomm/Lindacher/Hau § 53 Rdn. 3. 9 Vgl. auch Bork MDR 1991, 97, 98. 10 MünchKomm/Lindacher/Hau § 53 Rdn. 2. 11 MünchKomm/Lindacher/Hau § 53 Rdn. 2. 12 OLG Nürnberg 29.11.2016 – 6 U 2145/15, BeckRS 2016, 122391 Rdn. 34. 13 MünchKomm-BGB/Lieder § 1189 Rdn. 4. 14 MünchKomm/Lindacher/Hau § 53 Rdn. 2; Zöller/Althammer § 53 Rdn. 2. Loyal

118

Abschnitt 2. Parteien

§ 53

III. Rechtsfolgen Der Vertretene steht nach § 53 im jeweiligen Verfahren einer nicht prozessfähigen Person gleich. 7 Er bleibt zwar Partei, kann in dem betroffenen Prozess aber nicht wirksam Prozesshandlungen vor- oder entgegennehmen (§ 52 Rdn. 15). Seine unwirksame Prozessführung kann der Betreuer oder Pfleger jedoch genehmigen (näher hierzu § 52 Rdn. 19).15 Diese Folgen gelten für den gesamten Rechtsstreit, also auch für Widerklage, Kostenfestsetzung, Rechtsmittel und die Zwangsvollstreckung.16 Die Klagen im Zwangsvollstreckungsverfahren (§§ 731, 767, 768) sind hingegen eigenständige Verfahren, für welche die Voraussetzungen von § 53 gesondert zu prüfen sind.17

IV. Reform Durch das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. I, 8 882), welches am 1.1.2023 in Kraft tritt, erhält § 53 eine neue Gestalt. Die künftige Fassung des § 53 Abs. 1 stellt klar, dass sich bei Personen, für die ein Betreuer bestellt ist, die Prozessfähigkeit nach den allgemeinen Vorschriften richtet, also nach der materiellrechtlichen Geschäftsfähigkeit des Betreuten.18 Das entspricht dem bisherigen Grundsatz, dass die Bestellung eines Betreuers als solche auf die Prozessfähigkeit des Betreuten keinen Einfluss hat (Rdn. 3). Anderes gilt nur für den Fall, dass ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet wird (§ 1825 BGB künftige Fassung).19 Abweichend von der bisherigen Regelung in § 53 verliert nach künftigem Recht ein eigent- 9 lich prozessfähiger Betreuter nicht mehr automatisch dadurch seine Prozessfähigkeit für das jeweilige Verfahren, dass er in diesem von seinem Betreuer vertreten wird. Betreuter und Betreuer können somit nebeneinander den Prozess führen, wie dies auch bei einer Partei und ihrem rechtsgeschäftlich bevollmächtigten Prozessvertreter im Parteiprozess (§ 79) der Fall ist.20 Zum Schutz des Betreuten kann der Betreuer, der den Betreuten in einem Rechtsstreit vertritt (vgl. auch Rdn. 6), nach dem künftigen § 53 Abs. 2 jedoch in jeder Lage des Verfahrens gegenüber dem Prozessgericht schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle (vgl. § 78 Abs. 3) erklären, dass der Rechtsstreit fortan ausschließlich durch ihn geführt wird („Ausschließlichkeitserklärung“). Voraussetzung dafür ist nach den allgemeinen Regeln, dass der Rechtsstreit in den Aufgabenkreis und unter die Vertretungsmacht des Betreuers fällt.21 Mit Eingang der Ausschließlichkeitserklärung steht der Betreute für den weiteren Rechtsstreit einer nicht prozessfähigen Person gleich, was der Rechtsfolge der gegenwärtigen Regelung entspricht (Rdn. 7). Bisherige Prozesshandlungen des prozessfähigen Betreuten bleiben wirksam.22 Die Ausschließlichkeitserklärung ist aus Gründen der Rechtssicherheit auch dann prozessrechtlich wirksam, wenn der Betreuer durch sie seine betreuungsrechtlichen Pflichten gegenüber dem Betreuten verletzt.23 Der Betreuer kann die Ausschließlichkeitserklärung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zurücknehmen und damit die Prozessfähigkeit des Betreuten wiederherstellen, wenn diese nur aufgrund der Erklärung zuvor entfallen ist. Die Ausschließlichkeitserklärung kann zur Klarstel-

15 16 17 18 19 20 21 22 23 119

OLG Köln Rpfleger 1971, 30. Musielak/Voit/Weth § 53 Rdn. 4; MünchKomm/Lindacher/Hau § 53 Rdn. 3. Musielak/Voit/Weth § 53 Rdn. 4, der auch das Wiederaufnahmeverfahren ausnehmen möchte. BT-Drs. 19/24445, 449. BT-Drs. 19/24445, 449. BT-Drs. 19/24445, 449 f. BT-Drs. 19/24445, 450. BT-Drs. 19/24445, 451. BT-Drs. 19/24445, 450 f. Loyal

§ 53

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

lung auch bei einem nach allgemeinen Regeln prozessunfähigen Betreuten abgegeben werden.24 10 Als weitere Neuerung wird die „Pflegschaft“ als überflüssig aus dem künftigen § 53 gestrichen.25

24 BT-Drs. 19/24445, 450. 25 BT-Drs. 19/24445, 449. Loyal

120

§ 53a (aufgehoben) Die Vorschrift betraf die Konkurrenz der gesetzlichen Vertretungsbefugnisse des sorgeberechtig- 1 ten Elternteils und des Beistands für das Kind. Sie wurde aufgehoben durch Art. 29 Nr. 2 FGGRG mit Wirkung zum 1.9.2009 und entspricht § 173 FamFG (Abstammungsverfahren) und § 234 FamFG (Unterhaltsverfahren).

§ 54 Besondere Ermächtigung zu Prozesshandlungen Einzelne Prozesshandlungen, zu denen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts eine besondere Ermächtigung erforderlich ist, sind ohne sie gültig, wenn die Ermächtigung zur Prozessführung im Allgemeinen erteilt oder die Prozessführung auch ohne eine solche Ermächtigung im Allgemeinen statthaft ist.

Schrifttum Cahn Prozessuale Dispositionsfreiheit und zwingendes materielles Recht, AcP 198 (1998), 35; Häsemeyer Parteivereinbarung über präjudizielle Rechtsverhältnisse – zur Fragwürdigkeit der Parteidisposition als Urteilsgrundlage, ZZP 85 (1972), 207; Thomas Zur Doppelnatur von Klageanerkenntnis und Klageverzicht, ZZP 89 (1976), 81.

I. Bedeutung Die Vorschrift ist ohne Anwendungsbereich und nur historisch zu verstehen. Als sie mit der 1 ersten Fassung der ZPO im Jahr 1879 in Kraft trat, existierte das BGB als reichsweite Regelung noch nicht. § 51 Abs. 1 verwies für die Prozessfähigkeit und die gesetzliche Vertretung Prozessunfähiger also auf die (unterschiedlichen) „Vorschriften des bürgerlichen Rechts“ der Gliedstaaten (s. auch § 52 Rdn. 2). Man wollte jedoch Unsicherheiten vermeiden, die dadurch entstehen konnten, dass einzelne Landesrechte für bestimmte Prozesshandlungen des gesetzlichen Vertreters eine besondere Ermächtigung verlangten. Vielmehr sollte eine „im Allgemeinen“ zur Vertretung befugte Person „nach Außen hin“ im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs umfassend zur Prozessvertretung befugt sein.1 Als Vorbild dafür nannte man die handelsrechtliche Prokura und die Prozessbevollmächtigung (vgl. § 81). Heute existieren derartige Ermächtigungsvorbehalte des bürgerlichen Rechts für einzelne Prozesshandlungen nicht mehr (vgl. auch § 51 Rdn. 33). § 54 ist deshalb gegenstandslos.2

II. Abgrenzung von materiellen Rechtsgeschäften § 54 regelt nur die Prozessführung. Von ihm unberührt bleiben Zustimmungserfordernisse für 2 materielle Rechtsgeschäfte seitens des gesetzlichen Vertreters. So ist die familiengerichtliche Zustimmung erforderlich, wenn die Eltern oder der Vormund als gesetzliche Vertreter im Prozess ein zustimmungspflichtiges materiellrechtliches Rechtsgeschäft für den Minderjährigen vornehmen (§§ 1643, 1819–1825 BGB). Das gilt auch für den materiellrechtlichen Teil eines Prozessvergleichs (s. auch § 1822 Nr. 12 BGB).

1 Motive in: Hahn (Hrsg.) Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. II/1 (1880), 170. 2 Cahn AcP 198 (1998), 35, 66 f. 121 https://doi.org/10.1515/9783110437003-007

Loyal

§ 55 Prozessfähigkeit von Ausländern Ein Ausländer, dem nach dem Recht seines Landes die Prozessfähigkeit mangelt, gilt als prozessfähig, wenn ihm nach dem Recht des Prozessgerichts die Prozessfähigkeit zusteht.

Schrifttum Gottwald Die Stellung des Ausländers im Prozess, in: Habscheid/Beys (Hrsg.), Grundfragen des Zivilprozessrechts – Die internationale Dimension (1991), 9 ff.; Oda Überlegungen zur Prozessfähigkeit von Ausländern, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff/Jacobs/Kaiser/Weber (Hrsg.), FS für Horst Konzen (2006), 603; Pagenstecher Werden die Partei- und Prozessfähigkeit eines Ausländers nach seinem Personalstatut oder nach den Sachnormen der lex fori beurteilt?, ZZP 64 (1950– 51), 249; R. Stürner Der zivilprozessuale Grundsatz der Gleichheit der Parteien in Europa, in: Adolphsen/Goebel/Haas/ Hess/Kolmann/Würdinger (Hrsg.), FS für Peter Gottwald (2014) 631; Wagner/Mann Die Kaufmannseigenschaft ausländischer Parteien im Zivilprozess, IPRax 2013, 122.

Übersicht I.

Funktion

1

II. 1. 2. 3.

2 Prozessfähigkeit von Ausländern 2 Allgemeines Anknüpfung an die Geschäftsfähigkeit 5 Anknüpfung an das Heimatrecht

4.

Umfang der Prozessfähigkeit

III.

Gesetzliche Vertretung von Ausländern im Pro8 zess

IV.

Staatenlose und Flüchtlinge

7

3 9

I. Funktion 1 Die ZPO enthält keine ausdrückliche allgemeine Regelung zur Prozessfähigkeit von Ausländern. § 55 erfasst nur den Sonderfall, dass der Ausländer zwar nicht nach dem Recht seiner Staatsangehörigkeit prozessfähig ist, aber nach dem deutschen Prozessrecht. In diesem Fall soll die Wertung des deutschen Prozessrechts vorgehen, so dass der Ausländer für Verfahren in Deutschland prozessfähig ist.

II. Prozessfähigkeit von Ausländern 1. Allgemeines 2 Dogmatisch gibt es zwei Möglichkeiten, wie die Prozessfähigkeit von Ausländern in Deutschland bestimmt werden kann. Die eine Lösung geht von der Regelung in § 52 aus, welche die Prozessfähigkeit an die materiellrechtliche Geschäftsfähigkeit knüpft. Diese wird dann für Ausländer kollisionsrechtlich nach dem internationalen Privatrecht bestimmt.1 Der alternative Weg ist die Annahme einer ungeschriebenen Kollisionsnorm des internationalen Verfahrensrechts, nach der sich die Prozessfähigkeit grundsätzlich nach dem (Prozess-)Recht der Staatsangehörigkeit bestimmt.2 Wie bei der Parteifähigkeit empfiehlt sich auch für die Bestimmung der Prozessfähigkeit von Ausländern eine Kombination dieser Regeln (s. auch § 50 Rdn. 44 ff.), um durch eine alternative Anknüpfung alle denkbaren Konstellationen sachgerecht erfassen zu können. 1 So BGH JZ 1956, 535; KG FamRZ 1991, 1456. 2 So die heute ganz h. M., s. nur OLG Braunschweig 10.6.2020 – 3 W 6/18, BeckRS 2020, 12173 Rdn. 81; Geimer IZPR, Rdn. 2217; MünchKomm/Lindacher/Hau § 55 Rdn. 1; Schack IZVR, Rdn. 653. Loyal https://doi.org/10.1515/9783110437003-008

122

Abschnitt 2. Parteien

§ 55

2. Anknüpfung an die Geschäftsfähigkeit § 55 ordnet an, dass die ausländische Person auch dann prozessfähig ist, wenn ihr zwar nicht 3 nach dem Heimatrecht die Prozessfähigkeit zukommt, jedoch nach der lex fori, also bei deutschen Verfahren nach der ZPO. Für die Praxis kann man daraus schließen, dass jedenfalls die Prozessfähigkeit nach der lex fori genügt. § 52 knüpft die Prozessfähigkeit an die Geschäftsfähigkeit nach materiellem Recht. Bei Ausländern bestimmt sich diese nach dem internationalen Privatrecht. Existiert keine Spezialregelung, ist bei natürlichen Personen nach Art. 7 Abs. 1 EGBGB auf das Recht des Staats abzustellen, dem die Person angehört. Ist die Person nach dem maßgeblichen Recht voll geschäftsfähig, ist sie in deutschen Verfahren auch prozessfähig, und zwar unabhängig davon, ob sie auch nach dem Recht ihres Heimatstaats prozessfähig ist. Juristische Personen und parteifähige Personengesellschaften können hingegen generell nur durch ihre Organe handeln, die sie im Prozess vertreten. Die Vertretung ausländischer Gesellschaften bestimmt sich nach dem Gesellschaftsstatut (§ 50 Rdn. 45). Wurde der Ausländer in seinem Heimatstaat unter Vormundschaft, Betreuung oder 4 Pflegschaft gestellt, ist er möglicherweise nach seinem Heimatrecht nicht geschäfts- und prozessfähig. Eine Prozessfähigkeit gem. § 55 unter Rückgriff auf deutsches Recht bleibt dann möglich, sofern die Anordnung im Inland nicht anerkannt und nicht von Amts wegen ein Betreuungsverfahren eingeleitet wird (Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGBGB, § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB). Sind die ausländischen Schutzmaßnahmen aber im Inland anzuerkennen, so erstrecken sich die Wirkungen dieser Rechtsakte auf das Inland. Die inzidente Anerkennung erfolgt nach Maßgabe der § 108 FamFG, Art. 21 EuEheVO oder Art. 22 des Haager Übereinkommens über den internationalen Schutz von Erwachsenen (ESÜ).3 Der Ausländer ist dann prozessunfähig.

3. Anknüpfung an das Heimatrecht Über die vorstehende Regel (Rdn. 4) hinaus ist eine Person grundsätzlich (zu einer Ausnahme 5 s. Rdn. 6) auch immer dann prozessfähig, wenn sie nach dem Recht ihrer Staatsangehörigkeit prozessfähig ist, und zwar unabhängig von ihrer Geschäftsfähigkeit und der Bewertung ihrer Prozessfähigkeit nach deutschem Recht (vgl. zur Parteifähigkeit § 50 Rdn. 47).4 Bei mehreren Staatsangehörigkeiten genügt die Prozessfähigkeit nach einem der Heimatrechte.5 Mit dieser ungeschriebenen Kollisionsnorm lassen sich insbesondere Fälle erfassen, in denen einer nicht voll geschäftsfähigen Person nach ihrem Heimatrecht die Prozessfähigkeit zukommt.6 Wurde für einen Ausländer in Deutschland eine Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt 6 angeordnet (§§ 1896, 1903 BGB), so ist der Ausländer im Umfang des Einwilligungsvorbehalts nach deutschem Recht prozessunfähig (§ 52 Rdn. 8). Das ist mit der Anknüpfung an die Prozessfähigkeit nach dem Heimatrecht des Ausländers (Rdn. 5) ohne weiteres vereinbar, wenn dieses Recht die deutsche Betreuungsanordnung anerkennt und daraus ebenfalls die Prozessunfähigkeit des Betreuten ableitet. Aber auch dann, wenn dies nicht der Fall ist, muss die deutsche Betreuungsanordnung zum Schutz des Betreuten maßgeblich sein, so dass sie zur Prozessunfähigkeit des Betreuten führt.7

3 Zur Anerkennungspraxis vgl. Staudinger/v. Hein Art. 24 EGBGB Rdn. 129 ff. 4 Nachweise oben in Fn. 2. 5 Geimer IZPR, Rdn. 2217; a. A. teilweise MünchKomm/Lindacher/Hau § 55 Rdn. 2 (bei Nicht-EU-Bürgern entsprechend Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB die effektive Staatsangehörigkeit).

6 Vgl. MünchKomm/Lindacher/Hau § 55 Rdn. 1. 7 Nagel/Gottwald IZPR, Rdn. 5.46; Musielak/Voit/Weth § 55 Rdn. 1. 123

Loyal

§ 55

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

4. Umfang der Prozessfähigkeit 7 Der Umfang der Prozessfähigkeit richtet sich in jedem Fall nach der ZPO. Zustimmungsvorbehalte des Heimatrechts für bestimmte Prozesshandlungen sind gem. § 53 nicht zu beachten. Auch ist eine nur beschränkte Prozessfähigkeit nach dem Heimatrecht der Person nicht anzuerkennen (§ 52 Rdn. 7). Begründet für diese Person auch das deutsche Recht nach § 55 keine unbeschränkte Prozessfähigkeit, ist sie in Deutschland nicht prozessfähig. Bei prozessfähigen ausländischen Parteien wird im Prozess eine gesetzliche Vertretung nach ihrem Heimatrecht verdrängt.8 Die vom Heimatrecht bestimmten gesetzlichen Vertreter können jedoch nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 78 ff.) Prozessbevollmächtigte oder Beistand sein.

III. Gesetzliche Vertretung von Ausländern im Prozess 8 Siehe hierzu § 51 Rdn. 13, 28.

IV. Staatenlose und Flüchtlinge 9 Bei Staatenlosen tritt im Rahmen der Bestimmung der Prozessfähigkeit nach den obigen alternativen Regeln (Rdn. 3 ff.) an die Stelle des Heimatrechts gem. Art. 12 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechtsstellung der Staatenlosen9 und Art. 5 Abs. 2 EGBGB das Recht des gewöhnlichen (oder hilfsweise des schlichten) Aufenthalts der Person.10 Bei Flüchtlingen ist nach Art. 12 des Genfer Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge11 anstelle des Heimatrechts das Recht des Wohnsitzes oder des Aufenthalts maßgeblich.12 Auf beide Gruppen ist § 55 entsprechend anzuwenden, so dass jedenfalls eine Prozessfähigkeit nach deutschem Recht genügt (Rdn. 3).

8 Vgl. auch Musielak/Voit/Weth § 55 Rdn. 2. 9 BGBl. II, 1976, 473. 10 MünchKomm/Lindacher/Hau § 55 Rdn. 5. 11 BGBl. II, 1953, 559. 12 BGH NJW 2018, 613 Rdn. 23. Loyal

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§ 56 Prüfung von Amts wegen (1) Das Gericht hat den Mangel der Parteifähigkeit, der Prozessfähigkeit, der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters und der erforderlichen Ermächtigung zur Prozessführung von Amts wegen zu berücksichtigen. (2) 1Die Partei oder deren gesetzlicher Vertreter kann zur Prozessführung mit Vorbehalt der Beseitigung des Mangels zugelassen werden, wenn mit dem Verzug Gefahr für die Partei verbunden ist. 2Das Endurteil darf erst erlassen werden, nachdem die für die Beseitigung des Mangels zu bestimmende Frist abgelaufen ist.

Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 50, 51 und 55.

Übersicht I.

Funktion

II.

Berücksichtigung eines Mangels von Amts we2 gen (Absatz 1) 2 Darlegungs- und Beweislast 4 Amtswegige Berücksichtigung 5 Maßgeblicher Zeitpunkt 6 Beweisverfahren

1. 2. 3. 4.

1

5. 6.

Folgen und Beseitigung eines Mangels 7 Abgesonderte Verhandlung und Entscheidung 8 über die Zulässigkeit

III. 1. 2. 3.

9 Zulassung unter Vorbehalt (Absatz 2) 9 Voraussetzungen 10 Zulassung Folgen der Zulassung und weiteres Verfah12 ren

I. Funktion Die Vorschrift ordnet in Absatz 1 ausdrücklich an, dass das Gericht von Amts wegen (also nicht 1 nur auf Parteieinrede) die Mängel der in §§ 50–55 geregelten Prozesshandlungs- und Sachentscheidungsvoraussetzungen zu berücksichtigen hat. Als logische Vorfrage ist davon auch die Existenz der Partei umfasst.1 Außerdem wird die Vorschrift auf andere Prozesshandlungs- und Sachentscheidungsvoraussetzungen entsprechend angewendet.2 Die von § 56 erfassten Voraussetzungen sind somit der Parteidisposition entzogen. Im Falle der Prozessfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung dient dies vor allem dem Schutz des Prozessunfähigen.3 Die Parteifähigkeit soll von Anfang an aussichtslose Prozesse verhindern (§ 50 Rdn. 14), was vor allem dem Gegner, aber eventuell auch dem Allgemeininteresse dient.4 Absatz 2 ermöglicht es, dass der Rechtsstreit bis zur Beseitigung eines Mangels weitergeführt werden kann, wenn anderenfalls ein Rechtsverlust droht. Er verhindert also, dass die §§ 50–55, die (auch) dem Schutz der Parteien dienen, in überschießender Weise zu Nachteilen der Parteien führen.

1 BGH NJW 2011, 778 Rdn. 16; NJW 2010, 3100, 3101. 2 OLG Jena 17.6.2009 – 4 U 788/08, BeckRS 2009, 18550 (Prozessführungsbefugnis); OLG Karlsruhe GRUR-RR 2003, 328 (Prozessführungsbefugnis). Näher und differenzierend zum Rechtsschutzbedürfnis und zu Treu und Glauben Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 419 ff. 3 Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 257 f. 4 Näher hierzu Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozeßrecht (2018), 136 ff. und passim. 125 https://doi.org/10.1515/9783110437003-009

Loyal

§ 56

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

II. Berücksichtigung eines Mangels von Amts wegen (Absatz 1) 1. Darlegungs- und Beweislast 2 In Absatz 1 heißt es, dass „Mängel“ der genannten Voraussetzungen zu „berücksichtigen“ sind. Entgegen einer weitverbreiteten Formulierung ist also keine „Prüfung der Prozessvoraussetzungen“ angeordnet.5 Einen Mangel „berücksichtigen“ kann man nur, wenn man von ihm weiß oder zumindest Anhaltspunkte für ihn bestehen. Fehlen diese, so kann das Gericht ohne Weiteres vom Bestehen der Voraussetzung ausgehen.6 Hat das Gericht daran jedoch ernsthafte Zweifel, so muss es umgekehrt davon ausgehen, dass die Voraussetzung nicht erfüllt ist. Die Zweifel können durch Parteivortrag oder eigene Anschauung des Gerichts verursacht sein. Entsprechender Parteivortrag muss jedoch derart substantiiert sein, dass das Gericht genügend Anlass zu Zweifeln hat.7 Bloße Behauptungen genügen grundsätzlich nicht, sondern müssen mit entsprechendem Tatsachenvortrag schlüssig gestützt werden.8 Andernfalls würde mutwilligen Prozessverschleppungen Vorschub geleistet.9 3 Hat das Gericht aber begründete Zweifel an der Erfüllung der Voraussetzung, muss es die Parteien gem. § 139 Abs. 3 darauf hinweisen. Die Zweifel sind jedoch entgegen dem BGH nicht vom Gericht durch Amtsermittlungen zu beseitigen (s. auch noch Rdn. 6).10 Es gilt kein Untersuchungsgrundsatz. Insofern trifft vielmehr denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf die Erfüllung der Voraussetzung beruft, was regelmäßig der Kläger sein wird, der eine Sachentscheidung anstrebt. Anders ist es jedoch etwa beim Verzichts- und Versäumnisurteil gegen den Kläger, bei dem der Beklagte die entsprechende Darlegungs- und Beweislast trägt.11 Gelingt es dem Belasteten nicht, das Gericht von der Erfüllung der Voraussetzung zu überzeugen (s. auch Rdn. 6),12 so wird bei nicht behebbaren Mängeln die Klage als unzulässig abgewiesen.13

2. Amtswegige Berücksichtigung 4 Da der Mangel von Amts wegen zu berücksichtigen ist, kommt es nicht auf eine Rüge der Partei an.14 Entsprechender Vortrag kann auch nicht als verspätet zurückgewiesen werden (§ 296 5 Vgl. auch BGH NJW 2004, 2523, 2524. 6 BGH WM 2014, 1054, 1055; NJW 2004, 2523, 2524; NJW 2011, 778 Rdn. 14. 7 Nach BGH WM 2014, 1054, 1055 hat das Gericht insofern einen weiten Beurteilungsspielraum; vgl. auch OLG Brandenburg 5.9.2017 – 6 U 129/15, BeckRS 2017, 125927 Rdn. 33 ff. (Gutachten im Strafverfahren über fehlende Verhandlungsfähig im Sinne der StPO gebe keinen Anlass, die Prozessfähigkeit des Betroffenen in einem Zivilverfahren zu prüfen). 8 BGH NJW-RR 1986, 157 („die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen ist“). Zu dem Fall, dass die Beklagte erst nach jahrelangem Rechtsstreit und nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mit der Behauptung hervortritt, sie sei bereits vor dem Zeitpunkt, in dem sie in die Beklagtenrolle geriet, rechtlich nicht mehr existent gewesen, s. BGH NJW 2004, 2523, 2524. 9 BGH NJW 2004, 2523, 2524. 10 A. A. – jedenfalls für die Prozessfähigkeit – BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4 („Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Partei prozessunfähig sein könnte, hat deshalb das jeweils mit der Sache befasste Gericht von Amts wegen zu ermitteln, ob Prozessunfähigkeit vorliegt“); BGH NJW 2000, 289, 290 („so hat das Gericht […] wegen dieser Frage, da es um eine Prozessvoraussetzung geht, von Amts wegen Beweise zu erheben“); BGH NJW 1996, 1059, 1060 („Muß daher das Gericht von sich aus alles tun, um die Frage der Prozeßfähigkeit soweit wie möglich einer Klärung zuzuführen“); Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 56 Rdn. 4. 11 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 46. 12 Zur gem. Art. 103 Abs. 1 GG erforderlichen persönlichen Anhörung der Partei vor Verneinung ihrer Prozessfähigkeit BGH WM 2014, 1054, 1056. 13 Vgl. BGH NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4; a. A. für die Prozessfähigkeit unter Rückgriff auf die Beweislastregeln zur materiellrechtlichen Geschäftsfähigkeit Musielak NJW 1997, 1736 ff. (eine Partei sei so lange als geschäfts- und prozeßfähig zu behandeln, bis zweifelsfrei festgestellt werde, dass sie diese Fähigkeit nicht besitze). 14 BGH NJW-RR 1986, 157. Loyal

126

Abschnitt 2. Parteien

§ 56

Abs. 3).15 Die in § 56 Abs. 1 genannten Voraussetzungen sind der Disposition der Parteien entzogen.16 Ihr Mangel hindert deshalb auch ein Anerkenntnis-, Verzichts- oder Säumnisurteil. Ferner können die Parteien die Tatsachen, aus denen sich die Erfüllung der Voraussetzung ergibt, nicht für das Gericht bindend zugestehen. Der Verhandlungsgrundsatz gilt insofern also nicht.

3. Maßgeblicher Zeitpunkt Der Mangel ist in jedem Verfahrensstadium zu berücksichtigen, also auch noch in der Revisions- 5 instanz.17 Das Revisionsgericht ist dabei nicht an die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz gebunden.18 Neuer Tatsachenvortrag ist insofern trotz § 559 zu berücksichtigen.19 Auch kann in der Revisionsinstanz über die Prozessvoraussetzung noch Beweis erhoben werden.20 Das Revisionsgericht kann aber auch zu diesem Zweck nach Aufhebung der Entscheidung die Sache an die Vorinstanz zurückverweisen.21 Zu den Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts s. ferner 4. Aufl., § 563 Rdn. 20.

4. Beweisverfahren Die Rspr. wendet auf die Prozessvoraussetzungen das Freibeweisverfahren an (näher zu diesem 6 4. Aufl., § 284 Rdn. 42 ff.), so dass keine Bindung an die förmlichen Beweismittel der ZPO besteht, sondern Beweis mit allen möglichen Mitteln erhoben werden kann.22 Nach dem BGH muss das Gericht – jedenfalls bei der Prozessfähigkeit – von Amts wegen alle in Betracht kommenden Beweismittel ausschöpfen.23 Ob das Gericht von Amts wegen Beweise erhebt, steht aber – wie auch sonst – in seinem Ermessen. Denn § 56 Abs. 1 hindert das Gericht nur daran, bei Zweifeln an der Erfüllung der dort genannten Voraussetzungen eine Sachentscheidung zu treffen. Er zwingt das Gericht aber nicht dazu, von Amts wegen die Sachentscheidungsfähigkeit herbeizuführen. Es ist vielmehr die Last der interessierten Partei, entsprechend vorzutragen und Beweisanträge zu stellen (Rdn. 3).24 Auch der Schutz der Prozessunfähigen gebietet nichts anderes, weil bei fortbestehenden Zweifeln gerade von der Prozessunfähigkeit ausgegangen wird.25 Dem Prozessfähigen hingegen muss die Beweisführungslast nicht abgenommen werden. Um dem Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen (Art. 103 Abs. 1 GG), darf die Prozessfähigkeit aber grundsätzlich erst verneint werden, wenn die betroffene Partei dazu persönlich angehört wurde.26 15 16 17 18 19 20 21 22

BGH NJW-RR 2005, 23, 24; NJW 2004, 2523 f. BGH NJW 2010, 3100, 3101. BGH NJW 2011, 778 Rdn. 16; BAG AP § 56 ZPO Nr. 5. BGH NJW 1987, 2018 (Prozessführungsbefugnis); NJW 1960, 523 (Prozessführungsbefugnis). Vgl. zu § 561 a. F. BGH NJW 2000, 738, 739; NJW-RR 1986, 157; NJW 1960, 523, 524. BGH NJW 2011, 778; NJW 1987, 2018; NJW-RR 1986, 157; NJW 1960, 523, 524; BAG AP § 56 ZPO Nr. 5. BGH NJW-RR 1986, 157, 158. BGH 14.2.2017 – XI ZR 283/16, BeckRS 2017, 106800 Rdn. 13; NJW 2011, 778 Rdn. 16; NJW 1992, 627, 628 (eidesstattliche Versicherung); OLG Braunschweig 10.6.2020 – 3 W 6/18, BeckRS 2020, 12173 Rdn. 78; ebenso Musielak/ Voit/Weth § 56 Rdn. 5; Hk-ZPO/Bendtsen § 56 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 56 Rdn. 3; a. A. (Strengbeweis) Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 77 Rdn. 52; MünchKomm/Lindacher/Hau § 56 Rdn. 3. 23 BGH NJW 1996, 1059, 1060; NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4; NJW 2000, 289, 290; LG Ravensburg DGVZ 2020, 228 Rdn. 22 (Verfahren des Gerichtsvollziehers); s. auch oben Fn. 10; ebenso Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 6; Engelmann-Pilger NJW 2005, 716 ff.; a. A. Oda ZZP 110 (1997), 109, 114 f. 24 A. A. Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 56 Rdn. 4. 25 BGH NJW 1983, 996, 997; NJW-RR 2011, 284 Rdn. 4. 26 BGH WM 2014, 1054, 1055 f. (auch zu Ausnahmen); NJW 2000, 289, 290; OLG Hamm MDR 2017, 602 Rdn. 7. Nach OLG Rostock NJOZ 2006, 393, 394 muss dies schon vor der Einholung eines Sachverständigengutachtens geschehen. 127

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§ 56

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5. Folgen und Beseitigung eines Mangels 7 Zu den Folgen eines Mangels und dessen Beseitigung s. § 50 Rdn. 50 ff. (Parteifähigkeit, Parteiexistenz), § 51 Rdn. 30 ff. (gesetzliche Vertretung), § 52 Rdn. 15 ff. (Prozessfähigkeit).

6. Abgesonderte Verhandlung und Entscheidung über die Zulässigkeit 8 Hat das Gericht Zweifel an der Erfüllung der in Absatz 1 genannten Voraussetzungen, kann es gem. § 280 Abs. 1 anordnen, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt wird (s. die Erläuterungen zu § 280). Kommt es dabei zu der Überzeugung, dass die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, stellt es durch Zwischenurteil gem. § 280 Abs. 2 fest, dass die Klage zulässig ist. Dieses Zwischenurteil kann jedoch auch ohne eine ausdrückliche Anordnung der abgesonderten Verhandlung ergehen (4. Aufl., § 280 Rdn. 28). Verneint das Gericht die Zulässigkeit, ergeht kein Zwischenurteil, sondern – wenn der Mangel nicht beseitigt werden kann (Rdn. 7) – eine Prozessabweisung durch Endurteil.

III. Zulassung unter Vorbehalt (Absatz 2) 1. Voraussetzungen 9 Absatz 2 erfasst Fälle, in denen der Mangel einer in Absatz 1 genannten Prozessvoraussetzung noch nicht feststeht oder möglicherweise beseitigt werden kann, durch eine weitere Verzögerung der Sachverhandlung dem Betroffenen aber ein rechtlicher Nachteil droht. Es geht dabei nur um die Sachverhandlung, weil für die Verhandlung über einen Mangel gemäß Absatz 1 („Zulassungsstreit“) fingiert wird, dass der Mangel nicht besteht (s. § 50 Rdn. 51, § 51 Rdn. 31, § 52 Rdn. 16).27 Der drohende rechtliche Nachteil kann jedenfalls nicht in einer Anspruchsverjährung liegen, da auch eine Klage, die unter Mängeln i. S. v. Absatz 1 leidet, die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmt.28 Im Übrigen ist bei Eilbedürftigkeit einstweiliger Rechtsschutz ratsam, weshalb § 56 Abs. 2 vor allem in dessen Rahmen von Bedeutung sein kann.

2. Zulassung 10 Welche Person zur Sachverhandlung zugelassen wird, richtet sich nach dem jeweiligen Mangel. Führt die angeblich prozessunfähige Person den Prozess selbst, ist sie zur Sachverhandlung zuzulassen. Ist zweifelhaft, ob die als gesetzlicher Vertreter handelnde Person wirklich der gesetzliche Vertreter ist, ist diese Person zuzulassen. Ist die Parteifähigkeit zweifelhaft, so kann es sich nicht um eine (stets parteifähige) natürliche Person handeln, sondern nur um eine angebliche juristische Person oder sonstige Personenvereinigung. Diese können generell nur durch ihre Organe handeln, so dass nach Absatz 2 die Person zuzulassen ist, die bei unterstellter Parteifähigkeit der Partei der richtige organschaftliche Vertreter ist. Das Gericht „kann“ die Partei oder den gesetzlichen Vertreter unter den genannten Voraus11 setzungen zulassen. Das deutet auf ein entsprechendes Ermessen hin. Tatsächlich muss es dem Gericht möglich sein, die Prozessführung durch eine hierfür völlig ungeeignete Person zurückzuweisen. Entscheidet es sich für die Zulassung, hat diese nach h. M. durch Beschluss zu erfol-

27 MünchKomm/Lindacher/Hau § 56 Rdn. 4. 28 Vgl. nur MünchKomm-BGB/Grothe § 204 Rdn. 25. Loyal

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Abschnitt 2. Parteien

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gen,29 und zwar nach Absatz 1 Satz 1 unter dem Vorbehalt, dass die Erfüllung der Prozessvoraussetzung nachgewiesen oder der Mangel beseitigt wird. Aus Absatz 2 Satz 2 ergibt sich, dass die Zulassung mit einer (nach § 224 Abs. 2 verlängerbaren)30 Frist für den Nachweis der Prozessvoraussetzung oder die Beseitigung des Mangels verbunden werden muss. Bei der Bemessung der Frist sind unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Falles die Interessen der Beteiligten abzuwägen. Der stattgebende Beschluss ist nicht anfechtbar.31 Gegen den ablehnenden Beschluss ist die sofortige Beschwerde statthaft (§ 567 Abs. 1 Nr. 2).32

3. Folgen der Zulassung und weiteres Verfahren Nach Absatz 2 Satz 1 ist die Person „zur Prozessführung“ zuzulassen. Was das konkret bedeutet, 12 ist teleologisch zu bestimmen. Zweck der Zulassung ist es, Verzögerungen der Sachverhandlung zu vermeiden. Die zugelassene Person kann also unproblematisch solche Prozesshandlungen wirksam vornehmen, die lediglich dem Fortgang des Verfahrens dienen, etwa Sachvortrag, Bestreiten und Beweisanträge. Problematischer sind „Bewirkungshandlungen“, die unmittelbar und endgültig prozessrechtliche Folgen auslösen, etwa eine Klagerücknahme, ein Verzicht oder ein Prozessvergleich. Bei ihnen ist schon nicht recht ersichtlich, wie sie dazu dienen können, den von Absatz 2 vorausgesetzten drohenden Rechtsverlust zu verhindern. Auch führt hier eine rückwirkende Unwirksamkeit für den Fall, dass der Mangel der Prozessvoraussetzung später nicht beseitigt wird, zu erheblicher Rechtsunsicherheit und potentiellen Abwicklungsschwierigkeiten. Allenfalls könnte man die „Bewirkungshandlungen“ als durch die spätere Beseitigung des Mangels aufschiebend bedingt zulassen (wie der Prozessvergleich mit „Widerrufsvorbehalt“). Eine Sachentscheidung darf erst ergehen, wenn die Zweifel des Gerichts an der Erfüllung 13 der jeweiligen Prozessvoraussetzung beseitigt sind (Rdn. 3), etwa durch entsprechende Nachweise oder die Beseitigung des Mangels. Ist das der Fall, bleiben die bisherigen Prozesshandlungen der zugelassenen Person ohne Weiteres wirksam. Werden die Zweifel jedoch nicht ausgeräumt, hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen. Das ist gem. Absatz 2 Satz 2 aber frühestens nach Ablauf der für den Nachweis oder die Mangelbeseitigung gesetzte Frist möglich.

29 So MünchKomm/Lindacher/Hau § 56 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 56 Rdn. 13; Zöller/Althammer § 56 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege § 56 Rdn. 4; a. A. Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim § 56 Rdn. 25 (formlos). 30 Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 56 Rdn. 10. 31 Zöller/Althammer § 56 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege § 56 Rdn. 4. 32 Zöller/Althammer § 56 Rdn. 16. 129

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§ 57 Prozesspfleger (1) Soll eine nicht prozessfähige Partei verklagt werden, die ohne gesetzlichen Vertreter ist, so hat ihr der Vorsitzende des Prozessgerichts, falls mit dem Verzug Gefahr verbunden ist, auf Antrag bis zu dem Eintritt des gesetzlichen Vertreters einen besonderen Vertreter zu bestellen. (2) Der Vorsitzende kann einen solchen Vertreter auch bestellen, wenn in den Fällen des § 20 eine nicht prozessfähige Person bei dem Gericht ihres Aufenthaltsortes verklagt werden soll.

Schrifttum Born/Ghassemi-Tabar/Gehle Probleme der gesetzlichen Vertretung von Handelsgesellschaften im gesellschaftsinternen Rechtsstreit, NJW 2015, 2215; Dunz Der Beklagte und sein „besonderer Vertreter“ (§ 57 ZPO), NJW 1961, 441; Fest Gesetzliche Vertretung und Prozessfähigkeit einer führungslosen Gesellschaft nach dem MoMiG, NZG 2011, 130; Käck Der Prozesspfleger (1991); Karrer Der besondere Vertreter im Recht der Personengesellschaften, NZG 2008, 206; Kutzer Prozesspfleger statt Notgeschäftsführer, ZIP 2000, 654.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Zweck Anwendungsbereich

II. 1.

Bestellung des besonderen Vertreters 4 Voraussetzungen nach Absatz 1 4 a) Klageabsicht

3 4

2. 3. 4. 5. 6.

b) Prozessunfähigkeit des Beklagten c) Fehlen eines gesetzlichen Vertreters 7 d) Gefahr in Verzug 8 Voraussetzungen nach Absatz 2 9 Verfahren 10 Rechtsfolgen 11 Ende der besonderen Vertretung 12 Vergütung

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I. Allgemeines 1. Zweck 1 Die Vorschrift ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gebots eines effektiven Rechtsschutzes. Die Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung soll nicht deshalb ausgeschlossen sein, weil der Beklagte nicht prozessfähig ist. Im Normalfall wird dies dadurch gewährleistet, dass die nicht prozessfähige Partei von ihrem gesetzlichen Vertreter im Prozess vertreten wird (§ 51). Der Kläger trägt die Last, für die notwendige Einbeziehung des gesetzlichen Vertreters zu sorgen (insbesondere durch Nennung in der Klageschrift, §§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 1). Hat der prozessunfähige Beklagte noch keinen gesetzlichen Vertreter, so kann während des Prozesses eine gesetzliche Vertretung herbeigeführt werden (§ 52 Rdn. 23). Das kostet aber Zeit. Ist der Rechtsschutz eilbedürftig, kann deshalb mit der Bestellung eines besonderen Vertreters gem. Absatz 1 vorübergehend Abhilfe geschaffen werden. Dieser führt das Verfahren so lange, bis der gesetzliche Vertreter bestellt ist und die Prozessführung übernimmt. 2 Wird eine Klage gegen einen Prozessunfähigen nicht an dessen Wohnsitz (§§ 12 f.), sondern gem. § 20 an dem davon verschiedenen Aufenthalt erhoben, so kann die Schwierigkeit bestehen, dass der vorhandene gesetzliche Vertreter nicht ebenfalls vor Ort ist (vgl. § 11 BGB). Dadurch kann schon die nach § 170 Abs. 1 S. 1 erforderliche Zustellung der Klage an den gesetzlichen Vertreter erschwert sein, z. B. wenn ein ausländischer minderjähriger Beklagter sich für Loyal https://doi.org/10.1515/9783110437003-010

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ein Studium, einen Gastschulaufenthalt oder eine sonstige Ausbildung im Inland befindet, der gesetzliche Vertreter seinen Wohnsitz aber im Ausland hat.1 Um hier Rechtsnachteile für den Kläger zu vermeiden und erhebliche Verzögerungen zu verhindern, kommt nach Absatz 2 die Bestellung eines besonderen Vertreters in Betracht. Die praktische Bedeutung der Norm ist wohl durch die enorme Weiterentwicklung der Kommunikations- und Reisemöglichkeiten sowie die Fortschritte in der internationalen justiziellen Zusammenarbeit weitgehend entfallen.

2. Anwendungsbereich § 57 gilt grundsätzlich nur für den Beklagten. Der prozessunfähige Kläger kann bei Gefahr in 3 Verzug nach § 56 Abs. 2 selbst unter Vorbehalt zur Prozessführung zugelassen werden, bis für eine ordentliche gesetzliche Vertretung gesorgt ist. Allenfalls kommt eine analoge Anwendung von Absatz 1 in Betracht, wenn das Betreuungsgericht die Bestellung eines Betreuers für den Kläger ablehnt, das Prozessgericht diesen aber für prozessunfähig hält.2 Neben dem Klageverfahren gilt § 57 auch für alle sonstigen kontradiktorischen Verfahren (Mahn-, Arrestund einstweilige Verfügungsverfahren)3 sowie das Zwangsvollstreckungsverfahren.4 Absatz 1 erfasst auch juristische Personen und sonstige parteifähige Verbände. Bei ihnen wird § 57 nicht durch die alternative Möglichkeit der Bestellung eines Notorgans gem. § 29 BGB (analog) ausgeschlossen.5

II. Bestellung des besonderen Vertreters 1. Voraussetzungen nach Absatz 1 a) Klageabsicht. Der Wortlaut suggeriert, dass der besondere Vertreter vor der Klageerhebung 4 zu bestellen ist. Es spricht aber nichts dagegen, ihn stattdessen erst bei oder nach Erhebung der Klage zu bestellen.6 Eine Bestellung schon vor Einreichung der Klage ist wenig zweckmäßig, weil die Klageabsicht möglicherweise später wieder aufgegeben wird. Für eine derart frühzeitige Bestellung besteht auch allenfalls dann ein praktisches Bedürfnis, wenn der Rechtsschutz extrem eilbedürftig ist. Jedenfalls muss dann der Kläger seine Klageabsicht glaubhaft machen (§ 294).

b) Prozessunfähigkeit des Beklagten. Der Beklagte muss prozessunfähig sein, wobei ernst- 5 hafte Zweifel an seiner Prozessfähigkeit genügen,7 soweit diese nach den allgemeinen Maßstä1 Im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO gilt § 20 jedoch nicht. 2 BGH DGVZ 2011, 209 f. (Vollstreckungsverfahren); NJW 1962, 1510, 1511; BAG NZA 2009, 1109, 1111; Plum JZ 2018, 483, 490; Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 10; offengelassen von BGH WM 2014, 1054, 1057.

3 Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 2. Zum Insolvenzverfahren LG Kleve NZI 2017, 996, 997 (nicht bei Eigenantrag der Schuldnerin oder einem Antrag der Gesellschafter); LG Berlin NZI 2002, 163; AG Duisburg NZI 2008, 621; AG München ZIP 2008, 95; Knauth NZI 2018, 55, 57. 4 BGH WM 2021, 346, 347; DGVZ 2011, 209, 210; vgl. auch BGH NJW 2014, 2288; LG Ravensburg DGVZ 2020, 228 Rdn. 22; MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 5 (aber nicht auf das Verfahren zur Vermögensauskunft); a. A. Zöller/Althammer § 57 Rdn. 1a; Musielak/Voit/Weth § 57 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 57 Rdn. 1. 5 Für den Vorrang der Bestellung eines Notvertreters nach § 57 als geringerer Eingriff, wenn die besondere Vertretung nur für den einzelnen Prozess erforderlich ist, OLG Saarbrücken 24.2.2016 – 5 W 6/16, BeckRS 2016, 16012 Rdn. 38 f. (Verein); OLG Dresden 11.12.2001 – 2 W 1848/01, BeckRS 2001, 30225986 (GmbH); in diese Richtung auch OLG Dresden GmbHR 2020, 954, 955 (GmbH); OLG Stuttgart MDR 1996, 198 (GmbH); a. A. BayObLGZ 1998, 179, 184 (§ 57 sei gegenüber § 29 BGB subsidiär). 6 RGZ 105, 401, 404 f. 7 OLG Koblenz ZEV 2016, 462 Rdn. 3. 131

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ben eine Sachverhandlung und -entscheidung hindern (s. § 56 Rdn. 2 f.). Nach dem Zweck der Norm ist es unerheblich, ob der Mangel der Prozessfähigkeit von Beginn an besteht oder erst während des Verfahrens eintritt.8 Dem steht auch nicht § 241 entgegen. Zum einen kann dieser nicht den verfassungsrechtlichen Anspruch des Klägers auf effektiven Rechtsschutz negieren.9 Außerdem ist § 57 für den Fall der Gefahr in Verzug die speziellere Regelung.

6 c) Fehlen eines gesetzlichen Vertreters. Nach dem Wortlaut von Absatz 1 darf der Beklagte keinen gesetzlichen Vertreter haben. Die Gesetzesverfasser hatten bewusst auf eine Einbeziehung auch der bloßen Verhinderung des gesetzlichen Vertreters verzichtet.10 Ausgehend vom Normzweck wird heute aber ganz überwiegend auch eine Anwendung auf den rechtlich verhinderten gesetzlichen Vertreter befürwortet,11 was sich durchaus auch als Fall einer fehlenden gesetzlichen Vertretung verstehen lässt. Bei juristischen Personen und sonstigen parteifähigen Verbänden muss entsprechend der organschaftliche Vertreter fehlen oder rechtlich verhindert sein. Als rechtlicher Hinderungsgrund kommt hier auch ein Interessenkonflikt in Betracht, etwa wenn einer der Gesamtvertreter der Beklagten zugleich der Kläger ist.12 Wird der Beklagte aber trotz fehlendem gesetzlichen oder organschaftlichen Vertreter im Verfahren wirksam von einem Prozessbevollmächtigten vertreten, ist für die Anwendung des § 57 kein Raum (s. auch § 51 Rdn. 5).13 Gleiches gilt, wenn der Kläger selbst verantwortlich dafür ist, dass kein gesetzlicher Vertreter bestellt wird.14

7 d) Gefahr in Verzug. Gefahr in Verzug besteht, wenn die Rechtsdurchsetzung ohne eine Vertreterbestellung dauerhaft vereitelt oder ernsthaft gefährdet würde.15 Davon ist schon dann auszugehen, wenn ein Abwarten dem Kläger erhebliche Nachteile brächte oder aus sonstigen Gründen unzumutbar wäre.16 Bei Ansprüchen auf Unterlassung einer Handlung genügt hierfür schon eine drohende Zuwiderhandlung.17 Gefahr in Verzug ist jedoch zu verneinen, wenn der Kläger selbst dafür verantwortlich ist, dass kein gesetzlicher Vertreter bestellt wurde.18

8 BAG NJW 2009, 3051, 3052; OLG Hamm NJOZ 2019, 73 Rdn. 15; OLG Dresden GmbHR 2015, 484, 486; OLG Stuttgart GmbHR 2013, 535, 542 f.; MDR 1996, 198; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2012, 510; OLG München ZInsO 2006, 882; OLG Dresden ZIP 2005, 1845; OLG Köln 27.7.2005 – 19 W 32/05, BeckRS 2005, 10913; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 57 Rdn. 2; Zöller/Althammer § 57 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim § 57 Rdn. 3; wohl auch OLG München NJW-RR 2015, 33, 34; für den Fall, dass die Prozessunfähigkeit erst während des Verfahrens erkannt wird, BGH FamRZ 2010, 548, 549; a. A. OLG Karlsruhe NZG 2013, 1177 Rdn. 13 (wenn der Beklagte gem. § 86 wirksam von einem Prozessbevollmächtigten vertreten wird); Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 3. 9 OLG Dresden ZIP 2005, 1845. 10 Motive in: Hahn (Hrsg.) Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. II/1 (1880), 171. 11 Hk-ZPO/Bendtsen § 57 Rdn. 4; MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim § 57 Rdn. 4; weitergehend auch für die Einbeziehung der tatsächlichen Verhinderung Stein/Jonas/Jacoby § 57 Rdn. 6. 12 OLG München NJW-RR 2015, 33, 35. Nach OLG Nürnberg 25.10.2010 – 4 U 558/10, BeckRS 2010, 30509 genügt jedoch nicht die bloße Uneinigkeit der gesamtvertretungsbefugten Gesellschafterinnen einer beklagten Außen-GbR. 13 OLG Dresden NZG 2020, 958 Rdn. 20 ff.; OLG Karlsruhe NZG 2013, 1177 Rdn. 13. 14 MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 9; vgl. auch OLG München OLGZ 1990, 345. 15 BGH FamRZ 2010, 548, 549; OLG Dresden GmbHR 2020, 954, 955. 16 BGH FamRZ 2010, 548, 549; OLG Dresden GmbHR 2020, 954, 955 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 510, 511; bezweifelt für eine negative Feststellungsklage von OLG Hamm NJOZ 2019, 73 Rdn. 15. 17 BGH FamRZ 2010, 548, 549. 18 Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 57 Rdn. 2. Loyal

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2. Voraussetzungen nach Absatz 2 Absatz 2 gilt ebenfalls nur für den prozessunfähigen (Rdn. 5) Beklagten.19 Dieser muss im Ge- 8 richtsstand des § 20 verklagt worden sein, was nur bei natürlichen Personen möglich ist.20 Er setzt jedoch nicht voraus, dass der Beklagte keinen gesetzlichen (oder organschaftlichen) Vertreter hat. Im Übrigen macht Absatz 2 keine Vorgaben. Eine Verweisung auf die weiteren Voraussetzungen des Absatz 1 („Gefahr in Verzug“) ist nicht ersichtlich. Die dort angedeuteten Wertungen haben aber auch für die Auslegung des Absatz 2 Bedeutung. Grundsätzlich soll der Beklagte von seinem gesetzlichen Vertreter vertreten werden,21 der auch im Übrigen die Personen- und Vermögenssorge innehat und typischerweise am besten die Interessen des Beklagten kennt und wahrt. Es muss also auch bei Absatz 2 besondere Gründe geben, damit von dieser Konstellation abgewichen werden darf. So kann etwa der gesetzliche Vertreter nicht ermittelbar oder erreichbar sein, wobei dann weitergehend sogar die Bestellung eines Vormunds oder Ergänzungspflegers durch das Familiengericht angezeigt ist, weil es generell an der Ausübung der elterlichen Sorge mangelt (vgl. § 1674 Abs. 1 BGB).22 Ferner kann der Rechtsschutz besonders eilbedürftig sein.23 Auch kann die Interessenwahrnehmung durch den fernen gesetzlichen Vertreter derart erschwert sein, dass die Bestellung eines besonderen Vertreters angezeigt ist.24 Mit den heutigen Kommunikationsmitteln ist aber häufig auch auf große Entfernung die gesetzliche Vertretung effektiv möglich, insbesondere auch durch die Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten.25

3. Verfahren Absatz 1 setzt einen Parteiantrag voraus. Gemeinhin wird ein Anwaltszwang (§ 78) hierfür ver- 9 neint.26 Für eine Anwendung von § 78 Abs. 3 fehlt aber jeder Anhaltspunkt, da weder – wie sonst üblich27 – ausdrücklich die Antragsstellung vor der Geschäftsstelle erlaubt wird, noch sachlich ein Grund für den Dispens vom Anwaltszwang ersichtlich ist. Absatz 2 verlangt hingegen keinen Antrag, so dass auch eine Bestellung von Amts wegen möglich ist. Die Darlegungslast für die Voraussetzungen trägt der Antragssteller. Für den Nachweis der entsprechenden Tatsachen genügt grundsätzlich deren Glaubhaftmachung (§ 294).28 Die Bestellung hängt nicht davon ab, dass das Gericht für die Klage zuständig ist, weil dies erst im Verfahren unter Beteiligung des Vertreters zu klären ist und möglicherweise noch eine Zuständigkeit nach § 39 begründet werden kann.29 Aus pragmatischen Erwägungen wird jedoch vielfach eine Zurückweisung des Antrags vertreten, wenn das Gericht offensichtlich nicht zuständig ist und es auch nicht mehr werden kann.30 Funktional zuständig für die Vertreterbestellung nach § 57 ist der Vorsit19 20 21 22

Motive in: Hahn (Hrsg.) Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. II/1 (1880), 171. Vgl. Motive in: Hahn (Hrsg.) Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. II/1 (1880), 171. MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 10. Zu minderjährigen Flüchtlingen, deren Eltern nicht erreichbar sind, OLG Hamm NJW-RR 2019, 262 Rdn. 52 f.; MünchKomm-BGB/Hennemann § 1674 Rdn. 6. 23 MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 10. 24 Vgl. MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 10. 25 Zur elterlichen Sorge vgl. etwa BGH NJW 2005, 221. 26 Zöller/Althammer § 57 Rdn. 5; MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 57 Rdn. 2. 27 Vgl. nur §§ 44 Abs. 1, 91a Abs. 1, 109 Abs. 3, 117 Abs. 1, 486 Abs. 4, 920 Abs. 3. 28 RGZ 105, 401, 402; OLG Koblenz ZEV 2016, 462 Rdn. 3; vgl. auch OLG Dresden GmbHR 2020, 954, 955; MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 14. 29 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim § 57 Rdn. 7. 30 MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 57 Rdn. 4; weitergehend Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim § 57 Rdn. 7 (auch wenn die Klage aus anderen Gründen offensichtlich unzulässig oder aussichtslos ist). 133

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zende. Er ordnet sie durch unanfechtbare31 Verfügung32 ohne mündliche Verhandlung an, muss aber – wie stets vor einer Verneinung der Prozessfähigkeit33 – vorher den Betroffenen anhören.34 Die Ablehnung des Antrags geschieht durch Beschluss des Gerichts, der mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann (§ 567 Abs. 1 Nr. 2).35

4. Rechtsfolgen 10 Der bestellte besondere Vertreter ist zur umfassenden Vertretung des Beklagten im Prozess befugt, und zwar auch dann, wenn die Bestellung zu Unrecht erfolgte.36 Er kann sämtliche Prozesshandlungen mit Wirkung für den Prozessunfähigen vor- und entgegennehmen. Ebenso ist er befugt, materiellrechtliche Erklärungen für den Prozessunfähigen abzugeben und entgegenzunehmen, soweit diese im Zusammenhang mit der Prozessführung stehen (z. B. Aufrechnung oder Vergleichsschluss).37 Stellt sich später heraus, dass der vermeintlich Prozessunfähige doch prozessfähig war, bleiben die Prozesshandlungen des besonderen Vertreters wirksam.38

5. Ende der besonderen Vertretung 11 Die besondere Vertretung endet mit einer entsprechenden Aufhebungsentscheidung des Vorsitzenden, die von Amts wegen zu ergehen hat, wenn die Voraussetzungen von § 57 entfallen sind oder sich in der Person des Vertreters Gründe für eine Abberufung ergeben.39 Entgegen verbreiteter Auffassung führt aus Gründen der Rechtssicherheit der spätere Eintritt der Prozessfähigkeit des Vertretenen oder die Übernahme der Prozessführung durch den gesetzlichen Vertreter nicht ipso iure zur Beendigung der besonderen Vertretung.40 Die Gegenauffassung widerspricht auch der ganz herrschenden These, dass die Bestellung und die Prozesshandlungen des besonderen Vertreters selbst dann wirksam sind, wenn der Vertretene in Wirklichkeit prozessfähig war. Deshalb sollte stets eine – jedenfalls klarstellende – Entscheidung des Vorsitzenden ergehen. Die gerichtliche Abberufung des besonderen Vertreters kann vom Kläger mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden.41

6. Vergütung 12 Wird ein Rechtsanwalt zum besonderen Vertreter bestellt, hat er nach § 41 RVG einen Vergütungsanspruch gegen den Vertretenen. Außerdem hat er nach § 45 Abs. 1 RVG einen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse. Für andere Vertreter wird ein Anspruch gegen den Vertrete31 BGH NJOZ 2017, 223 Rdn. 8 ff.; OLG Bremen FamRZ 2015, 2077; Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 5a f.; a. A. OLG München NJW-RR 2015, 33, 34.

32 MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 57 Rdn. 4. Vgl. allgemein BGH WM 2014, 1054, 1056. Zöller/Althammer § 57 Rdn. 7. OLG Dresden NZG 2020, 958 Rdn. 14. RGZ 105, 401, 402 f., 406. LG Hamburg FamRZ 1996, 173. BGH NJOZ 2017, 223 Rdn. 20; RGZ 105, 401, 406; Dunz NJW 1961, 441, 443; Thomas/Putzo/Hüßtege § 57 Rdn. 8. RGZ 105, 401, 402, 406; OLG Düsseldorf 25.7.2008 – 17 W 44/08, BeckRS 2008, 17147. BGH WM 2021, 346, 348 (Eintritt der Prozessfähigkeit, anders für den Verfahrenseintritt des ordentlichen gesetzlichen Vertreters); BGH NJW 2010, 157, 158 (§ 779 Abs. 2); a. A. Zöller/Althammer § 57 Rdn. 9; BeckOK/Hübsch § 57 Rdn. 9; MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 20. 41 Zöller/Althammer § 57 Rdn. 9.

33 34 35 36 37 38 39 40

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Abschnitt 2. Parteien

§ 57

nen aus § 1835 Abs. 3 BGB analog befürwortet.42 Ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 S. 1 i. V. m. § 1835 Abs. 3 BGB analog)43 scheitert schon daran, dass die Bestellung zum besonderen Vertreter (also die Übernahme der Geschäftsführung gem. § 683 S. 1 BGB) nicht im Interesse des Beklagten, sondern des Klägers liegt (Rdn. 1).

42 Zöller/Althammer § 57 Rdn. 8; MünchKomm/Lindacher/Hau § 57 Rdn. 24 Fn. 28; zu einem entsprechenden Anspruch des zum besonderen Vertreter bestellen Rechtsanwalts vor Einführung des § 41 RVG OLG Düsseldorf 7.6.1979 – 10 W 13/79, BeckRS 1979, 01278 Rdn. 2; LG Landau i.d.Pf. NJOZ 2003, 2316, 2317. 43 So BeckOK/Hübsch § 57 Rdn. 8; angedeutet auch von OLG Düsseldorf 7.6.1979 – 10 W 13/79, BeckRS 1979, 01278 Rdn. 2. 135

Loyal

§ 58 Prozesspfleger bei herrenlosem Grundstück oder Schiff (1) Soll ein Recht an einem Grundstück, das von dem bisherigen Eigentümer nach § 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aufgegeben und von dem Aneignungsberechtigten noch nicht erworben worden ist, im Wege der Klage geltend gemacht werden, so hat der Vorsitzende des Prozessgerichts auf Antrag einen Vertreter zu bestellen, dem bis zur Eintragung eines neuen Eigentümers die Wahrnehmung der sich aus dem Eigentum ergebenden Rechte und Verpflichtungen im Rechtsstreit obliegt. (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn im Wege der Klage ein Recht an einem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk geltend gemacht werden soll, das von dem bisherigen Eigentümer nach § 7 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (RGBl. I S. 1499) aufgegeben und von dem Aneignungsberechtigten noch nicht erworben worden ist.

Schrifttum Ehlenz/Hell Die Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück aus Gläubigersicht, ZfIR 2014, 171; Käck Der Prozesspfleger (1990).

Übersicht I. II. 1.

Zweck

1

2 Bestellung des besonderen Vertreters 2 Voraussetzungen 2 a) Klageabsicht b) Herrenlosigkeit des Grundstücks, Schiffs 3 oder Schiffsbauwerks

2. 3. 4. 5.

c) Geltendmachung dinglicher Rechte 6 Verfahren 7 Rechtsfolgen 9 Ende der besonderen Vertretung 10 Vergütung

4

I. Zweck 1 Die Aufgabe des Eigentums an einem Grundstück führt nicht zum Erlöschen der am Grundstück bestehenden beschränkten dinglichen Rechte anderer Personen. Dem Berechtigten muss es möglich sein, sein Recht auch in dem Zeitraum zwischen der Dereliktion und dem Eigentumserwerb des Aneignungsberechtigten gerichtlich durchzusetzen. Zu diesem Zweck kann nach Absatz 1 für den künftigen Eigentümer als Beklagten (Rdn. 8) ein besonderer Vertreter bestellt werden, der den Prozess für den Beklagten führt.1 Wie bei § 57 ist dies Ausfluss des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz. Die gleiche Möglichkeit besteht nach Absatz 2 zur Durchsetzung von Rechten an herrenlosen Schiffen und Schiffsbauwerken (§ 7 Abs. 2 SchiffRG).

1 Umstritten ist, ob stattdessen auch eine Pflegschaft nach § 1913 BGB möglich ist; dafür etwa MünchKomm-BGB/ Ruhwinkel § 928 Rdn. 11; a. A. Erman/Artz § 928 Rdn. 7. Loyal https://doi.org/10.1515/9783110437003-011

136

Abschnitt 2. Parteien

§ 58

II. Bestellung des besonderen Vertreters 1. Voraussetzungen a) Klageabsicht. Siehe hierzu § 57 Rdn. 4.

2

b) Herrenlosigkeit des Grundstücks, Schiffs oder Schiffsbauwerks. Das Grundstück (Ab- 3 satz 1), Schiff oder Schiffsbauwerk (Absatz 2) muss durch Aufgabe des Eigentums (§ 928 Abs. 1 BGB, § 7 Abs. 1 SchiffRG) vor der Erhebung der Klage herrenlos geworden sein. Entsprechend anzuwenden ist § 58 auf den Ausschluss des Eigentümers im Aufgebotsverfahren (§ 927 BGB).2 Bei einer Dereliktion erst nach Rechtshängigkeit bleibt der bisherige Eigentümer gem. § 265 zur Prozessführung befugt.3 Tritt die Herrenlosigkeit erst nach der Verurteilung ein, ist für die Zwangsvollstreckung die Bestellung eines Verfahrenspflegers gem. § 787 möglich.4 Die Herrenlosigkeit endet bei Grundstücken nach § 928 Abs. 2 BGB mit der Aneignung durch den Landesfiskus (Bundesland) und bei Schiffen und Schiffsbauwerken nach § 7 Abs. 1 SchiffRG durch die Aneignung seitens des Bundes.5 Auf das Aneignungsrecht können die Berechtigten verzichten,6 wodurch anderen Personen die Aneignung möglich wird.

c) Geltendmachung dinglicher Rechte. Der Kläger muss ein dingliches Recht an dem Grund- 4 stück, Schiff oder Schiffsbauwerk geltend machen, das sich gegen den Eigentümer als solchen richtet.7 Darunter fallen jedenfalls alle beschränkten dinglichen Rechte wie z. B. Grundpfandrechte, Dienstbarkeit und Nießbrauch. Auch das Notwegrecht richtet sich gegen den Eigentümer als solchen und ist deshalb erfasst. Unabhängig von der Streitfrage, ob die Vormerkung ein dingliches Recht am Grundstück ist,8 wird nach dem Normzweck (Rdn. 1) auch der durch Vormerkung gesicherte Anspruch erfasst, der ansonsten während der Herrenlosigkeit nicht durchgesetzt werden könnte. Auf den Fall, dass der Kläger selbst das Eigentum an der Sache geltend macht, ist die 5 Vorschrift grundsätzlich nicht anwendbar, weil Ansprüche aus dem Eigentum am Grundstück sich nicht gegen den Eigentümer des Grundstücks richten. Eine Ausnahme ist jedoch zu machen, wenn der Eigentümer gem. § 894 BGB die Zustimmung zu seiner Eintragung als Eigentümer anstrebt.9 Zwar richtet sich auch dieser Anspruch nicht gegen den Grundstückseigentümer, sondern die im Grundbuch zu Unrecht als Eigentümer eingetragene Person. Auch ist im Anwendungsbereich des § 58 niemand als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Doch begründet die falsche Eintragung der Dereliktion gem. § 928 Abs. 1 BGB den Schein eines Aneignungsrechts des Fiskus. Dieser ist also diejenige Person, deren „Recht“ im Sinne von § 894 BGB „durch die Berichtigung betroffen wird“ und deshalb passivlegitimiert.10

2 3 4 5

MünchKomm/Lindacher/Hau § 58 Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 2. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim § 58 Rdn. 5. Thomas/Putzo/Hüßtege § 58 Rdn. 2. Von ihrer Möglichkeit, das Aneignungsrecht auf andere Personen zu übertragen (Art. 129 EGBGB), haben die Länder bisher keinen Gebrauch gemacht; MünchKomm-BGB/Säcker Art. 129 EGBGB Rdn. 1. 6 BGHZ 108, 278 = NJW 1990, 251 (Grundstück). 7 Für die Löschung einer Grundschuld an einem herrenlosen Grundstück bedarf es aber weder der Zustimmung eines für den künftigen Eigentümer handelnden Pflegers noch der des früheren Eigentümers; BGH NJW-RR 2012, 1105. 8 Hierzu Wieling/Finkenauer Sachenrecht, 6. Aufl. (2020), § 22 Rdn. 3. 9 Vgl. auch MünchKomm/Lindacher/Hau § 58 Rdn. 4. 10 Vgl. allgemein Staudinger/Picker § 894 Rdn. 98. 137

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§ 58

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2. Verfahren 6 Die Bestellung des besonderen Vertreters setzt einen Parteiantrag voraus. Gemeinhin wird ein Anwaltszwang (§ 78) hierfür verneint,11 wogegen die gleichen Erwägungen sprechen wie bei § 57 (s. § 57 Rdn. 9). Die Darlegungslast für die Voraussetzungen trägt der Antragssteller. Für den Nachweis der entsprechenden Tatsachen genügt grundsätzlich deren Glaubhaftmachung (§ 294). Funktional zuständig für die Vertreterbestellung ist der Vorsitzende. Er ordnet sie durch unanfechtbaren Beschluss ohne mündliche Verhandlung an (s. auch § 57 Rdn. 9). Die Ablehnung des Antrags geschieht durch Beschluss des Gerichts, der mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann (§ 567 Abs. 1 Nr. 2).12 Zusätzlich wird in der Literatur verlangt, dass das Gericht auch für die (beabsichtigte) Klage zuständig sein muss (vgl. § 24).13 Dagegen spricht aber, dass die Zuständigkeit im Verfahren zu klären ist, welches aber die Bestellung des besonderen Vertreters voraussetzt. Insbesondere hindert die fehlende Zuständigkeit nicht die Zustellung der Klage, die in den Fällen des § 58 aber nur an den besonderen Vertreter erfolgen kann.

3. Rechtsfolgen 7 Nach dem Wortlaut wird ein „Vertreter“ bestellt, also jemand, der für einen anderen handelt. Dieser Vertretene ist der künftige Eigentümer der herrenlosen Sache, der somit die beklagte Partei ist.14 Das ist dann unproblematisch, wenn später auch tatsächlich eine Aneignung erfolgt. Es genügt nämlich, dass in diesem Moment eindeutig bestimmt ist, für und gegen wen die Handlungen des Vertreters im Prozess wirken. Dieses Erklärungsmodell versagt aber dann, wenn keine Aneignung vorgenommen wird. Das dürfte aber kaum praktisch werden, so dass dem Wortlaut gefolgt werden kann. Die Alternative wäre eine Parteistellung des „Vertreters“. Sie hätte zwar mit dem Insolvenzverwalter und vergleichbaren „Parteien kraft Amtes“ Vorbilder, würfe aber unnötig komplizierte Folgefragen auf (insbesondere für die Prozesskostenlast). 8 Der bestellte besondere Vertreter ist zur umfassenden Vertretung des beklagten künftigen Eigentümers im Prozess befugt, und zwar auch dann, wenn die Bestellung zu Unrecht erfolgte. Er kann sämtliche Prozesshandlungen mit Wirkung für den Beklagten vor- und entgegennehmen. Ebenso ist er befugt, materiellrechtliche Erklärungen für den Beklagten abzugeben und entgegenzunehmen, soweit diese im Zusammenhang mit der Prozessführung stehen.

4. Ende der besonderen Vertretung 9 Die besondere Vertretung endet mit einer entsprechenden Aufhebungsentscheidung des Vorsitzenden, die von Amts wegen zu ergehen hat, wenn die Voraussetzungen von § 58 entfallen sind oder sich in der Person des Vertreters Gründe für eine Abberufung ergeben. Ob – wie verbreitet vertreten wird – die besondere Vertretung ipso iure auch dadurch beendet wird, dass die Sache nicht mehr herrenlos ist,15 erscheint aus Gründen der Rechtssicherheit zweifelhaft (vgl. auch § 57 Rdn. 11). Deshalb sollte stets eine – jedenfalls klarstellende – Entscheidung des Vorsitzenden ergehen. Die gerichtliche Abberufung des besonderen Vertreters kann vom Kläger mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden.

11 12 13 14 15

Zöller/Althammer § 58 Rdn. 5; MünchKomm/Lindacher/Hau § 58 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 58 Rdn. 2. Zöller/Althammer § 58 Rdn. 3. MünchKomm/Lindacher/Hau § 58 Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby § 58 Rdn. 5. Vgl. nur Thomas/Putzo/Hüßtege § 58 Rdn. 2. Zöller/Althammer § 58 Rdn. 3; MünchKomm/Lindacher/Hau § 58 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth § 58 Rdn. 4.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 58

5. Vergütung Zur Vergütung des besonderen Vertreters s. § 57 Rdn. 12.16

10

16 Hierzu auch OLG Düsseldorf MDR 2009, 415. 139

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TITEL 2 Streitgenossenschaft § 59 Streitgenossenschaft bei Rechtsgemeinschaft oder Identität des Grundes Mehrere Personen können als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn sie hinsichtlich des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft stehen oder wenn sie aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind.

Schrifttum Blattmann/Moretti Zivilprozessuale Aspekte der Streitgenossenschaft, SJZ 108, 589; Coester-Waltjen Streitgenossenschaft und Nebenintervention, Jura 1989, 442; Damrau Gesamttestamentsvollstrecker im Prozess, ZEV 2013, 475, 647; Faulmüller/Wiewel Die Sammelklage im Kapitalanlageprozess, VuR 2014, 452; Gerhardt Der Haftpflichtprozess gegen Kraftfahrzeugversicherung und Versicherten. Ein Fall der besonderen Streitgenossenschaft gem. § 62 I 1. Alt. ZPO?, FS Henckel (1995) 273; Gottwald Grundprobleme der Streitgenossenschaft im Zivilprozess, JA 1982, 64; Gsell Kollektiver Rechtsschutz im deutschen Zivilprozessrecht und gebündelte treuhänderische Einziehung von Schadensersatzforderungen durch Dritte, in: Götz Schulze (Hrsg.), Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint: Der modernisierte Zivilprozess in Europa (2014) 179; Hachenburg Die besondere Streitgenossenschaft (1889); Hassold Die Voraussetzungen der besonderen Streitgenossenschaft (1970); Herth La pluralité de défendeurs dans le système procédural européen, thèse Montpellier I (1991); Holzhammer Parteienhäufung und einheitliche Streitparteien (1966); Kähler Widerklage und Erweiterungsklage unter Streitgenossen, ZZP 123 (2010) 473; Lent Die notwendige und die besondere Streitgenossenschaft, JherJb 90 (1942) 27; Lindacher Die Streitgenossenschaft, JuS 1986, 379, 540; Lorenz Ein Gerichtsstand für Streitgenossen, ZRP 2011, 182; Regenfus Teilurteile gegen einfache Streitgenossen – ein Lehrstück zu den Prozessrechtsgrundsätzen des Zivilprozessrechts, JA 2018, 888; Rohlfing-Dijoux Reform des Verbraucherschutzes in Frankreich durch die Einführung einer Gruppenklage in das französische Recht, EuZW 2014, 771; Schilken Miterbenklage nach rechtskräftigem Unterliegen einer einzelnen Miterbin, NJW 1991, 281; K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften (1992); Schwab Mehrparteienschiedsgerichtsbarkeit und Streitgenossenschaft, FS Habscheid (1989) 285; Spellenberg Drittbeteiligung im Zivilprozess in rechtsvergleichender Sicht, ZZP 106 (1993) 283; Vormann Streitgenossenschaft und Rechtskrafterstreckung bei Klagen aus dem Gesellschaftsverhältnis (1971).

Übersicht I.

Zweck der Streitgenossenschaft

II.

Entstehung und Begriff der Streitgenossen2 schaft

III.

Regelungen der Streitgenossenschaft (Über3 blick)

IV. 1. 2.

a) b) c)

1

Zulässigkeit der subjektiven Klagehäu5 fung 5 Allgemeines 6 Voraussetzungen nach §§ 59, 60

3. 4. 5. 6.

V.

Allgemeines 6 8 Rechtsgemeinschaft (§ 59 Var. 1) Identität des rechtlichen oder tatsächli10 chen Grundes (§ 59 Var. 2) d) Gleichartigkeit des tatsächlichen oder 11 rechtlichen Grundes (§ 60) 14 § 260 analog 15 Keine bedingte Streitgenossenschaft 16 Prüfung Folgen der Unzulässigkeit der Streitgenossen18 schaft

Ende der Streitgenossenschaft

19

I. Zweck der Streitgenossenschaft 1 Die deutsche ZPO geht vom Modell des Zweiparteien-Prozesses aus (dazu und zum Folgenden s. Vor § 50 Rdn. 1 ff.). An diesem ist problematisch, dass er zu einer Zersplitterung der rechtliLoyal https://doi.org/10.1515/9783110437003-012

140

Abschnitt 2. Parteien

§ 59

chen Bewältigung von komplexen Lebenssachverhalten führen kann. Die ZPO erlaubt deshalb unter bestimmten Voraussetzungen eine äußere Verbindung von Prozessen zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung. Dies sorgt insbesondere dafür, dass nur einmal Beweis erhoben werden muss und widersprüchliche Sachverhaltsfeststellungen vermieden werden. Das spart Zeit und Kosten und stärkt das Vertrauen in die Rechtspflege.

II. Entstehung und Begriff der Streitgenossenschaft Die äußere Verbindung mehrerer Prozesse kann zum einen dadurch erfolgen, dass eine Klage 2 gemeinsam von mehreren Parteien oder gegen mehrere Parteien erhoben wird (§§ 59 ff. ZPO; „subjektive Klagehäufung“). Dazu ist der Kläger grundsätzlich nicht verpflichtet. Lediglich in bestimmten Konstellationen der „notwendigen“ Streitgenossenschaft gem. § 62 hat nur eine gemeinschaftliche Klage von mehreren oder gegen mehrere Parteien Aussicht auf Erfolg. Eine Prozessverbindung kann aber auch nachträglich entstehen, indem später weitere Parteien hinzukommen, etwa nach Gesamtrechtsnachfolge,1 Parteierweiterung (vgl. auch § 856 Abs. 2), Drittwiderklage oder Hauptintervention (§ 64). Außerdem kann das Gericht gemäß § 147 von Amts wegen Prozesse verbinden. Das führt jeweils dazu, dass zumindest auf einer Seite (Kläger- oder Beklagtenseite) mehrere Parteien stehen, was als „Streitgenossenschaft“ bezeichnet wird. Deren Bestehen hängt nicht davon ab, dass sie zulässig ist. In den §§ 69, 771 Abs. 2, 805 Abs. 3 wird für bestimmte Konstellationen ausdrücklich eine Streitgenossenschaft angeordnet. Abzugrenzen sind die Fälle, in denen Personen nicht als Parteien am Prozess beteiligt sind, sondern etwa als Nebenintervenient (§ 66), als Streitverkündeter (§ 72) oder als notwendig Beigeladener (z. B. § 856 Abs. 3). Sie sind keine Streitgenossen der Parteien.

III. Regelungen der Streitgenossenschaft (Überblick) Die §§ 59 f. regeln die Zulässigkeit der subjektiven Klagehäufung, also der gemeinsamen Klage 3 von oder gegen mehrere Parteien. § 61 bestimmt die Rechtsfolgen der Streitgenossenschaft. § 62 knüpft an die Fälle, in denen aus prozessrechtlichen oder materiellrechtlichen Gründen über alle Streitgenossen nur eine einheitliche Sachentscheidung ergehen darf („notwendige“ Streitgenossenschaft), bestimmte Rechtsfolgen, wobei die gesetzliche Regelung nur fragmentarisch ist. § 63 stellt klar, dass alle Streitgenossen den Prozess betreiben können und zu Terminen zu laden sind. Die Parteivernehmung im Rahmen der Beweisaufnahme ist für Streitgenossen in § 449 geregelt. Auch im Bereich der gerichtlichen Zuständigkeit gibt es Sonderregelungen für Streitgenossen, die eine Verbindung mehrerer Verfahren bei demselben Gericht erleichtern sollen. Für die ZPO ist hier § 36 Abs. 1 Nr. 3 zu nennen und für Fälle mit Auslandsbezug Art. 8 Nr. 1 Brüssel Ia-VO sowie Art. 6 Nr. 1 LugÜ. Die Kostenlast der unterlegenen Streitgenossen regelt § 100. Für die Gebühren des Gerichts bei subjektiver Klagehäufung gelten §§ 31 f. GKG, für die Gebühren des Anwalts § 7 RVG. Der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Streitgenossenschaft umfasst alle Ver- 4 fahren nach der ZPO, also auch das Mahnverfahren,2 den einstweiligen Rechtsschutz3 und die Zwangsvollstreckung.4 Es können aber jeweils nur Prozesse in derselben Verfahrensart mitei-

1 2 3 4

Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 Rdn. 4. OLG Hamm 26.2.2020 – 32 SA 17/20, BeckRS 2020, 6924 Rdn. 15 ff. OLG Nürnberg 22.5.2015 – 6 W 227/15 (einstweilige Verfügung). BayObLG ZEV 2019, 635 Rdn. 11 (Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 3); a. A. (aber wohl vor allem mit Blick auf die Rechtsanwaltsvergütung) für eine Mehrheit von Schuldnern in der Zwangsvollstreckung LG Hagen 10.8.1971 – 6 T 29/71, FHZivR 18 Nr. 9046; LG München II NJW 1964, 2311, 2312; AG Friedrichstadt 2.1.1963 – 1 M 512/62, FHZivR 9 Nr. 6611. 141

Loyal

§ 59

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

nander verbunden werden (Rdn. 14).5 Dagegen werden die §§ 59 ff. von den §§ 217–231 BauGB in Baulandsachen verdrängt.6

IV. Zulässigkeit der subjektiven Klagehäufung 1. Allgemeines 5 Bei der Frage nach der Zulässigkeit der subjektiven Klagehäufung oder allgemein der Streitgenossenschaft geht es nur um die Zulässigkeit der Prozessverbindung, nicht um die Zulässigkeit der einzelnen Klagen.7 Ist die Streitgenossenschaft nicht von den §§ 59 f. oder anderen Vorschriften gestattet, bleiben die Klagen als solche zulässig, wenn alle Prozessvoraussetzungen gegeben sind. Es kommt dann allenfalls zur Verfahrenstrennung (Rdn. 18).8 Umgekehrt kann die Klage gegen einen oder mehrere Streitgenossen unzulässig sein, obwohl die Voraussetzungen der §§ 59 f. erfüllt sind, etwa wenn einer der Streitgenossen nicht parteifähig ist. Außerdem stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Streitgenossenschaft nur bei der „einfachen“ Streitgenossenschaft, da die „notwendige“ Streitgenossenschaft i. S. v. § 62 ohne Weiteres auch zulässig ist. Aus praktischer Sicht werden die Zulässigkeitsvoraussetzungen der subjektiven Klagehäufung auch dadurch relativiert, dass das Gericht unter den weniger strengen Voraussetzungen des § 147 mehrere Verfahren verbinden kann.

2. Voraussetzungen nach §§ 59, 60 6 a) Allgemeines. Die Voraussetzungen, unter denen mehrere Parteien als Streitgenossen gemeinsam klagen oder verklagt werden können, sind in den §§ 59, 60 genannt. Die Parteien können über sie nicht disponieren.9 Die §§ 59, 60 zählen in kasuistischer Weise bestimmte Fälle auf, in denen eine subjektive Klagehäufung zulässig ist. Die einzelnen Merkmale sind unscharf und überschneiden sich. Gemeinsam ist ihnen, dass sie Fälle beschreiben, in denen eine Verbindung der Prozesse im Wege der Streitgenossenschaft zweckmäßig ist. In der Praxis werden sie deshalb pragmatisch und großzügig ausgelegt.10 Manche wollen die Subsumption unter die Kriterien der §§ 59 f. sogar durch eine allgemeine Zweckmäßigkeitserwägung ablösen oder jedenfalls ergänzen.11 Tatsächlich gibt es keinen Grund, bei der Zulässigkeit der Streitgenossenschaft besonders zurückhaltend oder formal zu sein, da es hier nicht um die Zulässigkeit der Klage, sondern nur der Prozessverbindung geht, die aber schlicht eine pragmatische Frage der prozessualen Zweckmäßigkeit ist. Die kasuistische Regelungstechnik in den §§ 59 f. hat – anders als etwa bei den §§ 12 ff. – nicht den Zweck, durch leicht subsumierbare formale Kriterien (die sie auch nicht enthält) Rechtssicherheit zu schaffen, so dass teleologische Erweiterungen oder Beschränkungen nach ihrem Zweck ausgeschlossen wären, son5 BeckOK/Dressler § 59 Rdn. 3. 6 BGH NJW 1989, 1038, 1039. 7 Thomas/Putzo/Hüßtege § 60 Rdn. 7. 8 Vgl. nur BGH NZG 2018, 709 Rdn. 11. 9 BeckOK/Dressler § 59 Rdn. 10. 10 Vgl. BGH NJW 1992, 981, 982 („für einen weiten Anwendungsbereich der §§ 59, 60 ZPO sprechenden prozeßökonomischen Überlegungen“); BGH NJW 1975, 1228 („ist als Zweckmäßigkeitsvorschrift weit auszulegen“); BayObLG NJW-RR 1990, 742 („es ist nur darauf abzustellen, ob eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zweckmäßig ist“); OLG Hamm NJW 2000, 1347 („Die Vorschrift ist im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit weit auszulegen; ihre Voraussetzungen sind immer dann zu bejahen, wenn eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zweckmäßig ist“); OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 572, 573. 11 Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 60 Rdn. 1; insofern a. A. BeckOK/Dressler § 60 Rdn. 4; MünchKomm/Schultes § 60 Rdn. 3. Loyal

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§ 59

dern einen beispielhaften und erläuternden Charakter. Das entbindet zwar nicht von einer Subsumption des konkreten Falles unter die §§ 59 f., eröffnet aber insbesondere die Möglichkeit einer rechtsfortbildenden Erstreckung auf andere Konstellationen, wobei das Gericht insofern aber auch stets die Möglichkeit einer Prozessverbindung unter den weniger strengen Voraussetzungen des § 147 hat. Selbst wenn man nicht die einzelnen Kriterien der §§ 59 f. durch einen allgemeinen Tat- 7 bestand der Zweckmäßigkeit ersetzen möchte, können und müssen die hinter der Regelung stehenden Zweckmäßigkeitserwägungen für die Auslegung der jeweiligen Merkmale herangezogen werden. Deshalb wird man unabhängig vom dogmatischen Ausgangspunkt regelmäßig zu denselben Ergebnissen kommen. Insbesondere kann eine Zweckwidrigkeit der Prozessverbindung auch eine Streitgenossenschaft ausschließen. Das Gericht hat hier einen weiten Beurteilungsspielraum. Verneint wurde die Zweckmäßigkeit der Streitgenossenschaft in der Praxis etwa mit dem Argument, dass die Verfolgung der Ansprüche in einem einheitlichen Rechtsstreit wegen der Vielzahl der Beteiligten und der möglichen Abweichung des Geschehensablaufs im Einzelnen zu Unübersichtlichkeit und Verwirrung führe.12 Andere stellen darauf ab, ob mit der Streitgenossenschaft ein geringerer prozessualer Aufwand verbunden ist als mit der Durchführung getrennter Prozesse oder durch sie widersprechende Entscheidungen vermieden werden.13

b) Rechtsgemeinschaft (§ 59 Var. 1). Eine Streitgenossenschaft ist zwischen Parteien mög- 8 lich, die hinsichtlich des „Streitgegenstandes“ in einer Rechtsgemeinschaft stehen.14 Mit „Streitgegenstand“ ist hier (abweichend vom herrschenden prozessrechtlichen Streitgegenstandsbegriff) das im Prozess geltend gemachte materielle Recht gemeint. Unter § 59 Var. 1 fallen zum Beispiel: Bruchteilsgemeinschaften (§§ 741 ff. BGB); Gesamt- 9 handsgemeinschaften wie die BGB-Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB), die Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) und die Miterbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB); Gesamtgläubiger (§ 428 BGB); Mitgläubiger (§ 432 BGB);15 Gesamtschuldner (§§ 421, 840 Abs. 1 BGB, § 115 Abs. 1 S. 4 VVG);16 Teilschuldner (§ 420 BGB);17 Hauptschuldner und Bürge;18 Personengesellschaft und persönlich haftende Gesellschafter (§§ 124, 128 HGB);19 Hauptschuldner und Schuldmitübernehmer.20

c) Identität des rechtlichen oder tatsächlichen Grundes (§ 59 Var. 2). Eine Streitgenos- 10 senschaft ist nach § 59 Var. 2 auch zwischen Parteien zulässig, die kumulativ aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind. Eine bloße Übereinstimmung im tatsächlichen Grund genügt also nicht.21 Wann es sich noch um „denselben“ tatsächlichen und rechtlichen Grund handelt, ist wertungsoffen. Vom Wortlaut erfasst sind etwa Ansprü-

12 BGH NJW 1992, 981, 982. 13 BayObLG NJW-RR 1990, 742. 14 Ist auf die Sache ausländisches Recht anzuwenden, so bestimmt dieses auch über die Existenz der Rechtsgemeinschaft. Im Übrigen bleibt es für die prozessrechtliche Zulässigkeit der Streitgenossenschaft aber bei den Vorgaben der §§ 59 f. 15 BGH NJOZ 2020, 229 Rdn. 5. 16 BGH NJW 2019, 3788 Rdn. 16; BayObLG NJW-RR 2020, 1263 Rdn. 12; OLG Hamm r+s 2017, 40 (Schädiger aus verschiedenen Verkehrsunfällen); anders für subsidiären Anspruch OLG Bremen NJW-RR 2012, 191. 17 OLG München NJOZ 2015, 1775 Rdn. 6. 18 BGH NJW 1955, 1398; Fenge NJW 1971, 1920; Gaul JZ 1974, 60; Thomas/Putzo/Hüßtege § 60 Rdn. 2. 19 MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 8; Hk-ZPO/Bendtsen § 60 Rdn. 7. 20 OLG Düsseldorf r+s 2015, 316 Rdn. 12; Reichel Schuldmitübernahme (1909) 528; Schilken Veränderung der Passivlegitimation im Zivilprozess (1987) 41. 21 Vgl. BGH NJW 1975, 1228; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 9. 143

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§ 59

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

che aus demselben Vertrag wegen eines einheitlichen Vorgangs22 (z. B. bei Baumängeln) oder deliktische Ansprüche aus einem Unfall.23 Eine klare begriffliche Grenzziehung ist hier aus praktischer Sicht aber schon deshalb nicht erforderlich, weil häufig jedenfalls hilfsweise auf den weitergehenden § 60 abgestellt werden kann. Im Einzelfall entscheiden Zweckmäßigkeitserwägungen darüber, ob eine Prozessverbindung zulässig ist oder nicht. So hindert es jedenfalls im Ergebnis eine Streitgenossenschaft nicht, wenn eine Partei die Berechtigung im Wege der Rechtsnachfolge erworben hat.24 Ferner kann es genügen, dass die mehreren Parteien gleiche oder verschiedene Rechte oder Pflichten bezüglich desselben Gegenstands haben, etwa mehrere Pfand- oder Pfändungsgläubiger25 im Prozess gegen den Eigentümer oder Eigentümer und andere dinglich am Grundstück Berechtigte gegen den (ehemaligen) Besitzer sowie Erben und Testamentsvollstrecker.26 Umstritten ist hingegen die Streitgenossenschaft zwischen dem Zedenten und dem Zessionar im Prozess gegen den Schuldner.27

11 d) Gleichartigkeit des tatsächlichen oder rechtlichen Grundes (§ 60). § 60 lässt eine Streitgenossenschaft ferner zu, wenn Gegenstand des Rechtsstreits gleichartige und auf im Wesentlichen gleichartigem tatsächlichen und rechtlichen Grund beruhende Ansprüche oder Verpflichtungen sind. Anders als § 59 Var. 2 fordert § 60 also nicht, dass die Parteien aus „demselben“, sondern lediglich „im Wesentlichen gleichartigen“ tatsächlichen und rechtlichen Grund berechtigt oder verpflichtet sind. Ebenfalls abweichend von § 59 Var. 2 verlangt § 60 darüber hinaus, dass die Ansprüche oder Verpflichtungen „gleichartig“ sind. Maßgeblich für die Bestimmung der (wesentlichen) „Gleichartigkeit“ ist der Zweck der 12 Streitgenossenschaft, nämliche eine Effizienzsteigerung sowie die Vermeidung von widersprüchlichen Entscheidungen.28 Für die Gleichartigkeit der Ansprüche und Verpflichtungen sowie deren „im Wesentlichen gleichartigen“ tatsächlichen und rechtlichen Grund kommt es also darauf an, ob teilweise die gleichen Tatsachenfeststellungen und rechtlichen Bewertungen vorzunehmen sind, so dass die Prozessverbindung gegenüber der getrennten Verhandlung und Entscheidung Effizienzgewinne birgt.29 Nur dann drohen bei einer Prozesstrennung auch widersprüchliche Entscheidungen.30 Nicht erforderlich ist hingegen, dass für oder gegen alle Parteien die gleichen Anträge gestellt werden.31 Beispiele für eine Anwendung von § 60 in der Praxis: Schadenersatzansprüche mehrerer 13 Geschädigter aus einem Schadensereignis;32 Ansprüche mehrerer Unterhaltsberechtigter gegen

22 23 24 25 26 27

Vgl. etwa BayObLG NJW-RR 2020, 1263 Rdn. 12, wo aber auf § 59 Var. 1 abgestellt wird. Vgl. MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege § 60 Rdn. 3. Vgl. BGH NJOZ 2020, 229 Rdn. 5. OLG München WM 2007, 760, 761 (zu § 853). OLG Stuttgart BeckRS 2016, 12948 Rdn. 7. In BGH NJW 2011, 460 wurde die Zulässigkeit einer Drittwiderklage des Schuldners gegen den bisher nicht beteiligten Zedenten bejaht. In OLG Naumburg 27.8.2009 – 4 U 66/08, BeckRS 2011, 24751 wurde hingegen die Zulässigkeit einer Streitgenossenschaft von Zedent und Zessionar für eine Klage gegen den Schuldner verneint. 28 Vgl. hingegen die eher begriffliche Konkretisierung in BayObLG 28.10.2020 – 1 AR 79/20, BeckRS 2020, 29197 Rdn. 21. Verbreitet ist in der Praxis die Formel, dass die Ansprüche in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen müssen, der sie ihrem Wesen nach als gleichartig erscheinen lässt (z. B. BGH NJW 2018, 2200 Rdn. 12). 29 Ein gutes Beispiel hierfür ist die Klage eines Kfz-Käufers gegen den Verkäufer und den Händler wegen eines Mangels („Abgasskandal“); vgl. die Argumentation in BGH NJW 2018, 2200 Rdn. 13. 30 Vgl. auch OLG Frankfurt a. M. 18.12.2019 – 11 SV 56/19, BeckRS 2019, 40949 Rdn. 8 („Rechtlich zusammenhängende Verfahren sollen miteinander verbunden werden können, damit sie schneller, mit geringerem Aufwand und möglichst widerspruchsfrei entschieden werden können“). 31 BayObLG NJW-RR 1990, 742; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 59, 60 Rdn. 1. 32 OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 572, 573 (obiter dictum). Loyal

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Abschnitt 2. Parteien

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denselben Unterhaltsschuldner;33 Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 mehrerer Dritter gegen dieselbe Pfändung;34 mehrere Lieferungsansprüche;35 Anspruch auf Zahlung des Maklerlohns gegen Käufer und Verkäufer eines Grundstücks aus jeweils getrennten Verträgen;36 wechselrechtliche Ansprüche gegen mehrere Wechselschuldner;37 gemeinsamer Bauvertrag mehrerer Bauherren;38 Klage gegen Dieb und Hehler oder Verarbeiter des Diebesgutes;39 Prozess des Arbeitgebers gegen Versicherung und Arbeitnehmer bei Streit über die Wirksamkeit des Widerrufs einer Ruhegeldzusage;40 Ansprüche gegen mehrere Unternehmer wegen Baumängeln;41 Klage eines Insolvenzverwalters für mehrere Gesellschaften gegen einen gemeinsamen Kommanditisten;42 Klage gegen den Insolvenzverwalter einer Rechtsanwalts-GbR, einen Anwalt dieser GbR und die Haftpflichtversicherung wegen Anwaltshaftung;43 Anspruch auf Schadensersatz wegen verschiedener fehlgeschlagener Kapitalanlagen;44 Schadensersatzansprüche gegen den Vermittler einer Kapitalanlage und ein Wirtschaftsprüfungsunternehmen wegen desselben Schadens, der auf übersehenen Fehlern im Emissionsprospekt und Verstößen gegen Vorschriften des Kreditwesengesetzes beruht;45 Ansprüche gegen eine Bank und ihre Vertreterin auf Schadensersatz aus unterschiedlichen Verträgen wegen mangelhafter Beratung;46 Ansprüche des Kfz-Käufers gegen den Händler (Vertrag) und den Hersteller (Delikt) wegen eines Mangels („Abgasskandal“).47

3. § 260 analog Eine subjektive Klagehäufung führt immer zugleich zu einer objektiven Anspruchshäufung, 14 denn der Streitgegenstand ist jeweils ein anderer. Deshalb ist auch § 260 analog anzuwenden, so dass für die einzelnen Prozesse jeweils dasselbe Gericht zuständig und dieselbe Prozessart statthaft sein muss.48

33 34 35 36

BGH FamRZ 1986, 660, 661. OLG Zweibrücken MDR 1983, 495 (obiter dictum); Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10. OLG Kiel SchlHA 1913, 236. BGH NJW-RR 1991, 381; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege §§ 59, 60 Rdn. 2; a. A. OLG Zweibrücken MDR 1983, 495. 37 OLG Bamberg BayZ 1907, 153. 38 BayObLGZ 83, 64, 66. 39 OLG Freiburg ZZP 66 (1953), 446; Schumann zu AP § 264 ZPO Nr. 4. 40 BAG AP § 36 ZPO Nr. 33. 41 OLG Frankfurt a. M. 18.12.2019 – 11 SV 56/19, BeckRS 2019, 40949 Rdn. 8 ff. 42 LG Aurich 8.11.2019 – 6 O 160/19, BeckRS 2019, 41623 Rdn. 13. 43 OLG Köln NZI 2020, 388 Rdn. 13. 44 BayObLG NZI 2019, 732 Rdn. 20. 45 BGH NJW-RR 2011, 1137 Rdn. 18; vgl. auch BayObLG NJW-RR 1990, 742. Nach BayObLG NZG 2003, 30 ist bei verlorenen Kapitalanlagen der innere Zusammenhang von Ansprüchen schon durch das übereinstimmende Ziel der Rückerstattung gegeben. Zu Grenzen der Streitgenossenschaft in derartigen Konstellationen vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 572, 573. 46 OLG Hamm 15.8.2017 – 32 SA 47/17, BeckRS 2017, 122009 Rdn. 6 f. 47 BGH NJW 2018, 2200 Rdn. 13; daran anschließend OLG Hamm NJW-RR 2020, 878 Rdn. 12 (Einbeziehung auch des Importeurs); zuvor ebenso OLG Düsseldorf NJW-RR 2018, 573 Rdn. 9; hierzu auch Longrée MDR 2018, 1348; a. A. zuvor noch OLG Nürnberg 25.4.2017 – 1 AR 749/17, BeckRS 2017, 145088 Rdn. 11. Zu Recht anders für die gemeinsam gegen den Finanzierer des Pkw-Kaufs (Rückabwicklung des Darlehensvertrags) und den Hersteller (deliktischer Anspruch wegen eines Mangels) erhobene Klage OLG Braunschweig NJOZ 2020, 1141 Rdn. 3. 48 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 Rdn. 10. 145

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§ 59

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4. Keine bedingte Streitgenossenschaft 15 Eine bedingte Streitgenossenschaft, etwa indem hilfsweise durch eine andere Partei49 oder gegen eine andere Partei50 geklagt wird („eventuelle subjektive Klagehäufung“), ist nach Rspr. und h. L. nicht zulässig.51 Das sollte freilich nicht allein auf die (zweifelhafte) begrifflich-dogmatische Erwägung gestützt werden, dass aufgrund der Selbständigkeit der einzelnen Verfahren der Ausgang des einen Verfahrens für das andere ein außerprozessuales Ereignis und somit eine unzulässige außerprozessuale Bedingung sei.52 Auch der Einwand, dass das Prozessrechtsverhältnis zwischen zwei Parteien aus Gründen der Rechtsklarheit nicht bedingt und möglicherweise bis zum Ende des Prozesses in der Schwebe sein dürfe,53 ist als zu pauschal nicht durchschlagend. Entscheidend ist vielmehr, dass die Konstruktion zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Kostenentscheidung sowie der Handhabung von Rechtsmitteln führt, welche nicht genügend durch einen Vorteil der Beteiligten gerechtfertigt werden.54 Die Gefahr für den Kläger, bei Unklarheit über die Person des Schuldners alle Prozesse gegen die in Betracht kommenden Personen aufgrund von abweichenden Bewertungen der Prozessgerichte zu verlieren, kann durch eine Streitverkündung (§ 72) beseitigt werden.55 Grundsätzlich möglich ist deshalb die Umdeutung der eventuellen subjektiven Klagehäufung in eine Streitverkündung.56 Scheidet dies im Einzelfall aus, sind die Verfahren nicht lediglich zu trennen, sondern die bedingte Klage ist als unzulässig abzuweisen.57

5. Prüfung 16 Abweichend etwa von § 56 Abs. 1 sehen die §§ 59 f. keine Berücksichtigung eines Mangels von Amts wegen vor.58 Jedenfalls dann, wenn die Verbindung der Verfahren entgegen dem Zweck der §§ 59 f. zu einer Erschwerung des Prozesses im Vergleich mit getrennten Verfahren führt, ist aber eine amtswegige Berücksichtigung des Mangels angezeigt. Da die §§ 59 f. an die geltend gemachten materiellrechtlichen Ansprüche anknüpfen, deren Existenz aber erst noch im Verfahren festzustellen ist, kommt es insofern für die Zulässigkeit der Streitgenossenschaft nur auf den Klägervortrag an.59 Stets von Amts wegen zu berücksichtigen ist es jedoch, wenn entgegen § 260 analog nicht 17 für alle Verfahren dieselbe Prozessart zulässig ist. Die fehlende Zuständigkeit des Gerichts gem. § 260 analog für eines oder mehrere der Verfahren ist hingegen nur bei einer ausschließlichen 49 Beispiel: Sammlungspfleger (§ 1914 BGB) erhebt Klage im eigenen Namen, hilfsweise als Pfleger für unbekannte Beteiligte (§ 1913 BGB); BGH MDR 1973, 742. 50 Vgl. OLG München NJOZ 2020, 1449 (Klage auf Feststellung, dass ein Mietverhältnis mit dem Beklagten besteht, hilfsweise mit einem anderen Beklagten). 51 RGZ 58, 248, 249 f.; BGH NJW-RR 2008, 295; NJW-RR 2004, 640, 641 (bedingter Parteiwechsel); MDR 1973, 742; OLG München NJOZ 2020, 1449 Rdn. 29; OLG Hamm MDR 2005, 533; LG Berlin NJW 1958, 833 f. m. zust. Anm Habscheid; BAG NJW 1994, 1084; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 12; Zöller/Althammer §§ 59, 60 Rdn. 10; MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 11; a. A. Ebbecke ZZP 47 (1918), 208; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess, 1957, 130 f.; AK-ZPO/Koch § 59 Rdn. 7. 52 So aber OLG München NJOZ 2020, 1449 Rdn. 29; OLG Hamm MDR 2005, 533; Zöller/Althammer §§ 59, 60 Rdn. 10; dagegen MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 11. 53 BGH NJW-RR 2004, 640, 641; MDR 1973, 742. 54 Eingehend LG Berlin NJW 1958, 833 f. mit weiterführender Anmerkung von Habscheid; Stein/Jonas/Bork Vor § 59 Rdn. 5. 55 Habscheid NJW 1958, 834. 56 Vgl. Zöller/Althammer §§ 59, 60 Rdn. 10. 57 Vgl. BGH NJW-RR 2008, 295, 296; BeckOK/Dressler § 59 Rdn. 15. 58 Dafür Thomas/Putzo/Hüßtege § 60 Rdn. 7. 59 Thomas/Putzo/Hüßtege § 60 Rdn. 7. Loyal

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Abschnitt 2. Parteien

§ 59

Zuständigkeit von Amts wegen zu berücksichtigen.60 Im Übrigen kann das Gericht nach § 39 durch rügelose Einlassung zuständig werden.

6. Folgen der Unzulässigkeit der Streitgenossenschaft Fehlen die Verbindungsvoraussetzungen der §§ 59, 60 oder des § 260 analog, führt dies nicht 18 zur Unzulässigkeit der einzelnen Verfahren mit der Folge der Prozessabweisung, sondern allenfalls zur Verfahrenstrennung (§ 145 analog; zur Ausnahme bei der bedingten Streitgenossenschaft Rdn. 15). Von Amts wegen muss das Gericht nur dann trennen, wenn die Prozessverbindung zu einer Erschwerung des Verfahrens im Vergleich mit getrennten Prozessen führt (vgl. Rdn. 16) oder nicht die gleiche Prozessart statthaft ist (Rdn. 14, 17). Ansonsten hat das Gericht die Verfahren auf Parteirüge zu trennen, es sei denn, es hält eine Verbindung nach § 147 für angezeigt.61 Eine Trennung gem. § 145 kann im Übrigen auch dann erfolgen, wenn die Voraussetzungen der §§ 59 f, 260 erfüllt sind.62

V. Ende der Streitgenossenschaft Die einfache Streitgenossenschaft endet ohne Weiteres durch eine Prozesstrennung gem. § 145 19 oder dadurch, dass eine Partei aufgrund von Parteiwechsel, Klagerücknahme oder Teilurteil aus dem Verfahren ausscheidet. Solange die Partei aber noch am Verfahren beteiligt ist, etwa auch im Rechtsmittel-,63 Betrags- (§ 304),64 Nach- (§§ 302, 600) oder Kostenverfahren,65 bleibt insofern die Streitgenossenschaft bestehen.66

60 61 62 63 64 65 66 147

Das Amtsgericht muss gem. § 504 auf seine Unzuständigkeit hinweisen. MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 12. MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 12. LG Berlin MDR 1988, 329. RGZ 151, 210. RG JW 1914, 155. Stein/Jonas/Bork Vor § 59 Rdn. 13; Hk-ZPO/Bendtsen §§ 59, 60 Rdn. 4. Loyal

§ 60 Streitgenossenschaft bei Gleichartigkeit der Ansprüche Mehrere Personen können auch dann als Streitgenossen gemeinschaftlich klagen oder verklagt werden, wenn gleichartige und auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grunde beruhende Ansprüche und Verpflichtungen den Gegenstand des Rechtsstreits bilden.

Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 59.

1 Die Vorschrift bestimmt ebenso wie § 59 Fälle, in denen die subjektive Klagehäufung mit der Folge der Streitgenossenschaft zulässig ist (s. im Übrigen Erl. zu § 59).

Loyal https://doi.org/10.1515/9783110437003-013

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§ 61 Wirkung der Streitgenossenschaft Streitgenossen stehen, soweit nicht aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder dieses Gesetzes sich ein anderes ergibt, dem Gegner dergestalt als einzelne gegenüber, dass die Handlungen des einen Streitgenossen dem anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen.

Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 59.

Übersicht I.

Selbständigkeit der einzelnen Prozesse

1

II. 1. 2.

2 Prozessvoraussetzungen 2 Gesonderte Berücksichtigung Besonderheiten bei der Zuständigkeit

III.

Beginn, Fortgang und Ende des Verfah5 rens

IV.

Parteistellung und Beteiligung in den anderen 6 Verfahren

V.

Prozessvertretung

VI.

Prozesshandlungen

1. 2. 3. 4.

8 Allgemein 9 Säumnis Tatsachenvortrag und Beweis 11 Dispositionsbefugnis

VII. 1. 2. 3. 4. 5.

12 Gerichtliche Entscheidung 12 Form und Inhalt 13 Teilurteil Rechtsmittel und formelle Rechtskraft 17 Materielle Rechtskraft 18 Vorläufige Vollstreckbarkeit

10

3

7

VIII. Kosten

15

19

8

I. Selbständigkeit der einzelnen Prozesse Die Streitgenossenschaft ist nur eine äußere Verbindung von selbständigen Verfahren zur ge- 1 meinsamen Verhandlung und Entscheidung. Das ergibt sich zumindest teilweise aus § 61, der klarstellt, dass die Prozesshandlungen eines Streitgenossen grundsätzlich nur für und gegen ihn selbst wirken, nicht jedoch auch für und gegen seine Streitgenossen. Abweichungen hiervon ergeben sich für die „notwendige“ Streitgenossenschaft aus § 62.

II. Prozessvoraussetzungen 1. Gesonderte Berücksichtigung Für jedes Verhältnis zwischen einem Kläger und einem Beklagten sind Mängel der Prozessvoraus- 2 setzungen gesondert zu berücksichtigen (vgl. zur Zweipersonenstruktur des Zivilprozesses auch Vor § 50 Rdn. 1).1 Das gilt gleichermaßen für die „einfache“ und die „notwendige“ Streitgenossenschaft (zu dieser auch § 62 Rdn. 60 ff.). So kann z. B. die Klage gegen einen Streitgenossen – etwa mangels Parteifähigkeit – unzulässig und gegenüber den anderen beklagten Streitgenossen zulässig sein. Fehlt es für ein Kläger-Beklagten-Verhältnis an den Sachentscheidungsvoraussetzungen 1 Zöller/Althammer § 60 Rdn. 9. 149 https://doi.org/10.1515/9783110437003-014

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und kann der Mangel auch nicht beseitigt werden, ist die Klage in diesem Verhältnis als unzulässig abzuweisen (Rdn. 13).2 Im Verhältnis zu den anderen Streitgenossen kommt es hingegen zu einer Sachverhandlung und -entscheidung, wenn für diese Verfahren die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind (zu Besonderheiten bei der nach § 62 Abs. 1 Var. 2 „notwendigen“ Streitgenossenschaft s. § 62 Rdn. 61 f.).

2. Besonderheiten bei der Zuständigkeit 3 Die Brüssel Ia-VO, welche die internationale und teilweise auch örtliche Zuständigkeit innerhalb der EU regelt, enthält in Art. 8 Nr. 1 einen Gerichtsstand für eine Klage gegen Streitgenossen.3 Im deutschen Recht ermöglicht § 36 Abs. 1 Nr. 3 bei einer Klage gegen Streitgenossen unter bestimmten Voraussetzungen die gerichtliche Bestimmung eines Gerichtsstands. Besondere Regeln für die örtliche Zuständigkeit bei Klagen gegen Streitgenossen enthalten auch die §§ 603 Abs. 2, 605a (Wechsel- und Scheckklagen gegen mehrere Beklagte), § 232 Abs. 3 Nr. 2 FamFG (Unterhaltsbegehren eines Kindes gegen beide Eltern), § 56 Abs. 2 Luftverkehrsgesetz. Soweit sich die sachliche Zuständigkeit nach dem Streitwert richtet (§§ 23 Nr. 1, 71 4 Abs. 1 GVG), wird sie von der Streitgenossenschaft dadurch beeinflusst, dass der Wert der verschiedenen prozessualen Ansprüche der einzelnen Kläger-Beklagten-Verhältnisse nach § 5 addiert wird, soweit zwischen den Ansprüchen keine wirtschaftliche Identität besteht. Die nachträgliche Verringerung des Streitwerts (etwa durch Klagerücknahme eines Streitgenossen) berührt die einmal wirksam begründete sachliche Zuständigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht mehr. Das gilt aber nicht, wenn die Wertminderung darauf beruht, dass nachträglich die Verfahren gem. § 145 (analog) getrennt wurden, weil die subjektive Klagehäufung unzulässig war.4

III. Beginn, Fortgang und Ende des Verfahrens 5 Die Rechtshängigkeit wird für jedes Kläger-Beklagten-Verhältnis gesondert zu dem Zeitpunkt begründet, in dem die Klage dem jeweiligen Beklagten zugestellt wurde (§ 253 Abs. 1).5 Aussetzung, Unterbrechung oder Ruhen des Verfahrens (§§ 239–255) treten gesondert für jedes Kläger-Beklagten-Verhältnis unabhängig von den anderen ein (zu Abweichungen bei der „notwendigen“ Streitgenossenschaft s. § 62 Rdn. 71).6 Auch Beendigungsgründe wie etwa Klagerücknahme (§ 269), Prozessvergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1) oder übereinstimmende Erledigungserklärung (§ 91a) sind für jedes Verfahren gesondert zu beurteilen (s. auch Rdn. 11). So kann z. B. der Kläger die Klage nur gegen einen von mehreren Beklagten zurücknehmen oder die Klagerücknahme nur gegenüber manchen der Beklagten wirksam sein (zur „notwendigen“ Streitgenossenschaft s. auch § 62 Rdn. 65 f.). Soweit für eine bestimmte Verfahrensgestaltung die Zustimmung der Parteien erforderlich ist, müssen alle Streitgenossen zustimmen (Beispiele: §§ 128 Abs. 2,7 349 Abs. 3, 526 Abs. 2 Nr. 2). Geschieht dies nicht, kommt eine Verfahrenstrennung nach § 145 in Betracht.8

2 3 4 5 6 7 8

Bei Unzuständigkeit kann es nach § 281 auch zu einer Verweisung kommen. De lege ferenda zur Regelung im deutschen Recht Lorenz ZRP 2011, 182. OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 572, 573; Zöller/Althammer § 60 Rdn. 8. Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 4. RGZ 41, 414, 415; 51, 97. Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 3. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 61 Rdn. 10.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 61

IV. Parteistellung und Beteiligung in den anderen Verfahren Jeder Streitgenosse ist nur in seinem Verfahren (Kläger-Beklagten-Verhältnis) Partei, nicht je- 6 doch in den Verfahren der anderen Streitgenossen. Er kann also im Verfahren der anderen als Zeuge über solche Tatsachen vernommen werden, die ausschließlich andere Streitgenossen betreffen (h. M.; näher hierzu 4. Aufl., Vor § 373 Rdn. 38 ff.). Eine Partei kann auch ihren Streitgenossen den Streit verkünden (§ 72 Rdn. 28).9 Sie kann ferner im Verfahren ihrer Streitgenossen auf deren Seite als Nebenintervenient (Streithelfer) auftreten (§ 66 Rdn. 28).10 Bei einer nur „einfachen“ Streitgenossenschaft kann die Partei auch als Streithelfer auf der Seite des Gegners dem Prozess gegen ihre Streitgenossen beitreten (§ 66 Rdn. 28).11 Umstritten ist, ob eine Widerklage gegen den auf derselben Seite stehenden Streitgenossen möglich ist.12

V. Prozessvertretung Jeder Streitgenosse kann sich von einem eigenen Prozessvertreter (Rechtsanwalt) vertreten 7 lassen (Ausnahme: § 69 Abs. 1 AktG).13 Es besteht aber auch die Möglichkeit, sich von einem gemeinsamen Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen. Die durch eine getrennte Vertretung entstehenden Kosten sind nach § 91 Abs. 2 S. 1 grundsätzlich erstattungsfähig.14 Ist die Bestellung mehrerer Rechtsanwälte jedoch für die interessengerechte Prozessführung der Streitgenossen nicht erforderlich, wird die Erstattung der durch die Einschaltung weiterer Anwälte entstandenen zusätzlichen Kosten unter Verweis auf „Rechtsmissbrauch“ verwehrt (§ 91 Rdn. 123).15

VI. Prozesshandlungen 1. Allgemein § 61 ordnet an, dass die Prozesshandlungen eines Streitgenossen grundsätzlich nur für und 8 gegen ihn selbst wirken, nicht jedoch auch für und gegen seine Streitgenossen (s. ferner § 63). Auch die Folgen einer Verhandlung zur Hauptsache gem. §§ 39, 267, 282 Abs. 3 treffen nur den verhandelnden Streitgenossen (§ 62 Rdn. 64).16 Ebenso wirken Prozesshandlungen, die vom Gegner gegenüber den Streitgenossen vorzunehmen sind, nur für und gegen die Streitgenossen,

9 BGHZ 8, 72 = NJW 1953, 420. 10 BGH NJW-RR 2012, 233 (Haftpflichtversicherer als Streitgenosse und Streithelfer seines Versicherungsnehmers, wenn er im Wege des Direktanspruchs aus § 115 Abs. 1 Nr. 1 VVG mitverklagt ist); OLG Stuttgart 24.10.2019 – 1 U 244/18, BeckRS 2019, 46980 Rdn. 1; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2010, 140. 11 RGZ 163, 361, 366 (jedenfalls bei entsprechendem Rügeverzicht); BGHZ 8, 72 = NJW 1953, 420; BGH VersR 1985, 80; LG München I ZWE 2011, 449; anders für notwendige Streitgenossen AG Berlin-Charlottenburg ZWE 2013, 53 f.; generell a. A. noch RGZ 151, 210, 212. 12 Dagegen: Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 40; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 97 Rdn. 30; dafür: Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 21; Kähler ZZP 123 (2010), 473. 13 RGZ 31, 417, 418; BGH NJW 2013, 2826 Rdn. 10. 14 RGZ 31, 417, 418 f.; BGH NJW 2013, 2826 Rdn. 10. 15 BGH NJW 2013, 2826 Rdn. 10; RGZ 31, 417, 419 (offengelassen für Schikane); MünchKomm/Schultes § 61 Rdn. 3; Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 6; a. A. KG JW 1921, 471 (wenn die Streitgenossen persönlich haftende Gesellschafter einer OHG/KG sind); kritisch zum Rückgriff auf den „Rechtsmissbrauch“ in dieser Konstellation Loyal Ungeschriebene Korrekturinstrumente im Zivilprozessrecht (2018), 413 ff. 16 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 48. 151

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

denen gegenüber die Prozesshandlungen vorgenommen wurden (zur „notwendigen“ Streitgenossenschaft s. auch § 62 Rdn. 70). Vorbehalten sind abweichende Regelungen. Zu diesen gehört insbesondere § 62, nach dem bei einer „notwendigen“ Streitgenossenschaft Besonderheiten gelten können.

2. Säumnis 9 Sind nur einzelne von mehreren „einfachen“ Streitgenossen säumig, kann gegen sie ein Versäumnisurteil ergehen (§§ 330 ff.). Bei einer „notwendigen“ Streitgenossenschaft wird hingegen ein säumiger Streitgenosse von anwesenden und verhandelnden Streitgenossen gem. § 62 Abs. 1 „vertreten“, so dass ein Versäumnisurteil zu seinen Lasten nicht möglich ist (näher hierzu § 62 Rdn. 52 ff.).

3. Tatsachenvortrag und Beweis 10 Tatsachenvortrag, Geständnis und Bestreiten gelten im Ausgangspunkt nur für den vortragenden, gestehenden oder bestreitenden Streitgenossen. Bestreitet z. B. von zwei Streitgenossen nur einer den gegnerischen Vortrag nicht, so gilt er nur ihm gegenüber nach § 138 Abs. 3 als zugestanden. Im Verhältnis des Gegners zum anderen Streitgenossen, der den Vortrag bestritten hat, handelt es sich hingegen um streitigen Tatsachenvortrag, so dass bei dessen Erheblichkeit für dieses Kläger-Beklagten-Verhältnis Beweis zu erheben ist. Die Streitgenossen können sich jedoch dem Vortrag oder Bestreiten eines anderen Streitgenossen anschließen. Davon ist im Zweifel auszugehen, wenn sie den Vortrag oder das Bestreiten ohne Widerspruch oder Ergänzung hinnehmen.17 Soweit dieselbe Tatsachenbehauptung in allen Verfahren beweisbedürftig ist, muss hierüber einheitlich Beweis erhoben und gewürdigt werden (s. hierzu auch noch Rdn. 14).18 Im Übrigen kann das Parteiverhalten eines Streitgenossen in den Verfahren der anderen im Rahmen von § 286 berücksichtigt werden.19

4. Dispositionsbefugnis 11 Jeder Streitgenosse behält die Dispositionsbefugnis über sein Verfahren.20 Er kann deshalb unter den allgemeinen Voraussetzungen ohne Zustimmung der anderen Streitgenossen seine Klage zurücknehmen oder ändern (zur „notwendigen“ Streitgenossenschaft näher § 62 Rdn. 65 f.). Auch kann er eine Verfahrensbeendigung durch Anerkenntnis (§ 307), Verzicht (§ 306), Vergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1) oder beidseitige Erledigungserklärung (§ 91a)21 herbeiführen, wobei diese Prozesshandlungen jeweils nur für den handelnden Streitgenossen wirken (s. auch § 62 Rdn. 67 ff.). Bei der „notwendigen“ Streitgenossenschaft gem. § 62 kann es wegen des Gebots der einheitlichen Sachentscheidung aber nur dann zu einem Anerkenntnis- (§ 307) oder Verzichtsurteil (§ 306) zulasten der Streitgenossen kommen, wenn diese alle anerkennen oder verzichten.

17 18 19 20 21

Stein/Jonas/Bork § 61 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 11; Regenfus JA 2018, 888, 891. BGH NJW-RR 1992, 253, 254; Regenfus JA 2018, 888, 891 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 12. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 48 Rdn. 30; Musielak/Voit/Weth § 61 Rdn. 6; Lindacher JuS 1986, 379, 381. OLG Köln 5.4.2019 – 6 U 151/18, BeckRS 2019, 10570 Rdn. 34. BGH 2.7.2009 – II ZR 158/08, BeckRS 2009, 21717 Rdn. 3 („notwendige“ Streitgenossenschaft).

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Abschnitt 2. Parteien

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VII. Gerichtliche Entscheidung 1. Form und Inhalt Die verfahrensabschließende Entscheidung ergeht grundsätzlich in einem äußerlich einheitli- 12 chen Akt (z. B. Urteil).22 Bei „einfachen“ Streitgenossen muss die Entscheidung aber grundsätzlich nicht für alle Streitgenossen inhaltlich gleich ausfallen.23 Unterschiede können sich etwa daraus ergeben, dass aufgrund von abweichendem Tatsachenvortrag oder Bestreiten der Streitgenossen der Entscheidung jeweils ein anderer Sachverhalt zugrunde zu legen ist. Ist die Klage nur in einem Kläger-Beklagten-Verhältnis unzulässig, so wird sie auch nur für dieses als unzulässig abgewiesen.24 Bei der „notwendigen“ Streitgenossenschaft gem. § 62 muss die Sachentscheidung jedoch für alle Streitgenossen einheitlich ausfallen (s. auch § 62 Rdn. 1 ff.).

2. Teilurteil Bei vorzeitiger Entscheidungsreife einzelner Verfahren kann über sie bei „einfacher“ Streitge- 13 nossenschaft ein Teilurteil (§ 301) ergehen.25 Das kommt etwa in Betracht, wenn die Klage nur für oder gegen einen Streitgenossen unzulässig ist oder nur ein Streitgenosse verzichtet (§ 306), anerkennt (§ 307) oder säumig (§§ 330 ff.) ist. Bei „notwendiger“ Streitgenossenschaft gem. § 62 ist hingegen eine Sachentscheidung durch Teilurteil nur über einzelne Streitverhältnisse unzulässig, weil die Sachentscheidung für alle Streitgenossen einheitlich ausfallen muss (zu den Folgen eines Verstoßes dagegen s. § 62 Rdn. 72 f.). Möglich ist bei der nach § 62 Abs. 1 Var. 1 „notwendigen“ Streitgenossenschaft aber eine Prozessabweisung nur für einzelne Streitgenossen (§ 62 Rdn. 60). Ist die Streitgenossenschaft hingegen nach § 62 Abs. 1 Var. 2 „notwendig“, führt die Unzulässigkeit der Klage in einem Kläger-Beklagten-Verhältnis automatisch auch zur Abweisungsreife in den anderen Streitverhältnissen (näher hierzu § 62 Rdn. 61 f.). Nach dem BGH soll eine Sachentscheidung durch Teilurteil auch über einzelne „einfache“ 14 Streitgenossen dann unzulässig sein, wenn die Möglichkeit besteht, dass es in demselben Rechtsstreit (auch im Instanzenzug) zu einander widersprechenden Sachentscheidungen über die verschiedenen Kläger-Beklagten-Verhältnisse kommt.26 Eine solche Gefahr bestehe bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche etwa dann, wenn zwischen diesen eine materiell-rechtliche Verzahnung bestehe.27 Diese Formulierungen aus der jüngeren BGH-Rspr. sind aber deshalb zweifelhaft, weil sie ein generelles Gebot zur einheitlichen Sachentscheidung für Streitgenossen suggerieren, das für „einfache“ Streitgenossen aber gerade nicht besteht. So ist nicht recht einzusehen, warum es zwar durch unterschiedliche Rechtsmitteleinlegungen der „einfachen“ Streitgenossen zu im Ergebnis abweichenden Entscheidungen kommen darf (Rdn. 16), aber nicht auch durch Teilurteil. Der richtige Kern der BGH-Rspr. wird erst durch die Ergänzungen in früheren Entscheidung deutlich, in denen es heißt, dass über ein Prozessrechtsverhältnis nicht vorab durch Teilurteil entschieden werden dürfe, wenn eine gemeinsame Beweisaufnahme in Betracht komme.28 Die Beweise seien wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und frei zu würdigen, um unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne 22 23 24 25 26

Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 14. BGH NJW-RR 2020, 956 Rdn. 20. BGH NJW 2015, 2429 Rdn. 8 (fehlende internationalen Zuständigkeit). Hierzu ausführlich Regenfus JA 2018, 888 ff. BGH NJW-RR 2020, 956 Rdn. 19 f.; NJW 2018, 623 Rdn. 7; anders für den Fall, dass das Verfahren gegen einen Streitgenossen wegen Todes oder der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unterbrochen wird, BGH 10.5.2019 – LwZR 4/18, BeckRS 2019, 23192 Rdn. 6; NJW 2007, 156, 157 f. 27 BGH NJW-RR 2020, 956 Rdn. 19. 28 BGH NJW 2012, 1083 Rdn. 8; NJW-RR 2003, 1002. 153

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Streitgenossen auszuschließen.29 Es geht hier nämlich in Wirklichkeit um ein Problem der Entscheidungsreife.30 In den Fällen, in denen der BGH das Teilurteil über „einfache“ Streitgenossen für unzulässig hielt, hatten die Vorinstanzen schlicht zu früh und ohne Berücksichtigung aller erheblichen rechtlichen Aspekte entschieden.31 Der Fehler lag also darin, dass die Entscheidungen in sich falsch waren, nicht in der Wahl der prozessualen Form des Teilurteils.

3. Rechtsmittel und formelle Rechtskraft 15 Auch bei einem äußerlich einheitlichen Endurteil über die Streitgenossen ergeht das Urteil immer im Verhältnis zwischen einem Kläger und einem Beklagten. Es steht den einzelnen Streitgenossen frei, ob sie gegen die sie betreffende Entscheidung ein mögliches Rechtsmittel einlegen oder nicht. Die für und gegen ihre Streitgenossen ergangene Entscheidung können sie hingegen nicht als Partei,32 sondern allenfalls als Nebenintervenient anfechten.33 Beginn, Ablauf und Wahrung der Rechtsmittelfristen beurteilen sich für jeden Streitgenossen gesondert (vgl. § 517: Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des Urteils an den jeweiligen Streitgenossen). Die Einlegung eines Rechtsmittels wirkt nur für den einlegenden Streitgenossen (vgl. aber noch Rdn. 16).34 Gleiches gilt für den Rechtsmittelverzicht.35 Auch die Revisionszulassung (§ 543) und Wiederaufnahmegründe können für jeden Streitgenossen unterschiedlich beurteilt werden.36 Der Gegner kann ein Rechtsmittel wahlweise gegen alle oder nur gegen einzelne Streitgenossen richten. Im Zweifel richtet es sich gegen alle Streitgenossen auf der Gegenseite.37 Wird bei einer „notwendigen“ Streitgenossenschaft gem. § 62 ein Rechtsmittel nicht gegen alle Streitgenossen eingelegt, so dass die Entscheidung für mindestens einen Streitgenossen rechtskräftig wird, kann das Rechtsmittel wegen des Gebots der einheitlichen Sachentscheidung auch gegen die anderen Streitgenossen keinen Erfolg mehr haben, wobei umstritten ist, ob es unzulässig38 oder unbegründet39 ist (s. auch § 62 Rdn. 70). Beim Eintritt der formellen Rechtskraft und der weiteren Beteiligung im Rechtsmittelver16 fahren ist zwischen „einfacher“ und „notwendiger“ (§ 62) Streitgenossenschaft zu differenzieren. Legt etwa nur ein „einfacher“ Streitgenosse ein Rechtsmittel ein, wird die Entscheidung für die übrigen Streitgenossen formell rechtskräftig. Diese scheiden damit aus dem weiteren Verfahren aus.40 Der Eintritt der formellen Rechtskraft ist deshalb bei „einfachen“ Streitgenossen für jedes Verfahren gesondert zu bestimmen.41 Im Rechtsmittelverfahren des anfechtenden „einfachen“ Streitgenossen kann es dann für diesen zu einer abweichenden Entscheidung kommen. Bei „notwendigen“ Streitgenossen gem. § 62 führt das Gebot der einheitlichen Sachentscheidung hingegen dazu, dass bei zulässigem Rechtsmittel nur eines Streitgenossen auch die anderen Streitgenossen, die selbst nicht rechtzeitig Rechtsmittel eingelegt haben, im Rechtsmit29 BGH NJW 2012, 1083 Rdn. 8; NJW-RR 2003, 1002; NJW-RR 1992, 253, 254. 30 Deutlich i. d. S. BGH NJW-RR 1992, 253, 254 („Ein solches Teilurteil wäre mangels Entscheidungsreife des erhobenen Anspruchs unzulässig“); vgl. auch BGH NJW-RR 2003, 1002 („darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozessrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden“). 31 Vgl. BGH NJW 2012, 1083 Rdn. 9; NJW 2004, 1452; NJW-RR 1992, 253, 254; NJW-RR 2020, 956 Rdn. 23. 32 Vgl. RGZ 37, 376, 377. 33 Thomas/Putzo/Hüßtege § 61 Rdn. 16. 34 RGZ 48, 214, 215 f.; BGH NJW-RR 2006, 286, 287. 35 RGZ 161, 350. 36 BGH NJW 2012, 2435 Rdn. 11. 37 BGH 27.5.2020 – XII ZR 75/19, BeckRS 2020, 14210 Rdn. 2; OLG Düsseldorf NJOZ 2003, 3587, 3588. 38 BGH NJW 2012, 1224 Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 41; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 31. 39 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 53; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 44. 40 RGZ 48, 214, 215 f. 41 OLG Köln 5.4.2019 – 6 U 151/18, BeckRS 2019, 10570 Rdn. 34. Loyal

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telverfahren weiter beteiligt sind und die Entscheidung auch ihnen gegenüber nicht formell rechtskräftig wird (näher hierzu § 62 Rdn. 72, 74). Das gilt jedoch nicht für solche Streitgenossen, deren Klage zulässig durch Teilurteil als unzulässig abgewiesen wurde (§ 62 Rdn. 72).42

4. Materielle Rechtskraft Die materielle Rechtskraft der Entscheidung in einem Kläger-Beklagten-Verhältnis erfasst nicht 17 die anderen Streitgenossen.43 Eine Rechtskrafterstreckung kann sich nur aus anderen Gründen ergeben.44 Bei „notwendiger“ Streitgenossenschaft gem. § 62 Abs. 1 Var. 2 darf es ohnehin nur zu einer einheitlichen Sachentscheidung kommen. Im Falle des § 62 Abs. 1 Var. 1 ist die Rechtskrafterstreckung oder einheitliche Gestaltungswirkung der Entscheidung schon die Voraussetzung der „notwendigen“ Streitgenossenschaft (näher hierzu § 62 Rdn. 7 ff.).

5. Vorläufige Vollstreckbarkeit Die vorläufige Vollstreckbarkeit (§§ 708–720a) der Entscheidung ist grundsätzlich für jedes Kläger- 18 Beklagten-Verhältnis gesondert zu bestimmen (s. auch 4. Aufl., § 708 Rdn. 23).

VIII. Kosten Zur Kostengrundentscheidung s. die Erl. zu § 100. Zur Haftung für die Gerichtskosten s. § 32 19 Abs. 1 GKG.45 Für die Gebühren eines gemeinsamen Anwalts als Prozessbevollmächtigten ist § 7 RVG zu beachten.

42 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 53. 43 BGH NJW 2019, 1751 Rdn. 12. 44 Werden zwei „einfache“ Streitgenossen rechtskräftig zur Zahlung von Schadensersatz als Gesamtschuldner verurteilt, so steht ihre Haftung zwar im Verhältnis zum Gläubiger, nicht aber im Verhältnis zwischen den Streitgenossen selbst rechtskräftig fest; BGH NJW 2019, 1751 Rdn. 12. 45 Zu den Auswirkungen der Kostenbefreiung eines Streitgenossen nach § 2 GKG auf die anderen Streitgenossen s. BGHZ 17, 9 = NJW 1955, 908; KG MDR 2007, 986; OLG Karlsruhe 11.7.2002 – 3A W 56/02, BeckRS 2002, 30272179. 155

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§ 62 Notwendige Streitgenossenschaft (1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grunde eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen. (2) Die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen.

Schrifttum Dirksen-Schwanenland Die Auswirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft, insbesondere auf das Rechtsmittelverfahren (1995); Fenge Bemerkungen zur «Notwendigkeit» der notwendigen Streitgenossenschaft, FS Mitsopoulos (1993) 433; Hellmann Zur Lehre von der sogenannten nothwendigen Streitgenossenschaft, ZZP 17 (1892) 1; KleineLopp/Witt Personengesellschaftsrechtliches Beschlussmängelrecht: Folgeprobleme aus der Einordnung der Mitgesellschafter als Klagegegner, NZG 2020, 1089; Lent Die notwendige und die besondere Streitgenossenschaft, JherJb 90 (1942) 27; Mantzouranis Die notwendige Streitgenossenschaft im Zivilprozess (2013); Mayer Die notwendige Streitgenossenschaft – ein Blick auf die Fallbearbeitung, JURA 2015, 1095; Mitsopoulos Die notwendige Streitgenossenschaft nach griechischem Zivilprozessrecht, FS Baur (1981) 503; Müller Die Probleme der notwendigen Streitgenossenschaft im deutschen und französischen Recht (1964); Schilken Miterbenklage nach rechtskräftigem Unterliegen einer einzelnen Miterbin, NJW 1991, 281; Schumann Das Versäumen von Rechtsbehelfen durch einzelne notwendige Streitgenossen, ZZP 76 (1963) 381; Schwab Die Voraussetzungen der notwendigen Streitgenossenschaft, FS Lent (1957) 271; Selle Die Verfahrensbeteiligung des notwendigen Streitgenossen und des notwendigen Beigeladenen (1976); Tsikrikas Probleme der notwendigen Streitgenossenschaft in rechtsvergleichender Sicht, ZZP 108 (1995) 503; Winte Die Rechtsfolgen der notwendigen Streitgenossenschaft unter besonderer Berücksichtigung der unterschiedlichen Grundlagen ihrer beider Alternativen (1988); Wieser Notwendige Streitgenossenschaft, NJW 2000, 1163.

Übersicht I. 1. 2. 3.

II. 1.

2.

c)

Überblick 1 Ausnahme vom Grundsatz der Selbständigkeit 1 der Prozesse 2 Begriff Arten der notwendigen Streitgenossen3 schaft 4 a) Einheitliche Feststellung 5 b) Sonstiger Grund Notwendige Streitgenossenschaft aus prozessua6 len Gründen (§ 62 Abs. 1 Var. 1) Notwendigkeit einheitlicher Feststellung eines 6 Rechtsverhältnisses 6 a) Rechtsverhältnis b) Notwendigkeit einheitlicher Feststellung 7 gegenüber den Streitgenossen 8 Fallgruppen 9 a) Rechtskrafterstreckung aa) Allseitige Rechtskrafterstre9 ckung bb) Einseitige Rechtskrafterstre13 ckung 16 b) Gestaltungswirkung

Schulze https://doi.org/10.1515/9783110437003-015

d)

e)

III.

1.

2.

Prozessual notwendige Streitgenossenschaft bei Identität des Streitgegenstan18 des Notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen wegen Rechtskrafterstreckung bei fehlender Identität des Streit20 gegenstands 21 aa) OHG/KG und Gesellschafter bb) Hauptschuldner und persönlich haf22 tender Bürge cc) Pflichtversicherer und Versicherungs23 nehmer Notwendige Streitgenossenschaft wegen Unteilbarkeit des Streitgegenstan24 des

Notwendige Streitgenossenschaft aus materiellrechtlichen Gründen (aus einem sonstigen 28 Grund) 29 Gestaltungsklagen 30 a) Aktivprozesse 33 b) Passivprozesse 34 Leistungsklagen 34 a) Aktivprozesse 156

§ 62

Abschnitt 2. Parteien

3.

IV. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

b) Passivprozesse Feststellungsklagen a) Aktivprozesse b) Passivprozesse

37 43 44 47

Wirkungen der notwendigen Streitgenossen51 schaft 51 Gesetzliche Ausgestaltung 52 Terminsversäumnis 58 Fristversäumnis 59 Zuziehung im späteren Verfahren 60 Zulässigkeit der Klage 63 Prozesshandlungen

a)

8.

Prozesshandlungen der Streitgenos63 sen 70 b) Prozesshandlungen des Gegners Unterbrechung/Aussetzung des Prozes71 ses 72 Rechtskraft

V. 1. 2.

74 Rechtsmittel Rechtsmittel der Streitgenossen 76 Rechtsmittel des Gegners

VI.

Kosten

7.

74

77

I. Überblick 1. Ausnahme vom Grundsatz der Selbständigkeit der Prozesse Der Grundsatz der Selbständigkeit der Prozesse mit der Folge, dass die Handlungen eines Streitge- 1 nossen Wirkung nur im eigenen Prozess entfalten (§ 61), kennt Ausnahmen. Schreibt die Rechtsordnung eine einheitliche Entscheidung gegenüber allen Streitgenossen zwingend vor, sind die Prozesse in der Sache miteinander verknüpft, was zur verfahrensrechtlichen Zusammenführung zwingt. § 62 regelt daher den Fall notwendiger Einheitlichkeit. Ausdrücklich betrifft § 62 nur die Fristen, Termine und die Teilnahme am Verfahren. Wegen des Zwangs zur Einheitlichkeit ergeben sich darüber hinaus aber weitere wichtige Verfahrensgrundsätze aus dem Gesetzeszweck (vgl. IV). Greifen solche Regeln nicht ein, so gelten die in § 61 dargelegten allgemeinen Grundsätze.

2. Begriff Die notwendige Streitgenossenschaft umfasst Fälle, in denen eine einheitliche Sachentscheidung 2 gegenüber den Parteien ergehen muss. § 62 bezeichnet diese Fälle aber selbst nicht. Auch ist der Begriff der notwendigen Streitgenossenschaft in § 62 Abs. 1 Var. 1 unscharf formuliert, weil ein prozessualer Zwang zu einer gemeinsamen Klage oder gemeinsamen Verklagung nicht stets besteht1 und unter Umständen nur die Entscheidung im Falle der gemeinsamen Klage einheitlich sein muss. Gleichwohl ist aus Gründen der Übersichtlichkeit an dieser Begrifflichkeit festzuhalten.2

3. Arten der notwendigen Streitgenossenschaft § 62 regelt aber die Arten der notwendigen Streitgenossenschaft und ist dabei abschließend. Eine 3 Erweiterung über die im Gesetz angesprochenen Fälle ist nicht, auch nicht durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung,3 möglich. Eine gewillkürte notwendige Streitgenossenschaft gibt es nicht.

* Die Kommentierung von Götz Schulze (†) wurde von Florian Loyal aktualisiert. 1 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 2; sehr kritisch zur Formulierung der Regelung insgesamt Fenge FS Mitsopoulos, 474, ebenso Schwab FS Lent, 271, mit einem Vorschlag de lege ferenda.

2 Ebenso Lindacher JuS 1986, 379; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 3; kritisch Bettermann ZZP 90 (1977), 122 f.; für die Ausbildung Mayer JURA 2015, 1095. 3 BAGE 42, 389, 400 = MDR 1983, 1052; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 5; Hk-ZPO/Bendtsen § 62 Rdn. 2; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 1. 157

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§ 62

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

4 a) Einheitliche Feststellung. Die einheitliche Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses (§ 62 Abs. 1 Var. 1) betrifft die Fälle, in denen aus prozessualen Gründen gegenüber den Parteien eines Rechtsverhältnisses nur eine einheitliche Entscheidung ergehen kann. Da in diesen Fällen auch Einzelklagen und getrennte Prozessführungen zulässig gewesen wären, wird diese Art notwendiger Streitgenossenschaft auch als besondere, unechte, uneigentliche oder zufällige notwendige Streitgenossenschaft bezeichnet.4 Richtig ist es, von notwendiger Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen zu sprechen, weil es prozessuale Gründe sind, die eine einheitliche Entscheidung erfordern.5

5 b) Sonstiger Grund. Notwendige Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund nach § 62 Abs. 1 Var. 2 liegt vor, wenn Einzelklagen der Streitgenossen aus im materiellen Recht liegenden Gründen unzulässig wären. Die Formulierung „sonstiger Grund“ ist unscharf und unglücklich gewählt. Dieser Fall der Streitgenossenschaft wird auch als notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen bezeichnet (ebenso echte, allgemeine, eigentlich notwendige Streitgenossenschaft).6

II. Notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen (§ 62 Abs. 1 Var. 1) 1. Notwendigkeit einheitlicher Feststellung eines Rechtsverhältnisses 6 a) Rechtsverhältnis. Erforderlich ist zunächst ein Rechtsverhältnis, das Gegenstand der verbundenen Prozesse der Streitgenossen und damit auch Gegenstand der Entscheidung im einheitlichen Prozess sein soll. Dabei ist der Streitgegenstand nicht nach den prozessualen zweigliedrigen Streitgegenstandslehren, sondern nach den materiell-rechtlichen Streitgegenstandslehren betroffen.7

7 b) Notwendigkeit einheitlicher Feststellung gegenüber den Streitgenossen. Eine einheitliche Feststellung gegenüber den Streitgenossen ist dann gemäß § 62 Abs. 1 Var. 1 notwendig, wenn bei einem Nacheinander der Prozesse der Erstprozess gegenüber dem Zweitprozess bindende Wirkung hätte. Die im Erstprozess ergehende Entscheidung würde Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung im Zweitprozess entfalten8 und wäre damit aufgrund besonderer (i. d. R. prozessrechtlicher) Vorschriften präjudiziell. Werden solche Prozesse parallel geführt, so liegt notwendige Streitgenossenschaft aus prozessrechtlichen Gründen vor: Die Rechtskrafterstreckung bei einem Nacheinander von Prozessen führt zur notwendigen Streitgenossenschaft im Miteinander der Prozesse.9 Die Entscheidung muss in diesen Fällen aus rechtlichen Gründen einheitlich sein – Gründe der Logik oder der Zweckmäßigkeit sind nicht hinreichend.10

4 Vgl. zu diesen Begriffen BayObLG BB 1973, 958, 959; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 62 Rdn. 2. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 4; AK-ZPO/Koch § 62 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 3. Lindacher JuS 1986, 379; Gottwald JA 1982, 64, 67 m. w. N. in Fn. 25. MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 5. BGHZ 92, 351, 354 = NJW 1985, 385; Lindacher JuS 1986, 379, 382; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 3; Musielak/Voit/ Weth § 62 Rdn. 3; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 3 f. 9 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 4. 10 BGHZ 23, 73 ff.; 30, 195, 199; 36, 187, 190; 92, 351, 354.

5 6 7 8

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Damit zwingt diese Art der Streitgenossenschaft aber nicht zur parallelen Durchführung der Verfahren.11 Da es nur auf die Einheitlichkeit des Urteils ankommt, brauchen die Klagen auch nicht zugleich für oder gegen alle Streitgenossen erhoben zu werden. Notwendige Streitgenossenschaft tritt zwischen mehreren Klägern und Beklagten ein. Dabei kann im Verhältnis zu einem Streitgenossen notwendige, im Verhältnis zum anderen nur einfache Streitgenossenschaft bestehen.12

2. Fallgruppen Ein gemeinsames Grundprinzip für die Fälle der notwendigen Streitgenossenschaft aus prozes- 8 sualen Gründen ist bisher nicht entwickelt worden. Angesichts der dürftigen gesetzlichen Regelung scheint dies auch kaum möglich zu sein. In Rechtsprechung und Literatur werden folgende Fallgruppen gebildet.

a) Rechtskrafterstreckung aa) Allseitige Rechtskrafterstreckung. Fälle der notwendigen Streitgenossenschaft i. S. d. 9 § 62 Abs. 1 Var. 1 liegen vor, wenn die Rechtskrafterstreckung sowohl bei Erfolg als auch bei Misserfolg der Klage des hypothetischen Erstprozesses einträte (sog. allseitige Rechtskrafterstreckung).13 (1) Ein Beispiel hierfür ist § 856 Abs. 4.14 Das Urteil des Gläubigers eines Pfändungspfand- 10 rechts, das den Pfandschuldner zur Erfüllung der Ansprüche aus §§ 853–855 (vgl. § 856 Abs. 1) verpflichtet, wirkt danach bei Erfolg und Misserfolg für und gegen die übrigen (Pfändungspfand-)Gläubiger. Nach § 856 Abs. 2 können letztere dem Kläger als notwendige Streitgenossen beitreten. (2) Notwendige Streitgenossenschaft wegen allseitiger Rechtskrafterstreckung besteht, 11 wenn der Testamentsvollstrecker und der Erbe gemeinsam auf Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit verklagt werden (§ 2213 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. § 327 Abs. 2).15 (3) Keine notwendige Streitgenossenschaft liegt vor im Falle des § 325 (Rechtskrafterstre- 12 ckung auf den Rechtsnachfolger). Der Veräußerer und sein Rechtsnachfolger können wegen § 265 nicht gleichzeitig als Partei auftreten.16 Gleiches gilt im Verhältnis von Vor- und Nacherben, weil diese im Falle des § 326 nicht gemeinsam prozessführungsbefugt sind;17 der Nacherbe kann lediglich als Nebenintervenient auftreten.18

bb) Einseitige Rechtskrafterstreckung. Auch für den Fall, dass sich die Rechtskraft nur bei 13 Erfolg oder Misserfolg auf die andere Klage erstreckt (einseitige Rechtskrafterstreckung), kommt 11 12 13 14 15

Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 2; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 5. BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 3. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 5 ff.; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 3. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 9; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 10.1; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 4. Zu dieser Fallgruppe Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 8; Gottwald JA 1982, 64, 67; Lindacher JuS 1986, 379, 383; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 7. 16 Lent JherJb 90 (1942), 27, 43; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 6; Gottwald JA 1982, 64, 67; Musielak/Voit/ Weth § 62 Rdn. 4; vgl. auch BAG NZA 2018, 933 Rdn. 35. 17 OLG Hamburg FamRZ 2020, 543, 546; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 7; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 7; Hk-ZPO/Bendtsen § 62 Rdn. 4; a. A. Zöller/Althammer § 62 Rdn. 3. – Auch mehrere Nacherben sind untereinander vor Eintritt des Nacherbfalls (sie haben noch kein gemeinschaftliches Vermögen in Erbengemeinschaft) keine notwendigen Streitgenossen, BGH NJW 1993, 1583 (für Klage gemäß § 773). 18 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 7 Fn. 7; Staudinger/Avenarius § 2100 Rdn. 93. 159

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eine notwendige Streitgenossenschaft in Betracht. Das gilt vor allem für der Klage stattgebende, seltener für klageabweisende Urteile. 14 Einseitige Rechtskrafterstreckung eines stattgebenden Urteils findet statt bei der Klage auf Nichtigkeitsfeststellung des Hauptversammlungsbeschlusses einer Aktiengesellschaft (§ 249 AktG), der Klage auf Nichtigerklärung eines Haupt-/Generalversammlungsbeschlusses (§§ 246, 248 AktG;19 § 51 Abs. 1, Abs. 5 GenG), der Klage auf Nichtigerklärung einer Kapitalgesellschaft (§ 275 AktG, § 75 GmbHG, § 94 GenG), der Klage auf Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1495, 1496 S. 2 BGB) und der Erbunwürdigkeitsklage (§§ 2342, 2344 BGB).20 Eine einseitige Rechtskrafterstreckung des klageabweisenden Urteils findet ausnahmsweise 15 statt bei der Klage eines Insolvenzgläubigers auf Feststellung zur Tabelle gegen mehrere bestreitende Gläubiger21 gemäß § 183 Abs. 1 InsO.

16 b) Gestaltungswirkung. Gestaltungsklagen begründen eine notwendige Streitgenossenschaft aus sachrechtlichen Gründen dann, wenn die Gefahr einander widersprechender Gestaltungswirkungen besteht. Das ist der Fall, wenn das Gestaltungsurteil bei mehreren Klagen Wirkung für und gegen alle Kläger entfaltet. In diese Fallgruppe lassen sich die bereits erwähnten Klagen 17 – auf Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft (§§ 1495, 1496 S. 2 BGB), – auf Nichtigerklärung eines Haupt-/Generalversammlungsbeschlusses gemäß §§ 246, 248 Abs. 1 AktG, 51 GenG, – auf Nichtigerklärung einer Kapitalgesellschaft (§ 275 Abs. 4 AktG, § 96 GenG, § 75 Abs. 2 GmbHG) sowie – die Klage auf Nichtigkeitsfeststellung eines Patents (Art. 68 EPÜ, §§ 22 Abs. 2, 21 Abs. 3 PatG),22 – die Erbunwürdigkeitsklage (§§ 2342, 2344 BGB) und – die gemeinschaftliche Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 unter bestimmten Voraussetzungen23 einordnen.

18 c) Prozessual notwendige Streitgenossenschaft bei Identität des Streitgegenstandes. Für den Fall der Identität des Streitgegenstandes wird die Auffassung vertreten, es liege die Bedingung für eine einheitliche Entscheidung und damit für eine notwendige Streitgenossenschaft vor, wenn gemeinsam geklagt wird.24 Richtig dürfte sein, die Identität des Streitgegenstandes zwar als eine notwendige, nicht aber schon als hinreichende Bedingung zu erachten.25 Bei unterschiedlichen Beteiligten ist die Identität des Streitgegenstandes fiktiv. Überdies 19 ist ein praktischer Anwendungsfall über die anerkannten Fallgruppen hinaus (Erstreckung der Rechtskraft und Gestaltungswirkung) nicht ersichtlich.26 Auch der Gesetzeswortlaut spricht dagegen; die zwei Varianten des § 62 Abs. 1 wären überflüssig. Die Rechtsprechung hat für die Klage eines GmbH-Gesellschafters gegen die GmbH und gegen einen angeblichen Käufer seiner

19 20 21 22 23 24 25

BGH NJW-RR 2011, 618 Rdn. 15; NJW 2009, 2207 Rdn. 55; OLG Düsseldorf AG 2019, 348, 350. Zu den Fällen mit Gestaltungswirkung gerechnet von MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 8. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 16; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 8; Gottwald JA 1982, 64, 67. BGH BeckRS 2016, 08735 Rdn. 6 f.; ebenso für das Einspruchsbeschwerdeverfahren BGH GRUR 2020, 110. Vgl. Thümmel NJW 1986, 556. Hassold S. 23, 110; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 62 Rdn. 5. So die h. M., vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 3; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 12; Musielak/Voit/ Weth § 62 Rdn. 7; Gottwald JA 1982, 64, 67; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 10 m. w. N. 26 Zutreffend Gottwald JA 1982, 64, 67. Schulze

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Geschäftsanteile auf Feststellung einer Gesellschafterstellung eine notwendige Streitgenossenschaft verneint.27

d) Notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen wegen Rechtskrafter- 20 streckung bei fehlender Identität des Streitgegenstands. Für weitere Fälle, in denen sich die Rechtskraft eines Urteils gegenüber den potentiellen Streitgenossen in Form der rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage auswirken würde, ist die Annahme einer notwendigen Streitgenossenschaft aus prozessrechtlichen Gründen zum Teil streitig. Thematisiert werden in diesem Zusammenhang die Klagen gegen eine oHG oder KG und deren Gesellschafter, gegen den Hauptschuldner und den Bürgen sowie gegen den Pflichtversicherer und den Versicherungsnehmer.

aa) OHG/KG und Gesellschafter. Vor allem in der älteren Rechtsprechung wurde lange Zeit 21 angenommen, dass oHG/KG und ihre mitverklagten persönlich haftenden Gesellschafter notwendige Streitgenossen zumindest dann seien, wenn sich die Gesellschafter nicht mit persönlichen Einwendungen verteidigen.28 Ob der Gesellschafter aber persönliche Einwendungen vorbringt, ist ein unsicheres Kriterium. An ihm lässt sich die Weichenstellung für die prozessuale Stellung der Parteien durch die Annahme notwendiger bzw. einfacher Streitgenossenschaft nicht festmachen. Es liegt daher nur einfache Streitgenossenschaft vor.29 bb) Hauptschuldner und persönlich haftender Bürge. Gleiches gilt im Verhältnis zwischen 22 Hauptschuldner und dem persönlich haftenden Bürgen (§§ 767, 768 BGB) oder Garanten sowie für das Verhältnis zwischen Schuldner und dinglich haftenden Sicherungsgeber. Mit der ganz h. L.30 ist wegen Präklusion notwendige Streitgenossenschaft abzulehnen. Unklar äußert sich hier der BGH,31 der z. T. eine dem Bürgen günstige Klageabweisung als Fall der Rechtskrafterstreckung qualifiziert.32 cc) Pflichtversicherer und Versicherungsnehmer. Für eine notwendige Streitgenossen- 23 schaft zwischen dem Haftpflichtversicherer und dem Versicherungsnehmer wird vor allem in der Rechtsprechung einiger Obergerichte plädiert.33 Dagegen spricht allerdings schon, dass einer Direktklage nach § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VVG etwa wegen eines Risikoausschlusses des Haftpflichtversicherers der Erfolg versagt sein kann. Die Klageabweisung gegen die Versicherung kann auf anderen Gründen beruhen als die gegen den Schädiger. In Wirklichkeit wird lediglich über eine Vorfrage entschieden.34 Im Übrigen fehlt es schon an der notwendigen Voraussetzung eines einheitlichen Streitgegenstandes: Der Versicherer haftet aus dem Haftpflichtversiche-

27 28 29 30

BGH WM 1964, 265. RGZ 34, 365; 123, 151, 154; RG JW 1925, 756; RGZ 136, 266, 268; Thomas/Putzo bis zur 18. Auflage. BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 14; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 7. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 15; Fenge NJW 1971, 1420; Gottwald JA 1982, 64, 69; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 15; Gaul JZ 1984, 60. 31 Gegen notwendige Streitgenossenschaft BGH NJW 1969, 1481. 32 BGHZ 76, 222, 230: keine Rechtskrafterstreckung bei Klagabweisung gegen den Hauptschuldner; andererseits BGH NJW 1970, 279: Rechtskrafterstreckung bei Klageabweisung gegen den Hauptschuldner; vgl. dazu Fenge NJW 1971, 1919; Rechtskrafterstreckung führt nicht unbedingt zu notwendiger Streitgenossenschaft. 33 OLG Oldenburg VersR 1969, 47; OLG Köln VersR 1970, 687; MDR 1974, 238; OLG Frankfurt a. M. NJW 1974, 1473; Gerhardt FS Henckel, 273. 34 Zutreffend Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 14. 161

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rungsvertrag, der Schädiger haftet hingegen aus dem Delikt. Mit der h. M. ist daher eine notwendige Streitgenossenschaft in diesem Fall nicht anzuerkennen.35

24 e) Notwendige Streitgenossenschaft wegen Unteilbarkeit des Streitgegenstandes. Eine notwendige Streitgenossenschaft wird auch für die Fälle gemeinsamer Prozessführung bei Unteilbarkeit des Streitgegenstands diskutiert. Folgende Konstellationen kommen für diese Fallgruppen in Betracht. Gemeinsame Klagen: – von Mitgläubigern gemäß § 432 BGB – von Miteigentümern gemäß § 1011 BGB – von Miterben gemäß § 2039 BGB – von Nießbraucher und persönlichem Gläubiger gemäß § 1077 BGB – von Pfandgläubiger und persönlichem Gläubiger gemäß § 1281 S. 2 BGB. Gemeinsames Merkmal dieser Fallgruppen ist, dass in Aktivprozessen diese Mitberechtigten eine Einzelprozessführungsbefugnis besitzen, die ihre materiell-rechtliche Legitimation übersteigt (hierzu Vor § 50 Rdn. 20 f., 29 f.). 25 Nicht zu dieser Gruppe gerechnet werden dürfen daher Kläger, die einen eigenen materiellrechtlichen Anspruch haben und diesen daher auch allein geltend machen können; hier liegt nur einfache Streitgenossenschaft vor.36 So liegt der Fall vor allem bei Gesamtgläubigern (§ 428 BGB), wobei sich hier die materiell-rechtlich streitige Abgrenzung zwischen Gesamtgläubigerschaft (§ 428 BGB) und Mitgläubigerschaft (§ 432 BGB) auswirkt. Nach richtiger Ansicht sind die gemäß § 1357 BGB gemeinsam verpflichteten Ehegatten, die im Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, Gesamt-37 und nicht nur Mitgläubiger.38 Streitig ist, in welchem Verhältnis die tatsächlich mehreren Klagen solcher in Rechtsge26 meinschaft stehenden Personen zueinander stehen. Nach der zutreffenden herrschenden Meinung findet weder eine allseitige noch eine einseitige39 Rechtskrafterstreckung statt (hierzu auch Vor § 50 Rdn. 30),40 denn die Einzelklageberechtigten machen jeweils das identische gemeinsame Recht geltend. Zwar genügt die Identität des Streitgegenstandes allein nicht für die Annahme notwendiger Streitgenossenschaft. Doch kann wegen der einheitlichen tatsächlichen Geltendmachung des identischen Rechts durch die mehreren Mitberechtigten nur eine einheitliche Entscheidung ergehen. In diesen Fällen liegt daher notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen vor.41 27 Die Einzelprozessführungsbefugnis soll eine erleichterte Verwaltung und einen effektiveren Rechtsschutz ermöglichen.42 Aus ihr kann aber kein Schluss auf das Verhältnis mehrerer gemeinsamer Kläger, die das Recht als unteilbares geltend machen, im Sinne einer nur einfachen Streitgenossenschaft gezogen werden. Auch die Einräumung einer Prozessführungsbefugnis er-

35 BGH NJW 2015, 2429 Rdn. 8; NJW-RR 2010, 1725 Rdn. 11; NJW 1982, 996, 999; NJW 1978, 2154, 2155; BGHZ 63, 51, 53 = JR 1975, 66 (Schubert); OLG Düsseldorf VersR 1974, 229; KG VersR 1975, 350; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 17; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 15; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 14; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 16; Liebscher NZV 1994, 215. 36 Gottwald JA 1982, 64, 65. 37 So zu Recht MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 19. 38 So aber z. B. Zöller/Althammer § 62 Rdn. 15. 39 So z. B. Waldner JZ 1985, 635. 40 Für Miterben z. B. BGHZ 23, 207; Gottwald JA 1982, 64, 68; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 20 m. w. N. 41 Str., wie hier RGZ 60, 269, 270; 61, 394, 397; OGHZ 3, 242; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 9; AK-ZPO/Koch § 62 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 13; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 16; a. A. (nur einfache Streitgenossenschaft): BGHZ 92, 351, 353 f. = NJW 1985, 385; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 20; Gottwald JA 1982, 64, 68; Vor § 50 Rdn. 30 (Loyal). 42 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 9. Schulze

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laubt nicht den Schluss, der Gesetzgeber habe in diesen Fällen keine notwendige Streitgenossenschaft gewollt, wenn tatsächlich doch gemeinsam geklagt wurde.43

III. Notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen (aus einem sonstigen Grund) Eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen liegt vor, wenn materiell- 28 rechtliche Gründe die Einheitlichkeit der Entscheidung gebieten.44 Im Unterschied zu § 62 Abs. 1 Var. 1 muss in diesem Fall nicht nur die Entscheidung einheitlich sein, sondern die Klagen sind gemeinsam zu erheben, um nicht abgewiesen zu werden.45 Materiell-rechtliche Gründe sind regelmäßig eine gemeinschaftliche materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis oder eine aus dem materiellen Recht folgende Prozessführungsbefugnis. Auch in dieser Alternative kann eine Systematisierung praktisch nur über eine Fallgruppenbildung erreicht werden, wobei nach Klagearten (Gestaltungs-, Leistungs-, Feststellungsklage) und nach der Stellung der möglichen Streitgenossen zu unterscheiden ist.46

1. Gestaltungsklagen Notwendige Streitgenossenschaft ist zu bejahen, wenn der Gestaltungsanspruch nur durch meh- 29 rere Kläger oder nur gegen mehrere Beklagte geltend gemacht werden darf.

a) Aktivprozesse. So besteht notwendige Streitgenossenschaft bei der Klage auf Auflösung der 30 Gesellschaft unter denen, die weder der Auflösung zugestimmt haben, noch selbst Beklagte sind.47 Ebenso müssen alle Gesellschafter auf Ausschließung eines Gesellschafters gemäß § 140 HGB klagen, soweit gegen sie nicht selbst Ausschließungsklage zu erheben ist.48 Ebenfalls notwendige Streitgenossenschaft liegt vor im Verfahren auf Nichtigerklärung ei- 31 ner faktischen Gesellschaft,49 auf Ausschließung des Komplementärs einer KG50 und auf Ausschließung eines GmbH-Gesellschafters.51 Auch die Klage auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis (§ 117 HGB) und Vertretungsmacht (§ 127 HGB) muss auf Antrag der übrigen Gesellschafter, also in notwendiger Streitgenossenschaft, erfolgen.

43 So aber MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 20. 44 Nicht ausreichend ist aber, dass aus Gründen der Logik eine einheitliche Entscheidung notwendig oder angesichts der Folgeprobleme wünschenswert wäre; BGH NZG 2017, 1219 Rdn. 20 (Feststellung des Fortbestehens eines vertraglichen Verhältnisses nur gegenüber einem der mehreren Vertragspartner); BAG NZA 2018, 933 Rdn. 37. Auch eine Hauptintervention führt nicht zu einer notwendigen Streitgenossenschaft BGH 6.7.2018 – V ZR 39/17, BeckRS 2018, 24461 Rdn. 16 ff. 45 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 15; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 20; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 11; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 24; Hk-ZPO/Bendtsen § 62 Rdn. 7. 46 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 18 ff. 47 BGH NJW 1958, 418; zust. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 33; differenzierend K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften (1992) 65, 81: Ausschließungsklage gegen alle nicht klagenden Gesellschafter erforderlich. 48 BGHZ 30, 195, 97 = NJW 1959, 1683; BGHZ 64, 253, 255 = NJW 1975, 1410 = JZ 1976, 95 mit Anm. Ulmer; Ulmer FS Geßler, 269, 279; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 16; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 29; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 19; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 27; Haarmann/Holtkamp NJW 1977, 1396. 49 Vgl. dazu BGHZ 3, 285; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 10. 50 Vgl. dazu BGHZ 6, 113, 115; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 10. 51 Vgl. dazu BGHZ 9, 157. 163

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Hierher zählt auch die Anfechtungsklage nach § 246 AktG sowie § 51 GenG, sofern ein mehrköpfiger Vorstand klagen will oder wenn bei der Auflösungsklage das erforderliche Stammkapital von mehreren Gesellschaftern erreicht wird (§ 61 Abs. 2 GmbHG)52 und die Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter zu einem Aufsichtsrat nach § 22 Abs. 2 MitbestG.53

33 b) Passivprozesse. Notwendige Streitgenossenschaft auf der Beklagtenseite liegt vor bei der Auflösungsklage gegen mehrere widersprechende Gesellschafter nach § 133 HGB (wobei nicht mitverklagt zu werden braucht, wer einverstanden ist) desgleichen bei der Ausschließungsklage nach § 140 HGB.54 Ist § 140 HGB hingegen im Gesellschaftsvertrag zugunsten der Ausschließung im Wege des Gesellschafterbeschlusses abbedungen, ist die Unwirksamkeit des Ausschließungsbeschlusses durch eine Feststellungsklage geltend zu machen. In diesem Fall sind die übrigen Gesellschafter keine notwendigen Streitgenossen.55

2. Leistungsklagen 34 a) Aktivprozesse. In dieser Fallgruppe kommen vor allem Klagen von Gesamthandsgemeinschaften, aber auch die sonstiger Mitberechtigter in Betracht. Bedeutung gewinnt die notwendige Streitgenossenschaft in den Fällen, in denen die Gesamthandsgemeinschaft nicht aktiv parteifähig ist.56 Das gilt nicht mehr für die Außen-GbR57 und den nicht rechtsfähigen Verein.58 Beide besitzen die Parteifähigkeit (§ 50 Rdn. 30, 33).59 Bei gemeinsam verwaltenden Ehegatten, die im Güterstand der Gütergemeinschaft leben 35 (§§ 1450, 1472 Abs. 1, 1497 Abs. 2 BGB) fehlt die aktive Parteifähigkeit, nicht jedoch bei der Verwaltung durch einen Ehegatten gemäß § 1422 BGB. Soweit man der Amtstheorie60 folgt (hierzu auch Vor § 50 Rdn. 23 ff.), ist eine gemeinschaft36 liche Klage auch von mehreren Testamentsvollstreckern zu erheben,61 § 2224 BGB; ebenso bei der Klage von Nießbraucher und Eigentümer auf Herausgabe hinterlegter Inhaber- oder Orderpapiere (§§ 1081, 1082 BGB).62 Klagen der Inhaber eines Patents oder Gebrauchsmusters und der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz an diesem Recht gemeinsam auf Herausgabe des vollen Verletzergewinns statt den ihnen jeweils entstandenen Schaden getrennt geltend zu machen, liegt ebenfalls eine notwendige Streitgenossenschaft vor.63

37 b) Passivprozesse. Bei Passivprozessen ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Gesamtschuldklage oder eine Gesamthandsklage handelt:

52 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 16. 53 BAG NZA 2017, 805. 54 BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 30; vgl. auch BGHZ 64, 253 = JZ 1976, 95 (Ulmer); Kleine-Lopp/Witt NZG 2020, 1089, 1091. BGH NJW-RR 2011, 115 Rdn. 30; a. A. Kleine-Lopp/Witt NZG 2020, 1089, 1091 f. Gottwald JA 1982, 64, 68; Lindacher JuS 1986, 379, 382. BGH NJW 2012, 2435 Rdn. 11; BGHZ 146, 341, 348 ff.; OLG Dresden MDR 2007, 162, 163. BGH NJW 2009, 69 Rdn. 55. Bereits früher galt als Ausnahme die actio pro socio, vgl. BGH NJW 1960, 964; Hadding JZ 1975, 159; Hassold JuS 1980, 32. 60 Vgl. BGH NJW 1983, 40; BGHZ 25, 275, 279; BGH NJW 1954, 1036. 61 Damrau ZEV 2013, 475. 62 Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 12. 63 BGH GRUR 2012, 430 Rdn. 18 ff. („Tintenpatrone II“) m. Anm. Fischer LMK 2012, 330730 und Ullmann juris-PRWettbR 5/2012 Anm. 2; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 12.

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Nach allgemeiner Meinung besteht im Falle gesamtschuldnerischer Haftung auf der Passivseite lediglich eine einfache Streitgenossenschaft.64 Ein einheitlicher Titel ist nicht deshalb erforderlich, weil es eines Titels gegen mehrere bedarf (z. B. im Falle des § 747: Klage gegen Miterben zur Zwangsvollstreckung in den ungeteilten Nachlass). Die Titel können auch nacheinander erlangt werden. Ebenso gilt dies für Klagen gegen gemeinsam verwaltungsberechtigte Ehegatten, bei der Räumungsklage gegen mehrere Mieter,65 bei der Gesamtschuldklage gegen die BGB-Gesellschaft66 oder der Klage gegen mehrere Eigentümer eines Grenzbaums, mit der das Zurückschneiden herüberragender Äste begehrt wird.67 Streitig ist hingegen die Behandlung der Gesamthandsschuld. In diesem Fall ist notwendige Streitgenossenschaft nur zu bejahen, wenn der Anspruch aus materiell-rechtlichen Gründen nur von allen Gesamthändern gemeinsam – sei es aus dem Gemeinschaftsvermögen oder nicht – erfüllt werden kann.68 Ob eine Gesamthandsklage vorliegt, ist nicht allein danach zu beurteilen, ob Leistung aus dem Gesamthandsvermögen verlangt wird, da, wie im Fall des § 747, nicht notwendig ein einheitlicher Titel erforderlich ist, vielmehr nacheinander erlangte Titel genügen.69 Maßgeblich sind danach der Inhalt des Klagebegehrens und die Frage, ob die Gesamthänder nur gemeinsam erfüllen können, etwa weil eine gemeinsame materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis besteht. Das Problem stellt sich nicht bei der oHG70 und auch nicht für die Außen-GbR, die rechts- und parteifähig sind (§ 50 Rdn. 29 f.).71 Die Annahme notwendiger Streitgenossenschaft ist nicht mehr erforderlich. So liegt notwendige Streitgenossenschaft vor bei der Klage gegen mehrere Gesamthänder auf Auflassung des gesamten Grundstücks,72 auf Einwilligung in die Grundbuchberichtigung73 sowie bei der Klage gegen mehrere Miterben auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer Nachlassverbindlichkeit gemäß § 2059 Abs. 2 BGB.74 Ausnahmsweise kommt auch bei sonstigen Mitberechtigten eine nur gemeinsam erfüllbare Verpflichtung in Betracht, so dass keine bloße Gesamtschuld vorliegt. So besteht notwendige Streitgenossenschaft zwischen mehreren Bruchteilseigentümern, die auf Bestellung eines Notwegrechts verklagt sind,75 weil es am gesamten Recht, nicht bloß an den ideellen Miteigentumsanteilen einzuräumen ist und die Miteigentümer nicht einzeln prozessführungsbefugt sind. Ebenso sind mehrere Miteigentümer als notwendige Streitgenossen auf Auflassung eines Grundstücks zu verklagen; denn gemäß §§ 747 S. 2, 1008 BGB können sie über das Grundstück nur gemeinschaftlich verfügen.76 Gesamttestamentsvollstrecker sind als Gesamtberechtigte notwendige Streitgenossen, wenn sie zusammen verklagt werden und der Streitgegenstand identisch ist.77

64 BGH NJW-RR 2010, 911 Rdn. 22; NJW 1992, 2413, 2414; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 21; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 25; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 17 m. w. N.; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 31. 65 RGZ 68, 221, 223. 66 Zöller/Althammer § 62 Rdn. 17; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 23. 67 BGH NZM 2019, 350 Rdn. 7 ff. 68 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 32; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 26; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 11. 69 MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 32; a. A. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 24. 70 BGHZ 62, 131, 132 f.; Stein/Jonas/Bork § 50 Rdn. 14. 71 Im Besonderen zu den zivilprozessualen Folgen Hess ZZP 117 (2004), 267, 282. 72 BGH NJW 1982, 1722. 73 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 24; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 11. 74 RGZ 157, 33, 35; BGH NJW 1963, 1611. 75 BGHZ 36, 187 = NJW 1962, 633; NJW 1984, 2210; für notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen, so dass keine einheitliche Klage erforderlich ist, indes LG Nürnberg-Fürth, NJW 1980, 2477. 76 BGH NJW 1962, 1722; a. A. in diesen Fällen Zöller/Althammer § 62 Rdn. 17 m. w. N. 77 Damrau ZEV 2013, 647. 165

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Hiervon auszunehmen sind allerdings die Fälle, in denen die nicht mitverklagten Mitberechtigten vor Klageerhebung ihre Erfüllungsbereitschaft mitgeteilt haben.78 Zu eng, weil nicht prozessökonomisch und sachlich nicht gerechtfertigt, ist daher die Auffassung,79 wonach diese Ausnahme nur gelten soll, wenn die Mitberechtigten sich entweder der Zwangsvollstreckung unterworfen (§ 794 Abs. 1 Nr. 5) oder ihre Teilleistung bereits erbracht haben.

3. Feststellungsklagen 43 Nach allgemeiner Meinung80 kommt auch bei Feststellungsklagen eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen in Betracht.

44 a) Aktivprozesse. Eine notwendige Streitgenossenschaft auf Klägerseite besteht nicht, wenn der Kläger ein eigenes rechtliches Interesse an der Feststellung des Rechtsverhältnisses hat, das mit dem der Mitberechtigten nicht identisch ist.81 Ein solches kann sowohl aus einer Einzelprozessführungsbefugnis (z. B. von Miteigentümern und Miterben) oder der materiell-rechtlichen Legitimation für bestimmte Ansprüche resultieren. 45 So besteht ein Einzelfeststellungsinteresse im Falle mehrerer Gesellschafter-Miterben, die gegen Dritte auf Feststellung ihrer Mitgliedschaft in der Gesellschaft klagen, so dass keine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt.82 In sonstigen Fällen ist darauf abzustellen, ob die Mitberechtigten für eine Leistungsklage 46 notwendige oder einfache Streitgenossen wären.83 Dies gilt in beiden Varianten des § 62 Abs. 1. Eine notwendige Streitgenossenschaft liegt daher dann vor, wenn sich die Feststellungsklage auf ein gemeinsam zustehendes Recht beruft und den Klägern keine Prozessführungsbefugnis eingeräumt ist,84 etwa wenn Gesamthänder die Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder eines absoluten Rechts begehren, soweit eine Einzelprozessführungsbefugnis (z. B. § 2039 BGB) nicht besteht.85 So ist eine Einzelklage von Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft über die Feststellung ihrer Mitgliedschaft in der Gesellschaft als unzulässig abzuweisen, wenn nicht mit Ausnahme der verklagten Gesellschaft alle anderen Gesellschafter beteiligt sind.86 Gleiches gilt für die Klage eines nicht allein verwaltungsberechtigten Ehegatten (§ 1450 BGB) auf Feststellung der Zugehörigkeit eines Rechts zum Gesamtgut.87

47 b) Passivprozesse. Wie im Aktivprozess kommt es bei der Feststellungsklage gegen mehrere beklagte Mitberechtigte darauf an, ob ein Feststellungsinteresse gegenüber nur einem der Mitberechtigten besteht bzw. eine isolierte Leistungsklage (z. B. wegen bestehender Einzelprozessführungsbefugnis) möglich wäre88 oder ob die Feststellung nur gegenüber allen Mitberechtigten

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BGH NJW-RR 1991, 334; NJW 1982, 442; NJW 1962, 1922; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 24. MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 34 m. w. N. MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 35; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 26 f.; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 21. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 26; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 36; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 21. OLG Hamburg ZIP 1984, 1226, 1229; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 21; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 36. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 26; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 21; Gottwald JA 1982, 64, 69. BGH FamRZ 1992, 1056; Gottwald JA 1982, 64, 69; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 36; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 26; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 21. 85 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 21. 86 BGHZ 91, 132, 133. 87 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 22. 88 Mit der Folge, dass nur einfache Streitgenossenschaft besteht. Schulze

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gemeinsam erfolgen kann.89 Nur im letzteren Fall sind die Beklagten notwendige Streitgenossen.90 Bei Gesamthandsgemeinschaften ist zu unterscheiden, ob eine Gesamtschuld oder eine Ge- 48 samthandsschuld vorliegt.91 Haftet der einzelne Streitgenosse gesamtschuldnerisch (z. B. Pflichtteilsanspruch gegen Miterben gemäß § 2058 BGB), so kann er im Wege der isolierten Leistungsklage verklagt werden.92 Sofern hingegen auf Feststellung einer echten Gesamthandsschuld93 geklagt wird, so sind die Gesamthänder wie bei einer hypothetischen Leistungsklage notwendige Streitgenossen aus materiellen Gründen.94 Beispielhaft ist hier wieder die Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder eines absoluten 49 Rechts.95 Dies gilt allerdings nicht bei einer Klage auf Feststellung des Miterbenrechts gegen mehrere Miterben, da hier die Miterbenstellung überhaupt erst geklärt werden muss, folglich eine Einzelklage nicht unzulässig sein kann.96 Auch kann ein oHG-Gesellschafter – im Gegensatz zur Ausschlussklage mit Gestaltungswirkung – gegen einen von mehreren Mitgesellschaftern isoliert auf Feststellung der Höhe seiner Beteiligung97 oder auf Feststellung von dessen Ausscheiden klagen.98 Für den Fall nicht gesamthänderisch gebundener sonstiger Mitberechtigter richtet sich das 50 Bestehen notwendiger Streitgenossenschaft ebenfalls nach den für die Leistungsklage entwickelten Grundsätzen. Sonstige Mitberechtigte sind also gemeinsam zu verklagen, wenn die Natur der Verpflichtung eine gemeinsame Erfüllung verlangt.99 Beispiele: – die Klage gegen mehrere Miteigentümer auf Feststellung einer Grunddienstbarkeit100 oder eines Notwegerechts gemäß § 917 BGB;101 – die Klage gegen mehrere gemeinschaftliche Testamentsvollstrecker gemäß § 2224 BGB.102

IV. Wirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft 1. Gesetzliche Ausgestaltung § 62 beschreibt die Wirkungen der notwendigen Streitgenossenschaft nur lückenhaft. Inwieweit 51 eine Vereinheitlichung des Parteihandelns über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus notwendig ist, richtet sich danach, ob dies für das Ziel einer einheitlichen Entscheidung geboten ist.103 89 Werden bei einem streitigen Betriebsübergang sowohl der bisherige Arbeitgeber als auch der – vermeintliche – neue Inhaber verklagt, sind diese keine notwendigen Streitgenossen; BAG NZA 2018, 933 Rdn. 38. 90 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 37; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 29; AK-ZPO/Koch § 62 Rdn. 14; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 21; Hassold S. 41; Gottwald JA 1982, 64, 69. 91 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 28 ff.; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 11. 92 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 28. 93 Also einer Verbindlichkeit, die nach ihrer Natur nicht durch einen einzelnen Gesamthänder erfüllt werden kann. 94 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 29. 95 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 30; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 37; Schilken JR 1990, 461, 462; ders. NJW 1991, 281. 96 RGZ 95, 97 f.; BGHZ 23, 73; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 30; Gottwald JA 1982, 64, 69. 97 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27. 98 BGHZ 30, 195 = NJW 1959, 1683; BGH NZG 2017, 1219 Rdn. 20; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27. 99 Steht eine gemeinschaftliche Hauptstromleitung im Bruchteilseigentum mehrerer, müssen nicht sämtliche Bruchteilseigentümer bei einer Feststellungsklage zum Umfang der Duldung verklagt werden; OLG Hamburg 28.2.2020 – 9 U 173/19, BeckRS 2020, 7985 Rdn. 16. 100 OLG Köln OLG-Rspr. 18, 149; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27. 101 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 27. 102 Lindacher JuS 1986, 379, 382. 103 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 34; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 30. 167

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Die notwendigen Streitgenossen stehen zu ihrem Gegner in eigenen Prozessrechtsverhältnissen, sie treten nicht als einheitliche Streitpartei auf.104 § 62 kehrt also nicht etwa die Regel des § 61 um, sondern statuiert Ausnahmen, die gegebenenfalls – wie schon oben in Rdn. 1 dargelegt – zu erweitern sind.105 Die Wirkungen gelten einheitlich für die beiden Tatbestandsalternativen des § 62.

2. Terminsversäumnis 52 Ein Termin gemäß § 62 – also die Sitzung des Gerichts – wird versäumt (§ 333), wenn einzelne Streitgenossen trotz ordnungsgemäßer Ladung (§ 63) nicht erscheinen oder nicht verhandeln. Verhandeln andere Streitgenossen, so vertreten diese die säumigen Streitgenossen in bestimmtem Umfang, es kommt dabei weder auf einen tatsächlichen Vertretungswillen106 noch auf bestehende Vertretungsmacht107 an. Streitig ist, ob diese Regelung mit der h. M. als Fiktion108 oder als unwiderlegliche Vermu53 tung109 zu verstehen ist. Der h. M. ist zuzustimmen. Die Fiktion besteht in der Gleichsetzung. Tatsächlich bestehende Vertretungsmacht der Streitgenossen hindert die Einordnung als Fiktion nicht,110 weil in diesem Fall der vertretene Streitgenosse schon nicht säumig ist, es somit des Rückgriffs auf § 62 gar nicht bedarf. Der Streitgenosse ist mit anderen Worten nur säumig, wenn er tatsächlich nicht vertreten wird. Nur in diesem Fall kann § 62 also eingreifen. Notwendigerweise werden hier tatsächliche Sachlage (keine Vertretungsmacht) und gesetzliche Anordnung (bestehende Vertretungsmacht) auseinanderfallen. Diese Situationen werden durch die Rechtsfolgenanordnung fingierend gleichgesetzt. 54 Gegen die Säumigen kann kein Versäumnisurteil ergehen; geschieht dies dennoch, so wird es nicht rechtskräftig,111 weil dies in unzulässiger Weise in die Rechtsstellung der handelnden Genossen eingriffe. 55 Indes kann ein Versäumnisurteil dann ergehen, wenn seine Voraussetzungen gegenüber allen Streitgenossen vorliegen.112 Von der Situation der Säumnis zu unterscheiden ist der Fall des Todes eines der Streitgenossen. Hier kommt es nicht zu einer Vertretungswirkung i. S. v. § 62 Abs. 1.113 Die gegenüber den Streitgenossen notwendig einheitlich ergehende Entscheidung ergeht 56 im kontradiktorischen Verfahren aufgrund des Vortrags und der Prozesshandlungen der prozessierenden Streitgenossen. Dazu rechnen auch Verzichte (§ 306), Anerkenntnisse (§ 307) und Geständnisse, auf deren Wirksamkeit die materiell-rechtliche Vertretungsmacht keine Wirkung haben kann.114 104 105 106 107 108

Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 13; Hk-ZPO/Bendtsen § 62 Rdn. 13; Lindacher JuS 1986, 379, 383 m. w. N. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 36. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 29. MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43. So die h. M.: RGZ 90, 42, 46; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 29; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 14; Lindacher JuS 1986, 379; Gottwald JA 1982, 64, 70. 109 So Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 62 Rdn. 22; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43. 110 So aber MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43 Fn. 148. 111 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 62 Rdn. 22; a. A. (Anfechtbarkeit) RGZ 132, 346, 349; BGH WM 1963, 728; NJW 1989, 2133, 2134; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 47; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43. 112 Vgl. statt vieler Zöller/Althammer § 62 Rdn. 28; Gottwald JA 1982, 64, 70. 113 LG München I NJW-RR 2013, 787; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 28; a. A. BAG NJW 1972, 1388, 1389. 114 BGH NZM 2016, 101 Rdn. 14; KG 31.1.2018 – 26 U 79/17, BeckRS 2018, 2554 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 20; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 26; Lindacher JuS 1986, 379, 384; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 45; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 43; a. A. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 30. Schulze

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Jedoch entfallen die Wirkungen dieser Prozesshandlungen gegenüber dem Säumigen wieder, wenn er in einem späteren Termin oder im Berufungsrechtszug der Erklärung des Nichtsäumigen widerspricht,115 es sei denn, dass der Widerspruch wegen Verspätung zurückzuweisen ist. Der Beweiswert der vorgenommenen Handlungen ist in diesem Fall nach § 286 frei zu würdigen. Hingegen erstreckt sich die Fiktion des § 62 nicht auf Prozesshandlungen mit Doppelnatur. 57 Diese haben neben prozessualer auch materiell-rechtliche Wirkungen wie z. B. Prozessaufrechnung und Prozessvergleich (vgl. §§ 387, 389, 779 BGB). Für ihre Wirksamkeit sind die tatsächlichen Rechtswirkungen zwischen den Streitgenossen maßgebend.116

3. Fristversäumnis Für die Versäumung einer Frist – insbesondere von Einspruchs-, Rechtsmittel- und Wiederauf- 58 nahmeklagefrist117 sowie Berufungs-/Revisionsbegründungsfristen118 – fingiert § 62 ebenfalls die Vertretung einzelner säumiger Genossen. Damit kann der Ablauf der Frist für den einen Streitgenossen (die Fristen laufen für alle Streitgenossen unabhängig voneinander)119 durch die Wahrung der eigenen Frist durch einen anderen Streitgenossen noch geheilt werden. Die einem Streitgenossen verlängerte Frist (s. § 520 Abs. 2 S. 2) kommt den übrigen zugute.120 Die Fiktion des § 62 betrifft dagegen nicht materiell-rechtliche Ausschlussfristen. So muss z. B. jeder Wohnungseigentümer selbst innerhalb der Klagefrist nach § 45 WEG die Anfechtungsklage erheben.121

4. Zuziehung im späteren Verfahren Da der säumige Streitgenosse von den nicht säumigen vertreten wird, muss er sich später wieder 59 am Verfahren beteiligen können. Ihm sind daher alle Ladungen und sonstigen Prozesshandlungen des Gerichts zuzustellen; er kann sich selbst wieder im normalen Umfang am Verfahren beteiligen.

5. Zulässigkeit der Klage Die Sachurteilsvoraussetzungen der Klage sind für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen.122 60 Wird die Klage eines oder gegen einen notwendigen Streitgenossen bei notwendiger Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen als unzulässig abgewiesen, so kann die Klage der oder gegen die übrigen dennoch zugesprochen werden.123 Da § 62 Abs. 1 Var. 1 nur eine einheitliche Entscheidung verlangt, ist die Einzelklage eines Streitgenossen bzw. gegen einen Streitgenossen in dieser Tatbestandsalternative grundsätzlich zulässig. 115 BGH NZM 2016, 101 Rdn. 1520 m. zust. Anm. Schuschke; OLG Düsseldorf AG 2019, 348, 352; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 49 Rdn. 45; Hk-ZPO/Bendtsen § 62 Rdn. 16; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 26; Lindacher JuS 1986, 379, 384; a. A. für Präklusion des säumigen Streitgenossen: Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 30. 116 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 30; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 27. 117 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 48 ff. 118 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 32. 119 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 35; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 44; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 48; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 62 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 23; Lindacher JuS 1986, 379, 374. 120 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 32; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 15. 121 BGH NJW 2009, 2132 Rdn. 21; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 34; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 28. 122 Hk-ZPO/Bendtsen § 62 Rdn. 19; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 23; Lindacher JuS 1986, 379, 383. 123 BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 40; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 23, 30. 169

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Hingegen ist eine solche Klage bei notwendiger Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Var. 2) abzuweisen. Streitig ist allerdings, ob diese als unzulässig124 oder wegen fehlender Aktivlegitimation als unbegründet125 abzuweisen ist. Richtig ist es, bei einer Einzelklage im Zusammenhang mit einer Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen danach zu differenzieren, ob der Kläger (bzw. gegen den Beklagten) ein ausschließlich eigenes oder ein (auch) fremdes Recht geltend macht.126 Wird behauptet, der Kläger (bzw. der Beklagte) sei Alleinberechtigter, so fehlt ihm nicht die 62 Prozessführungsbefugnis, er ist lediglich materiell-rechtlich nicht legitimiert, wenn das Recht nur der gesamten Hand zusteht. Die Klage ist in diesem Fall als unbegründet abzuweisen. Wird hingegen zu Unrecht alleinige aktive oder passive Prozessführungsbefugnis behauptet, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Gleiches gilt für den Fall, dass der Kläger/Beklagte ohne weitere Behauptung das gemeinschaftliche Recht allein geltend macht. Dem Streitgenossen fehlt i. d. R. Einzelprozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation, die Klage ist folglich bereits als unzulässig abzuweisen. 61

6. Prozesshandlungen 63 a) Prozesshandlungen der Streitgenossen. Nach dem insoweit anwendbaren § 61 sind die Prozesshandlungen der Streitgenossen gesondert wirksam und getrennt zu beurteilen (s. auch Kommentierung zu § 61). Es besteht keine Pflicht, Prozesshandlungen gemeinschaftlich vorzunehmen.127 Jeder Streitgenosse kann sich durch einen eigenen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Zustellungen an einen Streitgenossen wirken nicht gegenüber den anderen, vielmehr haben sie an jeden Streitgenossen gesondert zu erfolgen. Verhandelt ein Streitgenosse zur Hauptsache, so sind die übrigen hinsichtlich §§ 39, 267, 282 64 Abs. 3 nicht präkludiert.128 Behaupten oder Bestreiten durch einen Streitgenossen wirkt nur für und gegen diesen, soweit ihm die anderen Genossen nicht ausdrücklich oder konkludent beipflichten. Ein Geständnis kann seine Bindungswirkung (§ 290) nur gegenüber den Zugestehenden entfalten, gegen die anderen Streitgenossen kann es nur im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 verwendet werden. Die Klagerücknahme ist nach richtiger Ansicht stets möglich, im Falle der notwendigen Streit65 genossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen führt sie zur Unzulässigkeit der Klage der übrigen Streitgenossen. Warum ein Streitgenosse sich weigern darf, Klage zu erheben (so dass die Klage der übrigen Streitgenossen unzulässig ist), nicht aber, die Klage zurückzunehmen, wenn er sie für erfolglos hält (so dass die Klage der übrigen unzulässig wird), ist ein von der Gegenauffassung129 kaum zu erklärender Widerspruch.130 Die etwaige (materiell-rechtliche) Rechtspflicht, im Prozess zu verbleiben, kann allenfalls im Innenverhältnis Schadenersatz- oder sonstige Ausgleichsansprüche auslösen, nicht aber nach außen die Prozesshandlungsbefugnis beschränken.131 Die Klagerücknahme bei notwendiger Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen ist – 66 mangels unmittelbarer Auswirkung auf den Prozess der anderen – möglich. 124 BGHZ 36, 187 = NJW 1962, 633; BGHZ 92, 351, 353 = NJW 1985, 385; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 28; Thomas/ Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 22; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 11, 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 39; Gottwald JA 1982, 64, 70; Lindacher JuS 1986, 379, 381. 125 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 62 Rdn. 6. 126 Zutreffend MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 47; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 25. 127 BGH NJW 2001, 1056, 1058; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 36. 128 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 46; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 24. 129 RGZ 78, 101, 104; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 62 Rdn. 20. 130 Wie hier: Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 39; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 37; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 49; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 37 f.; differenzierend Zöller/Althammer § 62 Rdn. 25; Hk-ZPO/Bendtsen § 62 Rdn. 21; Gottwald JA 1982, 64, 70. 131 OLG Rostock NJW-RR 1995, 381, 382. Schulze

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Auch die beiderseitige Erledigungserklärung132 und eine Klageänderung wirken nur für den 67 erklärenden Streitgenossen und führen gegebenenfalls zur Unzulässigkeit der Klage der anderen. Dies gilt indessen nicht für eine beiderseitige Erledigungserklärung bei notwendiger Streitgenossenschaft auf Beklagtenseite.133 Anerkenntnis und Verzicht sind bei materiell-rechtlich und prozessual notwendiger Streit- 68 genossenschaft wegen der in beiden Tatbestandsvarianten notwendig einheitlichen Entscheidung nur für den erklärenden Streitgenossen wirksam, können aber gegenüber den anderen im Rahmen des § 286 Indizwirkung haben;134 anderes gilt für Anerkenntnis im Säumnisfall und in der Rechtsmittelinstanz.135 Der im Prozess „Vertretene“ kann sich jedoch selbst von einem bereits ergangenen Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil im Berufungsverfahren durch Widerruf lösen (vgl. Rdn. 56).136 Prozessvergleich und Prozessaufrechnung erfordern als Prozesshandlungen mit prozess- und 69 materiell-rechtlicher (Doppel-)Natur die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis des einzelnen Streitgenossen, die diesem bei notwendiger Streitgenossenschaft regelmäßig aber fehlt.137

b) Prozesshandlungen des Gegners. Der Gegner muss aufgrund der Selbständigkeit der Pro- 70 zessrechtsverhältnisse allen Streitgenossen gegenüber einzeln handeln. So unterbricht die rechtzeitige Klageerhebung gegen einzelne Streitgenossen nicht die Verjährung gegenüber den übrigen unverklagten Streitgenossen.138 Da für die notwendigen Streitgenossen zumeist die Position desjenigen Genossen entscheidend ist, die dem gemeinsamen Gegner gegenüber die beste ist, muss der Gegner stets gegenüber allen anwesenden (§ 62) Streitgenossen handeln: Säumnis gegenüber einem Streitgenossen kann er nicht durch fehlende Säumnis gegenüber den anderen heilen, Prozessverlust gegenüber einem Streitgenossen führt zum Prozessverlust gegenüber allen Streitgenossen.139 Dabei muss er alle Prozesshandlungen, insbesondere die Rechtsmittel, allen Streitgenossen gegenüber innerhalb der (im Verhältnis zu diesen möglicherweise unterschiedlich laufenden) Fristen einlegen.140 Eine Verwerfung kann er nur durch Einlegung von Rechtsmitteln gegenüber allen Streitgenossen spätestens vor der letzten mündlichen Verhandlung über das Rechtsmittel vermeiden.

7. Unterbrechung/Aussetzung des Prozesses Die Unterbrechung/Aussetzung des Verfahrens gegenüber einem Streitgenossen wirkt sich we- 71 gen der Selbständigkeit der Prozessrechtsverhältnisse grundsätzlich nicht unmittelbar auf die anderen Prozesse aus.141 Allerdings kann wegen der notwendigen einheitlichen Entscheidung grundsätzlich weder eine Sachentscheidung – auch nicht in Form eines Teilurteils142 – ergehen, 132 133 134 135

BGH NJW-RR 2011, 618 Rdn. 20; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 49. LG Frankfurt a. M., Urt. v. 24.9.2015 – 2/12 S 214/14. BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 37; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 26; Gottwald JA 1982, 64, 70 m. w. N. BGH NJW 2016, 716 Rdn. 13 u. 15; KG 31.1.2018 – 26 U 79/17, BeckRS 2018, 2554 Rdn. 8; Zschieschack ZWE 2017, 22, 24. 136 BGH NZM 2016, 101 Rdn. 15 ff.; OLG Düsseldorf AG 2019, 348, 352. 137 Zöller/Althammer § 62 Rdn. 27; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 38. 138 BGH NJW 1996, 1060, 1061. 139 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 40. 140 RGZ 40, 349; 49, 427; RG JW 1910, 821; BGHZ 23, 73, 74; BGH NJW 2012, 1224 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 42; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 41. 141 Zutreffend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 53; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 50; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 29; a. A. RG JW 1898, 280; 1905, 533; HRR 1935, 1035; OLG Celle NJW 1969, 515; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 62 Rdn. 25. 142 BGH MDR 1962, 811; NJW 1974, 2124; BGHZ 122, 211, 240; BGH NJW 1999, 1638 f.; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 40. 171

Schulze

§ 62

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

noch das Verfahren überhaupt fortgeführt werden, weil dies Auswirkungen für die Entscheidung haben könnte.143 Die Verfahren der übrigen Streitgenossen sind daher analog § 148 auszusetzen. Im Falle des Todes eines notwendigen Streitgenossen kann das gesamte Verfahren gem. § 246 Abs. 1 Hs. 2 auf Antrag ausgesetzt werden. Hier kommt der Unterschied zum Tragen zwischen dem Tod eines Streitgenossen und seiner bloßen Säumnis (vgl. Rdn. 52 ff.). Im Gegensatz zur Säumnis würde das rechtliche Gehör der Erben des Streitgenossen durch eine Vertretungswirkung unzulässig verkürzt.144 Etwas anderes gilt aber für Patentnichtigkeitsklagen mehrerer Kläger, die dasselbe Patent zum Gegenstand haben. Im Patentstreitverfahren erfolgen die Klagenverbindung und -trennung im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (§ 99 PatG i. V. m. §§ 145, 147). Ist aber die Trennung zulässig, etwa im Falle der Insolvenz eines Klägers, so kann auch ohne Abtrennung durch Teilurteil entschieden werden.145

8. Rechtskraft 72 Ein Urteil gegen die notwendigen Streitgenossen erwächst erst in Rechtskraft, wenn es von keinem der Streitgenossen mehr angefochten werden kann. Legt ein Streitgenosse gegen das Urteil ein zulässiges Rechtsmittel ein, so kann gegenüber den anderen Streitgenossen Rechtskraftwirkung selbst dann nicht eintreten, wenn diese das Urteil selbst nicht angefochten haben.146 Nur ein zulässiges Prozessurteil gegen einen Streitgenossen wird insoweit isoliert rechtskräftig. Streitig ist indes, welche Wirkung ein unter Verstoß gegen § 62 gegen nur einen Streitgenossen ergangenes Teilurteil entfaltet. Mitunter wird angenommen, dass ein solches Urteil nach Ablauf der Rechtsmittelfrist formell und materiell rechtskräftig werden kann.147 Die Streitgenossen sind nach dieser Ansicht lediglich zur Anfechtung wegen des aus Art. 103 Abs. 1 GG folgenden Rechts auf rechtliches Gehör berechtigt.148 Auch der BGH gesteht bei solchen Teilurteilen die Möglichkeit zu, dass sie in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen. Er differenziert dabei aber, indem er die Wirkungen materieller Rechtskraft nur im Verhältnis der Prozessparteien anerkennt. Die materielle Rechtskraft des unzulässigen Teilurteils wirke hingegen nicht gegen Streitgenossen, die nicht Partei des Teilurteils sind.149 Nach richtiger Ansicht muss die Beantwortung dieser Frage nach dem Günstigkeitsprinzip des § 62150 erfolgen. Es ist daher zu differenzieren: 73 Ein zu den übrigen Streitgenossen ungünstiges unzulässiges Teilurteil entfaltet diesen gegenüber keinerlei Rechtskraftwirkung, eine Anfechtung ist also nicht erforderlich.151 Hingegen folgt aus dem Günstigkeitsprinzip bei einem zugunsten der Streitgenossen ergangenen Urteil, dass dieses Urteil den Streitgenossen unabhängig von einem eventuellen Gesetzesverstoß zugutekommt.152 Unterlässt der Gegner die Rechtsmitteleinlegung gegenüber einem der Streitgenossen, so erwächst das Urteil allen anderen gegenüber in Rechtskraft. Damit kann der Gegner keine andere Entscheidung in der Sache mehr erreichen: Ein Rechtsmittel gegenüber den anderen Streitgenossen ist damit unbegründet,153 nicht schon unzulässig.154

143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154

Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 52 f.; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 40; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 39. Zutreffend LG München I NJW-RR 2013, 787 (WEG). BGH 2.2.2016 – X ZR 146/13, BeckRS 2016, 08735 Rdn. 7. Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 21; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 30. RGZ 132, 349, 350; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 47; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 21. MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 53 m. w. N. BGH NJW 1996, 1060, 1062. Vgl. Zöller/Althammer § 62 Rdn. 22. Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 41; BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 43; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 31. Zöller/Althammer § 62 Rdn. 31. BeckOK/Dressler § 62 Rdn. 44; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 53. So aber BGHZ 23, 73; BGH FamRZ 1975, 405, 408; Gottwald JA 1982, 71; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 41; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 31. Schulze

172

Abschnitt 2. Parteien

§ 62

V. Rechtsmittel 1. Rechtsmittel der Streitgenossen Rechtsmittel der Streitgenossen sind grundsätzlich gesondert zu beurteilen. Daher laufen die Fris- 74 ten für die einzelnen Streitgenossen unabhängig voneinander. Demgemäß schließen sich Fristwahrung durch einen Streitgenossen und Fristversäumung durch einen anderen nicht aus. Der Streitgenosse, der sein Rechtsmittel versäumt hat und es damit verliert,155 kann gleichwohl Partei des Rechtsmittelverfahrens werden, er ist zu laden (§ 63) und kann selbst Prozesshandlungen vornehmen.156 Eine gesonderte Verwerfung seines Rechtsmittels ist nicht erforderlich,157 es sei denn, dass das Rechtsmittel des rechtsmittelführenden Streitgenossen verworfen oder zurückgenommen wird. Allerdings rückt der säumige Streitgenosse nicht selbst in die Position eines Rechtsmittelführers ein. So ist er einerseits unselbständig in Bezug auf Antrag und eventuelle Rechtsmittelrücknahme,158 andererseits trägt der tätige Streitgenosse die Kosten nach § 97 Abs. 1. Die säumigen Streitgenossen sind in der Rechtsmittelinstanz als Parteien zu vernehmen,159 der 75 Gegner kann ihnen gegenüber Anschlussrechtsbehelfe einlegen.160 Mangels Beschwer kann der abhängige Streitgenosse nicht Revision gegen ein ungünstiges Urteil in der Berufungsinstanz einlegen.161 Diese Grundsätze gelten entsprechend im Wiederaufnahme- und Einspruchsverfahren.162

2. Rechtsmittel des Gegners Auch in der Rechtsmittelinstanz muss der Gegner gegenüber allen notwendigen Streitgenossen 76 handeln und die jeweiligen Fristen wahren.163 Die Beschränkung des Rechtsmittels auf einzelne Streitgenossen muss deutlich zum Ausdruck kommen. Im Zweifel ist ein Rechtsmittel gegen eine insgesamt angegriffene Entscheidung als gegen alle Streitgenossen gerichtet anzusehen.164

VI. Kosten Siehe § 61 Rdn. 19.

77

155 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 49. 156 Gleiches gilt, wenn einer der Streitgenossen kein Rechtsmittel einlegt oder es später zurücknimmt, BGH GRUR 2012, 432 Rdn. 22.

157 BGHZ 24, 179, 180 zur vergleichbaren Situation bei mehrfach eingelegtem Rechtsmittel; Schumann ZZP 76 (1963) 381; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 46; Thomas/Putzo/Hüßtege § 62 Rdn. 25; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 32. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 50; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 46. OLG München HRR 1942, 652. RGZ 38, 426; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 49. Zutreffend BSG NJW 1972, 175, 176; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 52; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 Rdn. 50. 162 Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 42; MünchKomm/Schultes § 62 Rdn. 52. 163 RGZ 13, 408, 409; 40, 349; 49, 427, 429; BGHZ 23, 73, 74; BGH FamRZ 1975, 405, 406; Stein/Jonas/Bork § 62 Rdn. 38. 164 BGH NJW-RR 2011, 359 Rdn. 12; NJW-RR 2011, 281, 282; NJW-RR 2006, 1569 Rdn. 9; NJW 2002, 831, 832; NJW 1988, 1204, 1205; NJW 1969, 928.

158 159 160 161

173

Schulze

§ 63 Prozessbetrieb; Ladungen Das Recht zur Betreibung des Prozesses steht jedem Streitgenossen zu; zu allen Terminen sind sämtliche Streitgenossen zu laden.

Schrifttum Siehe Schrifttum zu § 59.

I. Entstehungsgeschichte und Funktion 1 Dass alle Streitgenossen als Prozessparteien das Verfahren betreiben dürfen und zu allen Terminen zu laden sind, ist aus heutiger Sicht selbstverständlich und ergibt sich schon aus den allgemeinen Regeln. § 63 hat insofern nur noch eine klarstellende Bedeutung. Seine Existenz ist nur historisch aus seiner Bedeutung für das frühere System der von den Parteien selbst vorzunehmenden Ladungen zu verstehen.1 Mit der Einführung der Ladung von Amts wegen (§ 214) ist die Vorschrift überflüssig geworden.

II. Betreibungsrecht 2 Mit „Betreibung des Prozesses“ sind Prozesshandlungen gemeint, die auf eine Fortführung des Verfahrens gerichtet sind, etwa Anträge auf Terminsbestimmung. § 63 stellt klar, dass alle Streitgenossen diese Handlungen selbständig vornehmen können. Die Möglichkeit zur Betreibung des Prozesses besteht aber nur so lange, wie das Kläger-Beklagten-Verhältnis des jeweiligen Streitgenossen noch rechtshängig ist (s. zur unterschiedlichen Entwicklungsmöglichkeit der einzelnen Verfahren bei der „einfachen“ Streitgenossenschaft § 61 Rdn. 5, 9, 13, 16).2

III. Ladung und Zustellung 3 Die Vorschrift stellt ferner klar, dass stets alle noch am Verfahren beteiligten Streitgenossen zu Terminen geladen werden müssen. Die Folgen von Verstößen hiergegen richten sich nach den allgemeinen Regeln. So kann etwa gegen einen nicht ordnungsgemäß geladenen Streitgenossen kein Versäumnisurteil ergehen (§ 335 I Nr. 2). Jedoch hindert eine nicht ordnungsgemäße Ladung eines Streitgenossen nicht den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den ordnungsgemäß geladenen Gegner, sofern ein anwesender Streitgenosse dieses beantragt.3 Aus § 63 analog folgt auch, dass Zustellungen nach § 270 gegenüber allen noch beteiligten Streitgenossen zu bewirken sind, soweit sie nicht nur einzelne Kläger-Beklagten-Verhältnisse betreffen.4 Um Gehörsverletzungen zu verhindern, sind auch den Streitgenossen untereinander jeweils alle Schriftsätze der anderen Streitgenossen zuzustellen.5 1 Die erste Fassung der Vorschrift lautete: „Das Recht zur Betreibung des Prozesses steht jedem Streitgenossen zu; er muß, wenn er den Gegner zu einem Termine ladet, auch die Streitgenossen laden“; hierzu etwa Gaupp Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich (1879), § 60 Anm. I. 2 MünchKomm/Schultes § 63 Rdn. 3. 3 Musielak/Voit/Weth § 63 Rdn. 2; Zöller/Althammer § 63 Rdn. 2; BeckOK/Dressler § 63 Rdn. 3; anders noch Gaupp Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich (1879), § 60 Anm. II. 4 MünchKomm/Schultes § 63 Rdn. 4; BeckOK/Dressler § 63 Rdn. 4. 5 BeckOK/Dressler § 63 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth § 63 Rdn. 2; a. A. LAG Hamm MDR 2001, 531, 532. Schulze/Loyal https://doi.org/10.1515/9783110437003-016

174

TITEL 3 Beteiligung Dritter am Rechtsstreit Vorbemerkung Vor § 64 Schrifttum Austmann Rechtsfragen der Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess ZHR 158 (1994) 495; Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen (2009); Berni Verbandsklagen als Mittel privatrechtlicher Störungsabwehr – Prozessführung durch Dritte am Beispiel der Verbandsklagen des Lauterkeits- und Kartellrechts (Diss. St. Gallen 1992); Bettermann Streitgenossenschaft, Beiladung, Nebenintervention und Streitverkündung – Bemerkungen zu Joachim Stettner, Das Verhältnis der notwendigen Beiladung zur notwendigen Streitgenossenschaft im Verwaltungsprozess ZZP 90 (1977) 121; Blanquett/Casser Amicus Curiae in Deutschland – Drittbeteiligung von Verbänden durch Amicus-Curiae-Stellungnahmen in Gerichtsverfahren der unteren Instanzen KJ 50 (2017) 94; Bornkamm Amicus Curiae in: Bundeskartellamt (Hrsg.) 50 Jahre Bundeskartellamt: 50 Jahre Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (2008) S. 36; Clark Use of the Amicus Curiae Brief in American Judicial Procedure in Comparative Perspective RabelsZ 80 (2016) 327; Cohn in: International Encyclopedia of Comparative Law Vol. XVI: Civil Procedure, Chapter: Parties, Section VI: Third Parties (1976); Dauner-Lieb Die sog. isolierte Drittwiderklage – Ein Beispiel gelungener richterlicher Rechtsfortbildung FS Schilken (2015) S. 223; Dötsch Beiladung: „Wirkung“ der rechtskräftigen Entscheidung nach § 48 Abs. 3 WEG und Interventionswirkung nach § 68 ZPO ZMR 2011, 779; Fest Rechtsverfolgungsgesellschaften: Hindernisse bei der zivilrechtlichen Lösung eines prozessualen Problems ZfPW 2016, 173; Geiger Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess (2015); Giesen Streitverkündung und Nebenintervention im Kapitalanleger-Musterverfahren NJW 2017, 3691; B. Götze Der unabhängige Streitbeitritt eines Dritten als Partei nach japanischem Recht – Die parteiische Intervention (1992); Graßhoff Der Rechtsstreit zwischen drei und mehr Widersachern ZZP 60 (1936–37) 242; Habscheid Die Voraussetzungen der Intervention Dritter in einem Rechtsstreit – eine rechtsvergleichende Untersuchung – in: Institute of Comparative Law Waseda University (Hrsg.) Law in East and West (1988) S. 651; Hoppe Die Streitverkündung als Instrument gesellschaftsrechtlicher Prozessführung (2017); Hirte Der amicus-curiae-Brief – das amerikanische Modell und die deutschen Parallelen ZZP 104 (1991) 11; Hitzler Die Beteiligung der Kartellbehörden an Kartellrechtsstreitigkeiten nach § 90 GWB WuW 1982, 509; Homburger/Kötz Klagen Privater im öffentlichen Interesse (1975); Koch Grund und Grenzen kollektiver Rechtsdurchsetzung DZWIR 2016, 351; ders. Alternativen zum Zweiparteiensystem im Zivilprozess – Parteiübergreifende Interessen und objektive Prozessführungsrechte Kritische Vierteljahresschrift (1989) S. 323; ders. Prozessführung im öffentlichen Interesse – Rechtsvergleichende Entwicklungsbedingungen und Alternativen objektiver Rechtsdurchsetzung (1983); Koepp Die Intervention im WTO-Streitbeilegungsverfahren (2002); Kühne Amicus Curiae – Richterliche Informationsbeschaffung durch Beteiligung Dritter (2015); Lammenett Nebenintervention, Streitverkündung und Beiladung – Prozessuale Institute der Drittbeteiligung und die Möglichkeit ihrer Angleichung im Zivilprozess und den Verwaltungsstreitverfahren (Diss. Köln 1976); Lein/Fairgrieve/Otero/Smith Collective Redress in Europe – Why and How BIICL London (2015); Lemcke Neue Wege zur Abwehr des Versicherungsbetruges in der Haftpflichtversicherung? VersR 1995, 989; W. Lüke Die Beteiligung Dritter im Zivilprozess – Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu Grundfragen der subjektiven Verfahrenskonzentration (1993) (zum US-Recht); Mansel Streitverkündung (vouching in) und Drittklage (third party complaint) im US-Zivilprozess und die Urteilsanerkennung in Deutschland in: Kono (Hrsg.) Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 63; ders. Streitverkündung und Interventionsklage im Europäischen internationalen Zivilprozessrecht (EuGVÜ/Lugano-Übereinkommen) in: Jayme/Hommelhoff/Mangold (Hrsg.) Europäischer Binnenmarkt: Internationales Privatrecht und Rechtsangleichung (1994) S. 161; Mantzouranis Die notwendige Streitgenossenschaft im Zivilprozess (Diss. Freiburg 2013); Marotzke Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage zur Verbandsklage (1992); Mencke Die zivilprozessuale Beiladung im Klageverfahren gem. § 148 AktG (2012); Michailidou Kollektiver Rechtsschutz im Europäischen Justizraum (2007); Oberlaber Der US-amerikanische „amicus curiae-brief“ ZfRV 2013, 229; Petersen Die Beteiligung Dritter am Rechtsstreit durch Haupt- und Nebenintervention Jura 2017, 1271; Planck Mehrheiten der Rechtsstreitigkeiten im Prozessrecht: Entwicklung der prozessualen Erscheinungen, die durch den Einfluss mehrerer Rechtsstreitigkeiten aufeinander hervorgerufen werden (1844); Roßmann Die Beiladung im Zivilprozess (Diss. München 1967); H. Roth Der Beteiligtenbegriff in § 7 FamFG, GS Wolf (2011) S. 503; ders. Gewissheitsverluste in der Lehre vom Prozesszweck? ZfPW 2017, 129; Ruthemeyer Der amicus curiae-brief im Internationalen Investitionsrecht (2014); Schilken Der Zweck des Zivilprozesses und der kollektive Rechtsschutz in: Meller-Hannich (Hrsg.) Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozess (2008) S. 21; Schlosser „Interventionsklagen“ in Deutschland? FS Coester-Waltjen (2015) S. 733; K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften (1992); ders. Mehrparteienprozess, Streitverkündung und Nebenintervention bei Gestaltungsprozessen im Gesellschaftsrecht FS Beys (2003) S. 1485; Schober Drittbeteiligung im Zivilprozess (1990); Schreiber Beteiligung Dritter am Rechtsstreit in: Lüke/Prütting (Hrsg.) Lexikon des Rechts – Zivilverfahrensrecht (1989) S. 31; Schul-

175 https://doi.org/10.1515/9783110437003-017

Mansel

Vor § 64

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

tes Hinzuziehung Drittbetroffener bei Urteilen mit inter-omnes-Wirkung ausgehend vom Beispiel des § 61 GmbHG, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler (1994) S. 237; ders. Beteiligung Dritter am Zivilprozess (1994); Segger-Piening Transparenz und Drittbeteiligung durch einen Amicus Curiae nach UNCITRAL und ICSID Rules und Schiedspraxis in: Ludwigs/Remien (Hrsg.) Investitionsschutz, Schiedsgerichtsbarkeit und Rechtsstaat in der EU (2018) S. 291; Spellenberg Drittbeteiligung im Zivilprozess in rechtsvergleichender Sicht ZZP 106 (1993) 283; Stadler Die Umsetzung der Kommissionsempfehlung zum kollektiven Rechtsschutz ZfPW 2015, 61; Stahl Beiladung und Nebenintervention (1972); Thiere Die Wahrung überindividueller Interessen im Zivilprozess (1980); Vollkommer Neue Wege zum Recht bei kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten – Erste Erfahrungen mit dem Gesetz zur Einführung von Kapitalanleger-Musterverfahren NJW 2007, 3094; Weber/van Boom Neue Entwicklungen in puncto Sammelklagen – in Deutschland, in den Niederlanden und an der Grenze VuR 2017, 290; Wieser Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention ZZP 112 (1999) 439; Wilk Amicus Curiae before International Courts and Tribunals (2018); Zuber Die EG-Kommission als amicus curiae: Die Zusammenarbeit der Kommission und der Zivilgerichte der Mitgliedsstaaten bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages (2001). Schrifttum zum Anspruch auf rechtliches Gehör und der zivilprozessualen Stellung Dritter (Auswahl): Becker Typologie und Probleme der (handelsrechtlichen) Gestaltungsklagen unter besonderer Berücksichtigung der GmbH-rechtlichen Auflösungsklage (§ 61 GmbHG) ZZP 97 (1984) 314; Bork Drittbetroffenheit und rechtliches Gehör FS Kerameus (2009) S. 141; Brox Der Schutz der Rechte Dritter bei zivilrechtlichen Gestaltungsurteilen FamRZ 1966, 392; Brüggemann Rechtliches Gehör im Zivilprozess JR 1969, 361; Calavros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter (1978); Dimaras Anspruch Dritter auf Verfahrensbeteiligung (1987); Häsemeyer Drittinteressen im Zivilprozess ZZP 101 (1988) 385; Jauernig Subjektive Grenzen der Rechtskraft und Recht auf rechtliches Gehör ZZP 101 (1988) 361; Marotzke Urteilswirkungen gegen Dritte und rechtliches Gehör ZZP 100 (1987) 164; Musger Verfahrensrechtliche Bindungswirkung und Art. 6 EMRK JBl. 1991, 420; Rechberger/Oberhammer Das Recht auf Mitwirkung im österreichischen Zivilverfahren im Lichte von Art. 6 EMRK ZZP 106 (1993) 347; Selle Die Verfahrensbeteiligung des notwendigen Streitgenossen und des notwendig Beigeladenen (Diss. Münster 1976); Schack Drittwirkung der Rechtskraft? NJW 1989, 865; Schlosser Urteilswirkungen und rechtliches Gehör JZ 1967, 431; ders. Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966); Stettner Das Verhältnis der notwendigen Beiladung zur notwendigen Streitgenossenschaft im Verwaltungsprozess (1974); Schwartz Gewährung und Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozessordnung (1977); Stürner Die erzwungene Intervention Dritter im europäischen Zivilprozess FS Geimer (2002) S. 1307; Thöni Drittschutz im aktien-, GmbH-rechtlichen Beschlussanfechtungsprozess GesRZ 1994, 55; Vollkommer Streitgenössische Nebenintervention und Beiladungspflicht in: Canaris/Heldrich/Hopt u. a. (Hrsg.) 50 Jahre Bundesgerichtshof Festausgabe aus der Wissenschaft Band III (2000) S. 127; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozessrecht (Diss. Erlangen—Nürnberg 1983); ders. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (1989); Wolf Rechtliches Gehör und Beteiligung Dritter am Rechtsstreit JZ 1971, 405; Zeuner Der Anspruch auf rechtliches Gehör FS Nipperdey Band I (1965) S. 1013; ders. Rechtliches Gehör, materielles Recht und Urteilswirkungen (1974); ders. Zur Tragweite negativer Abstammungsentscheidungen FS Schwind (1978) S. 383. Schrifttum zum internationalen Interventionsrecht ist bei § 68 nachgewiesen. Schrifttum zum KapMuG: Gebauer Bindungswirkung des Musterentscheids ZZP 119 (2006) 159; Halfmeier/ Rott/Feess Kollektiver Rechtsschutz im Kapitalmarktrecht. Evaluation des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (2009); Halfmeier Zur Neufassung des KapMuG und zur Verjährungshemmung bei Prospekthaftungsansprüchen DB 2012, 2145; Keller/Wigand Der Referentenentwurf zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes (KapMuG) – Überblick und Stellungnahme ZBB 2011, 373; Lüke Der Musterentscheid nach dem neuen KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz ZZP 119 (2006) 131; Prusseit Die Bindungswirkung des Musterentscheides nach dem KapMuG – zu ihrem institutionellen Verständnis als Form der Interventionswirkung (2009); Schilken Nebenintervention und Beiladung – das KapMuG und künftige Optionen FS Picker (2010) S. 709; Schultes Teilnahme am Musterverfahren FS Schilken (2015) S. 469; Wolf/Lange Wie neu ist das neue Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz? NJW 2012, 3751. Schrifttum zur Musterfeststellungsklage (§ 606): Beckmann/Waßmuth Die Musterfeststellungsklage Teil I WM 2019, 45; Röthemeyer Musterfeststellungsklage (2. Aufl. 2020); Waßmuth/Asmus Der Diskussionsentwurf des BMJV zur Einführung einer Musterfeststellungsklage ZIP 2018, 657.

Übersicht I.

Zweiparteienstreit

II.

Drittbeteiligung

Mansel

1

1.

Regelung der ZPO 3 a) Hauptintervention

4

2 176

Vor § 64

Abschnitt 2. Parteien

b)

2.

3.

4.

Nebenintervention und Streitverkün5 dung 6 c) Prozessübernahme d) Notwendige Beiladung und Beteiligung (ZPO, FamFG, ArbGG, WEG, Kap7 MuG) 8 e) Ladung infolge Parteiantrags Beiladungen und Beteiligung mittels gemeinsamen gesetzlichen Vertreters in gesellschafts9 rechtlichen Verfahren 10 Heteronomes und ausländisches Recht a) Verfahrensordnungen deutscher Ge10 richte 11 b) Ausländische Verfahrensordnungen c) Verfahrensordnungen überstaatlicher Ge12 richte Gerichtliche Beiladungspflicht aus Art. 103 13 Abs. 1 GG 13 a) Begründung der Beiladungspflicht 15 b) Keine relative Drittwirkung 17 c) Informationsberechtigte d) Verfahrensstellung der Informier18 ten 20 e) Folgen unterlassener Information 23 f) Informationsweise

24 Prüfung von Amts wegen Beiladungsregelung de lege 26 ferenda 27 Entwicklungsmöglichkeiten 28 a) Notwendige Beiladung 29 b) Mehrparteienprozess c) Gruppenverfahren (kollektiver Rechts31 schutz) 32 d) Amicus-curiae-Brief

g) h) 5.

III.

Zivilprozessuale Verfahrensbeteiligung im Allge33 meininteresse

IV. 1. 2.

34 Anwendungsbereich der §§ 64 bis 77 34 Verfahren nach § 495a ArbGG, PatG, GebrMG, KapMuG, FamFG, 35 GBO 35a Musterfeststellungsklage (§§ 606 ff.) Bauland-, Kartell-, Patenteinspruchsverfah36 ren Öffentlich-rechtliche Verfahren und Schiedsver37 fahren

3. 4. 5.

V.

Unionsrechtliche Vorgaben

39

I. Zweiparteienstreit Der Zivilprozess setzt kontradiktorische Verfahrensziele der Parteien voraus. Ein grundlegendes 1 Strukturprinzip des Zivilprozesses ist daher das dialektische1 des Zweiparteiensystems (s. Rdn. 11).2 Danach kennt jeder Prozess allein zwei einander gegenüberstehende Parteiseiten: die des Klägers und die des Beklagten.3 Es können nicht mehr sein (Verbot des Mehrparteienprozesses). Daraus folgt weiter, dass Prozessrechtsverhältnisse zwischen Verfahrensparteien stets zweiseitig sind. Hingegen ist es ein Charakteristikum des Mehrparteienprozesses, dass an ihm mehr als zwei Parteien auf mehr als zwei einander gegenüberstehenden Parteiseiten beteiligt sind. Ob die dabei entstehenden Prozessrechtsverhältnisse mehr- oder nur zweiseitig sind, ist

1 Bruns Die Erweiterung der Streitverkündung in den Gesetzgebungsarbeiten zur Novelle der deutschen Zivilprozeßordnung FS Schima (1969) S. 111.

2 Bork FS Kerameus S. 141; Bruns § 1 Rdn. 3; Blomeyer I § 6 II; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 40 III mit umfassenden Nachweisen; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; s. ferner Bruns FS Schima a. a. O. S. 111. Zum Zweiparteiensystem s. noch Brüggemann Unausgebildete Gegnerschaftsverhältnisse ZZP 81 (1968) 458; Eibner Möglichkeiten und Grenzen der Streitverkündung (Diss. Erlangen-Nürnberg) S. 5 ff.; Heinsheimer Das Zweiparteienprinzip in Prozeß und Vollstreckung, insbesondere bei der Eigentümerhypothek und bei Ansprüchen zwischen Teilhaber und Gemeinschaft FS Wach Band III (1913, Nachdruck 1970) S. 129; W. Lüke S. 426 ff.; Mantzouranis S. 265 f.; Nakamura Meine Theorie zur Lehre der Entscheidung in: ders. Sammelband der zivilprozessualen Abhandlungen (Tokio 1991) S. 87, 91 f.; K. Schmidt §§ 4, 9 et passim; Smid Rechtsprechung – zur Unterscheidung von Rechtsfürsorge und Prozeß (1990) S. 319 ff.; Spellenberg ZZP 106 (1993) 283, 284 ff. 3 Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; Stein Die Reform des Zivilprozesses (1922) (Sonderabdruck aus dem Sammelwerk Der Zivilprozeß – Rechtslehre/Rechtsvergleichung/Gesetzesreform) S. 7 spricht (in größerem Zusammenhang) von dem Zivilprozess als großer Robinsonade, in der Drittinteressen ausgeblendet werden und eine Konzentration auf die beiden Parteien eintritt. 177

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eine von der Zahl der gegnerischen Parteiseiten unabhängige Frage.4 Regelmäßig wird sich eine solche Auflösung in zweipolige Prozessrechtsverhältnisse der Verfahrensparteien (bzw. unter Einbezug des Gerichts liegt ein dreipoliges Prozessrechtsverhältnis vor) auch bei einem Mehrparteienprozess konstruktiv bewältigen lassen. Das Verbot des Mehrparteienprozesses im deutschen Recht wird kritisiert (Rdn. 29). Es gilt in anderen Rechtsordnungen nicht (Rdn. 11). Die Streitgenossenschaft im Sinne der ZPO führt nicht zu einem Mehrparteienprozess. Sie erlaubt lediglich, dass auf einer Parteiseite (oder beiden) mehrere Beteiligte als Streitgenossen stehen (§§ 59 bis 63). Jeder von ihnen hat mit jedem auf der anderen Parteiseite ein eigenes Prozessrechtsverhältnis (§ 66, 28). Die Drittwiderklage5 wird zwar als eine Interventionsklage begriffen,6 führt aber nicht zu einem Mehrparteienprozess. Zum KapMuG s. Rdn. 7. Eine zweite Ausprägung des Zweiparteiengrundsatzes ist das Verbot des Insichprozesses.7 Es müssen auf jeder Parteiseite verschiedene Beteiligte stehen. Niemand darf gegen sich selbst einen Prozess führen. Das gilt auch für die am Verfahren als Nebenintervenient oder Streitverkündungsempfänger beteiligten Dritten. Sie dürfen nicht mit dem Kläger oder Beklagten identisch sein (§ 66, 22 ff.; § 72, 29 ff.). Zu Abweichungen vom Zweiparteienprinzip im Verfahren nach § 495a s. Rdn. 34.

II. Drittbeteiligung 2 Der Begriff der Drittbeteiligung ist mehrdeutig. Er meint zum einen die Einbeziehung einer Person in das Verfahren, die nicht Partei ist (Drittbeteiligung im eigentlichen Sinne), wobei die Art der Einbeziehung unterschiedlich sein kann. Sie kann sich in einer bloßen Drittwirkung des Urteils erschöpfen (Streitverkündung, s. Rdn. 5), eine solche mit Teilnahmerechten am Verfahren verbinden (Nebenintervention, s. Rdn. 5), eine prozessuale oder materiellrechtliche Drittwirkung von der Ladung abhängig machen (Ladung infolge Parteiantrags, s. Rdn. 8) oder die Übernahme einer Parteistellung durch den Dritten vorbereiten, u. U. verbunden mit einer prozessualen Bindungswirkung (Prozessübernahme, s. Rdn. 6). Schließlich kann durch Art. 103 Abs. 1 GG dem Gericht die Pflicht auferlegt sein, bestimmte Dritte von dem Verfahren zu informieren (s. Rdn. 13). Eine echte Verfahrensbeteiligung entsteht im Zivilprozess allerdings erst mit dem Beitritt als Nebenintervenient. Zum anderen bezeichnet der Begriff der Drittbeteiligung (im weiteren Sinn) den der ZPO unbekannten Mehrparteienprozess, an welchem mehr als zwei Parteien (Rdn. 1) teilnehmen. Schließlich werden als Drittbeteiligte auch solche Personen bezeichnet, die von dem Verfahren nicht formell oder materiell betroffen sind, sondern die als Zeuge oder Sachverständige im Verfahren mitwirken.8

1. Regelung der ZPO 3 Die ZPO kennt verschiedene Formen der Drittbeteiligung im eigentlichen Sinne. Sie sind nicht alle systematisch zutreffend im Dritten Titel des Zweiten Abschnittes des Ersten Buches der ZPO geregelt (s. Rdn. 7 f.), und das dort Geregelte betrifft nicht ausnahmslos Formen der Drittbeteiligung (s. Rdn. 4).

4 W. Lüke S. 434 f. hält einen Prozess mit mehr als zwei einander gegenüberstehenden Parteiseiten für zulässig, falls an dem jeweiligen Prozessrechtsverhältnis jeweils nur zwei Parteien als Kläger und Beklagter teilnehmen. S. § 33, 101 ff.; 109 ff.; 11 ff.; ferner Dauner-Lieb FS Schilken (2015) S. 223 ff. Schlosser FS Coester-Waltjen S. 733 ff. Jauernig/Hess § 18 VI 1. S. zu dieser Begriffsverwendung Prütting Wahrheit und Gerechtigkeit durch den Zivilprozess?, Ritsumeikan Law Review (International Edition) 32 (2015) S. 71, 81.

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a) Hauptintervention. Da der Dritte Partei des neuen Verfahrens ist, welches er gegen die 4 beiden Parteien des Erstprozesses als Streitgenossen anstrengt, ist die Hauptintervention (§ 64) keine Form der Drittbeteiligung. Sie begründet vielmehr die Streitgenossenschaft der beiden Beklagten in dem Interventionsverfahren (§ 64, 1, 4, 49).

b) Nebenintervention und Streitverkündung. Eine Drittbeteiligung im eigentlichen Sinne 5 ist die Nebenintervention (§§ 66 ff.). Durch seinen freiwilligen Beitritt gemäß § 66, der nicht von der Zustimmung der Parteien abhängt, erhält der Dritte die Befugnis zur Vornahme von Prozesshandlungen zwecks Unterstützung einer der Parteien (§ 67). Eigene Ansprüche kann der Dritte dabei nicht verfolgen. Seine Prozessführung hat den Prozesssieg der unterstützten Partei zum Ziel. Zwischen der unterstützten Partei und dem Dritten entfaltet das ergehende Urteil eine besondere Bindungswirkung (§ 68). Besondere Verfahrensrechte, ohne Partei zu sein (§ 69, 37),9 hat der streitgenössische Nebenintervenient (§ 69). Die Streitverkündung (§§ 72 ff.) ist eine Benachrichtigung des Dritten von dem zwischen den Parteien anhängigen Verfahren, die den Dritten zum Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite der streitverkündenden Partei veranlassen soll (§ 74 Abs. 1). Vor allem hat sie aber zum Ziel, ihn auch ohne seinen Beitritt an die Ergebnisse des Verfahrens zu binden (§ 74 Abs. 3). Tritt er nicht als Nebenintervenient bei, so hat er in dem Verfahren keine Handlungsmöglichkeiten. Durch die auch im Verhältnis zu ihm bestehende prozessuale Bindungswirkung des Ersturteils wird er jedoch nach dem Verfahrensende wie ein Verfahrensbeteiligter behandelt. Daher ist die Streitverkündung auch als Drittbeteiligung anzusehen. Nebenintervention und Streitverkündung dienen der einheitlichen Beurteilung von Mehrparteienverhältnissen. Während aber die Bedeutung der Nebenintervention vor allem im Vorprozess liegt, wirkt sich die Streitverkündung allein im Folgeprozess aus.

c) Prozessübernahme. Zwischen Hauptintervention und Streitverkündung stehen der Präten- 6 dentenstreit (§ 75) und die Urheberbenennung (§§ 76 f.). In beiden Fällen erfolgt eine Streitverkündung mit dem Ziel, im Ergebnis einen Parteiwechsel herbeizuführen. Der Prätendentenstreit betrifft den Fall, dass unterschiedliche Personen sich als Gläubiger einer Forderung bezeichnen, die eine von beiden gegen den Schuldner einklagt. Die Urheberbenennung erfasst Fälle, in denen der Inhaber eines absoluten Rechts wegen Störung dieses Rechts Klage erhebt, und der Beklagte einwendet, er sei zur Störung aufgrund eines Rechtsverhältnisses mit einem Dritten berechtigt. Der Beklagte kann in beiden Konstellationen aufgrund der genannten Normen jeweils dem Dritten den Streit verkünden, um zu erreichen, dass dieser den Prozess als Partei übernimmt und er, der verklagte Streitverkünder, aus dem Verfahren als Partei entlassen wird. Kommt es nicht dazu, so tritt jedenfalls die Interventionswirkung aufgrund der §§ 74, 68 zwischen dem Streitverkünder und dem Dritten ein. S. noch Rdn. 8.

d) Notwendige Beiladung und Beteiligung (ZPO, FamFG, ArbGG, WEG, KapMuG). Das 7 ist die gerichtliche Benachrichtigung eines Dritten von Amts wegen, der nicht Partei des Verfahrens ist, von dem Verfahren, dessen Ausgang ihn in seinen Rechten betreffen kann. Die ZPO kennt keine Grundnorm der Beiladung. Die Motive haben die notwendige Beiladung als anomales Rechtsinstitut angesehen.10 Grund mag die strenge Konzeption der Urteilswirkungen als in-

9 Vollkommer Festausgabe BGH S. 127; s. auch den Basisüberblick bei Petersen Jura 2017, 1271, 1272 f. 10 Hahn/Stegemann S. 184. Zur Gesetzesgeschichte s. Mencke S. 102 ff. Zur Beiladung allgemein s. Roßmann. Er fasst unter den Begriff der Beiladung auch die Ladung nach § 856 Abs. 3 (a. a. O. S. 32 ff.). Zu § 640e a. F. und § 666 Abs. 3 S. 1 a. F. s. in diesem Zusammenhang Mencke S. 106 f.; Prusseit S. 63 f. 179

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ter partes-Wirkungen gewesen sein, infolge der eine Beteiligung Dritter mangels Betroffenheit entbehrlich schien. § 640e a. F. sah die Beiladung eines Elternteils oder des Kindes in Kindschaftssachen vor. Heute ist an die Stelle dieser Vorschrift die Beteiligung nach §§ 7 Abs. 2, 172 FamFG im Verfahren nach dem FamFG getreten. Im Falle des § 640e S. 3 a. F. hatte der eine Elternteil oder das Kind ein Beitrittsrecht gemäß § 66. Von einem Vorliegen des Beitrittsinteresses war ohne Prüfung der allgemeinen Voraussetzungen auszugehen; es wäre nach diesen zudem regelmäßig gegeben gewesen. § 640e S. 3 a. F. hinderte den Beitritt eines nicht Beigeladenen, der die Voraussetzung des § 66 erfüllt, nicht. Zur früheren Diskussion um eine entsprechende Anwendung auf andere Fälle von Drittbetroffenheit s. Rdn. 13 ff. Durch die Beiladung nach § 640e a. F. wurde der Dritte noch nicht zum Verfahrensbeteiligten. Im früheren Entmündigungsverfahren sah § 666 Abs. 3 S. 1 a. F. eine Beiladungspflicht vor. Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1.1.1992 ersatzlos gestrichen. Heute regelt § 7 FamFG die Beteiligung von Personen, die durch ein Verfahren in Familiensachen sowie Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit betroffen werden. § 7 FamFG bestimmt, wer Subjekt solcher Verfahren ist. Dabei enthalten weitere Vorschriften ergänzende Regelungen. So bestimmt etwa in Abstammungssachen § 172 FamFG, § 188 FamFG in Adoptionssachen, § 204 FamFG in Ehewohnungssachen, § 212 FamFG in Gewaltschutzsachen und § 219 FamFG in Versorgungsausgleichssachen, § 274 FamFG in Betreuungssachen, § 315 FamFG in Unterbringungssachen, § 345 FamFG in Nachlass- und Teilungssachen, §§ 412, 418 FamFG in weiteren Angelegenheiten, wer zu beteiligen ist (Aufzählung ist nicht abschließend). Das Gesetz unterscheidet dabei u. a. zwischen Beteiligten kraft Gesetzes (§ 7 Abs. 1 FamFG), Muss-Beteiligten kraft Hinzuziehung (§ 7 Abs. 2 Ziff. 2 FamFG) und Kann-Beteiligten kraft Hinzuziehung (§ 7 Abs. 3 FamFG).11 Das Rechtsinstitut der Beteiligung ist auch im Arbeitsgerichtsverfahren (§ 83 Abs. 3 ArbGG, s. Rdn. 35) und dem Verfahren in Wohnungseigentumssachen (§ 48 WEG) bekannt. Für beide gilt zwar grundsätzlich die ZPO (s. § 46 Abs. 2 ArbGG, § 62 Abs. 1 WEG, s. § 66, 14a, 14d). Doch kennen beide auch die Beteiligung. Im Arbeitsgerichtsverfahren sind Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen, deren Anhörung bzw. Beteiligung gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist, zu beteiligen. In Wohnungseigentumssachen sind bei Klagen eines Wohnungseigentümers die übrigen Wohnungseigentümer beizuladen, es sei denn, dass ihre rechtlichen Interessen erkennbar nicht betroffen sind. Ebenso kann der Verwalter beizuladen sein. Das rechtskräftige Urteil wirkt auch für und gegen alle beigeladenen Wohnungseigentümer und ihre Rechtsnachfolger sowie den beigeladenen Verwalter. Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG)12 stellt für die Durchsetzung kapitalmarktrechtlicher Schadensersatz- oder Erfüllungsansprüche, die aufgrund einer Vielzahl selbständiger Schuldverhältnisse einer Vielzahl von einzelnen Anspruchsinhabern zustehen sollen, auf der Grundlage der ZPO (§ 11 KapMuG) ein spezielles Verfahren bereit, welches – ausgehend von dem Grundsatz des Zweiparteienstreits (Rdn. 1) – sicherstellen soll, dass die Ansprüche einheitlich gerichtlich geklärt werden können, soweit sie auf denselben Grundlagen beruhen. Deshalb kann durch einen Musterverfahrensantrag im ersten Rechtszug die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen (Feststellungsziele) begehrt werden (§ 2 Abs. 1 KapMuG). Das Prozessgericht setzt dann nach § 8 Abs. 1 KapMuG von Amts wegen alle bereits anhängigen oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren noch anhängig werdenden Parallelverfahren aus, wenn die Entscheidung des einzelnen Rechtsstreits von den mit dem oder den Musterverfahrensantrag geltend gemachten Feststel11 S. dazu Roth GS Wolf S. 503, 506 ff. 12 S. zu dem Gesetz Gebauer ZZP 119 (2006) 159; Halfmeier DB 2012, 2145; Halfmeier/Rott/Feess; Keller/Wigand ZBB 2011, 373; W. Lüke ZZP 119 (2006) 131; Prusseit; Schilken FS Picker S. 709, 718 ff.; Schultes FS Schilken S. 469 ff.; Wolf/ Lange NJW 2012, 3751; zum Aspekt des Institutionenschutzes als besonderen Prozesszweck s. H. Roth ZfPW 2017, 129, 151 f. Mansel

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lungszielen abhängt, bis darüber durch den Musterentscheid von dem zuständigen OLG entschieden wurde. Die Kläger, die nicht als Musterkläger aus der Gruppe der Kläger, deren Verfahren nach § 8 Abs. 1 KapMuG ausgesetzt wurde, ausgewählt werden, sind Beigeladene des Musterverfahrens. Sie haben die in § 14 KapMuG bestimmten Verfahrensrechte, die denen des einfachen Nebenintervenienten nach § 66 entsprechen. Nach § 22 Abs. 1 KapMuG bindet der Musterentscheid die Prozessgerichte in allen nach § 8 Abs. 1 ausgesetzten Verfahren. Der Musterentscheid wirkt für und gegen alle Beteiligten des Musterverfahrens unabhängig davon, ob der Beteiligte alle im Musterverfahren festgestellten Tatsachen selbst ausdrücklich geltend gemacht hat. Diese Bindungswirkung ähnelt der Interventionswirkung. Dadurch wird die Vielzahl der Parallelverfahren soweit gebündelt, als sie Gemeinsamkeiten haben. Vergleichbar dem Einwand der mangelhaften Prozessführung nach § 68 können die Beigeladenen allerdings in ihren jeweiligen Einzelprozessen gegen die Bindungswirkung des Musterentscheids gemäß § 22 Abs. 3 KapMuG einwenden, dass der Musterkläger das Musterverfahren mangelhaft geführt habe. Dabei können sie sich aber nur soweit darauf berufen, als sie durch die Lage des Musterverfahrens zur Zeit der Aussetzung des von ihnen geführten Rechtsstreits oder durch Erklärungen und Handlungen des Musterklägers gehindert worden sind, ihnen bekannte Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen. Dem steht gleich, wenn Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihnen unbekannt waren, vom Musterkläger absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht worden sind. Damit wird die Beiladung zum Schlüssel für die Bestimmung des subjektiven Wirkungsbereichs der KapMuG-Wirkung (zum Zusammenhang von rechtlichem Gehör und Bindung siehe Rdn. 13 ff.). Die differenzierte Regelung der §§ 17–19 KapMuG kennt auch eine Beendigung des Musterverfahrens und der Ausgangsverfahren durch einen gerichtlich genehmigten Vergleich mit opt out-Option für Beigeladene. Zu der Frage, ob eine Nebenintervention oder Streitverkündung im Musterverfahren oder den ausgesetzten Ausgangsverfahren möglich ist, s. Rdn. 35.

e) Ladung infolge Parteiantrags. Eine Art einfache Beiladung kennt § 856 Abs. 3 (s. § 66, 8 54, 66; § 72, 20; näher die Kommentierung des § 856). Das Gericht hat dann, wenn der Drittschuldner weitere Gläubiger benennt, diese zu laden. Nur die Ladung aufgrund der Benennung erfolgt von Amts wegen, nicht aber hat das Gericht selbst Dritte von Amts wegen zu ermitteln.13 Die Norm erlegt dem verklagten Drittschuldner die Obliegenheit auf, bei dem Prozessgericht die Ladung aller Pfändungsgläubiger zu beantragen, die nicht Kläger sind. Anderenfalls entfaltet das Urteil Rechtskraft zwar stets für alle Pfändungsgläubiger gegenüber dem Drittschuldner (§ 856 Abs. 4), nicht aber für diesen gegen diejenigen Pfändungsgläubiger, die sich weder am Verfahren beteiligt haben, noch geladen waren (§ 856 Abs. 5). Die Ladung nach § 856 Abs. 3 ist keine Streitverkündung. Sie löst somit keine Interventionswirkung gemäß §§ 74, 68 aus. Der Drittschuldner kann den nicht beklagten Pfändungsgläubigern nicht den Streit gemäß § 72 verkünden, da diese ihm nicht als Streithelfer beitreten könnten. Das könnten sie nur auf Seiten der klagenden Pfändungsgläubiger (s. § 66, 54, 28). Mindestens eine Art Beiladung im Vorprozess wird auch von Art. 39 Abs. 1 CMR vorausgesetzt. Der Frachtführer, der seinen Rückgriffanspruch gegen einen anderen Frachtführer nicht verlieren will, hat die Obliegenheit, den anderen von dem anhängigen Vorprozess zu informieren. Das geschieht in einem vor einem deutschen Gericht anhängigen Vorprozess entweder durch eine Ladung analog § 856 Abs. 3 oder durch eine Streitverkündung (zu CIM und CIV s. § 68, 19). Die §§ 76 f. sehen eine Streitverkündung zusammen mit einem Antrag des Streitverkünders auf Ladung des Dritten vor. 13 A. A. Musielak/Voit/Weth Rdn. 3, der dem Gericht scheinbar eine Pflicht zur Beiziehung von Amts wegen auferlegen möchte. 181

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2. Beiladungen und Beteiligung mittels gemeinsamen gesetzlichen Vertreters in gesellschaftsrechtlichen Verfahren 9 Gesellschaftsrechtliche Beiladungsregelungen sehen z. B. § 148 Abs. 2 S. 9 und Abs. 3 S. 3 AktG im Rahmen des Klagezulassungsverfahrens vor.14 In diesen Verfahren nach § 148 AktG kann eine Aktionärsminderheit bestimmte, enumerierte Ansprüche einer AG in Prozessstandschaft geltend machen. Beizuladen sind die Gesellschaft bzw. die bisherigen Antragsteller oder Kläger im Falle der nachträglichen gerichtlichen Geltendmachung des jeweiligen Anspruchs durch die AG selbst. Einzelheiten der hier angeordneten Beiladung sind streitig.15 Im gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahren nach dem SpruchG (s. näher § 66, 14c) wird für die nicht am Verfahren durch Antragstellung beteiligten außenstehenden Aktionäre gemäß § 6 SpruchG (früher z. B. § 306 Abs. 4 S. 2 AktG a. F.) ein gemeinsamer gesetzlicher Vertreter bestellt, der deren Interessen wahrnimmt. Im Spruchverfahren wird die Angemessenheit der Ausgleichs-, Abfindungs- und Zuzahlungsbeträge an bzw. von Aktionären bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§§ 304 f. AktG), bei Eingliederung eines Unternehmens in ein anderes (§ 320b AktG) bzw. bei Barabfindung der Minderheitsaktionäre (§§ 327a ff. AktG), bei Umwandlungen im Sinne des UmwG und in anderen Verfahren (s. die Aufzählung in § 1 SpruchG) überprüft. Zur Bekanntmachungspflicht nach § 246 Abs. 4 AktG s. Rdn. 25 f.

3. Heteronomes und ausländisches Recht 10 a) Verfahrensordnungen deutscher Gerichte. Sonderregeln betreffend Nebenintervention und Streitverkündung finden sich in staatsvertraglichen Vorschriften, die deutsche Gerichte zu beachten haben. S. zu Verfahren wegen Transportschäden nach CIV, CIM, CMR § 68, 19.

11 b) Ausländische Verfahrensordnungen.16 Die Formen der Beteiligung anderer Personen als Kläger und Beklagter am Prozess zwischen diesen beiden sind in den verschiedenen Rechtsordnungen vielfältig.17 Vereinfachend lassen sich zwei Grundtypen feststellen. Für den einen steht 14 Ausführlich zur davon zu unterscheidenden Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess Austmann ZHR 158 (1994) 495; s. hierzu auch Wieser ZZP 112 (1999) 439, 443 ff.; zur Streitverkündung als Mittel gesellschaftsrechtlicher Prozessführung s. Hoppe; s. noch Backhaus. 15 S. dazu Mencke S. 66 ff., 70 ff. 16 Rechtsvergleichende Überblicke finden sich z. B. bei Cohn; Geimer Fora Connexitatis WM 1979, 359 f.; Habscheid S. 651; Wilhelmi Die Streitverkündung vom Ausland NiemeyersZ 48 (1933–34) 105; s. noch die Erläuterungen zu Art. 6 Ziff. 2 EuGVÜ: Berichte von Jenard zum EuGVÜ 1968, abgedruckt in 2. Aufl. Band V: IZPR, A I 1 d S. 1, 79 f.; Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard Bericht zum EuGVÜ 1989, ABl. EG 1990, C 189, 35, Rdn. 22; Jenard/Möller Bericht zum Lugano-Übereinkommen 1990, ABl. EG 1990, C 189, 57, Rdn. 105; zum griechischen Recht s. Beys Diskussionsbeitrag bei Eckardt Diskussionsbericht ZZP 106 (1993) 341; zum japanischen Recht s. B. Götze; Ueda Das Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit und der Gewährleistung der prozessualen Stellung Dritter im Hinblick auf die Erstreckung der Urteilswirkungen – Erstreckung der Rechtskraft, Reflex- und Interventionswirkung in: Baumgärtel (Hrsg.) Grundprobleme des Zivilprozeßrechts (Schriftenreihe Japanisches Recht Band 1) (1976) S. 193, 198 f., 207 ff.; Taniguchi in: Drobnig/Baum (Hrsg.) Japanisches Handels- und Wirtschaftsrecht (1994) 6. Kapitel § 13; zum niederländischen Recht s. Schröder Die Anpassung von Kollisions- und Sachnormen (1961) S. 103 ff.; zum österreichischen Recht s. Deixler-Hübner Die Nebenintervention im Zivilprozeß (1993); zum polnischen Recht s. Sobkowski Die Zulässigkeit der Nebenintervention im polnischen Schiedsverfahren ZZP 102 (1989) 359; zum türkischen Recht s. Pekcanitez Die Interventionsarten im türkischen Zivilprozeßrecht ZZP 105 (1992) 469; zum ungarischen Recht s. Kengyel Diskussionsbeitrag bei Eckardt Diskussionsbericht ZZP 106 (1993) 341. S. noch die rechtsvergleichende Analyse im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit der Drittbeteiligungen bei Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 572 ff.; Spellenberg Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ZVglRWiss. 79 (1980) 89, 127 ff. S. ferner die weiteren Nachweise in den folgenden Fn. 17 Zu den Grundstrukturen s. Stürner FS Geimer S. 1307 ff. Mansel

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die ZPO. Sie kennt keinen Mehrparteienprozess (Rdn. 1). Weder die Hauptintervention noch die Nebenintervention oder die Streitverkündung weist dem Dritten eine Parteistellung in dem anhängigen Rechtsstreit zu. Der zweite Grundtypus ist der des Mehrparteienprozesses. Der Dritte wird kraft Beitritts oder eines anderen prozessualen Einbeziehungsaktes dritte Partei des anhängigen Rechtsstreites. Er kann für sich einen Titel gegen eine oder beide Erstparteien erstreiten und gegen ihn kann ein Titel durch eine oder jede Erstpartei erwirkt werden. Ihn hatte § 35 der Zivilprozessordnung der DDR vom 19.6.1975 vorgesehen. Der Dritte konnte auf seinen Antrag oder den einer Partei die Stellung einer Prozesspartei erlangen. Das in der ZPO verwirklichte Konzept der Hauptintervention,18 wonach das Interventionsverfahren ein neues und grundsätzlich selbständiges Verfahren ist, das neben dem Erstverfahren steht, hat seine Wurzeln im kanonischen Recht und dem italienischen Recht des Mittelalters. Es findet sich heute auch im österreichischen und japanischen Recht sowie den schweizerischen oder skandinavischen Zivilprozessordnungen. Hingegen beruht das französische, italienische und griechische Recht auf dem anderen Interventionsmodell, das sich bis in das mittelalterliche deutsche Recht zurückverfolgen lässt.19 Hier weitet die Hauptintervention das Erstverfahren von einem Zwei-Parteien-Prozess zu einem einheitlichen Verfahren, an welchem nun drei Parteien in unterschiedlichen Verfahrensrollen teilnehmen. Streitverkündung und Nebenintervention der deutschen ZPO stehen als rechtsvergleichendes Paradigma für die Drittbeteiligung ohne Parteistellung (für weitere Beispiele s. § 68, 30). Einen Gegenentwurf bieten die Rechtsordnungen, welche eine Garantie-, Interventions- oder Gewährleistungsklage kennen. Der Dritte wird Partei des anhängigen Prozesses. Er kann verurteilt werden und für sich einen Titel gegen die anderen Parteien erstreben. Hier ist der Prototyp die demande en garantie des französischen Rechts,20 die in vielen romanischen Rechten ihre Entsprechung findet,21 etwa in dem italienischen Prozessrecht.22 Ähnlich zu bewerten sind die Institutionen third party complaint, impleader oder third party notice der angloamerikanischen Rechte sowie die Beitrittsklage nach § 71 der 18 Rechtsvergleichend und rechtsgeschichtlich s. insbesondere Koussoulis Aktuelle Probleme der Hauptintervention ZZP 100 (1987) 211, 215 f.; Picker Hauptintervention, Forderungsprätendentenstreit und Urheberbenennung – zugleich ein Beitrag zum Thema Prozeßrecht und materielles Recht FS Flume Band I (1978) S. 649, 681 ff.; ders. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem und Prozeßrecht (1981) S. 103; Rordorf Die freiwillige Prozeßintervention im italienischen Zivilprozeßrecht (1956), 15 f., 26 f.; Weismann Die Entwicklung der Prinzipalintervention in Italien, ZRG Germ. Abt. 14 (1880) 191. 19 Zum Ganzen vgl. Koussoulis Aktuelle Probleme der Hauptintervention ZZP 100 (1987) 211, 215 f.; Cohn Rdn. 198 f. 20 S. zum französischen Drittbeteiligungsrecht neben den in Fn. 16 genannten einschlägigen Stimmen aus der deutschsprachigen Literatur etwa Geimer/Schütze I, 1 § 74 II 2 a, b, § 136 2; Geimer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland ZZP 85 (1972) 196; Knöchel (Schrifttum zu § 68); Köckert (Schrifttum zu § 68) S. 29 ff.; Mansel Interventionsklage (auch zum belgischen Recht) S. 177 ff.; Milleker Formen der Intervention im französischen Zivilprozeß und ihre Anerkennung in Deutschland ZZP 84 (1971) 91; Schober S. 94 ff., 140 ff.; Spellenberg Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ZVglRWiss 79 (1980) 89, 105 ff., 127 f.; ders. ZZP 106 (1993) 283, 301 ff.; s. ferner RGZ 10, 290, 292; BGH NJW 1970, 387 m. Anm. Geimer; OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059 f.; OLG Hamburg RIW 1975, 499; LG Hamburg AWD 1974, 403; s. noch die weiteren Nachweise bei Taupitz Verjährungsunterbrechung im Inland durch unfreiwillige Beteiligung am fremden Rechtsstreit im Ausland ZZP 102 (1989) 288, 301 Fn. 70; s. auch AK/Koch § 328, 19 f. Zur rechtsgeschichtlichen Entwicklung s. den Nachweis in Fn. 24. 21 S. etwa die Nachweise zu Belgien, Italien, Luxemburg, den Niederlanden und verschiedenen Kantonen der Schweiz bei Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 401 und Taupitz Verjährungsunterbrechung im Inland durch unfreiwillige Beteiligung am fremden Rechtsstreit im Ausland ZZP 102 (1989) 288, 301 f.; s. auch Geimer/Schütze I, 1 § 74 II 2 a, b; Mansel Interventionsklage (auch zu Griechenland) S. 197; zur Schweiz s. auch Stürner Die neue schweizerische internationale Zuständigkeit im internationalen Vergleich FS Schwab (1990) S. 465, 483. 22 S. hierzu neben den in Fn. 16 genannten einschlägigen Stimmen aus der deutschsprachigen Literatur etwa Rittner Zur unfreiwilligen Beteiligung an fremdem Rechtsstreit nach deutschem und italienischem Zivilprozeßrecht in: 183

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japanischen ZPO.23 Viele Rechtsordnungen, z. B. die französische, italienische oder die angloamerikanischen, kennen beide Drittbeteiligungsformen nebeneinander (s. § 68, 30). Die Motive der ZPO haben die Garantie- oder Rückklage französischer Prägung ausdrücklich verworfen, obgleich ihre Einführung begehrt worden ist.24 Die Unterscheidung beider Grundtypen spielt im Rahmen der internationalen Zuständigkeit für Gewährleistungs- und Interventionsklagen im Sinne des Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO und Art. 13 Abs. 1 und 3 EuGVVO25 und der Anerkennung ausländischer Urteilsdrittwirkungen nach autonomem, staatsvertraglichem Recht, wie z. B. dem LugÜ (s. § 68, 16 ff.), und Verordnungsrecht, insbesondere nach Art. 65 EuGVVO, eine bedeutsame Rolle, s. § 68, 12 ff., 26 ff.

12 c) Verfahrensordnungen überstaatlicher Gerichte. Der EuGH und das Gericht der EU regeln in ihren Verfahrensordnungen die Streithilfe (§§ 129 ff. Verfahrensordnung des EuGH,26 §§ 142 ff. Verfahrensordnung des Gerichts der EU27) und die Drittwiderspruchsklage,28 eine nachgeholte Intervention in Form der Klage eines betroffenen Dritten nach Urteilserlass gegen beide Parteien des Verfahrens (§ 157 Verfahrensordnung des EuGH; § 167 Verfahrensordnung des Gerichts der EU). Ihre Grundlage finden beide Rechtsinstitute in den Statuten des EuGH.29

Deutsch-Italienische Vereinigung e. V. (Hrsg.) Juristische Beiträge (1971) S. 61; Rordorf Die freiwillige Prozeßintervention im italienischen Zivilprozeß (Diss. Zürich 1956); Spellenberg Örtliche Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ZVglRWiss 79 (1980) 89, 117 ff., 127 f.; s. auch Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen IPRax 1990, 214; zur Garantieklage nach Art. 193 f. Codice di procedura civile del regno d’Italia s. RG JW 1900, 871 f.; Korf (Schrifttum zu § 68); zum Vergleich des deutschen und des italienischen Interventionsrechts s. ferner Chizzini Gli effetti dell’ „intervento adesivo“ nel processo tedesco in: Giurisprudenza italiana 1992, IV, 432; Walsmann Besprechung von Nencioni L’intervento volontario litisconsorziale nel processo civile in: RabelsZ 9 (1935) 813. Zur Reform der Interventionsvorschriften s. Pera Kurzmitteilung RabelsZ 55 (1991) 359, 360. 23 S. hierzu neben den in Fn. 16 genannten einschlägigen Stimmen aus der deutschsprachigen Literatur etwa Bernstein Prozessuale Risiken im Handel mit den USA FS Ferid (1978) S. 75; C. Götze (Schrifttum zu § 68); Koch Streitverkündung und Drittklage im amerikanisch-deutschen Prozeß ZVglRWiss 85 (1986) 11 (grundlegend); Köckert (Schrifttum zu § 68) S. 35 ff., 45 ff.; Kraft (Schrifttum zu § 68); W. Lüke (umfassend); Mansel Streitverkündung S. 67 ff.; H. Müller Die Gerichtspflichtigkeit des „doing business“ (1992) S. 92 ff.; Schack Einführung in das US-amerikanische Zivilprozeßrecht (2020) V 3; Schröder Widerklage gegen Dritte AcP 164 (1964) 517, 527 f. und ders. Internationale Zuständigkeit (1971) S. 577 ff. (jeweils auch zu England); Thümmel Zum Regreß im US-amerikanischen Produkthaftpflichtprozeß RIW 1988, 359, 361 f.; Weinschenk Die Anerkennung und Vollstreckung bundesdeutscher Urteile in den Vereinigten Staaten unter den „Foreign Country Money Judgment Recognition Acts“ (1988) S. 84 ff.; s. ferner die weiteren Nachweise bei Taupitz Verjährungsunterbrechung im Inland durch unfreiwillige Beteiligung am fremden Rechtsstreit im Ausland ZZP 102 (1989) 288, 302 Fn. 73; ferner AK/Koch § 328, 19 f. Zum englischen Recht s. Spellenberg ZZP 106 (1993) 283, 317 ff.; zum englischen, schottischen und irischen Recht s. Mansel Interventionsklage S. 198; zum japanischen Recht s. B. Götze S. 25 ff. 24 Hahn/Stegemann S. 183 f., 545 f. (Protokoll der Kommission, Erste Lesung, Antrag Reichensperger). 25 S. dazu § 72, 9; Stürner FS Coester-Waltjen S. 734 ff. und die Kommentierung beider Vorschriften in Wieczorek/ Schütze Band 13; ferner Art. 65 EuGVVO, 7 (Eichel) sowie (ausführlich) Mansel Interventionsklage S. 226 ff. 26 Verfahrensordnung des Gerichtshofs vom 25. September 2012 (ABl. EU 2012, L 265 vom 29.9.2012) in der Fassung der Änderungen vom 18. Juni 2013 (ABl. EU 2013, L 173 v. 26.6.2013, 65) und vom 19. Juli 2016 (ABl. EU 2016, L 217 v. 12.8.2016, 69). Dazu Christianos/Picod Les modifications récentes du règlement de procédure de la Cour de justice des Communautés européennes D. S. Chronique 1991, 273, 279; s. auch Ehle/Schiller Das Streithilfeverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof EuR 1982, 48; EuGH EuZW 1993, 251. 27 Verfahrensordnung des Gerichts der EU, konsolidierte Fassung vom 4.3.2015 (ABl. EU 2015, L 105, 1), zuletzt geändert am 13.7.2016 (ABl. EU 2016, L 217, 71 ff.). 28 S. Däubler Erweiterung des Rechtsschutzes gegen EWG-Verordnungen durch Drittwiderspruchsklage? RIW 1966, 172; Gleiss/Kleinmann Der Drittwiderspruch gegen Entscheidungen des EuGH NJW 1966, 278. 29 Protokoll über die Satzung des Gerichtshofs der EU vom 26. Februar 2001 (ABl. EG 2001,C 80, 53, zuletzt geändert durch Art. 2 ÄndVO (EU, Euratom) 2016/1192 vom 6.7.2016 (ABl. EU 2016,L 200, 137). Zum EG-Verfahrensrecht allgemein s. Oppermann/Classen/Nettesheim7 Europarecht (2016) § 13 I 2 a. Mansel

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Gerichte internationaler Organisationen sehen vielfach verschiedene Interventionsformen in ihren Verfahrensstatuten vor. Beispielhaft wird auf Art. 12 des Règlement du Tribunal Administratif de l’Institut International pour l’Unification du Droit Privé (UNIDROIT, Rom)30 verwiesen. Er erlaubt sowohl die gerichtliche Beiladung sowie den freiwilligen Beitritt eines von einem anhängenden Verfahren, etwa in einer Arbeitsstreitsache, berührten Dritten. Zu nennen ist etwa auch der Internationale Gerichtshof in Den Haag.31 Auch im WTO-Verfahren bestehen Interventionsmöglichkeiten.32

4. Gerichtliche Beiladungspflicht aus Art. 103 Abs. 1 GG a) Begründung der Beiladungspflicht. Es ist bereits de lege lata eine Pflicht des Gerichts33 an- 13 zuerkennen, Dritte, welche durch den Ausgang des anhängigen Verfahrens in ihren Rechten betroffen sein können, von dem Verfahren von Amts wegen in Kenntnis zu setzen.34 Grundlage dieser Pflicht zur Information ist Art. 103 Abs. 1 GG.35 Erst die Information befähigt den Dritten, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör wahrzunehmen. Das BVerfG hat eine solche Informationspflicht im Grundsatz anerkannt.36 Welcher Anwendungsbereich ihr zukommt, ist damit noch nicht entschieden. Rechtsprechung und Literatur sind, sofern sie sich dem Problem überhaupt stellen, nicht 14 einheitlich. Es sind viele Fragen offen. Sie sind eng mit dem Problem der subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft und der Gestaltungswirkung verknüpft. Zum einen hängt von dieser Grenzziehung ab, ob die Information eine Pflicht des Gerichts oder eine Obliegenheit der interessierten Partei ist (Rdn. 15). Zum anderen bestimmt sie den Kreis der Informationsberechtigten (Rdn. 17) und ihre Verfahrensstellung (Rdn. 18). Des Weiteren legt sie die Rechtsfolge unterlassener Information (Rdn. 20) fest. Im Folgenden kann wegen der vielfachen gegenseitigen Bedingtheiten nur ein thesenartiger Problemaufriss versucht werden. Zur Art der Information s. Rdn. 23; zur Prüfung der Beiladung von Amts wegen s. Rdn. 24; zu Vorschlägen de lege ferenda s. Rdn. 26. Der BGH37 steht einer solchen Informations- oder Beiladungspflicht skeptisch gegenüber. Er hat am Beispiel der streitgenössischen Nebenintervention (§ 69) eines Gesellschafters im Rechtsstreit über die Gültigkeit eines Gesellschafterbeschlusses in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass keine Pflicht des Gerichts besteht, den als Nebenintervenienten in Betracht 30 Verfahrensordnung gemäß Art. 7 bis Abs. 5 des Statut organique in der Fassung der Änderung vom 13.1.1986. 31 S. dazu u. a. Greig Third Party Rights and Intervention before the International Court Virginia Journal of International Law 32 (1992) 287 ff. 32 Koepp Die Intervention im WTO-Streitbelegungsverfahren (2002). 33 S. noch § 69, 3. 34 S. Waldner Aktuelle Probleme S. 22 ff.; ders. Der Anspruch Rdn. 443; Stein/Jonas/Leipold20 Vor § 128, 29; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 82 II; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Lammenett S. 189 f.; Roth GS Wolf S. 503; s. auch (mit unterschiedlichen Ansätzen, z. T. eine Parteistellung des Beigeladenen bejahend) Calavros S. 146 ff. et passim; Dimaras S. 92 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Schlosser S. 210 ff.; Becker ZZP 97 (1984) 314, 333 f.; Bettermann Urteilsanmerkung JZ 1962, 673, 677; s. ferner Brüggemann Judex statutor und judex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß (1968) S. 430 ff., 434 f.; M. Wolf JZ 1971, 405, 409. 35 Eingehend zu Art. 103 Abs. 1 GG als Grundlage der Beiladung s. Stettner S. 88 ff.; dazu Bettermann ZZP 90 (1977) 121, 126, dort auch zu Art. 19 Abs. 4 GG als Grundlage (kritisch insoweit Zeuner S. 10 ff.). Schultes S. 97 ff., 126; s. ferner auch ders. Jahrbuch S. 237, 240, 243; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Bork FS Kerameus S. 141, 154 f.; kritisch zu Art. 103 Abs. 1 GG als Grundlage einer Informationspflicht Stahl S. 150 ff.; s. auch Brüggemann JR 1969, 361, 364. Auf Art. 103 Abs. 1 GG als Grundlage des § 37 Abs. 2 FamFG eingehend Roth GS Wolf S. 503. 36 BVerfGE 21, 132, 138 = NJW 1967, 492; BVerfGE 60, 7, 13 = NJW 1982, 1635; BGHZ 97, 28, 32. S. auch BGHZ 83, 391 = NJW 1982, 1652 (nur im Einzelfall ablehnend), dazu s. noch Deneke Urteilsanmerkung ZZP 99 (1986) 107; Schultes Jahrbuch S. 237, 241; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 137. 37 BGH NJW 2008, 1889; BGH NZG 2005, 138, 139; BGH NJW-RR 1997, 865. 185

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kommenden, aber noch nicht beigetretenen Personen (anderen Aktionären, anderen Gesellschaftern) das Urteil im Vorprozess zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen. Denn das wäre insbesondere im Fall einer Aktiengesellschaft mit einer Vielzahl von Aktionären schon aus Kostengründen unzumutbar. Unerheblich soll für den Lauf der Rechtsmittelfrist sein, ob der Vorstand der Aktiengesellschaft38 bzw. Geschäftsführer einer GmbH39 seiner gesetzlichen Informationspflicht nachgekommen ist. Denn, falls das nicht der Fall wäre, könne gegebenenfalls Wiedereinsetzung gemäß § 233 gewährt werden.

15 b) Keine relative Drittwirkung. Der Eintritt der unmittelbaren Drittwirkung eines Urteils (Rechtskrafterstreckung, Gestaltungswirkung usw., s. § 66, 52 ff.) könnte davon abhängig gemacht werden, dass die von ihr betroffenen Dritten Gelegenheit zum rechtlichen Gehör hatten, weil sie durch die Partei(en) von dem anhängenden Rechtsstreit informiert wurden und deshalb die Möglichkeit zum Beitritt als Nebenintervenient besaßen. Die ZPO kennt eine vergleichbare Regelung im Falle des § 856 Abs. 5 (s. dazu noch Rdn. 8). Als parteibetriebene prozessuale Informationsform stünde die Streitverkündung bereit. Sind ihre Voraussetzungen nicht erfüllt, so könnte an eine Ladung des Dritten analog § 856 Abs. 3 gedacht werden. Folge wäre eine relative Drittwirkung: Nur die informierten Dritten unterlägen ihr, die anderen nicht.40 In diesem Falle entfiele die Notwendigkeit einer gerichtlichen Informationspflicht. 16 Dieser Weg wäre abzulehnen. Unmittelbare Drittwirkungen eines Urteils werden nur ausnahmsweise angeordnet. Die besondere Ratio, die sie rechtfertigt, ließe sich nur schwer mit relativen Drittwirkungen vereinbaren. Sie legt es umgekehrt nahe, eine Information des Dritten nicht von dem Kalkül einer Partei abhängig zu machen. Die relative Drittwirkung des § 856 Abs. 5 betrifft zudem einen Ausnahmefall. Deutlich wird die Überlegung insbesondere bei Gestaltungswirkungen inter omnes. Hat z. B. eine gesellschaftsrechtliche Auflösungsklage Erfolg, dann bestünden schwerwiegende Konstruktionsprobleme, wollte man die Gesellschaft allein im Verhältnis zu den nicht von der Klage informierten Dritten, etwa bestimmten Gesellschaftern, noch als fortbestehend behandeln.41

17 c) Informationsberechtigte. Die sehr strittige Bestimmung des Kreises der Dritten, denen durch das Gericht Kenntnis von dem Verfahren zu geben ist42 (Anspruchsinhaber gemäß Art. 103 38 BGH NZG 2005, 138, 139; BGH NJW-RR 1997, 865. 39 BGH NJW 2008, 1889. 40 S. zur relativen Begrenzung der Drittwirkung wegen unterbliebenen rechtlichen Gehörs (in anderem Zusammenhang als der hier diskutierten Informationsobliegenheit der Parteien) befürwortend: Braun Urteilsanmerkung JZ 1985, 339 ff.; Grunsky Grundlagen § 25 II 4, § 30 II 2; ders. Urteilsanmerkung FamRZ 1966, 642, 643 f.; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 141; Zeuner FS Schwind S. 383, 390 ff.; ders. S. 46 ff., 50 f.; s. auch Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 401 (zur unterbliebenen Anhörung nach § 640h a. F.); s. auch Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 206 ff. m. w. N.; ablehnend: Calavros S. 148, 154 ff., 178; Bork FS Kerameus S. 141, 161; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 379 ff.; Stein/ Jonas/Schlosser20 Vor § 606, 20; ders. S. 219 ff.; ders. JZ 1967, 431, 436 f.; Brüggemann JR 1969, 361, 364 f.; zu § 640e a. F.: differenzierend: Waldner Der Anspruch Rdn. 448 ff.; s. noch ders. Aktuelle Probleme S. 245 f.; Brox FamRZ 1963, 392, 396 ff.; offen: BGHZ 83, 391, 395. S. ferner noch Rdn. 19. 41 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 141, 161, dort auch unter Verweis auf RGZ 85, 311, 313. 42 Weil verschiedene Drittwirkungskonzepte mit unterschiedlichen Prämissen verfolgt werden, bestehen bei der Abgrenzung vielfach Unterschiede. S. zu dieser Frage (neben anderen): Waldner Aktuelle Probleme S. 226 ff.; ders. Der Anspruch Rdn. 413 (mit Fallgruppen); Calavros S. 29 ff., 34 ff.; Dimaras S. 20 ff.; Grunsky Grundlagen § 25 II 2 b; ders. Urteilsanmerkung FamRZ 1966, 642; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 82 II; Schlosser I Rdn. 236 ff.; ders. S. 164 ff.; ders. JZ 1967 431, 432 ff. m. w. N.; Stein/Jonas/Schlosser20 Vor § 606, 20; Stettner S. 91 ff.; Zeuner S. 31 ff.; Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 169 ff., 186 ff.; s. auch Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 382 ff., der aus Art. 103 Abs. 1 GG eine Begrenzung der unmittelbaren Drittwirkung auf bestimmte, besonders legitimierte Fälle ableitet; s. ferner die in Fn. 40 Genannten. Mansel

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Abs. 1 GG), entscheidet erst, ob den Gerichten die Informationspflicht im Regelfall oder nur in raren Ausnahmefällen auferlegt ist. Wird die unmittelbare Drittwirkung von Entscheidungen begrenzt,43 insbesondere die Rechtskrafterstreckung auf Dritte praeter legem abgelehnt, so wird selten eine gerichtliche Information des Dritten erforderlich sein. Der Kreis der zu informierenden Dritten ist eng.44 Er umfasst jedenfalls die Dritten, denen gegenüber die das Verfahren abschließende Entscheidung unmittelbare Drittwirkung,45 d. h. Rechtskraft-, Gestaltungs-, Vollstreckungs- oder Tatbestandswirkung46 entfalten wird, es sei denn, einer der folgenden drei Ausnahmetatbestände ist gegeben (qualifizierte unmittelbare Drittwirkung).47 Die Informationspflicht besteht ausnahmsweise nicht: (1) wenn die Dritten materiellrechtlich vor den Urteilswirkungen geschützt sind (etwa durch Gutglaubensvorschriften), denn dann fehlt eine materielle Rechtsbetroffenheit,48 (2) wenn die Dritten auf Grund materiellen Rechts49 Verfügungen der Parteien über ihre Drittrechtspositionen hinnehmen müssten, denn dann müssen sie auch deren Prozessführung hinnehmen,50 und (3) wenn in den Fällen einer Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung inter omnes die spezifische Betroffenheit des Dritten (s. § 66, 56) fehlt. Die Bestimmung der Informationsberechtigung eines Dritten ist eine Prognoseentscheidung. Es genügt, wenn bei Beginn oder während des Verfahrens der Eintritt einer entsprechenden qualifizierten unmittelbaren Drittwirkung der anstehenden Entscheidung zu erwarten ist. Zur Ermittlung des Kreises der zu informierenden Dritten von Amts wegen s. Rdn. 24, zur Informationsweise s. Rdn. 23.

d) Verfahrensstellung der Informierten. Mit der Anerkennung einer gerichtlichen Informati- 18 onspflicht ist noch keine Aussage über die Art der Beteiligung des Dritten getroffen.51 Ihm ist de lege lata nicht analog §§ 66, 65 VwGO eine Beteiligtenstellung einzuräumen.52 Die ZPO kennt die Figur des Beteiligten nicht. Sie hält zur Drittbeteiligung andere Rechtsschutzformen bereit: 43 S. etwa Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 409 f.; insbesondere Jauernig ZZP 101 (1988) 360, 372 ff.; s. auch die Nachweise in Fn. 40. 44 Von singulärer Bedeutung spricht Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 412; s. auch die restriktive Analyse von Bork FS Kerameus S. 141; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5 sowie Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 372 ff. Ferner zur Benachrichtigungspflicht gem. § 7 Abs. 4 FamFG Roth GS Wolf S. 503, 514 ff. Ähnlich zur Vermeidung von Popularnebeninterventionen Austmann ZHR 158 (1994) 495, 502. 45 S. § 66, 52 ff. und die Kommentierung insbesondere bei §§ 322 ff.; ferner die Einzelfalldarstellung bei Waldner Der Anspruch Rdn. 415–424 sowie Bork FS Kerameus S. 141, 143 ff. 46 S. insoweit auch Schlosser S. 217 ff. 47 Zustimmend Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 141, für eine Angleichung der streitgenössischen Nebenintervention und notwendiger Beiladung S. 142 ff. 48 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 141, 151; zum Zusammenhang dieser Einschränkung mit der Lehre von der Rechtskrafterstreckung infolge zivilrechtlicher Abhängigkeit s. Calavros S. 39 f. mit Fn. 127. 49 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 151 f. 50 S. zu den Einschränkungen: Waldner Aktuelle Probleme S. 223 f., 234 ff.; ders. Der Anspruch Rdn. 425 ff.; ferner (z. T. ablehnend oder weiter einschränkend): Calavros S. 39 ff., 47 f., 86 ff; Grunsky Grundlagen § 25 II 2; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 142; Zeuner S. 26 ff., 41, 57; ders. FS Nipperdey Band I S. 1013, 1038 f.; Brüggemann JR 1969, 361, 364; Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 186 f.; s. auch Bork FS Kerameus S. 141, 151 ff.; Stein/Jonas/Leipold20 Vor § 128 Rdn. 27 f.; Stein/Jonas/Schlosser20 Vor § 606, 20; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 82 II; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Schlosser I Rdn. 237; Wolf JZ 1971, 405, 407 f.; s. (in weiterem Zusammenhang) Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 394 ff.; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 373 ff. 51 Lammenett S. 189 f.; Becker ZZP 97 (1984) 314, 334 mit Fn. 69; Bork FS Kerameus S. 141, 152. Die Problemkreise der Informationspflicht und der Beteiligungsform werden häufig nicht klar voneinander geschieden. 52 A. A. Schlosser S. 213 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Dimaras S. 92 f.; wie hier: Lammenett S. 189 f.; Wolf JZ 1969, 405 ff.; implizite auch die Stimmen, welche eine Beiladung analog § 640e a. F. zwecks Ermöglichung des Beitritts als Nebenintervenient befürworten, s. Fn. 34. Siehe auch die Argumente bei Mencke S. 126 ff., 144 (zur Beiladung im Sinne des § 148 AktG). 187

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Dem Dritten steht der Beitritt als streitgenössischer Nebenintervenient offen.53 Da sowohl die Informationspflicht als auch das Beitrittsinteresse durch die unmittelbare Drittwirkung begründet wird (s. Rdn. 17 bzw. § 66, 30 ff., 52 ff.), hat ein Informationsberechtigter stets auch einen Interventionsgrund. Eine streitgenössische Nebenintervention liegt nach dem Normtext von § 69 allerdings nur vor, wenn die Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung im Verhältnis zum Gegner der unterstützten Partei eintritt.54 § 69 ist jedoch erweiternd stets dahingehend auszulegen, dass jede unmittelbare Drittwirkung als ausreichend zu erachten ist (§ 69, 13).55 Sollte in einem Ausnahmefall die Drittwirkung nicht im Verhältnis zum Gegner der unterstützten Partei, sondern im Verhältnis des Dritten zur unterstützten Partei selbst wirken, so ist in verfassungskonformer erweiternder Auslegung von § 69 auch diesem Dritten ausnahmsweise die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu gewähren, wenn er gemäß Art. 103 Abs. 1 GG von dem Verfahren zu informieren war.56 Denn er kann den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht im Folgeprozess wahrnehmen, da die Einrede des § 68 Hs 2 nur gegen die Interventionswirkung wirkt, nicht aber gegen die materielle Rechtskraft oder andere unmittelbare Drittwirkungen (§ 69, 13). Daher ist zwar nicht jeder, der im Beitrittsfalle streitgenössischer Nebenintervenient wäre, auch Informationsberechtigter, aber jeder Informationsberechtigte erhält nach seinem Beitritt die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten.57 Im Unterschied zu den Stimmen, die dem gemäß Art. 103 Abs. 1 GG Informierten stets die der ZPO unbekannte Verfahrensstellung eines Beteiligten einräumen,58 erwirbt der Dritte nach der hier vertretenen Ansicht erst durch seinen Beitritt als streitgenössischer Nebenintervenient das Recht zu Verfahrensaktivitäten.59 Das rechtliche Gehör wird durch die Stellung als streitgenössischer Nebenintervenient ge19 währleistet, da er sich anders als der einfache Nebenintervenient mit seinem Vorbringen auch in Widerspruch zur unterstützten Partei setzen kann (§ 69, 39). Zwar ist auch der streitgenössische Nebenintervenient an die Prozesslage im Zeitpunkt seines Beitritts in gewisser Weise gebunden (§ 69, 44), doch gilt dies für einen gemäß Art. 103 Abs. 1 GG informationsberechtigten streitgenössischen Nebenintervenienten in verfassungskonformer Auslegung des § 69 nicht, wenn durch diese Bindung sein Anspruch auf rechtliches Gehör verkürzt würde.60 Ob eine solche Verkürzung eintritt, hängt davon ab, wie die subjektiven Grenzen der materiellen Rechtskraft, Gestaltungswirkung oder sonstigen unmittelbaren Drittwirkung gezogen werden. Denkbar ist und vertreten wird eine Drittwirkung dann nicht wirksam werden zu lassen, wenn der Dritte nicht an dem Verfahren teilgenommen hat. In diesem Fall stellt sich kein Problem des rechtlichen Gehörs. S. zu solch einer relativen Drittwirkung Rdn. 17 f., 24. Folgt man aber der Ansicht, welche die Drittwirkung nicht von der Verfahrensbeteiligung abhängig macht, so gilt: Wird der Dritte informiert und tritt er nicht zum erstmöglichen angemessenen Zeitpunkt danach bei, so hat er insoweit auf sein rechtliches Gehör verzichtet. Es bedarf der verfassungskonformen 53 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 141, 153 f.; ebenso Schultes Jahrbuch S. 237, 239. Zu den Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention vgl. Wieser ZZP 112 (1999) 439. Zur Stellung des Kfz-Haftpflichtversicherers als Streithelfer s. Lemcke VersR 1995, 989. 54 Zu dem erforderlichen Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner s. § 69, 10 ff.; ferner Austmann S. 506 ff.; Vollkommer Festgabe BGH S. 129, 134; Wieser S. 441 f. 55 Ähnlich Austmann ZHR 158 (1994) 495, 505 (Gestaltungswirkung als Interventionsgrund). 56 Im Grundsatz ähnlich, jedoch auf eine Beteiligung als Beigeladener abstellend: Schlosser S. 213 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Dimaras S. 92 f. 57 Differenzierend Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 143 f. 58 Schlosser S. 213 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Dimaras S. 92 f.; s. in diesem Zusammenhang auch Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 143 f. 59 Zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 60 Grundlegend: Schlosser S. 209; ebenso: Calavros S. 45; Lammenett S. 137; Waldner Aktuelle Probleme S. 243; s. bereits Walsmann Die streitgenössische Nebenintervention (1905) S. 123 f.; s. auch Bork FS Kerameus S. 141, 155 (verfassungskonforme Einschränkung des § 67 Hs 1); s. ferner § 69, 44. Mansel

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Durchbrechung des Grundsatzes nicht mehr. Daher ist er an die Prozesslage im Beitrittsmoment eines insoweit verspäteten Beitritts gebunden. Wann ein Beitritt möglich gewesen wäre, ist nach den Grundsätzen des § 74 Abs. 3 zu bestimmen (§ 74, 36; § 68, 149 f.). Bedeutsam ist, dass der Dritte keine eigenen prozessualen Ansprüche erheben kann. Die Parteien können keinen Titel gegen ihn erstreiten. Entschieden wird allein über das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, auch wenn die Entscheidung dem Dritten gegenüber unmittelbar wirken sollte. Darin liegt ein wichtiger Unterschied zwischen der hier vertretenen Beiladung des Dritten und einem Mehrparteienprozess.

e) Folgen unterlassener Information. Wird die Information unterlassen und erlangt der Drit- 20 te auch auf andere Weise keine Kenntnis von dem seine Rechte berührenden Verfahren, dann tritt im Verhältnis zu dem Dritten dennoch und ungeachtet des nicht gewährten rechtlichen Gehörs die nach den allgemeinen Vorschriften bestimmte unmittelbare Drittwirkung ein, es sei denn, es liegt ein Fall des § 856 Abs. 5 vor. In diesem Fall wirkt das Urteil ihm gegenüber nur eingeschränkt (§ 856 Abs. 4, 5). Sofern sie nicht ausdrücklich gesetzlich angeordnet ist, ist ansonsten eine nur relative Drittwirkung allein gegenüber informierten Dritten abzulehnen (s. Rdn. 16).61 Stets kann der informationsberechtigte Dritte nach erklärtem Beitritt als streitgenössischer Nebenintervenient ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung gemäß § 67 einlegen.62 Das Urteil ist ihm unabhängig davon, ob er beigetreten war, zuzustellen.63 Die Rechtsmittelfrist läuft für ihn in einem solchen Fall erst mit Zustellung der Entschei- 21 dung an ihn, selbst wenn er dem Verfahren nicht beigetreten war.64 Eine Partei kann das Gericht auffordern, die Entscheidung einem bestimmten Dritten zuzustellen, um den Fristenlauf in Gang zu setzen und so auch im Verhältnis zu diesem Dritten Rechtskraft zu erreichen. Ordnet das Gericht die Drittzustellung nicht an, dann kann eine Partei dem Dritten eine Ausfertigung übermitteln, um den Fristenlauf auszulösen.65 Ausschlussfrist ist die Fünfmonatsfrist des § 517 bzw. § 548.66 Nach deren Verstreichen steht dem Dritten die Wiedereinsetzung gemäß §§ 233 ff. in die Rechtsmittelfrist offen.67 Dabei ist auf die Wiedereinsetzungsgründe in seiner Person abzustellen,68 nicht auf die in der Person der Partei, die er nach seinem Beitritt zu unterstützen gedenkt, denn dem Dritten war das Urteil aus eigenem Recht zuzustellen.69 Wird Wiedereinsetzung in die Rechtsmittelfrist gewährt, so ist damit zugleich die Beitrittsfrist des § 66 Abs. 2 (Beitritt bis 61 Besonders deutlich zu den beiden Sanktionsmöglichkeiten Freistellung des Dritten von den Urteilswirkung oder Rechtsbehelf des Dritten etwa Calavros S. 177 f.; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 365; Bork FS Kerameus S. 141, 160 ff. 62 So jetzt auch Bork FS Kerameus S. 141, 161; Schultes Jahrbuch S. 237, 243; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 63 BGHZ 89, 121 ff. = NJW 1984, 353 = JR 1984, 156 m. Anm. Waldner; zustimmend: Schultes Jahrbuch S. 237, 243; ausführlich: Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 178 ff., 187 ff.; a. A. Waldner a. a. O. S. 157, 158. Zur Zustellung an den streitgenössischen Nebenintervenienten s. § 69, 79. 64 BGHZ 89, 121 ff. = NJW 1984, 353 = JR 1984, 156 m. Anm. Waldner; zustimmend: ausführlich Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 178 ff., 187 ff.; folgend Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Schultes Jahrbuch S. 237, 243; a. A. (keine eigene Rechtsmittelfrist für den Dritten) Waldner a. a. O.; Lüke S. 196 f. (analoge Anwendung der Wiederaufnahmeklage § 579 Abs. 1 Ziff. 4); Bork FS Kerameus S. 141, 162 (analoge Anwendung des § 321a). 65 Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 66 Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 363 mit Fn. 10; folgend Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Schultes Jahrbuch S. 237, 243; a. A. (Fünfmonatsfrist gilt für Dritten nicht) OLG München FamRZ 1991, 1460 f. (zu § 621e Abs. 3 a. F.); Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 187 ff., 194 f. 67 Ebenso: Bork FS Kerameus S. 141, 162; Schultes Jahrbuch S. 237, 243; ähnlich, aber Rechtskrafteintritt mit Verstreichen der Berufungsfrist der Hauptpartei annehmend Waldner Urteilsanmerkung JR 1984, 157, 158 f. 68 Anders, wenn der beigetretene Dritte weder zum Kreis der Informationsberechtigten gemäß Art. 103 Abs. 1 GG gehört, noch streitgenössischer Nebenintervenient ist, s. § 69, 80; § 67, 55. 69 Im Ergebnis ebenso: Waldner Urteilsanmerkung JR 1984, 157, 158 f.; Schultes Jahrbuch S. 237, 243 f. 189

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zur Rechtskraft der Entscheidung) wieder eröffnet. Der Dritte kann dann seinen Beitritt erklären und erhält so gemäß § 67 das Recht zur Rechtsmitteleinlegung. Er kann beide Erklärungen zugleich abgeben (§ 66 Abs. 2). Einer vorausgehenden Wiedereinsetzung in die Beitrittsfrist bedarf es nicht, da das Urteil dem Dritten wegen Art. 103 Abs. 1 GG unabhängig von einer Beitrittserklärung zuzustellen war. Insofern unterscheidet sich die Konstellation von dem Normalfall eines Dritten, dem das Urteil nicht zuzustellen war und der nach Ablauf der Beitrittsfrist Wiedereinsetzung in diese Frist begehrt, die nicht erfolgen kann (s. § 66, 20).70 Ist auch die Jahresfrist des § 234 Abs. 3 abgelaufen oder ist die Entscheidung letztinstanzlich und kein Rechtsmittel mehr statthaft, so kann der Dritte analog § 321a die Anhörungsrüge erheben,71 demgegenüber ist die Verfassungsbeschwerde subsidiär.72 § 321a wurde mit Wirkung zum 1.1.2002 eingeführt.73 Deshalb wurde in früheren Quellen statt des § 321a als alleiniger Rechtsbehelf die Verfassungsbeschwerde angesehen. Seit dem Jahr 2002 ist der Weg zur Verfassungsbeschwerde erst nach erfolgloser Anhörungsrüge eröffnet. Dem Dritten steht dann die Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Ziff. 4a GG wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG74 offen75 bzw. die nach Landesverfassungsrecht (ex. Art. 91 Abs. 1, 120 Bay. Verfassung). Ultima ratio ist die Menschenrechtsbeschwerde gemäß Art. 34 ff. EMRK zum EGMR wegen Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK.76 Eine Wiederaufnahmeklage analog § 579 Abs. 1 Ziff. 4, gegründet auf die Verletzung von 22 Art. 103 Abs. 1 GG, die der Dritte zusammen mit seiner Beitrittserklärung erhebt, ist de lege lata nicht zulässig.77 Wegen des mit einer solchen durch das Drittinteresse motivierten Klage verbundenen Eingriffs in das Rechtsverhältnis der Parteien zu einem Zeitpunkt, in welchem die Parteien spätestens auf den endgültigen Bestand der Entscheidung im Rahmen der Zivilgerichtsbarkeit vertrauen konnten, verlangt die Drittwiederaufnahmeklage eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Das gilt auch, wenn eine Aufhebung und Änderung des Urteils allein im Verhältnis zu dem Dritten, nicht aber zwischen den Parteien selbst als wirksam erachtet würde. Die Verweisung auf eine Verfassungsbeschwerde ist misslich, weil der Rechtsschutz für den Dritten eingeschränkt ist. Er wird allein vor einer Grundrechtsverletzung geschützt. Eine allgemeine Richtigkeitskontrolle findet nicht statt. Zugleich wird das BVerfG jedoch immer mehr in die Rolle einer vierten Zivilrechtsinstanz gedrängt.78 Zu Vorschlägen de lege ferenda s. Rdn. 26.

70 Nach Musielak/Voit/Weth Rdn. 7 gilt § 586 Abs. 2 S. 2 analog. Danach sind Rechtsmittel der zu beteiligenden Dritten nach Ablauf von fünf Jahren, von dem Tag der Unanfechtbarkeit der Entscheidung im Verhältnis der Erstparteien untereinander an gerechnet, unstatthaft. 71 Bork FS Kerameus S. 141, 161 ff. (dabei keine eigene Rechtsmittelfrist für den Dritten annehmend, so dass § 321a analog einen größeren Anwendungsbereich hätte). 72 Allgemein dazu BVerfG NJW 2013, 3506, 3407 Rdn. 22. 73 Durch das Gesetz v. 27.7.2001, BGBl. 2001 I S. 1887. 74 Zu den speziellen Problemen einer solchen Verfassungsbeschwerde s. Waldner Der Anspruch Rdn. 477 ff.; s. auch Stein/Jonas/Leipold20 Vor § 128, 58 ff.; Schultes Jahrbuch S. 237, 244. 75 S. Schlosser S. 205, 221 f.; Calavros S. 148, 154 ff.; s. auch Waldner Aktuelle Probleme S. 244 f.; ders. Urteilsanmerkung JR 1984, 157, 158; Habscheid Besprechung von Stahl in: ZZP 86 (1973) 101, 106; in diesem Zusammenhang s. ferner Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 364; Schultes Jahrbuch S. 237, 244; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; a. A. (auch § 579 Abs. 1 Ziff. 4 analog) Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 202 ff. dort m. w. N.; s. auch Dimaras S. 116 f.; Grunsky Grundlagen § 30 II 2; Selle S. 216, 230; Stahl S. 156 f. (gegen Verfassungsbeschwerde S. 150 ff.; dagegen Habscheid a. a. O. S. 105 f.). 76 Zur EMRK (BGBl. 1952 II S. 686; BGBl. 1954 II S. 14) s. etwa Murswiek Die Individualbeschwerde vor den Organen der Europäischen Menschenrechtskonvention – Zulässigkeitsvoraussetzungen JuS 1986, 8. 77 Zustimmend Bork FS Kerameus S. 141, 162 (sowie mit Verweis auf den „nunmehr sachnäheren“ § 321a); a. A. Schultes Jahrbuch S. 237, 244. Zum Streitstand s. Fn. 76. 78 Die Literatur zu dieser Frage ist umfangreich. S. einerseits etwa Baur Der Anspruch auf rechtliches Gehör AcP 153 (1954) 393, 411 f.; andererseits Mauder Der Anspruch auf rechtliches Gehör, seine Stellung im System der Grundrechte und seine Auswirkung auf die Abgrenzungsproblematik zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit (1986). Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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f) Informationsweise. Die gerichtliche Pflicht zur Information des Dritten von Amts wegen 23 folgt direkt aus Art. 103 Abs. 1 GG (s. Rdn. 13 f.).79 Für die Art und Weise der Erfüllung dieser Informationspflicht bietet sich die Ladung entsprechend § 856 Abs. 3 an, allerdings hat die Ladung abweichend von der genannten Vorschrift wegen Art. 103 Abs. 1 GG von Amts wegen zu erfolgen.80 Es wird auch eine Heranziehung der Grundsätze über die amtswegige Beiladung nach § 65 VwGO erwogen.81 Dagegen spricht, dass die Dritten keine Beteiligtenstellung erhalten (s. Rdn. 18), vor allem aber, dass ein Rückgriff auf die VwGO ultima ratio sein sollte. Früher wurde eine analoge Anwendung des § 640e a. F. in Betracht gezogen,82 der die amtswegige Ladung des in Kindschaftssachen noch nicht als Partei beteiligten Elternteils bzw. Kindes regelt. Diese Analogiebasis ist durch die Aufhebung der Norm und die Neuregelung des Verfahrens im FamFG mit der Beteiligungsregel der §§ 7 Abs. 2 Ziff. 1, 172 FamFG83 entfallen. Im Falle eines schriftlichen Vorverfahrens tritt an die Stelle der Ladung eine Einbeziehung des Dritten in das Verfahren gemäß § 276. Es reicht aus, wenn die Ladung bzw. Verfahrenseinbeziehung nur zu Prozessbeginn erfolgt. Wurde der Dritte einmal informiert und unterließ er einen Beitritt, so ist er nicht weiter von dem Verfahrensfortgang zu benachrichtigen; der Mitteilung weiterer Schriftsätze bedarf es dann nicht mehr.84 Wurde die Information erst im Laufe des Verfahrens gegeben, so gilt Gleiches. Erfolgt sie erst in der Revisionsinstanz, so kann die verspätete Information, die dem Nebenintervenienten eine Tatsacheninstanz abschnitt, die Revision begründen.85

g) Prüfung von Amts wegen. Die gerichtliche Informationspflicht verlangt eine Prüfung von 24 Amts wegen hinsichtlich des anhörungsberechtigten Personenkreises.86 Das Gericht hat die Parteien zum Vortrag der Tatsachen aufzufordern, die zur Ermittlung der zu informierenden Dritten vonnöten sind. Die Parteien haben dem auf Grund ihrer Prozessförderungspflicht nachzukommen. Es gilt wie sonst auch bei der Amtsprüfung die freie Beweiswürdigung. Die gerichtliche Informationspflicht führt somit nicht dazu, dass das Gericht in Verfahren, die dem Verhandlungsgrundsatz unterliegen, in Amtsermittlung den Kreis der möglicherweise Anhörungsberechtigten selbständig zu erforschen hat, wie es bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes der Fall wäre. Ist der anhörungsberechtigte Personenkreis nicht überschaubar, dann soll die Informati- 25 onspflicht des Dritten entfallen.87 Möglich wäre hingegen in diesem Fall die hinsichtlich der Erklärungsadressaten nicht individualisierte öffentliche Bekanntmachung des Verfahrensbe79 Siehe dazu m. w. N. Schultes S. 97 ff., 126; s. auch ders. Jahrbuch S. 237, 240, 243; Bork FS Kerameus S. 141, 154 f. 80 Zur amtswegigen Zustellung der Klageschrift an einen betroffenen Dritten (ohne Bezug zu § 856) s. BGHZ 97, 28, 32 (obiter dictum). 81 Siehe Schlosser S. 213 f.; Grunsky Grundlagen § 25 II 3, § 30 III; Dimaras S. 92 f.; Schultes S. 97 ff.; s. auch ders. Jahrbuch S. 237, 240, 243; Bork FS Kerameus S. 141, 154 f. 82 Allerdings vornehmlich zur Begründung der Pflicht zur amtswegigen Beiladung, nur sekundär zur Art und Weise der Informationsleistung den damals in Kraft befindlichen § 640e auch heranziehend: Calvaros S. 153; Lammenett S. 190; Lücke S. 230 f.; Stein/Jonas/Schlosser20 § 640e, 7, § 640h, 12; Schultes S. 170 (differenzierend); ders. Jahrbuch S. 237, 242; Waldner Der Anspruch Rdn. 443; ders. Aktuelle Probleme S. 243 f. 83 Zur Benachrichtigungspflicht des Gerichts nach § 7 Abs. 4 FamFG s. Roth GS Wolf S. 503, 514 ff. 84 S. nur Waldner Der Anspruch Rdn. 443 m. w. N. zu §§ 640e a. F., 856; ebenso Bork FS Kerameus S. 141, 155; a. A. etwa Schlosser S. 212. 85 S. allgemein Waldner Der Anspruch Rdn. 464 ff. 86 So auch Schultes Jahrbuch S. 237, 242; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 144. 87 Schlosser S. 178 ff., 215 ff., 223 ff.; modifizierend ders. JZ 1967, 431, 433; offen Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 144; Stein/Jonas/Schlosser20 Vor § 606, 20 a. E.; s. auch Stein/Jonas/Leipold20 Vor § 128, 26; Brüggemann JR 1969, 361, 364; kritisch z. B. Grunsky Grundlagen § 25 II 2 b; Waldner Aktuelle Probleme S. 225 f.; dagegen: Becker ZZP 97 (1984) 314, 334 f.; Calavros S. 39; Dimaras S. 19 f.; M. Wolf JZ 1971, 405; offen BVerfGE 60, 7, 15 = NJW 1982, 1635. 191

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ginns.88 Sie müsste vor allem die Parteien des Rechtsstreits, Kern des Streitgegenstandes und den Termin zur ersten mündlichen Verhandlung (§ 274) bzw. die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens (§ 276) mitteilen. Der Gesetzgeber hat den Weg der gerichtlichen Bekanntmachung im Bundesanzeiger oder in bestimmten Geschäftsblättern mehrfach in einer vergleichbaren Situation bei gesellschaftsrechtlichen Verfahren gewählt (s. Rdn. 9) und in § 246 Abs. 4 AktG den Vorstand einer gemäß § 246 AktG verklagten AG zur Bekanntgabe der Klageerhebung und des Verhandlungstermins in den Geschäftsblättern der AG verpflichtet (Sanktion: Zwangsgeld gemäß § 407 Abs. 1 AktG). Auf diese Vorschrift wird verschiedentlich verwiesen (z. B. in §§ 249, 250 Abs. 3, 251 Abs. 3, § 257 Abs. 2 AktG).89 Es wird auch eine analoge Anwendung der § 56a, 65 Abs. 3 und 67a VwGO vorgeschlagen, wonach Bekanntmachungen an mehr als 50 Personen öffentlich (mit möglichem Ausschluss bei Nichtmelden innerhalb einer angeordneten Frist) vorzunehmen sind und für das Verfahren ein gemeinsamer Vertreter zu bestellen ist.90 Die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters aufgrund dieser analogen Anwendung öffentlich-rechtlicher Verfahrensordnungen erscheint allerdings zu weitgehend.

26 h) Beiladungsregelung de lege ferenda. Es wäre aus Gründen der Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und der Rechtsdurchsetzung wünschenswert, wenn die aus Art. 103 Abs. 1 GG folgende Pflicht zur gerichtlichen Information anhörungsberechtigter Dritter gesetzlich geregelt würde. Dies gilt auch, wenn der Kreis der Anhörungsberechtigten als relativ klein und die Informationspflicht als selten relevant angesehen werden sollte. Zu denken wäre an eine Ergänzung von § 69. Sie sollte Informationspflicht, Stellung des Informierten und Folgen der unterlassenen Information festlegen. Hinsichtlich der Information eines nicht individualisierbaren Kreises von Drittbetroffenen könnte eine gerichtliche Bekanntmachungspflicht helfen (Rdn. 25). Diese Regelung könnte mit der Möglichkeit der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters, wie ihn das AktG kennt (Rdn. 9), verbunden werden.91 Das französische, griechische und italienische Verfahrensrecht kennt eine Drittwiderspruchsklage (tierce opposition).92 Sie ist ein stiltypisches Merkmal des romanischen Rechtskreises93 und wurde in einer Resolution des IV. Internationalen Kongresses für Zivilprozessrecht (Athen 1967) als geeignete Drittrechtsschutzform empfohlen.94 Die Verfahrensordnungen des EuGH (Art. 157) und des Gerichts der EU (Art. 167) sehen einen Drittwiderspruch vor (s. Rdn. 12).

88 Brüggemann Judex statutor und judex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß (1968) S. 434; Bork FS Kerameus S. 141, 156; Calavros S. 147; Schultes Jahrbuch S. 237, 242 f. 89 Ausführlich zur Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess Austmann ZHR 158 (1994) 495 sowie Schultes Jahrbuch S. 237, 244 und Vollkommer S. 127. S. hierzu auch Bork FS Kerameus S. 141, 156 ff. (sowie zur Informationspflicht im insolvenzrechtlichen Forderungsfeststellungsverfahren). 90 Schultes S. 163–165, 170; ders. Jahrbuch S. 237, 243; ähnlich (§ 65 Abs. 3 VwGO, § 75 Abs. 3 SGG, § 60 Abs. 3 FGO analog) Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 144. 91 Dazu Calavros S. 145 ff. 92 Dazu Calavros S. 167, 178; Cohn Rdn. 245 ff., 250; Dimaras S. 94 ff. 93 Calavros S. 178 Fn. 2; zurückhaltender Cohn Rdn. 245 ff. 94 Rapport et procès verbaux du IV. Congrès International d’Athènes pour la Procédure civile du mois de septembre 1967 (Athen 1972) S. 501. Darauf weist hin: Calavros S. 14 f., dort auch Wiedergabe der Resolution. Dieser Autor ist hinsichtlich einer Übernahme der tierce opposition in Deutschland kritisch, a. a. O. S. 178; kritisch zur Einführung der tierce opposition in anderen Rechtsordnungen auch Cohn Rdn. 253. Der Rapport wurde besprochen von Schwab ZZP 86 (1973) 471. Die Notwendigkeit der tierce opposition für das deutsche Prozessrecht verneint Schwab deshalb, weil das deutsche Recht durch die Rechtskraftbeschränkung auf die Parteien gekennzeichnet ist. Dieser Ablehnungsgrund trifft somit in den Fällen einer Rechtskrafterstreckung auf Dritte, die hier Erörterungsgegenstand sind, nicht zu. Mansel

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Einer eigenen Überlegung bedürfte die Frage, ob im Erfolgsfalle einer solchen Klage das Urteil insgesamt oder nur im Verhältnis zu dem Dritten aufgehoben bzw. geändert werden sollte. In der letzten Alternative würden relative Urteilswirkungen herbeigeführt (kritisch Rdn. 16).

5. Entwicklungsmöglichkeiten Das Drittbeteiligungssystem der ZPO wird in verschiedener Hinsicht unter dem Blickwinkel des 27 rechtlichen Gehörs und der Prozessökonomie kritisiert. Drittinteressen95 werden auch darüber hinaus durch den Zweiparteienprozess in Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren in unterschiedlichster Weise berührt. S. etwa zu Fragen der Drittwiderklage die Kommentierung bei § 33, zur Klage auf Feststellung eines Drittrechtsverhältnisses die Kommentierung bei § 256, zur Rechtskrafterstreckung auf Dritte die Kommentierung bei §§ 322 ff. etc. Was die Einbeziehung des Dritten in einen zwischen anderen anhängigen Prozess betrifft, so stehen de lege ferenda insbesondere drei Fragen im Vordergrund: Die notwendige Beiladung (Rdn. 28), die Ausweitung des Verfahrens zu einem Mehrparteienprozess (Rdn. 29) und die Übernahme des Rechtsinstituts des Amicus-curiae-Briefes (Rdn. 32).

a) Notwendige Beiladung. In Rechtsprechung und Lehre nicht abschließend geklärt (sondern 28 strittig) ist die gerichtliche Verpflichtung zur Information eines durch das Verfahren berührten Dritten von dem anhängigen Rechtsstreit, die hier im Grundsatz, wenn auch in engen Grenzen, befürwortet wird (Rdn. 13 ff.). De lege ferenda sollte die Möglichkeit der Beiladung in der ZPO geregelt werden.96 Zu Vorschlägen s. Rdn. 26. Die amtswegige Beiladung nach § 7 Abs. 2 Ziff. 1 FamFG für den Bereich der Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit kann hier als Anregung dienen. b) Mehrparteienprozess. Er ist als Verfahren mit mehr als zwei einander gegenüberstehenden 29 Parteiseiten zu definieren (Rdn. 1). Die Einführung des Mehrparteienprozesses de lege ferenda findet Befürworter.97 Durch ihn sollen im Falle eines Mehrpersonenstreits Rechtssicherheit und 95 Grundlegend: Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385; s. auch Ballon Drittinteressen im Zivilprozeß nach österreichischem Recht ZZP 101 (1988) 413. 96 Für eine stärkere Nutzung des Instituts der Beiladung, wobei jedoch die zivilprozessuale Verfahrensstellung des Beigeladenen nicht vollkommen klar ist, etwa: Blomeyer I § 6 II; ders. Einzelanspruch und gemeinschaftlicher Anspruch von Miterben und Miteigentümern AcP 159 (1960/61) 385, 396; Bork FS Kerameus S. 141, 154; Vollkommer Festgabe BGH S. 127, 142. Zur Frage der notwendigen Streitgenossenschaft Brüggemann Judex statutor und judex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß (1968) S. 434; Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft (1948) S. 148; ders. Urteilsanmerkung JZ 1962, 673, 677; Bruns Die Erweiterung der Streitverkündung in den Gesetzgebungsarbeiten zur Novelle der deutschen Zivilprozeßordnung FS Schima (1969) S. 111, 124 m. w. N.; Hellwig System des Deutschen Zivilprozeßrechts 1. Teil (1912) S. 233; ders. Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts Band 2 (1907) S. 525; Knepper Hauptintervention und Drittwiderspruchsklage – eine prozeßökonomische Studie (1941) S. 17 ff.; Rittner Zur unfreiwilligen Beteiligung an fremdem Rechtsstreit nach deutschem und italienischem Zivilprozeßrecht, in: Deutsch-Italienische Vereinigung e. V. (Hrsg.), Juristische Beiträge (1971) S. 61, 76 ff.; dagegen: Roßmann S. 53 f.; Lammenett S. 189; Stahl S. 157 f.; s. ferner Kisch Parteiänderung im Zivilprozeß (1912) S. 489 ff.; zum Ganzen s. noch Hassold Die Voraussetzungen der besonderen Streitgenossenschaft (1970) S. 124 ff. Für eine teilweise Erweiterung des § 72 in solchen Situationen s. den Vorschlag von Bruns Zur bevorstehenden Novellierung der Zivilprozeßordnung JZ 1969, 127, 130. 97 S. Schober S. 246 ff.; W. Lüke S. 426 ff. (dazu s. aber zugleich in einer der Fußnoten); K. Schmidt; ders. FS Beys S. 1485 ff.; in der Tendenz positiv Schilken FS Picker S. 709 f.; allgemein s. bereits etwa Graßhoff ZZP 60 (1936) 242; s. auch de Boer Auflockerung des Zivilprozesses (1939) S. 62 f. 193

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Rechtsklarheit garantiert werden.98 Ein Mehrpersonenstreit ist ein Streit um Rechtspositionen, der mehr als zwei Gegnerschaftsverhältnisse ausbildet. Dabei lassen sich vor allem zwei Grundtypen feststellen. Entweder streiten mehrere Personen um dasselbe Recht (ex. Forderungsinhaber). Hier ist der Mehrpersonenstreit gleichgeordnet. Oder die eine Person kann bei einem Dritten Rückgriff nehmen, wenn jener den Streit mit der ersten verlieren sollte (gestaffelter Mehrpersonenstreit), wie es z. B. bei Gewährleistungsklagen in gestaffelten Vertragsverhältnissen, etwa Kettenkaufverträgen, der Fall ist. Zu der Kategorie des gleichgeordneten Mehrpersonenstreits zählen die Konstellationen, die durch Gestaltungsklagen z. B. bei Personengesellschaften entstehen. Gerade für solche Klagen wird bereits de lege lata die Zulassung eines Mehrparteienprozesses gefordert.99 Durch die Beteiligung des Dritten als selbständige Partei, die in ihrer Prozessführung frei 30 ist und auf keine der beiden anderen Parteien Rücksicht zu nehmen braucht, könnte das Rechtsverhältnis umfassend geklärt werden, das den Dritten mit den beiden anderen Parteien oder einer von ihnen verbindet. Vor allem hätte der Dritte das Recht, einen Titel für sich zu erstreiten. Die beiden anderen Parteien könnten einen Titel gegen den Dritten selbst erwirken. Hierin läge der Unterschied eines Mehrparteienprozesses zur Beiladung gekoppelt mit der Möglichkeit des Beitritts als streitgenössischer Nebenintervenient i. S. d. Rdn. 13 ff. Dort kann kein Titel für oder gegen den Dritten erwirkt werden. Der internationale Trend begünstigt den Mehrparteienprozess. So führte z. B. Japan, das die deutsche ZPO von 1877 übernommen hat, im Rahmen der Prozessrechtsreform des Jahres 1926 mit einer Beitrittsklage (§ 71 japanische ZPO) einen Mehrparteienprozess ein.100 Auf rechtsvergleichender Grundlage wird auch für das deutsche Recht die Schaffung einer Garantieklage französischen Musters gefordert,101 die den Dritten in den Konstellationen, welche eine Nebenintervention oder Streitverkündung zulassen, als dritte Partei in den Prozess einbezieht, so dass im Rahmen des Streitgegenstandes der Garantieklage auch über die Rechtsverhältnisse der beiden Erstparteien zu dem Dritten entschieden werden könnte. Dies wäre vor allem für die gestaffelten Mehrpersonenstreitigkeiten bedeutsam. In gleichgeordneten Mehrpersonenstreitigkeiten ließe sich im Rahmen eines Mehrparteienverfahrens die umfassende Bindungswirkung des abschließenden Urteils besser rechtfertigen und das rechtliche Gehör für den Dritten leichter gewähren. Dennoch besteht kein unabweisbares Bedürfnis für die Einführung eines Mehrparteienverfahrens. Insbesondere in den gestaffelten Mehrpersonenstreitigkeiten würde es regelmäßig das Ursprungsverfahren verkomplizieren und verteuern, da über zwei verschiedene Streitgegenstände gleichzeitig gestritten würde. Dies ist ein bedeutsamer Nachteil.102 Die vor allem in den gleichgeordneten Mehrpersonenstreitigkeiten aufgeworfene Frage des rechtlichen Gehörs des Dritten kann durch das Drittbeteiligungssystem der ZPO und eine aus Art. 103 Abs. 1 GG entwickelte Beiladung des Dritten (Rdn. 13 ff.) befriedigend gelöst werden.103

31 c) Gruppenverfahren (kollektiver Rechtsschutz). Die Verallgemeinerung des KapMuG zu einem allgemeinen Gruppenverfahren wird breit diskutiert. Die Europäische Kommission hat

98 S. Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 409 ff.; dagegen und zur Beibehaltung des Zweiparteiengrundsatzes s. Koch DZWIR 2016, 351 ff., 360. 99 K. Schmidt; s. ferner die Diskussion zu Spellenberg ZZP 106 (1993) 283, 341 ff. (Bericht von Eckardt). 100 Habscheid S. 677; zu Japan s. B. Götze S. 23 ff. 101 Schober S. 197 ff., weitergehende Überlegungen: S. 246 ff. Zu einer weitergehenden Einmischungsklage W. Lüke S. 426 ff.; dabei soll diese Klage einen Prozess mit drei Parteiseiten, aber jeweils nur zweiseitigen Prozessrechtsverhältnissen schaffen und deshalb nicht gegen das Zweiparteienprinzip (Rdn. 1) verstoßen. 102 S. etwa Schlosser I Rdn. 275; AK/Koch § 68, 1; ähnlich zum japanischen Recht B. Götze S. 137 ff., 140; rechtspolitische Bedenken mit Blick auf grenzüberschreitende Drittklagen bei Stürner FS Geimer S. 1307, 1314 f. 103 Zu den Parteiinteressen an der Beibehaltung des Zweiparteienprozesses und ihrem Stellenwert im Vergleich zu den Drittinteressen an einer Verfahrensbeteiligung s. M. Wolf JZ 1971, 405, 406 f. S. ferner Roßmann S. 51 f. Mansel

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am 11.6.2013 eine Empfehlung der Kommission Gemeinsame Grundsätze für kollektive Unterlassungs- und Schadensersatzverfahren in den Mitgliedstaaten bei Verletzung von durch Unionsrecht garantierten Rechten104 abgegeben. Bis zum 26.7.2015 sollten die Mitgliedstaaten das nationale Recht entsprechend ausgestalten. Es liegt ein Entwurf eines Gesetzes über die Einführung von Gruppenverfahren vom 21.5.2014105 vor, der aber in der 18. Legislaturperiode (2013–2017) nicht verwirklicht wurde. Ein Gesetzesentwurf des Bundesjustizministers für eine verbraucherrechtliche Musterfeststellungsklage106 wurde im Juni 2017 von der Konferenz der Länder-Justizminister positiv aufgenommen. Er wurde in der 18. Legislaturperiode in der Öffentlichkeit nicht mehr weiter verfolgt. Hier sind jedoch gesetzgeberische Aktivitäten zu erwarten.107

d) Amicus-curiae-Brief.108 Letztinstanzliche Grundsatzentscheidungen, in denen das Ge- 32 richt (rechtsfortbildender) Ersatzgesetzgeber ist, haben häufig Auswirkungen über den konkret entschiedenen Rechtsstreit hinaus, indem sich die Instanzgerichte und der Rechtsverkehr in parallelen Fallgestaltungen an ihnen orientieren. Um dem Gericht eine bessere Folgenabschätzung seiner Entscheidung zu erlauben und den durch die Grundsatzentscheidung betroffenen Verkehrskreisen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wurde im angloamerikanischen Recht, vor allem in den USA, das Institut des Amicus-curiae-Briefes entwickelt.109 Es erlaubt Dritten, welche durch den Rechtsstreit nicht unmittelbar betroffen werden, mittels eines Schriftsatzes eine Stellungnahme, sei es auf Aufforderung durch das Gericht, sei es aus eigenem Antrieb. Das Gericht hat Interesse an der Nutzung externen Sachverstands zu Hintergrundtatsachen,110 einzelne Dritte am Lobbyismus im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung.111 Auch in Frankreich und in der staatsvertraglichen bzw. internationalen schieds- und investitionsrechtlichen Praxis ist der Amicus-curiae-Brief eingeführt.112

104 ABl. EU 2013, L 201, 60; dazu s. Koch DZWIR 2016, 351, 355; ferner dazu und zur Gesetzgebungsdiskussion im Lichte der Empfehlung in Belgien, Frankreich, den Niederlanden und England und Wales Stadler ZfPW 2015, 61. 105 BT-Drs. 18/1464 (Fraktion Bündnis 90/Die Grünen); dazu Koch DZWIR 2016, 351, 354; Schultes FS Schilken S. 469, 475 ff. m. w. N., ab S. 478 ff. zu einem eigenen Regelungsvorschlag. 106 Zu dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Einführung einer Musterfeststellungsklage s. Weber/van Boom VuR 2017, 290, 291 f. 107 S. die Diskussion z. B. bei Geiger; Lein/Fairgrieve/Otero/Smith. Zu Entwicklungen im Gefolge des sogenannten VW-Abgasskandals s. Weber/van Boom VuR 2017, 290 (auch rechtsvergleichend zu den Niederlanden). 108 Grundlegend zum Folgenden im deutschen Schrifttum Hirte ZZP 104 (1991) 11; ausführlich Kühne, beide m. w. N. zum angloamerikanischen und zum deutschen Recht. Zur Bedeutung im aktuellen Prozessrecht und rechtspolitischen Überlegungen de lege ferenda s. Blanquett/Casser KJ 50 (2017) 94; rechtsvergleichend s. Clark RabelsZ 80 (2016) 327 ff. 109 Segger-Piening S. 292; zur Entwicklung in England und den USA ausführlich Kühne S. 7 ff., 34 ff.; zu den USA s. noch Oberlaber ZfRV 2013 229; Clark RabelsZ 80 (2016) 327, 247 ff.; in Frankreich ersetzt den Amicus-curiae-Brief partiell die intervention accessoire, s. Herzog/Weser Civil procedure in France (Den Haag 1967) S. 290; s. zum internationalen Recht und zum Schiedsrecht, insbesondere dem internationalen Investitionsrecht Ruthemeyer S. 72 ff., 96 ff., 104 ff. und Segger-Piening. 110 Dazu mit Beispiel auch Segger-Piening S. 309. 111 Ebenso: Segger-Piening S. 293, der ergänzt, dass es sich bei den Dritten um Unternehmen, Interessenverbände, Einzelpersonen und auch staatliche Stellen handeln kann. Zu der Beteiligung staatlicher Stellen über einen Amicuscuriae-Brief speziell in internationalen Investitionsstreitigkeiten ders. S. 306 ff. 112 Zur Entwicklung in Frankreich s. Kühne S. 139 ff.; ferner zu exemplarischen Entscheidungen aus dem nordamerikanischen Raum Segger-Piening S. 294 f. und ausführlich zu der Einführung des Amicus-curiae-Briefs in Investitionsvertragsstreitigkeiten S. 295 f., in Schiedsrechtsordnungen sowie der Schiedsrechtspraxis S. 296 ff. 195

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Die Principles of Transnational Civil Procedure113 enthalten mit Principle 13 eine Beschreibung dieses Rechtsinstituts: 13. Amicus Curiae Submission Written submissions concerning important legal issues in the proceeding and matters of background information may be received from third persons with the consent of the court, upon consultation with the parties. The court may invite such a submission. The parties must have the opportunity to submit written comment addressed to the matters contained in such a submission before it is considered by the court.

Die Übersetzung in das Deutsche von Rolf Stürner, dem Co-Rapporteur der Joint UNIDROIT/ALI Study Group, welche die Principles erarbeitet hat, lautet:114 13. Stellungnahmen Dritter zum Verfahrensgegenstand (Amicus Curiae-Schriftsätze) In das Verfahren können schriftliche Stellungnahmen Dritter zu wichtigen rechtlichen Fragen des Rechtsstreits und zur Information über sein weiteres Umfeld mit Zustimmung des Gerichts und nach Anhörung der Parteien eingebracht werden. Das Gericht kann zu einer solchen Stellungnahme auffordern. Die Parteien müssen Gelegenheit haben, sich zum Inhalt einer solchen Stellungnahme schriftsätzlich zu äußern, bevor sie das Gericht würdigt.

Auch die UNCITRAL und ICSID Regeln sowie moderne Investitionsverträge wie bspw. das CETA enthalten Vorschriften zu Amicus-curiae-Briefs.115 In unterschiedlicher Form haben vor allem die letztinstanzlichen Gerichte in Deutschland Stellungnahmen von nicht am Verfahren in den Formen der ZPO beteiligten Dritten zu Rechtsfortbildungstatsachen116 bereits de lege lata berücksichtigt.117 Zweifel an der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens praeter (contra?) legem kann nur die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage beseitigen.118 Die Einführung einer dem Amicus-curiae-Brief vergleichbaren Verfahrensbeteiligung (mittels Schriftsatz oder Anhörung im Termin) Dritter ist aus Gründen der Qualitätssicherung richterlicher Rechtsfortbildung wünschenswert.119 Eine gesetzliche Regelung in diesem 113 American Law Institute/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure, s. http://www.unidroit.org/ instruments/transnational-civil-procedure.

114 Quelle: http://www.unidroit.org/transnational-civil-procedure-other-languages. Zu Principle 13 Kühne S. 158 ff. m. w. N.

115 Dazu Segger-Piening S. 295 ff.; umfassend Ruthemeyer; Wilk. 116 Zu diesem Begriff s. Prütting Prozessuale Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) S. 305, 318 m. w. N. Röhl Rechtssoziologie (1987) § 14, 5 spricht von Normtatsachen. 117 S. dazu umfassend Hirte ZZP 104 (1991) 11, 47 ff., insbesondere 48 ff. (zum BVerfG), 53 ff.; s. auch Blanquett/ Casser KJ 50 (2017) 94 (insb. zum Bereich der Menschenrechte und dem Antidiskriminierungsrecht); Kühne S. 234 ff.; ferner Hanau Formelle und informelle Einflüsse der Verbände auf die Arbeitsgerichtsbarkeit DRiZ 1992, 422 ff. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung betont Larenz6 Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1991) Kapitel 5.5; kritisch hingegen Picker Richterrecht oder Rechtsdogmatik JZ 1988, 62, 72; zu teilweise weitergehenden Beteiligungsrechten von amici in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit Segger-Piening S. 325 f. 118 Hirte ZZP 104 (1991) 11, 64 hält eine gesetzliche Regelung nicht für erforderlich; Blanquett/Casser KJ 50 (2017) 94, 103 halten eine gesetzliche Grundlage unter Hinweis auf die allein praktische Entwicklung in den USA ebenfalls nicht für zwingend notwendig, wobei sie aber zu einer „größeren Sicherheit“ führen würde; Prütting Prozessuale Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln (1988) S. 305, 320 verneint die Möglichkeit einer allgemeinen Anhörung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens. Kritisch zu der Forderung, die Beweiserhebung über Rechtsfortbildungstatsachen (Normtatsachen) zuzulassen: Röhl Rechtssoziologie (1987) § 14, 5; zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen in der internationalen Schiedsgerichtspraxis Segger-Piening S. 312 ff.; zu kritischen Aspekten hinsichtlich der Kosten und möglicher Befangenheiten ders. S. 326 f. 119 Hierzu jetzt umfassend Kühne S. 337 ff. mit Leitlinien für eine vorsichtige Beteiligung von amici curiae in deutschen Gerichtsverfahren; bejahend auch Segger-Piening S. 302, der hinsichtlich der Beurteilung von Gesetzen durch Mansel

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Bereich würde die Transparenz der Beschaffung der Rechtsfortbildungstatsachen erhöhen.120 Transparenz schafft Vertrauen in die Unabhängigkeit der Gerichte, das bei den bisherigen mehr informellen Verfahrensweisen gefährdet sein könnte.121 Die Schwierigkeiten, die für die richterliche Rechtsfortbildung daraus erwachsen, dass die ZPO nicht darauf angelegt ist, die über den Einzelfall hinausweisenden Folgen einer bestimmten Rechtsfortbildung zu ermitteln, werden auch in der Rechtspraxis ausdrücklich benannt.122

III. Zivilprozessuale Verfahrensbeteiligung im Allgemeininteresse Im Regelfall dient der Zivilprozess der Durchsetzung individueller subjektiver Rechte. Bei be- 33 stimmten Klagetypen tritt jedoch die Bewährung objektiven Rechts in den Vordergrund.123 Das ist insbesondere der Fall, soweit einer Verwaltungsbehörde im Eheverfahren der §§ 124 ff., 129 FamFG die Stellung einer Verfahrenspartei eingeräumt wird zum Schutz des Rechtsinstituts der Ehe; s. die Regelung in den § 1316 Abs. 1 Ziff. 1, Abs. 3 BGB. Das Verfahren ist seit dem 1.9.2009 nicht mehr in der ZPO, sondern im FamFG geregelt. Mitwirkungsrechte einer Verwaltungsbehörde oder des Staatsanwalts124 als Verfahrenspartei kennt die ZPO seitdem nicht mehr. Das zivilprozessuale Verbandsklagerecht125 besteht zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 1 ff. UKlaG) und zur Durchsetzung anderer verbraucherschützender Normen (§§ 2 ff. UKlaG), im Wettbewerbsrecht (§ 8 Abs. 3 Ziff. 2–4, Abs. 5 UWG) und dem Markenrecht (§ 55 Abs. 2 Ziff. 3 MarkenG) sowie im Kartellrecht (§ 33 Abs. 2 GWB). Es dient primär der Durchsetzung des objektiven Rechts.126 Dabei tritt auch der Individualschutz als weiterer Zweck hinzu, etwa kann sich nach § 11 UKlaG im Grundsatz jeder Vertragspartner auf die Unwirksamkeit einer bestimmten AGB-Klausel berufen, wenn deren Unwirksamkeit nach dem UKlaG gerichtlich festgestellt wurde. Das Unterlassungsurteil wirkt damit zugunsten der nicht am Verfahren beteiligten Vertragspartner des Klauselverwenders. Der Individualrechtsschutz steht im Vordergrund, wenn rechtsfähige Verbände die Ansprüche anderer Personen, insbesondere ihrer Mitglieder, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft gerichtlich geltend machen. Eigene Ansprüche setzen sogenannte Rechtsverfolgungsgesellschaften127 durch, die sich bei dem Auftreten von Massen- oder Streuschäden die

verschiedene Fachverbände als amici eine Parallele zum Gesetzgebungsverfahren zieht. Zu der inhaltlichen Verwertbarkeit von Amicus-curiae-Briefs in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit differenzierend ders. S. 322 ff. 120 Im Hinblick auf Investitionsverträge ebenso Segger-Piening S. 299 ff., insbesondere als Ausgleich von potenziellen rechtsstaatlichen Defiziten. 121 Für den internationalen investitionsrechtlichen Kontext ergänzt Segger-Piening S. 302 ff. noch, dass gerade der Öffentlichkeitsaspekt durch Amicus-curiae-Briefs gestärkt werden kann. Höhere Akzeptanz und ein besseres Verständnis der Öffentlichkeit könnten die Folge sein. Allerdings könne auch (der Eindruck von) Befangenheit durch Amicus-curiae-Briefs entstehen, ders. S. 326 f. 122 Steffen Haftungsrecht im Wandel ZVersWiss. 1993, 13, 26. 123 S. Jauernig Materielles Recht und Prozeßrecht JuS 1971, 329, 331 f. (ohne Einordnung der Verbandsklage). 124 Zur früheren Stellung des Staatsanwalts im Zivilprozess vor der Reform des FamFG s. Koch S. 113 ff.; Thiere S. 213 ff.; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 28. 125 S. dazu etwa Michailidou S. 90 ff.; Koch DZWIR 2016, 351, 354; Koch; Marotzke; Thiere S. 247 ff.; Urbanczyk Zur Verbandsklage im Zivilprozeß (1981); s. auch Jauernig/Hess § 22 III 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 47 II; alle m. w. N.; zur Schweiz s. Berni; rechtsvergleichend zu Frankreich und England s. Spellenberg ZZP 106 (1993) 283, 289 f. 126 Koch Verbraucherprozeßrecht. Verfahrensrechtliche Gewährleistung des Verbraucherschutzes (1990) S. 120, passim. 127 Fest ZfPW 2016, 173 ff. 197

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daraus resultierenden, einer Vielzahl von Geschädigten zustehenden gleichartigen Ansprüche gegen denselben Schädiger abtreten lassen und einklagen. Heute (anders noch nach § 634 a. F. hinsichtlich der Stellung des Staatsanwalts im Eheprozess) finden sich keine anderen Sonderregeln, die zu einer Drittbeteiligung im Allgemeininteresse ohne Parteistellung des Dritten in einem zwischen zwei Parteien anhängigen Zivilrechtsstreit nach der ZPO führen könnten. Ausnahmen ergeben sich im Kartellrecht. Das Bundeskartellamt kann nach § 90 Abs. 6 GWB zur Wahrung des Wettbewerbsrechts als amicus curiae in Zivilverfahren auftreten,128 wenn sie erhebliche, dauerhafte oder wiederholte Verstöße gegen verbraucherrechtliche Vorschriften zum Gegenstand haben, die nach ihrer Art oder ihrem Umfang die Interessen einer Vielzahl von Verbraucherinnen und Verbrauchern beeinträchtigen, dann, wenn es als angemessen erscheint, dem Gericht schriftliche Erklärungen abzugeben, auf Tatsachen und Beweismittel hinzuweisen, den Terminen beizuwohnen, in ihnen Ausführungen zu machen und Fragen an Parteien, Zeugen und Sachverständige zu richten. Schriftliche Erklärungen des Bundeskartellamts sind den Parteien von dem Gericht mitzuteilen. Das Gericht wiederum hat dem Bundeskartellamt auf Verlangen Abschriften von allen Schriftsätzen, Protokollen, Verfügungen und Entscheidungen zu übersenden. Eine ähnliche Regelung enthalten die § 139 TKG und § 104 EnWG für die entsprechenden kartellrechtsrelevanten Streitigkeiten auf den jeweiligen regulierten Märkten.129 Zudem hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen bei Verbandsklagen nach dem UKlaG, die Allgemeine Versicherungsbedingungen oder Allgemeine Geschäftsbedingungen von bestimmten Kreditanstalten betreffen, ein Äußerungsrecht.130 Eine dem Vertreter des öffentlichen Interesses im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§§ 35 ff. VwGO)131 ähnliche Institution in zivilrechtlichen Prozessen kennt die Verfahrensordnung des EuGH (s. etwa das Schlussantragsrecht in Art. 82 Abs. 1) und die des Gerichts der EU (Art. 17 ff.) mit dem Generalanwalt.132

IV. Anwendungsbereich der §§ 64 bis 77 1. Verfahren nach § 495a 34 Die §§ 64 bis 77 gelten uneingeschränkt im vereinfachten Verfahren nach § 495a.133 Lediglich hinsichtlich der formalen Beitritts- und Streitverkündungsbedingungen (§§ 70, 73) und der dabei gebotenen Zustellungen kann der Richter von der gesetzlichen Regelung abweichen. So kann der Beitritt durch Erklärung zum Sitzungsprotokoll erfolgen (§ 70, 15). An die Stelle der Zustellung kann eine andere Form der Bekanntgabe treten,134 etwa die Mitteilung durch einen Boten oder im Termin etc. (§ 70, 19). Von dem Erfordernis der Klageerhebung gemäß § 64 kann der Richter allerdings nicht abweichen. Denn § 495a setzt ein bereits eröffnetes Verfahren voraus.135

128 Kühne S. 274 ff.; Bornkamm Amicus Curiae S. 36 f.; s. bereits Hitzler WuW 1982, 509; s. in diesem Zusammenhang allgemein auch Zuber. 129 Kühne S. 281. 130 Kühne S. 281. 131 S. dazu etwa Grunsky Grundlagen § 33; rechtsvergleichender Hinweis zum US-Recht bei Hirte ZZP 104 (1991) 11, 45 f. 132 Zu den Verfahrensordnungen s. Rdn. 12; zu dem Generalanwalt s. etwa Gaissert Der Generalanwalt – eine unabdingbare Institution am Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften? (1987); Borgsmidt Der Generalanwalt beim EuGH und einige vergleichbare Institutionen EuR 1987, 162; ferner Oppermann/Classen/Nettesheim7 Europarecht (2016) § 5 III 5 a. 133 S. auch Bergerfurth Das neue „Bagatellverfahren“ nach § 495a ZPO NJW 1991, 961, 962. 134 Allgemein zur Zustellung s. etwa Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 495 a, 103. 135 Ähnlich Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 495 a, 55. Mansel

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§ 495a eröffnet nicht den Freiraum zur Einführung eines Mehrparteienprozesses. Denn er gestattet nur Abweichungen hinsichtlich des Verfahrens, nicht aber hinsichtlich der Beteiligtenrollen.136

2. ArbGG, PatG, GebrMG, KapMuG, FamFG, GBO Die §§ 64 bis 77 sind gemäß §§ 46 Abs. 2,137 64 Abs. 6 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Urteilsver- 35 fahren anzuwenden (§ 64, 44; § 66, 14a; § 68, 2, zum Beschlussverfahren s. § 66, 15). Gleiches gilt gemäß § 99 Abs. 1 PatG für die Patentnichtigkeitsverfahren nach §§ 81 ff. PatG und den Patentverletzungsstreit (§ 139 PatG) sowie die vergleichbaren Gebrauchsmusterverfahren gemäß §§ 17, 24 GebrMG (§ 66, 14a). S. aber noch § 71, 5 f. In den streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit über materiell privatrechtliche Verfahrensgegenstände gelten sie analog (näher § 64, 18, 19; näher und differenzierend § 66, 14b–14d). Der weite Beteiligtenbegriff im Bereich der nichtstreitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit schließt hingegen die Möglichkeit einer Nebenintervention oder Streitverkündung in diesen Verfahren aus (näher § 66, 14b, 14d). Zu anderen Verfahren s. noch § 64, 18; § 66, 14 f.; § 72, 7. Nach § 11 KapMuG (zum KapMuG s. Rdn. 7) sind auf das Musterverfahren die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften der ZPO entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Eine Sonderregelung, welche die §§ 64–77 verdrängt, ist aber die Beiladung im Musterverfahren nach § 9 Abs. 3 KapMuG, auch soweit es andere Dritte als die beizuladenden Kläger betrifft, die nicht als Musterkläger ausgewählt werden. Daraus folgt: Eine Streitverkündung oder eine Nebenintervention im Musterverfahren ist nicht statthaft.138 Allerdings kann eine Streitverkündung oder Nebenintervention vor oder nach dem Beginn des Musterverfahrens in den jeweiligen Ausgangsverfahren vorgenommen werden, gleich ob in dem Ausgangsverfahren des Musterklägers oder in den Ausgangsverfahren der beigeladenen Kläger, die nicht Musterkläger sind. Am Musterverfahren nehmen die Nebenintervenienten der Ausgangsverfahren als Nebenintervenienten teil. Sie haben dann im Musterverfahren die Verfahrensstellung eines Beigeladenen.139 Der Nebenintervenient im KapMuG-Ausgangsverfahren kann unter den Voraussetzungen des § 67 den Musterfeststellungsantrag nach § 2 KapMuG stellen.140

3. Musterfeststellungsklage (§§ 606 ff.) Nach § 610 Abs. 6 finden die §§ 66–74 keine Anwendung im Verhältnis zwischen den Parteien 35a der Musterfeststellungsklage und Verbrauchern, die einen Anspruch oder ein Rechtsverhältnis angemeldet haben oder behaupten, entweder einen Anspruch gegen den Beklagten zu haben oder vom Beklagten in Anspruch genommen zu werden oder in einem Rechtsverhältnis zum

136 Ähnlich Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 495 a, 61. 137 Fallbeispiel bei Wieser ZZP 112 (1999) 439, 445. 138 BGH NJW 2017, 3718 m. Anm. Giesen NJW 2017, 3691 = EWiR 2017, 713 m. Anm. Prütting = JZ 2018, 148 m. Anm. Roth, 151; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Vorwerk/Wolf/Kotschy2 KapMuG (2020) § 11 KapMuG Rdn. 18 f.; Vorwerk/Wolf/Lange2 KapMuG (2020) § 9 KapMuG Rdn. 40; in der Formulierung hingegen nicht ganz klar MünchKomm/Schultes § 66, 2: In den Anwendungsbereich des § 66 soll auch fallen „mit Besonderheiten, das Ausgangsverfahren des Musterverfahrens nach KapMuG“ unter Verweis auf § 69 Rdn. 10. Aus MünchKomm/ Schultes § 69, 10 ist wohl zu folgern, dass auch für Schultes Beiladungen gemäß § 9 Abs. 3 KapMuG speziell zu §§ 66, 72 sind; a. A. Vollkommer NJW 2007, 3094, 3098. 139 Vorwerk/Wolf/Kotschy2 KapMuG (2020) § 11 KapMuG Rdn. 18 f.; Vorwerk/Wolf/Lange2 KapMuG (2020) § 9 KapMuG Rdn. 40. 140 Vorwerk/Wolf/Vorwerk/Stender2 KapMuG (2020) § 2 KapMuG Rdn. 7 f. 199

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Beklagten zu stehen. Die Streitverkündung an Dritte bleibt hingegen zulässig.141 Auch die Nebenintervention von Nichtverbrauchern ist unter den allgemeinen Voraussetzungen der §§ 66, 72 statthaft,142 wobei eine Ansicht einschränkt, dass sie nicht auf der Seite des klagenden Verbandes beitreten können. Denn hier sei die erweiterte Aussetzungsmöglichkeit des Individualverfahrens nach § 148 Abs. 2 speziell.143

4. Bauland-, Kartell-, Patenteinspruchsverfahren 36 Die §§ 64 bis 77 sind in Baulandverfahren nicht anzuwenden. Die Beteiligungsregel des § 222 BauGB, nach der allen Beteiligten eine Parteistellung im anhängigen Verfahren zukommt (§ 222 Abs. 3 BauGB), ist gemäß § 221 Abs. 1 BauGB speziell.144 Die Beteiligten sind im gerichtlichen Verfahren in Baulandsachen gem. § 222 Abs. 1 S. 2 BauGB rechtsmittelbefugt, ohne dass der Rechtsmittelführer in der Vorinstanz selbst einen Antrag gestellt haben muss.145 In Kartellverfahren werden die Drittbeteiligungsregeln der ZPO durch die Beteiligungsregel des § 67 GWB ersetzt.146 Das ergibt sich aus der fehlenden Verweisung in § 73 Ziff. 2 GWB auf die §§ 64–77. Soweit dort auf die Normen der ZPO über die Verbindung mehrerer Prozesse verwiesen wird, meint dies nicht § 64. Im patentrechtlichen Einspruchsverfahren nach §§ 59 ff. PatG ist die Drittbeteiligung durch § 59 Abs. 2, gegebenenfalls i. V. m. § 74 PatG, besonders geregelt. Dadurch ist die Streithilfe generell im Verfahren nach §§ 34 ff. PatG und dem daran anschließenden Beschlussverfahren nach §§ 73 ff. PatG ausgeschlossen (Zum Streitbeitritt im Patentnichtigkeitsverfahren s. § 66, 14a, 42, 56).

5. Öffentlich-rechtliche Verfahren und Schiedsverfahren 37 Wegen der vorgesehenen Beiladung (§ 65 VwGO; § 60 FGO; § 75 SGG) kennt das Verwaltungs-, Finanzgerichts- oder Sozialgerichtsverfahren weder die Nebenintervention (§§ 66–71) noch die Streitverkündung (§§ 72–74), auch sind die §§ 66–74 nicht entsprechend anwendbar,147 obgleich durchaus Unterschiede zwischen der Beiladung und der Nebenintervention bestehen. So

141 Waßmuth/Asmus ZIP 2018, 657, 663; BeckOK ZPO/Lutz § 610, 21; Zöller/Althammer Rdn. 13c; Musielak/Voit/ Stadler § 610, 9. 142 Beckmann/Waßmuth WM 2019, 45, 51; BeckOK ZPO/Lutz § 610, 21; Zöller/Althammer Rdn. 13c; Musielak/Voit/ Stadler § 610, 9; Röthemeyer2 Musterfeststellungsklage (2020) § 610, 68; Waßmuth/Asmus ZIP 2018, 657, 663. 143 Beckmann/Waßmuth WM 2019, 45, 51; BeckOK ZPO/Lutz § 610, 21; Zöller/Althammer Rdn. 13c; dagegen Röthemeyer2 Musterfeststellungsklage (2020) § 610, 68. 144 BGH NJW 1989, 1039, 1040 m. w. N. 145 BGH NJOZ 2015, 1943, 1945 Rdn. 26; BGH NJW 2003, 63. 146 S. zur Drittbeteiligung im nationalen und europäischen Kartellverfahren u. a.: Immenga/Mestmäcker/ K. Schmidt5 Wettbewerbsrecht (2014) § 67 GWB Rdn. 4 ff.; C. Fischer Die Stellung Dritter im europäischen Wettbewerbsverfahren. Eine vergleichende Untersuchung mit Blick auf das Antidumping- und EGKS-Recht sowie ausgewählte nationale Rechtsordnungen (1990); Heidenhain Zur Klagebefugnis Dritter in der europäischen Fusionskontrolle EuZW 1991, 590; M. Karl Die Rechtsstellung privater Dritter in der europäischen Fusionskontrolle in: Veelken/ M. Karl/S. Richter Die Europäische Fusionskontrolle (1992) S. 37; Kevekordes Zur Rechtsstellung Dritter im EG-(Kartell-)Verfahrensrecht DB 1989, 2521; K. Schmidt Klagebefugnis und Beschwerdebefugnis verfahrensrechtlicher Dritter im europäischen und nationalen Kartellrecht in: FS Steindorff (1990) S. 1085, insbesondere 1094 ff., 1100 f.; Stancke Zum Fehlen eines eigenständigen Rechtsschutzes Drittbetroffener im Kartellverfahren WuW 2010, 642. 147 S. auch Grunsky Grundlagen § 31 I 4, II 4. Zur Unanwendbarkeit im sozialgerichtlichen Verfahren s. BSG BeckRS 2020, 7521 Rdn. 8 m. w. N.; BSG BeckRS 2020, 7541 Rdn. 8 m. w. N. Zum Vergleich zwischen der Beiladung nach der VwGO und der Drittbeteiligung nach den §§ 64 ff., 66 ff., 72 ff. s. z. B. Lammenett; Stahl, dazu Habscheid Rezension ZZP 86 (1973) 101, 103 ff.; Stettner S. 18 ff.; dazu Bettermann ZZP 90 (1977) 121. Mansel

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kann der Beigeladene zwar keine eigenen prozessualen Ansprüche verfolgen,148 muss sich aber, anders als der Nebenintervenient, nicht für die Unterstützung einer von beiden Parteien entscheiden.149 Auch eine entsprechende Anwendung des § 68 ist nicht anzuerkennen, da die Stellung des Beigeladenen sich grundsätzlich von der eines (streitgenössischen) Nebenintervenienten nach §§ 66, 69 unterscheidet. Die Stellung des Beigeladenen ist freier als die des Nebenintervenienten. Dieser muss sich einer bestimmten Partei anschließen und darf allein sie unterstützen. Der Beigeladene hingegen braucht keiner Partei beizutreten, auch wenn er sich in der Regel bei der Verfolgung seiner Interessen dazu veranlasst sieht, einen der Hauptbeteiligten zu unterstützen.150 Er kann aber auch jedem Hauptbeteiligten entgegentreten.151 Die analoge Geltung der §§ 64 f., 75 f. regeln die VwGO, FGO und das SGG nicht ausdrücklich. Nur § 74 SGG erklärt die §§ 64 f. im sozialgerichtlichen Verfahren für anwendbar. Die analoge Anwendung der §§ 64–77 in Schiedsverfahren hängt von dem Parteiwillen ab 38 (§ 64, 18; § 66, 16).

V. Unionsrechtliche Vorgaben Das Unionsrecht erzwingt keine Interventionsmöglichkeiten für Verbraucherschutzvereinigun- 39 gen in Verbraucherprozessen. Der EuGH152 hat in einer Vorabentscheidung festgestellt, dass die Klauselrichtlinie,153 insbesondere deren Art. 6 Abs. 1, 7 Abs. 1 und 8, in Verbindung mit den Art. 38 und 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, nicht dahin auszulegen ist, dass sie die Ausgestaltung der nationalen Prozessrechte dahingehend erzwingt, dass der Streitbeitritt einer Verbraucherschutzvereinigung zur Unterstützung eines Verbrauchers als Vollstreckungsschuldner in einem gegen ihn betriebenen Verfahren zur Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Schiedsspruch eröffnet wird.

148 Näher etwa Stahl S. 99 f. 149 Näher etwa Brüggemann Judex statutor und judex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreiheit im gegenwärtigen deutschen Zivilprozeß (1968) S. 114 mit Fn. 212. 150 OVG Lüneburg BeckRS 2014, 45554 unter Hinweis u. a. auf Stahl S. 124; VGH Kassel NJW 1965, 603; BVerwGE 40, 101, 103 f.; OVG Hamburg DVBl 1955, 302, 304. 151 BVerwGE 1, 27, 29; OVG Lüneburg BeckRS 2014, 45554. 152 S. EuGH 27.2.2014 – Rs. C-470/12 – Pohozovost’ s.r.o./. Miroslav Vašuta. 153 Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen – ABl. EG 1993, L 95 v. 21.4.1993, 29 ff. 201

Mansel

§ 64 Hauptintervention Wer die Sache oder das Recht, worüber zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig geworden ist, ganz oder teilweise für sich in Anspruch nimmt, ist bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Rechtsstreits berechtigt, seinen Anspruch durch eine gegen beide Parteien gerichtete Klage bei dem Gericht geltend zu machen, vor dem der Rechtsstreit im ersten Rechtszug anhängig wurde.

Schrifttum Grundlegend: Picker Hauptintervention, Forderungsprätendentenstreit und Urheberbenennung – zugleich ein Beitrag zum Thema Prozessrecht und materielles Recht FS Flume Band I (1978) S. 649. Ferner: Heim Die Hauptintervention – Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozessrecht des Deutschen Reiches XV. Band Heft 2 (1907); Heimann Die Problematik der dogmatischen Qualifizierung der Interventionsfiguren Hauptintervention, Forderungsprätendentenstreit und Urheberbenennung (1996); Knepper Hauptintervention und Drittwiderspruchsklage – eine prozessökonomische Studie (1941); Koussoulis Aktuelle Probleme der Hauptintervention ZZP 100 (1987) 211; W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 24 ff.; Peters Beweislast und Anspruchsgrundlagen im Streit der Forderungsprätendenten NJW 1996, 1246; Pfeiffer Rechtsberühmung oder Schlüssigkeit als Zulässigkeitsvoraussetzung der Hauptintervention ZZP 100 (1998) 131; Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht (1981); Schmitt/Wagner Die Beteiligung Dritter am Zivilprozess, Jura 2014, 372; Weismann Hauptintervention und Streitgenossenschaft – Ein Beitrag zu den Grundlehren des Aktionen- und Processrechts (1884). Zur internationalen Zuständigkeit: Mansel Interventionsklage; rechtsvergleichend: Habscheid (beide Schrifttumsnachweise Vor § 64).

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

II. 1.

2. 3. 4.

Allgemeines 1 1 Überblick, Anwendungsbereich 4 Rechtsnatur 7 Normzweck Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten 8 a) Getrennte Klagen 9 b) Nebenintervention c) Prozessübernahme (§§ 75 bis 77) 11 d) Drittwiderspruchsklage

5. 8 6. 10

12 Voraussetzungen der Interventionsklage 13 Rechtshängigkeit eines Rechtsstreits 13 a) Rechtshängigkeit 15 b) Erklärungszeitraum 17 c) Wegfall der Rechtshängigkeit 18 d) Ausschluss der Hauptintervention 20 Keine Parteistellung im Erstprozess Klage gegen zwei gegnerische Erstparteien des 24 Erstprozesses 25 Interventionsgrund und -antrag 25 a) Streit über ein Rechtsverhältnis 26 b) Inanspruchnahme 26 aa) Überwiegende Ansicht 27 bb) Eigene Ansicht 28 cc) Beispiele c) Behaupten des Interventionsgrun32 des

Mansel https://doi.org/10.1515/9783110437003-018

III. 1. 2.

3. 4. 5.

d) Mögliche Klageanträge 33 34 e) Einzelfälle 35 Gleiche Prozessart 35 a) Interventionsverfahren b) Erst- und Interventionsverfahren 37 Zustimmung anderer

36

38 Rechtsfolgen Fehlen der besonderen Voraussetzun38 gen 39 Interventionsgerichtsstand a) Örtliche und sachliche Zuständig39 keit b) Insbesondere arbeitsgerichtliche Zustän44 digkeit 45 c) Internationale Zuständigkeit d) Funktionelle Zuständigkeit, Geschäftsver46 teilung 47 aa) Familiengericht 48 bb) Kammer für Handelssachen 49 Streitgenossenschaft Rechtsschutzbedürfnis, Feststellungsinte50 resse Verbindung mit dem oder Aussetzung des Erst51 verfahrens 51 a) Erst- und Interventionsverfahren 52 b) Verfahrensverbindung

202

Abschnitt 2. Parteien

6. 7. 8.

c) Aussetzung des Erstverfahrens 54 Rechtskrafterstreckung 55 Prozessvollmacht 56 Materielles Recht

IV.

Interventionsverfahren

53

1. 2. 3.

§ 64

Zulässigkeit und Begründetheit der Interventi57 onsklage 58 Verfahrensbeendigung, -trennung 60 Rechtsmittel, Streitwert, Kosten

57

I. Allgemeines 1. Überblick, Anwendungsbereich Eine Hauptintervention ist die Klage eines Dritten, die er gegen die Parteien (Erstparteien) 1 eines anderen Verfahrens (Haupt- oder Erstprozess) erhebt. Der Dritte wird als Hauptintervenient, seine Klage wird als Einmischungs-, Einwirkungs- und Interventionsklage bezeichnet. Haupt- und Interventionsverfahren sind rechtlich voneinander unabhängig. In dem Interventionsprozess macht der Hauptintervenient geltend, ihm stehe die Sache oder das Recht ganz oder teilweise zu, über das die Parteien im Erstprozess streiten (Interventionsgrund). Die Erforderlichkeit, die Hauptintervention in der ZPO zu regeln, war bereits bei den Bera- 2 tungen der ZPO umstritten; Reformüberlegungen in den dreißiger Jahren wollten § 64 zu einer bloßen Zuständigkeitsvorschrift umgestalten.1 Das Rechtsinstitut wird heute, anders als in den ersten Dekaden nach Inkrafttreten der ZPO, selten genutzt.2 Das mag daran liegen, dass die Wirkungen der Hauptintervention relativ schwach sind (Rdn. 3). Sie findet insbesondere Anwendung, wenn jeder der drei Beteiligten sich der Inhaberschaft eines Rechts (etwa Eigentum, Forderungsinhaberschaft, Erbrecht) berühmt (Rdn. 28). Beispiele: – Im Erstprozess klagt A gegen B auf Herausgabe einer Sache. Beide behaupten, Eigentümer der Sache zu sein. C ist der Meinung, ihm stehe das Eigentum an der Sache zu. Er erhebt gegen beide die Interventionsklage. Gegen B richtet er einen Leistungsantrag auf Herausgabe der Sache, gegen A einen entsprechenden Feststellungsantrag.3 – Der Insolvenzverwalter A klagt bei dem Gläubiger B eine massefreie Forderung ein. Der Gemeinschuldner erhebt gegen beide die Interventionsklage und beantragt, erstens festzustellen, dass die Forderung nicht in die Insolvenzmasse fällt, und zweitens, B zur Zahlung an den Gemeinschuldner zu verurteilen (Rdn. 21). – Die Co-Piloten B und C sind Angestellte von A. A schreibt betriebsintern Plätze zur Umschulung zu einer höher bezahlten Co-Pilotentätigkeit aus, die weder B noch C erhalten. B klagt gegen A auf Umschulung und Beschäftigung als Co-Pilot auf einer solchen Stelle. Der Hauptintervenient C erhebt gegen A gleichfalls eine entsprechende Leistungsklage und klagt gegen B auf Feststellung, dass sein, des C, tariflicher Umschulungs- und Beschäftigungsanspruch gegenüber dem des B vorrangig ist.4 Zu weiteren Einzelfällen s. Rdn. 34. §§ 64 f. sind anwendbar in arbeitsgerichtlichen Verfahren (Rdn. 44). Sie gelten analog in den streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Rdn. 19). Die Hauptintervention kann in 1 Hahn/Stegemann S. 543 (Protokolle der Kommission. Erste Lesung); Stein Die Reform des Zivilprozesses (1922) (Sonderabdruck aus dem Sammelwerk Der Zivilprozess – Rechtslehre/Rechtsvergleichung/Gesetzesreform) S. 33 nennt die Hauptintervention einen lebenden Leichnam; zum Reformentwurf s. Reichsjustizministerium Entwurf zu einer Zivilprozessordnung (1931) S. 289. 2 Fuchs Zur soziologischen Auslegung des Zivilprozesses JW 1916, 1449; Koussoulis ZZP 100 (1987) 211 f. 3 Beispiel: BGHZ 103, 101 = JZ 1988, 666 m. Anm. Gursky = NJW 1988, 1204; RGZ 61, 241; OLGR Hamburg 1996, 94 (Streit über Eigentum an Mobilheim); s. ferner OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 420 ff., das hierauf ergangene Revisionsurteil des BGH NJW-RR 2010, 983–985 trifft keine Aussage zur Hauptintervention. 4 Sachverhalt der Entscheidung BAGE 43, 312 = AP § 1 TVG-Seniorität Nr. 2 m. Anm. Herschel; dazu Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 222. 203

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§ 64

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Schiedsverfahren zugelassen werden (Rdn. 18). Zu weiteren Fragen der Anwendbarkeit s. Vor § 64, 35 ff. 3 Die wesentlichen besonderen Voraussetzungen der Interventionsklage sind die Rechtshängigkeit des Erstverfahrens (Rdn. 13 ff.), die fehlende Parteistellung des Hauptintervenienten im Erstverfahren (Rdn. 20 ff.) und das Vorliegen eines Interventionsgrundes (Rdn. 25 ff.).5 S. näher den Überblick in Rdn. 12. Liegen sie vor und wurde die Interventionsklage (Rdn. 57) erhoben, so hat das die folgenden speziellen Wirkungen: (1) Es besteht für das Interventionsverfahren eine ausschließliche Zuständigkeit des Eingangsgerichts des Erstprozesses (Rdn. 39 ff.). (2) Unabhängig von den Erfordernissen der §§ 59 f. können beide Parteien des Erstprozesses im Interventionsverfahren gemeinsam verklagt werden (Rdn. 49). (3) Erhebt der Hauptintervenient im Interventionsprozess eine Feststellungsklage, so gilt das Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 Abs. 1 als gegeben (Rdn. 50). (4) Die im Erstprozess erteilten Prozessvollmachten wirken auch im Interventionsprozess (Rdn. 55). (5) Der Erstprozess kann auf Parteiantrag (§ 65, 1) bis zur Entscheidung des Interventionsverfahrens gemäß § 65 ausgesetzt werden. Hingegen richtet sich die Verbindung von Erst- und Interventionsprozess (Rdn. 51 f.) sowie die Rechtskrafterstreckung (Rdn. 54) nach den allgemeinen Vorschriften. Rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Hinweise werden in einigen Publikationen gegeben.6

2. Rechtsnatur 4 Die Interventionsklage ist keine spezielle Klageart, sondern eine besondere Form der subjektiven Klagehäufung.7 Daher ist die systematische Stellung der Norm in dem Titel „Beteiligung Dritter am Rechtsstreit“ irreführend; sie steht in stärkerem Zusammenhang mit den Vorschriften über die Streitgenossenschaft und der Klageverbindung.8 Deshalb wird die Hauptintervention etwa im schwedischen Verfahrensrecht mit der Streitgenossenschaft zusammen behandelt.9 Die gegen die Erstparteien im Interventionsverfahren gerichteten Klagen werden gemeinschaftlich verhandelt und entschieden (Rdn. 24, 57 f.). Des Weiteren werden verschiedene Prozessvoraussetzungen der Interventionsklage modifiziert (Gerichtsstand, Feststellungsinteresse). Weitere Wirkungen treten ein (Rdn. 38 ff.). Bei der Begründetheit der Interventionsklage gibt es keine Besonderheiten (Rdn. 57), insbesondere setzt § 64 kein spezielles Interventionsrecht voraus. Vielmehr ist der materiellrechtliche Gegenstand des Interventionsprozesses derselbe, der sich bei einer Klageerhebung nach den allgemeinen Regeln gegen die Erstparteien ergäbe.10 Der Hauptintervenient wird nicht Partei des Erstprozesses (Rdn. 51). 5 Anders als die h. M. versteht Picker die Hauptintervention nicht als bloße Verbindung der Klagen des Hauptintervenienten gegen die beiden Erstparteien, sondern als eigenständige Klageform für spezielle Abwehransprüche.11 Die Interventionsklage dient nach seiner Auffassung der Durchsetzung besonderer materiellrechtlicher Interventionsansprüche. Er unterscheidet zwischen den materiellrechtlichen Ansprüchen, die dem Dritten gegenüber den Erstparteien 5 RGZ 61, 241. 6 Heim S. 1 ff.; Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 215 f.; Picker FS Flume S. 649, 681 ff.; ders. Die Drittwiderspruchsklage S. 61 ff. et passim; Rordorf; Schober S. 15 f., 26 f.; Weismann S. 3 ff.; ders. Die Entwicklung der Prinzipalintervention in Italien, ZRG Germ. Abt. 14 (1880) 191; rechtsvergleichend s. Habscheid; ferner Mansel Interventionsklage; zum japanischen Recht s. B. Götze S. 16 ff. 7 H. M.; BAGE 43, 312, 316 f. = AP § 1 TVG – Seniorität Nr. 2 m. Anm. Herschel; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 1; Bruns § 12 Rdn. 65; Heim S. 21 ff.; Nikisch § 111 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1 b; a. A. Weismann S. 81 ff. 8 S. vor allem Heim S. 39 Fn. 55. 9 Bruns § 12 Rdn. 65 Fn. 1. 10 S. neben den Nachweisen in Fn. 7 u. a. auch Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 76. 11 Picker FS Flume S. 649, 675. Mansel

204

Abschnitt 2. Parteien

§ 64

unabhängig von dem Erstprozess zustehen (hier Primäransprüche genannt) und einem speziellen materiellrechtlichen negatorischen Anspruch, der seine Grundlage in dem Prozessbetrieb des Erstverfahrens finde (hier spezieller Abwehranspruch genannt). Sein auslösender Beeinträchtigungstatbestand sei allein der Erstprozess. Die Anhängigkeit des Erstprozesses berechtige den Dritten, von den Erstparteien die Aufgabe der durch die gerichtliche Rechtsverfolgung manifestierten Rechtsanmaßung als eine Beeinträchtigung seiner Rechtssphäre zu verlangen.12 Nur dieses spezielle Abwehrrecht sei Gegenstand der Interventionsklage.13 Das Abwehrrecht könne aber auch in zwei selbständige Klagen gegen die Erstparteien geltend gemacht werden. Die Qualifizierung der Hauptintervention als eine gegen die fremde Rechtsverfolgung gerichtete negatorische Rechtsverteidigung schließe zudem nicht aus, dass in dem einmal eingeleiteten Rechtsstreit neben und zusammen mit der Abwehr der Beeinträchtigung durch das Erstverfahren zugleich weitergehende Rechtsschutzbegehren verfolgt würden.14 Die Auffassung Pickers fand bisher nur vereinzelt positive Aufnahme in der Literatur.15 6 Ihr kann nicht gefolgt werden, da der Normtext keinen Anhaltspunkt dafür bietet, dass ein spezieller, allein auf der Einleitung des Erstverfahrens fußender und von Picker eingeführter Abwehranspruch die allein hinreichende materiellrechtliche Voraussetzung der Hauptintervention sein soll. Nach Picker soll § 64 nicht die Verfolgung der Ansprüche des Hauptintervenienten erleichtern, die ihm unabhängig von dem Erstverfahren zustehen. Dass auch sie im Gerichtsstand des § 64 erhoben werden könnten, sei eine Zufälligkeit des einzelnen Falles.16 Dagegen spricht jedoch, dass die Vorschrift nicht danach unterscheidet, ob die Ansprüche, welche der Dritte mit der Klage geltend macht, durch das Erstverfahren erst ausgelöst wurden oder unabhängig von ihm bereits bestanden. Zudem ist zweifelhaft, ob ein besonderer Interventionsabwehranspruch materiellrechtlich überhaupt besteht. Er würde voraussetzen, dass der Hauptintervenient eine materiellrechtliche Rechtsposition innehat, vermöge derer er sich gegen die Erstparteien wenden kann. Damit fallen das spezielle Abwehrrecht und die Primäransprüche regelmäßig zusammen. Eine eigenständige Funktion des speziellen Abwehranspruchs ist nicht erkennbar.17 Jedenfalls kann die Funktion des Abwehranspruchs durch Verfolgung der Primäransprüche, gegebenenfalls im Wege der Feststellung, dass sie dem Hauptintervenient künftig zustehen werden (Rdn. 33, 50), erfüllt werden. Wollte man Picker folgen, so bestünde die Gefahr, dass die Hauptintervention in den Fällen, bei welchen ein ausländisches Recht die der Erst- und der Interventionsklage zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen ganz oder teilweise gestaltet, ihre Funktion verliert. Das wäre dann der Fall, wenn das ausländische Recht die von Picker vorausgesetzten Abwehransprüche nicht kennen sollte.

3. Normzweck Prozessökonomie und Durchsetzung der wahren materiellrechtlichen Rechtslage, d. h. Verfah- 7 renskonzentration und Vermeidung widersprechender Entscheidungen im Erst- und Interventionsprozess sind Zweck des § 64, der vor allem dem Schutz der Rechtspositionen des Hauptintervenienten dient.18 Die umfassende und einheitliche Entscheidung des Dreipersonenstreites 12 13 14 15

Picker FS Flume S. 649, 675. Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 218. Picker FS Flume S. 649, 679. AK/Koch Rdn. 3; Blomeyer I § 110 I; Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 217 ff. Zu Pickers Thesen auf dem Hintergrund der japanischen Diskussion s. B. Götze S. 126 ff., 130 f. 16 Picker FS Flume S. 649, 680. 17 Schober S. 89; ablehnend auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 18 Hahn/Stegemann S. 175; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 I 1; ferner MünchKomm/Schultes Rdn. 2; HK/ Bendtsen Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 65, 1; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 2. 205

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§ 64

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

wird erstrebt.19 Eine gestaffelte Prozessführung (Erstkläger gegen Erstbeklagten, dann Hauptintervenient gegen die obsiegende Erstpartei) soll vermieden werden. Die Hauptintervention ermöglicht es dem Dritten, die Erstparteien unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 59 f. und eines nach den sonstigen Vorschriften gegebenen gemeinsamen Gerichtsstandes zusammen vor dem Erstgericht zu verklagen. Fügt es sich (Rdn. 46 ff.), dass derselbe Spruchkörper über Erst- und Interventionsklage entscheidet, so wird schon aus diesem faktischen Grunde oft eine Prozessbeschleunigung auch ohne Verbindung der Verfahren erreicht. § 64 schafft durch den einheitlichen Gerichtsstand zugleich regelmäßig die Voraussetzung für die Verbindung der Verfahren (Rdn. 51 f.), so dass die einheitliche und vollständige Erledigung des Konfliktes zwischen den drei Parteien in besonderer Weise begünstigt wird. Ist die Verbindung ausnahmsweise (Rdn. 52) nicht möglich, so kann das Hauptverfahren ausgesetzt werden, bis über die Interventionsklage befunden wurde (§ 65, 1 ff.), um so wenigstens die widerspruchsfreie Klärung des Dreipersonenstreites zu erreichen. Nach anderer, abgelehnter (Rdn. 5 f.) Ansicht, welche die Hauptintervention als eigenständige Klageform ansieht, ist es der Zweck der Interventionsklage, dem am Erstverfahren unbeteiligten Dritten Rechtsschutz gegenüber dem Erstverfahren zu gewähren, in welchem die Erstparteien sich dem Dritten zustehende materielle Rechte anmaßen.20 Der in dem Erstverfahren liegende, abzuwehrende Verletzungstatbestand wäre danach der sachliche Grund der Hauptintervention, nicht die oben erläuterten prozeduralen Zweckmäßigkeitserwägungen.21

4. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten 8 a) Getrennte Klagen. Dem Dritten bleibt es unbenommen, statt der Interventionsklage nach den allgemeinen Vorschriften getrennte Klagen gegen jede der Parteien des Erstprozesses oder, sollten sie gemäß §§ 59 ff. Streitgenossen sein, auch eine Klage gegen beide zugleich zu erheben.22 Die speziellen Voraussetzungen der Hauptintervention (Rdn. 12 ff.) müssen hier nicht vorliegen; ihre besonderen Wirkungen (Rdn. 38 ff.) treten dann nicht ein. Es gelten allein die allgemeinen Vorschriften. Eine Klage, die nur als Hauptintervention zulässig wäre, etwa weil sie vor einem Gericht erhoben wurde, welches allein gemäß § 64 zuständig wäre, ist regelmäßig als Hauptintervention auszulegen (Rdn. 57). Hat der Dritte gegen eine der Erstparteien bereits selbständig Klage erhoben, so ist ihm die Hauptintervention wegen der Rechtshängigkeitssperre des § 261 Abs. 3 Nr. 1 verwehrt. Gleiches gilt umgekehrt.23

9 b) Nebenintervention. Haupt- und Nebenintervention schließen sich nicht gegenseitig aus. Der Dritte kann, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, entweder dem Erstprozess als Nebenintervenient beitreten oder die Interventionsklage nach § 64 gegen die Erstparteien erheben.24 Beide Interventionsformen unterscheiden sich in der Zielrichtung. Mit der Nebenintervention unterstützt der Intervenient eine der Erstparteien in deren Prozess gegen die andere; mit der Hauptintervention macht er hingegen in einem neuen Verfahren gegen beide eine eigene Rechtsstellung geltend. 19 20 21 22 23 24

RGZ 14, 341, 342; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 I 1. Vgl. den Nachweis in Fn. 11, s. auch Fn. 15. Picker FS Flume S. 649, 664 f. S. den Fall des RGZ 64, 321; Musielak/Voit/Weth § 65, 1; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2. Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 75 f. RGZ 10, 397, 398; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 66, 1; Heim S. 66 f.; Stahl S. 50 Fn. 112; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 55 IV; a. A. Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 227 f. Nicht eindeutig: MünchKomm/Schultes Rdn. 5, 16; HK/Bendtsen Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 64

Ist ein Dritter im Erstprozess einer Partei als Nebenintervenient beigetreten, so ist er dadurch nicht gehindert, gegen beide Erstparteien zusätzlich die Hauptintervention zu erheben.25 Umgekehrt kann der Hauptintervenient dem Erstprozess (auch nachträglich) als Nebenintervenient beitreten,26 denn der Nebenintervenient wird nicht Partei des Erstprozesses (§ 66, 3; § 67, 2). Werden jedoch Erst- und Interventionsverfahren verbunden, so endet die Nebenintervention kraft Gesetzes, da sich das Vorbringen des Dritten als Hauptintervenient und das als Nebenintervenient seines Gegners zwangsläufig widersprechen muss. Es fehlt dann sein Interesse am Obsiegen der durch die Nebenintervention unterstützten Hauptpartei (s. noch § 66, 28 a. E.). Die einmal so erloschene Streithilfe lebt nicht von selbst wieder auf, etwa durch Trennung der Verfahren. Doch darf sie dann durch einen neuen Beitritt wieder begründet werden. Ist eine Hauptintervention unzulässig, etwa wegen fehlendem Interventionsgrund i. S. v. § 64, dann können im Einzelfall die Bedingungen einer Umdeutung der Interventionsklage in einen Beitritt als Nebenintervenient erfüllt sein.27

c) Prozessübernahme (§§ 75 bis 77). S. zu den Unterschieden von Gläubigerstreit (§ 75) und 10 der Urheberbenennung (§§ 76 f.) gegenüber der Hauptintervention näher § 75, 14 ff. und § 76, 13.

d) Drittwiderspruchsklage. Die Vollstreckungsintervention der §§ 771–774 hat mit der Haupt- 11 intervention gemein, dass beide ein Mittel zur Einmischung in den Rechtsstreit zweier anderer sich streitender Parteien sind.28 Beide Klagen haben das Ziel, die Rechtssphäre des Intervenienten vor Eingriffen anderer zu schützen. Sie unterscheiden sich dadurch, dass die Drittwiderspruchsklage eine Einmischung in ein Vollstreckungsverfahren, die Hauptintervention aber eine in ein Erkenntnisverfahren ist. Grundsätzlich überschneiden sich beide Interventionsklagen daher nicht in ihrem Anwendungsbereich. Ein Nebeneinander beider ist möglich, wenn aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil vollstreckt wird, sofern es auf Herausgabe eines bestimmten Gegenstandes lautet (§§ 883 ff.) und gegen das Urteil ein Rechtsmittel eingelegt wird.29 In diesem Falle kann der Dritte, der ein Recht an dem Vollstreckungsgegenstand beansprucht, entweder eine Hauptintervention gegen beide Erstparteien aufgrund des noch nicht abgeschlossenen Erkenntnisverfahrens oder eine Drittwiderspruchsklage gegen den Vollstreckungsgläubiger wegen der begonnenen Zwangsvollstreckung erheben. Wählt er die Drittwiderspruchsklage, die sich allein gegen den Vollstreckungsgläubiger richtet, so kann der Dritte sie gemäß § 771 Abs. 2 zugleich mit einer selbständigen Herausgabe- oder Feststellungsklage gegen den Vollstreckungsschuldner verbinden, sofern die allgemeinen Voraussetzungen für eine solche Klage vorliegen sollten. Dieser Weg ist sinnvoller, denn durch eine Hauptintervention kann der Dritte nicht die Einstellung der Zwangsvollstreckung erwirken.30

25 RGZ 46, 404, 405; BayObLG SeuffArch, 216 f.; BayObLG SeuffArch 54, 333, 335; OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 396; OLG Oldenburg BeckRS 2011, 141850 Rdn. 256; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 6; Heim S. 67; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2.b); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 6; a. A. Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 227 f. 26 BayObLG SeuffArch 54, 333, 334; Stein/Jonas/Jacoby § 66, 2, 14; HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9.; Heim S. 66 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2b; offengelassen, aber eher zustimmend: RGZ 46, 404, 405; a. A. Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 227 f. 27 S. den Fall des OLG Düsseldorf BeckRS 2006, 06938. 28 Zum Verhältnis beider Klagen s. Knepper S. 70 ff.; Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem und Prozessrecht (1981) S. 103 ff. 29 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Stein/Jonas/Münzberg § 771, 83; Bruns § 12 Rdn. 65c; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 I 3. 30 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard12 (2010) § 41 XII 4 ; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby § 65, 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 65, 1. 207

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§ 64

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Welchen Rechtsbehelf der Dritte gewählt hat, ist durch Auslegung seines Klageantrags zu ermitteln. Ist es die Hauptintervention, so ist der Gerichtsstand des § 64 ausschließlich; ist es hingegen die Drittwiderspruchsklage, so ist die in § 771 vorgesehene Zuständigkeit ausschließlich (§ 802). Ein Wahlrecht des Dritten nach § 35, die Hauptintervention auch im Gerichtsstand des § 771 zu erheben, besteht daher nicht.31

II. Voraussetzungen der Interventionsklage 12 Voraussetzung der Hauptintervention ist, (1) dass der Erstprozess rechtshängig und noch nicht rechtskräftig entschieden ist (Rdn. 13 ff.), (2) der Dritte nicht Partei dieses Erstverfahrens ist (Rdn. 20 ff.), (3) die Klage gegen zwei gegnerische Erstparteien erhoben wird (Rdn. 24), (4) der Interventionsgrund durch den Hauptintervenienten behauptet wurde (Rdn. 25 ff.) und (5) die gleiche Prozessart gegeben ist (Rdn. 35 f.). In Ausnahmefällen bedarf die Erhebung der Hauptintervention (6) der Zustimmung anderer (Rdn. 37). Ansonsten müssen (7) die allgemeinen Prozessvoraussetzungen hinsichtlich der Interventionsklage vorliegen (Rdn. 57). Die besonderen Voraussetzungen der Hauptintervention sind von Amts wegen zu prüfen. Das Gericht hat die ihr Vorliegen begründenden Tatsachen ohne Rücksicht auf die Ansicht der Parteien festzustellen.32 Ein Behaupten genügt hinsichtlich des Interventionsgrundes (Rdn. 32).

1. Rechtshängigkeit eines Rechtsstreits 13 a) Rechtshängigkeit. Die Hauptintervention ist zulässig, sobald ein Rechtsstreit (das Erstverfahren) rechtshängig ist. Der Normtext spricht zwar davon, dass der Rechtsstreit „anhängig geworden ist“. Darunter ist aber Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 1) zu verstehen,33 denn erst mit der die Rechtshängigkeit begründenden Erhebung der Erstklage verfolgt eine der Erstparteien klageweise ein Recht, das der Intervenient für sich reklamiert. Die Rechtshängigkeit tritt mit der Zustellung der Erstklage (§§ 253 Abs. 1, 498) oder – soweit ein Anspruch erst im Laufe des Erstverfahrens erhoben wird – mit der Geltendmachung dieses Anspruchs in der mündlichen Verhandlung oder durch einen zugestellten Schriftsatz ein (§ 261 Abs. 2). Da ein Mahnantrag keine Rechtshängigkeit begründet,34 kann eine Hauptintervention in 14 einem Mahnverfahren (§§ 688 ff.) nicht erfolgen.35 Die Streitsache gilt schon ab Zustellung des Mahnbescheides als rechtshängig, sofern sie gemäß § 696 Abs. 3 abgegeben oder ein Vollstreckungsbescheid wirksam wurde (§ 700 Abs. 2). In diesen Fällen ist wegen der angeordneten Rückbeziehung der Rechtshängigkeit nachträglich eine Hauptintervention ab der Zustellung des Mahnbescheids als zulässig zu erachten. 31 Stein/Jonas/Münzberg § 771, 83; a. A. 2. Aufl. § 771, E I b. 32 2. Aufl. § 274, A I a 2. Zum Streit, ob hier ein Freibeweis zulässig ist, z. B. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 77 VI 2c, § 111 II 3; den Freibeweis grundsätzlich ablehnend 2. Aufl. § 282, D III. 33 RGZ 61, 241; BGH NJW 1975, 929 (obiter dicta); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Blomeyer § 110 II; Bruns § 12 Rdn. 65a; Heim S. 41; Nikisch § 111 II 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2a; Schönke/Kuchinke § 26 II; s. a. Schmitt/Wagner Jura 2014, 372, 373; a. A. (bloße Anhängigkeit genügt) MünchKomm/Schultes Rdn. 4; AK/Koch Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 65, 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; Bernhardt § 57 I; Schilken JR 1984, 446, 447; für die a. A. wohl auch Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5; für das Mahnverfahren auch Picker FS Flume S. 649, 706; Weismann S. 164. 34 2. Aufl. § 688 B III a. 35 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Stein/Jonas/Berger § 693, 5; Zöller/Althammer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; Blomeyer § 110 II; Bruns § 12 Rdn. 65a; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2a; ebenso (mit dem Argument, weil die Formalisierung des Mahnverfahrens das nicht zulasse) Musielak/Voit/ Weth § 65, 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; a. A. MünchKomm/Schultes Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Picker FS Flume S. 649, 705 f.; Schilken JR 1984, 446, 447; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

Es genügt für eine Hauptintervention nicht, dass mit dem Interventionsanspruch im Erstverfahren aufgerechnet wird, weil der aufgerechnete Anspruch nicht rechtshängig wird.

b) Erklärungszeitraum. Die Erklärung der Hauptintervention setzt zwar die Rechtshängigkeit 15 der Erstklage voraus, wird die Interventionsklage jedoch vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Erstklage erhoben, so ist dieser Mangel nachträglich geheilt, wenn die Erstklage vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Interventionsverfahrens rechtshängig geworden ist.36 Sollte die Rechtshängigkeit des Erstprozesses erst nach diesem Zeitpunkt eingetreten sein, wäre die Hauptintervention unzulässig. Die Hauptintervention ist „bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits“ (Erstver- 16 fahren) zulässig; d. h., sie kann bis zum Ende der Rechtshängigkeit des Erstverfahrens erklärt werden.37 Der mit der Erstklage verfolgte Anspruch ist so lange rechtshängig, bis über ihn rechtskräftig (§ 705) entschieden ist, also auch noch, wenn der Anspruch im Erstprozess in einer höheren Instanz (Rdn. 46), im Nachverfahren nach § 60038 oder in einem nach § 717 Abs. 2, 3 anhängigen Prozess schwebt. Ist ein Nachverfahren gemäß §§ 302, 599 rechtshängig, so kann die Interventionsklage erhoben werden, selbst wenn das Nachverfahren nicht den Anspruch betrifft, wegen dessen interveniert wird. Rechtshängigkeit besteht auch, wenn das Erstverfahren unterbrochen oder ausgesetzt ist, ruht oder ein Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil noch nicht rechtskräftig geworden ist. Nach einem Vergleichsabschluss, einer Erledigungserklärung (§ 91a) oder der Klagerücknahme (§ 269) im Erstverfahren ist wegen der dadurch eingetretenen Prozessbeendigung eine Hauptintervention nicht mehr möglich. Stehen nur noch Kosten in Streit (u. U. nach § 321), so ist die Hauptintervention, die sich hierauf nicht beziehen kann, nicht mehr zulässig. Soweit durch eine Wiederaufnahmeklage (§ 578) der Anspruch erneut rechtshängig wird, wird zugleich die Möglichkeit der Hauptintervention wieder eröffnet.

c) Wegfall der Rechtshängigkeit. Es ist unschädlich, wenn die Rechtshängigkeit der Erstkla- 17 ge vor Beendigung des Interventionsverfahrens nachträglich entfällt.39 Die Hauptintervention setzt lediglich voraus, dass zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Interventionsverfahrens sowohl das Erstverfahren als auch das Interventionsverfahren gleichzeitig rechtshängig gewesen sind. Wird die Erstklage zurückgenommen, so führt das daher trotz § 269 Abs. 3 S. 1 nicht zur nachträglichen Unzulässigkeit der Hauptintervention. Gleiches gilt, wenn die Erstklage wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung als unzulässig abgewiesen wird, denn die Hauptintervention verlangt nur die Rechtshängigkeit der Erstklage, nicht aber deren Zulässigkeit.40

d) Ausschluss der Hauptintervention. § 64 setzt einen rechtshängigen Rechtsstreit voraus. 18 Hierunter ist nicht zwingend ein mittels einer Klage eingeleitetes Verfahren zu verstehen.41 Doch ist Rechtshängigkeit zu verlangen (Rdn. 13) (zur Verfahrensart des Interventionsprozesses s. Rdn. 35). Das selbständige Beweisverfahren nach den §§ 485 ff. ist kein mögliches Erstverfahren, denn es begründet keine Rechtshängigkeit eines Anspruchs, den der Hauptintervenient für sich reklamiert.42 Zum Mahnverfahren s. Rdn. 14. Im Zwangsvollstreckungsverfahren ist 36 37 38 39 40 41 42 209

Heim S. 41; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2a; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5. Ebenso: HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2. Zur Streitverkündung s. RG Gruchot 41, 1064, 1067. Ebenso: Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 65, 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Heim S. 43. OLG Colmar OLGRspr. 20, 298 (zur Nebenintervention). Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8. Mansel

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

die Hauptintervention grundsätzlich nicht zulässig, insbesondere nicht im Erinnerungsverfahren nach §§ 732, 766 oder in dem Verfahren nach §§ 887, 891. Anders ist es nur, wenn sich aus der Vollstreckung ein Rechtsstreit nach §§ 722, 731, 767, 768, 771 ff., 805 entwickelt. Ein Arrestbzw. Verfügungsverfahren (§§ 916 ff.) begründet keine Rechtshängigkeit des zu sichernden Anspruchs,43 daher ist eine auf diesen Anspruch bezogene Hauptintervention hier nicht möglich. Eine allein auf den Arrest- oder Verfügungsprozess beschränkte Hauptintervention scheidet gleichfalls aus,44 da in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes eine endgültige Entscheidung über das materielle Recht nicht getroffen wird. Die Zulassung der Hauptintervention widerspräche zudem dem Verfahrenszweck, schnelle erste Rechtshilfe zu gewähren. Bei der Feststellung der Echtheit einer Urkunde nach § 256 Abs. 2 ist die Hauptintervention zulässig.45 In einem Aufgebotsverfahren nach der bis 31.8.2009 geltenden Fassung der ZPO (§§ 946 ff. ZPO a. F.; anders bei einem Verfahren nach § 957 ZPO a. F.) war eine Hauptintervention kaum vorstellbar, da es regelmäßig an der vorausgesetzten widerstreitenden Anspruchsberühmung fehlte,46 aber nicht ausgeschlossen. Im heute relevanten Aufgebotsverfahren nach §§ 433 ff. FamF gilt der Beteiligtenbegriff des § 7 FamFG,47 so dass die Vorschrift des § 64 ZPO nicht zur Anwendung kommt. Nur bei Einverständnis der Erstparteien und des Dritten kann eine Hauptintervention in einem Verfahren vor einem Schiedsgericht erfolgen.48 In den auf Aufhebung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruch gemäß §§ 1059 ff. gerichteten gerichtlichen Verfahren kann eine Hauptintervention erhoben werden.49 Gleiches gilt für das Urteilsverfahren nach §§ 722, 723 auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils50 oder ein in Staatsverträgen geregeltes entsprechendes Verfahren,51 wenn nicht der Staatsvertrag die Hauptintervention hier ausschließt. Im Vollstreckungsverfahren nach Art. 39 ff. EuGVVO oder Art. 38 ff. LuganoÜbereinkommen kann keine Hauptintervention erfolgen. Das gilt auch für das entsprechende Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 49 ff. EuGVVO bzw. Art. 43 ff. Lugano-Übereinkommen. Denn der Rechtsschutz Dritter wird insoweit in den Abkommen abschließend geregelt.52 Ein Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592 ff.) kann Erstverfahren i. S. d. § 64 sein, so 19 dass die Erhebung der Hauptintervention zulässig ist.53 § 64 ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar (Rdn. 44). In Ehe- und Familienstreitsachen (§§ 111 ff., 113 FamFG) ist eine Hauptintervention zulässig,54 denn § 64 findet Anwendung (s. § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG). Ist das Erstverfahren ein Eheprozess, so könnte ein Dritter mit der Behauptung intervenieren, er sei mit einem der Ehegatten verheiratet. Doch wird aus der Regelung des Scheidungsverbundes in § 137 FamFG, wonach die Anträge allein Ehegatten stellen können, geschlossen, dass die Hauptintervention in Scheidungsverfahren durch Nichtehegatten, wie z. B. Kinder, unzulässig ist.55 In anderen streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zweiparteienverfahren) über materiell privatrechtli43 2. Aufl. § 290, A II. 44 H. M., s. etwa OLG Frankfurt a. M. NJW 1985, 811 (obiter dictum); Heim S. 44; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2a; ebenso Stein/Jonas/Bork Rdn. 4c; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Weth § 65, 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5. 45 Heim S. 44. 46 S. 3. Aufl.; ferner Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 4b; s. auch Heim S. 44. 47 Keidel/Zimmermann § 7 FamFG, 47. 48 2. Aufl. § 1034, C II d; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2. 49 A. A. Heim S. 44. 50 OLG Colmar OLGRspr. 20, 298 (zur Nebenintervention). 51 OLG Colmar OLGRspr. 20, 298 (zur Nebenintervention). 52 S. (noch zur EuGVVÜ) EuGH Slg. 1985, 1981 = NJW 1986, 657 (zur französischen tierce opposition); EuGH NJW 1993, 2091 = IPRax 1994, 37 (s. dazu § 66, 14; § 67, 46; § 69, 38; zur Rechtsbehelfseinlegung durch den Streithelfer nach § 67). 53 A. A. Heim S. 42. 54 Zum FamFG: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7, Vor § 64, 4. 55 AG Essen 18.6.2002 – 104 F 80/01 – juris (noch zu § 623 Abs. 2 ZPO). Mansel

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che Verfahrensgegenstände (s. auch § 66, 14 ff.) war unter dem FGG a. F. die entsprechende Anwendung des § 64 zulässig.56 Sie ist, soweit unter Geltung des FamFG der weite Beteiligtenbegriff des § 7 FamFG heranzuziehen ist, nur lückenfüllend zulässig.57

2. Keine Parteistellung im Erstprozess Das Erstverfahren muss zwischen „anderen Personen“ anhängig geworden sein; d. h. der Klä- 20 ger des Interventionsverfahrens darf nicht schon im Erstprozess Partei (gewesen) sein.58 Das ist er schon dann, wenn er auch nur als Streitgenosse (§§ 59 ff.) einer Partei beteiligt ist. Der Nebenintervenient (§§ 66 ff.) des Erstprozesses ist nicht Partei in diesem.59 Daher kann er die Interventionsklage erheben (näher § 66, 89; § 67, 2).60 Der gesetzliche Vertreter einer Erstpartei kann nicht im Namen dieser die Hauptintervention erklären, da der Vertretene nicht zugleich Hauptintervenient und Partei des Erstprozesses, also Interventionskläger und zugleich Interventionsbeklagter sein darf. Parteien kraft Amtes wie Testaments-, Nachlass-, Zwangs-, Insolvenzverwalter steht nach 21 der überwiegend vertretenen Amtstheorie (s. näher bei § 50) ein eigenes Prozessführungsrecht zu. Da sie in eigenem Namen klagen, sind sie nach dem formellen Parteibegriff in Bezug auf den Erstprozess Dritte. Sie können daher gemäß § 64 intervenieren, auch wenn eine der Erstparteien Träger des Rechtsverhältnisses ist, für welches der Amtswalter die Prozessführungsbefugnis besitzt und das er mit der Hauptintervention geltend macht.61 Probleme entstehen, wenn die Prozessführungsbefugnis des Amtswalters wegfällt (z. B. bei Beendigung der Testamentsvollstreckung oder der Insolvenz).62 In diesem Falle erhält der Rechtsträger seine Prozessführungsbefugnis analog §§ 242, 239 zurück.63 Obgleich er dann nicht die Rechtsposition des Amtswalters, sondern seine eigene fortsetzt, die schon vor der Prozessführungsbefugnis des Amtswalters bestand,64 wird der Eintritt eines gesetzlichen Parteiwechsels analog §§ 242, 239 angenommen.65 Der Rechtsträger wird an der Stelle des Amtswalters Partei des Interventionsprozesses. Er ist damit im Interventionsverfahren Interventionskläger (als Nachfolger des Amtswalters) und zugleich z. B. als Erstkläger auch Interventionsbeklagter. Dieses Insich-Prozessverhältnis endet im Moment des Parteiwechsels ipso iure infolge Parteienidentität (prozessuale Konfusion; zum Verbot des Insichprozesses s. Vor § 64, 1). Im Verhältnis zu dem Erstbeklagten verfolgt der Rechtsträger (Erstkläger) nach dem Parteiwechsel zwei Klagen, nämlich die Erstklage und nun noch die Interventionsklage. Hier ist zu prüfen, ob die später rechtshängig gewordene Klage, in der Regel also die Interventionsklage (Rdn. 57), wegen des Rechtshängigkeitsein-

56 BGH NJW 2007, 3065 f. Rdn. 10 m. w. N.; 3. Aufl. Rdn. 19; 2. Aufl. Anm. B III b 2; a. A. Heim S. 42; Knepper S. 54 Fn. 118 m. w. N. 57 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7, Vor § 64, 4; zu §§ 66 ff. (und ohne Einschränkung): Zöller/Geimer31 § 7 FamFG Rdn. 21 m. w. N.; ohne Diskussion offen gelassen, weil nicht entscheidungserheblich: BGH BeckRS 2012, 18382 Rdn. 1. 58 Ebenso HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3. 59 Ebenso BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3, 9; Musielak/Voit/Weth § 65, 2. 60 Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5. 61 Im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; a. A. 2. Aufl. Anm. B I b 2 (die dort für die Gegenmeinung in Bezug genommene Entscheidung des OLG Düsseldorf MDR 1970, 1017 ist nicht ganz eindeutig, da sich aus ihr nicht ergibt, dass eine der Erstparteien zu dem Kreis der Erben des Nachlasses gehörte, den der Testamentsvollstrecker verwaltet). 62 Zum Wechsel der Prozessführungsbefugnis und dem dadurch nach h. M. bedingten gesetzlichen Parteiwechsel s. umfassend und kritisch Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) S. 67 ff., insbesondere S. 95 ff. 63 Näher Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 IV 3a, § 125 I 1; Stein/Jonas/Roth § 239, 9; anders. 2. Aufl. § 239, D III. 64 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 IV 3a. 65 Stein/Jonas/Roth § 239, 9; a. A. Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) S. 96 f. 211

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wandes (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) als unzulässig abzuweisen ist. Die Identität der Parteien, unabhängig von der jeweiligen Parteirolle, wäre gegeben. Häufig werden beide Klagen auch in sachlicher Hinsicht denselben Streitgegenstand betreffen, wenn nicht insbesondere eine unterschiedliche Rechtsschutzform (Leistungs-, Feststellungsantrag) im Einzelfall zu einer Verneinung der Identität66 führen sollte. Greift der Rechtshängigkeitseinwand nicht ein, so ist zu untersuchen, ob im Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis67 für diejenige der beiden Klagen zu verneinen ist, die ein eingeschränkteres Rechtsschutzziel verfolgt, so dass diese Klage als unzulässig68 abzuweisen wäre. Beispiel: Ein Nichteigentümer klagt unter Berufung auf § 985 BGB gegen einen Gemeinschuldner auf Herausgabe eines Gegenstandes. Der Insolvenzverwalter erhebt die Interventionsklage und beantragt gegenüber dem Erstkläger festzustellen, dass dieser nicht Eigentümer des Gegenstandes ist, und gegenüber dem Gemeinschuldner festzustellen, dass der Gegenstand in die Insolvenzmasse fällt.69 Endet die Insolvenz vor Beendigung der Verfahren, so wird das Interventionsverfahren gegen den erstbeklagten Gemeinschuldner infolge prozessualer Konfusion beendet. Es ist nach den allgemeinen Regeln zu entscheiden, ob die im Interventionsverfahren erhobene negative Feststellungsklage gegen den Erstkläger nachträglich wegen der früheren Rechtshängigkeit der Leistungsklage oder wegen des nachträglichen Wegfalls des Feststellungsinteresses (oder allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses) in dem Moment unzulässig wird, in welchem der Gemeinschuldner an Stelle des Insolvenzverwalters Partei des Interventionsverfahrens wird.70 Zur Verfahrensverbindung und -aussetzung s. Rdn. 58; § 65, 1 ff. 22 Entsprechendes gilt für andere Fälle gesetzlicher oder für die gewillkürte Prozessstandschaft. 23 Schwebt ein Erstprozess zwischen Amtswalter (oder gewillkürtem Prozessstandschafter) und einem Dritten, so kann der Rechtsträger intervenieren, wenn er das Prozessführungsrecht des Amtswalters bestreitet, etwa weil der Insolvenzverwalter aufgrund des insolvenzfreien Vermögens klagt oder verklagt wird.71

3. Klage gegen zwei gegnerische Erstparteien des Erstprozesses 24 Die Interventionsklage muss mindestens gegen zwei sich gegenüberstehende Parteien des Erstprozesses gerichtet werden. Sind an diesem Verfahren mehrere Parteien als Streitgenossen auf der klagenden oder verklagten Seite vorhanden (mehrere Prozessrechtsverhältnisse liegen vor), so genügt es, wenn gegenüber je einer Partei (in Bezug auf ein Prozessrechtsverhältnis) das Interventionsverfahren durchgeführt werden soll, sofern die sonstigen Voraussetzungen der Hauptintervention, insbesondere ein Interventionsgrund, im Verhältnis zu diesen Erstparteien, gegen welche die Interventionsklage gerichtet ist, vorliegt. Dies gilt sogar, wenn sich im Erstprozess notwendige Streitgenossen befinden (soweit sie nicht zwingend zusammen zu verklagen sind, s. die Erläuterungen bei § 62). Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen vorliegen (Rdn. 57).

66 67 68 69 70

Jauernig/Hess § 37 II 1. S. dazu die Erläuterungen bei § 253. Jauernig/Hess § 35 I. Zum Feststellungsinteresse Jaeger/Lent/Henckel9 Konkursordnung (1997) § 1, 148. Die Überlegungen, die für das Zusammentreffen einer negativen Feststellungsklage mit einer nachträglich erhobenen gegnerischen Leistungsklage angestellt werden, gelten hier entsprechend; s. dazu die Erläuterungen bei § 256. 71 Koussoulis ZZP 110 (1987) 211, 224 f. mit Nachweisen zur Gegenmeinung (Rechtsträger als einfacher Nebenintervenient); im Ergebnis wie Koussoulis etwa Nikisch § 112 I 1. Mansel

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4. Interventionsgrund und -antrag a) Streit über ein Rechtsverhältnis. Ein Interventionsgrund (Interventionsanspruch) muss 25 vorliegen, d. h. der Interventionskläger muss „die Sache oder das Recht, worüber zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig geworden ist, ganz oder teilweise für sich in Anspruch nehmen.“ Zwischen einem Streit über eine Sache oder ein Recht ist nicht zu unterscheiden.72 Auch bei einer Auseinandersetzung über eine Sache wird über ein Recht gestritten, nämlich ein Recht an der oder auf die Sache. Eine Streitbefangenheit der Sache i. S. d. § 265 wird in § 64 nicht vorausgesetzt.73 Da etwa auch das Bestehen einer Ehe oder die Abstammung einer Person von einer anderen Gegenstand einer Hauptintervention sein kann (Rdn. 34), reicht jeder Rechtsstreit der Erstparteien über ein Rechtsverhältnis74 im Rahmen des § 64 aus. b) Inanspruchnahme aa) Überwiegende Ansicht. Die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals Inanspruchnahme der 26 Sache oder des Rechts wird unterschiedlich gesehen. Zum Teil wird eine unmittelbare Verknüpfung mit dem Streitgegenstand hergestellt. Nach diesen Auffassungen liegt ein Interventionsgrund vor, soweit der Streitgegenstand der Erst- und der der Interventionsklage identisch ist,75 soweit eine Identität der Klageforderung von Erst- und Interventionsklage – abgesehen vom Subjekt – gegeben ist76 bzw. soweit der von dem Hauptintervenienten erhobene prozessuale Anspruch (Klagebegehren) das im Erstprozess vom Erstkläger geltend gemachte Recht ausschließt.77 Diese Interpretation des § 64 ist nicht zwingend. Die Vorschriften, welche sachlich von dem Streitgegenstand handeln, bezeichnen ihn durch das Wort „Anspruch“ (§§ 253 Abs. 2 Ziff. 2, 260, 261 Abs. 2, 265 Abs. 1, 306, 307, 322) oder „Streitsache“ (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) oder, falls sie neu formuliert wurden, direkt als solchen (§ 2). Zwar meinte der Gesetzgeber der ZPO mit dem Wort „Anspruch“ ursprünglich den materiellrechtlichen Anspruch. Der Sache nach wollte er jedoch damit das Klagebegehren umschreiben. § 64 spricht in Bezug auf die Erstklage von der „Sache“ oder dem „Recht“, worüber der Rechtsstreit geführt wird, und nicht von dem durch die Erstklage erhobenen Anspruch. Dies ist ein (schwaches) Indiz dafür, dass die Vorschrift nicht primär auf den (prozessualen) Anspruch abstellt. Ferner orientieren sich die Begriffe „Sache“ oder „Recht“ konkreter an der materiellrechtlichen Rechtsbehauptung als der des „mit der Klage erhobenen Anspruchs“, der mehr auf das Vollstreckungsziel ausgerichtet ist. Zudem ist im Zweifel der einheitliche78 Streitgegenstandsbegriff eher eng auszulegen, da mit ihm Beschränkungen (anderweitige Rechtshängigkeit, Rechtskraftwirkung) verbunden sind. § 64 ist hingegen wegen seiner Förderung der Prozessökonomie eher ein weiter Anwendungsbereich zu

72 73 74 75

S. hierzu noch Heim S. 44 f.; weniger eindeutig Weismann S. 24. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14. Zum Begriff des Rechtsverhältnisses s. die Erläuterungen bei § 256. RGZ 14, 431, 432; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; mittelbar auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 93 I. 76 Auf die Rechtsidentität ohne Subjektsidentität abstellend BAGE 43, 313, 316 = AP § 1 TVG-Seniorität Nr. 2 m. Anm. Herschel; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Zöller/Althammer Rdn. 3. 77 RGZ 14, 341, 342; s. auch RG JW 1928, 3111; OLG Braunschweig OLGRspr. 17, 101, 102; 2. Aufl. Anm. B I c; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 13, 15. 78 Zur Ablehnung eines einheitlichen Begriffes und für eine je nach Norm unterschiedliche Definition s. aber Stein/ Jonas/Schumann20 Einl. Rdn. 283 ff.; zu einem je nach Geltung des Verhandlungs- und Untersuchungsgrundsatzes differenzierenden Begriffsverständnis s. Jauernig Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand (1967). 213

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sichern.79 Auch ist anerkannt, dass die Hauptintervention von der Rechtsschutzform unabhängig ist (Rdn. 33). Würde sie nur bei Streitgegenstandsidentität zugelassen, so würde die Rechtsschutzform mittelbar wegen ihres nach den meisten Streitgegenstandslehren (in unterschiedlichem Maße) anerkannten Einflusses auf die Bestimmung des Streitgegenstandes80 dennoch bedeutsam für § 64 werden. Schließlich hat Picker darauf hingewiesen, dass die Stimmen, welche auf die Übereinstimmung der prozessualen Ansprüche für § 64 abstellen, z. T. auch in Fällen fehlender Streitgegenstandsidentität eine Hauptintervention als zulässig erachten.81 Klagt etwa der Vermieter auf Herausgabe der Mietsache gemäß § 546 Abs. 1 BGB gegen den Erstbeklagten, so ist anerkannt, dass der Eigentümer die Hauptintervention erheben kann, um gegenüber beiden Erstparteien, die mittelbarer bzw. unmittelbarer Besitzer ohne Besitzrecht sind, seinen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB jeweils mittels Leistungsklage geltend zu machen; materiellrechtlich besteht auch gegen den mittelbar besitzenden Erstkläger ein Herausgabeanspruch.82 Die Zulässigkeit der Hauptintervention in diesem Fall ist unstreitig.83 Ihre Rechtfertigung findet sie in dem Zweck des § 64 (Rdn. 7). Die Vorschrift will der wahren materiellrechtlichen Rechtslage zur Durchsetzung verhelfen und eine gestaffelte Prozessführung (Erstkläger gegen Erstbeklagten, dann nach Vollstreckung des Ersturteils Hauptintervenient gegen die obsiegende Erstpartei) verhindern.

27 bb) Eigene Ansicht. Ein Interventionsgrund ist daher gegeben, wenn der Interventionskläger ein oder mehrere verschiedene Rechte verfolgt, welche er gegenüber beiden Parteien gleichzeitig durchsetzen kann, so dass sich die durch den Erstprozess geschaffene Rechtslage zu seinen Gunsten verändert, gleich welche der beiden Parteien den Erstprozess gewinnen sollte.84 Der Streitgegenstand des Erstverfahrens muss jedoch nicht zwingend gleich dem des Interventionsverfahrens sein.85 Die Durchsetzung kann auch mittels Feststellungs- oder Gestaltungsentscheidung erfolgen. Sie ist nicht auf erstrebte Leistungsurteile beschränkt. Der Hauptintervenient müsste also etwa behaupten, dass er Inhaber des Rechts ist, über welches im Erstverfahren gestritten wird (Rdn. 33) oder dass ihm die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich dieses Rechts zusteht (Rdn. 29) oder dass sein Recht der endgültigen Realisierung der im Erstprozess verfolgten Rechtspositionen im Wege steht, wobei die konkreten Prozessergebnisse zu vergleichen sind (Rdn. 30).86

28 cc) Beispiele. Ein Interventionsgrund besteht regelmäßig bei einem Streit über eine Rechtsinhaberschaft. Behauptet der Hauptintervenient, er sei Inhaber des absoluten (z. B. Eigentum) oder

79 80 81 82 83

Ebenso HK/Bendtsen Rdn. 4. S. dazu die Erläuterungen bei § 253. Picker FS Flume S. 649, 666 ff. Palandt/Bassenge BGB (2016) § 985 BGB, 9; a. A. Picker FS Flume S. 649, 663. BayObLG SeuffArch 54, 333; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth § 65, 4; Hoche/Haas3 Zivilprozessrecht (1980) § 99 (Leihebeispiel); Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 222 f.; Picker FS Flume S. 649, 666; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c (2); Schönke/Kuchinke § 26 II (Verwahrungsbeispiel). 84 Andeutungsweise ebenso Bernhardt § 57 I: „Der Hauptintervenient muss ein Recht geltend machen, das sich auch gegenüber dem Sieger des Erstprozesses durchsetzen kann.“. 85 OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957; OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 400; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 7 f.; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; a. A. Zöller/Althammer Rdn. 3. 86 Ähnlich OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 410; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; Nikisch § 111 I 1; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; bei Annahme eines spezifischen Abwehranspruchs (dagegen Rdn. 6) ähnlich Picker FS Flume S. 649, 669; Koussoulis ZZP 110 (1987) 211, 218 und MünchKomm/Schultes Rdn. 6. Mansel

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relativen (z. B. einer Forderung) Rechts, welches der Erstkläger gegenüber dem Erstbeklagten im Erstverfahren geltend macht, und tritt dieser dem Begehren des Erstklägers in einer Weise entgegen, die auch die behauptete Rechtsstellung des Hauptintervenienten berührt,87 z. B. weil der Erstbeklagte sich selbst der Inhaberschaft des Rechts berühmt, weil er dessen Existenz bestreitet oder weil er etwa ein entsprechend wirksames Gegenrecht erhebt, so liegt eine solche Unvereinbarkeit der Rechtspositionen vor, sofern Rechtsidentität besteht. Bei absoluten Rechten kommt es mithin darauf an, dass sie dasselbe Objekt (bei dinglichen Rechten daher dieselbe Sache) betreffen. Bei obligatorischen Rechten ist entscheidend, ob der das Recht erstmals begründende Tatbestand, wie er dem Recht zugrunde liegt, welches der Erstkläger und zugleich der Hauptintervenient für sich reklamieren und jeweils gegen den Erstbeklagten richten, dem Grunde nach derselbe ist.88 Eine Teilübereinstimmung dem Umfang nach genügt.89 Regelmäßig wird der Hauptintervenient von der einen Erstpartei Leistung aufgrund des Rechts verlangen. Gegenüber der anderen, die auch seine Rechtsinhaberschaft bestreitet, wird er meist auf Feststellung klagen.90 Entsprechendes gilt, wenn eine der Erstparteien und der Hauptintervenient über die Pro- 29 zessführungsbefugnis hinsichtlich eines bestimmten Rechts streiten (s. Rdn. 21).91 Macht der Hauptintervenient kein mit dem im Erstverfahren streitigen Recht identisches Recht 30 geltend, kann die Hauptintervention zulässig sein,92 wenn der Hauptintervenient gegen beide Erstparteien unterschiedliche materiellrechtliche Ansprüche erhebt, die auf das gleiche Ergebnis zielen, welches aber mit dem durch den Erstkläger im Erstverfahren erstrebten Prozessergebnis unvereinbar ist.93 Beispiel: Klagt der Erstkläger gegen den Erstbeklagten aus Kaufvertrag auf Eigentum- und Besitzverschaffung an der Kaufsache, so kann der Hauptintervenient zwar grundsätzlich nicht mit der Begründung intervenieren, der Erstbeklagte habe die Sache bereits zuvor an ihn, einen Dritten, verkauft.94 Denn macht der Hauptintervenient nicht gegen beide Parteien Ansprüche geltend, die sein Begehren stützen, so ist ein Interventionsgrund nicht gegeben. Im Beispiel würde der entsprechende Anspruch des Hauptintervenienten gegen den Erstkläger fehlen. Hat dieser jedoch den Erstbeklagten zum Bruch des Kaufvertrages mit dem Dritten verleitet, so haftet der Erstkläger dem Dritten gegenüber nach § 826 BGB. Hier ist deshalb die Interventionsklage möglich.95 Von dem Erstbeklagten könnte der Hauptintervenient Übereignung und Übergabe und von dem Erstkläger könnte er Unterlassung der Erstklage verlangen. Kein Interventionsgrund besteht, wenn gelegentlich des Erststreites eine das Streitobjekt 31 betreffende (für den Erstprozess nicht entscheidungserhebliche) Rechtsfrage im Verhältnis des Hauptintervenienten zu beiden Erstparteien streitig wird, aber die Realisierung der Rechtsposition des Hauptintervenienten mit der Realisierung der Rechtsposition beider Erstparteien dennoch vereinbar wäre. Beispiel: Der Erstkläger hat eine Sache von dem Eigentümer gemietet und hat daher ein Besitzrecht. Er hat sie an den Erstbeklagten untervermietet. Wegen der Beendigung des Untermietvertrages klagt der Erstkläger gegen den Erstbeklagten auf Herausgabe der

87 88 89 90 91

Ähnlich Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4. RG JW 1886, 145; Braunschweig OLG Rspr. 17, 101 f., OLG Naumburg JW 1931, 3570 f. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; a. A. Weismann S. 28 f. Fn. 11. Ebenso BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 65, 5. Ebenso MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 224 führt die Hauptintervention allein auf die Überlegung zurück, dass das Inanspruchnehmen i. S. v. § 64 sich nicht auf ein materiellrechtliches Element (streitiges Recht) beziehe, sondern den prozessrechtlichen Umstand der Ablehnung der Prozessführungsbefugnis der Erstpartei und der Beanspruchung dieser Befugnis durch den Hauptintervenient meine. 92 BayObLG SeuffArch 54, 333, 334 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6; Schönke/Kuchinke § 26 II. 93 Ebenso: OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 410; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; Nikisch § 111 I 1; Koussoulis ZZP 110 (1987) 211, 218 und MünchKomm/Schultes Rdn. 6. 94 H. M., s. die Nachweise bei Picker FS Flume S. 649, 660. 95 Blomeyer § 110 I; Picker FS Flume S. 649, 660 f., 671; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c. 215

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Mietsache nach § 546 Abs. 1 BGB. Im Erstprozess bestreiten beide Parteien das Eigentum des Hauptintervenienten. Der Eigentümer der Sache erklärt die Hauptintervention und begehrt gegenüber beiden Erstparteien Feststellung, er sei Eigentümer der Mietsache. Die Rechtspositionen (Erstkläger: Erstbeklagter hat an Erstkläger herauszugeben; Erstbeklagter: Herausgabeanspruch besteht nicht; Hauptintervenient: Hauptintervenient ist Eigentümer) sind nicht unvereinbar. Daher ist ein Interventionsgrund nicht gegeben.96

32 c) Behaupten des Interventionsgrundes. Darauf, ob der Interventionsanspruch des Hauptintervenienten materiell begründet, d. h. seine Rechtsbehauptung zutreffend ist, kommt es für die Prüfung der Voraussetzungen der Hauptintervention nicht an.97 Anderenfalls würde die Begründetheits- in die Zulässigkeitsprüfung verlagert und eine unbegründete Klage müsste regelmäßig als unzulässig abgewiesen werden, was den abgewiesenen Hauptintervenienten nicht hindern würde, die Klage in einem anderen Gerichtsstand als dem des § 64 nochmals zu erheben. Abzustellen ist auf den bei Prozessvoraussetzungen üblichen Zeitpunkt, den Schluss der mündlichen Verhandlung in der jeweiligen Instanz.98 Der Interventionsgrund ist lediglich zu behaupten. Die Schlüssigkeit dieser Behauptung ist nicht zu prüfen.99 (Zu den anderen Voraussetzungen s. Rdn. 57).

33 d) Mögliche Klageanträge. Die Sachlage entscheidet, welche Anträge bei der Interventionsklage durch den Hauptintervenienten zu stellen sind. Die Anträge der Interventionsklage gegenüber den Erstbeklagten können unterschiedlich sein. Entscheidend ist allein, dass der Hauptintervenient mit seinen beiden Anträgen gegen die Erstparteien im Interventionsverfahren dasselbe Ziel,100 d. h. denselben Interventionsgrund, nämlich die Unvereinbarkeit der Rechtspositionen, (Rdn. 27) geltend macht. Häufig ist die Hauptintervention gegen den Erstkläger auf Feststellung und gegen den Erstbeklagten auf Leistung gerichtet.101 Andere Kombinationsmöglichkeiten102 sind: Leistungsantrag gegenüber beiden Erstparteien;103 Leistungsantrag gegenüber dem Erstkläger, Feststellungsantrag gegenüber dem Erstbeklagten; positiver oder negativer Feststellungsantrag gegenüber beiden Erstparteien; positiver Feststellungs- oder Leistungsantrag gegenüber dem Erstkläger, negativer Feststellungsantrag gegenüber dem Erstbeklagten. Darauf, ob die Erstklage als (positive oder negative) Feststellungsklage oder als Leistungsklage erhoben ist (sie mag zulässig sein oder nicht), kommt es für den Interventionsantrag nicht an. Zur Prozessart s. Rdn. 35.

96 Ähnlich Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; diesem zustimmend MünchKomm/Schultes Rdn. 8; a. A. Picker FS Flume S. 649, 663; unklar Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 223, der Schwab für den Fall zustimmt, dass die Erstparteien das Eigentum des Hauptintervenienten nicht bestreiten. 97 Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7. 98 2. Aufl. § 274, A IV vor a. 99 Ausführlich dazu Pfeiffer ZZP 100 (1998) 131, 136 ff. mit zahlreichen Nachweisen; ebenso HK/Bendtsen Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 52 II 2c; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 420 ff., das hierauf ergangene Revisionsurteil des BGH NJW-RR 2010, 983–985, trifft keine Aussage zur Hauptintervention; s. im Ergebnis auch BAGE 43, 312, 316 f. (unbegründete Hauptinterventionsklage); RGZ 61, 241; vgl. ferner Stein/Jonas/Jacoby, a. a. O., § 64 ZPO, Rdn. 8; a. A. RGZ 61, 241; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 52 II 2c; auch noch 3. Aufl. 100 BAGE 43, 312, 316 f.; OLG Oldenburg BeckRS 2008, 02690 Rdn. 406; zustimmend etwa MünchKomm/Schultes Rdn. 8, 15; Zöller/Althammer Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6. 101 Beispiel für die Urteilsformel etwa bei Furtner5 Das Urteil im Zivilprozess (1985) S. 257. 102 Dazu Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 229; Heim S. 39 ff.; ihnen zustimmend auch MünchKomm/Schultes Rdn. 15. Die Möglichkeit der letzten der aufgezählten Kombinationen ist strittig. 103 Ebenso: Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5. Mansel

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e) Einzelfälle.104 (S. auch Rdn. 21, 25 ff.) Klagt der ursprüngliche Gläubiger gegen den Schuldner 34 auf Erfüllung einer Geldschuld, so kann der Hauptintervenient, der durch Abtretung105 Forderungsinhaber geworden sein will, gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger die Feststellung beantragen, dass der Hauptintervenient nun Gläubiger der Geldforderung ist, und zugleich gegen den Schuldner auf Zahlung klagen. Hingegen ist die Hauptintervention nicht eröffnet, wenn A ein Anspruch gegen B auf Abtretung einer bestimmten Forderung des B gegen C hat und B die Forderung gegen C einklagt.106 – Klagt der Erstkläger gegen den Erstbeklagten auf Rückgabe der überlassenen Sache gemäß § 546 Abs. 1 BGB oder § 604 Abs. 1 BGB, so ist die Hauptintervention durch den Eigentümer der Sache mit dem Ziel der Feststellung seines Eigentumsrechtes gegenüber beiden Erstparteien nicht möglich. Da hier die Vollstreckung des Klagebegehrens der Erstklage und die Feststellung der Interventionsklage nicht unvereinbar sind, besteht kein Interventionsgrund (Rdn. 31). – Klagt bei einem Doppelverkauf ein Käufer gegen den Verkäufer auf Erfüllung, so kann der andere Hauptintervenient nur ausnahmsweise intervenieren (Rdn. 30). – Der Gläubiger kann den Rückgriffsprozess des Bürgen nicht als Erstverfahren zum Anlass einer Hauptintervention nehmen.107 – Die Hauptintervention bei Besitzschutzklagen ist möglich. So kann ein Testamentsvollstrecker als unbeteiligter Dritter die Interventionsklage erheben, wenn ein Nichtberechtigter gegenüber einem anderen Nichtberechtigten verbotene Eigenmacht geübt hat und darüber im Erstverfahren gestritten wird.108 – Ist Eigentum oder Besitz an einer Sache im Erstverfahren streitig, so ist eine Hauptintervention unzulässig mangels Interventionsgrundes, wenn ein Dritter ein dingliches Recht mit der Hauptintervention einklagt, das ihm kein Eigentums- oder Besitzrecht an der Sache gewährt.109 Umgekehrt kann die Hauptintervention mit dem Ziel der Feststellung des Eigentumsrechts nicht erhoben werden, wenn sie sich auf einen Erstprozess stützt, in welchem die Erstparteien über Grundpfandrechte an dem Grundstück streiten, dessen Eigentümer der Hauptintervenient zu sein behauptet. Gehen die Gläubiger des Nießbrauchbestellers gerichtlich nach § 1086 BGB vor, so kann der Eigentümer, der nicht Nießbrauchbesteller ist, die Interventionsklage erheben.110 – Die Hauptintervention des Pfandgläubigers im Erstprozess des Pfandschuldners gegen den Drittschuldner ist zulässig,111 wenn die Forderung zur Einziehung an den Pfandgläubiger überwiesen wurde.112 Der Pfandgläubiger kann mit der Hauptintervention sein Einziehungsrecht gemäß § 1282 BGB verfolgen, wenn der Forderungsgläubiger die verpfändete Forderung nach Eintritt der Pfandreife gegenüber dem Schuldner der Forderung klageweise geltend macht. – Auch der Hypothekengläubiger kann unter den Voraussetzungen der §§ 1221 ff. BGB intervenieren, wenn er aufgrund eines dinglichen Titels durch Einzelvollstreckung vorgeht; nicht aber im Streit um Eigentum oder Besitz des belasteten Grundstücks.113 Ein Testamentsvollstrecker kann die Hauptintervention erklären, wenn im 104 Eine ausführliche Erörterung weiterer Fallbeispiele findet sich bei Picker FS Flume S. 649 ff., der in verschiedenen Punkten von der überwiegenden Meinung abweicht. 105 Beispiele unterschiedlicher Fallgestaltung bei der Zession: RGZ 17, 339; 100, 60; Braunschweig OLGRspr. 17, 101; siehe zur Abtretung auch HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6. 106 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Deubner JuS 1994, 782; a. A. OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 3. 107 RG JW 1886, 145; Braunschweig OLGRspr. 17, 101. 108 OLG Düsseldorf MDR 1970, 1017; dazu s. MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4. 109 H. M., RGZ 14, 341, 342; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10 (zum Ausschluss der Hauptintervention bei Hypothek); MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 2c; Picker FS Flume S. 649, 702 f. m. w. N.; a. A. 2. Aufl. Anm. B I c 2. 110 Zöller/Althammer Rdn. 6; ebenso bis zu der genannten Aufl. Palandt/Bassenge64 BGB (2005) § 1086 Rdn. 3. 111 RGZ 64, 321 f. 112 RG JW 1895, 380; RGZ 20, 419; RG Gruchot 29, 1053, 1055; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 52 II 2 d; bereits die Pfändung als ausreichend erachtet Picker FS Flume S. 649, 703 ff.; zustimmend Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 15; s. auch OLG Düsseldorf BeckRS 2002, 06379 Rdn. 9; wegen des Wortes „jedenfalls“ nicht ganz eindeutig 2. Aufl. Anm. B I 2c. 113 RGZ 44, 342; folgend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Picker FS Flume S. 649, 703 ff. 217

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Erstprozess der Erbe unbefugt ein zum Nachlass gehörendes Recht verfolgt. Gleiches gilt für die umgekehrte Konstellation.114 – Dazu, ob eine Hauptintervention möglich ist, wenn der Kläger mit seiner Forderung gegen den Beklagten bereits rechtskräftig abgewiesen wurde, s. 2. Aufl. § 322, G II b 1.

5. Gleiche Prozessart 35 a) Interventionsverfahren. Da die Hauptintervention eine besondere Form der subjektiven Klageverbindung ist (Rdn. 4), müssen die Voraussetzungen einer besonderen Prozessart, falls diese für das Interventionsverfahren gewählt wird, gegenüber beiden Interventionsbeklagten vorliegen. Insoweit gelten die für die Streitgenossenschaft aufgestellten Grundsätze auch für die durch § 64 begründete Streitgenossenschaft (Rdn. 49). Liegen sie für eine der Erstparteien vor, für die andere aber nicht, so ist die Interventionsklage daher gemäß § 145 zu trennen (s. Rdn. 59), sofern nicht die Prozesstrennung ausgeschlossen ist. Das ist etwa bei notwendigen Streitgenossen der Fall.115 Eine unterschiedliche Klageart hingegen ist unschädlich (Rdn. 33).

36 b) Erst- und Interventionsverfahren. Die Interventionsklage kann in einer anderen Prozessart als der des Erstprozesses erhoben werden.116 Allerdings scheidet dann die erstrebte Verfahrensverbindung gemäß § 147 aus (s. dazu näher bei § 147). Dazu, welche Verfahren keine Erstverfahren i. S. d. § 64 sein können, s. Rdn. 18 f.

6. Zustimmung anderer 37 In Ausnahmefällen ist die Zustimmung bestimmter Personen eine weitere besondere Voraussetzung der Interventionsklage. Ist ein Dritter nach Rechtshängigkeit des Erstprozesses Rechtsnachfolger einer der Erstparteien geworden und hat die Rechtsnachfolge auf den Erstprozess gemäß § 265 Abs. 2 S. 1 keinen Einfluss, so ist nach § 265 Abs. 2 S. 2 eine Hauptintervention des Dritten grundsätzlich nicht möglich. Das gilt sowohl, falls der Interventionsgrund in seiner Person erst durch die Rechtsnachfolge entstanden ist, als auch, falls der Dritte zuvor schon aus anderen Gründen zur Hauptintervention berechtigt gewesen wäre. Ein Fall des § 265 Abs. 2 S. 2 liegt auch vor, wenn der Dritte den Anspruch i. S. d. § 265 Abs. 1 nicht durch rechtsgeschäftliche Abtretung, sondern durch einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nach Rechtshängigkeit des Erstprozesses erworben hat.117 Dem Rechtsnachfolger i. S. v. § 265 Abs. 2 S. 2 steht derjenige gleich, dem die streitbefangene Forderung vor der Rechtshängigkeit des Erstprozesses abgetreten wurde, wenn der Forderungsschuldner die Abtretung bei dem Eintritt der Rechtshängigkeit gekannt hat (Fall des § 407 Abs. 2 BGB).118 In diesen Fällen kann die Hauptintervention dennoch wirksam erklärt werden, wenn der Gegner des Rechtsvorgängers im Erstprozess (der Forderungsschuldner im Falle des § 407 Abs. 2 BGB) seine Zustimmung zu der Hauptintervention gegeben hat (zur Zustimmung s. näher die Erläuterung bei § 265). Die Zustimmung des Rechtsvorgängers ist für die Hauptintervention (anders als es für den Fall der Prozessübernahme vertreten wird) nicht erforderlich. Die Hauptintervention des Rechtsnachfolgers kann ohne jede Zustimmung einer der Erstparteien erfolgen, 114 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15. 115 S. die Erläuterungen bei § 145. 116 Ebenso: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; HK/Bendtsen Rdn. 4; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 9. 117 RGZ 20, 420. 118 2. Aufl. Anm. B I c 2; RGZ 20, 420, 422 f. Mansel

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wenn das Urteil gegenüber dem Rechtsnachfolger gemäß § 325 nicht wirksam sein würde (arg. § 265 Abs. 3). Ob die Hauptintervention vor der Erstklage hätte erhoben werden können, ist dabei gleichgültig. Das RG hat § 265 Abs. 2 S. 2 in dem Fall nicht angewendet, in welchem der Hauptintervenient seinen Interventionsanspruch nur hilfsweise daraus abgeleitet hat, dass der Erstkläger das streitbefangene Recht nach Rechtshängigkeit der Erstklage dem Hauptintervenienten abgetreten hat.119

III. Rechtsfolgen S. den Überblick in Rdn. 3.

1. Fehlen der besonderen Voraussetzungen Fehlt eine der genannten Voraussetzungen (Rdn. 12 ff.) der Interventionsklage, so treten die be- 38 sonderen Wirkungen der Hauptintervention nicht ein. Die Klageanträge gegen die beiden Erstparteien sind dann nach den allgemeinen, nicht modifizierten Vorschriften hin auf ihre Zulässigkeit zu beurteilen. Sind die besonderen Voraussetzungen der Interventionsklage erfüllt, so ergeben sich folgende Rechtsfolgen, die z. T. Prozessvoraussetzungen modifizieren.

2. Interventionsgerichtsstand a) Örtliche und sachliche Zuständigkeit. Das Gericht erster Instanz, bei welchem der Erst- 39 prozess rechtshängig (Rdn. 13) wurde, ist für Interventionsklagen örtlich und sachlich ausschließlich zuständig.120 Das gilt nach allgemeiner Ansicht auch, falls der Erstprozess inzwischen in einer höheren Instanz schwebt (Rdn. 46). § 64 begründet einen besonderen ausschließlichen Gerichtsstand. Die Ausschließlichkeit bezieht sich allein auf Interventionsklagen. Der Dritte ist jedoch nicht gezwungen, die Form der Interventionsklage zu wählen (Rdn. 8). Er kann sein Begehren auch mit Einzelklagen verfolgen, für welche die allgemeinen Zuständigkeitsnormen gelten. Die Wahl zwischen der gemeinschaftlichen Klage nach § 64 und der nach den allgemeinen Regeln ist keine Gerichtsstandswahl i. S. v. § 35.121 War der Erstprozess zur Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit des Interventionsverfahrens 40 verwiesen gemäß §§ 281, 506, 696, 700 (zu § 103 GVG s. Rdn. 48), so ist die Interventionsklage bei dem durch die Verweisung zuständig gewordenen Gericht zu erheben.122 Die Verweisung des Erstprozesses, die erst nach Rechtshängigkeit der Interventionsklage erfolgt, umfasst nicht auch das Interventionsverfahren.123 Das ist nicht immer sinnvoll, aber wohl zwingend, denn § 64 stellt nach seinem Wortlaut auf die Zuständigkeit des Erstgerichts zur Zeit der Erhebung der Erstklage ab. Sie besteht als Zuständigkeit des Interventionsgerichtes gemäß § 261 Abs. 3 Ziff. 2 weiter. Der Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) verbietet es, ohne eindeutige gesetzliche Grundlage anzunehmen, dass eine Verweisung des Erstprozesses auch als eine Verweisung des rechtshängigen Interventionsprozesses zu verstehen ist. 119 S. näher RGZ 61, 241. 120 Ebenso: HK/Bendtsen Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 8 f.

121 A. A. 2. Aufl. Anm. B; wie hier etwa Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1a; Schober S. 92. 122 Unbestritten. 123 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1a; a. A. LG München I NJW 1967, 787; Zöller/Althammer Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8. 219

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In allen Fällen, in welchen der Streit nicht die erste Instanz durchlief (bei einer Klageänderung), besteht die Interventionszuständigkeit bei dem Gericht, das als erste Instanz des Erstprozesses zuständig gewesen wäre. Sind es mehrere Gerichte, so hat der Interventionskläger zwischen ihnen im Rahmen des § 64 die Wahl gemäß § 35. 42 Eine Interventionsklage kann nur in dem Gerichtsstand des § 64 erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit nach § 64 geht der nach den anderen nationalen Zuständigkeitsvorschriften begründeten vor, etwa auch dem vereinbarten Gerichtsstand (§§ 38, 40). Der Interventionsgerichtsstand kann somit weder durch Parteivereinbarung abbedungen werden, noch verdrängt ihn ein anderer ausschließlicher Gerichtsstand, falls ein solcher bei einer Einzelklage für den Gegenstand der Interventionsklage eröffnet wäre.124 § 64 hat jedoch keinen Vorrang vor staatsvertraglichen Vorschriften, welche (nicht nur 43 die internationale, sondern auch) die örtliche (denkbar wäre auch: die sachliche) Zuständigkeit abschließend regeln. Gleiches gilt für Zuständigkeiten nach EU-Verordnungen wie etwa der EuGVVO. Ist etwa eine örtliche Zuständigkeit nach Art. 25 EuGVVO vereinbart oder z. B. gemäß Art. 7 EuGVVO gegeben, so kann § 64 die örtliche Zuständigkeit für eine Interventionsklage nicht begründen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Interventionsklage schon allein deshalb nicht möglich wäre. Die sonstigen Wirkungen des § 64 können eintreten, sofern es sich aufgrund der anzuwendenden staatsvertraglichen oder verordnungsrechtlichen Normen ergibt, dass das Erstgericht für die Interventionsanträge gegen jede der Erstparteien zuständig ist, und die Voraussetzungen des § 64 vorliegen. Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Staatsvertrag oder die EU-Verordnung nur den Zuständigkeitsaspekt der Hauptintervention abschließend regelt, nicht auch die Interventionsklage selbst. Das trifft etwa auf die EuGVVO zu.125 41

44 b) Insbesondere arbeitsgerichtliche Zuständigkeit. Das arbeitsgerichtliche Verfahren folgt gemäß §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG den Regeln der ZPO. Daher ist § 64 auch hier anwendbar (s. Rdn. 2). Das Verhältnis der ordentlichen Gerichte zu den Arbeitsgerichten und umgekehrt ist keine Frage der sachlichen Zuständigkeit, sondern eine Frage des Rechtsweges. Das ist mittlerweile unzweifelhaft.126 § 64 begründet eine besondere sachliche Zuständigkeit für Interventionsklagen. Jedoch regelt § 64 keine Rechtswegzulässigkeit. Daher ist § 64 nur anwendbar, wenn die Interventionsklage nach den allgemeinen Vorschriften in demselben Rechtsweg zu erheben ist, in welchem das Erstverfahren anhängig ist. Das heißt, ist ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten rechtshängig, so können mit der Hauptintervention keine Ansprüche vor dem Gericht des Erstverfahrens verfolgt werden, die eigentlich in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fielen. Umgekehrt kann in einem bei einem Arbeitsgericht rechtshängigen Erstverfahren die Interventionsklage nicht auf Anträge gestützt werden, für welche im Rahmen selbständiger Klagen die ordentlichen Gerichte zuständig wären.127

45 c) Internationale Zuständigkeit. § 64 regelt auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Interventionsklagen; insoweit gilt das in Rdn. 39 ff. Gesagte entsprechend. Voraussetzung ist auch hier, dass nicht ein vorrangiger multi- oder bilateraler Staatsvertrag die internationale Zuständigkeit abschließend regelt. Soweit etwa die EuGVVO Anwendung findet, ist § 64 für den Bereich der internationalen Zuständigkeit als zuständigkeitsbegründende Norm verdrängt. Ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aber aufgrund der staatsvertraglichen Norm gegeben, und läge sie auch nach § 64 vor, so kann die Norm hinsichtlich ihrer anderen Rechtswirkungen angewandt werden (s. entsprechend Rdn. 43). Die internationa124 125 126 127

S. hierzu noch Heim S. 60 f. Näher Mansel Interventionsklage. S. statt aller Jauernig/Hess § 3 V. Wie hier jetzt Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20 (a.A. noch Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 23).

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le Zuständigkeit für eine Klage nach § 64 regelt die EuGVVO nicht speziell. Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO betrifft nicht die Hauptintervention nach deutschem Recht. Einschlägig ist vielmehr Art. 8 Ziff. 1 EuGVVO (Gerichtsstand der Streitgenossenschaft).128 Da dieser Gerichtsstand nicht ausschließlich ist, bleiben daneben die Art. 4 ff. EuGVVO anwendbar.

d) Funktionelle Zuständigkeit, Geschäftsverteilung. § 64 hat keinen Einfluss auf die funk- 46 tionelle Zuständigkeit und die gesetzliche (Rdn. 47) oder gerichtliche Geschäftsverteilung.129 Insoweit gelten die allgemeinen Vorschriften, die auch die Rechtsfolgen eines Verstoßes regeln. Daher ist nicht immer gesichert, dass derselbe Spruchkörper über Erst- und Interventionsprozess entscheidet. Unberührt von § 64 bleibt als Frage funktioneller Zuständigkeit etwa die Instanzenordnung. Deshalb ist eine Interventionsklage stets bei dem Erstgericht erster Instanz zu erheben, unabhängig davon, ob das Erstverfahren zu diesem Zeitpunkt bereits in einer höheren Instanz anhängig ist.130 Das gilt nach Auffassung des OLG Celle131 aber nicht für eine Hauptintervention des Rechtsnachfolgers im Rahmen des § 265 ZPO, wenn sich die Berechtigung des Hauptintervenienten als Rechtsnachfolger erst im Verlauf des bereits anhängigen Rechtsstreits ergeben hat. In einem solchen Fall soll die Hauptintervention des Rechtsnachfolgers als subjektive Klaghäufung nach § 265 Abs. 2 S. 2 ZPO in Verbindung mit § 266 ZPO in der Berufungsinstanz zulässig sein, sofern sich im Zeitpunkt der Hauptintervention der Rechtsstreit bereits in der Berufungsinstanz befindet.

aa) Familiengericht. Das Verhältnis zwischen den Abteilungen des Familiengerichts und den 47 sonstigen Abteilungen der ordentlichen Gerichte (zur Hauptintervention bei Familiensachen s. Rdn. 19) war nach früher h. M. eine Frage der (gesetzlichen) Geschäftsverteilung.132 Seit dem 1.9.2009 bestimmt § 17a Abs. 6 GVG abweichend, dass im Verhältnis zwischen den für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten und Familiensachen zuständigen Spruchkörpern die § 17a Abs. 1 bis 5 GVG als Regeln über den Rechtsweg entsprechend anzuwenden sind. Daher ist eine Hauptintervention nur zulässig, wenn sowohl Erst- wie Interventionsverfahren familiengerichtliche Verfahren sind (s. zur vergleichbaren Lage bei Arbeitsgerichten Rdn. 44).

bb) Kammer für Handelssachen. Das Verhältnis der Kammern für Handelssachen (KfH) zu 48 den allgemeinen Zivilabteilungen ist gleichfalls eine Frage der gesetzlichen Geschäftsverteilung133 oder nach anderer Auffassung der funktionellen Zuständigkeit.134 Auf beide hat § 64 keinen Einfluss (Rdn. 46 f.).135 Vor die KfH kommen nur Verfahren, die eine Handelssache betreffen (§§ 94, 95 GVG) und bei denen ein Antrag nach den §§ 96, 98 GVG gestellt wurde. § 64 macht davon für Interventionsklagen keine Ausnahmen. Zudem kann gemäß § 103 GVG eine Interventionsklage bei einer KfH nur erhoben werden, „wenn der Rechtsstreit nach den Vorschriften der §§ 94, 95 GVG vor die KfH gehört.“ Das Wort „gehört“ meint hier anhängig sein. Das Wort 128 S. Mansel Interventionsklage S. 239. 129 Ebenso: BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3. 130 Ebenso: OLG Celle 20.8.2014 – 7 U 2/14 (L) – juris Rdn. 37; HK/Bendtsen Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth § 65, 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9. 131 OLG Celle 20.8.2014 – 7 U 2/14 (L) – juris Rdn. 37 f. 132 Nachweise zum früheren Streitstand: 3. Aufl. Rdn. 47. 133 H. M.; OLG Braunschweig NJW 1979, 223; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 33 II 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 93 GVG Rdn. 1; weitere Nachweise bei Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage JZ 1984, 57, 58 Fn. 8, 9. 134 2. Aufl. § 93 GVG Anm. B I; Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 93 GVG Rdn. 1. 135 Anders wäre es, wenn man das Verhältnis als Problem der sachlichen Zuständigkeit einstufte, wie es Bruns § 6 Rdn. 40b vorschlägt. 221

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

„Rechtsstreit“ bezieht sich entsprechend der Terminologie des § 64 auf das Erstverfahren.136 Somit ergibt sich: (1) Ist oder war das Erstverfahren vor einer KfH in erster Instanz anhängig und erfüllt die Interventionsklage im Verhältnis zu beiden Beklagten gleichfalls die Voraussetzungen des §§ 94 ff. GVG, so ist auch für das Interventionsverfahren eine geschäftsverteilungsmäßige Zuständigkeit einer KfH begründet (nicht notwendig derjenigen des Erstverfahrens; es entscheidet die Geschäftsverteilung zwischen den Kammern). (2) Fehlt es hier an den Voraussetzungen der §§ 94 ff. GVG für die Interventionsklage, so sind die Zivilkammern für die Hauptintervention zuständig, auch wenn der Erstprozess vor einer KfH geführt wird.137 (3) Ist das Erstverfahren vor einer Zivilkammer anhängig, und liegen die Voraussetzungen der §§ 94 f., 96 GVG für die Interventionsklage vor, so besteht dennoch wegen § 103 GVG keine Zuständigkeit der KfH für das Interventionsverfahren. Es ist vor der geschäftsplanmäßigen Zivilkammer zu verhandeln. Das gilt auch, wenn das Erstverfahren eine Handelssache betrifft und nur wegen eines fehlenden Antrages nicht vor einer KfH verhandelt wird.138 (4) Wird der Erstprozess nach Rechtshängigkeit der Interventionsklage von der Zivilkammer an eine KfH gemäß § 98 GVG verwiesen und liegen die Voraussetzungen der §§ 94 ff. GVG in Bezug auf das Interventionsverfahren vor, so ist § 103 GVG nachträglich erfüllt. Da § 261 Abs. 3 Ziff. 2 auf die geschäftsplanmäßige (oder funktionelle) Zuständigkeit nicht anwendbar ist,139 ist nun die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit einer KfH für das Interventionsverfahren eröffnet, vorausgesetzt, ein Verweisungsantrag des Interventionsklägers gemäß § 96 GVG war ursprünglich gestellt worden und wird nun aufrecht erhalten, bzw. ein Antrag der Interventionsbeklagten gemäß § 98 GVG liegt vor.140 Beantragt nur ein Interventionsbeklagter die Verweisung des Interventionsverfahrens an die KfH, so kann das Gericht gemäß § 145 eine Prozesstrennung anordnen, falls die Voraussetzungen des § 145 erfüllt sein sollten. Dann würde nur das Interventionsverfahren gegen diesen Interventionsbeklagten an die KfH zu verweisen sein. Meist wird jedoch eine Trennung des Interventionsverfahrens, wenn nicht wegen eventueller notwendiger Streitgenossenschaft der Interventionsbeklagten unzulässig (s. die Erläuterungen zu § 145), so doch untunlich sein. (5) Wird nach Rechtshängigkeit der Interventionsklage bei einer KfH das Erstverfahren von einer KfH an eine Zivilkammer gemäß §§ 97, 99 GVG verwiesen, so entfallen nachträglich die Voraussetzungen des § 103 GVG. Die KfH wird für das Interventionsverfahren nachträglich unzuständig. Analog § 99 GVG ist das Interventionsverfahren auf Antrag oder von Amts wegen an die geschäftsplanmäßig zuständige Zivilkammer zu verweisen.

3. Streitgenossenschaft 49 Aufgrund der Regelung des § 64 sind die beiden Interventionsbeklagten im Interventionsprozess einfache Streitgenossen, ohne dass §§ 59 f. zu prüfen wären.141 Eine notwendige Streitgenossen136 Kissel/Mayer Gerichtsverfassungsgesetz (2015) § 103 GVG Rdn. 1. 137 Ebenso zu (1) und (2) im Ergebnis: Kissel/Mayer a. a. O. § 103 GVG Rdn. 2; 2. Aufl. § 103 GVG Anm. A; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 20; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Zöller/Lückemann § 103 GVG Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 103 GVG Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1a; Heim S. 60; a. A. 2. Aufl. Anm. B II 2a (Die Interventionsklage sei stets bei der gleichen Art von Kammer zu erheben, bei der die Erstsache anhängig ist. Irrelevant sei, ob auch die Interventionssache eine Handelssache ist). 138 Ebenso zu (3) im Ergebnis: Kissel/Mayer a. a. O. § 103 GVG Rdn. 3; 2. Aufl. Anm. B II a 2 und § 103 GVG Anm. A; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; Zöller/Lückemann § 103 GVG Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Hunke § 103 GVG Rdn. 2. 139 BGH NJW 1981, 2464, 2465; 2. Aufl. § 263, C II a; a. A. Stein/Jonas/Roth § 261, 37 f. 140 Ähnlich: 2. Aufl. § 103 GVG Anm. A; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Hunke § 103 GVG Rdn. 2. 141 RGZ 17, 339, 340; RGZ 64, 321, 322; BGHZ 103, 101 = JZ 1988, 666 m. Anm. Gursky = NJW 1988, 1204, 1205; BGH 16.7.2015 – IX ZR 136/14 – juris Rdn. 7; HK/Bendtsen Rdn. 1, 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 1, 5; Musielak/Voit/Weth § 65, 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10. Mansel

222

Abschnitt 2. Parteien

§ 64

schaft beider liegt vor, wenn die Voraussetzungen des § 62 erfüllt sind.142 Das wird eher selten der Fall sein. Die Hauptintervention selbst ist hierauf ohne Einfluss,143 denn der Hauptintervenient hat das Recht zu Einzelklagen durch § 64 nicht verloren.144 Klagt der angebliche Hypothekengläubiger (Erstkläger) gegen den Eigentümer (Erstbeklagter) auf Leistung und erhebt der Hauptintervenient gegen beide eine Interventionsklage auf Feststellung, dass er der Hypothekengläubiger sei, so sind die Erstparteien im Interventionsprozess nur einfache Streitgenossen.145 Auch wenn die Voraussetzungen des § 62 nicht erfüllt sein sollten, wird eine analoge Anwendung der Vertretungsregel des § 62 in dem Falle befürwortet, dass im Interventionsprozess eine der Erstparteien säumig ist.146 Dies ist abzulehnen, da § 64 keinen Einfluss auf den Anwendungsbereich des § 62 hat.

4. Rechtsschutzbedürfnis, Feststellungsinteresse Von dem Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses für die Interventionsklage ist wegen der 50 gesetzlichen Regelung des § 64 stets ohne Prüfung im Einzelfall auszugehen.147 Nach h. M. begründet die Rechtshängigkeit des Erstprozesses stets das Feststellungsinteresse i. S. d. § 256 Abs. 1 für einen Feststellungsantrag des Hauptintervenienten im Interventionsverfahren.148 Die allgemeine Prozessvoraussetzung des § 256 Abs. 1 werde durch die besondere des § 64 ersetzt. Das gelte auch im Verhältnis zu demjenigen, der den Interventionsanspruch anerkannt habe; für die Kosten bleibe § 93 aber unberührt.149 Dem ist beizupflichten. Besteht ein Interventionsgrund, d. h., sind die verschiedenen Rechtspositionen miteinander unvereinbar (Rdn. 27), so ist zugleich auch ein Feststellungsinteresse gegeben. Sofern aber der Interventionskläger – wie regelmäßig – seinen Anspruch auf den streitgegenständlichen Gegenstand, über den bereits zwischen anderen Personen ein Rechtsstreit anhängig ist, durch die Kombination einer Leistungsklage (gegen den Beklagten des Ausgangsrechtsstreits) und einer Feststellungsklage (gegen den Kläger des Ausgangsrechtsstreits) verfolgt, rechtfertigt sich das Interesse an der Feststellung, dass der in dem Ausgangsrechtsstreit geltend gemachte Anspruch nicht besteht, aus der Rechtsunsicherheit, die sich für den Interventionskläger daraus ergibt, dass er mit dem dortigen Kläger um den von beiden beanspruchten Gegenstand konkurriert.150

142 BGH NZG 2012, 1192, 1193 Rdn. 11; BGH 6.7.2018 – V ZR 39/17 – BeckRS 2018, 24461 Rdn. 14; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5, 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Zöller/Vollkommer29 5; RG HHR 1934, 122; RGZ 100, 60, 61 f.; RG JW 1928, 1742; Heim S. 61 ff.; abweichend Weismann S. 99 ff., 104 (§ 62 analog). 143 BGH NZG 2012, 1192, 1193 Rdn. 11 m. w. N.; BGH 6.7.2018 – V ZR 39/17 – BeckRS 2018, 24461 Rdn. 14. 144 Zu der Frage, ob das RG (RG JW 1928, 1742) eine notwendige Streitgenossenschaft angenommen hat, als A gegen den Versicherer B auf Versicherungsentschädigung klagte und C gegen A auf Feststellung sowie gegen B auf Zahlung intervenierte, siehe BGH 6.7.2018 – V ZR 39/17 – BeckRS 2018, 24461 Rdn. 18 (anders noch 4. Aufl). 145 RGZ 100, 60, 61 f. 146 Knepper S. 41. 147 So bis zur 77. Aufl. 2019 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8 unter Verweis auf Pfeiffer ZZP 111 (1998), 131; keine Aussage mehr dazu bei Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8. 148 RGZ 61, 241 f.; BAGE 43, 312, 316 = AP Nr. 2 zu § 1 TVG-Seniorität – m. Anm. Herschel; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth § 65, 5; Bruns § 12 Rdn. 65a; Heim S. 37 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 II 1c; a. A. (aufgrund anderen Verständnisses des § 64, s. Rdn. 5): Picker FS Flume I S. 649, 700 ff.; zustimmend Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 218. 149 RGZ 61, 241 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3. 150 BGH NZG 2012, 1192, 1193 f. Rdn. 12 m. w. N. 223

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5. Verbindung mit dem oder Aussetzung des Erstverfahrens 51 a) Erst- und Interventionsverfahren. Beide Verfahren sind voneinander unabhängig und stehen selbständig nebeneinander. Der Hauptintervenient wird nicht Partei des Erstprozesses; er kann somit etwa Zeuge im Erstverfahren sein.151 Wegen seiner fehlenden Parteistellung kann der Hauptintervenient nur im Wege der Klage nach § 771 oder im Wege des Rechtsschutzes gemäß § 938 Abs. 2 die Vollstreckung des im Erstprozess ergangenen Urteils verhindern. Einen unmittelbaren Zugriff auf den Erstprozess als Hauptintervenient hat er nicht.

52 b) Verfahrensverbindung. Eine Verbindung von Erst- und Interventionsverfahren ist zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 147 erfüllt sind.152 Insbesondere ist erforderlich, dass Erst- und Interventionsprozess in derselben Instanz schweben und in derselben Prozessart geführt werden. § 64 nimmt auf die Voraussetzungen des § 147 grundsätzlich keinen Einfluss. Jedoch sollte die Verfahrensverbindung im Falle einer Hauptintervention im Zweifel stets erfolgen; sie ist grundsätzlich zweckmäßig,153 da so der Normzweck des § 64 gefördert werden kann, dessen Hauptziel es ist, die für eine Verfahrensverbindung erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen. Werden die Prozesse verbunden, so steht dem Hauptintervenienten auch für den Erstprozess das Betreibungsrecht des § 63 zu.154

53 c) Aussetzung des Erstverfahrens. Findet keine Verfahrensverbindung statt, etwa weil Erstund Interventionsverfahren in unterschiedlichen Instanzen anhängig sind, so ist die Aussetzung des Erstprozesses nach §§ 148, 65 zweckmäßig. Die Aussetzung des Interventionsprozesses gemäß § 148 bis zur Erledigung des Erstverfahrens kommt hingegen regelmäßig nicht in Betracht.155 Dazu s. § 65, 5.

6. Rechtskrafterstreckung 54 Ein Zwang in Erst- und Interventionsprozess einheitlich zu entscheiden besteht nicht, auch nicht bei erfolgter Verfahrensverbindung. Eine interventionsbedingte Rechtskrafterstreckung kennt § 64 nicht; eine Bindung nach § 318 tritt nicht ein, da Erst- und Interventionsverfahren selbständige Prozesse sind. Es ist jedoch wegen der faktischen Umstände wahrscheinlich, dass die Urteile einheitlich ausfallen. Rechtskraft tritt nur zwischen den Prozessparteien ein, also im Erstprozess nicht für und gegen den Hauptintervenienten. Das Urteil des Interventionsverfahrens wirkt nicht zwischen den Erstparteien, sondern nur jeweils zwischen dem Hauptintervenienten und jedem der Interventionsbeklagten.156 Dies ist rechtspolitisch verfehlt.157 Dem Versuch,

151 Ebenso HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1, 9. 152 BGH 16.7. 2015 – IX ZR 136/14 – juris Rdn. 7; Beispielsfall: BGHZ 103, 101 = JZ 1988, 666 m. Anm. Gursky = NJW 1988, 1204, 1205; HK/Bendtsen Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1.

153 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/ Weth § 65, 6; Blomeyer § 110 III 3; Nikisch § 111 III 1; Schober S. 90 f. Für eine obligatorische Prozessverbindung Knepper S. 62; s. auch Picker FS Flume S. 649, 707 ff., 110; vielleicht auch Zeiss/Schreiber § 88. 154 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22. 155 OLG Düsseldorf BeckRS 2002, 06379. 156 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Zöller/Althammer Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Blomeyer I § 110 III 4; Heim S. 87 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 IV; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 11. 157 Ebenso bis zur 77. Aufl. 2019 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 8; ohne entsprechende Stellungnahme Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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Abhilfe durch eine analoge Anwendung des § 68 zu schaffen,158 kann wegen der eindeutigen Gesetzeslage nicht gefolgt werden. Eine Rechtskrafterstreckung kann daher allein nach den allgemeinen Vorschriften, die § 64 unberührt lässt, erfolgen. Es ist jedoch nicht zwingend so, dass eine Rechtskrafterstreckung nach diesen in jedem Hauptinterventionsfall eintritt.159 Schützen vor der regelmäßig fehlenden Rechtskraftausdehnung kann sich der durch widersprechende Urteile besonders gefährdete Erstbeklagte (er kann z. B. in Erst- und Interventionsverfahren zur Leistung verurteilt werden) dadurch, dass er im Erstprozess dem Hauptintervenienten unter den Bedingungen des § 72 den Streit verkündet.160

7. Prozessvollmacht Die Prozessvollmacht für das Erstverfahren umfasst gemäß § 82 die Prozessvollmacht für die 55 Vertretung der Erstpartei im Interventionsverfahren; in der Umkehrung ist § 82 nicht anwendbar, d. h., die Vollmacht für das Interventionsverfahren beinhaltet nicht zugleich eine für den Erstprozess.161 Die Interventionsklage darf daher den Prozessbevollmächtigten des Erstverfahrens zugestellt werden. Sie muss es aber nicht,162 denn die Zustellung der Klageschrift ist keine Zustellung, die in einem anhängigen Rechtsstreit (hier: dem Erstverfahren) zu bewirken ist (§ 172).

8. Materielles Recht Die Erhebung der Interventionsklage hat die gleichen materiellen rechtlichen Wirkungen, die 56 jeder Klageerhebung zukommen, s. etwa § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB. Zur materiellrechtlichen Notwendigkeit eine Interventionsklage zu erheben, s. z. B. § 2313 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 BGB.

IV. Interventionsverfahren 1. Zulässigkeit und Begründetheit der Interventionsklage Die Zulässigkeit der Interventionsklage163 verlangt – wie jede Einzelklage auch – das Vorliegen 57 der allgemeinen Prozessvoraussetzungen und der, je nach Klage- und Verfahrensart, entsprechenden besonderen Prozessvoraussetzungen.164 § 64 modifiziert die Prozessvoraussetzungen teilweise hinsichtlich der Zuständigkeit (Rdn. 39 ff.), des Feststellungsinteresses (Rdn. 50), der subjektiven Klagehäufung (Rdn. 49). Voraussetzung für diese Besonderheiten ist, dass die besonderen Prozessvoraussetzungen der Hauptintervention (Rdn. 12 ff.) in dem Zeitpunkt der Klagezustellung an den letzten Beteiligten vorliegen. § 167 gilt nicht. Die Hauptintervention ist stets eine Klage. Ein Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides (§§ 688, 690) ist nicht ausreichend (Rdn. 14, 18). Die Klageerhebung selbst erfolgt ohne Beson158 So Knepper S. 53, falls Erst- und Interventionsprozess verbunden waren. 159 Abweichend: Koussoulis ZZP 100 (1987) 211, 225 ff. 160 Nikisch § 111 III 3; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 16; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth § 65, 6; Blomeyer I § 110 III 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 IV; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 11. 161 Knepper S. 41 Fn. 75. 162 H. M.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 III 2; a. A. RGZ 15, 448; HK/Bendtsen Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5. 163 Zum Interventionsprozess s. Heim S. 61 ff. 164 Ebenso: Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4. 225

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§ 64

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

derheiten, da die Hauptintervention lediglich eine besondere Form der subjektiven Klageverbindung ist (Rdn. 4 ff.). Stets sind beide Erstparteien zu verklagen (Rdn. 24). Erklärt eine der Erstparteien daraufhin gemäß § 307 ein Anerkenntnis (Kosten: § 93), so hat das keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der Interventionsklage. Ob eine Hauptintervention oder Einzelklagen vorliegen, ist durch Auslegung der Klage zu ermitteln (Rdn. 8). Die Bezeichnung Hauptintervention braucht nicht verwendet zu werden.165 Für die Begründetheit gelten keine Besonderheiten. Ein spezifischer materiellrechtlicher Interventionsanspruch besteht nicht (Rdn. 5 f., 25 ff.). Zur Geltung des § 495a s. Vor § 64, 34.

2. Verfahrensbeendigung, -trennung 58 Das Interventionsverfahren kann im Verhältnis zu jeder der Erstparteien unterschiedlich beendet werden. Es kann ein Urteil im Verhältnis zu einer der Erstparteien ergehen, sofern dies nach den die Streitgenossenschaft betreffenden allgemeinen Vorschriften (§§ 59 ff.) zulässig ist.166 Legt der Hauptintervenient nur im Verhältnis zu einer der Erstparteien ein Rechtsmittel ein, so kann das Interventionsurteil teilweise rechtskräftig werden. Gleiches gilt, falls nur eine der Erstparteien ein Rechtsmittel einlegt.167 Wenn die Voraussetzungen des § 145 erfüllt sind (s. die Erläuterungen zu § 145), kann das 59 Gericht auch eine Trennung der in der Interventionsklage erhobenen unterschiedlichen Ansprüche in getrennte Prozesse anordnen. Dann würde die Klage des Hauptintervenienten gegen jede der Erstparteien getrennt verhandelt. § 64 schließt die Anwendung von § 145 ebenso wenig aus, wie er Einzelklagen des Hauptintervenienten verbietet. Wegen der gesetzgeberischen Leitentscheidung in § 64 wird jedoch eine Trennung selten ermessensfehlerfrei sein.

3. Rechtsmittel, Streitwert, Kosten 60 Ein Rechtsmittel gegen das die Interventionsklage abweisende Urteil muss gegen beide Interventionsbeklagte gerichtet werden, falls die Entscheidung umfassend angefochten werden soll.168 Eine Zusammenrechnung der Streitwerte gemäß § 5 ZPO findet bei der Interventionsklage nicht statt, da der Hauptintervenient nur Sicherung oder Realisierung eines Rechts gegenüber beiden Erstparteien erstrebt.169 Für die Kosten gelten hinsichtlich des Interventionsverfahrens keine Besonderheiten.170 Wenn der Haupt- und der Interventionsprozess miteinander nach § 147 verbunden werden, werden die Gebührenstreitwerte grundsätzlich zusammengerechnet.171 Der Gebührenstreitwert kann jedoch nach Verbindung nicht höher sein, als bei einer gemeinsamen Geltendmachung der verbundenen Ansprüche. Im Falle der Verbindung mehrerer Anfechtungs-

165 Knepper S. 41 f.; strenge Auslegungsmaßstäbe stellt auf: Heim S. 58 f. 166 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 III 4; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; a. A. RG JW 1928, 1744 mit zustimmender Anm. von Gerhard. 167 RGZ 17, 339, 340; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 III 4; MünchKomm/ Schultes Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 168 BGHZ 103, 101 = JZ 1988, 666 m. Anm. Gursky = NJW 1988, 1204, 1205; BGH 6.7.2018 – V ZR 39/17 – BeckRS 2018, 24461 Rdn. 19; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6. 169 Heim S. 64 f.; Knepper S. 67 f.; offen gelassen von OLG Köln 7.5.2018 – 16 W 22/18 – BeckRS 2018, 19919 Rdn. 4. 170 Ebenso: Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 13. 171 BGH 16.7.2015 – IX ZR 136/14 – juris Rdn. 8 f. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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klagen gegen denselben Hauptversammlungsbeschluss nach § 246 Abs. 3 S. 6 AktG erfolgt danach wegen der wirtschaftlichen Identität keine Zusammenrechnung der Einzelwerte.172

172 BGH 16.7.2015 – IX ZR 136/14 – juris Rdn. 8 ff. 227

Mansel

§ 65 Aussetzung des Hauptprozesses Der Hauptprozess kann auf Antrag einer Partei bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptintervention ausgesetzt werden.

Schrifttum S. das bei § 64 genannte Schrifttum.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Aussetzung auf Antrag 1 1 Antragsberechtigte 2 Entscheidung 4 Ende der Aussetzung

II.

Andere Formen des Verfahrensstillstan5 des

III.

Vollstreckungseinstellung

6

I. Aussetzung auf Antrag 1. Antragsberechtigte 1 Die Hauptintervention begründet gemäß § 65 ein besonderes Antragsrecht der Parteien auf Aussetzung des Erstprozesses. § 65 regelt schon nach seinem Wortlaut nicht die Aussetzung des Interventionsprozesses.1 Nach der heute h. M.2 soll das Antragsrecht des § 65 nur jeder der Erstparteien, nicht aber dem Hauptintervenienten zustehen.3 Denn die Prozesse sind selbständig und nur die Erstparteien seien berechtigt, über den Hauptprozess zu disponieren.4 Der Hauptintervenient könne allein eine Aussetzung des Erstverfahrens nach § 148 anregen bzw. er könne dem Erstprozess als Nebenintervenient beitreten (§ 66) und als solcher einen Aussetzungsantrag nach § 67 stellen, der allerdings von der Zustimmung einer Hauptpartei abhängt.5 Folgt man der h. M. und betrachtet einen Antrag des Hauptintervenienten auf Aussetzung des Erstverfahrens als unzulässig und verfolgt der Hauptintervenient den Aussetzungsantrag mit der sofortigen Beschwerde weiter, dann ist seine Beschwerde nicht als die Beschwerde eines Dritten unzulässig. Denn er nimmt für sich eine Antragsberechtigung in Anspruch, über die sachlich entschieden werden muss. Seine Beschwerde ist jedoch unbegründet, weil das Gesetz dem Hauptintervenienten nach der h. M. in § 65 ZPO gerade kein Antragsrecht eröffnet.6 Die Kosten eines solchen Beschwerdeverfahrens sind nicht erstattungsfähig, weil es sich nicht um ein kontradiktorisches Verfahren handelt.7

1 S. Rdn. 5. 2 OLG Hamburg OLGRspr. 1996, 94; 2. Aufl. Anm. A I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; Zöller/Althammer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Franke ZZP 37 (1908) 312; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 52 III 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 12. 3 Ebenso: Heim S. 67; Knepper S. 62 f.; Picker FS Flume S. 649, 707 ff.; Schober S. 91; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 1; Blomeyer I § 110 III 3. 4 Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 12. 5 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 6 OLG Hamburg OLGR 1996, 94; OLG Düsseldorf JurBüro 2002, 598 f. 7 OLG Düsseldorf JurBüro 2002, 598 f. Mansel https://doi.org/10.1515/9783110437003-019

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Abschnitt 2. Parteien

§ 65

Die genannte h. M. wird jedoch hier nicht geteilt. Nach der hier vertretenen abweichenden Auffassung gewährt § 65 auch dem Hauptintervenienten das Recht, eine Aussetzung des Erstverfahrens zu beantragen. Diese Ansicht folgt den Motiven8 und der älteren Lehre.9 Denn § 65 bestimmt nicht, dass das Tatbestandsmerkmal Partei nur die Parteien des Erstverfahrens meint. Der Wortlaut erlaubt es, auch auf die Parteien des Interventionsverfahrens abzustellen. Gerade weil der Hauptintervenient die Vollstreckung einer im Erstverfahren ergangenen Entscheidung nur nach den allgemeinen Vorschriften verhindern kann (s. Rdn. 6), verlangt es der drittorientierte Schutzzweck des § 65 (§ 64, 7), dem Hauptintervenienten die Möglichkeit zu eröffnen, die Beendigung des Erstverfahrens zu verhindern, auch wenn er nicht Partei des Erstverfahrens ist. Sofern der Hauptintervenient einen Antrag stellt, ist er hinsichtlich der dadurch entstehenden Kosten wie eine Partei des Erstverfahrens zu behandeln. In diesem Falle kann das Gericht gegebenenfalls eine selbständige Kostenentscheidung treffen, obgleich das sonst10 nicht möglich ist.

2. Entscheidung Der Antrag kann in jeder, auch einer Rechtsmittelinstanz bis zur rechtskräftigen Entscheidung des 2 Erstverfahrens (es kann hier bereits ein Versäumnisurteil ergangen sein)11 und des Interventionsverfahrens bei dem Erstgericht gestellt werden. Die Entscheidung über den Antrag fällt das Gericht nach Zweckmäßigkeit, d. h. nach pflichtgemäßem Ermessen.12 Ein Beschwerdegericht kann daher nicht sein Ermessen an die Stelle des ausgeübten Ermessens des Erstgerichts setzen, sondern allein nachprüfen, ob das Erstgericht die rechtlichen Grenzen der Ermessensausübung überschritten hat.13 Das Erstgericht hat die Interessen der Erstparteien und des Hauptintervenienten zu würdigen.14 Es darf auch dann aussetzen, wenn die Voraussetzungen des § 148 nicht gegeben wären. Die Anordnung der Aussetzung erfolgt durch Beschluss. Die Ablehnung der Aussetzung kann – wie bei § 14815 – ohne gesonderten Beschluss in den Gründen des in dem Erstverfahren ergehenden Endurteils erfolgen. Ob eine mündliche Verhandlung der Aussetzung erforderlich ist, ist wie bei § 148 zu entscheiden. Soweit die §§ 128 Abs. 2 u. Abs. 3, 251a, 331a, welche die Entbehrlichkeit einer mündlichen Verhandlung begründen können, anwendbar sind und dort auf die Parteien abgestellt wird, sind sowohl die Parteien des auszusetzenden Verfahrens gemeint, also die Erstparteien, als auch der Hauptintervenient, falls er den Aussetzungsantrag gestellt hat. Die Aussetzung hat die in § 249 geregelten Wirkungen.16 Aus § 252 folgt: Gegen die ableh- 3 nende Entscheidung eines AG oder LG hat die den Antrag stellende Partei das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 567);17 gegen die stattgebende Entscheidung kann die unterlegene Erstpartei (bei einem Antrag des Hauptintervenienten somit jede) eine sofortige Beschwerde einlegen. Hat das OLG oder zweitinstanzlich das LG entschieden, ist gegen diese Entscheidung die Rechtsbeschwerde einzulegen. Sie bedarf nach § 574 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 der Zulassung.18 Hat das Gericht die Aussetzung in den Gründen des Ersturteils abgelehnt, so ist dagegen das Rechtsmittel gegen das Urteil gegeben, sofern das Urteil nach den allgemeinen Vorschriften anfechtbar 8 Hahn/Stegemann S. 176. 9 Nachweise bei Picker FS Flume S. 649, 707 Fn. 183. 10 S. OLG Koblenz FamRZ 1973, 376, 377. 11 OLG Hamburg OLGRspr. 9, 52; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1. 12 OLG Hamburg OLGRspr. 9, 52; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1. 13 Keine eindeutige Grenzziehung zwischen eigener Ermessensausübung und Überprüfung einer erstinstanzlichen Ermessensentscheidung aber bei OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957. 14 Siehe dazu z. B. OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957 f. 15 S. § 148, 60. 16 Ebenso: BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4. 17 Ebenso: Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 12. 18 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 229

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ist.19 Als Streitwert für die sofortige Beschwerde gegen den Aussetzungsbeschluss wird ein Fünftel des Hauptsachestreitwertes als angemessen erachtet.20

3. Ende der Aussetzung 4 Die Aussetzung des Erstverfahrens endet gemäß § 65 automatisch mit dem Eintritt der Rechtskraft der den Interventionsprozess abschließenden Entscheidung; gleiches gilt für jede andere Erledigung des anhängigen Erstverfahrens.21 Einer Aufnahmeerklärung nach § 250 bedarf es nicht,22 ebenso wenig einer Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses. Das Gericht kann unabhängig von einer Erledigung des Erstverfahrens jederzeit nach seinem pflichtgemäßen Ermessen in Anwendung von § 150 die angeordnete Aussetzung wieder aufheben. Jede der drei Parteien kann dies anregen.

II. Andere Formen des Verfahrensstillstandes 5 § 65 schließt die Anwendung der anderen Vorschriften, die einen Verfahrensstillstand herbeiführen können, nicht aus. Die Erstparteien können das Erstverfahren nach § 251 zum Ruhen bringen. Sofern die Voraussetzungen des § 148 vorliegen, darf das Gericht ohne Parteiantrag nach dieser Vorschrift das Erstverfahren aussetzen.23 Desgleichen ist gemäß § 148 die Aussetzung des Interventionsverfahrens bis zur Erledigung des Erstverfahrens im Grundsatz zwar möglich. Welches von beiden Verfahren ausgesetzt wird, steht in dem pflichtgemäßen Ermessen des jeweiligen Gerichts. Ist der Erstprozess bei Vornahme der Hauptintervention bereits in einer höheren Instanz anhängig, dann entscheiden über Erstverfahren und Hauptintervention verschiedene Spruchkörper (s. § 64, 46). Eine Aussetzung des Interventionsprozesses nach § 148 ZPO bis zur Erledigung des Hauptprozesses soll nach dem OLG Düsseldorf aber regelmäßig ermessensfehlerhaft sein.24 Denn durch die Hauptinterventionsklage mit der Möglichkeit der Aussetzung des Hauptprozesses solle es dem materiell Berechtigten ermöglicht werden, seine Rechte vor Abschluss des Hauptprozesses geltend zu machen. Diese gesetzgeberische Intention würde verfehlt, wenn statt des Hauptprozesses der Interventionsprozess ausgesetzt würde. Der Hauptintervenient, der selbst nicht Partei des Hauptprozesses ist, würde Gefahr laufen, sein Recht, das den Interventionsgrund bildet, zu verlieren.25

III. Vollstreckungseinstellung 6 Ein im Erstverfahren ergangenes Urteil kann nach den allgemeinen Vorschriften vollstreckt werden. §§ 64, 65 geben dem Hauptintervenienten kein besonderes Recht, die Vollstreckung zu verhindern; soweit nicht § 771 (s. § 64, 11) aus eigenen Gründen eröffnet ist, kann der Hauptintervenient sich allein um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Vollstreckung26 bemühen. 19 Wie bei einem Vorgehen nach § 148, s. § 148, 60. 20 OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 957 (noch zur einfachen Beschwerde); s. noch OLG Düsseldorf BeckRS 2002, 06379 (zur Versagung der Aussetzung des Interventionsprozesses). 21 Ebenso für § 148: BGH NJW 1989, 1729; § 148, 64; s. a. Stein/Jonas/Roth § 150, 5, § 148, 41. 22 So aber 2. Aufl. Anm. B; wohl auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 128 II. 23 OLG Hamburg SeuffArch 41, 347; HK/Bendtsen Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 12. Zum Verhältnis beider Normen s. Knepper S. 63 f. 24 Sich dem anschließend Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 12. 25 OLG Düsseldorf BeckRS 2002, 06379. 26 S. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2. Mansel

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§ 66 Nebenintervention (1) Wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Partei obsiege, kann dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. (2) Die Nebenintervention kann in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung, auch in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen.

Schrifttum Ahrens Streitverkündung und Nebenintervention im Kartellschadensersatzprozess FS Prütting 2018, 181; Berding/ Deckenbrock Der Streithelfer als Kosten- und Vorschussschuldner bei Beweisanträgen NZBau 2006, 337; Berneck Die Nebenintervention, insb. die prozessuale Stellung derselben (Diss. Heidelberg 1907); Bischof Die Streitverkündung (I) JurBüro 1984, 969; Bondi Zulässigkeit der Nebenintervention, rechtliches Interesse im Sinne von § 66 ZPO DJZ 1910, 1069; Bork Ist der Konkursverwalter berechtigt, im Prozess als Nebenintervenient die Konkursanfechtung geltend zu machen? JR 1989, 494; ders. Das Anerkenntnis im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren ZIP 1993, 1205; ders. Drittbetroffenheit und rechtliches Gehör FS Kerameus Athen 2009 S. 141; Brandt Die rechtlichen Voraussetzungen der unselbständigen Nebenintervention (Diss. Heidelberg 1931); Coester-Waltjen Streitgenossen und Nebenintervenienten JURA 1989, 442; Cuypers Das selbständige Beweisverfahren in der juristischen Praxis NJW 1994, 1985; Deckenbrock/Dötsch Terra incognita – Wegfall der Interventionswirkung bei Verkürzung von Rechtsmittelfristen? JR 2004, 6; Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 2005, 797; Donau Prozessstandschaft und Vollstreckungsschutzverfahren NJW 1955, 412; Eibner Möglichkeiten und Grenzen der Streitverkündung (Diss. ErlangenNürnberg 1986), auszugsweise auch veröffentlicht unter dem Titel Aktuelle Probleme des Streitverkündungsrechts in: JurBüro 1988, 149, 281; Dötsch Keine Nebenintervention des Beklagten auf Klägerseite bei der WEG-Beschlussmängelklage NZM 2013, 67; Ekelöf Das rechtliche Interesse als Interventionsgrund FS Hedemann (1938) S. 206; Elzer Streithilfe des Anfechtungsbeklagten auf Klägerseite ZWE 2012, 119; von Falkenhausen/Kocher Zulässigkeitsbeschränkungen für die Nebenintervention bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage ZIP 2004, 1179; Fürst Der Aktionär und Gesellschafter einer GmbH als Nebenintervention in Rechtsstreiten der Gesellschaft FS G. Cohn (1915) S. 373; Gaul Der Schuldner als Streitgenosse des Gläubigers im Interventionsprozess gemäß § 771 Abs. 2 ZPO – Schattenrolle oder neues Rollenverständnis FS Picker 2010 S. 265 Gerhardt Zum Recht des Konkursverwalters, im Prozess als Nebenintervenient die Konkursanfechtung geltend zu machen KTS 1984, 177; Giesen Streitverkündung und Nebenintervention im Kapitalanleger-Musterverfahren NJW 2017, 3691; Goetzeler Beiträge zur Lehre von der Nebenintervention nach geltendem und zukünftigem Recht (1937); Habscheid (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 651; Heberlein Die Rechtsaufsichtsbehörde als Nebenintervenient RdA 1989, 102; van Hees Der Beitritt eines Dritten im Patenterteilungsverfahren GRUR 1987, 855; Hoffmann Kartellrechtliche Streitverkündung bei Schadensabwälzung – Ein Vorschlag zur Umsetzung von Art. 15 der KartellschadensersatzRL NZKart 2016, 9; Kittner Streithilfe und Streitverkündung JuS 1985, 707, JuS 1986, 131; Luckey Der Dritte im Bunde (und im Zivilprozess) ProzRB 2004, 247; W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 31 ff., 389 ff.; Mansel Interventionsklage (Schrifttumsnachweise Vor § 64); Prechtel Anwaltszwang für den Streithelfer? DRiZ 2008, 84; E. Schäfer Interventionswirkung und materielle Rechtskraft (Diss. Tübingen 1959); P. W. Schäfer Nebenintervention und Streitverkündung – Von den römischen Quellen bis zum modernen Zivilprozessrecht (1990); U. Schäfer Der streitverkündete Notar NotBZ 2016, 211; Schilken Zur Geltung des Anwaltszwangs bei der Nebenintervention GS Wolf 2011 S. 537; K. Schmidt Kein rechtliches Interesse des Gesellschafters am Beitritt zum Rechtsstreit bei Zahlungsklage der Gesellschaft gegen Nichtgesellschafter, JuS 2019, 265; derselbe Mehrparteienprozess, Streitverkündung und Nebenintervention bei Gestaltungsprozessen im Gesellschaftsrecht FS Beys 2003, 1485; Schultes Beteiligung Dritter am Zivilprozess, 1994; ders. Zuladung im Zivilprozess; Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 1994 S. 237; Schwab Vorstandsregress und Streitverkündung NZG 2013, 521; Schwenker Das rechtliche Interesse am Beitritt zum selbstständigen Beweisverfahren NJW 2016, 989; Seggewiße Streitverkündung im Mahnverfahren NJW 2006, 3037; Sturm Die Nebenintervention bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage NZG 2006, 921; Thelen Die beschränkten Interventionsmöglichkeiten des Gesellschafters in Außenrechtsstreitigkeiten seiner Gesellschaft ZfPW 2019, 385; Thomas Streitverkündung und Nebenintervention im selbständigen Beweisverfahren BauR 1992, 299; Thora Die Streitverkündung – vielschichtig und haftungsträchtig NJW 2019, 3624; Vollkommer Streitgenössische Nebenintervention und Beiladungspflicht nach Art. 103 Abs. 1 GG, 50 Jahre BGH – Festgabe der Wissenschaft (2000) Band III S. 127; Waldner Anspruch auf rechtliches Gehör (2. Aufl. 2000); Waclawik Hilfe zur Selbsthilfe? – Der Beitritt von Aktionären als Nebenintervenienten im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess WM 2004, 1361; Walsmann Streitgenössische Nebenintervention (1905, Neudruck

231 https://doi.org/10.1515/9783110437003-020

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2010); Wieser Das rechtliche Interesse des Nebenintervenienten (1965); Wieser Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention ZZP 112 (1999) 439; Windel Der Interventionsgrund des § 66 Abs. 1 ZPO als Prozessführungsbefugnis (1992); Wirth Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren BauR 1992, 300; Woesner „Streitverkündeter“ und „Streithelfer“ im Alltag der Justiz SchlHA 1989, 171; Wust Streitverkündung und Streithilfe im selbstständigen Beweisverfahren am Beispiel eines Werkvertrags NJW 2017, 2886; Zwanziger Das selbständige Beweisverfahren in der Arbeitsgerichtsbarkeit, ZZP 109 (1996) 79. Zur Nebenintervention in Auslandsfällen s. die Schrifttumsnachweise zu § 68 (Internationales Interventionsrecht). S. ferner das Vor § 64 und das bei § 68 genannte Schrifttum.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 1.

2.

3.

(2)

Allgemeines 1 Überblick, Anwendungsbereich, internationales 1 Interventionsrecht 4 Normzweck, Prozesstaktik 6 Rechtshängigkeit, Parallelprozesse Nebeninterventionsausschluss kraft Prozessver9 trag 10 Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten 11 Beitrittsrecht Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechts12 streites 12 a) Anhängigkeit b) Interventionsfähiger Rechtsstreit (Statthaf13 tigkeit) c) Beitrittszeitraum, -fristen (§ 66 17 Abs. 2) d) Zulässigkeit des Vorprozesses oder des 21 Rechtsbehelfs 22 Keine Parteistellung im Vorprozess 23 a) Gesetzlicher Vertreter, Organwalter 24 b) Gewillkürter Vertreter 25 c) Partei kraft Amtes 27 d) Andere Prozessstandschafter 28 e) Streitgenossen 29 f) Weitere Einzelfälle 30 Beitrittsgrund 31 a) Rechtliche Verhältnisse 31a aa) Rechtliches Interesse 32 (1) Art der Rechtsposition 33 (2) Vereinbarungen 36 bb) Gegenwärtiges Interesse 37 cc) Eigenes Interesse 39 b) Ausgang des Vorprozesses aa) Interesse am Obsiegen der unterstütz40 ten Partei 41 bb) Vorprozessuales Interesse cc) Streitgegenstandsbezogenes Inte42 resse (1) Insbesondere: Parallelität der 44 Rechtslage

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c) d)

e)

f) g)

Insbesondere: Teilobsiegen 45 (3) Insbesondere: Einstweiliger Rechtsschutz, Mahn- und Be46 weisverfahren (4) Rechtsbeziehungen zu Vier49 ten (5) Per se fehlende materielle 50 Rechtskraft 51 Einwirkung Insbesondere: Unmittelbare Drittwir52 kung 53 aa) Rechtskrafterstreckung 56 bb) Gestaltungswirkung 57 cc) Vollstreckbarkeit dd) Gesetzliche Tatbestandswir58 kung Insbesondere: Mittelbare Drittwir59 kung 60 aa) Präjudizielle Rechtslage 61 (1) Vorgreiflichkeit 62 (2) Bindungswirkung (3) Insbesondere: Gesamt63 schuld (4) Insbesondere: Schuldner- oder 63a Gläubigeralternativität (5) Insbesondere: Subsidiäre oder 63b anteilige Haftung (6) Insbesondere: Akzessorische 63c Schuld oder Haftung (7) Insbesondere: Rückgriffsansprü63d che i. w. S bb) Materiellrechtliche Anspruchsidenti64 tät (Prozessstandschaft) 65 Streitverkündung, Beiladung 67 Weitere Einzelfälle 68 aa) Teilabtretung 69 bb) Ehe und Kindschaft 70 cc) Versicherung 71 dd) Gesellschaftsrecht ee) Insolvenz, Zwangsvollstre72 ckung

232

Abschnitt 2. Parteien

4.

III. 1. 2.

3. 4.

ff) Kartellschadensersatzprozess 72a 73 gg) Wirtschaftliche Interessen Sonstige Voraussetzungen, insbesondere Rechts74 schutzbedürfnis, kein Rechtsmissbrauch 75 Beitrittserklärung 75 Abgabe und Rücknahme Verfahrensvoraussetzungen bezogen auf den Streithelfer und seinen Interventions77 grund a) Personenbezogene Prozesshandlungsvo77 raussetzungen b) Sachliche Verfahrensvoraussetzun78 gen 79 Zeitpunkt, Inhalt und Form 80 Beitritt auf Seiten einer Partei

§ 66

5.

Beschränkter Beitritt, Klageerweiterung, Widerklage (Reichweite der Nebeninterven81 tion)

IV. 1.

2.

82 Zulässigkeitsprüfung Prüfungsbefugnis und Mängelheilung a) Prozesshandlungsvoraussetzungen b) Andere Beitrittsvoraussetzungen 86 Vortrag und Nachweis

V.

Beginn und Beendigung

VI.

Dritter als Partei

83 83 84

87

89

VII. Kosten, Prozesskostenhilfe

90

I. Allgemeines 1. Überblick, Anwendungsbereich, internationales Interventionsrecht Die Nebenintervention (Streithilfe) ist in den §§ 66 bis 71 geregelt. Sie gestatten es einem Drit- 1 ten, einem Rechtsstreit (Vorprozess1 oder Ausgangsprozess)2 beizutreten, der zwischen anderen Personen anhängig ist, um die Partei in eigenem Namen zu unterstützen, an deren Prozesssieg der Dritte ein rechtliches Interesse (Interventionsinteresse, -grund, Beitrittsinteresse) hat. Der Beitritt erfolgt aus eigenem Antrieb des Nebenintervenienten. Er kann zum Beitritt durch eine Streitverkündung (§§ 73 bis 77) oder eine Beiladung (Vor § 64, 13 ff.; 69, 3) angeregt werden. Der Dritte wird nicht Partei des Vorprozesses (Rdn. 3, 89, § 67, 2).3 Begriffe: Nach dem Beitritt wird er Nebenintervenient, Streitgehilfe, Streithelfer oder Nebenpartei genannt. Das letzte Synonym sollte wegen der fehlenden Parteistellung des Dritten vermieden werden. Für die Partei, welche er nach dem Beitritt unterstützt, wird der Begriff Hauptpartei verwendet. Die andere, in dem konkreten Prozessrechtsverhältnis gegnerische Partei, wird als Gegenpartei bezeichnet. Stehen der Hauptpartei mehrere gegnerische streitgenössische Parteien gegenüber, so kann es dann, wenn sich das Beitrittsinteresse auf alle parallel bestehenden Prozessrechtsverhältnisse bezieht, auch mehrere Gegenparteien geben. Haupt- und Gegenpartei heißen auch Erstparteien. Unter Erstentscheidung oder Ersturteil ist die in dem Vorprozess ergehende abschließende Entscheidung zu verstehen. Das Gericht des Vorprozesses heißt auch Erstgericht, das des Folgeprozesses Zweitgericht. Folgeprozess ist der Prozess zwischen dem interventionsbeteiligten Dritten (s. u.) und der interventionsbeteiligten Erstpartei (s. u.). In ihm wirkt sich die Interventionswirkung (Rdn. 3) des Ersturteils aus. Die den Folgeprozess abschließende Entscheidung wird Folgeurteil (-entscheidung) genannt. Der Begriff Streitverkündeter für den beigetretenen Streitverkündungsempfänger und der des Hauptprozesses für Vor- und Folgeprozess sollte vermieden werden.4 Intervention steht als Oberbegriff für Nebenintervention und Streitverkündung (§§ 72 bis 74). Streitverkündende Erstpartei lautet die Bezeichnung für die Erstpartei, die dem Dritten den Streit 1 Zum Begriffspaar Vor- und Folgeprozess s. Werres Die Wirkung der Streitverkündung und ihre Grenzen NJW 1984, 208 Fn. 3.

2 S. etwa BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen. 3 S. nur BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 14 ff. 4 Zum Streitverkündeten: RGZ 34, 389, 390; Woesner SchlHA 1989, 171; zum Hauptprozess: Werres a. a. O. NJW 1984, 208 Fn. 3. 233

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

verkündet hat, ohne dass dieser ihr bisher als Nebenintervenient beigetreten ist. Dabei ist offen, ob er überhaupt keinen oder aber einen Beitritt auf Seiten der anderen Erstpartei erklärt hat. Ein solcher Dritter wird als ferngebliebener Streitverkündungsempfänger, eine solche Streitverkündung als unbeantwortete Streitverkündung bezeichnet und zwar auch dann, wenn der Streitverkündungsempfänger der anderen Erstpartei beigetreten ist. Der Begriff interventionsbeteiligte Erstpartei steht für die Hauptpartei bzw. die streitverkündende Erstpartei. Das Verhältnis zwischen der interventionsbeteiligten Erstpartei und dem interventionsbeteiligten Dritten (Nebenintervenient bzw. ferngebliebener Streitverkündungsempfänger) wird Interventionsverhältnis genannt. 2 § 66 regelt die Zulässigkeit der Nebenintervention. Zulässigkeitsvoraussetzungen sind: (1) Anhängigkeit (Rdn. 12) eines (2) interventionsfähigen Rechtsstreites (Rdn. 13), (3) in welchem der Streithelfer nicht Partei ist (Rdn. 22 ff.), (4) ein rechtliches Interesse des Beitretenden am Obsiegen einer Partei in jenem Rechtsstreit (Rdn. 30 ff.), (5) das Rechtsschutzbedürfnis an der Nebenintervention (Rdn. 74), (6) das Vorliegen einer Beitrittserklärung (Rdn. 75 ff.) und (7) der Prozesshandlungsvoraussetzungen des Beitretenden (Rdn. 77 f.), (8) die Einhaltung der Erklärungsform des § 70 (Rdn. 79) sowie (9) die Bestimmung der Partei, welche durch den Beitritt unterstützt werden soll (Rdn. 80). Die Voraussetzungen der Streitverkündung laufen parallel, s. § 72, 21. Keine der Erstparteien kann einen zulässigen Beitritt verhindern. Er ist weder von der Zustimmung der Erstparteien oder einer von ihnen abhängig, noch steht diesen ein Ablehnungsrecht oder ein Rechtsbehelf gegen den Beitritt zu, sieht man von der Regelung des § 71 ab. Das Erstgericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Verfahrensablauf zeitlich so zu gestalten, dass es einem Dritten den rechtzeitigen Beitritt ermöglicht (§ 67, 1). Zur Prüfung der Beitrittsvoraussetzungen und zur Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention gemäß § 71 s. Rdn. 83 ff., 86. Zu den persönlichen und sachlichen Verfahrensvoraussetzungen bezogen auf den Streithelfer und seinen Interventionsgrund s. Rdn. 77 f. 3 Zwischen den Wirkungen der Nebenintervention in dem Vorprozess und denen in einem eventuellen späteren Prozess, der zwischen dem Nebenintervenienten und der Hauptpartei anhängig wird (Folgeprozess), ist zu unterscheiden. Die ersten regelt § 67, die zweiten § 68. Im Vorprozess wird allein über die zwischen den Erstparteien streitigen Rechtsverhältnisse entschieden,5 nicht auch über die Rechtsverhältnisse des Nebenintervenienten. Diese werden nicht rechtshängig (Rdn. 6). Die Erstentscheidung wirkt sich jedoch auf die Rechtslage des Streithelfers unmittelbar oder mittelbar aus (Rdn. 52 ff., 59 ff.). Er verfolgt seine Interessen im Vorprozess aber stets nur mittelbar durch die prozessuale Unterstützung des Rechtsschutzinteresses der Hauptpartei.6 Eigene Ansprüche kann der Nebenintervenient im Vorprozess nicht geltend machen (abgesehen von den durch die Nebenintervention verursachten Kosten gemäß § 101).7 Daher kann er auch materiellrechtliche Einreden und Einwendungen, die alleine ihm, nicht auch der Hauptpartei, zustehen, im Vorprozess nicht vorbringen,8 wenn sie sich nicht aus materiell-rechtlichen Gründen ausnahmsweise auch im streitgegenständlichen Verhältnis der

5 Hahn/Stegemann S. 177. 6 RGZ 17, 33, 34; RGZ 18, 416, 417; RG SeuffArch 43, 350, 352; RG Gruchot 38, 946, 948; RGZ 42, 388, 391; RGZ 68, 10, 14; RGZ 108, 132, 133; RGZ 160, 204, 215; BGH NJW 1981, 2062; BGH NJW 1986, 257; BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 14 ff.; OLG Darmstadt OLGRspr 20, 299; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; OLG Koblenz MDR 1990, 161; kritische (Teil-)Analyse bei Gerhardt KTS 1984, 177, 183 ff.; s. auch BAG AP § 67 ZPO Nr. 3 a. E. („unzulässige Verquickung unterschiedlicher Prozessziele“) mit klärender Anmerkung Leipold. 7 S. nur BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 14 ff.; RG JW 1884, 136; RGZ 143, 377, 380 (zur Streitverkündung); Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 10; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 57 II 5. 8 H. M.; neben den auch hier einschlägigen Nachweisen in den Fn. 5, 6 und 7 s. etwa Stein/Jonas/Jacoby § 67, 7, 13; MünchKomm/Schultes § 67, 15; Zöller/Althammer § 67, 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/BünnigMansel

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Abschnitt 2. Parteien

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Erstparteien auswirken sollten (§ 67, 30). Gegen den Streithelfer in seiner Eigenschaft als Nebenintervenient (d. h. ohne Klageerhebung) kann keine der Erstparteien im Vorprozess Sachanträge stellen, um materiellrechtliche Ansprüche ihm gegenüber zu verfolgen (§ 67, 88).9 Zur Verurteilung des Nebenintervenienten in die Kosten des Vorprozesses gemäß § 101, s. § 101, 6. Der Nebenintervenient kann im Vorprozess gemäß § 67 grundsätzlich alle Prozesshandlungen mit Wirkung für die Hauptpartei, jedoch in eigenem Namen, vornehmen (s. näher § 67). Stets erstrebt er allein den Prozesssieg der Hauptpartei aus deren eigenem Recht. Begehrt im Einzelfall die Hauptpartei aus eigenem Recht von der Gegenpartei Leistung (auch) an den Nebenintervenienten oder Befreiung von Ansprüchen, welche der Nebenintervenient gegen die Hauptpartei besitzt, so kann dies prozessual auch der Nebenintervenient geltend machen. Im Folgeprozess tritt grundsätzlich eine Bindung an die Feststellungen des im Vorprozess ergangenen Urteils ein (Interventionswirkung, s. näher § 68). Der unterlassene Beitritt äußert keine Wirkungen, anders allerdings im Falle der Streitverkündung (§ 74, 38 ff.). Wirkt das im Vorprozess ergehende Urteil nach den allgemeinen Vorschriften auch zwischen dem Nebenintervenienten und der Gegenpartei (oder der Hauptpartei), so gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei. Näher zur streitgenössischen Nebenintervention s. bei § 69. Rechtsgeschichtliche und z. T. auch rechtsvergleichende Hinweise zur Nebenintervention werden in einigen Publikationen gegeben.10 Die §§ 66 ff. sind in Verfahren vor den Arbeitsgerichten und in streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar (s. Rdn. 14 ff., § 68, 2, 84). Ob ein Beitritt nach § 66 auch in einem Verfahren vor einem Schiedsgericht erfolgen kann, ist nach § 1042 zu entscheiden (s. Rdn. 16). Zu weiteren Anwendbarkeitsfragen s. Rdn. 14 ff. sowie Vor § 64, 35 ff. Zur Geltung im Verfahren nach § 495a s. Vor § 64, 34. Im Verfahren nach § 78a BetrVG haben die in § 78a Abs. 4 S. 2 BetrVG bezeichneten Personen nicht schon ipso iure die Stellung eines Nebenintervenienten; sie sind nicht „gesetzliche Nebenintervenienten“ nach § 78a BetrVG; ihnen steht auch nicht kraft ihres betriebsverfassungsrechtlichen Amtes ein Beitrittsinteresse zu. Für die Vorschriften über die Nebenintervenienten gibt es im Verfahren nach § 78a Abs. 4 BetrVG keine Anwendungsmöglichkeiten.11 Zum internationalen Streithilferecht einschließlich der die Nebenintervention betreffenden Vorschriften der EuGVVO und des Lugano-Übereinkommens s. § 68, 11 ff.12 Das internationale Streithilferecht betrifft Fragen der Nebenintervention durch Dritte, für die das Gericht des Vorprozesses keine internationale Zuständigkeit besitzt. Es behandelt ferner vor allem die Anerkennung der auf einer Nebenintervention beruhenden Urteilswirkungen eines deutschen Urteils im Ausland und eines ausländischen Urteils in Deutschland. Zum KapMuG s. Vor § 64, 7.

mann § 67, 6, 11; Thomas/Putzo/Hüßtege § 67, 15; offen gelassen durch BGHZ 106, 127, 129 = NJW 1989, 985. Wie hier, d. h. eigene Gegenrechte kann der Nebenintervenient im Vorprozess geltend machen, sofern sie sich unmittelbar auch auf das Rechtsverhältnis der Erstparteien auswirken: Bork JR 1989, 494, 497; ähnlich Gerhardt KTS 1984, 177, 183 ff.; s. zu dieser Einschränkung auch Stein/Jonas/Jacoby § 67, 7, die eine Aufrechnung des Nebenintervenienten mit einer eigenen Forderung zulassen, wenn sie die streitgegenständliche Schuld der Hauptpartei erlöschen lässt. 9 S. etwa RG JW 1884, 136; OLG Köln JR 1955, 186; ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699. 10 Bruns § 12 Rdn. 66; Habscheid S. 651 ff.; E. Schäfer S. 58–62; P. W. Schäfer S. 9—114 (dazu Wiesner Rezension ZZP 105 [1992] 245 f); Schober S. 14 ff., 94 ff.; s. ferner die Nachweise Vor § 64, 11; zur Gesetzgebungsgeschichte s. auch Petersen Die Stellung des Nebenintervenienten in der von ihm veranlaßten Rechtsmittelinstanz ZZP 24 (1898) 305, 309 ff. 11 BAG BeckRS 1984, 04574 unter 5; Oetker GK-BetrVG10 (2014) § 78a BetrVG, 207 m.ausf.N.; a. A. BAG NJW 1976, 1230 = ArbuR 1976, 252 m. Anm. Grunsky = SAE 1977, 109 m. Anm. Thiele. 12 S. darüber hinaus Mansel Interventionsklage (insbesondere S. 199 f. und S. 215 f.), dort weitere Nachweise. 235

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2. Normzweck, Prozesstaktik 4 Ein Interventionsgrund besteht, wenn sich ein der Hauptpartei ungünstiger Ausgang des Vorprozesses negativ auf die Rechtsstellung des Nebenintervenienten auswirkt, sei es infolge Rechtskrafterstreckung, sei es wegen drohender Schadensersatz-, Gewährleistungs- oder Rückgriffsansprüche oder sei es auf sonstige Weise (Rdn. 30 ff.). Die Nebenintervention gibt dem Nebenintervenienten im Vorprozess deshalb Einfluss auf die Prozessführung, um einen der Hauptpartei (und damit mittelbar auch dem Nebenintervenienten) ungünstigen Verfahrensausgang durch deren Unterstützung zu vermeiden. Dadurch bezweckt sie vor allem den vorgelagerten Schutz der materiellrechtlichen Rechtspositionen des Nebenintervenienten. Sie dient damit vorrangig den Interessen des Dritten (während die Streitverkündung vorrangig die Interessen des Streitverkünders schützt, s. § 72, 4).13 Dazu steht nicht im Gegensatz, dass die Streithilfe auf den unmittelbaren Drittbezug des Handelns des Nebenintervenienten ausgerichtet ist.14 Der Zulässigkeit der Nebenintervention steht auch nicht der Einwand entgegen, dass der Nebenintervenient der von ihm unterstützten Hauptpartei „nicht freundlich gesonnen“ sei und letztlich nur eigene Interessen verfolge. Eine freundliche Gesinnung gegenüber der Partei, der beigetreten wird, ist gemäß § 66 für die Zulässigkeit der Nebenintervention nicht Voraussetzung, es genügt ein eigenes rechtliches Interesse des Nebenintervenienten,15 zur Frage des Rechtsmissbrauchs s. Rdn. 74. Soweit der Nebenintervenient auch ohne seinen Beitritt an die Ergebnisse des Vorprozesses gebunden sein wird, ist die Nebenintervention zugleich ein Instrument der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG.16 Sie kann dieser Aufgabe aber wegen der Grenzen der Handlungsbefugnis des Nebenintervenienten (§ 67, 9 ff.; § 69, 43 ff.) nur mit Einschränkungen gerecht werden (Vor § 64, 19).17 Eine solche beitrittsunabhängige Bindung wird entweder durch die nach den allgemeinen Vorschriften eintretende unmittelbare Drittwirkung (Rdn. 52 ff.), z. B. wegen einer Rechtskrafterstreckung gemäß § 325, oder durch die Interventionswirkung nach erfolgter Streitverkündung gemäß §§ 74 Abs. 3, 68 hergestellt. Die Streithilfe dient auch der Prozessökonomie, indem sie mittels der Interventionswirkung Folgeprozesse oft verhindert oder verkürzt (s. § 68, 7). 5 Prozesstaktisch18 ist der Beitritt für den Dritten regelmäßig nur dann sinnvoll, wenn er ohne seinen Beitritt an die Ergebnisse des Vorprozesses gebunden sein wird. Der Beitritt ist deshalb im Falle der Streitverkündung grundsätzlich zu empfehlen (näher § 72, 5; § 74, 7). In den Fällen einer unmittelbaren Drittwirkung des Urteils (Rdn. 52 ff.) bedarf es der Einzelfallabwägung. Die unmittelbare Urteilsdrittwirkung, etwa die Rechtskraftwirkung, ist begrenzter als die Interventionswirkung (§ 68, 9). Hier ist zu prüfen, ob der Vorteil, den Vorprozess bei einem freiwilligen Beitritt beeinflussen zu können, den Nachteil der umfassenderen Bindung infolge der Interventionswirkung überwiegt. Tritt der Dritte nicht bei, so sollte er sich Kenntnis von dem Ersturteil verschaffen, um gegebenenfalls seinen Beitritt unter rechtzeitiger (§ 67, 53 ff.) Ein13 In diesem Sinne auch RGZ 61, 286, 288; Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) S. 126 ff.; Lammenett S. 5; P. W. Schäfer S. 116; Wieser S. 27 ff. 14 S. Windel Zur prozessualen Stellung des einfachen Streithelfers (§§ 67, 71 Abs. 3 ZPO) ZZP 104 (1991) 321 331. 15 OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 4. 16 BVerfGE 21, 132, 138 f. = NJW 1967, 492; BVerfGE 60, 7, 12 ff. = NJW 1982, 1635 f.; BAG MDR 1988, 345 f.; BGH NJW 1997, 861 = BGHZ 134, 190, 193; OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; Schlosser JZ 1967, 431 ff.; Bettermann ZZP 90 (1977) 121, 124; AK/Koch Rdn. 1; Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) 397, 400; Becker ZZP 97 (1984) 314, 333 ff.; Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 168 ff.; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 2. S. noch Vor § 64, 13 ff. 17 S. einerseits Schlosser S. 207 ff.; andererseits Waldner Aktuelle Probleme S. 242; ders. Der Anspruch Rdn. 306, 344 f. 18 Prozesstaktische Erwägungen etwa auch bei Thora NJW 2019, 3624 ff.; zur Prozesstaktik der Streitverkündung beim Vorstandsregress s. Schwab NZG 2013, 521 ff.; zur Prozesstatktik bei Streitverkündung und Streithilfe im selbstständigen Beweisverfahren (zum Werkvertrag) s. Wust NJW 2017, 2886. Mansel

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legung eines Rechtsmittels erklären zu können (Rdn. 19). Besteht eine von dem Beitritt unabhängige Bindung hingegen nicht, so ist ein Beitritt selten angezeigt, da er dann erst die Interventionswirkung auslöst.19 Ohne Bindungswirkung kann der Dritte im Folgeprozess sich darauf berufen, die Feststellungen des Vorprozesses seien unrichtig. Aus diesen Gründen und auch, weil der Dritte oft nichts von dem Vorprozess weiß, ist die Nebenintervention in der Praxis selten; häufiger macht hingegen eine der Erstparteien von der Streitverkündung Gebrauch, um die Interventionswirkung gegenüber dem Dritten herbeizuführen. Der Gegenpartei ist eine Nebenintervention eher nachteilig: Denn nun arbeiten zwei Personen auf das Unterliegen der Gegenpartei hin. Im Fall des Unterliegens trägt sie gemäß § 101 Abs. 1 bzw. Abs. 2 i. V. m. § 100 die Kosten des Nebenintervenienten.

3. Rechtshängigkeit, Parallelprozesse Die Intervention, d. h. der Beitritt gemäß § 66 oder die Streitverkündung gemäß § 72, führt nicht 6 zur Rechtshängigkeit der Ansprüche, in welchen der Interventionsgrund (s. Rdn. 30 ff.; § 72, 33 ff.) wurzelt,20 denn durch den Beitritt oder die Streitverkündung kann weder die Hauptpartei bzw. die streitverkündende Erstpartei gegen den Nebenintervenienten noch dieser gegen eine der Erstparteien eigene prozessuale oder materiellrechtliche Ansprüche verfolgen (s. Rdn. 3; § 67, 3, 88; § 72, 6). Milleker geht hingegen von dem Eintritt der Rechtshängigkeit aus.21 Er fasst die Interventionswirkung als Rechtskraftwirkung auf. Da Rechtshängigkeit das zeitliche Vorstadium der Rechtskraft ist, sei wenigstens die Fiktion einer Rechtshängigkeit mit der Intervention verbunden. Seine Annahme, die Interventionswirkung sei eine Rechtskraftwirkung, ist jedoch abzulehnen, s. § 68, 9. Nach Milleker ist der Eintritt der Rechtshängigkeit auch deshalb anzunehmen, weil es nicht sachgerecht sei, wenn der Dritte durch den Streitverkünder oder die Hauptpartei zusätzlich in einem Parallelprozess verklagt werden könne. Diese Beweisführung ist ein unzulässiger Schluss von der erstrebten Rechtsfolge auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen. Zur Rechtshängigkeit aufgrund einer Nebenintervention oder Streitverkündung in einem vor einem ausländischen Gericht anhängigen Verfahren s. § 68, 49. (Dazu, dass aus der Parallelität von Rechtslagen kein Beitrittsinteresse folgen kann s. Rdn. 44.)22 Die Hauptpartei bzw. die streitverkündende Erstpartei ist grundsätzlich nicht gehindert, pa- 7 rallel zu der erfolgten Intervention auch eine Klage gegen den Dritten (Nebenintervenient bzw. nicht beigetretener Streitverkündungsempfänger) zu erheben, da die Intervention nicht zur Rechtshängigkeit des Interventionsanspruchs führt. § 261 Abs. 3 Ziff. 1 greift nicht ein. Allerdings ist im Einzelfall zu prüfen, ob insbesondere das Rechtsschutzinteresse für eine solche Parallelklage gegeben ist.23 Im Zweifel wird das jedoch zu bejahen sein,24 da der Kläger nur durch eine Klageerhebung einen vollstreckbaren Titel gegen den Dritten erwirken kann. Die Klageerhebung kann etwa auch nach § 4 KSchG geboten sein.25 Erhebt er eine Feststellungs19 Grunsky Taktik im Zivilprozess2 (1996) I 3: „juristischer Kunstfehler“. 20 RGZ 10, 290, 292 (Streitverkündung); RGZ 100, 87, 89; Stein/Jonas/Jacoby § 74, 7 (Streitverkündung); Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 58 II 3; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 76 ff. (Nebenintervention und Streitverkündung); Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen IPRax 1990, 214, 215; s. bereits Hahn/Stegemann S. 177: Durch das Ersturteil wird „nur über das Rechtsverhältnis unter den Hauptparteien entschieden“, nicht auch über das zu dem Streithelfer. 21 Milleker Inlandswirkungen der Streitverkündung im ausländischen Verfahren ZZP 80 (1967) 288, 294. 22 Insofern ist der Verweis in BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 11 irrig. 23 Mansel IPRax 1990, 214, 215; hilfsweise erwägt das auch Milleker ZZP 80 (1967) 288, 294 Fn. 23; eine rechtsmissbräuchliche Streitverkündung diskutiert Geimer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland ZZP 85 (1972) 196, 202 Fn. 22. 24 A. A. Milleker ZZP 80 (1967) 288, 294 Fn. 23 (in einer Hilfserwägung); hingegen im Ergebnis ähnlich wie hier, wenn auch in anderem Zusammenhang, Schröder Widerklage gegen Dritte? AcP 164 (1964) 515, 535 Fn. 86. 25 S. dazu auch LAG Frankfurt a. M. LAG-E § 613a BGB Nr. 12 S. 7. 237

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klage, so besteht das Feststellungsinteresse i. S. v. § 256 Abs. 1 trotz der erfolgten Intervention jedenfalls dann, wenn die Interventionswirkung das Feststellungsinteresse nicht befriedigen kann, weil der Feststellungsantrag über die von der Interventionswirkung erfassten Feststellungen des zu erwartenden Ersturteils möglicherweise hinausgehen wird.26 Das wird häufig der Fall sein, etwa weil der Vorprozess nur eine Teilfrage des zwischen der Hauptpartei und dem Dritten streitigen Rechtsverhältnisses erfasst. Der im Vorprozess beigetretene Nebenintervenient kann jedoch im Falle der Klageerhebung durch die Hauptpartei einseitig die Erledigung des Beitritts (s. § 66, 88) infolge Wegfalls des verfahrensrechtlichen Interesses an der Intervention erklären. Die erfolgte Nebenintervention wird aber regelmäßig nicht wegen nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses (es ist Beitrittsvoraussetzung, s. Rdn. 74) unzulässig (Rdn. 88), denn der Nebenintervenient kann ein Interesse an der Unterstützung der Hauptpartei besitzen, um durch deren Prozessgewinn das Folgeverfahren zur Erledigung zu bringen. Unter den zuvor genannten Voraussetzungen hindert die Anhängigkeit des Vorprozesses den Nebenintervenienten bzw. den Streitverkündungsempfänger grundsätzlich auch nicht, parallel eine negative Feststellungsklage gegen die Hauptpartei bzw. die streitverkündende Erstpartei zu erheben, die darauf gerichtet ist, festzustellen, dass der den Interventionsgrund abgebende Anspruch der Hauptpartei bzw. der streitverkündenden Erstpartei gegen den Dritten nicht besteht.27 Regelmäßig wird jedoch das Interesse an der alsbaldigen Feststellung (§ 256 Abs. 1) fehlen, wenn der Dritte erst und allein im Falle des Unterliegens der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess einen Folgeprozess zu befürchten hat.28 Das Feststellungsinteresse ist ferner nicht gegeben, sofern feststeht, dass sich die zu erwartende Rechtskraftwirkung der später anhängig gewordenen Feststellungsklage und die künftige Interventionswirkung grundsätzlich decken werden.29 Eine Klageerhebung gegen (oder durch) den Nebenintervenienten vor dem rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses beeinflusst die Stellung des Nebenintervenienten im Vorprozess nicht. Dort gilt § 67, auch mit der Einschränkung des Hs 2; im Folgeprozess gilt er nicht. Sind Vor- und Folgeprozess ausnahmsweise gleichzeitig anhängig, so hat das auf die Interventionswirkung des Ersturteils gemäß § 68 bzw. § 74 Abs. 3 keinen Einfluss. Sie entfaltet sich in dem Folgeprozess aber nur, wenn der Vorprozess vor dem Folgeprozess rechtskräftig abgeschlossen wurde (und dieser Umstand bei Erlass der Entscheidung im Folgeprozess, gegebenenfalls gemäß § 156, noch berücksichtigt werden konnte, zum maßgeblichen Zeitpunkt s. § 66, 86, § 68, 165). Zu sich widersprechenden Interventions- und Rechtskraftwirkungen s. § 68, 170 f. Die bloße Möglichkeit einer Streitverkündung hindert ebenso wenig die Erhebung einer selbständigen Feststellungsklage durch die Erstpartei gegen den potentiellen Streitverkün26 Ähnlich der Gedanke bei Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozess (1971) S. 179; s. auch (zum umgekehrten Fall einer negativen Feststellungsklage des Streitverkündungsempfängers gegen die den Streit verkündende Erstpartei) BGH v. 10.12.1955 IV ZR 173/55 (in einer Rückerstattungssache) (unveröffentlicht). S. auch BAG AP § 9 BetrAVG Nr. 11 (unter II): Das Feststellungsinteresse fehlt, wenn die begehrten Feststellungen bereits durch das Ersturteil mit Interventionswirkung gemäß § 68 im Verhältnis der Parteien des Feststellungsantrags bindend feststehen. 27 S. BGH v. 10.12.1955 IV ZR 173/55 (Fn. 26); ähnlich RG JW 1921, 528 mit ablehnender Anmerkung Rosenberg; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 79 f.; s. auch Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozess (1971) S. 61 f., 176 i. V. m. 179. 28 RGZ 82, 170, 172 (dazu s. Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform [1949] S. 79 f.); Stein/Jonas/Roth § 256, 47 Fn. 263; Bischof JurBüro 1984, 969, 983 f.; ähnlich RG SeuffArch 77, 101, 103; OLG Kiel SchlHA 1919, 188; 2. Aufl. § 72, B II, § 256, C IV a 2; Rosenberg Anmerkung zu RG JW 1921, 528. S. ferner auch BGH NJW 1992, 436, 437: Nur wenn eine Streitverkündung auch eine Aufforderung an den Empfänger zur Erklärung über seine materielle Einstandspflicht oder ein Anerkenntnis enthält, besteht das Feststellungsinteresse. Anders (das Feststellungsinteresse grundsätzlich bejahend): Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozess (1971) S. 61 f., 176 i. V. m. 179. 29 Ähnlich BGH v. 10.12.1955 IV ZR 173/55 (Fn. 26); wohl auch Wieser a. a. O. S. 176 i. V. m. 179; vielleicht auch Stein/Jonas/Roth § 256, 47 Fn. 263. Mansel

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dungsempfänger,30 wie die Möglichkeit eines Beitritts die Feststellungsklage des Dritten gegen die mögliche Hauptpartei. Weder der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) greift, noch ist per se das Feststellungsinteresse zu verneinen. Es ist im Einzelfall z. B. gegeben, wenn das Feststellungsurteil das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien umfassender klären wird als eine Interventionswirkung des Ersturteils. Sind Vorprozess und Drittverfahren parallel bei verschiedenen Gerichten oder verschie- 8 denen Spruchkörpern desselben Gerichts anhängig, werden häufig die Voraussetzungen zur Aussetzung des Folgeprozesses gemäß § 148 gegeben sein.31 Sind sie bei demselben Gericht, wenn auch verschiedenen Spruchkörpern, anhängig, ist eine Verbindung der Parallelverfahren gemäß § 147 grundsätzlich möglich. Ein in einer solchen Prozesssituation einschlägiges Verbindungsverbot ist nicht ersichtlich. Im Falle der Prozessverbindung entfällt die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten nach § 67 nicht; denn die Prozessverbindung verändert die jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse32 nicht, die zwischen den Erstparteien einerseits (Vorprozess) sowie andererseits zwischen dem Dritten und einer Erstpartei (Drittverfahren) bestehen. Auch kann die Wirksamkeit der Nebenintervention nicht von der Ermessensentscheidung des Gerichts abhängen, die Verfahren zu verbinden. Die Tatsache, dass der Dritte in dem verbundenen Verfahren einerseits Nebenintervenient und andererseits Partei ist, lässt die Beitrittsvoraussetzungen nicht wegen nachträglich erworbener Parteistellung des Nebenintervenienten entfallen (Rdn. 89), da bei der Prüfung der Parteiidentität auf die Beteiligung des Nebenintervenienten an dem zwischen den Erstparteien begründeten Prozessrechtsverhältnisses abzustellen ist (s. Rdn. 22; zur Verfahrensverbindung von Hauptintervention und Nebeninterventionsverfahren s. § 64, 9). Der Nebenintervenient kann daher mit Wirkung für die Hauptpartei die ihr zustehenden materiellrechtlichen (§ 67, 30) und prozessualen Rechte durch Unterstützungshandlungen in den Grenzen des § 67 (§ 67, 9 bis 32) wahrnehmen, soweit sie den Verfahrens- bzw. Streitgegenstand des zwischen den Erstparteien bestehenden Prozessrechtsverhältnisses betreffen. Soweit es das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Nebenintervenienten und der einen Erstpartei (sowie seinen Verfahrens- bzw. Streitgegenstand) angeht, verfolgt der hier als Partei beteiligte Nebenintervenient seine eigenen Rechte. Sollte sein Vortrag im Verfahren widersprüchlich sein, so ist dies bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen. Wird in dem verbundenen Verfahren der Vorprozess durch ein rechtskräftiges Endurteil gemäß § 300 Abs. 2 vor dem Folgeprozess entschieden, so tritt mit Erlass des Ersturteils eine Verfahrenstrennung ein.33 In diesem Fall entfaltet das Ersturteil Interventionswirkung im noch anhängigen Folgeprozess. Wird der Folgeprozess zuerst nach § 300 Abs. 2 abgeschlossen, besteht keine Interventionswirkung in umgekehrter Richtung, denn sie setzt die Rechtskraft des Ersturteils vor Erlass des Folgeurteils voraus (s. § 68, 56). Werden beide Prozesse zugleich durch ein einheitliches Endurteil entschieden, so greift zwar § 68 gleichfalls nicht ein, jedoch ist hier durch die gemäß § 147 herbeigeführte Einheit des Verfahrens faktisch sichergestellt, dass Vorund Folgeprozess in einheitlicher Weise entschieden werden.

4. Nebeninterventionsausschluss kraft Prozessvertrag Die von der Nebenintervention unmittelbar Betroffenen, Hauptpartei und Nebenintervenient, 9 können durch Prozessvertrag eine Nebenintervention in einem erst künftig möglicherweise anhängigen Vorprozess ausschließen oder bei einem bereits erfolgten Beitritt sowohl die Rücknah30 Ebenso Wieser a. a. O. S. 62; a. A. 2. Aufl. § 256, C IV a 2 unter Hinweis auf RG v. 18.1.1924 III 375/22 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 256 Nr. 226 (nicht zugänglich).

31 Darauf verweist RGZ 82, 170, 174; s. auch Wieser a. a. O. S. 179 f. 32 Zum Begriff s. etwa Jauernig/Hess § 32; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 2. 33 S. 2. Aufl. § 300, E II. 239

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me des Beitritts als auch den Nichteintritt der Interventionswirkung vereinbaren (zu letzterem s. § 68, 168). Gleiches gilt für eine Vereinbarung zwischen der zur Streitverkündung berechtigten Erstpartei und dem potentiellen Streitverkündungsempfänger. Dies folgt a maiore ad minus aus der grundsätzlichen Zulässigkeit eines vertraglichen Ausschlusses der Klageerhebung34 bzw. einer vertraglichen Verpflichtung zur Klagerücknahme.35 Da die Nebenintervention (s. § 66, 4), die Streitverkündung (s. § 72, 4) und auch speziell die Interventionswirkung (s. § 68, 3 ff.) primär den Privatinteressen dienen, sind sie grundsätzlich der Parteidisposition zugänglich.

5. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten 10 Ob der Kläger gegen den auf der Seite des Beklagten beigetretenen Nebenintervenienten eine Widerklage (§ 33) erheben kann, ist nach den allgemeinen Regeln zu entscheiden, die für die Widerklage gegen am Prozess nicht als Partei beteiligte Dritte gelten. Erhebt die Erstpartei gegen die andere Partei während des Prozesses eine Widerklage, so erstreckt sich die Rechtsstellung des Nebenintervenienten nicht auch auf die Widerklage (Rdn. 81). Neben- und Hauptintervention (§ 64) schließen sich regelmäßig nicht gegenseitig aus (§ 64, 9). Ein einfacher oder streitgenössischer Nebenintervenient, der im Erstverfahren beteiligt ist, erhält die gleiche Rechtsstellung in dem durch eine Hauptintervention eingeleiteten Interventionsprozess nur nach den allgemeinen Regeln. D. h., er muss seinen Beitritt auch zu diesem Prozess erklären und die Voraussetzungen der Nebenintervention erfüllen. Erfolgt ein Beitritt nach einer Streitverkündung (§ 71 ff.), so gelten die §§ 66 bis 71 unverändert. Lediglich § 68 wird durch § 74 modifiziert (§ 72, 22 ff.). Einem gemäß §§ 66 bis 71 beigetretenen Nebenintervenienten kann der Streit trotz des bereits erfolgten freiwilligen Beitritts verkündet werden, um die besonderen Rechtsfolgen der Streitverkündung herbeizuführen (§ 72, 30). Die Streitverkündung als solche schafft keinen Beitrittsgrund (s. näher § 74, 24 ff., § 72, 17, 76).36 Die materiellrechtlichen Wirkungen der Streitverkündung treten bei einer Nebenintervention nicht ein (§ 68, 172 ff.). In Einzelfällen ist ebenso wie bei der Hauptintervention auch eine eng begrenzte Überschneidung von Drittwiderspruchsklage (§ 771) und Nebenintervention denkbar (§ 64, 11).

II. Beitrittsrecht 11 Das Recht zum Beitritt hat ein Dritter, wenn die Voraussetzungen des § 66 erfüllt sind (Rdn. 12 bis 73). Diese sind keine (besonderen) Prozessvoraussetzungen, sondern im Hinblick auf die Unterstützungsbefugnisse des Streithelfers gemäß § 67 (§ 67, 6 ff.) besondere Prozesshandlungsvoraussetzungen. Ein Mitglied des Gerichts des Erstverfahrens und ein von diesem Gericht in diesem Verfahren ernannter Sachverständiger sind nach § 72 Abs. 2 S. 1 in dem Verfahren, in welchem sie ihr Amt ausüben, nicht Dritter im Sinne des § 72; ihnen kann daher in diesem Verfahren nicht der Streit verkündet werden (s. dazu § 72, 32 ff.). Aus diesem Grund könnten sie auch nicht in diesem Verfahren als Nebenintervenienten beitreten. Eine dennoch von ihnen abgegebene Beitrittserklärung wäre unwirksam und wird analog § 72 Abs. 2 S. 2 nicht zugestellt (s. dazu § 70, 19).

34 S. BGH NJW 1982, 2072 = JR 1983, 24 (Bergerfurth); ferner etwa Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Anders Vor § 253, 28; a. A. 2. Aufl. § 128, C III c 1; § 271, B V; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 89 III 2 a. 35 S. etwa BGH NJW-RR 1989, 802; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 269, 9 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 1301 I 2; a. A. 2. Aufl. § 128, C III c 1; § 271, B V. 36 Dort auch zum Streitstand; zustimmend z. B. BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 12; OLGR Köln 2005, 219, 221. Mansel

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1. Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreites a) Anhängigkeit. Die Nebenintervention ist zulässig, sobald der Vorprozess anhängig ist (§ 66 12 Abs. 1). Anders als bei der Hauptintervention ist Rechtshängigkeit nicht erforderlich, da schon davor ein Schutzinteresse des Dritten gegeben sein kann.37 Der Nebenintervenient kann etwa seine Rechtsposition dadurch schützen, dass er im Mahnverfahren, das dem Vorprozess voraus geht, einen Widerspruch einlegt (Rdn. 14a, 47). Auch eine Nebenintervention bezüglich einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung ist möglich, obgleich die Gegenforderung nicht rechtshängig wird.38 Zum Beitrittszeitraum s. Rdn. 17 ff. Zur Anhängigkeit s. die Kommentierung bei § 261.39 b) Interventionsfähiger Rechtsstreit (Statthaftigkeit). Rechtsstreit i. S. v. § 66 Abs. 1 kann 13 jedes gerichtliche Entscheidungsverfahren sein,40 das die Rechtslage von am Verfahren nicht als Partei beteiligten Dritten (mittelbar oder unmittelbar) beeinflussen kann. Es kommt somit darauf an, ob es hinsichtlich einer solchen Verfahrensart bei abstrakter Betrachtung überhaupt denkbar ist, dass irgendein Dritter ein rechtliches Interesse an der Nebenintervention (Interventionsgrund, Rdn. 30 ff.) haben kann. Besteht es, so soll ihm auch eine Interventionsmöglichkeit offenstehen, denn die Nebenintervention dient dem Schutz der materiellrechtlichen Rechtspositionen betroffener Dritter (Rdn. 4). Ein Indiz für eine solche mögliche Betroffenheit ist gegeben, wenn eine eventuelle Interventionswirkung in einem hypothetischen Folgeprozess von Bedeutung wäre. In einem solchen Fall entspricht die grundsätzliche Zulassung der Nebenintervention für die jeweilige Verfahrensart dem Normzweck der §§ 66, 68. Auch eine Verfahrensart, in der keinerlei Rechtshängigkeit begründet wird, reicht aus, denn § 66 setzt nur die Anhängigkeit eines Rechtsstreites voraus (Rdn. 12). Die §§ 66 ff. gelten jedenfalls im Anwendungsbereich der ZPO,41 soweit keine Sonderregelungen bestehen.42 Schon aus der systematischen Stellung des § 66 im Ersten Buch (Allgemeine Vorschriften) der ZPO ergibt sich, dass unter Rechtsstreit i. S. v. § 66 nicht notwendig ein durch eine Klage eingeleitetes Verfahren zu verstehen ist.43 Vielmehr ist unter dem in § 66 Abs. 1 (und § 72 Abs. 1) verwendeten Begriff jedes förmliche zweiseitige streitige gerichtliche Verfahren zu subsumieren, in dem der Nebenintervenient das Obsiegen einer Seite unterstützen kann.44 Re-

37 OLG Hamm BeckRS 2018, 34274 Rdn. 27 (zu Nebenintervention); BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328, 329 f. (zur Streitverkündung); 2. Aufl. Anm. A; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Althammer Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 3; HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4; Grunsky Grundlagen § 31 I 1; Jauernig/Hess § 83 II 1; Lammenett S. 107 f.; Nikisch § 122 I 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 b; Schellhammer Rdn. 1642; Schilken Zur Bedeutung der „Anhängigkeit“ im Zivilprozess JR 1984, 446, 447; Wirth BauR 1992, 300, 304 f. (ausführlich); Zeiss/ Schreiber Rdn. 752; im Ergebnis auch Blomeyer § 112 I 1; seit 2020 ebenso Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; a. A. (Rechtshängigkeit erforderlich) OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; LG Bremen MDR 1984, 237; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6–10 (differenzierend); Bruns § 12 Rdn. 68; Schönke/Kuchinke § 25 II 1; Brandt S. 6; Herrmann a. a. O. (Fn. 13) S. 125. 38 E. Schäfer S. 9. 39 2. Aufl. § 253, F III a. 40 H. M.; s. etwa Zöller/Althammer Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 II 1 a; Brandt S. 4; Lammenett S. 107 f. (gegen 2. Aufl. Anm. A I a, jedoch zu Unrecht; wie die Beispiele der 2. Aufl. zeigen, wurde dort eine ähnliche Position wie hier vertreten); Donau NJW 1955, 412. 41 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 42 BGH NJW 1980, 1693 unter III 1, 2 a. 43 OLG Colmar OLGRspr 20, 298; s. für eine auf die jeweilige Verfahrensart ausgerichtete Betrachtung auch Eibner S. 35. 44 OLG Koblenz MDR 1993, 575. 241

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gelmäßig, aber nicht ausschließlich,45 ist der Rechtsstreit im Sinne § 66 Abs. 1 ein Urteilsverfahren. Die Prozessart ist nicht entscheidend.46 Nach anderer Auffassung47 sind die §§ 66 ff. direkt nur in Erkenntnisverfahren anwendbar, in anderen Verfahrensarten können sie analog anwendbar sein. Im Ergebnis wirkt sich dieser Begründungsunterschied allerdings nicht aus. Die Nebenintervention ist grundsätzlich statthaft in den folgenden Verfahren: 14 – im selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff.),48 und zwar sowohl im Verfahren bis zum Beschluss i. S. v. § 490, als auch in der anschließenden Beweisaufnahme gemäß § 492 (s. noch Rdn. 48; § 68, 55). Dafür sprechen nicht nur die Überlegungen von Rdn. 13. Vielmehr ging der Gesetzgeber bei der Neufassung der §§ 485 ff. ausdrücklich davon aus, dass die Nebenintervention und Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren von den Gerichten zugelassen wird.49 Zudem kann es nach § 493 Abs. 1 an die Stelle der Beweisaufnahme im regulären Streitverfahren (§ 485) treten.50 Der Nebenintervenient, der dem vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahren beigetreten war, kann einen für sich günstigen Kostenausspruch auch ohne (erneuten) Beitritt im Hauptsacheverfahren erreichen. Im Hauptsacheverfahren ist daher auch über die Kosten des nur im selbständigen Beweisverfahren beigetretenen Streithelfers zu entscheiden;51 14a – im Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592 ff.); im Mahnverfahren (§§ 688 ff.),52 dort kann der Nebenintervenient einen Widerspruch gemäß § 694 einlegen (§ 67, 46) (s. noch Rdn. 47);

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So aber E. Schäfer S. 47, Wieser S. 34; vielleicht auch Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. S. nur BGH NJW 1980, 1693 unter II. 1, 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6 m. w. N. So h. M. (in entsprechender Anwendung) BGH NJW 1997, 859 = BGHZ 134, 190; BGH NJW 2009, 3240 f. Rdn. 8 = BGHZ 182, 150; BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313 Rdn. 11; BGH NJW 2012, 2810 Rdn. 6 = BGHZ 194, 68; BGH NJW 2015, 559 = BGHZ 204, 12; BGH NJW 2016, 1018 und 1020 m. Anm. Schwenker S. 989; zuvor OLG Köln NJW 1993, 1661; OLG Hamm BeckRS 1999, 30995696; OLG Köln NJW 1993, 2757; OLG Koblenz MDR 1993, 575; OLG Karlsruhe NJW 2010, 621; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 8; OLG München NZBau 2017, 354, 355 Rdn. 6; OLG München NJWRR 2017, 3312, 3313 Rdn. 7; OLG Hamm BeckRS 2020, 16400 Rdn. 75; LG Hannover JurBüro 1993, 742 (§ 72 analog); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 118 I; MünchKomm/Schultes Rdn. 2, § 72, 2 (analoge Anwendung); Zöller/Althammer Rdn. 2, § 72, 3 (analoge Anwendung); HK/Bendtsen Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Vor § 64, 3, Vor § 72 Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9, § 72, 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5; Jagenburg Die Entwicklung des privaten Bauvertragsrecht seit 1991: VOB-Vertrag und Verfahrensfragen NJW 1993, 3203, 3212 (zur Streitverkündung); Ziegert Interventionswirkung S. 263 ff.; Thomas BauR 1992, 299; Vygen BauR 1992, 267; Wirth BauR 1992, 300; ähnlich im Falle der Streitverkündung mit der Begründung, die Streitverkündungsschrift sei auch im selbständigen Beweisverfahren zuzustellen, da die Zulässigkeit der Streitverkündung erst im Folgeprozess zu prüfen sei: OLG München NJW 1993, 2756 (dazu kritisch Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 1993, 755, 756); s. auch OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662 (zu diesem Argument s. Rdn. 85; § 71, 19; § 72, 85; § 74, 15 ff.); a. A. (die §§ 66 ff. und §§ 72 ff. gelten im selbständigen Beweisverfahren nicht): OLG Hamm OLG-Report 1992, 114; LG Stuttgart BauR 1992, 267 m. abl. Anm. Vygen; MünchKomm/Schreiber § 485, 37 (zur Streitverkündung); Zimmermann Rdn. 2; Cuypers NJW 1994, 1985, 1991 f. 49 Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages, BT-Drucksache 11/8283, IV zu Art. I, zu Nr. 31a – neu –, S. 48: „Eine Ergänzung der Vorschriften über das selbständige Beweisverfahren mit Rücksicht auf die wünschenswerte Möglichkeit der Beteiligung Dritter etwa im Wege der Streitverkündung oder Nebenintervention hat der Ausschuß nicht für erforderlich gehalten, weil zu erwarten ist, dass die Rechtsprechung in diesen Fällen die §§ 66 ff. ZPO entsprechend anwendet.“. 50 So OLG Köln NJW 1993, 2757; Gottwald/Malterer Anmerkung zu BGH vom 5.12.1996 JZ 1998, 261, 262; Zwanziger ZZP 109 (1996) 79, 91; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9. 51 BGH NJW 2014, 1018; BGH NJW 2014, 1021; OLG Hamm NJW 2013, 2130; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3.3. 52 BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358 = JuS 2006, 659 f. mit zustimmender Anmerkung von K. Schmidt; 2. Aufl. Anm. A I a; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 2; AK/Koch Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Mansel

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in Prozess- und selbständigen Beschlussverfahren der Zwangsvollstreckung (§§ 731, 767, 768, 771–774, 805, 891);53 – insbesondere in Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils, sei es gemäß § 722,54 sei es aufgrund staatsvertraglicher Normen55 ohne oder mit Verbindung zu dem AVAG. Auch im anerkennungsrechtlichen Feststellungsverfahren nach Art. 36 Abs. 2 EuGVVO sowie dem Vollstreckungsverfahren im Sinne von Art. 41, 44 EuGVVO ist die Streithilfe (und Streitverkündung) grundsätzlich zulässig. Dem steht die auf den Vorlagebeschluss des BGH ergangene Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Sonntag/Waidmann56 nicht entgegen.57 Die Entscheidung schränkt lediglich die Unterstützungsbefugnis des Streithelfers ein (§ 67, 46; § 69, 38). Die Nebenintervention kann im Rahmen der Zwangsvollstreckung auch in Verfahren erfolgen, für die ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung anlässlich der Durchführung der Vollstreckung erforderlich ist, etwa gemäß §§ 721, 765a,58 825, 802 f., 87659 wobei jedoch häufig das Interventionsinteresse gerade an dieser Entscheidung fehlen wird. Eine Nebenintervention scheidet aus im Erinnerungsverfahren nach § 766 und § 732, in dem der Dritte ein eigenes Erinnerungsrecht60 hat, und im regulären Zwangsvollstreckungsverfahren.61 Die Nebenintervention ist statthaft im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren (§§ 916 ff.),62 und zwar auch, wenn die Gegenpartei keine Erklärungen abgibt und keinen Antrag stellt (s. noch Rdn. 46);63 im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung oder Aufhebung eines Schiedsspruches (§§ 1059);64 im Zwangsversteigerungsverfahren.65 Nach § 99 Abs. 1 PatG sind in Verfahren nach dem PatG die §§ 66 ff. ZPO entsprechend anwendbar, soweit keine Besonderheiten des PatG entgegenstehen.66 Die Nebenintervention ist Rdn. 5; Blomeyer § 112 I 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 a; Eibner S. 34; Herrmann Grundstruktur der Rechtshängigkeit 1988 S. 126; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10, § 72, 10c; Zimmermann Rdn. 2; Schönke/Kuchinke § 25 II 1; Brandt S. 11 f.; E. Schäfer S. 7; Wieser S. 36 m. w. N. 53 OLG Oldenburg NdsRPfl. 1955, 35; OLG Frankfurt a. M. RPfl. 1978, 417 (obiter dictum); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; ausführlich Brandt S. 14 ff.; E. Schäfer S. 8; Wieser S. 36 (a. A. für § 891); Donau NJW 1955, 412 f.; s. zu § 771 näher Gaul FS Picker, 2010, 265 ff. 54 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 2; Donau NJW 1955, 413. 55 OLG Colmar OLGRspr 20, 298; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. 56 EuGH NJW 1993, 2091 = IPRax 1994, 37; Vorlagebeschluss: BGH EuZW 1991, 571; Abschlussentscheidung: BGH IPRax 1994, 118. 57 Näher Mansel Interventionsklage (S. 206 f.); a. A. Heß Amtshaftung als „Zivilsache“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ IPRax 1994, 10, 15 f. 58 Donau NJW 1955, 412 f.; a. A. Wieser S. 36; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. 59 Brandt S. 15. 60 OLG Oldenburg NdsRPfl. 1955, 35; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; E. Schäfer S. 8; Wieser S. 36; a. A. für § 766 Donau NJW 1955, 412 f. 61 OLG Oldenburg NdsRPfl. 1955, 35; OLG Frankfurt a. M. RPfl. 1978, 417; ohne die im Text getroffenen Ausnahmen: Zimmermann6 Rdn. 2; Schönke/Kuchinke § 25 II 1. 62 OLG Colmar OLGRspr 20, 298 (obiter dictum); OLG Frankfurt a. M. JW 1929, 1674 mit zustimmender Anm. Jonas; OLG Düsseldorf NJW 1958, 794; OLG München BeckRS 2000 3011678; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/ Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; AK/ Koch Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5; Zimmermann Rdn. 2; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Blomeyer § 112 I 1; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 II 1 a; Brandt S. 16; E. Schäfer S. 8 f. 63 OLG Düsseldorf NJW 1958, 794 f. mit zustimmender Anm. Lent und (in concreto) ablehnender von Mölders. 64 OLG Schleswig SchlHA 1960, 343; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 a; Donau NJW 1955, 413; Brandt S. 14; E. Schäfer S. 8. 65 OLG Frankfurt a. M. RPfl. 1978, 417; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 16. 66 BGH NJW 2014, 1018; BGH NJW 2014, 1021; OLG Hamm NJW 2013, 2130. 243

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daher statthaft im Patentnichtigkeitsverfahren gemäß §§ 81 ff. PatG67 und im Patentverletzungsverfahren gemäß § 139 PatG sowie den vergleichbaren Gebrauchsmusterverfahren gemäß §§ 17, 24 GebrMG,68 s. noch Vor § 64, 35 ff. Zum Interventionsinteresse s. Rdn. 42, 56. Die Nebenintervention ist statthaft im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren der §§ 46 bis 79 ArbGG (§§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG; s. noch § 68, 2, 83).69 Zum arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren s. Rdn. 15. In gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren ist die Nebenintervention zulässig, s. Rdn. 20a, 23, 29, 54, 56; § 69, 23; zu Spruchverfahren s. Rdn. 14c. 14b In Ehesachen (§ 111 Ziff. 1 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) ist gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 FamFG die Beteiligungsnorm des § 7 FamFG nicht anzuwenden, sondern es gelten nach § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG die Allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung, mithin auch die §§ 66 ff.70 In Abstammungssachen (§ 169 FamFG) legt § 172 FamFG fest, wer von Amts wegen im Sinne des § 7 FamFG zu beteiligen ist. Die Regelungen in § 640e Abs. 1 S. 2 (Beiladung) und Abs. 2 (Streitverkündung) ZPO a. F.71 wurden durch die weiten Beteiligungsoptionen des § 7 FamFG ersetzt.72 Auch im Aufgebotsverfahren (§§ 433 ff. FamFG) verdrängt § 7 FamFG nun die §§ 66 ff.;73 zum Spruchverfahren s. Rdn. 14c. Auch in den anderen Verfahren, die in den Anwendungsbereich des § 7 FamFG fallen, gelten die §§ 66 ff. daher grundsätzlich nicht, weder direkt noch entsprechend.74 Denn die Bestimmungen der ZPO sind im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit – soweit ihre Anwendung nicht ausdrücklich vorgesehen ist – nur dann entsprechend heranzuziehen, wenn eine Regelungslücke besteht, die eine Anwendung dieser Normen ungeachtet der Besonderheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur sachgerechten Verfahrensgestaltung gebietet.75 Das ist infolge der Geltung des § 7 FamFG seit dessen Inkrafttreten nicht mehr der Fall. Es besteht keine zu schließende Lücke mehr. Anders wäre es ausnahmsweise allenfalls dann, wenn (1) eine Person, die nach §§ 66, 72 beitreten oder der der Streit verkündet werden könnte, nicht nach § 7 67 BGH NJW-RR 1995, 573; BGH GRUR 1997, 119; BGH GRUR 1998, 382, 387; BGH GRUR 2004, 354; BGHZ 166, 18, 19 = GRUR 2006, 438; BGH GRUR 2008, 60, 65; BGH GRUR 2010, 123, 131; BGH NJW-RR 2011, 26; BGH BeckRS 2011, 26889; BGH GRUR 2014, 911, 913; BGH BeckRS 2015, 1663; Rdn. 98 ff.; BGH GRUR-RS 2020, 22956 Rdn. 7; BPatG 14.11.2011 – 1 Ni 3/10 (EU) – juris; BPatG BeckRS 2018, 38764 Rdn. 27; BPatG GRUR-RS 2019, 47762 Rdn. 22; s. ferner die weiteren Nachweise bei § 69, 26. 68 Benkard/Hall/Nobbe Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz11 (2015) § 81 PatG Rdn. 13–21; Benkard/Grabinski/ Zülch § 139 PatG Rdn. 133; Benkard/Goebel/Engel § 17 GebrMG Rdn. 13, jeweils m. w. N.; zur Fragestellung s. auch van Hees GRUR 1987, 855; s. allgemein: Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3. 69 BAGE 42, 356; BGH 1987, 2874; BGH NJW 1990, 387; OLG Schleswig SchlHA 1951, 110 (zur Streitverkündung); Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 26 MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 2; ebenso: Grunsky/Waas/Benecke/ Greiner/Benecke ArbGG8 (2014) § 46, 22; Germelmann/Matthes/Prütting/Schlewing ArbGG (2013) § 2, 23; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; HK/Bendtsen Rdn. 3. 70 OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589; s. noch Musielak/Borth/Borth/Grandel § 113 FamFG Rdn. 2 mit Beispielen zur Streitverkündung. 71 S. dazu 3. Aufl. Rdn. 14. 72 S. auch Kemper/Schreiber/Fritsche, Familienverfahrensrecht3 (2015) § 172 FamFG Rdn. 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8. 73 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Zöller/Althammer Rdn. 3. – Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG: Blomeyer § 112 I 1; 3. Aufl. Rdn. 14 (§§ 66 ff., 72 ff. galten); a. A. (vor Erlass des Ausschlussurteils war Nebenintervention unzulässig) Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann67 Rdn. 4; Brandt S. 12 f.; Wieser S. 35 f. m. w. N.; Schönke/Kuchinke § 25 II 1; E. Schäfer S. 7. 74 Thomas/Putzo/Hüßtege § 7 FamFG Rdn. 2 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; nur für echte FamFG-Streitverfahren Zöller/Althammer Rdn. 2, 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; a. A. offenbar (z. T. ohne auf § 7 FamFG einzugehen) MünchKomm/Schultes Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3.1; Keidel/Sternal FamFG18 (2014) § 1 FamFG Rdn. 38 mit zahlreichen Nachweisen. 75 So noch zum FGG a. F. BGH NJW 2007, 3065 f. Rdn. 10 m. w. N. Mansel

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FamFG beteiligt werden könnte, und zusätzlich (2) ein echtes Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gegeben wäre. Eine solche entsprechende Anwendung der §§ 66 ff. käme nur dann in Betracht, da allein bei diesen eine Analogiebasis bestünde. Im Einzelfall denkbar erscheint eine analoge Heranziehung der §§ 66 ff. in solchen Verfahren auch dann, wenn die Beteiligung nach § 7 FamFG die Rechtsschutzinteressen der Hauptpartei und des beteiligten Dritten in deren Verhältnis untereinander mangels einer § 68 entsprechenden Anordnung einer umfassenden Bindung an die tragenden tatsächlichen Feststellungen und deren rechtliche Beurteilung in der verfahrensabschließenden Sachentscheidung76 nicht befriedigen könnte und dies unter keinem Gesichtspunkt gerechtfertigt wäre. In Spruchverfahren wirken Entscheidungen über Verfahrensgegenstände im Sinne des § 1 14c SpruchG, wie z. B. über gesetzliche Abfindungen von ausscheidenden Aktionären bei gesellschaftsrechtlichen Veränderungen oder Zuzahlungen von Anteilsinhabern, nach § 13 S. 2 SpruchG für und gegen alle, einschließlich derjenigen Anteilsinhaber, die bereits gegen die ursprünglich angebotene Barabfindung oder sonstige Abfindung aus dem betroffenen Rechtsträger ausgeschieden sind. Soweit aber eine Person ein eigenes Antragsrecht nach dem SpruchG hat, scheidet eine Nebenintervention aus. Für eine analoge Anwendung der §§ 66 ff. blieb hier auch vor Inkrafttreten des FamFG infolge dieses eigenen Antragsrechts kein Raum, zumal die Rechte der Antragsberechtigten, die nicht selbst Antragsteller sind, durch den von dem Gericht nach § 6 Abs. 1 S. 1 SpruchG frühzeitig zu bestellenden gemeinsamen Vertreter wahrgenommen werden, der in seinem Aufgabenbereich die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat und nach § 7 Abs. 2 Ziff. 2 FamFG i. V. m. § 6 Abs. 1 S. 1 SpruchG formell zu beteiligen ist. Die Unzulässigkeit der Nebenintervention für den Kreis der Antragsberechtigten besteht auch dann, wenn ein nach § 3 SpruchG Antragsberechtigter, etwa ein Aktionär, die Antragsfrist des § 4 Abs. 1 SpruchG versäumt hat. Er kann sich daher dann dem rechtzeitig gestellten Antrag eines anderen Aktionärs auf Einleitung eines Spruchverfahrens nicht im Wege der Nebenintervention anschließen.77 Seit Inkrafttreten des FamFG am 1.9.2009 gilt das unter Rdn. 14b am Ende Gesagte: Soweit eine Beteiligung nach § 7 FamFG hinreichend erfolgen kann,78 sind die §§ 66 ff. im Spruchverfahren nicht mehr entsprechend anwendbar. Auch nach heutigem Recht kann daher ein Antragsberechtigter im Sinne § 3 SpruchG dem Verfahren nicht als Nebenintervenient beitreten.79 Kaum diskutiert wird, ob die Beteiligungsformen des § 7 FamFG auch für die Personen, die kein eigenes Antragsrecht nach § 3 SpruchG haben, speziell sind. Davon ist infolge der klaren Anordnung des § 17 Abs. 1 SpruchG, der subsidiär auf das FamFG und nicht auf die ZPO verweist, auszugehen.80 Ohne diesen Umstand zu diskutieren, sehen es hingegen einige Literaturstimmen auch nach Inkraftreten des FamFG für statthaft an, dass eine Person, die kein eigenes Antragsrecht nach § 3 SpruchG hat, als Nebenintervenient im Spruchverfahren beitritt, sofern

76 Zur Frage der materiellen Rechtskraft in Verfahren des FamFG s. Prütting/Helms/Abramenko § 45 FamFG Rdn. 9 ff. 77 Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG s. OLG Frankfurt FGPrax 2006, 90, 91; OLG Stuttgart NZG 2004, 625; tendenziell ebenso, aber offen gelassen BayObLG, FGPrax 2002, 37 unter II 2. Zustimmend auch heute noch z. B. Hölters/Simons Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 3 SpruchG Rdn. 28 m. w. N.; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. 2016 § 3 SpruchG Rdn. 1 m. w. N. 78 Dazu, dass § 7 FamFG über die Verweisung des § 17 Abs. 1 SpruchG anwendbar ist, s. Zöllner/Noack/Rosskopf Kölner Kommentar zum Aktiengesetz 3. Aufl. 2013, § 17 SpruchG Rdn. 8 (mit der Einschränkung „soweit für Streitverfahren passend“). 79 Im Ergebnis ebenso: Hölters/Simons Aktiengesetz 2. Aufl. 2014, § 3 SpruchG Rdn. 28 m. w. N.; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. 2016 § 3 SpruchG Rdn. 1 m. w. N. 80 Im Ergebnis ebenso Spindler/Stilz/Drescher Aktiengesetz 3. Aufl. 2015 § 5 SpruchG Rdn. 10 f. 245

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sie ein Beitrittsinteresse besitzt.81 Das kann jedoch nur ausnahmsweise unter den in Rdn. 14b genannten Bedingungen angenommen werden. S. noch Rdn. 55. 14d Generell zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG s. 3. Aufl. Rdn. 14. Nach dem damals geltenden Recht war eine Nebenintervention bzw. Streitverkündung in den streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit über materiell-privatrechtliche Verfahrensgegenstände entsprechend §§ 66 ff. bzw. 72 ff. statthaft.82 Das Verfahren nach §§ 127 ff. Gerichts- und Notarkostengesetz ist ein echtes Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit; daher ist die Nebenintervention und die Streitverkündung in entsprechender Anwendung der §§ 66 ff., 72 ff. ZPO zulässig.83 Für das Wohnungseigentumsverfahren gilt für Verfahren, die nach dem nach dem 1.7.2007 (§ 62 Abs. 1 WEG) anhängig wurden, die ZPO. Die §§ 66 ff., 72 ff. sind in diesen Verfahren direkt anwendbar. Für die zuvor anhängig gemachten WEG-Verfahren galten die §§ 66 ff., 72 ff. entsprechend.84 Die Zulässigkeit der Streithilfe ergab sich im Vertragshilfeverfahren aus § 8 Abs. 2 VHG,85 wobei das VHG zum 30.6.2000 aufgehoben wurde. Sie war in verschiedenen Rückerstattungsgesetzen vorgesehen.86 15 Die Nebenintervention ist (abgesehen von den bereits in Rdn. 14 ff. als Ausnahmen genannten Konstellationen, s. oben insbesondere zum FamFG Rdn. 14b) auch nicht statthaft in den folgenden Verfahren: im Kostenfestsetzungsverfahren (§§ 103 ff.);87 im Prozesskostenhilfeverfahren (§§ 118 ff.);88 im regulären Einzelzwangsvollstreckungs-89 oder Insolvenzverfahren.90 Da der Gläubiger einer in der Insolvenz des Schuldners bestrittenen Forderung und der Widersprechende einer titulierten Forderung gemäß § 179 InsO die Forderungsfeststellung durch Klage im regulären Verfahren durchzusetzen hat, erfolgt das außerhalb des Insolvenzverfahrens. Hier gelten für den Beitritt die allgemeinen Regeln.91 So kann ein anderer Insolvenzgläubiger dem Gegner des Forderungsanmelders, auch wenn der Nebenintervenient nicht selbst der For-

81 So mit Beispielen Hölters/Simons Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 3 SpruchG Rdn. 28 m. w. N.; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 8. Aufl. 2016 § 3 SpruchG Rdn. 1 m. w. N.; ohne weitere Differenzierung auch Keidel/Sternal FamFG 19. Aufl. 2017 § 1 FamFG Rdn. 38. 82 BGH NJW 2007, 3065 f. Rdn. 10 m. w. N.; BGHZ 38, 110, 111 = NJW 1963, 860 (dort nicht abgedruckt) = ZZP 77 (1964) 305 mit differenzierender Anm. Fenn; BGHZ 70, 346, 347 m. w. N.; BayObLGZ 1970, 65, 69 f. = NJW 1970, 1550, 1552 (zur Streitverkündung im Verfahren nach der Höfeordnung); OLG Schleswig RdL 1955, 174 (zur Streitverkündung in Landwirtschaftssachen); OLG Hamm FamRZ 1991, 844, 845 (zur Streitverkündung gegenüber dem schlechterfüllenden Prozessbevollmächtigten im Versorgungsausgleichsverfahren); Zöller/Vollkommer27 Rdn. 2a; Rosenberg/ Schwab/Gottwald16 § 50 II 1a; E. Schäfer S. 11; s. auch 3. Aufl. Rdn. 14. 83 OLG Frankfurt NJOZ 2017, 189, 190 Rdn. 8. 84 BayObLGZ 1970, 65, 71 = NJW 1970, 1550, 1552 (zur Streitverkündung); BayObLG NJW 1974, 1147; BayObLGZ 1987, 251, 252 = NJW-RR 1987, 1423; OLG Hamburg WoM 1991, 316; OLG Stuttgart 8.2.2005 BeckRS 2011, 04307. 85 BGHZ 16, 378. 86 S. BayObLG MDR 1980, 500. 87 OLG Nürnberg BayJMBl. 1963, 63 f.; OLG Karlsruhe Rpfleger 1996, 83; OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 509; LAG München BeckRS 2009, 67629; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 3; Eibner S. 43 ff.; Wieser S. 35; a. A. OLG Hamburg BeckRS 2012, 15983; OLG Celle NJWRR 2013, 446, 447; OLG Schleswig-Holstein NJW-RR 2015, 638; OLG Frankfurt BeckRS 2018, 35264 Rdn. 8 ff., 11 (mit ausführlicher Begründung); Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 2, 3; Zöller/Althammer Rdn. 2 („insbesondere bei Streithilfe bereits im vorangegangenen Hauptverfahren“); Zöller/Herget § 103, 104 Rdn. 21.62 (wenn der Beitritt schon im Hauptsacheverfahren erfolgte); Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3.31. 88 OLG Karlsruhe BeckRS 2019, 25992 Rdn. 14 f.; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; A. A. 2. Aufl. Anm. A I a. 89 S. die Nachweise in 43, 45; s. ferner § 67, 13. 90 OLG Frankfurt a. M. RPfl. 1978, 417; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; HK/Bendtsen Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. 91 Zu einem Beitritt des Insolvenzverwalters s. KG BeckRS 9998, 32157. Mansel

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derung widersprochen hat, beitreten.92 Hingegen kann der Gemeinschuldner dem bestreitenden bzw. widersprechenden Insolvenzverwalter bzw. Insolvenzgläubiger allein dann beitreten, wenn er als Gemeinschuldner der Forderung widersprochen hatte.93 Die Verfahrensbeteiligung Dritter im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a ArbGG ist speziell geregelt (§ 83). Wer danach Beteiligter ist, kann nicht Nebenintervenient oder Streitverkündungsempfänger sein,94 denn auf die Vorschriften der ZPO über die Nebenintervention wird nach § 80 Abs. 2 ArbGG für diese Verfahren nicht verwiesen; die Beteiligungsvorschrift des § 83 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 ArbGG ist speziell. Auf andere Dritte sind die §§ 66 ff., 72 ff. grundsätzlich über §§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG anwendbar.95 Doch wird dann im Regelfall das Interventionsinteresse fehlen. Eine Nebenintervention nach §§ 66 ff. kommt in Zulassungssachen nach der Bundesrechtsanwaltsordnung nicht in Betracht.96 Die Nebenintervention gem. §§ 66 ff. ist im Adhäsionsverfahren (§§ 403–406c StPO) unzulässig.97 Die §§ 66 ff. (§§ 72 ff.) sind in Schiedsverfahren nicht unmittelbar anwendbar.98 Ob eine 16 Nebenintervention grundsätzlich möglich ist und welche Wirkungen sie hat, ist den Schiedsordnungen und Schiedsabreden zu entnehmen.99 Stimmen Schiedsgericht und Schiedsverfahrensparteien (ausdrücklich oder stillschweigend) zu, ist die Nebenintervention zulässig.100 Die Nichterwähnung einer Streitverkündung oder Streithilfe im Schiedsspruch ist kein Aufhebungsgrund i. S. v. § 1059.101

c) Beitrittszeitraum, -fristen (§ 66 Abs. 2). Der Beitritt kann ab Anhängigkeit des Vorpro- 17 zesses „in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung“ (§ 66 Abs. 2) oder bis zu jeder anderen endgültigen Erledigung des Rechtsstreites (z. B. durch Klagerücknahme)102 erklärt werden, d. h. bis zum Ende der Rechtshängigkeit103 (§ 64, 16; Rdn. 88). Beigetreten werden darf auch dann, wenn nur noch sonstige Nebenansprüche (z. B. Früchte, Nutzungen, Zinsen, Kosten, Wechsel- und Scheckprovisionen, s. dazu bei § 4, ferner noch Rdn. 45) oder Widerklagen gemäß §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 767 im Streit stehen. Für die Prozesskosten s. Rdn. 41, 45; zur Beitrittserklärung s. Rdn. 75 ff. Zum Beitritt in Verbindung mit einem Rechtsbehelf s. Rdn. 19. Zur gerichtlichen Beitrittsfrist gemäß CIM und CIV sowie zur Ladung gemäß Art. 39 CMR und der dabei zu gewährenden Gelegenheit zum Beitritt s. § 68, 19. Ein Beitritt nach Schluss der mündlichen Verhandlung (zu Parallelzeitpunkten, etwa im 18 schriftlichen Verfahren, s. Rdn. 86) ist möglich, doch hat der Nebenintervenient keinen An92 Uhlenbruck/Sinz Insolvenzordnung § 179 InsO Rdn. 16 m. w. N. 93 Dazu näher Uhlenbruck/Sinz Insolvenzordnung § 179 InsO Rdn. 16 m. w. N.; a. A. RGZ 28, 422, 423. 94 BAG NZA 2008, 653, 655 Rdn. 25 f. = BAGE 125, 100; LAG Frankfurt BeckRS 1989, 30447643; offengelassen noch von BAG AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 54; BAG NZA 2021, 657, 662 Rdn. 31; a. A. Musielak/Voit/Weth Rdn. 3 m. w. N. 95 Schwab/Weth/Weth Arbeitsgerichtsgesetz 4. Aufl. 2015 § 83 ArbGG Rdn. 94 ff., 97 f.; a. A. Germelmann/Matthes/ Prütting/Spinner ArbGG (2013) § 83, 23 ff. m. w. N. 96 BGHZ 171, 69. 97 LG Wuppertal NStZ-RR 2003, 179f; Thora NJW 2019, 3624, 3625. 98 S. etwa BGH BB 1964, 1392; s. auch RGZ 55, 14; a. A. OLG Hamburg MDR 1950, 295 f.; offen BAG KTS 1984, 171. 99 S. § 1042, 83 ff. 100 BGH NJW 1983, 867 = BGHZ 85, 288, 290 = OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 496, 497; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1a m. w. N., MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3. 101 OLG Hamburg MDR 1950, 295 f. 102 BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353 f. = JR 1984, 156 ff. m. Anm. Waldner; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 18; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2, 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. 103 BGH MDR 1982, 650; BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353 f. = JR 1984, 156 ff. m. Anm. Waldner; BGH NJW 1991, 229, 230; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17 f.; Musielak/Voit/Weth Rdn. 14. 247

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spruch auf ihre Wiedereröffnung (§ 156).104 Die von ihm mit dem Beitritt eventuell vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel (§ 67) können dann gemäß §§ 296a, 531 unberücksichtigt bleiben. Der Beitritt selbst ist jedoch wirksam.105 Für ihn gelten §§ 282, 296, 296a, 531 nicht, denn er ist kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel.106 Auch kann er in jeder Verfahrenslage erfolgen (Rdn. 87). Eine Frist zum Beitritt ist während eines noch laufenden Verfahrens nicht gesetzt. Einer Prozessförderungspflicht unterliegt der Dritte vor seinem Beitritt nicht. Der Beitritt nach Verhandlungsschluss wirkt sich erst bei der Einlegung von Rechtsmitteln und in der nächsten Instanz aus. Gleiches gilt für den Beitritt nach Erlass der die Instanz abschließenden Entscheidung (s. § 70, 9). Zum Zeitpunkt, bis zu welchem nachgewiesene Tatsachen bei der Prüfung der Zulässigkeit der Nebenintervention zu berücksichtigen sind, s. Rdn. 86. Zum Eintritt der Interventionswirkung bei einem spät erklärten Beitritt s. § 68, 149 f. Zu dem Zeitpunkt, in welchem der Beitritt wirksam wird, s. § 70, 21. Zu richterlichen Beitrittsfristen in Anwendung von CIV, CIM oder CMR s. § 68, 19. 19 Der Beitritt ist gemäß Abs. 2, § 70 Abs. 1 S. 1 unter Einlegung eines Rechtsmittels107 zulässig, also unter Einlegung der Berufung,108 der Revision,109 Nichtzulassungsbeschwerde110 oder Beschwerde. Die Regelung gilt entsprechend für die anderen Rechtsbehelfe (§ 67, 46; § 70, 7 ff.), etwa den Einspruch (§§ 338, 700 Abs. 3),111 den Widerspruch gegen den Mahnbescheid (§ 694) oder den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gemäß §§ 924, 936. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Rechtsbehelf sich gegen eine den Verfahrensgegenstand selbst (Hauptsache) betreffende Entscheidung oder gegen eine Nebenentscheidung (z. B. die Ablehnung eines Antrags nach § 44) richtet. Der Beitritt in Verbindung mit einem Rechtsbehelf gegen eine Nebenentscheidung wirkt unbeschränkt für das ganze Verfahren (näher Rdn. 81). Zur Befugnis des Nebenintervenienten, Rechtsbehelfe einzulegen, s. § 67, 46 ff. Die Einlegung eines Rechtsmittels für die unterlegene Partei wird als typische Streithilfehandlung angesehen,112 Gleiches gilt für den Antrag auf Zurückweisung eines Rechtsmittels für die obsiegende Partei113 (s. dazu und zur konkludenten Beitrittserklärung § 70, 2, 9, 17). Nach Eintritt der formellen Rechtskraft im Vorprozess kann der Dritte nur in Verbindung mit einer (erst dann statthaften) Wiederaufnahmeklage (§§ 578 ff.) noch wirksam beitreten.

104 OLG Köln MDR 1983, 409; zu dieser Entscheidung im Hinblick auf die Interventionswirkung einer Streitverkündung (Beitritt) nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einer nicht revisiblen Sache, s. § 68, 149; HK/Bendtsen Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 14. 105 BPatG BeckRS 2018, 17692 Rdn. 23; Dazu, dass der Beitritt nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erklärt werden und Interventionswirkungen auslösen kann, s. BGH WM 1976, 56; § 68, 149; Zöller/ Althammer Rdn. 16; HK/Bendtsen Rdn. 14 f.; a. A. MünchKomm/Schultes Rdn. 24 (Der Beitritt selbst kann nach § 296a unberücksichtigt bleiben). 106 Zum Begriff Jauernig/Hess § 30 II 1. 107 RGZ 102, 276, 277; RGZ 124, 142, 145; BGH NJW 1982, 2070; BGH NJW-RR 1987, 898, 899 (obiter dictum); BGH NJW 1991, 229, 230; BGH NJW 2019, 1803; BGH NJW-RR 2020, 942; BGH GRUR 2020, 1178; OLG Düsseldorf BeckRS 2018, 34266 Rdn. 49; HK/Bendtsen Rdn. 14; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2, 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2, 14. 108 BGH NJW-RR 2020, 942; BGH GRUR 2020, 1178 Rdn. 5; BGH NJW 2019, 1803; BGH BeckRS 2010, 19318; BGH NJW 2002, 1872, 1873; BGH NJW 2001, 1217; OLG Köln BeckRS 2011, 23277; BGHZ 166, 18, 19 = GRUR 2006, 438; Rdn. 5; ferner z. B. BGH MDR 1982, 650; BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353 f. = JR 1984, 156 ff m. Anm. Waldner; OLG Düsseldorf BeckRS 2018, 34266 Rdn. 49; KG OLGRspr 23, 97, 98; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17. 109 BGH BeckRS 2020, 16792 Rdn. 7; BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 9; BGH BeckRS 2017, 101997; BGH NJW-RR 2014, 1053, 1054 Rdn. 8; BGH NJW 1999, 2046, 2047; BGH NJW 1997, 2385; BGH NJW 1991, 229, 230; ferner z. B. RG HRR 1933, 1887 (obiter dictum); s. auch BGH WM 1976, 56; 2. Aufl. Anm. B I b 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17. 110 BGH BeckRS 2009, 89265 Rdn. 18. 111 RGZ 89, 424, 426 (obiter dictum); MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Zimmermann Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 14; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 14. 112 BGH BeckRS 2020, 16792 Rdn. 7; BGH NJW 1994, 1537, 1538. 113 BGH BeckRS 2020, 16792 Rdn. 7. Mansel

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Das gilt sowohl, wenn eine der Erstparteien diese Klage erhoben hat,114 als auch, falls der Dritte gleichzeitig mit der Erhebung der Wiederaufnahmeklage den Beitritt erklären sollte.115 § 66 Abs. 1 verlangt mit der Formulierung „bis zur rechtskräftigen Entscheidung“ nicht, den Eintritt der formellen Rechtskraft als Ausschlusszeitpunkt des Beitritts auch dann anzusetzen, wenn außerordentliche Rechtsbehelfe noch offen stehen.116 Zur Verfahrensbeteiligung im Wiederaufnahmeverfahren s. Rdn. 87, zur Interventionswirkung § 68, 62, 130. Eine Wiedereinsetzung (§§ 233 ff.) in die Beitrittsfrist kann jedoch nicht erfolgen, da die 20 Beitrittsfrist des § 66 keine der in § 233 genannten Fristen ist.117 Daher kann ein vor dem rechtskräftigen Verfahrensabschluss nicht beigetretener Dritter keinen Wiedereinsetzungsantrag hinsichtlich der Beitrittsfrist und einer versäumten Rechtsmittelfrist stellen.118 Eine andere Frage ist es, ob ein rechtzeitig beigetretener Nebenintervenient ein Wiedereinsetzungsgesuch hinsichtlich der Rechtsmittelsfrist einlegen kann (§ 67, 55) oder ein Dritter, dem ein Urteil wegen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zuzustellen war, Wiedereinsetzung in die Rechtsmittelfrist erlangen und dadurch auch wieder die Beitrittsfrist eröffnen kann (Vor § 64, 21). Eine besondere Beitrittsfrist besteht bei gesellschaftsrechtlichen Anfechtungs- und 20a Nichtigkeitsklagen. Ein Beschluss der AG-Hauptversammlung kann gemäß § 243 AktG durch Klage angefochten werden. Die Anfechtungsklage muss innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden (§ 246 Abs. 1 AktG). Der Vorstand hat die Erhebung der Klage unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Ein Aktionär kann nach § 246 Abs. 4 S. 2 AktG auf der Seite des Klägers nur innerhalb der Frist von einem Monat nach der Bekanntmachung beitreten. Erhebt ein Aktionär, der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses gegen die Gesellschaft so gilt nach § 249 AktG die Beitrittsfrist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG.119 Die Frist verletzt nicht das rechtliche Gehör der potentiellen Nebenintervenienten und ist verfassungsgemäß,120 da sie erst mit Bekanntmachung der Klage in dem gesellschaftsrechtlich üblichen Weg beginnt. Der Lauf der Frist beginnt mit der Klagebekanntmachung im Sinne des § 246 Abs. 4 S. 1 AktG und setzt weder die Bekanntgabe des Termins zur mündlichen Verhandlung, noch die Bekanntgabe aller eingegangenen Klagen voraus.121 § 246 Abs. 4 S. 2 AktG schränkt das rechtliche Gehör potentieller Nebenintervenienten zeitlich ein, ist aber dennoch – 114 BayObLG NJW 1974, 1147; 2. Aufl. § 578, C II a 2; dahingestellt RGZ 89, 424, 426; a. A. Brandt S. 9. 115 HL (s. die Nachweise bei BayOblG NJW 1974, 1447); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Zöller/Althammer Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 18; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 4; Jauernig/Hess § 83 II 1; Nikisch § 112 II 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 c; Schönke/Kuchinke § 25 II 1; E. Schäfer S. 108 f.; Braun Rechtskraft und Restitution 2. Teil (1985) S. 456 ff.; Schiedermair Zum Verhältnis von Wiederaufnahmeverfahren und Vorprozess FS Dölle Bd. I (1963) S. 329, 349 m. w. N.; offen BVerfGE 60, 7, 13 = NJW 1982, 1635; a. A. RGZ 89, 424, 425; Brandt S. 9; Windel ZZP 104 (1991) 321, 344 ff. m. w. N.; vielleicht auch BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353; differenzierend: BayObLG NJW 1974, 1147; 2. Aufl. § 578, C II a 2: nur, wenn den Dritten kraft Rechtskrafterstreckung oder Interventionswirkung aufgrund einer Streitverkündung eine Beschwer trifft. 116 Ebenso: Zöller/Althammer Rdn. 15. 117 RGZ 89, 424; RG ZZP (1935) 54, 55 m. Anm. Rosenberg; RG JW 1936, 3046. 118 S. neben den in Fn. 117 genannten Entscheidungen noch BGH NJW 1991, 229, 230; (vor allem auf den Wortlaut des § 67 Abs. 1 abstellend: „bis zur rechtskräftigen Entscheidung“) RG HRR 1933, 1887; ähnlich BVerfGE 60, 7, 13 = NJW 1982, 1635 f.; ebenso: Stein/Jonas/Jacoby § 66, 11; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 14; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 c; im Ergebnis ebenso Jauernig/Hess § 83 II 1; a. A. MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Zöller/Althammer Rdn. 15; HK/Bendtsen Rdn. 15; Nikisch § 112 II 1; Stahl S. 155 ff. (dort weitere Nachweise); s. noch Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 1991, 501; kritisch auch Deckenbrock/ Dötsch JR 2004, 6 f.; unklar: 2. Aufl. Anm. A I b 2. 119 Zur Beitrittsbefristung im Falle des § 249 AktG s. OLG Frankfurt NZG 2010, 785, 786; LG Frankfurt BeckRS 2010, 02351. 120 S. dazu OLG Frankfurt NZG 2010, 785, 786 m. w. N. zum Streitstand. 121 Kiefner NZG 2009, 2019, 2021 und inzidenter BGH NZG 2009, 948 Rdn. 8 f. 249

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wie gesehen – verfassungsgemäß. Wegen dieser Einschränkung ist das Fristerfordernis eng auszulegen. Daher besteht für einen Beitritt eines Aktionärs auf der Seite der beklagten Gesellschaft oder einen Beitritt von Vorstand, Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern auf einer der beiden Seiten keine Fristvorgabe. § 246 Abs. 4 AktG gilt nicht analog.122 Im Übrigen beginnt der Lauf von Rechtsmittelfristen auch dann, wenn ein Urteil fehlerhaft vor Ablauf der Frist des § 246 Abs. 4 S. 2 AktG erlassen und zugestellt wurde. Ob und gegebenenfalls wann bzw. wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft seiner Bekanntmachungspflicht i. S. d. § 246 Abs. 4 S. 1 AktG nachgekommen ist, ist für den Lauf der Rechtsmittelfristen unerheblich und kann allenfalls für eine eventuelle Wiedereinsetzung gemäß § 233 Bedeutung haben.123

21 d) Zulässigkeit des Vorprozesses oder des Rechtsbehelfs. Für die Zulässigkeit der Streithilfe ist es gleichgültig, ob die Prozessvoraussetzungen des Vorprozesses gegeben sind; erforderlich ist lediglich seine fortbestehende Anhängigkeit. Das gleiche gilt für die Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels oder des sonstigen Rechtsbehelfs, den der Dritte bei seinem Beitritt eingelegt hat. Die Nebenintervention ist auch wirksam, wenn der Rechtsbehelf unzulässig ist, aber noch nicht verworfen wurde. Nur wenn er an sich unstatthaft ist, ist die Nebenintervention fehlerhaft erklärt worden.124

2. Keine Parteistellung im Vorprozess 22 Der Vorprozess muss zwischen „anderen Personen“ (Abs. 1) anhängig sein, d. h. es muss sich um ein streitiges Zwei-Parteienverfahren handeln und der Nebenintervenient darf nicht Partei dieses Verfahrens sein. Es gilt der formelle Parteibegriff und es ist grundsätzlich auf das konkrete Prozessrechtsverhältnis125 abzustellen, das durch den verfahrenseröffnenden (Klage-)Antrag zwischen den Erstparteien126 begründet wird. Keine Person darf auf beiden Seiten eines Prozessrechtsverhältnisses stehen, da sonst die kontradiktorische Natur des Rechtsstreites nicht gegeben wäre, die der Begriff des Zwei-Parteienstreites mitumfasst (Vor § 64, 1). Somit kann niemand sich selbst oder seiner Gegenpartei oder beiden Erstparteien zugleich beitreten. Zu den auch das Prozessrechtsverhältnis betreffenden Sonderfragen der Streitgenossenschaft s. Rdn. 28, 89, der Verfahrensverbindung s. Rdn. 8, der Verfahrensverbindung bei der Hauptintervention s. § 64, 9. Zur Beendigung der Nebenintervention bei nachträglicher Parteiidentität s. Rdn. 88 f. Konzernverbundene Unternehmen, die zu kartellrechtlichen Zwecken einheitlich behandelt werden, sind bei rechtlicher Eigenständigkeit für die Zwecke der §§ 66, 72 als „andere Personen“ zu behandeln (s. dazu § 72, 28).

23 a) Gesetzlicher Vertreter, Organwalter. Es sind verschiedene Konstellationen127 zu unterscheiden: (1) Der Vertretene ist Partei des Vorprozesses: (a) Der gesetzliche Vertreter einer Partei kann wegen des Verbots der Parteienkongruenz der Partei nicht in deren Namen beitre-

122 BGH NZG 2009, 948 f. Rdn. 9 f. m. w. N.; Henssler/Strohn/Drescher Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, § 246 AktG Rdn. 23.

123 BGH BeckRS 2010, 19318 Rdn. 6 f. 124 Ebenso: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 c. 125 Zum Begriff s. etwa Bernhardt § 1 VI; Blomeyer I § 11; Jauernig/Hess § 32; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 2; Schönke/Kuchinke § 4.

126 Es ist dreiseitig und besteht auch im Verhältnis zu dem Gericht, s. Jauernig/Hess § 32 III. 127 Zu den Rechtsfragen, wenn einem gesetzlichen Vertreter als potenziellem Regressschuldner der Streit verkündet wird, s. Schwab NZG 2013, 521, 523 f. Mansel

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ten.128 Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der gesetzliche Vertreter als Nebenintervenient in eigenem Namen der von ihm vertretenen Partei beitritt, wenn er ein eigenes rechtliches Interesse (Rdn. 30 ff.) hat, denn er ist selbst nicht Partei des Vorprozesses.129 (Der Rechtsgedanke des § 181 BGB steht nicht entgegen, da der Vertreter als Nebenintervenient auf Seiten des Vertretenen diesen gemäß § 67 nur unterstützen kann. Ein etwaiger Interessenkonflikt könnte sich nicht wirksam in pflichtwidrigen Handlungen des Vertreters niederschlagen.) So ist wohl auch RG, JW 1926, 806, 807 zu verstehen. Die Entscheidung wird hingegen oft dafür als Beleg angegeben, dass der gesetzliche Vertreter dem Vertretenen, der Partei des Vorprozesses ist, generell nicht beitreten könne.130 Die Beitrittsmöglichkeit des Vertreters ist schon wegen der Interventionswirkung des § 68 von Bedeutung. (b) Wegen des Verbots der Parteienkongruenz kann der gesetzliche Vertreter auch nicht namens der vertretenen Partei der gegnerischen Partei beitreten. Er kann dies ferner – solange er die eine Partei im Vorprozess vertritt – auch nicht in eigenem Namen tun, selbst wenn er ein eigenes rechtliches Interesse an der Nebenintervention auf der Seite der gegnerischen Partei hätte.131 Es steht das Verbot des § 181 BGB entgegen, das in analoger Anwendung auch im Verfahrensrecht zu beachten ist.132 (2) Der Vertreter ist Partei des Vorprozesses: (a) Der gesetzliche Vertreter darf nicht den Beitritt des Vertretenen als Nebenintervenient zur Unterstützung des Vertreters erklären, selbst wenn der Vertretene einen Interventionsgrund reklamieren könnte. Der Vertreter ist an der Beitrittserklärung analog § 181 BGB gehindert. Gegebenenfalls muss ein anderer Vertreter für den Beitritt bestellt werden, etwa gemäß § 1909 ein Ergänzungspfleger. (b) Gleiches gilt für einen Beitritt des Vertretenen zur Unterstützung der gegnerischen Partei. Ihn kann der gesetzliche Vertreter, der selbst Partei ist, nicht erklären, denn er stünde auf beiden Prozessseiten, einmal als Partei und einmal als Vertreter des gegnerischen Nebenintervenienten (§ 181 BGB analog). (3) Wird eine Partei von verschiedenen Vertretern gesetzlich vertreten oder handelt sie einmal selbst, einmal durch einen gesetzlichen Vertreter, so kann sie nicht sich oder der gegnerischen Partei beitreten, da der Rechtsstreit nicht zwischen anderen Personen schwebt. Ist deshalb in einem Verfahren der Fiskus des Bundes, eines Landes oder einer Gemeinde Partei, so darf nicht eine andere „Station“ desselben Fiskus beitreten; wohl aber darf sie bei eigener gesetzlicher Prozessvertretungsmacht sich am Verfahren als gesetzlicher Vertreter der vertretenen Partei beteiligen.133 Den Beitritt einer Partei verhindern die §§ 53, 57, 58 für den Fall, dass sie gesetzlich im Streit anders vertreten ist. (4) Dabei ist der genaue Umfang der Vertretungsmacht des Nebenintervenienten zu beachten. Wird eine juristische Person von einem Kollegialorgan (z. B. einem Aufsichtsrat) vertreten, so kann einer von mehreren Organwaltern (z. B. ein Aufsichtsratsmitglied) auf der Seite einer der Parteien beitreten, falls ihm als Individualperson ein Beitrittsinteresse zustehen sollte. Deshalb hat der BGH den Beitritt eines Aufsichtsratsmitglieds auf Seiten einer Aktiengesellschaft im Rechtsstreit 128 Ebenso: Schönke/Kuchinke § 25 II 2. 129 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; OLG Karlsruhe, FamRZ 1998, 485; OLG Hamm, NZG 1999, 597; Schwab NZG 2013, 521, 523; a. A. OLG Hamm, FamRZ 1994, 386; 2. Aufl. Anm. A II a, a 2 (dort mit der Begründung, dass Partei zwar allein der Vertretene sei, jedoch rücke der gesetzliche Vertreter im Verfahren in dessen Parteistellung ein, ex. § 455); MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Saenger/Bendtsen Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d; v. Craushaar Zivilprozess und Zwangsvollstreckung (1979) Rdn. 303; Jauernig/Hess § 83 II 2; offen gelassen von BGH NJW-RR 2015, 992, 994 Rdn. 15; BGH NJW-RR 2013, 485 Rdn. 9; OLG Köln NJW 2015, 3317, 3318; OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 114; AG Dortmund BeckRS 2018, 28546 Rdn. 154ff; s. aber dazu, dass die BGH-Entscheidung und ihr folgend die des OLG Köln nur als Zulassung der Nebenintervention durch Organwalter und gesetzliche Vertreter erklärt werden kann, Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 m. w. N. 130 2. Aufl. Anm. A II a, a 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 7; Zimmermann Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d. 131 Zustimmend AG Dortmund BeckRS 2018, 28546 Rdn. 157; i. E. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 m. w. N. 132 So für den gewillkürten Vertreter: 2. Aufl. Anm. A II a 2. 133 RG JW 1912, 640, 641; s. auch das allgemeine obiter dictum in RGZ 28, 422 f. 251

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der Aktiengesellschaft mit einem Vorstandsmitglied über die Wirksamkeit oder den Inhalt des Abberufungsbeschlusses als zulässig erachtet. Denn eine AG wird zwar in einem Prozess mit einem Vorstandsmitglied – auch nach dessen Ausscheiden – gemäß § 112 AktG durch ihren Aufsichtsrat als Organ vertreten. Doch stellt allein der in einem Organbeschluss zum Ausdruck gekommene einheitliche oder mehrheitliche Wille der abstimmenden Aufsichtsratsmitglieder den Willen des Aufsichtsrats dar. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung kann durch das einzelne Aufsichtsratsmitglied nicht ersetzt werden, weil es seinen Willen abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte. Das einzelne Aufsichtsratsmitglied ist in diesem Rechtsstreit nicht gesetzlicher Vertreter der Aktiengesellschaft.134 Das von der Rechtsprechung anerkannte rechtliche Interesse der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder an der Feststellung, dass die im Aufsichtsrat gefassten Beschlüsse wirksam oder unwirksam sind, beruht auf der Organstellung der Aufsichtsratsmitglieder und der sich daraus ergebenden gemeinsamen Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der von ihnen gefassten Beschlüsse,135 ungeachtet dessen, ob das Aufsichtsratsmitglied für oder gegen den Beschluss gestimmt hat136 oder ob er vor Beginn der Amtszeit des Aufsichtsratsmitglieds gefasst worden ist, aber noch während seiner Amtszeit Wirkung entfaltet.137 – Mit dem Verlust der Organstellung endet auch das Beitrittsinteresse.138 – Aus dem beschriebenen Grund kann auch der besondere Vertreter nach § 147 Abs. 2 AktG der Anfechtungsklage gegen den Beschluss über seine Bestellung auf Seiten der Gesellschaft als Nebenintervenient beitreten. Denn im Anfechtungsstreit um seine Bestellung vertritt er die Gesellschaft nicht; sie wird vielmehr durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten (§ 246 Abs. 2 S. 2 AktG).139

24 b) Gewillkürter Vertreter. Er kann wegen des Verbots der Parteienkongruenz im Namen der vertretenen Partei weder dieser noch der gegnerischen Partei beitreten.140 Auch im Übrigen gilt mutatis mutandis das in Rdn. 23 Gesagte, nur kann der Vertretene selbst ein von § 181 BGB analog verbotenes Handeln gestatten. Wer als Prozessbevollmächtigter gemäß § 11 ArbGG ausgeschlossen ist, kann der Partei dennoch als Nebenintervenient beitreten. Ein Beitrittsinteresse kann z. B. in einem befürchteten Regressanspruch wegen fehlerhafter Rechtsberatung liegen. Der Ausschluss des Beitrittsrechts wegen Umgehung des Vertretungsverbots ist nur unter ganz besonderen Umständen anzunehmen.141

25 c) Partei kraft Amtes. Testaments-, Nachlass-, Zwangs-, Insolvenzverwaltern und anderen Parteien kraft Amtes stehen nach der überwiegend vertretenen Amtstheorie (näher die Kommentierung bei § 50) ein eigenes Prozessführungsrecht zu. Sie klagen in eigenem Namen, auch soweit sie nicht ein eigenes Recht, sondern das des von ihnen repräsentierten Rechtsträgers geltend machen. Nach dem formellen Parteibegriff ist der Rechtsstreit des Amtsträgers mit einem Dritten ein zwischen „anderen“ anhängiger Rechtsstreit. Daher kann (sofern die anderen Vo134 BGH NJW-RR 2013, 485 Rdn. 9; siehe dazu, dass die Entscheidung im Kern nur als Zulassung der Nebenintervention durch Organwalter und gesetzliche Vertreter erklärt werden kann, Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 m. w. N.; sehr klar: KG BeckRS 2017, 144695 Rdn. 48 m. w. N. 135 So KG BeckRS 2017, 144695 Rdn. 48; ferner BGH NJW-RR 2013, 485 Rdn. 13 f.; BGH NZG 2012, 1027, 1028 Rdn. 12; BGHZ 135, 244, 248 ff. 136 BGH NJW 1982, 1528; BGH NJW 1997, 1926; BGH NZG 2012, 1027, 1028 Rdn. 12. 137 BGH NZG 2012, 1027, 1028 Rdn. 12. 138 KG BeckRS 2017, 144695 Rdn. 48. 139 BGH NJW-RR 2015, 992, 994 Rdn. 12, 15 f. (Nachweise zum Meinungsstand Rdn. 11); BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 9; OLG Dresden BeckRS 2015, 20884 Rdn. 19; OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 114 f. 140 Ebenso: HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Schönke/Kuchinke § 25 II 2; z. T. auch 2. Aufl. Anm. A II a 2. 141 LAG Dresden JW 1931, 1148 mit ablehnender Anm. Jonas; ablehnend auch Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 26 m. w. N. Mansel

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raussetzungen des § 66 vorliegen, insbesondere das Interventionsinteresse, s. Rdn. 30 ff.) der Rechtsträger grundsätzlich dem Amtswalter beitreten:142 Der Gemeinschuldner kann dem Insolvenzverwalter beitreten, da dieser und nicht der Gemeinschuldner Partei ist,143 der Schuldner dem Zwangsverwalter144 und der Erbe dem Nachlassverwalter oder Testamentsvollstrecker.145 Gleiches gilt gegebenenfalls im umgekehrten Fall.146 Konsequenz der Amtstheorie ist es, dass der Gemeinschuldner in einem Verfahren, das zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Gläubiger anhängig ist, Nebenintervenient auf Seiten des Gläubigers sein kann, wenn er ein Beitrittsinteresse besitzt (s. dazu Rdn. 72).147 Da ein Insolvenzverwalter nicht der gesetzliche Vertreter der Insolvenzgläubiger ist, steht 26 das Kriterium der Parteienidentität einem Beitritt der Insolvenzgläubiger in Verfahren, bei welchen der Verwalter als solcher Partei ist, nicht entgegen.148 Zum Interventionsinteresse s. Rdn. 72.

d) Andere Prozessstandschafter. Das für die Parteien kraft Amtes Gesagte gilt mutatis mu- 27 tandis für die anderen Fälle gesetzlicher oder gewillkürter Prozessstandschaft. Zur vertraglichen Prozessführungsbefugnis s. noch Rdn. 74. e) Streitgenossen. Bei der Streitgenossenschaft liegt eine Mehrheit von Prozessrechtsverhält- 28 nissen vor. Je Streitgenosse besteht ein eigenes Prozessrechtsverhältnis, an dem der Verfahrensgegner auf der anderen Seite beteiligt ist. Daher kann ein Streitgenosse dem auf seiner Parteiseite stehenden Streitgenossen beitreten (zur Relevanz des Prozessrechtsverhältnisses s. Rdn. 22).149 Wird der Nebenintervenient erst nach seinem Beitritt Verfahrenspartei und da-

142 H. M.; BGH LM § 114 ZPO Nr. 11; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Brandt S. 22 ff.; Bruns § 12 Rdn. 66 Fn. 14; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 142 m. w. N.; Nikisch § 112 I 2; a. A. 2. Aufl. Anm. A II a 1 (infolge der dort vertretenen Einordnung des Amtswalters als gesetzlicher Vertreter; zu dieser s. auch K. Schmidt Der Konkursverwalter: Streitgenosse seiner selbst? Zu den Absonderlichkeiten der Amtstheorie KTS 1991, 211 ff. m. w. N.). 143 KG OLGRspr 20, 297; RGZ 29, 37 f. (zu § 393 Ziff. 4 a. F.); offengelassen in RGZ 28, 422 f. und RG JW 1902, 213; HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Wieser S. 102; a. A. (Gemeinschuldner kann im Feststellungsprozess nicht intervenieren): Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 142 m. w. N.; (Gemeinschuldner kann in Masseprozessen dem Insolvenzverwalter nicht beitreten): Jaeger/Henckel KO9 (1977) § 6 KO Rdn. 103; Jaeger/Windel InsO (2007) § 80 InsO Rdn. 201; Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft der Prozessstandschaft (1992) S. 213 f. mit Nachweisen zur Gegenmeinung. Dazu, ob ein Interventionsinteresse besteht, s. Rdn. 72. Zur Parteistellung des Insolvenzverwalters s. Häsemeyer Insolvenzrecht (2007) Kapitel 15 II (S. 367 ff.). 144 Köln OLGRspr 15, 34. 145 HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 144. 146 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 5; Brandt S. 22 ff. 147 Im Ergebnis a. A. 2. Aufl. Anm. A II a 1. 148 RG JW 1889, 203; RG JW 1891, 273; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; Schönke/Kuchinke § 25 II 2; s. auch RGZ 36, 367. 149 Im Ergebnis h. M.; RGZ 163, 361, 366; BGHZ 68, 81, 85 = NJW 1977, 1013 mit kritischer Anm. Haarmann/Holtkamp ebenda S. 1396; OLG Frankfurt NJW-RR 2010, 140; LG Köln VersR 1993, 1095 (zur einfachen Streitgenossenschaft); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 4; HK/ Bendtsen Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Globisch Das Versäumnisurteil in der notwendigen Streitgenossenschaft (1995) S. 182 ff.; Nikisch § 112 I 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d; s. zur Streitverkündung auch RG JW 1896, 176; RGZ 151, 253

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durch Streitgenosse, so ändert dies nichts, da auch dann je ein eigenes Prozessrechtsverhältnis besteht.150 Das Vorstehende gilt nach der hier vertretenden Auffassung für die einfache und die notwendige Streitgenossenschaft. Hingegen beschränkten der BGH und ein Teil der Lehre das Beitrittsrecht auf die einfache Streitgenossenschaft. Nur hier liege eine lediglich äußerliche Verbindung mehrerer Prozesse in einem Verfahren vor, deren innere Entwicklung aber jeweils selbständig von der anderen bleibe.151 Bei der notwendigen Streitgenossenschaft hingegen sei eine engere prozessuale Verbindung der Streitgenossen wegen der einheitlichen Klage, des einheitlichen Antrags und der einheitlichen Entscheidung gegeben. Deshalb könne ein Streitgenosse dem auf seiner Parteiseite stehenden notwendigen Streitgenossen nicht beitreten. Der Rechtsstreit sei für den beitrittswilligen Streitgenossen nicht fremd i. S. v. § 66.152 Diese Argumentation ist abzulehnen. Abgesehen davon, dass sie ohne Abstriche nur auf die Streitgenossenschaft wegen notwendig gemeinsamer Klage (und nicht auch auf die wegen notwendig einheitlicher Sachentscheidung) passt, ist festzuhalten: Auch bei der notwendigen Streitgenossenschaft liegen mehrere Prozessrechtsverhältnisse vor.153 Der beitrittswillige Streitgenosse ist an dem Prozessrechtsverhältnis zwischen seinem Streitgenossen und dessen Gegner nicht beteiligt. Dieser Rechtsstreit ist für ihn daher fremd. Eine Nebenintervention ist folglich auch bei einer notwendigen Streitgenossenschaft möglich. Vor allem besteht auch ein Bedürfnis für die Zulassung der Nebenintervention. Zum einen ist nicht sichergestellt, dass die Rechtskraft des Ersturteils auch im Verhältnis der Streitgenossen untereinander wirkt. Zum anderen ist die Interventionswirkung in einem gewissen Sinne umfassender als die Rechtskraftwirkung (s. § 68, 9). Daher hat der Beitritt zur Herbeiführung der Interventionswirkung im Hinblick auf den potentiellen Folgeprozess der Streitgenossen untereinander Sinn. Das überzeugt allerdings nur, wenn man auch eine Interventionswirkung zugunsten des Nebenintervenienten für möglich hält, s. § 68, 141 f. Anderenfalls fehlte für einen Beitritt auf Seiten des eigenen notwendigen Streitgenossen das Rechtsschutzbedürfnis (Rdn. 74). Eine Partei kann aus den oben erwähnten Gründen dem Gegner ihres einfachen Streitgenossen beitreten. Sie kann es jedoch nicht, wenn es der Gegner ihres notwendigen Streitgenossen ist.154 Letzteres lässt sich schon damit begründen, dass ein Interesse am Obsiegen der

210, 212; RG HRR 1940, 214 a. E. Nur den Beitritt bei einfacher Streitgenossenschaft zulassend: BGHZ 8, 72, 78 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (auch zur Streitverkündung); OLG Schleswig NJW 1950, 704 m. Anm. Lent; Blomeyer § 112 I 2; Bruns § 12 Rdn. 66; Jauernig/Hess § 83 II 2; Schönke/Kuchinke § 24 II 2. – Grundsätzlich zum Unterschied zwischen Nebenintervention und Streitgenossenschaft s. Furtner Das Urteil im Zivilprozess5 (1985) 1. Teil 2. Abschnitt O II 2 (S. 248 ff.). 150 Ebenso z. B. Zöller/Althammer Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6. 151 Lent Urteilsanmerkung NJW 1950, 704, 705, zustimmend BGHZ 8, 72, 78 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (auch zur Streitverkündung); Blomeyer § 112 I 2; Bruns § 12 Rdn. 66; Jauernig/Hess § 83 II 2; Schönke/ Kuchinke § 24 II 2. 152 Lent Urteilsanmerkung NJW 1950, 704, 705; Schönke/Kuchinke § 25 II 2 (beschränkt auf notwendige Streitgenossenschaft aus materiellrechtlichen Gründen). 153 S. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1. 154 Im Ergebnis h. M.; BGHZ 8, 72, 78 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (auch zur Streitverkündung); BGH VersR 1985, 80, 81; BGH NJW 2013, 65 Rdn. 10 (unter stillschweigender Korrektur von BGH NJW 2009, 2132, dazu erhellend Dötsch ZMR 2013, 67 ff., beide Entscheidungen zu Verfahren nach § 46 WEG); OLG Neustadt MDR 1958, 342 (auch zur Streitverkündung); LG München I BeckRS 2015, 07505 Rdn. 25 (unter Aufgabe seiner früheren Ansicht von LG München I ZMR 2012, 133, 134, beide Entscheidungen zu Verfahren nach § 46 WEG); zustimmend (wenn auch z. T. ohne die ausdrückliche Beschränkung auf die einfache Streitgenossenschaft): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 14; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Blomeyer § 112 I 2; Bruns § 12 Rdn. 66; Mansel

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Hauptpartei (Rdn. 40) zwangsläufig fehlen muss.155 Es sind in diesem Falle auch verschiedene Prozessrechtsverhältnisse gegeben. Wegen des bei der notwendigen Streitgenossenschaft bestehenden Zwangs zur einheitlichen Entscheidung stehen sie in besonders engem Zusammenhang. Er bedingt, dass der Nebenintervenient dann, wenn er den Gegner des eigenen notwendigen Streitgenossen unterstützte, zugleich eine ihn, den Nebenintervenienten selbst, belastende Prozessführung verfolgte. S. noch Rdn. 88 f. Tritt eine Partei dem Gegner ihres notwendigen Streitgenossen bei, so ist der Beitritt daher wegen mangelnden Interesses am Obsiegen der Hauptpartei fehlerhaft. Dieser Fehler ist nur auf Antrag, nicht von Amts wegen zu prüfen (Rdn. 84 f.).156 Nach anderer Begründung folgt das Verbot des Beitritts auf der Seite des Gegners ihres notwendigen Streitgenossen aus dem kontradiktorischen Charakter des Zivilprozesses.157

f) Weitere Einzelfälle. Siehe bereits zu Beschlussanfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren 29 Rdn. 20a (zu § 246 AktG), 23 (zu Organwaltern, gemeinsamem Vertreter im Sinne von § 147 Abs. 2 AktG, Aufsichtsratsmitgliedern), 54, (zu §§ 248, 252 AktG), 56, und 69. Da OHG und KG parteifähig sind (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB), besteht zwischen ihnen und ihren Gesellschaftern keine die Nebenintervention ausschließende Parteienidentität (Rdn. 22 f.). Somit können die Gesellschafter in einem Vorprozess der Gesellschaft (unter den übrigen Voraussetzungen des § 66; zum Interventionsinteresse s. Rdn. 54, 71) Nebenintervenienten sein,158 wenn sie in eigenem Namen beitreten. Auch die Stimmen, die das Beitrittsrecht allein den nicht (mehr) vertretungsberechtigten Gesellschaftern gewähren möchten,159 müssen es wohl in der Insolvenz der OHG auch den vertretungsberechtigten Gesellschaftern zugestehen, da diese die OHG dann nicht mehr vertreten.160 – Der nichtrechtsfähige Verein ist passiv parteifähig (§ 50 Abs. 2); nur in den gegen ihn angestrengten Prozessen können seine Mitglieder Nebenintervenienten sein.161 – Die Aktionäre können in einem Prozess, an welchem die AG als Partei teilnimmt, ihren Beitritt erklären, falls ein Interventionsinteresse bestehen sollte

Dötsch ZMR 2013, 67 f.; Jauernig/Hess § 83 II 2; Lent Urteilsanmerkung NJW 1950, 704, 705; Schönke/Kuchinke § 25 II 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d; a. A. (kein Beitritt auf Seiten des Gegners des eigenen Streitgenossen): RGZ 151, 210, 212 (zur Streitverkündung); RGZ 163, 361, 366 (wenn Beitritt rechtzeitig gerügt wird); BGH LM § 66 ZPO Nr. 1 und OLG Schleswig NJW 1950, 704 f. m. Anm. Lent (wenn Streitgenossenschaft noch fortbesteht; beide Urteile auch zur Streitverkündung); 2. Aufl. Anm. A II b 1 (keine von Prozessrechtsverhältnissen zu Prozessrechtsverhältnis wechselnde Parteirollen); a. A. (Beitritt auf Gegenseite des notwendigen Streitgenossen analog § 66 statthaft in Verfahren nach § 46 WEG) AG Potsdam v. 13.6.2013 – 31 C 7/13 – juris Rdn. 14 (gegen BGH NJW 2013, 65). 155 Ebenso: Elzer ZWE 2012, 119, 120; Lent NJW 1950, 705. 156 Amtswegige Prüfung aber im Verfahren nach § 46 WEG, s. LG Berlin ZWE 2014, 222, 225. 157 LG Berlin ZWE 2014, 222, 224 f. mit ausführlicher Begründung; AG Charlottenburg, ZWE 2013, 53; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 13 unter Hinweis auf BGH NJW 2013, 65 Rdn. 10; Dötsch ZMR 2013, 67, 68. 158 RGZ 5, 69, 71; RGZ 34, 360, 363 ff.; RGZ 45, 340, 341 (obiter dictum); RGZ 102, 301, 303 (obiter dictum); BGHZ 62, 131, 133 (obiter dictum); OLG Hamburg ZIP 1988, 663 f. (Beitritt des Komplementärs auf Seiten der KG); OLG Köln BeckRS 2018, 17085 Rdn. 53 (Beitritt eines Gesellschafters einer Zweipersonengesellschaft bei einem Prozess, bei welchem der Mitgesellschafter als Vertreter der Beklagten in den Prozess involviert ist); ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699 (Beitritt der Komplementärin auf der Seite der beklagten KG); Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 12 m. w. N.; Zimmermann Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 145 m. w. N.; auch für KG: Zöller/Althammer Rdn. 5 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Blomeyer § 112 I 3; Nikisch § 112 I 2; Wertenbruch Die Parteifähigkeit der GbR – die Änderungen für die Gerichts- und Vollstreckungspraxis NJW 2002, 324, 326 f. Abweichend: s. die in Fn. 159 Genannten. 159 MünchKomm/Schultes Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5.1.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d; tendenziell (im Ergebnis offen) auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 4. 160 2. Aufl. Anm. A II a; Brandt S. 25 f. 161 Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4. 255

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(Rdn. 73).162 – Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) sind hingegen selbst Partei in den Aktiv- und Passivprozessen der Gesellschaft (s. die Erläuterung zu § 50), somit ist hier ihre Nebenintervention nicht möglich. – Der Elternteil, der Naturalunterhalt gewährt (§§ 1606 Abs. 3 S. 2, 1612 BGB), kann im Barunterhaltungsprozess des Kindes gegen den anderen Elternteil als Nebenintervenient beitreten,163 (s. noch Rdn. 63b), da die Eltern nur einfache Streitgenossen sind164 (zur Geltung der §§ 66 ff. gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG s. Rdn. 14b).

3. Beitrittsgrund 30 Der Beitrittswillige muss „ein rechtliches Interesse“ daran haben, dass die eine Partei des Vorprozesses obsiegt (§ 66 Abs. 1). Dieser Beitrittsgrund setzt voraus, (1) dass die rechtlichen Verhältnisse des Dritten (Rdn. 31 ff.) (2) durch den Ausgang des Vorprozesses (Rdn. 39 ff.) berührt werden (Rdn. 51), weil (3) die Erstentscheidung unmittelbar (Rdn. 52 ff.) oder mittelbar (Rdn. 59 ff.) auf die Rechtslage des Dritten einwirken wird. Zu Einzelfällen s. Rdn. 67 ff. Es ist somit eine ähnliche Prüfung wie bei dem Feststellungsinteresse i. S. v. § 256 vorzunehmen.165 Im Zweifel ist eine weite Auslegung des Begriffes des rechtlichen Interesses zu wählen.166 Das verlangt der materiellrechtliche Schutzzweck der Vorschrift (Rdn. 4).167 Sie entspricht auch den Intentionen des Gesetzgebers, welcher mit dem Kriterium des rechtlichen Interesses der Nebenintervention einen weiteren Anwendungsraum geben wollte, als viele der partikularen Prozessrechte es taten.168 An das Beitrittsinteresse in Ehescheidungsfolgesachen sind allerdings zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der Eheleute strenge Anforderungen zu stellen.169 Da das Vorliegen des Beitrittsinteresses nur auf Rüge der Gegenpartei geprüft wird (näher Rdn. 84), ist es weniger Voraussetzung des Erwerbs der Rechtsstellung eines Nebenintervenienten als Voraussetzung dafür, dass der beigetretene Dritte nach der Rüge Nebenintervenient bleiben wird.170 Zum vom Interventionsinteresse verschiedenen Rechtsschutzbedürfnis s. Rdn. 74. Es ist unschädlich, wenn der Beitretende das Vorliegen des den Beitritt rechtfertigenden Rechtsverhältnisses, etwa eines Regressanspruchs der Hauptpartei gegen ihn, grundsätzlich bestreitet (näher § 71, 26; § 74, 31).171 Allgemein wird die folgende Definition verwendet: „Der Be-

162 S. die Nachweise in Rdn. 20a, 23; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4.

163 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 1 d. 164 Palandt/Diederichsen BGB58 (1999) § 1606 BGB Rdn. 19. 165 RG JW 1936, 2134; KG OLGRspr 20, 297, 298; LG Osnabrück, VersR 1979, 92; zu den Unterschieden s. Brandt S. 28 f., 39.

166 RG JW 1910, 190; RGZ JW 1936, 2134; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161; OLG Stuttgart NJW 1965, 824; LG Osnabrück VersR 1979, 92; BGHZ 166, 18, 19 f. = GRUR 2006, 438; Rdn. 5, 7; BGH NJW-RR 2011, 907; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW 2018, 3016, 3017 Rdn. 10; OLG München NZBau 2017, 354, 355 Rdn. 8; OLG München NJW 2017, 3312, 3313 Rdn. 9; OLG Karlsruhe NJW 2018, 1103 Rdn. 16; OLG Rostock BeckRS 2019, 12545 Rdn. 25; BPatG GRUR-RS 2019, 47762 Rdn. 25; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; P. W. Schäfer S. 118; Schönke/Kuchinke § 25 II 3; Ekelöf FS Hedemann S. 206, 214; a. A. hinsichtlich des rechtlichen Interesses infolge Rechtsgefährdung (Rdn. 59 ff.): Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 400 (bedenkenswert). 167 Auf Zusammenhänge des Begriffs des rechtlichen Interesses mit dem materiellen Parteibegriff weist hin Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 400. 168 Hahn/Stegemann S. 176. 169 Ausführlich begründet von OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589, 590. 170 Wieser S. 25 f. 171 LG Hamburg HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 6; zur Parallelfrage bei der Streitverkündung s. § 72, 40. Mansel

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griff des rechtlichen Interesses – im Gegensatz zu einem bloß wirtschaftlichen oder sonstigen tatsächlichen Interesse – erfordert, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt.“172

a) Rechtliche Verhältnisse. Das Beitrittsinteresse des Dritten muss in seinen rechtlichen 31 (Rdn. 31a ff.), gegenwärtigen (Rdn. 36), eigenen (Rdn. 37 f.) Positionen wurzeln. aa) Rechtliches Interesse. Nach § 66 Abs. 1 muss das Interesse rechtlicher Art sein. Das Attri- 31a but „rechtlich“ stellt klar, dass der Grund für das Interesse am Prozesssieg der Hauptpartei sich unmittelbar aus der Rechtsordnung ergeben muss.173 Rein ideelle, wirtschaftliche, soziale, politische, behördliche oder tatsächliche Interessen bilden dann, wenn sie sich nicht auch in Rechtsregelungen niedergeschlagen haben, keinen Interventionsgrund.174 Zu wirtschaftlichen Interessen s. Rdn. 73. (1) Art der Rechtsposition. Das Interesse des Nebenintervenienten kann vermögens- wie 32 nichtvermögensrechtlicher Art sein,175 etwa das allgemeine Persönlichkeitsrecht (z. B. den Ehrschutz) betreffen, unabhängig davon, ob der Vorprozess sich auf Vermögens- oder Nichtvermögenswerte bezieht. Es kann im Sach- oder Verfahrensrecht, im Privat- oder öffentlichen Recht wurzeln.176 Denn Normtext und Normzweck des § 66 beschränken den Interventionsgrund nicht auf Rechtspositionen, die bestimmten Rechtsgebieten zugeordnet sind. Wegen der weit gefassten Definition kann etwa auch die Gefahr der Strafverfolgung177 ein Interventionsinteresse begründen. Ohne Bedeutung ist auch, ob der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet (§ 67, 78) und die gleiche Klageart wie die des Vorprozesses gegeben wäre, wenn der Interventionsgrund Gegenstand eines selbständigen Rechtsstreits zwischen der Hauptpartei und dem Dritten würde. Zum Eintritt der Interventionswirkung bei Rechtswegverschiedenheit s. § 68, 2, 83a. Da der Beitritt jedoch für den Dritten eine besondere Form des vorgelagerten Rechtsschutzes im Mehrpersonenverhältnis darstellt (Rdn. 4), muss das Interventionsinteresse auch klagbar sein.178 Es genügt also nicht etwa eines aus Spiel oder Wette oder eines, dessen Unklagbarkeit vereinbart wurde. Dabei ist die rechtliche Einordnung der Klagbarkeit als Verfahrensmerkmal179 insoweit ohne Bedeutung.

172 BGH NZG 2006, 545 Rdn. 8 m. w. N.; s. a. BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH BeckRS 2014, 12780; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13 m. w. N.; BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; OLG München BauR 2003, 1438; OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 19239 Rdn. 18 f.; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 112778 Rdn. 16. 173 BGHZ 4, 323, 325 (allgemeine Definition des in verschiedenen Vorschriften verwandten Begriffes). 174 BGH NJW 2018, 3016, 3017 Rdn. 10; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH BeckRS 2014, 12780; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 8; BGHZ 166, 18, 20 = GRUR 2006, 438; Rdn. 7; BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; ferner OLG München BauR 2003, 1438; OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589; OLG Köln BeckRS 2015, 02420; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 65870 Rdn. 19; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 19239 Rdn. 16, 18 f.; OLG München NZBau 2017, 354, 355 Rdn. 8; OLG München NJW 2017, 3312, 3313 Rdn. 9; weitere Nachweise unten in Rdn. 73. 175 Ex.: RGZ 10, 113 ff.: Intervention der Vormünder in einem Rechtsstreit der Eltern eines Kindes gegen dessen Großvater auf Herausgabe des Kindes; HK/Bendtsen Rdn. 6. 176 Nachweise zum früheren Streitstand bei Stahl S. 35 f.; Wieser S. 49. 177 Ex.: RGZ 16, 390 (zu § 231 ZPO a. F.: zum Feststellungsinteresse; dazu s. noch Stahl S. 39 f). 178 S. E. Schäfer S. 14. 179 S. etwa Rosenberg/Schwab/Gottwald § 90 III. 257

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Der bloße Wunsch eines Nebenintervenienten, der Rechtsstreit möge zu Gunsten einer Partei entschieden werden, und die Erwartung, dass die damit befassten Gerichte auch in einem künftigen eigenen Rechtsstreit mit einer Partei an einem einmal eingenommenen Standpunkt festhalten und zu einer ihm günstigen Entscheidung gelangen, stellen lediglich Umstände dar, die ein tatsächliches Interesse am Obsiegen einer Partei zu erklären vermögen. Das begründet allerdings kein rechtliches Interesse, ebenso wenig der Umstand, dass in beiden Fällen dieselben Ermittlungen angestellt werden müssen oder über gleichgelagerte Rechtsfragen zu entscheiden ist.180 Allein die Möglichkeit, dass ein Urteil im Hauptprozess für nachfolgende Prozesse eine faktische Präzedenzwirkung entfaltet und die befassten Gerichte sich an der Entscheidung im Hauptprozess orientieren, vermag ein rechtliches Interesse nicht zu begründen.181 Siehe dazu noch Rdn. 44.

33 (2) Vereinbarungen. Eine speziell im Hinblick auf den Vorprozess getroffene Vereinbarung zwischen einer der Erstparteien mit dem beitrittswilligen Dritten begründet grundsätzlich kein Interventionsinteresse i. S. v. § 66.182 Es reicht nicht aus, dass der Dritte der Hauptpartei versprochen hat, ihr im Falle des Obsiegens183 oder des Unterliegens wirtschaftlich zu helfen, noch dass die Hauptpartei sich verpflichtet hat, dem Dritten das im Vorprozess Erstrittene zukommen zu lassen,184 noch dass verabredet wurde, die Beurteilung einer Rechtsfrage des Vorprozesses auch dem Verhältnis der beiden Vereinbarenden zugrunde zu legen (materiellrechtliche Musterprozessvereinbarung).185 (Davon ist die Frage zu trennen, ob der Eintritt der Interventionswirkung i. S. v. § 68 bzw. § 74 vereinbart werden kann, wenn der Normtatbestand nicht erfüllt ist, s. dazu § 68, 169.) 34 Begründung: In den genannten Beispielsfällen kommt der Erstentscheidung zwar eine Art Tatbestandswirkung zu,186 doch ist diese hier im Unterschied zu den in Rdn. 58 genannten Konstellationen nicht gesetzlich angeordnet, sondern kraft privatautonomer Vereinbarung geschaffen worden. Ein Interventionsinteresse kann aus ihr daher nur abgeleitet werden, wenn sie nicht zu Lasten der an der Vereinbarung nicht beteiligten Personen geht. Das ist aber regelmäßig der Fall. Die Gegenpartei wird durch das mit dem Beitritt verbundene (im Falle der Streitverkündung: bei einem eventuellen Beitritt drohende) erhöhte Kostenrisiko und die erschwerte Prozessführung, die Hauptpartei wird durch die Gefahr einer ihr u. U. ungünstigen Interventionswirkung (dazu, dass § 68 auch zugunsten des Dritten wirkt, s. § 68, 141 f.; § 74, 32) belastet. Grundsätzlich scheidet somit ein Interventionsinteresse kraft Parteiabrede aus. Das bedeutet nicht, dass es nicht auf Vereinbarungen basieren kann, sondern nur, dass es in solchen rechtli-

180 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 12; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4; OLG Rostock BeckRS 2019, 12545 Rdn. 25. 181 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4 unter Hinweis auf 3. Aufl. und BGH, NZG 2005, 545; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 11; s. ferner BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7. 182 Wieczorek Anm. zu BAG AP § 66 ZPO Nr. 1; offengelassen, aber tendenziell im Ergebnis wie im Text BAGE 19, 366, 368 = AP § 66 Nr. 1 = NJW 1968, 73; a. A. Grunsky Grundlagen § 31 I 1. 183 Im Ergebnis ebenso: RGZ 23, 341; zustimmend (allerdings zu dem Fall, dass der Dritte die Vereinbarung nicht mit einer der Erstparteien, sondern mit einem Vierten trifft) Stahl S. 38 m. w. N.; OLG Karlsruhe SeuffArch 42, 463; Lammenett S. 47; a. A. Wieser S. 90; dazu kritisch Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399. 184 2. Aufl. Anm. A III f 1 unter Hinweis auf RG v. 25.5.1904 V B 178/04 (unveröffentlicht. Das RG hat ein solches Interesse als wirtschaftliches, nicht rechtliches qualifiziert); s. aber noch KG JW 1919, 254 mit ablehnender Anm. Kann. 185 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22 Fn. 106. Zu Musterprozessvereinbarungen, die keine prozessuale Bindungswirkung schaffen, s. Kempf Zur Problematik des Musterprozesses ZZP 73 (1960) 342, 365 ff.; Koch Prozessführung im öffentlichen Interesse (1983) S. 141 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 47 IV m. w. N.; Zöller/Vollkommer § 325, 43a m. w. N. Zum Interventionsinteresse bei Musterprozessen s. noch Rdn. 44. 186 Daher ein rechtliches Interesse bejahend Wieser S. 90. Mansel

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chen Umständen wurzeln muss, die unabhängig von dem Ausbruch der rechtlichen Streitigkeit der (späteren) Erstparteien eingetreten sind (s. noch Rdn. 41). Nur wenn ausnahmsweise beide Erstparteien der oben beschriebenen Vereinbarung mit 35 dem Dritten und der daraus folgenden Konsequenz seiner Verfahrensbeteiligung als Nebenintervenient zugestimmt haben, kann sich dessen Interventionsinteresse auf die Abrede zwischen allen drei Beteiligten gründen. Insoweit steht das Interventionsinteresse zur Disposition der Beteiligten des Vorprozesses. Dem entspricht es, das Interventionsinteresse von Amts wegen nicht zu prüfen (s. dazu Rdn. 84).

bb) Gegenwärtiges Interesse. Das rechtliche Interesse muss gegenwärtig sein,187 denn eine 36 nur vage und ungewisse Rechtsbetroffenheit des Dritten könnte die mit der Nebenintervention für die Gegenpartei verbundenen Nachteile in der Prozessführung nicht rechtfertigen.188 Gegenwärtig ist die Rechtsposition, wenn sie entweder bereits besteht oder in ihrem Entstehen allein von dem Ausgang des Vorprozesses abhängt. (Zum Beurteilungszeitpunkt s. Rdn. 86.) Daher ist z. B. ein Dritter, welcher der gesetzliche, testamentarisch eingesetzte oder der durch Erbvertrag bestimmte Erbe der Hauptpartei wäre, träte der Erbfall sogleich ein, in einem Prozess der Hauptpartei über einen zum potentiellen Nachlass gehörenden Gegenstand nicht interventionsberechtigt.189 Denn selbst der Vertragserbe, der gemäß § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB eine rechtlich begründete Erwartung auf sein Erbrecht hegen kann, hat wegen § 2286 BGB lediglich eine tatsächliche, rechtlich nicht geschützte Aussicht,190 das aktuelle Vermögen des künftigen Erblassers im Erbgang zu erwerben. Auch die §§ 2287 f. BGB ändern daran nichts, denn sie schützen den Vertragserben nicht zu Lebzeiten des Erblassers.191 – Hängt die wirksame Entstehung einer Rechtsposition des Dritten von der Genehmigung einer anderen Person ab, so begründet diese Rechtsposition kein Interventionsinteresse, da sie nicht gegenwärtig ist.192

cc) Eigenes Interesse. Die Konzeption der Nebenintervention als Institut des Drittrechtsschut- 37 zes (Rdn. 4) bedingt, dass als Interventionsgrund nur ein eigenes Interesse des Nebenintervenienten anerkannt werden kann. Er muss in eigenen Rechtspositionen (Rechten und Rechtsverhältnissen) betroffen sein. Rechtspositionen der Allgemeinheit oder anderer können nur dann einen Interventionsgrund bilden, wenn der Nebenintervenient befugt ist, diese wahrzunehmen. Das ist dann der Fall, wenn er die gesetzliche oder gewillkürte193 Prozessführungsbefugnis hinsichtlich der Rechtspositionen der anderen Personen besitzt (s. noch Rdn. 39, 54, 63, hinsichtlich der gerichtlichen Prüfungsbefugnis Rdn. 84). Allgemeininteressen, insbesondere öffentlichrechtliche Aufsichts- und Beratungsrechte, 38 begründen regelmäßig kein Eigeninteresse der sie wahrnehmenden Stellen.194 Sie können ausnahmsweise als Interventionsgrund reklamiert werden, wenn der Nebenintervenient sie auch 187 Stahl S. 43; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7; Wach Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts (1885) § 55 III 1 a; Walsmann S. 128 f.; a. A. Wieser S. 81; s. auch die allgemeine Definition des rechtlichen Interesses durch BGHZ 4, 323, 325. 188 Zustimmend BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 22. 189 OLG Braunschweig SeuffArch 37, 351, 352 (zum Vertragserben, obiter dictum); E. Schäfer S. 24; Stahl S. 43; Walsmann S. 129; a. A. Wieser S. 82, dort weitere Nachweise zum Streitstand; im Ergebnis auch RG JW 1911, 99. 190 Palandt/Weidlich BGB (2016) § 2286 BGB Rdn. 1, § 1922 BGB Rdn. 3. 191 Für ein Interventionsrecht des künftigen Vertragserben jedoch Stahl S. 43 Fn. 69. 192 OLG Oldenburg VersR 1966, 1172. 193 Ebenso: Stahl S. 40 f. (die allgemeinen Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft müssen auch für die Nebenintervention eines gewillkürten Prozessstandschafters vorliegen); Wieser S. 79. 194 OLG Bamberg VersR 1965, 1006; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Stahl S. 40 f.; Heberlein RdA 1989, 102 ff. m. w. N.; anders BAGE 47, 1, 5 = AP § 611 BGB Nr. 59 m. Anm. Stutzky; BAG AP §§ 22 f BAT 1975 Nr. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 18. 259

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sonst im Zivilrechtsverkehr wahrzunehmen berechtigt ist. Daher steht anspruchsberechtigten Stellen i. S. v. § 3 UKlaG ein Interventionsrecht in einem Rechtsstreit zwischen den beiden Parteien eines Klauselvertrages zu, die über die AGB-Kontrolle des Vertrags nach den 305 ff. BGB streiten.195 Die Bundesanstalt für den Güterverkehr konnte in einem Zivilprozess, den ein Fuhrunternehmer gemäß § 23 Abs. 2 GüKG a. F. gegen seinen Vertragspartner angestrengt hat, als Nebenintervenient beitreten.196 Das Landesversorgungsamt hat im Rechtsstreit über nachehelichen Unterhalt ein Interesse i. S. v. § 66, wenn es die gewährte Rente im Hinblick auf die streitige Unterhaltspflicht gegebenenfalls kürzen können wird.197 Hingegen fehlt das Interventionsinteresse der an einem Tarifvertrag nicht beteiligten Gewerkschaft.198 Die Körperschaft, welche die Kommunalaufsicht ausübt, kann in einem arbeitsrechtlichen Gehalts-Eingruppierungsstreit der verklagten Gebietskörperschaft nicht beitreten,199 wenn sich ihr Interesse in der Überwachung und Durchsetzung haushaltsrechtlicher Vorschriften erschöpft.

39 b) Ausgang des Vorprozesses. Das Interesse des Dritten muss am Obsiegen der Hauptpartei (Rdn. 40) im Vorprozess bestehen, darf nicht erst durch diesen ausgelöst worden sein (Rdn. 41), muss sich auf dessen Streitgegenstand beziehen (Rdn. 42 ff.) und darf insbesondere nicht in einem Verhältnis zu einem Vierten wurzeln (Rdn. 54).

40 aa) Interesse am Obsiegen der unterstützten Partei. Der Beitritt kann nur auf der Seite der Prozesspartei erfolgen, an deren Obsiegen der Nebenintervenient ein Obsiegensinteresse hat, gegebenenfalls hat der Nebenintervenient eine Wahlentscheidung zu treffen (s. Rdn. 80). Ein Interesse am Obsiegen ist stets anzunehmen, wenn ein Unterliegen der Hauptpartei die Rechtslage des Dritten verschlechtert (Verschlechterung der Drittposition). Da die Vorschrift nach ihrem Wortlaut und Sinn allein auf das Interesse am Obsiegen der Hauptpartei abstellt, reicht es auch aus,200 wenn der Sieg die Rechtslage des Nebenintervenienten zwar nicht verschlechtern, wohl aber verbessern würde (Verbesserung der Drittposition). Deshalb kann ein Miterbe dem anderen beitreten, der gegen einen weiteren Miterben gemäß § 2342 BGB klagt.201 Im Unterliegensfall erleidet der beitretende Miterbe keinen Rechtsnachteil, im Erfolgsfall erhöht sich hingegen sein Erbanteil. Wirkt sich der Ausgang des Vorprozesses weder positiv noch negativ auf die Rechtslage des Dritten aus (Unveränderte Drittposition), so fehlt es an einem Beitrittsinteresse.202 So ist z. B. für Nachlassschuldner und Nachlassgläubiger, jedenfalls mangels besonderer Umstände wie etwa einer Aufrechnungslage, die Person des Erben gleichgültig. Sie haben daher in einem Erbprätendentenstreit grundsätzlich keinen Interventionsgrund. Schließt etwa die rechtskräftige Verurteilung der beklagten Hauptpartei zur Zahlung einen daneben bestehenden Anspruch der klagenden Gegenpartei gegen den Dritten nicht aus und hängt der Umfang dieses Anspruchs auch nicht von der Zahlungsverurteilung der Hauptpartei ab, dann hat der Dritte keinen Inter195 196 197 198 199

Ebenso: HK/Bendtsen Rdn. 6; ähnlich: AK/Koch Rdn. 3. OLG Bamberg VersR 1965, 1006; OLG Stuttgart NJW 1965, 824. LG Flensburg FamRZ 1974, 533, 534 m. Anm. Jung. LAG Erfurt Arbeitsgericht Monatszeitschrift des Arbeitsgerichtsverbandes 35, 246. Heberlein RdA 1989, 102, 103 m. w. N.; a. A. BAG RdA 1979, 191 = AP §§ 22, 23 BAT 1975 Nr. 14 m. Anm. Göller; BAGE 47, 1, 5 = AP § 611 BGB Nr. 59 m. Anm. Stutzky. 200 S. z. B. OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 5; s. ferner OLG München GRUR 1976, 388; LG Dresden ZZP 22 (1896) 410, 411 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Althammer Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Jauernig/Hess § 83 II 3; Schellhammer Rdn. 1641; Zeiss/Schreiber Rdn. 754; Wieser S. 72 ff., dort Nachweise zum Streitstand; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; Stahl S. 31 ff. mit Fn. 29. 201 A. A. Stahl S. 33. 202 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 6; Stahl S. 32 Fn. 29; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. Mansel

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ventionsgrund. Das gilt auch dann, wenn die Erfüllung des gegen die Hauptpartei gerichteten Anspruchs durch diese oder eine erfolgreiche Vollstreckung des entsprechenden Titels zu einer Schadenskompensation führen würde und dadurch eine etwaige Inanspruchnahme des Dritten faktisch verhindert würde. Denn Sinn und Zweck der Nebenintervention ist es, einem Dritten (Nebenintervenient, Streithelfer) rechtliches Gehör zu verschaffen, wenn sich die Entscheidung des Prozesses auf seine Rechtsstellung (positiv oder negativ) auswirken kann. Dem Dritten soll durch seine Beteiligung deshalb die Möglichkeit eingeräumt werden, die Entscheidung des Vorprozesses und die hiervon ausgehende Interventionswirkung in seinem Sinne beeinflussen zu können.203 Kann das nicht erfolgen, ist kein Interventionsgrund begründet. Will der Nebenintervenient der klagenden Hauptpartei ausschließlich beitreten, um Urteilsfeststellungen zu erlangen, die gerade nicht im Interesse und zum Vorteil der Hauptpartei sind, besteht kein ausreichendes Beitrittsinteresse (zur Treuwidrigkeit des Nebenintervenienten s. noch Rdn. 74). So kann etwa der Haftpflichtversicherer eines Notars, der seinem Versicherungsnehmer gegenüber die Deckung für einen Schadensfall unter dem Gesichtspunkt der wissentlichen Pflichtverletzung abgelehnt hat, nicht in einem Haftpflichtprozess gegen den Notar in zulässiger Weise auf Seiten des Anspruchstellers beitreten, um eine Verurteilung seines Versicherungsnehmers wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung zu erreichen und dadurch sicherzustellen, dass er sich im Deckungsprozess auch dem Anspruchsteller gegenüber auf Leistungsfreiheit berufen kann. Denn dann fehlt ein ausreichendes Beitrittsinteresse, weil der Nebenintervenient gerade Urteilsfeststellungen in diametralem Gegensatz zu den Interessen der Hauptpartei erstrebt.204 – S. noch zum Beitritt auf Seiten des Gegners des eigenen notwendigen Streitgenossen und dem dann anzunehmenden fehlenden Interesse am Obsiegen der Hauptpartei Rdn. 28. Zum Beitrittsinteresse bezogen auf das selbständige Beweisverfahren s. Rdn. 48; zur Zulässigkeit des Beitritts im selbständigen Beweisverfahren s. Rdn. 14.

bb) Vorprozessuales Interesse. Das Interesse darf nicht erst durch den Vorprozess selbst 41 geschaffen worden sein. Abzustellen ist auf die materielle Rechtslage des Dritten, wie sie unabhängig von der Einleitung der gerichtlichen Klärung des Rechtsstreits der Erstparteien auch bestünde.205 Denn Normzweck der Nebenintervention ist der Schutz der materiellrechtlichen Rechtspositionen des Dritten (Rdn. 4). Die mit der Nebenintervention für die Gegenpartei in der Prozessführung verbundenen Nachteile können ihr deshalb nicht zugemutet werden, wenn das Interesse des Dritten sich im Vorprozess selbst erschöpft.206 Daher genügt ein Interesse an einem Obsiegen in einer allein die Zulässigkeit des Rechtsstreits betreffende Frage (ex. Prozessfähigkeit),207 der Frage der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Ersturteils208 oder im Kostenpunkt209 nicht. Letzteres gilt sowohl, wenn der Dritte nach materiellem Recht (ex. §§ 1437 Abs. 2, 1438 Abs. 2 BGB) für die Kosten gegenüber der Gegenpar-

203 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 6. 204 OLG München BeckRS 2009, 05218. 205 RGZ 169, 50, 51; BGH NJW 2018, 3016, 3017 Rdn. 14 unter Hinweis auf die 4. Aufl Rdn. 41; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Wieser S. 40. S. auch Wieser S. 38; OLG Hamburg OLGRspr 5, 22. S. auch Stahl S. 45. Stahl S. 44 f; Wieser S. 42. BGH NJW 2018, 3016, 3017 Rdn. 14 unter Hinweis u. a. auf die 4. Aufl Rdn. 41; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Wieser S. 38 ff., 40; ferner 2. Aufl. Anm. A I b, A III b; Stahl S. 44 f.; ähnlich zur Streitverkündung Eibner S. 62 (mit nicht ganz zutreffender Berufung auf Stein/Jonas/Leipold20 § 66, 20, § 72, 13 Fn. 14); offen gelassen noch von BGH NJW 2014, 1018, 2019 Rdn. 21; a. A. offenbar Zöller/Althammer Rdn. 8 (unter unzutreffender Berufung auf BGHZ 199, 207 = BGH NJW 2014, 1018, 1020 Rdn. 27, 29).

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tei haften würde,210 als auch für den verfahrensrechtlichen Kostenanspruch des Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei.211 S. zu der anderen Frage des Interventionsinteresses kraft Vereinbarung Rdn. 36.

42 cc) Streitgegenstandsbezogenes Interesse. Es ist erforderlich, dass sich das rechtliche Interesse auf die Entscheidung über den Streitgegenstand bezieht.212 Ein Interventionsgrund ist gegeben, wenn es der in materielle Rechtskraft erwachsende Entscheidungsausspruch des Vorprozesses selbst ist, welcher die Rechtslage des Dritten beeinflusst (Interesse an der Hauptsache). Ist für die Rechtslage des Dritten hingegen das Urteilserkenntnis selbst ohne Bedeutung, hängt sie hingegen allein von der Urteilsbegründung, d. h. von den die Entscheidung des Vorprozesses tragenden, aber nicht in Rechtskraft erwachsenden Feststellungen213 zu rechtlichen oder tatsächlichen Vorfragen ab, so reicht diese Abhängigkeit der Rechtsposition des Dritten von dem Vorprozess nicht aus.214 Ein Interventionsinteresse besteht folglich nicht schon wegen einer parallelen Rechtsfrage (s. Rdn. 44), etwa wenn der Dritte mit einer der Erstparteien in einen gleichliegenden Verletzungsstreit in Ansehung desselben Patents,215 über das im Vorprozess gestritten wird, verwickelt ist,216 oder einer parallelen Tatsachenfrage.217 Vielmehr müssen die aus demselben Lebenssachverhalt sich ergebenden Rechtsfragen sowohl das Verhältnis der Erstparteien, als auch das mindestens einer von ihnen zu dem Dritten betreffen. Daher kann zwar bezüglich einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung interveniert werden (Rdn. 12), nicht aber wegen einer einredeweise erhobenen Forderung. Zur Schuldner- oder Gläubigeralternativität s. Rdn. 63. 43 Für das Erfordernis der Streitgegenstandsbezogenheit spricht der Wortlaut des § 66 Abs. 1, der ein Interesse am Obsiegen im Rechtsstreit selbst verlangt. Auch um eine Verzögerung der Erledigung der Vorprozesse im Interesse beider Erstparteien zu vermeiden, ist es sachgerecht, die Identität der Ziele von Hauptpartei und Nebenintervenient im Vorprozess zu verlangen. Das ist jedoch nur bei einem Interesse des Nebenintervenienten am Sieg der Hauptpartei in der Hauptsache (Streitgegenstand) selbst weitgehend gesichert. Diese im Parteiinteresse liegende Präzisierung des Interventionsgrundes erklärt auch, warum er nicht von Amts wegen zu prüfen ist (Rdn. 84). Eine parallele Eingrenzung findet sich hinsichtlich der Interventionswirkung durch ihre Begrenzung auf interessenparallele Feststellungen (s. § 68, 117 ff.). Wenn hinsichtlich des Interventionsinteresses somit z. T. auf andere Umstände abgestellt wird als bei der Bestimmung des Umfangs der Interventionswirkung (sie erfasst auch die tat210 A. A. (sofern das Urteil kraft Gesetzes im Kostenpunkt gegenüber dem Dritten wirken sollte) Stahl S. 44 f. und Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25. OLG Hamburg OLGRspr 5, 22 diskutiert, ob eine streitgenössische Nebenintervention begrenzt auf die Kostenentscheidung möglich ist. 211 RGZ 169, 50, 51 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16, 21; Wieser S. 40 f. 212 BGH NZG 2006, 545, 506 Rdn. 12. 213 2. Aufl. § 322, E IV, F. 214 Ähnlich: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Stahl S. 44; Wieser S. 36 ff., 38, 72, m. w. N.; bedenkenswert kritisch Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399 f.; Lammenett S. 44 ff. 215 Zum Interventionsinteresse s. Rdn. 56. 216 RGZ 111, 236, 238 f.; s. auch OLG München GRUR 1976, 388. 217 Das Interesse an einer Beweisaufnahme reicht allein nicht aus (zur Intervention im selbständigen Beweisverfahren s. Rdn. 14, 48a): 2. Aufl. Anm. A III f 2 unter Hinweis auf RG v. 9.1.1904 I B 1/04 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 66 Nr. 11 = RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34; OLG Hamburg HansGZ 1904 Beiblatt Nr. 42; KG OLGRspr 23, 97; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30, 31; LG Hamburg HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; E. Schäfer S. 23; Wieser S. 37 f.; a. A. RG Recht 1909, 3800; OLG Hamburg HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 6; OLG Dresden OLGRspr 33, 28; OLG Hamburg OLGRspr 9, 53; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161 f.; OLG Hamburg OLGRspr 31, 17, 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7 unter Hinweis auf Baumgärtel Der Gesamtschuldner im Zivilprozess Gedächtnisschrift Rödig (1978) S. 315, 316. – Eine Analyse der Entscheidungen ergibt, dass ein Beitrittsinteresse in den meisten Fällen ohnehin gegeben gewesen ist. Mansel

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sächlichen und rechtlichen Feststellungen zu Vorfragen, s. § 68, 91 ff.), so liegt darin kein Widerspruch. Das Interventionsinteresse regelt die Zuerkennung der Unterstützungsbefugnis. Die Interventionswirkung ist die Folge einer zu Recht oder zu Unrecht tatsächlich eingeräumten Unterstützungsbefugnis (s. § 68, 3 ff.).

(1) Insbesondere: Parallelität der Rechtslage. S. bereits Rdn. 32. Besteht sie zwischen den 44 Erstparteien einerseits und im Verhältnis zu dem Dritten andererseits, so begründet sie kein Interventionsinteresse, wenn die verschiedenen Rechtsbeziehungen voneinander unabhängig und lediglich in ihrer rechtlichen Einordnung gleichgelagert sind,218 etwa weil der Streit aus einem gleich abgefassten Vertragstext erwächst. Hier besteht keine Präjudizialität (Rdn. 60), denn das Interesse bezieht sich hier auf Feststellungen zu allgemeinen Rechtsfragen, nicht aber auf den Streitgegenstand selbst. Ein rechtliches Interesse setzt aber voraus, dass der Nebenintervenient nicht ein (abstraktes) Interesse an der Widerlegung der Rechtsbehauptungen der Gegenpartei, sondern ein (konkretes) Interesse am Prozesssieg gerade der Hauptpartei hat. In einem Musterprozess, auch wenn er in concreto zum Präzedenzfall werden kann,219 haben daher die in ähnlicher Weise Betroffenen als solche kein Interventionsrecht (zu Musterprozessvereinbarungen s. Rdn. 36). Kein hierher gehörender Fall220 ist die aus einer Teilabtretung resultierende Konstellation (Rdn. 68).

(2) Insbesondere: Teilobsiegen. Das rechtliche Interesse an einem teilweisen Obsiegen der 45 Hauptpartei ist ausreichend.221 Der Beitritt wird somit uneingeschränkt wirksam, auch wenn das Beitrittsinteresse sich nur auf einen von mehreren prozessualen Haupt- oder Hilfsansprüchen oder einen Teil eines solchen prozessualen Anspruchs beziehen sollte (s. noch § 71, 27). Auch das an Nebenansprüchen (Rdn. 17), nur nicht das allein an der Prozesskostenentscheidung bestehende Interesse (Rdn. 41) genügt hierfür. Bei einer Mehrheit prozessualer Ansprüche infolge objektiver oder subjektiver Klagehäufung erstreckt sich die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten gemäß § 67 somit auch auf die prozessualen Ansprüche, bei denen der Nebenintervenient keinen Interventionsgrund hätte, würden sie getrennt von den anderen geltend gemacht.222 Gerechtfertigt ist dies dadurch, dass § 66 eine Beschränkung nicht kennt. Sie entspräche auch nicht dem Normzweck, denn der Vorprozess soll möglichst nicht mit Zwischenstreitigkeiten über die Nebenintervention belastet werden, was aber anderenfalls eher geschähe. Die Gegenpartei wird nicht belastet, denn der Nebenintervenient kann als solcher keine eigenen Ansprüche verfolgen und sein Kostenerstattungsanspruch ist begrenzt durch sein Interesse an der Nebenintervention (Rdn. 3, 90). Allerdings kann die Interventionswirkung bei Teilentscheidungen eingeschränkt sein, s. näher § 68, 124 f., 126. Zur sachlichen Beschränkung des Beitritts durch Erklärung des Nebenintervenienten s. Rdn. 81. 218 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; 22 (unter Hinweis auf 3. Aufl. Rdn. 36, 5 a. E.); BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545, 506 Rdn. 12 f.; RGZ 111, 236, 238 f.; RG LZ 1933, 1074; s. auch RG JW 1912, 875; BAGE 19, 366, 369 = AP § 66 ZPO Nr. 1 mit zust. Anm. Wieczorek = NJW 1968, 73; OLG Karlsruhe MDR 1971, 849; OLG München GRUR 1976, 388; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4.; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 22; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 16; Bernhardt § 57 II 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; E. Schäfer S. 23; Stahl S. 49 f.; Kellmann Die Durchsetzung von Ansprüchen der Wohnungseigentümer bei Mängeln am Gemeinschaftseigentum DB 1979, 2261, 2264. 219 S. das instruktive Beispiel RGZ 111, 236 ff.; hierzu z. B. Ekelöf FS Hedemann S. 206, 213; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 6. 220 A. A. OLG Köln MDR 1971, 849; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Zöller/Althammer Rdn. 10. 221 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5. 222 RG Gruchot 40, 657; OLG Düsseldorf MDR 1966, 852 f.; Zöller/Althammer Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5, 8; Wieser S. 43 f.; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; a. A. wohl MünchKomm/Schultes Rdn. 20. 263

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Dazu, dass sich die Rechtsstellung des einfachen Nebenintervenienten auch auf eine Widerklage der Erstpartei gegen die andere erstreckt, ohne dass insoweit § 66 zu prüfen wäre, s. Rdn. 10, 81.

46 (3) Insbesondere: Einstweiliger Rechtsschutz, Mahn- und Beweisverfahren. Eine materieller Rechtskraft fähige Erstentscheidung ergeht auch in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (zur Statthaftigkeit s. Rdn. 14), wobei die objektiven Rechtskraftgrenzen jedoch anders verlaufen als bei einer Entscheidung im normalen Erkenntnisverfahren.223 Dementsprechend muss sich das Interventionsinteresse genau auf den in dem Eilverfahren rechtskräftig gewordenen Entscheidungsausspruch beziehen.224 Dazu steht eine Entscheidung des LAG Nürnberg zur Interventionsform der Streitverkündung225 nur bedingt in Widerspruch. Das Gericht erachtet eine Streitverkündung im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht als zulässig, weil der Zweck der Streitverkündung im konkreten Einzelfall dahin ging, dem Streitverkündeten die Einwendungen abzuschneiden, in Wirklichkeit sei der ursprüngliche Verklagte passiv legitimiert. Darüber erkannte jedoch die Entscheidung des einstweiligen Verfügungsverfahrens nicht, sondern die des Hauptsacheverfahrens. Das LAG Nürnburg folgerte daraus eine mangelnde Statthaftigkeit der Streitverkündung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren. Dies ist unzutreffend (s. näher Rdn. 14). Zutreffend erkannte das LAG Nürnberg aber, dass eine Streitverkündung in einem solchen Verfahren nur einen ausreichenden Streitverkündungsgrund hat, wenn sich das Interventionsinteresse konkret auf den Gegenstand der rechtskräftigen Entscheidung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens bezieht. Die objektiven Rechtskraftgrenzen in diesem Verfahren sind jedoch gänzlich anders als in einem Hauptsacheverfahren gezogen. Der Streitgegenstand des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes ist nicht der des Hauptsacheverfahrens (s. näher vor § 916, 14). Die materielle Rechtskraft ist daher eingeschränkt (s. näher vor § 916, 16). Entsprechend anders sind auch die Bezugspunkte des jeweiligen Interventionsinteresses. Es muss sich auf die Entscheidungswirkungen richten, welche die verfahrenstypische Bindungsform herbeiführen (s. dazu allgemein § 66, 50 bzw. für rechtskraftfähige Erstentscheidungen § 66, 42 f.). 47 Im Mahnverfahren (zur Statthaftigkeit s. Rdn. 14) hat das Beitrittsinteresse an der Entscheidung über den mit dem Mahnbescheid gemäß §§ 688 Abs. 1, 690 Abs. 1 Ziff. 3, 4 geltend gemachten Anspruch zu bestehen, über den durch den Vollstreckungsbescheid materiellrechtskräftig entschieden wird.226 Soweit man von einer eingeschränkten Rechtskraftwirkung des Vollstreckungsbescheides ausgeht,227 gilt das Gleiche. In diesem Fall kann der Nebenintervenient dann auch die von dieser Ansicht entwickelten besonderen Rechtsbehelfe, etwa eine Art Wiederaufnahmeklage, gemäß § 67 einlegen (§ 67, 46). Sofern nach dieser Ansicht allerdings als „Rechtsbehelf“ eine neue Klage aufgrund § 826 BGB angesehen wird, kann sie der Nebenintervenient nicht erheben (§ 67, 20). Wird das Mahnverfahren gemäß §§ 696 bzw. 700 Abs. 3 in ein normales Erkenntnisverfahren übergeleitet, setzt sich die Nebenintervention im Erkenntnisverfahren fort. 48 Das Interesse an einem Beitritt zu einem selbständigen Beweisverfahren (zur Statthaftigkeit s. Rdn. 14) begründet nicht per se das an einem Beitritt zum anschließenden Hauptverfahren. Beide Beitrittsinteressen sind unter Ausrichtung auf die jeweils unterschiedlichen Verfahrensgegenstände getrennt zu prüfen. Durch den Beitritt im selbstständigen Beweisverfahren

223 S. 2. Aufl. § 916, B I c 2. 224 Zur Interventionswirkung s. E. Schäfer S. 44–47, der jedoch zu Unrecht davon ausgeht, Beschlüsse könnten keine ausreichenden Erstentscheidungen sein, s. hier § 68, 58 ff.

225 LAG Nürnberg v. 30.11.2004 BeckRS 2005, 40045. 226 BGHZ 101, 380 ff.; 2. Aufl. § 700, A I b; überzeugend: Jauernig/Hess § 64 II. 227 S. etwa OLG Stuttgart NJW 1985, 2272. Mansel

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wird der Nebenintervenient auch nicht aus anderen Gründen ipso iure zugleich Streithelfer im späteren Hauptsacheverfahren.228 Bei einem Beitritt in einem selbständigen Beweisverfahren fehlt eine der materiellen Rechtskraft fähige abschließende Entscheidung mit Bezug auf eine bestimmte Rechtslage. Da das Interventionsinteresse abhängig von dem jeweiligen Verfahrensgegenstand zu bestimmen ist, kann sich das Interesse am Beitritt zum selbständigen Beweisverfahren nicht auf den Streitgegenstand des eventuell bereits anhängigen bzw. des vielleicht erst künftig anhängigen Rechtsstreits (§ 486) beziehen, in welchen die Ergebnisse der selbständigen Beweisaufnahme gemäß § 493 eingeführt werden sollen.229 Eine hypothetische Prüfung ist vor Anhängigkeit des Hauptsacheverfahrens nicht durchführbar, weil noch offen ist, auf welche Rechtsschutzziele des materiellen Rechts die Anträge im eventuell künftig anhängig gemachten Hauptsacheverfahren gerichtet werden würden.230 Zudem soll der Rechtsstreit in der Hauptsache durch das selbständige Beweisverfahren gerade vermieden werden (§ 485 Abs. 2 S. 3).231 Das selbständige Beweisverfahren selbst ist nicht auf eine Sachentscheidung ausgerichtet; ein Obsiegen einer Partei im Hinblick auf materiellrechtliche Rechtspositionen kommt nicht in Betracht.232 Daher ist das Obsiegen im Sinne des § 66 bei dem Beitritt zu einem selbständigen Beweisverfahren anders zu bestimmen. Da der Normzweck des § 66 der Schutz der materiellen Interessen des Nebenintervenienten ist (s. Rdn. 4, 41), kommt lediglich die analoge Anwendung233 des § 66 Abs. 1 in Betracht. Danach ist ein Obsiegen analog § 66 in diesem Verfahren dann gegeben, wenn die von dem Streithelfer bzw. der von ihm unterstützten Hauptpartei behaupteten Tatsachen durch das Gericht gemäß § 490 festgestellt werden. Mit Blick auf den genannten Normzweck234 kommt es deshalb darauf an, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Hauptpartei oder dem Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens in einem Rechtsverhältnis steht, auf welches das Tatsachenergebnis der in dem selbständigen Beweisverfahren stattfindenden zulässigen Beweiserhebung unmittelbar oder mittelbar rechtlich einwirkt.235 Allerdings reicht ein Interesse lediglich an den Tatsachenfeststellungen des Beweisverfahrens als Beitrittsinteresse nicht aus (Rdn. 42). Zum Eintritt der Interventionswirkung s. § 68, 55. Auch in einem selbständigen Beweisverfahren kann der Nebenintervenient zuerst auf einer Seite (z. B. der des Streitverkünders) beitreten und danach den Beitritt zurücknehmen und sodann der Gegenseite beitreten. Dabei müssen alle Voraussetzungen der Nebenintervention auf der anderen Parteiseite vorliegen. Einer Einwilligung der bisher unterstützten Hauptpartei in den Wechsel bedarf es nicht.236 Es gelten daher die allgemeinen Grundsätze, s. Rdn. 76, 80.

228 OLG Nürnberg BeckRS 2012, 05221 unter III 2; OLG München BeckRS 2014, 02577 unter II; im Ergebnis auch BGH NJW 2014, 1021 Rdn. 3; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 12; noch offen gelassen von BGH NJW 2009, 3240, 3241 Rdn. 12 = BGHZ 182, 150; a.A. OLG Celle NJW-RR 2003, 1509; OLG Köln NJW-RR 2010, 1679. 229 So noch 3. Aufl.; ausführlich LG München I IMR 2012 2301. 230 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 15; BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 20 f.; BGH NJW 2009, 3240, 3241 Rdn. 15 = BGHZ 182, 150; OLG München NJW 2017, 3312, 3313 Rdn. 11; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 14. 231 OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 14. 232 S. nur BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 18 f.; ferner etwa BGH NJW 2009, 3240, 3241 Rdn. 15 = BGHZ 182, 150; BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 18 f.; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 14. 233 Zur Analogie s. die Nachweise in Rdn. 14. 234 Zum Merkmal des Einwirkens auf die rechtliche Lage des Nebenintervenienten s. allgemein Rdn. 51. 235 BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 18 f.; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 10, 12 ff.; OLG München BeckRS 2017, 11429 Rdn. 9 ff.; OLG München BeckRS 2017, 109230 Rdn. 10 ff.; OLG München BeckRS 2017, 109230 Rdn. 10 ff. 236 OLG München NZBau 2017, 354, 355 Rdn. 6; OLG München NJW 2017, 3312, 3313 Rdn. 7. Beide Entscheidungen meinen, bei Widerspruch des Streitverkünders müsse „für einen zulässigen Wechsel des Beitritts eines Streithelfers auf die Seite einer anderen Partei gem. §§ 66, 71 ein rechtliches Interesse des wechselwilligen Streithelfers an dem Obsiegen dieser Partei vorliegen“ unter Berufung auf Kniffka/Koeble/Sacher, Kompendium des Baurechts, jetzt 265

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49 (4) Rechtsbeziehungen zu Vierten. Häufig wird formuliert, das Interesse müsse auf einem Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu den Parteien (oder einer Partei) oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreites beruhen, und das Rechtsverhältnis müsse durch die Erstentscheidung, ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung mit betroffen werden.237 Hier ist zu präzisieren: Regelmäßig reicht ein Rechtsverhältnis des Dritten zu anderen Personen als den Parteien (also zu Vierten), auch wenn es den Streitgegenstand betreffen sollte, als Grundlage eines Interventionsinteresses nicht aus.238 Denn die Belastung der Gegenpartei in ihrer Prozessführung und mit dem zusätzlichen Kostenrisiko bei dem Beitritt eines Nebenintervenienten erscheint nur dann angemessen, wenn die Teilnahme des Dritten am Vorprozess dem Normzweck entspricht (Rdn. 4). Das setzt voraus, dass die das rechtliche Interesse begründenden Rechtspositionen des Dritten durch die Entscheidung im Vorprozess in bindender Weise entweder beitrittsunabhängig (unmittelbar, Rdn. 52 ff.) oder spätestens infolge der durch einen Beitritt ausgelösten Interventionswirkung gemäß § 68 beeinflusst werden können (zur Prognosegrundlage s. § 71, 21 ff.). Im Verhältnis zu einem Vierten, der nicht Partei des Vorprozesses war, entfaltet sich die Interventionswirkung jedoch nicht (§ 68, 143). Deshalb kann ein Rechtsverhältnis des Dritten zu einem Vierten nur für den eventuell möglichen Sonderfall ein Beitrittsinteresse des Dritten begründen, in welchem entweder sowohl der Dritte als auch der Vierte nach allgemeinen Vorschriften von der unmittelbaren Drittwirkung der Entscheidung (Rdn. 52 ff.) mit Wirkung untereinander erfasst werden oder in welchem der Dritte aufgrund einer Streitverkündung beigetreten ist, und nun dem Vierten gemäß § 72 Abs. 3 seinerseits den Streit verkündet hat (§ 72, 90 ff.), soweit durch die weitere Streitverkündung die Interventionswirkung nach § 68 im Verhältnis des Dritten zu dem Vierten eintreten wird (§ 72, 104; s. noch Rdn. 61).239

50 (5) Per se fehlende materielle Rechtskraft. Kommt der Erstentscheidung in anderen interventionsfähigen (Rdn. 13 ff.) Verfahrensarten grundsätzlich keine materielle Rechtskraft zu, so muss das Interventionsinteresse auf den Entscheidungsteil gerichtet sein, welcher die diesem Verfahren spezifische, wenn auch u. U. nur vorübergehende, Form der Bindung zwischen den Erstparteien schafft.

51 c) Einwirkung. Die rechtlichen Verhältnisse des Dritten (Rdn. 31 ff.) müssen durch den Ausgang des Vorprozesses (Rdn. 39 ff.) mit betroffen werden. Das ist der Fall, wenn der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung

5. Aufl. 2020, Teil 16, 43. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beitritt auf der anderen Parteiseite erfolgt nach den allgemeinen Regeln, ein besonderes Widerspruchsrecht des Streitverkünders besteht nicht. Eine Beitrittserleichterung besteht dann jedoch auch nicht, s. Rdn. 76. 237 H. M.; RG Recht 1909, 3799; RGZ 23, 343; RGZ 36, 367, 368; RGZ 83, 182, 183; RGZ 111, 237, 238; RG JW 1936, 2134; BGHZ 4, 5, 8 ff. = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; BAGE 19, 366, 368 = AP § 66 ZPO Nr. 1 = NJW 1968, 73; BAG DB 1987, 443 = AP § 67 ZPO Nr. 4 m. Anm. Leipold; KG OLGRspr 23, 97; OLG München NJW 1967, 636; OLG München GRUR 1976, 388; LG Osnabrück VersR 1972, 92; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 6; Blomeyer § 112 I 3; Nikisch § 112 I 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2. 238 Zustimmend: Zöller/Althammer Rdn. 8; a. A. Wieser S. 50 ff.; weil eine solche Ausgrenzung von Vierten nicht erwähnend, im Ergebnis wie Wieser wohl auch: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 5 f.; Bernhardt § 57 II 1; Bruns § 12 Rdn. 66; Jauernig/Hess § 83 II 3; hingegen wie im Text: Stahl S. 37 ff., 40; auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Streitgehilfen und der Hauptpartei abstellend: 2. Aufl. Anm. A III. 239 Ähnlich: Stahl S. 37 ff.; zur Parallelproblematik bei der Feststellungsklage über Drittrechtsverhältnisse s. Fn. 322. Mansel

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unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt.240 Denn sonst lässt sich die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten nach § 67, auf welche der Beitritt abzielt (Rdn. 4), nicht rechtfertigen. Die notwendige Einwirkung des Ersturteils auf die Rechtsverhältnisse des Dritten fehlt jedenfalls dann, wenn die Ansprüche der Hauptpartei gegen den Nebenintervenienten unabhängig von der Erstentscheidung sind.241 Sie ist stets gegeben, wenn der Entscheidung ohnehin eine beitrittsunabhängige unmittelbare Drittwirkung (Rdn. 52 ff.: Rechtskraft-, Gestaltungs-, Vollstreckungs- oder Tatbestandswirkung) zukommt. Jedoch kann auch eine mittelbare Drittwirkung (Rdn. 59 ff.) ausreichen.242 Die Feststellung der Einwirkung ist eine Prognoseentscheidung; hinsichtlich der entsprechenden Anforderungen an den Nachweis des Beitrittsinteresses s. § 71, 23 ff. Dort auch dazu, dass der Beitritt kein Anerkenntnis der dem Beitrittsinteresse als Grundlage dienenden Rechtsverhältnisse durch den Nebenintervenienten darstellt. Die in Rdn. 52 ff., 59 ff. genannten Fallgruppen des rechtlichen Interesses, die im Wesentlichen auf die grundlegende Einteilung von Wach243 zurückgehen, sind weder abschließend, noch schließen sie einander aus. Ein Interventionsinteresse kann u. U. in mehrfacher Weise begründet werden. So hat z. B. der Haftpflichtversicherer im Rechtsstreit des Geschädigten gegen den schädigenden Versicherungsnehmer ein Interventionsinteresse infolge der Rechtskraftwirkung (Rdn. 53) nach § 124 Abs. 1 VVG (§ 3 Ziff. 8 PflVG a. F.), infolge der gesamtschuldnerischen Haftung von Versicherer und Versicherungsnehmer (§ 115 Abs. 1 S. 4 VVG bzw. § 3 Ziff. 2 PflVG a. F.) (Rdn. 63) und infolge des Rückgriffanspruchs (Rdn. 63d), welcher dem Versicherungsnehmer gegen den Haftpflichtversicherer gemäß § 100 VVG (§ 149 VVG a. F.) zusteht (Rdn. 70). Windel244 unternimmt den Versuch, die Streithilfe nicht als Mittel zum Schutz vor benachteiligenden Urteilswirkungen, sondern als Rechtsschutzform zu deuten. Danach sei die Nebenintervention dadurch gekennzeichnet, dass der Streithelfer gegen die Interessen der Parteien seine Verfahrensteilnahme und nur gelegentlich dessen den Sieg der Hauptpartei durchsetzen wolle. Seine Ziele lägen darin, die Interventionswirkung zu seinen Gunsten herbeizuführen, unmittelbar Informationen durch Prozessbeobachtung zu erlangen oder auf ein günstiges Urteil mit oder ohne Kontrolle der Hauptpartei hinzuwirken. Entgegen der h. M. komme es bei der Bestimmung des Interventionsgrundes nicht auf die Einwirkung des Ersturteils auf die Rechtsverhältnisse des Dritten, sondern darauf an, ob der Dritte an Rechtsverhältnissen beteiligt sei, die mit den in der Hauptsache umstrittenen in einem qualifizierten, über bloße Vorgreiflichkeit hinausgehenden Zusammenhang stehen. Der Umstand, dass der Dritte durch die Rechtskraft, Gestaltungs-, Tatbestands- oder Vollstreckungswirkung eines Urteils betroffen werden könne, reiche als solcher nicht aus, um ihm ein Beitrittsinteresse zuzuerkennen. Gegen diesen Ansatz und für die h. M. spricht, dass § 66 die Nebenintervention an das Vorliegen eines Obsiegensinteresses koppelt und nur dann die besonderen Einwirkungsmöglichkeiten eröffnet. Deshalb ist

240 St. Rechtsprechung s. z. B. RGZ 111, 236, 238; KG OLGRspr 20, 297; zuletzt BGHZ 166, 18, 20 = GRUR 2006, 438 Rdn. 7; BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358, 361; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 8; BGH NJW 2016, 1020 Rdn. 11, 1021 Rdn. 18 f.; BGH NJW 2016, 1018 Rdn. 13; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 10, 12 ff.; OLG München BeckRS 2017, 11429 Rdn. 9 ff.; OLG Karlsruhe NJW 2018, 1103, 1105; ferner etwa Zöller/ Althammer Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7. 241 Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 II 2; Brandt S. 27. 242 Zu der Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Einwirkungen (wobei die gesetzliche Tatbestandswirkung meist als mittelbare Einwirkung eingestuft wird) s. z. B. E. Schäfer S. 17 ff.; Stahl S. 48 ff.; Walsmann S. 128; Wieser S. 52 ff.; kritisch (im Hinblick auf mittelbare Einwirkungen) Lammenett S. 46 ff.; Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399 f. 243 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 53 III. 244 Windel (mit zahlreichen Beispielen und Einzelanalysen), insbesondere S. 117 ff., 141 ff.; s. auch ders. Zur prozessualen Stellung des einfachen Streithelfers (§§ 67, 71 Abs. 3 ZPO) ZZP 104 (1991) 321. 267

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der Bezug des Beitrittsinteresses zu den Urteilswirkungen eine zwingende Voraussetzung der Nebenintervention.245 Einem Interventionsinteresse steht es nicht entgegen, wenn das dem rechtlichen zugrundeliegende wirtschaftliche Interesse anderweitig befriedigt wird,246 etwa wenn der Nebenintervenient hinsichtlich der in einem hypothetischen Folgeprozess zu erwartenden Ansprüche den Deckungsschutz einer Versicherung genießen sollte.247

52 d) Insbesondere: Unmittelbare Drittwirkung. Die den Interventionsgrund erzeugende Einwirkung der Erstentscheidung auf die Rechtsverhältnisse des Nebenintervenienten (Rdn. 37) kann unmittelbar sein. Das ist sie, wenn die Erstentscheidung auch in Rechtskraft gegenüber dem Dritten erwachsen wird (Rdn. 53 ff.), wenn sie ihm gegenüber kraft ihrer Gestaltungswirkung Wirkung entfaltet (Rdn. 56), gegen ihn vollstreckt werden kann (Rdn. 57) oder eine gegen ihn wirkende gesetzliche Tatbestandswirkung auslöst (Rdn. 58). In diesen Fällen ist stets ein Interventionsinteresse gegeben. Der Beitritt hat auf der Seite der Partei zu erfolgen, deren Obsiegen (Rdn. 40) für den Dritten rechtlich (Rdn. 31) vorteilhaft ist. Je nach Fallgestaltung hat er unter Umständen die Wahl, welche der Erstparteien er unterstützt (Rdn. 80). Ob die unmittelbare Drittwirkung auf ein Rechtsverhältnis zwischen dem Dritten und der Haupt- oder der Gegenpartei einwirkt, ist für § 66 ohne Bedeutung.248 Anderes gilt regelmäßig für § 69. Sofern die zusätzliche Voraussetzung des § 69 erfüllt ist und die Erstentscheidung auf das zwischen ihm und der Gegenpartei bestehende Rechtsverhältnis wirken wird (§ 69, 12, zur Ausnahme s. § 69, 13), wird der beitretende Dritte streitgenössischer Nebenintervenient i. S. v. § 69, ansonsten ist er einfacher Streithelfer.

53 aa) Rechtskrafterstreckung. Steht bereits vor Eintritt der Rechtskraft der Erstentscheidung fest (anders war es z. B. im Falle des § 419 BGB a. F.249 und wäre es bei § 729, wo eine Rechtskrafterstreckung250 angenommen wird, wenn die Übernahme nach dem Eintritt der Rechtskraft erfolgt ist, s. Rdn. 57) dass sie sich auf Dritte wird erstrecken können, so können diese Dritten im Vorprozess als Nebenintervenienten beitreten. Eine Rechtskrafterstreckung gegenüber Dritten251 ordnen etwa an (die Aufzählung ist nicht abschließend): § 76 Abs. 4 S. 2 für den von der Klage entbundenen Benannten im Falle der Urheberbenennung bei Besitz (§ 76) und Unterlassungsklagen (§ 77) (s. § 76, 89), die §§ 325 bis 327 im Falle der Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit (zu § 265 Abs. 2 S. 3 s. § 69, 26), der Nacherbfolge und der Testamentsvollstreckung; die §§ 407 Abs. 2, 408, 413 BGB für die Rechtsnachfolge durch Abtretung oder andere Rechtsübertragung vor Rechtshängigkeit; ferner im Rahmen des § 129 Abs. 1 HGB (Akzessorietät der Gesellschafterhaftung), des § 372 Abs. 2 HGB im Falle des Eigentumswechsels bei Ausübung eines kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts, des § 248 Abs. 1 S. 1 AktG (Beschlussnichtigkeit); s. auch § 184 Abs. 2 FamFG, § 183 InsO. – Wird die Verwendung einer AGB-Klausel gemäß §§ 1, 3, 9 UKlaG (§§ 13, 17 AGBG a. F.) verboten, so kennt § 11 UKlaG (§ 21 AGBG a. F.) eine (Art) Rechtskraftwirkung zugunsten des Vertragspartners des Verwenders, wenn der Verwender sich bei der 245 Ablehnend auch die Rezension von Deixler-Hübner ZZP 107 (1994) 268, 273; ferner Wieser ZZP 112 (1999) 439 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; s. auch Zöller/Althammer Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 246 Dazu, dass ein wirtschaftliches Interesse keinen Interventionsgrund abgibt, s. Rdn. 30 ff., 73. 247 RG WarnRspr 1914, 92 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 15. 248 S. z. B. BGHZ 4, 5, 9 = LM § 66 Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381. Dort wurde die Wirkung auf ein Rechtsverhältnis zur Haupt- oder zur Gegenpartei grundsätzlich als ausreichend angesehen. In concreto wurde auf eines zur Gegenpartei abgestellt. 249 Die Norm regelte die Haftung des Vermögensübernehmers. Sie trat am 1.1.1999 außer Kraft. 250 Strittig; zum Streitstand s. BGH NJW 1988, 2863; s. auch 2. Aufl. § 729, A I a. 251 Hierzu näher Schack NJW 1988, 865 ff. Mansel

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Abwicklung eines vor Rechtskraft des Urteils geschlossenen Vertrages gegenüber der anderen Vertragspartei auf die Klausel beruft.252 Daher hat diese Vertragspartei ein Interventionsinteresse im Verbandsprozess nach § 3 UKlaG (§ 13 AGBG a. F.) – Eine Rechtskrafterstreckung sehen § 124 Abs. 1, 2 VVG (§ 3 Ziff. 8 u. Ziff. 10 PflVG a. F.) bei Schadensersatzklagen gegen den Haftpflichtversicherer bzw. den schädigenden Versicherungsnehmer vor (s. noch Rdn. 70). Sie erfolgt regelmäßig bei gesetzlicher (insbesondere bei den Verfahren der Parteien kraft 54 Amtes) und stets bei gewillkürter Prozessstandschaft253 zu Lasten des Rechtsinhabers. Daher kann in diesen Fällen der Rechtsträger in den Prozessen dem Prozessstandschafter beitreten, welche der Prozessstandschafter in eigenem Namen für den Rechtsträger führt (s. noch Rdn. 64), also z. B. der Erbe dem Testamentsvollstrecker, der Gemeinschuldner dem Insolvenzverwalter.254 Sind mehrere Rechtsinhaber, und ist jeder von ihnen befugt, aus eigenem Recht und zugleich als Prozessstandschafter der anderen Rechtsträger in eigenem Namen das Recht geltend zu machen (z. B. gemäß § 2039 S. 1 BGB, wo neben der gemeinsamen Prozessführungsbefugnis aller Erben die jedes Miterben steht, als Prozessstandschafter der anderen in eigenem Namen auf Leistung an alle zu klagen),255, 256 so wird z. T. angenommen, dass jedenfalls ein den Rechtsinhabern günstiges Urteil, welches in einem Verfahren ergeht, in dem ein Rechtsinhaber Partei war, auch für die nicht Partei gewordenen Rechtsinhaber in Rechtskraft erwächst. Gleiches soll gelten, wenn nebeneinander sowohl der Rechtsinhaber als auch der Prozessstandschafter prozessführungsbefugt sind (z. B. gemäß § 421 HGB oder §§ 1368, 1369 Abs. 3 BGB; regelmäßig bei gewillkürter Prozessführungsbefugnis).257 Folgt man dieser Ansicht, so kann der eine Klageberechtigte (z. B. der Prozessstandschafter) dem anderen (z. B. dem Rechtsträger) wegen der möglicherweise eintretenden Rechtskrafterstreckung in den Verfahren beitreten, in welchen dieser andere (als Prozessstandschafter bzw. Rechtsträger) Partei ist. Die Stimmen, welche die Rechtskrafterstreckung ablehnen, kommen mit verschiedenen Konstruktionen, die hier nicht nachgezeichnet werden können, häufig auch dazu, dass das Urteil in dem Rechtsverhältnis zu dem nicht als Partei beteiligten Prozessführungsbefugten künftig nicht unberücksichtigt bleiben soll.258 Auch dieser Umstand begründet ein Interventionsinteresse (s. noch Rdn. 64). Eine Rechtskrafterstreckung gegenüber abgegrenzten Personengruppen statuieren die §§ 248, 252 AktG (gegebenenfalls i. V. m. entsprechenden Verweisungsnormen), § 75 Abs. 2 GmbHG, §§ 51 Abs. 5, 96, 111 Abs. 2 GenG (Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen wirken gegenüber allen Aktionären bzw. Gesellschaftern bzw. Genossen und bestimmten anderen Personen) und § 183 Abs. 1 InsO (Forderungsfeststellung wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern).259 Zur Insolvenz näher Rdn. 72. Wegen dieser Drittwirkung ist ein Inter252 BGH NJW 1981, 151 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen AGBG7 (1993) § 21 AGBG, 5; ferner AK/Koch Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 14.

253 Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; OLGR Düsseldorf 2008, 156 (obiter dictum); ferner s. etwa Blomeyer §§ 91 I, 92 I; Jauernig/Hess § 63 III 4, § 22 IV; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 V, § 156 II 3; Schack NJW 1988, 865, 867 f.; ferner: Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozessstandschaft (1992). 254 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 31; MünchKomm/Schultes Rdn. 18; Zöller/Althammer Rdn. 13a; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3: BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9a; HK/Bendtsen Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7, 11; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; s. a. OLG München GRUR-RR 2001, 92, 93 (obiter dictum); OLGR Düsseldorf 2008, 156 (obiter dictum). 255 S. BGHZ 44, 367 = NJW 1966, 592. 256 Dazu mit Beispielen Blomeyer § 92 I 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 V 3 b. 257 Das ist im Einzelnen strittig; s. zu beiden Konstellationen beispielhaft einerseits Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 V 3 b, 4; andererseits Blomeyer § 92 I 2, 3; Calavros S. 57; Schack NJW 1988, 865, 869; zur gewillkürten Prozessstandschaft s. Jauernig Rechtskrafterstreckung kraft Vereinbarung ZZP 64 (1951) 285, 302 f. 258 S. etwa BGH NJW 1989, 2133, 2134 zu § 2039 BGB: Ein für oder gegen einen Miterben ergangenes Urteil sei in einem nachfolgenden Prozess aller Gesamtberechtigten zu beachten. 259 S. zum Vorliegen des rechtlichen Interesses trotz fehlenden Widerspruchs des Nebenintervenienten im Prüfungstermin Rdn. 72. 269

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ventionsinteresse eines jeden, der zu dem bezeichneten Personenkreis gehört, anzuerkennen,260 so etwa des Aktionärs, welcher der verklagten AG in einem Anfechtungsprozess beitritt, den andere Aktionäre261 oder ein Aufsichtsratsmitglied262 anstrengten, oder des Aktionärs, der auf der Seite des anfechtenden anderen Aktionärs beitritt,263 oder des Gesellschafters (als Streithelfer der beklagten GmbH) in einem ähnlich gelagerten Verfahren der Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses einer GmbH.264 Im Falle der aktienrechtlichen Anfechtungsklage hat daher auch der auf Klägerseite beitretende Aktionär das erforderliche Interventionsinteresse am Obsiegen der unterstützten Partei schon allein deshalb, weil ein stattgebendes Anfechtungsurteil gemäß § 248 Abs. 1 Satz 1 AktG ihm gegenüber Rechtskraft- und Gestaltungswirkung entfaltet.265 S. dazu und zur Nebenintervention von Gesellschaftern, Organwaltern (wie z. B. Aufsichtsratsmitgliedern266 oder besonderen Vertretern nach § 147 Abs. 2 AktG) in Beschlussanfechtungs- und Nichtigkeitsklagen näher (mit Nachweisen) Rdn. 20a, 23, 23, 29. Das gilt nicht für eine Feststellungsklage gegen eine Beschlussfassung, da sie ihre Wirkung allein zwischen den Parteien des Rechtsstreits entfaltet.267 Soweit die genannten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften auch als Normen qualifiziert werden, die eine Gestaltungswirkung erga omnes anordnen, kann ein Beitrittsinteresse sich auch wegen dieser Gestaltungswirkung ergeben, s. Rdn. 56. Eine der Rechtskrafterstreckung gleiche oder ähnliche Wirkung haben § 129 Abs. 1 HGB und §§ 546 Abs. 2 (s. Rdn. 63c), 407 Abs. 2 BGB.268 Wegen der Wirkung des § 129 Abs. 1 HGB kann der persönlich haftende Gesellschafter einem gegen die OHG oder KG geführten Vorprozess (s. noch Rdn. 63, 71) der Gesellschaft269 beitreten. Zum Beitritt vertretungsberechtigter Ge-

260 BGHZ 97, 28, 31; BGHZ 76, 191, 201 (betrifft Beitritt des Gesellschafters bei der Beschlussanfechtung auf der Seite der beklagten AG bzw. GmbH); ferner etwa Stein/Jonas/Jacoby § 69, 4; Fürst FS Cohn S. 373, 390 f. (für AG und GmbH); z. T. abweichend Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 402 i. V. m. 389. 261 BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 8; BGH ZIP 2009, 1538 Rdn. 12; BGH ZIP 2010, 1771 Rdn. 9; BGH ZIP 2015, 1286 Rdn. 18; s. auch die Nachweise in der vorherigen Fn. 260; ferner: OLG München BayZ 1933, 345 f.; OLG Neustadt NJW 1953, 1266, 1267; LG Hannover ZIP 1993, 1236, dazu Bork ebenda S. 1205, 1210 f. m. w. N.; Bruns § 12 Rdn. 66; Grunsky Grundlagen § 31 I 1; z. T. a. A. Fürst FS Cohn S. 373, 390 f.: In Rechtsstreiten auf Anfechtung von Beschlüssen ist die Nebenintervention zu Gunsten des Anfechtenden für den zulässig, der gegen den Beschluss gestimmt hat, zu Gunsten der Gesellschaft mit dem Ziel der Beschlussbewahrung jedoch nur bei einem besonders begründeten Interventionsinteresse. 262 OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) (nicht rechtskräftig) (zur Anfechtungsklage nach § 256 Abs. 7 AktG). 263 BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 8; BGH BeckRS 2014, 18378 Rdn. 6; BGHZ 172, 136, 139 Rdn. 9 f. mwN; BGH NZG 2007, 675, 676 Rdn. 6. 264 BGH NJW-RR 1993, 1253 (Beitritt der Gesellschafter auf der Seite der GmbH); BGHZ 88, 320, 330; OLG Karlsruhe JW 1932, 2632; Stein/Jonas/Bork Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Althammer Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Fürst FS Cohn S. 373, 390 f. (s. Fn. 261); s. ferner die Nachweise in Fn. 260. 265 S. z. B. BGH NZG 2008, 630 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2007, 1634 Rdn. 8 ff. = BGHZ 172, 136; KG BeckRS 2017, 144695 Rdn. 45 ff. 266 Zu einem Nichtigkeitsverfahren s. z. B. BGH NJW-RR 2013, 485. 267 KG BeckRS 2017, 144695 Rdn. 45 ff. 268 Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 404 (zur Untervermietung, m. w. N.); MünchKomm/Schultes Rdn. 16; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 157 II 4; Schack NJW 1988, 865, 867, 879 f. 269 RG JW 1911, 817; RGZ 102, 301, 303 (obiter dictum); BGHZ 62, 131, 133 (obiter dictum); OLG Hamburg ZIP 1988, 663 f. (Beitritt des Komplementärs auf Seiten der KG); OLG Schleswig BeckRS 2005, 30361504 unter II 1 a (obiter dictum, auch zur KG); OLG Karlsruhe BeckRS 2007, 00177 (obiter dictum, auch zur KG); ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699 (auf § 128 HGB abstellend, s. Rdn. 63) (Beitritt der Komplementärin auf der Seite der beklagten KG); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 m. w. N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Zimmermann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4, 7; auch für KG: Zöller/Althammer Rdn. 5 Mansel

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sellschafter einer Personengesellschaft s. Rdn. 29. Zum Beitritt im Aktivprozess der Gesellschaft s. Rdn. 71. Über § 325 hinausgehend sieht § 55 Abs. 4 S. 1 MarkenG (§ 11 Abs. 3 S. 1 WZG a. F.) auch für eine Rechtsnachfolge nach Klageerhebung vor, dass bei einer Klage auf Löschung eines Warenzeichens das Urteil gegen (und nach h. M. auch für) den Rechtsnachfolger wirkt, wenn das Warenzeichen auf ihn übergegangen ist. § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG (§ 11 Abs. 3 S. 2 WZG a. F.) stellt dabei deklaratorisch klar, dass die §§ 66 bis 74, 76 gelten (insoweit liegt eine Rechtsgrundverweisung vor) und dass der Rechtsnachfolger als streitgenössischer Nebenintervenient gemäß § 69 im Löschungsverfahren beitreten kann.270 Aus der Verweisung in § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG auf § 69 ist zu schließen, dass § 69 entgegen § 265 Abs. 2 S. 3 Anwendung finden kann.271 Darüber hinaus sind auch ohne die Nennung in § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG gegebenenfalls die §§ 70 ff. anwendbar. Soweit § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG auf § 76 verweist (s. näher § 76, 101 ff.), liegt eine Rechtsfolgenverweisung vor. Der Rechtsnachfolger kann im Einzelfall, etwa wenn der frühere Zeicheninhaber die Rechtsnachfolge bestreiten sollte, auch ein Recht zur Hauptintervention (§ 64) besitzen. Zum Verhältnis von Haupt- und Nebenintervention s. Rdn. 10. § 856 Abs. 4, 5 sieht für den Fall der Klage gegen den Drittschuldner bei mehrfacher Pfändung eine Rechtskrafterstreckung gegenüber den anderen, nicht klagenden Pfändungsgläubigern vor. Sie sind gemäß § 856 Abs. 3 zu laden (Vor § 64, 8). Jeder Gläubiger, für den der Anspruch gepfändet ist, hat das Recht, sich dem Kläger als Streitgenosse anzuschließen (§ 856 Abs. 2). Er kann stattdessen auch auf der Seite des klagenden Pfändungsgläubigers als Nebenintervenient beitreten. Nicht möglich ist aber der Beitritt auf der Seite des verklagten Drittschuldners.272 Denn die Gläubiger sind notwendige Streitgenossen,273 und ein Beitritt auf der Seite des Gegners des eigenen notwendigen Streitgenossen ist unzulässig (Rdn. 28). § 640h S. 2 a. F.274 machte die Erstreckung der Rechtskraft (hiervon ist die Interventionswir- 55 kung nach § 68 zu unterscheiden, s. § 68, 9) eines Urteils, welches das Bestehen eines ElternKind- oder Sorgerechtsverhältnisses feststellte, auf den Dritten davon abhängig, dass der Dritte, der das Verhältnis für sich in Anspruch nimmt, an dem Verfahren (als Nebenintervenient) teilgenommen hatte. Da die Rechtskrafterstreckung den Beitritt voraussetzt, konnte sie selbst nicht das Interventionsinteresse begründen. Es galten hier vielmehr die allgemeinen Regeln (s. näher Rdn. 30 ff.). Eine Rechtskrafterstreckung inter omnes275 wird selten angeordnet, meist in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Hier ist aber die Statthaftigkeit der Nebenintervention stark eingeschränkt (s. bereits Rdn. 14b). Im Spruchverfahren sieht § 13 S. 2 SpruchG eine Rechtskraftwirkung für und gegen alle vor. Seit dem Inkrafttreten des FamFG am 1.1.2009 wird die Nebenintervention (und die Streitverkündung) jedoch grundsätzlich durch § 7 FamFG verdrängt (s. näher Rdn. 14c). Vor der Einführung des FamFG sahen die §§ 636a a. F. (Ehenichtigkeitsurteil), 638 S. 2 a. F. (Ehefeststellungsurteil), 640h S. 1 a. F. (Urteile in Kindschaftssachen, die nicht unter § 640h S. 2 a. F. fielen) Rechtskrafterstreckungen inter omnes vor. Heute ordnet § 184 Abs. 2 FamFG in Abstammungssachen eine Rechtskraftwirkung für und gegen alle an; allerdings ist § 7 FamFG

m. w. N. (auch KG); Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Blomeyer § 112 I 3; Nikisch § 112 I 2. Dazu, dass der Vorprozess der Gesellschaft ein Verfahren anderer Personen i. S. v. § 66 Abs. 1 für den Gesellschafter ist, s. Rdn. 29, dort auch weitere Nachweise. Zum Beitrittsinteresse aufgrund § 128 HGB s. Rdn. 63. 270 Zum rechtlichen Interesse des Rechtsnachfolgers s. z. B. RGZ 97, 97 f. 271 Baumbach/Hefermehl Warenzeichenrecht12 (1985) § 11 WZG, 72. 272 A. A. 2. Aufl. § 856, A II a (Streithilfe auf Seiten des Beklagten ist möglich); a. A. Stein/Jonas/Leipold20 § 856, 4 (weder auf Seiten des Beklagten noch des Klägers ist Streithilfe möglich). 273 2. Aufl. § 856, A II. 274 Heute ist die Beteiligung nach §§ 7, 169, 172 in Verbindung mit §§ 182, 184 FamFG einschlägig. 275 Hierzu z. B. Braun Urteilsanmerkung JZ 1985, 339 ff.; Calavros S. 109 ff.; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 405 ff.; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 379 ff. 271

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grundsätzlich speziell gegenüber einer entsprechenden Anwendung der §§ 66 ff. (s. näher Rdn. 14b). Zu § 1600a S. 1 BGB a. F. und § 641k a. F. (Vaterschaftsfeststellung und Rechtskrafterstreckung inter omnes) s. 3. Aufl.276

56 bb) Gestaltungswirkung. Eine unmittelbare Drittwirkung ist auch die Gestaltungswirkung. Daher kann etwa der auf Zustimmung der Ausschließung eines Gesellschafters gemäß § 140 HGB verklagte Mitgesellschafter wegen der Gestaltungswirkung des Ausschlussurteils dem in demselben Verfahren auszuschließenden Gesellschafter beitreten.277 Bei gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen kommt wegen der Rechtskraft- und Gestaltungswirkung der §§ 241 Ziff. 5, 248 Abs. 1 AktG eine Nebenintervention desjenigen Dritten in Betracht, der von der Nichtigerklärung betroffen ist.278 Zu den anderen gesellschaftsrechtlichen Normen s. Rdn. 54. Auch die Gestaltungswirkung eines Patentnichtigkeitsurteil279 kann ein Interventionsinteresse begründen, soweit darin das Patent für nichtig erklärt oder die Berufung gegen ein diese Rechtsfolge aussprechendes Urteil des Patentgerichts zurückgewiesen wird. Beispiel: Von der Gestaltungswirkung eines solchen Nichtigkeitsurteils sind insbesondere die Unternehmer betroffen, deren Handlungsmöglichkeiten im Wettbewerb durch den Bestand des Patents eingeengt werden, weshalb sie in ihren geschäftlichen Tätigkeiten als Wettbewerber beeinträchtigt werden können. Denn ihre Handlungsmöglichkeiten im Wettbewerb werden erweitert, wenn diese Beschränkung beseitigt wird, indem das Patent für nichtig erklärt wird. Das genügt für das Nebeninterventionsinteresse,280 da der Unternehmer bei Wirksamkeit des Patents sonst Regressansprüche zu befürchten hätte (s. dazu, dass dies ein Interventionsinteresse begründen kann, Rdn. 63d), wenn er gegen es verstieße. – Beispiel: Es ist etwa auch gegeben, wenn der Erfinder aufgrund eines Kooperationsvertrags mit dem Patentinhaber am Umsatz mit den patentgeschützten Produkten beteiligt ist. Damit hat der Erfinder kein bloßes Popularinteresse bzw. ein nur wirtschaftliches oder tatsächliches Interesse am Bestand des Patents. Vielmehr stehen ihm vertragliche Rechte aus dem Patent zu, die er im Falle der Nichtigerklärung verlieren würde. Damit liegt eine spezifische rechtliche Drittbetroffenheit (s. dazu unten) vor. Der Erfinder hat daher ein rechtliches Interesse am Obsiegen des Patentinhabers. Ihm kann der Erfinder somit als Nebenintervenient beitreten.281 – Das rechtliche Interesse besteht auch dann, wenn der Nebenintervenient eine eigene Nichtigkeitsklage gegen das Streitpatent erhoben hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Patentgericht über die Klage des Nebenintervenienten noch nicht entschieden hat und das Verfahren, zu dem der Nebenintervenient den Beitritt erklärt, bereits in der Berufungsinstanz anhängig ist.282 Begründung und Voraussetzungen: Die Gestaltungswirkung richtet sich grundsätzlich gegen jeden.283 Würde das bloße Faktum der inter-omnes-Wirkung als Interventionsgrund genügen, so könnte in den einschlägigen Verfahren jedermann als Nebenintervenient beitreten. Dies würde (theoretisch) undifferenzierte Popularnebeninterventionen ermöglichen. (Darin besteht 276 S. zur früheren Rechtslage BGHZ 92, 275, 277 = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk (zu § 640h S. 1). 277 BGH NJW 2009, 2679, 2680 Rdn. 11; BGHZ 68, 81, 85 = NJW 1977, 1013; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 11; näher § 322, 42; a. A. Haarmann/Holtkamp Urteilsanmerkung NJW 1977, 1396; grundsätzlich zu Gestaltungsklagen bei Personengesellschaften K. Schmidt (Schrifttumsnachweise Vor § 64). 278 BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 8; OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 116; s. ferner BGH NJW 1977, 1013 = BGHZ 68, 81, 85; BGH GRUR 2006, 438 Rdn. 7 = BGHZ 166, 18 Rdn. 7; BGH NJW-RR 2007, 1634 = BGHZ 172, 136 Rdn. 10; BGH NZG 2008, 630 Rdn. 8. 279 Zur Gestaltungswirkung dieses Urteils s. BGH GRUR 2020, 1178, 1179 Rdn. 7; Mes, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz5 (2020) § 84 PatG Rdn. 8. 280 BGH GRUR 2020, 1178 f. Rdn. 7; BGHZ 166, 18, 19 = GRUR 2006, 438 Rdn. 7; BPatG GRUR-RS 2019, 47762 Rdn. 25. 281 BPatG BeckRS 2018, 38764 Rdn. 27. 282 BGH GRUR 2020, 1178, 1179 Rdn. 10 ff. 283 Jauernig/Hess § 65; Schlosser S. 160 ff.; Stahl S. 33 f. Mansel

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der Unterschied zu den Fällen der Rechtskrafterstreckung auf einen bestimmten, abgegrenzten Personenkreis, s. Rdn. 54.) Daher kann die mögliche Gestaltungswirkung (oder inter-omnesRechtskraftwirkung, s. Rdn. 55) allein nicht ausreichen, um ein Interventionsinteresse zu schaffen. Vielmehr muss der Nebenintervenient in seinen Rechtspositionen durch die Bindungswirkung nicht wie jedermann, sondern spezifisch betroffen werden (spezifische rechtliche Drittbetroffenheit).284 Es ist somit entscheidend, ob die Gestaltungswirkung (bzw. Rechtskraftwirkung) des Ersturteils gerade für die Rechtslage des Dritten von Bedeutung wird sein können.285 Ähnlich wird formuliert, die Gestaltung müsse sich auf den Nebenintervenienten erstrecken286 oder ihn betreffen;287 die inter-omnes-(Rechtskraft-)Wirkung müsse für den Dritten „praktisch bedeutsam“ sein288 bzw. sich unmittelbar auf seine Rechtsstellung auswirken;289 zwischen dem Dritten und einer der Erstparteien müsse eine beitrittsunabhängige Rechtsbeziehung bereits bestehen.290 Eine spezifische rechtliche Betroffenheit des Dritten ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn (1) die zu erwartenden Feststellungen des Ersturteils für seine Rechtslage im Verhältnis zu einer der Erstparteien (regelmäßig, aber nicht zwingend, der Hauptpartei, da meistens nur dann auch das Obsiegensinteresse der Rdn. 40 gegeben sein wird) vorgreiflich i. S. v. Rdn. 61 sein können und ferner (2) die vorgreiflichen Feststellungen von der inter-omnes-Rechtskraftbzw. Gestaltungswirkung erfasst werden. Es findet somit eine ähnliche Prüfung wie bei der Feststellung des Beitrittsinteresses wegen mittelbarer Drittwirkungen (Rdn. 59 ff.) statt. Nur ist dort im zweiten Prüfungsschritt entscheidend, ob die vorgreiflichen Feststellungen Interventionswirkung besitzen (Rdn. 62). Der Unterschied ist bedeutsam, weil die Interventionswirkung weiter als die Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung ist, da sie nicht nur wie diese das Urteilserkenntnis, sondern auch die Urteilsgrundlagen erfasst (§ 68, 90 ff.). Ist die spezifische Betroffenheit wegen des zweiten Prüfungsschritts zu verneinen, so ist weiter zu prüfen, ob nicht ein Beitrittsinteresse wegen mittelbarer Drittwirkung vorliegt (Rdn. 59 ff., insbesondere 61 f.). Wird ein Beitrittsinteresse wegen einer inter-omnes-Bindungswirkung bejaht, so wird häufig auch ein Beitrittsinteresse nach § 66 wegen mittelbarer Drittwirkung gegeben sein, so dass den Regeln der unmittelbaren Drittwirkung regelmäßig keine besondere Bedeutung für die Begründung des Interventionsinteresses zukommen wird. Nur in den Ausnahmefällen, in denen die Feststellungen des Ersturteils lediglich vorgreiflich für das Ver-

284 Statt bei inter omnes-Wirkung die Regel einzuschränken, eine Drittwirkung begründe ein Interventionsinteresse, löst sich das Problem anders, wenn (wegen unterbliebenen rechtlichen Gehörs) die Drittwirkung selbst begrenzt wird, zu letzterem: Braun Urteilsanmerkung JZ 1985, 339 ff.; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 397 ff.; Grunsky Grundlagen § 25 II 4, § 30 II 4; Waldner Aktuelle Probleme S. 245 f.; Zeuner FS Schwind (1978) S. 383, 390 ff.; ders. S. 46 ff.; dagegen Calavros S. 148; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 379 ff.; Schlosser S. 219 ff.; ders. JZ 1967, 431, 436 f.; bei dem Eintritt der formellen Rechtskraft (Rechtsmittelfrist für betroffenen Dritten läuft erst ab Zustellung an ihn) setzen an: BGHZ 89, 121 ff. = NJW 1984, 353 f. = JR 1984, 156 ff. m. Anm. Waldner; sowie Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 178 ff. (gegen ihn Jauernig a. a. O. S. 363 Fn. 10). 285 Hingegen lässt RGZ 108, 132, 133 eine inter-omnes-(Rechtskraft-)Wirkung ohne weitere Prüfung der Drittbetroffenheit ausreichen, um dem Dritten die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zu gewähren (a. A. RG WarnRspr 1914, 446 f.). 286 Jauernig/Hess § 83 II 3. 287 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 24; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Althammer Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 288 Wieser Streitverkündung im Verfahren zur Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft FamRZ 1971, 393, 396; s. auch Walsmann S. 169. 289 OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) (nicht rechtskräftig), im Rahmen der Erörterung des § 69. 290 BGHZ 92, 275, 277 f. = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; BGHZ 4, 5, 9 = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; BGH BIPMZ 1962, 81, 82; zu geringe Anforderungen (gleiche Wertung bei Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18 Fn. 74) daran stellt: BGH MDR 1968, 212 f. = GRUR 1968, 86, 87, 91 mit zustimmender Anmerkung Harmsen. 273

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hältnis des Dritten zu der Gegenpartei sind, kann das Beitrittsinteresse gegebenenfalls allein auf die unmittelbare Drittwirkung gestützt werden, nicht aber auf eine mittelbare Drittwirkung wegen der Vorgreiflichkeit des Ersturteils gemäß Rdn. 61. Denn zwar tritt die inter-omnesRechtskraft- oder Gestaltungswirkung im Verhältnis zur Gegenpartei ein, nicht aber die Interventionswirkung (§ 68, 139), weshalb es bei der mittelbaren Drittwirkung in jenen Konstellationen an der Voraussetzung der Rdn. 62 fehlte. Jeder Dritte,291 der wegen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Gericht von dem Vorprozess zu informieren ist,292 zählt grundsätzlich zu diesem Kreis von spezifisch durch die Gestaltungswirkung betroffenen Dritten und hat deshalb ein ausreichendes Beitrittsinteresse wegen unmittelbarer Drittwirkung. Beispielhaft sind die nichtklagenden Mitgesellschafter bei einer Auflösungsklage gemäß § 61 GmbHG zu nennen. Sie werden durch die Gestaltungs(Rechtskraft-)wirkung eines Auflösungsurteils in ihren Rechten betroffen, da die GmbH in eine Liquidationsgesellschaft umgewandelt wird.293 Daher sind sie von Amts wegen gemäß Art. 103 Abs. 1 GG durch das Gericht von dem Verfahren zu benachrichtigen,294 um ihnen einen Beitritt auf der Beklagten-295 oder Klägerseite zu ermöglichen. S. noch § 69, 3, 28; Vor § 63 Rdn. 13 ff. Sollte eine solche Informationspflicht wegen Unüberschaubarkeit des angesprochenen Personenkreises dem Gericht nicht auferlegt sein (vor § 64, 25), kann daraus aber nicht im Umkehrschluss auf ein Fehlen interventionsberechtigter Dritter geschlossen werden.296

57 cc) Vollstreckbarkeit. Die unmittelbare Drittwirkung kann darin bestehen, dass die Erstentscheidung gegenüber dem Dritten vollstreckt werden kann, auch wenn sie ihm gegenüber nicht in Rechtskraft erwachsen ist.297 Deshalb haben beispielsweise einen Interventionsgrund: Der nichtverwaltende Ehegatte/Lebenspartner im Prozess gegen den alleinverwaltenden Ehegatten/ Lebenspartner, falls ein in diesem Verfahren ergehendes Urteil gemäß § 740 auch in den Gesamtgutsanteil des nichtverwaltenden Ehegatten/Lebenspartner vollstreckt werden könnte.298 – Der nicht das Erwerbsgeschäft betreibende Ehegatte/Lebenspartner im Verfahren gegen den ein Erwerbsgeschäft betreibenden Ehegatten/Lebenspartner, falls gemäß § 741 in das Gesamtgut der Eheleute/Lebenspartner vollstreckt werden könnte. Vollstreckungserweiterungen ordnen ferner z. B. an die §§ 742 f.,299 744a. – S. auch § 1148 S. 1 BGB hinsichtlich der Vollstreckung gegen den Bucheigentümer und der eingeschränkten Rechte des wahren Eigentümers. 291 Die Abgrenzung dieses Personenkreises ist schwierig und von der jeweiligen materiellrechtlichen Lage ebenso abhängig wie von der bezüglich der inter-omnes-Wirkung verfolgten Konzeption; s. näher die Nachweise Vor § 64, 17; s. insbesondere Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 372 ff., der aus Art. 103 Abs. 1 GG eine Begrenzung der unmittelbaren Drittwirkung auf bestimmte, besonders legitimierte Fälle ableitet. 292 S. dazu § 69, 3, Vor § 64, 13 ff.; eine gerichtliche Informationspflicht dann annehmend, wenn nicht auf andere Weise die Information an betroffene Dritte weitergegeben wurde BGH NJW 1986, 2051; a. A. (Eine Pflicht, die Klage oder eine Entscheidung an beteiligte Dritte, die einen Anspruch auf rechtliches Gehör im Prozess haben, zuzustellen, wird abgelehnt) BGH NZG 2005, 138, 139; BGH NJW 2008, 1889, 1890 Rdn. 11; BGH NJW-RR 1997, 865; BGH BeckRS 2010, 19318 Rdn. 5; wie hier aber und dem BGH nicht folgend: Musielak/Voit/Weth vor § 64 Rdn. 4 ff.; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 2. 293 S. statt aller Hachenburg/Ulmer GmbHG8 (1992) § 61 GmbHG, 33 f. 294 BVerfGE 60, 7, 13 ff. = NJW 1982, 1635; BGHZ 97, 28, 32; Waldner Aktuelle Probleme S. 233; ders. Der Anspruch Rdn. 340; weiterführend Becker ZZP 97 (1984) 314, 333. 295 Ex.: RGZ 164, 129, 131 f.; s. auch BVerfGE 60, 7, 13 ff. = NJW 1982, 1635 f. 296 Zu einem Beispiel mit Bezug auf § 638 ZPO a. F., § 1357 Abs. 1 S. 2BGB bzw. § 26 Abs. 1 EheG a. F. s. 3. Aufl. 297 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2; Zöller/Althammer Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 27; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 8; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 8. 298 Ex.: RGZ 44, 345, 346 f. 299 Ex.: OLG Königsberg ZZP 22 (1896) 412. Mansel

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Ein Interventionsinteresse kann aus der Drittvollstreckbarkeit jedoch dann nicht abgeleitet werden, wenn die Vollstreckungserweiterung tatbestandlich die rechtskräftige Beendigung des Vorprozesses voraussetzen sollte. Denn ein Beitritt ist nur vor Eintritt der Rechtskraft möglich (Rdn. 17); das rechtliche Interesse hat im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlungen bzw. der Entscheidung gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 vorzuliegen (s. näher Rdn. 86). (Eine Ausnahme ist nur im Falle der Wiederaufnahmeklage zu machen; hier ist ein Beitritt nach Eintritt der Rechtskraft noch möglich, Rdn. 19). Ein künftiges Interesse ist wiederum nicht ausreichend (Rdn. 36). Somit konnte der Vermögensübernehmer (§ 419 BGB a. F.)300 in einem gegen den früheren Vermögensinhaber von dessen Gläubigern angestrengten Prozess nicht intervenieren, denn die Vollstreckungserweiterung eines etwaigen, in diesem Verfahren ergangenen Urteils tritt gemäß § 729 Abs. 1 nur ein, wenn die Vermögensübernahme erst nach rechtskräftiger Feststellung der Schuld des früheren Vermögensinhabers erfolgte. Gleiches gilt für den Erwerber eines Handelsgeschäfts, der nach § 25 HGB für die Verbindlichkeiten des früheren Inhabers haftet, weil die Titelumschreibung gemäß § 729 Abs. 2 in diesem Fall voraussetzt, dass der Erwerb des Handelsgeschäfts erst nach Rechtskraft des Titels vorgenommen wurde.301 Daher kann hier ein Beitritt allein im Wiederaufnahmeverfahren erfolgen302 (s. dazu Rdn. 19). Entsprechend kann der Vermögens- (oder Erbschafts)nießbraucher, gegen den aufgrund eines gemäß § 738 umgeschriebenen Titels vollstreckt wird, nicht als solcher im Prozess gegen den Besteller des Nießbrauches intervenieren, da § 738 nur den nach rechtskräftiger Feststellung einer Schuld des Bestellers bestellten Nießbrauch erfasst. – Eine Herleitung des Beitrittsinteresses aus anderen Umständen als der Drittvollstreckbarkeit ist in den genannten Beispielsfällen unbenommen. Ein Beitrittsinteresse hat auch der Nebenintervenient, an welchen die Hauptpartei durch anfechtbares Rechtsgeschäft Eigentum übertragen hat. Hier wäre die Nebenintervenientin zur Duldung der Zwangsvollstreckung in dieses Eigentum rechtlich verpflichtet, wenn die Zwangsvollstreckung zulässig wäre. Die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung hat daher unmittelbare Auswirkung auf die Rechtsposition des Nebenintervenienten.303

dd) Gesetzliche Tatbestandswirkung. Sie tritt dann ein, wenn das Vorliegen einer gericht- 58 lichen Entscheidung Tatbestandselement einer Norm ist (s. die Aufzählung in § 325, 5 ff.). Hier besteht ein Interventionsgrund wegen unmittelbarer Drittwirkung, falls die Erstentscheidung eine Tatbestandswirkung in Bezug auf Rechtsverhältnisse des Nebenintervenienten zeitigen wird (Rdn. 35, 37),304 so etwa in dem Fall des § 1991 Abs. 3 BGB (Beitritt eines Nachlassgläubigers auf Seiten des Erben) oder in den Fällen der § 775 Abs. 1 Ziff. 4 BGB,305 hier und für § 717 Abs. 2 reicht ein vorläufig vollstreckbares Urteil aus § 1233 Abs. 2 BGB, §§ 16, 371 Abs. 3 HGB. Ein nach § 9 TVG tarifgebundener Dritter kann seinen Beitritt im Rechtsstreit der Tarifparteien auf der Seite einer der Parteien erklären.306 Zu § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a. F. s. § 69, 31 f.

300 Die Vorschrift trat am 1.1.1999 außer Kraft, dazu K. Schmidt ZIP 1989, 1025. 301 Zustimmend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27; im Ergebnis anders: MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8; HK/ Bendtsen Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 6. 302 Darauf weist hin Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27. 303 OLG Dresden BeckRS 2011, 17906; zustimmend BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7.1. 304 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Nikisch § 112 I 3 c; s. auch (generell zur Tatbestandswirkung) Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 400; Huber Rechtskrafterstreckung bei Urteilen über präjudizielle Rechtsverhältnisse JuS 1972, 621, 622 ff. 305 MünchKomm/Habersack BGB 7. Aufl. 2017 § 775 BGB Rdn. 9 m. w. N. 306 Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Waas ArbGG8 (2014) § 2, 22 m. w. N.; zustimmend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23. 275

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59 e) Insbesondere: Mittelbare Drittwirkung. Es ist erforderlich, dass der Nebenintervenient zu der unterstützten Partei oder zu dem Gegenstand des Rechtsstreits in einem Rechtsverhältnis steht, auf das die Entscheidung des Rechtsstreits durch ihren Inhalt oder ihre Vollstreckung unmittelbar oder auch nur mittelbar rechtlich einwirkt.307 Ein Interventionsinteresse setzt mithin nicht zwingend voraus, dass die Erstentscheidung (Rdn. 1) eine unmittelbare Drittwirkung (Rdn. 52 ff.), insbesondere Rechtskraftwirkung, im Hinblick auf die rechtlichen Verhältnisse (Rdn. 31 ff.) des Dritten besitzt, es reicht auch eine mittelbare Einwirkung des Inhalts der Entscheidung aus.308 Allerdings kann eine nur vage und ungewisse Betroffenheit des Dritten die mit der Nebenintervention für die Gegenpartei verbundenen Nachteile in der Prozessführung nicht rechtfertigen.309 Es bedarf vielmehr der besonderen Vorgreiflichkeit im Sinne der Rdn. 60 ff. oder bestimmter Konstellationen gewillkürter oder gesetzlicher Prozessstandschaft (Rdn. 64).

60 aa) Präjudizielle Rechtslage. Ein rechtliches Interesse am Beitritt hat der Dritte, für dessen Rechtslage die mit dem Vorprozess in der Hauptsache (Rdn. 42 ff.) erstrebten Feststellungen möglicherweise präjudiziell sind,310 und die, so wird hier gefordert, im Falle eines Beitritts von der Interventionswirkung umfasst werden. Zu prüfen ist daher (1) die Vorgreiflichkeit der Feststellungen (Rdn. 61) und (2), ob sie von der Interventionswirkung umfasst sein werden (Rdn. 62). Zu Beispielsfällen s. Rdn. 63 ff. Die Fälle der mittelbaren Drittwirkung sind von den Konstellationen des rein tatsächlichen 60a Interesses wegen faktischer Präjudizwirkung zu unterscheiden. Wie bereits ausgeführt (Rdn. 44) reichen gleichgelagerte Rechtsfragen311 und rein faktische Präzedenzwirkung zur Begründung eines rechtlichen Beitrittsinteresses nicht aus.312 Der Parallelverwender von AGB hat daher im Klauselkontrollprozess gegen einen anderen Verwender kein Beitrittsinteresse (s. Rdn. 73). Die im Folgenden gesetzten Voraussetzungen der Vorgreiflichkeit und der Bindungswirkung sind denn auch wesentlich enger. Sie erfassen die auch in der Rechtsprechung weitgehend anerkannten Fallgruppen der Rdn. 63 ff.

61 (1) Vorgreiflichkeit. Präjudizialität liegt in den Fällen materiellrechtlich-logischer Abhängigkeit eines Rechtsverhältnisses von einem anderen vor.313 Der Begriff der Vorgreiflichkeit oder Präjudizialität meint hier nicht eine bereits bestehende Bindung an die Feststellungen des Ersturteils.314 Vorgreiflichkeit besteht, wenn die im Vorprozess von einer der Erstparteien erstreb307 So die Wendung in ständiger Rechtsprechung s. zum Wortlaut BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 12; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4. 308 H. M.; s. z.B BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11; BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10 (das Zitat der 3. Aufl. in dieser Entscheidung ist unzutreffend); BGH NZG 2006, 545 Rdn. 12; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4;RGZ 111, 238; RG JW 1936, 2134; E. Schäfer S. 19 f.; kritisch Lammenett S. 46 ff.; Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399 f. 309 S. Rdn. 36; zustimmend BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 22. 310 So z. B. die Definition bei: Blomeyer § 112 I 3; Jauernig/Hess § 83 II 3; Schönke/Kuchinke § 25 III 3 c. Einen strengen Maßstab an das rechtliche Interesse anzulegen, fordert Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 400. 311 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10; BGH NZG 2006, 545 Rdn. 12; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4. 312 OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 4 unter Hinweis auf 3. Aufl. und BGH NZG 2006, 545; BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 11; s. ferner BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 11. 313 2. Aufl. § 62, A III; Jauernig/Hess § 83 II 3, § 82 II. 314 So bereits 3. Aufl.; s. auch BGH NJW 2009, 2814, 2819 Rdn. 38; ausdrücklich nun auch MünchKomm/Schultes Rdn. 15. Ebenso BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10.1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. Mansel

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ten und objektiv der Rechtskraft grundsätzlich fähigen315 Feststellungen des Ersturteils zugleich auch eine Aussage über das rechtliche Verhältnis des Dritten zur unterstützten Hauptpartei treffen. Dabei ist es ausreichend, wenn sie eine Vorfrage (ein materiellrechtliches Tatbestandsmerkmal) dieses Rechtsverhältnisses in der Art betreffen, dass sie es entweder in einer bestimmten Weise festlegen oder eine bestimmte Festlegung ausschließen. Jacoby spricht von „bedingendem Rechtsverhältnis.“316 Der BGH verwendet den Begriff der Vorgreiflichkeit und definiert ihn als tatsächliche Vorentscheidung („Dennoch wird mit der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits gegenüber dem Bekl. zu 2 [= Gegenpartei] eine tatsächliche Vorentscheidung über dessen Verpflichtung zum Gesamtschuldnerausgleich für den Fall getroffen, dass der Bekl. zu 1 [= Nebenintervenient und Mitgesamtschuldner] zum Schadensersatz verurteilt wird. Diese Vorgreiflichkeit genügt, um das rechtliche Interesse des [Nebenintervenienten] am Ausgang des Rechtsstreits gegenüber dem Bekl. zu 2 zu bejahen und ihm den Beitritt als Streithelfer des Kl. zu eröffnen“).317 Begründung: Auch wenn die rechtskräftigen Feststellungen der Erstentscheidung dem Dritten gegenüber mangels ummittelbarer Drittwirkung nicht bindend sein werden, begründet allein ihre Existenz die Gefahr, dass die Betroffenen sich an ihnen aus faktischen Gründen orientieren werden, wenn über die Rechtspositionen des Dritten mit der Hauptpartei gestritten werden wird. Insoweit tritt eine Rechtsgefährdung ein, da im Zweifel eine Klage des Dritten oder eine gegen ihn unterbleiben wird, wenn sie im Widerspruch zu den rechtskräftigen Feststellungen der Erstentscheidung stehen sollte. Dieser faktische, aber rechtlich konnotierte Umstand soll nach überaus h. M. zur Begründung eines Interventionsinteresses ausreichen,318 wie auch eine bloße Rechtsgefährdung ein Feststellungsinteresse i. S. v. § 256 Abs. 1 begründen kann.319 Klarstellend ist zu vermerken, dass hinsichtlich rechtlicher Vorfragen zu unterscheiden ist: Während ein Interesse an Feststellungen zu Vorfragen der Erstentscheidung im Rahmen Rechtsverhältnisse der Erstparteien untereinander nicht als genügendes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits gewertet wird (Rdn. 42 ff.), reicht es hingegen aus, wenn rechtskräftige Feststellungen des Ersturteils in der Hauptfrage den Dritten in seinen rechtlichen Verhältnissen allein mittelbar, d. h. im Rahmen präjudizieller Vorfragen der Rechtsverhältnisse des Dritten und der Hauptpartei, betreffen. Es ist dabei erforderlich, dass sich das rechtliche Beitrittsinteresses auf den konkreten Streitgegenstand des Vorprozesses bezieht.320 Wieder eine andere Frage ist die, ob Feststellungen der Erstentscheidung zu präjudiziellen Rechtslagen von der Interventionswirkung erfasst werden, s. dazu § 68, 91 ff.

(2) Bindungswirkung. Eine faktische Rechtsgefährdung kann jedoch nur als Beitrittsgrund 62 ausreichen, wenn die faktisch gefährdeten Rechtspositionen des Dritten durch die sich bei einem Beitritt ergebende Interventionswirkung (§ 68, 88–126) möglicherweise in bindender Weise beeinflusst werden können. Denn der mit der Nebenintervention verbundene Eingriff in die Prozessführung der Erstparteien ist nur gerechtfertigt, wenn es nicht im Belieben des Zweitge315 Nicht entscheidend sind die nicht der Rechtskraft fähigen erstrebten Feststellungen, s. Rdn. 42. 316 Weitgehend deckungsgleich im Ergebnis Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 28 ff. („Entscheidung über bedingendes Rechtsverhältnis“).

317 BGH NJW 2009, 2814, 2818 f. Rdn. 38 (Hervorhebung nicht im Original). 318 H. M., s. etwa RG JW 1902, 249, 250; RG Recht 1909, 3800; KG OLGRspr 20, 297, 298; LG Bochum DAngVersR 1969, 227, 228 m. Anm. Hannemann; LG Osnabrück VersR 1979, 92; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 28; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10.1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Brandt S. 38, 39; Ekelöf FS Hedemann S. 206, 211 ff., 214; kritisch Lammenett S. 46 ff.; s. auch Pawlowski Besprechung von Wieser ZZP 78 (1965) S. 397, 399 f.; nur scheinbar a. A. BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 10 (die dortigen Zitate von Weth und der 3. Aufl. sind im Ergebnis unzutreffend); kritisch dazu auch BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10.2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 319 Auf diese Parallele weist hin: KG OLGRspr 20, 297, 298; s. auch RG JW 1936, 2134. 320 S. BGH NZG 2006, 545, 546 Rdn. 12 f., 16; OLG Karlsruhe NJOZ 2007, 693, 694 f. 277

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richts steht, ob es die Feststellungen des Ersturteils übernimmt. Bloß ähnliche gleichgelagerte Rechtsfragen reichen daher nicht aus, um ein Beitrittsinteresse aus mittelbarer Rechtswirkung zu begründen (s. Rdn. 44, 60a). Nur dann ist eine sichere Möglichkeit der Streitvermeidung und des Rechtsschutzes durch Nebenintervention gegeben. Es werden hier ähnliche Anforderungen an das Beitrittsinteresse gestellt, wie sie nach feststehender Rechtsprechung321 für das Feststellungsinteresse bei Feststellungsklagen über Drittrechtsverhältnisse (s. dazu § 256, 99 ff., 108 ff.) vorgesehen werden.322 Dabei genügt nach stRspr., wenn der Kläger vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten in seinem Rechtsbereich nur mittelbar betroffen wird.323 Da die Interventionswirkung nur im Verhältnis von unterstützter Erstpartei und Streithelfer wirkt (§ 68, 140), muss die Vorgreiflichkeit i. S. d. Rdn. 61 in einem Rechtsverhältnis zwischen diesen beiden bestehen. Eine Vorgreiflichkeit im Verhältnis zur Gegenpartei würde nicht genügen.

63 (3) Insbesondere: Gesamtschuld. (a) Ein Beitrittsinteresse für den Beitritt des Dritten auf der Seite der beklagten Erstpartei (Mit-Gesamtschuldner) liegt vor,324 wenn es denkbar erscheint (§ 71, 23), dass beide dem Kläger als Gesamtschuldner haften. Im Hinblick auf einen späteren Ausgleich nach § 426 BGB besteht eine Vorgreiflichkeit i. S. v. Rdn. 61. Auch die zweite Bedingung (Rdn. 62) ist erfüllt, denn die Feststellungen des Ersturteils über das Bestehen des klägerischen Anspruchs gegen den im Vorprozess beklagten Gesamtschuldner werden in dem Folgeprozess zwischen diesem und dem Streithelfer über den Ausgleichsanspruch Interventionswirkung entfalten (s. § 68, 131 ff.). Zur Zulässigkeit der Streitverkündung an den Dritten durch die beklagte Erstpartei (s. § 72, 52). (b) Ein Beitritt des Dritten auf der Seite der klagenden Erstpartei (Gläubiger) erachtet die Rechtsprechung und überwiegende Lehre dann, wenn Dritter und beklagte Erstpartei möglicherweise Gesamtschuldner sind, als zulässig. Denn, wer zu einem Gläubiger in einem Rechtsverhältnis steht, aufgrund dessen er diesem möglicherweise als Gesamtschuldner mit einem weiteren Schuldner haftet, hat ein rechtliches Interesse daran, dass eine Klage des Gläubigers gegen den weiteren Schuldner Erfolg hat. Das Interesse des Dritten am Obsiegen des Klägers folgt für die Rechtsprechung daraus, dass der Ausgang dieses Verfahrens seinen Ausgleichsanspruch gemäß § 426 BGB entscheidend beeinflussen könne. Ein solcher Anspruch könne dem Dritten als Gesamtschuldner möglicherweise gegen die beklagte Erstpartei (Mit-Gesamtschuld-

321 BGH NJW 2011, 1667, 1668 Rdn. 11; BGH NJW 1993, 2539, 2540. 322 In stRspr. und h. L. ist anerkannt (s. etwa BGH NJW 2011, 1667, 1668 Rdn. 11; BGH NJW 1993, 2539, 2540 = LM § 256 ZPO Nr. 177 m. Anm. Wax; jeweils m. w. N.; s. ferner z. B. BGH MDR 1971, 1000, 1001; BGH NJW-RR 1987, 1522; BGH NJW 1994, 459; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand [1961] S. 108 ff.), dass auch Rechtsverhältnisse der Parteien zu Dritten Gegenstand einer Feststellungsklage sein können. Dagegen jedoch zu Recht Michaelis Der materielle Gehalt des rechtlichen Interesses bei der Feststellungsklage und bei der gewillkürten Prozessstandschaft FS Larenz (1983) S. 443, 452 ff.; zustimmend Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396; tendenziell zustimmend Jauernig/Hess § 34 II. Die h. M. wird kritisiert, weil ein Feststellungsurteil über ein Drittrechtsverhältnis den Dritten nicht binden würde, so dass dem Urteil allein die Qualität einer abstrakten Rechtsprognose (Häsemeyer a. a. O. S. 397) zukomme. Ähnlich ist es im Falle der Nebenintervention, wenn – anders als hier vertreten – die gefährdete Rechtsposition des Dritten nicht einer Bindung kraft Interventionswirkung unterliegen sollte. Zum Verhältnis des Interventionsinteresses zu dem Feststellungsinteresse s. Brandt S. 28 f., 39. 323 BGH NJW 2011, 1667, 1668 Rdn. 11; BGH NJW 1993, 2539, 2540. 324 BGH NJW-RR 2012, 233; BGH VersR 1985, 80, 81; BPatG BeckRS 2018, 37132 Rdn. 18; OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 2; OLG Karlsruhe NJOZ 2007, 693 unter 2b (obiter dictum); OLG Düsseldorf BeckRS 2004, 05178 unter II 2 e; LG Köln VersR 1993, 1095, 1096; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 30; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; HK/Bendtsen Rdn. 9; W. Lüke S. 383 ff; im Ergebnis auch Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 8. Mansel

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ner) zustehen, falls der Dritte den Anspruch des Klägers erfülle.325 In einem Teil der den Entscheidungen zu Grunde liegenden Fällen war der Dritte zuerst mitverklagt worden und auch bereits rechtskräftig zur Zahlung verurteilt worden, bevor er dem Kläger als Streithelfer gegen den beklagten Mit-Gesamtschuldner beitrat.326 Dabei war dem Dritten wiederum z. T. durch den beklagten Mit-Gesamtschuldner zuvor der Streit verkündet worden, bevor der Dritte seinen Beitritt auf der Klägerseite erklärte.327 Diese Begründung der Rechtsprechung ist abzulehnen. Denn die sich auf § 426 BGB stützende Vorgreiflichkeit besteht im Verhältnis zur Gegenpartei (= im Vorprozess verklagter Mit-Gesamtschuldner), dem gegenüber jedoch die Interventionswirkung nicht eintritt (s. § 68, 140), so dass es an der in Rdn. 62 vorausgesetzten Bedingung fehlt. Auch der Hinweis, im Falle des Obsiegens des Klägers gegenüber der beklagten Erstpartei sei zu erwarten, dass das Erkenntnis vollstreckt würde, so dass sich gemäß § 422 BGB der gegen den Dritten drohende Anspruch erledige, trägt nicht.328 Denn dieser Umstand ist ein von Parteiwillkür abhängiges Ereignis, das wegen seiner Ungewissheit die mit der Nebenintervention verbundenen Nachteile für die Erstparteien nicht rechtfertigen kann. Jedoch wird in den beschriebenen Konstellationen wegen der typischen Sachverhaltslage im Regelfall auch nach der hier vertretenen Ansicht ein Beitrittsinteresse gegeben sein. Danach ist das Interesse am Beitritt auf der Seite der klagenden Hauptpartei gegeben, wenn es im Zeitpunkt des Beitritts (Rdn. 86) möglich erscheint (zu diesem Maßstab s. § 71, 22 ff.), dass die beklagte Erstpartei und der Dritte der klagenden Hauptpartei jedenfalls wenigstens in Höhe einer bestimmten Teilquote nicht gesamtschuldnerisch, sondern alternativ haften bzw. schulden; etwa weil es denkbar ist, dass nur einer von beiden potentiellen Gesamtschuldnern für einen bestimmten Schaden verantwortlich ist oder dass einer von beiden wegen eines Mitverschuldens der klagenden Hauptpartei geringer haftet als der andere, so dass in Höhe des Haftungsunterschiedes eine Alternativität der gegen beide gerichteten Ansprüche denkbar wäre. S. zur parallelen Situation bei der Zulässigkeit einer Streitverkündung § 72, 63 f. § 128 (i. V. m. § 161 Abs. 2) HGB begründet für die persönlich haftenden Gesellschafter in den Passivprozessen der OHG (KG) ein rechtliches Interesse329 i. S. v. § 66 Abs. 2, s. noch Rdn. 54.

(4) Insbesondere: Schuldner- oder Gläubigeralternativität. Ein Beitrittsinteresse besteht 63a in den Konstellationen einer denkbaren, d. h. nicht ausgeschlossenen Schuldner- oder Gläubigeralternativität. Gemeint ist ein Verhältnis der wechselseitigen Ausschließung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen. Es muss sich nicht um eine rechtliche Alternativität handeln, ausreichend ist auch eine sogenannte tatsächliche Alternativität.330 Wird z. B. darüber gestritten, ob die beklagte Gegenpartei oder der Dritte Vertragspartner der Hauptpartei ist, so hat der Dritte ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Hauptpartei.331 Gleiches gilt, wenn bei einem 325 BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 17; BGH NJW 2009, 2814 Rdn. 38 = BGHZ 182, 116; BGH VersR 1985, 80, 81; OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 2; OLG Karlsruhe NJOZ 2007, 693; OLG Düsseldorf BeckRS 2004, 05178 unter II 2 e; RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34 (offen noch Vorinstanz LG Hamburg a. a. O. Nr. 6); RG Recht 1906, 307 (im Hinblick auf die interne Haftungsverteilung unter den Gesamtschuldnern nach § 840 Abs. 3 BGB); RGZ 163, 361, 362 ff.; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1; OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134 (obiter dictum); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; MünchKomm/Schultes Rdn. 17 BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 9; Lüke S. 32. 326 RG Recht 1906, 307; RGZ 163, 361; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1. 327 RGZ 163, 361; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1. 328 A. A. RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34. 329 ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; s. ferner RG JW 1911, 817 (zu § 393 Ziff. 4 a. F.: Uneidliche Vernehmung der am Obsiegen einer Partei rechtlich Interessierten); Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9. 330 BGH NJW 2016, 1020, 1021 Rdn. 15; zur Streitverkündung s. BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 16 = BGHZ 204, 12, beide m. w. N.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 30, § 72 Rdn. 9 ff. 331 OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134; s. auch RGZ 145, 40; BayObLG NJW-RR 1987, 1039. 279

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Schadensfall entweder der Beklagte des Vorprozesses oder der Dritte als Schädiger des Klägers in Betracht kommen,332 ob etwa der Architekt wegen unterlassener Planung einer Abdichtung oder der Bauunternehmer wegen mangelhaft durchgeführter Abdichtung333 ob der Vorunternehmer oder der Letztunternehmer für einen Bauschaden verantwortlich ist.334 Der Dritte hat hier ein rechtliches Interesse am Obsiegen des Klägers im Vorprozess, denn sollte die ausschließliche Passivlegitimation des Beklagten festgestellt werden, so entfaltet diese Feststellung Interventionswirkung im Folgeprozess zwischen dem auf der Seite des Klägers als Streithelfer beigetretenen Dritten und dem Kläger des Vorprozesses (§ 68, 110). So kann die Stadt dem durch einen Wegeunfall geschädigten Kläger beitreten, wenn der wegen Verletzung der Streupflicht beklagte Straßenanlieger behauptet, die Streupflicht treffe nicht ihn, sondern die Stadt.335 Ein Recht zum Beitritt auf der Seite des Klägers hat bei einem Schiffszusammenstoß der eine Steuermann im Prozess gegen den des anderen Schiffs, wenn nach dem Beklagtenvorbringen der beitretende Steuermann den Zusammenstoß verschuldet haben soll (Schlepperfälle).336 Nicht ausreichend ist aber die bloße Möglichkeit, dass ein in dem Vorprozess zu erstellendes Gutachten über den Umfang der Abplatzungen der oberen Bodenschicht einer Werkhalle, die technische Verantwortlichkeit hierfür sowie die erforderlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen sich im Falle einer Verwertung des Gutachtens nach § 411a in einem anderen Verfahren nachteilig auf die Rechtsposition des Nebenintervenienten auswirken könnten, ohne dass die Rechtsposition der Streithelferin denklogisch von dem Ausgang des Erstprozesses abhängt (s. Rdn. 32, 44, 59, 60a).337

63b (5) Insbesondere: Subsidiäre oder anteilige Haftung. Hierher gehören auch die Fälle subsidiärer oder anteiliger Haftung: Der gemäß §§ 1606, 1603 Abs. 2 BGB subsidiär haftende Unterhaltsverpflichtete kann in dem Unterhaltsprozess des Berechtigten gegen einen vorrangig schuldenden Unterhaltsverpflichteten dem Berechtigten beitreten. Das gilt auch bei gleichrangig haftenden Unterhaltsverpflichteten (§§ 1606 Abs. 3, 1603 Abs. 2 BGB), etwa für den Naturalunterhalt gewährenden Elternteil im Prozess des Kindes gegen den Barunterhalt schuldenden anderen Elternteil (s. noch Rdn. 29).338

63c (6) Insbesondere: Akzessorische Schuld oder Haftung. Fälle akzessorischer Schuld und Haftung können einen Interventionsgrund darstellen.339 Ein Interventionsinteresse hat der Untermieter im Räumungsprozess gegen den Hauptmieter (§ 546 Abs. 2 BGB,340 s. Rdn. 54); der Eigentümer der Pfandsache im Rechtsstreit zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger

332 333 334 335 336

S. z. B. den Fall RGZ 79, 81, 82 (Beitritt nach Streitverkündung). BGH BauR 1982, 514; ähnlich NJW 1978, 643 = BGHZ 70, 187. BGH NJW 1976, 39 = BGHZ 65, 127, 131 ff. RGZ 77, 360 ff. 2. Aufl. Anm. A III d 3; s. auch BGH v. 23.5.1952 I ZR 163/51 (nicht mit abgedruckt in BGHZ 6, 169 ff. = NJW 1952, 1137), wo entweder der für das Schiff Verantwortliche oder die Wasserstraßenverwaltung haftete. Zu ähnlichen Schlepperfällen s. etwa RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34; OLG Hamburg (Vorinstanz) a. a. O. Nr. 6; ablehnend LG Hamburg (Erstinstanz) a. a. O. Nr. 6; s. ferner OLG Hamburg SeuffArch 70, 160; OLG Hamburg OLGRspr 39, 36; ähnlich in Fällen der Streitverkündung: BGH LM § 485 HGB Nr. 13; OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 u. 78; OLG Hamburg OLGRspr 14, 16; zum Beitritt nach Streitverkündungen durch beide Erstparteien s. OLG Hamburg OLGRspr 17, 103; OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63. 337 BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 13. 338 Ex.: LG Kiel NJW 1959, 2123 (noch zu § 1700 BGB a. F.). 339 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 29; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Zöller/Althammer Rdn. 13; HK/Bendtsen Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7 f. 340 Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 404 (zur Untervermietung, m. w. N.); MünchKomm/Schultes Rdn. 16; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 9. Mansel

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über das Bestehen der gesicherten Forderung (§ 1210 BGB);341 der Eigentümer des hypothekenbelasteten Grundstücks im Prozess des Gläubigers gegen den Schuldner (§ 1113 BGB),342 der Haftpflichtversicherer im Rechtsstreit zwischen dem schädigenden Versicherungsnehmer und dem Geschädigten auf der Seite des Versicherungsnehmers;343 der Geschädigte ist jedenfalls dann berechtigt, dem Versicherungsnehmer als Nebenintervenient beizutreten, wenn der Versicherer es auch ablehnt, dem Geschädigten unmittelbar Leistungen zu erbringen.344 Wegen seiner akzessorischen Haftung ist der Bürge im Prozess des Gläubigers gegen den Hauptschuldner berechtigt auf Seiten des Hauptschuldners beizutreten;345 sollte man der Auffassung folgen, nach welcher ein Urteil zwischen Gläubiger und Schuldner auch Rechtskraft im Verhältnis zu dem Bürgen entfaltet,346 so liegt in der Rechtskrafterstreckung eine weitere Wurzel (Rdn. 53) des Interventionsgrundes des Bürgen.

(7) Insbesondere: Rückgriffsansprüche i. w. S. Ein rechtliches Interesse wegen Vorgreiflich- 63d keit ist ferner anzuerkennen, wenn der Dritte je nach Ausgang des Vorprozesses als Schuldner oder Gläubiger eines Regress- oder Schadenersatzanspruchs wird anzusehen sein können347 (s. auch § 72, 51 f., 67; zu den Anforderungen, die an den Vortrag des Nebenintervenienten zu stellen sind,348 s. Rdn. 86). Somit steht ein Interventionsgrund zu: z. B. in Leistungsketten, etwa dem Verkäufer in dem Rechtsstreit zwischen dem Käufer und einem Zweitkäufer wegen jeweilig möglicher Gewährleistungsansprüche;349 dem Vermieter im Rechtsstreit zwischen dem Mieter und Untermieter wegen möglicher Gewährleistungsansprüche; dem Rechtsanwalt im Prozess seines Mandanten wegen dessen möglicher Schadenersatzansprüche gegen ihn;350 dem Notar in dem Prozess, in welchem um die Formwirksamkeit der von ihm errichteten Urkunde gestrit-

341 RG JW 1910, 190; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; zum fehlenden rechtlichen Interesse des Eigentümers am Beitritt zur Unterstützung desjenigen, der im Vorprozess das Bestehen eines Pfändungspfandrechts an den Sachen des Eigentümers behauptet, s. RG JW 1892, 309. 342 LG Dresden ZZP 22 (1896) 410; OLG Dresden und RG erwähnt bei Bondi DJZ 1910, 1069 f.; Vorwerk/Wolf/Dressler Rdn. 13. 343 BGH NJW 1966, 597; BGH BeckRS 2008, 03910; BGH NJW-RR 2010, 1299 Rdn. 6; BGH NJW 2010, 3522; BGH NJW-RR 2012, 233; OLG Düsseldorf JW 1936, 2169, 2170 (zustimmend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 2); OLG Köln VersR 1965, 950, 951 f. (obiter dictum); OLG Köln r + s 1991, 220; OLG Hamm MDR 1996, 962; OLG Düsseldorf VersR 2004, 1020; OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2010, 140; OLG Frankfurt r+s 2017, 448; OLG Hamm r+s 2019, 698 m. Anm. Fortmann r+s 2019, 700; LG Osnabrück VersR 1979, 92 f.; LG Köln VersR 1993, 1095, 1096; Freyberger NZV 1992, 391, 393; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; HK/Bendtsen Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8. 344 OLG München NJW 1967, 635. 345 RG JW 1902, 249 f. (obiter dictum) LG Dresden ZZP 22 (1896) 410, 412 (obiter dictum); BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8. 346 Schwab Rechtskrafterstreckung auf Dritte und Drittwirkung der Rechtkraft ZZP 77 (1964) 124, 147; dagegen teilweise die h. M., s. Jauernig 101 (1988) 361, 376 ff.; ders. Rechtskrafterstreckung kraft Vereinbarung ZZP 64 (1950– 51) 285 ff. 347 BPatG GRUR-RS 2019, 47762 Rdn. 25; BPatG BeckRS 2018, 37132 Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 30; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 11; Zöller/Althammer Rdn. 13; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8. 348 Es ist nicht erforderlich, dass geprüft wird, ob der angedrohte Rückgriff zur Zeit nicht mit Sicherheit als aussichtslos anzusehen ist, im Ergebnis ebenso Zöller/Althammer Rdn. 13; a. A. OLG Frankfurt a. M. NJW 1970, 817 [zur Streitverkündung]; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8.181. 349 OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; HK/Bendtsen Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 11; Zöller/ Althammer ZPO Rdn. 13. 350 Grunsky Grundlagen § 31 I 1. 281

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ten wird, wegen möglicher Amtshaftungsansprüche gemäß § 19 BNotO;351 wegen der Rückgriffsansprüche gemäß §§ 774 Abs. 1, 670 BGB (und wegen § 775 Abs. 1 Ziff. 4 BGB) dem Hauptschuldner im Prozess des Gläubigers gegen den Bürgen;352 dem Schadenversicherer wegen des in einem möglichen künftigen Falle der Erbringung der Versicherungsleistung entstehenden Rückgriffanspruchs gemäß § 86 VVG im Prozess zwischen dem Versicherungsnehmer und seinem Haftungsgegner (s. Rdn. 70). Vergleichbares gilt in den Fällen des § 116 SGB X353 wie in den meisten anderen Fällen der cessio legis, allerdings nur unter den Voraussetzungen der Rdn. 60– 62. (zur Versicherung s. noch Rdn. 70). Ebenso hat derjenige einen Interventionsgrund, bei dem der Erstbeklagte möglicherweise nach § 426 Rückgriff nehmen kann.354

64 bb) Materiellrechtliche Anspruchsidentität (Prozessstandschaft). Der Rechtsinhaber kann in dem von seinem Prozessstandschafter geführten Prozess jenem beitreten. Die Rechtskrafterstreckung begründet den Interventionsgrund (näher Rdn. 54, s. noch Rdn. 25 ff.). Das gilt gerade auch dann, wenn allein der Prozessstandschafter prozessführungsbefugt sein sollte (zum Sonderproblem bei Feststellungsprozessen gemäß § 179 ff. InsO s. Rdn. 72). Besitzen mehrere Personen die Befugnis, ein Recht jeweils eigenständig in eigenem Namen geltend zu machen (näher Rdn. 54), so hat der jeweils nicht als Partei beteiligte Prozessführungsbefugte (= Nebeninterventient) ein Interventionsinteresse. Er kann in dem von einem der anderen Prozessführungsbefugten geführten Rechtsstreit dieser Person beitreten. Das gilt auch dann, wenn man in diesen Fällen der Ansicht folgen sollte,355 das in dem Verfahren möglicherweise ergehende Urteil werde weder infolge Rechtskrafterstreckung noch auf andere Weise unmittelbare Auswirkung auf die Rechtslage des Nebenintervenienten haben. Denn dann wäre das Beitrittsinteresse wegen der Rechtsgefährdung (s. Rdn. 60) zu bejahen, welche die eventuell zu erwartenden Feststellungen des Verfahrens für den Nebenintervenienten auslösen. Sein mittelbares rechtliches Betroffensein geht sogar über das in Rdn. 60 beschriebene der Präjudizialität hinaus, denn die Feststellungen gegenüber der Hauptpartei betreffen dasselbe materielle Recht, das geltend zu machen er befugt ist. Daraus folgt z. B.: Klagt der verfügende Ehegatte gegen seinen Vertragspartner, um die Unwirksamkeit der Verfügung gemäß § 1365 (oder § 1369) BGB zu reklamieren, so kann ihm der andere Ehegatte (= er hat der Verfügung nicht zugestimmt) als Nebenintervenient beitreten,356 auch wenn man keine drohende Rechtskrafterstreckung annimmt.357 Denn der materielle Anspruch, der Gegenstand des Vorprozesses ist, und der, welchen der Nebenintervenient gemäß

351 S. auch RGZ 102, 276, 278; HK/Bendtsen Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10. 352 BGHZ 86, 267, 272 (obiter dictum, zur Streitverkündung); HK/Bendtsen Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8.

353 A. A. OLG Koblenz NJW-RR 2009, 963; das Urteil bezieht sich auf die Entscheidung OLG München VersR 1976, 72; dieses betraf jedoch eine andere Prozesskonstellation. Im Fall des OLG München begehrte der Kläger mit seiner Klage, die beklagte Versicherung zu verurteilen, ihm aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag Versicherungsschutz wegen der Schadenersatzansprüche zu gewähren, die von den Nebeninterventen in einem anderen Prozess gegen den Kläger geltend gemacht wurden. 354 S. z. B. RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34 (offen allerdings die Erstinstanz LG Hamburg a. a. O. Nr. 6); s. auch BGH VersR 1985, 80, 81; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10. 355 S. zum Streitstand die Nachweise in Fn. 256. 356 So 2. Aufl. Anm. A III c 2; Baur Zwangsvollstreckung- und konkursrechtliche Fragen zum Gleichberechtigungsgesetz FamRZ 1958, 257 (darauf weist hin Zöller/Althammer Rdn. 12); Grohmann Der Rechtsstreit um vinkuliertes Gut eines Ehegatten in der Zugewinngemeinschaft (Diss. Freiburg i. Br. 1970), S. 53 m. w. N.; Staudinger/Thiele BGB (2007) § 1368, 41. 357 Gegen eine Rechtskrafterstreckung: Staudinger/Thiele a. a. O. § 1368, 35–40; dazu s. vor allem noch Fenge Rechtskrafterstreckung bei revokatorischen Ansprüchen aus Verstößen gegen die Verfügungsbeschränkungen der Zugewinngemeinschaft, FS Wahl (1973) S. 475. Mansel

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§ 1368 (i. V. m. § 1369 Abs. 3) BGB als Prozessstandschafter358 des verfügenden Ehegatten verfolgen könnte, sind identisch. Klagt der nicht verfügende Ehegatte, so kann der verfügende als Rechtsträger dem klagenden Ehegatten beitreten359 (s. noch Rdn. 54).

f) Streitverkündung, Beiladung. Wird dem Dritten gemäß § 72 der Streit verkündet, so ist er 65 zum Beitritt unter den Voraussetzungen des § 66 berechtigt; näher § 74, 24 ff. Ohne eine nähere Prüfung ist ein Beitrittsinteresse dann anzunehmen, wenn das Gesetz eine Streitverkündung ausdrücklich vorschreibt (wie z. B. § 841), gleichgültig, ob sie bis zum Beitritt erfolgte oder nicht. Denn die gesetzliche Pflicht zur Streitverkündung wird typischerweise nur in den Konstellationen aufgestellt, in welchen ein Beitrittsinteresse nach den allgemeinen Regeln regelmäßig gegeben ist.360 Die ZPO kennt eine mit der Beiladung nach § 640e a. F. verwandte Ladung gemäß § 856 66 Abs. 3. S. vor § 64, 7 f. Im Falle des § 856 Abs. 3 kann ein Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite des die Ladung beantragenden Drittschuldners nicht erfolgen, da ein Beitritt auf der Seite des Gegners eines notwendigen Streitgenossen nicht möglich ist (s. näher Rdn. 54, 28).

g) Weitere Einzelfälle.361 (In Ergänzung zu den in Rdn. 25 f., 33 ff. genannten Einzelfällen.) 67 Ein Beitrittsinteresse haben: der Käufer einer Sache im Prozess eines anderen angeblichen Käufers gegen den Verkäufer auf Übereignung der Sache;362 der Dritte, wenn die Gegenpartei gegen die Hauptpartei aus einem vertraglichen Konkurrenzverbot mit dem Ziel klagt, dem Beklagten zu untersagen, in ein Rechtsverhältnis zu jenem Dritten (etwa Geschäftseintritt) zu treten;363 der Eigentümer in Prozessen des Nießbrauchers (§ 1074 BGB), des Pfandgläubigers (§ 1285 BGB) oder Pfändungspfandgläubigers (§ 841, s. Rdn. 65) und umgekehrt, der Pfändungspfandgläubiger im Rechtsstreit zwischen dem Pfändungsschuldner und dem Drittschuldner;364 der Treugeber, der dem Treuhänder365 oder Inkassomandatar366 beitritt; der Kommissionär im Prozess des Kommittenten und umgekehrt;367 die Erben im Passivprozess des Testamentsvollstreckers und umgekehrt (§ 2213 Abs. 1 S. 1 BGB); die Nachlassgläubiger im Prozess eines Mitgläubigers gegen den Erben wegen § 1991 Abs. 3 BGB (Rdn. 58). Die Nebenintervention kann in Patentprozessen zulässig sein.368

aa) Teilabtretung. Klagt bei einer Teilabtretung ein Erstgläubiger einen Teilanspruch ein, so 68 hat derjenige (Zweitgläubiger), dem ein anderer Anspruchsteil abgetreten wurde, in jenem

358 359 360 361 362 363 364 365 366 367

H. M.; Nachweise bei Staudinger/Thiele a. a. O. § 1368, 19. Im Ergebnis ebenso: Staudinger/Thiele a. a. O. § 1368, 41. Zu § 841: BGH JR 1978, 504, 505 m. Anm. Schubert; BAG NJW 1981, 1399, 1400. S. auch die Fälle bei Wieser S. 87 ff. sowie die umfassende Rechtsprechungsanalyse bei Windel. Grunsky Grundlagen § 31 I 1. KG OLGRspr 17, 102, 103 (obiter dictum). RG Gruchot 29, 1053 ff. RGZ 145, 188, 190; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 31; HK/Bendtsen Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 11. RG JW 1897, 473; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 31. Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 31; Zöller/Althammer Rdn. 13a; MünchKomm/Schultes Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 11; HK/Bendtsen Rdn. 10. 368 S. näher Rdn. 14a, Vor § 64, 35 ff.; ergänzend etwa noch RG JW 1897, 473; RG LZ 1933, 1074; JW 1938, 2024; BGHZ 4, 5 = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; BGH MDR 1961, 831; OLG München GRUR 1976, 330; Schlosser 1967, 431, 432 (zum Beitrittsrecht des Patentpfandgläubigers und des nichteingetragenen Patentinhabers). Zur Gebrauchsmusterlöschung s. BGH GRUR 1968, 86 m. Anm. Harmsen. 283

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Rechtsstreit ein Beitrittsinteresse,369 obgleich weder § 325 noch §§ 407, 408 BGB eingreifen, denn der Zweitgläubiger ist nicht Rechtsnachfolger hinsichtlich des bei dem Erstgläubiger verbliebenen Forderungsteil. Es liegt ein Fall mittelbarer Drittwirkung vor (Rdn. 59 ff.). Denn unterstellt, die Erstentscheidung würde die wahre Rechtslage wiedergeben, und weiter unterstellt, eine eventuell ergehende Erstentscheidung würde die Forderungsinhaberschaft des Erstgläubigers bereits für die Zeit vor der Teilabtretung verneinen und die Erstklage abweisen, dann würde der Anspruch des Zweitgläubigers gleichfalls beeinträchtigt, weil der Zweitgläubiger hier sein Recht von dem Erstgläubiger ableitet. Insoweit liegt der Fall anders als die Fälle der Parallelität der Rechtslage (Rdn. 43). Der Abtretende wiederum hat im Rechtsstreit zwischen dem Erwerber der Forderung und dem Forderungsschuldner wegen des drohenden Rückgriffanspruches (ex. § 453 BGB) ein Interesse am Prozesssieg des Zessionars.370

69 bb) Ehe und Kindschaft. S. näher Rdn. 14b, 55 f., 66, Vor § 64, 7, 15, § 69, 3, 17. – Zu §§ 1606, 1603 BGB s. Rdn. 63b; zu § 1357 BGB s. Rdn. 56; zu §§ 1368 f. BGB s. Rdn. 54, 64. – Zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des FamFG am 1.1.2009 s. 3. Aufl. Rdn. 69.

70 cc) Versicherung. S. bereits Rdn. 40, 51, 63, 63c, 63d. Interventionsberechtigt ist der Geschädigte im Prozess des Schädigers, den dieser gegen seinen Versicherer über dessen Einstandspflicht im Falle einer Haftpflichtversicherung nach dem VVG führt, jedenfalls wenn der Versicherer es ablehnt, unmittelbar an den Geschädigten zu leisten, denn dem Geschädigten stehen gemäß §§ 115 ff. VVG (§§ 158 ff. VVG a. F., § 3 PflVG a. F.) besondere Rechtspositionen gegenüber dem Versicherer zu;371 ein Interventionsinteresse fehlt, wenn die genannten Vorschriften mangels Vorliegen einer Pflichtversicherung nicht eingreifen.372 Der Versicherungsnehmer hat bei einer Direktklage des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer auch (Rdn. 53, 63d) wegen des möglichen Verlustes eines Schadensfreiheitsrabatts ein Beitrittsinteresse.373 Der Haftpflichtversicherer hat im Prozess des Geschädigten gegen den schädigenden Versicherungsnehmer ein Beitrittsrecht.374 Behauptet der auf Deckungsschutz verklagte Versicherer, der Kläger sei auch bei einem anderen Versicherer versichert, weshalb der verklagte Versicherer keinen Deckungsschutz wegen Mehrfachversicherung (§ 78 VVG) gewähren müsse, dann kann jener andere Versicherer dem Kläger beitreten.375 In Unterhaltsprozessen ist eine Nebenintervention des Sozialversicherungsträgers dann zulässig, wenn er bei einem Unterliegen der Hauptpartei eine höhere Rente zahlen müsste, z. B. weil eine vorrangige Unterhaltspflicht der Gegenpartei gegenüber der Hauptpartei dann endet.376 369 RG JW 1936, 2134; im Ergebnis a. A. OLG Köln MDR 1971, 849; OLGR Frankfurt 1994, 8 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22. 370 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; RG JW 1936, 2134; Wieser S. 88. 371 OLG München NJW 1967, 635, 636; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; zweifelnd Grunsky Grundlagen § 31 I 1 Fn. 5. 372 OLG München VersR 1976, 72 f.; a. A. 2. Aufl. Anm. A III c 3; s. zu einer Nebenintervention des Geschädigten, dem der Schädiger den Anspruch auf Versicherungsleistung abgetreten hat, im Deckungsschutzprozess des Schädigers gegen den Versicherer OLG Oldenburg VersR 1966, 1173. 373 AK/Koch Rdn. 4. 374 OLG Hamm BeckRS 2019, 19580 Rdn. 10 m. w. N. (D&O-Versicherung), dazu Anm. Fortmann r+s 2019, 698 ff. (aufgrund der Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidung im Haftpflichtprozess für den etwaigen späteren Deckungsprozess besteht ein rechtliches Interesse der Haftpflichtversicherung an dem Ausgang des Haftpflichtprozesses). Zu den verschiedenen Beitrittsgründen s. Rdn. 51, 53, 63, 63c, 63d, dort jeweils weitere Nachweise; s. ferner LG Köln VersR 1993, 1095, 1096; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9. 375 RG JW 1898, 460; OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134 (obiter dictum), beide aber nicht zu § 59 VVG. 376 LG Bochum DAngVersR 1969, 227 m. Anm. Hannemann; zur Streitverkündung gegenüber dem Sozialversicherungsträger s. HessLSG FamRZ 1990, 177, 178. Mansel

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dd) Gesellschaftsrecht. Siehe bereits Rdn. 54. Allgemein wird formuliert, jeder (persönlich 71 haftende) Gesellschafter könne im Gesellschaftsprozess der OHG oder ihrem Prozessgegner als Nebenintervenient beitreten.377 Es ist jedoch zwischen Passiv- und Aktivprozessen der OHG zu unterscheiden.378 In Passivprozessen der OHG haben die Gesellschafter aufgrund unmittelbarer Drittwirkung und akzessorischer Haftung ein Interventionsinteresse (Rdn. 54, 63). Dies entspricht der h. M. Nur darauf beziehen sich regelmäßig die erwähnten Formulierungen, wie sich aus dem mit ihnen häufig verbundenen Hinweis auf § 129 Abs. 1 HGB ergibt. In Aktivprozessen der OHG haben die Gesellschafter hingegen im Regelfall kein Beitrittsinteresse. Der Gesellschafter kann nur ausnahmsweise (z. B. gemäß § 105 Abs. 3 HGB i. V. m. § 744 Abs. 2 BGB oder im Falle der actio pro socio)379 Ansprüche der OHG in eigenem Namen geltend machen. Die OHG ist wegen der Verselbständigung ihres Vermögens (§ 124 Abs. 1 HGB) ein eigenes Rechtssubjekt – eine Zwischenstufe zwischen einfacher Gesamthand und juristischer Person – und somit selbst gemäß § 124 Abs. 1 HGB Anspruchsinhaber. Dem einzelnen Gesellschafter fehlt insoweit die Sachbefugnis.380 Ihm steht auch kein eigener Anspruch wegen Verletzung seines Gesamthandseigentums oder -anteils oder Verkürzung seines Auseinandersetzungsanspruchs zu.381 Deshalb kann sein Interventionsinteresse auch nicht damit begründet werden, dass er Mitinhaber des Gesellschaftsvermögens ist.382 Daher ist die OHG bei ihren Aktivprozessen wie eine juristische Person zu behandeln. Deren Mitglieder haben kein Interventionsinteresse (s. Rdn. 73). Ein rechtliches Interesse am Beitritt der Gesellschafter in Aktivprozessen der OHG kann nur bejaht werden, soweit der Gesellschafter ausnahmsweise (s. o.) den streitgegenständlichen Anspruch der OHG auch in eigenem Namen erheben könnte. Die Tatsache, dass die klagende OHG Kostenschuldner ist und dass somit auch in einem Aktivprozess eine akzessorische Haftung der Gesellschafter eintreten kann, kann kein Interventionsinteresse der Gesellschafter schaffen, denn ein Interesse am Obsiegen im Kostenpunkt reicht insoweit nicht aus (Rdn. 41). Zur Frage, ob eine einfache oder streitgenössische Nebenintervention vorliegt, s. § 69, 23. Zu gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen s. Rdn. 56.

ee) Insolvenz, Zwangsvollstreckung. S. bereits Rdn. 15, 25 f. In Feststellungsprozessen ge- 72 mäß §§ 178 ff. InsO kann der Gemeinschuldner dem widersprechenden Insolvenzverwalter

377 S. statt vieler z. B. RGZ 5, 69; RGZ 34, 360, 363 ff.; RGZ 102, 301, 303; RG JW 1902, 213; Baumbach/Hopt/Roth HGB36 (2014) § 124 HGB, 43; Staub/Habersack Großkommentar HGB5 (2009) § 124 HGB, 26. 378 Zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25, 29. Die Unterscheidung zwischen Aktiv- und Passivprozess treffen: Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 145 m. w. N.; Jaeger Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozess FS Sohm (1915) S. 1, 37. Im Ergebnis wie hier, weil nur Passivprozesse der OHG erwähnend, auch OLG Schleswig BeckRS 2005 30361504 unter II 1 a (obiter dictum, auch zur KG); OLG Karlsruhe BeckRS 2007, 00177 (obiter dictum, auch zur KG); MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 4. 379 S. Baumbach/Hopt/Roth HGB36 (2014) § 124 HGB, 13 f., 51, 53; Staub/Habsersack Großkommentar HGB5 (2009) § 105 HGB, 256 ff., § 124 HGB, 26, 41. 380 Staub/Fischer Großkommentar HGB3 (1973) § 124 HGB, 11 a. E. 381 BGHZ 10, 91, 100 f.; BGHZ 100, 190, 194. 382 A. A. (Gesellschafter hat Interventionsinteresse im Aktivprozess der OHG) Jaeger Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozesse, FS Sohm (1915) S. 1, 37 f. Jaeger a. a. O. S. 16 geht dabei davon aus, dass die OHG eine Mittelstufe der Rechtsfähigkeit darstellt zwischen Individuum und juristischer Person; Rechtsträger sei die Gemeinschaft ihrer Mitglieder; beiläufig für ein Interventionsinteresse der Gesellschafter im Aktivprozess der OHG auch Häsemeyer Die Interventionswirkung im Zivilprozess – Prozessuale Sicherung materiellrechtlicher Alternativverhältnisse ZZP 84 (1971) 179, 190; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 145. 285

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oder Insolvenzgläubiger beitreten.383 Der Gemeinschuldner hat wegen der Wirkung des Feststellungsurteils ihm gegenüber gemäß §§ 178, 183 InsO sowie auch deshalb, weil eine unberechtigt festgestellte Forderung die Insolvenzmasse unzutreffend mindern und damit die Nachhaftung des Gemeinschuldners gemäß § 286 InsO gegenüber den teilweise ausgefallenen anderen Insolvenzgläubigern erhöhen würde, ein rechtliches Interesse am Beitritt auf der Seite des Feststellungsbeklagten. Die Tatsache, dass der Gemeinschuldner durch Bestreiten der Forderung den Eintritt der Wirkung des § 201 InsO hindern könnte, steht der Zulässigkeit der Nebenintervention nicht entgegen. Hat er bestritten, so trifft ihn zwar nicht die Wirkung des § 201 InsO, wohl aber die beschriebene Gefahr erhöhter Nachhaftung gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern. Dies genügt als rechtliches Interesse. Hat er nicht bestritten, so ist nicht ersichtlich, weshalb die bloße Möglichkeit des Bestreitens ihm das Interventionsrecht genommen haben sollte.384 Dazu, ob er streitgenössischer Nebenintervenient wird, s. § 69, 33. In Masseschuldprozessen gegen den Insolvenzverwalter hat der Gemeinschuldner ein Beitrittsinteresse am Beitritt auf der Seite des Insolvenzverwalters, wenn der Gemeinschuldner für diese Verbindlichkeiten auch persönlich haftet. In Aktivprozessen des Insolvenzverwalters, insbesondere Anfechtungsprozessen, kann der Gemeinschuldner diesem beitreten, wenn das Obsiegen des Insolvenzverwalters die Insolvenzmasse mehrte. Da der Gemeinschuldner nur einfacher Nebenintervenient ist (§ 69, 33), kann er nicht im Widerspruch zum Insolvenzverwalter handeln (§ 67, 15 ff.). Daher ist sein Beitrittsrecht damit vereinbar, dass die InsO dem Insolvenzverwalter die Wahrnehmung der Rechte des Gemeinschuldners zuweist.385 Dem Gegner des Insolvenzverwalters im Anfechtungsprozess kann der Gemeinschuldner als Nebenintervenient beitreten, wenn er im Falle des Unterliegens des Gegners gewährleistungspflichtig ist.386 Ein Interventionsinteresse der Insolvenzgläubiger liegt in Feststellungsprozessen wegen der Rechtskrafterstreckung (§ 183 Abs. 1 InsO, s. Rdn. 54) stets vor. Es ist nicht entscheidend, ob die beitretenden Gläubiger die Forderung gleichfalls bestritten haben.387 In Masseschuldprozessen des Insolvenzverwalters kann jeder Insolvenzgläubiger auf der Seite des Insolvenzverwalters beitreten. In einem Anfechtungsprozess gilt das Gleiche, da ein Obsiegen des Insolvenzverwalters die Masse mehren würde.388 Dazu, ob die Insolvenzgläubiger streitgenössische Nebenintervenienten sind, s. § 69, 34.

383 KG OLGRspr 20, 297 (entschieden für den Fall, dass der Gemeinschuldner die Forderung bestritten hat); Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 18 (nur, falls der Gemeinschuldner die Forderung bestritten hat); Zöller/Althammer Rdn. 10; Jaeger/Henckel KO9 (1977) § 6 KO, 102 f.; Jaeger/Windel InsO (2007) § 80, 201 f.; Jaeger/Gerhardt (2010) § 180 InsO, 29 (nur, falls der Gemeinschuldner die Forderung bestritten hat); Stahl S. 23. Fn. 15, S. 86 Fn. 149; Wieser S. 104 f.; a. A. (kein Beitrittsinteresse) RGZ 28, 422, 423; RG JW 1893, 343; RG JW 1902, 213 (nur ausnahmsweise ein Beitrittsrecht zugebilligt in der OHG-Insolvenz); RG JW 1937, 3042; 2. Aufl. Anm. A II a 1 (mit der Ausnahme in der OHG-Insolvenz); Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Jaeger/Weber KO8 (1973) § 146 KO, 11; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 142; Walsmann S. 168. 384 So auch KG OLGRspr 31, 16 f. (für den Beitritt des Insolvenzverwalters, der nicht widersprochen hat); RG JW 1937, 3042; 2. Aufl. Anm. A II a 1 (für die OHG-Insolvenz); Wieser S. 105; s. auch Uhlenbruck/Uhlenbruck 13. Aufl. 2010, § 80 InsO Rdn. 10; a. A. (kein Beitrittsrecht, wenn der Gemeinschuldner der Forderung nicht widersprochen hat) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; Jaeger/Henckel KO9 (1977) § 6 KO, 102 f.; Jaeger/Windel InsO (2007) § 80, 201 f.; Uhlenbruck/Sinz, 13. Aufl. 2010, § 179 InsO Rdn. 16. 385 OLG Braunschweig SeuffArch 66, 36, 38; a. A. 2. Aufl. Anm. A II a 1; Jaeger/Windel InsO (2007), § 80 InsO Rdn. 201; Jaeger/Henckel InsO (2008) § 129 InsO Rdn. 290; s. auch Jaeger/Henckel KO9 (1977/1991) § 6 KO, 101, § 36 KO, 9. 386 OLG Braunschweig SeuffArch 66, 36, 38 (obiter dictum); in Jaeger/Henckel InsO (2008), § 129 InsO Rdn. 290; Jaeger/Henckel KO9 (1991) § 36 KO, 9 m. w. N.; a. A. 2. Aufl. Anm. A II a 1. 387 KG OLGRspr 31, 16 (zum Beitritt des Insolvenzverwalters); s. auch RG JW 1937, 3042. 388 RG JW 1889, 203; RG JW 1891, 273; RGZ 36, 367, 369 (obiter dictum); in Jaeger/Henckel Inso (2008), § 129 InsO Rdn. 288; s. auch Jaeger/Henckel KO9 (1991) § 36, 8 m. w. N.; differenzierend 2. Aufl. Anm. A II a 1. Mansel

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Auch wenn er selbst der Forderung nicht widersprochen hat, hat der Insolvenzverwalter in einem Feststellungsprozess gemäß § 179 ff. InsO ein Interventionsinteresse am Beitritt auf der Seite des Widersprechenden.389 Dazu, ob er streitgenössischer Nebenintervenient ist, s. § 69, 35. Gläubigerausschussmitglieder (§§ 67 ff. InsO), die nicht zugleich Insolvenzgläubiger sind, haben kein Beitrittsrecht.390 Zur Nebenintervention im Insolvenzfalle391 s. noch Rdn. 25 f., 54. Ist für bestimmte Konstellationen gesetzlich angeordnet, dass zwei Parteien Streitgenossen sind, falls sie zusammen verklagt werden, wie etwa in den Fällen der §§ 771 Abs. 2, 805 Abs. 3, so ist ein Beitrittsinteresse der nicht mitverklagten Partei stets anzunehmen. Wird im Wege des Arrestvollzugs ein Gegenstand von zwei Gläubigern gepfändet, so kann der zweitpfändende Gläubiger dem Arrestschuldner dem erstpfändenden Gläubiger im Arrestverfahren beitreten,392 nicht aber, wenn die Gläubiger über den Rang streiten.393

ff) Kartellschadensersatzprozess. Dem in einem Kartellschadensersatzprozess von einem 72a unmittelbaren Abnehmer beklagten Kartellanten können die weiteren (noch unverklagten) Kartelltäter beitreten,394 ebenso die mittelbaren Abnehmer i. S. v. § 33c Abs. 1 S. 2, die in der Lieferkette nach dem unmittelbaren Abnehmer von dem wettbewerbswidrigen Verhalten (z. B. durch vom unmittelbaren Abnehmer an sie weitergegebenen Preisaufschläge i. S. v. § 33c Abs. 1 GWB) betroffen sind.395 Ein mittelbarer Abnehmer hat allerdings kein rechtliches Interesse an einem Beitritt auf der Seite des klagenden unmittelbaren Abnehmers.396 Zur Parallelproblematik bei der Streitverkündung s. § 72, 52 (Regressansprüche unter den Mitkartellanten/Organwaltern als Gesamtschuldnern), § 72, 59 (kartellrechtliche Konstellationen der tatsächlichen Alternativität beim Preiskartell und Abnehmerklagen); zu einem Vorschlag de lege ferenda s. § 72, 3; zu Streitwertbegünstigungen s. § 67, 93.

gg) Wirtschaftliche Interessen. S. noch Rn 32, 44. Rein wirtschaftliche Interessen reichen als 73 Interventionsgrund nicht aus.397 Wirtschaftliche Interesse sind tatsächliche Ziele des Nebenintervenienten, etwa solche aus Wettbewerbsgründen oder aus der beruflichen/kollegialen, freundschaftlichen oder finanziellen Verbindung mit einer Hauptpartei.398 Rein wirtschaftliche Interessen besitzen: Die Gläubiger der Hauptpartei im Prozess der Hauptpartei mit anderen Gläubigern, auch wenn durch die Vollstreckung der Erstentscheidung die Hauptpartei zahlungsunfähig zu werden droht; das Interesse des Nebenintervenienten als Mieter (und Sohn des Vermieters) daran, es nicht über § 566 BGB zu einem Vermieterwechsel kommen zu lassen, da er den bisherigen Vermieter als ihm wohlgesonnenen Vermieter behalten will, und das Interesse am Umfang des Vermögens des Erblassers mit Blick auf den Wert des späteren Erbteils bzw. des Pflichtteilanspruchs sind rein tatsächliche und wirtschaftliche Interessen, die keine Nebenintervention rechtfertigen können.399 Kein ausreichendes rechtliches Interesse haben die 389 KG OLGRspr 31, 16; Uhlenbruck/Uhlenbruck 13. Aufl. 2010, § 80 InsO Rdn. 10; Jaeger/Windel InsO (2007), § 80 InsO Rdn. 200. 390 RGZ 36, 367; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 391 Zu weiteren Konstellationen der Streithilfe im Insolvenzverfahren s. Stahl S. 23 Fn. 15, S. 86 Fn. 149; Wieser S. 102 ff. 392 OLG Frankfurt a. M. JW 1929, 1674 mit zustimmender Anmerkung Jonas ebenda und ablehnender Anmerkung Fürst, JW 1929, 3174, sowie m. Anm. Wassertrüdinger ebenda; a. A. E. Schäfer S. 15 Fn. 14. 393 Rosenberg/Schwab14 § 47 II 2. 394 Ahrens FS Prütting S. 181, 189-192 m. w. N.; s. noch Hoffmann NZKart 2016, 9. 395 OLG Karlsruhe NJOZ 2018, 528, 538 f. Rdn. 77 ff.; Ahrens FS Prütting S. 181, 189-192 m. w. N. 396 OLG Karlsruhe NJOZ 2018, 528, 538 f. Rdn. 79. 397 S. Rdn. 30 ff. 398 S. OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589, 590. 399 OLG Hamm OLGR 2003, 346. 287

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Mitglieder einer juristischen Person in deren vermögensrechtlichen Prozessen mit Nichtmitgliedern;400 der Mitgesellschafter eines Ehegatten in einem vermögensrechtlichen Ehescheidungsfolgenverfahren, der den auf Unterhalt verklagten Ehegatten unterstützen möchte bei der Verfolgung des Prozessziels auf Geheimhaltung der gesellschaftsrechtlichen Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen;401 die am Reingewinn eines rechtlich selbständigen Unternehmen Beteiligten in dessen Rechtsstreitigkeiten,402 so genügt das Dividendeninteresse eines Aktionärs nicht für den Beitritt in einem vermögenswirksamen Forderungsprozess der AG gegen einen Außenstehenden;403 die in Gütertrennung lebenden Ehegatten in Rechtsstreiten des jeweils anderen Ehegatten. Kein Interventionsinteresse haben die Parallelverwender inhaltsgleicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen.404 Nicht ausreichend sind ferner die Interessen derer, welche nur beratend oder beaufsichtigend, aber ohne Verfügungsmacht tätig werden, wie im Regelfalle der Insolvenzverwalter gemäß §§ 56 und 80 InsO oder die Aufsichtsperson i. S. v. § 150c ZVG.

4. Sonstige Voraussetzungen, insbesondere Rechtsschutzbedürfnis, kein Rechtsmissbrauch 74 Beitrittsvoraussetzung ist ferner das Rechtsschutzinteresse.405 Da die Nebenintervention eine Form der Rechtsverfolgung durch den Nebenintervenienten ist, muss wie bei jeder Rechtsverfolgung die sachbezogene allgemeine Verfahrensvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses an dem Beitritt bestehen. Das Rechtsschutzbedürfnis deckt sich nicht vollständig mit dem Interventionsinteresse.406 Mag der Dritte auch ein Beitrittsinteresse besitzen, etwa wegen der Rechtskrafterstreckung des Ersturteils gegenüber ihm, so kann ein Rechtsschutzinteresse an seiner Nebenintervention dennoch fehlen, etwa wenn er allein deshalb beitritt, um seine Unterstützungsbefugnisse zu missbrauchen,407 oder wenn der Vorprozess nicht mehr durch die Erstparteien betrieben wird.408 Ein Rechtsmissbrauch des Interventionsrechts kann nicht allein darin gesehen werden, dass der Beitritt erst relativ spät im Verfahren erfolgt ist.409 Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Streitbeitritt ist nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn der Beitretende zum Zeitpunkt der Beitrittserklärung sicher weiß, dass die unterstützte Partei im Rechtsstreit

400 BGH NJW 2018, 3016, 3017 Rdn. 11; OLG Rostock OLG-Report 2002, 423, 424; OLG Schleswig, NJW-RR 2000, 43; OLG München BayZ 1933, 345, 346 (Aktionär, obiter dictum); KG JW 1927, 1389 (GmbH-Gesellschafter); MüKo/ Schultes, § 66 Rdn. 17; Fürst FS Cohn S. 373, 390 f.; s. noch Rdn. 71; a. A. Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess, 1961, 145. 401 OLG Braunschweig NJW-RR 2005, 589, 590. 402 RGZ 83, 182, 183 f. (zu § 393 Ziff. 4 a. F.: Uneidliche Vernehmung der tantiemenberechtigten Aufsichtsratsmitglieder). 403 OLG Schleswig NJW-RR 2000, 43, 44. 404 BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 11. 405 Wieser S. 80; ders. ZZP 79 (1966) 246, 272; Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen IPRax 1990, 214, 215; grundsätzlich wohl auch Milleker Inlandswirkungen der Streitverkündung im ausländischen Verfahren ZZP 80 (1967) 288, 294 Fn. 23; s. auch OLG Karlsruhe NJW-RR 2017, 91; a. A. BGH NJW 2006, 773 f. Rdn. 10. 406 A. A. BGH NJW 2006, 773 f. Rdn. 10. 407 Wieser S. 21, 80; zur rechtsmissbräuchlichen Streitverkündung s. die beiläufigen Bemerkungen von Geimer Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland ZZP 85 (1972) 196, 202 Fn. 22, der in diesem Falle aber allein den Eintritt der Interventionswirkung verneint. 408 Wieser S. 80. 409 OLG Dresden BeckRS 2015, 20884 Rdn. 19; s. auch OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 4. Mansel

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unterliegen wird.410 Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Beitritt fehlt aber z. B.,411 wenn der Haftpflichtversicherer des Beklagten unter Verstoß gegen seine versicherungsvertraglichen Treue- und Rücksichtnahmepflichten auf der Seite des Klägers beitritt, um die Verurteilung seines Versicherungsnehmers wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung zu erreichen, damit der Haftpflichtversicherer versicherungsrechtlich von der Leistung gegenüber seinem Versicherungsnehmer befreit wird (s. dazu bereits Rdn. 40). – Es fehlt auch, wenn der Beitritt je zur Hälfte auf der Seite beider Erstparteien zugleich erfolgen sollte (s. näher Rdn. 80; zum zulässigen sukzessiven Wechsel der Hauptpartei s. Rdn. 76).412 Regelmäßig ist das Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Bei der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses hat das Gericht von dem Vorliegen des Beitrittsinteresses auszugehen, da dieses nicht von Amts wegen festzustellen ist (Rdn. 84). Das Rechtsschutzbedürfnis am Beitritt bzw. das Beitrittsinteresse entfällt grundsätzlich auch nicht deshalb, weil der Nebenintervenient durch seinen Beitritt nach § 299 Abs. 1 ein Akteneinsichtsrecht erhalten und durch eine Gewährung der Akteneinsicht das aus Art. 2 Abs. 1 GG folgende Recht der Parteien auf informationelle Selbstbestimmung verletzt werden würde. Denn die Nebenintervention ist ein Mittel zur Gewährung rechtlichen Gehörs, das durch Art. 103 Abs. 1 GG garantiert ist.413 Die Nebenintervention setzt auch nicht eine freundliche Gesinnung des Nebenintervenienten gegenüber der Hauptpartei voraus (s. Rdn. 4).414 Dass dem Nebenintervenienten auch eine vertragliche Prozessführungsbefugnis für die Hauptpartei zusteht, hindert den Beitritt als Nebenintervenient nicht,415 das Rechtsschutzbedürfnis für einen Beitritt entfiele nicht.416 Das gilt z.B für die Prozessführung des Haftpflichtversicherers für den Versicherungsnehmer einerseits und die Unterstützung der Prozessführung des Versicherungsnehmers durch den Haftpflichtversicher in der eigenständigen Rolle als Streithelfer.417 Sollte ein materiellrechtliches Klageverbot bestehen (etwa unter Ehegatten hinsichtlich bestimmter Ansprüche), hindert es auch eine gegnerische Streithilfe, falls sonst das Klageverbot umgangen würde. Die Beitrittserklärung darf nicht unter einer Bedingung erklärt werden (Rdn. 75). Der Beitritt in einem gesellschaftsrechtlichen Beschlussverfahren setzt aber keine der Anfechtungsbefugnis entsprechende besondere aktienrechtliche „Nebeninterventionsbefugnis“ voraus, insbesondere statuiert § 245 Ziff. 1 AktG keine prozessuale Einschränkung der Nebenintervention.418

410 OLG Dresden BeckRS 2020, 612 Rdn. 4; OLG Düsseldorf BeckRS 2006, 10389; BeckOK ZPO/Jaspersen § 101 Rdn. 16; ebenso BGH BeckRS 2012, 18800 Rdn. 18; anders (stets rechtsmissbräuchlich, auch ohne Kenntnis): OLG Zweibrücken NJOZ 2006, 4244, 4245; OLGR München 1994, 142 (offengelassen, ob etwas anderes gilt, wenn der Nebenintervenient nach seinem Beitritt die Wiedereröffnung einer Verhandlung nach § 156 erreichen würde); MünchKomm/Belz § 101 Rdn. 16; Musielak/Voit/Wolst § 101 Rdn. 5; Zöller/Herget § 101 Rdn. 2; offen gelassen, ob auch ohne solche Kenntnis Rechtsmissbrauch vorliegt: BGH BeckRS 2012, 18800 Rdn. 18; a. A. Prütting/Gehrlein/ Schneider § 101 Rdn. 3. 411 OLG München BeckRS 2009, 05218. 412 OLG München BeckRS 2011, 17703; zustimmend wegen sonst gegebenem Verstoß gegen Treu und Glauben Musielak/Voit/Weth Rdn. 12; im Ergebnis ebenso KG NJW-RR 2000, 513; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 14; Zöller/Althammer Rdn. 14. 413 OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 3. S. noch hier Rdn. 4. 414 OLG Hamburg BeckRS 2016, 20299 Rdn. 4. 415 OLG Hamm NJW-RR 1997, 156 ff., OLG Frankfurt VersR 2016, 1010 Rdn. 16; OLG Hamm BeckRS 2019, 19580 Rdn. 11, dazu Anm. Fortmann r+s 2019, 698 ff.; Zöller/Althammer § 66 Rdn. 8. 416 OLG Frankfurt BeckRS 2015, 11212 Rdn. 9. 417 OLG Hamm BeckRS 2019, 19580 Rdn. 11. 418 OLG Köln BeckRS 2017, 106344 Rdn. 111; s. ferner BGH NJW-RR 2007, 1634 = BGHZ 172, 136 Rdn. 17 f.; BGH NZG 2008, 630 Rdn. 13 ff. 289

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III. Beitrittserklärung 1. Abgabe und Rücknahme 75 Von einer Beitrittserklärung kann gesprochen werden, wenn die Erklärung erkennen lässt, dass und wer sich in welchem Verfahren beteiligen will, ohne Partei zu sein (§ 70, 20). Sie ist wirksam, wenn die Prozesshandlungsvoraussetzungen gegeben sind (Rdn. 77 f.), die rechte Form gewahrt (Rdn. 79) wurde und wenn festgestellt werden kann, welcher Partei der Dritte beitritt, d. h., welche Partei er unterstützen möchte (Rdn. 80). Zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung s. § 70, 21. Zur Prüfung der Voraussetzungen und Heilung von Mängeln s. Rdn. 82– 86, § 70, 22 ff. Die Beitrittserklärung wirkt über alle Instanzen des Rechtsstreits und muss nicht in jeder Instanz erneut abgegeben werden (Rdn. 87). Die Abgabe der Beitrittserklärung steht im Belieben des Beitrittsberechtigten. Eine Beitrittspflicht besteht nicht, auch nicht nach erfolgter Streitverkündung (§ 72) oder Urheberbenennung (§§ 76 f.). Der Nichtbeitritt selbst ist dem Dritten nicht nachteilig. Nur im Falle der Streitverkündung tritt die Interventionswirkung (§ 68) auch ohne Beitritt im Verhältnis zu dem Dritten ein (§ 74). Weitere Folgen einer unterlassenen Nebenintervention kennt die ZPO jedoch nicht,419 s. aber noch § 68, 175 (zum Schadensersatz); 72, 5; § 74, 7 (zur Prozesstaktik bei vorausgegangener Streitverkündung). Allerdings kann die Obliegenheit für den Dritten bestehen, zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs einem Verfahren als Nebenintervenient beizutreten. Denn der Grundsatz der Subsidiarität steht der Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde auch dann entgegen, wenn sich der Beschwerdeführer im Wege der Nebenintervention am Ausgangsverfahren hätte beteiligen können, um es so durch Ausschöpfung der einem Nebenintervenienten zustehenden prozessualen Mittel erst gar nicht zu den behaupteten Grundrechtsverstößen kommen zu lassen.420 Die Beitrittserklärung ist eine prozessuale, dem Gericht gegenüber abzugebende Willenserklärung. Der Wille, als Nebenintervenient beizutreten, und die Bestimmung der Erstpartei, welche durch den Beitritt unterstützt werden soll, muss klar erkennbar sein (§ 70, 18).421 Als Prozesshandlung ist sie bedingungsfeindlich (näher die Kommentierung bei § 128).422 Zulässig ist jedoch der unter der Bedingung erklärte Beitritt, dass das Gericht eine Drittwiderklage (zu ihr s. die Kommentierung bei § 33) für unzulässig erachten sollte,423 da hier nur eine sogenannte Rechtsbedingung vorliegt. Die Einlegung eines Rechtsmittels ist auch als eine Beitrittserklärung gemäß §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 (näher Rdn. 19) auszulegen, falls der Einleger des Rechtsmittels ein Dritter ist, der bisher noch nicht beigetreten war, und er sich in der Rechtsmittelschrift als Nebenintervenient bezeichnet.424 Gleiches gilt für die mit einer Rechtsbehelfseinlegung verbundene Beitrittserklärung (Rdn. 19). Auch kann etwa eine Berufungsschrift dahin umgedeutet werden, dass der Dritte dem Rechtsstreit auf Seiten einer Partei als Nebenintervenientin beigetreten ist und in ihrer Eigenschaft als Nebenintervenientin Berufung eingelegt hat.425 Zur Auslegung einer Erklärung als Beitrittserklärung s. § 70, 18.

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RG Gruchot 37, 1221, 1222; Musielak/Voit/Weth Rdn. 11. BVerfG NJW 1998, 2663. KG OLGRspr 37, 93. OLG München NJW-RR 2003, 983; OLG Karlsruhe NJW 2010, 621; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess (1957) S. 127; zur Streitverkündung s. BGH NJW-RR 1989, 766 m. Anm. K. Schmidt JuS 1990, 146; 2. Aufl. § 70, A I b 3, § 128, C III c 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 14; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 3. 423 RG JW 1892, 309. 424 RGZ 102, 276, 277; RGZ 124, 142, 145; Schönke/Kuchinke § 25 III 1. 425 BGH NJW 2001, 1217, 218 unter 4. Mansel

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Die Rücknahme des Beitritts ist vor der endgültigen Beendigung des Vorprozesses426 und 76 gelegentlich eines eventuellen Wiederaufnahmeverfahrens zulässig.427 Zur Form s. § 70, 25. Nimmt der Nebenintervenient den Beitritt zurück, so kann dem keine der Parteien widersprechen,428 auch nicht die bisherige Hauptpartei. Bei einer Rücknahme des Beitritts bleiben die Prozesshandlungen wirksam, welche der Nebenintervenient bis dahin vorgenommen hatte.429 Eine Beitrittsrücknahme hindert einen erneuten Beitritt nicht, gleich ob auf der Seite derselben oder der anderen Erstpartei (zum Wechsel s. Rdn. 80, 48).430 Für den neuen Beitritt gelten die allgemeinen Regeln, eine Beitrittserleichterung oder -erschwerung besteht nicht, auch kein Widerspruchsrecht des bisher unterstützten Streitverkünders (s. Rdn. 48).431 Zur Interventionswirkung s. § 68, 128. Für die Kosten gilt § 269 Abs. 3 S. 2, 3 analog.432 Erfolgt der Beitrittswechsel erst am Ende des Verfahrens, nach Antragstellung bzw. Vergleichsschluß, und hat danach keine Unterstützung der neuen Hauptpartei stattgefunden, dann wirkt sich das bei den Kosten nicht mehr aus, wenn der alleinige Zweck des Beitrittswechsels zu der obsiegenden neuen Hauptpartei (bisherige Gegenpartei) es offensichtlich war, einen Kostenerstattungsanspruch gegen die bisher unterstützte Hauptpartei (neue Gegenpartei) zu erlangen. Anderes wäre mit dem Sinn der Nebenintervention nicht zu vereinbaren.433

2. Verfahrensvoraussetzungen bezogen auf den Streithelfer und seinen Interventionsgrund a) Personenbezogene Prozesshandlungsvoraussetzungen. Die Beitrittserklärung ist 77 wirksam, wenn die in der Person des Nebenintervenienten begründeten personenbezogenen Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen. Der Beitretende muss parteifähig (§ 50) und prozessfähig (§§ 51 bis 57) bzw. im Falle der Prozessunfähigkeit durch seinen gesetzlichen Vertreter wirksam vertreten sein (§§ 51, 56).434 Handelt ein gewillkürter Vertreter für den Nebenintervenienten, so gelten insoweit die allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 88 Abs. 2 (analog). Bei Anwaltsprozessen muss für den Nebenintervenienten ein postulationsfähiger Vertreter (§ 78) handeln. Der Beitritt in einem vor dem Landgericht geführten selbständigen Beweisverfahren unterliegt nicht dem Anwaltszwang.435

426 RG Gruchot 50, 697, 699 f.; RGZ 61, 286, 291; RGZ 151, 210, 212 (obiter dictum); BGHZ 18, 110, 112; Stein/Jonas/ Jacoby § 70, 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 25; Zöller/Althammer Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 4, 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; Zimmermann Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 a; E. Schäfer S. 102; Schellhammer Rdn. 1647; Bischoff MDR 1999, 787, 790; z. T. abweichend RGZ 56, 28, 29. 427 Abweichend 2. Aufl. § 70, A I: Wegen der Möglichkeit des Wiederaufnahmeverfahrens (Rdn. 19) auch noch nach rechtskräftiger Beendigung des Vorprozesses. 428 RG Gruchot 50, 697, 699 f.; RGZ 61, 286, 291; RGZ 151, 210, 212 (obiter dictum); BGHZ 18, 110, 112; OLG München NZBau 2017, 354, 355 Rdn. 6; OLG München NJW 2017, 3312, 3313 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacoby § 70, 7; MünchKomm/ Schultes Rdn. 25; Zöller/Althammer Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; Zimmermann Rdn. 7; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 16; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 a; z. T. abweichend RGZ 56, 28, 29. 429 RGZ 61, 286, 289; MünchKomm/Schultes Rdn. 25; Zöller/Althammer Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 50 III 4 a; Bischoff MDR 1999, 787, 790. 430 OLG München NZBau 2017, 354, 355 Rdn. 6; OLG München NJW 2017, 3312, 3313 Rdn. 7. 431 OLG München NZBau 2017, 354, 355 Rdn. 6; OLG München NJW 2017, 3312, 3313 Rdn. 7; OLG Hamm BeckRS 1999, 30995696. 432 Dazu näher Bischoff MDR 1999, 787, 790. 433 OLG Hamm BeckRS 1999, 30995696; zustimmend Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher Kompendium des Baurechts5 (2020) Teil 18 Rdn. 43 (Kosteninteresse genügt nicht). 434 BGH NJW 2012, 2810 Rdn. 6; BGH NJW 2006, 773. 435 BGH NJW 12, 2810 Rdn. 7 ff. mit Nachweisen zum Streitstand. 291

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Nach § 50 Abs. 2 ist auch der nichtrechtsfähige Verein aktiv und passiv parteifähig; zur früheren Rechtslage (auf Passivprozesse beschränkten relativen Parteifähigkeit) s. 3. Aufl., wonach er dennoch als parteifähig zur Erklärung des Beitritts anzusehen war, soweit ihm bei dem Unterliegen der Hauptpartei ein Passivfolgeprozess drohte.436 Ist ein Nebenintervenient nur gemäß § 10 ArbGG partei- und prozessfähig, hat er auch in Ansehung seines Beitritts in einem Verfahren vor den Zivilgerichten nach dieser Vorschrift als partei- und prozessfähig zu gelten, soweit er mit einem arbeitsgerichtlichen Folgeprozess rechnen muss. Diese erweiterte Anwendung des § 10 ArbGG ist gerechtfertigt, weil die Interventionswirkung des § 68 sich auch in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren entfalten kann (§ 68, 84). Ist gerade die Parteifähigkeit des Dritten Streitgegenstand des Vorprozesses, so gilt er für die Vornahme des Beitritts als parteifähig. Eine relative Prozessfähigkeit (s. dazu die Kommentierung bei § 51) genügt nur soweit, wie der das Interventionsinteresse begründende Anspruch im Falle des Unterliegens der Hauptpartei gegen den (bzw. von dem) Dritten geltend gemacht werden kann. Auch eine nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegende Person kann ihren Beitritt erklären. Denn sie kann freiwillig insoweit auf ihre persönliche Immunität verzichten. Aus diesem Grunde kann der Beitritt auch auf einen Interventionsgrund gestützt werden, der selbst nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterfällt (sachliche Immunität). Zur Lage bei der Streitverkündung s. § 72, 79.

78 b) Sachliche Verfahrensvoraussetzungen. Es ist nicht erforderlich, dass im Vorprozess in Bezug auf den Nebenintervenienten und seinen Interventionsgrund auch die sachlichen Verfahrensvoraussetzungen, z. B. die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit oder die Eröffnung des Rechtswegs,437 vorliegen (§ 67, 78). Daher schließt die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes zwischen einer der Erstparteien und dem Dritten die Nebenintervention grundsätzlich nicht aus, auch wenn der Vorprozess nicht vor dem vereinbarten Gericht anhängig sein sollte (§ 67, 78). Zu der Frage, ob die Interventionswirkung allein in den Folgeprozessen desselben Rechtswegs eintritt, s. § 68, 84.

3. Zeitpunkt, Inhalt und Form 79 Der Beitritt kann ab Anhängigkeit bis zur endgültigen Erledigung des Rechtsstreits erklärt werden, s. näher Rdn. 17 ff. Zu Inhalt und Form des Beitritts s. § 70. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der Rechtsstellung eines Streithelfers s. § 70, 21, für die streitgenössische Nebenintervention § 69, 14. Zum Bindungszeitpunkt i. S. v. §§ 67 S. 1 Hs 1, 68 Hs 2 Alt. 1 s. § 67, 11, § 68, 141.

4. Beitritt auf Seiten einer Partei 80 Der Dritte kann nur der Partei beitreten, an deren Obsiegen (Rdn. 40) er ein rechtliches Interesse (Rdn. 30 ff.) hat. Dazu, wann das Interventionsinteresse zu prüfen ist, s. Rdn. 84. Besteht ein Interventionsinteresse auf beiden Parteiseiten, also sowohl am Beitritt auf der Seite des Klä-

436 Siehe zur früheren Rechtslage: 2. Aufl. Anm. B II a; E. Schäfer S. 27; Walsmann S. 179 f.; s. auch KG KGBl. 18, 15 (Beitritt zulässig, jedenfalls auf Beklagtenseite); a. A. (Nebenintervention des nichtrechtsfähigen Vereins nach früherem Recht ablehnend) Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1; Zöller/Vollkommer22 § 50, 38 Jung Zur Partei- und Grundbuchunfähigkeit nichtrechtsfähiger Vereine NJW 1986, 157, 160 (unter unzutreffender Gleichsetzung der Argumentation der 2. Aufl. und des KG a. a. O.); offengelassen: BGH BIPMZ 1962, 81, 82. 437 S. etwa LG Bochum DAngVersR 1969, 227, 228 m. Anm. Hannemann. Mansel

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gers als auch zugleich auf der des Beklagten, so hat der Dritte die freie Wahl, welche Parteiseite er durch seine Nebenintervention unterstützen möchte.438 Das Wahlrecht ist allerdings eingeschränkt. Ist der Dritte notwendiger Streitgenosse einer der Erstparteien, so ist ein Beitritt auf der Seite des Gegners dieses Streitgenossen nicht möglich (s. näher Rdn. 28). Der Nebenintervenient kann nur einer Parteiseite beitreten. Daher ist ein Beitritt gleichzeitig sowohl auf der Seite des Klägers und der des Beklagten des Vorprozesses nicht statthaft. Ein Beitritt des Nebenintervenienten „je zu einem Anteil von 1/2 auf Kläger- und Beklagtenseite“ ist unzulässig,439 da es dann an einem eindeutigen Obsiegensinteresse fehlt; es fehlt auch an einem Rechtsschutzbedürfnis für den Beitritt (dazu Rdn. 72), weil die Prozesshandlungen des Nebenintervenienten nach § 67 sich nicht in Widerspruch zur Hauptpartei setzen können. Innerhalb derselben Parteiseite kann der Dritte aber mehreren Parteien zugleich beitreten, also u. U. jedem einzelnen Streitgenossen derselben Parteiseite. Ob er allen oder einzelnen von ihnen beitritt und sie dadurch unterstützt, steht in seiner Wahl. Weder die Partei noch ihre Rechtsstellung zu den anderen Streitgenossen hat auf die Ausübung des Wahlrechts Einfluss. Das Wahlrecht geht durch den Beitritt nicht unter. Der Nebenintervenient kann vielmehr seinen ersten Beitritt zurücknehmen (Rdn. 76) und dann der Gegenseite als Streitgehilfe beitreten.440 Auf diese Weise ist ein Wechsel der unterstützten Hauptpartei für den Streithelfer möglich (näher Rdn. 48, 76). Eine Streitverkündung zwingt nicht, der streitverkündenden Erstpartei beizutreten. Vielmehr ist (bei Vorliegen der Voraussetzungen) ein Beitritt auf der Gegenseite möglich (§ 74, 41 ff.).

5. Beschränkter Beitritt, Klageerweiterung, Widerklage (Reichweite der Nebenintervention) Der Beitritt wirkt regelmäßig unbeschränkt (Rdn. 45). Der Nebenintervenient kann ihn durch 81 Erklärung auf einzelne von mehreren infolge objektiver oder subjektiver Klagehäufung anhängigen prozessualen Ansprüchen beschränken.441 Die Unterstützungsbefugnis gemäß § 67 und die Interventionswirkung gemäß §§ 68, 74 tritt dann nur bezüglich des Teils ein, hinsichtlich dessen der Beitritt erklärt wurde.442 Hingegen ist aus den gleichen Gründen, weshalb der Beitritt umfassend wirkt, auch wenn das Beitrittsinteresse sich nur auf einen Teil des Streitgegenstandes beziehen sollte (Rdn. 45), eine erklärte Beschränkung auf Teile eines einheitlichen Streitgegenstandes (prozessualen Anspruchs) nicht zulässig.443 Wird der Beitritt dennoch in dieser Weise 438 OLG Hamburg OLGRspr 17, 103; OLG Braunschweig OLGRspr 19, 134 (beide zur Streitverkündung); BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13.

439 OLG München BeckRS 2011, 17703; zustimmend wegen sonst gegebenem Verstoß gegen Treu und Glauben Musielak/Voit/Weth Rdn. 12. 440 BGHZ 18, 110, 112 = NJW 1955, 1316 = AP § 511 ZPO Nr. 1 m. Anm. Baumgärtel; RGZ 61, 286, 290; OLG Hamburg JW 1930, 198; OLG Dresden v. 11.4.2008 – 13 W 210/08 – juris (dort auch zur Kostenfolge); LG Bamberg NJOZ 2011, 1177 (dort auch zur Kostenfolge); HK/Bendtsen Rdn. 16; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2; Bischof MDR 1999, 787, 790; ebenso zum selbständigen Beweisverfahren OLG München BeckRS 2017, 109230; OLG München NZBau 2017, 354, 355 Rdn. 6; OLG München NJW 2017, 3312, 3313 Rdn. 7; a. A. im Ergebnis KG JR 1949, 349. 441 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Zöller/Althammer Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 14a; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 11; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 II 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 20 (die Beschränkung muss erfolgen, wenn für den anderen Teil das Interventionsinteresse fehlen sollte). 442 Ebenso: E. Schäfer S. 98 f. 443 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 20; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 11; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; s. auch OLG Düsseldorf MDR 1966, 852; a. A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; wohl auch Zöller/Althammer Rdn. 14. 293

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beschränkt erklärt, so ist die Erklärung wegen Perplexität unwirksam. Ein Beitritt erfolgt nicht. Die Annahme, im Zweifel sei ein unbeschränkter Beitritt gewollt, ist wegen der durch die Nebenintervention ausgelösten Belastung der umfassenden Interventionswirkung nicht zutreffend. Wird die Beschränkung erst nachträglich erklärt, so gilt hinsichtlich des ausgegrenzten Streitgegenstandes dasselbe wie bei einer Rücknahme des Beitritts; dazu s. Rdn. 76; s. noch Rdn. 19. Die Zulässigkeit eines Beitritts zu Klage und Widerklage ist jeweils selbständig zu prüfen. Ein Beitritt auf Seiten einer Hauptpartei ist auch allein zur Klage oder allein zur Widerklage möglich.444 Ein Beitritt zu einzelnen Streitgegenständen ist zulässig.445 Werden nach dem Beitritt weitere Streitgegenstände rechtshängig (Klageerweiterung, Widerklage), so erlangt der Nebenintervenient wegen der drohenden Interventionswirkung nicht ipso iure auch in Bezug auf diese weiteren prozessualen Ansprüche die Stellung eines Streithelfers. Vielmehr muss er seine Beitrittserklärung insoweit erweitern. Dies kann ohne Einhaltung der Anforderungen des § 70 ausdrücklich oder konkludent erfolgen.446 War die Widerklage der Hauptpartei bereits vor dem Beitritt des Streithelfers erhoben worden und trat der Streithelfer ohne einschränkenden Zusatz bei, so erfasst die Nebenintervention (und damit die Handlungsbefugnis des Streithelfers gemäß § 67) ohne weiteres auch die Widerklage.447

IV. Zulässigkeitsprüfung 82 Der den Beitritt erklärende Dritte erhält mit dem Vollzug des Beitritts (Rdn. 87) ohne ein besonderes Zulassungsverfahren und ohne eine ausdrückliche Zulassungsentscheidung des Gerichts im Vorprozess die Stellung eines Nebenintervenienten (§§ 67, gegebenenfalls 69). Er verliert sie, wenn der Beitritt von Amts wegen (Rdn. 83, 85) oder auf Antrag (Rdn. 84) hin zurückgewiesen wird (zu anderen Beendigungsfällen s. Rdn. 87 ff.). Eine eigenständige Entscheidung, den Beitritt zuzulassen, ist nur gemäß § 71 Abs. 1 möglich (§ 71, 1, 7, 41; § 70, 21). Das ergehende Ersturteil weist ihn in dem Rubrum als Nebenintervenienten aus (§ 66, 3). Die Zulässigkeit der Nebenintervention ist in von dem Gericht zu beachtenden (Rdn. 83 ff.) Zweifelsfällen in den Gründen der Entscheidung darzulegen. Eine Prüfungsübersicht gibt § 71, 18 ff. Zum Verlust der Stellung des streitgenössischen Nebenintervenienten s. § 69, 83. Zum Beitritt bei einer Widerklage s. Rdn. 81.

1. Prüfungsbefugnis und Mängelheilung 83 a) Prozesshandlungsvoraussetzungen. Das Gericht prüft – wie stets gemäß § 56 – von Amts wegen das Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen auf Seiten des Beitretenden (Rdn. 77 f.),448 wobei § 89 Abs. 2 bei der Frage der Prozessvollmacht zu beachten ist (zum Zeitpunkt s. Rdn. 86). Zur Folge fehlender Postulationsfähigkeit s. die Kommentierung bei § 78. Unterbleibt eine zulassende Entscheidung gemäß § 71 (§ 71, 41) und ist das Vorliegen der Prozess-

444 BGH NJW 2018, 3016, 3017 f. unter Verweis auf 4. Aufl. Rdn. 81; vgl. auch RG WarnR 1919, 31; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 15.

445 BGH NJW 2018, 3016, 3017 Rdn. 18; BGHZ 31, 144, 146 = NJW 1960, 42; MünchKomm/Schultes, § 66 Rdn. 20; Musielak/Voit/Weth Rdn. 11. 446 MünchKomm/Schultes Rdn. 20; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15, die eine erweiterte Wirkung des Beitritts annehmen, wenn nicht der Nebenintervenient eine Einschränkung erklärt; ähnlich vielleicht RG WarnRspr 1919, 31, 32. 447 RG v. 30.10.1918 V 196/18 (unveröffentlicht). 448 Einh. M., s. z. B. BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358; RGZ 163, 361, 365; HK/Bendtsen Rdn. 12; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 14; Musielak/Voit/Weth Rdn. 13; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Schellhammer Rdn. 1643. Mansel

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handlungsvoraussetzungen zweifelhaft, aber bejaht worden, so sollte das Ersturteil schon im Hinblick auf die spätere Interventionswirkung der Sachentscheidung zu diesem Punkt Stellung nehmen. Entsprechende Ausführungen sind in solchen Zweifelsfällen ferner besonders dann erforderlich, wenn die Wirksamkeit von Prozesshandlungen des Nebenintervenienten darzulegen ist. Fehlt eine Prozesshandlungsvoraussetzung (Rdn. 77 f.) zur Zeit des Beitritts (§ 70, 21), so ist der Beitritt nach herrschender Rechtsprechung und Lehre durch Beschluss, nach der hier vertretenen Ansicht aber von Amts wegen analog § 71 durch Zwischenurteil als unzulässig zurückzuweisen (s. näher § 71, 42). Der Beitretende hat dagegen gemäß § 71 Abs. 2 die sofortige Beschwerde (strittig, s. § 71, 42). Geschieht die Zurückweisung nicht, so ist das ohne Folgen für die Entscheidung in der Hauptsache und rechtfertigt keinen Rechtsbehelf der Erstparteien gegen die Erstentscheidung. Allerdings ist die Wirksamkeit jeder von dem Streithelfer gemäß §§ 67, 69 vorgenommenen Prozesshandlung nach den allgemeinen Vorschriften zu prüfen (§ 67, 83). Fällt eine Prozesshandlungsvoraussetzung erst nach der Beitrittserklärung weg, so bleibt die Nebenintervention wirksam (s. Rdn. 86), jedoch sind die weiteren Prozesshandlungen des Nebenintervenienten in diesem Falle unwirksam. Sie können durch Genehmigung wirksam werden (dazu sogleich). Der Vorprozess wird ansonsten grundsätzlich nicht von dem Wegfall berührt, insbesondere weder unterbrochen,449 noch wäre deshalb eine Verfahrensaussetzung zulässig.450 Jedoch kann u. U. der Vorprozess analog §§ 239 ff. als unterbrochen bzw. ausgesetzt zu behandeln sein (s. näher § 67, 83). Zum Eintritt der Interventionswirkung s. § 68, 73. Bei einem Fehlen der Prozesshandlungsvoraussetzungen zur Zeit des Beitritts oder ihrem Wegfall nach einem wirksamen Beitritt kann eine Heilung des unwirksamen Beitritts und/oder der unwirksamen Prozesshandlungen des Dritten wegen des zwingenden Charakters (Amtsprüfung) der Prozesshandlungsvoraussetzungen nicht gemäß § 295 eintreten (§ 295 Abs. 2). Der unwirksame Beitritt bzw. die unwirksamen Prozesshandlungen des Dritten können aber nachträglich, nach Behebung des Mangels durch eine dazu berechtigte Person (etwa den wieder prozessfähig gewordenen Streithelfer selbst, seinen Vertreter oder seinen Erben) genehmigt werden. Das kann auch stillschweigend geschehen, etwa durch die Vornahme einer dann wirksamen Unterstützungshandlung.451 Die Genehmigung kann grundsätzlich bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses erfolgen.452 Sie muss aber die Prozessführung des Dritten als Ganzes umfassen. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze (zu ihnen s. die Kommentierung bei § 56). S. noch § 67, 83.

b) Andere Beitrittsvoraussetzungen. Das Gericht des Vorprozesses hat die weiteren Vorausset- 84 zungen der Nebenintervention nur auf Antrag gemäß § 71 zu prüfen.453 Entsprechend wurde bei

449 OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; OLG Hamburg NJW 1961, 610, 611 f.; s. näher § 67, 83 m. w. N. 450 Zum Aussetzungsantrag eines Nebenintervenienten s. RG JW 1911, 99 f. 451 Zur stillschweigenden Genehmigung in diesem Falle s. Wieser Die Interventionswirkung nach § 68 ZPO ZZP 79 (1966) 246, 271. 452 Zu diesem Zeitpunkt s. Rdn. 86; in allgemeinem Zusammenhang s. Jauernig/Hess § 33 III 7. 453 S. z. B. BGH NJW 2006, 773 Rdn. 9 = BGHZ 165, 358; RGZ 163, 361, 365; BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 9; KG BeckRS 2015, 117402; OLG Hamm BeckRS 2017, 152529 Rdn. 16; OLG Frankfurt BeckRS 2019, 15325 Rdn. 14; Stein/ Jonas/Jacoby § 70, 1; Zöller/Althammer Rdn. 14; AK/Koch § 71, 1 ff.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11; Zimmermann § 71, 1; HK/Bendtsen Rdn. 13; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 15; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 14; Musielak/Voit/Weth Rdn. 12 f.; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11; Jauernig/Hess § 83 III; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3; z. T. generell abweichend Baur Zur „Beschwer“ im Rechtsmittelverfahren des Zivilprozesses FS Lent (1957) S. 1, 8: Das Rechtsmittelgericht muss die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 von Amts wegen bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels prüfen; a. A. 2. Aufl. Anm. B I: von Amts wegen ist auch die Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits und die fehlende Parteistellung im Vorprozess zu prüfen. 295

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der Prüfung der Form des Beitritts (§ 70, 22),454 und des rechtlichen Interesses (Rdn. 30 ff.)455 auch entschieden. Dem ist zuzustimmen,456 denn die Zulassung eines Beitretenden trotz Fehlens dieser Voraussetzungen hindert ein geordnetes Verfahren nicht. Sie entspricht auch den Wertungen der ZPO. § 71 Abs. 3 soll dafür Sorge tragen,457 dass der Gang des Vorprozesses durch die Nebenintervention nicht aufgehalten wird. Wird ein Mangel der hier genannten Interventionsbedingungen nicht gerügt, so tritt insoweit unter den Voraussetzungen des § 295 Heilung ein. Zum Rügeverlust gemäß § 295 s. noch § 71, 12. § 295 ist auf die sachlichen Beitrittsvoraussetzungen des § 66 entsprechend anwendbar.458 Zur Interventionswirkung s. § 68, 69 ff. Die Prozessführungsbefugnis, welche im Rahmen des rechtlichen Interesses bedeutsam sein kann (s. Rdn. 39, 54, 63), ist zwar grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. Wegen des engen Zusammenhangs mit der Beitrittsvoraussetzung des rechtlichen Interesses gilt dies jedoch bezogen auf die Prozessführungsbefugnis des Nebenintervenienten nicht. Diese ist wie das rechtliche Interesse selbst nur auf Antrag zu ermitteln. 85 Entgegen der h. L.459 sind jedoch die zwei folgenden Voraussetzungen von Amts wegen und nicht erst auf Antrag zu prüfen. Es ist einmal die Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreites (Rdn. 12 ff.; zur Ausnahme bei der Wiederaufnahmeklage s. Rdn. 19),460 denn ein Beitritt in einem noch nicht oder nicht mehr anhängigen Verfahren würde mangels eines Vorprozesses ins Leere führen, und die Frage, ob ein Rechtsstreit seiner Art nach überhaupt einer Nebenintervention zugänglich ist, steht nicht zur Disposition der Parteien.461 Der Amtsprüfung obliegt ferner der Umstand der fehlenden Parteistellung des Nebenintervenienten im Vorprozess (Rdn. 22 ff.),462 da diese Voraussetzung Ausfluss des Zweiparteienprinzips der ZPO ist und in engem Zusammenhang mit dem Verbot der Parteienkongruenz steht (Vor § 64, 1). Für die hier vertretene Ansicht spricht, dass nach einh. M. das Ende der Nebenintervention kraft Gesetzes angenommen wird, wenn der Nebenintervenient nachträglich an Stelle einer Erstpartei Partei des Vorprozesses wird (Rdn. 88 f.). Für die Amtsprüfung gilt das in Rdn. 83 Gesagte auch hier, insbesondere zur fehlenden Heilungsmöglichkeit. Nur ist bei fehlender Anhängigkeit des Vorprozesses die Entscheidung analog § 71 Abs. 2 nicht als Zwischenurteil, sondern als Urteil zu bezeichnen. Das Rechtsschutzbedürfnis des Nebenintervenienten sowie die sonstigen in Rdn. 74 genannten Bedingungen hat das Gericht als sachliche Verfahrensvoraussetzung der Nebeninter-

454 RGZ 15, 396; RGZ 42, 401; RGZ 163, 361, 365; BGHZ 38, 110, 111; OLG München HRR 1941, 507; w. N. in § 70, 22; a. A. Schönke/Kuchinke § 25 III 1. 455 S. z. B. RGZ 163, 361, 365; BGHZ 38, 110, 111; BGH WM 1971, 346; BGH NJW 2006, 773 = BGHZ 165, 358; OLG Celle NdsRPfl. 1964, 205, 206; KG BeckRS 2015, 117402. 456 So auch die 2. Aufl. Anm. B I, I c 2; § 70, A II. 457 Hahn/Stegemann S. 179. 458 BGH NJW 2006, 773 Rdn. 9 = BGHZ 165, 358; OLG Köln NJOZ 2020, 1367 Rdn. 55; ebenso im Ergebnis u. a. RGZ 163, 361, 365; OLG Celle Nds.Rpfl. 1964, 205, 206; Stein/Jonas/Jacoby § 71, 3; MünchKomm/Schultes § 71, 3; Zöller/ Althammer Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11; Zimmermann § 71, 1; HK/Bendtsen Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 71, 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3; anders (hinsichtlich der sachlichen Voraussetzungen des § 66 sei Verzicht möglich, aber nicht nach § 295): OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85. 459 S. die Nachweise in Fn. 453. 460 Zustimmend: BGH NJW 2017, 3718, 3721 Rdn. 24; s. schon: 2. Aufl. Anm. B I a; im Ergebnis ebenso BGHZ 76, 299, 301 ff.: Dort wurde ohne Vorliegen eines Antrages gemäß § 71 und trotz fehlender Rüge gemäß § 295 geprüft, ob in einem Ehelichkeitsanfechtungsprozess die Nebenintervention erfolgen kann (Voraussetzung des interventionsfähigen Rechtsstreits, Rdn. 13) und der Dritte deshalb als Nebenintervenient ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung einlegen konnte. 461 Zustimmend: BGH NJW 2017, 3718, 3721 Rdn. 24. 462 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B I b; Schönke/Kuchinke § 25 II 2; Schönke, Urteilsanmerkung, DR 1940, 1326; a. A. (Antragsprüfung) RGZ 163, 361, 365 ff.; wohl zustimmend etwa Blomeyer § 112 II 2; offengelassen durch BGH LM § 66 Nr. 1; OLG Schleswig NJW 1950, 705 m. Anm. Lent. Mansel

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vention gleichfalls von Amts wegen zu prüfen. Bezüglich dieser von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen scheidet eine Heilung nach § 295 gemäß dessen Abs. 2 aus.

2. Vortrag und Nachweis Die Tatsachen, welche das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Nebenintervention 86 (Rdn. 2) begründen, sind nachzuweisen; insoweit gelten die allgemeinen Regeln. Lediglich hinsichtlich des Vorliegens der Tatsachen, aus welchen der Nebenintervenient seinen Interventionsgrund ableitet, lässt § 71 Abs. 1 S. 2 die Glaubhaftmachung (§ 294) ausreichen. S. zum Ganzen näher § 71, 22 ff. Heranzuziehen sind die Tatsachen, die im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention nachgewiesen sind.463 Somit ist im Regelfall der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entscheidend. Dabei kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung an (§ 310 Abs. 1 S. 1). Nur soweit es die von Amts wegen zu prüfenden Nebeninterventionsvoraussetzungen betrifft (s. Rdn. 83 ff.), ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz bedeutsam (s. zur Parallelfrage bei § 68 dort Rdn. 67). Im schriftlichen Verfahren ist auf den dem Verhandlungsschluss gemäß §§ 128 Abs. 2 S. 2, 555 Abs. 1, 525 gleichkommenden Zeitpunkt abzustellen. War der Beitritt wirksam erklärt oder genehmigt worden (s. Rdn. 83), sind jedoch die Prozesshandlungsvoraussetzungen danach entfallen, so berührt das die Wirksamkeit der Nebenintervention nicht. Insofern genügt es, wenn die Prozesshandlungsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Beitritts vorgelegen haben. Jedoch sind die Prozesshandlungen des Nebenintervenienten, die nach dem Wegfall der Prozesshandlungsvoraussetzungen vorgenommen worden sind, gegebenenfalls unwirksam und der Vorprozess ist u. U. als unterbrochen bzw. ausgesetzt zu behandeln (s. Rdn. 83; § 67, 83). Bei einem Streitbeitritt im Patentnichtigkeitsverfahren (s. Rdn. 14a, 42, 56) soll es nicht die Aufgabe des Patentgerichts sein, zu beurteilen, ob eine befürchtete Regressforderung nach dem Vortrag im Zivilprozess, wo es etwa auf das Bestreiten und den Vortrag von Tatsachen maßgeblich ankommt, gerechtfertigt ist.464

V. Beginn und Beendigung Die Nebenintervention kann nicht auf einen bestimmten zeitlichen Verfahrensabschnitt, auf 87 eine Instanz oder etwa auf das Verfahren über den Grund des Anspruchs beschränkt werden.465 Sie wirkt im gesamten Rechtsstreit, auch in den höheren Instanzen, bis zum Eintritt eines Beendigungsgrundes. Daher muss die Nebenintervention nicht in jeder Instanz erneut erklärt werden (s. Rdn. 75; § 70, 9).466 Auch im Wiederaufnahmeprozess gemäß §§ 579 ff., einschließlich des Verfahrensabschnitts der Neuverhandlung gemäß § 590 Abs. 1, ist der Nebenintervenient ohne erneute Beitrittserklärung als solcher beteiligt (s. § 67, 71; § 68, 62, 130; s. noch § 66, 19).467 Die Nebenintervention beginnt, wenn der Beitritt vollzogen ist. Das ist er, sobald sein Mindesttatbestand erfüllt ist. Dieser verlangt, dass der Dritte gegenüber dem Gericht des Vorprozesses erklärt, er wolle sich an dem Verfahren beteiligen. Der Dritte und das Verfahren müssen

463 464 465 466

RG JW 1927, 1389. BPatG GRUR-RS 2019, 47762 Rdn. 26. BGH NJW 2017, 3718, 3720 Rdn. 16; OLG Frankfurt a. M. JZ 1953, 53; KG OLGRspr 41, 250; 2. Aufl. § 71, B II b. OLG Hamburg BeckRS 2019, 28848 Rdn. 13; OLG Schleswig BeckRS 2018, 42188 Rdn. 26; Zöller/Althammer Rdn. 17; § 71, 9; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2. 467 Walsmann S. 240 (zu § 69); E. Schäfer S. 108. 297

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individualisierbar sein. Ab Zugang dieser konkludent möglichen Erklärung ist der Dritte Streithelfer und kann alle mit dieser Position verbundenen Befugnisse ausüben (näher § 70, 21). 88 Die Nebenintervention endet zum einen mit der endgültigen Beendigung des Vorprozesses, etwa durch rechtskräftiges Endurteil (z. B. infolge Rücknahme des Rechtsmittels, s. § 67, 60 ff.; dabei hat der Nebenintervenient gegebenenfalls das Recht zur Erhebung der Wiederaufnahmeklage, s. Rdn. 19 sowie § 67, 46), übereinstimmende Erledigungserklärung durch die Erstparteien (§ 91a), Prozessvergleich der Erstparteien (§ 794 Abs. 1 Ziff. 1, s. noch § 67, 87)468 oder infolge Klagerücknahme durch die klagende Erstpartei (§ 269).469 Die Nebenintervention endet auch, wenn der Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 GVG wegen Unzulässigkeit des eingeschlagenen Rechtsweges an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges verwiesen wird und das vor diesem Gericht geltende Verfahrensrecht, etwa die VwGO, eine Nebenintervention nicht kennt.470 Zur rechtswegsunabhängigen Interventionswirkung s. § 68, 84. Zum anderen kann sie bei fortbestehendem Vorprozess enden mit der Rücknahme der Beitrittserklärung (Rdn. 76) sowie dem Ausscheiden der Hauptpartei aus dem Vorprozess.471 Gegebenenfalls kann der Nebenintervenient in diesem Fall einer anderen oder der neu eintretenden Partei beitreten. Stirbt die Hauptpartei, dann unterstützt der Nebenintervenient deren Erben.472 Die Nebenintervention endet ferner mit der rechtskräftigen Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 Abs. 2 (analog, s. Rdn. 83)473 sowie dadurch, dass der Nebenintervenient selbst Partei des Vorprozesses wird,474 womit das zwischen den Erstparteien begründete Prozessrechtsverhältnis gemeint ist (s. Rdn. 22; zum Sonderfall der Streitgenossen s. Rdn. 89, zu dem der Verfahrensverbindung von Vor- und Folgeprozess s. Rdn. 8, zur Erhebung der Interventionsklage gemäß § 64 und Verfahrensverbindung von Vor- und Interventionsprozess s. § 64, 9). Entfällt im Laufe des Rechtsstreits das rechtliche Interesse, so kann jede der Erstparteien die Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 beantragen und der Nebenintervenient kann die Streithilfe für erledigt erklären, um auf diese Weise aus dem Vorprozess mit Wirkung für die Zukunft auszuscheiden, ohne die Nebenintervention zurücknehmen zu müssen.475 Fällt das Rechtsschutzbedürfnis an der Nebenintervention nachträglich fort (s. Rdn. 74), dann ist sie ipso iure beendet, da das Rechtsschutzbedürfnis eine von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfende allgemeine sachliche Nebeninterventionsvoraussetzung ist (s. Rdn. 85). Wird die Klage geändert und fällt dadurch das Beitrittsinteresse weg, so endet die Nebenintervention deswegen jedoch nicht ipso iure. Es bedarf hierzu vielmehr einer Zurückweisung gemäß § 71 (Rdn. 84). Der Wegfall der Prozesshandlungsvoraussetzungen beim Nebenintervenienten (ex. Tod, Insolvenz, Prozessunfähigkeit, Postulationsunfähigkeit) beendet die Nebenintervention nicht, sondern kann zu einer besonderen Form der Unterbrechung des Vorprozesses führen, s. § 67, 82 ff. Ist die Nebenintervention beendet, so kann der Nebenintervenient danach keine wirksamen Prozesshandlungen mehr vornehmen. Die davor vorgenommenen Prozesshandlungen blei468 S. die Nachweise in § 67, 96. 469 RG JW 1894, 239; BGH NJW 1965, 760; BGH NJW 1965, 760; BGH NJW 1988, 712 f.; OLG Frankfurt a. M. OLGRspr 15, 119; OLG Karlsruhe OLGRspr 37, 94; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 16. 470 Lammenett S. 17 f. 471 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 d; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 25; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 16; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2. 472 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 d. 473 Zöller/Althammer Rdn. 18; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2; abweichend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 d. 474 BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 42 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (obiter dictum, zur Streitverkündung); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 25; Zöller/Althammer Rdn. 18; HK/Bendtsen Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5, 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4, 16; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 III 4 c; Schellhammer Rdn. 1647; s. noch OLG München MDR 1972, 616. 475 OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85; OLG Frankfurt a. M. JZ 1953, 53; OLG Koblenz DAVorm 1977, 646; a. A. OLG Nürnberg OLGRspr 25, 63; OLG Hamburg OLGRspr 33, 148, 149. Zur Erledigungserklärung s. OLG Frankfurt a. M. JZ 1953, 53. Mansel

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ben wirksam (§ 71, 46). Endet die Nebenintervention bei fortdauerndem Vorprozess, so kommt es nicht zu dessen Stillstand. Doch ist die Beendigung der Nebenintervention den Erstparteien bekannt zu geben. Zur Interventionswirkung s. § 68, 67 ff.

VI. Dritter als Partei Der Nebenintervenient ist nicht Partei des Vorprozesses (§ 67, 2), genauer: des zwischen den 89 Erstparteien bestehenden Prozessrechtsverhältnisses (Rdn. 8). Er kann (s. § 265 Abs. 2) es durch Rechtsnachfolge oder Parteiauswechslung476 werden, so dass dann die Nebenintervention endet (Rdn. 88). Über die Prozessvollmacht des Prozessbevollmächtigten des Nebenintervenienten zur Entgegennahme einer solchen Erklärung s. die Kommentierung bei § 82.477 Wird der Nebenintervenient durch einen Parteibeitritt478 notwendiger Streitgenosse des Gegners der Hauptpartei im Vorprozess, so wird die Nebenintervention ipso iure (s. Rdn. 28 a. E.) beendet. Tritt der Nebenintervenient, der dem Beklagten beitrat, als Widerkläger auf, so ist seine Klage als eine Erstklage zu behandeln (§ 67, 24). Übernimmt er eine bereits erhobene Widerklage der Hauptpartei, so liegt insoweit eine Parteiänderung vor.479 Zur Widerklage gegen den Nebenintervenienten s. Rdn. 10.

VII. Kosten, Prozesskostenhilfe 90 Zu den Kosten s. § 67, 96; näher § 101.480 Partei im Sinne des § 114 ist auch der Nebenintervenient (s. § 114, 3).481 Bei der Bewilligung 91 der Prozesskostenhilfe für den Streithelfer gemäß §§ 114 f. und für die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 kommt es auf die persönlichen Verhältnisse des Streithelfers an.482 Das gilt auch umgekehrt für den Antrag der Erstpartei auf Prozesskostenhilfe und An- 92 waltsbeiordnung. Der Umstand, dass ein anwaltlich vertretener Streithelfer der Erstpartei beigetreten ist, lässt den Antrag auf Prozesskostenhilfe und Anwaltsbeiordnung der Erstpartei nicht per se als mutwillig erscheinen im Sinne § 114 Abs. 2, Abs. 1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung darf der im Wege des Direktanspruchs mitverklagte Haftpflichtversicherer (§ 115 Abs. 1 Ziff. 1 VVG), welcher der beklagten Erstpartei (seinem Versicherungsnehmer) als Streithelfer beigetreten ist, sowohl mit einem vom Vorbringen der Erstpartei abweichenden Sachvortrag geltend machen, Erst- und Gegenpartei hätten den der Klage zugrundeliegenden Unfall manipuliert, als auch als Streithelfer eine Klageabweisung der gegen den Versicherungsnehmer gerichteten Klage beantragen. Jedenfalls in diesem Fall sind die Interessen der Erstpartei nicht ausreichend geschützt, so dass sie Anspruch auf gesonderte Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines eigenen Rechtsanwalts (auch für die Verteidigung gegen die Berufung des Gegners) haben kann.483 Gleiches gilt, wenn ein Versicherungsnehmer, der sich im Verkehrsunfallprozess gegen die Klage verteidigen will und wegen Nichtzahlung der Erstprämie mit einem Rückgriff des Ver476 477 478 479

2. Aufl. § 264, E II. BGHZ 57, 105 = NJW 1972, 52. 2. Aufl. § 264, E II. Zur Zulässigkeit eines Parteibeitritts des Nebenintervenienten des Beklagten, der gegen den Kläger und einen am Vorprozess bislang nicht beteiligt gewesenen Dritten Widerklage erhebt, s. BGH JR 1973, 18 m. Anm. Fenge = ZZP 67 (1973) 67 m. Anm. Wieser. 480 Zum Streithelfer als Kosten- und Vorschussschuldner bei Beweisanträgen s. noch Berding/Deckenbrock NZBau 2006, 337 ff. 481 BGH NJW 1966, 597; BGH BeckRS 2008, 03910; BGH NJW-RR 2010, 1299 Rdn. 6; BGH NJW 2010, 3522. 482 BGH NJW 1966, 597; BGH BeckRS 2008, 03910; BGH NJW-RR 2010, 1299 Rdn. 6; BGH NJW 2010, 3522. 483 BGH NJW-RR 2012, 233; BGH NJW 2010, 3522; OLG Frankfurt r+s 2017, 448; a. A. noch KG NJW-RR 2009, 172; OLG Hamm OLGR 2009, 461. 299

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sicherers im Fall des Unterliegens rechnen muss. Der beklagte Versicherungsnehmer handelt als Erstpartei nicht mutwillig im Sinne von § 114 S. 1 ZPO, wenn er Prozesskostenhilfe für die Vertretung durch einen eigenen Anwalt begehrt, obwohl ihm der Haftpflichtversicherer als Streithelfer beigetreten ist und dessen Prozessbevollmächtigter auf diesem Wege auch für ihn Klageabweisung beantragt hat. Denn wie bei dem Vorwurf der Unfallmanipulation sind die Interessen des Streithelfers (Haftpflichtversicherer) und der Erstpartei (Versicherungsnehmer) nicht gleich gelagert, da hier bei einer Verurteilung zur Zahlung der Versicherer diesen Betrag mangels Zahlung der Erstprämie vom Versicherungsnehmer wiedererlangen kann.484

484 OLG Frankfurt r+s 2017, 448. Mansel

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§ 67 Rechtsstellung des Nebenintervenienten 1

Der Nebenintervenient muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet; er ist berechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen, insoweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen. 2Für ihn gelten die §§ 141 und 278 Absatz 3 entsprechend.

Schrifttum Ahrens Streitverkündung und Nebenintervention im Kartellschadenersatzprozess – Kostenwirkungen als Justizhemnis FS Prütting (2018) S. 181; Bischof Die Streitverkündung (IV) JurBüro 1984, 1461; v. Canstein Die Stellung des Nebenintervenienten nach der ZPO ZZP 8 (1885) 217; Deckenbrock/Dötsch Terra incognita – Wegfall der Interventionswirkung bei Verkürzung von Rechtsmittelfristen? JR 2004, 6; Enaux Rechtliche Probleme bei der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren in Bausachen, FS Jagenburg (2002), S. 147; Franke Zur Stellung des Nebenintervenienten ZZP 27 (1990) 294; Fuhrmann Verspätetes Vorbringen des Streithelfers NJW 1982, 978; Kisch Der Begriff der Nebenintervention und seine Konsequenzen nach deutschem Recht GrünhutsZ 26 (1899) 315; Petersen Die Stellung des Nebenintervenienten in der von ihm veranlassten Rechtsmittelinstanz ZZP 24 (1898) 305; Rasch Die prozessuale Stellung des Nebenintervenienten (Diss. Königsberg 1923); Reinhardt Die rechtliche Stellung des Nebenintervenienten nach der deutschen Civilprocessordnung (Straßburg 1895); Schilken Zur Geltung des Anwaltszwanges bei der Nebenintervention GS Wolf (2011) S. 537; Schneider Kosten des Nebenintervenienten bei einem Prozessvergleich der Parteien MDR 1983, 801; ders. Der forsche Streithelfer MDR 1990, 505; ders. Die Abwendung der Säumnis durch den Nebenintervenienten FS Wolfgang Krüger (2017) S. 471; ders., Beeinträchtigung von Rechtsmittelfristen für Drittbeteiligte FS Matsumoto (2016) S. 807; Schulenburg Kostenerstattung des am Vergleich nicht beteiligten einfachen Streithelfers RVG prof. 2019, S. 68; Schultze Die rechtliche Stellung des Nebenintervenienten im Rechtsstreite ZZP 2 (1880) 20; Schulze Verspätetes Vorbringen durch den Streithelfer NJW 1981, 2663; Schwarz Zur Auslegung der §§ 101 I, 98 ZPO: Aufhebung oder Halbierung der Interventionskosten? MDR 1993, 1052; Skauradszun/Hamm Die Abwendung der Säumnis durch den Streithelfer JR 2009, 7; Windel Zur prozessualen Stellung des einfachen Streithelfers (§§ 67, 71 Abs. 3 ZPO) ZZP 104 (1991) 321. S. ferner das Vor § 64 und das bei § 66 genannte Schrifttum.

Übersicht I. 1. 2. 3.

II. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Überblick Keine Parteistellung, Beteiligungsverhält2 nis Rubrum, Tatbestand, Entscheidungs4 gründe 6 Unterstützungshandlungen 8 Handeln in eigenem Namen 9 Grenzen der Handlungsbefugnis 10 a) Akzessorietät 11 b) Bisheriger Prozessverlauf 13 c) Unterstützung 13 aa) Verfahrenseröffnung 14 bb) Zum Nachteil der Hauptpartei 15 d) Widerspruch der Hauptpartei e) Verfahrenseröffnung, -beendigung, Veränderung des Streit- oder Rechtsmittelgegen20 standes, § 295

301 https://doi.org/10.1515/9783110437003-021

f)

3.

Materiellrechtliche Willenserklärun26 gen 27 aa) Abgabe für die Hauptpartei 28 bb) Einreden der Hauptpartei 29 cc) Zugang dd) Einreden des Nebenintervenien30 ten 31 g) Fehlerfolge 33 Einzelfälle 33 a) Angriffs- und Verteidigungsmittel 35 b) Insbesondere: Geständnis c) Insbesondere: verspätetes Vorbrin36 gen 41 d) Insbesondere: Säumnis 43 e) Prozesserklärungen 46 f) Insbesondere: Rechtsbehelfe 47 aa) Einlegung und Begründung 53 bb) Fristen und Wiedereinsetzung

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§ 67

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cc)

Andere Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere Rechtsmittelsum56 men, Beschwer 58 dd) Widerspruch der Hauptpartei 59a ee) Gehörsrüge (§ 321a) ff) Rücknahme, Verzicht, Beschränkung 60 durch die Hauptpartei gg) Rücknahme, Verzicht, Beschränkung durch den Nebenintervenien65 ten III. 1. 2. 3.

4. IV. 1.

Beteiligung und rechtliches Gehör des Nebenin71 tervenienten 72 Schriftsätze 73 Terminbestimmungen 74 Andere gerichtliche Entscheidungen 75 a) Fristauslösende Entscheidungen 76 b) Kostenentscheidungen 76a Rechtliches Gehör, Akteneinsicht Keine handlungsunabhängige Beeinflussung 77 des Vorprozesses Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, insbesondere Gerichtsstandsvereinbarungen des Nebenintervenienten; Einverständniserklärun78 gen

2.

6.

Parteivernehmung, Zeuge, Urkundsbeweis und 79 persönliches Erscheinen 80 Verfahrensverlauf a) Unterbrechung wegen der Erstpar80 tei b) Unterbrechung wegen des Nebeninterveni82 enten aa) Fehlerhafte Beteiligung gemäß § 71 83 Abs. 3 bb) Gegenauffassung: Gegenstandslosig84 keit des § 71 Abs. 3 cc) Differenzierende Lösung der zweiten 85 Auflage 86 c) Ruhen und Beendigung 87 d) Prozessvergleich Rechtsbehelfe der Gegenpartei, Anträge gegen 88 den Nebenintervenienten 89 Entscheidung in abgekürzter Form 89 a) § 313a 92 b) § 313b 93 c) § 495a 94 d) §§ 540, 564 95 Prozesskostenhilfe, -sicherheit

V.

Kosten

3.

4. 5.

96

I. Allgemeines 1. Überblick 1 § 67 regelt die Rechtsstellung des gewöhnlichen (unselbständigen) Nebenintervenienten im Vorprozess nach seinem Beitritt. Die des streitgenössischen (selbständigen) Streithelfers modifiziert § 69. Es ist daher stets zu prüfen, ob die besonderen Voraussetzungen des § 69 vorliegen, insbesondere dann, wenn Hauptpartei und Nebenintervenient sich einander widersprechend verhalten (§ 69, 5 ff., 43 ff.). Staatsvertragliche Vorschriften verpflichten das Gericht des Vorprozesses zu einer Verfahrensleitung, die einem Dritten den Beitritt zu ermöglichen hat: Nach Art. 63 § 1 S. 2 CIV und Art. 51 § 1 S. 2 CIM1 setzt das Gericht Beitritts- und Streitverkündungsfristen. Aus Art. 39 Abs. 1 CMR folgt die gerichtliche Pflicht, dem nach dieser Vorschrift von dem Vorprozess informierten Dritten eine Gelegenheit zum Beitritt zu gewähren (s. § 68, 19). S. sonst Vor § 64, 13 ff. und § 66, 2. Der Streithelfer hat ein passives und ein aktives Beteiligungsrecht. Denn er ist selbst an dem Vorprozess zu beteiligen (§ 71, 44 ff.) und kann Prozesshandlungen für die Hauptpartei vornehmen. Das ermöglicht § 67, indem er dem Nebenintervenienten die Befugnis gewährt, die Hauptpartei (Begriff: § 66, 1) im Vorprozess (Begriff: § 66, 1) durch die Vornahme von Unterstützungshandlungen (Rdn. 6 ff.) zu unterstützen (Rdn. 13 f.). Eine sachliche Grenze der Befugnisse des Streithelfers bildet der Widerspruch zu den Handlungen und Erklärungen der Hauptpartei (Rdn. 15 ff., 58 ff.). Daher muss er den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in welcher er sich zur Zeit des Beitritts befand (Rdn. 11 ff.). Der Nebenintervenient kann allein unterstützend im Rahmen des durch die Erstparteien vorgegebenen Verfahrensgegenstands des Vorprozesses tätig werden (Rdn. 13 ff.), somit insbesondere über 1 Zu CIV und CIM s. § 68, 19. Mansel

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den Streitgegenstand nicht verfügen (Rdn. 20 ff.). § 67 wirkt lediglich prozessual. Deshalb hat der Nebenintervenient als solcher nicht die Vertretungsmacht, mit Wirkung für die Hauptpartei materiellrechtliche Willenserklärungen abgeben oder empfangen zu können (Rdn. 26 ff.). Eine zeitliche Grenze der Unterstützungsbefugnisse des Nebenintervenienten ergibt sich daraus, dass § 67 die Anhängigkeit des Vorprozesses (§ 68, 12 ff.) voraussetzt. Der Nebenintervenient kann dessen erstinstanzliche (zur Rechtsmittelinstanz s. Rdn. 46 ff.) Eröffnung nicht selbst herbeiführen (s. noch Rdn. 13) oder nach seiner endgültigen Beendigung (Ausnahmen: Rdn. 55; § 66, 19) weiter Handlungen mit Wirkung für die Hauptpartei vornehmen. Des Weiteren endet seine Unterstützungsbefugnis mit dem Ende der Nebenintervention selbst (§ 66, 88), insbesondere durch die rechtskräftige Zurückweisung des Beitritts (näher § 71, 10 ff., 41 ff.). Die Rechte gemäß § 67 stehen ihm ab seinem Beitritt zu, mag er auch fehlerhaft sein (§ 70, 21). Von seinem Beitritt ab ist der Streithelfer am Vorprozess zu beteiligen (Rdn. 71 ff.). Als Verfahrensbeteiligter unterliegt er der prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1).2 Da der Nebenintervenient nicht Partei ist (Rdn. 2) und auch nicht als solche gilt (anders als der streitgenössische, § 69, 37), ist bei der Beurteilung von Fristen, Präklusion (Rdn. 36 ff.), Rechtsmittelfristen, -summe und Beschwer (Rdn. 53 ff., 56 f.) etc. nicht auf ihn, sondern die Hauptpartei abzustellen. Die Möglichkeit der Anordnung des persönlichen Erscheinens eines Nebenintervenienten ist nach S. 2 entsprechend §§ 141 und 278 Abs. 3 seit dem 1.1.2020 gesetzlich geregelt. Sie war zuvor streitig (Rdn. 79). Treten einer Erstpartei mehrere (einfache oder/und streitgenössische) Nebenintervenienten bei, so ist jeder Streithelfer von dem anderen völlig unabhängig. Zwischen Hauptpartei und Nebenintervenienten entsteht weder ein vertragliches oder vertragsähnliches, noch ein gesetzliches Schuldverhältnis.3 Das Rechtsverhältnis zwischen ihnen begrenzt sich mit seinen Rechtswirkungen auf die gesetzliche Regelung der §§ 67, 68, 101. Danach ist die Hauptpartei nicht verpflichtet, von sittenwidriger Schadenszufügung (§ 826 BGB) abgesehen, bei der Prozessführung Rücksicht auf die Interessen des Nebenintervenienten zu nehmen (§ 68, 175 f.).4 Zur Geltung des § 495a s. Rdn. 93, Vor § 64, 34.

2. Keine Parteistellung, Beteiligungsverhältnis Der Nebenintervenient nimmt an dem ihm fremden Rechtsstreit gemäß § 66 Abs. 1 zu dem Zwe- 2 cke der Unterstützung der Hauptpartei teil. Er ist ihr Gehilfe (Beistand) kraft eigenen Rechts mit der Folge, dass seine prozessualen Schritte dieselbe Wirkung haben, wie wenn sie von der Hauptpartei vorgenommen worden wären.5 Der Nebenintervenient ist nicht Vertreter der Hauptpartei, weil er nicht an ihrer Stelle handelt, sondern sie unterstützt. Er ist nicht Partei des Vorprozesses, gleich ob eine gewöhnliche oder eine streitgenössische Nebenintervention vorliegt (s. noch § 69, 37),6 denn er kann im 2 3 4 5

BGH NJW 1982, 281, 282; OLG Hamm NJW 1955, 873, 874. LG Berlin JR 1954, 384, 385; LG Limburg NJW 1963, 1111. LG Berlin JR 1954, 384, 385. H. M.; s. z. B. RGZ 64, 67, 70; BGH NJW 1985, 2480; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; Jauernig/Hess I § 83 IV; Rosenberg Stellvertretung im Prozess (1908) S. 21 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 54 III; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2, 4; ausf. Schilken FS Krüger S. 471 ff.; ders. FS Matsumoto S. 807, 811, 813 f., 817 m. w. N.; a. A. (gesetzlicher Prozessvertreter) 2. Aufl. Anm. A II, zu älteren Gegenmeinungen s. P.W. Schäfer S. 123. 6 Einh. M.; s. etwa Hahn/Stegemann S. 177; RG JW 1884, 135, 136; RG JW 1900, 438; RGZ 34, 361, 363 f.; RGZ 108, 132, 134; BGH NJW 1981, 2062; BGH NJW 1986, 257; BGH NJW 2013, 3452; BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 12; BAG MDR 1988, 345, 346; BAG ZIP 1991, 334, 335; LAG Schleswig-Holstein DB 1984, 1629, 1630; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; OLG München MDR 1979, 497; OLG Koblenz MDR 1990, 161; ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 54 II; s. auch § 66, 3; abweichend (zu § 69) RG SeuffArch 46, 466. 303

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Vorprozess keine eigenen Rechte gegenüber der Gegenpartei oder gar der Hauptpartei verfolgen (§ 66, 3). Ob der Streithelfer als einfacher oder als streitgenössischer Streithelfer auftritt, ist deshalb keine Frage seiner Parteistellung im Prozess, sondern betrifft allein Art und Umfang der ihm dabei nach §§ 66 Abs. 2, 67 bzw. 69 zukommenden Befugnisse.7 Er hat selbst dann keine Partei- oder Vertreterstellung, wenn die Hauptpartei untätig bleibt und ihm die Prozessführung ganz oder überwiegend überlässt (Rdn. 7).8 Auch in einem solchen Fall ist die Partei deshalb uneingeschränkt am Verfahren zu beteiligen, selbst wenn allein der Nebenintervenient das Rechtsmittel eingelegt haben sollte (Rdn. 48). Eine eigene Stellung als Rechtsmittelführer (Rechtsmittelkläger) erlangt er nur ausnahmsweise (s. Rdn. 52). Wird der Streithelfer durch Rechtsnachfolge oder Parteiänderung anstatt einer der Erstparteien Partei des Vorprozesses, so endet die Nebenintervention und damit auch seine Stellung als Nebenintervenient (§ 66, 88 f.). Das durch seinen Beitritt geschaffene Rechtsverhältnis zwischen Nebenintervenienten und den Erstparteien ist ein eigenständiges Beteiligungsverhältnis. Es sollte nicht als Prozessrechtsverhältnis bezeichnet werden.9 Denn darunter wird gemeinhin das zwischen den Parteien (und dem Gericht) bestehende, durch die Klageerhebung geschaffene Rechtsverhältnis beschrieben. Der Nebenintervenient ist aber keine Partei. Auch ist sein Beteiligungsverhältnis abhängig von den Dispositionen der Parteien über das Prozessrechtsverhältnis (s. noch Rdn. 20). Die Handlungen des Nebenintervenienten gelten grundsätzlich in Voraussetzungen und Folgen als solche der Hauptpartei, selbst wenn der Nebenintervenient Handlungen der Hauptpartei rückgängig macht. Handeln beide, so ist das so zu verstehen, als habe die Hauptpartei dieselben Handlungen zweimal vorgenommen (s. näher Rdn. 6). Das erklärt sich aus der akzessorischen Stellung des Nebenintervenienten (Rdn. 10). §§ 66, 67 ordnen keine Verdopplung der Prozesssubjekte auf Seiten der Hauptpartei an, sondern lediglich eine Verdopplung der Handlungsmöglichkeiten der Erstpartei. Demgegenüber geht eine Gegenmeinung10 davon aus, dass die Handlungen von Hauptpartei und Nebenintervenienten voneinander unabhängig sind, selbständig nebeneinander stehen und dadurch Doppelwirkungen auslösen (s. aber Rdn. 6). Neben das Prozessrechtsverhältnis der Erstparteien trete kumulativ das des Nebenintervenienten zu Gericht und Erstparteien. Der Nebenintervenient besitze eine von der Hauptpartei in weitem Maße unbeeinflussbare Zuständigkeit für seine Prozesshandlungen. Nur er könne sie widerrufen oder zurücknehmen, im Gegenzug sei ihm aber gleiches hinsichtlich der Handlungen der Hauptpartei versagt. Diese könne aber dessen Handlungen durch abweichende Prozessführung korrigieren, ohne etwa an qualifizierte Widerrufs- bzw. Rücknahmevoraussetzungen gebunden zu sein, etwa an § 290 beim Widerruf des Geständnisses des Nebenintervenienten (anders h. M. s. Rdn. 35). Ein Widerspruch der Hauptpartei gemäß § 67 letzter Hs habe nicht sofort zu erfolgen (anders h. M., s. Rdn. 19). Die Voraussetzungen der Prozesshandlungen, z. B. Verschulden, Versäumung, Verspätung, Verzögerung, seien ausschließlich nach der Person des jeweils handelnden Subjekts zu beurteilen (anders h. M., s. Rdn. 36, 43, 55, 6). Diese bedenkenswerte Ansicht ist abzulehnen, denn sie führt zur beschriebenen Verdopplung der Prozesssubjekte. Zwar ist es zutreffend, dass die Hauptpartei durch die Pflicht zum

7 BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 12. 8 RGZ 10, 397, 399; RGZ 42, 389, 391; RG JW 1933, 1065; OLG Karlsruhe OLGRspr 11, 168; OLG Düsseldorf NJW 1958, 794 f. m. Anm. von Lent und Mölders; BAG MDR 1988, 345, 346; LAG Schleswig-Holstein DB 1984, 1629, 1630.

9 Zum Prozessrechtsverhältnis des Nebenintervenienten s. aber Windel ZZP 104 (1991) 321, 340 f.; OLG München MDR 1979, 497: Zwischen dem Streithelfer und der Gegenpartei entsteht kein Prozessrechtsverhältnis. OLG Hamm NJW-RR 1994, 203: Prozessrechtsverhältnis nach § 68. 10 Windel ZZP 104 (1991) 321, 336, 348 et passim. Parallelen finden sich in der japanischen Rechtsentwicklung, s. Ueda Das Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit und der Gewährleistung der prozessualen Stellung Dritter im Hinblick auf die Erstreckung der Urteilswirkungen – Erstreckung der Rechtskraft, Reflex- und Interventionswirkung, in: Baumgärtel (Hrsg.) Grundprobleme des Zivilprozeßrechts (Schriftenreihe Japanisches Recht Bd. 1) (1976) S. 193 ff., 210 ff. et passim. Mansel

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sofortigen Widerspruch belastet wird. Wenn der Hauptpartei ein zeitlich unlimitiertes Widerspruchsrecht gewährt wird, so wird sie jedoch auf Kosten der Gegenpartei entlastet. Nichts rechtfertigt diese Risikenzuweisung. Wenn die Gegenmeinung etwa hinsichtlich des Verspätungsverschuldens bei Prozesshandlungen des Nebenintervenienten auf dessen Person abstellt, dann erweitert sie die Rechte der Hauptpartei auf Kosten der Gegenpartei, da es dem Streithelfer so u. U. möglich ist, etwas vorzubringen, was der Hauptpartei versagt wäre. Das ist aber nicht Ziel des § 67 und verstieße gegen den Grundsatz der Akzessorietät (Rdn. 10). Zudem zwingt jener Ansatz die Hauptpartei selbst dann, wenn der Nebenintervenient Prozesshandlungen bereits vorgenommen hat, sie zu wiederholen. Anderenfalls wäre sie davon abhängig, dass der Streithelfer seine Handlung, etwa eine Rechtsmitteleinlegung, nicht zurücknimmt. Das führt zu einer institutionalisierten, keinesfalls prozessökonomischen Belastung der Verhandlungsführung. Wegen der fehlenden Parteistellung kann der Nebenintervenient nicht selbst (außer in 3 die Kosten gemäß § 101, dazu § 101, 6) im Vorprozess verurteilt werden (§ 66, 3; § 67, 88). Auch werden die das Interventionsinteresse gegebenenfalls begründenden materiellrechtlichen Rechtspositionen des Dritten durch seinen Beitritt nicht rechtshängig, daher steht einer Einleitung des Folgeprozesses vor dem rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses nicht der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) entgegen, s. § 66, 6 f.

3. Rubrum, Tatbestand, Entscheidungsgründe Der Nebenintervenient ist neben den Erstparteien im Rubrum des Ersturteils (§ 313 Abs. 1 Ziff. 1 4 bis 4) in seiner Eigenschaft als Nebenintervenient unmittelbar nach der Hauptpartei mit den in § 313 Abs. 1 Ziff. 1 verlangten Angaben aufzuführen.11 Ob der Streithelfer ein einfacher oder streitgenössischer Nebenintervenient ist, ist dann, wenn die Frage aufgeworfen wird, in den Gründen zu verzeichnen, nicht aber im Rubrum, denn bei dieser Qualifikation handelt es sich um eine rechtliche Wertung.12 Die Bezeichnung des Nebenintervenienten im Rubrum ist erforderlich, da der Nebenintervenient gemäß § 71 Abs. 3 am Verfahren zu beteiligen war (Rdn. 2, 71) und im Kostenpunkt gemäß § 101 (Rdn. 96; § 101, 4, 6) verurteilt werden kann, so dass das Ersturteil insoweit ein Vollstreckungstitel gegen den Nebenintervenienten darstellen kann. Die Zulässigkeit der Nebenintervention ist nur in den von dem Gericht von Amts wegen zu beachtenden Zweifelsfällen in den Gründen der Erstentscheidung darzulegen (§ 67, 82 ff.). Nach h. M. ist der Nebenintervenient auch im nicht seltenen (Rdn. 7) Falle der prozessualen Untätigkeit der Hauptpartei im Rechtsmittelverfahren nicht Rechtsmittelführer und daher auch nicht als solcher in dem Rubrum zu benennen, denn das Rechtsmittel ist stets eines der Hauptpartei (s. näher Rdn. 47, 49). Das gilt sowohl, wenn die Hauptpartei nach der eigenen Einlegung des Rechtsmittels am Verfahren nicht mehr mitgewirkt hat, als auch, wenn allein der Nebenintervenient das Rechtsmittel eingelegt hatte. Eine Gegenauffassung13 sieht ihn in diesem Falle als Rechtsmittelkläger an, die Hauptpartei hingegen als Partei des Rechtsmittelverfahrens, und gestaltet das Rubrum entsprechend. Diese vereinzelt gebliebene Gegenansicht ist abzulehnen (s. näher Rdn. 48). Die Hauptpartei ist auch bei Untätigkeit in den bezeichneten Konstellationen Rechtsmittelführer. Lediglich im Tatbestand ist zu vermerken, dass allein der Nebenintervenient, nicht auch die Hauptpartei das Rechtsmittel eingelegt und das Rechtsmittelverfahren 11 Furtner Das Urteil im Zivilprozeß5 (1985) 1. Teil 2. Abschnitt A I 2 S. 4 f.; Bischof JurBüro 1984, 969, 977, jeweils m. w. N. und einem Musterrubrum. 12 Bischof JurBüro 1984, 969, 977. 13 S. das Rubrum in RG ZZP 59 (1935) 54 mit insoweit zustimmender Anm. Rosenberg; zustimmend auch Rosenberg/ Schwab14 § 47 IV 2. Das Rubrum lautete in den hier interessierenden Passagen: „Nebenintervenientin, Streitverkündete und Revisionsklägerin.“ S. ferner RG 30.10.1918 – V 196/18 – (unveröffentlicht): Die Streitgehilfin wird als Streitgehilfin und Revisionsklägerin bezeichnet; ebenso RGZ 34, 389 f. und RGZ 124, 142, 143: Der Streithelfer wird in der Revisionsinstanz als Revisionsbeklagter bzw. -kläger bezeichnet. S. aber RGZ 64, 67, 72. 305

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betrieben hat. Soweit der Nebenintervenient jedoch ausnahmsweise (s. näher Rdn. 52) selbst Rechtsmittelführer ist, ist er als „Nebenintervenient und Rechtsmittelführer“ im Rubrum zu bezeichnen. Tritt ein Dritter unter Einlegung eines Rechtsmittels bei, ohne dass die Voraussetzungen des § 66 erfüllt sind, so ist er als Partei und Rechtsmittelführer zu behandeln. Das Rechtsmittel ist dann unzulässig. Für die Kostenentscheidung gilt § 97 Abs. 1.14 5 Tatbestand und Entscheidungsgründe müssen im Hinblick auf die Interventionswirkung in einem eventuellen Folgeprozess nicht in besonderer Weise abgefasst werden, denn die Interventionswirkung beschränkt sich auf die Elemente, welche das Urteil ohnehin zu enthalten hat, nämlich die tragenden (und interessenparallelen) Urteilsgrundlagen und das Urteilserkenntnis (s. § 68, 90 f.). Zur Ausnahme bei abgekürzten Entscheidungen s. Rdn. 89 ff. Das Vorbringen des Nebenintervenienten ist im Tatbestand des Urteils als streitiges Vorbringen darzustellen, sofern die Gegenpartei ihm entgegentritt oder die Hauptpartei ihm widerspricht (zum Widerspruch s. näher Rdn. 15 bis 19, 58 bis 70). Tragen Hauptpartei und Nebenintervenient übereinstimmend vor, so kann ihr Vorbringen zusammengefasst im Tatbestand wiedergegeben werden.15

II. Unterstützungshandlungen 6 Der Nebenintervenient ist berechtigt, in eigenem Namen für die Hauptpartei (Rdn. 8) „Angriffsund Verteidigungshandlungen geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen“ (§ 67 Hs 2). Auf die unterschiedlichen Definitionen des Begriffs der Prozesshandlung16 kommt es hier nicht an, da § 67 Hs 2 durch die zitierte Aufzählung seinen umfassenden Anwendungsbereich sicherstellt. Die Norm ist auch wegen des Normzwecks der Unterstützung (§ 66, 4) weit auszulegen. Der Nebenintervenient kann daher grundsätzlich (in den unten beschriebenen Grenzen, s. Rdn. 9 bis 32) jede Prozesshandlung, Erklärung oder Unterlassung vornehmen, welche der Hauptpartei offensteht (Unterstützungshandlung), einschließlich der Behauptung von Tatsachen (Rdn. 33 ff.),17 dem Stellen von Anträgen (Rdn. 43 ff.) oder dem Einlegen von Rechtsbehelfen (Rdn. 46 ff.); er ist auch mit seinen Rechtsausführungen wie eine Partei zu hören. Dem Streithelfer steht es frei, die Vornahme von Unterstützungshandlungen zum Nachteil der Hauptpartei zu unterlassen (s. noch Rdn. 20, 23, 41). Die Nebenintervention begründet keine Unterstützungspflicht (zu Schadensersatzansprüchen s. § 68, 175 f.). Wird der Nebenintervenient überhaupt unterstützend tätig, dann darf er nicht zum Nachteil der Hauptpartei handeln (Rdn. 13 f.). Der Nebenintervenient kann wirksam für die Hauptpartei mit oder ohne ihren Willen handeln. Sein Handeln setzt nicht die Zustimmung der Hauptpartei voraus (§ 66, 2). Es ist nicht erforderlich, dass die Hauptpartei an der Unterstützung interessiert ist. Der Nebenintervenient darf jedoch seine Unterstützungshandlungen nicht gegen den Widerspruch der Hauptpartei (Rdn. 15 bis 19, 58 bis 70) vornehmen.18 Ihm steht die volle Unterstützungsbefugnis zu, auch wenn sein Beitrittsinteresse nur auf einen Teil des Verfahrensgegenstandes gerichtet ist (§ 66, 45; s. aber auch § 66, 81); zur Interventionswirkung insoweit s. § 68, 126. Die zulässigen (s. Rdn. 9 bis 30) Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten wirken für die Hauptpartei, d. h., die Hauptpartei wird so behandelt, als habe sie selbst die Unterstützungshandlungen vorgenommen. Daher wird bei der Prüfung der Wirksamkeit der Unter14 Im Ergebnis ebenso: OLG Saarbrücken DAVorm 1981, 306, 307. 15 Bischof JurBüro 1984, 969, 979. 16 S. einerseits z. B. 2. Aufl. § 38, B II c, § 54, A I a, § 128, C III b; allein prozessuale Willenserklärungen, nicht auch Wissenserklärungen; s. andererseits etwa Jauernig/Hess I § 30 III; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 64: Erwirkungsund Bewirkungshandlungen, also etwa auch Tatsachenvortrag = Wissenserklärungen. 17 BGH NJW-RR 1991, 358, 361. 18 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 I. Mansel

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stützungshandlung des Nebenintervenienten grundsätzlich auf die Umstände in der Person der Hauptpartei abgestellt, etwa hinsichtlich der Fristen (Rdn. 43), der Wiedereinsetzungsgründe (Rdn. 55) oder des Verspätungsverschuldens (Rdn. 36) etc. Allein die Prozesshandlungsvoraussetzungen müssen in der Person des Streithelfers selbst vorliegen (s. noch Rdn. 83). Haben Hauptpartei und Nebenintervenient dieselbe Handlung nebeneinander vorgenommen, so wird sie grundsätzlich als einheitliche Handlung der Hauptpartei behandelt, die mehrfach vorgenommen wurde, wie dies z. B. auch geschieht, wenn eine Partei selbst durch mehrfache Rechtsmittelschriften ein Rechtsmittel einlegt (s. Rdn. 49). Die Annahme der einheitlichen Handlung ist gerechtfertigt durch das beschriebene, stets erforderliche Abstellen auf die Person der Hauptpartei. Wenn der Grundsatz der Handlungseinheit in Rechtsprechung und Lehre allein für die pathologischen Fälle ausdrücklich festgestellt wird, in denen einer der beiden Vornahmeakte fehlerhaft, der andere aber wirksam ist,19 so deshalb, weil nur dann Anlass zur Stellungnahme besteht, nicht aber deshalb, weil die Einheitlichkeit der Handlung sonst nicht angenommen würde.20 Der Nebenintervenient kann neben oder anstelle der Hauptpartei handeln. Häufig überlässt 7 die Hauptpartei dem Nebenintervenienten die Prozessführung, so dass im Ergebnis der Nebenintervenient den Vorprozess allein führt und die Hauptpartei untätig ist (zur Befugnis des Nebenintervenienten Sachanträge zu stellen, s. Rdn. 20 ff., 41 f., 43, 50). Auch dies ist zulässig. Typisch sind dabei Konstellationen, in denen die Hauptpartei unterliegt, wegen eines Regressanspruchs gegen den Nebenintervenienten kein Rechtsmittel gegen das Ersturteil einlegt und es so dem Nebenintervenienten überlässt, den Rechtsstreit in der Rechtsmittelinstanz zu betreiben.21 Häufig ist die Hauptpartei deshalb ganz oder teilweise untätig, weil nur der Nebenintervenient über die besonderen Fachkenntnisse hinsichtlich des Vortrages verfügt.22 So ergibt sich im Bauprozess des Öfteren eine sachgebietsmäßige Aufteilung der Art, dass der sachkundige Nebenintervenient sich zu den Sachmängeln äußert, die Hauptpartei hingegen zur Gültigkeit des Bauvertrages oder umgekehrt.23

1. Handeln in eigenem Namen Der Nebenintervenient hat ein eigenes Prozessführungsrecht, das allerdings in mehrfacher Hin- 8 sicht von der Prozessführung der Hauptpartei abhängt (s. insbesondere Rdn. 15). Das des streitgenössischen Nebenintervenienten ist selbständig (§ 69, 39). Der Streithelfer handelt im Vorprozess in eigenem Namen kraft seines eigenen Rechts als Nebenintervenient für die Hauptpartei und macht allein deren Rechte geltend. Er erstrebt eine Entscheidung für die Hauptpartei und über deren rechtlichen Beziehungen, nicht für sich und über seine Rechtsbeziehungen.24 Er kann deshalb nicht in eigenem Namen so vorgehen, als wäre er selbst Partei (zu Ausnahmen s. Rdn. 52).25 Handelt der Nebenintervenient im Vorprozess, legt er insbesondere Rechtsmittel ein (Rdn. 47 ff.), so ist davon auszugehen, dass er dies aufgrund seiner Rechtsstellung als Nebenintervenient in eigenem Namen, aber für die Hauptpartei tut. Es ist nicht erforderlich, dass 19 S. etwa die Nachweise in Rdn. 49. 20 Das ist dem Einwand von Windel ZZP 104 (1991) 321, 333 entgegenzusetzen, die Annahme einer einheitlichen Handlung allein für pathologische Fälle sei wenig überzeugend. Er geht hingegen von zwei selbständigen parallelen Handlungen aus (dazu Rdn. 6). Auf dieser Basis kommt er zu vielfach von der h. M. abweichenden Einzelergebnissen, s. Rdn. 2. 21 Kittner JuS 1986, 131, 133; Schulze NJW 1981, 2663, 2664. 22 Schulze NJW 1981, 2663, 2664. 23 Schulze NJW 1981, 2663, 2665 Fn. 30. 24 OLG Augsburg OLGRspr 5, 80, 81; s. auch Walsmann S. 235 (zu § 69). Zum eigenen Prozessführungsrecht s. Stahl S. 116; Windel ZZP 104 (1991) 321, 325; Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 8, jeweils m. w. N. Siehe auch Musielak/Voit/ Weth Rdn. 2. 25 RGZ 42, 388, 391; RGZ 64, 67, 69. 307

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der Nebenintervenient bei seinen Erklärungen eigens auf diesen Umstand hinweist. Vielmehr bedarf es umgekehrt des Vorliegens besonderer Umstände, um annehmen zu können, er wolle nicht für die Hauptpartei handeln, sondern erstrebe unzulässigerweise eine Entscheidung für sich.26 Sonst gilt: Ein Rechtsbehelf im Namen der Hauptpartei ist unzulässig.27 Gleichfalls unzulässig wäre er, wenn der Streithelfer ihn zwar in eigenem Namen einlegte, aber eine Entscheidung für sich, d. h. über seine Rechtspositionen, verlangte.

2. Grenzen der Handlungsbefugnis 9 Die Grenzen der Handlungsbefugnis bestimmen, wieweit die Unterstützungshandlungen wirksam sind (Rdn. 31 f.) und wieweit die Interventionswirkung gemäß § 68 Hs 2 reicht (§ 68, 144 ff.). Die Handlungsbefugnis reicht soweit, soweit der Beitritt reicht. War die Nebenintervention nur eingeschränkt erklärt worden, so beschränkt sich die Handlungsbefugnis gemäß § 67 in gleichem Maße.28 S. zur Reichweite der Nebenintervention § 66.

10 a) Akzessorietät. Grundsatz ist, dass die prozessualen Befugnisse des Nebenintervenienten nicht größer sein können als die der Hauptpartei.29 Er hat alle, aber auch nur die der von ihm unterstützten Hauptpartei zustehenden Rechte. Er kann daher keine weitergehenden Rechte haben als sie.30 Die Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten ist damit von dem Umfang der Befugnisse der Hauptpartei abhängig.31 Was die Hauptpartei nicht geltend machen könnte, kann auch der Nebenintervenient nicht zu ihren Gunsten vorbringen, sei es, weil der Hauptpartei generell die Befugnisse nicht zustehen,32 sei es, weil sie ihrer Befugnisse im Verlaufe des Prozesses vor (Rdn. 11 f.) oder nach dem Beitritt (s. z. B. Rdn. 36 ff.) verlustig gegangen ist. Befugnisse, die nur dem Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei zustehen, nicht aber dieser selbst (z. B. der Aussetzungsantrag gemäß § 246 Abs. 1 Hs 2), kann der Nebenintervenient daher ebenso wenig für sich beanspruchen wie es die Hauptpartei könnte.33

11 b) Bisheriger Prozessverlauf. Der Nebenintervenient muss gemäß § 67 Hs 1 die von der Hauptpartei vor seinem Beitritt geschaffene Prozesslage gegen sich gelten lassen. Soweit die Hauptpartei diese Prozesslage im Beitrittszeitpunkt nicht mehr ändern kann, fehlt auch dem Nebenintervenienten die Macht dazu (Grundsatz der Akzessorietät, Rdn. 10). Der Nebenintervenient hat daher insbesondere34 vor seinem Beitritt wirksam gewordene Teil- oder Zwischenurteile, Verspätungen, Versäumnisse, Verwirkungen und Verfristungen prozessualer Rüge- oder sonstiger Rechte sowie Einwilligungs- bzw. Verzichtserklärungen der Hauptpartei hinzuneh-

26 RGZ 64, 67, 69; RG JW 1910, 480; OLG Augsburg OLGRspr 5, 80, 81 (gegen RG JW 1900, 603); OLG Hamm NJWRR 1991, 1092, 1093; Walsmann S. 235 (zu § 69). S. auch Windel ZZP 104 (1991) 321, 331. 27 Missverständlich: OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 (unter 1. der Gründe) = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) (nicht rechtskräftig), denn auch bei der einfachen Nebenintervention ist die Berufung des Streithelfers, die dieser gegen den Willen der Hauptpartei einlegt, in eigenem Namen (aber für die Hauptpartei) einzulegen. 28 S. RG 30.10.1918 V 196/18 (unveröffentlicht). 29 RGZ 18, 416, 417. 30 BGH NJW 2009, 3240 f. Rdn. 8; OLG Stuttgart BeckRS 2018, 16534 Rdn. 5. 31 Kritisch deshalb: Kisch GrünhutsZ 36 (1899) 315, 346 ff.; auf einer zeitbedingten Argumentationsbasis auch Goetzler S. 41 ff. i. V. m. 27 f. 32 RG JW 1911, 99, 100. 33 RG JW 1911, 99. 34 Einen Überblick über mögliche Folgen der Versäumung von Parteihandlungen gibt Rosenberg/Schwab/Gottwald § 68. Mansel

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men, wie etwa die sich aus §§ 39,35 43,36 230, 267, 295, 296, 296a,37 504, 530 i. V. m. 521 Abs. 2,38 531,39 535 ergebenden Folgen40 oder das Verstreichen der für die Hauptpartei (und damit auch für den Nebenintervenienten) geltenden Rechtsbehelfsfristen (s. näher Rdn. 53 ff.). Das Gleiche gilt z. B. auch für Gerichtsstandsvereinbarungen der Erstparteien (Art. 25 EuGVVO; § 38; § 48 Abs. 2 ArbGG)41 oder Schiedsabreden (§ 1025). Er kann insoweit keinen Einfluss mehr nehmen und etwa auch nicht eine erneute Beweisaufnahme oder die Wiederaufnahme der mündlichen Verhandlung (§ 66, 18)42 verlangen. Nur soweit die Hauptpartei selbst einzelne dieser Prozesslagen wieder rückgängig machen könnte,43 z. B. durch einen Wiedereinsetzungsantrag (Rdn. 43, 55), Einspruch gegen ein Versäumnisurteil (Rdn. 46) oder den Widerruf eines Geständnisses (Rdn. 19, 35), hat dieselbe Macht auch der Nebenintervenient. Wenn auf die Prozesslage im Beitrittszeitpunkt abgestellt wird, so ist nicht der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Beitrittserklärung (§ 70, 21) entscheidend, sondern der, in welchem der Nebenintervenient erstmals nach seinem Beitritt auf den Vorprozess infolge seiner Beteiligung entsprechend Rdn. 71 ff. hätte Einfluss nehmen können. Erscheint der Streithelfer in einem Termin, der nach seinem Beitritt liegt, zu dem er aber noch nicht geladen wurde (s. Rdn. 73), so ist die Prozesslage in diesem früheren Zeitpunkt der tatsächlich bestehenden Einflussnahmemöglichkeit bedeutsam. Der Grundsatz der Bindung an den bisherigen Prozessverlauf bewirkt keine Gefahr einer 12 Verkürzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) des Nebenintervenienten, denn gemäß § 68 Hs 2 kann sich der Nebenintervenient in einem Folgeprozess (Begriff: § 66, 3) darauf berufen, dass durch die Bindung an den Verlauf des Vorprozesses vor dem Beitritt seine prozessuale Verteidigungs- und Angriffsmöglichkeit eingeschränkt war.44 Auf diese Weise kann er die Interventionswirkung begrenzen.45

c) Unterstützung aa) Verfahrenseröffnung. Zweck der Nebenintervention ist gemäß § 66 Abs. 1 die Unterstüt- 13 zung der Hauptpartei in einem bereits bzw. noch anhängigen (§ 66, 12) Vorprozess (§ 66, 4; § 68, 3, 6). Daher kann ein Dritter nicht unter Berufung auf §§ 66, 67 durch eine Klageerhebung oder eine Antragstellung die Anhängigkeit oder sonstige Eröffnung des Vorprozesses selbst herbeiführen (s. noch Rdn. 20). Als eigenständiger Vorprozess gilt dabei jedes in § 66, 13 f. bezeichnete Verfahren. (Zur Befugnis Rechtsbehelfe einzulegen s. Rdn. 46 ff., insbesondere zu Wiedereinsetzung und Wiederaufnahmeklage s. Rdn. 55, § 66, 19.) Da ein Zwangsvollstreckungsverfahren (zur generellen Unzulässigkeit der Nebenintervention in diesem s. Rdn. § 66, 14 ff.) ein neues, von dem Erkenntnisverfahren verschiedenes Verfahren ist, kann ein Nebenintervenient auch keinen Antrag auf Einleitung der Zwangsvollstreckung stellen, gleich ob er bereits in 35 36 37 38 39 40

Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; a. A. Windel ZZP 104 (1991) 321, 327. S. z. B. OLG Koblenz MDR 1990, 161. OLG München OLGR 1994, 142. OLG Köln BeckRS 2018, 35098 Rdn. 87. OLG Hamburg OLGR Hamburg 1997, 286, 287; OLG Saarbrücken 30.1.2002 – 1 U 322/01 – 73 – juris Rdn. 17 ff. Dazu, dass der Nebenintervenient ein verspätetes Vorbringen der Hauptpartei nicht mehr beseitigen kann, wenn die Verspätung bereits vor dem Beitritt eingetreten ist, s. z. B. BPatG BeckRS 2017, 114977 unter II.2; OLG Koblenz MDR 1990, 161; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; Fuhrmann NJW 1982, 978; Bischof JurBüro 1984, 969, 980, jeweils m. w. N. Zum verspäteten Vorbringen nach dem Beitritt s. Rdn. 36 ff. 41 OLG Hamburg VersR 1967, 1173, 1174. 42 OLG Köln BeckRS 2018, 35098 Rdn. 87. 43 Einen Überblick über die Beseitigung von Versäumungsfolgen gibt Rosenberg/Schwab/Gottwald § 68 I 6. 44 S. jetzt: BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313; s. auch BGH NJW 2009, 2679; OLG Köln BeckRS 2018, 35098 Rdn. 87; OLG Koblenz OLGR 2008, 485, 487; OLG Köln MDR 1983, 409; dazu s. noch Rdn. 59a. 45 S. dazu die Nachweise in § 66, 56. 309

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dem zum Titel führenden Verfahren als Nebenintervenient beigetreten war oder den Beitritt erst mit dem Antrag erklärt. Wegen des Unterstützungszweckes ist es dem Streithelfer versagt, Handlungen vorzunehmen, die primär darauf gerichtet sind, den Prozesssieg der Hauptpartei zu vereiteln. Er kann deshalb grundsätzlich weder die Klage (§ 269; Rdn. 22), noch ein Rechtsmittel der Hauptpartei (§§ 515, 566; Rdn. 66 ff.) zurücknehmen, noch die Erledigung der Hauptsache (§ 91a; Rdn. 22), ein Anerkenntnis oder einen Verzicht nach §§ 306 f. (Rdn. 22) oder einen Rechtsmittelverzicht (§§ 515, 565; Rdn. 65) erklären. Dies ist ihm meist auch deshalb nicht möglich, weil er nicht über den Verfahrensgegenstand des Vorprozesses, insbesondere den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand, verfügen kann (Rdn. 20 ff.).

14 bb) Zum Nachteil der Hauptpartei. Dem Nebenintervenienten ist es ferner untersagt, durch seine Unterstützungshandlungen zum sonstigen Nachteil der Hauptpartei zu wirken.46 Dabei ist die Nachteiligkeit abstrakt nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Überlegungen zu bestimmen, nicht durch eine konkrete Einzelfallwürdigung.47 Denn § 66 Abs. 1 stellt auf letztere nicht ab. Der Streithelfer kann deshalb nicht wie ein Hauptintervenient das im Vorprozess strittige Recht für sich beanspruchen. Die Einschränkung hinsichtlich nachteiliger Unterstützungshandlungen wurde vor allem bei der Frage diskutiert, ob der Nebenintervenient im Falle des (teilweisen) Unterliegens der Hauptpartei das Urteil zustellen konnte mit der Folge, dass gemäß § 221 Abs. 2 a. F. der Lauf der Rechtsmittelfrist auch gegenüber der Hauptpartei begann. Mit der Einführung der Amtszustellung der Urteile (§ 317) ist dieser Streitpunkt48 weggefallen. Unterstützungshandlungen, welche der Hauptpartei in ihrem Erfolge ungünstig sind,49 etwa, indem er Behauptungen der Gegenpartei zugesteht (Rdn. 33, 35),50 kann er nur vornehmen, wenn die prozessuale Wahrheitspflicht, der er unterliegt (Rdn. 1), es rechtfertigt.51 Hat eine zulässige Unterstützungshandlung zugleich ungünstige Folgen für die Hauptpartei, so ist sie ungeteilt wirksam, denn eine relative Unwirksamkeit lediglich hinsichtlich der Positiva ist nicht gegeben. Der Hauptpartei entsteht dadurch kein Nachteil, denn sie kann der Handlung widersprechen, gegebenenfalls auch noch nachträglich (Rdn. 19). Ähnliches gilt, wenn der Nebenintervenient bei seiner Unterstützungshandlung es gleichzeitig unterlässt, einer prozessualen Obliegenheit der Hauptpartei nachzukommen (den Nebenintervenienten selbst trifft keine Unterstützungspflicht, s. Rdn. 6, 20, 41). Auch hier wirkt die Prozessführung, d. h. Handlung und Unterlassung, des Nebenintervenienten nach § 67 Hs 2

46 BGH NJW 1982, 281, 282 (zum davon abhängigen Umfang der Interventionswirkung); OLG München NJW 1964, 302, 303; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1179, 1181; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Nikisch § 112 III 3c; zur eingeschränkten Bedeutung dieser in der gemeinrechtlichen Doktrin entwickelten Voraussetzungen s. bereits Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 3; s. noch RGZ 64, 67, 69; BGH NJW 1976, 292, 294; Bischof Die Streitverkündung (II.) JurBüro 1984, 1141, 1147 f. 47 Ebenso: Zeiss/Schreiber Rdn. 757. 48 S. hierzu etwa RGZ 112, 164, 168 = JW 1926, 707 m. Anm. Goldschmidt; BGH NJW 1956, 1562; BGH NJW 1966, 548; BayObLGZ 1968, 135, 137 = NJW 1968, 1726; 2. Aufl. Anm. B II c 3. 49 Ähnlich: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Nikisch § 112 III 2c. 50 Die Befugnis gemäß § 67 zum Geständnis (§§ 288 ff.) bejahen: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8 (implizite); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 13; HK/Bendtsen Rdn. 8; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 4b; Walsmann Die streitgenössische Nebenintervention (1905) S. 82; Windel ZZP 104 (1991) 321, 334 mit Fn. 89; a.A. Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; Zöller/Greger § 288, 5. 51 Ähnlich Nikisch § 112 III 2c: Der Nebenintervenient kann Behauptungen der Gegenpartei zugestehen. Eine Beschränkung in dieser Hinsicht wäre mit dem Gebot redlicher Prozessführung nicht vereinbar. Mansel

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für die Hauptpartei. Erklärt sie ihren Widerspruch gemäß § 67 letzter Hs, so kann sie die ihr nachteiligen Folgen der Unterlassung beseitigen. Ihr Widerspruch (Rdn. 15 ff., 19) muss sich jedoch gegen die vorgenommene Unterstützungshandlung (etwa das Verhandeln des Streithelfers bei Nichterscheinen der Hauptpartei im Termin) und zugleich gegen die Unterlassung (z. B. der Erhebung einer Unzuständigkeits- oder einer Verfahrensrüge nach § 39 bzw. § 295) richten. Ein isolierter Widerspruch gegen die Unterlassung ist nicht wirksam (keine Rosinentheorie), denn sonst hätte die durch einen Nebenintervenienten im Termin „vertretene“ Hauptpartei mehr Verfahrensrechte als die Gegenpartei, der kein Streithelfer zur Seite steht. Zur anderen Lage bei der streitgenössischen Nebenintervention s. § 69, 67.

d) Widerspruch der Hauptpartei. Gemäß § 67 letzter Hs besteht die Unterstützungsbefugnis 15 des Nebenintervenienten nur, „insoweit nicht seine Erklärungen und Handlungen mit den Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei in Widerspruch stehen.“ Ein solcher Widerspruch hindert die Hauptpartei nicht, die Handlung des Streithelfers später selbst vorzunehmen bzw. ihre Einwilligung in die spätere erneute Vornahme durch ihn zu erteilen. Außerprozessuale Erklärungen oder Vorgänge können nicht herangezogen werden, wenn das Vorliegen eines Widerspruchs zu ermitteln ist.52 Ein Widerspruch der Hauptpartei ist auch in den dem Untersuchungsgrundsatz unterliegenden Verfahren grundsätzlich beachtlich. Allerdings hindert er das Gericht nicht an der amtswegigen Berücksichtigung des widersprochenen Vorbringens.53 Der Widerspruch kann direkt (Rdn. 16) oder indirekt (Rdn. 17) erfolgen und vor oder nach (Rdn. 19) der Vornahme der Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten vorgenommen werden. Die Hauptpartei kann jeder Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten widersprechen. Sie muss den Widerspruch nicht begründen. Zum Widerspruch gegen eine Unterlassung s. Rdn. 14. Der Widerspruch kann erklärt werden (direkter Widerspruch), sei es ausdrücklich oder 16 dadurch, dass sich die Hauptpartei direkt gegen Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten wendet.54 Das kann bereits vor deren Vornahme erfolgen. Hier ist der Widerspruch eine einseitige, dem Gericht gegenüber abzugebende prozessuale Willenserklärung.55 Sie kann auch gegenüber dem Gegner abgegeben werden, muss dann aber in den Prozess eingeführt und dem Gericht bekannt werden.56 Der Widerspruch muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Schlüssiges Verhalten reicht aus, wenn sich daraus zweifelsfrei der Wille der Hauptpartei ergibt, die Unterstützungshandlung nicht für sich gelten lassen zu wollen.57 Der Widerspruch kann – abgesehen von reinen Rechtsbedingungen – nicht bedingt abgegeben werden, denn er ist eine Prozesshandlung (näher zur Bedingungsfeindlichkeit bei § 128). Er ist unwiderruflich, weil durch ihn die Handlung der Nebenintervenienten unwirksam wird. Im Anwaltsprozess kann er

52 OLG Karlsruhe OLGRspr 11, 168 f.; OLG Düsseldorf JW 1936, 2169, 2170 m. Anm. Jonas. In RG WarnRspr 1914, 286 wurde die Frage offen gelassen. 53 Im Ergebnis ebenso: OLG Celle FamRZ 1976, 158, 159 (obiter dictum); Wieser FamRZ 1971, 393, 396; s. allgemein noch Walsmann S. 225 f. 54 OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2019, 38726 Rdn. 18 f. 55 Zustimmend BAG ZIP 1987, 308. Offen gelassen bei BGH NJW-RR 2010, 983. 56 S. RG SeuffArch 88, 59, 60: Widerspruch sind solche Erklärungen, „die im Prozeß nach außen, dem Gegner oder dem Gericht gegenüber, in die Erscheinung getreten sind.“. 57 RGZ 97, 215, 216; RGZ 147, 125, 127; BGH BGHZ 49, 183, 188; BGH NJW 1989, 1357, 1358; BGH NJW-RR 1991, 358, 361; BGH NJW 1994, 1557; BGH BGHZ 165, 358, 361; BGH NJW 2006, 773 Rdn. 8 = BGHZ 165, 358; BGH NJW-RR 2008, 261 Rdn. 8; BGH BeckRS 2015, 14207 Rdn. 8; WM 2015, 2332 Rdn. 24; BGH BeckRS 2016, 17023 Rdn. 27; BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 19; OLG Hamm NJW-RR 1997, 156, 157; OLG Celle OLGR 2002, 88, 89, OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2019, 38726 Rdn. 18 f., 22, jeweils m. w. N.; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 10 m. w. N. 311

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nur von einem postulationsfähigen Prozessvertreter der Hauptpartei vorgebracht werden.58 Die Hauptpartei kann etwa eine Abschlusserklärung abgeben, die klar zum Ausdruck bringt, dass sie nicht nur selbst kein Rechtsmittel einlegen möchte, sondern dass sie die Regelung des ergangenen Urteils insgesamt für sich als endgültig akzeptiert. Sofern sie sich dabei ein Vorgehen nach § 927 vorbehält, schadet das nicht. Denn das würde eine Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse voraussetzen, während ein von dem Nebenintervenienten eingelegtes Rechtsmittel auf eine Abänderung des Urteils auf der Grundlage der aktuellen Umstände abzielt.59 Das gilt auch dann, wenn die Hauptpartei gegenüber dem Streithelfer zur Fortführung des Rechtsstreits materiellrechtlich, insbesondere vertraglich, verpflichtet wäre.60 Denn dann können allenfalls Schadensersatzansprüche zwischen den Parteien entstehen, die Prozesslage kann aber nach Wortlaut und telos des § 67 letzter Hs insoweit allein durch die Erklärung bzw. das Verhalten der Hauptpartei gestaltet werden. Anderes könnte nur gelten, wenn die Hauptpartei zur Abgabe der Zustimmung i. S. v. § 67 zur Einlegung bzw. Fortführung des Rechtsmittels verurteilt worden wäre und das Urteil nach § 894 vollstreckt würde. Der Widerspruch kann nicht vollkommen undifferenziert in der Form geäußert werden, dass die Hauptpartei einmal erklärt, sie widerspreche jeder gegenwärtigen und künftigen Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten. Ein solcher pauschaler Widerspruch ist unbeachtlich, denn er käme im Ergebnis einem Ablehnungsrecht der Hauptpartei gleich. Nach den §§ 66 ff. kann die Hauptpartei den Beitritt eines Interventionsberechtigten jedoch nicht verhindern (Rdn. 6; § 66, 2). 17 Ein Widerspruch liegt auch vor, wenn sich die Hauptpartei zwar nicht zu den Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten erklärt, aber diese mit den sonstigen Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei unvereinbar sind (indirekter Widerspruch). Dabei ist das prozessuale Gesamtverhalten der Hauptpartei zu würdigen.61 Ein Widerspruch liegt etwa in der Anerkennung des Klageanspruchs durch die Hauptpartei (s. noch Rdn. 22)62 oder in dem Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs.63 Bestreitet z. B. die Hauptpartei eine von dem Nebenintervenienten zugestandene Tatsache, so liegt darin ein Widerspruch. Das Geständnis des Nebenintervenienten ist deshalb unbeachtlich, ohne dass die engen Voraussetzungen des § 290 für den Widerruf von Geständnissen geprüft werden müssten.64 Das gilt nur, sofern der Widerspruch rechtzeitig erfolgt. War er verspätet, so ist nach § 290 zu entscheiden, näher 58 Ebenso Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 59 („Bedenklich ist es auch, im Anwaltsprozess auf die Anhörung der anwaltlich nicht vertretenen Partei den Widerspruch zu stützen“); offen gelassen OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 9; a. A. BGH BeckRS 2015, 14207 unter bloßem Verweis auf BGH BeckRS 1990, 06730, dort hat der BGH jedoch nicht generell entschieden, dass der Widerspruch nicht dem Anwaltszwang unterliegt, sondern über die Wirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts in einem konkreten Fall befunden; OLG Hamm OLG-Report 1998, 44 = OLG Hamm 10.11.1997 – 6 U 1/97 –, juris Rdn. 4, 6 („Der Beklagte ist zwar, weil es sich hier um einen Anwaltsprozess handelt, nicht postulationsfähig, d. h. er ist persönlich nicht in der Lage, Prozesshandlungen vorzunehmen; sie können hier wirksam nur durch den Anwalt seiner Streithelferin für ihn vorgenommen werden. Den der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachenstoff bestimmt aber, wie sich aus §§ 85, 67 ZPO ergibt und wie der Senat bereits in der Entscheidung zum Haftungsgrund näher ausgeführt hat, weder die Streithelferin noch deren Anwalt, sondern allein der Beklagte als Partei.“ Der Beklagte hatte in der Anhörung einen anderen Wert des Versicherungsgegenstands genannt als sein Streithelfer); OLG Hamm OLGR Hamm 1996, 143, 144; nicht einschlägig aber OLG Celle OLGR 2002, 88, 89 = OLG Celle 29.11.2001 – 14 U 70/01 –, juris Rdn. 5, wo lediglich festgestellt wird, dass der Beklagte bisher nicht durch einen Anwalt vertreten sei und auch nicht selbst zur Sache vorgetragen habe. 59 OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2019, 38726 Rdn. 20. 60 Offen gelassen OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2019, 38726 Rdn. 23. 61 RGZ 147, 125, 127; BGHZ 49, 184, 188 = NJW 1968, 744; BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW-RR 1991, 358, 361; BGHZ 165, 358, 361 = NJW 2006, 773; BGH NJW-RR 2008, 261 Rdn. 8; BGH BeckRS 2016, 17023 Rdn. 27; BGH BeckRS 2017, 129846 Rdn. 37; BGH NJOZ 2019, 986, 989; OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 11. 62 BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 19. 63 BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 19; OLG Dresden NJW-RR 1994, 1550. 64 Grunsky Grundlagen § 31 I 3a aa. Mansel

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Rdn. 19, 35. Ein Antrag der Hauptpartei auf Aussetzung des Verfahrens nach § 246 Abs. 1 S. 1 Hs 2 ist kein Widerspruch.65 Auch im Unterlassen bestimmter prozessualer Schritte kann im Einzelfall ein Widerspruch begründet sein.66 Regelmäßig genügt die Untätigkeit der Hauptpartei für sich allein genommen jedoch nicht, um feststellen zu können, der Nebenintervenient trete in Widerspruch zur Hauptpartei (s. noch Rdn. 7, 37, 59).67 Denn der Wille der Hauptpartei kann insoweit wegen der Indifferenz des Unterlassens nicht mit der erforderlichen Sicherheit ermittelt werden. Auch entspricht es dem gesetzgeberischen Willen, hinsichtlich der Ableitung eines Widerspruchs aus einem Unterlassen sehr zurückhaltend zu sein.68 Selbst die Niederlegung des Mandats des Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei mit der Begründung, sie habe die Prozessführung aufgegeben, ist nicht als ausreichend zu erachten, um ein Weiterbetreiben des Prozesses durch den Nebenintervenienten als unzulässig ansehen zu können.69 Ebenso wenig ist zwingend ein Widerspruch gegeben, wenn der Nebenintervenient den Vorprozess in der Rechtsmittelinstanz allein weiterführt, weil die Hauptpartei ihr Rechtsmittel zurückgenommen oder einen Rechtsmittelverzicht erklärt hat (s. näher Rdn. 58 ff.). Erklärt die Hauptpartei, nur („einzig und allein“) bestimmte Einwendungen erheben zu wollen, so kann darin im Einzelfall ein Widerspruch zu sehen sein, der es dem Nebenintervenienten verbietet, andere Einwendungen vorzubringen.70 Im Zweifel ist davon auszugehen, dass kein Widerspruch gegeben ist,71 denn gemäß § 67 18 sind die Unterstützungshandlungen regelmäßig wirksam. Das Vorliegen des Ausnahmefalls eines Widerspruchs muss positiv festgestellt werden, d. h., der entgegenstehende und bestimmte Wille muss klar erkennbar sein.72 Daher ist der Hauptpartei anzuraten, dann, wenn sie das Handeln des Nebenintervenienten missbilligen sollte, den Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten ausdrücklich zu widersprechen. Zu den verschiedenen Einzelfällen s. unten Rdn. 33 ff. Das Widerspruchsrecht ist zeitlich begrenzt.73 Bei in der mündlichen Verhandlung abgege- 19 benen Erklärungen oder vorgenommenen Handlungen des Nebenintervenienten geht es analog §§ 90 Abs. 2, 85 Abs. 1 S. 2 verloren,74 sofern der erklärte oder aus dem Prozessverhalten zu schließende Widerspruch der Hauptpartei sich nicht bereits im Termin feststellen lässt.75 War die Hauptpartei im Termin nicht erschienen, so kann der Widerspruch noch nachträglich in dem nächsten Termin oder in einem Schriftsatz erklärt werden (direkter Widerspruch, Rdn. 16)

65 OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 11. 66 RGZ 147, 125, 127. 67 RG JW 1933, 1065; BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGH NZI 2002, 549; OLG Düsseldorf NJW 1958, 794 f. m. Anm. von Lent und Mölders; LAG Schleswig-Holstein DB 1984, 1629, 1630; OLG Hamburg NJW 1989, 1362, 1363; OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 11; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2019, 38726 Rdn. 19. 68 S. zu den Beratungen in diesem Punkt P.W. Schäfer S. 125. 69 OLG Karlsruhe OLGRspr 11, 168; OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 11. 70 RGZ 53, 204, 208; kritisch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14 Fn. 32. 71 BGH, NJW-RR 1991, 358, 361; BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW 1989, 1357, 1358; BGH BeckRS 2015, 15161 Rdn. 24; BGH NJOZ 2017, 568, 570 f. Rdn. 27; OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9. 72 RGZ 147, 125, 127; BGH NJW 1976, 292, 294; BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW-RR 1991, 358, 361; BAG ZIP 1987, 308; OLG Hamm NJW-RR 1997, 1156; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; Schellhammer Rdn. 1651; Schönke/Kuchinke § 26 IV 1. 73 S. dazu auch Schilken FS Matsumoto S. 807, 814. 74 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. C I b, B I; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Nikisch § 112 III 3b; a. A. (keine zeitliche Eingrenzung) Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 4b; Windel ZZP 104 (1991) 321, 334 (dazu Rdn. 2); differenzierend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14 f. 75 Ebenso: Zöller/Althammer Rdn. 3. 313

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oder aus einem entsprechenden Prozessverhalten der Hauptpartei zu schließen sein (indirekter Widerspruch, Rdn. 17).76 Besteht zu einem direkten oder indirekten Widerspruch wegen des Erlasses der abschließenden Entscheidung keine Möglichkeit mehr, so kann der Widerspruch gegebenenfalls bei Einlegung eines Rechtsbehelfs erfolgen. Ist ein solcher nicht gegeben, so hat das Gericht vor dem Erlass der Entscheidung der Hauptpartei rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) hinsichtlich der Widerspruchsmöglichkeit zu gewähren,77 falls eine zulässige Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten entscheidungserheblich und für die Hauptpartei ausnahmsweise (s. Rdn. 14) im Ergebnis belastend sein sollte. Im schriftlichen Verfahren gilt entsprechendes, d. h. es genügt ein sofortiger schriftlicher Widerspruch.78 Auch hier findet die Zweifelsregel aus Rdn. 18 Anwendung.79 – Erfolgte der Widerspruch nicht rechtzeitig, so sind für die Rücknahme oder Rückgängigmachung der Unterstützungshandlungen des Nebenintervenienten die allgemeinen Regeln maßgebend; somit kann etwa ein Geständnis des Nebenintervenienten nach Verstreichen der Widerspruchsfrist allein gemäß § 290 durch die Hauptpartei oder den Nebenintervenienten widerrufen werden (s. Rdn. 35).

20 e) Verfahrenseröffnung, -beendigung, Veränderung des Streit- oder Rechtsmittelgegenstandes, § 295. Der Nebenintervenient kann über den Gegenstand des Vorprozesses, z. B. den Streitgegenstand, nicht verfügen,80 da er nicht Partei ist und gemäß § 66 Abs. 1 innerhalb des anhängigen Verfahrens lediglich unterstützend tätig werden darf. Die Hauptpartei bestimmt ihr Rechtsschutzziel daher selbst. Dem Nebenintervenienten kommt allein die Befugnis zur Prozessführung i. e. S., also ohne Prozessbegründungs- und Dispositionsakte, zu.81 Er kann nicht durch eine Klageerhebung, auch nicht einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 (s. noch § 69, 46),82 oder einen sonst erforderlichen Antrag den Vorprozess eröffnen (Rdn. 13). Klageanträge kann er nur stellen, wenn sie mit denen der Hauptpartei inhaltsgleich sind. Die Anträge des Nebenintervenienten können gegenüber denen der Hauptpartei in ihrem Umfang zurückbleiben (s. noch Rdn. 41 f., 50). Der Streithelfer kann sich weder Anträgen der Hauptpartei nach §§ 75, 76 Abs. 3, 4 (gegebenenfalls i. V. m. § 77) widersetzen, noch diese selbst stellen. Denn ihm sind Verfügungen, die zur Veränderung der Parteistellung der Hauptpartei und des Streitgegenstandes führen, versagt. Auch hätten solche Handlungen keinen zum Prozesssieg der Hauptpartei führenden Unterstützungszweck. S. näher § 69, 46, 61. Hat die verklagte Hauptpartei keinen Antrag gemäß § 137 Abs. 1 gestellt, so kann der Nebenintervenient lediglich einen klageleugnenden Antrag auf (Teil-)Abweisung der Klage stellen. Hat die Hauptpartei die Teilabweisung der Klage beantragt, so kann der Streithelfer darüber

76 Teilweise anders 2. Aufl. Anm. C I b; anders z. T. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15: War die Hauptpartei bei einem Geständnis des Nebenintervenienten nicht zugegen, so ist es mangels Widerspruch wirksam und kann nur noch gemäß § 290 von der Hauptpartei widerrufen werden. 77 S. hierzu in anderem Zusammenhang BayObLGZ 1963, 240 243 = NJW 1964, 302. Nach dieser Entscheidung (zur Einverständniserklärung gemäß § 128 Abs. 2) ist der Hauptpartei wegen des Gebots des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu gewähren, ihren Widerspruch geltend zu machen. 78 BAG BeckRS 1998, 149161; OLG München JurBüro 1977, 94; Zöller/Althammer Rdn. 3. 79 Zum schriftlichen Verfahren abweichend 2. Aufl. Anm. C I b. 80 H. M.; s. etwa RGZ 20, 390, 393 (obiter dictum); RGZ 64, 67, 70; BGH NJW 1966, 548; BGH NJW 1976, 293; LAG Schleswig-Holstein DB 1974, 1629, 1630 m. w. N.; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3b; Schellhammer Rdn. 1648; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 2; Bischof JurBüro 1984, 969, 974. 81 Windel ZZP 104 (1991) 321, 325 f. unter Hinweis auf die Begriffsbildung bei Walsmann und Blomeyer. 82 Heute einh. M.; s. z. B. LAG Schleswig-Holstein DB 1974, 1629, 1630; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 19; tendenziell ebenso, aber letztlich offenlassend BAG DB 1985, 1537 = AP § 67 ZPO Nr. 3 Nr. 3 m. Anm. Leipold. Mansel

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hinaus die volle Klageabweisung beantragen (s. Rdn. 41 f.). Der Nebenintervenient kann die Anträge der Hauptpartei als eigene wiederholen. Er kann sie auch klarstellend ergänzen,83 sofern das nicht zu einer Veränderung des Streitgegenstandes führt. Er kann sich ferner den Sachanträgen der Hauptpartei ausdrücklich oder stillschweigend anschließen; er kann dies wie die Stellung eigener Sachanträge aber auch unterlassen (s. Rdn. 6; zum Falle der Säumnis der Hauptpartei s. Rdn. 42).84 Zwar kann der Nebenintervenient durch die Einlegung von Rechtsmitteln den Streitgegen- 21 stand in die Rechtsmittelinstanz selbst erwachsen lassen. Insoweit trifft der Nebenintervenient eine Disposition über den Streitgegenstand.85 Doch ist die Rechtsbehelfseinlegung gemäß §§ 66 Abs. 2 Hs 2 i. V. m. 67 Hs 2 zulässig (Rdn. 46 ff.). Zudem kann sie wegen des Verbots der reformatio in peius nicht zu Lasten der Hauptpartei wirken, lässt man die Ermöglichung der Einlegung eines Anschlussrechtsmittels seitens der Gegenpartei außer Betracht. Über den einmal durch den Nebenintervenienten oder die Hauptpartei festgelegten Rechtsmittelgegenstand86 kann der Nebenintervenient jedoch nicht mehr zum Nachteil der Hauptpartei verfügen, d. h. er kann den Rechtsmittelgegenstand grundsätzlich (zu Ausnahmen s. Rdn. 68 f.) nicht mehr nachträglich eingrenzen, denn insoweit läge zugleich eine Verfügung über den Streitgegenstand vor, da dieser in die Rechtsmittelinstanz nur so weit erwächst, als der Rechtsmittelantrag reicht (§§ 528 S. 2, 557 Abs. 1; für die Beschwerde gilt § 528 S. 2 analog).87 Auch wenn kein Widerspruch zum Verhalten der Partei feststellbar wäre, kann der Nebenin- 22 tervenient insbesondere nicht die Klage zurücknehmen, beschränken, erweitern,88 sonst ändern (s. aber noch Rdn. 25) oder einem solchen Begehren der Gegenpartei zustimmen.89 Nach a. A. soll eine Klageerweiterung zulässig sein, wenn die Hauptpartei ihr zustimmen sollte.90 Eine Zustimmung könne bereits im Schweigen auf die Verlesung des entsprechenden Sachantrages liegen.91 Diese Ansicht ist abzulehnen. Zum einen müsste sie auch bei den anderen Dispositionen über den Streitgegenstand gelten, etwa der Klageänderung oder -rücknahme. Dort wird sie jedoch nicht diskutiert. Zum anderen liegt in der Klageerweiterung keine Unterstützung mehr. Deshalb enden insoweit die Befugnisse des Nebenintervenienten, mit Wirkung für die Hauptpartei zu handeln. Kein Widerspruch ist gegeben, wenn der Nebenintervenient im Einver-

83 Zu Beweisfragen des Nebenintervenienten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens s. Rdn. 34a. 84 RGZ 10, 397, 399 f.; RG WarnRspr 1919, 31, 32. 85 A. A. Schneider MDR 1990, 505, 506: Der Nebenintervenient treffe sie nicht, da er den von den Erstparteien begonnenen Rechtsstreit lediglich höherinstanzlich fortführe (§ 525); Walsmann S. 235 (zu § 69).

86 Zum Zusammenhang zwischen Streit- und Rechtsmittelgegenstand s. Blomeyer I § 101; zum Rechtsmittelgegenstand s. ferner allgemein Kolotouros Der Rechtsmittelgegenstand im Zivilprozeß: Die Rechtsmittel zwischen Kassation und Verfahrensfortsetzung (1992). 87 Dazu, dass der Rechtsmittelantrag bestimmt, in welchem Umfang der Streitgegenstand in die Rechtsmittelinstanz erwächst und inwieweit über ihn dort entschieden werden kann, s. Blomeyer I § 99. 88 RG JW 1895, 59 f.; BAG BB 1974, 372; OLG München OLGZ 1972, 238 = MDR 1972, 616 (zu einem Ausnahmefall, s. dazu Rdn. 25); OLG Düsseldorf BeckRS 2018, 31140 Rdn. 12; LAG Schleswig-Holstein DB 1984, 1629, 1630; s. auch BGH MDR 1961, 831 (hatte die Hauptpartei im Nichtigkeitsprozess ihren Patentschutz eingeschränkt, so kann ein Lizenznehmer als Streitgehilfe ihn nicht erweitern); ferner RG JW 1892, 309; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 10; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c; Schönke/Kuchinke § 25 IV 1; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. 1 (1885) § 57 II 2; Zeiss/Schreiber Rdn. 757; Bischof JurBüro 1984, 969, 974; Kittner JuS 1986, 131, 134. 89 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 2; Bischof JurBüro 1984, 969, 974. 90 RGZ 68, 10, 14; s. auch: Zöller/Althammer Rdn. 9a (Veränderung zulässig, wenn kein entgegenstehender Wille der Hauptpartei erkennbar); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 13 (ergänzender, nicht gegensätzlicher Antrag des Nebenintervenienten zulässig); Schneider MDR 1990, 505, 506, 507 (weitergehende Sachanträge des Nebenintervenienten sind der Hauptpartei zuzurechnen, wenn sie mit ihnen einverstanden ist). Wie hier im Ergebnis auch Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11 (der Nebenintervenient muss sich im Rahmen der Antragsbefugnis der unterstützten Partei halten). 91 Schneider MDR 1990, 505, 506. 315

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ständnis mit der Hauptpartei die erstinstanzlichen Anträge in der Berufungsinstanz weiter verfolgt, die Hauptpartei mit ihrer später eingelegten Berufung jedoch geringere Anträge stellt.92 Begehrt die Gegenpartei eine Klageänderung (oder erhebt sie gegen die Hauptpartei eine Widerklage), und wurde eine entsprechende Antragsschrift der Hauptpartei zugestellt, ist die Hauptpartei aber säumig, so hat der Nebenintervenient als solcher keine Rügepflicht (Rdn. 23), sondern er darf auch insoweit verhandeln. Der Streithelfer kann ferner keine Widerklage für die Hauptpartei93 (s. noch Rdn. 24) oder Zwischenfeststellungsklage94 erheben. Er kann den Rechtsstreit nicht für erledigt erklären.95 Ferner kann er den prozessualen Anspruch weder anerkennen96 noch auf ihn verzichten97 (beides strittig für den selbständigen Streithelfer, § 69, 56 f.). Er kann sich über ihn nicht vergleichen.98 (S. insoweit noch Rdn. 13. Soweit diese Prozesserklärungen zugleich auch materiellrechtliche Erklärungen sind oder umfassen, fehlte dem Nebenintervenienten zudem eine entsprechende Vertretungs- oder Verfügungsmacht, s. Rdn. 26 ff.) Zum Verzicht auf und zur Zurücknahme eines Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten s. Rdn. 65 ff. Schließlich kann er keine Anträge gemäß §§ 302 Abs. 4 S. 4, 600, 717 Abs. 2 u. 3 stellen. Beendet die Hauptpartei das Verfahren durch Vergleich, Erledigungserklärung, Anerkenntnis,99 Verzicht, Klagerücknahme (§ 66, 88) oder Rücknahme des Rechtsmittels (Rdn. 46, 60 ff.) usw., so kann dem der Nebenintervenient nicht widersprechen. Mit dem Vorprozess endet auch die Nebenintervention (§ 66, 88); dem Streithelfer bleibt gegebenenfalls die Möglichkeit eine Wiederaufnahmeklage zu erheben (Rdn. 46). 23 Da ihn keine Unterstützungspflicht trifft (Rdn. 6, 20, 41), kann der Nebenintervenient es unterlassen, eine Rüge nach § 295 zu erheben, wodurch er u. U. indirekt auf den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand Einfluss nehmen kann (näher Rdn. 14).100 Der Nebenintervenient kann ferner, auch wenn er seinen Beitritt nicht eingeschränkt hat (§ 66, 81), nur über einen Teil des Klageanspruchs verhandeln. Er darf somit bezüglich eines Teils oder auch im Ganzen ein Versäumnisurteil (Rdn. 41 f.) gegen die Hauptpartei ergehen lassen, denn eine Unterstützungspflicht trifft ihn nicht (Rdn. 6, 20, 41). Erhebt der Nebenintervenient, welcher die verklagte Erstpartei unterstützt, eine eigene Wi24 derklage gegen die klagende Erstpartei, so handelt es sich um die Widerklage eines Dritten,101 die als Widerklage unzulässig ist und als gewöhnliche Erstklage zu behandeln ist (s. § 66, 89 und näher die Erläuterungen zur Drittwiderklage bei § 33). Mit Wirkung für die Partei kann der Nebenintervenient die Widerklage nicht erheben (Rdn. 22). Die Nebenintervention begründet insoweit keine besonderen Befugnisse des Nebenintervenienten.102 Ausnahmsweise ist der Nebenintervenient zur Klageänderung befugt, wenn er selbst zwar 25 Rechtsnachfolger der Hauptpartei, aber gemäß § 265 Abs. 2 S. 1 u. 2 nicht auch Partei des Vor92 OLG Hamm NJW-RR 1997, 1156; zustimmend Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 19; MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 29. 93 S. jetzt OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62; zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 19. 94 S. Rdn. 20. 95 Ebenso u. a. Schellhammer Rdn. 1652. 96 BAG AP ZPO 1977 § 256 Nr. 64 = BB 2002, 156; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 m. w. N. 97 RGZ 20, 390, 393 (obiter dictum); Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 2; Zeiss/Schreiber Rdn. 757; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 m. w. N. 98 Ebenso u. a. Schellhammer Rdn. 1652; Zeiss/Schreiber Rdn. 757. 99 BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 19. 100 Ebenso im Ergebnis: Walsmann S 235 (zu § 69). 101 Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 50; BGH NJW 1982, 281; BGH NJW 1976, 292; BGH MDR 1972, 600; OLG Oldenburg NZV 2004, 203; OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62; ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367, dazu K. Schmidt JuS 1992, 699; unklar OLG Hamm NZG 1999, 597 f. 102 Zur Unzulässigkeit der Widerklage des Streithelfers s. ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367 m. Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; s. ferner: BGH JR 1973, 18 m. Anm. Fenge = ZZP 67 (1973) 67; Wieser ZZP 86 (1973) 36 ff. Mansel

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prozesses wurde. Hier kann der Nebenintervenient die auf Leistung an die Hauptpartei gerichtete Klage in eine auf Leistung an ihn als Rechtsnachfolger ändern, denn anderenfalls bestünde die Gefahr der Klageabweisung. Das gilt nicht nur dann, wenn der Nebenintervenient allein ohne die Hauptpartei Berufung eingelegt hat und die Hauptpartei ihm die Prozessführung überlässt,103 sondern auch sonst, soweit kein Widerspruch der Hauptpartei feststellbar ist. Zur Beschränkung des Rechtsmittels, seiner uneingeschränkten Rücknahme oder zum Rechtsmittelverzicht durch den Nebenintervenienten s. Rdn. 65 ff.

f) Materiellrechtliche Willenserklärungen. Die Nebenintervention gibt dem Streithelfer im 26 Hinblick auf die Hauptpartei keine materiellrechtliche Vertretungsmacht oder Verfügungsbefugnis.

aa) Abgabe für die Hauptpartei. Der Nebenintervenient kann daher keine materiellrechtli- 27 chen Willenserklärungen im Namen oder mit Wirkung für die Hauptpartei abgeben. Er kann deshalb beispielsweise nicht für die Hauptpartei wandeln, mindern, zurücktreten, andere Gewährleistungs- oder Zurückbehaltungsrechte geltend machen, kündigen, anfechten104 oder solche Prozesshandlungen vornehmen, welche die Rechtsstellung der Hauptpartei zugleich auch materiellrechtlich verändern, etwa einen Prozessvergleich (Rdn. 13, 22, 87)105 abschließen oder eine Prozessaufrechnung106 erklären. (Zu Einwendungen aus eigenem Recht des Nebenintervenienten s. Rdn. 30.) Anderes gilt nur, wenn der Streithelfer infolge einer von der Nebenintervention unabhängigen Ermächtigung oder Bevollmächtigung dazu befugt sein sollte.107 Hat die Hauptpartei eine sachrechtliche Willenserklärung in dem oder außerhalb des Verfahrens abgegeben, so kann sich der Nebenintervenient ohne weiteres darauf im Vorprozess berufen, dazu neue Behauptungen aufstellen und Beweis antreten.108 Gegebenenfalls kann der Nebenintervenient auch als Erklärungsbote der Hauptpartei den Zugang von deren Willenserklärung bei der Gegenpartei herbeiführen. Hat die beklagte Hauptpartei materiellrechtlich verfügt, etwa ihren Patentschutz teilweise eingeschränkt, so wird der Antrag des Streithelfers auf volle Klageabweisung mindestens in dem Umfang, in welchem er der erfolgten materiellrechtlichen Einschränkung widerspricht, unbegründet (Rdn. 42). Denn § 67 gewährt dem Nebenintervenienten kein materiellrechtliches Dispositionsrecht. bb) Einreden der Hauptpartei. Obgleich der Nebenintervenient keine Vertretungs- oder Verfü- 28 gungsbefugnis hinsichtlich der materiellrechtlichen Rechtspositionen der Hauptpartei besitzt, kann er dennoch die allein ihr zustehenden materiellrechtlichen Einreden (rechtshemmende

103 OLG München OLGZ 1972, 238 = MDR 1972, 616; zustimmend etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 IV 3b Fn. 50; Windel ZZP 104 (1991) 321, 327 f.; s. auch RGZ 64, 67, 72 f.

104 H.L.; s. etwa Bernhardt § 57 II 3a; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 a aa; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2a; Schellhammer Rdn. 1653; a. A. Nikisch § 112 III 2.

105 H. M.; s. etwa BGH JZ 1966, 237; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 a aa; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 IV 3b; Nikisch § 112 III 2, 3c; Schellhammer Rdn. 1652; Zeiss/Schreiber Rdn. 757; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7. 106 H. M.; s. etwa BGH NJW 1966, 930; OLG Düsseldorf MDR 1974, 406 f.; OLG Naumburg 12.9.2013 – 2 U 183/12 – juris Rdn. 46; Bernhardt § 57 II 3a; Grunsky Grundlagen § 31 I 3a aa; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 IV 2a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13, 10 m. w. N. auch zur älteren Gegenmeinung; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; a. A. Nikisch § 112 III 2. 107 OLG Düsseldorf MDR 1974, 406. 108 OLG Düsseldorf MDR 1974, 406, 407; Schellhammer Rdn. 1653. 317

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Einwendungen),109 insbesondere110 der Verjährung,111 des Zurückbehaltungsrechts, der Vorausklage und der Stundung, im Vorprozess erheben, sofern nicht die Hauptpartei außerprozessual (materiellrechtlich) auf die Einrede verzichtet112 hat (soweit überhaupt möglich, § 225 BGB) oder im Vorprozess der Geltendmachung widerspricht. Die zweite Auflage erklärt das durch den Hinweis, jene außerprozessualen Willenserklärungen wirkten erst im Prozess. Hiermit ist Bezug genommen auf die Motive, die in der Tradition des Gemeinen Rechts113 die Einreden als Institut des Prozessrechts verstanden. Heute lässt sich die Einredebefugnis des Nebenintervenienten, etwa bei der Stundung im Prozess, mit ihrem Charakter als vorwiegend prozessualer Rechtsbehelf (Prozessvertrag)114 oder bei den dauernd rechtshemmenden Einwendungen mit ihrer auch prozessualen Natur115 rechtfertigen. Hat die Hauptpartei materiellrechtliche Gestaltungsrechte bereits im oder außerhalb des Prozesses ausgeübt (Anfechtung, Kündigung, Rücktritt, etc.), so kann der Streithelfer das im Verfahren geltend machen (Rdn. 27).

29 cc) Zugang. Der Nebenintervenient kann umgekehrt materiellrechtliche Willenserklärungen der Gegenpartei (oder anderer), wie z. B. eine Kündigung, Aufrechnung oder Anfechtung, im Vorprozess oder außerhalb des Verfahrens ohne eine besondere Ermächtigung oder Bevollmächtigung durch die Hauptpartei nur als Empfangsbote116 der Hauptpartei entgegennehmen. Sie gehen dann in dem Zeitpunkt zu, in welchem die Hauptpartei tatsächlich Kenntnis genommen hat, spätestens in welchem bei gewöhnlichem Lauf der Dinge mit ihrer Übermittlung durch den Nebenintervenienten an die Hauptpartei zu rechnen war.117 Ist die Hauptpartei mit dem Beitritt des Nebenintervenienten nicht einverstanden, so ist der Nebenintervenient als Erklärungsbote der Gegenpartei anzusehen. Zahlungen durch die Gegenpartei an den Nebenintervenienten haben nur dann Erfüllungswirkung gegenüber der Hauptpartei, wenn der Nebenintervenient nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 362 Abs. 2 BGB die entsprechende Empfangszuständigkeit118 besitzt.

30 dd) Einreden des Nebenintervenienten. Der Nebenintervenient kann mit der Nebenintervention nur Rechte der Hauptpartei, nicht auch eigene, verfolgen (§ 66, 3). Deshalb kann er grund109 BGHZ 106, 127, 129 = NJW 1988, 985 (offen, ob der Nebenintervenient darauf beschränkt ist, die prozessualen und materiellen Einreden und Einwendungen der Hauptpartei geltend zu machen); zuvor bereits: 2. Aufl. Anm. B III c (Verjährung, Zurückbehaltung, Stundung); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13 (Verjährung, Zurückbehaltungsrecht); MünchKomm/Schultes Rdn. 5 (Verjährung, Zurückbehaltungsrecht, Vorausklage); Zöller/Althammer Rdn. 11 (Verjährung, Vorausklage, Zurückbehaltungsrecht); Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 13 (Verjährung); HK/Bendtsen Rdn. 7 (Verjährung, Vorausklage, Zurückbehaltungsrecht); Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3 (Verjährung, Zurückbehaltung, Vorausklage); BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6 (Verjährung, Zurückbehaltungsrecht); Musielak/Voit/Weth Rdn. 6 (Verjährung, Vorausklage, Zurückbehaltung); Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7 (Verjährung, Zurückbehaltungsrecht); Grunsky Grundlagen § 31 I 3 a aa (Nebenintervenient kann materiellrechtliche Einreden der Hauptpartei nicht geltend machen, wenn die Hauptpartei zu erkennen gegeben hat, dass sie von ihnen keinen Gebrauch machen möchte); Nikisch § 112 III 2; Kittner JuS 1986, 131, 134 (alle Einreden und Einwendungen, die eine Gestaltungserklärung nicht voraussetzen, wie z. B. Verjährung, Vorausklage, Zurückbehaltungsrecht); s. noch Bork JR 1989, 494; Gerhardt KTS 1984, 177. 110 Einen Überblick über die Einreden gibt H. Roth Die Einrede des bürgerlichen Rechts, 1988, S. 40 f. 111 BGH VersR 1985, 80, 81; OLGRspr 23, 98 (beide ohne Diskussion der Tatsache, dass es sich um materiellrechtliche Einreden handelt, die nur der Berechtigte ausüben kann); Schellhammer Rdn. 1653. 112 S. hierzu etwa H. Roth a. a. O. S. 141 ff. 113 Hierzu s. H. Roth a. a. O. S. 36. 114 Hierzu s. H. Roth a. a. O. S. 220 f. 115 Hierzu s. H. Roth a. a. O. S. 139 f. 116 Zu Empfangs- und Erklärungsbote s. etwa Palandt/Ellenberger75 (2016) § 130 BGB 8 f. 117 Zu dieser Bestimmung des Zugangszeitpunktes. BGH NJW-RR 1989, 757. 118 Dazu s. etwa Palandt/Grüneberg a. a. O. § 362 BGB, 3 f. Mansel

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sätzlich auch eigene materiellrechtliche Einreden im Vorprozess nicht erheben (ebenso wenig wie die Hauptpartei die des Nebenintervenienten geltend machen könnte). Davon ist eine Ausnahme zu machen, falls sich die Ausübung des Gegenrechts des Nebenintervenienten kraft des materiellen Rechts auch auf das Rechtsverhältnis zwischen den Erstparteien auswirken sollte. Der Nebenintervenient ist somit nicht gehindert, als Dritter i. S. der allgemeinen Vorschriften eigene außerprozessuale Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die möglicherweise den Rechtsstreit erledigen oder auf andere Weise den Vorprozess beeinflussen. Ist das der Fall, so kann er sich im Vorprozess als Nebenintervenient auch darauf berufen, ebenso wie es die Hauptpartei könnte. Entscheidend ist somit, ob auch die Hauptpartei die Rechte des Nebenintervenienten einwenden könnte. Das ist nicht der Fall bei der Insolvenzanfechtung gemäß § 129 ff. InsO. Sie kann der Insolvenzverwalter deshalb nur als Partei, nicht aber als Nebenintervenient eines Beklagten erheben.119 Nach § 267 Abs. 1 BGB kann der Nebenintervenient aber z. B. als Dritter die streitgegenständliche Schuld der Hauptpartei erfüllen. Sofern die Tatbestandselemente §§ 267, 387 BGB vorliegen, kann er die Erfüllung dieser Verbindlichkeit der Hauptpartei auch durch Aufrechnung mit einer ihm zustehenden Forderung herbeiführen. Regelmäßig wird es jedoch an der Gegenseitigkeit beider Forderungen fehlen. Das ist aber beispielsweise nicht der Fall, wenn der Nebenintervenient bei einer bestehenden Gesamtschuld gemäß §§ 421, 422 Abs. 1 S. 2 BGB mit einer eigenen Gegenforderung aufrechnet.120 Er kann gegebenenfalls ein Ablösungsrecht (§ 268 BGB) geltend machen oder sich in eigenem Namen mit der Gegenpartei gemäß § 328 BGB zu Gunsten der Hauptpartei vergleichen. Auch kann er sich an einem Vergleich der Erstparteien in eigenem Namen beteiligen (s. Rdn. 87). Sein Verhältnis zu den beiden Erstparteien bestimmt sich insoweit nach den allgemeinen Vorschriften. Die §§ 66 ff. nehmen hierauf keinen Einfluss.

g) Fehlerfolge. Nimmt der Nebenintervenient eine Unterstützungshandlung vor, welche die 31 Grenzen seiner Handlungsbefugnis (Rdn. 9 bis 30) überschreitet, so ist sie im Vorprozess unbeachtlich. Die Handlung ist grundsätzlich prozessual unwirksam.121 Die Erstparteien müssen zu ihr nicht Stellung nehmen. Das Gericht kann ihre prozessuale Wirkungslosigkeit durch Beschluss oder in den Gründen der den Vorprozess abschließenden Entscheidung feststellen. Eine gesonderte Entscheidung über die unzulässige Unterstützungshandlung wird dann erforderlich, wenn sie auch bei einer entsprechenden Handlung der Hauptpartei ergehen müsste, etwa gemäß §§ 341, 519b, 554a, 574.122

119 BGHZ 106, 127 = NJW 1989, 985, zustimmend Bork JR 1989, 494; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 15; s. auch OLG SeuffArch 45, 215; a. A. Gerhardt KTS 1984, 177, 191; zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 15. 120 Dazu s. Gerhardt KTS 1984, 177, 181 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Zöller/Althammer Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 15; s. auch 2. Aufl. Anm. A I a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 (Aufrechnung mit eigener Forderung nur, wenn dadurch die Schuld der Hauptpartei erlischt); Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 a aa, der die Aufrechnung mit eigenen Forderungen des Nebenintervenienten nur an der Gegenseitigkeit scheitern lässt; s. noch BGH NJW 1966, 930; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 14 spricht davon, dass der Nebenintervenient nicht mit einer Forderung, die ihm nicht zusteht, aufrechnen könne, da der materiellrechtliche Gegenstand fehle. 121 H. M.; s. z. B. OLG Karlsruhe 7.11.2001 – 7 U 87/97 – juris Rdn. 34; ferner RGZ 53, 204, 208; RG JW 1895, 59, 60; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 11; HK/Bendtsen Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3e; Schellhammer Rdn. 1648. 122 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Bork. 319

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Eine Heilung gemäß § 295 tritt nicht ein, d. h. die unwirksame Unterstützungshandlung kann nicht infolge Rügeverzicht wirksam werden.123 Sofern aber die Hauptpartei allein oder mit Zustimmung der Gegenpartei dem Nebenintervenienten die Befugnis zur wirksamen Vornahme der Unterstützungshandlungen gewähren könnte, kann einer unwirksamen Unterstützungshandlung durch eine entsprechende nachträgliche Zustimmung Wirksamkeit verschafft werden.124

3. Einzelfälle 33 a) Angriffs- und Verteidigungsmittel. Der Nebenintervenient kann mit Wirkung für die Hauptpartei (Rdn. 6) jedes Angriffs- und Verteidigungsmittel, d. h. jedes den Sachantrag der Hauptpartei stützende Vorbringen (§§ 146, 282 Abs. 1), im Vorprozess geltend machen, das auch der Hauptpartei zur Verfügung steht. Er kann deshalb i. S. v. § 138 Tatsachen vortragen, sie bestreiten oder nicht bestreiten (§ 138 Abs. 4), sie zugestehen (§§ 288 ff., s. Rdn. 14, 35), auch wenn das Geständnis eine der Hauptpartei nachteilige Unterstützungshandlung ist (Rdn. 14). Dabei sind die Grenzen der Unterstützungshandlungen (Rdn. 9 bis 30) zu beachten. Das gilt insbesondere für den direkten oder indirekten Widerspruch der Hauptpartei (Rdn. 15 bis 19). Bestreitet oder behauptet die Hauptpartei oder gesteht sie etwas zu, so ist die entgegenstehende Unterstützungshandlung des Nebenintervenienten infolge des Widerspruchs unwirksam (Rdn. 31 f.). Deshalb ist der entgegenstehende Vortrag des Nebenintervenienten unbeachtlich, soweit er mit den Erklärungen der unterstützten Partei im Widerspruch steht. Der Sachvortrag der Hauptpartei geht vor,125 denn das Gericht kann seiner Entscheidung immer nur einen Prozessvortrag zugrunde legen. Die Bestimmung darüber, welcher Vortrag dies ist, obliegt daher der Prozesspartei.126 Auch die Ergebnisse des Gutachtens eines gerichtlich bestellten Sachverständigen können nicht gegen den Vortrag der Hauptpartei bestritten werden;127 auch erlaubt Hs 2 nicht, dass der Streithelfer in seinem Sachvortrag behauptet, es sei in dem ihm unbekannten Vergleich der Erstparteien tatsächlich eine andere Kostenregelung getroffen worden. Dies gilt auch dann, wenn das Bestreiten allein der Titulierung eines eigenen Kostenerstattungsanspruchs gegen den Gegner der unterstützten Partei dient.128 Erklärt sich die Hauptpartei mit Nichtwissen, so darf der Nebenintervenient bestreiten.129 Bestreitet die Hauptpartei nicht, so darf er zugestehen, sofern die Hauptpartei dem nicht widerspricht (Rdn. 35). Zur unterlassenen Rüge, etwa nach §§ 295 oder 39, s. Rdn. 14, 23. Ist die unterstützte Hauptpartei nach § 138 Abs. 4 nicht zu einer Erklärung mit Nichtwissen berechtigt, muss auch ihr Streithelfer (zumindest) einfach bestreiten. Entsprechendes gilt bei der sekundären 123 RG JW 1895, 59; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; abweichend 2. Aufl. Anm. B II b 1. 124 Die Möglichkeit der Heilung durch Genehmigung der Hauptpartei nimmt an: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; dagegen: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19. 125 Für Beispiele s. BAG BeckRS 2020, 45231 Rdn. 35 (keine Berücksichtigung der Einwände der Arbeitgeberin als Nebenintervenientin im Hinblick auf die Erforderlichkeit der vom Betriebsrat in Anspruch genommenen Beratungsleistungen); OLG Karlsruhe BeckRS 2017, 127079 Rdn. 29 (keine Berücksichtigung eines vom Prozessvortrag der beklagten Hauptpartei abweichenden Streithelfervortrags einer anderweitigen Möglichkeit einer Brandentstehung); ferner etwa: OLG Hamm NJW-RR 1997, 156 Rdn. 7; OLG Hamm NJW-RR 1998, 667, 680; OLG Stuttgart 28.6.2017 – 4 U 37/17 – juris Rdn. 55; LG Landshut 22.12.2016 – 54 O 1825/16 – juris Rdn. 22. 126 OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 114380 Rdn. 2. 127 OLG Karlsruhe 7.11.2001 – 7 U 87/97 – juris Rdn. 34; zustimmend MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 128 OLG Karlsruhe NJW 2019, 943 Rdn. 9; offen gelassen von OLG Jena NJW-RR 2018, 510 Rdn. 15. 129 S. z. B. BGH BeckRS 2014, 6853 m. w. N.: Bei dem Verdacht einer Unfallmanipulation darf der Haftpflichtversicherer sowohl den behaupteten Unfall als auch den behaupteten Unfallhergang mit Nichtwissen bestreiten. Dies gilt auch dann, wenn er in dem Rechtsstreit auch als Streithelfer seines Versicherungsnehmers auftritt. Zu dieser Konstellation s. noch Rdn. 35, 42, 95. Mansel

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Darlegungslast, wenn der unterstützten Hauptpartei qualifizierter Gegenvortrag obliegt. Denn, ob die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 vorliegen, ist im Rahmen eines Prozessrechtsverhältnisses einheitlich aus Sicht der Parteien zu beurteilen. Daran ändert nichts, dass eine der an dem Verhältnis beteiligten Parteien durch einen Streithelfer unterstützt wird.130 Der Nebenintervenient kann schließlich Beweis antreten.131 Dabei kann er Beweisanträge 34 sowohl für seine wie für die Tatsachenbehauptungen der Hauptpartei stellen. Er kann die Parteivernehmung der Hauptpartei und der Gegenpartei ebenso beantragen wie ihre Beeidigung.132 Die Nebenintervention ist im selbständigen Beweisverfahren statthaft (§ 66, 14). Der Ne- 34a benintervenient kann das selbständige Beweisverfahren um Beweisfragen erweitern, die das Verhältnis der Hauptpartei zur Gegenpartei betreffen, sofern das Beweisverfahren noch nicht beendet ist, die Beweisfragen in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Beweisthema stehen und keine wesentliche Verfahrensverzögerung bedingen. Ein solcher Zusammenhang fehlt aber, wenn die Beweisfragen des Nebenintervenienten nur sein Verhältnis zur Hauptpartei berühren, aber für das Verhältnis zwischen der Hauptpartei und der Gegenpartei ohne Bedeutung sind. Ferner dürfen – auch bei entsprechendem sachlichen Zusammenhang und Relevanz – die Beweisfragen des Nebenintervenienten nicht so ausgerichtet sein, dass ihre Beantwortung allein zu Lasten der Hauptpartei geht.133 Da der Streithelfer (H) des Antragsgegners (G) eines selbständigen Beweisverfahrens zwischen G und Antragsteller (S) nur Anträge stellen kann, die den Standpunkt des Antragsgegners unterstützen, kann er über ein ausreichendes rechtliches Interesse im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO an einem gesonderten selbständigen Beweisverfahren verfügen, das er (H) selbst als Antragssteller gegen die von ihm in dem ersten selbständigen Beweisverfahren unterstützte Hauptpartei (G) anstrengt.134

b) Insbesondere: Geständnis. Wird das Geständnis des Nebenintervenienten mangels 35 rechtzeitigen (s. Rdn. 19) Widerspruchs für die Hauptpartei wirksam,135 so kann es nur noch gemäß § 290 durch die Hauptpartei oder den Nebenintervenienten widerrufen werden.136 Ist das Geständnis des Nebenintervenienten infolge eines Widerspruchs der Hauptpartei unwirksam, so ist es bei der Beweiswürdigung (§ 286) nicht zu berücksichtigen; der Nebenintervenient kann jedoch als Zeuge vernommen werden (Rdn. 79).137 Hat die Hauptpartei außerprozessual etwas zugestanden, so ist dies nicht als Widerspruch i. S. v. § 67 zu werten (Rdn. 17). Der Nebenintervenient kann, wie die Hauptpartei auch, das außergerichtliche Geständnis durch Beweise für das Gegenteil entkräften. Schließlich hindert ein Bestreiten des Nebenintervenienten die Hauptpartei nicht, zu einem späteren Zeitpunkt ein Geständnis gemäß § 290 abzulegen.138

130 BGH BeckRS 2020, 31448 Rdn. 25. 131 Zu der hier nicht erheblichen Frage, ob ein Beweisantrag ein selbständiges Angriffs- und Verteidigungsmittel ist, s. BGH MDR 1974, 399; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 264. 132 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2b. 133 OLG Düsseldorf BeckRS 2004, 18410 Rdn. 10; OLG Hamm NJW 2009, 1009, 1010; s. auch OLG Stuttgart OLGR 2000, 57, 58; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7. 134 OLG Stuttgart 20.9.1999 – 10 W 33/99 – juris Rdn. 6; zustimmend Enaux FS Walter Jagenburg, 2002, S. 147, 157 f. 135 Zur Befugnis des Streithelfers gemäß § 67 ein Geständnis abzulegen s. Rdn. 14. 136 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Nikisch § 112 III 3b; a. A. Windel ZZP 104 (1991) 321, 334 f. (dazu Rdn. 2). 137 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 13. 138 Ebenso OLG Saarbrücken MDR 2002, 843; OLG Schleswig NJW-RR 2000, 356; OLG Brandenburg OLGR 1997, 327; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15. 321

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Der Streithelfer kann dem Geständnis der Hauptpartei nicht widersprechen. Das gilt auch für den Kfz-Haftpflichtversicherer, der dem beklagten Versicherungsnehmer beigetreten ist,139 um einen durch den Versicherungsnehmer und den klagenden Geschädigten manipulierten Prozessverlust zu verhindern (zu dieser Konstellation s. noch Rdn. 33, 42, 95).140 Haben Parteien Tatsachen übereinstimmend bewusst falsch vorgetragen und hat die Hauptpartei insoweit arglistig gehandelt, um einen Dritten, etwa den Nebenintervenienten (z. B. einen Versicherer), zu schädigen, dann entfaltet das Geständnis der Hauptpartei keine Wirkung zu Lasten des Dritten141 (hier: des Nebenintervenienten).142 Strittig ist, ob der Nebenintervenient ein gerichtliches Geständnis der Hauptpartei gemäß § 290 widerrufen kann. Das ist möglich, sofern die Hauptpartei dem Widerruf nicht widerspricht;143 denn soweit der Hauptpartei die Rücknahme offen steht, gilt dies auch für den Nebenintervenienten.

36 c) Insbesondere: verspätetes Vorbringen. Die §§ 296 (gegebenenfalls i. V. m. anderen Vorschriften, etwa §§ 340 Abs. 3, 527), 528, 529 stellen bei der Zurückweisung verspätet vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel auf das Verschulden (Nachlässigkeit) der vorbringenden Partei ab (im Folgenden: Verspätungsverschulden). Trat die Verspätungslage vor dem Beitritt des Nebenintervenienten ein, so hat er sie hinzunehmen (s. Rdn. 11). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verspätungslage, welche sich nach dem Beitritt ergibt, entschuldigt i. S. der genannten Vorschriften ist, ist stets auf das Verschulden der Hauptpartei abzustellen. Ob der Nebenintervenient in entschuldbarer Weise gehindert gewesen ist, die Angriffs- und Verteidigungsmittel rechtzeitig vorzubringen, ist unerheblich.144 Das Vorbringen des Nebenintervenienten gilt gemäß § 67 als Vortrag der Hauptpartei. Daher kommt es darauf an, ob es hätte zurückgewiesen werden können, wenn die Hauptpartei es vorgebracht hätte. Wie auch sonst, etwa bei den Zulässigkeitsvoraussetzungen (Rdn. 78, 56) oder der Wiedereinsetzung (Rdn. 55), entscheiden allein die in der Person der Hauptpartei liegenden Umstände. Eine Norm, die ein eventuelles Verspätungsverschulden des Nebenintervenienten der Hauptpartei zurechnet (entsprechend §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2 oder § 278 BGB), fehlt. Daher kann ein verspätetes Vorbringen, für das die Hauptpartei kein Verspätungsverschulden trifft, nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, der Nebenintervenient hätte es rechtzeitig vorbringen können, ihn träfe insoweit ein auch für die Hauptpartei wirksames Verspätungsverschulden. 139 Zur Zulässigkeit s. BGH BeckRS 2014, 6853; BGH NJW-RR 2012, 233; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2017, 114121 Rdn. 10. S. LG Köln VersR 1993, 1095 und m. Anm. Höher. Zum allgemeinen Grundsatz s. § 288, 57 mit weiteren Nachweisen. OLG Hamm NJW-RR 1997, 156 Rdn. 8. BGH NJW 1976, 292; OLG Hamm NJW 1955, 873 m. Anm. Lent; OLG München NJW 1956, 1927 mit abl. Anm. Kubisch; BGH NJW 1957, 427; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Zöller/Greger § 288, 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 12; AK/Koch Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 8; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; s. auch Schellhammer Rdn. 1654 (Widerruf durch Streithelfer möglich, wenn das Geständnis der Hauptpartei irrig falsch sei); a. A. (Widerruf nicht möglich) Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 13; Nikisch § 112 III 3a; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; Zeiss/Schreiber Rdn. 757; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 265 f.; Windel ZZP 104 (1991) 321, 337 (dazu Rdn. 2); beiläufig auch RG SeuffArch 88, 59, 60. 144 BGH NJW 1990, 190, 191 (obiter dictum); OLG Koblenz MDR 1990, 161; OLG Köln BeckRS 2018, 35098 Rdn. 87; 2. Aufl. § 278, B IV (unzutreffende Einordnung dieser Äußerung bei Fuhrmann NJW 1982, 978 Fn. 3); Stein/Jonas/ Leipold20 § 296, 84; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 296, 52; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 IV 2b Fn. 37; Grunsky Taktik im Zivilprozeß (2. Aufl., 1996) S. 20; Bischof JurBüro 1984, 969, 980; Fuhrmann NJW 1982, 978 f.; Kittner JuS 1986, 131, 133, mit Fn. 23; Schulze NJW 1981, 2663 unter I; a. A. Windel ZZP 104 (1991) 321, 339 f. (dazu Rdn. 2).

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Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn die Hauptpartei im Vorprozess ganz oder teilweise (hinsichtlich bestimmter Streitpunkte)145 untätig bleibt oder im Verlauf des Vorprozesses wird (zur Untätigkeit s. Rdn. 7, 17, 59). Die Ansicht, welche in diesem Falle der Hauptpartei ein Verspätungsverschulden des Nebenintervenienten zurechnet und der Hauptpartei gleichzeitig eine Exkulpationsmöglichkeit gewährt,146 ist abzulehnen,147 denn auch dann trifft den Nebenintervenienten keine Prozessförderungspflicht, und es fehlt an einer Zurechnungsnorm. Es besteht für eine solche Zurechnung kein Bedürfnis, da in den bezeichneten Fallkonstellationen die Hauptpartei regelmäßig dem Vorwurf ausgesetzt ist, das Verfahren infolge der Untätigkeit nachlässig betrieben zu haben. Verfügt der Nebenintervenient über besondere Tatsachen- oder Fachkenntnisse, die ihm einen früheren Vortrag erlaubten als der insoweit unwissenderen Hauptpartei, so ist auch dann allein das Verspätungsverschulden der Hauptpartei entscheidend.148 Dieses kann im Einzelfall darin begründet sein, dass die Hauptpartei sich nicht bei dem informierteren Nebenintervenienten (oder bei anderen) rechtzeitig die fehlenden Kenntnisse verschafft hat. Denn die Prozessförderungspflicht umfasst auch eine Nachforschungspflicht.149 Allein auf ihr Verspätungsverschulden kommt es auch dann an, wenn die Hauptpartei im Rechtsmittelverfahren untätig ist oder wird.150 Wurde in der ersten Instanz ein Vorbringen der Hauptpartei zurückgewiesen, so bleibt es in zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 1 ausgeschlossen. Da ein Vorbringen des Nebenintervenienten stets als solches der Hauptpartei zu werten ist, kann auch das Streithelfervorbringen i. S. v. § 531 Abs. 1 erstinstanzlich zurückgewiesen worden sein.151 Eine Zurückweisung des Vorbringens des Nebenintervenienten gemäß §§ 530, 531 Abs. 1, 2, 532 hat dann zu erfolgen, wenn – unterstellt, es hätte nicht der Nebenintervenient, sondern die Hauptpartei vorgetragen – ihr Vortrag zurückzuweisen wäre. Es ist hypothetisch somit auf die in der Hauptpartei begründeten Umstände (Vorbringen, Verzögerung, Verschulden) abzustellen.152 Auch bei der Untätigkeit der Hauptpartei sind die richterlichen Fristen, deren Versäumung gemäß §§ 296 Abs. 1, 531 Abs. 2 ein verspätetes Vorbringen präkludiert, der Hauptpartei und nicht dem Nebenintervenienten zu setzen.153 Das gilt für die Frist des § 521 Abs. 2 und auch dann, wenn der Nebenintervenient die Berufung allein betreibt, selbst wenn nur er sie eingelegt hat,154 denn die Hauptpartei ist stets Rechtsmittelführer und Partei des Rechtsmittelverfahrens (Rdn. 48). Ein Unterschied zwischen den bezeichneten Vortragsfristen und den Rechtsmittelfristen besteht insoweit nicht. Und für den Nebenintervenienten gelten dieselben Rechtsmittelfristen wie für die Hauptpartei (s. Rdn. 53 ff.).

145 Zur sachgebietsmäßigen Aufteilung des Vorbringens zwischen Hauptpartei und Nebenintervenient s. Rdn. 7. 146 Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 147 H. M.; s. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; Stein/Jonas/Leipold20 § 296, 84; Bischof JurBüro 1984, 969, 980; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; im Ergebnis ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 296, 52; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; Kittner JuS 1986, 131, 133 mit Fn. 23; a. A. Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 148 Ebenso: Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; nur im Ergebnis ebenso Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 149 Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; weniger eindeutig Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 150 H. M.; s. insbesondere Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; a. A. Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 151 Bischof JurBüro 1984, 969, 981; a. A. insoweit wohl (allein § 528 Abs. 1, 2 könnte zur Zurückweisung des Streithelfersvortrags führen) Fuhrmann NJW 1982, 978, 979. 152 Fuhrmann NJW 1982, 978, 979; zustimmend Bischof JurBüro 1984, 969, 981. 153 Ebenso: Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Fuhrmann NJW 1982, 978; Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 154 A. A. (in diesem Falle sei die Frist dem Nebenintervenienten zu setzen) Bischof JurBüro 1984, 969, 981; Schulze NJW 1981, 2663, 2665 mit Fn. 28. 323

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41 d) Insbesondere: Säumnis. Das Erscheinen (§§ 330, 331) des Nebenintervenienten und sein Verhandeln i. S. v. § 331 wendet die Säumnis der Hauptpartei ab.155 Das Urteil ergeht dann aufgrund der mündlichen Verhandlung, nicht nach Aktenlage (§ 331a). Es ist kein Versäumnisurteil. Ist die Hauptpartei im ersten Termin nicht erschienen, so verlangt das Verhandeln i. S. v. § 331 das Stellen von Sachanträgen gemäß § 137 Abs. 1.156 Dazu ist der Nebenintervenient befugt, wobei er allerdings grundsätzlich kein weitergehendes Rechtsschutzziel als die Hauptpartei verfolgen kann (Rdn. 22 ff., 42 f., 50). Er ist jedoch nicht verpflichtet, überhaupt zu verhandeln (s. Rdn. 6, 20, 23). Deshalb können seine Anträge auch hinter dem Rechtsschutzziel der Hauptpartei zurückbleiben, in dem er etwa nur einen Teil des Anspruchs einklagt bzw. nur eine teilweise Klageabweisung beantragt. 42 Unterstützt der Nebenintervenient die klagende Erstpartei, so ergibt sich das Rechtsschutzziel aus dem Sachantrag der Hauptpartei (gemäß §§ 137 Abs. 1, 253 Abs. 2 Ziff. 2). Ist der Nebenintervenient der beklagten Erstpartei beigetreten, so folgt dessen Rechtsschutzziel regelmäßig aus dem schriftlich in der Klageerwiderung (§ 277) angekündigten Antrag. Selbst wenn die Hauptpartei keinen Antrag157 oder nur einen auf Teilabweisung158 der Klage stellen sollte (s. noch § 69, 69), kann der Nebenintervenient die volle Klageabweisung beantragen.159 Er wäre auch frei, sich auf einen von ihm bestimmten Teilabweisungsantrag zu beschränken (Rdn. 41). Er würde dabei nicht in das prozessuale Dispositionsrecht der Hauptpartei eingreifen. Denn auch ohne Antrag ist eine unzulässige oder unbegründete Klage abzuweisen. Hat die beklagte Hauptpartei nicht nur Teilabweisung der Klage beantragt, sondern auch in entsprechendem Umfang auf ihr materielles Recht (etwa einen Patentschutz) materiellrechtlich verzichtet, so hindert das ihren Nebenintervenienten verfahrensrechtlich nicht, etwa die volle Klageabweisung zu beantragen. Nur hat er die materiellrechtliche Gestaltung der Rechtslage hinzunehmen. Daher ist sein Antrag mindestens insoweit, als der materiellrechtliche Verzicht der Hauptpartei reicht, unbegründet.160 Hat die Hauptpartei jedoch unzweifelhaft und im Verfahren erkennbar den Willen gebildet, ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen, so ist ein dennoch von dem Nebenintervenienten gestellter Klageabweisungsantrag unwirksam. Insoweit liegt ein Widerspruch der Hauptpartei gegen das Unterstützungshandeln des Streithelfers gemäß § 67 letzter Hs vor (Rdn. 17). Gleiches gilt, wenn eine Handelsgesellschaft (oder ein sonstiger Vertretener) verklagt wird und die nach dem Gesellschaftsvertrag allein gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter (§ 51) einen Klageabweisungsantrag nicht stellen, weil einer der Vertretungsberechtigten es

155 RGZ 42, 389, 391; RG Gruchot 45, 934; RG JW 1911, 99, 100; RGZ 102, 301, 303 (obiter dictum zu § 69); BGH NJW 1994, 2022, 2023; KG NJW-RR 1996, 103; OLG Düsseldorf JW 1936, 2169, 2170 m. Anm. Jonas; OLG Hamburg OLGRspr SeuffArch 75, 88; s. auch ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 mit zustimmender Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4; Schilken FS Krüger S. 471, 472 ff.; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 I m. w. N. aus der älteren Rechtsprechung; a. A. Skauradszun/Hamm JR 2009, 7 ff. (dagegen ausf. Schilken FS Krüger S. 471, 472 ff.). 156 Näher 2. Aufl. § 331, B I b, B I b 2. 157 Beiläufig ebenso: Höher Urteilsanmerkung VersR 1993, 1095; Kittner JuS 1986, 131, 133, Fn. 12; s. auch OLG Düsseldorf JW 1936, 2169, 2170 m. Anm. Jonas; ähnlich OLG Hamburg SeuffArch 75, 88; s. noch RGZ 10, 397, 399 f. Beachte aber auch ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 mit zustimmender Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699, dazu sogleich im Text. 158 Stahl S. 108. 159 So kann etwa ein Haftpflichtversicherer, der von einer Unfallmanipulation seines Versicherungsnehmers ausgeht, in einem Anwaltsprozess im Wege der Nebenintervention nach § 66 Abs. 1 für einen nicht selbst vertretenen Versicherungsnehmer (beklagte Hauptpartei) Klageabweisung beantragen und dadurch ein Versäumnisurteil abwenden (OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2017, 114121 Rdn. 11; OLG Frankfurt a. M. VersR 1993, 625, 626). Zu dieser Konstellation s. noch Rdn. 33, 35, 95. 160 BGH GRUR 1961, 572, 574 m. Anm. Beil, der jedoch § 67 letzter Hs bemüht; ebenso in der Sache Benkard/Rogge Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz9 (1993) § 91 PatG, 11. Mansel

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hinnehmen will, dass ein Versäumnisurteil gegen die Gesellschaft ergeht.161 Hier kann derjenige der Gesamtvertretungsberechtigten, der die Klageabweisung begehrt und der der Gesellschaft als Streithelfer beigetreten ist (zum Beitritt s. § 66, 29 u. 71), nicht als Nebenintervenient einen Klageabweisungsantrag stellen, wenn der Wille der Gesellschaft als Hauptpartei erkennbar darauf gerichtet ist, keinen Abweisungsantrag zu stellen (sondern ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen) und dieser Umstand in den Erstprozess eingeführt wurde. Es besteht deshalb ein Widerspruch zwischen dem Prozessverhalten der Hauptpartei und dem Unterstützungshandeln des Streithelfers. Im Übrigen kann das Nebeninterventionsrecht nicht zur Umgehung der gesellschaftsvertraglichen Vertretungsregelung benutzt werden. Ein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene Hauptpartei kann nicht ergehen, wenn der gleichfalls nicht erschienene Nebenintervenient nicht ordnungsgemäß gemäß § 71 Abs. 3 geladen worden ist (Rdn. 71, 73). Zum Versäumnisurteil gegen die Hauptpartei im Falle der Zurückweisung der Nebenintervention s. § 71, 48.

e) Prozesserklärungen. Der Nebenintervenient kann die Prozesserklärungen abgeben, welche 43 der Hauptpartei noch (zur Bindung an den bisherigen Prozessverlauf s. Rdn. 11) offen stehen und die sich in den bezeichneten Grenzen (Rdn. 9 bis 30) halten. Die Prozesserklärungen entfalten dieselbe Wirkung, als wenn die Hauptpartei sie vorgenommen hätte. Der Nebenintervenient darf Sachanträge,162 die denen der Hauptpartei entsprechen (Rdn. 7, 20 ff., 41 f., 50), und Prozessanträge163 aller Art stellen, Verfahrensrügen erheben, auf das Fehlen von Prozessvoraussetzungen hinweisen, prozesshindernde Einreden vorbringen. Eine prozessuale Pflicht oder Obliegenheit des Streithelfers, Sach- oder Prozessanträge zu stellen, besteht nicht,164 denn ihn trifft keine Unterstützungspflicht (Rdn. 6). Der Nebenintervenient kann nicht auf eine Rüge nach § 295 verzichten. Eine Heilung kann aber durch Rügeunterlassung eintreten (Rdn. 14, 23). Der Streithelfer kann für die Hauptpartei einen Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 stellen, doch hat er kein eigenständiges, von der Hauptpartei unabhängiges Antragsrecht.165 Der Nebenintervenient kann insbesondere Verweisungsanträge nach § 281 stellen sowie solchen gemäß § 17a GVG zustimmen, den Antrag auf Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a), Erlass eines Versäumnisurteils (§§ 330, 331) bei Säumnis der Gegenpartei, auf Entscheidung durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen (§ 349 Abs. 3) oder den zweitinstanzlichen Einzelrichter (§ 527 Abs. 4) stellen (s. noch Rdn. 78).166 Der Nebenintervenient kann auf Urkundenvorlage, Terminbestimmung oder darauf hinwirken, dass nur unter Vorbehalt (z. B. gemäß §§ 305, 599) verurteilt wird. Er kann die schriftliche Entscheidung nach § 128 Abs. 2 beantragen, wobei stets der Hauptpartei wegen des Gebots des rechtlichen Gehörs eine Gelegenheit zum Widerspruch zu gewähren ist (Rdn. 19).167 Der Nebenintervenient kann einen Antrag auf Hinausschiebung der Zustellung gemäß § 317 Abs. 1 S. 3 stellen, wenn die Hauptpartei (teilweise) unterlegen ist.168 Der Streithelfer des Antragsgegners eines selbständigen Beweisverfahrens (nicht der des Antragstellers)169 kann (vorbehaltlich des Widerspruchs der Hauptpartei, also des Antragsgegners) einen Antrag auf Entscheidung gemäß § 494a Abs. 1, 2 stellen, aller161 ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 mit zustimmender Anm. K. Schmidt JuS 1992, 699; ablehnend Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 17 Fn. 63; in der Sache kritisch Zöller/Althammer Rdn. 9. 162 Zu diesen s. 2. Aufl. § 261b, B III. 163 Zu diesen s. 2. Aufl. § 261b, B III a 2. 164 RG 30.10.1918 – V 196/18 – (unveröffentlicht). 165 OLG Köln BeckRS 2018, 35098 Rdn. 87; BeckOK ZPO/Dressler § 67, 10; s. auch OLG Köln MDR 1983, 409. 166 Windel ZZP 104 (1991) 321, 336 f. 167 BayOblGZ 1963, 240, 243 = NJW 1964, 302; Windel ZZP 104 (1991) 321, 326; Schellhammer Rdn. 1649. 168 Zöller/Althammer Rdn. 3. 169 OLG Koblenz NJW-RR 2001, 1726. 325

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dings allein bezogen auf eine Klage gegen den Antragsgegner selbst. Der Streithelfer des Antragsgegners kann jedoch nicht auf der Grundlage des § 67 beantragen, eine Frist zur Klageerhebung gegen ihn – den Streithelfer selbst – anzuordnen.170 Kommt der Antragsteller innerhalb der ihm gesetzten Frist der Erhebung der Klage zur Hauptsache gegen den Antragsgegner nicht nach, kann der Nebenintervenient analog § 494a Abs. 1, 2 einen eigenen Kostentitel gegen den Antragsteller erwirken.171 Anträge nach § 320 auf Tatbestandsberichtigung (oder gemäß § 319) kann der Nebenintervenient ebenso stellen wie solche gemäß § 321 auf Urteilsergänzung. Dabei beginnt die Antragsfrist im Falle des § 320 Abs. 2 mit der Zustellung des Urteils an die Hauptpartei.172 (S. noch Rdn. 53; zum Antrag auf Entscheidungsergänzung im Drittinteresse analog §§ 319, 320 s. Rdn. 90). Gleiches gilt für die Antragsfrist des § 321 Abs. 2. Nur sofern der Nebenintervenient eine Ergänzung im Kostenpunkt beantragt, beginnt der Lauf der Antragsfrist mit der Zustellung des Urteils an den Nebenintervenienten (s. Rdn. 76).173 Der Antrag kann auch noch nach Rechtskraft des Urteils gestellt werden. Denn die Urteilsergänzung im Kostenpunkt berührt den sonstigen Entscheidungsinhalt nicht.174 Er darf Wiedereinsetzungsanträge stellen (s. näher Rdn. 55), das Ruhen oder die Aussetzung des Verfahrens (s. noch Rdn. 80 ff.), die Verlängerung von Fristen (s. näher Rdn. 53) sowie die Streitwertfestsetzung175 beantragen. Zur Aufnahme eines unterbrochenen, ausgesetzten oder ruhenden Vorprozesses durch den Nebenintervenienten s. Rdn. 81. Zur Streitverkündung durch den Nebenintervenienten s. § 72, 26. 44 Der Nebenintervenient ist Prozesserklärungsempfänger der Hauptpartei, d. h., in der mündlichen Verhandlung kann die Gegenpartei Prozesserklärungen gegenüber dem Nebenintervenienten abgeben mit der Wirkung, als wären sie der Hauptpartei zugegangen,176 sofern es darauf überhaupt ankommen sollte.177 Zustellungen, die an die Hauptpartei zu bewirken sind, können aber dem Nebenintervenienten gegenüber nicht mit Wirkung für die Hauptpartei vorgenommen werden, sofern nicht die allgemeinen Zustellungsvorschriften anderes im Einzelfall vorsehen. Der Nebenintervenient kann Richter (§§ 42 ff.),178 Urkundsbeamte (§ 49), Sachverständige 45 (§ 406) und Dolmetscher (§ 191 GVG) ablehnen179 in der für die Hauptpartei bestimmten Frist und aus Gründen, die in der Person der Hauptpartei wurzeln. Hat die Hauptpartei den Sachverständigen benannt oder sich mit der Gegenpartei auf den Sachverständigen verständigt, so ist eine Ablehnung des Sachverständigen durch den Nebenintervenienten regelmäßig unwirksam, da sie im Widerspruch zum Prozessverhalten der Hauptpartei steht.180 Gleiches gilt, wenn die Hauptpartei die Vernehmung des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens bean170 Ausführlich dazu OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 117218; s. zuvor OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 214; Enaux FS Walter Jagenburg, 2002, S. 147, 159; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; kritisch Cuypers MDR, 2004, 316 ff. 171 OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 117218, dort auch zur Möglichkeit des Streithelfers des Antragsgegners, § 494a Abs. 1, 2 ZPO einen eigenen Kostentitel gegen den Antragsteller zu erwirken. 172 BGH NJW 1963, 1251 (zu § 320). 173 H. M.; s. etwa BGH NJW-RR 2005, 295; BGH LM § 321 Nr. 6 = NJW 1975, 218; OLG Köln NJW 1960, 2150; OLG Köln OLGZ 1992, 244 f.; LG Heidelberg MDR 1963, 224; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 Fn. 14; MünchKomm/Schultes § 71, 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 71, 10; Schulze NJW 1981, 2663, 2664. 174 OLG Köln OLGZ 1992, 244, 245; offen gelassen noch in: BGH LM § 321 Nr. 6 = NJW 1975, 218. 175 RG HRR 1935, 1332; OLG München OLGRspr 37, 92, 93. 176 Ebenso etwa: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 IV 2c. 177 S. zu letzterem: Windel ZZP 104 (1991) 321, 340. 178 BGH NJW-RR 2020, 1321, 1322 Rdn. 15. 179 BGH BeckRS 2020, 25245 Rdn. 15; OLG Frankfurt a. M. MDR 1983, 232, 233; OLG Koblenz MDR 1990, 161. 180 BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313; OLG Hamburg 11.11.2015 – 9 W 53/15 – juris Rdn. 4; OLG Hamburg DR 1940, 547; OLG Frankfurt a. M. MDR 1983, 232, 233. Mansel

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tragt hat.181 Ein selbständiges Ablehnungsrecht basierend auf allein in seiner Person bestehenden Umständen steht dem Nebenintervenienten aufgrund seiner Verfahrensbeteiligung (§ 71 Abs. 3) sowohl im Zwischenstreit gemäß § 71 als auch im normalen Vorprozess zu.182 Nur in letzterem kann die Hauptpartei der Ablehnung durch den Nebenintervenienten wirksam widersprechen.183

f) Insbesondere: Rechtsbehelfe. Gemäß §§ 66 Abs. 2 Hs 2, 70 Abs. 1 kann der Nebeninterve- 46 nient seine Beitrittserklärung mit der Einlegung von Rechtsmitteln verbinden. Gleiches muss für andere Rechtsbehelfe gelten (§ 66, 19; § 70, 7 f.). Der Streithelfer ist nach § 67 Hs 2 berechtigt, alle die Rechtsbehelfe,184 welche der Hauptpartei offen stehen, in eigenem Namen mit Wirkung für die Hauptpartei (Rdn. 8) einzulegen (Rdn. 21). Dabei bleibt die Einlegung des Rechtsbehelfs auch dann wirksam, wenn der Nebenintervenient den Rechtsbehelf nach Erlass, aber vor Eintritt der Rechtskraft eines seinen Beitritt zurückweisenden Zwischenurteils einlegt hat; auf das tatsächliche Vorliegen eines Beitrittsgrundes kommt es insoweit nicht an (s. näher § 71, 46 f.).185 Allerdings ist der Streithelfer nicht berechtigt, einen Rechtsbehelf in dem Vollstreckungsverfahren nach Art. 39 ff. EuGVVO i. V. m. AVAG gemäß Art. 49 EuGVVO einzulegen. Die EuGVVO trifft insoweit eine abschließende Regelung.186 Das gleiche gilt auch für die Einlegung der anderen in den Art. 46 bis 51 EuGVVO genannten Rechtsbehelfe und für die entsprechenden Rechtsbehelfe nach dem Lugano-Übereinkommen.187 Die folgenden Erörterungen (Rdn. 47 bis 70) zu Fragen der Rechtsmittel gelten sinngemäß auch für die anderen Rechtsbehelfe, insbesondere den Einspruch (§§ 338, 700 Abs. 3),188 die Wiederaufnahmeklage (§ 578)189 und den Widerspruch gegen den Mahnbescheid (§ 694) oder gegen Arrest und einstweilige Verfügung (§§ 924, 936).190 Der im Schiedsverfahren zugelassene Streithelfer ist befugt, die Aufhebung des Schiedsspruchs zu Gunsten der im Schiedsverfahren unterstützten Partei zu beantragen (§ 1059).191 Einer Einwilligung des Streithelfers in die Rücknahme eines Rechtsmittels der Gegenpartei nach §§ 516, 565 bedarf es nur, wenn weder er noch seine Hauptpartei selbst ein Rechtsmittel eingelegt haben, die Einlegungsfrist bereits verstrichen ist, durch die Rücknahme die Möglichkeit der Einlegung eines Anschlussrechtsmittels vernichtet wird und die Beschwer für ein solches gegeben wäre;192 s. noch § 69, 48. 181 OLG Naumburg BeckRS 2014, 19055 Rdn. 17; OLG Frankfurt a. M. 6.10.1982, 17 W 28/82 juris. 182 Ebenso: BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313; Stein/Jonas/Jacoby § 42, 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Göertz § 42, 4a; 2. Aufl. § 42 B I; unklar 2. Aufl. Anm. B II b; offen gelassen in OLG Frankfurt a. M. MDR 1983, 232, 233. 183 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby § 42, 18; a. A. 2. Aufl. § 42, B I. 184 Zu den Rechtsbehelfen der ZPO s. z. B. die Übersicht bei Blomeyer I § 95 I; s. auch (mit z. T. abweichenden Ergebnissen) Walsmann S. 233–239 (zu § 69). 185 H. M., s. z. B. RG JW 1901, 799 (obiter dictum); BGH NJW 1982, 2070; BGH VersR 1985, 551; OLG Hamburg OLGRspr 15, 73; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30; s. allgemeiner auch BGH NJW 1983, 2378; BGH NZG 2013, 792; BGH NJW 2019, 3155, 3160 Rdn. 53; BGH BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 11, 13; vertiefend dazu Schuman ZZP 133 (2020) 401 ff.; implizit auch BGH WM 1992, 985, 986; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; ohne erkennbares Problembewusstsein a. A. OLG Rostock BeckRS 2019, 12545 Rdn. 22, 30 (insoweit aufgehoben durch BGH NJW-RR 2020, 942); dem OLG Rostock folgend Musielak/Voit/Weth Rdn. 4. 186 EuGH NJW 1993, 2091 = IPRax 1994, 37; Vorlagebeschluss: BGH EuZW 1991, 571; Abschlussentscheidung: BGH IPRax 1994, 118. S. dazu Mansel Interventionsklage S. 206 f. (zum EuGVÜ) m. w. N., s. auch § 67, 14. 187 Mansel Interventionsklage S. 206 f. (zum EuGVÜ). Zum Lugano-Übereinkommen s. Anh. II zu § 40. 188 S. z. B. RGZ 76, 166, 169; RGZ 89, 424, 427 (obiter dictum); OLG Celle SeuffArch 54, 91; Nikisch § 112 II 2. 189 Strittig; s. näher § 66, 19. 190 OLG Frankfurt a. M. JW 1929, 1674. 191 OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 495; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3. 192 Walsmann S. 238 (zu § 69). 327

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47 aa) Einlegung und Begründung. Der Streithelfer kann ohne Mitwirkung der Hauptpartei Rechtsmittel einlegen, sofern die Hauptpartei seinem Vorgehen nicht widerspricht (Rdn. 15 ff., 58 ff.). Dabei ist das Rechtsmittel, das er als Nebenintervenient einlegt, stets (zu Ausnahmen s. Rdn. 52) eines der Hauptpartei.193 Er legt es in eigenem Namen für die Hauptpartei ein und macht deren Recht geltend.194 Die Einlegung durch den Nebenintervenienten ist nicht anders zu beurteilen als eine durch die Hauptpartei.195 Sie wirkt für die Hauptpartei und bringt sie in die Stellung der Partei des Rechtsmittelverfahrens und des Rechtsmittelklägers,196 selbst wenn sie vollkommen untätig bleiben sollte, da das Handeln des Nebenintervenienten so anzusehen ist, als habe die Hauptpartei selbst gehandelt. 48 Das gilt nach h. M. auch, falls allein der Nebenintervenient, nicht auch die Hauptpartei das Rechtsmittel eingelegt hat. Nach einer Gegenauffassung197 soll in diesem Falle zwar die Hauptpartei Partei des Rechtsmittelverfahrens, nicht aber Rechtsmittelführer sein. Rechtsmittelführer sei dann vielmehr der Nebenintervenient, da er das Rechtsmittel in eigenem Namen, nicht als Vertreter der Hauptpartei einlege, und die Kosten des erfolglosen oder zurückgenommenen Rechtsmittels zu tragen habe (s. § 101, 4),198 falls die Hauptpartei sich nicht am Rechtsmittelverfahren beteiligen sollte. Diese Gegenauffassung ist abzulehnen, denn das Rechtsmittel wirkt allein für und gegen die Hauptpartei (Rdn. 2, 6, 8). Die Zulässigkeitsvoraussetzungen (z. B. Beschwer, Rechtsschutzbedürfnis) müssen in Bezug auf die Person der Hauptpartei vorliegen (s. dazu Rdn. 56). Deshalb hat das RG auch in dem umgekehrten Falle, in welchem die Gegenpartei in der Rechtsmittelschrift den Nebenintervenienten als Revisionsbeklagten bezeichnet hatte, dies als unzulässig angesehen, weil auch im Falle der Untätigkeit der Hauptpartei diese der Rechtsmittelgegner ist.199 Auch bei vorausgegangener Untätigkeit ist die Hauptpartei in dem von dem Nebenintervenienten geführten Verfahren uneingeschränkt zu beteiligen (Rdn. 2). Ist die Nebenintervention rechtskräftig zurückgewiesen worden (§ 71, 47), so endet damit ohne weiteres die Befugnis des Dritten, Rechtsmittel einzulegen.200 49 Möglich ist ferner, dass Hauptpartei und Nebenintervenient jeweils gesondert ein Rechtsmittel einlegen. In diesem Falle handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel,201 denn die doppelte Einlegung ist mit der Einreichung mehrerer Rechtsmittelschriften durch die Partei selbst vergleichbar. Es gibt auch hier nur ein einheitliches Rechtsmittel, über das nur einheitlich 193 RGZ 64, 67, 70; RG JW 1900, 603 f.; RGZ 147, 125, 126; BGHZ 49, 183, 195; BGH NJW 1986, 257; BGH NJW 1989, 1357; BGH NJW 1990, 190, 191; BGH NJW 1993, 2944; BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGH NJW-RR 2012, 1042 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2006, 644; BGH EuZW 2017, 312 Rdn. 17; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1092, 1093; OLG München AnwBl 1979, 432; OLG München MDR 1979, 497; BAG MDR 1988, 345, 346; BGH BeckRS 2017, 101997 Rdn. 17; BAG NJW 2018, 2078, 2078; Schellhammer Rdn. 1650. 194 S. Rdn. 8; missverständlich: OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 (unter 1. der Gründe) = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) (nicht rechtskräftig). 195 BGH NJW 1985, 2480, zustimmend Pantle NJW 1988, 2773. 196 H. M.; s. etwa RGZ 34, 389, 391; RGZ 42, 389, 391; BGH NJW 1989, 1357; BGH NJW 1993, 2944; BGH NJW-RR 2012, 1042; BGH NJW-RR 2013, 1400, 1401; KG VersR 1975, 452, 453; OLG München AnwBl 1979, 432; OLG München MDR 1979, 497; s. auch BAG MDR 1988, 345, 346; Bischof JurBüro 1984 969, 981; Schellhammer Rdn. 1650. 197 RG ZZP 59 (1935) 54, insoweit zustimmende Anm. Rosenberg ebenda S. 55, 56; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2. S. dagegen aber die in Fn. 196 genannten Entscheidungen. 198 Zur Kostenentscheidung im Falle der Einlegung des Rechtsmittels allein durch den Nebenintervenienten und der Untätigkeit der Hauptpartei s. umfassend OLG München AnwBl 1979, 432; für den Fall, dass die Hauptpartei aber dann an dem Vorprozess teilnimmt, s. OLG Hamburg VersR 1987, 376, 379. 199 RGZ 34, 389, 391; RG WarnRspr 1908, 62, 63; RG JW 1909, 54. 200 BGH NJW 1982, 2070; BGH NJW 2019, 1803 Rdn. 11. 201 Einh. M.; s. etwa RGZ 64, 67, 70; RGZ 93, 31, 33; RGZ 147, 125, 126; RGZ 158, 95, 100; BGH NJW 1982, 2069; BGH NJW 1985, 2480 (zustimmend Pantle NJW 1988, 2773); BGH VersR 1985, 551; BGH NJW 1986, 257; BGH NJW 1988, 712 (zustimmend Pantle MDR 1988, 924 f.); BGH NJW 1989, 1357; BGH NJW 1990, 190, 191; BGH WM 1992, 985, 986 = NJW 1992, 2099; BGH NJW 1993, 2944; BGH NJW-RR 2006, 644; BGH NJW-RR 2012, 141; BAG MDR 1988, 334, 335; OLG Hamburg NJW 1989, 1362. Mansel

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entschieden werden kann. Wie dort hängt die Bedeutung des zweiten Einlegungsaktes von der Wirksamkeit und dem Wirksambleiben des ersten ab. Der zweite ist entscheidend, wenn der erste unwirksam ist bzw. wird202 oder wenn der zweite eine umfassendere Anfechtung als der erste enthält. Da allein ein Rechtsmittel vorliegt, kann dann, wenn nur die Hauptpartei, nicht aber der Nebenintervenient im Termin erscheint (oder umgekehrt), nicht das von ihm eingelegte Rechtsmittel durch Versäumnisurteil zurückgewiesen werden.203 Wegen der einheitlichen Natur des Rechtsmittels kann die Hauptpartei sich dem durch den Nebenintervenienten für die Hauptpartei eingelegten Rechtsmittel nicht anschließen.204 Die Hauptpartei ist ohne Anschluss bereits Rechtsmittelkläger. Der Anschluss an ein eigenes Rechtsmittel ist nicht möglich, sondern ist als eigenständige Rechtsmitteleinlegung auszulegen. Wird auf das entweder von der Hauptpartei oder dem Nebenintervenienten eingelegte Rechtsmittel die angefochtene Entscheidung aufgehoben, so ist in der Sache insgesamt neu zu entscheiden.205 Eine Berufung des Nebenintervenienten ist an das Gericht weiterzuleiten, bei dem die Hauptpartei ihr Rechtsmittel eingelegt hat. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn die Berufung des Streithelfers bei dem zuständigen Gericht eingelegt wurde. Dann hat das von der Hauptpartei angerufene (unzuständige) Rechtsmittelgericht die Sache an das zuständige Gericht weiterzuleiten.206 Hat nur die Hauptpartei ein Rechtsmittel, so ist der Nebenintervenient weiterhin am Ver- 50 fahren zu beteiligen (Rdn. 71). Er kann, muss aber nicht, sich den Anträgen der Hauptpartei ganz oder teilweise anschließen (Rdn. 20 ff., 41 f.). Ferner kann der Nebenintervenient allein oder zugleich mit der Hauptpartei ein Anschluss- 51 rechtsmittel einlegen, selbst wenn die Hauptpartei lediglich die Zurückweisung beantragt.207 Seine Beitrittserklärung und seine Rechtsmitteleinlegung können gemäß § 66 Abs. 2 zusammenfallen (§ 66, 19). Der Nebenintervenient kann das von der Hauptpartei eingelegte Rechtsmittel gemäß §§ 520, 551 begründen.208 Gleiches gilt im umgekehrten Fall. Der Nebenintervenient kann ausnahmsweise in eigenem Namen und unmittelbarem Ei- 52 geninteresse ein Rechtsmittel einlegen, als wäre er selbst Partei,209 so dass er selbst Rechtsmittelführer ist. Er hat diese Befugnis, wenn er selbst durch die Erstentscheidung unmittelbar beschwert wird, sei es, weil er gemäß § 101 zur Kostentragung (s. § 101, 6), sei es, weil er gesetzeswidrig (s. Rdn. 2) in der Hauptsache verurteilt wurde; s. dazu noch Rdn. 8 und insbesondere § 69, 48.

bb) Fristen und Wiedereinsetzung. Da Rechtsmittelkläger nicht der Nebenintervenient, son- 53 dern grundsätzlich die Hauptpartei ist (Rdn. 47 ff.), läuft die Frist zur Rechtsmitteleinlegung (§§ 517, 548, 575 Abs. 1 i. V. m. 517) für den Nebenintervenienten nicht gesondert, und zwar auch dann nicht, wenn die angefochtene Entscheidung ihm zugestellt wurde, was nicht von Amts wegen zu erfolgen hat (Rdn. 74 ff.). Der Nebenintervenient kann somit ein Rechtsmittel nur in der für die Hauptpartei laufenden Frist einlegen.210 Das gilt auch für die Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in einem Berufungsurteil, wenn sich die 202 BGH NJW 1985, 2480 f. (zustimmend Pantle NJW 1988, 2773); BGH MDR 1993, 476 (zur mehrfachen Berufungseinlegung durch verschiedene Anwälte derselben Partei). RG JW 1926, 2798. KG VersR 1975, 452, 453. BGH NJW 1982, 2069; BGH WM 1992, 985 = NJW 1992, 2099. BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 5. RGZ 68, 10, 14; BGH GRUR 1961, 572, 573; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Zöller/ Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11. 208 S. BGH NJW 1988, 712; s. ferner RG JW 1911, 223. 209 RG JW 1900, 603 f. (obiter dictum). 210 Einh. M.; s. etwa RG JW 1883, 156; RGZ 18, 416; RGZ 34, 360, 363; RG BayZ 1907, 16; RGZ 147, 125, 126; BGH NJW 1963, 1251 (zu § 320); BGH NJW 1975, 218; BGH VersR 1982, 975, 976; BGH NJW 1985, 2480, 2481; BGH NJW

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Hauptpartei bereits im Berufungsverfahren nicht mehr aktiv beteiligt hat.211 Deshalb empfiehlt es sich für den Nebenintervenienten (oder den Streitverkündungsempfänger, der einen Beitritt erwägt), den Zeitpunkt der Zustellung des Ersturteils an die Partei zu ermitteln. Wegen der Einheitlichkeit des Rechtsmittels wirken Fristverlängerungen, welche dem Nebenintervenienten eingeräumt werden, (z. B. für die Berufungsbegründung gemäß § 519 Abs. 2 S. 3) auch für die Hauptpartei212 und umgekehrt. Tritt der Nebenintervenient erst nach Fristablauf bei, so bleibt es bei dem Fristablauf, auch im Falle des § 69.213 Wurde der Hauptpartei gemäß § 233 Wiedereinsetzung in eine Frist gewährt, so wirkt die Wiedereinsetzung auch für den Streithelfer.214 Legen Hauptpartei und Nebenintervenient fristgerecht jeweils ein Rechtsmittel ein, und 54 wird die mit dem Eingang der ersten Rechtsmittelschrift für diese beginnende Begründungsfrist versäumt, so ist das Rechtsmittel gleichwohl zulässig, wenn es innerhalb der mit der zweiten, später eingegangenen Rechtsmittelschrift beginnenden Begründungsfrist für die zweite Einlegung begründet wurde. Denn diese Konstellation ist dem Fall gleich zu behandeln, in welchem eine Partei mehrere Rechtsmittelschriften einreicht (Rdn. 49). Eine Rücknahme der ersten Rechtsmittelschrift ist nicht erforderlich, da diese erste Rechtsmitteleinlegung infolge der Versäumung der fristgerechten Berufungsbegründung gegenstandslos wurde.215 Der Nebenintervenient kann wie die Hauptpartei bei Fristversäumnis die Wiedereinset55 zung in den vorherigen Stand gemäß § 233 beantragen. Dabei sind allein Wiedereinsetzungsgründe, welche in der Person der Hauptpartei vorliegen, zu beachten, denn er ist in seinen prozessualen Rechten von denen der Hauptpartei abhängig (Rdn. 10 ff.). Der Nebenintervenient kann seinen Antrag deshalb nicht auf lediglich für ihn zutreffende Umstände stützen.216 Das gilt auch, wenn die Hauptpartei ihm die Prozessführung gänzlich überlassen hat.217 Folgt man der Gegenmeinung, die daneben auch Wiedereinsetzungsgründe allein des Nebenintervenienten genügen lässt,218 so trifft den Nebenintervenienten eine Erkundigungspflicht hinsicht-

1986, 257; BGH VersR 1988, 417 (auch im Falle doppelter Streitverkündung); BGH NJW 1990, 190, 191; BGH NJW 1991, 229, 230; BGH VersR 1993, 625, 626; BGH NJW 2001, 1355; BGH NJW-RR 2012, 1042; BGH NJW-RR 2013, 1400, 1401; BGH BeckRS 2018, 24461 Rdn. 20; BAG AP § 67 ZPO Nr. 1 m. Anm. Mes; BAG DB 1974, 41; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold; BAG VersR 1986, 687; BAG DB 1987, 443 = AP § 67 ZPO Nr. 4 m. Anm. Leipold; BAG ZIP 1987, 308; OLG Saarbrücken DAVorm 1981, 307; BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; OLG Naumburg BeckRS 2014, 19055; OLG Brandenburg BeckRS 2018, 34884 Rdn. 11; ausf. Schilken FS Matsumoto S. 807 ff. m. w. N. 211 BGH NJW-RR 2012, 1042; BAG AP ZPO § 67 Nr. 2. 212 RGZ 147, 125, 126; BGH NJW 1982, 2069; BAG ZIP 1991, 334, 335. 213 RGZ 93, 31; ausf. Schilken FS Matsumoto S. 807 ff. m. w. N. 214 BAG ZIP 1991, 334, 335. 215 Zu allem s. BGH NJW 1985, 2480 f., zustimmend Pantle NJW 1988, 2773. 216 RG HRR 1933, 1887; RG ZZP 59 (1935) 54, 55 mit insoweit abl. Anm. Rosenberg; RG JW 1936, 3046; OLG Saarbrücken DAVorm 1981, 306, 307; OLG Hamburg WoM 1991, 316 m. w. N.; OLG Köln BeckRS 2011, 23277; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 11 f.; MünchKomm/Schultes § 66, 24; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11; Gottwald FamRZ 2001, 104; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 2b; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 13; ausf. Schilken FS Matsumoto S. 807, 817 f. m. w. N.; offen gelassen in BGH VersR 1988, 417; BGH VersR 1986, 687; BGH NJW 1990, 190, 191; BGH NJW 1991, 229; OLG Hamburg OLGZ 1991, 316; OLG Naumburg FamRZ 2001, 103; a. A. BGH VersR 1979, 350; Deubner JuS 1991, 500; Rosenberg ZZP 59 (1935) 55; Windel ZZP 104 (1991) 341; Waldner JR 1984, 158 f. 217 A. A. Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 II 1; Rosenberg ZZP 59 (1935) 54, 55 f.; kritisch Windel ZZP 104 (1991) 321, 339 f. (dazu Rdn. 2). 218 BGH VersR 1979, 350; Zöller/Althammer Rdn. 5; Rosenberg ZZP 59 (1935) 54, 55 f.; Waldner JR 1984, 156, 157 ff.; Deubner JuS 1991, 500, 501; Windel ZZP 104 (1991) 321, 339 (dazu Rdn. 2); ebenso: 2. Aufl. § 66, A I b 2 (jedenfalls, wenn der Nebenintervenient die Begründungsfrist des von ihm eingelegten Rechtsmittels versäumt hat oder wenn der Nebenintervenient in der Instanz, z. B. der Berufungsinstanz, nur noch allein tätig war und dabei, etwa bei der Revisionseinlegung, die Rechtsbehelfsfrist oder die notwendige Begründungsfrist versäumt worden ist). Mansel

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lich des Fristablaufs (Rdn. 53). Deren Verletzung schließt eine Wiedereinsetzung aus,219 sofern ihr schuldhaft i. S. v. § 233 nicht genügt wurde. Hat ein Dritter seinen Beitritt nicht fristgerecht erklärt, so kann eine Wiedereinsetzung zur Ermöglichung des Beitritts nicht erfolgen (§ 66, 20).

cc) Andere Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere Rechtsmittelsummen, Be- 56 schwer. Da der Nebenintervenient nicht Partei ist und mit der Nebenintervention unmittelbar keinen Rechtsschutz für seine eigenen Interessen erreichen kann, sie vielmehr allein durch Unterstützung der Hauptpartei wahrt, ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht nur hinsichtlich der Frist (Rdn. 53 ff.), sondern auch im Hinblick auf die anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen, insbesondere die Rechtsmittelsumme (§ 511, 543, 567 Abs. 2) und die Beschwer, allein auf die Hauptpartei abzustellen.220 Gleiches gilt für das Rechtsschutzbedürfnis, das hinsichtlich des Vorprozesses für die Hauptpartei und nicht für den Nebenintervenienten bestehen muss. Hat der Nebenintervenient keine Anträge oder nur solche zur Klage der Hauptpartei gestellt, ist aber auf die Widerklage gegen die Hauptpartei erkannt, so kann der Nebenintervenient auch dagegen statthafte Rechtsmittel einlegen.221 Zu einer Ausnahme s. Rdn. 52 und § 69, 48. Ausnahmsweise kann dem Nebenintervenienten trotz Beschwer der Hauptpartei die Befug- 57 nis zur Rechtsmitteleinlegung fehlen. Ein dennoch von ihm eingelegtes Rechtsmittel wäre nicht statthaft.222 Das ist dann der Fall, wenn der Nebenintervenient erstens einen eigenen Antrag gestellt hat (zu seinem begrenzten Antragsrecht s. Rdn. 7, 20 ff., 41 f., 43, 50), der weniger weitgehend ist, als der Antrag der Hauptpartei, und zweitens das daraufhin ergehende Ersturteil inhaltlich dem Antrag des Nebenintervenienten entspricht. Die Einschränkung ist sachgerecht, da das Rechtsmittelverfahren nicht dazu dient, früher getroffene Dispositionen korrigieren zu können. Hat allerdings die Hauptpartei das Rechtsmittel eingelegt, so kann der Nebenintervenient sie im weiteren Verfahren ungehindert unterstützen.

dd) Widerspruch der Hauptpartei. Die Einlegung eines Rechtsmittels und das weitere Betrei- 58 ben des Rechtsmittelverfahrens durch den Nebenintervenienten ist nicht beachtlich, wenn beides im ausdrücklich oder stillschweigend erklärten oder aus dem Prozessverhalten der Hauptpartei zu schließenden Widerspruch der Hauptpartei steht (allgemein zum Widerspruch s. Rdn. 15 bis 19). Ist das der Fall, so fehlt die Berechtigung des Nebenintervenienten zur Einlegung des Rechtsmittels. Das Rechtsmittel des Nebenintervenienten ist dann nicht statthaft223

219 Zöller/Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; ausf. Schilken FS Matsumoto S. 807, 816 f. m. w. N.; s. BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1986, 686, 687; BGH VersR 1988, 417; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold; BAG AP § 67 ZPO Nr. 2; a. A. (wohl) Windel ZZP 104 (1991) 321, 339 f. (dazu Rdn. 2). 220 H. M.; s. etwa RG SeuffArch 55, 359; RG SeuffArch 62, 371; RG WarnRspr 1915, 484, 485; RGZ 160, 204, 215; BGH NJW 1981, 2062; BGH NJW 1986, 257; BGH NJW 1990, 190, 191; BGH VersR 1993, 625, 626; BAG AP § 511 ZPO Nr. 1 m. Anm. Baumgärtel = SAE 60, 18, 19 m. Anm. Pohle; OLG Köln NJW 1975, 2108 mit differenzierender, aber grundsätzlich zustimmender Anm. Gorski NJW 1976, 811; OLG Köln BeckRS 2011, 23277; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 3, 6; Zöller/Althammer Rdn. 5; HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11; Schellhammer Rdn. 1650; Baur Zur „Beschwer“ im Rechtsmittelverfahren des Zivilprozesses, FS Lent (1957), S. 1, 8; Brox ZZP 81 (1968), 379, 398. 221 S. RG 30.10.1981 – V 196/18 (unveröffentlicht). 222 So zu Recht Stein/Jonas/Grunsky20 Allg. Einl. Vor § 511, 54. 223 2. Aufl. § 511, B III; BGH NJW-RR 1999, 285, 286. 331

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und als unzulässig zu verwerfen. Gleiches gilt,224 wenn die Hauptpartei erst nach der Einlegung durch den Nebenintervenienten widerspricht und dieser es dennoch aufrechterhält. Verfolgt er es hingegen nach dem Widerspruch nicht mehr weiter, so ist es wie ein zurückgenommenes zu behandeln.225 Ein solches wird gegenstandslos gemäß §§ 516 Abs. 3, 565.226 Der Beschluss nach § 516 Abs. 3 S. 2 ist gebührenfrei227 und unanfechtbar. Über die Kosten ist gemäß § 101 wie bei einem zurückgenommenen Rechtsmittel zu entscheiden. S. noch Rdn. 60 f. 59 Hat der Nebenintervenient ein Rechtsmittel eingelegt, so ist ein Widerspruch der Hauptpartei dagegen und gegen das weitere Betreiben des Rechtsmittelverfahrens durch den Nebenintervenienten nicht schon deshalb anzunehmen, weil die Hauptpartei die Frist zur eigenen Einlegung eines Rechtsmittels228 oder dessen Begründung229 versäumt hat, oder weil die Hauptpartei vor230 oder nach der Rechtsmitteleinlegung durch den Nebenintervenienten auf die eigene Einlegung des Rechtsmittels verzichtet hat (§§ 515, 565),231 oder weil die Hauptpartei ein von ihr selbst wirksam eingelegtes Rechtsmittel zurückgenommen hat (§§ 516, 565)232 oder es nicht (mehr) betreibt.233 Denn die bloße Untätigkeit der Hauptpartei oder Indifferenz der Hauptpartei im Hinblick auf den Einlegungsakt des Nebenintervenienten erlaubt noch nicht den Schluss, die Hauptpartei sei mit der Durchführung des Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten nicht einverstanden (s. Rdn. 7, 17, 37), zumal die Kosten eines allein von dem Nebenintervenienten betriebenen Rechtsmittelverfahrens nicht die Hauptpartei treffen (s. § 101, 4). Im Gegenteil kann die Hauptpartei gerade wünschen, der Nebenintervenient verfolge das von ihm eingelegte Rechtsmittel weiter.234 Im Zweifel ist davon auszugehen (s. noch Rdn. 62), dass die Hauptpartei dem Rechtsmittelverhalten des Nebenintervenienten nicht widersprechen will, denn so kann die ihr 224 RGZ 97, 215, 216 f.; BGH NJW 1982, 2070; BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386; BGH NJW 1985, 257; BGH NJW 1988, 712 f.; BGH NJW 1989, 1357, 1358; BGH NJW 1993, 2944 f.; OLG Hamm OLGZ 1984, 338, 340; s. auch Windel ZZP 104 (1991) 321, 335 f.; s. auch OLG Frankfurt a. M. OLGRspr 15, 118, 119 f.; OLG Hamburg OLGRspr 35, 33 f. 225 Ähnlich: Zöller/Heßler Vor § 511, 22: Die Hauptpartei kann es mit der Kostenfolge des § 516 Abs. 3 zu Lasten des Streithelfers zurücknehmen; a. A. (Verwerfung als unzulässig) OLG Hamm FamRZ 1984, 810. 226 Noch zu §§ 515, 565: BGH NJW 1988, 712; dazu s. Pantle MDR 1988, 924 f.; BGH NJW 1989, 1357, 1358. 227 Zöller/Heßler § 516, 30. 228 RGZ 10, 397, 398; OLG Celle SeuffArch 54, 91, 92; OLG München AnwBl 1979, 432; BGH NJOZ 2017, 568, 569 Rdn. 12; BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGH NJW 1985, 2480; OLG Brandenburg OLGR 1997, 326; KG BeckRS 2017, 144695 Rdn. 63; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17. 229 BGH NJW 1985, 2480 f. 230 A. A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16 (Rechtsmittelverzicht der Hauptpartei vor Einlegung des Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten ist als Widerspruch zu werten); ähnlich uneingeschränkt AK/Koch Rdn. 3; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c. 231 OLG Hamburg NJW 1989, 1362 f.; Zöller/Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16; s. noch OLG Celle SeuffArch 54, 91, 92; nicht ganz eindeutig OLG Hamburg OLGRspr 35, 33; a. A. (bei einem Rechtsmittelverzicht im Zweifel wohl einen Widerspruch der Hauptpartei gegen eine Rechtsmitteleinlegung oder -verfolgung durch den Nebenintervenienten annehmend) RG JW 1896, 56; RG ZZP 61 (1939) 372, 373; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; Nikisch § 112 III 3 b; kritisch zu OLG Hamburg NJW 1989, 1362 f. auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 9. 232 RGZ 97, 215, 216; RGZ 147, 125, 126 f.; BGHZ 76, 299, 302 = NJW 1980, 1693; BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386; BGH NJW 1985, 2480 (dazu Pantle NJW 1988, 2773); BGH NJW 1988, 712 (zustimmend Pantle MDR 1988, 924 f.); BGH NJW 1989, 1357, 1358; BGH NJW 1993, 2944; OLG Hamburg NJW 1989, 1362, 1363; OLG Brandenburg OLGR 1997, 326; OLG Hamburg OLGR 2000, 263; OLG Rostock 29.7.2015 – 3 U 54/14 – juris Rdn. 14 (primär zu § 69); Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Zöller/Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; differenzierend: (für die Erneuerung des Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten) 2. Aufl. Anm. B II e 5; nicht ganz eindeutig: OLG Hamburg OLGRspr 35, 33. 233 BGH NJW 1985, 2480 (dazu Pantle NJW 1988, 2773); BGH NJW 1988, 712 (dazu Pantle MDR 1988, 924); OLG Hamburg NJW 1989, 1362, 1363; OLG Brandenburg OLGR 1997, 326. 234 S. BGH NJW 1989, 1357. Mansel

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ungünstige Kostenfolge des § 516 Abs. 3 vermieden werden und die Interventionswirkung des § 68 erhalten bleiben.235 Ein Widerspruch liegt somit nur vor, wenn anhand einer ausdrücklichen Erklärung oder durch schlüssige Handlung bestimmt feststellbar ist, dass die Hauptpartei die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens durch den Nebenintervenienten nicht billigt (s. bereits Rdn. 15 bis 19).236 Gegen den ausdrücklichen Willen der Hauptpartei kann der Streithelfer kein Rechtsmittel einlegen (s. auch Rdn. 58).237 Auch ohne eine solche Erklärung kann in der Zurücknahme des Rechtsmittels der Hauptpartei etwa dann ein Widerspruch der beschriebenen Art zu sehen sein, wenn die Erstparteien sich außergerichtlich verglichen haben und die Rücknahme darauf beruht238 oder wenn die Hauptpartei einen materiellrechtlichen Verzicht auf den Klageanspruch erklärt hat.239

ee) Gehörsrüge (§ 321a). Wurde erstinstanzlich der Anspruch des unselbstständigen Neben- 59a intervenienten auf rechtliches Gehör verletzt, dann ist § 67 verfassungskonform dahingehend einschränkend auszulegen, dass der Streithelfer die Gehörsrüge gemäß § 321a ZPO wirksam einlegen kann, auch wenn dies in Widerspruch zu Erklärungen oder Handlungen der Hauptpartei steht. Die ausnahmsweise Zulässigkeit einer gegen den Willen der unterstützten Hauptpartei einzulegenden Berufung kommt demgegenüber nicht in Betracht.240 ff) Rücknahme, Verzicht, Beschränkung durch die Hauptpartei. Das Rücknahmerecht der 60 Hauptpartei ist ebenso wie das Recht, den Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels zu erklären, durch das Vorliegen der Nebenintervention nicht beschränkt, denn die Hauptpartei, nicht auch der Nebenintervenient, ist der Rechtsmittelkläger und Partei des Vorprozesses. Ausschließlich ihr steht grundsätzlich das Recht zur Disposition über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 13 f.) zu. Die Hauptpartei kann daher ein allein von ihr und nicht (auch) dem Nebenintervenienten 61 eingelegtes Rechtsmittel auch ohne oder gegen den Willen des Nebenintervenienten gemäß §§ 516, 565 zurücknehmen (s. Rdn. 59). Hat nicht sie, sondern der Nebenintervenient ein Rechtsmittel eingelegt, so gilt das Gleiche.241 Die Hauptpartei kann das Rechtsmittel zurücknehmen; sie kann sich aber auch darauf beschränken, der Rechtsmitteleinlegung durch den Nebenintervenienten zu widersprechen (Rdn. 15 bis 19). In diesem Falle ist das Rechtsmittel gegenstandslos bzw., wenn der Nebenintervenient es gegen den Willen der Hauptpartei (weiter) betreibt, unstatthaft (näher Rdn. 58). Haben die Hauptpartei und ihr Nebenintervenient jeweils selbständig Rechtsmittel eingelegt, so liegt dennoch nur ein einheitliches Rechtsmittel vor. Der Nebenintervenient kann es nicht fortführen, wenn es von der Partei zurückgenommen worden ist und darin zugleich ein Widerspruch auch gegen die Rechtsmitteleinlegung durch den Nebenintervenienten liegt (Rdn. 15–19, Rdn. 58–59a).242 235 Pantle MDR 1988, 924, 925; s. auch RGZ 97, 215, 216. 236 RGZ 97, 215, 216; BGH NJW 1989, 1357; 1358; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; zustimmend BGHZ 49, 184, 188 = NJW 1968, 744; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c.

237 RG ZZP 61 (1939) 372. 238 BGH BeckRS 2017, 107759 Rdn. 2; BGH BeckRS 2017, 107763 Rdn. 2; BGH BeckRS 2017, 107761 Rdn. 2; BGH NJW 1988, 712 f.; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler § 67, 14; ebenso OLG Hamburg OLGRspr 35, 33; allein in der Begründung abweichend Pantle MDR 1988, 924, 925. 239 RGZ 97, 215, 216; implizite Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 12. 240 So BGH NJW 2009, 2679; zustimmend BeckOK ZPO/Bacher § 321a, 15, 24.1. 241 2. Aufl. Anm. B II e 5; Zöller/Heßler Vor § 511, 24; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; s. auch OLG Frankfurt a. M. OLGRspr 15, 118, 119 f. Zum Problem s. ferner OLG Hamburg OLGRspr 35, 33. 242 BGH BeckRS 2017, 107759 Rdn. 2; BGH BeckRS 2017, 107763 Rdn. 2; BGH BeckRS 2017, 107761 Rdn. 2; BGH NJW 1988, 712. 333

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Nach der Gegenauffassung243 erlaubt § 516 (gegebenenfalls i. V. m. § 565) die Rücknahme allein durch die Person, welche zuvor das Rechtsmittel eingelegt hatte. Erklärt die Hauptpartei die Rücknahme eines nicht durch sie, sondern durch den Nebenintervenienten eingelegten Rechtsmittels, so soll dies daher keine Rücknahme i. S. v. § 516 sein, sondern stets als ein Widerspruch i. S. v. § 67 zu werten sein. Infolge des Widerspruchs sei das Rechtsmittel gemäß § 522 als unzulässig zu verwerfen.244 Diese Auslegung bezweckt, die Folge der Unanfechtbarkeit des Rücknahmebeschlusses (§ 516 Abs. 3 S. 2) zu vermeiden. Die Gegenauffassung ist abzulehnen, da die Handlungen des Nebenintervenienten stets als solche der Hauptpartei gelten (s. Rdn. 2, 6). Daher kann sie diese auch wieder zurücknehmen. Beide Ansichten kommen aber zu einem ähnlichen Endergebnis, indem sie es dem Nebenintervenienten versagen, sein Rechtsmittel gegen den Willen der Hauptpartei weiter zu verfolgen. 62 Haben Nebenintervenient und Hauptpartei nebeneinander das Rechtsmittel eingelegt, so kann die Hauptpartei aus den gleichen Gründen das dann vorliegende einheitliche Rechtsmittel (Rdn. 49) ohne oder gegen den Willen des Nebenintervenienten zurücknehmen und dadurch den Vorprozess beenden,245 ohne dass ihn der Nebenintervenient noch weiter betreiben kann. Im Zweifel ist jedoch anzunehmen (Rdn. 59), dass die Hauptpartei mit der Rücknahmeerklärung lediglich ihren eigenen Einlegungsakt beseitigen möchte, ohne auf die Einlegung und Durchführung des Rechtsmittels seitens des Nebenintervenienten Einfluss nehmen zu wollen, so dass der Nebenintervenient und die Hauptpartei den Vorprozess auf der Basis des Einlegungsaktes des Nebenintervenienten fortsetzen können.246 Theoretisch besteht ferner die Möglichkeit, dass die Hauptpartei erklärt, sie wolle lediglich die Einlegung des Rechtsmittels durch den Nebenintervenienten zurücknehmen, nicht aber den eigenen Einlegungsakt. Die Hauptpartei kann dadurch jedoch nicht die Beteiligung des Nebenintervenienten an dem Verfahren ausschließen (s. Rdn. 71 ff.). 63 Die Rücknahme nur eines von mehreren Einlegungsakten ist möglich. Zwar liegt ein einheitliches Rechtsmittel vor, wenn sowohl der Nebenintervenient als auch die Hauptpartei das Rechtsmittel nebeneinander einlegen (Rdn. 49). Es ist jedoch anerkannt, dass bei mehrfacher Rechtsmitteleinlegung durch eine Partei die Rücknahme auf einen bestimmten Einlegungsakt beschränkt werden kann.247 Gleiches hat bei Einlegung jeweils durch den Nebenintervenienten und die Hauptpartei zu gelten.248 Zur Kostenentscheidung s. Rdn. 96. Die Hauptpartei kann auf die Einlegung von Rechtsmitteln verzichten. Dazu, wann darin 64 ein Widerspruch zur Einleitung oder Fortführung des Rechtsmittelverfahrens seitens des Nebenintervenienten liegt, s. Rdn. 59.

65 gg) Rücknahme, Verzicht, Beschränkung durch den Nebenintervenienten. Der Nebenintervenient kann gemäß §§ 515, 565 darauf verzichten, selbst ein Rechtsmittel einzulegen. Er kann jedoch nicht auch mit Wirkung für die Hauptpartei einen Rechtsmittelverzicht abgeben.249 Grund hierfür ist das Verbot, zum Nachteil der Hauptpartei zu handeln (s. Rdn. 13 f.). Davon unabhängig scheitert eine solche Verzichtserklärung in den meisten Fällen auch an der fehlenden Befugnis

243 OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811 f.; Pantle MDR 1988, 924; s. auch Windel ZZP 104 (1991) 321, 336 (dazu Rdn. 2); wohl auch BGH NJW 1994, 2944; offen gelassen von BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386.

244 OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811 f.; a. A. Rdn. 58 und Zöller/Heßler Vor § 511, 24. 245 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B II e 5; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; Zöller/Heßler Vor § 511, 24; a. A. Pantle MDR 1988, 924.

246 Dazu, dass der nicht zurückgenommene Einlegungsakt dann die alleinige Verfahrensgrundlage bildet, s. BGH NJW 1994, 2944.

247 S. BGHZ 24, 179. 248 BGH NJW 1993, 2944; a. A. 2. Aufl. Anm. B II e 2 (die Möglichkeit, lediglich einen der Einlegungsakte zurückzunehmen, besteht nicht).

249 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B II e 4; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Jauernig/Hess I § 83 IV 2c. Mansel

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des Nebenintervenienten, über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 20 ff.) des Vorprozesses zu verfügen. Eine solche Disposition würde er aber treffen, indem er durch den Verzicht die Rechtskraft der Entscheidung bewirken könnte, wenn die Gegenpartei gleichfalls verzichtet hat oder nicht beschwert sein sollte.250 Anderenfalls läge die Disposition darin, dass er durch den Verzicht die Hauptpartei der Möglichkeit beraubte, den Eintritt der Rechtskraft durch Einlegung eines Rechtsmittels zu verhindern, sofern ihr nicht ein Anschlussrechtsmittel offen stünde.251 Dem Nebenintervenienten ist die Rechtsmittelrücknahme im Grundsatz (zu Ausnahmen 66 Rdn. 67 f.) versagt,252 sofern das Rechtsmittel allein der Nebenintervenient oder allein die Hauptpartei eingelegt hat.253 Stets handelt es sich um ein Rechtsmittel der Hauptpartei. Sie ist Rechtsmittelkläger und Prozesspartei. Grund für das fehlende Rücknahmerecht ist zum einen wiederum das Nachteilsverbot (Rdn. 13 f.), zum anderen regelmäßig auch das Verbot, über den Streitoder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 20 ff.) zu verfügen. Eine solche Verfügung läge in der Rücknahme jedenfalls dann, wenn die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels bereits verstrichen ist, so dass mit der Rücknahme gleichzeitig die Rechtskraft der ursprünglich angefochtenen Entscheidung eintreten würde.254 Kostenrechtlich ist der Nebenintervenient vor Dispositionsakten der Hauptpartei, etwa der unterlassenen Rücknahme eines Rechtsmittels, nicht geschützt.255 Ihm steht es frei, die Nebenintervention durch die Zurücknahme seines Beitritts zu beenden (§ 66, 76, 88). Wurde das Rechtsmittel sowohl durch den Nebenintervenienten als auch die Hauptpartei 67 wirksam eingelegt, so kann der Nebenintervenient seinen Einlegungsakt zurücknehmen, falls sein Rechtsmittelantrag nicht umfassender als der der Hauptpartei ist (s. zur Einschränkung auch Rdn. 70). Eine Rücknahme des Einlegungsaktes der Hauptpartei, und damit eine Beendigung des Rechtsmittelverfahrens, ist ihm aus den in Rdn. 66 genannten Gründen nicht möglich.256 Eine Disposition über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 20 ff.) trifft der Nebenintervenient bei der Rücknahme seines eigenen Einlegungsaktes unter der genannten Bedingung nicht, da infolge der Einheitlichkeit des Rechtsmittels (Rdn. 49) und des fortbestehenden Einlegungsaktes der Hauptpartei der Streit- bzw. Rechtsmittelgegenstand noch uneingeschränkt anhängig ist. Solange der Einlegungsakt des Nebenintervenienten wirksam ist und bleibt, besteht deshalb auch umgekehrt (theoretisch) die Möglichkeit, dass der Nebenintervenient lediglich den Einlegungsakt der Hauptpartei zurücknimmt. Dazu, dass die Rücknahme eines von mehreren Einlegungsakten möglich ist, s. Rdn. 63. Ausnahmsweise kann der Nebenintervenient eine Rücknahme oder Beschränkung des 68 Rechtsmittels selbst vornehmen. Sie ist ihm erlaubt, wenn die Hauptpartei sich an dem Rechts-

250 S. 2. Aufl. § 705, B IV b. 251 S. 2. Aufl. § 705, B IV b, § 522, A I b. 252 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 19; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; mit anderer Begründung: Windel ZZP 104 (1991) 321, 338 f. 253 A. A. BayObLG NJW 1964, 302, 303 (obiter dictum); 2. Aufl. Anm. B II e 4, § 515, B III; MünchKomm/Schultes Rdn. 12 (ein eigenes, d. h. wohl, ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel soll der Nebenintervenient zurücknehmen können, nicht aber eines der Hauptpartei, d. h. wohl, ein von der Hauptpartei eingelegtes); vielleicht auch Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 9 und Nikisch § 112 III 3c (beide allein auf von der Hauptpartei eingelegte Rechtsmittel abstellend). 254 S. 2. Aufl. § 705, B IV c 2. 255 Pantle MDR 1988, 924, 925. 256 Im Ergebnis wohl ebenso: BayObLG NJW 1964, 302, 303 (obiter dictum); 2. Aufl. § 515, B III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Nikisch § 112 III 3c; a. A. 2. Aufl. Anm. B II e 2 (der Nebenintervenient kann den eigenen Einlegungsakt nur mit Zustimmung der Hauptpartei zurücknehmen, die damit zugleich in die Rücknahme ihres Einlegungsaktes einwilligt). 335

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mittelverfahren nicht (mehr)257 aktiv beteiligt, sondern es allein von dem Nebenintervenienten betrieben wird.258 Dabei ist es gleichgültig, ob die Hauptpartei, der Nebenintervenient oder beide nebeneinander das Rechtsmittel eingelegt haben.259 Jedoch ist auch hier der Hauptpartei durch das Gericht das rechtliche Gehör zu gewähren, d. h. sie muss Gelegenheit zur Erklärung ihres Widerspruchs erhalten (näher s. Rdn. 19). In diesem Sonderfall kann der Nebenintervenient durch die Rücknahmeerklärung zum einen gegen das Nachteilsverbot (Rdn. 13 f., 66 f.) handeln und auch über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand disponieren (s. 20 ff.). Seine Rechtfertigung findet das in der Inaktivität der Hauptpartei und Überlegungen der Prozessökonomie. 69 Ferner kann der Nebenintervenient das Rechtsmittel beschränken. Es steht ihm frei, es bereits beschränkt einzulegen, da er hinter dem Rechtsschutzziel der Hauptpartei mit seinen Anträgen zurückbleiben kann (Rdn. 7, 20 ff., 41 f., 43, 50). Die nachträgliche Beschränkung eines eingelegten Rechtsmittels ist regelmäßig als eine Teilrücknahme260 (u. U. mit einem Teilverzicht) zu bewerten.261 Für die Teilrücknahme gelten dieselben Grundsätze wie für die Rücknahme des Rechtsmittels insgesamt (zu ihnen s. Rdn. 65 bis 68).262 Haben der Nebenintervenient und die Hauptpartei das Rechtsmittel nebeneinander wirk70 sam eingelegt, so kann der Nebenintervenient seinen eigenen Einlegungsakt grundsätzlich nachträglich beschränken. Eine Verfügung über den Streit- oder Rechtsmittelgegenstand (s. Rdn. 20 ff.) oder ein Handeln zum Nachteil der Hauptpartei (s. Rdn. 13 f.) liegt darin nicht, da der unbeschränkte Einlegungsakt der Hauptpartei dadurch nicht berührt wird. Anders ist es in dem Falle, dass die Hauptpartei das von ihr eingelegte Rechtsmittel bei der Einlegung oder später stärker beschränkt hat als der Nebenintervenient es bei der von ihm vorgenommenen Einlegung des Rechtsmittels getan hat. Hier wird der Umfang der Anfechtung, d. h. der Rechtsmittelgegenstand (Rdn. 21), entscheidend durch den umfassenderen Einlegungsakt des Nebenintervenienten bestimmt. Beschränkt er ihn, so verändert er den Rechtsmittelgegenstand. Dies ist nur unter den in Rdn. 69 genannten Voraussetzungen möglich.

III. Beteiligung und rechtliches Gehör des Nebenintervenienten 71 Der Nebenintervenient ist an allen Verfahrensabschnitten zu beteiligen (§ 71 Abs. 3; s. auch § 66, 87), auch in jedem Rechtsbehelfsverfahren, denn ihm ist nach seinem Beitritt infolge der belastenden Wirkung des Beitritts (Interventionswirkung des § 68, Kostenbelastung des § 101) gemäß Art. 103 Abs. 1 GG rechtliches Gehör zu gewähren (Rdn. 12, 19, 59a, 71a; s. noch § 66, 56 und Vor § 64, 13 ff.).263 Er hat, sobald er durch seinen Beitritt die Stellung eines Nebenintervenienten erhält (§ 71, 44), ein Recht auf Teilnahme an der mündlichen Verhandlung und an der schriftlichen Verfahrensvorbereitung bzw. -durchführung und muss auch zu einem Wiederaufnahmeverfahren hinzugezogen werden (§ 66, 87). Der Verstoß gegen das Beteiligungsrecht begründet regelmäßig einen wesentlichen Verfahrensmangel (§ 538).264 War der Nebenintervenient in der 257 Enger 2. Aufl. Anm. B II e 3: Die Hauptpartei muss im Rechtsmittelverfahren von Anfang bis Schluss untätig sein, d. h. regelmäßig darf sie weder den Rechtsbehelf eingelegt, noch ihn begründet, noch über ihn verhandelt haben. 258 BGH NJW-RR 1999, 286; BayObLG 1964, 302. 259 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Althammer Rdn. 5; ähnlich (wenn die Hauptpartei untätig blieb oder ihr Rechtsmittel nicht rechtzeitig begründet hat) Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 IV 3c; einschränkend (nur bei vom Streithelfer selbst eingelegtem Rechtsmittel) Musielak/Voit/Weth Rdn. 9. 260 OLG Frankfurt a. M. FamRZ 1984, 406. 261 2. Aufl. § 515, B II, C II. 262 Zur Beschränkung im Ergebnis wie hier: RGZ 147, 125, 126 f. (s. dazu Windel ZZP 104 [1991] 321, 338); Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Schönke/Kuchinke § 25 IV 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 3c; a. A. (keine Beschränkung der Rechtsmittel der Hauptpartei) Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 16. 263 Zur Bedeutung des rechtlichen Gehörs für das Interventionsinteresse s. § 66, 56; Vor § 64, 13 ff. 264 BAG MDR 1988, 345 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 71, 11. Mansel

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ersten Instanz beigetreten, so sind ihm alle Schriftsätze usw. zu übermitteln und alle Termine bekannt zu geben etc., auch wenn er sich im Berufungsverfahren passiv verhalten sollte. War der Nebenintervenient in der zweiten Instanz nicht beteiligt worden (und liegt auch kein wirksamer Verzicht vor, § 295), so ist er im Revisionsverfahren hinzuzuziehen. Auf seine begründete Rüge darf jedenfalls nicht zu Lasten des unterstützten Revisionsbeklagten durcherkannt werden (§ 561), sondern es muss aufgehoben und zurückverwiesen werden, wie es auch sonst bei Rügen des Revisionsbeklagten der Fall ist.265 Zu seiner Anhörung s. Rdn. 79. Zum Einfluss einer Verletzung des Beteiligungsgebots auf die Interventionswirkung s. § 68, 74. Das Beteiligungsrecht beginnt mit dem Beitritt, mag er auch fehlerhaft sein (§ 70, 20 f.) und endet mit der Beendigung der Nebenintervention (§ 66, 87 f.; § 71, 44).

1. Schriftsätze Von seinem Beitritt ab sind ihm daher alle (bestimmenden und vorbereitenden) den Erstparteien 72 zu übermittelnden Schriftsätze in gleicher Weise zu übermitteln wie den Erstparteien, d. h. zuzustellen, falls die Zustellung an die Erstpartei(en) gesetzlich vorgeschrieben sein sollte.266 Das ist etwa bei Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsschriften der Erstparteien der Fall (§§ 519, 520, 549, 551, 554 Abs. 1 S. 2).267 Umgekehrt sind seine Schriftsätze beiden Erstparteien in entsprechender Weise zu übermitteln.

2. Terminbestimmungen Da der Nebenintervenient am Verfahren zu beteiligen ist, ist der Nebenintervenient zu allen 73 Terminen, die nach seinem Beitritt bestimmt werden, zu laden bzw. die Terminbestimmung ist ihm mitzuteilen.268 Auch ein gerichtlich bestellter Sachverständiger muss den Nebenintervenienten zum Ortstermin laden, denn der Nebenintervenient hat auf Grund der Parteiöffentlichkeit ein eigenes Anwesenheitsrecht.269 Ob die förmliche Ladung oder eine formlose Mitteilung vorzunehmen ist, ist nach den allgemeinen Vorschriften,270 also z. B. § 329 Abs. 2 S. 2 1. Alt., zu entscheiden, die insoweit für die Parteien gelten. Soweit das Gericht die Wahl zwischen beiden Formen haben sollte, ist es nicht gezwungen, gegenüber dem Nebenintervenienten die gleiche Form wie gegenüber den Erstparteien zu beachten. Die Pflicht, dem Nebenintervenienten die Terminsladungen und -mitteilungen zu übermitteln, bezieht sich auf alle Termine, die nach dem Beitritt des Nebenintervenienten durch das Gericht festgelegt werden, soweit nicht § 218 anzuwenden ist. Dem Nebenintervenienten kann (wie den Parteien) zugemutet werden, sich zu erkundigen. Eine ordnungsgemäße Ladung der Hauptpartei i. S. v. § 335 Abs. 1 Ziff. 2 setzt voraus, dass auch der Nebenintervenient ordnungsgemäß geladen wurde.271 Unterblieb dies, so 265 2. Aufl. § 554, F II b. 266 BAG MDR 1988, 345 f.; s. auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. 267 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Zöller/Althammer § 71, 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 71, 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; s. auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. 268 Zum Anwendungsbereich der förmlichen Ladung und der formlosen Terminsmitteilung s. Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 70 III 2. 269 OLG München BeckRS 2020, 37719 Rdn. 7 f.; OLG Saarbrücken BauR 2003, 1436; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4. 270 A. A. (formlose Mitteilung genügt immer) Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Schulze NJW 1981, 2663, 2665; Bischof JurBüro 1984, 969, 982; wohl wie hier: BAG MDR 1988, 345 f.; Windel ZZP 104 (1991) 321, 342; MünchKomm/Schultes § 71, 11; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 71, 9. Musielak/Voit/Weth Rdn. 3 spricht von dem Erfordernis einer „(zumindest) formlosen Ladung“. 271 OGHBrZ OGH Z 1, 253, 254; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; MünchKomm/ Schultes § 71, 11; Zöller/Althammer § 71, 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; Zimmermann § 71, 3; Rosenberg/Schwab/ Gottwald15 § 50 IV 4; Schulze NJW 1981, 2663, 2664. 337

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hat das Gericht, selbst wenn beide Erstparteien verhandeln möchten, die Verhandlung zu vertagen (§§ 335, 337),272 wenn nicht eine uneingeschränkt stattgebende Entscheidung zu Gunsten der Hauptpartei ergehen kann.273 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Rdn. 76a) geht nicht dahin, dass der Nebenintervenient einen Anspruch auf Verlegung eines Termins hätte. Denn aus § 67 ZPO folgt, dass der Nebenintervenient den Rechtsstreit in der Lage annehmen muss, in der er sich befindet. Ob und inwieweit dies Auswirkungen auf den Folgeprozess hat, ist im Erstprozess nicht zu prüfen (s. § 68).274

3. Andere gerichtliche Entscheidungen 74 Die anderen gerichtlichen Verfügungen, Auflagen, Entscheidungen etc. im Vorprozess sind dem Nebenintervenienten gemäß § 329 bekannt zu geben.275 Bekanntgabe bedeutet dabei in Bezug auf den Nebenintervenienten formlose Mitteilung,276 auch wenn in Bezug auf die Erstparteien eine Zustellung zu erfolgen hätte. Zu Ausnahmen s. näher Rdn. 76, 89.

75 a) Fristauslösende Entscheidungen. Soweit etwa § 329 Abs. 2 S. 2 2. Alt. eine Zustellung anordnet, weil die Entscheidung (genauer: ihre Zustellung) eine Frist in Lauf setzt, findet die Vorschrift im Verhältnis zu dem Nebenintervenienten keine Anwendung, denn der Fristenlauf ist an die Zustellung an die Hauptpartei, nicht an den Nebenintervenienten gekoppelt (s. für die Rechtsmittelfristen Rdn. 53 ff.). Deshalb sind ihm insbesondere rechtsmittelfähige Entscheidungen nicht von Amts wegen zuzustellen.277 Sollte eine Zustellung dennoch erfolgen, so wäre sie für den Fristenlauf unbeachtlich (Rdn. 53). Eine Zustellung an den Nebenintervenienten wäre im Hinblick auf die §§ 329 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 vielmehr irreführend, da sie eben keine Frist für den Nebenintervenienten in Lauf setzt.278 Ist die Entscheidung aus diesen Gründen dem Nebenintervenienten nicht zuzustellen, so ist sie ihm im Umkehrschluss entsprechend § 329 Abs. 2 S. 1 formlos mitzuteilen.279 Dafür spricht auch der Grundsatz einer fairen Verfahrensführung und die Überlegung, dass dann, wenn alle Schriftsätze der Erstparteien dem Nebenintervenienten zu übermitteln sind, dies erst 272 S. etwa RGZ 34, 388, 389; RG JW 1893, 500. 273 OGHBrZ OGH Z 1, 253, 254; Stein/Jonas/Jacoby § 71, 12; MünchKomm/Schultes § 71, 11; Zöller/Althammer § 71, 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 71, 9. 274 LG Landshut 22.12.2016 – 54 O 1825/16 – juris Rdn. 24. 275 2. Aufl. Anm. C I; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11, 22: Es bedarf nicht der Mitteilung an den Nebenintervenienten. 276 Im Ergebnis ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 5 und Zöller/Althammer Rdn. 4 (für fristsetzende Verfügungen); Bischof JurBüro 1983, 969, 982; Schulze NJW 1981, 2663, 2665. Diese Autoren beziehen in die Mitteilungspflicht aber wohl nicht die rechtsmittelfähigen Entscheidungen ein, so dass sie nach ihrer Ansicht dem Nebenintervenienten wohl weder zuzustellen (s. dazu sogleich im Text), noch formlos mitzuteilen sind. 277 H. M.; s. etwa RGZ 34, 360, 363; BGH NJW 1953, 1251 (zu § 320); BGH NJW 1975, 218; BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1988, 417; BGH NJW 1990, 190; BAG DB 1974, 49; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11, 22; MünchKomm/Schilken1 Rdn. 6; Zöller/Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 71, 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 IV 4; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; Bischof JurBüro 1984, 969, 978; a. A. (Zustellung) 2. Aufl. Anm. B II c 3; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Bd. I (1885) § 57 III; Windel ZZP 104 (1991) 321, 341 ff. (dazu Rdn. 2); kritisch auch Nikisch § 112 III 1. 278 Schulze NJW 1981, 2663, 2665. 279 BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. Für fristverlängernde Verfügungen ebenso auf § 329 ZPO abstellend: MünchKomm/Schultes Rdn. 5. Formlose Mitteilung empfehlend: HK/Bendtsen Rdn. 4; formlose Mitteilung für zulässig, aber nicht verpflichtend haltend, de lege ferenda Zustellung empfehlend Schilken FS Matsumoto S. 807, 817, 821. Mansel

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recht für gerichtliche Entscheidungen zu gelten hat, die Fristen in Lauf setzen. Erfolgt keine Mitteilung, so bestimmen sich die Fehlerfolgen nach den entsprechend für einen Verstoß gegen § 329 Abs. 2 S. 1 geltenden allgemeinen Grundsätzen.280 Nach abzulehnender a. A. hat weder eine Zustellung noch eine Mitteilung der entsprechenden Entscheidung zu erfolgen.281 Will der Nebenintervenient das Verstreichen der Frist (meist wird allein das Verstreichen der Rechtsmittelfrist problematisiert) vermeiden, so trifft ihn nach dieser Gegenauffassung daher die Obliegenheit, durch geeignete Maßnahmen das Datum der Zustellung an die Hauptpartei zu erfragen, etwa durch ein Auskunftsersuchen an die Geschäftsstelle des erkennenden Gerichts oder die Hauptpartei bzw. ihren Prozessbevollmächtigten selbst.282

b) Kostenentscheidungen. Sofern die Entscheidung ausnahmsweise einen Vollstreckungsti- 76 tel gegen den Nebenintervenienten bildet, ist sie gemäß § 329 Abs. 3 auch dem Nebenintervenienten zuzustellen. Eine Entscheidung im Vorprozess kann nur im Kostenpunkt (dazu § 101, 6) einen solchen Vollstreckungstitel gegen den Nebenintervenienten darstellen. Somit sind dem Nebenintervenienten die ihn belastenden Kostenentscheidungen oder Entscheidungen, die solche umfassen, zuzustellen.283 Umgekehrt müssen gemäß § 101 gegen ihn allein ergehende Kostenentscheidungen der Hauptpartei nicht übermittelt werden. Rechtsbehelfsfristen und die Frist für einen Antrag nach § 321 Abs. 2 wegen Übergehung des Kostenpunkts nach § 100 Abs. 1 laufen für den Nebenintervenienten ausnahmsweise (s. Rdn. 75, 53 ff.) erst ab Zustellung der Entscheidung an den Nebenintervenienten selbst, denn der Nebenintervenient und die Gegenpartei sind hinsichtlich der Kosten der Nebenintervention als gegnerische Parteien zu behandeln.284 S. noch Rdn. 43. 4. Rechtliches Gehör, Akteneinsicht Da dem Streithelfer rechtliches Gehör zu gewähren ist (s. Rdn. 19, 71, 73) und er Prozesshandlun- 76a gen gemäß § 67 mit Wirkung für die Hauptpartei vornehmen kann, obgleich er nicht Partei im formellen Sinne ist (s. Rdn. 2) wird, steht ihm auch das Informationsrecht in Form der Akteneinsicht nach § 299 Abs. 1 zu.285

IV. Keine handlungsunabhängige Beeinflussung des Vorprozesses Der Nebenintervenient erhält durch seinen Beitritt nicht die Stellung einer Prozesspartei, son- 77 dern bleibt Dritter (Rdn. 2). Nur soweit er Unterstützungshandlungen vornimmt oder unterlässt, kann er den Vorprozess beeinflussen. Ansonsten ist er und sind seine rechtlichen Verhältnisse bei der Beurteilung der sich in dem Vorprozess stellenden Rechtsfragen nur aufgrund der allgemeinen Vorschriften zu berücksichtigen.

280 S. dazu 2. Aufl. § 329. 281 So wohl: RGZ 34, 360, 363; BGH NJW 1963, 1251 (zu § 320); BGH NJW 1975, 218; BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1988, 417; BGH NJW 1990, 190; BAG DB 1974, 49; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11, 22; MünchKomm/Schultes Rdn. 5 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 71, 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9; Schulze NJW 1981, 2663, 2664; Bischof JurBüro 1984, 969, 978. 282 Zur Erkundigungsobliegenheit des Nebenintervenienten insoweit s. BGH NJW 1986, 257; BGH VersR 1988, 417; BAG DB 1985, 184 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold. 283 S. die Nachweise in 3. Aufl. § 67 Fn. 128; ferner Windel ZZP 104 (1991) 321, 342 f. 284 S. die Nachweise in 3. Aufl. § 67 Fn. 128. 285 OLG Düsseldorf BeckRS 2018, 7036 Rdn. 6; ebenso BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Wieczorek/Schütze/Assmann § 299, 18; MünchKomm/Prütting, § 299, 10; Stein/Jonas/Thole § 299, 11; Zöller/Greger § 299, 2. 339

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1. Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, insbesondere Gerichtsstandsvereinbarungen des Nebenintervenienten; Einverständniserklärungen 78 Die Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, etwa der Zuständigkeitsstreitwert oder die vermögensrechtliche Natur des Rechtsstreits, sind ebenso wie die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels (s. Rdn. 56) grundsätzlich allein im Hinblick auf die Person der Hauptpartei und den Verfahrensgegenstand (Streitgegenstand) des Vorprozesses zu prüfen. Die Person des Nebenintervenienten und seine Rechtspositionen, auf denen sein Interventionsinteresse beruht, bleiben insoweit außer Betracht, denn der Nebenintervenient ist nicht Partei des Vorprozesses (Rdn. 2); über seinen Interventionsgrund wird im Vorprozess nicht entschieden (Rdn. 3; § 66, 3, 6). (Die persönlichen Verfahrenshandlungsvoraussetzungen sind in Bezug auf seine Person lediglich als Wirksamkeitsbedingungen der Beitrittserklärung, s. § 66, 77 f., und der von ihm vorgenommenen Unterstützungshandlungen zu prüfen, s. Rdn. 6). Daher ist es z. B. unschädlich, wenn das Beitrittsinteresse auf einer Rechtsposition beruht, für die, würde sie klageweise verfolgt, der Rechtsweg vor dem Gericht des Vorprozesses nicht eröffnet wäre (§ 66, 32; zum Eintritt der Interventionswirkung in einem rechtswegfremden Folgeprozess s. aber § 68, 2, 83 a) oder die Zuständigkeit fehlte. Das gilt auch für die internationale Zuständigkeit.286 Im Übrigen wäre die internationale (wie örtliche) Zuständigkeit bei einem Beitritt nicht durch die in der Beitrittserklärung liegende rügelose Einlassung des Nebenintervenienten gemäß Art. 26 EuGVVO, § 39 auch für seine Person begründet.287 S. noch § 68, 14, 40. Da eine Zuständigkeit des Erstgerichts (Begriff: § 66, 1) hinsichtlich des Nebenintervenienten nicht vorausgesetzt wird, wird die Nebenintervention nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Nebenintervenient mit einer der Erstparteien in Bezug auf die Rechtspositionen, die nun seinen Interventionsgrund abgeben, eine ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichtes als das des Vorprozesses vereinbart hat.288 Entsprechendes gilt für die Streitverkündung. Davon ist jedoch die Frage zu unterscheiden, ob die Vornahme der Nebenintervention oder Streitverkündung vertraglich ausgeschlossen werden kann und ob eine Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes im Zweifel in einem solchen Sinne auszulegen ist (s. § 66, 9). Wird in einem im Ausland anhängigen Verfahren hingegen eine Garantieklage gegen einen Dritten erhoben, so ist sie bei der Anerkennung des Garantieurteils in Deutschland als einfache Klage, nicht als Streitverkündung zu behandeln (s. § 68, 43 ff.). Daher bedarf es hier einer Zuständigkeit des ausländischen Gerichts in Bezug auf den Garantiebeklagten. Die Vereinbarung eines abweichenden ausschließlichen Gerichtsstandes kann dann zur Versagung der Anerkennung des Garantieurteils gemäß § 328 Abs. 1 Ziff. 1 führen.289 Das Einverständnis des Nebenintervenienten zu einem Vorgehen nach § 128 Abs. 2 (Entscheidung ohne mündliche Verhandlung), nach § 349 Abs. 3 (Entscheidung des Vorsitzenden 286 Ebenso: Geimer ZZP 85 (1972) 196, 200; Kropholler in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Bd. I (1982) Kapitel III Rdn. 438; Linke/Hau IZPR Rdn. 5.67; Milleker ZZP 80 (1967) 288, 298 f. m. Fn. 42; Schack IZVR (6. Aufl. 2014) § 8 III 7; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 304 (dort weitere Nachweise); s. ferner zum EuGVÜ Mansel Interventionsklage S. 222 m. w. N.; a. A. v. Hoffmann IPRax 1982, 217, 221; auch RGZ 55, 236, 240. 287 Mansel Interventionsklage S. 234 (zum EuGVÜ); a. A. Milleker ZZP 80 (1967) 288, 302; weitere Nachweise bei Mansel a. a. O. 288 Im Ergebnis ebenso: Milleker ZZP 84 (1971) 91, 98, 100; im Ergebnis a. A. Geimer ZZP 85 (1972) 196, 205; zustimmend AK/Koch § 328 10 a. E. (alle zur Streitverkündung); s. ferner die Nachweise bei Mansel Interventionsklage (dort in Fn. 5) sowie Killias Die Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Lugano-Übereinkommen (1993) S. 249 ff. 289 S. BGH NJW 1970, 387 m. Anm. Geimer; dazu auch Milleker ZZP 84 (1971) 91; zustimmend AK/Koch § 328, 20; s. auch Mansel Streitverkündung (Schrifttumnachweise Vor § 64) (unter III 2b); a. A. Geimer a. a. O. ZZP 85 (1972) 196. Der Fall des BGH unterfiele heute der EuGVVO. Im Rahmen der EuGVVO regelt Art. 8 Ziff. 2 den Garantiegerichtsstand; im Rahmen des Lugano-Übereinkommens ist dieser in dessen Art. 6 Ziff. 2 geregelt; s. dazu Mansel Interventionsklage S. 224 ff. und 248 ff. (zum EuGVÜ); zu den Gerichtsstandsvereinbarungen s. noch Killias a. a. O.; zur Anerkennungsproblematik s. § 68, 46. Mansel

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der Kammer für Handelssachen) oder nach § 527 Abs. 4 (Entscheidung des zweitinstanzlichen Einzelrichters) ist nicht erforderlich.290 Er kann jedoch das Einverständnis der Hauptpartei erklären (s. Rdn. 43). Zum Verzicht auf eine mit Tatbestand und Gründen versehene Entscheidung gemäß § 313a Abs. 1 s. Rdn. 89.

2. Parteivernehmung, Zeuge, Urkundsbeweis und persönliches Erscheinen Da der Nebenintervenient nicht Partei ist, findet eine Parteivernehmung (§§ 445 ff.) nicht statt. 79 Der Nebenintervenient kann jedoch als Zeuge im Vorprozess vernommen werden,291 wobei bei der Beweiswürdigung sein Eigeninteresse an dem Prozesssieg der Hauptpartei zu berücksichtigen ist.292 Zu einem Zeugnisverweigerungsrecht s. näher die Kommentierung bei § 383. Er ist auch Dritter i. S. v. §§ 429 f. beim Urkundenbeweis.293 Eine Ladung des Nebenintervenienten zum persönlichen Erscheinen als Auskunftsperson in direkter Anwendung der §§ 141, 273 Abs. 2 Ziff. 3 scheitert an seiner fehlenden Parteistellung.294 Deshalb wurde vorgeschlagen, dass dann, wenn der Nebenintervenient das Verfahren faktisch alleine betreibt, insbesondere wenn er alleine ein Rechtsmittel eingelegt hat, die §§ 141, 273 Abs. 2 Ziff. 3 analog angewandt werden, um eine Anhörung des Nebenintervenienten zum Zwecke der Klärung des unstreitigen und des streitigen Sachverhaltes zu ermöglichen.295 Gleiches gilt für §§ 273 Abs. 2 Ziff. 1, 283. Der Gesetzgeber hat diese Frage mit Wirkung zum 1.1.2020 in § 67 S. 2 ausdrücklich geregelt.296 Das Gericht kann gemäß S. 2 in Verbindung mit §§ 141 und 278 Abs. 3 entsprechend das persönliche Erscheinen eines Nebenintervenienten anordnen, um die Sachverhaltsaufklärung oder die gütliche Einigung zu erleichtern.297 Die Gesetzesbegründung verweist darauf, dass insbesondere in Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen, bei denen zahlreiche Unternehmen an der Erstellung eines Bauwerks beteiligt wurden, Fragen zum Sachverhalt oft gerade nicht von den Parteien selbst, sondern von – sachnäheren – Streithelfern beantwortet werden können. Auch hätten Nebenintervenienten insbesondere bei Regressfragen im Rahmen der gütlichen Streitbeilegung in der Praxis nicht selten eine besondere Bedeutung.298

3. Verfahrensverlauf a) Unterbrechung wegen der Erstpartei. Die Unterbrechung oder Aussetzung des Vorprozes- 80 ses gemäß §§ 239 ff., etwa wegen des Todes oder der Insolvenz einer der Erstparteien,299 tritt auch ein, wenn die Erstpartei, in deren Person der Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrund gegeben ist, von dem Nebenintervenienten unterstützt wird.300 Eine analoge Anwendung des § 246, welche die Unterbrechung verhinderte, greift nicht Platz, denn der Nebenintervenient 290 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; Windel ZZP 104 (1991) 321, 336 f. 291 H. M.; s. etwa RG WarnRspr 1914, 447, 448; RGZ 46, 404, 405; BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423 (obiter dictum); Jauernig/Hess I § 83 IV 2d; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 1; a. A. (Parteistellung) 2. Aufl. Anm. A II b, § 373, B II a 4. Dazu s. noch Jens Müller Parteien als Zeugen (1992). 292 AK/Koch Rdn. 1. 293 A. A. 2. Aufl. Anm. A II b. 294 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23. 295 Bischof JurBüro 1984, 969, 980; ihm folgend Zöller/Althammer Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 3. 296 Durch Art. 2 Nr. 2 Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau der Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 12.12.2019 (BGBl 2019 I 2633). 297 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 19/13828 S. 15, 18; Bundesrats-Drucks. 366/19 S. 10, 13. 298 Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 19/13828 S. 18; Bundesrats-Drucks. 366/19 S. 13. 299 Zustimmend: Zöller/Althammer Rdn. 8. 300 Zustimmend: BGH BeckRS 2014, 11353. 341

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kann nicht als Prozessbevollmächtigter i. S. v. § 246 angesehen werden, da er die Hauptpartei gerade nicht vertritt (Rdn. 2). Auch hätte die Hauptpartei bei einer solchen analogen Geltung des § 246 keine Möglichkeit zum Widerspruch gemäß § 67. Die Unterbrechung oder Aussetzung des Vorprozesses wirkt entsprechend auf das Beteiligungsverhältnis (Rdn. 2) des Nebenintervenienten. Sie macht damit das Handeln des Nebenintervenienten in gleicher Weise unwirksam wie das der Hauptpartei.301 Einen Antrag nach § 246 kann der Nebenintervenient nicht stellen, auch wenn die Hauptpartei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten sein sollte (s. Rdn. 10). Ist ein Zivilprozess im Hinblick auf ein Musterverfahren nach § 8 Abs. 1 KapMuG ausgesetzt, können Nebenintervenienten in dem ausgesetzten Rechtsstreit ihre Beteiligungsrechte gemäß § 11 Abs. 1 KapMuG in Verbindung mit § 67 Hs 2 ZPO auch im Musterverfahren wahrnehmen.302 Ist der Vorprozess wegen eines in der Person der Hauptpartei liegenden Grundes unterbro81 chen oder auf ihren Antrag hin ausgesetzt worden, so kann ihn der Nebenintervenient nicht aufnehmen.303 Anderenfalls besäße die Hauptpartei, die infolge des Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrundes nicht handlungsfähig im Vorprozess ist, keine Widerspruchsmöglichkeit.304 Ausnahmen: (1) Anders ist dies bei einer durch die Gegenpartei bedingten Unterbrechung oder Aussetzung des Vorprozesses. Hier kann ihn der Nebenintervenient aufnehmen. (2) Anders ist das auch dann, wenn der Rechtsnachfolger i. S. v. § 265 bzw. bei Überleitung eines Anspruchs i. S. v. § 93 SGB XII in dem Rechtsstreit nach § 265 Abs. 2 S. 3 (entsprechend) als Nebenintervenient auf Seiten der verstorbenen Hauptpartei bzw. deren Erben beitritt. In diesem Fall kann er den infolge des Todes der Partei nach §§ 239, 246 Abs. 1 S. 1 Hs 2 unterbrochenen bzw. ausgesetzten Rechtsstreit nach § 239 Abs. 1 aufnehmen, soweit er sich dadurch nicht in Widerspruch zu dem ausdrücklichen oder aus dem prozessualen Gesamtverhalten zu entnehmenden Willen der Erben der Partei setzt (zum Widerspruch s. näher Rdn. 15 bis 19, 58 bis 70). Denn die Erben der Hauptpartei können nach § 239 Abs. 1 das Verfahren jederzeit aufnehmen. Daher kann der Nebenintervenient nach § 67 dieselbe Prozesshandlung der Aufnahmeerklärung vornehmen, wenn das nicht im Widerspruch zu dem Willen Erben der verstorbenen Hauptpartei steht.305 Ein Widerspruch liegt allerdings nicht schon darin, dass das Verfahren auf einen vor dem Beitritt des Streithelfers gestellten Antrag des Prozessbevollmächtigten der Partei nach § 246 Abs. 1 S. 1 Hs 2 ausgesetzt worden ist.306 Ein Widerspruch läge aber jedenfalls vor, wenn der Prozessbevollmächtigte der Hauptpartei bzw. deren Erben dem Aufnahmeantrag des Streithelfers entgegentreten. Diese unter (2) genannte Ausnahme setzt allerdings voraus, dass die Erben der verstorbenen Hauptpartei ermittelt sind, denn sonst würde deren rechtliches Gehör durch die Fortsetzung auf Antrag des Nebenintervenienten unzulässig verkürzt. Etwaigen noch nicht ermittelten Erben würde sonst die Möglichkeit abgeschnitten, sich am Rechtsstreit zu beteiligen.307

82 b) Unterbrechung wegen des Nebenintervenienten. Ein nach dem wirksamen Beitritt in der Person des Nebenintervenienten entstehender Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrund i. S. 301 BGH BeckRS 2009, 05601 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2010, 1351, 1353 Rdn. 22; OLG Augsburg OLGRspr 5, 80, 81; s. auch RG JW 1895, 164. 302 BGH NJW 2017, 3718 Anm. Giesen NJW 2017, 3691 = EWiR 2017, 713 m. Anm. Prütting = JZ 2018, 148 m. Anm. Roth, 151; s. dazu Vor § 64, 35. 303 Hierzu und zum Folgenden bereits 2. Aufl. § 66, B II c 2; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 8, 10; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 3. 304 Zustimmend (für Unterbrechung durch Insolvenz): BGH BeckRS 2014, 11353. 305 OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 8; dem OLG Köln zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 10.2; BeckOK ZPO/Jaspersen § 239, 35. 306 OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 9 ff. 307 Zu diesem Argument s. LG Köln BeckRS 2018, 5998 Rdn. 6 (darauf ging die Folgeinstanz OLG Köln BeckRS 2018, 5997 Rdn. 7 ff. nicht ein); im Ergebnis wie hier Zöller/Althammer Rdn. 8, 10. Mansel

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der §§ 239 ff., etwa der Tod oder die Insolvenz des Nebenintervenienten, unterbricht den Vorprozess nicht (§ 66, 83),308 denn der Nebenintervenient ist nicht Partei (Rdn. 2). Zur Lage bei der streitgenössischen Nebenintervention s. § 69, 76.

aa) Fehlerhafte Beteiligung gemäß § 71 Abs. 3. Allerdings können die Tatsachen, die einen 83 Unterbrechungs- oder Aussetzungsgrund nachträglich in der Person des Nebenintervenienten begründen könnten, dazu führen, dass der Nebenintervenient nicht ordnungsgemäß gemäß § 71 Abs. 3 (s. Rdn. 42) beteiligt werden kann,309 etwa weil sein Erbe (Situation des § 239) noch nicht ermittelt oder sein Insolvenzverwalter (Situation des § 240), gesetzlicher Vertreter (Situation des § 241) oder Prozessbevollmächtigter (Situation des § 244) noch nicht bestellt ist. In diesem Falle ist der Vorprozess so zu behandeln, als wäre er unterbrochen bzw. ausgesetzt worden, wobei für die Aufnahme des Prozesses die §§ 239 ff. analog gelten.310 Einer eigenen Aussetzungsentscheidung bedarf es nicht. Trotz der Unterbrechung bzw. Aussetzung vorgenommene Prozesshandlungen der Erstparteien sind gemäß § 249 Abs. 2 wirkungslos, gleich, ob sie dem Gegner oder dem Gericht gegenüber vorzunehmen waren.311 Jedoch kann eine Heilung gemäß § 295 eintreten. Dabei muss der Rügeverzicht bzw. die Unterlassung der Rüge i. S. d. § 295 durch die Beteiligten (Erstpartei, Nebenintervenient) erfolgen, welche die Prozesshandlung nicht vorgenommen haben. Der Nebenintervenient hat wegen seines eigenen Beteiligungsrechts auch ein von den Einschränkungen des § 67 freies eigenes Rügerecht i. S. d. § 295. Prozesshandlungen des Nebenintervenienten sind beim Vorliegen eines Unterbrechungsgrundes regelmäßig wegen der damit meist einhergehenden fehlenden Erfüllung der Prozesshandlungsvoraussetzungen unwirksam (Rdn. 6, 78). Eine Heilung gemäß § 295 kann nicht eintreten. Der Nebenintervenient kann seine Prozesshandlung jedoch nachträglich genehmigen (s. § 66, 83). Damit die Erstparteien die Herrschaft über das Verfahren nicht verlieren, steht jeder von ihnen wie auch dem Nebenintervenienten bzw. dem für ihn Handelnden das Recht zu, die Aufnahme des Verfahrens zu erklären, d. h. als Gegner i. S. der §§ 239 ff. wäre jede der Erstparteien, als Partei i. S. der §§ 239 ff. wäre der Nebenintervenient anzusehen. In jeder Prozesshandlung liegt eine stillschweigende Aufnahmeerklärung. Wird der Vorprozess nicht als unterbrochen bzw. ausgesetzt behandelt, so liegt wegen der fehlenden Beteiligung des Nebenintervenienten ein wesentlicher Verfahrensmangel gemäß § 538 vor (s. § 67, 71). Analog § 547 Ziff. 4 ist dann ein absoluter Revisionsgrund gegeben. Jedoch greift nach Rechtskraft des Ersturteils wegen des Interesses der Erstparteien und der Allgemeinheit an einer endgültigen Erledigung des Streits der Erstparteien nicht § 579 Abs. 1 Ziff. 4 analog ein. Vielmehr ist die Interventionswirkung in diesem Falle eingeschränkt (s. § 68, 73 f.).

308 BGH BeckRS 2000, 2086 Rdn. 1; OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89; OLG Hamburg NJW 1961, 610, 611; OLG Düsseldorf MDR 1985, 504; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Althammer Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; HK/Bendtsen Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 IV 1; differenzierend die 2. Aufl., zu ihr s. sogleich im Text bei Rdn. 85. 309 Das OLG Hamburg SeuffArch 75, 88, 89 hat den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gegen die nicht erschienene Hauptpartei abgelehnt, weil der Nebenintervenient, der in Konkurs gefallen war, nicht gemäß § 71 Abs. 3 zur Verhandlung geladen worden war, so dass es an einer ordnungsgemäßen Ladung i. S. v. § 335 Ziff. 2 fehlte (s. noch Rdn. 41 f.). 310 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; ähnlich Nikisch § 112 III 1. 311 S. etwa Zöller/Greger § 249, 4; differenzierender 2. Aufl. § 249, C I b. 343

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84 bb) Gegenauffassung: Gegenstandslosigkeit des § 71 Abs. 3. Nach der a. A. des OLG Düsseldorf312 soll hingegen § 71 Abs. 3 gegenstandslos werden, wenn der Nebenintervenient sein Beteiligungsrecht aus in seiner Person liegenden Gründen nicht wahrnehmen kann. Insofern läge eine Parallele zur Regelung des § 63 für Streitgenossen vor. Dort führt ein in der Person eines Streitgenossen liegender Unterbrechungsgrund nicht auch zur Unterbrechung des Rechtsstreits im Verhältnis zu den übrigen einfachen Streitgenossen. Prozessualen Nachteilen, welche für den Nebenintervenienten dadurch entstehen können, dass er die Hauptpartei nicht (mehr) unterstützen kann, sei gegebenenfalls durch eine Begrenzung der Interventionswirkung gemäß § 68 zu begegnen. In den Fällen unmittelbarer Drittwirkung (s. hierzu § 66, 52 ff.), in denen die Gewährung des rechtlichen Gehörs mittels der Ermöglichung der Nebenintervention wegen Art. 103 Abs. 1 GG geboten ist (s. hierzu § 66, 56), hülfe diese Einschränkung jedoch nicht. Daher ist diese Gegenauffassung abzulehnen.

85 cc) Differenzierende Lösung der zweiten Auflage. Die zweite Auflage schlug eine differenzierende Lösung vor, die aber mit ihren Unterscheidungen kaum in einer gesetzlichen Grundlage verankert werden kann: (1) Hatte sich der Nebenintervenient am Vorprozess beteiligt, so soll bei dessen Tod der Hauptpartei ein Aussetzungsantragsrecht gemäß § 239 bis zur Klärung der Rechtsnachfolge zustehen (zweite Auflage § 239, E II b 1). (2) Hatte sich der Nebenintervenient von Anfang an nicht oder im Rechtsbehelfsverfahren nicht mehr beteiligt, so soll bei seinem Tod der Vorprozess nicht gemäß § 239 unterbrochen werden. Allerdings dürfe analog § 239 bis zur Klärung der Rechtsnachfolge gegen ihn keine Kostenentscheidung ergehen (zweite Auflage § 239, E II b 2). (3) Hatte der Nebenintervenient den Vorprozess infolge der Untätigkeit der Hauptpartei alleine betrieben, so soll dem Prozessbevollmächtigten des Nebenintervenienten bei dessen Tod ein Vertagungsrecht zukommen, damit er sich mit den Rechtsnachfolgern des Nebenintervenienten ins Benehmen setzen kann. Zudem gälte § 244 in diesem Falle bei Tod des Nebenintervenienten analog (zweite Auflage § 230, E II b 3). (4) Ein Konkurs des Nebenintervenienten unterbreche den Vorprozess analog § 240 lediglich, soweit es sich um das Kostenverfahren des Nebenintervenienten handle (zweite Auflage § 240 E III b). (5) Tritt einer der in § 241 genannten Umstände in der Person des Nebenintervenienten ein, so sollen die im Falle des Todes des Nebenintervenienten geltenden Regelungen entsprechend angewendet werden (zweite Auflage § 241, A). (6) Fällt der Prozessbevollmächtigte des Nebenintervenienten aus einem in § 244 genannte Grunde im Vorprozess aus, so werde der von der Hauptpartei durchgeführte Rechtsstreit nicht unterbrochen (dem entspreche eine Verfügung des Vorsitzenden des VI. Zivilsenats des BGH v. 3.12.1971, VI ZR 168/70). Analog § 246 dürfe die Hauptpartei die Verfahrensaussetzung fordern. Eine Unterbrechung analog § 244 trete ein, wenn der Vorprozess alleine vom Nebenintervenienten geführt worden sei (zweite Auflage § 244, C I c 2). (7) Eine Verhinderung des Nebenintervenienten i. S. v. § 247 sei im Vorprozess unbeachtlich (zweite Auflage § 247, B I).

86 c) Ruhen und Beendigung. Den gemäß § 251 ruhenden Vorprozess kann der Nebenintervenient nicht aufnehmen. Insoweit ist der Antrag der Hauptpartei gemäß § 251 als vorweggenommener Widerspruch gemäß § 67 auszulegen.313 Ruht der Vorprozess jedoch von Amts wegen auf Grund einer gerichtlichen Anordnung gemäß § 251a Abs. 3, so kann ihn der Nebenintervenient aufnehmen. Endet der Vorprozess, gleich aus welchem Grunde, so endet auch die Nebenintervention (§ 66, 88), wobei aber der Nebenintervenient die Befugnis zur Erhebung einer Wiederaufnahmeklage besitzt (§ 66, 19). 312 OLG Düsseldorf MDR 1985, 504. 313 Im Ergebnis ebenso: KG BauR 1989, 643, 644: Der Streithelfer hat die in der Herbeiführung des Ruhens des Verfahrens liegende Disposition über den Streitgegenstand hinzunehmen. Mansel

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d) Prozessvergleich. Gemäß § 794 Abs. 1 Ziff. 1 kann der Nebenintervenient mit einer oder 87 beiden Erstparteien einen Prozessvergleich abschließen,314 denn er ist Dritter i. S. dieser Regelung. Handelt es sich dabei um einen Widerrufsvergleich, so ist er im Zweifel dahin auszulegen, dass er hinsichtlich seiner prozessbeendigenden Wirkung wirksam bleiben soll, wenn lediglich der Nebenintervenient widerruft, nicht aber die beiden Erstparteien den Widerruf erklären,315 denn die Erstparteien verfolgen im Zweifel primär das Ziel der Verfahrensbeendigung. Sie könnten sich zudem auch ohne Beteiligung des Nebenintervenienten vergleichen.316 Hingegen kann der Nebenintervenient nicht mit Wirkung für die Hauptpartei einen Prozessvergleich abschließen (s. Rdn. 22, 27). Der am Vergleich beteiligte Nebenintervenient ist im Rubrum der Vergleichsniederschrift zu nennen, damit eine gegen ihn vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden kann.

4. Rechtsbehelfe der Gegenpartei, Anträge gegen den Nebenintervenienten Die Gegenpartei kann sich dem vom Nebenintervenienten eingelegten Rechtsmittel anschlie- 88 ßen, unabhängig davon, ob die Hauptpartei sich an dem Vorprozess beteiligt.317 Siegt die Hauptpartei in einem von dem Nebenintervenienten allein betriebenen Verfahren, so kann die Gegenpartei das Rechtsmittel einlegen. Rechtsmittelgegner ist auch bei prozessualer Untätigkeit die Hauptpartei, nicht der Nebenintervenient (s. auch Rdn. 4, 47 f.).318 Ein allein gegen den Nebenintervenienten eingelegtes Rechtsmittel ist nicht statthaft.319 Unschädlich, wenn auch nicht richtig ist es, wenn die Gegenpartei das Rechtsmittel gegen die Hauptpartei und den Nebenintervenienten richtet.320 Wird in der Rechtsmittelschrift der Nebenintervenient und nicht die Hauptpartei als Rechtsmittelgegner, z. B. als Revisionsbeklagter bezeichnet, so ist durch Auslegung festzustellen, ob diese Bezeichnung das Rechtsmittel tatsächlich auf den Nebenintervenienten beschränken sollte (dann wäre es nicht statthaft).321 Im Zweifel ist es jedoch als ein in Wahrheit gegen die Hauptpartei gerichtetes Rechtsmittel anzusehen, das dann insoweit statthaft wäre.322 In diesem Falle läge in der durch §§ 519, 549, 569 nicht geforderten und in concreto falsch vorgenommenen Benennung des Rechtsmittelgegners eine bloß formell unrichtige Erklärung. Sie ist durch Auslegung regelmäßig dahin zu berichtigen, dass das Rechtsmittel sich gegen die Hauptpartei richten soll. (Zum Rubrum der Erstentscheidung s. Rdn. 3 f.). Zu Sachanträgen der Gegenpartei gegen den Nebenintervenienten s. § 66, 3. Zur Widerklage der Gegenpartei gegen den Nebenintervenienten s. § 66, 7.

5. Entscheidung in abgekürzter Form Zu ihrer Interventionswirkung s. § 68, 59.

314 S. RG JW 1925, 773; kritisch 2. Aufl. § 794, C II a 1. 315 Bischof JurBüro 1984, 969, 974 (ohne Hinweis darauf, dass hier Auslegung erforderlich ist). 316 BGH NJW-RR 2008, 261 Rdn. 11: Schließen die Parteien über die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens einen Vergleich, kann ein Streithelfer keinen davon abweichenden Kostenantrag stellen; s. auch BGH NJW-RR 2005, 1159. 317 OLG Naumburg OLGRspr 20, 298 f. 318 RGZ 34, 389, 391; RG WarnRspr 1908, 62, 63; RG JW 1909, 54. 319 RGZ 34, 389, 391; RG WarnRspr 1908, 62, 63; RG JW 1909, 54; KG JR 1955, 186. 320 RG 26.1.1903 – VI 314/02 und RG 13.5.1904 – VII 596/03 (unveröffentlicht). 321 So der Fall des RG WarnRspr 1908, 62, 63; s. auch RGZ 34, 389, 390 f. 322 So der Fall des RG JW 1909, 54. 345

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89 a) § 313a. Der Nebenintervenient kann anstelle der Hauptpartei das Einverständnis gemäß § 313a Abs. 1 S. 2 (gegebenenfalls i. V. m. § 525 bzw. § 555) mit einer in abgekürzter Form ergehenden Entscheidung (abgekürzte Entscheidung) erklären. Erklärt es die Hauptpartei und widerspricht dem der Nebenintervenient, so ist zwar dennoch eine abgekürzte Entscheidung zu erlassen. Im Hinblick auf einen eventuellen Folgeprozess hat die Entscheidung jedoch in einer Kurzbegründung die dem Nebenintervenienten günstigen Feststellungen zu enthalten. Anderenfalls könnte die dem Nebenintervenienten günstige (s. § 68, 141 f.) Interventionswirkung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Ersturteils (s. § 68, 90 f.) durch die daran interessierte Hauptpartei im Zusammenspiel mit der Gegenpartei vereitelt werden. Die Kostenbegünstigung des abgekürzten Urteils wird durch diese Kurzbegründung zur Konkretisierung der Interventionswirkung nicht in Frage gestellt.323 Welche tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Ersturteils dem Nebenintervenienten günstig sind, kann aus dem Vortrag zum Beitrittsinteresse (§ 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2) geschlossen werden. Erfolgen solche Angaben nicht, so ist die Kurzbegründung jedenfalls im Hinblick auf die Interventionswirkung nicht erforderlich. Das hat dann zur Folge, dass eine Interventionswirkung zu Gunsten des Nebenintervenienten sich allein hinsichtlich des Urteilserkenntnis (s. § 68, 59) entfalten kann, wobei dann aber meist eine Kurzbegründung zur Konkretisierung des Urteilserkenntnis324 erforderlich sein wird. Fehlt eine erforderliche (Rdn. 89) Kurzbegründung der Erstentscheidung, so hat der Streit90 helfer in Rechtsanalogie zu §§ 319, 320, § 30 AVAG ein eigenes Antragsrecht auf entsprechende Ergänzung der Entscheidung. Da es im hier diskutierten Falle kein von der Hauptpartei abgeleitetes, gemäß § 67 wahrgenommenes, sondern ein originär dem Nebenintervenienten zustehendes Recht ist, beginnt – abweichend von der Regel (s. Rdn. 43, 75) – die zweiwöchige Antragsfrist analog § 320 Abs. 1 erst mit Zustellung der Erstentscheidung an den Nebenintervenienten selbst (ähnlich Rdn. 76). Die Ausschlussfrist des § 320 Abs. 2 S. 3 gilt analog. Ein Rechtsbehelf des Streithelfers gegen die Erstentscheidung wegen der unterlassenen Kurzbegründung wäre infolge fehlender Parteistellung und fehlender Beschwer nicht statthaft. Begründung: Für den Fall, dass das Gericht die Rechtsmittelfähigkeit der Entscheidung, somit eine Voraussetzung des § 313a Abs. 1, verkannt hat, wird zwar eine entsprechende Analogie zu §§ 319, 320 abgelehnt und die Partei auf die Einlegung des jeweils statthaften Rechtsbehelfs, etwa Berufung (§ 538), Revision (§ 547 Ziff. 6) oder Beschwerde,325 verwiesen.326 Dieser Weg hilft jedoch bei Fehlern, die andere Voraussetzungen des § 313a betreffen, nicht, insbesondere nicht, wenn eine abgekürzte Entscheidung, wie in den beschriebenen (Rdn. 89) Interventionsfällen, allein in Verbindung mit einer Kurzbegründung zulässig gewesen wäre. Denn § 313a Abs. 1 setzt tatbestandsmäßig voraus, dass kein Rechtsmittel mehr eingelegt werden kann. Zudem wäre es nicht gerechtfertigt, die endgültige Streiterledigung zwischen den Erstparteien allein im Drittinteresse zu verzögern, um eine in einem Folgeprozess verwendbare begründete Erstentscheidung zu erzwingen. Andererseits erscheint ein Verbot der abgekürzten Entscheidung analog §§ 313a Abs. 2, 313b Abs. 3 nicht sachgerecht. Die Vorschriften erklären zwar immer dann, wenn die Entscheidung Gegenstand eines späteren Verfahrens oder eines ausländischen Vollstreckungsverfahrens sein könnte, ein Vorgehen nach den §§ 313a Abs. 1, 313b Abs. 1 (Rdn. 92) für unzulässig. Diese ratio greift auch in der hier diskutierten Konstellation. Doch bliebe bei einem Verbot den Erstparteien allein wegen des Drittinteresses der Vorteil der Kostenbegünstigung versagt. Lehnte man die Zulässigkeit des vorgeschlagenen Ergänzungsantrags ab, so wäre der Nebenintervenient auf eine Klage gegen die unterstützte bzw. die streitverkündende 323 S. zur ähnlichen Problematik der Kurzbegründung zwecks Individualisierung der materiellen Rechtskraft Schneider MDR 1978, 1, 3; ders. MDR 1985, 906.

324 Zum Begriff s. § 68, 90. 325 Zur analogen Geltung des § 313a für Beschlüsse s. etwa BGH NJW 2006, 3498 Rdn. 12; OLG Brandenburg NJWRR 1995, 1212.

326 Überzeugend: Schneider MDR 1978, 1, 4; ders. MDR 1985, 906, 907; ihm folgend: Zöller/Stephan § 313a, 10. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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Erstpartei auf Feststellung der die Erstentscheidung tragenden tatsächlichen und rechtlichen und den Streithelfer betreffenden Erwägungen angewiesen, wenn er von der Interventionswirkung profitieren wollte. Die Klage wäre wegen der durch das Fehlen der Kurzbegründung bedingten unsicheren Beweislage wenig erfolgversprechend. Trifft das Erstgericht im Verhältnis zwischen Hauptpartei und Nebenintervenient allein der 91 Hauptpartei (nicht auch dem Dritten) günstige Feststellungen, so bedarf es der Kurzbegründung nicht, da die Hauptpartei durch ihre Verzichtserklärung gemäß § 313a zugleich auch auf eine der Interventionswirkung (in Bezug auf die Urteilsgrundlagen) fähige Fassung des Ersturteils verzichtet hat.

b) § 313b. Ein echtes Versäumnisurteil kann gemäß § 313b Abs. 1 ohne Tatbestand und Ent- 92 scheidungsgründe ergehen. Damit das abgekürzte Urteil in einem Folgeprozess seine Interventionswirkung über das Urteilserkenntnis hinaus (s. § 68, 59) entfalten kann, hat es eine Kurzbegründung zu enthalten (ähnlich Rdn. 89). Da die Hauptpartei nicht ihr Einverständnis mit der abgekürzten Entscheidungsform zu erklären hat, bedarf es (abweichend Rdn. 89) der Kurzbegründung in allen Interventionsfällen. Wird sie unterlassen, so haben die Hauptpartei und der Nebenintervenient je ein eigenes Antragsrecht analog §§ 319, 320, § 30 AVAG auf entsprechende Urteilsergänzung (ähnlich Rdn. 90). Die Antragsfristen laufen für Erstpartei und Streithelfer getrennt, beginnend mit der Zustellung an den jeweiligen Antragsteller. Die Kurzbegründung ist entbehrlich, wenn das Urteil gemäß § 313b Abs. 2 S. 1, 5 (Ausfertigung: § 317 Abs. 4 S. 1 Alt. 1) in Verbindung mit der Klageschrift ergeht, da sich die für die Interventionswirkung relevanten Feststellungen dann aus der Klageschrift ergeben. Zur Interventionswirkung von Anerkenntnisund Verzichtsurteilen s. § 68, 60.

c) § 495a. Im Verfahren nach § 495a sind die Vorschriften über die Nebenintervention zu be- 93 achten (Vor § 64, 34). Ergeht gemäß § 495a ein Urteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe, so gelten die Ausführungen in Rdn. 89 bis 93 entsprechend. Ein Verfahrensfehler liegt nicht vor,327 wenn eine erforderliche Kurzbegründung unterlassen wurde, doch kommt dem Nebenintervenienten der Ergänzungsanspruch zu (Rdn. 90). Ist mit einem Folgeprozess zu rechnen, so sollte das Gericht im Zweifel nicht gemäß § 495a auf Tatbestand und Entscheidungsgründe verzichten. d) §§ 540, 564. Keine Besonderheiten gelten für Entscheidungen nach § 564; ebenso wenig 94 im Grundsatz für Entscheidungen gemäß § 540, da die für die Interventionswirkung relevanten Feststellungen sich hier entweder aus der vorinstanzlichen Entscheidung ergeben, oder, falls das Gericht von ihr abweicht, aus der Entscheidung selbst (§ 540 Abs. 1). Verzichtet das Gericht gemäß § 540 Abs. 2 auf einen Tatbestand, so kann in dem Falle, dass es in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht (teilweise) von der angefochtenen Entscheidung abweicht, aus den Entscheidungsgründen auf die neuen, dort zu Grunde gelegten Tatsachen geschlossenen werden,328 denn für die Entscheidungsgründe gilt über § 525 auch § 313 Abs. 3. Verstößt das Gericht gegen diese Begründungspflicht, so haben die Hauptpartei und auch der Streithelfer analog §§ 319, 320, § 30 AVAG ein Antragsrecht auf entsprechende Urteilsergänzung (ähnlich Rdn. 91).

327 S. in anderem Zusammenhang Bergerfurth NJW 1991, 961, 964 (zu dem Fall, dass ausnahmsweise ein Rechtsmittel gegeben war und das AG dennoch nach § 495a verfahren ist). 328 2. Aufl. § 543, C, C I; s. noch Thomas/Putzo18 § 543, 4. 347

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6. Prozesskostenhilfe, -sicherheit 95 Zum Recht des Nebenintervenienten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe s. die Erläuterungen zu § 114.329 Ist ein Haftpflichtversicherer, der von einer Unfallmanipulation seines Versicherungsnehmers ausgeht, diesem (beklagte Hauptpartei) beigetreten (zu dieser Konstellation s. noch Rdn. 33, 35, 42), und sind die Interessen des beklagten Versicherungsnehmers nicht ausreichend geschützt, weil die Haftpflichtversicherung als Streithelfer gerade das Gegenteil dessen vorträgt, was die Hauptpartei vorzutragen wünscht (Streithelfer: Es liegt gemeinsame Unfallmanipulation der Hauptpartei und des Klägers vor; Hauptpartei: Keine Unfallmanipulation), so sind die Interessen des beklagten Versicherungsnehmers und des beklagten Haftpflichtversicherers nur vordergründig gleichgerichtet, auch wenn sie beide der Klage entgegentreten. In diesem Fall handelt der Versicherungsnehmer, der sich gegen den Vorwurf eines versuchten Versicherungsbetrugs verteidigen will, nicht mutwillig im Sinne von § 114 S. 1, wenn er Prozesskostenhilfe für die Vertretung durch einen eigenen Anwalt beantragt, obgleich ihm der Haftpflichtversicherer als Streithelfer beigetreten ist und dessen Prozessbevollmächtigter auch für ihn Klageabweisung beantragt hat.330 Zur Pflicht des Nebenintervenienten, Sicherheit für die Prozesskosten zu leisten, s. die Erläuterungen zu § 110.

V. Kosten 96 Zu allem s. näher § 101. Ist ein Streitverkündungsempfänger später der streitverkündenden Erstpartei beigetreten, so steht ihm gegen den Streitverkünder weder aus Auftrag, noch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, noch analoger Anwendung des Auftragsrechts ein materiellrechtlicher Erstattungsanspruch hinsichtlich der durch den Beitritt entstandenen Kosten zu.331 Er kann sich allenfalls aus § 826 BGB ergeben, falls die Streitverkündung rechtsmissbräuchlich gewesen ist (ex.: Der Streitverkünder wusste, dass ihm der behauptete Regressanspruch nicht zustand) und zugleich in Schädigungsabsicht (ex.: Verursachung von Anwaltskosten) vorgenommen wurde. Sollte zwischen beiden bereits eine schuldrechtliche Sonderverbindung bestehen, so ist ein Ersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung denkbar.332 Vergleichen sich die beiden Erstparteien ohne Beteiligung des Nebenintervenienten, dann sind die durch eine unselbstständige Nebenintervention entstandenen Kosten nach dem Maßstab zu verteilen, den die Erstparteien in dem Vergleich für die Verteilung der übrigen Kosten des Rechtsstreits festgelegt haben. Für den sich daraus ergebenden Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten kommt es nicht darauf an, inwieweit die von ihm unterstützte Hauptpartei dem Prozessgegner außergerichtliche Kosten erstatten muss. In diesem Fall kann der Nebenintervenient eine ergänzende Kostenentscheidung bei dem Gericht beantragen (Beschluss nach §§ 91a Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 4).333 Der Gegenstandswert der anwaltlichen Prozessvertretung (§ 2 Abs. 1 RVG) des Nebeninter97 venienten bestimmt sich nach dessen rechtlichem Interesse i. S. v. § 66 Abs. 1. Es ist danach zu bewerten, welche rechtlichen Konsequenzen ein Obsiegen oder Unterliegen der von ihm unterstützten Hauptpartei gerade für den Nebenintervenienten hat, d. h. z. B. welchen (Regress-)Ansprüchen der von ihm unterstützten Partei er im Falle von deren Unterliegen ggf. ausgesetzt

329 OLG Hamburg NJW 1990, 650: Jedenfalls der einfache Streithelfer auf Beklagtenseite kann keine Prozesskostensicherheit gemäß § 110 für die Nebeninterventionskosten verlangen. 330 BGH NJW 2010, 3522, 3523 m. w. N.; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2017, 114121 Rdn. 11. 331 LG Limburg NJW 1963, 1111; zustimmend: Bischof JurBüro 1984, 1461. 332 van Biema Urteilsanmerkung ZZP 52 (1927) 418. 333 BGH NJW 2014, 1021, 1022 Rdn. 10; BGH NJW 2011, 3721 Rdn. 5; MünchKomm/Schulz § 101, 30; ausführlich zu den verschiedenen Konstellationen Schulenburg RVG prof. 2019, 68. Mansel

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wäre. Dieses Interesse deckt sich nicht notwendig mit dem Interesse der von ihm unterstützten Hauptpartei am Ausgang des Rechtsstreits.334 Ist in einer Rechtsstreitigkeit, in der ein Kartellschadensersatzanspruch nach § 33a Abs. 1 GWB geltend gemacht wird, ein Nebenintervenient einer Hauptpartei beigetreten, so hat der Gegner nach (dem seit dem 9.6.2017 in Kraft befindlichen) § 89a Abs. 3 GWB, soweit ihm Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit er sie übernimmt, die Rechtsanwaltskosten der Nebenintervention nur nach dem von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzten Gegenstandswert zu erstatten. Bei mehreren Nebeninterventionen darf die Summe der Gegenstandswerte der einzelnen Nebeninterventionen den Streitwert der Hauptsache nicht übersteigen.335 Dadurch wird das durch Nebeninterventionen geschaffene erhöhte Prozesskostenrisiko im privaten Kartellschadensersatzprozess minimiert.

334 OLG Dresden BeckRS 2018, 7499 Rdn. 17; a. A. OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 10630 Rdn. 2 mit ausführlicher Darstellung des Streitstands; offen gelassen aber, ob und wann ein geringeres Interesse des Streithelfers am Obsiegen der unterstützten Partei zu berücksichtigen ist, von BGH BeckRS 2013, 1256 Rdn. 2. 335 Dazu ausf. Ahrens FS Prütting S. 181, 192 ff. 349

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§ 68 Wirkung der Nebenintervention Der Nebenintervenient wird im Verhältnis zu der Hauptpartei mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei; er wird mit der Behauptung, dass die Hauptpartei den Rechtsstreit mangelhaft geführt habe, nur insoweit gehört, als er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit seines Beitritts oder durch Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei verhindert worden ist, Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen, oder als Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die ihm unbekannt waren, von der Hauptpartei absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht sind.

Schrifttum Backhaus Die Beteiligung Dritter bei aktienrechtlichen Rechtsbehelfen (2009); Bischof Die Streitverkündung (II), (III) JurBüro 1984, 1141, 1309; Bork Drittbetroffenheit und rechtliches Gehör FS Kerameus (2009) S. 141; Deckenbrock/ Dötsch Terra incognita – Wegfall der Interventionswirkung bei Verkürzung von Rechtsmittelfristen? JR 2004, 6; Deubner Aktuelles Zivilprozessrecht JuS 2005, 797; Diedrich Die Interventionswirkung – Ausprägung eines einheitlichen Konzepts zivilprozessualer Bindungswirkung (2001); Dorpalen Gibt es eine Interventionswirkung zuungunsten der unterstützten Hauptpartei? Judicium 1933, 239; Elsing Streitverkündung und Einbeziehung Dritter (Joinder) in der internationalen Schiedspraxis FS Gerhard Wegen (2015) S. 615; Enaux Rechtliche Probleme bei der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren in Bausachen FS Jagenburg (2002) S. 147; Gebauer Zur subjektiven Reichweite von Schieds- und Gerichtsstandvereinbarungen. Maßstab und anwendbares Recht FS Schütze (2014) S. 95; Gottwald Interventionswirkung und Rechtskraftwirkung im Vergleich FS K. Schmidt Band I (2019) S. 357; Grunsky Streitverkündung in der Berufungsinstanz FS Schwerdtner (2003) S. 683; Häusermeer Die Interventionswirkung im Zivilprozess – prozessuale Sicherung materiellrechtlicher Alternativverhältnisse ZZP 84 (1971) 179; v. Hoffmann/Hau Probleme der abredewidrigen Streitverkündung im Europäischen Zivilrechtsverkehr RIW 1997, 89; Hoppe Die Streitverkündung als Instrument gesellschaftsrechtlicher Prozessführung (2017); Laumen Streitverkündung, Interventionswirkung und Beweislastverteilung bei alternativer Vertragspartnerschaft FS Baumgärtel (1990) S. 281; Lent Der Umfang der Interventionswirkung des § 68 ZPO ZAkDR 1940, 129; W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 35 ff., 334 ff., 392 ff.; Mansel Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Streitverkündung und Interventionsklage (Deutschland) in: Bajons/Mayr/Zeiler (Hrsg.) Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) S. 177; K.-P. Martens Grenzprobleme der Interventionswirkung ZZP 85 (1972) 77; C. Meier Zwischenstreit über Nebenintervention und Interventionswirkung NZBau 2016, 270; M. Meier Grenzüberschreitende Drittbeteiligung (1994); Petersen Die Beteiligung Dritter am Rechtsstreit durch Haupt- und Nebenintervention Jura 2017, 1271; Putzier Streitverkündung: Gerichtliche Geltendmachung im Sinne des § 12 Abs. 3 VVG? AnwBl 1973, 377; Schäfer Der streitverkündete Notar NotBZ 2016, 211; Schilken Beeinträchtigung von Rechtsmittelfristen für Drittbeteiligte FS Matsumoto (2016) S. 807; ders. Die Abwendung der Säumnis durch den nebeninterventen FS Krüger (2017) S. 471; Schmitt/Wagner Die Beteiligung Dritter am Zivilprozess Jura 2014, 372, 377; Schneider Die Interventionswirkung im Folgeprozess MDR 1961, 3; Schreiber Der Ausschluss verzögerten Vorbringens im Zivilprozess als Folge von Streitverkündung, Rechtskraft oder arglistigem Verhalten Jura 1980, 75; Schultes Beteiligung Dritter am Zivilprozess (1994); ders. Zuladung im Zivilprozess Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler (1994) S. 237; Schwanecke Nebenintervention und Rechtskraftwirkung, Diss. Heidelberg 1975; Stahl Beiladung und Nebenintervention (1972); Stretz Die Streitverkündung im staatlichen Gerichtsverfahren und ihre Interventionswirkung im anschließenden Schiedsverfahren SchiedsVZ 2013, 193; R. Stürner Die erzwungene Intervention Dritter im europäischen Zivilprozess FS Geimer (2002) S. 1307; Ueda Das Spannungsverhältnis zwischen der Rechtssicherheit und der Gewährleistung der prozessualen Stellung Dritter im Hinblick auf die Erstreckung der Urteilswirkungen – Erstreckung der Rechtskraft, Reflex- und Interventionswirkung, in: Baumgärtel (Hrsg.) Grundprobleme des Zivilprozessrechts (Schriftenreihe Japanisches Recht Band 1) (1976) S. 193; Vollkommer Streitgenössische Nebenintervention und Beiladungspflicht nach Art. 103 Abs. 1 GG, 50 Jahre BGH – Festgabe der Wissenschaft (2000) Band III S. 127; Werres Die Wirkungen der Streitverkündung und ihre Grenzen NJW 1984, 208; Wieser Die Interventionswirkung nach § 68 ZPO ZZP 79 (1966) 246; ders. Streitverkündung im Verfahren zur Feststellung der nichtehelichen Vaterschaft FamRZ 1971, 393; Ziegert Die Interventionswirkung (2002). Schrifttum zum internationalen Interventionsrecht: Berstein Prozessuale Risiken im Handel mit den USA FS Ferid (1978) S. 75; Braksiek Urteilswirkungen gegenüber Dritten im US-amerikanischen Recht und deren Anerkennung in Deutschland (2020); Chizzini Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Interventionsklage und Streitverkündung (Italien), in: Bajons/Mayr/Zeiler Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) S. 162; Coester-Waltjen Die Bedeutung Mansel https://doi.org/10.1515/9783110437003-022

350

Abschnitt 2. Parteien

§ 68

des Art. 6 Nr. 2 EuGVÜ IPRax 1992, 290; Eichel Zur Rolle des Streithelfers bei der Begründung grenzüberschreitender Sachverhalte als Voraussetzung Europäischen Zivilverfahrensrechts IPRax 2020, 7; Fuchs Grenzüberschreitende Streitverkündung und Gewährleistungsklage am Beispiel des deutsch-portugiesischen Rechtsverkehrs IPRax 2019, 568; Geimer Urteilsanmerkung NJW 1970, 387; ders. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung französischer Garantieurteile in der Bundesrepublik Deutschland ZZP 85 (1972) 196; ders. Fora Connexitatis WM 1979, 350; ders. Härtetest für deutsche Dienstleister im Ausland IPRax 1998, 175; ders. Salut für die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel I-VO) IPRax 2002, 79; ders. Das Forum interventionis und der gesetzliche Richter MDR 2016, 928; C. Götze Vouching in und Third Party Practice – Formen unfreiwilliger Drittbeteiligung im amerikanischen Zivilprozess und ihre Anerkennung in Deutschland (1993); Hansmeyer Auswirkungen von Streitverkündungen in deutschen Gerichtsverfahren auf Gerichts- und Schiedsverfahren in China IPRax 2015, 173; Heß/Pfeiffer/Schlosser The Brussels I – Regulation (EC) No. 44/2001 The Heidelberg Report on the Application of Regulation Brussels I in 25 Member States (Study JLS/C4/2005/03) (2008); von Hoffmann/ Hau Probleme der abredewidrigen Streitverkündung im Europäischen Zivilrechtsverkehr RIW 1997, 89; Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2011); Koch Streitverkündung und Drittklage im amerikanisch-deutschen Prozess ZVglRWiss 85 (1986) 11; Köckert Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010); Korf Die Garantieklage im italienischen Zivilprozessrecht (2004); Kraft Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice (1997); ders. Streitverkündung in überlangen Spruchverfahren GWR 2016, 47; Linke Die Bedeutung ausländischer Verfahrensakte im deutschen Verjährungsrecht FS Nagel (1987) S. 209, 217; Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen IPRax 1990, 214; ders. Substitution im deutschen Zwangsvollstreckungsrecht – Zur funktionellen Rechtsvergleichung bei der Sachrechtsauslegung FS Werner Lorenz (1991) S. 689; ders. Streitverkündung (vouching in) und Drittklage (third party complaint) im US-Zivilprozess und die Urteilsanerkennung in Deutschland, in: Heldrich/Kono (Hrsg.) Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 63; ders. Streitverkündung und Interventionsklage im Europäischen internationalen Zivilprozessrecht (EuGVÜ/ Lugano-Übereinkommen) S. 161 (jeweils Schrifttumsnachweise Vor § 64); ders. Vollstreckung eines französischen Garantieurteils bei gesellschaftsrechtlicher Rechtsnachfolge und andere vollstreckungsrechtliche Fragen des EuGVÜ IPRax 1995, 362; ders. Gerichtsstandsvereinbarung und Ausschluß der Streitverkündung durch Prozeßvertrag ZZP 109 (1996) 61; ders. Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Streitverkündung und Interventionsklage (Deutschland), in: Bajons/Mayr/ Zeiler Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) S. 177; Milleker Inlandswirkungen der Streitverkündung im ausländischen Verfahren ZZP 80 (1967) 288; ders. Formen der Intervention im französischen Zivilprozess und ihre Anerkennung in Deutschland ZZP 84 (1971) 91; Reinmüller Vollstreckung eines französischen Garantieurteils gegen einen deutschen Gesamtschuldner IPRax 1998, 460; Roth Zur Überprüfung der Voraussetzungen einer Streitverkündung im Vorprozess (Art. 65 EuGVO) IPRax 2003, 515; Rüfner Das Verhältnis der Gewährleistungs- oder Interventionsklage (Art. 6 Nr. 2 EuGVVO/EuGVÜ) zum Hauptprozess IPRax 2005, 500; Schlosser „Interventionsklage“ in Deutschland? FS CoesterWaltjen (2015) S. 733; Schober (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 180 ff.; Schröder Die Anpassung von Kollisions- und Sachnormen (1961) S. 103 ff.; R. Stürner Die erzwungene Intervention Dritter im europäischen Zivilprozess FS Geimer (2002) S. 1307; Taupitz Verjährungsunterbrechung im Inland durch unfreiwillige Beteiligung am fremden Rechtsstreit im Ausland ZZP 102 (1989) 288; Wilhelmi Die Streitverkündung vom Ausland NiemeyersZ 48 (1933–34) 105. Siehe ferner das Vor § 64 und das bei § 66 genannte Schrifttum.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

II. 1.

351

Allgemeines 1 1 Überblick, Anwendungsbereich 3 Normzweck 9 Rechtskraft- und Interventionswirkung Analoge Anwendung, Bindungswirkung kraft materiellen Rechts (§§ 242, 249 Abs. 1 BGB, Haft10 pflichtvertrag) 11 Internationales Interventionsrecht Europäisches Verordnungsrecht und staatsver12 tragliche Interventionsnormen 13 a) Überblick: EuGVVO aa) Art. 65 EuGVVO. Art. 65 Abs. 1 14 S. 2 15 bb) Art. 28 Abs. 2 EuGVVO

16 Überblick: Lugano-Übereinkommen aa) Art. II Protokoll Nr. 1 und Anhang IX 17 zum Lugano-Übereinkommen bb) Art. 26 Abs. 2 Lugano-Übereinkom18 men 19 c) CIV, CIM, CMR 20 Keine Substitution 21 Wirkungen in einem Zweitstaat 22 a) Tatbestandswirkung b) Anerkennung der Interventionswirkung 24 i. S. v. §§ 68, 74 im Ausland c) Anerkennung der Drittwirkungen ausländi26 scher Urteile in Deutschland aa) Qualifikation: Prozessuale und materi27 ellrechtliche Bindungswirkung b)

2. 3.

Mansel

§ 68

4.

III. 1.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

bb) Qualifikation ausländischer Drittbeteili28 gungsinstitute 29 (1) Kriterien (2) Rechtsvergleichende Bei30 spiele cc) Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit, insbesondere Nebenintervention und 31 Streitverkündung (1) Anerkennung nach autonomem 32 Recht 33 (a) Urteilsanerkennung (b) § 328 Abs. 1 Ziff. 1 ana35 log (c) § 328 Abs. 1 Ziff. 2 ana36 log (d) § 328 Abs. 1 Ziff. 3 ana37 log (e) § 328 Abs. 1 Ziff. 4 ana38 log (f) § 328 Abs. 1 Ziff. 5 ana39 log (2) Anerkennung nach der 40 EuGVVO (3) Anerkennung nach dem Lugano41 Übereinkommen (4) Einrede der fremden Rechtsord42 nung? dd) Drittbindung mit Vollstreckbarkeit, insbesondere Garantie- und Interventions43 klagen (1) Qualifikation als reguläre 43 Klage (2) Anerkennungsvoraussetzungen 45 nach autonomem Recht (3) Anerkennungsvoraussetzungen nach EuGVVO/Lugano-Überein46 kommen (4) Umdeutung bei fehlender Aner47 kennungszuständigkeit? 48 In- und ausländische Parallelprozesse 48 a) Abgeschlossener Auslandsprozess 49 b) Anhängige Parallelprozesse Voraussetzungen der Interventionswir52 kung 53 Erstentscheidung 54 a) Interventionsfähiger Rechtsstreit 56 b) Wirksam und unanfechtbar 57 c) Gerichtlich 58 d) Sachentscheidung 59 aa) Abgekürzte Entscheidungen bb) Anerkenntnis-, Verzichts-, Versäum60 nis-, Entlassungsurteil cc) Prozess-, Grundurteil, Erledigungser61 klärung

Mansel

2.

3.

IV. 1.

dd) Fehlerhaftigkeit der Sachentschei62 dung e) Entscheidung zu Lasten der Hauptpartei 63 bzw. streitverkündenden Erstpartei? 66 Einbeziehung in den Vorprozess 67 a) Zulassung als Nebenintervenient b) Grundsatz: Keine Nachprüfung der Beitritts69 voraussetzungen c) Ausnahme: Parteistellung und interventions71 fähiger Rechtsstreit d) Ausnahme: Prozesshandlungsvoraussetzun72 gen 73 aa) Nachträglicher Wegfall 75 bb) Anfängliches Fehlen 77 cc) Postulationsfähigkeit e) Zurückweisung der Nebeninterven78 tion 81 f) Fehlende Zulassungsentscheidung 82 g) Fehlende gerichtliche Beteiligung 83 Folgeprozess a) Rechtswegidentität von Vor- und Folgepro83a zess b) Sachzusammenhang von Vor- und Folgepro84 zess 85 c) Streit über den Beitrittsgrund 86 Inhalt der Interventionswirkung 88 Objektiver Umfang gemäß § 68 Hs 1 89 a) Grundsatz 90 aa) Urteilserkenntnis 91 bb) Urteilsgrundlage 92 cc) Begründung b) Regeleinschränkungen des objektiven Um93 fangs der Interventionswirkung aa) Ausschluss der Feststellungen zu Sach95 urteilsvoraussetzungen bb) Begrenzung auf die tragenden Urteils96 grundlagen (1) Beurteilungsperspektive und 97 -grundlage (2) Kumulativbegründun100 gen (a) Beiden Begründungssträngen gemeinsame Feststel101 lungen (b) Divergierende Feststellun102 gen (3) Alternativbegründun104 gen 106 (4) Eventualbegründungen (5) Überschießende Feststellungen, insbesondere bei alternativer 108 Schuldnerschaft 113 (6) Fehlende Feststellungen (7) Non-liquet115 Entscheidungen

352

Abschnitt 2. Parteien

cc)

2.

3.

Begrenzung auf die interessenparalle117 len Urteilsgrundlagen (1) Interessenparallele Feststellun118 gen 120 (2) Begründung 121 (3) Meinungsstand (4) Verhältnis zu § 68 Hs 2 122 Alt. 2 dd) Begrenzung auf die streitgegenständli123 chen Urteilsgrundlagen (1) Begrenzte Erstentscheidung (Teilklage, -urteil, Aufrech124 nung) (2) Begrenzter Interventionsgrund (insbesondere Klagenhäu126 fung) 127 c) Wegfall der Interventionswirkung aa) Rücknahme, Erledigung, Wegfall des 128 Rechtsschutzinteresses bb) Nachträglicher (Teil-)Wegfall des Er130 sturteils 131 Wirkungsweise im Folgeprozess 131 a) Art der Bindung aa) Übernahme von Tatsachenfeststellun132 gen bb) Übernahme von rechtlichen Würdigun133 gen (1) Identische Tatsachengrundlagen, 134 Vertragsketten 135 (2) Identische Rechtsfrage cc) Ausschluss erneuten oder neuen Vor136 bringens 139 dd) Einzelfälle b) Subjektiver Umfang der Interventionswir140 kung aa) Wirkung zu Lasten der Hauptpartei (streitverkündenden Erstpar141 tei) bb) Wirkung gegenüber anderen Personen, insbesondere Rechtsnachfolgern, Vertretern, Prozessstandschaftern und -be143 vollmächtigten 144 Nachträglicher Wegfall gemäß § 68 Hs 2 145 a) Einreden des Nebenintervenienten

4.

V. 1. 2. 3.

4.

VI. 1. 2.

§ 68

aa) Unterlassene Angriffs- und Verteidi146 gungsmittel bb) Daraus folgende mangelhafte Prozess147 führung 148 cc) Ursache des Unterlassens (1) Unabänderliche Rechtslage zur 149 Zeit des Beitritts (2) Tatsächlicher oder hypothetischer 151 Widerspruch (3) Schuldhaftes Unterlassen der 153 Hauptpartei (4) Rechtsfehler des Erstge154 richts 155 dd) Behauptungs- und Beweislast 156 ee) Rechtsfolgen b) Einreden des Streitverkündungsempfän157 gers c) Einreden der interventionsbeteiligten Erst158 partei 159 d) Einrede des Mitverschuldens? 160 Mehrfache Interventionswirkung 160 a) Parallele Intervention 161 b) Wechselnde Intervention c) Streitverkündung durch den Drit162 ten Berücksichtigung der Interventionswir163 kung 163 Amtsprüfung Verzicht und ungeteilte Interventionswir166 kung 168 Prozessvereinbarungen a) Abbedingung der Interventionswir168 kung b) Begründung der Interventionswir169 kung Nichtbeachtung der Interventionswir170 kung Materiellrechtliche Wirkungen erfolgter oder un172 terlassener Interventionen 172 Tatbestandswirkungen 175 Schadensersatzansprüche

I. Allgemeines 1. Überblick, Anwendungsbereich § 68 regelt die Wirkungen der Nebenintervention in einem Folgeprozess zwischen der Hauptpartei 1 und dem Nebenintervenienten. Genauer ist von der Wirkung der den Vorprozess abschließenden Erstentscheidung auf die den Folgeprozess beendende Entscheidung zu sprechen.1 Die Interventi1 Umfangreiche, aber nicht abschließende Nachweise zu den veröffentlichten Entscheidungen des RG, welche die Interventionswirkung betreffen, gibt Bruns FS Schima S. 111, 119 Fn. 27. 353

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§ 68

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

onswirkung ist somit eine Entscheidungswirkung des Ersturteils. Die Verweisung des § 74 Abs. 1 und 3 auf § 68 stellt klar, dass § 68 grundsätzlich auch im Falle der Streitverkündung gilt, auf welche kein Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei erfolgte (s. näher § 74, 2 ff., 38 ff.). Die Interventionswirkung bindet das erkennende Gericht im Folgeprozess an das Ersturteil und seine tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen (s. Rdn. 88 ff.). Dem Nebenintervenienten steht dagegen nur die Einrede mangelhafter Prozessführung durch die Hauptpartei gemäß § 68 Hs 2 offen (s. Rdn. 144 ff.). Die Interventionswirkung ist wie die Einrede des § 68 Hs 2 jeweils auf konkrete Feststellungen des Ersturteils bezogen. Hat die Einrede hinsichtlich bestimmter bindender Feststellungen Erfolg, so berührt das die Interventionswirkung hinsichtlich der anderen nicht. Begriffe: Die Wirkung des § 68 wird im Folgenden als Interventionswirkung bezeichnet, ohne dass zwischen ihrer Begründung durch Beitritt oder Streitverkündung unterschieden wird. Der Begriff Streitverkündungswirkung wird hier nicht benutzt.2 Zu den Begriffspaaren Vor- (Ausgangs-) bzw. Folgeprozess, Erst- bzw. Folgeprozess, Erst- bzw. Folgeurteil oder Erst- bzw. Folgeentscheidung, Erst- und Zweitgericht, interventionsbeteiligte Erstpartei und interventionsbeteiligter Dritter, streitverkündende Erstpartei und ferngebliebener Streitverkündungsempfänger sowie zum Begriff der Hauptpartei s. § 66, 1. Voraussetzung der Interventionswirkung ist die Zulassung des Dritten als Nebenintervenienten im Vorprozess (s. Rdn. 67 ff.) oder gemäß § 74 Abs. 3 die Streitverkündung gegenüber dem Dritten im Vorprozess (s. näher bei § 74). Da die Interventionswirkung eine Entscheidungswirkung ist, setzt sie ferner das Vorliegen einer Erstentscheidung voraus (s. Rdn. 53 ff.). Die objektiven und subjektiven Grenzen der Interventionswirkung sind strittig. Streitpunkt ist einmal, ob die Interventionswirkung auch Feststellungen des Ersturteils erfasst, zu denen sich der Nebenintervenient nicht äußern konnte, weil er auf die Unterstützung der Hauptpartei beschränkt ist (Rdn. 117 ff.). Unterschiedlich beurteilt wird zum anderen, ob sich die Interventionswirkung allein zu Gunsten der Hauptpartei entfaltet, so dass ihr günstigere Feststellungen im Folgeprozess entgegen der Interventionswirkung noch getroffen werden können (so die h. M.), oder ob die Interventionswirkung auch die Hauptpartei im Folgeprozess an die ihr ungünstige Feststellung des Ersturteils bindet, also ebenso zu ihren Lasten wirkt (s. Rdn. 141 ff.). Einige materiellrechtliche Normen verwenden den Beitritt oder die Streitverkündung als Tatbestandselement. Dadurch kann eine Intervention auch außerprozessuale Wirkungen (s. Rdn. 172 ff.) auslösen. 2 Anwendbar ist § 68 auch im Arbeitsgerichtsverfahren (§ 66, 14). Die Interventionswirkung tritt auch ein, wenn das Erstgericht ein ordentliches Gericht und das Zweitgericht ein Arbeitsgericht ist oder umgekehrt; das entspricht der Rechtsprechung verschiedener Zivilsenate des BGH und der herrschenden Lehre.3 Entsprechendes gilt auch für andere rechtswegfremde Entscheidungen. Es bedarf nicht der Rechtswegidentität von Vor- und Folgeprozess. So ist etwa die Interventionswirkung eines zivilprozessualen Urteils im Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit zu beachten.4 Dabei ist die Einrede des Nebenintervenienten oder der Streitverkündeten nach Hs 2 (s. Rdn. 144 ff.) dann besonders bedeutsam, wenn in Erst- und Folgeprozess unterschiedliche Prozessmaximen gelten. Diese Einrede ist daher auch zuzulassen, wenn der Streithelfer bzw. Streitverkündete im von der Untersuchungsmaxime beherrschten Folgeprozess vorträgt, infolge 2 Anders z. B. Geimer/Schütze Bd. I 1 § 136, Bd. I 2 §§ 227, 228. 3 BGH NJW 1987, 2874; BGH NJW 1990, 387; OLG Schleswig SchlHA 1951, 110 (jeweils Beachtung der Interventionswirkung eines arbeitsgerichtlichen Urteils im Verfahren der ordentlichen Zivilgerichtsbarkeit); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 24; E. Schäfer S. 138 Fn. 2; offen gelassen: BAG NZA 2021, 657, 661 f. Rdn. 31 (Beachtung der Interventionswirkung eines zivilgerichtlichen Urteils im Verfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit); a. A. (keine rechtswegübergreifende Interventionswirkung) Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; BGH NJW 1993, 2539, 2540 = JR 1994, 192 m. Anm. Scherer = LM § 256 ZPO Nr. 177 m. ablehnender Anm. Wax = ZZP 107 (1994) 228 m. ablehnender Anm. Häsemeyer. 4 BSG NJW 2012, 956 mit zustimmender Anm. Regenfus 958 f.; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 10; Gottwald FS K. Schmidt S. 365; ablehnend Musielak/Voit/Weth Rdn. 4. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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der Geltung des Beibringungsgrundsatzes im zivilprozessualen Vorprozess sei das Gericht zu anderen Feststellungen im Ersturteil gelangt, als es sie in einem der Untersuchungsmaxime unterliegenden Sozialgerichtsverfahren getroffen haben würde.5 Der VII. Zivilsenat des BGH hat in einem obiter dictum hingegen festgestellt, dass sich im Falle der Streitverkündung die Interventionswirkung nach §§ 74, 68 nicht entfalte, wenn dadurch eine Bindung des Streitverkündungsempfängers in einem späteren Verfahren eintrete, für welches ein anderer Rechtsweg gegeben sei (in concreto: Arbeitsgerichtsbarkeit).6 Diese Ansicht ist abzulehnen. Die Interventionswirkung ist eine rechtskraftähnliche verfahrensübergreifende Bindungswirkung (Rdn. 9). Im Rahmen der subjektiven und objektiven Rechtskraftgrenzen binden rechtskräftige Urteile der ordentlichen Gerichte auch die Arbeits- oder Verwaltungsgerichte und umgekehrt (§ 17 Abs. 2 GVG, § 48 Abs. 1 ArbGG, § 173 VwGO).7 Eine Verkürzung des rechtlichen Gehörs der von der Rechtskraftwirkung Betroffenen in dem späteren Verfahren des anderen Rechtsweges wird darin nicht gesehen. Die Lage ist gleich bei der Berücksichtigung der Interventionswirkung eines rechtswegfremden Ersturteils. Der Verfassungssatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) garantiert nicht auch einen bestimmten Rechtsweg, in welchem es zu gewähren ist. Die Reform der §§ 17, 17a Abs. 5 GVG trägt dem gerade Rechnung. Die Argumentation des VII. Zivilsenats lässt sich auch mit Art. 1 Abs. 1 S. 1 EuGVVO und Art. 1 Abs. 1 S. 1 Lugano-Übereinkommen nicht vereinbaren. Die Pflicht zur Anerkennung der Interventionswirkungen ausländischer Urteile besteht nach der EuGVVO und dem Lugano-Übereinkommen (s. Rdn. 40 f.) unabhängig davon, ob Erst- und Folgeprozess vor den ordentlichen Zivilgerichten oder den Arbeitsgerichten oder vor jeweils unterschiedlichen Gerichten geführt wird. Weitere Gründe sprechen gegen die Ansicht des VII. Zivilsenats des BGH.8 Will man ihr dennoch folgen, so ist klarzustellen: Sie schränkt weder die Nebenintervention noch die Streitverkündung als solche ein, sondern allein den Geltungsbereich des § 68. Die einschränkende Auslegung des § 68 gilt nur in dem Falle, in welchem ein Streitverkündungsempfänger nicht als Nebenintervenient im Erstprozess beigetreten ist. Andere Einschränkungen ließen sich durch die von dem Senat gegebene Begründung (rechtliches Gehör) nicht rechtfertigen. S. noch Rdn. 83 a. Erfolgt eine Intervention in einem im Ausland anhängigen Verfahren, so kann eine daraus resultierende Interventionswirkung nur bei Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Erstentscheidung im Inland beachtet werden (s. zum internationalen Interventionsrecht Rdn. 11 ff.). Zur Interventionswirkung in Schiedssachen s. § 66, 16.9 Die Rechtsprechung10 sieht durch eine Schiedsvereinbarung auch die Dritten gebunden, die ein Vergleich der Schiedsparteien bände oder die aus einem Vertrag zu Gunsten Dritter Rechte herleiten können. Soweit ein Dritter durch eine Schiedsabrede gebunden ist, kann ihm im Schiedsverfahren der Streit verkündet werden bzw. kann er beitreten. Diese Drittbeteiligung ohne Vollstreckbarkeit ist ein minus zur 5 BSG NJW 2012, 956 unter Rückgriff auf eine Passage aus BGH NJW 1993, 2539, 2540 f. (siehe zu dieser Entscheidung sogleich); dem BSG zustimmend Regenfus NJW 2012, 958 f.; Zöller/Althammer Rdn. 10 („beschränkte Interventionswirkung“). 6 BGH NJW 1993, 2539 = LM § 256 ZPO Nr. 177 m. abl. Anm. Wax = JR 1994, 192 m. Anm. Scherer; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; a. A. auch BSG NJW 2012, 956 mit zustimmender Anm. Regenfus 958 f.; Regenfus Komplexe Prozessführung (2007) S. 248 ff.; MünchKomm/Schultes Rdn. 24; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Häsemeyer ZZP 107 (1994) 232, 234 f.; Wax NJW 1994, 2331, 2333; Zöller/Althammer Rdn. 10. 7 S. dazu z. B. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Vogt-Beheim § 17 GVG, Rdn. 1, 8 und Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Gehle Vor § 322, Rdn. 16 ff.; Jauernig/Hess § 62 IV; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 14 IV 3. 8 S. näher insbesondere Wax LM § 256 ZPO Nr. 177; ferner Häsemeyer ZZP 107 (1994) 232, 234 f.; Regenfus Komplexe Prozessführung (2007) S. 248 ff. 9 S. zur Streitverkündung und sonstiger Einbeziehung Dritter (joinder) in Schiedsverfahren noch Elsing FS Wegen (2015) S. 615 ff.; zur subjektiven Reichweite von Schiedsvereinbarungen und dem anwendbaren Recht s. Gebauer FS Schütze (2014) S. 95 ff.; Stretz SchiedsVZ 2013, 193; s. zu den Auswirkungen von Streitverkündungen in deutschen Gerichtsverfahren auf Schiedsverfahren in China Hansmeyer IPRax 2015, 173. 10 LG Saarbrücken NZI 2016, 556, 558 f. 355

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§ 68

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Beteiligung als Schiedspartei. Anderes gilt dann, wenn die Schiedsabrede so auszulegen ist, dass sie nur eine Beteiligung in der Parteirolle erlaubt, weil nur dann auch eine Vollstreckbarkeit gewährleistet ist (zur Drittbindung mit und ohne Vollstreckbarkeit s. Rdn. 31). Zur Geltung des § 495a s. Vor § 64, 34; s. auch noch § 67, 93.

2. Normzweck 3 Sowohl im Falle der Streitverkündung als auch bei der Nebenintervention beruht die gesetzliche Anordnung der Interventionswirkung (§§ 68, 74) letztlich auf dem erstrebten Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen, wenn auch die Schutzrichtung und der Ableitungszusammenhang unterschiedlich sind. Die Interventionswirkung hat in ihrem Regelanwendungsfall die Funktion eines prozessualen Behelfs zur Bestimmung und Verteilung aufgetretener Schäden in einem Mehrpersonenverhältnis. Sie dient damit primär dem Individualinteresse.11 Wenn die Motive die Interventionswirkung vor allem im Grenzbereich zwischen bürgerlichem Recht und Prozessrecht ansiedeln,12 so wirkt dort die frühere Lehre von der Bindung kraft Sachrechts nach.13 In der Schweiz oder in Österreich wird sie auch heute noch materiellrechtlich verstanden (Rdn. 27). Im Falle der Streitverkündung wird der Schutz der Rechtspositionen des Streitverkünders durch die Bindung unmittelbar herbeigeführt (Schutz durch Bindung, s. Rdn. 5). Bei der Streithilfe ist die Bindung lediglich der Preis, welchen der Nebenintervenient dafür zu entrichten hat, dass er durch Unterstützung der Hauptpartei gemäß § 67 indirekt seine Rechte schützt (Schutz durch Unterstützung).14 Die Bindung ist hier mittelbare Folge des Schutzes (s. Rdn. 6).15 Zugleich wird der durch die Interventionswirkung Begünstigte von dem Feststellungsrisiko im Folgeprozess befreit.16 Der Eintritt der Interventionswirkung verletzt das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 4 Abs. 1 GG; Art. 6 EMRK) des Dritten nur deshalb nicht, weil dieser zum einen gemäß § 67 Gelegenheit zur Einflussnahme auf den Vorprozess auf Seiten der Hauptpartei hatte oder, im Falle des nicht auf Seiten des Streitverkünders beigetretenen Streitverkündungsempfängers, jedenfalls bei einem Beitritt gehabt hätte, und andererseits (näher Rdn. 117 ff.) durch die Einrede mangelhafter Prozessführung gemäß § 68 Hs 2 (Rdn. 144 ff.) nicht an die Ergebnisse gebunden wird, deren Beeinflussung ihm tatsächlich oder im genannten Streitverkündungsfalle hypothetisch versagt geblieben wäre. Unmittelbar entfaltet § 68 seinen Sinn in den Fällen der Streitverkündung. Sie zielt vorran5 gig darauf ab, die Interventionswirkung herbeizuführen.17 Durch die Bindung an die Ergebnisse des Vorprozesses im Folgeprozess werden einander widersprechende Entscheidungen (zu den öffentlichen Interessen s. Rdn. 7 f.) verhindert. Daran ist primär die an beiden Verfahren beteilig11 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 181 ff.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 80, 89 (beide zu der durch eine unbeantwortet gebliebene Streitverkündung ausgelösten Interventionswirkung). 12 Hahn/Stegemann S. 178 (zu § 65): „Diese Bestimmungen [heute § 68] greifen zwar in das bürgerliche Recht ein, sie stehen aber mit dem Institute der Intervention in einem innigen Zusammenhange […]. Der Entwurf hat deshalb mit Recht […] über den Bereich des Prozeßrechts hinausgegriffen, um für diese wichtige und vielfach bestrittene Rechtsfrage die Rechtseinheit zu begründen.“. 13 Zu dieser s. P. W. Schäfer S. 90, 103 ff., 127. 14 Zustimmend Gottwald FS K. Schmidt S. 357. 15 Der Zweck der Interventionswirkung findet vertiefte Erörterung insbesondere bei Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77; Schwanecke S. 30 ff.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 256 ff.; wobei die erstgenannten Autoren von der Streitverkündung, der letztgenannte von der Nebenintervention ausgehen. 16 Bruns FS Schima S. 111, 119 (zur Streitverkündung). 17 S. etwa BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1992, 436, 437; BGHZ 116, 95, 100; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182 ff. unter Hinweis auch auf Hahn/ Stegemann S. 179; s. auch K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 88 f.; s. ablehnend Diedrich S. 99 f., 103 ff. Mansel

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te Erstpartei (Streitverkünder) interessiert: Ohne die Bindungswirkung liefe sie Gefahr, beide Verfahren mit einander widersprechenden Urteilsbegründungen zu verlieren. Beispiel: Der Gewährleistungsklage des Käufers gegen den Verkäufer wird wegen einer erwiesenen Fehlfunktion der Kaufsache von dem Gericht des Vorprozesses stattgegeben. Die daraufhin von dem Verkäufer erhobene Klage gegen den Hersteller der Sache, von dem er sie seinerseits gekauft hatte, wird abgewiesen, weil das Gericht des Folgeprozesses die Fehlfunktion der Sache als nicht bewiesen erachtet. Würde das Ersturteil eine Interventionswirkung entfalten, sei es wegen des Beitritts des Herstellers, sei es wegen der Streitverkündung an ihn durch den Verkäufer, so würde von der durch das Ersturteil festgestellten Fehlfunktion auch in dem Folgeprozess bindend auszugehen sein (s. dazu noch Rdn. 132 bis Rdn. 135). Im Falle der Nebenintervention erklärt sich die Anordnung der Interventionswirkung aus 6 einer anderen Überlegung.18 Durch den Beitritt schützt der Nebenintervenient mittelbar seine materiellrechtlichen Rechtspositionen (s. § 66, 4). Da der Eintritt des Dritten in den Vorprozess beide Erstparteien, insbesondere die Gegenpartei,19 in ihrer Prozessführung belastet, wird die Interventionsmöglichkeit aber nicht nur durch das erforderliche Beitrittsinteresse begrenzt, sondern auch durch die Anordnung der Bindungswirkung sanktioniert.20 Sie macht den Beitritt risikoreich für den Nebenintervenienten. Er wird deshalb nur dann beitreten, wenn es seinen materiellrechtlichen Interessen in besonderem Maße dienlich erscheint (s. zur Prozesstaktik § 66, 5).21 Damit ist die Interventionswirkung das Gegenstück zur Unterstützungsbefugnis gemäß § 67.22 Daraus ist auch zu folgern, dass die Interventionswirkung insoweit nicht eintritt, als dem Nebenintervenienten die Unterstützungsbefugnis fehlte, er also im Vorprozess an der Vornahme bestimmter Unterstützungshandlungen gehindert war (s. Rdn. 117, Rdn. 128 f.). Seine bedeutsamste Ausprägung findet der Grundsatz in § 68 Hs 2 (Rdn. 144 ff.). Durch die Bindung wird ein Folgeprozess häufig verhindert oder zumindest verkürzt, weil 7 die von der Interventionswirkung erfassten Feststellungen außer Streit gestellt sind. Diese prozessökonomische Funktion23 der Interventionswirkung24 (§ 66, 4) dient sowohl dem Privatinteresse der Hauptpartei und des Nebenintervenienten als auch dem öffentlichen Interesse. Sie ist jedoch, jedenfalls was den Aspekt des Allgemeininteresses angeht, neben den anderen beiden Zweckbeschreibungen (Rdn. 3 ff.) nachrangig25 (s. Rdn. 8). Die Interventionswirkung verhindert widersprechende Entscheidungen in Vor- und Folge- 8 prozess. Dadurch gewährleistet sie die gerechte, weil gleichförmige Beurteilung verknüpfter Mehrpersonenverhältnisse26 und verhindert, das Vertrauen in die Rechtsprechung durch wider18 Wohl a. A. Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 189 ff. 19 Unzutreffend daher die Bemerkung bei Diedrich S. 100 mit Fn. 368. 20 Zustimmend OLG Karlsruhe NJW-RR 2017, 91: Die Interventionswirkung ist nicht das Ziel der Nebenintervention, sondern eine für den Nebenintervenienten ungünstige mittelbare Folge. 21 Unzutreffend dazu Diedrich S. 101 mit Fn. 372: Der Text oben nimmt – anders als Diedrich meint – nicht zu gesetzgeberischen Überlegungen Stellung, sondern zur Prozesstaktik. 22 Lent ZAkadDR 1940, 129; Nikisch § 112 IV 3; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 b; besonders deutlich Walsmann Die streitgenössische Nebenintervention (1905) S. 145 f.; ebenso Diedrich S. 118. 23 Zur Prozessökonomie allgemein u. a. Schumann Die Prozeßökonomie als rechtsethisches Prinzip FS Larenz (1973) S. 271 ff.; umfassend W. Lüke S. 234 ff. 24 Diesen Gesichtspunkt nennen etwa RGZ 77, 360, 365; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 100, 257, 263 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; OLG München NJW 1967, 635, 636; HessLSG FamRZ 1990, 177, 178; Lammenett S. 5 f.; E. Schäfer S. 56 f.; P. W. Schäfer S. 117; insbesondere Ziegert S. 26 f.; s. auch OLG Kiel OLGRspr 35, 164, 165; Görres Über das Verschulden im Prozesse (Culpa in processu) ZZP 34 (1905) 1, 31; Dorpalen Judicum 1933, 240, 244; Lent ZAkadDR 1940, 129; Schneider MDR 1961, 3, 6; ähnlich (Rechtssicherheit durch endgültige und widerspruchsfreie Streiterledigung) Ueda S. 194; kritisch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 258; kritisch auf der Grundlage der materiellrechtlichen Zweckdefinition der Interventionswirkung Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 181 ff.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 88. 25 Zustimmend Diedrich S. 87; insoweit a. A. Ziegert S. 39. 26 HessLSG FamRZ 1990, 177, 178; s. auch Ziegert S. 26 f. 357

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sprüchliche Urteile zu belasten. Das öffentliche Rechtspflegeinteresse der Vertrauenssicherung tritt jedoch als Ratio der Interventionswirkung hinter ihrem beschriebenen (Rdn. 3 ff.) materiellrechtlichen Schutzzweck zurück,27 denn dieser ist ein Ausdruck der originären Aufgabe jeden Zivilprozesses,28 das materielle Recht durchzusetzen.29 Außerdem ließe sich eine Einstufung der öffentlichen Interessen an der Bindungswirkung als vorrangig kaum damit vereinbaren, dass ihre Auslösung durch Beitritt oder Streitverkündung in das Belieben des Dritten oder des Streitverkünders gestellt ist.30 Abzulehnen ist das Verständnis der Interventionswirkung als Sanktion für nicht nach Kräften unternommene Unterstützung im Vorprozess.31

3. Rechtskraft- und Interventionswirkung 9 Die Interventionswirkung ist von der materiellen Rechtskraftwirkung des § 322 zu unterscheiden.32 Jene ist einerseits weiter als diese, da sie auch die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen des Ersturteils für bindend erklärt (Rdn. 90 ff.). Andererseits ist die Interventionswirkung wegen der Einrede mangelhafter Prozessführung nach § 68 Hs 2 (Rdn. 144 ff.) zugleich enger, da die Einrede gegenüber der Rechtskraft grundsätzlich nicht erhoben werden kann.33 Wegen beider Unterschiede ist die Interventionswirkung mit der englischen Rechtskraftwirkung kraft estoppel by record oder der US-amerikanischen issue preclusion (collateral estoppel) vergleichbar.34 Wie die in § 322 normierte materielle Rechtskraft ist sie eine prozessuale Bindungswirkung (Rdn. 83). Ob die Interventionswirkung deshalb als rechtskraftähnlich,35 als beschränkte oder modifizierte Rechtskraftwirkung, als materielle Rechtskraft im weiteren Sinne etc. bezeichnet werden sollte, wie es verschiedentlich geschieht,36 ist eine rein terminologische Frage. Es mag hilfreich sein, Interventions- und materielle Rechtskraftwirkung als zwei Unterfälle einer verfahrensübergreifenden prozessualen Bindungswirkung zu verstehen.37 Die Interventionswirkung ist 27 Folgend z. B. Ziegert S. 37; Diedrich S. 93 („sekundäres Ziel“); für vorrangig halten diesen Aspekt jedoch E. Schäfer S. 56 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 259, ihm folgend etwa Milleker Formen der Intervention im französischen Zivilprozeß und ihre Anerkennung in Deutschland ZZP 84 (1971) 91, 99; Lammenett S. 152; zu Recht kritisch Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 181 f.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 88. S. auch OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 233; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Vor § 72, Rdn. 1; zustimmend BGHZ 116, 95, 100 f.: Die Streitverkündung ziele auf die Vermeidung divergierender Entscheidungen, soweit es jedenfalls die Interessen des Streitverkünders erforderten. Dem folgend BGH VersR 1997, 1363 = BeckRS 1997, 09977; BGHZ 179, 361, 369 f. = NJW 2009, 1488, 1490. 28 Zu dieser Hauptaufgabe des Zivilprozesses s. etwa Jauernig/Hess § 1 I, II; Jauernig Materielles Recht und Prozeßrecht JuS 1971, 329. 29 Ähnlich die Grundwertung (in allgemeinerem Zusammenhang) bei Rosenberg/Schwab/Gottwald § 1 III 1–5: Öffentliche Rechtspflegeinteressen (in concreto: die Herstellung des Rechtsfriedens) bilden keinen selbständigen Prozesszweck neben dem primär bezweckten Schutz der subjektiven Rechte. 30 Geimer ZZP 85 (1972) 196, 205 f. (zur Ratio der Streitverkündung). 31 Wie hier Ziegert S. 36; a. A. Schellhammer Rdn. 1632. 32 Zu oft nur terminologischen Unsicherheiten in Rechtsprechung und Lehre s. E. Schäfer S. 179 ff.; zu rechtsgeschichtlichen Argumenten s. P. W. Schäfer S. 128 f.; a. A. etwa J. Martens Rechtskraft und materielles Recht ZZP 79 (1966) 404, 448 ff. Zur Einordnung der Interventionswirkung s. noch Eibner S. 9 f.; Lammenett S. 152 f.; Schwanecke S. 3 f. mit Fn. 3, 180 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 260, jeweils m. w. N. Zum Verständnis der Interventionswirkung als Rechtskraftwirkung mit der Konsequenz der Bindung der Gegenpartei im japanischen Recht s. Ueda S. 207 ff. 33 RG HRR 1936, 3539. 34 Bruns § 12 Rdn. 67 b (zum englischen Recht); Mansel Streitverkündung (S. 68 ff.) (zum US-amerikanischen Recht). Zur issue preclusion s. noch Braksiek S. 66 ff, 124 ff. 35 OLG Karlsruhe NJW-RR 2017, 91 Rdn. 1: „rechtskraftähnliche Bindungswirkung.“. 36 S. die Nachweise bei den in Fn. 32 Genannten. 37 Im Ergebnis zustimmend Diedrich S. 198 ff. Mansel

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im Übrigen auch weiter als die verfahrensinterne prozessuale Bindungswirkung gemäß § 318, da diese nicht die rechtliche Begründung und die Tatsachenfeststellungen erfasst.38 Zum Konflikt zwischen Rechtskraft- und Interventionswirkung s. Rdn. 170 f. Zur Irrelevanz der materiellen Rechtskraftfähigkeit des Ersturteils als Voraussetzung der Nebenintervention s. § 66, 42 ff., 50 oder der Interventionswirkung s. Rdn. 58, zur Notwendigkeit der formellen Rechtskraft s. Rdn. 56; zum Einfluss der materiellen Rechtskraft auf die objektiven Grenzen der Interventionswirkung s. Rdn. 90.

4. Analoge Anwendung, Bindungswirkung kraft materiellen Rechts (§§ 242, 249 Abs. 1 BGB, Haftpflichtvertrag) Die §§ 68, 74 Abs. 3 sind grundsätzlich nicht analog anzuwenden. Eine Interventionswirkung 10 im Verhältnis einer der Erstparteien (bzw. im Hinblick auf § 72 Abs. 3 des Streitverkündungsempfängers) zu anderen Personen, zu welchen keine durch einen Beitritt oder eine (weitere) Streitverkündung hergestellte prozessuale Verbindung besteht, ist abzulehnen.39 Aus § 242 BGB (venire contra factum proprium) kann regelmäßig keine materiellrechtliche Bindungswirkung abgeleitet werden, insbesondere nicht im Verhältnis des Nebenintervenienten/Streitverkündungsempfängers zur Gegenpartei40 oder einem Vierten.41 Das gilt jedenfalls stets dann, wenn es möglich gewesen wäre, aber unterlassen wurde, die Bindungswirkung auf prozessualem Wege durch eine weitere Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 herbeizuführen. Denn § 242 BGB kann nicht dazu benutzt werden, prozessuale Versäumnisse auszugleichen. Das Recht zur weiteren Streitverkündung hat allerdings nur derjenige, dem selbst der Streit verkündet worden ist, nicht aber die Gegenpartei oder ein Nebenintervenient, der nicht auch Streitverkündungsempfänger ist (s. § 72, 91 ff.). Im Einzelfall kann jedoch der Dritte aus vertraglicher oder nicht vertraglicher Haftung i. V. m. § 249 Abs. 1 BGB (Naturalrestitution) verpflichtet sein, eine Erstpartei (bzw. einen Streitverkündungsempfänger) so zu stellen, als hätte sie ihm rechtzeitig den Streit verkündet (gegebenenfalls gemäß § 72 Abs. 3) und dadurch die Interventionswirkung gemäß §§ 74, 68 ausgelöst.42 Beispiel: Der prozessbevollmächtigte Rechtsanwalt haftet im beschriebenen Sinn gegenüber seinem Mandanten aus positiver Vertragsverletzung (§§ 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 675 Abs. 1, 611 BGB), wenn er den Mandanten nicht rechtzeitig darauf hingewiesen hatte, dass es wegen etwaiger Rückgriffsansprüche aufgrund fehlerhafter Geschäftsbesorgung sachgerecht wäre, ihm, dem Anwalt, (noch in der Tatsacheninstanz des Vorprozesses) den Streit zu verkünden. Aus dem Vorstehenden folgt: War ein Prozessbevollmächtigter seinem Mandanten nicht als Nebenintervenient beigetreten oder hat dieser jenem nicht den Streit verkündet, so ist eine Bindung des Bevollmächtigten im Verhältnis zu seinem Mandanten an die Feststellungen des 38 S. etwa Zöller/Feskorn § 318, Rdn. 11. 39 S. dazu etwa auch RG JW 1934, 2545, 2547; OLG Schleswig VersR 1987, 624 m. Anm. Kiel; Rosenberg/Schwab14 § 48 II 2 erklären die Bindung des Haftpflichtversicherers an Feststellungen eines über den Schadensersatzanspruch gegen den Versicherungsnehmer befindenden Urteils mit einer analogen Geltung der §§ 74 Abs. 3, 68. Sachgerechter erscheint jedoch eine Ableitung der Bindung aus dem Haftpflichtversicherungsvertrag (dazu sogleich im Text). 40 A. A. Schreiber Jura 1980, 75, 77, 81 ff.; dagegen: Eibner S. 71 ff.; Diederich S. 142 f.; Zöller/Althammer § 74, Rdn. 7 i. V. m. § 72, Rdn. 10 (unter Hinweis auf BGH LM § 242 (D) BGB Nr. 9) mit missverständlicher Formulierung: Denn der „Gegenpartei des Vorprozesses“ stand die weitere Streitverkündung nicht frei, sondern der Partei des späteren Verfahrens, die im Vorprozess nicht selbst Partei, sondern Streitverkündungsempfänger gewesen ist. 41 BGH LM § 242 (D) BGB Nr. 9 (Der Leitsatz ist missverständlich formuliert. Soweit es dort heißt „Stand es einer Partei frei, im Wege der weiteren Streitverkündung […]“, ist die Partei eines späteren Prozesses gemeint, die in dem Prozess (= Vorprozess) nicht Partei, sondern Streitverkündungsempfänger gewesen ist). 42 RGZ 158, 130, 135; RG LZ 1940, 453; OLG Braunschweig MDR 1972, 324; a. A. 2. Aufl. Anm. A IV b (s. bei Fn. 43). Den Entscheidungen ist das Beispiel im Text nachgebildet. Zu einer umgekehrten Situation (Streitverkündung im Anwalthaftpflichtprozess) s. OLG Köln NJW-RR 1991, 1535, dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. 359

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verfahrensabschließenden Urteils analog §§ 68, 74 Abs. 343 oder gestützt auf § 242 BGB abzulehnen. Denn wegen des aufgezeigten materiellrechtlichen Schadensersatzanspruchs besteht schon keine durch eine Analogie (oder § 242 BGB) zu schließende Schutzlücke. In gleicher Weise ist auch eine auf eine Analogie zu §§ 68, 74 Abs. 344 oder § 242 BGB gestützte Bindung zwischen einem Verfahrensbeteiligten und seinem Vertreter an die Feststellungen einer in einem Prozess ergangenen Entscheidung abzulehnen, in welchem dieser Verfahrensbeteiligte durch seinen gesetzlichen (oder gewillkürten) Vertreter vertreten wurde. Auch hier ist ein oben beschriebener Schadensersatzanspruch denkbar, der seinen Grund finden kann in einer unterlassenen Streitverkündung des Vertreters im Namen des Vertretenen an sich, den Vertreter, selbst. Diese Streitverkündung kann durch einen Beitritt als Streithelfer ersetzt werden, da dieser gleichfalls die Interventionswirkung auslöst. Zum Beitritt des Vertretenen s. § 66, 23. Ob eine solche Schadensersatzpflicht besteht, hängt im Einzelfall von den Pflichten ab, die aus dem materiellrechtlichen Verhältnis fließen, welches dem Vertretungsverhältnis zugrunde liegt (z. B. elterliche Vermögenssorge, Gesellschaftsvertrag). Die Feststellungen eines Urteils, das über die Schadensersatzpflicht eines Schädigers im Haftpflichtprozess ergeht, sind (auch über die Rechtskrafterstreckung nach § 124 Abs. 1, 3 VVG, § 3 Ziff. 8 PflVG a. F. hinaus) für den Deckungsprozess zwischen dem Schädiger und seinem Haftpflichtversicherer hinaus bindend. Die Bindung beruht auf dem Haftpflichtversicherungsvertrag i. V. m. § 242 BGB, nicht auf einer Analogie zu §§ 68, 74 Abs. 3.45 Entsprechendes gilt allerdings – entgegen einer starken instanzgerichtlichen Rechtsprechung – nicht für die Rechtsschutzversicherung: Für die Parteien eines Rechtsschutzversicherungsvertrages sind auch in den Fällen der Voraussetzungsidentität die Tatsachenfeststellungen nicht bindend, die in dem Verfahren getroffen werden, für dessen Durchführung Deckungsschutz vom Versicherer verlangt wird.46 Zum Wegfall der Bindungswirkung aus Gründen des materiellen Rechts s. Rdn. 159, Rdn. 175

II. Internationales Interventionsrecht 11 Bei Sachverhalten mit Auslandsberührung sind verschiedene Fragen hinsichtlich der Interventionswirkung zu unterscheiden. Zum einen regeln die EuGVVO oder staatsvertragliche Verfahrensvorschriften die Intervention ganz oder teilweise selbst (s. Rdn. 12). Zum anderen ist zu fragen, ob die Interventionswirkung des § 68 auch durch einen in einem ausländischen Prozess erfolgten Beitritt oder eine Streitverkündung ausgelöst werden kann (Substitution, s. Rdn. 20). 43 A. A. 2. Aufl. Anm. A IV b; im Ergebnis (beiläufig) wie hier: Stein/Jonas/Jacoby § 72, Rdn. 7; s. auch die Nachweise hier in Fn. 42. 44 A. A. (Bindung nach § 68 auch ohne Streitverkündung oder Beitritt im Verhältnis zwischen prozessführendem Vertreter und vertretener Partei) 2. Aufl. Anm. A IV b, § 66, B, II b; s. auch Kempf Zur Problematik des Musterprozesses ZZP 73 (1960) 342, 370. 45 Noch zur alten Rechtslage BGHZ 119, 276 m. w. N. = NJW 1993, 68 = EWiR § 149 VVG 1/92, 1237 (van Büren); BGH NJW-RR 2007, 827; dieser Rechtsprechung nunmehr folgend BGH NJW 2011, 610, 611; s. zum Ganzen nach alter Rechtslage (auch zum Verhältnis von vorweggenommenem Deckungs- zu dem nachfolgenden Haftpflichtprozess) Bruck/Möller/Sieg/Johannsen VVG8 Band IV Allgemeine Haftpflichtversicherung (1970) Anm. B 61 ff.; Band V (Lieferung 1 a, 1983) Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung: Anm. B 39 ff.; Prölss/Martin/Voit bzw. Knappmann VVG25 (1992) § 149 VVG Anm. 5 und nach §§ 149–158k VVG § 3 Ziff. 8 PflVG Anm. 3; jeweils m. w. N.; zur aktuellen Rechtslage s. Stiefel/Maier/Jahnke Kraftfahrtversicherung: AKB (19. Aufl. 2017) § 103 VVG Rdn. 50 ff. m. w. N.; a. A. (Bindung analog §§ 68, 74 Abs. 3) 2. Aufl. Anm. A IV b; Rosenberg/Schwab14 § 48 II 2 (Keine Aussage mehr dazu in der aktuellen Aufl.); beide unter Hinweis auf RG SeuffArch 70, 122; OLG Jena JW 1930, 3647. S. ferner noch Eichbaum Streitverkündung für den Fall des Obsiegens? LZ 1914, 1521. 46 BGHZ 117, 345 = NJW 1992, 1509; LG Düsseldorf NJOZ 2016, 737, beide m. ausf. N.; anders noch OLG Hamm VersR 1992, 308, 309. Mansel

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Schließlich ist zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen eine Bindungswirkung oder eine Tatbestandswirkung, welche durch einen Beitritt eines Dritten oder eine Streitverkündung an einen Dritten in einem Vorprozess ausgelöst werden, in einem anderen Staat zu beachten sind (s. Rdn. 21 ff.). Wird die Interventionswirkung eines in Deutschland ergangenen Urteils etwa in Italien anerkannt? Und wann haben deutsche Gerichte eine Interventionswirkung zu berücksichtigen, die z. B. auf einem von einem schweizerischen Gericht gefällten Ersturteil beruht? In einem Verfahren vor deutschen Gerichten kann ein Dritter nur nach den Drittbeteiligungsformen der ZPO in das Verfahren einbezogen werden, wenn der Prozess nach der ZPO geführt wird. Das wird auch durch die EuGVVO oder das Lugano-Übereinkommen (Rdn. 13, 16) nicht geändert. Das schließt nicht aus, dass das Beitrittsinteresse oder der Streitverkündungsgrund aus einem Rechtsverhältnis abgeleitet wird, das ausländischem Sachrecht unterliegt.47 Begriffe: Der Beitritt oder eine Streitverkündung in einem im Ausland anhängigen Vorprozess wird kurz Auslandsintervention genannt. Der Staat, in dem das den Vorprozess beendende Ersturteil ergeht, heißt Erst- oder Urteilsstaat. Derjenige, in welchem der Folgeprozess anhängig ist, wird als Zweit- oder Anerkennungsstaat bezeichnet.

1. Europäisches Verordnungsrecht und staatsvertragliche Interventionsnormen Die EuGVVO und einige Staatsverträge enthalten eine einheitsrechtliche Teilregelung der In- 12 tervention und der auf ihr beruhenden Bindungswirkung, welche die nationalen Gerichte im Anwendungsbereich dieser Übereinkommen zu beachten haben und die insoweit das nationale autonome Prozessrecht überlagern. Neben der EuGVVO (Rdn. 13 ff.) ist das parallele LuganoÜbereinkommen (Rdn. 16 ff.) zu nennen. EuGVVO und Lugano-Übereinkommen vereinheitlichen die Anerkennung der Interventionswirkung ausländischer Entscheidungen in den EU- und EFTA-Staaten. Weiterhin sind die eisenbahntransportrechtlichen Übereinkommen CIV und CIM sowie das CMR aufzuführen (Rdn. 19). Die sogenannten europäischen verfahrensrechtlichen Rechtsakte der 2. Generation sind nur im Verhältnis zwischen den EU-Verordnungsstaaten anzuwenden. Das wird durch das Merkmal des erforderlichen grenzüberschreitenden Bezugs erreicht. Es verlangt, dass mindestens eine Partei (Kläger- bzw. Beklagtenseite) ihren Wohnsitz in einem anderen Verordnungsstaat als dem des Gerichts hat48 (s. etwa Art. 3 BagatellVO,49 Art. 3 EuMahnVO).50, 51 Der EuGH hat in der Entscheidung in der Rs. C-627/17 – ZSE Energia zu Art. 3 EuBagatellVO52 festgestellt, dass das Verfahren der EuBagatellVO „die Beteiligung einer dritten Person, etwa als Streithelfer,“ nicht zuließe. Diese Aussage wollte der EuGH – wie aus Leitsatz 1 ersichtlich ist – jedoch so nicht treffen. Denn Leitsatz 1 besagt nur, dass der Begriff „Parteien“ im Sinn des Art. 3 Abs. 1 EuBagatellVO allein die klagende und die beklagte Partei des Ausgangsverfahrens umfasst, nicht aber Dritte wie Streithelfer. Daraus folgt kein Verbot der Nebenintervention im Rahmen der EuBagatellVO. Diese Frage wird durch die EuBagatellVO und die EuMahnVO nicht geregelt, sondern ist dem nationalen Prozessrecht der lex fori überlassen.53

47 Näher Mansel Interventionsklage (S. 186 ff.). 48 Dazu Hess Europäisches Zivilprozessrecht Rdn. 5.41. 49 Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, ABl. EU L 199 S. 1, ber. 2015 L 141 S. 118. 50 Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens, ABl. EU L 399 S. 1, ber. 2008 L 46 S. 52, L 333 S. 17. 51 Zu weiteren Verordnungen s. Eichel, IPRax 2020, 7, 9 ff. 52 EuGH, 22.11.2018 – Rs. C-627/17 – ZSE Energia, IPRax 2020, 30, 31 Rdn. 28; dazu kritisch Eichel, IPRax 2020, 7, 8 f. 53 Ebenso Eichel, IPRax 2020, 7, 8 f. 361

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13 a) Überblick: EuGVVO. Der Anwendungsbereich der EuGVVO hängt nach den Art. 4-6 EuGVVO u. a. von der Belegenheit des Wohnsitzes der verklagten Person in einem EuGVVOMitgliedstaat bzw. außerhalb der Mitgliedstaaten ab. Der Wohnsitz des Nebenintervenienten oder des Streitverkündungsempfängers kann daher den generellen Anwendungsbereich der EuGVVO nicht eröffnen; auf ihn kommt es insoweit nicht an. Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO und Art. 13 Abs. 1 und 3 EuGVVO regeln die internationale und örtliche Zuständigkeit für Gewährleistungs- und Interventionsklagen, siehe dazu § 72, 9.54 Sie sind dem deutschen Recht unbekannt und können auch nach Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO in Deutschland grundsätzlich nicht erhoben werden.55 Zum Begriff der Gewährleistungs- und Interventionsklage s. auch Rdn. 30 und Vor § 64, 11.

14 aa) Art. 65 EuGVVO. Art. 65 Abs. 1 S. 2. stellt klar, dass auch in Verfahren, die in den Anwendungsbereich der EuGVVO fallen, vor deutschen Gerichten eine Streitverkündung gegenüber einem Dritten möglich ist, der seinen Wohnsitz bzw. Sitz im Sinne der Art. 62 f. EuGVVO in einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO hat, auch wenn das Gericht des Vorprozesses mit Blick auf den Streitverkündungsempfänger und das Interventionsinteresse international nicht zuständig sein sollte, s. näher § 72, 9 und die Kommentierung zu Art. 65 EuGVVO.56 Dass der Dritte sich auch (mit oder ohne vorausgegangene Streitverkündung) als Nebenintervenient an dem Verfahren beteiligen kann, wird in der Vorschrift wegen der Freiwilligkeit des Beitritts als selbstverständlich nicht erwähnt. Die Regelung ist nicht abschließend und hindert die Streitverkündung gegenüber Personen mit Wohnsitz in Drittstaaten nicht (Rechtsgedanke des Art. 6 Abs. 1 EuGVÜ). Deshalb erfasst Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO auch die freiwillige Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit. Daher steht die Nebenintervention der Streitverkündung im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 EuGVVO gleich.57 Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO ist Ausdruck des Grundsatzes, dass eine Streitverkündung (oder eine Nebenintervention) nicht das Vorliegen der internationalen Zuständigkeit des Gerichts des Vorprozesses hinsichtlich des Dritten und des Interventionsgrundes voraussetzt (s. zu diesem Grundsatz § 66, 78; § 67, 78). Zu Art. 65 Abs. 2 S. 1 EuGVVO s. Rdn. 46; zu Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO s. Rdn. 25 f., 40. Das spanische Recht kennt eine richterrechtlich entwickelte Streitverkündung mit ähnlichen Wirkungen wie denen einer Streitverkündung nach den §§ 72 ff. (Rdn. 30). Die Regelungen des Art. 65 EuGVVO hinsichtlich der Streitverkündung und Interventionswirkung nach §§ 68, 74 gelten daher entsprechend für die Streitverkündung und Interventionswirkung nach spanischem Recht. Eine anordnende Vorschrift wurde zwar weder anlässlich späterer Beitrittsübereinkommen in den damals einschlägigen Art. V des Protokolls vom 27. September 1968 zum EuGVÜ58 (Protokoll 1968) aufgenommen, noch durch die Neufassung des Art. 65 EuGVVO geschaffen. Doch haben die Vertragsstaaten im Rahmen des früher einschlägigen Protokolls 1968 allein im Hinblick auf den weitgehend richterrechtlichen Charakter des spanischen Interventi-

54 S. die Kommentierung beider Vorschriften in Wieczorek/Schütze Band 13; ferner Art. 65 EuGVVO, 7 (Eichel) sowie (ausführlich) Mansel Interventionsklage unter S. 226 f. 55 Schlosser FS Coester-Waltjen S. 733 ff., 743 qualifiziert eine Drittwiderklage als Interventionsklage im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EuGVVO; zustimmend Schlosser/Hess EuZPR (4. Aufl. 2015) Art. 8 EuGVVO Rdn. 8; Heß/Pfeiffer/Schlosser/Schlosser The Brussels I-Regulation (EC) No. 44/2001 Rdn. 228 f. 56 Zur Vorgängervorschrift des Art. V a. F. s. ausführlich Mansel Interventionsklage. 57 S. bereits § 72, 9; Mansel Interventionsklage S. 161, 199 f., 224 (zur parallelen früheren Rechtslage für die analoge Anwendung); § 68, 14 (auch in 3. Aufl.) für erweiternde Auslegung; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 10 (Eichel); zustimmend Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 25 (analoge Anwendung); Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a. F. Rdn. 7; Köckert S. 89 f.; von Paris S. 67; Roth IPRax 2003, 515, 516. 58 Konsolidierte Fassung in der Fassung des Beitrittsübereinkommens 1996, ABl. EU 1998, C 27 S. 1 (EuGVÜ), 24 (Protokoll). Mansel

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onsrechtes auf eine entsprechende Regelung verzichtet.59 Für die bezeichnete Analogie spricht, dass das im deutsch-spanischen Verhältnis nach seinem Art. 54b in der Fassung vom 16.9.198860 grundsätzlich nicht anzuwendende Lugano-Übereinkommen in Art. V des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 16.9.198861 (zum Lugano-Übereinkommen s. Rdn. 17) die Streitverkündung nach deutschem und spanischem Recht gleich behandelte. Daran ändert der Umstand nichts,62 dass der heute einschlägige Art. 65 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 EuGVVO und die darin in Bezug genommene Liste 2 der Ersten Aktualisierung der Informationen gemäß Artikel 76 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen63 sowie Art. II des Protokolls Nr. 164 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 30.10.200765 (Protokoll Nr. 1) in Verbindung mit Anhang IX,66 allein die einschlägigen autonomen deutschen, österreichischen,67 schweizerischen und ungarischen Vorschriften betreffend die Streitverkündung aufzählt, nicht aber die spanischen. Auch im Hinblick auf Streitverkündungen, Nebeninterventionen oder damit vergleichbare andere prozessuale Drittbeteiligungsformen, die nach dem Recht anderer EuGVVO-Mitgliedstaaten vorgenommen werden, kann Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO (wie zuvor Art. V Protokoll 1968) im Einzelfall angewendet werden.68 Umstritten ist, ob Art. 65 EuGVVO deshalb gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV verstößt, weil in Deutschland ansässige und verklagte Personen Dritten mit Auslandswohnsitz nur den Streit verkünden können, während im Ausland ansässige und dort verklagte Personen Dritte auch mit einer titelschaffenden Interventionsklage überziehen können.69 Geltungsbereich: Nach Art. 288 Abs. 2 AEUV gilt die EuGVVO in allen Mitgliedstaaten der EuGVVO. Das sind alle Unionsstaaten. Erwägungsgrund 41 der EuGVVO weist darauf hin, dass Dänemark nach Art. 1 und 2 des dem EUV und dem AEUV beigefügten Protokolls Nr. 22 über die Position Dänemarks70 durch die EuGVVO nicht gebunden wird. Allerdings hat Dänemark mit Schreiben vom 20. Dezember 201271 mitgeteilt, dass es die Neufassung der EuGVVO (EU VO Nr. 1215/2012) umsetzen wird. Diese Mitteilung beruht auf Art. 3 Abs. 2 des Abkommens vom 19. Oktober 2005 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über 59 S. Almeida Cruz/Desantes Real/Jenard Bericht zum EuGVÜ 1989, ABl. EG 1990 Nr. C 189, 35, Rdn. 22; Trunk Die Erweiterung des EuGVÜ-Systems am Vorabend des Europäischen Binnenmarkts (1992) S. 39 f., 102 f.; näher: Mansel Interventionsklage (unter S. 194 f., 211 f., 247 f., 248 ff.). 60 BGBl. 1994 II S. 2658. 61 BGBl. 1994 II S. 2693. 62 A. A. insoweit wohl nur Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 9. 63 ABl. EU 2015, C 390 S. 10, 11. 64 ABl. EU 2009, L 147 S. 27. 65 ABl. EU 2009, L 147 S. 5. 66 ABl. EU 2009, L 147 S. 43. 67 S. dazu näher OGH öst.JBl. 1997, 368; dazu Rechberger FS Schütze (1999) S. 711 ff.; s. auch Mansel Gerichtspflichtigkeit S. 176, 205 ff. 68 S. bereits § 72, 9; dazu näher Mansel Interventionsklage, dort S. 195 ff., 212 f., 233 f. zur unfreiwilligen Drittbeteiligung, mit Beispielen aus dem belgischen, französischen (appel en déclaration de jugement commun), englischen, schottischen, irischen (third party notice) sowie griechischen Recht; dort unter S. 199 f., 215 f. zur freiwilligen Drittbeteiligung, mit Beispielen aus dem belgischen, französischen (intervention volontaire accessoire) sowie dem spanischen und deutschen Recht (Nebenintervention); ebenso Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 7 (nicht zum spanischen Recht); von Paris S. 67; Stürner FS Geimer (2002) S. 1307, 1314; zustimmend Stein/Jonas/ Wagner Art. 65 EuGVVO a. F. Rdn. 13. 69 Für diskriminierend hält das Zöller/Geimer Art. 6 EuGVVO Rdn. 1 und Art. 65 EuGVVO Rdn. 2; zuvor Geimer IPRax 2002, 69, 74; von einem Standortnachteil spricht Rüfner IPRax 2005, 500; a. A. von Paris S. 97 ff.; Schlosser/ Hess Art. 6 Rdn. 8; Hess Europäisches Zivilprozessrecht Rdn. 6.99 (mit überzeugender Begründung); offen gelassen Magnus/Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 24. 70 ABl. EU 2010, C 83 S. 299. Nach EUV Art. 51 sind die Protokolle Bestandteil der Verträge und damit Primärrecht. 71 ABl. EU 2013, L 79 S. 4. 363

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die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen.72 Dadurch finden zur EuGVVO inhaltsgleiche Regelungen im Verhältnis zwischen der Europäischen Union und Dänemark Anwendung.73 Das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland hat seinen Austritt aus der Europäischen Union gemäß Art. 50 EUV74 zum 31.1.2020 erklärt („Brexit“). Es ist seitdem kein EU-Staat mehr. Das EU-Recht einschließlich der EuGVVO blieb aber noch bis zum 31.12.2020 für das Vereinigte Königreich in Kraft. Das ordnet Art. 127 Abs. 1 und 3 i. V. m. Art. 2 lit. e, Art. 126 des Austrittsabkommens zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich75 an, das am 1.2.2020 in Kraft trat.76 Das später abgeschlossene Handels- und Kooperationsabkommen zwischen der Europäischen Union und dem Vereinigten Königreich,77 das seit dem 1.1.2021 anzuwenden ist, enthält keine Regelungen zur justiziellen Zusammenarbeit. Daher werden die Regelungen des Austrittsabkommens nicht verdrängt. Gem. § 67 Abs. 1 lit. a des Austrittsabkommens bleibt die EuGVVO für und im Verhältnis zum Vereinigten Königreich auch nach dem 31.12.2020 für vor dem 1.1.2021 eingeleitete gerichtliche Verfahren anwendbar.78 Für die Zwecke aller nach dem 31.12.2020 eingeleiteten Verfahren ist das Vereinigte Königreich ein Drittstaat.

15 bb) Art. 28 Abs. 2 EuGVVO. Eine Streitverkündung kann, unter Beachtung der allgemeinen Vorschriften, auch in das Ausland zugestellt werden. Art. 28 Abs. 2 EuGVVO (Verfahrensaussetzung bis zur erfolgreichen Zustellung) gilt für Streitverkündungen nicht analog; s. § 72, 12.

16 b) Überblick: Lugano-Übereinkommen. Art. 6 Ziff. 2 und Art. 11 Lugano-Übereinkommen79 sind wortgleich mit den Parallelnormen des Art. 8 Ziff. 2 und Art. 13 EuGVVO (Rdn. 13). Jene gelten wie

72 ABl. EU 2005, L 299 S. 62; zum Inkrafttreten s. ABl. EU 2007, L 94 S. 70; erläuternd dazu Wagner EuZW 2006, 424, 426; Nielsen IPRax 2007, 506. 73 Übersicht über das Verhältnis zwischen der EU und Dänemark s. Streinz/Weiß/Satzger EUV/AEUV Art. 67 Rdn. 54 ff. 74 Der Austritt wurde am 29.3.2017 erklärt, s. Erklärung des Europäischen Rates (Artikel 50) zur Mitteilung des Vereinigten Königreichs, s. http://www.consilium.europa.eu/de/press/press-releases/2017/03/29-euco-50-statementuk-notification/. 75 Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft, ABl. EU 2019, C 384 I 1 = ABl. EU 2020, L 29 S. 7; intertemporale Regelungen dort in den Art. 66 ff. 76 S. auch § 1 Gesetz für den Übergangszeitraum nach dem Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union vom 27.3.2019, BGBl. 2019 I 402: „Während des Übergangszeitraums gemäß dem Vierten Teil [= Art. 126 – Art. 132] des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft (ABl. C 384 I vom 12.11.2019, S. 1) gilt im Bundesrecht vorbehaltlich der in § 2 genannten Ausnahmen das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland als Mitgliedstaat der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft.“. 77 Abkommen über Handel und Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft einerseits und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland andererseits, ABl. EU 2020, L 444 S. 14; dazu s. Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2021, 105, 112; Steinbrück/Lieberknecht EuZW 2021, 517. 78 Zu den intertemporalen Regelungen s. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht Rdn. 5.84 ff.; Wagner IPRax 2021, 2, 4 ff. und ergänzend Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2021, 105, 111 ff. S. noch Mankowski EuZW-Sonderausgabe 1/2020, 3. Aus der britischen Perspektive s. zu den Konsequenzen für die britischen Gerichte Dickinson IPRax 2021, 213, 214 ff. 79 S. Anh. II zu § 40; näher zu beiden Vorschriften, insbesondere auch in Bezug auf die Schweiz, s. Mansel Interventionsklage S. 209 ff., 226 ff., 248 ff. Mansel

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diese in Deutschland nicht. Das und weitere interventionsrechtliche Vorschriften regelt Art. II Abs. 1 S. 1 des Protokolls Nr. 180 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 30.10.2007.81

aa) Art. II Protokoll Nr. 1 und Anhang IX zum Lugano-Übereinkommen. Die Vorschriften 17 lauten: Artikel II Protokoll Nr. 1 (1) Die in Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 11 für eine Gewährleistungs- oder Interventionsklage vorgesehene Zuständigkeit kann in den in Anhang IX genannten Staaten, die durch dieses Übereinkommen gebunden sind, nicht in vollem Umfang geltend gemacht werden. Jede Person, die ihren Wohnsitz in einem anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat hat, kann vor den Gerichten dieser Staaten nach Maßgabe der in Anhang IX genannten Vorschriften verklagt werden. (2) Die Europäische Gemeinschaft kann zum Zeitpunkt der Ratifizierung erklären, dass die in Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 11 genannten Verfahren in bestimmten anderen Mitgliedstaaten nicht in Anspruch genommen werden können, und Angaben zu den geltenden Vorschriften mitteilen. (3) Entscheidungen, die in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten aufgrund des Artikels 6 Nummer 2 und des Artikels 11 ergangen sind, werden in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Staaten nach Titel III anerkannt und vollstreckt. Die Wirkungen, welche die in diesen Staaten ergangenen Entscheidungen gemäß den Absätzen 1 und 2 gegenüber Dritten haben, werden auch in den anderen durch dieses Übereinkommen gebundenen Staaten anerkannt. Anhang IX zum Lugano-Übereinkommen Die Staaten und Vorschriften im Sinne des Artikels II des Protokolls 1 sind folgende: – Deutschland: §§ 68, 72, 73 und 74 der Zivilprozessordnung, die für die Streitverkündung gelten, – Österreich: § 21 der Zivilprozessordnung, der für die Streitverkündung gilt, – Ungarn: Artikel 58 bis 60 der Zivilprozessordnung („Polgári perrendtartás“), die für die Streitverkündung gelten, – Schweiz (in Bezug auf jene Kantone, deren Zivilprozessordnung keine Zuständigkeit im Sinne von Artikel 6 Nummer 2 und Artikel 11 des Übereinkommens vorsieht): die einschlägigen Vorschriften der anwendbaren Zivilprozessordnung über die Streitverkündung („litis denuntiatio“). Erläuterungen: Art. II Abs. 1 S. 1 Protokoll Nr. 1 entspricht Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO, s. dazu Rdn. 13, s. ferner Rdn. 46; zum Begriff der Gewährleistungs- und Interventionsklage s. auch Rdn. 30 und Vor § 64, 11. Zu Art. II Abs. 1 S. 2 Protokoll Nr. 1 s. die Erläuterungen in Rdn. 14 zu der Parallelvorschrift des Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO s. Rdn. 25 f., 41. Anhang IX zum Lugano-Übereinkommen82 listet die einschlägigen autonomen deutschen, österreichischen, schweizerischen und ungarischen Vorschriften betreffend die Streitverkündung auf, auf die sich Art. II Abs. 1 S. 2 Protokoll Nr. 1 bezieht.

Geltungsbereich: Das Lugano-Übereinkommen und das Protokoll Nr. 1 sowie Anhang IX sind für die Mitgliedsstaaten der EuGVVO und Dänemark sowie die EFTA-Staaten Norwegen (am 1.1.2010), Schweiz (am 1.1.2011) und Island (am 1.5.2011) in Kraft getreten.83 Ein am 8.4.2020 für die Zeit nach dem Austritt aus der EU (s. Rdn. 14) gestelltes Gesuch des Vereinigten Königreichs von Großbritannien und Nordirland zum Beitritt zum Lugano-Übereinkommen wurde von der EU am 28.6.2021 abgelehnt.84 80 81 82 83 84

ABl. EU 2009, L 147 S. 27. Vgl. hierzu auch Art. 65 EuGVVO, 6 (Eichel). ABl. EU 2009, L 147 S. 5. ABl. EU 2009, L 147 S. 44. S. dazu Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2010, 1, 12. Mitteilung der Schweiz als Depositar-Staat des Lugano-Abkommens an dessen Mitgliedsstaaten, s. Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten, Notification to the Parties of the Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, concluded at Lugano on 30 October 2007, 612-04-04-01 – LUG 4/21 vom 1.7.2021. Zur ablehnenden Bewertung durch die EU-Kommission vom 4.5.2021 des Ersuchens des Vereinigten Königreichs um Beitritt zum LugÜ 2007 s. COM(2021) 222 final. 365

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18 bb) Art. 26 Abs. 2 Lugano-Übereinkommen. Die Norm ist wortgleich mit Art. 28 Abs. 2 EuGVVO. S. Rdn. 15.

19 c) CIV, CIM, CMR.85 Art. 63 § 1 S. 1 der Einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck vom 3.6.1999 (CIV) und die Parallelvorschrift des Art. 51 § 1 S. 1 der Einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (CIM) enthalten staatsvertragliche Interventionsvorschriften.86 Die beiden Normen betreffen den Rückgriff der entschädigenden Eisenbahn gegen die anderen an der Beförderung beteiligten Eisenbahnen. Hat die entschädigende Eisenbahn den anderen im Vorprozess den Streit verkündet und ihnen so Gelegenheit zum Beitritt gegeben, so können diese die Rechtmäßigkeit der durch die entschädigende Eisenbahn an den geschädigten Kläger des Vorprozesses geleisteten Zahlung (unabhängig von §§ 74, 68) nicht mehr bestreiten. Die Vorschriften schließen den Eintritt der Interventionswirkung nach den §§ 74, 68 aber nicht aus, soweit dadurch nicht die durch das CIV und CIM gesicherte Bindung an die Rechtmäßigkeitsfeststellung direkt oder indirekt in Frage gestellt wird. In deutschen Vorprozessen beziehen sich die in Art. 63 § 1 S. 1 CIV und Art. 51 § 1 S. 1 CIM verwendeten Begriffe des Beitritts und der Streitverkündung auf die §§ 66 ff., 72 ff. (Rechtsgrundverweisung). Anstatt der Streitverkündung sollte jedoch auch eine Ladung analog § 856 Abs. 3 als zulässig erachtet werden. (Hierin besteht eine Parallele zu Art. 39 Abs. 1 CMR.) Denn der gemäß Art. 45 COTIF allein authentische französische Text spricht von „assignation“ und „intervention“. Sie gibt die amtliche deutsche Übersetzung zwar mit Streitverkündung und Beitritt wieder. Näher liegt aber die Übersetzung des Begriffs der „assignation“ durch den der Ladung. Art. 63 § 1 S. 1 CIV und Art. 51 § 1 S. 1 CIM sehen vor, dass das Gericht Fristen für Streitverkündung und Beitritt setzt. Insoweit werden die §§ 66, 67 und 72 ergänzt (§ 67, 1). Da jedoch die Verfahrensordnungen des CIV und CIM nicht abschließend sind, sind nach Fristablauf die Streitverkündung und der Beitritt nicht unzulässig. Nur lösen sie in diesem Falle nicht die besonderen Wirkungen der Art. 63 § 1 S. 1 CIV und Art. 51 § 1 S. 1 CIM aus. Lückenfüllend ist auf die lex fori zurückzugreifen. Das regelten Art. 8 § 1 CIV a. F. bzw. Art. 10 § 1 CIM a. F. ausdrücklich. Sie sahen die ersatzweise Geltung des Landesrechts vor, d. h. des Rechts des Staates, in welchem der Berechtigte seinen Anspruch geltend macht, einschließlich der Kollisionsnormen (s. Art. 8 § 2 CIV a. F. bzw. Art. 10 § 2 CIM a. F.). Entsprechendes gilt aufgrund der allgemeinen Regeln zur Auslegung von Staatsverträgen auch heute. Bezogen auf die Streitverkündung und den Beitritt nach CIV oder CIM bedeutet das: Für Fragen des Vorprozesses sind lückenfüllend die entsprechenden prozessualen Vorschriften des Gerichts des Vorprozesses heranzuziehen, für Fragen den Folgeprozess betreffend hingegen die Prozessnormen des Gerichts des Folgeprozesses. Macht ein Frachtführer einen Rückgriffanspruch gegen einen anderen Frachtführer geltend, so kann gemäß Art. 39 Abs. 1 CMR87 der andere die Rechtmäßigkeit der Zahlung durch den 85 S. dazu und zum Verhältnis der Abkommen gegenüber dem EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen Mansel Interventionsklage S. 169 ff. 86 Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr (COTIF) mit Anhang A Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (CIV) und Anhang B Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (CIM) in der Fassung des Änderungsprotokolls vom 3.6.1999, BGBl. 2002 II S. 2149, Änderungen auf der 24. Tagung des Revisionsausschusses der OTIF am 25. Juni 2009 in Bern, BGBl. 2010 II S. 1246, 1247. Allgemeines Schrifttum zu dem COTIF ist nachgewiesen bei Münchener Kommentar zum HGB Eisenbahntransport – Internationales Recht; Münchener Kommentar zur ZPO Schlussanhang, Internationales und Europäisches Zivilprozessrecht, C. Völkerrechtliche Verträge, 1. Internationales Transportrecht, d); ferner Staudinger/v. Hoffmann BGB (2001) Art. 40 EGBGB vor Rdn. 197. 87 BGBl. 1961 II, S. 1119; 1962 II, S. 12. Zu Art. 39 Abs. 1 CMR s. High Court of Justice, Queen’s Bench Division Europäisches Transportrecht 1974, 167 und 1978, 617. Mansel

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Rückgriff nehmenden Frachtführer nicht bestreiten, wenn jener in der Lage gewesen wäre, sich am Vorprozess zu beteiligen („intervenir“, „entering an appearance“), aber von dem Vorprozess nicht ordnungsgemäß in Kenntnis („dûment informé“, „given due notice“) gesetzt wurde. Die Norm regelt weder die Beteiligungsweise, noch in welcher Form die Mitteilung zu erfolgen hat. Lückenfüllend ist bei einem deutschen Gericht anhängigen Vorprozess insoweit die ZPO heranzuziehen. Danach besteht eine Beteiligungsmöglichkeit unter den Voraussetzungen des § 66. Zur Information reicht eine Ladung analog § 856 Abs. 3 aus, also eine Art Beiladung, die in der Form des § 73 zu erfolgen hat. Nicht notwendig, jedoch hinreichend, ist eine Streitverkündung gemäß § 72.88 Erfolgt sie nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 72 ff., so erfüllt sie die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Information i. S. v. Art. 39 Abs. 1 CMR. Das Gericht hat das Verfahren so zu leiten, dass dem nach Art. 39 Abs. 1 CMR informierten Dritten ein angemessener Zeitraum zur Erklärung seines Beitritts verbleibt (s. auch § 67, 1).

2. Keine Substitution Das Ersturteil entfaltet gemäß §§ 68, 74 Abs. 3 eine Interventionswirkung im Verhältnis zwischen 20 der Hauptpartei und demjenigen, der dem Vorprozess als Nebenintervenient beigetreten war oder welchem der Streit verkündet worden war. Beitritt und Streitverkündung sind damit Tatbestandsmerkmale der Interventionswirkung. Es reichen allein der Beitritt und die Streitverkündung gemäß §§ 66, 72 in einem vor deutschen Gerichten anhängigen Vorprozess zur Tatbestandserfüllung der §§ 68, 74 aus.89 Eine Substitution durch ähnliche Rechtsakte in einem ausländischen Vorprozess ist nicht möglich.90 Die §§ 68, 74 Abs. 3 sind insoweit geschlossene (substitutionsfeindliche) Normen,91 d. h. die Interventionswirkung der §§ 68, 74 Abs. 3 wird durch eine Auslandsintervention nicht ausgelöst.92 Jedoch kann einer mit der Auslandsintervention nach dem ausländischen Prozessrecht verbundenen Bindungswirkung im Inland Wirksamkeit verschafft werden (s. Rdn. 21 ff.). Dabei bestimmen sich der Umfang der Interventionswirkung und die Möglichkeit eventueller Einreden zur Eingrenzung der Bindungswirkung nach dem ausländischen Recht.93 Zur materiellrechtlichen Tatbestandswirkung s. Rdn. 22 ff. und Rdn. 172 ff.

3. Wirkungen in einem Zweitstaat Ein Beitritt oder eine Streitverkündung kann eine prozessuale Bindungswirkung der Erstent- 21 scheidung, sei es Interventions-, Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung, einerseits und Tatbestandswirkungen,94 etwa eine Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB (dazu Rdn. 23, 174) infolge der Streitverkündung, andererseits auslösen. Ob die nach dem Prozessrecht 88 A. A. (Eine Streitverkündung als notwendig erachtend) 2. Aufl. § 72, A I a 3; a. A. (weder Streitverkündung noch Ladung verlangend) Koller Transportrecht (2013) Art. 39 CMR, Rdn. 2; MünchKomm/Jesser-Huß HGB Art 39 CMR, Rdn. 4 (Information reicht). 89 Missverständlich deshalb MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 10. 90 2. Aufl. § 72, A I a 2; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 20 (Eichel). Beiläufig hält jedoch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 270 eine analoge Anwendung des § 68 auf im Ausland ergangene Erstentscheidungen für möglich; ebenso: Rosenberg/ Schwab14 § 48 II 1; anders nun Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1. 91 Zum Begriff s. Mansel FS Lorenz (1991) S. 689, 697. 92 RGZ 55, 236, 240; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 573; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 129; ähnlich Milleker ZZP 80 (1967) 288, 306: Die Prozessfolgen der Streitverkündung und Nebenintervention richten sich immer nach der lex fori des Staates, in der sie erfolgt; unklar RG JW 1900, 871, 872. 93 Die Urteilsdrittwirkungen nach dem Recht des Urteilsstaats werden auf den Anerkennungsstaat erstreckt, s. zum autonomen Recht Mansel Streitverkündung S. 71 ff., zum EuGVÜ/Lugano-Übereinkommen s. ders. Interventionsklage S. 223 ff.; ebenso zu Art. 65 EuGVVO a. F. Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a. F. Rdn. 10. 94 S. dazu z. B. Geimer Internationales Zivilprozessrecht Rdn. 2799 ff. 367

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eines bestimmten Staates bestehenden, durch eine Intervention Dritter ausgelösten Bindungswirkungen von den Gerichten eines anderen Staates zu beachten sind, entscheidet dessen Recht (s. Rdn. 24 ff.). Zur Tatbestandswirkung s. Rdn. 22 ff. Manche Rechtsordnungen kennen keine prozessuale, sondern nur eine materiellrechtliche Bindungswirkung der Entscheidungen gegenüber interventionsbeteiligten Dritten. Auch sie kann in Deutschland anerkannt werden (s. Rdn. 27).

22 a) Tatbestandswirkung. Knüpft eine materiell- oder verfahrensrechtliche Norm in ihrem Tatbestand an das Vorliegen eines Beitritts oder einer Streitverkündung an, so ist durch Auslegung dieser Norm zuerst festzustellen, ob eine nach einem anderen Recht vorgenommene Streitverkündung oder ein ebensolcher Beitritt ausreichen für die Tatbestandserfüllung,95 d. h., ob z. B. das deutsche Rechtsinstitut durch das ausländische substituiert werden kann.96 Das wurde etwa für §§ 68, 74 Abs. 3 verneint (Rdn. 20). Hingegen kann aber z. B. eine in einem ausländischen Verfahren erfolgte Streitverkündung die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB u. U. hemmen,97 sofern eine funktionale Äquivalenz der entsprechenden deutschen und der jeweiligen ausländischen Rechtsinstitute besteht (dazu s. noch Rdn. 174). 23 Erlaubt die jeweilige Norm die Tatbestandserfüllung durch die betreffende Auslandsintervention, so ist zweitens durch Auslegung der Vorschrift zu ermitteln, ob zusätzliche Voraussetzung die Anerkennungsfähigkeit der Erstentscheidung selbst ist. Das hängt von dem Grund ab, weshalb die Norm das Tatbestandsmerkmal der Streitverkündung oder des Beitritts verwendet. Dazu bedarf es der jeweiligen Einzelanalyse der betreffenden Norm. Nur im Zweifel wird die Erforderlichkeit der Anerkennungsfähigkeit zu bejahen sein. Denn nur bei einer (zu erwartenden) Anerkennung erlangt die Erstentscheidung auch im Ausland Rechtswirksamkeit. Dabei sind die Anerkennungsvoraussetzungen nicht nach der lex causae (Rechtsordnung, welcher die Norm entstammt, deren Tatbestandserfüllung geprüft wird), sondern nach der lex fori (Prozessrecht des Gerichts, das zu prüfen hat, ob der Tatbestand jener Norm erfüllt ist) zu bestimmen, da nur dann die Entscheidung durch das erkennende Gericht Beachtung finden kann. Ist die Erstentscheidung bereits vor der Entscheidung über den Eintritt der Tatbestandswirkung ergangen, so ist im Zweifel die Anerkennungsfähigkeit zu prüfen. Steht jene zu diesem Zeitpunkt noch aus, so ist eine positive Anerkennungsprognose erforderlich, d. h. die Anerkennungsfähigkeit der zu erwartenden Erstentscheidung ist dann zu prognostizieren. Beispiel: Stellt sich etwa in einem in Deutschland anhängigen Prozess die Frage, ob nach dem in concreto anwendbaren New Yorker Verjährungsrecht die Verjährung durch eine nach italienischem Prozessrecht zuvor in einem Mailänder Verfahren erfolgte Streitverkündung gehemmt wurde, so ist zunächst durch Auslegung des New Yorker Rechts zu klären, ob die Tatbestandserfüllung durch die Mailänder Streitverkündung möglich ist und ob das New Yorker Recht dabei eine positive Anerkennungsprognose verlangt. Wird beides bejaht, so ist festzustellen, ob die zu erwartende Mailänder Erstentscheidung in Deutschland anerkannt werden kann. Im deutschen Recht ist streitig, ob eine positive Anerkennungsprognose für die im Ausland zu erwartende Entscheidung, die in dem im Ausland geführten Verfahren ansteht, in welchem die Streitverkündung erfolgt ist, Voraussetzung für den Eintritt der Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB ist.98 Erforderlich ist lediglich die erwähnte (Rdn. 22, s. auch Rdn. 174) Äquivalenz des Rechtsinstituts der Streitverkündung im Sinne des ausländischen und des deut95 S. dazu z. B. Geimer/Schütze Bd. I 1 § 137, Bd. I 2 § 227; zur Substitutionsprüfung s. (dort w. N.) z. B. Mansel FS Lorenz (1991) S. 689, 697. 96 Zur Methode der Substitution s. etwa Mansel FS Lorenz (1991) S. 689 ff., dort w. N. 97 S. Rdn. 23 a. E. 98 Dafür: Palandt/Ellenberger § 204 BGB Rdn. 21; Staudinger/Peters/Jacoby § 204 BGB Rdn. 85; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 307 ff., 309 f.; ablehnend RGZ 61, 390, 393; RG SeuffArch 83 Nr 104; Linke FS Nagel S. 207, 217 f., 226; Schröder S. 105 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 139 ff.; MüKo/Grothe § 204 Rdn. 42; Bamberger/Roth/Henrich § 204 Rdn. 29; Erman/Schmidt-Räntsch § 204 Rdn. 19; jurisPK-BGB/Lakkis § 204 BGB Rdn. 100; Köckert S. 218 f.; Mansel

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schen Prozessrechts99 und ferner – wie bei der Streitverkündung im Inlandsprozess – lediglich die Zulässigkeit der Einbeziehung des Dritten nach dem ausländischen Prozessrecht, die Vornahme der Einbeziehung durch den Berechtigten sowie die Individualisierung der gegen den Dritten behaupteten Ansprüche. Der beschriebenen Anerkennungsfähigkeit bedarf es im Rahmen des § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB deshalb nicht, weil § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB die Hemmungswirkung lediglich daran knüpft, dass der Schuldner davon informiert wird, dass der Anspruch weiterverfolgt wird.100 Die erwähnte erforderliche Einzelnormanalyse verlangt daher nicht das Vorliegen einer Anerkennungsprognose.

b) Anerkennung der Interventionswirkung i. S. v. §§ 68, 74 im Ausland. Ob eine Aus- 24 landsintervention unter Herrschaft eines anderen Prozessrechtes ihre Bindungswirkung entfalten kann, ist regelmäßig eine Frage des internationalen Anerkennungsrechtes. Die Anerkennung speziell einer in dem Erststaat erfolgten Nebenintervention oder Streitverkündung durch ein Gericht des Zweitstaates ist nicht möglich. Denn anerkannt werden kann nur die ergangene Entscheidung selbst.101 Das Recht des Anerkennungsstaates entscheidet darüber, ob zu den anzuerkennenden Urteilswirkungen auch die Bindungswirkung zählt, die sich nach dem ausländischen Recht gegenüber den an dem Vorprozess kraft Intervention beteiligten Dritten entfaltet (Urteilsdrittwirkung). War der Vorprozess in Deutschland und ist der Folgeprozess im Ausland anhängig, so entscheidet das ausländische staatsvertragliche und autonome Recht, ob und in welchem Umfang es die Interventionswirkung einer von einem deutschen Gericht erlassenen Erstentscheidung in der eigenen Rechtsordnung beachtet. Das ist regelmäßig eine Frage des prozessualen Urteilsanerkennungsrechts und nur ausnahmsweise nach materiellrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen (Rdn. 27). Nach Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO bzw. Art. II Abs. 2 S. 2 Protokoll Nr. 1 zum Lugano-Über- 25 einkommen (s. Rdn. 13 bzw. Rdn. 16) ist die sich nach §§ 68, 74 entfaltende Interventionswirkung in den Mitgliedstaaten der EuGVVO bzw. des Lugano-Übereinkommens anzuerkennen. Die Vorschrift ordnet die Anerkennung jeder nach den §§ 68, 74 begründeten Interventionswirkung an. Es ist unbeachtlich, ob die Interventionswirkung allein auf einem Beitritt (§ 68) oder bei fehlendem Beitritt des Dritten allein auf einer Streitverkündung (§ 74 Abs. 3 i. V. m. § 68) beruht.102 Unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung zu erfolgen hat, regelt Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO bzw. Art. II Abs. 2 S. 2 des Protokolls Nr. 1 nicht eindeutig. Notwendig ist, dass das von einem deutschen Gericht erlassene Ersturteil in dem ausländischen Mitgliedstaat auf Grund der Art. 36 ff. EuGVVO selbst Anerkennung findet. Zu dieser und den weiteren Voraussetzungen ist auf die Erläuterungen in Rdn. 40 f. zu verweisen. Sie betreffen unmittelbar die Anerkennung ausländischer Interventionswirkungen in Deutschland, haben aber für den umgekehrten Fall der Anerkennung der Wirkungen der §§ 68, 74 in anderen Verordnungsstaaten entsprechend zu gelten.

BeckOGK/Meller-Hannich § 204 BGB Rdn. 249 (allerdings unter der nicht näher dargelegten Einschränkung „jedenfalls für den europäischen Justizraum“); offen gelassen in BGH LM § 328 ZPO Nr. 14; s. zum Ganzen Merschformann Der Umfang der Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung (1992) S. 109 ff.; s. noch Geimer Internationales Zivilprozessrecht Rdn. 2837. 99 Dazu z. B. Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 58 f.; Linke FS Nagel S. 209, 217 f.; Schröder S. 103 ff.; umfassend Taupitz ZZP 102 (1989) 288 ff., jeweils m. w. N. 100 S. noch Rdn. 172; NomosKommBGB/Mansel § 204 BGB Rdn. 96. 101 Mansel FS Lorenz S. 689, 693; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 19 (Eichel). 102 Dazu Mansel Interventionsklage S. 215 f.; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 17 (Eichel); Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a. F. Rdn. 8. 369

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Dazu, inwieweit die Interventionswirkung eines deutschen Ersturteils von ausländischen Gerichten auf Grund anderer staatsvertraglicher Regelungen zu beachten ist, s. die Kommentierung bei § 328. Zu CIV, CIM und CMR s. Rdn. 19.

26 c) Anerkennung der Drittwirkungen ausländischer Urteile in Deutschland. Entfaltet eine von einem ausländischen Gericht erlassene Erstentscheidung nach dem ausländischen Recht Bindungswirkungen im Verhältnis zu einem an dem Verfahren kraft seines Beitritts oder auf andere Weise beteiligten Dritten, so entscheidet das deutsche staatsvertragliche und autonome Zivilprozessrecht, ob diese Wirkungen von einem deutschen Gericht, etwa in einem Folgeprozess oder im Vollstreckungsverfahren, zu beachten sind. Im Folgenden wird die Rechtslage nach autonomem deutschem Anerkennungsrecht und nach der EuGVVO bzw. dem Lugano-Übereinkommen erörtert. Zum Anwendungsbereich der beiden Regelwerke s. Rdn. 14, 17; zu den anderen staatsvertraglichen Anerkennungsnormen s. die Kommentierung bei § 328.103

27 aa) Qualifikation: Prozessuale und materiellrechtliche Bindungswirkung. Es ist unerheblich, ob die auf einer Streitverkündung oder Nebenintervention beruhende Bindungswirkung eines Urteils im Urteilsstaat prozessual oder, wie etwa in Österreich und den schweizerischen Kantonen, materiellrechtlich begründet wird (Rdn. 30; zu einer materiellrechtlichen Bindungswirkung nach deutschem Recht s. Rdn. 10).104 Für Zwecke der Anerkennung in Deutschland ist sie stets als prozessuale Bindungswirkung zu qualifizieren. Daher spielt es im Falle einer aus der Sicht des Urteilsstaates materiellrechtlichen Bindungswirkung keine Rolle, ob das deutsche internationale Privatrecht das Sachrecht des Urteilsstaates für anwendbar erklärt. Es ergibt sich auch nichts anderes in dem etwas komplizierter liegenden Fall, dass der ausländische Urteilsstaat nicht sein eigenes Sachrecht dem Ersturteil zugrunde gelegt hat. Hat etwa ein schweizerisches Gericht in dem Vorprozess österreichisches Recht angewandt, so bestimmt sich die Bindungswirkung des Urteils in der Schweiz gegenüber dem Streitverkündungsempfänger nach österreichischem Recht. Lag dem Ersturteil hingegen das deutsche materielle Recht zugrunde, so wird die Bindungswirkung in der Schweiz durch § 68 festgelegt.105 Wird das Ersturteil in Deutschland anerkannt, so erlangt die in der Schweiz mit dem Urteil verknüpfte Bindungswirkung im Inland unter den Voraussetzungen der Rdn. 31 ff. Wirksamkeit, gleich woraus das schweizerische Recht die Bindungswirkung ableitet. Nach dem Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens im deutsch-schweizerischen Verhältnis (Rdn. 17) regelt die Anerkennung der Interventionswirkung eines schweizerischen Urteils in Deutschland Art. II Abs. 2 S. 2 Protokoll Nr. 1 (Rdn. 17, 41).

28 bb) Qualifikation ausländischer Drittbeteiligungsinstitute. Dem Unterschied von Rechtskraft und Interventionswirkung im deutschen Recht (Rdn. 9) entspricht ein Unterschied der Anerkennungsbedingungen (s. Rdn. 31 ff., 43 ff.). Daher ist die Einordnung einer ausländischen Urteilswirkung als Interventionswirkung oder als reguläre parteienbezogene Bindungswirkung 103 S. die Darstellung bei Dauses/Kreuzer/Wagner EU-Wirtschaftsrecht, 33. EL 2013, Q Rdn. 155; s. ferner auch Geimer/Schütze Band 4 (52. EL 2016) Nr. 610–612, 650–656, (zu dem deutsch-österreichischen bzw. dem deutschbelgischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag); Waehler in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/2 (1984) Kapitel III Rdn. 137 f.; s. ferner Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 579 ff.; Zum deutsch-spanischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag s. A.-M. Karl Die Anerkennung von Entscheidungen in Spanien (1993) S. 30 f., 106; dies. in: Geimer/Schütze Band 4 (52. EL 2016) Nr. 663 S. 57. 104 Folgend Art. 65 EuGVVO, 20 (Eichel). 105 Schwander Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: ders. (Hrsg.) Das Lugano-Übereinkommen (1990) S. 61 ff., 80 f. Mansel

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(materielle Rechtskraft) und damit auch die Qualifikation des prozessualen Aktes, mit welchem der Dritte in den Prozess der beiden Erstparteien einbezogen wurde, bedeutsam.

(1) Kriterien. Qualifikationsentscheidend ist die funktionale Vergleichbarkeit jenes Prozessak- 29 tes und jener Wirkung mit dem Beitritt bzw. der Streitverkündung der §§ 66, 72 und der Interventionswirkung des § 68 (i. V. m. § 74 Abs. 3). Charakteristikum der Nebenintervention und der Streitverkündung der deutschen ZPO ist, dass der Streithelfer bzw. Streitverkündungsempfänger im Vorprozess keine eigenen Rechte verfolgen kann (§ 66, 3). Die Erstentscheidung spricht sich allein über die Rechtsverhältnisse der Erstparteien aus. Sie kann gegen den Dritten nicht vollstreckt werden. Der Dritte erhält keinen Vollstreckungstitel (zur Ausnahme der Kostenentscheidung s. § 101). Die Feststellungen des Ersturteils erhalten jedoch für ihn bindende Kraft, sofern sie für sein Rechtsverhältnis zur Hauptpartei präjudiziell sind (Rdn. 89 ff.). Kriterien der Qualifikation sind damit Drittvollstreckbarkeit oder bloße präjudizielle Bindung.106 Sofern das ausländische Rechtsinstitut den Dritten dergestalt in den Vorprozess einbezieht, dass auch über seine Rechtsverhältnisse unmittelbar entschieden wird (Drittbindung mit Vollstreckbarkeit), ist die Vergleichbarkeit mit der Nebenintervention bzw. der Streitverkündung und der deutschen Interventionswirkung zu verneinen.107 Das ausländische Rechtsinstitut ist aus der Sicht der deutschen lex fori vielmehr dann als eine Klageerhebung zu qualifizieren (zur Anerkennung in Deutschland s. Rdn. 43 ff.). Unter den Begriff der Drittbindung mit Vollstreckbarkeit fallen nicht nur Leistungsurteile gegen den Dritten, sondern auch Gestaltungs- oder Feststellungsurteile, die unmittelbar einen Ausspruch über die Rechtsposition des Dritten wie gegenüber einer regulären Prozesspartei treffen. Im Falle einer Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit ist die ausländische Erscheinung hingegen als Nebenintervention bzw. Streitverkündung i. S. des deutschen Anerkennungsrechts anzusehen (s. Rdn. 31 ff.).

(2) Rechtsvergleichende Beispiele. Generell wird in der Literatur die Ähnlichkeit bestimm- 30 ter Prozessinstitute der österreichischen, niederländischen, italienischen, schweizerischen, spanischen und angloamerikanischen Rechtsordnungen mit der Streitverkündung nach § 72 angenommen.108 Da manche der Quellen die Äquivalenz lediglich im Hinblick auf bestimmte Tatbestandswirkungen bejahen, etwa im Rahmen der Prüfung der Verjährungshemmung gemäß 106 Ebenso im Ergebnis: OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059, 1069; LG Hamburg AWD 1974, 403; zustimmend OLG Hamburg RIW 1975, 499; s. auch Art. 65 EuGVVO, 3 (Eichel); Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 54; Mezger Die Beurteilung der Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Vertragsstatut und die des Vertrages nach dem Recht des angeblich gewählten Gerichts, insbesondere im deutsch-französischen Rechtsverkehr FS Wengler Band II (1973) S. 541, 556 f.; ders. IPRax 1984, 331, 334 Fn. 61; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 302 m. w. N., auch zur Gegenmeinung; zustimmend auch Braksiek S. 129 f.; 139: s. ferner die Stimmen, welche die französische Garantieklage nicht als der Streitverkündung i. S. d. ZPO ähnliches Rechtsinstitut, sondern als eine selbständige Klage ansehen, dazu Rdn. 30, Rdn. 43 ff.; a. A. (der Unterschied zwischen einer Garantieklage, welche zu einem Vollstreckungstitel gegen den Dritten führe, und einer die Interventionswirkung des § 68 begründenden Streitverkündung falle nicht ins Gewicht; die Garantieklage sei der Streitverkündung gemäß § 72 vergleichbar) Geimer/Schütze Bd. I 2 § 197 IV 2 Fn. 49; Geimer Internationales Zivilprozessrecht Rdn. 1199, 2820 f.; ders. Urteilsanmerkung NJW 1970, 387; ders. ZZP 85 (1972) 196, 198; Schober S. 182 ff. 107 Näher Mansel Interventionsklage S. 183 ff. 108 Vergleichbarkeitsübersichten, auch zu weiteren Ländern, vor allem die Streitverkündung betreffend, z. B. bei Milleker ZZP 80 (1967) 288, 290 Fn. 7, 296 Fn. 33; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 298 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934– 35) 105, 111; s. Jenard Bericht zum EuGVÜ 1968, abgedruckt in 2. Aufl. Band V: IZPR, A I 1 d S. 1, 79 f.; Almeida Cruz/ Desantes Real/Jenard Bericht zum EuGVÜ 1989, ABl. EG 1990, C 189 S. 35 Rdn. 22; s. auch Geimer WM 1979, 350, 359 f.; s. ferner die in den folgenden Fn. und Vor § 64, 11 in den Fn. genannte Literatur zu Frankreich, Italien, Portugal, Spanien und den angloamerikanischen Rechten; s. noch BeckOK ZPO/Bach § 328 Rdn. 65; von Paris 371

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§ 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB durch Auslandsinterventionen, können sie für den hiesigen Zweck nicht ohne weiteres verwendet werden. Denn bei der Anerkennung einer prozessualen Drittbindungswirkung eines ausländischen Urteils hat die Vergleichbarkeit der Prozessrechtsinstitute gerade in Bezug109 auf die jeweils sich entfaltenden Drittbindungswirkungen zu bestehen.110 Entscheidendes Kriterienpaar ist hier die Vollstreckbarkeit und die bloße Präjudizialität (Rdn. 29). Nach Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO i. V. m. Art. 76 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 EuGVVO und der darin in Bezug genommenen Liste 2 der Ersten Aktualisierung der Informationen gemäß Artikel 76 EuGVVO111 ist das Institut der Streitverkündung auch in den EU-Staaten Estland, Kroatien, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowenien, Ungarn und Zypern bekannt. Deren Interventionswirkungen sind nach Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO in den anderen Unionsstaaten anzuerkennen (s. noch § 72, 9). Nach Art. II des Protokolls Nr. 1112 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 30.10.2007113 in Verbindung mit Anhang IX114 können zu Anerkennungszwecken der Streitverkündung nach der deutschen ZPO als gleich erachtet werden: die Streitverkündung nach § 21 österreichische ZPO, auch wenn sie keine prozessuale, sondern nur eine materiellrechtliche Bindungswirkung auslöst;115 die Streitverkündung nach §§ 58 bis 60 der ungarischen Zivilprozessordnung (Polgári perrendtartás); die Streitverkündung nach den einschlägigen Vorschriften der kantonalen schweizerischen Zivilprozessordnungen, die gleichfalls nur materiellrechtliche Bindungswirkungen gegenüber dem Dritten vorsehen;116 und die Streitverkündung in Verfahren vor spanischen Gerichten. Diese ist nicht verfahrensrechtlich geregelt. Sie wird aber in verschiedenen Konstellationen durch die Rechtsprechung oder ausdrückliche, zivilrechtliche Vorschriften (etwa Art. 124 Abs. 3 Gesetz Nr. 11 vom 20.3.1986 über Patente; Art. 1482 Código civil) zugelassen.117 Die nach den US-amerikanischen Verfahrensrechten mögliche Beteiligung eines Dritten am Verfahren mittels eines vouching in (tender of defense) ist einer Streitverkündung nach deutschem Recht gleichzusetzen.118 Eine intervention volontaire accessoire des belgischen oder französischen Rechts entspricht hingegen einer Nebenintervention i. S. v. §§ 66 ff.119 Anders ist es bei Garantie-, Interventions- oder Gewährleistungsklagen der romanischen Prozessordnungen, die in manchen Rechtsordnungen neben andere, der deutschen Streithilfe- und Streitverkündung ähnliche Drittbeteiligungsformen treten. Die Interventionen gemäß Art. 106, 107 italienischer Codice di procedura civile begründen die Parteistellung des Streitver-

S. 59 ff.; Köckert S. 29 ff., 90 ff.; (zum französischen Recht), S. 35 ff. (englisches Recht); S. 45 ff. (zum US-Recht); zum französischen Recht Knöchel S. 303 ff.; zum italienischen Recht Korf S. 33 ff.; zum portugiesischen Recht Fuchs IPRax 2019, 568; zum englischen Recht s. Kraft S. 250 ff.; zum US-amerikanischen Recht Braksiek S. 119 ff. 109 Die Substitutionsprüfung hat streng normbezogen zu erfolgen, s. Mansel FS Lorenz S. 689, 699. 110 S. etwa auch die Prüfung der Vergleichbarkeit einer niederländischen Garantieklage mit einer Streitverkündung i. S. d. ZPO im Rahmen des § 209 Abs. 2 Ziff. 4 BGB a. F. (entspricht § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB) in RGZ 61, 390, 393. 111 ABl. EU 2015, C 390 S. 10, 11. 112 ABl. EU 2009, L 147 S. 27. 113 ABl. EU 2009, L 147 S. 5. 114 ABl. EU 2009, L 147 S. 43. 115 Eingehend die Äquivalenz begründend Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 299 f.; s. zur Interventionswirkung u. a.: OGH Evidenzblatt 1990, 97; OGH TranspR 2004, 251, 254 f.; Reischauer Streitverkündung und Bindungswirkung ÖJZ 1979, 57; Klicka Bindungswirkung bei einfacher Nebenintervention und Streitverkündung? Österr. Richterzeitung 1990, 2 (dort Darstellung des Streitstandes). 116 S. u. a. Zürcher Handelsgericht, Schweizerische Juristenzeitung 1992, 31 ff.; I. Meier Privatrecht und Prozeßrecht in: P. Schlosser (Hrsg.) Materielles Recht und Prozeßrecht und die Auswirkungen der Unterscheidung im Recht der internationalen Zwangsvollstreckung (1992) S. 1, 62 ff. 117 Näher s. A.-M. Karl Die Anerkennung von Entscheidungen in Spanien (1993) S. 30 f., 106; w. N. bei Mansel Interventionsklage S. 192 f. 118 Mansel Streitverkündung; Literaturnachweise zum US-amerikanischen Drittbeteiligungsrecht Vor § 64, 11. 119 Mansel Interventionsklage S. 197 ff.; Literaturnachweise zum französischen Drittbeteiligungsrecht Vor § 64, 11. Mansel

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kündungsempfängers, gegen den die Erstparteien Klageanträge richten können.120 Hier ist die auf diesen Vorschriften basierende Streitverkündung als Klageerhebung i. S. der deutschen ZPO zu qualifizieren. Gleich ist es bei der Garantieklage des niederländischen Rechts121 und der englischen, schottischen sowie irischen third party notice bzw. third party complaint des US-amerikanischen Rechts.122 Die intervention forcée aux fins de condamnation, insbesondere der appel en garantie i. S. d. französischen123 und belgischen Rechts sind nach deutschen Kategorien als Klageerhebung einzustufen. Gleiches gilt auch für den appel en déclaration de jugement commun, auch wenn das in der deutschen Literatur z. T. anders beurteilt wird.124 Die Kantone Waadt, Wallis und Genf kennen ebenso die Garantieklage, die aber seit Inkrafttreten des schweizerischen IPR-Gesetzes allein eine örtliche, nicht mehr eine internationale Zuständigkeit für schweizerische Gerichte begründen kann.125 Soweit eine solche ausländische Drittbeteiligungsform als eine Interventions- oder Gewährleistungsklage nach Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO bzw. Art. 6 Ziff. 2 Lugano-Übereinkommen zu qualifizieren ist,126 liegt eine echte Klage vor und keine mit der Nebenintervention oder Streitverkündung i. S. d. ZPO vergleichbare Drittbeteiligungsform.

cc) Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit, insbesondere Nebenintervention und Streit- 31 verkündung. Kennt ein ausländisches Prozessrecht ein der Nebenintervention oder Streitverkündung i. S. d. deutschen ZPO vergleichbares Rechtsinstitut mit einer ähnlichen oder weniger weitreichenden Wirkung wie der Interventionswirkung nach der ZPO, wobei entscheidend ist, dass es nicht unmittelbar zu einer Vollstreckungsmöglichkeit für oder gegen den Dritten führt (Rdn. 29), so kann die Drittbindungswirkung, welche der ausländischen Erstentscheidung im Urteilsstaat zukommt, in Deutschland anerkannt werden.127 Der Umfang der Bindungswirkung bestimmt sich dabei nach den im Urteilsstaat in concreto anzuwendenden Normen, nicht nach 120 S. dazu Mansel IPRax 1990, 214 f.; zur Garantieklage allgemein und derjenigen nach Art. 193 f. Codice di procedura civile del regno d’Italia, die das RG nicht der deutschen Streitverkündung, sondern einer Klageerhebung gegen den Dritten gleichgesetzt hat, s. RG JW 1900, 871 f.; zum italienischen Interventionsrecht s. ferner die Vor § 64, 11 genannten Nachweise. 121 Geimer/Schütze I, 1 § 136 3; Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 401; Schröder S. 105; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 300 f. m. w. N.; offengelassen in RGZ 61, 390, 392 (zur Tatbestandswirkung); a. A. (für Gleichstellung mit der deutschen Streitverkündung) Milleker ZZP 80 (1967) 288, 290 Fn. 7. 122 Mansel Interventionsklage S. 197 ff.; ders. Streitverkündung; zum US-Recht s. noch die Nachweise in § 64, 11. 123 S. zum appel en garantie Rdn. 44; ferner Geimer ZZP 85 (1972) 196; Milleker ZZP 84 (1971) 91 (beide zu BGH NJW 1970, 387 m. Anm. Geimer); Schober S. 94 ff., 140 ff.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 117 (zum alten Recht); s. auch neben der genannten BGH-Entscheidung OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059 f.; OLG Hamburg RIW 1975, 499; LG Hamburg AWD 1974, 403; s. ferner Geimer/Schütze I, 1 § 74 II 2 a, b, § 136 2; AK/Koch § 328, 19 f.; s. weiter Vor § 64, 11; ferner Mansel Interventionsklage S. 231 ff. 124 Näher Mansel Interventionsklage S. 197 ff., 233 ff. 125 Schwander Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: ders. (Hrsg.) Das Lugano-Übereinkommen (1990) S. 61 ff., 80 f.; dazu, ob Art. 6 Ziff. 2 Lugano-Übereinkommen auf sie angewendet werden kann, s. Mansel Interventionsklage S. 245 ff., dort w. N. 126 S. dazu Mansel Interventionsklage S. 229 ff. 127 Heute einh. M.; s. etwa 2. Aufl. § 328, B I b; Stein/Jonas/H. Roth § 328, Rdn. 1 ff.; MünchKomm/Gottwald § 328, Rdn. 181 f.; s. auch MünchKomm/Schultes § 74, Rdn. 10; Zöller/Geimer § 328, Rdn. 59; AK/Koch § 328, Rdn. 19; BeckOK ZPO/Bach § 328, Rdn. 65; Geimer IZPR Rdn. 2820; Geimer/Schütze I, 2 §§ 227, 228; Linke/Hau IZPR Rdn. 12.41, 12.44; Knöchel S. 293 ff.; Köckert S. 172 f.; Korf S. 185 f.; Kraft S. 164 f.; von Paris S. 92 ff.; Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 397, 399; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1; Schack IZVR Rdn. 875, 1017; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 520 f., 573; Schütze IZPR V 2–4; Bernstein FS Ferid S. 75, S. 89 f.; Milleker ZZP 80 (1967) 288, 302, 306; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 68 m. w. N.; Braksiek S. 117; s. auch RGZ 61, 390, 393 (Tatbestandswirkung im Rahmen des § 209 BGB einer niederländischen demande en garantie = oproeping in vrijwaring); OLG Zweibrücken NiemeyersZ 11 (1902) 297 („Beiladung“/„Streitverkündung“ in luxemburgischem Vorprozess und rechtskräftige Feststellungen des Ersturteils im Hinblick auf Schuld des Dritten in 373

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§ 68 (s. Rdn. 20). Insoweit kommt es zu einer Prozessrechtsverweisung.128 Durch das Erfordernis der funktionalen Vergleichbarkeit ist jedoch sichergestellt, dass sich der Umfang der Interventionswirkung nach dem ausländischen Recht und nach § 68 im Kernbereich decken. Zur anerkennungsrechtlichen Qualifikation materiellrechtlicher Bindungswirkungen als prozessualer Urteilswirkungen s. Rdn. 27.

32 (1) Anerkennung nach autonomem Recht.129 Über die Anerkennung der Wirkungen ausländischer Entscheidungen entscheidet § 328. Im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit sind die §§ 107–109 FamFG einschlägig.130 Der Anwendungsbereich der Anerkennungsnormen der ZPO bzw. des FamFG ist nach der deutschen lex fori abzugrenzen, wobei auf materielle Kriterien abzustellen ist; entscheidend ist, ob über den Gegenstand der ausländischen Entscheidung in Deutschland im Verfahren nach der ZPO oder des FamFG entschieden worden wäre.131 Diese Normen bestimmen (mit Modifikationen) auch, wann eine Interventionswirkung einer ausländischen Erstentscheidung in Deutschland anzuerkennen ist.

33 (a) Urteilsanerkennung. Die erste Voraussetzung hierzu ist, dass die Erstentscheidung hinsichtlich der Urteilswirkungen zwischen den Erstparteien in Deutschland anerkennungsfähig ist,132 soweit die Festlegungen des Ersturteils zu dem rechtlichen und tatsächlichen Verhältnis der Erstparteien untereinander zugleich auch den Umfang der Interventionswirkung im Verhältnis zu dem Dritten bestimmen. Denn die Interventionswirkung ist eine Urteilswirkung. Auch ein inländisches Urteil entfaltet nur Drittwirkungen, wenn es zwischen den Erstparteien wirksam ist. Für die Anerkennung der Interventionswirkungen des ausländischen Ersturteils im Anwendungsbereich des § 328 müssen somit alle Voraussetzungen des § 328 bezogen auf die Erstparteien und ihren Rechtsstreit gegeben sein. Das Vorliegen allein der Anerkennungszuständigkeit und das Fehlen eines Ordre-public-Verstoßes genügen nicht.133 Es muss daher auch die Gegenseitigkeit gemäß § 328 Abs. 1 Ziff. 5 hinsichtlich der Urteilswirkungen im Verhältnis der Erstpardeutschem Folgeprozess beachtet); Taupitz ZZP 102 (1989) 288 ff. (zur Tatbestandswirkung); Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 131 f.; heute überholt ist RGZ 55, 236, 240 (keine Interventionswirkung einer in einem österreichischen Verfahren erfolgten Streitverkündung in einem Folgeprozess vor einem deutschen Gericht); dazu Schröder a. a. O. S. 572 ff.; unklar 2. Aufl. § 328, B I b. 128 Mansel Interventionsklage S. 161, 224. 129 S. zum folgenden ausführlicher Mansel Streitverkündung S. 74 ff. 130 Zur Anerkennung der Interventionswirkung nach § 108 FamFG s. Prütting/Helms/Hau FamFG § 108 FamFG Rdn. 13; zur Anerkennung der Interventionswirkung nach der Vorgängernorm § 16a FGG a. F. s. Geimer Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit FS Ferid (1988) S. 89, 91. 131 Thomas/Putzo/Hüßtege § 108 FamFG Rdn. 1; Althammer IPRax 2009, 381, 387; zum Anwendungsbereich des § 16a FGG a. F. s. Geimer Anerkennung ausländischer Gerichtsentscheidungen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit FS Ferid (1988) S. 89, 95 ff. 132 2. Aufl. § 328 B I b; Stein/Jonas/H. Roth § 328, Rdn. 13 ff.; MünchKomm/Gottwald § 328, Rdn. 181 f.; Martiny in: Handbuch des Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 397, 400; Schack IZVR Rdn. 1017; Schütze IZPR V 2–4; Milleker ZZP 80 (1967) 288, 301 f., 306, ihm generell zustimmend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1, § 158 I 1; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 131 f.; Knöchel S. 339; zustimmend Braksiek S. 128 ff. (mit lediglich terminologischer Differenzierung auf S. 130); a. A. (Anerkennung des Ersturteils selbst keine Voraussetzung; erforderlich lediglich modifizierte Anerkennungsprüfung im Rahmen des § 328 allein für das Verhältnis zu dem Dritten) Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 56 ff.; a. A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer IZPR Rdn. 2820: Das Vorliegen der Anerkennungszuständigkeit und ordre public (§ 328 Abs. 1 Ziff. 1, 4) bezogen auf die Erstparteien sollen ausreichen, s. dazu noch Köckert S. 146, 151. 133 A. A. für die Streitverkündung, wobei nicht immer ganz deutlich wird, ob die Voraussetzungen des § 328 Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 4 in der Person der Hauptpartei oder des Dritten vorzuliegen haben: Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer IZPR Rdn. 2820; Geimer/Schütze Bd. I, 2 § 228 2; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 573; s. auch ders. S. 106. Mansel

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teien verbürgt sein.134 Dabei bedarf es einer besonderen Gegenseitigkeitsverbürgung hinsichtlich der Anerkennung der Interventionswirkungen eines deutschen Urteils im Staat des Vorprozesses nicht (Rdn. 39). Soweit die Urteilswirkungen im Verhältnis der Erstparteien untereinander nur z. T. anerkannt werden können, etwa wegen eines begrenzten Ordre-public-Verstoßes, genügt diese Teilanerkennung dann als Voraussetzung für die Anerkennung der Interventionswirkung des Urteils, soweit jene Teilanerkennung die Feststellungen umfasst, welche den Umfang der korrespondierenden Interventionswirkung bestimmen. Im Einzelnen ist streitig, ob daneben eine zusätzliche zweite Voraussetzung dergestalt 34 besteht, dass zusätzlich im Hinblick auf den Dritten und die Interventionswirkung eine eigene Anerkennungsprüfung zu erfolgen hat, dass also bei der Prüfung des § 328 an die Stelle der jeweiligen Erstpartei der Dritte zu setzen ist.135 Zu § 328 (und mutatis mutandis §§ 107–109 FamFG)136 ist hier festzuhalten:

(b) § 328 Abs. 1 Ziff. 1 analog. Die Anerkennungszuständigkeit i. S. d. § 328 Abs. 1 Ziff. 1 hat 35 nur für die Erstparteien (Rdn. 33), nicht aber daneben auch bezogen auf den Dritten vorzuliegen.137 Erforderlich ist jedoch analog §§ 66, 72 das Vorliegen eines Interventionsgrundes.138 Es ist deshalb unter der Annahme, der ausländische Vorprozess hätte im Inland stattgefunden, zu prüfen: (aa) Im Falle der freiwilligen Verfahrensteilnahme des Dritten auf der Seite einer Erstpartei: ob er analog § 66 ein rechtliches Interesse daran besessen hätte, ihr beizutreten.139 (bb) Im Falle der unfreiwilligen Einbeziehung des Dritten durch eine Erstpartei: ob sie analog §§ 72 ff.

134 Ebenso: S. die in Fn. 132 Genannten, insbesondere etwa Milleker ZZP 80 (1967) 288, 308; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 132; a. A. (für die Zwecke der Anerkennung der Interventionswirkung halten die Gegenseitigkeitsverbürgung hinsichtlich der Urteilswirkungen im Verhältnis der Erstparteien für entbehrlich) Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59 f. (im Ergebnis); Geimer IZPR Rdn. 2820 (im Ergebnis); Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57 f. (im Ergebnis); Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 573; s. auch ders. S. 106 (zur Tatbestandswirkung); wohl auch RGZ 61, 390, 393 (zur Tatbestandswirkung). 135 Zustimmend Braksiek S. 131 ff. m. w. N.; im Grundsatz bejahend: Leske-Löwenfeld Der Zivilprozeß in den europäischen Staaten Band 1 (1930) S. 88 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 134. 136 Zur Übertragung auf § 109 FamFG s. Geimer IZPR Rdn. 2820. 137 Ebenso im Ergebnis, wobei aber z. T. unterschiedliche Aussagen darüber getroffen werden, ob ein Interventionsgrund in Bezug auf den Dritten spiegelbildlich zu §§ 66 ff., 72 ff. verlangt wird: MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 182; Stein/Jonas/H. Roth Rdn. 20; AK/Koch § 328 Rdn. 19; Kropholler in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band I (1982) Rdn. 438; Geimer IZPR Rdn. 1198, 2820; Linke/Hau IZPR Rdn. 5.67; Schack IZVR Rdn. 1017; Geimer Urteilsanmerkung NJW 1970, 387; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57; Götze S. 121 ff., 144 ff., 166; Köckert S. 128 ff. (zur issue preclusion gegenüber Dritten), 142 ff. (zum vouching in); Milleker ZZP 80 (1967) 288, 302, 306; Roth IPRax 2003, 515, 516; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 314 (zur Tatbestandswirkung); im Ergebnis wohl ebenso OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059, 1060 (obiter dictum); s. auch Zöller/Geimer § 328, 59 f. (im Ergebnis); Bernstein FS Ferid S. 75, S. 87; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 572 ff., 580 f.; im Ergebnis auch Korf S. 167; Kraft S. 106 (§ 72 tritt an Stelle der Klagezuständigkeit) a. A. v. Hoffmann IPRax 1982 217, 221; Meier S. 181 Fn. 912; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 134; im Ergebnis letztlich offen Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 702, 400; Fricke Anerkennungszuständigkeit zwischen Spiegelbildgrundsatz und Generalklausel (1990) S. 109 f. (unter Berufung auf eine angeblich hL. Die in Bezug genommene, überholte Entscheidung des RGZ 55, 236, 239 f. erkennt jedoch ausländische Interventionswirkung schon im Grundsatz nicht an, s. dazu Fn. 127, und das gegebene Zitat Kropholler a. a. O. Rdn. 436 trägt nicht, s. dagegen a. a. O. Rdn. 438); s. auch von Hoffmann/Hau RIW 1997, 89–94, insbesondere S. 91 mit Fn. 27 und 28 (dazu ablehnend Mansel Gerichtspflichtigkeit S. 176, 184 f.). 138 Zustimmend Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht § 11 Rdn. 127; Knöchel S. 340; s. dazu auch Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 572 ff., 580 f.; a. A. Köckert S. 142 ff. 139 Zustimmend Knöchel S. 340. 375

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einen Streitverkündungsgrund besessen hätte.140 (cc) Dabei wird vorausgesetzt, dass die in (aa) oder (bb) bezeichnete Erstpartei auch die Partei des inländischen Folgeprozesses ist, für oder gegen welche die Interventionswirkung im Folgeprozess wirken soll. Begründung: Auch das deutsche Recht verlangt keine Zuständigkeit des Erstgerichts für den Interventionsanspruch selbst (s. § 67, 78).141 Es reicht im deutschen Recht aus, wenn ein Forum in Bezug auf die verklagte Erstpartei besteht. Durch den Interventionsgrund (Beitrittsinteresse, Streitverkündungsgrund) wird ein hinreichender Sachzusammenhang zwischen dem Verhältnis der Erstparteien zueinander und dem Verhältnis einer von ihnen zu dem Dritten gewährleistet. Es ist kein Grund ersichtlich, in Auslandsfällen von diesen Maßstäben abzuweichen. Durch Rdn. 33 wird das Vorliegen des Forums der verklagten Erstpartei bei der Anerkennung von Interventionswirkungen ausländischer Ersturteile sichergestellt. Durch die spiegelbildliche Prüfung des Interventionsgrunds wird das Bestehen eines i. S. des deutschen Rechts ausreichenden Interventionszusammenhangs garantiert. Die anderen Voraussetzungen der §§ 66, 72 ff. analog haben nicht vorzuliegen, da sie anderen Interessen dienen als denen des Sachzusammenhangs. Wurde zwischen interventionsbeteiligter Erstpartei (Hauptpartei, Streitverkünder) und dem interventionsbeteiligten Dritten (Nebenintervenient, Streitverkündungsempfänger) eine abweichende ausschließliche internationale Zuständigkeit vereinbart, so kann das u. U. die Anerkennung des Ersturteils kraft Prozessvertrags hindern (s. § 67, 78).

36 (c) § 328 Abs. 1 Ziff. 2 analog. Wegen des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist die Verfahrenseinlassung und ordnungsgemäße Zustellung i. S. v. § 328 Abs. 1 Ziff. 2 nicht nur im Hinblick auf die Erstparteien und das den Vorprozess einleitende Schriftstück auf Rüge zu prüfen, sondern daneben auch in Bezug auf den Dritten, wenn dieser sich auf § 328 Abs. 1 Ziff. 2 beruft.142 Bei erfolgtem Beitritt macht dies keine Probleme.143 Ist der Dritte auf eine Streitverkündung nicht beigetreten, so ist die ordnungsgemäße und rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes erforderlich, d. h. mutatis mutandis: Die Interventionswirkung ist anzuerkennen, wenn die Streitverkündungsschrift dem Dritten in der für den Vorprozess insoweit vorgeschriebenen Form des Erststaates144 übermittelt worden ist.

37 (d) § 328 Abs. 1 Ziff. 3 analog. Die Vorschrift ist hinsichtlich des Dritten analog anzuwenden,145 denn miteinander unvereinbare Feststellungen sind auch dann zu vermeiden, soweit 140 Ebenso Nagel/Gottwald Internationales Zivilprozessrecht § 11 Rdn. 127. 141 Das bewertet die Kritik von Köckert S. 143 nicht. 142 Ebenso: Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20; BeckOK ZPO/Bach § 328 Rdn. 65. HK/Dörner § 328 Rdn. 31; Geimer/ Schütze Bd. I, 2 § 228 Rdn. 3; Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 397, 400; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1; Schack IZVR Rdn. 1017; Götze S. 149 f.; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57; Knöchel S. 339 f.; Milleker ZZP 80 (1967) 288, 305 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 134; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 312 (zur Tatbestandswirkung); s. auch Schröder S. 106; offengelassen in RG JW 1900, 871, 872; MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 181 (für Streitverkündung); im Ergebnis auch, allerdings die Drittkonstellationen nicht unter § 328 Abs. 1 Ziff. 2, sondern Ziff. 4 fassend Köckert S. 145 f.; a. A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer IZPR Rdn. 2820; Schröder Internationale Zuständigkeit (1971) S. 573; s. auch OLG Zweibrücken NiemeyersZ 11 (1902) 297, 300. 143 Ebenso im Ergebnis: MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 181; Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20. 144 Dazu, dass diese Form generell im Rahmen des § 328 Abs. 1 Ziff. 2 ausreicht, s. Geimer IZPR Rdn. 2914; näher Mansel Streitverkündung S. 76 f., insbesondere zur Übermittlung eines vouching in letter nach US-amerikanischem Recht und den sich daraus ergebenden Anerkennungsproblemen; ausführlich hier die Kommentierung bei § 328. 145 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. § 328, B I b; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 311 (zur Tatbestandswirkung); wohl auch MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 181 f.; Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20; Knöchel S. 341; im Ergebnis a. A. Zöller/ Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer IZPR Rdn. 2820; Köckert S. 146 f. Mansel

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sie auf Interventionswirkungen beruhen. Eine Auslandsintervention kann daher in Deutschland keine Interventionswirkung entfalten, wenn die durch sie nach dem ausländischen Prozessrecht bindend gewordenen Feststellungen des Ersturteils mit solchen Feststellungen unvereinbar sind, die auf einem in Deutschland erlassenen (ob es vor oder nach dem ausländischen erlassen wurde, ist ohne Bedeutung) oder einem anzuerkennenden früheren ausländischen Urteil beruhen und bindend geworden sind. Die Bindung kann ihrerseits wiederum in einer Interventionswirkung wurzeln. Gleiches gilt, falls ein inländisches Verfahren bereits anhängig ist und zu erwarten ist, dass die noch ausstehende inländische Entscheidung Feststellungen trifft, die mit den prozessualen Drittbindungswirkungen der ausländischen Entscheidung unvereinbar sein werden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die Streitverkündung oder der Beitritt in dem ausländischen Vorprozess erst erfolgt ist,146 als bereits das Verfahren zwischen der Hauptpartei und dem Dritten in Deutschland rechtshängig geworden war oder in einem in Deutschland anhängigen Verfahren bereits der Beitritt erklärt oder der Streit verkündet worden war.

(e) § 328 Abs. 1 Ziff. 4 analog. Wegen des Rechtsschutzgedankens des § 328 Abs. 1 Ziff. 4 gilt 38 die Vorschrift analog auch im Hinblick auf den Dritten und die Interventionswirkung, d. h. die Interventionswirkung der Erstentscheidung darf nicht gegen den deutschen ordre public verstoßen.147 (f) § 328 Abs. 1 Ziff. 5 analog. Die Norm gilt nicht analog. Die Gegenseitigkeit muss allein 39 hinsichtlich der Urteilswirkung im Verhältnis der Erstparteien zueinander verbürgt sein (Rdn. 33). Sie hat nicht zusätzlich auch hinsichtlich der prozessualen Bindungswirkung in Bezug auf den Dritten zu bestehen,148 denn Zweck des Gegenseitigkeitserfordernisses war ursprünglich die Kontrolle der Vollstreckung ausländischer Urteile.149 Im Verhältnis zu dem Dritten ist aber das Ersturteil in den hier diskutierten Fällen (Rdn. 31) nicht vollstreckbar. Die Anerkennung der Interventionswirkung eines deutschen Urteils in den USA ist im Übrigen zweifelhaft.150

(2) Anerkennung nach der EuGVVO.151 Hat eine Intervention in einem Vorprozess vor einem 40 Gericht eines Verordnungsstaats der EuGVVO (s. dazu Rdn. 14) eine ähnliche Wirkung wie

146 Auf den Zeitpunkt der Streitverkündung oder des Beitritts ist abzustellen, nicht auf den der Rechtshängigkeit des Vorprozesses, ebenso: 2. Aufl. § 328, B I b.

147 Ebenso: Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59 f. (im Ergebnis); Geimer IZPR Rdn. 2820 (im Ergebnis); Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 311 m. w. N. (zur Tatbestandswirkung); Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20; Knöchel S. 341; wohl auch MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 177 f.; s. ferner noch Schröder S. 106; differenzierend Köckert S. 148 ff. 148 Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 20; Knöchel S. 341; Köckert S. 147 f.; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57 f.; Wilhelmi NiemeyersZ 48 (1934–35) 105, 132 f.; im Ergebnis auch Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59 f.; Geimer IZPR Rdn. 2820; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 315 f. (zur Tatbestandswirkung); wohl auch RGZ 61, 390, 393 (zur Tatbestandswirkung); s. ferner noch Schröder S. 106; a. A. (Gegenseitigkeit muss auch für die Interventionswirkung verbürgt sein) Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 397, 400; vielleicht auch MünchKomm/ Gottwald § 328 Rdn. 181 f. 149 Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 57 f.; s. noch Mansel Streitverkündung S. 83. 150 S. Weinschenk Die Anerkennung und Vollstreckung bundesdeutscher Urteile in den Vereinigten Staaten unter den „Foreign Country Money Judgments Recognition Acts“ (1988) S. 84 ff. 151 Zum folgenden ausführlicher Mansel Interventionsklage S. 248 ff., zur Anerkennung nach dem EuGVÜ und Lugano-Übereinkommen. 377

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§ 68 (Rdn. 31), so ist diese Urteilswirkung der ausländischen Erstentscheidung in Deutschland anzuerkennen. Das folgt aus Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO.152 Denn wenn die Interventionswirkung eines deutschen Urteils in den anderen Verordnungsstaaten anzuerkennen ist, dann hat Gleiches für die Anerkennung einer Bindungswirkung nach dem Recht eines Verordnungsstaates in Deutschland zu gelten. Das wird auch in den Materialien zu dem Beitrittsübereinkommen 1989 hinsichtlich des spanischen Interventionsrechts der Sache nach befürwortet (Rdn. 14). Die Anerkennung der Drittbindungswirkung nach ausländischem Recht setzt voraus (a), dass das Ersturteil selbst im Hinblick auf die Erstparteien nach den Art. 36 ff. EuGVVO anerkennungsfähig ist. Insoweit besteht Konsens.153 Das ist analog Art. 45 EuGVVO im Folgeprozess aber nur zu prüfen, wenn die durch die Interventionswirkung belastete Partei des Folgeprozesses dies analog Art. 36 Abs. 2 oder Art. 45, Art. 46 EuGVVO beantragt. Das gilt unabhängig vom Verhältnis der Erstparteien untereinander. Eichel will unter Geltung der aktuellen EuGVVO hingegen die Anerkennungsfähigkeit der Entscheidung im Verhältnis der Parteien des Erstprozesses nur bei der Anerkennung der Interventionswirkung im Verhältnis der Erstpartei zum Dritten berücksichtigen, wenn die Anerkennung auf Antrag einer der Parteien tatsächlich versagt worden ist oder wenn der ordre public verletzt wurde.154 Doch sollte die Anerkennung der Drittwirkungen im Verhältnis zum Dritten nicht von einer Antragstellung der Erstparteien betreffend ihr Verfahren abhängen. Wurde die Anerkennung des Ersturteils im Verhältnis der Erstparteien nach Art. 36 Abs. 2 oder Art. 45 f. EuGVVO auf Antrag einer der Parteien des Erstverfahrens verneint, so kann das die interessierte Partei des Folgeprozesses in diesem selbst einwenden. Zudem muss nach dem Recht des Erstgerichts der Entscheidung die beschriebene Drittbindungswirkung ohne Vollstreckbarkeit (Rdn. 31) im Verhältnis zu dem Dritten innewohnen. Dabei ist es unbeachtlich, wenn das mitgliedsstaatliche Drittbindungsinstitut ohne Vollstreckbarkeit, dessen Drittwirkungen in einem anderen Verordnungsstaat anerkannt werden sollen, nicht in der Aufzählung des Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO und der darin erwähnten Liste (Liste 2 der Ersten Aktualisierung der Informationen gemäß Artikel 76 der Verordnung [EU] Nr. 1215/ 2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen)155 genannt wird; bestehen vergleichbare Wirkungen nach dem Recht des Erststaats, so ist Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO dann entsprechend anzuwenden.156 (b) Aus den gleichen Überlegungen heraus, wie sie in Rdn. 34 ff. für § 328 angestellt wurden, ist jedoch weitgehend auch eine Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen im Hinblick auf den Dritten und seinen Interventionsgrund zu fordern.157 Die Regelung des Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO steht dem nicht entgegen. Denn sie besagt nicht, unter welchen Voraussetzungen die Anerkennung zu erfolgen hat (Rdn. 25). Daraus folgt: (aa) Gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. a EuGVVO analog darf die Anerkennung der Drittbindungswirkung daher nicht gegen den ordre public des Anerkennungsstaates verstoßen.158

152 Zustimmend Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO a. F. Rdn. 8; Art. 65 EuGVVO, 17 (Eichel). 153 Mansel Interventionsklage S. 161, 217; Köckert S. 185 f.; von Paris S. 94; Roth IPRax 2003, 515, 516; Stein/Jonas/ Wagner Art. 65 EuGVVO a. F. Rdn. 9; Art. 65 EuGVVO, 21, 24 (Eichel); s. auch Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 307. Art. 65 EuGVVO, 24 (Eichel). ABl. EU 2015, C 390 S. 10, 11. S. Rdn. 14 a. E. und die Nachweise dort. Mansel Interventionsklage S. 161, 218, 271; zustimmend etwa Köckert S. 185 f.; von Paris S. 95. Mansel Interventionsklage S. 161, 218; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 24 (Eichel); Köckert S. 189 f.; von Paris S. 94; Roth IPRax 2003, 515, 516; einen ordre public-Verstoß in Bezug auf den Dritten als nicht denkbar annehmend Knöchel S. 364 f.

154 155 156 157 158

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(bb) Nach Art. 45 Abs. 1 lit. b EuGVVO analog muss dem Dritten rechtliches Gehör im Vorprozess gewährt worden sein.159 (cc) Gemäß Art. 45 Abs. 1 lit. c und lit. d EuGVVO analog darf die Drittbindung nicht unvereinbar sein mit der Rechtskraft- oder Interventionswirkung, die ein in Deutschland erlassenes oder ein hier anzuerkennendes früheres ausländisches Urteil aus einem Drittstaat (oder Verordnungsstaat)160 entfaltet.161 (dd) Nicht zu erfolgen hat die begrenzte Zuständigkeitsüberprüfung analog Art. 45 Abs. 1 lit. e EuGVVO, d. h. für den Dritten und seinen Interventionsgrund muss bei dem Gericht des Vorprozesses kein Gerichtstand i. S. jener Vorschrift begründet gewesen sein.162 Denn durch Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO ist klargestellt, dass deutsche Streitverkündungswirkungen in den Verordnungsstaaten der EuGVVO anerkannt werden, wobei eine Zuständigkeit des Gerichts des Vorprozesses nach den Art. 4 ff. EuGVVO im Hinblick auf den Dritten wie im deutschen Recht (s. § 67, 78) nicht erforderlich ist. Gleiches hat dann analog für die Anerkennung ausländischer Streitverkündungswirkungen in Deutschland zu gelten. (ee) Nicht erforderlich ist, dass der Folgeprozess im Zeitpunkt der Streitverkündung oder des Beitritts bereits als in den sachlichen oder räumlichen Anwendungsbereich der EuGVVO fallend zu prognostizieren gewesen wäre.163 Art. 65 Abs. 2 S. 2 EuGVVO kommt ohnehin nur zur Anwendung, wenn die EuGVVO auf den Folgeprozess später anzuwenden ist.

(3) Anerkennung nach dem Lugano-Übereinkommen. Für die Anerkennung der Interventi- 41 onswirkung von Urteilen aus Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens164 gilt Rdn. 40 bezogen auf die parallelen Vorschriften des Lugano-Übereinkommens und des Art. II des Protokolls Nr. 1165 zum Lugano-Übereinkommen in der Fassung vom 30.10.2007166 in Verbindung mit Anhang IX des Lugano-Übereinkommens167 entsprechend. Art. II Abs. 2 S. 2 des Protokolls Nr. 1 stellt dabei ausdrücklich klar, dass die auf einer Streitverkündung nach österreichischem, schweizerischem oder ungarischem Recht beruhende Interventionswirkung einer Entscheidung des einen Vertragsstaates in den anderen Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens anzuerkennen ist. S. noch Rdn. 16 ff., 25 f., 40.

159 Mansel Interventionsklage S. 161, 219; Roth IPRax 2003, 515, 516; dem folgend Art. 65 EuGVVO, 24 (Eichel) (zudem zustimmend, die Streitverkündungsschrift als „gleichwertiges Schriftstück“ i. S. v. lit. b anzusehen); Schack IZVR Rdn. 1017; von Paris S. 94; a. A. (unter Verkennung der Rechtsschutzinteressen der Beteiligten und unter unzulässiger Reduzierung des Rechtsschutzsystems der EuGVVO) Köckert S. 191 f.; Knöchel S. 365 sieht es bei einer auf einem Beitritt beruhenden Interventionswirkung immer als gewahrt an. 160 Zur Geltung des in Art. 45 Abs. 1 lit. d EuGVVO niedergelegten Prioritätsgrundsatzes auch bei Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung aus einem Verordnungsstaat s. zur früheren Rechtslage noch Kropholler/von Hein Europäisches Zivilprozeßrecht Art. 34 Rdn. 57. 161 Mansel Interventionsklage S. 161, 220; zustimmend Art. 65 EuGVVO, 24 (Eichel); Knöchel S. 365; Köckert S. 192 ff.; Nieroba Die europäische Rechtshängigkeit nach der EuGVVO (Verordnung [EG] Nr. 44/2001) an der Schnittstelle zum nationalen Zivilprozessrecht (2006) S. 83 ff.; Otto Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007) S. 302 f.; von Paris S. 94. 162 Art. 65 EuGVVO, 11, 24 (Eichel); Linke/Hau IZPR Rdn. 5.67; Roth IPRax 2003, 515, 516; Knöchel S. 365 f.; Köckert S. 92; a.A. von Paris S. 125 ff.; von Hoffmann/Hau RIW 1997, 89, insbesondere S. 91 mit Fn. 27 und 28; dazu ablehnend Mansel Gerichtspflichtigkeit S. 176, 184 f. 163 Mansel Interventionsklage S. 161, 190; Köckert S. 92; von Paris S. 70 f. 164 S. zu einem solchen Fall OGH öst.JBl. 1997, 368; dazu Mansel Gerichtspflichtigkeit S. 176, 205 ff.; Rechberger FS Schütze (1999) S. 711 ff. 165 ABl. EU 2009, L 147 S. 27. 166 ABl. EU 2009, L 147 S. 5. 167 ABl. EU 2009, L 147 S. 43. 379

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42 (4) Einrede der fremden Rechtsordnung? Entfaltet ein nach autonomem Recht anzuerkennendes ausländisches Ersturteil im Inland eine Interventionswirkung ähnlich der nach § 68 (Rdn. 31 ff.), so steht der durch die Bindung belasteten Partei des in Deutschland geführten Folgeprozesses nicht die Einrede der fremden Rechtsordnung analog § 68 ZPO zu,168 sondern nur die nach ausländischem Recht bestehenden Möglichkeiten (Rdn. 31, 20), den Umfang der Interventionswirkung, eventuell durch Einreden, einzugrenzen. Das bedeutet, dass im Folgeprozess grundsätzlich nicht eingewendet werden kann, die bindenden rechtlichen Schlussfolgerungen des Ersturteils seien deshalb unbeachtlich, weil sie unter Anwendung eines anderen Rechts als dem gezogen worden sind, welches nach dem deutschen internationalen Privatrecht zur Anwendung berufen gewesen wäre. Denn § 328 kennt seit 1986 keine Versagung der Anerkennung einer ausländischen Urteilswirkung mehr aus einem solchen Grunde (anders noch § 328 Abs. 1 Ziff. 3 in der Fassung vom 14.6.1974). In dem beschriebenen Fall wird die rechtliche Schlussfolgerung aber regelmäßig keine Bedeutung im Folgeprozess erlangen, da die Rechtsfragen in Vor- und Folgeprozess dann kaum identisch sein werden, wie es die Wirkungsweise der Interventionswirkung aber regelmäßig voraussetzt. Ist das ausländische Urteil nach Art. 36 ff. EuGVVO anzuerkennen (Rdn. 40), so ist die Einrede der fremden Rechtsordnung nicht gegeben, denn die frühere durch Art. 27 Ziff. 4 EuGVÜ aufgestellte Anerkennungsvoraussetzung, wonach im Einzelfall Unterschiede im internationalen Privatrecht von Urteils- und Anerkennungsstaat zu einer Versagung der Anerkennung führen konnten, kennt die EuGVVO nicht mehr.

dd) Drittbindung mit Vollstreckbarkeit, insbesondere Garantieund Interventionsklagen 43 (1) Qualifikation als reguläre Klage. Die Drittbeteiligung in einem ausländischen Verfahren kann nicht einer Streitverkündung oder Nebenintervention i. S. d. deutschen ZPO gleichgestellt werden, wenn sie dazu führt, dass der an dem Verfahren der Erstparteien kraft Beitritts oder auf andere Weise beteiligte Dritte Parteistellung in jenem Prozess erlangt und so das Ersturteil auch über die Rechtsverhältnisse des Dritten unmittelbar in vollstreckungsfähiger Weise entscheidet, sofern eine Vollstreckbarkeit denkbar ist. In einem solchen Falle ist die Drittbeteiligung vielmehr als Klageerhebung einzustufen (näher Rdn. 29 f.). Tritt der Dritte in einem Fall der Drittbindung mit Vollstreckbarkeit bei, so hat er Klägerstellung. Wird dem Dritten durch eine der Erstparteien der Streit verkündet, so ist er Beklagter, wenn er einer solchen Bindung nach der lex fori des Erstprozesses unterworfen wird. Das hat zur Folge, dass für die Anerkennung der prozessualen Bindungswirkung des Ersturteils hinsichtlich der die Rechtsverhältnisse des Dritten betreffenden Feststellungen die allgemeinen Vorschriften gelten: Das im Verhältnis des Dritten und den Erstparteien ergehende ausländische Ersturteil ist in Deutschland zu beachten, wenn es aufgrund der für die Urteilsanerkennung einschlägigen Normen hier anerkannt werden kann. 44 In der Rechtsprechung wird eine entsprechende Qualifikation im Ergebnis vorgenommen, auch wenn keine allgemeine Definition der Gewährleistungs- und Interventionsklage gegeben wird. So hat das RG nach autonomem Recht die Garantieklage der romanischen Rechtsordnungen als normale Klage des oder gegen den Dritten angesehen.169 Der BGH und das OLG Karlsruhe haben das auf eine Garantieklage nach französischem Recht (demande en garantie) gegen einen in den Rechtsstreit einbezogenen Dritten ergehende Urteil des französischen Gerichts wie jedes andere Urteil eingestuft und (vor Inkrafttreten des EuGVÜ) deshalb das Vorliegen der Anerkennungszuständigkeit gemäß § 328 Abs. 1 Ziff. 1 hinsichtlich des verklagten Dritten ge168 A. A. Milleker ZZP 80 (1967) 288, 309 f.; s. auch Koberg Zivilprozessuale Besonderheiten bei Sachverhalten mit Auslandsberührung (1992) S. 208 ff.

169 RGZ 10, 290, 292 (zur demande en garantie); RG JW 1900, 871 f. (zur Qualifikation der Garantieklage allgemein sowie in concreto der nach Art. 193 f. Codice di procedura civile del regno d’Italia); s. auch RGZ 61, 390. Mansel

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prüft.170 Heute gilt insoweit die EuGVVO, s. Rdn. 46. Zur Vereinbarung der internationalen Zuständigkeit zwischen Erstpartei und Drittem s. § 67, 78.

(2) Anerkennungsvoraussetzungen nach autonomem Recht.171 Im Unterschied zur Aner- 45 kennung der Interventionswirkung einer ausländischen Erstentscheidung (s. dazu Rdn. 33) ist somit nicht erforderlich, dass das Ersturteil auch anerkennungsfähig ist, soweit es Urteilswirkungen im Verhältnis der beiden Erstparteien betrifft. Die Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen erfolgt lediglich im Hinblick auf den Dritten und die Erstpartei, die Partei des Folgeprozesses ist, sowie den in diesem Verhältnis entschiedenen Prozessstoff. Nach autonomem Anerkennungsrecht (§ 328 bzw. §§ 107–109 FamFG) muss daher insoweit (in Abweichung zu Rdn. 35) die Anerkennungszuständigkeit (§ 328 Abs. 1 Ziff. 1) nach den allgemeinen Vorschriften172 sowie (in Abweichung zu Rdn. 39) die Gegenseitigkeitsverbürgung gemäß § 328 Abs. 1 Ziff. 5 vorliegen. Auch die anderen Voraussetzungen des § 328 sind daneben zu prüfen.

(3) Anerkennungsvoraussetzungen nach EuGVVO/Lugano-Übereinkommen.173 Im An- 46 wendungsbereich der EuGVVO sind in Deutschland Entscheidungen aufgrund von Interventions- oder Garantieklagen, welche in einem anderen Verordnungsstaat der EuGVVO, insbesondere etwa in Belgien, Frankreich, Italien, den Niederlanden oder dem Vereinigten Königreich, im Gerichtsstand der Art. 8 Ziff. 2174 oder Art. 13 EuGVVO erlassen wurden, nach den Art. 36 ff. EuGVVO anzuerkennen, wie Art. 65 Abs. 2 S. 1 EuGVVO klarstellt (Rdn. 14). Das erfolgt nur auf Antrag gemäß Art. 36 Abs. 2, 45 f. EuGVVO durch eine der Parteien des Interventionsverhältnisses. Dabei sind die Anerkennungsvoraussetzungen der Art. 45 EuGVVO wie im autonomen Anerkennungsrecht lediglich im Hinblick auf den Dritten, seine gegnerische Erstpartei und den in ihrem Verhältnis entschiedenen Prozessstoff zu prüfen.175 Erhebt z. B. ein Geschädigter im Ausland Klage gegen den Schädiger, dieser wiederum eine unter Art. 13 EuGVVO fallende Interventionsklage gegen seinen Versicherer, so hat bei der Anerkennung des ausländischen Urteils, soweit es das Verhältnis des Schädigers zu seinem Versicherer betrifft, die nach Art. 45 Abs. 1 170 BGH NJW 1970, 387 m. Anm. Geimer, Replik Milleker ZZP 84 (1971) 91, Duplik Geimer ZZP (1972) 196; OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059.

171 S. Fn. 129. 172 BGH NJW 1970, 387 mit insoweit ablehnender Anmerkung Geimer; OLG Karlsruhe NJW 1974, 1059; 2. Aufl. § 328, B I b; Stein/Jonas/H. Roth § 328 Rdn. 19; AK/Koch § 328 Rdn. 20; Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 704 m. w. N.; Linke/Hau IZPR Rdn. 13.9; Schack IZVR Rdn. 1018; Bernstein FS Ferid S. 75, 88 f.; Koch ZVglRWiss 85 (1986) 11, 53 f.; Köckert S. 118 ff. (zum US-amerikanischen impleader, third party complaint); Mezger Die Beurteilung der Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Vertragsstatut und die des Vertrages nach dem Recht des angeblich gewählten Gerichts, insbesondere im deutsch-französischen Rechtsverkehr FS Wengler Band II (1973) S. 541, 556 f.; ders. IPRax 1984, 331, 334 Fn. 61; Milleker ZZP 84 (1971) 91, 92, 102; Taupitz ZZP 102 (1989) 288, 301 f.; MünchKomm/Gottwald § 328 Rdn. 183; a. A. Zöller/Geimer § 328 Rdn. 59; Geimer/ Schütze I, 2 § 197 IV 2 Fn. 49; Geimer IZPR Rdn. 1199, 2246, ders. ZZP 85 (1972) 196, 198; Schober S. 182 ff. 173 Dazu ausführlicher Mansel Interventionsklage S. 208 ff.; s. auch von Paris S. 54. 174 S. dazu Geimer MDR 2016, 928 ff.; zu einem weiteren Verständnis unter Einbezug der Drittwiderklage s. Schlosser FS Coester-Waltjen (2015) S. 733, 737 ff.; siehe ferner von Paris S. 17 ff.; zur Ablehnung einer Interventionsklage s. etwa Cour de cassation Rev. crit. 1987, 577, dazu Schlosser FS Coester-Waltjen (2015) 733 f.; zu Interventionsklagen vor Inkrafttreten der aktuellen EuGVVO s. EuGH 15.5.1990 – C 365/88 Rs. Kongress Agentur Hagen./. Zeehaghe IPRax 1992, 311 mit Aufsatz Coester-Waltjen; EuGH 26.5.2005 – Rs. C-77/04 – GIE Réunion européenne u. a./. Zurich España IPRax 2005, 535 mit Aufsatz Rüfner S. 500. 175 S. (im Ergebnis) etwa OLG Hamburg RIW 1975, 499; LG Hamburg AWD 1974, 403; s. auch OLG Hamm IPRspr 1976 Nr. 171; s. ferner OLG Hamm IPRax 1998, 202 mit Aufsatz Geimer S. 175; BGH IPRax 1998, 205; OLG Düsseldorf, IPRax 1998, 478 mit Aufsatz Reinmüller S. 460 (alle zur Anerkennung eines französischen Garantieurteils); Magnus/ Mankowski/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 8; Köckert S. 175 ff.; Knöchel S. 357 ff.; Korf S. 156 ff.; von Paris S. 53 ff.; s. ferner Braksiek S. 148. 381

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lit. e EuGVVO ausnahmsweise zu prüfende Anerkennungszuständigkeit nicht hinsichtlich der Klage gegen den Schädiger, sondern allein hinsichtlich der Interventionsklage gegen den Versicherer vorzuliegen. Entsprechendes gilt für die parallelen Vorschriften des Lugano-Übereinkommens und Art. II Abs. 2 S. 1 des Protokolls Nr. 1 (s. Rdn. 17).

47 (4) Umdeutung bei fehlender Anerkennungszuständigkeit? Kann eine ausländische Entscheidung wegen des Fehlens einer nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 12 ff. begründeten Anerkennungszuständigkeit (§ 328 Abs. 1 Ziff. 1) im Verhältnis zu dem in dem Interventionsverfahren Partei gewordenen Dritten nicht anerkannt werden, so wird vorgeschlagen, die Entscheidung in ein Ersturteil umzudeuten, dem eine Interventionswirkung gegenüber dem Dritten zukommt.176 Der Umfang der Interventionswirkung soll sich nach dem Rechtsinstitut des Erststaates bestimmen, welches der Streitverkündung (oder Nebenintervention) i. S. d. ZPO vergleichbar ist. Erforderlich wäre hierzu wohl, dass die Voraussetzung für die Anerkennung der Interventionswirkung (Rdn. 31 ff.) vorliegt. Da jedoch die Interventions- gegenüber der Rechtskraftwirkung kein minus, sondern ein, wenn auch wesensähnliches (§ 68, 9) aliud ist, ist eine solche Umdeutung bereits grundsätzlich abzulehnen.177 Soweit über die Anerkennung eines Garantieurteils aus einem Verordnungsstaat der EuGVVO (Rdn. 14) zu entscheiden ist und es gemäß seines Art. 1 sachlich anwendbar ist, so bestünde kein Bedarf an der Umdeutungslösung. Denn die Anerkennungszuständigkeit ist gemäß Art. 45 Abs. 3 EuGVVO grundsätzlich nicht zu prüfen. Daher kann sie im Regelfall nicht zur Versagung der Anerkennung führen. Zudem wäre sie gemäß Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO regelmäßig ohnehin gegeben. Nur bei der Anerkennung von Entscheidungen, die auf einer Interventionsklage im Sinne von Art. 13 EuGVVO beruhen, wird nach Art. 45 Abs. 1 lit. e EuGVVO die Anerkennungszuständigkeit ausnahmsweise vorausgesetzt. Art. 13 EuGVVO ist eine abschließende Regelung.178 Er erlaubte daher die bezeichnete Umdeutung ohnehin nicht. Entsprechendes gilt für die parallelen Vorschriften des Lugano-Übereinkommens (s. Rdn. 17).

4. In- und ausländische Parallelprozesse 48 a) Abgeschlossener Auslandsprozess. Gemäß § 328 Abs. 2 Ziff. 3 Hs 1 bzw. Art. 45 Abs. 1 lit. c und d EuGVVO sind ausländische Entscheidungen nicht anzuerkennen, wenn die auf diesen Entscheidungen beruhenden und bindend gewordenen Feststellungen unvereinbar sind mit solchen Feststellungen, die in inländischen oder anzuerkennenden ausländischen Entscheidungen bindend getroffen wurden, bzw. gemäß § 328 Abs. 2 Ziff. 3 Hs 2 mit solchen, die in einer noch ausstehenden inländischen Entscheidung zu erwarten sind (s. Rdn. 37, Rdn. 40). Dabei ist es denkbar, dass das Ersturteil zwar im Verhältnis zwischen den Erstparteien auch gemäß § 328 Abs. 2 Ziff. 3 bzw. Art. Art. 45 Abs. 1 lit. c und d EuGVVO anerkannt werden kann, nicht aber im Verhältnis der interventionsbeteiligten Erstpartei zu dem Dritten. Zur Parallelfrage bei inländischen Vor- und Folgeprozessen s. Rdn. 164 f.

176 Milleker ZZP 84 (1971) 91, 97 f.; a. A. die h. M. s. Fn. 177; offen, aber im Ergebnis wohl auch ablehnend: Schack IZVR Rdn. 1019.

177 Martiny in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Band III/1 (1984) Rdn. 705; Fricke Anerkennungszuständigkeit zwischen Spiegelbildgrundsatz und Generalklausel (1990) S. 111 f.; Mezger FS Wengler Band II (1973) S. 541, 556 f.; ders. IPRax 1984, 331, 334 Fn. 61; für französische Interventionsinstitute mit weiterführender Argumentation ebenso ablehnend Knöchel S. 324 ff. 178 Mansel Interventionsklage S. 252. Mansel

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b) Anhängige Parallelprozesse. Ist eine ausländische Drittbeteiligungsform aus der Sicht des 49 deutschen autonomen oder staatsvertraglichen Anerkennungsrechts als selbständige Klageerhebung zu qualifizieren, etwa im Falle einer Garantieklage nach französischem Recht (s. Rdn. 29 ff., Rdn. 43 ff.), so ist das ausländische Verfahren als normales Erkenntnisverfahren einzuordnen, auch soweit es die Rechtsverhältnisse des Dritten betrifft. Die auf diese Weise in einem vor einem ausländischen Gericht anhängigen Vorprozess nach der ausländischen Prozessordnung begründete Rechtshängigkeit ist in einem vor den deutschen Gerichten geführten Parallelprozess zu beachten, sofern die Voraussetzungen der jeweils anwendbaren deutschen autonomen oder staatsvertraglichen Rechtshängigkeitssperrnorm erfüllt sind. Als solche kommen in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich in Betracht: Art. 29 EuGVVO oder Regelungen in anderen Staatsverträgen,179 etwa bilateralen Anerkennungs- und Vollstreckungs- oder Rechtshilfe-Übereinkommen180 und ansonsten die autonome Vorschrift des § 261 Abs. 3 Ziff. 1. Ist im Ausland ein Vorprozess anhängig, bei welchem der Dritte in einer Weise beteiligt ist, 50 die der Drittbeteiligung durch eine Nebenintervention oder eine Streitverkündung im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 EuGVVO bzw. der ZPO entspricht (Rdn. 31 ff.), und ist in Deutschland ein Parallelprozess anhängig, an welchem der Dritte und die Hauptpartei des ausländischen Verfahrens als gegnerische Parteien beteiligt sind, so stellt sich ein Verfahrenskonflikt erst ein, wenn mit einer Anerkennung der prozessualen Drittbindungswirkungen der im ausländischen Verfahren zu erwartenden Entscheidung zu rechnen ist (zu den Voraussetzungen s. Rdn. 32 ff., 40 f.). Gleiches gilt entsprechend im umgekehrten Falle bei inländischer Intervention und ausländischem Verfahren, in welchem der Dritte Parteistellung hat.181 Fällt die Anerkennungsprognose negativ aus, so hat der ausländische Prozess schon deshalb keinen Einfluss auf den inländischen. Ist sie positiv, so ist die Konkurrenz beider Verfahren und nach ihrem Abschluss die von Interventionswirkung und Rechtskraftwirkung der jeweiligen Entscheidungen nach den gleichen Regeln zu lösen wie die zweier entsprechender inländischer Parallelverfahren bzw. Parallelurteile (s. zum ersten Rdn. § 66, 6 ff., zum zweiten hier Rdn. 164 f.). Dabei wird wegen der bei Auslandsverfahren erschwerten Rechtsverfolgung das Rechtsschutzinteresse an einer inländischen Klageerhebung bzw. Intervention in dem inländischen Vorprozess leichter zu bejahen sein als bei der Konkurrenz zweier inländischer Verfahren. Das gilt auch, soweit grundsätzlich der Anwendungsbereich der EuGVVO oder eines 51 Staatsvertrages eröffnet sein sollte, denn staatsvertragliche Vorschriften oder solche der EuGVVO, welche die Konkurrenz von Verfahren regeln, an denen Personen in einem Verfahren als Parteien (hier werden materielle Rechtskraftwirkungen eintreten) und in dem anderen als Dritter und interventionsbeteiligte Erstpartei (hier werden Interventionswirkungen eintreten) beteiligt sind, sind nicht ersichtlich. Soweit die staatsvertragliche Lücke nicht ausnahmsweise durch eine vertragsautonome Auslegung geschlossen werden kann, gilt deshalb insoweit für die deutschen Gerichte die deutsche lex fori. Art. 29 EuGVVO182 bzw. staatsvertragliche Rechtshängigkeitssperrnormen (Rdn. 49) sollten nicht analog angewendet werden, da Interventionsund Rechtskraftwirkungen ein aliud sind. III. Voraussetzungen der Interventionswirkung Die Interventionswirkung setzt voraus: (1) Gemäß § 68 bzw. § 74 Abs. 3 das Vorliegen einer den 52 Vorprozess abschließenden Erstentscheidung (Rdn. 53 ff.) und (2) die erfolgte Einbeziehung 179 Zur Anwendung der Rechtshängigkeitssperre des früher geltenden Art. 21 EuGVÜ im Falle einer Interventionsklage vor italienischen Gerichten s. LG Frankfurt a. M. IPRax 1990, 234 m. Aufsatz Mansel S. 214; bestätigt durch OLG Frankfurt a. M. IPRspr 1989 Nr. 210 b; OLG Hamburg OLGR 1997, 13. 180 S. zu diesen Nagel/Gottwald § 6 Rdn. 272. 181 S. auch 2. Aufl. § 328, B I b. 182 S. dazu ausführlich und differenzierend von Paris S. 135–162. 383

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des Dritten in den Vorprozess. Diese geschieht (a) im Falle der Nebenintervention grundsätzlich durch die Zulassung des Dritten als Nebenintervenienten im Vorprozess (Rdn. 66 ff.) oder (b) im Falle der nicht durch einen Beitritt beantworteten Streitverkündung durch die dem Dritten gegenüber erklärte Streitverkündung (dazu s. näher § 74). (3) Drittens entfaltet sich die Interventionswirkung nur in einem Folgeprozess (Rdn. 83 ff.).

1. Erstentscheidung 53 Gemäß § 68 Hs 1 muss „der Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen hat, […] entschieden“ sein. Es bedarf somit (1) einer in einem interventionsfähigen Rechtsstreit (Rdn. 54 f.) ergangenen, (2) wirksamen und formell rechtskräftigen (Rdn. 56), (3) gerichtlichen (Rdn. 57) Entscheidung (4) in der Hauptsache (Rdn. 58 ff.), wobei es (5) ohne Bedeutung ist, zu wessen Lasten sie erging (Rdn. 63 ff.). (6) Die Erstentscheidung muss dabei zwischen der interventionsbeteiligten Erstpartei (Hauptpartei oder Streitverkünder) und der Gegenpartei ergangen sein (Rdn. 66).183

54 a) Interventionsfähiger Rechtsstreit. Die Erstentscheidung muss in einem Verfahren ergangen sein, welches seiner Art nach ein interventionsfähiger Rechtsstreit ist (dazu s. § 66, 13 ff.), d. h. dessen Verfahrensrecht die Nebenintervention prinzipiell gestattet, denn § 68 bezieht sich mit den Worten „der Rechtsstreit“ auf den Begriff des Rechtsstreits i. S. v. § 66.184 Zudem zählt das Erfordernis des interventionsfähigen Rechtsstreits zu den von Amts wegen im Vorprozess zu prüfenden Beitrittsvoraussetzungen (s. § 66, 85). Deren Vorliegen im Vorprozess ist wegen ihres durch das öffentliche Interesse bedingten zwingenden Charakters im Folgeprozess grundsätzlich auch durch das Zweitgericht nachzuprüfen (s. noch Rdn. 71). Keine Besonderheit gilt für das selbständige Beweisverfahren (§§ 485 ff.): Es zählt zu den 55 interventionsfähigen Verfahren (s. § 66, 14; zur Interventionswirkung § 68, 132a).185 Obgleich sich das Interventionsinteresse bei einer Nebenintervention im selbständigen Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff. auf den Streitgegenstand des bereits anhängigen bzw. des eventuell künftig anhängigen Rechtsstreits bezieht, in welchen die Ergebnisse der selbständigen Beweisaufnahme gemäß § 493 eingeführt werden sollen (s. § 66, 48), bedarf es zum Eintritt der Interventionswirkung nicht auch noch der formellen Rechtskraft des Urteils, welches jenen Rechtsstreit abschließt.186 Zudem ist der Eintritt der Interventionswirkung nicht davon abhängig, dass ein am selbständigen Beweisverfahren beteiligter Dritter auch an jenem Erkenntnisverfahren durch Nebenintervention oder unbeantwortete Streitverkündung beteiligt worden war.187 Folgt man der Gegenansicht, so ist es jedenfalls nicht erforderlich, dass sich die Art der Intervention (Beitritt oder Streitverkündung) deckt.

56 b) Wirksam und unanfechtbar. Die Interventionswirkung ist eine Wirkung des Ersturteils (Rdn. 1). Deshalb setzt sie eine wirksame und abschließende, d. h. formell rechtskräftige, Ent183 BGH VersR 1969, 1039. 184 Ebenso: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 269 f. 185 S. dazu noch BGH NJW-RR 2006, 1312: Ein Streithelfer kann den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen im Hauptsacheprozess ablehnen, wenn für ihn die Möglichkeit eines Ablehnungsgesuchs im selbständigen Beweisverfahren nicht eröffnet ist. 186 BGH NJW 1969, 1480, 1481; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; AK-ZPO/Koch Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; s. dazu aber auch (zum alten Recht des Beweissicherungsverfahrens): Eibner S. 35 ff.; Lammenett S. 108 ff. 187 S. (zum alten Recht des Beweissicherungsverfahrens): Eibner S. 35 ff.; Lammenett S. 108 ff.; Wussow Probleme der gerichtlichen Beweissicherung in Baumängelsachen NJW 1969, 1401, 1407. Mansel

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scheidung des Vorprozesses voraus.188 Somit verhindert etwa eine Klagerücknahme die Sachentscheidung und damit auch den Eintritt einer Interventionswirkung.189 Die Anhörungsrüge nach § 321a Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 hemmt den Eintritt der Rechtskraft der gerügten Entscheidung nicht, somit auch nicht die Interventionswirkung der formell rechtskräftigen Entscheidung. Erst bei begründeter Rüge wird die Hauptsache ähnlich einer Wiedereinsetzung oder Wiederaufnahme des Verfahrens fortgesetzt und daher dann die Rechtskraft der ergangenen Entscheidung durchbrochen, so dass in diesem Falle die Interventionswirkung rückwirkend wieder entfällt.190 Welche weiteren Wirkungen der Entscheidung zukommen, insbesondere ob sie materielle Rechtskraft (strittig, Rdn. 58), Vollstreckbarkeit oder Gestaltungswirkung erlangt hat, ist für den Eintritt der Interventionswirkung ohne Bedeutung.191 Zum Zeitpunkt der Berücksichtigung der Interventionswirkung im Folgeprozess s. Rdn. 165.

c) Gerichtlich. Es muss sich um eine gerichtliche Entscheidung handeln (§ 68 Hs 1: „wie er 57 dem Richter vorgelegen hat, […] entschieden“). Daher entfaltet ein prozessualer oder außergerichtlicher Vergleich, der den Vorprozess beendet, keine Interventionswirkung, selbst wenn eine noch nicht rechtskräftige gerichtliche Entscheidung dem Vergleich vorausgegangen sein sollte,192 ohne dass es auf die Einrede mangelhafter Prozessführung (§ 68 Hs 2) ankäme.193 Der Dritte sollte daher gegebenenfalls in den Vergleich mit einbezogen werden.194 Wird eine Entscheidung durch die vergleichsbedingte Rücknahme des eingelegten Rechtsmittels formell rechtskräftig, so kommt dieser Entscheidung Interventionswirkung zu.195 Ist schon ein rechtskräftiges Grundurteil gemäß § 304 erlassen worden, so hindert ein Vergleich über die Anspruchshöhe nicht die Interventionswirkung des Grundurteils in Bezug auf den Anspruchsgrund.196 Eine Interventionswirkung hinsichtlich der Anspruchshöhe tritt dann nicht ein. Zur Entscheidung eines Schiedsgerichts s. § 66, 16.

188 Einh. M.; s. etwa RGZ 159, 86, 88; BGH VersR 1958, 762, 763; BGH NJW 2019, 1219, 1220 Rdn. 11; BayOblG Rpfl. 1980, 153, 154 (obiter dictum); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282; E. Schäfer S. 33 f.; ausführlich: Schwanecke S. 88–97. 189 BGH NJW 2019, 1219, 1220 Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5. 190 BGH NJW 2012, 3087, 3088 Rdn. 13 (zur Tatbestandswirkung der Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB). Die Entscheidung kann auf die Interventionswirkung übertragen werden. 191 S. auch E. Schäfer S. 35 ff. 192 H. M.; s. etwa RGZ 159, 86, 88; BGH VersR 1958, 762, 763; BGH DB 1967, 814; BGH NJW 1969, 1480 f. = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; BGH NJW-RR 2005, 1435; BGH NJW 2019, 1219, 1220 Rdn. 11; KG 9.1.2015 – 7 U 227/03 – juris Rdn. 65; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 4; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Eibner S. 65; Schellhammer Rdn. 1633; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282; ausführlich: Schwanecke S. 98–101. 193 Auf diese stützen sich aber LG Berlin JR 1954, 384, 385; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 b; dagegen Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147. 194 So die Anregung von Eibner S. 65. 195 BGH NJW 1969, 1480 f. = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 67 Fn. 26; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 b Fn. 20; Schwanecke S. 101; s. aber auch BGH NJW 1988, 712, 713. 196 RGZ 123, 95, 96 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3 Fn. 7; E. Schäfer S. 40; Schwanecke S. 100 f.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1145; a. A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282. 385

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58 d) Sachentscheidung. Die Entscheidung muss über die Hauptsache ergangen sein.197 Die Gründe hierfür sind die gleichen wie dafür, dass sich das Interventionsinteresse auf das Obsiegen in der Hauptsache zu richten hat (§ 66, 41 ff.). Die Interventionswirkung betrifft schon nach dem Normtext die richtige Entscheidung des Rechtsstreits selbst. Nur dann kann sie ihren Zweck des Schutzes materiellrechtlicher Rechtspositionen (Rdn. 2 ff.) erfüllen. Die materielle Rechtskraft der Erstentscheidung ist nicht Voraussetzung der Interventionswirkung;198 sie fehlt etwa bei einem Grundurteil (Rdn. 61). Es kommt lediglich darauf an, dass in der Sache entschieden wurde. Zur Bedeutung der materiellen Rechtskraft im Rahmen der Voraussetzung der Nebenintervention s. § 66, 42 ff.; zu Zusammenhängen zwischen materieller Rechtskraft und Interventionswirkung s. Rdn. 9, 90.

59 aa) Abgekürzte Entscheidungen. Fehlen der Erstentscheidung gemäß §§ 313a Abs. 1, 313b Abs. 1 S. 1 (s. zu den dort genannten Urteilsformen noch Rdn. 60) oder § 495a der Tatbestand und die Entscheidungsgründe sowie eine erforderliche Kurzbegründung (s. § 67, 89, 91, 92, 93; zum Antrag auf entsprechende Ergänzung der Erstentscheidung s. § 67, 90), so kommt ihr eine Interventionswirkung nur hinsichtlich des Urteilserkenntnisses (Rdn. 90) zu.199 Mangels Dokumentation sind die dem Ersturteil zu Grunde liegenden rechtlichen und tatsächlichen Feststellungen in diesem Fall im Folgeprozess nicht bindend. Ist bei einem Urteil nach § 540 ausnahmsweise der von der Interventionswirkung erfasste Inhalt der Erstentscheidung nicht feststellbar (§ 67, 94), so entfaltet sich eine Bindungswirkung gemäß §§ 68, 74 nur hinsichtlich des Urteilserkenntnisses der Erstentscheidung.

60 bb) Anerkenntnis-, Verzichts-, Versäumnis-, Entlassungsurteil. (Zu § 313b s. Rdn. 59) Anerkenntnis- und Verzichtsurteile (§§ 306 f.) entfalten keine Interventionswirkung,200 weder hinsichtlich des Urteilserkenntnisses noch der Urteilsgrundlagen (Rdn. 90 ff.), denn der Dritte konnte keinen Einfluss auf das Anerkenntnis oder den Verzicht nehmen (s. § 67, 22), so dass die Interventionswirkung aus den in Rdn. 120 genannten Gründen nicht eintreten kann. Darüber hinaus sind tatsächliche und rechtliche Urteilsgrundlagen nicht Feststellungen in der Sache selbst, sondern allein das Anerkenntnis und der Verzicht. Dieser Umstand hindert eine auf die Urteilsgrundlagen bezogene Interventionswirkung. Ein echtes Versäumnisurteil gegen den Kläger (§ 330) entfaltet Interventionswirkung nur hinsichtlich des klageabweisenden Urteilserkenntnisses (Rdn. 90), denn Urteilsgrundlage sind nicht tatsächliche und rechtliche Feststellungen, sondern ist allein die Säumnis des Klägers;201 (s. noch Rdn. 151). Ein Entlassungsurteil nach § 75 entfaltet zwischen dem als Partei ausgeschiedenen Schuldner und seinem als Partei eingetretenen Streitverkündungsempfänger keine Interventionswirkung, s. § 75, 51.

197 Zustimmend Gottwald FS K. Schmidt S. 358; BAG NZA 2021, 657, 661 Rdn. 28. 198 Ebenso Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; a. A. (Interventionswirkung setzt den Eintritt der materiellen Rechtskraft voraus) E. Schäfer S. 48; Fenn Anm. ZZP 77 (1964) S. 306, 308; wohl auch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282; BayOblG Rpfl. 1980, 153, 154 (obiter dictum). 199 Ähnlich (keine Interventionswirkung) 2. Aufl. Anm. A III b. 200 Im Ergebnis ebenso: LG Hamburg MDR 1957, 679 (zum Anerkenntnisurteil); E. Schäfer S. 79; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 282; (zurückhaltender) BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; alle berufen sich nicht auf die Einrede des § 68 Hs 2, sondern gehen von einer per se fehlenden Interventionswirkung aus. Primär wird von den Genannten die Interventionswirkung wegen der fehlenden Sachprüfung verneint. 201 Zur fehlenden Sachprüfung s. BGH NJW 1961, 1969. Bestätigend BGHZ 153, 239 = NJW 2003, 1044 = VersR 2003, 1190. Mansel

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cc) Prozess-, Grundurteil, Erledigungserklärung. Obgleich ein Prozessurteil der materiel- 61 len Rechtskraft zugänglich202 ist, besitzt es keine Interventionswirkung,203 da die Abweisung einer Klage als unzulässig nicht über den prozessualen Anspruch entscheidet (zur fehlenden Interventionswirkung der Feststellungen zu den Sachurteilsvoraussetzungen s. Rdn. 95). Hingegen kommt einem nicht der materiellen Rechtskraft fähigen204 Grundurteil gemäß § 304 wegen der dort getroffenen Sachentscheidung eine Interventionswirkung zu.205 Gleiches gilt für ein Vorbehaltsurteil gemäß §§ 302, 599.206 Der auf eine übereinstimmende Erledigungserklärung ergehende Beschluss nach § 91a entfaltet keine Interventionswirkung, da er nicht über die Hauptsache entscheidet und diese bei der Kostenregelung nur summarisch prüft.207

dd) Fehlerhaftigkeit der Sachentscheidung. Ob die Sachentscheidung zu Recht ergangen 62 ist208 und ob übergangene prozessuale Mängel eine Wiederaufnahmeklage rechtfertigen könnten (zur Einlegungsbefugnis des Nebenintervenienten s. § 66, 19), ist für die Interventionswirkung ohne Belang,209 solange das Ersturteil noch nicht aufgehoben wurde (Rdn. 130). Ob bei einem den Vorprozess betreffenden anhängigen Wiederaufnahmeverfahren der Folgeprozess auszusetzen ist, entscheidet sich nach § 148. Wird zu Unrecht ein Rechtsbehelf gegen das Ersturteil als unzulässig zurückgewiesen, so ändert das an dem Eintritt der Interventionswirkung nichts. Der Nebenintervenient kann jene fehlerhafte Zurückweisung im Folgeprozess nicht gegen die Interventionswirkung einwenden (Rdn. 154). So wird der Streithelfer z. B. im Folgeprozess nicht damit gehört, der Streitwert sei im Vorprozess zu gering bemessen worden, weshalb eine Rechtsmittelvoraussetzung fehlerhaft verneint worden sei (zur fehlenden Interventionswirkung von Feststellungen zu Sachurteilsvoraussetzungen s. Rdn. 95).210 Zur Anhörungsrüge nach § 321 a Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 s. Rdn. 56.

e) Entscheidung zu Lasten der Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpartei? Die 63 Interventionswirkung tritt auch ein, wenn der Streitverkünder im Vorprozess obsiegt hat. Die Rechtsprechung macht den Eintritt der Interventionswirkung zu Recht nicht von dem gänzlichen oder teilweisen211 Unterliegen der Hauptpartei bzw. der streitverkündenden Erstpartei212 in 202 S. 2. Aufl. § 322, B I B 1; Jauernig/Hess § 62 II 3 b. 203 Im Ergebnis nun h. M.; s. etwa MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4 (seit der 17. Auflage); HK/Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Eibner S. 66 f.; Schwanecke S. 97 f. unter Berufung auf die 2. Aufl. Anm. A I a 1; Gottwald FS K. Schmidt S. 358; offenlassend Wieser ZZP 79 (1966) 246, 283; s. zu § 74 Abs. 3 u. a. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 3 (im Ergebnis); a. A. E. Schäfer S. 43 ff. 204 S. Jauernig/Hess § 59 III; a. A. 2. Aufl. § 322, A II d 3. 205 Einh. M.; s. etwa RGZ 123, 95, 96 (allerdings von materieller Rechtskraft des Grundurteils ausgehend); BGHZ 65, 127, 135 = NJW 1976, 39, 51; BGHZ 96, 50, 52; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 4; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 1; HK/ Bendtsen Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Bruns § 12 Rdn. 67 Fn. 25; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; E. Schäfer S. 39 ff.; Schellhammer Rdn. 1633; Schwanecke S. 100; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1145. 206 S. E. Schäfer S. 41 f. 207 Kittner JuS 1986, 624, 625 mit Fn. 12; ebenso Gottwald FS K. Schmidt S. 359. 208 S. zu einer auf falscher Beweislastverteilung basierenden Vorentscheidung BGHZ 85, 252, 259 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen. 209 Vereinzelt blieb die a. A. des OLG Celle Nds.Rpfl 1955, 112, 113 = NJW 1955, 1760 mit zu Recht ablehnender Anm. Schwab; ablehnend auch 2. Aufl. Anm. A I b 4; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 286. 210 RG HRR 1935, 1332. 211 Als einer der wenigen ausdrücklich auch das teilweise Unterliegen erwähnend: Bruns § 12 Rdn. 67. 212 Begriff: § 66, 1. 387

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der sachlichen Hauptfrage des Vorprozesses abhängig.213 Das wird in der Literatur zum Teil kritisiert.214 Meist beziehen sich die Stellungnahmen auf die durch eine Streitverkündung ausgelöste Interventionswirkung. Doch ist die aufgeworfene Frage bei beiden Interventionsformen gleich zu beantworten. Die Sachlage ist identisch. 64 Die ungeschriebene Voraussetzung des Prozessverlustes der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess ist abzulehnen. Sie wird weder in § 68 noch in § 74 vorausgesetzt. Auch müsste die interventionsbeteiligte Erstpartei anderenfalls vorsorglich ihr Vorbringen im Vorprozess auf die von der Interventionswirkung umfassten Punkte beschränken, um den Prozess nicht aufgrund von anderen Umständen zu gewinnen, etwa durch eine hilfsweise Forderungsaufrechnung.215 Deshalb vermag weder die Kritik zu überzeugen, eine streitverkündungstypische Notlage, die allein die Interventionswirkung rechtfertige, fehle bei einem Obsiegen der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess,216 noch die Argumentation Wiesers.217 Die genannte Fallgestaltung entkräftet auch den Einwand Bruns’,218 im Falle des Obsiegens trete die Interventionswirkung schon deshalb nicht ein, weil das Interventionsziel erreicht sei. Soweit die Literatur und die überwundene Rechtsprechung des RG die Bedingung des Prozessverlustes mit dem Wortlaut von § 72 Abs. 1 („ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits“) begründet (s. dazu § 72, 41 ff.), ist zu entgegnen, dass diese Vorschrift die Voraussetzungen der Streitverkündung regelt, nicht die des Eintritts der Interventionswirkung.219 Zudem kann der Eintritt der Interventionswirkung auch im Falle des Prozessverlustes mit dem Normzweck der Prozessökonomie gerechtfertigt werden (Rdn. 5). Der Meinungsstreit wird selten bedeutsam sein, da im Falle des Obsiegens der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess nur ausnahmsweise ein Bedürfnis an einem Folgeverfahren bestehen wird. Es wird sich vor allem ergeben, wenn das Ersturteil für die interventionsbeteiligte Erstpartei nachteilige Feststellungen enthält.220 Modifizierend wird z. T. gefordert, der Rechtsstreit müsse im Ganzen für diese Partei un65 günstig ausgehen, was auch der Fall sei, wenn sie zwar den Prozess gewinne, aber in der Zwangsvollstreckung ausfalle.221 Gegen die letztgenannte Ansicht spricht, dass unklar ist, wie zu verfahren ist, wenn die Zwangsvollstreckung aus dem Ersturteil bei Erlass des Folgeurteils 213 BGH VersR 1962, 952; s. auch (obiter dicta) BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGHZ 65, 127, 131; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; a. A. RG JW 1913, 32; RG LZ 1930, 248, 250. Allen zitierten Entscheidungen lag eine Streitverkündung zugrunde. Soweit in der Literatur ausgeführt wird, die meisten Entscheidungen beträfen nicht die Voraussetzung der Interventionswirkung, sondern die der materiellrechtlichen Tatbestandswirkung (Verjährung) des Ersturteils, so etwa Wieser FamRZ 1971, 393 f. Fn. 7; Eibner S. 67, ist darauf hinzuweisen, dass die Probleme und die Argumentationsstränge parallel liegen und obiter dicta regelmäßig auch die Interventionswirkung behandeln. 214 Wie die Rechtsprechung: Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 10 (zu beiden Interventionsformen, aber wohl in Widerspruch zu Rdn. 11 Fn. 40); Thomas/Putzo/Hüßtege § 74 Rdn. 2, 4; Schellhammer Rdn. 1633; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1145; Schreiber Jura 1980, 75, 77; differenzierend: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV; a. A. (Unterliegen im Vorprozess ist Voraussetzung der Interventionswirkung): MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 4, § 74 Rdn. 6 (zu beiden Interventionsformen); HK/Bendtsen Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 67; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 274 f. (zur Nebenintervention); ders. FamRZ 1971, 393 Fn. 7 (zu beiden Interventionsformen); Eibner S. 67 ff.; zustimmend Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 10 Fn. 51; ferner Jauernig/Hess § 83 V; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 Fn. 40 (wohl im Widerspruch zu § 74, 10). Sofern nicht anders angegeben, behandeln die Autoren die Frage bei der durch eine Streitverkündung ausgelösten Interventionswirkung. 215 BGHZ 36, 212, 216 (Fn. 213) kritisch Eibner S. 68 ff.; in anderem Sinne kritisch die Anm. Jauernig JZ 1962, 416 f.; dagegen BGH VersR 1962, 952. 216 So Eibner S. 69 f. 217 S. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 274 f.; ders. FamRZ 1971, 393 Fn. 7. 218 Bruns § 12 Rdn. 67. 219 S. insoweit auch Eibner S. 69. 220 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV will daher in diesem Fall ausnahmsweise vom Erfordernis des Obsiegens im Vorprozess absehen. 221 Jauernig Urteilsanmerkung JZ 1962, 416, 417; im Ergebnis bereits dagegen RG LZ 1930, 248, 250. Mansel

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noch nicht abgeschlossen ist. Es ist unsicher, wann ein Ausfall in der Zwangsvollstreckung erfolgt ist. Eine Mindestzahl von Vollstreckungsversuchen ist nicht ersichtlich.

2. Einbeziehung in den Vorprozess Bei einer durch eine Nebenintervention ausgelösten Interventionswirkung muss der Dritte Ne- 66 benintervenient im Vorprozess gewesen sein, denn die Interventionswirkung entfaltet sich gemäß § 68 Hs 1 allein im Verhältnis zu diesem. Es genügt gemäß § 74 Abs. 3 auch, wenn der Dritte zwar nicht Nebenintervenient gewesen ist, ihm jedoch im Vorprozess der Streit verkündet worden ist; dazu s. näher § 74. Hat eine Erstpartei es versäumt, den Streit zu verkünden, oder hat ein Dritter von seiner Befugnis, den Beitritt zu erklären, keinen Gebrauch gemacht, so hindert das bereits den Eintritt der Interventionswirkung. Der Interventionsberechtigte kann im Folgeprozess dem neuen Vortrag der anderen Partei nicht entgegenhalten, ihr Verhalten stelle die arglistige Ausnutzung einer bloß formalen Rechtsstellung dar und sei deshalb unzulässig, weil er die Interventionswirkung hätte herbeiführen können.222 Überblick: (1) Der Dritte muss als Nebenintervenient zugelassen worden sein (Rdn. 67 ff.). (2) Ob die Zulassung zu Recht erfolgt ist, hat das Zweitgericht grundsätzlich nicht nachzuprüfen (Rdn. 69 ff.). (3) Jedoch tritt keine Interventionswirkung ein, falls der Nebenintervenient im Vorprozess mit einer der Erstparteien identisch gewesen ist oder der Vorprozess nicht interventionsfähig gewesen ist (Rdn. 71). (4) Soweit der Nebenintervenient im Vorprozess die Prozesshandlungsvoraussetzungen nicht erfüllt hat, wirkt die Interventionswirkung im Folgeprozess allein zu seinen Gunsten (Rdn. 72 ff.). Anderes gilt nur hinsichtlich der Postulationsfähigkeit (Rdn. 77). (5) Die Interventionswirkung entfaltet sich nicht, wenn der Beitritt im Vorprozess gemäß § 71 durch ein Zwischenurteil oder die Erstentscheidung zurückgewiesen worden ist (Rdn. 78 ff.). (6) Zur verspäteten oder fehlenden Zulassungsentscheidung s. Rdn. 81, zur fehlenden Beteiligung s. Rdn. 82.

a) Zulassung als Nebenintervenient. Die Zulassung des Dritten als Nebenintervenient im 67 Vorprozess löst die Interventionswirkung der Erstentscheidung im Folgeprozess aus. Die Zulassungsentscheidung trifft das Erstgericht regelmäßig indirekt in der Erstentscheidung (s. § 71, 1, ferner § 66, 82). Durch eine eigenständige, selbständig anfechtbare Entscheidung erklärt das Gericht die Zulassung nur im Falle eines Zurückweisungsantrages gemäß § 71 (§ 71, 27 ff.). Das zulassende Zwischenurteil stellt mit Bestandskraft das Vorliegen der Beitrittsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Entscheidung fest (s. näher § 71, 40). Die spätere Erstentscheidung hält fest, dass die von dem Erstgericht von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen der Nebenintervention auch in dem der Erstentscheidung zugrunde gelegten Zeitpunkt vorgelegen haben und nicht nach dem Zwischenurteil weggefallen sind. (Zum Zeitpunkt der Prüfung der Beitrittsvoraussetzungen durch das Erstgericht s. § 66, 86.) Zur Interventionswirkung bei einer teilweisen Zulassung s. § 71, 27. Die Zulassung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Schon die Nennung des 68 Nebenintervenienten im Rubrum der rechtskräftigen Erstentscheidung (§ 66, 3 f.) oder auch eine entsprechende Erwähnung in ihrem Tatbestand, ihren Gründen oder der Kostenentscheidung (§ 71, 28 f.) reicht hierzu aus. Das gilt auch dann, wenn Erörterungen hinsichtlich der Zulässigkeit des Beitritts fehlen. Diese sind ohnehin nur in den von dem Gericht von Amts wegen zu prüfenden Zweifelsfällen (§ 66, 82 ff.) angezeigt. Zur Zurückweisung des Nebenintervenienten, der Entscheidung gemäß § 71 nach Rechtskraft des Ersturteils und der fehlenden Zulassungsentscheidung s. Rdn. 78 ff. 222 BGH LM § 72 ZPO Nr. 2. 389

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War dem Dritten der Streit verkündet worden (§ 72) und trat er der streitverkündenden Erstpartei nicht als Nebenintervenient bei, so kann die Interventionswirkung über die Rechtsfolgenverweisung des § 74 Abs. 3 eintreten. In diesem Fall treten an die Stelle der Erläuterungen in den Rdn. 67 bis 82 die Ausführungen in § 74, 38 bis 42.

69 b) Grundsatz: Keine Nachprüfung der Beitrittsvoraussetzungen. Das Gericht des Folgeprozesses hat festzustellen, ob die Zulassung im Vorprozess erfolgt ist, nicht aber, ob alle Zulassungsvoraussetzungen (zu ihnen s. § 66, 11 ff.) im Vorprozess vorgelegen haben.223 Auch eine zu Unrecht erfolgte Zulassung kann daher die Interventionswirkung auslösen.224 Zu den Ausnahmen s. Rdn. 71 ff. Begründung: Die Interventionswirkung tritt ein, weil der Dritte gemäß §§ 66, 67 die Möglichkeit hatte, Einfluss auf den Vorprozess zu nehmen (s. Rdn. 6).225 Ob die Einflussmöglichkeit zu Recht bestanden hat, ist nach rechtskräftigem Abschluss des Vorprozesses im Hinblick auf diese Ratio der Interventionswirkung ohne Bedeutung, wenn nicht besondere Wertungen eingreifen. Eine umfassende Prüfung der Voraussetzungen wäre zudem aus prozessökonomischen Gründen abzulehnen, da sie bereits durch das Erstgericht vorgenommen wurde.226 Soweit allein auf Rüge zu prüfende (§ 66, 83 ff.) Beitrittsbedingungen nicht erfüllt wurden, wird dieser Mangel schließlich häufig nach § 295 geheilt werden. Sollte die Hauptpartei gar die Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 erfolglos beantragt haben, so wäre schließlich die Zulässigkeit der Nebenintervention im Verhältnis der Hauptpartei zu dem Dritten hinsichtlich der im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag bekannten Umstände bindend festgestellt worden. 70 Im Folgeprozess ist daher nicht zu überprüfen, ob im Vorprozess das Beitrittsinteresse (§ 66, 30 ff.)227 vorgelegen hat und die Beitrittserklärung formgerecht gemäß § 70228 erfolgt ist, denn beide Voraussetzungen berühren nicht das öffentliche Interesse. Dies zeigt sich daran, dass sie im Vorprozess nur auf Rüge zu prüfen sind (s. § 66, 84). Ebenso wenig ist festzustellen,

223 Im Ergebnis ebenso (allerdings weitgehend ohne die im Folgenden hier vorgenommenen Differenzierungen): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; Stahl S. 132 ff.; eingehend: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 268 ff.; a. A. (Wirksamkeit des Beitritts bis auf Vorliegen des rechtlichen Interesses ist Voraussetzung für Interventionswirkung) Zimmermann Rdn. 2 b. 224 Ähnlich BGH WM 1976, 56: „Der Beklagte ist – ohne daß die Unzulässigkeit der Nebenintervention ausgesprochen worden ist – dem Vorprozeß beigetreten und daher der in § 68 geregelten Wirkung unterworfen.“ S. auch BGH NJW 2008, 519, 520 Rdn. 13: „Tritt der Dritte, dem der Streit verkündet worden ist, dem Streitverkünder bei, so bestimmt sich sein Verhältnis zu den Prozessparteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention (§ 74 Abs. 1). Damit gilt auch § 71 Abs. 3. Solange nicht die Unzulässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist, wird der Intervenient im Hauptverfahren zugezogen. Nach Maßgabe des § 74 Abs. 3 treten die prozessualen Wirkungen des § 68 ein. Insoweit wird die Zulässigkeit der Streitverkündung im Folgeprozess nicht mehr geprüft […]. Wird der Beitritt nicht rechtskräftig zurückgewiesen, löst folglich auch eine unzulässige Streitverkündung die Interventionswirkung des § 68 ZPO aus.“. 225 Ähnlich: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 268 f.; s. auch Stahl S. 132. 226 S. auch: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 227 H. M.; s. z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; ausdrücklich auf diese Voraussetzung bezogen: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2 b; HK/Bendtsen Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Kittner JuS 1986, 624, 625 Fn. 14 (das von diesen Autoren als Beleg angeführte Zitat BGH WM 1972, 345 oder 346 trägt diese zutreffende Feststellung nicht); Stahl S. 133; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271 f.; a. A. wohl allein Brandt S. 32. 228 H. M.; s. z. B. BGH WM 1976, 56; BGH NJW 2008, 519, 520 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/ Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; ausdrücklich auf diese Voraussetzung bezogen: HK/Bendtsen Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Stahl S. 133; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 270. Mansel

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ob ein Rechtsschutzinteresse an dem Beitritt im Vorprozess (§ 66, 74) bestanden hat229 oder ob der Beitritt zur rechten Zeit, d. h. während der Anhängigkeit des Vorprozesses (§ 66, 12),230 erklärt worden ist.231

c) Ausnahme: Parteistellung und interventionsfähiger Rechtsstreit. Die Interventions- 71 wirkung tritt allerdings nur ein, wenn das Zweitgericht im Folgeprozess feststellt, dass der Nebenintervenient im Vorprozess mit keiner Partei identisch gewesen ist (§ 66, 22 ff.), und wenn es den Vorprozess als einen interventionsfähigen Rechtsstreit (§ 66, 13 ff.) qualifiziert.232 Diese beiden Voraussetzungen hatte bereits das Erstgericht von Amts wegen zu prüfen (§ 66, 85). Die erneute Prüfung im Folgeprozess ist erforderlich, denn das Verbot der Parteienkongruenz ist eine unverzichtbare Grundlage des Prozessrechts (§ 66, 85). Bei einem nicht interventionsfähigen Rechtsstreit fehlt es schließlich an Feststellungen, welche von der Interventionswirkung umfasst werden könnten (§ 66, 13).

d) Ausnahme: Prozesshandlungsvoraussetzungen. Das Vorliegen der Prozesshandlungs- 72 voraussetzungen im Vorprozess ist nicht nur von dem Erstgericht (§ 66, 83), sondern ebenso von dem Gericht des Folgeprozesses von Amts wegen233 (zum Vorprozess s. § 66, 83) nachzuprüfen, soll sich eine Interventionswirkung entfalten.234

aa) Nachträglicher Wegfall. Stellt das Zweitgericht im Folgeprozess (abweichend von der Ein- 73 schätzung des Erstgerichts) fest, dass der Nebenintervenient im Vorprozess zwar wirksam beigetreten ist, aber danach seine Partei- oder Prozessfähigkeit oder seine ordnungsgemäße Vertretung verloren hat und dass der Vorprozess ungeachtet dessen fortgesetzt wurde, obgleich die Voraussetzungen für eine Unterbrechung oder Aussetzung analog §§ 239 ff. vorgelegen hatten (s. § 67, 82 ff.), so tritt die Interventionswirkung nur zu Gunsten des Dritten ein, sofern man das prinzipiell für möglich erachten sollte (dazu s. Rdn. 141). Anderenfalls fehlt der Erstentscheidung jede Interventionswirkung.235 Eine uneingeschränkte Interventionswirkung kann sich in der beschriebenen Konstellation nur entfalten, wenn die unwirksamen Unterstützungshandlungen nachträglich durch den Nebenintervenienten genehmigt wurden (s. dazu § 66, 83). Zu den Rechtsbehelfen s. § 67, 83; zur Wirksamkeit des Beitritts und der Prozesshandlungen s. § 67, 83; § 66, 83, 86. Zur Postulationsunfähigkeit s. Rdn. 77.

229 230 231 232

Im Ergebnis ebenso: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 272. Bzw. der Streit nicht vor Anhängigkeit des Vorprozesses verkündet wurde, s. § 72, 83. A. A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 270. Ebenso (das Zweitgericht hat die Interventionsfähigkeit des Vorprozesses im Rahmen des § 68 nachzuprüfen): Wieser ZZP 79 (1966) 246, 269. Hinsichtlich der Parteistellung lässt er a. a. O. S. 272 offen, ob dieser Umstand im Rahmen des § 68 nachzuprüfen ist. 233 Zöller/Althammer Rdn. 3, MüKoZPO/Schultes Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; a.A. (nur auf Rüge) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 Fn. 13; Ziegert S. 108; a. A. (keine Prüfung) Musielak/Voit/ Weth Rdn. 2. 234 2. Aufl. Anm. A III a; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3, § 66 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2 b; HK/Bendtsen Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Bruns § 12 Rdn. 67 a Fn. 30 (Einwand des Nebenintervenienten); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; Stahl S. 132 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271 f.; Ziegert S. 108 f.; a. A. Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. 235 Keinerlei Interventionswirkung: E. Schäfer S. 107; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 273 f.; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4 m. w. N.; Ziegert S. 109 (bei missverständlicher Interpretation der 3. Aufl.); a. A. (uneingeschränkte Interventionswirkung) Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; differenzierend 2. Aufl. Anm. A III a. 391

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Begründung: Entscheidender Gesichtspunkt ist die Schutzwürdigkeit sowohl des Nebenintervenienten236 als auch der Erstparteien. § 579 Abs. 1 Ziff. 4 ermöglicht der Partei, welche in dem Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten war, sei es wegen einer fehlerhaften, sei es wegen einer gar nicht erfolgten Vertretung, die Nichtigkeitsklage. Die Norm gilt analog bei fehlender Parteifähigkeit.237 Sie ist, da der Nebenintervenient nicht Partei des Vorprozesses ist, nicht unmittelbar bei einem entsprechenden Mangel in der Person des Nebenintervenienten anwendbar. Dem Dritten, der kraft eines wirksam erklärten Beitritts zum Nebenintervenienten wurde und danach die Prozesshandlungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllte, steht als Verfahrensbeteiligtem (§ 67, 2 f.) aber der gleiche Schutz zu wie den Parteien. Wollte man ihm aber deshalb die Erhebung der Nichtigkeitsklage in Analogie zu § 579 Abs. 1 Ziff. 4 aus eigenem Recht gestatten,238 so würde der rechtskräftig abgeschlossene Rechtsstreit der Erstparteien jedoch allein wegen eines in der Person des Nebenintervenienten liegenden Grundes wieder eröffnet werden. Die analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Ziff. 4 muss wegen des Interesses der Allgemeinheit und der Erstparteien an einer endgültigen Beendigung des Rechtsstreites ultima ratio bleiben.239 Dem Schutzinteresse wird auch genügt, wenn das Vorliegen der Partei- sowie Prozessfähigkeit und der ordnungsgemäßen Vertretung des Nebenintervenienten im Vorprozess als eine von dem Zweitgericht zu prüfende Voraussetzung der Interventionswirkung eingestuft wird und bei einem nachträglichen Wegfall der Prozesshandlungsvoraussetzungen im Vorprozess die Interventionswirkung insoweit eingeschränkt wird, als sie den Dritten belasten würde. Somit ist die analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Ziff. 4 hier nicht erforderlich. Wenn vor Rechtskraft des Ersturteils die Verfahrensfortsetzung trotz der analog §§ 239 ff. eingetretenen Unterbrechung bzw. Aussetzung als ein wesentlicher Verfahrensfehler (§ 538 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1) und absoluter Revisionsgrund analog § 547 Ziff. 4 zu werten ist (s. § 67, 83), so steht dies zur Verneinung der analogen Geltung des § 579 Abs. 1 Ziff. 4 nicht in Widerspruch, denn § 579 Abs. 1 Ziff. 4 setzt gerade die Rechtskraft der Erstentscheidung voraus.

75 bb) Anfängliches Fehlen. Das Zweitgericht hat selbständig und (wie das Erstgericht, § 66, 83) von Amts wegen zu prüfen, ob der Dritte bei der Beitrittserklärung partei- und prozessfähig sowie ordnungsgemäß vertreten gewesen war.240 An die entsprechenden Feststellungen des Erstgerichtes im Vorprozess ist das Zweitgericht nicht gebunden. Stellt das Zweitgericht anders als das Erstgericht ein Fehlen der Partei- oder Prozessfähigkeit oder der ordnungsgemäßen Vertretung des Dritten bei der Beitrittserklärung (zur Postulationsfähigkeit s. Rdn. 77) fest, so entfaltet die Erstentscheidung allein eine Interventionswirkung zu Gunsten des Dritten, sofern man das prinzipiell für möglich erachten sollte (dazu s. Rdn. 141). Anderenfalls fehlt der Erstentscheidung jede Interventionswirkung.241 76 Begründung: Die Unterstützungshandlungen des unwirksam beigetretenen Dritten werden im Ergebnis nach Rechtskraft des Ersturteils so behandelt, als seien sie wirksam. Dadurch konnte er Einfluss auf den Vorprozess nehmen. Dieser Umstand rechtfertigt aber den Eintritt der 236 237 238 239 240

Ähnlich Kittner JuS 1986, 624, 625. S. die Nachweise in der 2. Aufl. § 579, B IV d, die selbst a. A. ist. Die Norm hält (wohl nicht analog, sondern direkt) für anwendbar: Kittner JuS 1986, 624, 625. Ebenso: E. Schäfer S. 106. Ebenso: 2. Aufl. Anm. A III a; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3, § 66 Rdn. 14; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2 b; HK/Bendtsen Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 3; Bruns § 12 Rdn. 67 a Fn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; Stahl S. 133; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271 f.; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 Fn. 12. 241 Keinerlei Interventionswirkung: 2. Aufl. Anm. A III a; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3, § 66 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 2 b; HK/Bendtsen Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 67 a Fn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Kittner JuS 1986, 624, 625; Stahl S. 132 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271 f.; Ziegert S. 109 (bei missverstandener Interpretation der 3. Aufl.); a. A. (uneingeschränkte Interventionswirkung) Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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Interventionswirkung, die das Gegenstück zu den prozessualen Befugnissen des Nebenintervenienten ist (s. Rdn. 6). Im Ergebnis würde der Dritte damit so angesehen, als sei er wirksam beigetreten. Daher muss ihm dann auch der Verfahrensschutz eines Nebenintervenienten zustehen, selbst wenn er die Rechtsstellung eines Nebenintervenienten mangels wirksamen Beitritts nicht erlangt hatte. Somit ist er so zu behandeln wie ein Nebenintervenient, der nachträglich nicht mehr alle Prozesshandlungsvoraussetzungen erfüllt (s. Rdn. 73 ff.). Eine uneingeschränkte Interventionswirkung ist anzunehmen, wenn der unwirksame (§ 66, 83) Betritt (und die gleichfalls unwirksamen Unterstützungshandlungen)242 nachträglich genehmigt wurden (s. näher § 66, 83). Zur Prüfung der Voraussetzungen im Vorprozess und den Fehlerfolgen s. § 66, 83, 86.

cc) Postulationsfähigkeit. Sollte den Beitritt eine postulationsunfähige Person erklärt haben, 77 so ist der Beitritt nach Eintritt der Rechtskraft der Erstentscheidung in Anwendung der allgemeinen Regeln243 als wirksam zu erachten. Daher hindert dieser Mangel auch nach der h. M. den Eintritt der Interventionswirkung nicht.244 Bezüglich der Wirksamkeit der von einem postulationsunfähigen Nebenintervenienten vorgenommenen Prozesshandlungen gelten gleichfalls die allgemeinen Grundsätze (s. die Kommentierung bei § 78). e) Zurückweisung der Nebenintervention. Die Interventionswirkung tritt nicht ein, wenn 78 die Nebenintervention durch ein Urteil gemäß § 71 oder durch die Erstentscheidung im Vorprozess rechtskräftig zurückgewiesen worden war (§ 71, 27 ff., 40, 42 f.). Erforderlich ist die Rechtskraft des Zurückweisungsurteils,245 denn bis zu deren Eintritt ist der Dritte gemäß § 71 Abs. 3 am Vorprozess zu beteiligen. Er ist dann während seiner Beteiligung so anzusehen, als erfüllte er alle Beitrittsvoraussetzungen. Sollte der Vorprozess (die Hauptsache) bereits beendet worden sein (z. B. durch rechts- 79 kräftiges Endurteil, Klagerücknahme oder Vergleich), bevor über eine Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 im Zurückweisungsstreit entschieden wurde, so entfällt wegen prozessualer Überholung das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde. Sie wird unzulässig (§ 74, 39). War der Dritte gemäß § 71 Abs. 3 als Nebenintervenient im Hauptverfahren zugezogen worden, so hatte er alle Unterstützungsmöglichkeiten gemäß § 67. Daher sind die Voraussetzungen für den Eintritt der Interventionswirkung gegeben, soweit es den Prüfungspunkt der Einbeziehung in den Vorprozess betrifft. Gleiches gilt, wenn die Beschwerde in der beschriebenen Prozesssituation irrtümlicherweise nicht als unzulässig behandelt wird, sondern der Nebenintervenient rechtskräftig aus dem (bereits beendeten) Vorprozess gewiesen wird. Nimmt der rechtskräftig zurückgewiesene Dritte an dem Vorprozess weiter teil, ohne dass 80 das Gericht ihn auch tatsächlich aus dem Prozess weist, so tritt dennoch keine Interventionswirkung ein.246 Da die Interventionswirkung nach hiesiger Ansicht (Rdn. 141 f.) auch zu Lasten der Hauptpartei wirken kann, würde diese anderenfalls durch die fehlerhafte Prozessleitung belastet, obgleich die Unzulässigkeit des Beitritts und damit die Unwirksamkeit der nach der Zurückweisung des Dritten von diesem vorgenommenen Unterstützungshandlungen feststeht. 242 Zur stillschweigenden Genehmigung in diesem Falle s. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271. 243 S. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald § 45 III 3. 244 2. Aufl. Anm. A III a; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Stahl S. 133; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 271; a. A. vielleicht Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3 i. V. m. § 66 Rdn. 7.

245 2. Aufl. Anm. A III a; HK/Bendtsen Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 51 V 1; Stahl S. 133; wohl auch Rechtskraft verlangend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/ Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Kittner JuS 1986, 624, 625. 246 Im Ergebnis a. A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 273; gegen ihn auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 Fn. 11. 393

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

81 f) Fehlende Zulassungsentscheidung. Lediglich in dem seltenen Ausnahmefalle, in welchem das Erstgericht die Vornahme von Unterstützungshandlungen des beigetretenen Dritten geduldet hatte, ohne die Nebenintervention später in dem Ersturteil anzuführen (s. zur stillschweigenden Zulassungsentscheidung Rdn. 68), tritt die Interventionswirkung nur ein, wenn das Zweitgericht feststellt, dass alle von Amts wegen zu beachtenden Voraussetzungen der Nebenintervention (zu ihnen s. § 66, 83, 85) im Vorprozess vorgelegen hatten, denn dann ist eine Zulassungsentscheidung des Erstgerichts nicht nachweisbar.

82 g) Fehlende gerichtliche Beteiligung. Wird gegen das Beteiligungsgebot (§ 67, 71 ff.) verstoßen, etwa der Nebenintervenient nicht zur letzten mündlichen Verhandlung herangezogen,247 so besteht die Interventionswirkung entsprechend den Grundsätzen der Rdn. 73 ff. nicht zu Lasten des Nebenintervenienten, soweit er durch die unterlassene Beteiligung in seiner Prozessführung behindert worden ist, was im Zweifel zu bejahen ist.

3. Folgeprozess 83 Die Interventionswirkung entfaltet sich allein in einem Folgeprozess,248 wie sich aus dem Wortlaut von § 68 Hs 1 ergibt („[…] wird nicht gehört […]“). Sie ist wie die materielle Rechtskraft (Rdn. 9) damit eine prozessuale, verfahrensübergreifende Bindungswirkung (s. Rdn. 9).249 Folgeprozess ist jedes gerichtliche Verfahren zwischen der interventionsbeteiligten Erstpartei250 und dem interventionsbeteiligten Dritten251 (s. zu den subjektiven Grenzen der Interventionswirkung Rdn. 140; zum Zeitpunkt der Berücksichtigung der Interventionswirkung s. Rdn. 165). Dabei setzt die Interventionswirkung voraus, dass der Folgeprozess nach Rechtskraft des Ersturteils rechtskräftig entschieden wird (Rdn. 56). Zur Bindung an das Ersturteil kraft materiellen Rechts s. Rdn. 10.

83a a) Rechtswegidentität von Vor- und Folgeprozess. Der Eintritt der Interventionswirkung verlangt grundsätzlich nicht, dass Vor- und Folgeprozess in demselben Rechtsweg entschieden werden (strittig, s. näher Rdn. 2). Da die Interventionswirkung und die materielle Rechtskraftwirkung prozessuale Bindungswirkungen sind, sollte für die Frage, ob die Gerichte eines anderen Rechtsweges die Interventionswirkung einer Entscheidung zu beachten haben, dasselbe gelten wie für die Bindung an die materielle Rechtskraft einer rechtswegfremden Entscheidung (s. dazu die Erläuterungen bei § 322 und bei § 17 GVG). Daher haben z. B. die Arbeitsgerichte oder Sozialgerichte die Interventionswirkung eines im ordentlichen Rechtsweg ergangenen Zivilurteils zu berücksichtigen und vice versa. Aus dem gleichen Grunde wird nicht vorausgesetzt, dass die für das Folgeverfahren geltenden Verfahrensvorschriften in dem Folgeverfahren überhaupt eine Nebenintervention oder Streitverkündung zuließen. Die Frage der Statthaftigkeit einer Intervention ist von der Pflicht zur Beachtung der Interventionswirkung daher zu trennen.

247 KG OLGRspr 23, 98 f.; 2. Aufl. Anm. A III a. 248 Besonders klar: Bruns FS Schima S. 111, 117. 249 H. M.; s. Brandt S. 32; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 191; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 284 f.; ausführlich E. Schäfer S. 177 ff.; s. aber auch (materielles Prozessrecht) Bruns FS Schima S. 111, 116 ff., 119.

250 Begriff: § 66, 1. 251 Begriff: § 66, 3. Mansel

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b) Sachzusammenhang von Vor- und Folgeprozess. Keine eigenständig zu prüfende Vo- 84 raussetzung der Interventionswirkung ist das Vorliegen eines rechtlichen oder engen wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen Vor- und Folgeprozess.252 Die Norm verlangt ihn weder nach Text noch Ratio.253 Auch ohne einen solchen Zusammenhang erfüllt die Interventionswirkung jedenfalls ihren prozessökonomischen Zweck (Rdn. 7) und in den Beitrittsfällen ihren Sinn als Gegenstück der Unterstützungsbefugnis (Rdn. 6). Die Bindungswirkung wird allerdings allein relevant, wenn das Zweitgericht eine Tatsachen- und Rechtsfrage zu beantworten hat, die bereits im Vorprozess im Hinblick auf dieselben Tatsachen und denselben Zeitpunkt ihres Vorliegens254 entschieden wurde (zu Inhalt und Umfang der Interventionswirkung s. Rdn. 86 ff.). Ob man diesen Punkt als eigenständige Tatbestandsvoraussetzung des § 68 begreift oder – wie hier – als selbstverständliche255 Festlegung der objektiven Grenzen der Bindungswirkung auf der Rechtsfolgenseite256 ansiedelt, ist unbedeutend. Auch eines zeitlichen Zusammenhangs über den vorausgesetzten rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses hinaus zwischen Vor- und Folgeprozess bedarf es nicht. Die Interventionswirkung ist wie die materielle Rechtskraft nicht zeitlich begrenzt. Zu der Frage, ob von der Interventionswirkung nur die Feststellungen des Ersturteils erfasst werden, welche die alternierenden Voraussetzungen der Rechtsverhältnisse zwischen der Hauptpartei (Streitverkünder) und der Gegenpartei einerseits sowie jener und den Dritten (Nebenintervenienten bzw. Streitverkündungsempfänger) andererseits betreffen, s. Rdn. 117 ff. c) Streit über den Beitrittsgrund. Keine Voraussetzung der Interventionswirkung ist, dass 85 im Folgeprozess über den Beitrittsgrund (§ 66, 30 ff.), d. h. die Rechtsverhältnisse gestritten wird, welche das rechtliche Interesse des Dritten am Beitritt gemäß § 66 Abs. 1 begründet haben.257 Das wird zwar regelmäßig der Fall sein. Jedoch ist es nicht Bedingung der Interventionswirkung,258 denn zum einen ist nicht gewährleistet, dass der Beitretende sein rechtliches Interesse im Vorprozess dargelegt hat, da es (und die Einhaltung von § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2) nicht von Amts wegen geprüft wird (§ 66, 84). Daher könnte im Folgeprozess nicht immer der Interventionsgrund festgestellt werden.259 Zum anderen ist im Falle des Beitritts das Interventionsinteresse nur mittelbar causa der Interventionswirkung. Im Vordergrund steht die Überlegung, dass der Dritte insoweit gebunden wird, als er den Vorprozess beeinflussen konnte (Rdn. 6). IV. Inhalt der Interventionswirkung Gemäß § 68 Hs 1 wird der Nebenintervenient „mit der Behauptung nicht gehört, dass der 86 Rechtsstreit, wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei […]“. Werden im Folgeprozess Fragen aufgeworfen, zu denen bereits im Ersturteil Feststellungen getroffen worden sind, hat das Zweitgericht daher diese Feststellungen des Ersturteils (zu den erfassten Feststellungen s. Rdn. 89 ff.) seiner Entscheidung im Folgeprozess zugrundezulegen, ohne sie auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. § 68 Hs 1 beschreibt den objektiven Umfang und die Wirkungs-

252 A. A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 275 ff.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1146, 1309, 1314; ähnlich wie Wieser zuvor E. Schäfer S. 91; gegen ihn der Sache nach jedoch Wieser a. a. O. S. 279. (S. noch das Beispiel von Wieser ZZP 79 (1966) 246, 276; ähnlich das Beispiel von E. Schäfer S. 92, 95, beide zu einem Handelskauf und der Kaufmannseigenschaft im Rahmen des § 377 HGB). 253 Stahl S. 134 f.; zustimmend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9. 254 Dies als Entgegnung zu den rhetorischen Fragen von E. Schäfer S. 92. 255 Bruns FS Schima S. 111, 117 f.; Lammenett S. 150. 256 S. auch Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70. 257 A. A. E. Schäfer S. 91 ff., 94. 258 Ähnlich Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182, 190 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 279. 259 So zu Recht Wieser ZZP 79 (1966) 246, 279. 395

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weise der Interventionswirkung, § 68 Hs 2 die nachträgliche Eingrenzung der Interventionswirkung durch die Einrede des Nebenintervenienten (s. Rdn. 144 ff.).260 Zur Wirkungsweise der Bindung s. Rdn. 131 ff. 87 Grundregel ist, dass nur die Feststellungen Interventionswirkung besitzen, welche der Dritte durch die Vornahme von Unterstützungshandlungen gemäß § 67 (gegebenenfalls nach einem Beitritt) hätte beeinflussen können,261 denn nur insoweit verstößt eine Bindung an die Prozessergebnisse nicht gegen Art. 103 Abs. 1 GG.262 Der Grundsatz findet seine Ausprägung in verschiedenen Überlegungen, s. Rdn. 55, Rdn. 102 ff., Rdn. 120, Rdn. 128, Rdn. 137. Umgekehrt rechtfertigt die Unterstützungsbefugnis den Eintritt der Bindungswirkung, s. Rdn. 7, Rdn. 69.

1. Objektiver Umfang gemäß § 68 Hs 1 88 Der objektive Umfang der Interventionswirkung wird durch die Art der Feststellungen bestimmt (Rdn. 93 ff.). In Ausnahmefällen kann er weiter eingegrenzt sein (Rdn. 127 ff.). Die Interventionswirkung und ihr objektiver Umfang ist von Amts wegen zu beachten (Rdn. 163 ff.).

89 a) Grundsatz. Durch die Interventionswirkung werden sowohl das Urteilserkenntnis als auch die Urteilsgrundlagen der Erstentscheidung im Folgeprozess bindend, wobei der Kreis der von § 68 Hs 1 erfassten Feststellungen im Einzelnen noch zu konkretisieren ist (Rdn. 93 ff.).

90 aa) Urteilserkenntnis. Die Interventionswirkung bedingt keine Rechtskrafterstreckung. Es handelt sich um eine eigene verfahrensübergreifende Bindungswirkung (s. Rdn. 9).263 Bindungswirkung im Interventionsverhältnis264 kommt im Grundsatz aber dem in materieller Rechtskraft zwischen den Erstparteien erwachsenden Erkenntnis265 des Ersturteils selbst (Entscheidung über den Streitgegenstand gemäß § 322) zu, also dem in der Entscheidungsformel festgestellten Rechtsverhältnis bzw. der dort ausgesprochenen Rechtsfolge.266 Nur insoweit ähnelt die Interventionswirkung im Ergebnis einer Art Rechtskrafterstreckung auf das Interventionsverhältnis, die sich allerdings von einer echten Rechtskrafterstreckung einmal dadurch 260 Zum Verhältnis der beiden Halbsätze des § 68 zueinander, das meist diskussionslos wie hier gesehen wird, s. aber Wieser ZZP 79 (1966) 246, 248 ff.; dagegen Schwanecke S. 19 ff.; dazu Eibner S. 87 Fn. 213. 261 Im Ergebnis wie hier Ziegert S. 136 ff. 262 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; Ziegert S. 136 ff. 263 MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1. 264 Begriff: § 66, 1; zu den subjektiven Grenzen der Interventionswirkung s. Rdn. 140 ff. 265 S. 2. Aufl. § 322, E. 266 H. M.; s. etwa RGZ 55, 236, 239; RG JW 1911, 767, 768; RGZ 77, 360, 363; RGZ 130, 297, 300; RG SeuffArch 94, 92, 93; RG HRR 1940, 439; BGHZ 5, 12, 15; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 85, 252, 255, 256 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGHZ 96, 50, 53; BGH NJW-RR 1989, 766, 767; BGHZ 103, 275, 278; BGHZ 116, 95, 102 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGHZ 157, 97, 99; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BSGE 109, 133, 136; BayOblGZ Rpfl. 1980, 153, 154; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693); LG Stuttgart NJW-RR 1993, 296, 297 (Entscheidungssatz); MünchKomm/ Schultes Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2 („die Entscheidung […] weiter deren Richtigkeit […]“); Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 a; Eibner S. 92 f.; E. Schäfer S. 76; Wieser FamRG 1971, 393, 394 Fn. 9; a. A. (Erkenntnis selbst ist nicht von der Interventionswirkung erfasst, sondern lediglich die Feststellungen zu seinen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen) Schwanecke S. 67; vielleicht auch K. Hofman Über das Wesen und die subjektiven Grenzen der Rechtskraft (1929) S. 147 (dazu Wieser ZZP 79 [1966] 246, 287 m. w. N.); unklar Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 192 (auch) einerseits, 193 andererseits. Mansel

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unterscheidet, dass sie unter dem Vorbehalt des § 68 Hs 2 (Einwand der fehlerhaften Prozessführung) steht, zum anderen durch den Umstand, dass sie nicht den Einwand entgegenstehender Rechtskraft (§ 322) gegen eine neue Klage begründet. Bei Erstentscheidungen, welche zwar einen interventionsfähigen Rechtsstreit abschließen, aber per se nicht der materiellen Rechtskraft fähig sind (§ 66, 42 ff.), steht der Begriff Urteilserkenntnis hier für den Entscheidungsteil, der die dieser Entscheidungsart charakteristische Bindung aufweist. Zu Zusammenhängen zwischen materieller Rechtskraft und Interventionswirkung s. Rdn. 9, 58. Die Interventionswirkung des Urteilserkenntnisses selbst wird selten relevant. Sie ist denkbar, wenn das Urteilserkenntnis des Vorprozesses ein präjudizielles Rechtsverhältnis des Folgeprozesses festlegt.267 Sie setzt voraus, dass das Urteilserkenntnis ausschließlich auf Urteilsgrundlagen beruht, die ihrerseits Interventionswirkung besitzen (s. Rdn. 94), was nur ausnahmsweise der Fall sein wird.

bb) Urteilsgrundlage. Darüber hinaus sind im Interventionsverhältnis prinzipiell (zu den Ein- 91 schränkungen s. Rdn. 93 ff.) die gesamten268 tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen dieser Erkenntnisse bindend,269 d. h. die dem Ersturteil zugrunde gelegten Tatsachen und die Richtigkeit ih-

267 S. E. Schäfer S. 54 f. 268 Die Stimmen, die diese geläufige Formulierung verwenden (s. die meisten der in Fn. 269 zitierten), können nicht dahin missverstanden werden, dass auch den nicht tragenden Erwägungen (s. Rdn. 96) Interventionswirkung zukommt. Missverständlich allerdings OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350), wenn es ausführt, alle Urteilsgrundlagen, insbesondere die tragenden, seien bindend. Richtig ist: nur die tragenden können Interventionswirkung besitzen. 269 Ständige Rechtsprechung und hL; s. etwa RG JW 1906, 339; RG JW 1909, 106, 107; RG JW 1911, 767, 768; RG WarnRspr 1908, 664; RGZ 45, 353, 355; RGZ 55, 236, 239; RGZ 123, 208, 210; RGZ 130, 297, 299 f.; RG HRR 1930, 255; RG Gruchot 50, 1048; RG HRR 1935, 38; RG JW 1935, 3539; RG HRR 1940, 439; RGZ 146, 355, 359; BGHZ 5, 12, 15; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 16, 217, 228 f. = NJW 1955, 625; BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGH NJW 1969, 1480, 1481 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH NJW 1983, 2033; BGH VersR 1985, 568, 569; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGHZ 96, 50, 53; BGHZ 103, 275, 278; BGHZ 116, 95, 102 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGHZ 157, 97, 99; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BGH NJW 2015, 1824, 1825 Rdn. 6; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 20; BGH NJW 2019, 1748, 1750 Rdn. 27; BSGE 109, 133, 136; BAG VersR 1990, 1256 = AP § 7 BetrAVG Nr. 57; BayOblG Rpfl. 1980, 154; OLG Hamburg OLGRspr 39, 36; OLG Neustadt a.W. MDR 1958, 342, 342; OLG Frankfurt a. M. MDR 1976, 937; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211; OLG Hamm NJWRR 1988, 155, 156; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693); OLG Brandenburg NZBau 2013, 438, 440; OLG Köln 28.11.2014 – 19 U 87/14 – juris Rdn. 7; KG 9.1.2015 – 7 U 227/03 – juris Rdn. 65; OLG Köln BeckRS 2016, 01553 Rdn. 30; KG NJOZ 2018, 1450 Rdn. 28; OLG Hamm BeckRS 2020, 16400 Rdn. 77; LG Stuttgart NJW-RR 1993, 296, 297; s. aus der Literatur z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Zöller/ Althammer Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1, 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5, 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3 f.; Jauernig/Hess § 83 V; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; Schellhammer Rdn. 1633; Zeiss Rdn. 758; Bischof JurBüro 1984, 1141; Kittner JuS 1986, 624, 627; Lent ZAkadDR 1940, 129; a. A. (nur Erkenntnis des Ersturteils selbst hat Interventionswirkung) Stein Grundriß des Zivilprozeßrechts und des Konkursrechts (1924) § 105 V; RGZ 97, 295, 296; lediglich in der Formulierung zustimmend RGZ 145, 135, 137. Diese abweichende Rechtsprechung ist heute überholt, s. RG HRR 1940, 439, BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGHZ 157, 97, 99; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BSGE 109, 133, 136; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 287 Fn. 102; a. A. auch (Feststellung des objektiven Tatbestands einer Amtspflichtverletzung wirkt nicht gegen den interventionsbeteiligten Beamten, wenn die Feststellung unrichtig sein sollte) OLG Celle Nds. Rpfl 1955, 112, 113 = NJW 1955, 1760 mit zu Recht ablehnender Anm. Schwab und ablehnenden Stellungnahmen von Schönke/ Kuchinke § 25 IV 2 a sowie Wieser ZZP 79 (1966) 246, 286. 397

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rer dort erfolgten rechtlichen Würdigung (Urteilsgrundlagen). Erfasst werden somit insbesondere die Feststellungen zu den präjudiziellen Rechtsverhältnissen des Vorprozesses.270 Insoweit geht die Interventionswirkung über die objektiven Grenzen der materiellen Rechtskraftwirkung hinaus.271 Darin wird allgemein ihre Besonderheit und ihre einschneidende Wirkung erblickt. Zur Begründung s. Rdn. 92. Die Urteilsgrundlagen ergeben sich aus Tatbestand und Entscheidungsgründen des Ersturteils272 (und den zulässiger Weise in Bezug genommenen anderen Urkunden; zu abgekürzten Entscheidungen s. Rdn. 59). Sie sind mit diesen aber nicht notwendig identisch. Obgleich gemäß § 313 Abs. 3 die Entscheidungsgründe (§ 313 Abs. 1 Ziff. 6) vor allem die Erwägungen wiedergeben sollen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht beruht, können sie ohne Rechtsfehler Mehrfachbegründungen oder Feststellungen zu nicht durchgreifenden Gründen treffen.273 Diese sind nicht uneingeschränkt tragend (s. Rdn. 97 ff.). Daher ist die Aussage, die Interventionswirkung führe (auch) zur Bindung an Tatbestand und Entscheidungsgründe,274 in ihrer prägnanten Kürze unzutreffend. Zu im Ersturteil fehlenden Feststellungen s. Rdn. 113.

92 cc) Begründung.275 Der im Vergleich zur materiellen Rechtskraft weitere sachliche Umfang der Interventionswirkung folgt aus dem Normtext. Nach § 322 Abs. 1 erwächst ein Urteil nur „insoweit“ in materielle Rechtskraft, „als über den […] erhobenen [prozessualen] Anspruch entschieden ist“ (Erkenntnis). Die materielle Rechtskraft erfasst damit das Ergebnis der richterlichen Prüfung, nicht die Richtigkeit seiner Begründung mittels Tatsachenfeststellungen und ihrer rechtlichen Würdigung.276 Hingegen bindet § 68 Abs. 1 das Zweitgericht daran, dass der Rechtsstreit richtig entschieden ist. Wegen des von § 322 Abs. 1 abweichenden Bezugs auf die Richtigkeit der Entscheidung und des Fehlens einer Begrenzung auf einen bestimmten Urteilsteil umfasst § 68 sowohl das Erkenntnis als auch dessen Begründung.277 Zum anderen wird die Einbeziehung der Tatsachenfeststellungen und der aus ihnen resultierenden rechtlichen Folgerungen in die Interventionswirkung durch den Normzweck gerechtfertigt. Der doppelte Prozessverlust in Vor- und Folgeprozess wegen jeweils umgekehrt verlaufender Tatsachen- und Rechtsfeststellungen (s. Rdn. 5) würde ansonsten nicht vermieden, denn die materielle Rechtskraft der Erstentscheidung hat regelmäßig ein zwischen den Erstparteien bestehendes Rechtsverhältnis zum Gegenstand, während Gegenstand des Folgeprozesses eines zwischen dem Dritten und der interventionsbeteiligten Erstpartei ist. Die beiden Prozessen gemeinsamen Tatsachen- und Rechtsfeststellungen erwachsen hingegen im Ersturteil regelmä-

270 BGH NJW 1969, 1480, 1481 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; BGH VersR 1985, 568, 569; BGH NJW 1992, 1698, 1699; OLG Hamburg OLGRspr 39, 36, 37; OLG Hamm NJW-RR 1988, 153, 156; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1506; LAG Frankfurt a. M. LAG-E § 613 a BGB Nr. 12 S. 5; LG Flensburg 22.12.2010 – 3 O 215/08 – juris Rdn. 78; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9. 271 Zustimmend Gottwald FS K. Schmidt S. 361. 272 RG HRR 1935, 38; BGHZ 103, 275, 278; s. auch BGHZ 85, 252, 256; OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693). 273 S. (noch zu § 313 a. F.) 2. Aufl. § 313 B IV b; zur tatsächlichen und rechtlichen Würdigung in den Entscheidungsgründen s. etwa Furtner Das Urteil im Zivilprozeß (1985) 1. Teil 4. Abschnitt B V 1 (S. 418), VI 1 (S. 445). 274 S. Schellhammer Rdn. 1633; Bischof JurBüro 1984, 1141. 275 S. insbesondere Lent ZAkadDR 1940, 129; dessen Ausführungen vertiefend E. Schäfer S. 53 ff.; gleichfalls Lent folgend etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5 Fn. 16; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 286 f. 276 2. Aufl. § 322, E IV. 277 S. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2, 3 (ähnlich etwa RG HRR 1935, 3539); Schwanecke S. 5 f.; sowie Kittner JuS 1986, 624, 627. Gegen die Wortlaut-Argumentation aber etwa Lent ZAkadDR 1940, 129; ihm folgend E. Schäfer S. 52; gegen Lent wiederum Schwanecke S. 6 Fn. 8. Mansel

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ßig278 nicht in materielle Rechtskraft, da sie dort meist allein Vorfragen betreffen (s. etwa das Beispiel der Fehlfunktion in Rdn. 5).279 Die Interventionswirkung gemäß § 68 infolge Beitritts ist zudem durch die dem Nebenintervenienten mögliche Beeinflussung des Vorprozesses gerechtfertigt (Rdn. 6). Diese besteht auch hinsichtlich der Feststellungen zu den Grundlagen des Ersturteils, die nicht materiell rechtskräftig werden.

b) Regeleinschränkungen des objektiven Umfangs der Interventionswirkung. Urteilser- 93 kenntnis und Urteilsgrundlagen sind in ihrer Interventionswirkung regelmäßig verschiedenen Einschränkungen unterworfen, ohne dass der Dritte eine Einrede gemäß § 68 Hs 2 erhoben haben muss. Nur Feststellungen in der Sache, nicht die zu Sachurteilsvoraussetzungen, können Interventionswirkung erlangen (Rdn. 95). Entscheidend ist weiter, dass die sachbezogenen Feststellungen tragend für das Ersturteil (Rdn. 96 ff.) sowie interessenparallel sind (Rdn. 117 ff.). Bei in Mehrfachbegründungen getroffenen Feststellungen muss der Dritte im Vorprozess insoweit zusätzlich die Möglichkeit zur Wahrnehmung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör besessen haben (Rdn. 102, 104, 106). Schließlich müssen die Feststellungen auch streitgegenstandsbezogen sein (Rdn. 123 ff.). Das gilt vor allem für Urteilsgrundlagen. Soweit das Urteilserkenntnis aber auf einer nicht 94 mit Interventionswirkung versehenen Urteilsgrundlage beruht, kann es selbst gleichfalls keine Interventionswirkung entfalten.

aa) Ausschluss der Feststellungen zu Sachurteilsvoraussetzungen.280 Die im Ersturteil 95 zu den Sachurteilsvoraussetzungen getroffenen Feststellungen besitzen im Folgeprozess keine Bindungswirkung,281 denn Zweck der Interventionswirkung ist der Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen (Rdn. 3); zudem beziehen sich Sachurteilsvoraussetzungen nur auf das jeweilige konkrete Verfahren.282

bb) Begrenzung auf die tragenden Urteilsgrundlagen.283 Bedeutsam, aber in der prakti- 96 schen Rechtsanwendung gelegentlich verkannt,284 ist, dass Bindungswirkung allein den tragenden Urteilsgrundlagen zukommt. Das sind nicht sämtliche Feststellungen des Ersturteils, sondern nur die, auf welchen die Erkenntnis des Ersturteils beruht,285 d. h. die Tatsachenfest278 Zu einem abweichenden Fall s. Eibner S. 92 f. 279 S. näher Lent ZAkadDR 1940, 129; E. Schäfer S. 54 ff.; ferner etwa Eibner S. 87 f.; Lammenett S. 152 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 287.

280 S. hierzu Eibner S. 119 ff.; Schwanecke S. 78 ff.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 94 f.; Zöller/Althammer Rdn. 10; s. auch 2. Aufl. Anm. A I 2; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 248; ferner RG HRR 1935, 1332.

281 2. Aufl. Anm. A I 2 (zu Prozessfortsetzungsbedingungen); Zöller/Althammer Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Eibner S. 122; Schwanecke S. 78 ff.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 248 (nur die sachliche Hauptfrage [Begründetheit], nicht die formelle [Zulässigkeit der Klage] ist von Interventionswirkung umfasst); differenzierend (grundsätzlich keine Interventionswirkung, anders aber bei weitergereichter Schiedsklausel) K.-M. Martens ZZP 85 (1972) 77, 94 f. (dagegen zutreffend Eibner S. 120 f.; Schwanecke S. 83 f.); a. A. (Interventionswirkung bejaht) RG HRR 1935, 1332 (obiter dictum); E. Schäfer S. 44 Fn. 1. 282 Schwanecke S. 79, 83; zustimmend Eibner S. 122; im Ergebnis auch Zöller/Althammer Rdn. 10. 283 Vertiefte Erörterungen geben u. a. vor allem E. Schäfer S. 79 ff.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143 f.; Eibner S. 91 ff.; Zöller/Althammer Rdn. 9f; Vollkommer NJW 1984, 264. 284 Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143 f.; Kittner JuS 1986, 624, 627 Fn. 35. 285 Einh. M., s. die meisten der in Fn. 269 zitierten Fundstellen, etwa RG JW 1909, 106, 107; RG JW 1911, 767, 768; RG WarnRspr 1908, 664; RGZ 55, 236, 239; RG HRR 1930, 255; RGZ 130, 297, 300; RGZ 145, 135, 136; RGZ 146, 355, 359; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 16, 217, 228 f. = NJW 1955, 625; 399

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stellungen und die auf sie konkret bezogene rechtliche Würdigung, die notwendig und hinreichend zur Begründung des Urteilserkenntnisses sind.286 Insofern wird, weil der Streitgegenstand den Umfang des Urteilserkenntnisses bestimmt, zur Ermittlung des objektiven Umfangs der Interventionswirkung an die Rechtskraftwirkung angeknüpft.287 Welche Feststellungen notwendig sind, stellt das Zweitgericht fest (s. Rdn. 97). Wichtig ist: Soweit im Folgenden (Rdn. 97 bis 117) in Beispielen eine Feststellung als tragend und deshalb bindend gemäß § 68 bezeichnet wird, steht dies unter dem Vorbehalt, dass die anderen Einschränkungen (Rdn. 117 ff.), insbesondere die Begrenzung auf interessenparallele Feststellungen, nicht doch zu einer Verneinung der Interventionswirkung führen. Es gilt: Alles, was in der Urteilsbegründung hätte offen- oder weggelassen werden können, ohne dass eine Begründungslücke entstanden wäre, ist von der Interventionswirkung nicht umfasst, denn auf diesen Feststellungen beruht das Urteilserkenntnis nicht,288 wobei jedoch die begrenzte Beurteilungsgrundlage zu beachten ist (Rdn. 97). Unstreitig ist dem Grundsatz nach, dass obiter dicta, Hilfsbegründungen, oder -erwägungen, Mehrfachbegründungen und überschießende Feststellungen (Rdn. 108) keine Bindungswirkung entfalten.289 Dabei ist jedoch die Begriffsbestimmung häufig unklar, insbesondere wird meist nicht in ausreichendem Maße zwischen den verschiedenen Formen der Mehrfachbegründung (Kumulativ-, Alternativ-, Eventualbegründung) und überschießenden Feststellungen unterschieden. Grund für die Beschränkung auf die tragenden Urteilsgrundlagen ist, dass das Erstgericht korrekterweise nur den streitgegenstandsbezogenen Prozessstoff berücksichtigen durfte; nur hinsichtlich seiner stand dem Dritten über § 67 die Einflussnahme zu.290 Auch würde anderenfalls die Willkür des Entscheidungsstils des Erstgerichts (ist es feststellungsfreudig oder -knausrig) den Umfang der Interventionswirkung bestimmen.291

BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH VersR 1985, 568, 569; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGHZ 90, 50, 53; BGHZ 157, 97, 99; BGH NJW 2004, 1521; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BGH NJW 2015, 1824, 1825 Rdn. 6; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 20; BAG VersR 1990, 1256 = AP § 7 BetrAVG Nr. 57; BSGE 109, 136 f.; OLG Neustadt a.W. MDR 1958, 342, 342; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211; BayObLG NJW-RR 1987, 1039; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155, 156; KG Berlin 28.9.2004 – 14 U 347/02 – juris Rdn. 22 f.; OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 72 = NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 c; LAG Frankfurt a. M. LAG-E § 613 a BGB Nr. 12 S. 5, 7; OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 304; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5, 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Zöller/Althammer Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1, 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Zimmermann § 74 Rdn. 10; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Jauernig/Hess § 83 V; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; Schellhammer Rdn. 1633; Zeiss Rdn. 758; Kittner JuS 1986, 624, 627; s. insbesondere Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143; Eibner S. 91 ff.; Vollkommer NJW 1984, 264; s. auch Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 193. 286 RG JW 1906, 339; RG WarnRspr 1908, 542; RG JW 1911, 767, 768; RG Gruchot 50, 1048, 1051; RG HRR 1931, 1254; RG HRR 1934, 490; LAG Frankfurt a. M. LAG-E § 613a BGB Nr. 12 S. 5; OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 304; insbesondere KG JW 1918, 56, 57; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); LG Stuttgart NJW-RR 1993, 296, 297; ferner Eibner S. 105; Zöller/Althammer Rdn. 9; Vollkommer NJW 1984, 264; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; w. N. bei E. Schäfer S. 80. 287 2. Aufl. Anm. A I c 2. 288 S. insbesondere auch RG JW 1911, 767, 768. 289 Einh. M., s. etwa RG HRR 1930, 255; RG JW 1911, 767; RG WarnRspr 1908, 542; OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 9 f.; HK/Bendtsen Rdn. 6 f.; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Blomeyer I § 113 II 2; Eibner S. 91 ff.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 193; K.-P. Martens ZZP 84 (1972) 77, 83; Vollkommer NJW 1984, 264. 290 Vollkommer NJW 1984, 264. 291 Zu diesem Argument in leicht anderem Zusammenhang s. Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70; zustimmend Windel ZZP 104 (1991) 321, 331. Mansel

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Häufig werden die tragenden Urteilsgrundlagen als Entscheidungs- oder Urteilselemente bezeichnet.292 Da der Begriff jedoch bereits in der Rechtskraftlehre v. Savignys293 in anderem Sinn verwendet wird,294 sollte er nicht im Zusammenhang mit der Interventionswirkung gebraucht werden.

(1) Beurteilungsperspektive und -grundlage. Welche Urteilsgrundlagen der Erstentschei- 97 dung tragend sind, entscheidet das Zweitgericht unabhängig davon, welche Feststellungen im Ersturteil als tragend gekennzeichnet sind, nach seiner Rechtsauffassung (zur Grenze s. Rdn. 100).295 Es kommt somit – in den im Folgenden (Rdn. 98 ff.) aufgezeigten Grenzen – darauf an, worauf die Entscheidung des Erstprozesses objektiv296 nach der Rechtsauffassung des Zweitgerichts beruht.297 Beispiel: Hat das Erstgericht eine Haftung des Geschäftsherrn aus § 831 BGB bejaht und dabei irrtümlich298 ein Verschulden des beigetretenen (oder als Streitverkündungsempfänger ferngebliebenen) Verrichtungsgehilfen als Tatbestandsvoraussetzung geprüft, dann ist die Verschuldensfeststellung im Folgeprozess des Geschäftsherrn gegen den Verrichtungsgehilfen nicht bindend, denn sie war im Erstprozess nicht erforderlich (überschießende Feststellung, s. Rdn. 108).299 Allerdings muss das Zweitgericht sich bei der Beurteilung dessen, was tragende Urteils- 98 grundlage ist, in dem von dem Ersturteil vorgegebenen rechtlichen Rahmen halten. Er bildet die Beurteilungsgrundlage. Es steht dem Zweitgericht nicht frei, die rechtliche Begründung des Ersturteils, insbesondere angewandte Anspruchsgrundlagen, auszuwechseln oder bei kumulativen Begründungen (Rdn. 100) allein eine als erheblich auszuwählen, denn dann würde es eine verbotene Richtigkeitskontrolle vornehmen, und nicht mehr bloß den objektiven Umfang der Interventionswirkung ermitteln. Es kann lediglich überprüfen, ob die einzelnen Begründungsschritte notwendig waren. Beispiel: Wird im Vorprozess die Haftung auf Grund von § 823 Abs. 1 BGB, die Verschulden erfordert, bejaht, so stehen die das Verschulden begründenden Tatsachen und ihre rechtliche Bewertung im Folgeprozess gemäß § 68 fest. Es kann nicht eingewandt werden, das Erstgericht hätte dieselbe Verurteilung aus § 7 StVG herleiten können, 292 S. unter vielen etwa RG JW 1906, 339; RG JW 1909, 106, 107; RG Gruchot 50, 1048, 1051; RG HRR 1940, 439; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGHZ 85, 252, 256 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH VersR 1985, 568, 569 BGH NJW 2004, 1521, 1522 („tragendes Entscheidungselement“); BayObLG Rpfl. 1980, 153, 154; OLG München NJW 1986, 263 m. Anm. Vollkommer; OLG Hamm NJW-RR 1987, 155, 156; OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662, 3664 („Entscheidungselemente“); LG Stuttgart NJW-RR 1993, 296, 297 (Entscheidungselemente); LAG Frankfurt a. M. LAG-E § 613a BGB Nr. 12 S. 5; OVG Hamburg DVB 1955, 302, 204; Blomeyer I § 113 II 2; Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 a; Kittner JuS 1986, 624, 627. 293 V. Savigny System des heutigen Römischen Rechts Band VI (1847) S. 358. 294 S. E. Schäfer S. 68, 85; ferner Bruns FS Schima S. 111, 121. 295 H. M.; s. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Zimmermann § 74 Rdn. 11; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143; Vollkommer NJW 1984, 264; unklar 2. Aufl. Anm. A I c 1 am Anfang gegenüber Anm. A I c 2 am Ende. Der Grundsatz wurde in der Rechtsprechung lange kaum ausdrücklich formuliert, seine Anwendung konnte jedoch ohne weiteres aus den Urteilen selbst geschlossen werden, s. etwa RG WarnRspr 1908, 542; RG JW 1911, 767, 768; OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 303; s. auch RG JW 1909, 106, 107; RG SeuffArch 88, 59, 61; jetzt ausdrücklich z. B. BGHZ 157, 97, 99; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BGH NJW 2004, 1521, 1522. Ausdrücklich die Frage offenlassend, ob die Auffassung des Erstgerichts oder die des Zweitgerichts über die Notwendigkeit der Feststellungen des Ersturteils maßgebend ist, allerdings noch OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); a. A. noch OLG München NJW 1986, 263 (entscheidend sei die [subjektive] Sicht des Erstgerichts). 296 S. auch BGH NJW 2004, 1521, 1522. 297 BGH FamRZ 2008, 1435, 1437 im Anschluss an BGHZ 157, 97, 99 unter Verweis auf hier § 68, 96, 98. 298 RGZ 142, 356, 368. 299 S. etwa RG WarnRspr 1908, 542; zustimmend Bischof JurBüro 1984, 1141, 1143; Zöller/Althammer Rdn. 10. 401

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daher sei die Verschuldensfeststellung nicht tragend. Dabei ist es gleichgültig, ob das Urteilserkenntnis explizite kumulativ mit § 7 StVG begründet wurde oder jedenfalls aufgrund der im Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen hätte begründet werden können.300 Zur Interventionswirkung von Kumulativbegründungen s. aber noch Rdn. 100 ff. 99 Auch kann das Zweitgericht einer tragenden Feststellung die Interventionswirkung nicht deshalb absprechen, weil das Erstgericht statt dieser notwendigen Feststellung zu einem Tatbestandsmerkmal der angewandten Rechtsnorm auch eine Alternativbegründung (zu ihr s. Rdn. 104) hätte wählen können;301 denn anderenfalls würde die Aussage des Ersturteils verändert. Gibt es für eine Entscheidung verschiedene Begründungsmöglichkeiten, nehmen die Feststellungen an der Interventionswirkung teil, die vom Erstgericht auf dessen Lösungsweg notwendigerweise getroffen wurden, und zwar auch dann, wenn sie sich bei einem anderen Ansatz erübrigt hätten.302 Beispiel: Hat das Erstgericht in einem Amtshaftungsprozess das Verschulden eines bestimmten Beamten festgestellt,303 so hat dies im Folgeprozess gegen den interventionsbeteiligten Beamten Interventionswirkung. Sie kann nicht mit den Hinweis verneint werden, das Ersturteil hätte das Verschulden dieses Beamten offenlassen und feststellen können, jedenfalls einen der an der Amtshandlung beteiligten Beamten treffe ein Verschulden.304 – Weist das Ersturteil eine Vertragsklage mit der Begründung ab, der Beklagte sei nicht Vertragspartner geworden, weil der als Vertreter des Beklagten die Vertragserklärungen abgebende Dritte keine Vollmacht hatte, und hat der Kläger in dem Vorprozess dem Dritten den Streit verkündet (oder war dieser dem Kläger als Streithelfer von sich aus beigetreten), so steht im Folgeprozess des Klägers gegen den Dritten fest, dass (1) der Dritte die Vertragserklärungen im Namen des Beklagten abgegeben hat und (2) dass er dazu nicht bevollmächtigt gewesen ist. Die Interventionswirkung der ersten Feststellung kann nicht deshalb verneint werden, weil das Ersturteil diesen Punkt hätte offenlassen und die Klageabweisung allein auf die zweite Feststellung zur fehlenden Vollmacht hätte stützen können;305 denn auch die erste Feststellung bezieht sich auf ein Tatbestandsmerkmal (§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB: Abgabe einer Willenserklärung im Namen des Vertretenen) des gegen den Beklagten im Vorprozess erhobenen Anspruchs (s. noch Rdn. 111). Sie war somit geboten. Für die Interventionswirkung ist es unbeachtlich, wenn sich die rechtlichen Feststellungen des Erstgerichts und die des Zweitgerichts zwar auf unterschiedliche Normen stützen, diese aber den gleichen Inhalt haben (z. B. das Erstgericht auf § 1 Abs. 2 der Versicherungsbedingungen des privaten Krankenversicherers statt auf den aus Sicht des Zweitgerichts einschlägigen § 1 Abs. 2 S. 1 GOÄ, die beide aber zentral auf die medizinisch notwendige Heilbehandlung bzw. die medizinisch notwendige ärztliche Versorgung abstellen).306 Anders ist es in den Fällen alternativer Schuldnerschaft, wenn etwa das Ersturteil feststellt, nicht die verklagte Erstpartei, sondern der Nebenintervenient sei passivlegitimiert. Die letzte Feststellung trifft keine zur Entscheidung der Klage gegen die Erstpartei notwendige Aussage (s. Rdn. 108 ff.). Schließlich kann das Zweitgericht keine fehlenden Feststellungen im Ersturteil ergänzen (s. Rdn. 113).

300 2. Aufl. Anm. A I c 1; zustimmend Bischof JurBüro 1984, 1141, 1144. 301 BGHZ 157, 97, 100; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437. S. auch OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 304 bestimmt nichts anderes; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; s. noch Fn. 317. 302 BGH FamRZ 2008, 1435, 1437 im Anschluss an BGHZ 157, 97, 99 unter Verweis auf hier § 68, 96, 98. 303 RG SeuffArch 88, 59, 61; dazu E. Schäfer S. 82 f. 304 E. Schäfer S. 82 f.; ähnlich OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); wohl auch RG SeuffArch 88, 59, 71 (obiter dictum). Zur Interventionswirkung, wenn das Ersturteil die Frage in der beschriebenen Weise offenlässt, s. RGZ 153, 271, 273. 305 OLG Köln NJW-RR 1992, 119 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); s. dazu noch Rdn. 103. 306 OLG München BeckRS 2012, 6845. Mansel

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(2) Kumulativbegründungen. Wurde das Urteilserkenntnis kumulativ auf mehrere Varianten 100 eines Tatbestandsmerkmales oder auf mehrere in Anspruchskonkurrenz stehenden Anspruchsgrundlagen der Art gestützt, dass jeweils alle Tatbestandsmerkmale (Varianten) unbedingt307 bejaht wurden, dann sind die Feststellungen zwar zu allen tragend, denn beide sind gleichwertig, (ex.: Das Gericht bejaht sowohl einen Sachmangel infolge Falschangabe einer Sacheigenschaft im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs gemäß §§ 437 Ziff. 3, 280, 281, 434 Abs. 1 BGB als auch eine Falschangabe einer Sacheigenschaft mit Blick auf einen Anspruch wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo aus §§ 280 Abs. 3, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB).308 Dennoch ist aber in Bezug auf die Interventionswirkung zu unterscheiden:309

(a) Beiden Begründungssträngen gemeinsame Feststellungen. Hinsichtlich der Feststel- 101 lungen zu Tatbestandsmerkmalen, die beiden Begründungssträngen gemein sind (ex.: Falschangabe einer Sacheigenschaft bei Prüfung eines Anspruchs gemäß §§ 437 Ziff. 3, 280, 281, 434 Abs. 1 BGB und eines konkurrierenden Anspruchs wegen vorsätzlicher culpa in contrahendo gemäß §§ 280 Abs. 3, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) tritt die Interventionswirkung ein.

(b) Divergierende Feststellungen. Hinsichtlich der Feststellungen, welche jeweils unter- 102 schiedlich sind, besteht eine Interventionswirkung nur im Grundsatz. Sie entfaltet sich jedenfalls, (aa) wenn diese unterschiedlichen Tatbestandselemente alle auch im Folgeprozess (in gleicher, kumulativer Weise wie im Erstprozess) bedeutsam sind oder (bb) anderenfalls, wenn der durch die Interventionswirkung belastete Dritte im Vorprozess letztinstanzlich Gelegenheit gehabt hatte, die entsprechenden, ihm ungünstigen Feststellungen anzugreifen.310 (cc) War beides nicht der Fall, dann ist stets zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er die Einlegung eines Rechtsmittels nur deshalb unterlassen hat, weil sie ihm wegen der kumulativen Begründung des Ersturteils entweder nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen ist. Dadurch ist er in seinen Rechtsschutzmöglichkeiten hinsichtlich der ihn im Folgeprozess belastenden Feststellungen ebenso beschnitten gewesen, wie wenn die Hauptpartei Widerspruch gegen ein Rechtsmittel des Dritten eingelegt hätte, weshalb die Interventionswirkung (ähnlich wie bei einem Widerspruch, s. zur ähnlich gelagerten Einschränkung hinsichtlich der interessenparallelen Feststellungen Rdn. 117 ff.) insoweit abzulehnen ist.311 Dem Erstgericht kann die Kumulativbegründung im Hinblick darauf, das Urteil möglichst rechtsmittelfest zu machen, nicht verwehrt werden.312 Beispiel:313 Das Ersturteil verurteilte den Beklagten zur Schadensersatzzahlung an den Klä- 103 ger wegen positiver Vertragsverletzung des zwischen beiden abgeschlossenen Leihvertrages 307 Hierin liegt der Unterschied zu Alternativ- und Eventualbegründungen. 308 Anderes Beispiel (zu § 459 BGB a. F.) bei E. Schäfer S. 84 f. 309 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; hier folgend Ziegert S. 154 f.; a. A. (Interventionswirkung ausnahmslos bejahend für diese Art von „Hilfsbegründung“) E. Schäfer S. 83 ff.; a. A. (ausnahmslos eine Interventionswirkung von kumulativen oder alternativen Mehrfachbegründungen verneinend) Eibner S. 101 ff.; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 10; differenzierend Wieser FamRZ 1971, 393, 395 f. 310 Abzustellen ist dabei auf die letzte statthafte Instanz. Wegen der nachträglich-hypothetischen Beurteilung kann nicht danach unterschieden werden, ob der Betroffene sich nur in Tatfragen (dann käme es nicht darauf an, ob er in der Revisionsinstanz Gelegenheit zur Stellungnahme besessen hatte) oder auch in Rechtsfragen gegen die ihn belastende Feststellung gewandt hätte. 311 Zu ähnlichen Überlegungen (bei z. T. anderen Ergebnissen) s. bereits Eibner S. 101 ff.; Wieser FamRZ 1971, 393, 395 ff.; s. im Ergebnis auch Zöller/Althammer Rdn. 10 (zu Mehrfachbegründungen). 312 S. auch Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69: Das Erstgericht kann sich auf den liquidesten Abweisungsgrund stützen, denn die Streitverkündung nötigt es nicht zu einer bestimmten Prüfungs- oder Entscheidungsreihenfolge. 313 OLG Köln NJW 1975, 2108 m. Anm. Gorski S. 811, dazu Eibner S. 101 ff. 403

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(§ 598 BGB). Der Beklagte hatte das von dem Kläger entliehene Fahrzeug unbefugt an einen Dritten weitergegeben, der es beschädigte. Das Merkmal des Vertretenmüssens der Vertragsverletzung wird im Ersturteil einmal bejaht, weil dem Beklagten gemäß § 278 BGB ein festgestelltes Verschulden des Dritten zuzurechnen ist, und weil der Entleiher für einen zufällig eintretenden Schaden hafte, wenn der Schaden ohne den vertragswidrigen Gebrauch nicht eingetreten wäre.314 Im Folgeprozess des Klägers gegen den Dritten, dem er den Streit verkündet hatte, hängt der Schadensersatzanspruch des Klägers von dem Verschulden des Dritten ab. Der Dritte kann als Nebenintervenient kein Rechtsmittel einlegen, denn beantragt er Klageabweisung, verliert die Hauptpartei den Vorprozess, da bereits die Zufallshaftung die Klage begründet. Beantragt er Abänderung der Entscheidungsgründe hinsichtlich der Feststellung seines Verschuldens, fehlt dem Rechtsmittel die Beschwer.

104 (3) Alternativbegründungen. Wurde das Ersturteil alternativ begründet, d. h. hat das Gericht eine Feststellung nicht getroffen, sondern offengelassen,315 weil bei jeder möglichen Alternative das Urteilserkenntnis dasselbe wäre, dann sind die Feststellungen, die im alternativen Verhältnis stehen, nur in dieser Alternativstellung tragend316 und damit im Folgeprozess nur bindend, wenn sich dort die gleiche Alternativstellung ergibt. Einzelne Elemente der alternativen Feststellungen können nicht isoliert als bindend in den Folgeprozess eingeführt werden, da jene nur gemeinsam tragend sind. Zusätzlich zur gleichen Alternativstellung in Vor- und Folgeprozess hängt die Interventionswirkung noch von den mutatis mutandis auch hier geltenden Einschränkungen ab, die für Kumulativfeststellungen (s. Rdn. 101 f.) getroffen werden. Zur Umdeutung einer unbedingt getroffenen Feststellung in eine Alternativfeststellung durch das Zweitgericht s. Rdn. 98 f. 105 Beispiel zur Tatsachenalternativität: Das Vertretenmüssen des Beklagten gemäß § 278 BGB wird bejaht, weil der ihm beigetretene Erfüllungsgehilfe schuldhaft gemäß § 276 BGB gehandelt hat, da er entweder betrunken oder übermüdet gefahren ist. Im Folgeprozess steht das Verschulden des Nebenintervenienten auf der im Vorprozess festgestellten alternativen Tatsachenbasis fest (sofern nicht aus Rdn. 102 anderes folgt). Sollte aber allein die Tatsache entscheidend sein, ob der Nebenintervenient betrunken gewesen ist, so besteht insoweit keine Interventionswirkung. – Beispiel zur Tatsachen- und Rechtsalternativität: Streitig war im Vorprozess, ob der Bestätigungswille i. S. v. § 144 BGB vorlag. Das Erstgericht ließ die Frage offen, denn war er gegeben, so bestand ein vertraglicher Herausgabeanspruch des Streitverkünders. War der Bestätigungswille nicht vorhanden gewesen, so war der Vertrag zwar infolge Anfechtung weggefallen. Dann aber war der Herausgabeanspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 2 Hs 1 BGB begründet. In einem Alternativverhältnis stehen hier die Tatsachenfeststellungen zum Bestätigungswillen, i.e. die rechtlichen Würdigungen betreffend die Bestätigung, das Vorliegen des Vertrags und die Rechtsgrundlage des Herausgabeanspruchs. Sie sind nur unter den Einschränkungen der Rdn. 102 und allein in ihrer Alternativität tragend, nicht aber isoliert gesehen. Uneingeschränkt der Interventionswirkung fähig ist das Urteilserkenntnis (Herausgabeanspruch gegen die Erstpartei besteht) und die Feststellung, dass jedenfalls ursprünglich (bis zur Anfechtungserklärung) ein wirksamer Vertrag abgeschlossen worden war, denn sie sind beiden Alternativen gemeinsam (Rdn. 101). – Beispiel zur Rechtsalternativität: Stützt sich das Ersturteil auf die Erwägung, dass die den Anspruch begründende Verordnung entweder in einem restriktiven Sinne auszulegen oder bei weiterer Auslegung ungültig ist, in beiden Fällen aber der klägerische Anspruch zu verneinen ist, so entfaltet diese rechtliche Würdigung grundsätzlich keine Bin-

314 BGHZ 37, 306, 310 (strittig, s. heute Staudinger/Reuter (2013) BGB § 602 Rdn. 3). 315 Im Offenlassen beider Begründungsstränge liegt der Unterschied zu Eventualbegründungen. 316 Zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; hier folgend Ziegert S. 156. Mansel

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dungswirkung im Folgeprozess,317 es sei denn, im Folgeprozess ergäbe sich die gleiche Alternativstellung und die Einschränkungen (s. Rdn. 102) stünden nicht entgegen.

(4) Eventualbegründungen. Hat das Erstgericht bestimmte Feststellungen uneingeschränkt 106 getroffen318 (Hauptbegründung) und ausgeführt, selbst wenn sie nicht zuträfen, würde sich das Urteilserkenntnis nicht ändern, weil es dann jedenfalls auf andere tatsächliche und/oder rechtliche Feststellungen gestützt werden könnte (Hilfsbegründung), so ist festzustellen, ob insoweit eine Kumulativbegründung vorliegt, für die Rdn. 100 ff. gilt. Das ist so, wenn das Ersturteil das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale der Hilfsbegründung uneingeschränkt bejaht. Hat das Gericht das jedoch nur für den Fall getan, dass die Hauptbegründung unzutreffend ist, dann liegt eine echte Eventualbegründung vor. Hier gilt: Die Feststellungen der Hilfsbegründung sind nicht tragend, daher besitzen sie keine Interventionswirkung.319 Die Feststellungen der Hauptbegründung besitzen hingegen Interventionswirkung, es sei denn, die mutatis mutandis auch für Eventualbegründungen geltenden Einschränkungen der Rdn. 101 f. stehen ihr entgegen. Beispiel: Das Erstgericht hat im zweiten Beispiel von Rdn. 105 den Bestätigungswillen un- 107 eingeschränkt angenommen und deshalb den vertraglichen Herausgabeanspruch bejaht, aber ausgeführt, dass anderenfalls der bereicherungsrechtliche Herausgabeanspruch bestünde. Insoweit liegt eine Eventualbegründung vor. Die Feststellungen zu § 812 Abs. 1 S. 2 Hs 1 BGB haben als Hilfsbegründung keine Interventionswirkung. Die Feststellungen der Hauptbegründung besitzen Interventionswirkung, soweit sie sich mit denen der Hilfsbegründung decken (s. Rdn. 101). Das sind etwa das Vorliegen des Herausgabeanspruches und das ursprüngliche Vorliegen des Vertrages (s. Rdn. 105). Die anderen Feststellungen haben nur im Rahmen der Rdn. 101 f. Interventionswirkung. (5) Überschießende Feststellungen, insbesondere bei alternativer Schuldnerschaft. 108 Das sind die Feststellungen, die, ohne Kumulativ-, Alternativ- oder Eventualbegründungen darzustellen, getroffen werden, obgleich sie zur Begründung des Ersturteils nicht erforderlich waren.320 Sie sind nicht tragend, somit nicht bindend.321 Beispiel: S. die Verschuldensfeststellung in dem Beispiel in Rdn. 97. – In einem anderen 109 Fall hat ein in einer Gaststätte durch eine ungesicherte Kellertreppe (gefährliche Anlage) zu Schaden gekommener Gast den Wirt aus unerlaubter Handlung belangt. Das Ersturteil stellte ein Verschulden des Wirts fest und führte aus, es möge zwar sein, dass für die gefährliche Anlage nicht 317 OVG Hamburg DVBl. 1955, 302, 303 f. (Dass das Erstgericht die Gültigkeit der Verordnung für ungelenkte Lieferungen offengelassen hat, ergibt sich bei genauerer Lektüre aus den Entscheidungsgründen). 318 Darin liegt der Unterschied zu Alternativbegründungen. 319 RG HRR 1930, 255 (allerdings unklarer Sachverhalt); im Ergebnis ebenso: E. Schäfer S. 83; Eibner S. 101; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 10; folgend Ziegert S. 156 f. 320 Begriff: Eibner S. 99. 321 Grundlegend: E. Schäfer S. 80 ff.; ferner Eibner S. 99 ff.; s. auch Zöller/Althammer Rdn. 10; Vollkommer NJW 1984, 264; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; sowie Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 196; Ziegert S. 148 ff.; BGH NJW 2015, 1824 Rdn. 6; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 20; BGH BeckRS 2009, 87282; BGH FamRZ 2008, 1435, 1437; BGH NJW 2004, 1521, 1522; BGH NJW-RR 2004, 676; BGHZ 157, 97, 99; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1506; OLG Saarbrücken BeckRS 2007, 01481; OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355; OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662, 3664 („Entscheidungselemente“); OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 72 = NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 c; BSGE 109, 133, 137 f.; OLG Köln NJW-RR 1992, 119, 120 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); s. auch BGH NJW-RR 2004, 676 (obiter dictum); differenzierend Wieser FamRZ 1971, 393, 396 f.; s. auch RG WarnRspr 1913, 405 f.: Die Interventionswirkung erstreckt sich nicht auf die außerhalb des Vorprozesses gelegene, im Folgeprozess erstmals notwendig zu entscheidende Frage. 405

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der Wirt, sondern der Gebäudeeigentümer verantwortlich sei, aber auch dann treffe den Wirt ein Verschulden. Die Aussagen zum möglichen Verschulden des Gebäudeeigentümers sind (schon der Formulierung nach) hypothetische Erwägungen und deshalb ohne Interventionswirkung.322 Selbst wenn sie die Verantwortlichkeit des Gebäudeeigentümers ausdrücklich feststellten, entfalteten sie keine Bindungswirkung. Da dem Wirt in jedem Falle ein eigenes Verschulden vorgeworfen wird, sind jene Feststellungen nicht tragend. Somit sind sie im Folgeprozess des Klägers gegen den ihm beigetretenen Gebäudeeigentümer nicht bindend. – S. ferner die Fälle, in denen die Erstparteien im Vorprozess, in welchem die Beurkundungsperson Nebenintervenient oder ferngebliebener Streitverkündungsempfänger ist, um ein Recht aus einem formnichtigen Vertrag oder anderen Rechtsakt (ex. Grundbucheintragung) streiten. Wird im Vorprozess die Formnichtigkeit des Rechtsaktes in den Gründen festgestellt und dabei, obgleich dies kein Tatbestandsmerkmal der im Vorprozess angewandten Rechtsnormen ist,323 auch das Verschulden der Urkundsperson an der Formnichtigkeit, so ist die Formnichtigkeit, nicht aber die Verschuldensfeststellung im Folgeprozess bindend (s. dazu noch Rdn. 138).324 Bedeutsam sind insbesondere die Fälle alternativer Schuldnerschaft:325 Weist das Erstur110 teil wegen fehlender Passivlegitimation des Beklagten die Klage als unbegründet ab, trifft es darüber hinaus aber auch Feststellungen zur Person des wirklichen Passivlegitimierten, indem es etwa den Nebenintervenienten (Streitverkündungsempfänger)326 als den wirklichen Schuldner bezeichnet, so besitzen die erste Feststellung (die verklagte Erstpartei ist nicht passivlegitimiert) und die im Ersturteil wiedergegebenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, die sie stützen, Interventionswirkung. Hingegen ist die Benennung des wahren Schuldners nichts mehr als eine unverbindliche Stellungnahme zu einer im Vorprozess nicht unmittelbar interessierenden Frage.327 Sie bindet das Zweitgericht nicht, denn sie war nicht notwendig zur Entscheidung des Erstprozesses (s. noch Rdn. 99 und § 72, 53 ff.).328 Jedoch finden sich auch entgegengesetzte Stellungnahmen, die eine Interventionswirkung auch der Aussagen der Erstentscheidung zur Person des wahren Passivlegitimierten annehmen.329 Beide Meinungen kommen oft zu gleichen Ergebnissen, wenn – wie meist – aufgrund der Fallgestaltung objektiv nur zwei Personen passivlegitimiert sein können (ex. Die verletzte Streupflicht oblag entweder dem Hauseigentümer oder der Gemeinde).330 Wird die Passivlegitimation der einen bindend verneint, so folgt daraus mittelbar, doch nicht kraft Interventionswirkung, die der anderen (zu der Beweislastproblematik

322 RG JW 1909, 106, 107. 323 Anders im Fall des RG SeuffArch 88, 59, 61. Dort besaß die Verschuldensfeststellung deshalb Interventionswirkung. 324 S. z. B. RG SeuffArch 85, 175, 177; RG SeuffArch 88, 175, 177; RGZ 145, 135, 136; RG HRR 1940, 439; BGHZ 85, 252, 255 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 285; s. auch RGZ 97, 295, 296 f. (zu Unrecht zu weitgehend, s. Rdn. 91); s. die Sachverhaltskonstellation in RGZ 102, 276; BGHZ 36, 212 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; s. ferner RGZ 148, 321, BGH NJW-RR 1989, 766. 325 Parallelfragen ergeben sich bei Vaterschaftsfeststellungen; dazu (mit leicht anderem Ansatz) Wieser FamRZ 1971, 393, 395 ff. 326 Zum Streitverkündungsgrund bei alternativer Schuldner- oder Gläubigerschaft s. § 72, 53 ff., 71 f. 327 OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 und 78 (in beiden Fällen war jedoch grundsätzlich der Eintritt der Interventionswirkung verneint worden, allerdings zu Unrecht, s. § 72, 54); E. Schäfer S. 80 ff.; ebenso Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 7. 328 S. die Nachweise in Rdn. 111 f.; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 185, 196; E. Schäfer S. 76 ff. 329 Schwanecke S. 73; Ziegert S. 154; unklar: RGZ 79, 81, 84; BGH VersR 1985, 568, 569, die dem Entscheidungswortlaut nach auch der Feststellung über den wirklich Passivlegitimierten Bindungswirkung verleihen. S. noch BGHZ 85, 252, 255 f. unter aa) = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen, worin der BGH nur für den Fall der fehlenden Feststellung des wahren Vertragspartners die Interventionswirkung verneint, s. allerdings noch a. a. O. S. 256 unter bb). 330 S. zu diesem Beispiel noch Rdn. 112, 119. Mansel

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s. Rdn. 114 ff.).331 Kommen jedoch noch weitere Personen als Passivlegitimierte in Betracht, so ist jener mittelbare Schluss freilich nicht möglich.332 Hierher gehören auch die Fälle, in denen der Kläger dem vollmachtlosen Vertreter des Beklagten den Streit verkündet und ihn im Folgeprozess aus § 179 BGB verklagt (s. Rdn. 111).333 Gleiches gilt entsprechend in den Fällen alternativer Gläubigerschaft. Beispiel zur alternativen Vertragspartnerschaft bzw. Vertreterhaftung:334 Ist der Schuld- 111 ner (aus ungenügender Tatsachenkenntnis) im Zweifel, welcher von zwei angeblichen Rechtsnachfolgern des Gläubigers der Berechtigte ist, wird er von einem der beiden in Anspruch genommen, und verkündet er daraufhin dem anderen den Streit,335 so entfaltet die Feststellung des Ersturteils hinsichtlich der Gläubigerstellung der klagenden Erstpartei im Folgeprozess zwischen dem Schuldner und dem Streitverkündungsempfänger Interventionswirkung. Hat die streitverkündende Erstpartei erfolglos die Mieter eines Hauses und einen Angestellten des Hauseigentümers als angebliche Vertragspartner auf Werklohn für erbrachte Leistungen verklagt, dabei dem Hauseigentümer als alternativem Vertragspartner den Streit verkündet, und wurde die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Werkvertrag sei zwischen dem Hauseigentümer und dem Kläger aufgrund einer stillschweigend dem Angestellten erteilten Vollmacht zustandegekommen, nicht aber mit den Mietern, so kann der Hauseigentümer im Folgeprozess nicht einwenden, außer ihm und seinem Angestellten kämen auch die Mieter als Vertragspartner in Betracht.336 Insoweit besteht Bindungswirkung an das Urteilserkenntnis des Vorprozesses (s. zur Interventionswirkung bei Klagehäufung Rdn. 126). Keine Interventionswirkung entfaltet aber die Feststellung, Vertragspartner sei der Hauseigentümer,337 denn diese Feststellung bezieht sich nicht auf den im Vorprozess gegen die verklagte Erstpartei erhobenen Anspruch. Doch wird das Zweitgericht auch ohne Bindungswirkung zu diesem Schluss kommen, wenn infolge der Sachverhaltskonstellation nur die verklagte Erstpartei oder der Hauseigentümer potentielle Vertragspartner sein können. Weist das Ersturteil die Kaufpreisklage des Verkäufers mit der Begründung ab, die Beklagte habe den Kaufvertrag nicht in eigenem Namen, sondern im Auftrag und für Rechnung des auf der Klägerseite beigetretenen Nebenintervenienten abgeschlossen, dann steht im Folgeprozess bindend fest, dass die Beklagte nicht in eigenem Namen den Vertrag abgeschlossen hat. Nicht von der Interventionswirkung erfasst ist aber die Feststellung, der Nebenintervenient habe die Beklagte beauftragt und bevollmächtigt.338 Hat der Kläger gegen seinen vermeintlichen Vertragspartner Klage aus Vertrag erhoben und dem in dessen Namen handelnden Vertreter den Streit verkündet, so ist die Feststellung des Ersturteils, der Vertreter habe keine Vollmacht besessen, kraft Interventionswirkung im auf § 179 BGB gestützten Folgeprozess gegen den vollmachtlosen Vertreter bindend.339 Wird im Vorprozess festgestellt, die Bevollmächtigung sei nicht nachgewie331 S. z. B. RG JW 1912, 469, 470; RGZ 77, 360, 363; E. Schäfer S. 82. 332 S. RG HRR 1935, 670: Hamburger Senat, Hamburger Hochbahn AG, Subunternehmer als mögliche Schuldner eines Schadensersatzanspruchs. 333 S. zu dem Zusammenwirken zwischen Interventionswirkung und Beweislastverteilung in diesen Fällen Laumen FS Baumgärtel S. 281. 334 Soweit in den Beispielen eine Feststellung als tragend und deshalb gemäß § 68 bindend bezeichnet wird, steht die Annahme der Interventionswirkung unter dem wichtigen Vorbehalt, dass die Feststellung auch interessenparallel ist (Rdn. 117 ff.), anderenfalls wäre sie trotz ihres tragenden Charakters nicht bindend. – Zur Streitverkündung bei der Vertreterhaftung s. noch Baumgärtel/Laumen/Prütting/Prütting Handbuch der Beweislast Bd. 2 §§ 1-811 BGB (2019)4 § 164 BGB Rdn. 18 ff.; K. Schmidt Falsus-Procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht. Ein Versuch über Zivilrechtsdogmatik und Prozeßstrategie FS Gernhuber (1993) S. 451, 454 ff. 335 Fall des OGHBrZ OGHZ 4, 6 ff. (Enteignung und Übersiedlung einer Gesellschaft nach dem Krieg von Thüringen in die britische Wirtschaftszone). 336 OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211. 337 A. A. vielleicht OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211. 338 RG Gruchot 50, 1048, 1051. 339 RGZ 145, 40, 42; BGH NJW 1990, 387; dazu s. ferner etwa BGH NJW 1982, 281, 282 (s. dazu Rdn. 116 Fn. 359, Rdn. 121); BGHZ 103, 275, 278; BayObLG NJW-RR 1987, 1038, 1039. 407

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sen, so ist die Nichtbeweisbarkeit der Bevollmächtigung bindend (s. Rdn. 115 f.).340 Gleiches gilt für die Feststellung, der vollmachtlose Vertreter habe die zum Vertragsabschluss führende Erklärung abgegeben. Er kann im Schadensersatzprozess nach § 179 BGB nicht einwenden, nicht er, sondern ein anderer habe die vertraglichen Erklärungen abgegeben,341 oder es habe sich lediglich um unverbindliche Verhandlungen gehandelt.342 Die Feststellung des Ersturteils hinsichtlich der Erklärungsabgabe des vollmachtlosen Vertreters ist tragend, denn zu den nach § 164 BGB zu prüfenden Tatbestandsmerkmalen gehört auch die Frage, ob der als Vertreter Auftretende überhaupt eine Willenserklärung im Namen des Vertretenen abgegeben hat (s. noch Rdn. 99). War eine Versicherung in Anspruch genommen worden wegen eines Haftpflichtfalles, der sich auf einer Seereise in der Versicherungszeit ereignet hatte, zu deren Beginn die Versicherung aber noch nicht lief, und wird die Klage abgewiesen mit der Begründung, es hafte der Versicherer, bei dem die Versicherung zu Beginn der Reise lief, so kann sich im Folgeprozess gegen den zweiten Versicherer dieser, dem im Vorprozess der Streit verkündet worden war, nicht darauf berufen, dass nach Handelsbrauch der erste Versicherer hafte.343 Beispiel zur alternativen Schadensersatzhaftung: Wird im Vorprozess des gestürzten 112 Fußgängers gegen den Hauseigentümer festgestellt, dass die Winterstreupflicht nicht dem Hauseigentümer oblag, so kann die Stadt, der der Fußgänger den Streit verkündet hatte, im Folgeprozess nicht einwenden, nicht sie, sondern den Hauseigentümer treffe die Streupflicht.344 Nicht bindend ist die Aussage des Ersturteils über die Verpflichtung der Stadt zur Streupflicht,345 denn erheblich im Vorprozess ist allein die Aussage zur Verpflichtung des Hauseigentümers. Die Stadt ist daher an der Behauptung und Beweisführung nicht gehindert, ein anderer, etwa der Landkreis, sei zum Winterdienst verpflichtet (s. noch Rdn. 110, 119). Wird im Vorprozess das Verschulden eines Werkunternehmers deshalb verneint, weil der Mangel seiner Werkleistung allein auf bindenden Vorgaben des Streitverkündungsempfängers beruht, dann steht im Folgeprozess des Streitverkünders gegen den Streitverkündungsempfänger fest, dass er die Vorgaben gemacht hat und den Werkunternehmer kein Verschulden trifft.346

113 (6) Fehlende Feststellungen. Die Interventionswirkung bezieht sich allein auf tatsächlich getroffene Feststellungen des Ersturteils und nicht auf solche, die das Erstgericht bei Erschöpfung des Prozessvortrages und zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte treffen müssen, um das Urteilserkenntnis lückenlos zu begründen (s. auch Rdn. 91).347 Beispiel: Das Ersturteil weist eine Werklohnforderung mit der Begründung ab, zwischen dem 114 Kläger und dem Beklagten sei kein Vertrag zustande gekommen. Es spreche vieles dafür, dass der wahre Vertragspartner derjenige sei, dem der Kläger den Streit verkündet hatte. Dabei hat es einen Beweisantrag des Klägers übergangen, der mit Blick auf § 179 BGB zum Ziel hatte, die fehlende Bevollmächtigung des Beklagten zum Vertragsschluss im Namen des Streitverkündungsempfängers nachzuweisen. Der Beweisantrag konnte im Vorprozess nur dann übergangen werden, wenn das Erstgericht § 179 BGB nicht für einschlägig hielt, weil die Vollmacht gegeben und der Vertrag mit 340 OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693). 341 OLG Köln NJW-RR 1992, 119 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035 und K. Schmidt JuS 1992, 350); s. noch Rdn. 99.

342 S. BGH NJW 1982, 281, 282; s. aber noch Rdn. 116 Fn. 359, Rdn. 121. 343 RGZ 130, 297, 300 (Vorprozess: RGZ 123, 141). 344 RGZ JW 1912, 469, 470 (zur Straßenunterhaltungspflicht); RGZ 77, 360, 363; RGZ 79, 81, 84; BGH VersR 1985, 568, 569; s. auch RG JW 1912, 469; Lammenett S. 27; ferner Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 197.

345 S. zur Gegenmeinung Rdn. 110 mit Fn. 329. 346 BGH VersR 1974, 1027, 1028. 347 BGHZ 85, 252, 255 f. = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 mit insoweit zustimmender Anm. Olzen; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 10; s. auch OLG Karlsruhe NZBau 2005, 519, 520; MünchKomm/ Schultes Rdn. 15; HK/Bendtsen Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 4; Ziegert S. 148. Mansel

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dem Streitverkündungsempfänger geschlossen worden war. Diese Feststellung hat das Gericht zwar nicht ausgesprochen; sie war bei der gegebenen Sachverhaltskonstellation jedoch logisch zwingend. Dennoch ist sie im Folgeprozess schon deshalb nicht bindend, weil sie nicht in Tatbestand und Entscheidungsgründen positiv niedergelegt ist. Selbst wenn sie getroffen worden wäre, wäre sie, was die Vertragspartnerschaft des Streitverkündungsempfängers betrifft, nach hiesiger Auffassung, die wohl von der des BGH abweicht, ohnehin nicht bindend gewesen, s. Rdn. 110 f.

(7) Non-liquet-Entscheidungen.348 Ist eine entscheidungserhebliche349 Tatsache im Vorpro- 115 zess nicht aufklärbar, und ergeht deshalb eine Entscheidung insoweit nach der im Vorprozess gegebenen Beweislastverteilung, so kommt von den Urteilsgrundlagen den tragenden Feststellungen, die unabhängig von der Beweislastentscheidung getroffen wurden, die Interventionswirkung zu. Problematisch ist die Interventionswirkung der eigentlichen Beweislastentscheidung selbst: (a) Insoweit besitzt lediglich die Feststellung, dass die betreffende Tatsache nicht zu klären ist, Interventionswirkung.350 Dabei ist die unaufklärbare Tatsache genau zu bezeichnen. Kommen A und B als mögliche Schadensverursacher in Betracht, ist A verklagt und kann der Geschädigte C die Täterschaft des A nicht beweisen, so besitzt die Feststellung, dass die Täterschaft des A nicht nachzuweisen ist, Interventionswirkung. Keine Interventionswirkung käme hingegen der Urteilsaussage zu, ob A oder B der Täter ist, sei nicht nachweisbar. Denn hinsichtlich der Täterschaft des B war C im Vorprozess mit A nicht beweispflichtig. Tragend und daher bindend ist somit das Faktum der Unaufklärbarkeit.351 (b) Von der h. M. abweichend wollten in einer früheren Auflage Rosenberg/Schwab352 wohl dem im Vorprozess gezogenen Schluss aus 348 S. hierzu BGHZ 16, 217, 228 f. = NJW 1955, 625; BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH NJW 1987, 649 (obiter dictum); dazu OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693); OLG Hamm NJW-RR 1996, 1506; OLG Frankfurt a. M. OLGR 1996, 229; KG KGR Berlin 2005, 294; Bischof JurBüro 1984, 1141 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Zöller/Althammer Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann § 74 Rdn. 14; Eibner S. 93 ff.; Schwanecke S. 73 ff.; Baumgärtel Die Beweislastverteilung bei einem Gewährleistungsausschluss im Rahmen einer Bauträgervertrages ZfBR 1988, 101, 103; ders. Bemerkungen zur Beweislastverteilung bei prozeßhindernden Einwendungen und beim Negativenbeweis in: Recht in Ost und West. Festschrift zum 30-jährigen Jubiläum des Instituts für Rechtsvergleichung der Waseda Universität (1988) S. 681, 686; Bruns FS Schima S. 111, 122; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 196 f.; Kittner JuS 1986, 624, 627; Laumen FS Baumgärtel S. 281; BGHZ 8, 72, 77 ff. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch (dazu Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 197 Fn. 68); s. noch die Nachweise in Fn. 334. Nicht hierher gehört BGH NJW 1982, 281 (s. Fn. 359). 349 Nur diese sind für die Interventionswirkung bedeutsam, s. Rdn. 96. 350 H. M.: BGHZ 85, 252, 257 ff. = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 mit differenzierender Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 mit differenzierender Anm. Olzen; zustimmend BGHZ 99, 50, 53; BGH NJW-RR 2014, 1379, 1380 Rdn. 29; im Ergebnis auch BGH NJW-RR 2005, 1585 unter II 2; BGH NJW 2010, 3576 Rdn. 13; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 26; siehe ferner OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693); OLG Köln OLGR Köln 2000, 397, 399; OLG Schleswig 16.11.2000 – 5 U 36/98 – juris Rdn. 10 f.; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 622, 623; OLG Karlsruhe NZBau 2005, 519; MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Zöller/Althammer Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann § 74 Rdn. 14; HK/Bendtsen Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 11; Blomeyer I § 113 II 2; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 II 2 Fn. 8 = JuS 1983, 443, 444 Fn. 5; Schellhammer Rdn. 1636; Kittner JuS 1986, 624, 627; Laumen FS Baumgärtel S. 281, 285, 289; Lüke S. 326 ff.; Ziegert S. 158; Gottwald FS K. Schmidt S. 363; weitergehend (Interventionswirkung erfasst Unaufklärbarkeit und die daraus hergeleitete Rechtsfolge) Baumgärtel JZ 1983, 352, 353; Eibner S. 95 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; s. noch Baumgärtel Festschrift der Waseda Universität a. a. O. S. 681, 685; anders (zu Vaterschaftsfeststellungsklagen) Wieser FamRZ 1971, 393 ff., 395 ff.; a. A. (keinerlei Interventionswirkung) früher noch Thomas/Putzo17 Anm. 3 b. 351 Nach Zöller/Althammer Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 11: Bindungswirkung auch, sofern das Erstgericht die Beweislastfrage verkannt hat. 352 Rosenberg/Schwab14 § 47 IV 6 b. 409

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der Unaufklärbarkeit auf das Nichtvorliegen der Tatsache bzw. das Vorliegen ihrer logischen Alternative die Interventionswirkung zumessen. Der im Vorprozess nicht festgestellte Umstand wäre daher im Folgeprozess als ebenfalls nicht festgestellt zu behandeln. Dieser Ansicht wird nicht gefolgt. Denn anderenfalls würde die materiellrechtliche Beweislastverteilung im Folgeprozess geändert. Das ist aber nicht Aufgabe des Prozessrechts.353 Der Ausgang des Rechtsstreits hinge bei unterschiedlicher Beweislastverteilung in Vor- und Folgeprozess sonst zudem u. U. entscheidend davon ab, wen von zwei Beteiligten der Kläger verklagte und wem er den Streit verkündete.354 Keine Interventionswirkung kommt bei Beweislastentscheidungen schließlich dem Urteilserkenntnis selbst355 und gegebenenfalls einem von der nicht erweislichen Tatsache abhängenden präjudiziellen Rechtsverhältnis zu. Denn es sind aus der Unaufklärbarkeit abgeleitete Rechtsfolgen. Würden sie im Folgeprozess bindend sein, so würde wiederum die Beweislast des Vor- im Folgeprozess fortgeschrieben. Das ist, wie gezeigt, abzulehnen. 116 Folgt man der hier vertretenen356 h. M., so ergibt sich: Ist die unaufklärbare Tatsache im Folgeprozess entscheidungserheblich, so kommt es wegen der Interventionswirkung auch dort insoweit zu einer Entscheidung nach der Beweislast. Es ist dabei ohne Einfluss, ob die Beweislast im Vorprozess zutreffend beurteilt wurde und wie sie im Folgeprozess verteilt ist. Somit kann eine in Vor- und Folgeprozess beweisbelastete Hauptpartei beide Prozesse wegen der Nichtbeweisbarkeit der Tatsache verlieren.357 Alle Versuche, den im Vorprozess fehlgeschlagenen Beweis nun im Folgeprozess zu erbringen, sind ihr infolge der Interventionswirkung versagt. Ist der interventionsbeteiligte Dritte (Nebenintervenient oder Streitverkündungsempfänger) im Folgeprozess beweisbelastet, so ist die zu beweisende Tatsache wegen der Interventionswirkung zu seinen Lasten als nicht erweislich anzusehen, ohne dass er Gelegenheit hätte, den Beweis nun zu führen.358 Das gilt für den Dritten nur insofern nicht, als er an einem entsprechenden Vorbringen im Vorprozess wegen § 67 letzter Hs (Widerspruch zum Vorbringen der Hauptpartei) gehindert war bzw. (falls er nicht beigetreten sein sollte) gewesen wäre. In beiden Fällen tritt insoweit wegen Interessenparallelität der Feststellungen keine Interventionswirkung ein (s. Rdn. 117 ff.).359 S. noch § 72, 61 f. 353 S. zu diesem Argument bereits Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 197. Im Ergebnis wie hier: OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693).

354 Wieser FamRZ 1971, 393, 395 („den Letzten beißen die Hunde“); BGHZ 85, 252, 258 f. = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen.

355 A. A. (allein die Rechtsfolge hat Interventionswirkung): im Ergebnis auch Rosenberg/Schwab14 § 47 IV 6 b (s. im Text bei Fn. 352); differenzierend: Baumgärtel und Eibner (s. Fn. 350).

356 Missverstandene Einschätzung der hiesigen Position bei BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 11. 357 BGHZ 85, 252, 257 f.; OLG Karlsruhe NZBau 2005, 519; s. auch BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 25; Zöller/Althammer Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; s. im Ergebnis auch BGH NJW-RR 2005, 1585 unter II 2; BGH NJW 2010, 3576 Rdn. 13; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 26; dagegen hingegen Wieser FamRZ 1971, 393, 395. 358 Ebenso vor BGHZ 85, 252; BGHZ 8, 72, 81 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 16, 217, 229 = NJW 1955, 625; OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 622, 623, MünchKomm/ Schultes Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 7; Schellhammer Rdn. 1636; ähnlich Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 197; a. A. Wieser FamRZ 1971, 393, 395 ff.; ablehnend auch Bruns FS Schima S. 111, 122; den Beweis zulassend Schwanecke S. 74 ff. 359 Die gelegentlich im vorliegenden Zusammenhang genannte Entscheidung BGH NJW 1982, 281 befasst sich nicht mit der Interventionswirkung von Beweislastentscheidungen: Dort war im Vorprozess unstreitig und deshalb auch nicht Gegenstand einer Beweislastentscheidung, dass der Dritte (Streitverkündungsempfänger) Vertragserklärungen abgegeben hat. Nicht aber bewiesen war, dass er dabei gegenüber der klagenden Erstpartei (Streitverkünder) im Namen und mit Vollmacht der verklagten Erstpartei aufgetreten war. Im Folgeprozess des Klägers des Vorprozesses gegen den Dritten war daher grundsätzlich von der Unaufklärbarkeit dieser Tatsache auszugehen. Doch wurde dort nicht darum, sondern um die vorgelagerte Frage gestritten, ob der Dritte überhaupt Vertragserklärungen abgegeben hat. Aus den in Rdn. 121 genannten Gründen griff insoweit die Interventionswirkung des Ersturteils nicht ein, weshalb eine Zurückverweisung an die Tatsacheninstanz erfolgen konnte. Mansel

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cc) Begrenzung auf die interessenparallelen Urteilsgrundlagen. Ist eine Feststellung tra- 117 gend i. S. der Rdn. 96 bis Rdn. 116, so erlangt sie dennoch nur Interventionswirkung, wenn die interventionsbeteiligte Erstpartei (Hauptpartei bzw. streitverkündende Erstpartei) und der interventionsbeteiligte Dritte (Nebenintervenient bzw. ferngebliebener Streitverkündungsempfänger)360 im Vorprozess ein gleichgerichtetes Interesse an der Feststellung oder an der gegenteiligen Feststellung haben mussten bzw. bei einem Beitritt des Dritten auf Seiten der streitverkündenden Erstpartei hätten haben müssen (Rdn. 118 f.). Oder umgekehrt: Interessenwiderstreitende Feststellungen besitzen keine Interventionswirkung (zu diesen und den interessenneutralen s. Rdn. 120). Die hier vertretene Ansicht folgt (mit einigen Abweichungen) der umstrittenen Lehre Häsemeyers, der die Interventionswirkung auf die sogenannten alternierenden Voraussetzungen beschränkt.361 Unterschiede der hiesigen zu seiner Auffassung ergeben sich im Ergebnis auch hinsichtlich seiner Kategorie der natürlichen Alternativität362 kaum. Grund dafür ist, dass hier noch geprüft wird, ob die Feststellungen tragend sind (Rdn. 96), vor allem aber die in Rdn. 115 vorgeschlagene Vorgehensweise bei Non-liquet-Entscheidungen. Rechtsprechung und Lehre lehnen z. T. die Begrenzung der Interventionswirkung i. S. Häsemeyers ab (Rdn. 121), kommen jedoch über § 68 Hs 2 häufig zu gleichen Ergebnissen (Rdn. 121 f.).

(1) Interessenparallele Feststellungen. Eine Feststellung des Ersturteils ist interessenparal- 118 lel,363 wenn sie sich für die interventionsbeteiligte Erstpartei im Vorprozess gegenüber der Gegenpartei ungünstig ausgewirkt hat und sie sich aber im Folgeprozess gegenüber dem Dritten für sie günstig auswirken wird (Fall der Interventionswirkung zu Gunsten der Hauptpartei). Gleiches gilt, wenn die Wirkung genau umgekehrt ist (Fall der Interventionswirkung zu Gunsten des interventionsbeteiligten Dritten, s. Rdn. 141 f.). Hier laufen die Interessen der interventionsbeteiligten Erstpartei und des interventionsbeteiligten Dritten im Vorprozess parallel, da beide danach trachten müssen, die ungünstige Feststellung im Ersturteil zu vermeiden, denn die Erstpartei wird durch die ungünstige Feststellung im Ersturteil, der Dritte im Zweiturteil belastet. Die Interessenlage ist abstrakt zu bestimmen, d. h. die tatsächlich in den beiden Verfahren von den Beteiligten konkret gesteckten Feststellungsziele (oder der Umstand, ob die Hauptpartei einem Vorbringen des Streithelfers widersprochen hat oder nicht) sind ohne Bedeutung. Entscheidend ist allein das objektive Interesse, nicht das subjektive Parteiverständnis. Es wird durch die in dem Ersturteil festgelegte und die im Folgeverfahren strittige Rechtslage determiniert.364 Ob die interventionsbeteiligte Erstpartei und der Dritte ein subjektives Interesse hatten, dass die jeweilige Feststellung des Ersturteils getroffen wird (positives Feststellungsziel) oder gerade nicht (negatives Feststellungsziel), ist unerheblich. Beispiel: Klagt der gestürzte Fußgänger im Vorprozess gegen den Hauseigentümer wegen 119 Verletzung der Winterstreupflicht aus unerlaubter Handlung und verkündet er der Stadt als alternativ zum Winterdienst Verpflichteter den Streit, so ist die Feststellung des Ersturteils, der Hauseigentümer sei nicht streupflichtig gewesen, interessenparallel. Im Vorprozess ist sie dem 360 Zu den hier verwendeten Begriffen s. § 66, 1. 361 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179; ders. Urteilsanmerkung NJW 1978, 1165; ders. Urteilsanmerkung JR 1988, 69; zustimmend: Lammenett S. 147 f.; Schwanecke S. 46 ff., 66 ff.; s. auch Blomeyer I § 113 II 1 a, b; unklar: Eibner S. 51 f. (beiläufig zustimmend), 106 (auf § 68 Hs 2 abstellend = Einrede, s. Rdn. 121 f.); ablehnend (s. näher Rdn. 121): BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; MünchKomm/ Schultes Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9 mit Fn. 31; Lüke S. 345 ff.; Diedrich S. 130 f.; Ziegert S. 134 ff.; wohl im Ergebnis offen BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 26. 362 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 184 f., 192 f., 194 ff.; kritisch (nur) insoweit Schwanecke S. 71 ff., zu dessen hier nicht geteilten Ausführungen zur alternativen Schadensverursachung (S. 73 f.) s. hier Rdn. 110. 363 Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70: Alternierend ist eine Feststellung, die „im Rechtsverhältnis zum Gegner der Hauptpartei positiv, im Rechtsverhältnis der Hauptpartei zum Streitverkündungsempfänger negativ (oder umgekehrt) wirkt.“. 364 Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70. 411

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Fußgänger ungünstig. In dem von ihm gegen die Stadt angestrengten Folgeprozess ist sie ihm günstig, da sich die Stadt nicht durch den Beweis entlasten kann, der Hauseigentümer sei zum Winterdienst verpflichtet gewesen.365 – Klagt der durch ein umstürzendes Gerüst geschädigte Fahrgast aus dem Beförderungsvertrag gegen den Beförderer und wird im Ersturteil ausgeführt, der Beförderer habe ein Verschulden des von ihm beauftragten Gerüstbauer gemäß § 278 BGB zu vertreten, so ist die Feststellung und die rechtliche Würdigung der das Verschulden begründenden Tatsachen dem Beförderer ungünstig, im Rückgriffsprozess gegen den Gerüstbauer, dem er den Streit verkündet hatte, jedoch günstig.366 – Klagt ein Geschädigter aus Amtshaftung gegen den Landkreis, verkündet er der Gemeinde den Streit, weil streitig ist, bei welcher Körperschaft der handelnde Beamte angestellt ist,367 und wird die Klage deshalb abgewiesen, weil die Anstellung beim Landkreis verneint und bei der Gemeinde bejaht wird, so ist die erste Feststellung tragend368 und auch interessenparallel. Geschädigter und Gemeinde hatten im Vorprozess ein Interesse daran, dass gerade nicht die Anstellung beim Landkreis verneint wird. – Wird im letzten Beispiel vor der Verneinung des Anstellungsverhältnisses uneingeschränkt das Beamtenverschulden bejaht, so ist auch die Verschuldensfeststellung tragend,369 aber nicht interessenparallel, denn sie ist dem Geschädigten sowohl im Vor- als auch Folgeprozess günstig. – Wird das Anstellungsverhältnis hingegen offengelassen,370 die Klage aber abgewiesen, weil der Beamte nicht schuldhaft gehandelt hatte, so ist die Verschuldensverneinung (und die sie stützenden Tatsachenfestlegungen) tragend,371 aber gleichfalls nicht interessenparallel. Sie ist dem Geschädigten im Vor- und im Folgeprozess ungünstig. – Wird die Klage im Vorprozess deshalb abgewiesen, weil das Verschulden des Beklagten verneint wurde, da er nach den bindenden Anweisungen des Streitverkündungsempfängers gehandelt hat, steht im Folgeprozess gegen diesen fest, dass er die Anweisungen gegeben hat.372

120 (2) Begründung. Die Begrenzung der Interventionswirkung auf die interessenparallelen Feststellungen erklärt sich aus dem Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Allein weil (und soweit) der interventionsbeteiligte Dritte Einfluss auf das Ersturteil gemäß § 67 ausüben konnte oder doch nach erklärtem Beitritt373 hätte ausüben können, ist die Interventionswirkung im Hinblick auf ihn sachlich gerechtfertigt374 und mit Art. 103 Abs. 1 GG vereinbar (Rdn. 4).375 Somit korrespondieren rechtliches Gehör und Umfang der Interventionswirkung. Dies zeigt sich auch in der Regelung des § 68 Hs 2 und hat hier bereits zur Begrenzung der interventionswirkungsfähigen Urteilsgrundlagen und des auf ihnen beruhenden Urteilserkenntnisses bei Mehrfachbegründungen geführt (Rdn. 102, folgend: Rdn. 104, 106). Im Einzelnen ist zwischen den interessenparallelen, -widerstreitenden und -neutralen Feststellungen zu unterscheiden.376 Eine Einflussnahme darf gemäß § 66 Abs. 1 letzter Hs allein zur 365 366 367 368 369 370 371 372 373 374 375

S. zu diesem Beispiel aus der Rechtsprechung Rdn. 110, 112, dort Nachweise. Fall des RGZ 123, 95; dazu s. aber noch Rdn. 135; ähnlich etwa auch OLG Neustadt a.d.W. MDR 1958, 342. Beispiel von Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 193; dazu Lammenett S. 148; Schwanecke S. 68. S. Rdn. 110. S. Rdn. 98 (dort allerdings ein anderes Beispiel). Insoweit liegt eine nicht tragende Alternativbegründung (Rdn. 104) vor. S. dazu noch Rdn. 98. BGH VersR 1974, 1027, 1028. Zum Beitrittsrecht des Streitverkündungsempfängers s. § 74, 24 ff. Lent ZAkadDR 1940, 129. Grundlegend: Wieser FamRZ 1971, 393, 393 Fn. 7, 396; s. auch Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69; ders. Urteilsanmerkung NJW 1978, 1165; anders ders. ZZP 84 (1971) 179, 192 mit Fn. 58; in ähnlichem Zusammenhang das rechtliche Gehör betonend: Eibner S. 106; Zöller/Althammer Rdn. 11. Bei Häsemeyer ist das rechtliche Gehör jedoch nicht der entscheidende Gesichtspunkt. Andererseits stimmt die hiesige Ansicht in den Schlussfolgerungen mit denen Eibners und Vollkommers nicht vollkommen überein (s. Rdn. 121). 376 Ähnlich Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69 f. Mansel

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Unterstützung der Hauptpartei erfolgen, d. h. nur soweit der Nebenintervenient dasselbe Feststellungsziel wie die Hauptpartei im Vorprozess verfolgt. Das ist uneingeschränkt bei den interessenparallelen Feststellungen (Rdn. 118) der Fall. Sie werden daher von der Interventionswirkung erfasst. – Der Nebenintervenient war im Vorprozess gemäß § 67 letzter Hs an einem Vorbringen gehindert, welches dem der Hauptpartei widerspricht, wollte er nicht den Widerspruch der Hauptpartei (§ 67, 15 ff.) auslösen (Verbot des widersprüchlichen Verhaltens).377 Hinsichtlich der Feststellungen, bei denen die Interessen der interventionsbeteiligten Erstpartei und des Dritten im Vorprozess widerstritten, bestand keine Möglichkeit für den Dritten, seinen Standpunkt im Vorprozess wahrzunehmen, ohne das Verbot widersprüchlichen Verhaltens zu verletzen. Damit blieb ihm insoweit das rechtliche Gehör versagt. Daher darf in demselben Umfang auch keine Interventionswirkung eintreten.378 Bei den interessenneutralen Feststellungen stellt sich die Frage der Interventionswirkung nicht, da sich keine Überschneidungen zwischen den im Ersturteil getroffenen und den im Folgeurteil zu treffenden Feststellungen ergeben (s. Rdn. 84). Es ist allerdings zuzugeben, dass die Beschränkung des § 68 Hs 1 auf interessenparallele Feststellungen nicht in vollem Einklang mit der Gesetzessystematik steht, da das Gesetz dem interventionsbeteiligten Dritten wegen des im Vorprozess verhinderten rechtlichen Gehörs mit § 68 Hs 2 ausdrücklich eine Einrede gewährt.379 S. dazu aber Rdn. 122.

(3) Meinungsstand. Der BGH lehnt die Auffassung Häsemeyers einerseits ausdrücklich ab und 121 führt aus, alle tragenden Feststellungen des Ersturteils besäßen Interventionswirkung.380 Andererseits kommt der BGH zu gleichen Ergebnissen wie Häsemeyer,381 indem er die Interventionswirkung insoweit einschränkt, als der Streitverkündungsempfänger nach § 67 wegen seiner Beschränkung auf allein unterstützendes Vorbringen gehindert war, auf den Vorprozess Einfluss zu nehmen.382 Das Ergebnis hat der BGH nicht auf eine Einrede gemäß § 68 Hs 2 Alt. 2 gestützt, sondern auf eine von Amts wegen zu beachtende, durch § 67 objektiv vorgegebene Beschränkung des Umfangs der Bindungswirkung.383 Soweit die Lehre auf diese Entscheidung Bezug nimmt, wird sie diskussionslos von manchen als Beleg für die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 einge-

377 Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147 f. 378 S. auch Kubisch Urteilsanmerkung zu OLG München NJW 1956, 1927 in: NJW 1957, 427: Fehlt die Möglichkeit zur Unterstützung, weil der Dritte sich in Widerspruch zu seiner Erstpartei setzen würde, entfällt die innere Rechtfertigung für die Interventionswirkung; s. ferner OLG Köln MDR 1983, 409: Wird der Streit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einer nicht rechtsmittelfähigen Sache verkündet, so hat der Dritte keinerlei Möglichkeit zur Einflussnahme auf das Ersturteil mehr. Daher tritt keine Interventionswirkung ein (hier war allerdings offen, ob das Gericht seine Entscheidung auf eine Begrenzung des objektiven Umfangs der Interventionswirkung oder auf die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 stützte). 379 Werres NJW 1984, 208, 209. 380 BGHZ 100, 257, 261 f. (obiter dictum) = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 mit zustimmender Anm. Fenn = JR 1988, 67 mit ablehnender Anm. Häsemeyer. Zum Meinungsstand in der Literatur s. Fn. 361. 381 Anders noch BGH VersR 1962, 952, 953; BGH NJW 1978, 643, 644 mit ablehnender Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert. 382 BGH NJW 1982, 281, 282 (s. Fn. 359); dazu Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147 f.; zustimmend: BGH NJW 1988, 712, 713; BGHZ 100, 257, 262 f. = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer: Soweit es dem Streitverkündungsempfänger bei der Unterstützung im Vorprozess „wegen der Beschränkungen des § 67 ZPO nicht möglich ist, seinen eigenen Standpunkt zur Geltung zu bringen, reicht die Bindungswirkung der §§ 74, 68 ZPO ohnehin nicht […]“. (BGHZ 100, 257, 262 f., Hervorhebung nicht im Original); BGH NJW 1998, 79, 80; BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313. 383 So Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147 f.; Laumen FS Baumgärtel S. 281, 284; Zimmermann § 74 Rdn. 17. Ganz eindeutig ist dieser Schluss jedoch nicht, denn das Urteil erwähnt zwar die Einrede nicht, zitiert jedoch neben Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 192 ff., auch Belegstellen bei Thomas/Putzo/Hüßtege, die sich auf die Einrede des § 68 Hs 2 beziehen. – S. dazu, ob § 68 Hs 2 nicht in allen Alt. von Amts wegen zu prüfen ist, Rdn. 155. 413

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ordnet, obgleich das Urteil diese Vorschrift nicht erwähnt.384 In entsprechender Weise wird Häsemeyers Analyse häufig zur Erläuterung dieser Einrede herangezogen,385 allerdings ohne darauf hinzuweisen, dass er den Wirkungsumfang des § 68 Hs 1 vorab bereits beschränkt und die Einrede des Hs 2 gerade nicht bemüht.

122 (4) Verhältnis zu § 68 Hs 2 Alt. 2. Nach der hiesigen Auffassung ist eine interessenwiderstreitende Feststellung nach Rdn. 117 ff. im Folgeprozess nicht bindend i. S. v. § 68 Hs 1 (Nichteintritt der Interventionswirkung).386 Die Gegenmeinung bejaht hingegen auch hier grundsätzlich die Bindung (s. Rdn. 121). Sie geht jedoch davon aus, dass der interventionsbeteiligte Dritte durch die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 (Rdn. 152, 155) die eingetretene Interventionswirkung im Folgeprozess wieder beseitigen kann.387 Der Meinungsstreit ist nur entscheidend, wenn die Einrede nicht erhoben wird (s. zur stillschweigenden Erhebung aber Rdn. 155) oder das Vorliegen ihrer Voraussetzungen nicht nachgewiesen ist. Misslingt der Nachweis der Interessenparallelität, so wird die Interventionswirkung nach der hiesigen Ansicht verneint, da unbewiesen ist, dass die betreffende Feststellung in den Wirkungsbereich von § 68 Hs 1 fällt. Nach der Gegenmeinung wird die Bindung bejaht, da die Voraussetzungen des § 68 Hs 2 nicht nachgewiesen sind, welcher von der Bindung freisetzt. Auch diese Verteilung der Feststellungslast spricht für die hiesige Ansicht. Da bei interessenwiderstreitenden Feststellungen der interventionsbeteiligte Dritte von Beginn des Vorprozesses an seinem Vorbringen gehindert war, hatte er nie Gelegenheit zur Wahrnehmung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Deshalb sollte die Feststellungslast dem durch die Interventionswirkung Begünstigten zum Nachteile gereichen. Das ist in den meisten Fällen des § 68 Hs 2 anders. Dort wird das rechtliche Gehör regelmäßig erst durch Handlungen der interventionsbeteiligten Erstpartei während des Vorprozesses beschränkt. Hier scheint es sachgerecht, wenn der durch die Interventionswirkung Belastete die Beweislast hinsichtlich der späteren Einschränkung des rechtlichen Gehörs trägt.

123 dd) Begrenzung auf die streitgegenständlichen Urteilsgrundlagen. Nach § 68 Hs 1 tritt die Bindung insoweit ein, wie der Rechtsstreit dem Richter vorgelegen hat388 und entschieden wurde. Das heißt, sie besteht nur in Bezug auf den durch das Ersturteil entschiedenen Lebenssachverhalt. Die Interventionswirkung ist grundsätzlich auf den Streitgegenstand des Vorprozesses begrenzt, denn nach § 68 hat der Nebenintervenient bzw. der Streitverkündungsempfänger die Erstentscheidung so hinzunehmen, wie sie der Erstrichter entschieden hat. Daher kann Interventionswirkung auch nicht über den Streitgegenstand des Erstprozesses hinausreichen. Jedenfalls erfasst sie nicht die Feststellungen zu Ansprüchen, die erst nach den dort streitgegenständlichen Ansprüchen entstanden sind.389 Anderenfalls würde der Erstentscheidung die Wir384 S. etwa MünchKomm/Schultes Rdn. 21; Zöller/Althammer Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 16; Kittner JuS 1986, 624, 627 f. mit Fn. 37 f.; Werres NJW 1984, 208, 209 f.; im Ergebnis auch Eibner S. 106 f. (s. aber noch Fn. 361); anders aber: Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147 f.; Laumen FS Baumgärtel S. 281, 284; Zimmermann § 74 Rdn. 17. 385 S. etwa bis zur 15. Aufl. Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 V 4 a Fn. 66. 386 Zustimmend Gottwald FS K. Schmidt S. 365. 387 S. z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9: „Es ist diesen Ansichten zuzugeben, dass es notwendig ist, die Interventionswirkung weiter zu beschränken. Zur Begründung dieser Einschränkung ist aber nicht auf das materielle Rechtsverhältnis des Dritten abzustellen, was im Gesetz keine Stütze findet, sondern entsprechend der Regelung von § 68 ZPO auf die prozessuale Situation des Streithelfers im Erstprozess.“. 388 Zu verschiedenen anderen Erklärungen dieses meist nicht diskutierten Tatbestandsmerkmals s. z. B. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 249; Schwanecke S. 22 f.; Zöller/Althammer Rdn. 8. 389 KJG NJOZ 2008, 3265; a. A. OLG Hamm NJW-RR 1988, 155 (Interventionswirkung soll auch für Unterhaltsansprüche gelten, die erst nach Erlass der Erstentscheidung zeitlich anfallen). Mansel

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kung eines Feststellungsurteils zugemessen, die aber in einem eine Leistungsklage entscheidenden Erstprozess gerade nicht getroffen wurde, weshalb die Parteien des Vorprozesses insoweit für zukünftige Ansprüche auch keinerlei Bindung unterliegen. Es wäre widersprüchlich, wenn ohne einen solchen Feststellungsausspruch der Nebenintervenient bzw. Streitverkündungsempfänger im Folgeprozess in weiterem Umfang gebunden sein sollte, als die Parteien des Erstprozesses. Hätte der Gesetzgeber nicht nur die Vermeidung von Divergenzen, sondern eine so weit gehende Bindungswirkung beabsichtigt, hätte die Wortwahl ein Hinausreichen über den Streitgegenstand mit allgemeiner Feststellungswirkung hinreichend verdeutlichen müssen.390

(1) Begrenzte Erstentscheidung (Teilklage, -urteil, Aufrechnung). Hat das Ersturteil nur 124 über einen Teil einer Forderung entschieden (infolge Klage auf Teilforderung oder durch Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 S. 1 Alt. 2), so begrenzt sich die Interventionswirkung auf diesen Teil.391 Soweit Gegenstand des Folgeprozesses der überschießende Teil der Forderung ist,392 besteht somit keine Bindung. Die h. M. ist a.A.393 Nach ihr tritt die Interventionswirkung umfassend ein. Die h. M. ist abzulehnen, u. a.394 auch deshalb, weil dem Dritten im Einzelfall im Vorprozess infolge der Teilentscheidung das rechtliche Gehör beschnitten worden sein kann, etwa durch einen verkürzten Instanzenzug.395 Die Interventionswirkung hinsichtlich der Feststellungen zu einer Gegenforderung, mit der im Vorprozess aufgerechnet wurde, bezieht sich aus den gleichen Gründen nur auf den durch die Aufrechnung erloschenen Teil.396 Hat das Ersturteil Feststellungen über den Rechtsgrund wiederkehrender Leistungen (ex. 125 Witwenpension) getroffen und werden im Folgeprozess Leistungen für andere Zeiträume geltend gemacht, so entfaltet sich aus den gleichen Gründen wie bei einer Teilklage (Rdn. 124) keine Interventionswirkung für diese Zeiträume.397

(2) Begrenzter Interventionsgrund (insbesondere Klagenhäufung). Ist das Beitrittsinte- 126 resse oder der Streitverkündungsgrund bei einer objektiven oder subjektiven Klagehäufung nur auf einen von mehreren anhängigen Verfahrensgegenständen bezogen, so ist dennoch ein 390 So überzeugend KJG NJOZ 2008, 3265. 391 KG JW 1918, 56 f.; Erstauflage Anm. A I a 3 (offen: 2. Aufl.); MünchKomm/Schultes Rdn. 17 m. Fn. 41; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13.1; Blomeyer I § 113 II 3; Rosenberg/Schwab14 § 47 IV 6 b; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 200 f.; Grunsky Grundlagen § 31 I 3 Fn. 28; Eibner S. 110 ff.; Lammenett S. 153 ff.; Schwanecke S. 102 ff.; Lüke S. 394 ff.; tendenziell zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 10, aber anders Rdn. 4. 392 Zur näheren Konkretisierung s. Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 201. 393 RG Gruchot 64, 362, 363 f.; RG JW 1935, 3539; RG JW 1936, 1966; BGH NJW 1969, 1480 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser („jedenfalls für den Fall […], dass im Vorprozess der weitaus größere Teil der Forderung eingeklagt worden ist“); unter Berufung auf die vorhergehende Entscheidung: BGH VersR 1985, 568, 569; BGH NJW 1994, 203; OLG Hamm NJW-RR 1988, 153, 156; OLG Hamm 8.7.1993 – 27 U 41/93 – juris Rdn. 10; OLG Saarbrücken BeckRS 2007, 1481 unter II 2 b; LAG Frankfurt a. M. LAG-E § 613a BGB Nr. 12 S. 7; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 7; Zimmermann § 74 Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4, 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; E. Schäfer S. 85 ff. (ausführlich); P. W. Schäfer S. 129 ff.; Ziegert S. 161 ff.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1145 f.; Kittner JuS 1988, 624, 627; s. auch Schellhammer Rdn. 1633; lediglich die h. M. referierend Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Gottwald FS K. Schmidt S. 364; differenzierend: (mit Ausnahmen) Wieser ZZP 79 (1966) 246, 279 ff. (dazu auch Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 201 Fn. 88); (mit erweiterter Einredemöglichkeit) Stahl S. 135 ff., 137. 394 S. näher (mit anderen Argumenten) Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 200 f.; Eibner S. 110 ff.; Lammenett S. 153 ff.; Schwanecke S. 102 ff. 395 Darauf beruhen die Modifizierungen der h. M. durch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 280 f. und Stahl S. 137; s. auch Schwanecke S. 105 m. w. N. in Fn. 212. 396 A. A. E. Schäfer S. 90. 397 A. A. BGH WM 1976, 56, 57. 415

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uneingeschränkter Beitritt und eine unbeschränkte Unterstützungsbefugnis des Nebenintervenienten hinsichtlich aller Verfahrensgegenstände gegeben (§ 66, 45, s. aber auch § 66, 81).398 Soweit die Unterstützungsbefugnis besteht bzw. im Falle der unbeantwortet gebliebenen Streitverkündung bestünde und soweit die Interessenparallelität der Feststellungen des Ersturteils reicht (s. Rdn. 117), kann dann die volle Interventionswirkung im Verhältnis von interventionsbeteiligter Erstpartei und Drittem (Rdn. 140) eintreten. Keine Interventionswirkung entfaltet sich, soweit keine Interessenparallelität gegeben ist.399 Die Bindungswirkung tritt ferner im Verhältnis zu dem Streitgenossen der interventionsbeteiligten Erstpartei nicht ein, es sei denn, auch ihm gegenüber ist der Beitritt erklärt worden (bzw. auch er hatte dem Dritten den Streit verkündet).400 (Zum Beitritt bei Streitgenossen s. § 66, 28). Beispiel: S. Rdn. 143.401 Wurde wegen seiner teilweise alternativen Haftung dem Dritten der Streit verkündet,402 so erfasst die Interventionswirkung auch die Feststellungen zu der Teilleistung, hinsichtlich deren der Dritte nicht alternativ, sondern gesamtschuldnerisch haftet. Insoweit ist die gleiche Interessenlage wie bei einer Klagehäufung gegeben.

127 c) Wegfall der Interventionswirkung. Ist der Dritte beigetreten oder wurde ihm der Streit verkündet, so lässt seine Untätigkeit im Vorprozess eine Interventionswirkung des Ersturteils nicht entfallen, wie sich für den letzten Fall auch aus § 74 Abs. 3 ergibt. Anderes gilt, wenn seine Stellung als Nebenintervenient im noch anhängigen Vorprozess (Rdn. 128 f.) oder nachträglich das Ersturteil (Rdn. 130) wegfällt:

128 aa) Rücknahme, Erledigung, Wegfall des Rechtsschutzinteresses. Nach h. M. hindert die wirksame Rücknahme des Beitritts (§ 66, 76) den Eintritt der Interventionswirkung grundsätzlich nicht, da das Gesetz sie an die Nebenintervention als solche, also an ihren Beginn, knüpfe.403 Da jedoch der Dritte mit der Rücknahme auch die Stellung als Nebenintervenient verliert, entfällt dadurch seine Unterstützungsbefugnis gemäß § 67. Deshalb soll nach anderer Auffassung die Interventionswirkung nur insoweit eintreten, als das Ersturteil auf dem Ergebnis der Verhandlungen bis zur Rücknahme beruht.404 Beide Ansichten sind abzulehnen. Mit dem Wegfall der Unterstützungsbefugnis vor Beendigung des Erstverfahrens (formelle Rechtskraft) endet die Einflussmöglichkeit, damit ist nach dem Normzweck des § 68 auch der Eintritt der Interventionswirkung ausgeschlossen.405 Eine Beschränkung der Interventionswirkung auf die Urteilsteile, die nicht auf der nach der Rücknahme geführten Verhandlung beruhen, scheint kaum durchführbar.406

398 S. auch E. Schäfer S. 98 f. 399 Zur Grenze der Interessenparallelität s. der Sache nach BGHZ 100, 257, 259 (unter I 2) = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; ferner Rdn. 117 ff., 121. 400 S. z. B. BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert. 401 S. Fn. 465. 402 S. § 72, 53 ff. 403 RGZ 61, 286, 289; RGZ 151, 210, 212 (obiter dictum); pauschal zustimmend BGHZ 18, 110, 112; 2. Aufl. Anm. A II b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4, § 70 Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 3 und § 66 Rdn. 12.; Zimmermann § 74 Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 1; Stahl S. 134; im Ergebnis auch Diedrich S. 134. 404 Lammenett S. 17. 405 E. Schäfer S. 102 ff.; im Ergebnis ebenso Ziegert S. 107; bei Rücknahme der Streitverkündung die Interventionswirkung versagend im Anschluss an diese Kommentierung OLGR Köln 2005, 219, 221; dem folgend Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 74, Rdn. 5. 406 Insoweit zustimmend Diedrich S. 133; Ziegert S. 106. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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Durch die Rücknahme noch vor Eintritt der Interventionswirkung verzichtet der Nebenintervenient auch auf die Bindungswirkung der ihm günstigen Feststellungen des Ersturteils. Das hat das Zweitgericht von Amts wegen zu beachten (Rdn. 163). Die Hauptpartei wird nicht belastet, da sie dem (früheren) Nebenintervenienten nach oder auch bereits vor der Rücknahme den Streit verkünden407 und dadurch nach § 74 Abs. 3 eine vom Beitritt unabhängige Interventionswirkung herbeiführen kann (Rdn. 160). Wurde die Streitverkündung zwar nach dem Beitritt, aber vor oder doch unmittelbar (d. h. im erstmöglichen Zeitpunkt i. S. v. § 74 Abs. 3) nach der Beitrittsrücknahme erklärt, dann ist, um Rechtsverluste der Erstpartei durch die Rücknahme zu vermeiden, bei der Einrede des Dritten nach § 68 Hs 2 Alt. 1 statt auf den Zeitpunkt des erstmöglichen erneuten Beitritts auf den des vor der Streitverkündung tatsächlich erklärten, nun zurückgenommenen Beitritts abzustellen.408 In gleicher Weise tritt die Interventionswirkung bei einer Beendigung der Nebenintervention vor Erlass des Ersturteils infolge Erledigungserklärung oder Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses (§ 66, 88) nicht ein. Sollte die Streitverkündung im noch anhängigen Vorprozess durch den Streitverkünder 129 zurückgenommen worden sein (§ 72, 82) bzw. das Rechtsschutzbedürfnis weggefallen sein (§ 72, 80), so entfaltet das Ersturteil infolge des Verzichts der Erstpartei auf die Interventionswirkung vor ihrem Eintritt bzw. infolge mangelnder Schutzwürdigkeit der Betroffenen gleichfalls keine Interventionswirkung.409 Soweit der Dritte ein Beitrittsinteresse besitzt, kann er auch nach der Rücknahme seinen Beitritt erklären, um so (wegen erwarteter günstiger Feststellungen) die Interventionswirkung auszulösen. Dabei ist als Beitrittszeitpunkt entsprechend den Erörterungen in Rdn. 128 der frühere Zeitpunkt der Streitverkündung anzusehen.

bb) Nachträglicher (Teil-)Wegfall des Ersturteils. Soweit das formell rechtskräftige Erstur- 130 teil nachträglich wegfällt, verliert es seine Interventionswirkung. Das gilt, wenn das Ersturteil im Wiederaufnahmeverfahren gemäß §§ 578 ff. (zum Recht des Nebenintervenienten, sie zu erheben, s. § 66, 19; s. noch hier Rdn. 62) aufgehoben wurde. Im Wiederaufnahmeverfahren, auch dem Abschnitt der Neuverhandlung gemäß § 590 Abs. 1, erlangt der interventionsbeteiligte Dritte ohne erneuten Beitritt bzw. Wiederholung der Streitverkündung seine Stellung als solcher wieder (§ 66, 87). Das dann in der Hauptsache neu ergehende Urteil entfaltet deshalb auch wieder Interventionswirkung im Verhältnis von interventionsbeteiligter Erstpartei und Drittem.410 Wird das formell rechtskräftige Ersturteil gemäß § 323 abgeändert, so entfällt die Interventionswirkung des ursprünglichen Urteils insoweit, als die Abänderung reicht. Das Abänderungsurteil entfaltet selbst im Verhältnis der ursprünglichen interventionsbeteiligten Erstpartei und des ursprünglichen interventionsbeteiligten Dritten ohne neue Intervention (Beitritt oder Streitverkündung) keine Interventionswirkung, da das Abänderungsverfahren ein neues Verfahren einleitet. Insoweit als die Rechtskraft des Ersturteils durch eine Klage nach § 826 BGB durchbrochen wird, ist es so anzusehen, als wäre es weggefallen. Daher verliert es in demselben Umfang auch seine Interventionswirkung. Das auf § 826 BGB fußende Urteil hat jedoch ohne erneuten Interventionsakt (Beitritt, Streitverkündung) keine Interventionswirkung im ursprünglichen Interventionsverhältnis.411

407 408 409 410 411 417

E. Schäfer S. 105 f.; a. A. 2. Aufl. Anm. B. E. Schäfer S. 105 f. Zustimmend OLGR Köln 2005, 219, 221; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 74, Rdn. 5. E. Schäfer S. 107 f. Offen: E. Schäfer S. 113 f. Mansel

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Ist das im Folgeprozess ergangene Zweiturteil, das sich auf die Interventionswirkung des nachträglich weggefallenen Ersturteils stützt, bereits rechtskräftig, so steht die Wiederaufnahmeklage nach § 580 Ziff. 6 offen.412

2. Wirkungsweise im Folgeprozess 131 a) Art der Bindung. Das Zweitgericht ist an die Feststellungen des Ersturteils, denen Interventionswirkung gemäß § 68 Hs 1 zukommt (Rdn. 89 ff.), die auch nicht nach § 68 Hs 2 weggefallen ist (Rdn. 144 ff.), gebunden (näher Rdn. 163 bis Rdn. 168). Das heißt, die von der Interventionswirkung erfassten Tatsachenfeststellungen und ihre rechtlichen Würdigungen sind der Zweitentscheidung zu Grunde zu legen.

132 aa) Übernahme von Tatsachenfeststellungen. Sie binden nur, insoweit in Vor- und Folgeprozess genau dieselben Tatsachen Verfahrensgegenstand sind, d. h. sie müssen denselben Lebenssachverhalt betreffen. Sind im Beispiel von Rdn. 135 im Vorprozess Lärmmessungen vorgenommen worden, so können diese im Folgeprozess nur Interventionswirkung besitzen, wenn in beiden Verfahren die Lärmbelästigung im gleichen Messzeitpunkt relevant ist. Während rechtliche Würdigungen in aller Regel nur bei identischer Tatsachengrundlage im Folgeprozess bindend sind (Rdn. 133), können Tatsachenfeststellungen auch ohne gleichzeitige Bindung an ihre rechtliche Würdigung im Ersturteil als reines Faktum Interventionswirkung entfalten. Im Falle einer Nebenintervention oder Streitverkündung in einem selbständigen Beweis132a verfahren als Vorprozess umfasst die Interventionswirkung in dem Folgeprozess (§§ 68, 74 Abs. 3) grundsätzlich jedes Beweisergebnis, das im Verhältnis zum Antragsgegner von rechtlicher Relevanz ist.413

133 bb) Übernahme von rechtlichen Würdigungen. Nur konkrete rechtliche Schlussfolgerungen sind bindend, d. h. sie müssen sich in beiden Verfahren auf dieselben Tatsachen (Rdn. 134) und dieselbe (Teil-)Rechtsfrage (Rdn. 135) beziehen. Bloße abstrakte Rechtsansichten sind nicht Gegenstand der Interventionswirkung.414 Beispiel: Hat das Ersturteil den objektiven Fehlerbegriff im Rahmen des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB herangezogen, so ist dies im Folgeprozess nicht bindend. Bindend ist nur die Urteilsfeststellung, dass die im Vorprozess streitgegenständliche Sache mangelhaft war. Hat das Zweitgericht auch noch über die Fehlerhaftigkeit anderer Sachen zu befinden, so kann es hier ohne weiteres der subjektiven Fehlertheorie folgen.

134 (1) Identische Tatsachengrundlagen, Vertragsketten. Der Grundsatz ist eindeutig: Rechtliche Würdigungen können nicht auf einen bloß gleichgelagerten Lebenssachverhalt übertragen werden.415

412 Offen zu § 826 BGB: E. Schäfer S. 113 f.; zu § 580 Ziff. 6 ebenso wie hier: E. Schäfer S. 148. 413 BGH NJW 1997, 859; BGH NJW 2015, 559, 560 Rdn. 21; OLG Stuttgart BeckRS 2016, 8234 Rdn. 21 f. (alle zu § 74 Abs. 3); OLG Hamm BeckRS 2020, 16400 Rdn. 75; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; BeckOK ZPO/Kratz § 485 Rdn. 9; BeckOGK/Kober § 634 BGB Rdn. 243 ff. 414 OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355; K.-P. Martens ZZP 85 (972) 77, 85 f.; Eibner S. 89; ebenso im Ergebnis E. Schäfer S. 91 ff., 145 f.; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; a. A. (jedenfalls, wenn das Ersturteil die Klage wegen Unschlüssigkeit abweist) Werres NJW 1984, 208, 209 Fn. 41; vielleicht auch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 251 f. 415 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Lücke S. 324 f.; Ziegert S. 144 ff. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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Schwierigkeiten bereiten jedoch Vertragsketten.416 Beispiel:417 Klagt der Bauherr gegen den Bauunternehmer auf Gewährleistung wegen einer mangelhaften Erfüllung, verkündet dieser dem Subunternehmer, der die betreffende Vertragsleistung für den Bauherrn erbracht hat, den Streit, stellt das Ersturteil den Mangel fest und weist es den Verjährungseinwand deshalb zurück, weil jene Vertragsleistung ein Bauwerk i. S. v. § 634a Abs. 1 Ziff. 2 BGB betrifft und demgemäß eine längere Verjährungsfrist läuft, dann entfalten Bindungswirkung im Folgeprozess des Bauunternehmers gegen den Subunternehmer: die Tatsachenfeststellungen, die der Subsumtion unter den Mangel- und Bauwerksbegriff im Ersturteil zugrunde gelegt wurden. Bei ihrer rechtlichen Würdigung als Mangel i. S. v. § 633 BGB und als Bauwerk i. S. v. § 634a Abs. 1 Ziff. 2 BGB ist jedoch auf das jeweilige vertragliche Leistungsprogramm abzustellen. Dies war in Vor- und Folgeprozess jeweils deshalb anders, weil es unterschiedliche Vertragspartner verband. Daher wäre den rechtlichen Schlussfolgerungen (hier: jeweilige Vertragsleistung war mangelhaft i. S. v. § 633 BGB, aber noch nicht verjährt) die Interventionswirkung deshalb zu versagen, weil sie unterschiedliche Lebenssachverhalte (Vertrag Bauherr – Bauunternehmen bzw. Bauunternehmen – Subunternehmer) betreffen. Anfangs ohne das hier aufgeworfene Problem zu diskutieren,418 nimmt die Rechtsprechung und Lehre in diesem Beispiel419 und in vergleichbaren Fällen420 dennoch auch eine Bindungswirkung der rechtlichen Schlussfolgerungen an. Dem ist zuzustimmen, soweit die relevanten Vertragsbedingungen in Vertragsketten sich lediglich hinsichtlich einer Person der Vertragspartner unterscheiden, sonst aber inhaltsgleich sind, denn anderenfalls würde Sinn und Zweck der Interventionswirkung verfehlt.421 Bei gestaffelten Vertragsverhältnissen wie etwa bei einem Werk- und Subunternehmer entfaltet daher die Entscheidung über für beide Vertragsverhältnisse identische Streitpunkte wie Sach-, Rechts- und Werkmängel Bindungswirkung im Folgeverfahren.422 Zum Ganzen s. noch § 72, 69, ferner § 72, 46, 52.

(2) Identische Rechtsfrage. Rechtliche Würdigungen entfalten im Folgeprozess nur Bindungs- 135 wirkung, soweit in Vor- und Folgeprozess aufgrund derselben Tatsachen dieselbe (Teil-)Rechtsfrage zu entscheiden ist. So entfalten etwa für den Nachunternehmer die tragenden Feststellungen, insbesondere Feststellungen zu Sach-, Rechts- und Werkmängeln und zum Verschulden des Nachunternehmers im Schadensersatzprozess des Bauherrn gegen den Hauptunternehmer, in dessen 416 S. z. B. RGZ 45, 353 (gestaffelter Kaufvertrag); KG JW 1918, 56 (gestaffelter Mietvertrag); OLG Frankfurt a. M. MDR 1976, 937 (gestaffelter Werkvertrag); BGH 15.5.1997 – III ZR 46/96 – juris Rdn. 15 f. = WM 1997, 1755, 1757 = EWIR 97 815 m. Anm. Vollkommer (gestaffelter Kaufvertrag); OLG Celle 3.6.1999 – 11 U 35/98 – juris Rdn. 3 ff. (gestaffelter Transportvertrag); OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 71 f. = OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 c (gestaffelter Werkvertrag); OLG Karlsruhe 15.12.2016 – 9 U 159/14 – juris Rdn. 28 ff. (gestaffelter Transportvertrag); KG BeckRS 2017, 111088 Rdn. 56 (gestaffelter Werkvertrag). 417 OLG Frankfurt a. M. MDR 1976, 937; zustimmend etwa Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 3; Thomas/Putzo16 Anm. 3 a. 418 S. aber Wieser ZZP 79 (1966) 246, 278 f.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 ff., 91 ff. 419 S. Fn. 417. 420 BGH 15.5.1997 – III ZR 46/96 – juris Rdn. 15 f. = WM 1997, 1755, 1757 = EWIR 97 815 m. Anm. Vollkommer; KG BeckRS 2017, 111088 Rdn. 56; OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 72 = NJW-RR 2011, 598 unter II 1 c; OLG Celle 3.6.1999 – 11 U 35/98 – juris Rdn. 3; RGZ 45, 353; KG JW 1918, 56; Zöller/Althammer Rdn. 10; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Nikisch § 112 IV 2; Lammenett S. 155 f.; E. Schäfer S. 72; Schwanecke S. 64 Fn. 126; s. noch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 278 f. und den Nachweis in Fn. 421. 421 BGH 15.5.1997 – III ZR 46/96 – juris Rdn. 15 f. = WM 1997, 1755, 1757 EWIR 97 815 m. Anm. Vollkommer; OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 72 = NJW-RR 2011, 598 unter II 1 c; OLG Celle 3.6.1999 – 11 U 35/98 – juris Rdn. 3; s. hierzu auch (mit einem Beispiel gestaffelter Kaufverträge und Zusicherungen) K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 ff., 90 (Argument der Einheitlichkeit der Vertragsabsprachen), 91 bis 93; differenzierend Ziegert S. 146 f.; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Lücke S. 325; ablehnend auch, aber ohne auf die entschiedenen Fälle (s. Fn. 417 f.) und ihre Problematik einzugehen: MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Eibner S. 90 f. 422 OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597, 598. 419

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Rechtsstreit er wirksam als Streithelfer beigetreten war, eine Bindungswirkung im Folgeverfahren.423 Es ist dabei jedoch nicht etwa eine vollständige Identität der gestellten Rechtsfrage in Vorund Folgeprozess erforderlich, weder der Anspruchsgrundlage selbst, noch eines Tatbestandsmerkmals, sondern nur der rechtlichen Schlussfolgerung, die aus dem Ersturteil in den Folgeprozess übernommen werden soll. Das kann auch nur ein Element eines Tatbestandsmerkmales sein. Beispiel: Wird im Vorprozess etwa das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens gemäß § 276 BGB des Erfüllungsgehilfen im Rahmen eines Beförderungsvertrages bejaht, so kann diese rechtliche Schlussfolgerung als Tatbestandsmerkmal eines Werkvertrages im Folgeprozess gegen den Erfüllungsgehilfen berücksichtigt werden.424 Dabei ist aber einzuschränken: Obgleich in beiden Verfahren die Frage eines Verschuldens derselben Person (Erfüllungsgehilfen) bedeutsam ist, kann die erforderliche Identität nur dann bejaht werden, wenn jeweils der Sorgfaltsmaßstab identisch ist. Da jedoch bei einer Prüfung des Verschuldens im Rahmen des § 278 BGB (Vorprozess) auf den Sorgfaltsmaßstab des Schuldners, nicht des Erfüllungsgehilfen selbst, abzustellen ist,425 im Folgeprozess gegen den Erfüllungsgehilfen jedoch gemäß § 276 BGB auf dessen Sorgfaltsmaßstab, ist insoweit keine Identität gegeben. Daraus folgt: Sofern an Schuldner und Erfüllungsgehilfen der gleiche Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (hier hat eine Prüfung der Identität im Folgeprozess zu erfolgen), entfaltet die Verschuldensfeststellung des Ersturteils im Folgeprozess Interventionswirkung, selbst wenn in beiden Verfahren der Haftungsgrund nicht identisch ist. Beispiel: Im Vorprozess klagt die Mieterin gegen den Vermieter, da ihr gemietetes Zimmer nicht, wie vertraglich zugesichert, in absolut ruhiger Lage liege. Das Ersturteil stellt fest, dass der vom Nachbargrundstück eindringende Lärm das Maß des Erträglichen weit überschreite. Im anschließenden Folgeprozess des Vermieters gegen den Grundstücksnachbarn, dem der Streit verkündet worden war, hat die Feststellung, der Lärm übersteige das Maß des Erträglichen, keine Bindungswirkung, denn das Maß der Erträglichkeit wurde im Vorprozess an der vertraglichen Zusicherung absoluter Ruhe gemessen, im Folgeprozess ist jedoch über das Vorliegen einer wesentlichen Beeinträchtigung i. S. v. § 906 BGB zu entscheiden. Hingegen sind die reinen Tatsachenfeststellungen, etwa zu Zeiten, Quelle und Messungen des Lärms, bindend (Rdn. 132).426 – War keine besonders ruhige Lage zugesichert, klagt der Mieter auf Mietminderung wegen vom Nachbargrundstück herüberschallenden Baulärms, unterliegt der Vermieter im Mietminderungsprozess, weil infolge des Lärms die Tauglichkeit für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung gemindert ist (§ 536 Abs. 1 BGB) und hat der Vermieter dem Nachbarn den Streit verkündet, so steht im Folgeprozess gegen den Nachbarn dieser Fehler der Mietsache bindend fest. Daraus folgt in der konkreten Fallgestaltung im Folgeprozess des Vermieters gegen den Nachbarn, dass die ortsübliche Benutzung des Grundstücks i. S. v. § 906 Abs. 2 S. 2 BGB über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt ist.427 Zwar sind beide Rechtsfragen nicht identisch, doch kann im vorliegenden Fall aus der einen, bindenden rechtlichen Würdigung auf die andere geschlossen werden.

136 cc) Ausschluss erneuten oder neuen Vorbringens. Das Zweitgericht kann tatsächliche oder rechtliche Ausführungen, die sich gegen die von der Interventionswirkung erfassten Feststellun-

423 BGH 15.5.1997 – III ZR 46/96 – juris Rdn. 15 f. = WM 1997, 1755, 1757 = EWIR 97 815 m. Anm. Vollkommer (gestaffelter Kaufvertrag); im Ergebnis RGZ 45, 353 (gestaffelter Kaufvertrag); KG JW 1918, 56 (gestaffelter Mietvertrag); OLG Frankfurt a. M. MDR 1976, 937 (gestaffelter Werkvertrag); OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 71 f., 81 = OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 c, d; KG NJW 2017, 3530, 3554 Rdn. 56 ff. (gestaffelter Werkvertrag); dazu Kandel NZBau 2018, 92, 93 f.; OLG Frankfurt a. M. 24.7.2017 – 24 U 64/16 – BeckRS 2017, 147626 Rdn. 47 (gestaffelter Werkvertrag). 424 RGZ 123, 96, 97; OLG München NJW 1956, 1927 m. Anm. Kubisch NJW 1957, 427; s. noch Rdn. 119; ähnlich OLG Düsseldorf 4.2.2011 – I-22 U 76/10 – juris Rdn. 81 = OLG Düsseldorf NJW-RR 2011, 597 f. unter II 1 d. 425 BGHZ 31, 358, 367. 426 RG JW 1911, 767; hierzu E. Schäfer S. 74. 427 BGH NJW 1987, 1950, 1952 (obiter dictum). Mansel

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gen richten und ihre Richtigkeit in Frage stellen, im Folgeprozess gemäß § 68 Hs 1 nicht mehr berücksichtigen, wenn nicht eine Ausnahme i. S. v. Rdn. 144 bis Rdn. 159 nach § 68 Hs 2 gegeben ist. Das gilt für die im Vorprozess erfolglos vorgebrachten Ausführungen, etwa in Bezug auf eine unbewiesen gebliebene Tatsache,428 wie für die neuen Behauptungen und Beweismittel, welche im Vorprozess zwar hätten geltend gemacht werden können, deren Geltendmachung jedoch unterblieben ist.429 Dabei kommt es darauf an, ob sie objektiv hätten vorgebracht werden können, nicht aber, ob die durch die Interventionswirkung belastete Partei des Folgeprozesses sie gekannt hat oder hätte kennen können.430 Soweit neues oder erneutes Vorbringen ausgeschlossen ist, darf auch keine Beweiserhebung stattfinden. Nachträglich entstandene Tatsachen, d. h. Tatsachen, die nach dem letztmöglichen Zeit- 137 punkt erst eingetreten sind, in welchem sie im Vorprozess noch hätten geltend gemacht werden können (s. hierzu Rdn. 149 f.), können im Folgeprozess trotz einer gegebenenfalls entgegenstehenden Interventionswirkung des Ersturteils berücksichtigt werden (s. noch Rdn. 123).431 Insoweit hat der Rechtsstreit dem Erstgericht nicht i. S. v. § 68 Hs 1 vorgelegen und wurde auch nicht entschieden; insoweit hatte die bindungsbelastete Partei des Folgeprozesses keine Gelegenheit zum rechtlichen Gehör. Ob eine nachträglich erfolgte Rechtsänderung, also etwa eine rückwirkende Gesetzesänderung oder Änderung einer ständigen (höchstrichterlichen) Rechtsprechung, vom Zweitgericht berücksichtigt werden darf, wenn sie die bindenden Feststellungen des Ersturteils betrifft, und andere Zweifelsfragen sind ähnlich zu entscheiden wie die Parallelfragen zu den Grenzen der materiellen Rechtskraft (s. dazu die Kommentierung bei § 322). Die durch die Interventionswirkung belastete Partei des Folgeprozesses behält alle Ein- 138 wendungen hinsichtlich der Punkte, die im Ersturteil überhaupt nicht oder jedenfalls nicht mit Interventionswirkung entschieden wurden.432 Beispiel: Wurde im Vorprozess bindend das Verschulden des Nebenintervenienten festgestellt, so kann er im Rückgriffsprozess das Mitverschulden der Hauptpartei am Schadenseintritt gemäß § 254 BGB einwenden, wenn darüber im Vorprozess keine bindenden Feststellungen getroffen wurden.433 Doch dürfen die Feststellungen des Ersturteils im Folgeprozess auch nicht mittelbar in Zweifel gezogen werden. Beispiel: War im Vorprozess lediglich ein objektiver Tatbestand festzustellen (ex. Formnichtigkeit eines Rechtsaktes durch Beurkundungsfehler), dann steht im Folgeprozess (ex. Schadensersatzprozess gegen die Beurkundungsperson) ein dort eventuell erforderliches zusätzliches subjektives Merkmal (ex. Verschulden der Beurkundungsperson) nicht mit Interventionswirkung fest (s. das Beispiel in Rdn. 109). Bei dessen Prüfung hat das Zweitgericht von dem objektiven Tatbestand auszugehen und darf ihn nicht in Abrede stellen (ex. Das Verschulden darf nicht deshalb verneint werden, weil die Formgültigkeit bejaht wird).434 Es bleiben die Einwendungen erhalten, die nicht im Widerspruch zu den bindenden Feststellungen des Ersturteils stehen, etwa wenn der Streithelfer eine zweite Haftungsgrundlage nachweist. Beispiel: Wurde im Vorprozess einer Klage aus § 25 HGB deshalb stattgegeben, weil der Streithelfer es versäumt hatte, eintragen zu lassen, dass die Passiva nicht übergehen sollen, so konnte er sich im Folgeprozess, als § 419 BGB noch in Kraft war, darauf berufen, dass ohne Rücksicht auf die unterlassene Eintragung die Haftung auch nach § 419 BGB a. F. übergegangen 428 S. etwa die Nachweise in Rdn. 115 f. hinsichtlich der Non-liquet-Entscheidungen im Vorprozess, bei denen das Vorbringen der beweisbelasteten Partei zu der im Ersturteil nicht nachgewiesenen Tatsache im Folgeprozess nicht erneut vorgebracht werden kann. 429 S. etwa RGZ 45, 353, 356; RGZ 130, 297, 300, BGHZ 8, 72, 82 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 211. 430 E. Schäfer S. 144. 431 E. Schäfer S. 145; Schwanecke S. 85 ff.; Wieser FamRZ 1971, 393, 305 Fn. 18; s. auch KJG NJOZ 2008, 3265; a. A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 284; s. auch a. A. OLG Hamm NJW-RR 1988, 155. 432 S. etwa RGZ 79, 295, 297; BGHZ 8, 72, 82, 83. 433 RG SeuffArch 88, 59, 61; 2. Aufl. Anm. A I b 4; E. Schäfer S. 142. 434 H.M; s. RG HRR 1940, 439; anders allein: RGZ 97, 205; OLG Celle NJW 1955, 1760 (näher Fn. 269). 421

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ist, deshalb sein Versäumnis nicht kausal für die Haftung der übernehmenden Hauptpartei war. Der Umstand, dass die Verurteilung im Vorprozess nicht auf § 419 BGB a. F., sondern auf § 25 HGB gestützt worden war, stand nicht entgegen.435

139 dd) Einzelfälle. S. bereits die Beispielsfälle in den Rdn. 97 ff., 103, 105, 107, 109, 111 f., 114, 119, 133 ff., 138. – Wird im Vorprozess festgestellt, dass die verklagte Erstpartei ein Verschulden zu 4/9 am Schaden der klagenden Hauptpartei, diese aber ein Mitverschulden zu 2/9 und den Streithelfer ein Verschulden zu 3/9 trifft, dann ist nur die erste Verschuldensquote bindend festgestellt, nicht aber der Verschuldensbeitrag des Nebenintervenienten und der Hauptpartei, denn es fehlt an Interessenparallelität.436 – Klagt die Gegenpartei gegen einen Gesamtschuldner (Beklagter im Vorprozess) und hat dieser seinem Mitverpflichteten den Streit verkündet oder ist der Mitverpflichtete der verklagten Erstpartei beigetreten, dann entfaltet die Feststellung des Ersturteils über das Bestehen des Anspruchs der Gegenpartei gegen die verklagte Erstpartei ihre Interventionswirkung in dem auf Ausgleich gerichteten Folgeprozess der verklagten Erstpartei gegen den Mitverpflichteten.437 – Die Interventionswirkung kann auch im Rahmen des § 129 HGB fraglich werden.438 – Ist einem Bürgen der Streit verkündet worden, nicht aber dem Hauptschuldner, so besteht trotz § 768 BGB die Interventionswirkung gegenüber dem Bürgen.439

140 b) Subjektiver Umfang der Interventionswirkung. Die Interventionswirkung tritt nur im Verhältnis von interventionsbeteiligter Erstpartei und interventionsbeteiligtem Dritten ein. Unstreitig ist, dass sie zu Gunsten der interventionsbeteiligten Erstpartei im Folgeprozess wirkt. Das heißt, die dem interventionsbeteiligten Dritten ungünstigen bindenden Feststellungen des Ersturteils hat das Zweitgericht zu beachten (s. zu Ersturteilen, die günstige und zugleich ungünstige Feststellungen enthalten, Rdn. 167). Streitig ist, ob die Interventionswirkung auch zu Gunsten des interventionsbeteiligten Dritten im Folgeprozess zu berücksichtigen ist (Rdn. 141). Wiederum unbestritten ist, dass sie sich nicht im Verhältnis der Hauptpartei (streitverkündenden Erstpartei) zur Gegenpartei440 oder im Verhältnis des Nebenintervenienten bzw. des ferngebliebenen Streitverkündungsempfängers zur Gegenpartei entfaltet441 oder in Folgeprozessen zwischen interventionsbeteiligten Dritten (Nebenintervenienten, ferngebliebener Streitver-

435 RG JW 1915, 509, 510; 2. Aufl. Anm. A I c 1; E. Schäfer S. 142 f.; s. auch die Argumentation in BGH NJW-RR 1989, 766, 767. 436 Im Ergebnis ähnlich: E. Schäfer S. 81; a. A. (Bindung an alle Verschuldensquoten) OLG Hamburg OLGRspr. 39, 36, 37. 437 2. Aufl. Anm. A I b 4; Jauernig/Hess § 83 I; E. Schäfer S. 171 mit Fn. 2. Keine Abweichung bringt RGZ 159, 86, 88: Danach entfalte die Feststellung des Ersturteils, der Dritte sei nicht Gesamtschuldner, keine Interventionswirkung. Dieses Ergebnis entspricht Rdn. 110. Im Übrigen hat das Urteil im Ergebnis die h. M. bestätigt, wonach der Streithelfer oder Streitverkündungsempfänger sich nicht zu seinen Gunsten auf eine Urteilsfeststellung berufen kann; insoweit anders aber Rdn. 141. 438 S. die Kontroverse bei: Blomeyer I § 113 II 4; E. Schäfer S. 172; Eibner S. 80 ff.; Schwanecke S. 113; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 199; ders. Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 71. 439 BGH NJW 1969, 1480 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser. 440 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5. 441 RG HRR 1931, 1254; RG HRR 1936, 288; OGHBrZ OGHZ 4, 6, 14; BGHZ 3, 385, 387; BGHZ 92, 275, 277; BGH NJWRR 1990, 121, 122; BGH NJW 1993, 122 f.; LG Frankfurt a. M. BeckRS 2016, 123482 Rdn. 54; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23, § 74 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 a; Eibner S. 71; E. Schäfer S. 149 f.; Schreiber Jura 1980, 75, 77; vertiefend Diederich S. 142 f. Mansel

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kündungsempfänger).442 Weder Normtext noch Schutzzweck oder Gesetzesgeschichte der §§ 68, 74 Abs. 3 bieten einen Anhaltspunkt für eine gegenteilige Auslegung dieser Vorschriften. Zu Konzepten materiellrechtlicher Bindungswirkungen im Verhältnis zur Gegenpartei s. Rdn. 10.

aa) Wirkung zu Lasten der Hauptpartei (streitverkündenden Erstpartei). Nach h. M.443 141 besitzen Feststellungen des Ersturteils, welche der Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpartei ungünstig sind, im Folgeprozess keine Interventionswirkung. Sie wirkt demnach nicht zu Gunsten des Nebenintervenienten bzw. des ferngebliebenen Streitverkündungsempfängers. Die h. M. ist abzulehnen.444 Alle Feststellungen, welche objektiv von der Interventionswirkung erfasst werden (Rdn. 89 ff.), haben im Folgeprozess Bindungswirkung. Ob sich die Bindungswirkung zu Gunsten oder Lasten der interventionsbeteiligten Erstpartei bzw. des interventionsbeteiligten Dritten auswirkt, ist unbeachtlich. Zur Einrede der Erstpartei analog § 68 Hs 2 s. Rdn. 158. Begründung: Der Wortlaut des § 68 spricht zwar gegen die hiesige Ansicht.445 Deutlicher 142 ist das noch bei § 74 Abs. 3 („gegen den Dritten“). Doch ist eine analoge Anwendung der §§ 68, 74 Abs. 3 geboten: Die prozessuale Chancengleichheit rechtfertigt die Analogie.446 Wer die Hauptpartei im Vorprozess unterstützt oder als Streitverkündungsempfänger wegen § 74 Abs. 3 die Obliegenheit zur Unterstützung hat, der soll sich auch auf die Richtigkeit der interessenpa-

442 RGZ 148, 321, 322; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3. 443 Nachweise zu § 68 und § 74 Abs. 3: RG Recht 1914, 1703; RG WarnRspr 1931, 44, 49; RG JW 1933, 1064 = RG HRR 1933, 530; RG JW 1937, 1434; RGZ 153, 271, 274; BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGHZ 100, 257 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1987, 2874 = JZ 1987, 1035 m. Anm. Fenn = JR 1988, 71 (jedenfalls, wenn Streitverkündungsempfänger nicht beigetreten ist); BGH NJW 1997, 2385, 2386; BGH NJW 2015, 1824, 1825 Rdn. 7; BGH NJW 2019, 1748, 1750, Rdn. 28 f.; BAG BeckRS 1989, 30731042 (unter B II]); BAG NZA 2021, 657, 661 Rdn. 28; OLG Köln NJW-RR 1995, 1085; OLG Stuttgart VersR 2003, 992 993; OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662, 3664 f. unter III 3 b cc; OLG Hamburg BeckRS 2013, 16661; OLG Frankfurt BeckRS 2016, 112778 Rdn. 20; KG BeckRS 2017, 144696 Rdn. 44; OLG Rostock BeckRS 2019, 12545 Rdn. 26 f.; OLG Braunschweig BeckRS 46811 Rdn. 65; zum selbständigen Beweisverfahren BGH NJW 2016, 1018, 1019 Rdn. 21; ausführlich: MünchKomm/Schultes Rdn. 9–12; ferner Zöller/Althammer Rdn. 6, § 74 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 2, § 74 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1, § 74 Rdn. 4; Zimmermann § 74 Rdn. 13; HK/Bendtsen Rdn. 1, 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7 f.; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1, 5; Jauernig/Hess § 83 V; Schellhammer Rdn. 1633; Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 a; Eibner S. 73 ff.; P. W. Schäfer S. 132 ff.; Schwanecke S. 109 ff.; Zeiss Rdn. 759; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1149; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 Fn. 16; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288 ff. (ausführliche Nachweise zu älteren Stimmen; gegen Wieser: Stahl S. 139 ff.; Lammenett S. 158); Schäfer NotBZ 2016, 211; Schmitt/Wagner Jura 2014, 372, 377; Meier NZBau 2016, 270, 271; Petersen Jura 2017, 1271, 1272. 444 Im gleichen Sinne: 2. Aufl. Anm. A II a (unter unzutreffender Berufung auf RGZ 54, 350, 354; ausführlicher Erstauflage); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20, § 74 Rdn. 5 (auch zu Gunsten des Streitverkündungsempfängers, jedenfalls wenn er beigetreten ist); AK/Koch Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; Blomeyer I § 113 II 4; Grunsky Grundlagen § 31 3 b cc, Lammenett S. 157 ff.; Stahl S. 139 ff.; Dorpalen Judicum 1933, 240, 246; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 198 f.; ders. Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70 f.; (weitere Nachweise zu älteren Stimmen bei E. Schäfer S. 151 f.); Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 8 Fn. 24; ausführlich Lüke S. 337 ff.; s. auch Diederich S. 143 ff.; Ziegert S. 182 ff.; s. noch Windel (Schrifttumsnachweise zu § 66) S. 144. Differenzierend: (Interventionswirkung zu Gunsten des Nebenintervenienten, nicht aber zu Gunsten eines nicht dem Streitverkünder beigetretenen Streitverkündungsempfängers) E. Schäfer S. 153 ff., 156 m. w. N.; E. Schneider MDR 1961, 3, 7 f.; s. auch BGH NJW 1987, 2874 = JZ 1087, 1035 m. Anm. Fenn = JR 1988, 71. Diese Einschränkung ist abzulehnen, s. Lammenett S. 161 f.; Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 71; gegen sie aus der Sicht der h. M. etwa: BGHZ 100, 257, 261 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; Zöller/Althammer Rdn. 6, § 74 Rdn. 7; Eibner S. 83 ff.; P. W. Schäfer S. 134. 445 Allgemeine Meinung, s. nur die Nachweise in BGHZ 100, 257, 260 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; ferner MünchKomm/Schultes Rdn. 9–12; P. W. Schäfer S. 132; a. A. Lammenett S. 157 (dagegen: Eibner S. 85). 446 Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70 f.; s. auch die Erstauflage Anm. A II a (Berufung auf Art. 3 GG). 423

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rallelen Feststellungen des Ersturteils berufen können,447 zumal diese Feststellungen im Vorprozess von der interventionsbeteiligten Erstpartei erstrebt worden sind.448 Will sie im Folgeprozess die Richtigkeit der erstrebten Feststellungen in Frage stellen, dann hat sie regelmäßig in einem der beiden Verfahren ihrer prozessualen Wahrheitspflicht nicht genügt. Auch die Zwecke der Interventionswirkung (Rdn. 3 ff.) verlangen ihre vorgeschlagene Ausdehnung. Wenn der Schutz der materiellen Rechtspositionen des aus eigenem Antrieb beigetretenen Nebenintervenienten ihr Ziel ist (Rdn. 6), so wird dieses Ziel vollkommen durch eine umfassende Bindungswirkung erreicht. Ist ihr Ziel bei der Streitverkündung der Schutz der materiellen Rechtspositionen des Streitverkünders (Rdn. 110), so rechtfertigt das nicht einen überschießenden Schutz der Art, dass die streitverkündende Erstpartei sowohl den Vorprozess gewinnt als auch (mit entgegengesetzter Begründung) den Folgeprozess.449 Zudem deckt sich eine umfassende Bindungswirkung mit den Nebenzielen des öffentlichen Interesses (Rdn. 7, 8) an der prozessökonomischen Vermeidung von Doppelprozessen und widersprechenden Entscheidungen.450 Schließlich kann die Analogie § 71 einen besonderen Sinn451 geben. Auch mag sie zwar weder durch die Tatsache, dass die Interventionswirkung zu Gunsten der Hauptpartei stets ungeteilt im Folgeprozess zu beachten ist (Rdn. 167),452 noch durch die amtswegige Prüfung453 der Interventionswirkung (Rdn. 163) zwingend geboten sein, doch entspricht sie diesen Vorgaben eher als die Ablehnung der Analogie durch die h. M. 142a Auch nach h. M. ist die Interventionswirkung nicht teilbar. Deshalb kann sie dem Streitverkündeten nicht lediglich hinsichtlich ihm ungünstiger Umstände unter Weglassung der für ihn günstigen Umstände entgegengehalten werden. Es gilt insoweit keine „Rosinentheorie“.454 S. dazu näher Rdn. 167.

143 bb) Wirkung gegenüber anderen Personen, insbesondere Rechtsnachfolgern, Vertretern, Prozessstandschaftern und -bevollmächtigten. Nebenintervention und Streitverkündung wirken auch gegenüber den Rechtsnachfolgern der interventionsbeteiligten Erstpartei oder des interventionsbeteiligten Dritten,455 etwa den Erben,456 dem Zessionar oder Einzelrechtsnach447 Als Stimulans für eine Beitrittserklärung sieht dies: Dorpalen Judicum 1933, 240, 241; E. Schäfer S. 155; s. auch Schneider MDR 1961, 3, 7. 448 Nur dann kann eine Interventionswirkung zu ihren Lasten im Folgeprozess in Frage kommen, s. Häsemeyer Urteilsanmerkung JR 1988, 69, 70. 449 Beispiele: E. Schäfer S. 153 ff.; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 198; Blomeyer I § 113 II 4; s. auch Stahl S. 141; dagegen Eibner S. 79 ff.; Schwanecke S. 111 f.; s. auch K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 Fn. 16; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288 ff.; dagegen: MünchKomm/Schultes Rdn. 10. BGHZ 100, 257, 261 ff. = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer wendet sich bereits gegen die Beschränkung auf interessenparallele Feststellungen, s. hierzu Rdn. 118 ff. 450 Darauf stellen u. a. ab: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; AK/Koch Rdn. 2; Dorpalen Judicum 1933, 240, 243 f.; Schneider MDR 1961, 3, 7. 451 E. Schäfer S. 155 f. 452 Dieses Argument verwenden: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; Schneider MDR 1961, 3, 6 f.; dagegen Eibner S. 77 ff. 453 Dieses Argument verwenden: Erstauflage Anm. A II a; Stein/Jonas/Bork21 Rdn. 12 (keine Aussage mehr dazu in der aktuellen Auflage); AK/Koch Rdn. 2; Lammenett S. 158; dagegen BGHZ 100, 257, 263 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; Eibner S. 76 ff.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1149; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 291. 454 S. BGH NJW 2019, 1748, 1750, Rdn. 28 f.; Bestätigung von BGH NJW-RR 1989, 766, 767. 455 RGZ 54, 350, 354; RG JW 1933, 1064; RGZ 145, 40, 42; OLG Schleswig SchlHA 1951, 110 f.; OLG München 16.7.2010 – 9 U 1501/09 – juris Rdn. 15; 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 24; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; HK/Bendtsen Rdn. 9; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; E. Schäfer S. 161 ff.; ausführlich und differenzierend Ziegert S. 194 ff.; s. aber auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2 (keine Wirkung im Verhältnis zum Gegner „und den diesem gegenüber von der Rechtskraft Betroffenen […].“); RGZ 84, 286, 293 (zu § 407 Abs. 2 BGB). 456 OLG Schleswig SchlHA 1951, 110. Mansel

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folger aus gepfändetem Recht457 nach dem Streitverkündungsempfänger oder zu Gunsten der Einzelrechts-458 wie Gesamtrechtsnachfolgers des Streitverkünders. § 325 gilt analog.459 Der gesetzliche Vertreter der interventionsbeteiligten Erstpartei (Hauptpartei bzw. streitverkündende Erstpartei) kann sich in einem Folgeprozess gegen den interventionsbeteiligten Dritten (Streithelfer bzw. Streitverkündungsempfänger), den der Vertreter aus eigenem Recht führt, weder auf die Interventionswirkung berufen,460 noch wirkt sie gegen ihn. Gleiches gilt für den gewillkürten Vertreter oder Prozessstandschafter. Soweit die Rechtskraft des Ersturteils in den Fällen der Prozessstandschaft für oder gegen den materiellen Berechtigten wirkt, entfaltet sich auch die Interventionswirkung.461 Dazu steht die missverständliche Formulierung nicht in Widerspruch, die Interventionswirkung bestehe nicht im Verhältnis zwischen dem Dritten und einem anderen, für dessen Rechnung die interventionsbeteiligte Erstpartei (Streitverkünder bzw. Hauptpartei) den Vorprozess in eigenem Namen geführt habe.462 Sie wurde durch zwei, in der Sache zutreffende Entscheidungen geprägt: Hat der Kläger seine Forderung bereits vor Rechtshängigkeit des Vorprozesses ohne Kenntnis des verklagten Schuldners an einen anderen abgetreten, einem weiteren den Streit verkündet und wird die Zession während des Vorprozesses nicht aufgedeckt, so tritt die Interventionswirkung zu Gunsten oder Lasten des neuen Forderungsinhabers nicht ein,463 denn der Kläger ist nicht Prozessstandschafter.464 Klagt einer von zwei Mitgläubigern gegen den Schuldner auf Leistung an beide und verkündet der Kläger dem Dritten den Streit, so tritt im Verhältnis zwischen dem Dritten und dem anderen, nicht klagenden Mitgläubiger keine Interventionswirkung ein. Dasselbe gilt, wenn beide Mitgläubiger als einfache Streitgenossen gemeinsam geklagt haben, aber nur einer den Streit verkündet hat.465 Zwar ist jeder klagende Mitgläubiger Prozessstandschafter der anderen, da ihm als Teilberechtigtem gemäß § 432 BGB die Prozessführungsbefugnis für die Gesamtheit aller Mitgläubiger zusteht, doch erfolgt insoweit keine Rechtskrafterstreckung.466 Auch unabhängig von jedem Beitritt oder jeder Streitverkündung gilt § 68 ZPO nicht analog im Verhältnis des prozessführenden gesetzlichen oder gewillkürten Vertreters oder des Prozessbevollmächtigten zu der von ihm vertretenen Partei.467 Dazu s. Rdn. 10.

3. Nachträglicher Wegfall gemäß § 68 Hs 2 Um den interventionsbeteiligten Dritten nicht an Feststellungen des Ersturteils zu binden, die 144 er nicht beeinflussen konnte, steht ihm die Einrede mangelhafter Prozessführung nach § 68 Hs 2 457 Rechtsnachfolger kraft Zession: BGH NZM 2021, 437, 441 Rdn. 37; BGH BeckRS 2015, 2840 Rdn. 23; BGH WM 1997, 1755; OLG München 16.7.2010 – 9 U 1501/09 – juris Rdn. 15 (Rechtsnachfolge nach dem Streitverkündungsempfänger aufgrund Zession); Zöller/Althammer Rdn. 7. Rechtsnachfolger aufgrund Pfändung: BAG NZA 2021, 657, 661 Rdn. 29. 458 RG JW 1933, 1064 unter Berufung auf RG v. 6.5.1903 I E 54/354; RGZ 145, 40, 42. 459 RGZ 145, 40, 42 (direkte Anwendung); OLG Schleswig SchlHA 1951, 110, 111; OLG Hamm BeckRS 2020, 16400 Rdn. 76; HK/Bendtsen Rdn. 9; E. Schäfer S. 162 ff.; s. auch 2. Aufl. Anm. A II b 2. 460 RGZ 148, 321, 322; 2. Aufl. Anm. A II b, § 66, B II b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; E. Schäfer S. 168. 461 E. Schäfer S. 164 ff.; s. auch RG HRR 1931, 1254; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 24; zustimmend Ziegert S. 203. 462 RGZ 84, 286, 293; BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; sie findet sich auch bei: 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 24. 463 RGZ 84, 286, 293. 464 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 II 3. 465 BGHZ 70, 187, 192 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert. 466 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 46 II 2 e, V 3 b. 467 A. A. 2. Aufl. Anm. A IV b, § 68, B II b; s. auch Kempf Zur Problematik des Musterprozesses ZZP 73 (1960) 342, 370. 425

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offen (s. bereits Rdn. 122), durch die er die Interventionswirkung im Folgeprozess beseitigen kann. Dadurch wird sein Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gewahrt (s. bereits Rdn. 120).468 Nur dies entspricht dem Grundsatz eines fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3).469 Lediglich die Einrede der § 68 Hs 1 Alt. 3 beruht auf Billigkeitsgesichtspunkten.470 Die exceptio male gesti processus macht die diligente Prozessführung der interventionsbeteiligten Erstpartei und im Gegenzug dem interventionsbeteiligten Dritten deren sorgfältige Unterstützung i. S. v. § 67 zur Obliegenheit.471 Die Einrede ist in der Praxis nicht sehr bedeutsam.472 Die Einrede kann nur die Interventionswirkung beseitigen, nicht aber eine eventuell gleichzeitig gegen den Dritten wirkende materielle Rechtskraft des Ersturteils. Der Hinweis auf fehlende Voraussetzungen der Interventionswirkung (Rdn. 52 ff.), etwa von Prozesshandlungsvoraussetzungen oder der fehlenden Beteiligung des Dritten, sowie auf ihre objektiven Grenzen (Rdn. 88 ff.), z. B. eine fehlende Interessenparallelität, ist als Anregung zur Amtsprüfung (Rdn. 163) zu verstehen. § 68 Hs 2 kennt drei verschiedene Tatbestände der Einrede des Nebenintervenienten (Rdn. 146 ff.), die alle mit geringen Modifikationen auch für den ferngebliebenen Streitverkündungsempfänger gelten (Rdn. 157) und analog der interventionsbeteiligten Erstpartei offenstehen, welche sich gegen eine sie belastende Interventionswirkung wendet (Rdn. 158). Zur Bedeutung der Einrede für den Fall, dass in Erst- und Folgeprozess unterschiedliche Prozessmaximen gelten, s. Rdn. 2.

145 a) Einreden des Nebenintervenienten. Zwischen den allen Fällen des § 68 Hs 2 gemeinsamen Voraussetzungen (Rdn. 146 f.), den jeweils unterschiedlichen Kausalitätsmerkmalen (Rdn. 149 ff.) und den Rechtsfolgen einer erfolgreichen Einrede (Rdn. 156) ist zu unterscheiden.

146 aa) Unterlassene Angriffs- und Verteidigungsmittel. Gemeinsame Voraussetzung aller Einredetatbestände des § 68 Hs 2 ist, dass im Vorprozess bestimmte Angriffs- und Verteidigungsmittel durch den Nebenintervenienten nicht geltend gemacht worden sind, auch nicht durch einen möglichen Rechtsbehelf. Dem Unterlassen steht es gleich, wenn ein geltend gemachtes Mittel wegen des Widerspruchs der Hauptpartei durch das Erstgericht nicht berücksichtigt werden konnte. Angriffs- und Verteidigungsmittel i. S. v. § 68 Hs 2 sind alle Unterstützungshandlungen i. S. v. § 67, d. h. jede prozessuale Handlung, Erklärung oder Unterlassung, welche der Hauptpartei offenstand, also etwa Tatsachenvortrag, Bestreiten, Beweisangebot, Rechtsausführungen und auch Rechtsbehelfseinlegung473 (s. § 67, 6 ff.).

147 bb) Daraus folgende mangelhafte Prozessführung. Gemeinsame Voraussetzung der Einredetatbestände, auch von § 68 Hs 2 Alt. 3 (Rdn. 153),474 ist weiter, dass durch die Unterlassung der 468 Die gleiche Ratio nennen etwa: BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313 Rdn. 13; MünchKomm/Schultes Rdn. 19; Zöller/ Althammer Rdn. 11; HK/Bendtsen Rdn. 10; Eibner S. 106; Bischof JurBüro 1984, 1141, 114; Grunsky FS Schwerdtner S. 683 ff.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 262 f.; ders. FamRZ 1971, 393 Fn. 7; Ziegert S. 14, 40 ff.; 175 f.; ausführlich Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 8 ff. 469 BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313 Rdn. 13. 470 Wieser ZZP 79 (1966) 246, 263 f.; folgend Ziegert S. 15, 176. 471 S. auch Görres Über das Verschulden im Prozesse ZZP 34 (1905) 1, 31. 472 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V. 473 RGZ 145, 40, 42; BGH NJW 1976, 292, 293 f.; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 264 f. mit Fn. 29, auch a. a. O. S. 262 unter 3; Ziegert S. 176. 474 A. A. nur Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess6 (2004) § 8 II = Michel JuS 1983, 443, 445, der bei dieser Alternative des § 68 Hs 2 das Tatbestandsmerkmal der Einredetatbestände nicht für erforderlich hält. Mansel

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Geltendmachung jener Angriffs- und Verteidigungsmittel der Vorprozess mangelhaft geführt wurde. Das ist dann der Fall, wenn das Ersturteil infolge der unterlassenen Angriffs- und Verteidigungsmittel möglicherweise unrichtige bindende Feststellungen enthält.475 Dabei ist zur Beseitigung der Interventionswirkung nicht die Unrichtigkeit der getroffenen Feststellungen nachzuweisen, sondern es reicht aus, wenn das Zweitgericht zur Überzeugung gelangt, dass die unterlassenen Unterstützungshandlungen (Rdn. 146) geeignet gewesen wären, möglicherweise andere als die getroffenen Feststellungen zu begründen. Es ist kein hypothetischer Kausalnachweis zu führen, sondern eine plausible Möglichkeit abweichender Feststellungen genügt,476 die bei einem verwehrten Rechtsmittel regelmäßig,477 aber nicht ausnahmslos (Rdn. 151) anzunehmen ist. Kommt das Zweitgericht etwa zu dem Schluss, dass die Beweislage im Vorprozess so eindeutig gewesen ist, dass das Erstgericht in seiner Überzeugungsbildung durch ein im Vergleich dazu nur schwach erscheinendes unterlassenes Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht erschüttert worden wäre, so fehlt es an dem Nachweis der durch § 68 Hs 2 vorausgesetzten plausiblen Möglichkeit abweichender Feststellungen.478 Insoweit findet im Folgeprozess eine vorweggenommene Beweiswürdigung der ansonsten gänzlich ausgeschlossenen Angriffs- und Verteidigungsmittel statt. Es ist nicht möglich, das unterlassene Angriffs- und Verteidigungsmittel (ex. eine bestimmte Beweisaufnahme) im Folgeprozess vorläufig zuzulassen, um nach Feststellung des Ergebnisses (ex. Beweiswürdigung) zu entscheiden, ob der Einredetatbestand des § 68 Hs 2 hinsichtlich der plausiblen Möglichkeit abweichender Feststellungen erfüllt ist.479 Dann, wenn es für die Subsumtion unter § 68 Hs 2 der vorläufigen Zulassung des Angriffs- und Verteidigungsmittels bedarf, ist von der Möglichkeit anderweitiger Feststellungen auszugehen. In diesem Fall ist die Einrede jedenfalls insoweit begründet. Keine Voraussetzung ist die Überzeugung des Zweitgerichts, dass das Urteilserkenntnis selbst auch anders ausgefallen wäre.480 Abzustellen ist allein auf die jeweilige Feststellung des Ersturteils, gegen die der Einwand vorgebracht wird. Dass die begehrte abweichende Feststellung der interventionsbeteiligten Erstpartei im Vorprozess günstiger gewesen wäre,481 ist nicht erforderlich. Jedoch wird der Dritte nur in einem solchen Fall Anlass haben, den Einwand zu führen.

cc) Ursache des Unterlassens. Voraussetzung ist ferner, dass das in Rede stehende Angriffs- 148 und Verteidigungsmittel (Rdn. 146) aus einem von drei abschließend genannten Gründen (Rdn. 149 bis Rdn. 154) im Vorprozess nicht erhoben wurde: (1) Unabänderliche Rechtslage zur Zeit des Beitritts. Der Zeitpunkt des Beitritts ist auf die 149 Interventionswirkung grundsätzlich ohne Einfluss (s. auch Rdn. 70). Er erlangt erst Bedeutung durch die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1.482 Danach kann der Nebenintervenient die Einrede erhe475 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; E. Schäfer S. 116 f.; s. auch Jauernig/Hess § 83 V; Wieser FamRZ 1971, 393, 305; s. auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 19. 476 OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1471, 1472; AK/Koch Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 19; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 15.1, 19; Wieser FamRZ 1971, 393, 395; Ziegert S. 176. 477 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17: stets. 478 Ähnlich: Wieser ZZP 79 (1966) 246, 267; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 12; s. auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 6 („zu einer anderen Entscheidung im Vorprozess geführt hätten“). 479 A. A. Wieser ZZP 79 (1966) 246, 267 f. 480 Ähnlich: E. Schäfer S. 117. 481 So Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; Kittner JuS 1986, 624, 638; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 19; Ziegert S. 175. 482 BGH WM 1976, 56; a. A. (vielleicht) OLG Köln MDR 1983, 409: Es ist unklar, ob die Entscheidung von einem Wegfall der Interventionswirkung wegen Einredeerhebung nach § 68 Hs 2 Alt. 1 oder von einem Nichteintritt der Interventionswirkung ausgeht. 427

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ben, wenn er durch die Lage des Rechtsstreits zur Zeit seines Beitritts, d. h. im Moment des Wirksamwerdens des Beitritts (s. § 70, 21), gemäß § 67 Hs 1 an der Geltendmachung der unterlassenen Angriffs- und Verteidigungsmittel gehindert war (§ 67, 11 f.). Eine unabänderliche Rechtslage zur Zeit des Beitritts liegt etwa vor, wenn sich die Parteien des Erstprozesses auf einen Sachverständigen geeinigt haben (§ 404 Abs. 4), denn damit verzichten sie auf die bis zur Einigung bekannten Gründe der Sachverständigenablehnung. Ein danach beitretender Nebenintervenient muss den Rechtsstreit in der Lage annehmen, in der er sich zur Zeit seines Beitritts befindet. Er ist daher dann nicht berechtigt, den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren abzulehnen. Er würde sich sonst mit einer solchen Ablehnung in Widerspruch zu den Erklärungen und Handlungen der unterstützten Erstpartei setzen. Die Bindungswirkung nach §§ 68, 74 tritt deshalb nicht ein, soweit der Streitverkündungsgegner oder Nebenintervenient nach § 67 gehindert war, auf den Verlauf des Vorprozesses (hier: das selbständige Beweisverfahren) Einfluss zu nehmen. Daher kann der interventionsbeteiligte Dritte den Sachverständigen dann im Folgeprozess (hier: Hauptsacheverfahren, in welchem die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens verwertet werden) ablehnen.483 Die Einrede ist dem Nebenintervenienten allerdings versagt, wenn er im Vorprozess eine Maßnahme unterlassen hat, mit der er die vorgegebene Prozesslage mit mehr als nur geringen Erfolgsaussichten hätte verändern können.484 Unterlässt er die Vornahme einer Maßnahme, weil sie der Hauptpartei ungünstig wäre, gilt Rdn. 152. Bei der Prüfung der Frage, ob der Nebenintervenient gemäß § 67 letzter Hs Alt. 1 (und Alt. 2) durch die vorgegebene Prozesslage an der Erhebung eines Angriffs- und Verteidigungsmittels gehindert war, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Es ist insbesondere zu beachten, dass er Geständnisse der Hauptpartei grundsätzlich widerrufen konnte (näher § 67, 35)485 und ihm die Einlegung von Rechtsbehelfen prinzipiell offenstand (näher § 67, 46 ff.).486 So ist ihm etwa die Berufungseinlegung zwecks Widerrufs des Geständnisses der Hauptpartei zuzumuten.487 In Einzelfällen kann auch sein Hinwirken auf eine Wiedereröffnung der Hauptverhandlung (§ 156) verlangt werden (s. Rdn. 150). 150 Die Interventionswirkung entfällt gemäß § 68 Hs 2 Alt. 1 vollständig, wenn der Nebenintervenient sich darauf beruft, dass er erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz488 (zu Parallelzeitpunkten im schriftlichen Verfahren etc. s. § 66, 86) oder gar erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung letzter Instanz489 oder nach Urteilserlass490 beigetreten ist.491 Er war dann durch den Verfahrensstand an neuem Tatsachenvorbringen gehindert. Zu bedenken ist, dass seit der Prozessrechtsreform 2001 neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz nur unter den beschränkenden Bedingungen der §§ 529 Abs. 1 Ziff. 1, 531 Abs. 2 möglich ist. Deshalb sollte eine Streitverkündung aus der Sicht

483 Zum Ganzen s. BGH NJW-RR 2006, 1312, 1313 Rdn. 13 ff. 484 BGH NJW 1976, 292, 293 f.; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 15.1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Ziegert S. 177; zweifelnd Musielak/Voit/Weth Rdn. 6 (Nebenintervenient muss Angriffs- und Verteidigungsmittel wenigstens erheben); s. zu den Einflussmöglichkeiten eines vor der letzten mündlichen Verhandlung beigetretenen Streithelfers, insbesondere mit Blick auf einen Sachverständigenbeweis OLG Köln BeckRS 2010, 01905 unter II 1 b bb. 485 Die Berufung auf § 68 Hs 2 Alt. 1 deshalb verneinend: BGH NJW 1976, 292, 293; wegen § 68 Hs 2 Alt. 2 verneinend: OLG München NJW 1956, 1927 mit ablehnender Anm. Kubisch NJW 1957, 427; s. auch OLG Saarbrücken BeckRS 2007, 01481 unter II 2 d bb (1); s. ferner die Fallkonstellation OLG Hamm NJW 1955, 873 m. Anm. Lent. 486 Die Berufung auf § 68 Hs 2 Alt. 1 deshalb verneinend: BGH VersR 1969, 1039, 1040; BGH NJW 1976, 292, 293; OLG Celle 19.4.1995 – 13 U 183/94 – juris Rdn. 6 f.; s. auch RGZ 145, 40, 42. 487 BGH NJW 1976, 292, 293; zustimmend u. a. Schellhammer Rdn. 1637 f. 488 BGH WM 1976, 56 f.; s. auch RGZ 158, 130, 133; 2. Aufl. § 577, B I b 3. 489 OLG Köln MDR 1983, 409 (unspezifisch auf § 68 Hs 2 abstellend). 490 S. dazu und zur Einrede in einem solchen Fall OLG Naumburg BeckRS 2012, 2519. 491 Ausführlich dazu Grunsky FS Schwerdtner (2003) S. 683 ff. Mansel

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des Streitverkünders möglichst früh erfolgen492 (zum Streitverkündungszeitraum s. näher § 74, 24). Die Einrede steht dem Nebenintervenienten allerdings dann nicht offen, wenn er ausnahmsweise noch die Möglichkeit besessen hatte, im Vorprozess neue Tatsachen nach jenem Verhandlungsschluss vorzutragen. Sie hatte er dann, wenn er entweder durch eine Anregung an das Gericht die Wiedereröffnung der Hauptverhandlung (§ 156) oder durch Einlegung eines Rechtsbehelfs die erneute Verhandlung hätte erzwingen können (s. Rdn. 149)493 und in der erneuten Verhandlung auch neue Tatsachen hätte vortragen können. Das ist in der Revisionsinstanz nur in sehr seltenen Ausnahmefällen möglich. Es ist klarstellend darauf zu verweisen, dass von dem Streithelfer die Anregung zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen Hauptverhandlung (§ 156) im Vorprozess nur verlangt werden kann, wenn einer der wenigen Ausnahmefälle vorliegt, in denen das grundsätzliche Eröffnungsermessen des Gerichts sich zur Eröffnungspflicht verdichtet,494 etwa weil Tatsachen für das Vorliegen eines Restitutionsgrundes (§ 580) behauptet werden.495 Da das Ersturteil dem Nebenintervenienten (oder Streitverkündungsempfänger) nicht zuzustellen ist (strittig, § 67, 75),496 kann dem interventionsbeteiligten Dritten das Ersturteil im Einzelfall erst dann bekannt werden, wenn die Rechtsbehelfsfrist ganz oder nahezu abgelaufen ist, so dass ihm die Einlegung eines Rechtsmittels nicht zugemutet werden könnte. In diesem Fall wäre die Einrede des § 68 Hs 2 eröffnet. Die Interventionswirkung tritt dann nicht ein, wenn der Zeitraum zur Rechtsbehelfseinlegung für den interventionsbeteiligten Dritten so kurz war, dass ihm die Einlegung eines Rechtsbehelfs nicht zumutbar war.497 Es muss daher im Einzelfall geprüft werden, ob die Frist zur Einlegung von Rechtsbehelfen ausreichend ist.498 Dabei ist zu bedenken: Nach der hier vertretenen Auffassung sind dem interventionsbeteiligten Dritten Entscheidungen zwar nicht zuzustellen, aber formlos mitzuteilen (näher § 67, 75). Nach der Gegenauffassung, bedarf es weder der Zustellung noch der formlosen Mitteilung. Der Dritte habe eine Informationsobliegenheit, um den Lauf der Rechtsmittelfrist zu erfahren.499

(2) Tatsächlicher oder hypothetischer Widerspruch. Gemäß § 68 Hs 2 Alt. 2 kann der Ne- 151 benintervenient die Einrede erheben, wenn er durch den tatsächlich erfolgten direkten oder indirekten Widerspruch der Hauptpartei gemäß § 67 letzter Hs an der Geltendmachung der unterlassenen Angriffs- und Verteidigungsmittel gehindert war oder (beim nachträglichen Widerspruch, § 67, 19) diese nicht wirksam wurden. Abzustellen ist auf das gesamte Prozessverhalten der unterstützten Erstpartei (Tatsachen- wie Rechtsausführungen).500 Ein Widerspruch der Hauptpartei (s. dazu näher § 67, 15 ff.) kann etwa vorliegen bei einem materiellrechtlichen Anerkenntnis oder einem materiellrechtlichen Verzicht der Hauptpartei, bei einem nicht mehr durch den Nebenintervenienten widerrufbaren Geständnis (s. Rdn. 149) oder einem Rechtsmittelverzicht bzw. der Rücknahme des Rechtsmittels durch die Hauptpartei, falls der Nebenintervenient an dessen Fortführung gehindert sein sollte

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S. Ziegert S. 178 f. S. OLG Schleswig 4.9.1998 – 6 W 21/98 – juris Rdn. 13 f.; OLG Naumburg BeckRS 2012, 2519. Ähnlich, aber ohne die Einschränkung auf Ausnahmefälle: Schellhammer Rdn. 1637. S. zur Eröffnungspflicht u. a. BGH NJW 1970, 946. A.A. ausführlich begründet Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 9 ff. m. w. N. S. dazu ausführlich Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 8; insoweit zustimmend z. B. Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 498 S. dazu Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 499 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14 mit Fn. 50; dazu näher hier § 67, 75. 500 S. etwa BGH NJW 1998, 79, 80 unter I 3; OLG Saarbrücken BeckRS 2007, 01481; OLG Karlsruhe BeckRS 2016, 20025. 429

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(s. näher § 67, 58 ff.),501 wobei es für § 68 Hs 2 Alt. 2 nicht darauf ankommt, ob der Nebenintervenient neue Tatsachen in der nächsten Instanz vorbringen wollte.502 War das Rechtsmittel, auf das die Hauptpartei in einer Weise verzichtet oder das sie so zurückgenommen hat, dass seine Fortführung durch den Nebenintervenienten nicht mehr möglich war, offenbar aussichtslos, so ist die Einrede des § 68 Hs 1 Alt. 2 nicht begründet, weil es an der in Rdn. 147 vorausgesetzten Plausibilität fehlt.503 Der Nebenintervenient kann durch den Widerspruch der Partei an einem Vortrag gehindert gewesen sein, der das Ergehen eines Versäumnisurteils abgewendet hätte (§ 67, 42). Allerdings könnte er dann selbst einen Einspruch gegen das Versäumnisurteil einlegen (§ 67, 11, 46),504 sofern die Hauptpartei nicht auch dagegen Widerspruch erhebt (dazu § 67, 58 f.). Nicht hierher gehört der Fall, dass das Angriffs- und Verteidigungsmittel unterblieb oder unbeachtlich wurde, weil die Hauptpartei i. S. d. §§ 306 f. anerkannt oder verzichtet hat, denn ein Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil lässt eine Interventionswirkung erst gar nicht eintreten (Rdn. 60),505 ebensowenig fällt unter § 68 Hs 2 Alt. 2 der Vergleichsabschluss durch die Hauptpartei, da ein Vergleich per se keine Interventionswirkung hat (Rdn. 57).506 Hat der Nebenintervenient Angriffs- und Verteidigungsmittel deshalb nicht erhoben, weil 152 er mit dem Widerspruch der Hauptpartei rechnen musste (hypothetischer Widerspruch), da sein Vorbringen ihr ungünstig gewesen wäre, ist die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 gleichfalls begründet, denn gemäß §§ 66 Abs. 1 Hs 2, 67 letzter Hs darf der Streithelfer im Vorprozess nur unterstützend tätig werden.507 Nach hiesiger Auffassung wird in einem solchen Fall den von dem hypothetischen Widerspruch betroffenen Feststellungen aber schon per se mangels Interessenparallelität keine Interventionswirkung zukommen (s. Rdn. 118 ff.). Daher bedarf es insoweit der Einrede nicht, anders aber die h. M. (Rdn. 121 f.).

153 (3) Schuldhaftes Unterlassen der Hauptpartei. Gemäß § 68 Hs 2 Alt. 3 kann der Nebenintervenient die Einrede erheben, wenn die Hauptpartei die unterlassenen Angriffs- und Verteidigungsmittel absichtlich oder durch grobes Verschulden nicht geltend gemacht hat und sie dem Nebenintervenienten unbekannt gewesen sind. Kenntnis und Verschulden der gesetzlichen Vertreter oder Prozessbevollmächtigten steht dem der Vertretenen gleich (§§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2). Voraussetzung ist auch hier, dass der Nebenintervenient die Handlung selbst nicht (mehr) vornehmen konnte (Rdn. 149).508 Darauf, ob die Hauptpartei die Angriffs- und Verteidigungsmittel kannte, stellt § 68 Hs 1 Alt. 3 nicht ab. Es genügt, dass sie oder ihre Bedeutung ihr aus grober Nachlässigkeit unbekannt geblieben sind.509 Kannte die Hauptpartei sie aber, so liegt stets mindestens grobe Nachlässigkeit vor. Aus welchen Motiven die Hauptpartei ein ihr bekanntes Angriffs- und Verteidigungsmittel, etwa eine Verjährungseinrede, nicht erhoben hat, ist für die Einrede ohne Bedeutung. Eines Schädigungsvorsatzes bedarf es nicht.510 Der Hinweis, das Vorbringen des 501 BGH NJW 1988, 712, 713; OLG München, 21.3.2012 – 9 U 5189/10 Bau – juris Rdn. 3; ferner z. B. Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; HK/Bendtsen Rdn. 12.

502 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15. 503 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. A III c 4 unter Berufung auf RG v. 25.6.1915 II 540/14 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 68 Nr. 5 (allerdings soll danach die Hauptpartei die Beweislast für die offenbare Aussichtslosigkeit tragen). 504 Schilken FS Krüger (2017) 471, 478. 505 Zum Meinungsstand s. die Nachweise in Rdn. 60. 506 Zum Meinungsstand s. die Nachweise in Rdn. 57. 507 S. Rdn. 121 f. mit Nachweisen in Fn. 384 f.; insbesondere Werres NJW 1984, 208, 209 f.; KG 8.11.2019 – 7 U 168/ 18 – BeckRS 2019, 40396 Rdn. 14. 508 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11. 509 Ebenso BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17. 510 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11. Mansel

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Angriffs- und Verteidigungsmittels sei allein zum Zweck der Vermeidung von Kostennachteilen unterlassen worden, entlastet die Hauptpartei nicht.511 Nachlässig handelt im Übrigen die Hauptpartei nur, wenn eine gewissenhafte Prozesspartei sich Kenntnis von den Angriffs- und Verteidigungsmitteln und ihrer Bedeutung verschafft hätte. Grob ist die Nachlässigkeit, wenn die Partei jede prozessuale Sorgfalt hat vermissen lassen;512 es muss somit mehr als eine allgemeine Nachlässigkeit (diligentia quam in suis rebus) vorliegen. Der Maßstab der groben Nachlässigkeit setzt nicht voraus,513 dass die Hauptpartei sich bewusst nicht um die Beibringung oder Kenntnis der Angriffs- oder Verteidigungsmittel bemüht hat. Reine Sorglosigkeit reicht aus, da anderenfalls der Schutzzweck der Einrede leerliefe. Die Beweislast für diese Umstände hat der Nebenintervenient (s. Rdn. 155). Die Hauptpartei muss hingegen beweisen, dass der Nebenintervenient die Angriffs- und Verteidigungsmittel gekannt hatte.514 Schon nach dem Gesetzestext kommt es auf positive Kenntnis an („ihm unbekannt waren“). Bei ihm genügt grob nachlässige Unkenntnis zum Ausschluss der Einrede nicht,515 selbst dann nicht, wenn Hauptpartei und Nebenintervenient die gleiche Mühe zur Kenntnisverschaffung aufwenden müssen,516 denn den Nebenintervenienten trifft keine Unterstützungspflicht (§ 67, 6).

(4) Rechtsfehler des Erstgerichts. Wurde ein Angriffs- und Verteidigungsmittel (ex. Geständ- 154 niswiderruf) zwar geltend gemacht, jedoch rechtsfehlerhaft durch das Erstgericht nicht berücksichtigt, so reicht das als Ursächlichkeit i. S. v. § 68 Hs 2 nicht aus.517 Die Einrede ist nach dem Normtext nicht begründet. § 68 Hs 2 gilt auch nicht analog,518 denn der Nebenintervenient hat das Risiko der gerichtlichen Fehlbeurteilung wie jeder andere Verfahrensbeteiligte zu tragen (s. bereits Rdn. 62). Hat die Hauptpartei den Vorprozess sorgsam betrieben, wird sie indes mit ihrem Vorbringen von dem Erstgericht rechtsfehlerhaft nicht gehört, so ist sie nicht verpflichtet, gegen das Ersturteil einen Rechtsbehelf einzulegen. Hindert sie den Nebenintervenienten allerdings daran, so gilt das in Rdn. 151 Gesagte. dd) Behauptungs- und Beweislast. § 68 Hs 2 setzt voraus, dass der Nebenintervenient den 155 Einredetatbestand geltend macht. Für den Einredecharakter des § 68 Hs 2 sprechen der Normtext („Behauptung“) und die gesetzgeberischen Motive („Einwand“).519 Allein Schultes520 will 511 512 513 514

Görres Über das Verschulden im Prozesse ZZP 34 (1905) 1, 31. S. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11 mit Einl. III Rdn. 68 (Becker). A. A. 2. Aufl. Anm. A III c 3. 2. Aufl. A III c 3; a. A. Ziegert S. 180 (Der Dritte trägt die Darlegungs- und Beweislast für seine eigene Unkennt-

nis).

515 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; MünchKomm/Schultes Rdn. 22; Ziegert S. 180; a. A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 11 („unverschuldet unbekannt“); Wieser ZZP 79 (1966) 246, 264 m. w. N.

516 A. A. 2. Aufl. Anm. A III c 3. 517 A. A. (im Falle des Geständniswiderrufs) OLG Hamm NJW 1955, 873 mit insoweit ablehnender Anmerkung Lent.

518 Schönke/Kuchinke § 25 IV 2 b; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 263 (mit einer engen Ausnahme); wohl auch Werres NJW 1984, 208, 209 (Fehlbeurteilungslast trägt Nebenintervenient); a. A. Lent Urteilsanmerkung NJW 1955, 873, 874; E. Schäfer S. 120. 519 Allgemeine Meinung, s. aber noch Fn. 520. Für die Motive s. Hahn/Stegemann S. 177. Ausdrücklich gegen eine Amtsprüfung z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13 m. Fn. 47; Zöller/Althammer Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 18; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1, 6. 520 MünchKomm/Schultes Rdn. 19; s. auch noch BGH NJW 1982, 281, 282 (näher dazu Rdn. 121 m. Fn. 382) und die Nachweise in Fn. 383. Gegen Schultes etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13 m. Fn. 47 (unter Bezugnahme auf die Altauflage) und Althammer (Fn. 519). 431

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dem Gericht des Folgeprozesses wegen der Bedeutung der Interventionswirkung und einer Parallele zur Behandlung der materiellen Rechtskraft zugestehen, die Einschränkungen des § 68 Hs 2 auch ohne Einredeerhebung, d. h. von Amts wegen zu berücksichtigen. Doch besteht für eine Amtsprüfung weitgehend kein Bedürfnis: Zum einen kann die Einrede stillschweigend erhoben werden. Daran sind keine hohen Anforderungen zu stellen, s. sogleich. Regelmäßig wird daher die Erhebung der Einrede feststellbar sein. Zum anderen tritt in den meisten Fällen des praktisch bedeutsamen § 68 Hs 2 Alt. 2 (Rdn. 151 f.) nach der hier vertretenen Ansicht bereits nach § 68 Hs 1 keine Interventionswirkung ein. Denn sie erfasst nur die interessenparallelen Feststellungen des Ersturteils (s. Rdn. 117 ff.). Hat ein Nebenintervenient ein bestimmtes Vorbringen unterlassen, weil es der Hauptpartei ungünstig gewesen wäre (Fall des hypothetischen Widerspruchs, s. Rdn. 152), oder hat eine Hauptpartei einem Vorbringen des Nebenintervenienten nach § 67 tatsächlich widersprochen (s. Rdn. 151) und sollte das Vorbringen der Hauptpartei in beiden Fällen auch objektiv (s. Rdn. 118) ungünstig gewesen sein, so fehlt es an der Interessenparallelität derjenigen Feststellungen des Ersturteils, die durch das Vorbringen hätten beeinflusst werden können. Ihnen kommt daher bereits nach § 68 Hs 1 keine Interventionswirkung zu; auf eine Amtsprüfung des § 68 Hs 2 kommt es dann nicht mehr an. S. noch Rdn. 121 f. Eine stillschweigende Erhebung der Einrede reicht aus. Es genügt, wenn Ausführungen gemacht werden, die im Widerspruch zu den bindenden Feststellungen des Ersturteils stehen, deren Berücksichtigung möglicherweise zu abweichenden Feststellungen geführt hätte, und wenn sich aus der Erklärung oder den Umständen ergibt, warum diese Ausführungen nicht bereits in den Vorprozess eingeführt worden sind. Die Behauptungs- und Beweislast für den Tatbestand der Einrede trägt derjenige, der sie erhebt.521 Nur für die Unkenntnis des Nebenintervenienten gemäß § 68 Hs 2 Alt. 3 gilt eine Ausnahme (Rdn. 153).

156 ee) Rechtsfolgen. Hat der Nebenintervenient mit seiner Einrede Erfolg, so entfällt die Interventionswirkung nicht bezüglich aller bindenden Feststellungen, sondern nur für jene, welche i. S. v. Rdn. 147 möglicherweise unrichtig sind.522 Dies ergibt sich aus dem Normtext (§ 68 Hs 2: „insoweit“) und dem Normzweck, da hinsichtlich der anderen Feststellungen das rechtliche Gehör gewährt worden war bzw. eine Bindung nicht unbillig ist (Rdn. 144). Soweit die Interventionswirkung wegfällt, ist das Zweitgericht nicht an die Feststellungen des Ersturteils gebunden. Daher kann es insoweit auch nicht unter Berufung auf § 68 das Vorbringen des früheren Nebenintervenienten zurückweisen. Verlieren Urteilsgrundlagen, auf denen das Urteilserkenntnis des Ersturteils beruht, ihre Interventionswirkung, so entfällt die dem Erkenntnis gegebenenfalls zukommende Interventionswirkung (Rdn. 90), soweit es auf jenen Grundlagen beruht. Die Einrede des § 68 Hs 2 beseitigt lediglich (ganz oder teilweise) die Interventionswirkung des Ersturteils. Hat es auch eine unmittelbare Drittwirkung (Rechtskrafterstreckung, Gestaltungswirkung, Vollstreckungserstreckung, Tatbestandswirkung, s. § 66, 52 ff.), so wird diese durch den Erfolg der Einrede nicht berührt (§ 69, 2).

157 b) Einreden des Streitverkündungsempfängers. Ist der Streitverkündungsempfänger ferngeblieben oder erst nach der Streitverkündung als Nebenintervenient beigetreten, so stehen ihm 521 RGZ 158, 130, 133; BGH WM 1976, 56; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; Zimmermann § 74 Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 V 4 (keine Aussage mehr dazu in der aktuellen Auflage); HK/Bendtsen Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 18; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 II 2 = Michel JuS 1983, 443, 444 f.; Schellhammer Rdn. 1637 m. w. N.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1147; Kittner JuS 1986, 624, 628; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 265; s. noch Rdn. 122. 522 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; E. Schäfer S. 117 f.; im Ergebnis etwa RGZ 158, 130; Zöller/Althammer Rdn. 11. Mansel

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unter den Bedingungen des § 74 Abs. 3 (s. § 74, 32 ff., 38 ff.) die Einreden des § 68 Hs 2 offen. Es gilt das in den Rdn. 145 ff. Gesagte mit folgenden Veränderungen: Bei der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 ist statt auf den Beitrittszeitpunkt auf den Zeitpunkt des erstmöglichen Beitritts abzustellen. Er liegt eine angemessen kurze Zeit nach der Zustellung der Streitverkündung an den Streitverkündungsempfänger, regelmäßig also einige Tage danach.523 In komplizierteren Rechtsstreitigkeiten ist die Überlegungsfrist länger zu bemessen. Darauf, wann der Streitverkündungsempfänger tatsächlich Kenntnis von der Streitverkündung erhalten hat, kommt es nicht an.524 Das OLG Koblenz hält eine Frist von 18 Tagen zwischen Zustellung der Streitverkündungsschrift und letzter mündlicher Verhandlung (Urteil eine Woche danach gefällt) für ausreichend in einem Fall, in welchem über die Passivlegitimation von Wohnungseigentümern gestritten wurde und der Wohnungseigentümergemeinschaft der Streit verkündet wurde. Im Folgeprozess wurde die Frage der Bindungswirkung hinsichtlich der Urteilsfeststellungen zur Passivlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft relevant.525 Zu jener Überlegungsfrist ist noch die für eine Zustellung der Beitrittsschrift theoretisch benötigte Zeit hinzuzurechnen. Denn erst mit der Zustellungsdurchführung würde der Beitritt wirksam (§ 70, 21). Ist der Streitverkündungsempfänger erst nach dem erstmöglichen Zeitpunkt dem Streitverkünder beigetreten, so ist für die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 nicht der Beitrittszeitpunkt, sondern der des erstmöglichen Beitritts entscheidend. Er liegt eine angemessene Zeit nach der Zustellung der Streitverkündungsschrift an den Streitverkündungsempfänger, regelmäßig also einige Tage danach. Die angemessene Länge der Überlegungsfrist hängt von der Komplexität des Streitgegenstandes und des Interventionsgrundes ab.526 Das OLG Koblenz hält eine Frist von 18 Tagen zwischen Zustellung der Streitverkündungsschrift und letzter mündlicher Verhandlung (Urteil eine Woche danach gefällt) für eine ausreichende Überlegungsfrist in einem Fall, in welchem über die Passivlegitimation von Wohnungseigentümern gestritten wurde und der Wohnungseigentümergemeinschaft der Streit verkündet wurde. Im Folgeprozess wurde die Frage der Bindungswirkung hinsichtlich der Urteilsfeststellungen zur Passivlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft relevant. Nach dem Vorstehenden ist daher eine frühe Streitverkündung wichtig, will der Streitverkünder die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 begrenzen. Bei der durch den Streitverkündungsempfänger erhobenen Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 ist (bis zu seinem eventuellen Beitritt auf Seiten des Streitverkünders) tatbestandlich nur ein hypothetischer Widerspruch des Streitverkünders denkbar (s. Rdn. 152). Zur Lage bei Rücknahme der Streitverkündung s. Rdn. 129.

c) Einreden der interventionsbeteiligten Erstpartei. Erkennt man die Interventionswir- 158 kung zu Gunsten des interventionsbeteiligten Dritten analog § 68 Hs 1 (Rdn. 141) an, so stehen der durch diese Interventionswirkung belasteten interventionsbeteiligten Erstpartei (Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpartei) die Einreden analog § 68 Hs 2 offen.527 Bedeutsam ist allein § 68 Hs 2 Alt. 3 analog. Danach kann die interventionsbeteiligte Erstpartei einwenden, der interventionsbeteiligte Dritte habe Angriffs- und Verteidigungsmittel gekannt, die ihr unbe-

523 Zur Überlegungsfrist umfassend Deckenbrock/Dötsch, JR 2004, 6, 9 f.; s. ferner Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 9; MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege § 74 Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler § 74 Rdn. 9; siehe ferner Zimmermann § 74 Rdn. 15; P. W. Schäfer S. 142 f. 524 Allein auf die Zustellung abstellend Schilken FS Matsumoto 807, 819; a. A. (Kenntnisnahme verlangend) wohl Thomas/Putzo/Hüßtege § 74 Rdn. 4; P. W. Schäfer S. 142 f. 525 OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355 II 1 a bb. 526 OLG Koblenz BeckRS 2014, 15355 unter II 1 a bb; ebenso zur Überlegungsfrist umfassend Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 9 f.; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 9; MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 8; im Ergebnis ebenso AK/Koch § 74 Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler § 74 Rdn. 9. 527 Ebenso: Lammenett S. 160; E. Schäfer S. 157 f.; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 199 m. w. N. 433

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kannt528 gewesen sind, und absichtlich oder infolge grober Nachlässigkeit nicht geltend gemacht, obgleich es ihm gemäß § 67 möglich gewesen wäre, sei es, weil er bereits der interventionsbeteiligten Erstpartei beigetreten war, sei es, weil er den Beitritt als Streitverkündungsempfänger hätte erklären können.

159 d) Einrede des Mitverschuldens? Mit dem Einwand mitwirkenden Verschuldens (analog § 254 BGB) durch schlechte Führung des Vorprozesses kann der durch die Interventionswirkung Belastete (etwa der ferngebliebene Streitverkündungsempfänger) im Folgeprozess die Bindung nicht beseitigen.529 Denn § 254 BGB setzt eine Schadensersatznorm voraus, die § 68 gerade nicht ist (Rdn. 175). Auch kann der Beamte im Rückgriffsprozess des Dienstherrn nicht geltend machen, der Dienstherr dürfe sich nicht auf die Interventionswirkung aus der Streitverkündung berufen, weil er entgegen seiner Fürsorgepflicht den Vorprozess nachlässig geführt habe. Aus der Fürsorgepflicht folgt ferner nicht, dass der Dienstherr den Beamten auf die Gefahren der Streitverkündung hinweisen oder über die bloße Streitverkündung hinaus zur Prozessbeteiligung auffordern muss.530

4. Mehrfache Interventionswirkung 160 a) Parallele Intervention. Der Dritte kann nur einer der Erstparteien beitreten, aber mehrfacher verschiedener Interventionswirkung unterliegen. Wird dem Nebenintervenienten von der Gegenpartei der Streit verkündet oder verkünden beide Erstparteien dem Dritten den Streit, so ist die Interventionswirkung des Ersturteils im Verhältnis des Dritten zu jeder der beiden Erstparteien selbständig zu bestimmen531 (s. noch § 72, 89; § 74, 43). Insbesondere die Begrenzung des objektiven Umfangs durch die Interessenparallelität der Feststellungen (Rdn. 117 ff.) und die Einreden des § 68 Hs 2 können nicht einheitlich bestimmt werden, da dabei jeweils auf diejenige der Erstparteien abzustellen ist, gegenüber der die Interventionswirkung in einem Folgeprozess bedeutsam wird. Wird der Beitritt des Streitverkündungsempfängers, der nicht der streitverkündenden Erstpartei, sondern (wie nicht selten) der Gegenpartei beigetreten ist, nach § 71 zurückgewiesen, so entfaltet sich zwar im Verhältnis zu der durch ihn unterstützten Erstpartei keine Interventionswirkung, wohl aber gemäß § 74 Abs. 3 im Verhältnis zur streitverkündenden Erstpartei (§ 74, 42 f.).532 Die Hauptpartei kann dem Nebenintervenienten trotz seines Beitritts zusätzlich später noch den Streit verkünden (§ 72, 30), um sich gegen den Wegfall der Interventionswirkung durch Rücknahme des Beitritts (Rdn. 128) zu sichern oder um dem Nebenintervenienten eine weitere Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 zu ermöglichen (§ 72, 92 f.). Hier ist bis zur Rücknahme des 528 A. A. E. Schäfer S. 157 mit Fn. 2: ohne grobes Verschulden unbekannt. Diese Voraussetzung ist abzulehnen, da sie aus der analogen Anwendung der Vorschrift nicht folgt.

529 Im Ergebnis ebenso: RG HRR 1935, 1332; RGZ 145, 40, 42; BGH VersR 1969, 1039, 1040; LG Berlin JR 1954, 384, 385; 2. Aufl. Anm. A I b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11; Schwanecke S. 19 Fn. 29; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 264 Fn. 27. 530 BayObLG MDR 1984, 586. 531 Näher Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 5; Eibner S. 107 ff.; für den Fall doppelter Streitverkündung ähnlich MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 19, § 74 Rdn. 9; Zöller/Althammer § 72 Rdn. 11; Lüke S. 334 f.; Ziegert S. 173 f.; Diederich S. 140 f. (alle allerdings überwiegend davon ausgehend, dass die Interventionswirkung allein bei Unterliegen der Partei eintritt, dazu aber Rdn. 63); anders Werres NJW 1984, 208, 210; offen gelassen: BGH VersR 1988, 417; BGH BeckRS 2008, 11428 Rdn. 22; OLG Dresden NJOZ 2020, 1238, 1239 Rdn. 15 („Es spricht einiges dafür, [bei einer doppelten Streitverkündung die Interventionswirkung] auf das [für den Streitverkündeten] erkennbare rechtliche Interesse an der Streitverkündung konkret zu beschränken“). 532 RGZ 130, 297. Mansel

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Beitritts § 68 direkt, ab der Rücknahme hingegen über die Verweisung des § 74 Abs. 3 anzuwenden. Im letzten Fall sind die Modifikationen (Rdn. 128) des § 68 Hs 2 Alt. 1 hinsichtlich des Beitrittszeitpunkts zu beachten.

b) Wechselnde Intervention. Hat der Nebenintervenient seine Stellung als solcher verloren, 161 etwa durch Rücknahme des Beitritts, Erledigungserklärung, Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses oder Zurückweisung gemäß § 71 etc. (s. § 66, 88), so kann er derselben Erstpartei erneut oder der anderen Erstpartei beitreten, wenn er die Voraussetzungen dazu erfüllt. Jede von ihnen kann ihm unter den allgemeinen Voraussetzungen den Streit verkünden. Die Frage, ob die Interventionswirkung durch den Verlust der Stellung als Nebenintervenient nicht mehr im Verhältnis zur ursprünglich unterstützten Hauptpartei eintreten kann, richtet sich nach Rdn. 128. Nach den allgemeinen Regeln der §§ 68, 74 ist zu beurteilen, ob die erneute Intervention eine Interventionswirkung auslösen kann. c) Streitverkündung durch den Dritten. Hierzu s. § 72, 104.

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V. Berücksichtigung der Interventionswirkung 1. Amtsprüfung Das Zweitgericht hat die Interventionswirkung von Amts wegen im Folgeprozess zu beach- 163 ten.533 Das gilt insbesondere für die den objektiven Umfang der Interventionswirkung eingrenzenden Merkmale, etwa das der Interessenparallelität (Rdn. 117 ff.), und die subjektiven Grenzen der Bindungswirkung (Rdn. 140 ff.). Zwar dient die Interventionswirkung primär dem Parteiinteresse (Rdn. 3), doch verfolgt sie daneben auch öffentliche Zwecke (Rdn. 7 f.). Diese und die Tatsache, dass sie als prozessuale Bindungswirkung der Rechtskraftwirkung nahekommt, rechtfertigen die Amtsprüfung. Zu sich überschneidenden Interventionswirkungen wird es kaum kommen.534 Die Beweislast der hier einschlägigen Tatsachen trägt derjenige, zu dessen Gunsten die Interventionswirkung wirkt. Gehen die Parteien des Folgeprozesses übereinstimmend von anderen Tatsachen als den im Ersturteil mit Interventionswirkung festgestellten aus, dann kann darin ein Verzicht auf die Interventionswirkung (Rdn. 166) oder ihre prozessuale Abbedingung (Rdn. 168) liegen. Das bloße Unstreitigstellen von Tatsachenbehauptungen im Vorprozess reicht für sich genommen jedoch noch nicht zur Durchbrechung der Interventionswirkung aus.535 Eine Verletzung der Amtsprüfungspflicht stellt nicht eine Gesetzesverletzung in Bezug auf 164 das Verfahren, sondern einen von dem Revisionsgericht gemäß § 557 (§ 559 a. F.) ohne Verfah533 H. M.; s. etwa RG JW 1912, 469, 470; RGZ 79, 81, 84 f.; RG Gruchot 56, 1050; RGZ 130, 297; 298, BGHZ 16, 217, 228; BGH VersR 1985, 568, 569; BGHZ 96, 50, 53; BGHZ 100, 257, 262 (obiter dictum) = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 2014, 1379, 1381; BGH NJW 2015, 1824, 1825 Rdn. 7; BGH NJW 2015, 1948, 1849 Rdn. 15; BGH NJW 2019, 1748 Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; Zöller/Althammer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1; AK/Koch Rdn. 2; Zimmermann § 74 Rdn. 10; HK/Bendtsen Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1, 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 2; Eibner S. 126 f.; Lammenett S. 150 ff.; Lüke S. 347; Schellhammer Rdn. 1631; Stahl S. 138 Fn. 64; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288; ausführlich dazu Diedrich S. 135 ff.; Ziegert S. 209 ff.; Gottwald FS K. Schmidt S. 358; a. A. Schwanecke S. 116 f.; Schneider MDR 1961, 4 f.; nicht eindeutig RG JW 1933, 1064 und RGZ 153, 271; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2 a. E. (s. aber noch Rdn. 5) (Abstellen auf Berufen auf Bindung). 534 Dazu E. Schäfer S. 124 ff. 535 Ebenso Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5. 435

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rensrüge zu berücksichtigenden sachlichen Mangel in der Urteilsfindung (Rechtsirrtum über die prozessuale Bindungswirkung) dar.536 Die Bindung des Revisionsgerichts im Folgeprozess gemäß § 557 an die Tatsachenfeststellungen der Berufungsinstanz des Folgeprozesses steht der Berücksichtigung der Interventionswirkung des Ersturteils, insbesondere der damit bindend gewordenen Tatsachenfeststellungen des Ersturteils, nicht entgegen, denn § 557 hindert nicht die Beachtung von Umständen, die das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat.537 Die Interventionswirkung ist durch das Zweitgericht zu beachten, wenn das Ersturteil spä165 testens vor dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz des Folgeprozesses rechtskräftig wurde. Im schriftlichen Verfahren ist auf den ihm gemäß §§ 128 Abs. 2 S. 2, 555 Abs. 1 S. 1 gleichkommenden Zeitpunkt abzustellen. Gegebenenfalls ist gemäß § 156 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, falls die Rechtskraft des Ersturteils später eintritt oder bekannt wird. Im Beschwerdeverfahren ist der Zeitpunkt des Erlasses der Beschwerdeentscheidung bedeutsam.538 Tritt die Rechtskraft des Ersturteils nach jenem Prüfungszeitpunkt des Folgeprozesses ein, so ist problematisch, ob die Interventionswirkung im Wege einer Klage nach § 767 Abs. 2 geltend gemacht werden kann oder, falls der Folgeprozess mit einer Klageabweisung in der Sache endete, ob die Interventionswirkung bei einer neuen Klage in gleicher Sache zu berücksichtigen ist.539 Zur Parallelfrage, in welchem Zeitpunkt im Vorprozess die Voraussetzungen der Nebenintervention vorliegen müssen, s. § 66, 86. Der Eintritt der Interventionswirkung ist von einer prozessual ordnungsgemäßen Beiziehung der Akten des Vorprozesses im Folgeprozess völlig unabhängig.540

2. Verzicht und ungeteilte Interventionswirkung 166 Der durch die Interventionswirkung Begünstigte, in der Regel also die Hauptpartei bzw. der Streitverkünder, muss sich zwar nicht auf sie berufen (Rdn. 163).541 Er kann jedoch einseitig auf die Bindungswirkung verzichten,542 da sie vor allem sein Interesse schützt (Rdn. 3).543 Der Verzicht ist eine Prozesserklärung. Er ist unter den gleichen Voraussetzungen wirksam wie eine Verzichtserklärung gemäß § 306. 536 H. M.; s. etwa RGZ 79, 81, 84 f.; RGZ 130, 297, 298; RG Gruchot 56, 1050; RG HRR 1936, 288; BGHZ 16, 217, 228; BGH VersR 1985, 568, 569; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 1; E. Schäfer S. 147; a. A. Schwanecke S. 91 ff. 537 Zu letzterem s. 2. Aufl. § 561, B III b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; differenzierend Ziegert S. 235. 538 Zu letzterem s. 2. Aufl. § 573, B III b. 539 Bejahend: Schwanecke S. 92 ff. 540 OLG Dresden BeckRS 2020, 12045 Rdn. 12. 541 A. A. die Stimmen, welche gegen eine Amtsprüfung sind, s. Rdn. 163, etwa Schwanecke S. 116 f.; Schneider MDR 1961, 4 f. 542 RG JW 1933, 1064 f.; Bischof JurBüro 1984 1141, 1150; s. auch RGZ 153, 271, 274 (Interventionswirkung kann „entweder ungeteilt oder gar nicht“ entgegengehalten werden); zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 6; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1 („sodass die Hauptpartei die Unrichtigkeit des in dem Vorprozess ergangenen Urteils einräumen kann“); P. W. Schäfer S. 135; im Ergebnis auch K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 95 Fn. 53; Schneider MDR 1961, 4 f.; Enaux FS Jagenburg S. 147, 154; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 74, Rdn. 5; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 26; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; E. Schäfer S. 135 f.; Ziegert S. 248 f.; vielleicht auch Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288. 543 Dies ist wohl h. M. (so die Wertung bei Bischof JurBüro 1984, 1141, 1150; Schneider MDR 1961, 4 f.; s. auch Lammenett S. 150, der jedoch Amtsprüfung und Verzichtsmöglichkeit vermengt), auch wenn ausdrückliche Stellungnahmen (s. die Nachweise in Fn. 542) oft fehlen. Die Feststellung des RGZ 153, 271, 274, nach welcher der Streitverkünder die Interventionswirkung dem Streitverkündungsempfänger nur ungeteilt oder gar nicht entgegenhalten kann, impliziert eine Verzichtsmöglichkeit (anders vielleicht Eibner S. 77 f., 124; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288). Diese Entscheidung wird im Schrifttum regelmäßig zustimmend in Bezug genommen, s. die Nachweise in Fn. 544, dabei stellen die auch in Fn. 542 Genannten auf den erwähnten Entscheidungspassus ab; a.A aber Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 26; Ziegert S. 248 f. Mansel

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Durch die Interventionswirkung werden die Verhältnisse des Vorprozesses auf den Folge- 167 prozess in ihrer Gesamtheit übertragen, d. h. ungeteilt. Enthält das Ersturteil etwa im Verhältnis der Hauptpartei bzw. streitverkündenden Erstpartei zu dem Dritten für beide sowohl günstige als auch ungünstige Feststellungen, so sind auch nach der (herrschenden) Ansicht, nach welcher die Interventionswirkung allein zu Gunsten der interventionsbeteiligten Erstpartei wirkt und nicht auch zu ihren Lasten (s. Rdn. 140 f.), alle bindenden Feststellungen gleichermaßen zu beachten.544 Enthält ein Ersturteil bindende Feststellungen, welche der Erstpartei sowohl günstig als auch ungünstig im Folgeprozess sind, so ist ein Teilverzicht auf die Bindungswirkung der ungünstigen Feststellungen unter Aufrechterhaltung der Bindung an die günstigen Feststellungen deshalb nicht zulässig. Zudem beseitigt in einem solchen Fall der einseitige Verzicht der Erstpartei noch nicht die Interventionswirkung, denn durch die Feststellungen wird auch der Dritte teilweise begünstigt. Da nach der hier vertretenen Ansicht (Rdn. 141) die Interventionswirkung (ungeteilt) auch zu Gunsten des Dritten wirkt, kann sie erst entfallen, wenn auch der Dritte auf sie verzichtet. S. zu Prozessvereinbarungen Rdn. 168 f.

3. Prozessvereinbarungen a) Abbedingung der Interventionswirkung. Vor Eintritt der formellen Rechtskraft des Erstur- 168 teils kann der Nebenintervenient den Eintritt der Interventionswirkung durch die Rücknahme seines Beitritts (s. Rdn. 128) beseitigen, der Streitverkünder durch die Rücknahme der Streitverkündung (§ 72, 82). Die interventionsbeteiligte Erstpartei und der interventionsbeteiligte Dritte können aber auch durch einen Prozessvertrag die Interventionswirkung abbedingen.545 Das kann im Vor- wie Folgeprozess erfolgen. Gerechtfertigt ist das Dispositionsrecht der Parteien durch den primär parteibezogenen Schutzzweck der Bindungswirkung (Rdn. 3) und die Freiwilligkeit von Beitritt und Streitverkündung selbst. Wegen der dem Dritten nach seinem Beitritt eröffneten Unterstützungsmacht gemäß § 67 wird jedenfalls die Nebenintervention durch die Abbedingung nicht sinnlos. Der Prozessvertrag kann bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Folgeprozess abgeschlossen und im Verfahren vorgebracht werden. Neben der Prozessvereinbarung ist auch eine materiellrechtliche Vereinbarung möglich, in der sich Erstpartei und Dritter verpflichten, ihre disponiblen546 Rechtsbeziehungen so zu gestalten, als würde keine Interventionswirkung bestehen.547 Im Zweifel wird der Parteiwille jedoch auf einen Prozessvertrag gerichtet sein. b) Begründung der Interventionswirkung. Zwischen einer Erstpartei und einem Dritten 169 kann unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 68, 74 der Eintritt der Interventi-

544 RGZ 153, 271, 274; BGH NJW-RR 1989, 766, 767; diese Rspr. ausdrücklich bestätigend BGH NJW 2019, 1748, 1750 Rdn. 28 f.; BayObLGZ 1984, 82; OLG Köln NJW-RR 1995, 1085; OLG München NJW-RR 1997, 812, 813 f.; OLG Celle NJOZ 2008, 3064; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 74, Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; Zimmermann § 74 Rdn. 12; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 50 V 2; P. W. Schäfer S. 135; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1149 f.; K.-P. Martens ZZP 85 (1972) 77, 82 Fn. 16; Meier NZBau 2016, 270, 271; s. auch Eibner S. 77 f., 124; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 288. 545 Zöller/Althammer Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Eibner S. 138 f.; Schwanecke S. 118 ff.; tendenziell auch Schneider MDR 1961, 3, 5; s. ferner (differenzierend) Millecker ZZP 84 (1971) 91, 100; a. A. 2. Aufl. Anm. A IV a, § 74, C III; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 26; E. Schäfer S. 136; Ziegert S. 249 ff. 546 Nicht auf die Grenze des zwingenden materiellen Rechts abstellend: Schwanecke S. 119 Fn. 239 a. E. 547 S. die Nachweise in Fn. 549. 437

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onswirkung als prozessuale Bindungswirkung vereinbart werden,548 weil sie primär dem Parteiinteresse dient (Rdn. 3) und der Dritte auf sein rechtliches Gehör (Rdn. 4) verzichten kann. Die vereinbarte Bindungswirkung hat das Gericht im „Folgeprozess“ jedoch nur in dem durch die Verhandlungsmaxime bestimmten Rahmen zu beachten. Die Vereinbarung selbst begründet kein Beitrittsinteresse oder einen Streitverkündungsgrund i. S. v. §§ 66, 72 (s. § 66, 33 ff.). Zum Abschluss des Prozessvertrages s. Rdn. 168. Eine materiellrechtliche Vereinbarung von Erstpartei und Drittem, in der sie sich verpflichten, ihre Rechtsbeziehungen auf der Grundlage der Feststellungen des Ersturteils zu gestalten, ist möglich,549 jedenfalls im Rahmen des dispositiven materiellen Rechts.550

4. Nichtbeachtung der Interventionswirkung 170 Hat das Zweitgericht die Interventionswirkung rechtsfehlerhaft (s. Rdn. 163 f.) nicht oder nicht vollständig (s. Rdn. 167) beachtet und widersprechen die Feststellungen des Ersturteils denen der den Folgeprozess abschließenden Entscheidung, so liegt kein Wiederaufnahmegrund analog § 580 Ziff. 7 lit. a hinsichtlich des Folgeprozesses vor,551 denn über den materiell- oder verfahrensrechtlichen Anspruch, der Gegenstand des Folgeprozesses war, ist im Vorprozess nicht entschieden worden (zu letzterem s. § 66, 3, § 67, 3). Beide Entscheidungen entfalten die ihnen zukommende Rechtskraft. Die Interventionswirkung geht wegen der Rechtskraftwirkung des den Folgeprozess abschließenden Urteils ins Leere. Da keine Identität des Streitgegenstandes beider Entscheidungen besteht, gelten hier auch nicht die Grundsätze, welche sonst die Konkurrenz zweier dieselbe Sache betreffender rechtskräftiger, einander widersprechender Entscheidungen regeln.552 Die Situation ist in diesem Falle nicht anders, als wenn beide Verfahren stattgefunden hätten, ohne dass ein Beitritt des bzw. eine unbeantwortet gebliebene Streitverkündung gegen den Dritten im Vorprozess erfolgt wäre. Einen Ausgleich hinsichtlich der durch die widersprechenden Entscheidungen geschaffenen Doppelbelastungen (s. § 68, 5) kann gegebenenfalls mittels der Lehre der Rechtskraftdurchbrechung nach materiellem Recht553 nach sorgfältiger Prüfung im Einzelfall gefunden werden. 171 Ist die Erstentscheidung erst nach dem im Folgeprozess entscheidenden Zeitpunkt (s. Rdn. 165) rechtskräftig geworden, so kann aus den gleichen Gründen eine Wiederaufnahme des Vorprozesses nicht mit einer Analogie zu § 580 Ziff. 7 lit. a begründet werden.

VI. Materiellrechtliche Wirkungen erfolgter oder unterlassener Interventionen 1. Tatbestandswirkungen 172 Die Streitverkündung ist vielfach ein Tatbestandsmerkmal materiellrechtlicher Normen. Insofern können ihr auch materiellrechtliche Rechtsfolgen zukommen. Unterlässt eine Partei die 548 OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1471 (§ 68 analog); Zöller/Althammer Rdn. 13; Schwanecke S. 120 ff.; letztlich unklar (weil nicht eindeutig, ob prozessuale oder materiellrechtliche Abrede gemeint ist) RG JW 1938, 2287 (obiter dictum); Eibner S. 129 ff., 137 f.; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; a. A. 2. Aufl. Anm. A IV a, § 74, C III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; E. Schäfer S. 133; Schneider MDR 1961, 3, 4. 549 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 27; MünchKomm/Schultes Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 V 5; E. Schäfer S. 134 f.; Schwanecke S. 122 Fn. 242; s. auch Rinsche Prozeßtaktik3: Sachgerechte Verfahrensführung des Rechtsanwalts (1993) Rdn. 292; zweifelnd 2. Aufl. Anm. A IV a, § 74, C III. 550 Gegen diese Grenze: Schwanecke S. 119 Fn. 239 a. E. 551 Ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 25; Ziegert S. 235; a. A. E. Schäfer S. 147 f. 552 S. zu ihnen 2. Aufl. § 263, C I und auch Zöller/Vollkommer vor § 322 Rdn. 77. 553 S. hierzu 2. Aufl. § 322, C III b mit Nachweisen und kritischer Stellungnahme. Mansel

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Streitverkündung nur deshalb, weil der potentielle Streitverkündungsempfänger ihr bereits aus eigenem Antrieb als Streithelfer beigetreten ist, so treten die materiellrechtlichen Streitverkündungswirkungen grundsätzlich nicht ein.554 Denn sie setzen die Initiative des Streitverkünders voraus, die auf die Gefahr drohender unmittelbarer Rechtsverfolgung hindeutet. Das materielle Recht stellt in der Tatbestandswirkung häufig die Streitverkündung einer Klageerhebung gleich. Das kann im Zweifel aber nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung angenommen werden.555 Knüpfen Vertragsklauseln an die Klageerhebung an, so bedarf es der Auslegung, ob auch eine Streitverkündung ausreichend ist.556 Das gilt insbesondere bei vertraglichen, insbesondere versicherungsvertraglichen Ausschlussfristen.557 Die Streitverkündung hemmt die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB) und, durch die Verweisung auf § 204 BGB in § 5 Abs. 1 S. 1 SchiffRG i. V. m. § 939 Abs. 1 S. 1 BGB, auch die Ersitzung.558 Die Verjährung wird auch dann gehemmt, wenn für den Folgeprozess gegen den Streitverkündeten ein anderer Rechtsweg eröffnet ist. Das gilt unabhängig von der Frage (s. dazu Rdn. 2, 83a), ob in einem solchen Fall auch im Folgeprozess die Interventionswirkung greift.559 Denn § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB macht die Verjährungshemmung allein von der Information des Schuldners abhängig, dass der Gläubiger den Anspruch überhaupt weiterverfolgen möchte. Deshalb tritt die Hemmungswirkung z. B. nach § 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB selbst dann ein, wenn die Klage unzulässig, unschlüssig oder unbegründet sein sollte.560 Deshalb hängt die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB nicht von der Rechtswegidentität von Vor- und Folgeprozess ab. Die Dauer der Hemmung regelt § 204 Abs. 2 BGB, der auch für den Fall der Klagerücknahme im Vorprozess analog gilt.561 § 167 ist auf die Verjährungshemmung durch Streitverkündung anwendbar.562 Durch die Streitverkündung werden die Mängeleinreden erhalten: §§ 438 Abs. 4 S. 2, Abs. 3, 634a Abs. 4 S. 2 BGB. Auch wenn die Streitverkündung als Mängelanzeige- oder Benachrichtigungsersatz nicht ausdrücklich genannt wird, ist sie als ausreichend anzusehen in den Fällen der §§ 1042, 1166 BGB, § 377 HGB und § 7 Abs. 2 AnfG.563 Die Aufzählung ist nicht abschließend. Welche Voraussetzungen eine Streitverkündung zu erfüllen hat (ex. Zulässigkeit, ungüns- 173 tiges Ersturteil), um die materiellrechtlichen Wirkungen auszulösen, ist durch Auslegung der jeweiligen Sachnormen zu bestimmen.564 Nach der Rechtsprechung des BGH entfaltet nur eine zulässige Streitverkündung materiellrechtliche Wirkungen.565 Zu beachten ist die Heilungsmög554 555 556 557

A. A. 2. Aufl. Anm. B. 2. Aufl. Anm. B II; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Vor § 72, Rdn. 4. Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby § 72 Rdn. 16. RG Gruchot 56, 378; RG LZ 1912, 86 f.; OLG Köln VersR 1971, 613 f.; Prölss/Martin/Prölss VVG25 (1992) § 12 VVG Rdn. 9 (alle einen Versicherungsvertrag betreffend und die Gleichstellung verneinend); OLG Hamburg HRR 1930, 201 (Versicherungsvertrag, Gleichstellung bejahend); 2. Aufl. § 74, C II b und Putzier AnwBl. 1973, 377 f. (Gleichstellung grundsätzlich bejahend). S. noch KG JR 1937, 294 (AVB regelten Gleichstellung). 558 Zu älterer Rechtsprechung s. 2. Aufl. § 74, C II. 559 LAG Nürnberg 29.3.2011 – 7(4) Sa 702/07 – juris Rdn. 53. 560 Siehe dazu NomosKommBGB/Mansel § 204 BGB Rdn. 35 m. w. N. 561 2. Aufl. § 74, C II b; zustimmend Zöller/Althammer § 74 Rdn. 8; Eibner S. 141; a. A. OLG Hamburg HRR 1930, 670; anders auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 3; s. noch BGHZ 65, 127, 134. 562 OLG Hamm NJW 1994, 203; zu § 496 Abs. 3 a. F. s. RGZ 105, 422. 563 Zu letzterem s. RG JW 1936, 578. 564 Dazu s. die Kommentierung bei den jeweiligen Vorschriften; s. zu den Verjährungsfragen auch Eibner S. 139 ff. 565 BGHZ 36, 212, 217 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGHZ 65, 127, 130 f = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165 = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW 1982, 282; BGH NJW 2002, 3234, 3236; BGH NJW 2008, 519; BGH NJW 2009, 1488, 1489 Rdn. 18 f.; BGH NJOZ 2010, 2685 Rdn. 9; BGH NJW 2012, 674, 675; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; OLG Hamm NJW 1994, 203; OLG Saarbrücken OLGR 2005, 371; Stein/Jonas/Jacoby § 72 Rdn. 16 m. w. N.; 439

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lichkeit nach § 295. Wurde die Streitverkündung im noch anhängigen Vorprozess durch den Streitverkünder zurückgenommen, so entfaltet sich die Interventionswirkung nicht.566 174 Verwendet eine im Folgeprozess kraft Kollisions- oder Einheitsrecht anzuwendende (deutsche bzw. ausländische) Sachnorm als Tatbestandsmerkmal das Vorliegen einer bestimmten Interventionsform (ex. § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB: Streitverkündung), so ist durch Auslegung der Vorschrift festzustellen, ob eine nach einem anderen (ausländischen bzw. deutschen) Recht vorgenommene Intervention (ex. Streitverkündung in einem in Wien anhängigen Vorprozess nach dem österreichischen Verfahrensrecht) das Tatbestandsmerkmal überhaupt erfüllen kann. S. dazu und zu der Frage, ob als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die Anerkennungsfähigkeit der Intervention hinzutritt, Rdn. 22 f.

2. Schadensersatzansprüche 175 Eine allgemeine Pflicht zum Beitritt als Nebenintervenient oder zur Streitverkündung kennt das BGB nicht; s. aber noch Rdn. 176. Die materiellrechtlichen Folgen einer unterlassenen oder unternommenen Intervention regelt nicht die ZPO, sondern das materielle Recht; s. § 72, 15 f. §§ 68, 74 begründen keinen Schadensersatzanspruch, weder gegen die interventionsbeteiligte Erstpartei, die den Prozess mangelhaft führte, noch gegen den interventionsbeteiligten Dritten, der sie nicht oder schlecht unterstützte.567 Allerdings schließen die beiden Vorschriften einen solchen, im seltenen Einzelfall u. U. aus dem materiellen Recht folgenden Anspruch auch nicht grundsätzlich aus.568 Da die Parteien des Folgeprozesses einverständlich die Nichtbeachtung der Interventionswirkung im Folgeprozess vereinbaren können (Rdn. 168), kann ein solcher Schadensersatzanspruch auch auf Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB in Form der Freisetzung von der Bindungswirkung im Folgeprozess gerichtet sein. 176 Zu Pflichten und Obliegenheiten zur Streitverkündung s. § 72, 15 f. und hinsichtlich CIV bzw. CIM oder nach Art. 39 Abs. 1 CMR Rdn. 19; zur Ladungsobliegenheit nach § 856 Abs. 3 s. die Erläuterungen dort und Vor § 64, 8.

Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; s. auch Palandt/Ellenberger BGB76 (2017) § 204 BGB, 21; Musielak/Voit/Weth § 74 Rdn. 5; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 51 IV; Althammer/Würdinger NJW 2008, 2620; offen MünchKomm/ Schultes § 74 Rdn. 12. 566 S. bereits Rdn. 129; zustimmend OLGR Köln 2005, 219, 221; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann § 74, Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 9. 567 OLG Celle NdsRpfl. 1955, 112, 113 = NJW 1955, 1760 m. Anm. Schwab; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; a. A. für einen Ausnahmefall (analog § 68 Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten gegen die Hauptpartei, die den Vorprozess vergleichsweise beendet hat, dazu s. noch § 67, 96) LG Berlin JR 1954, 384, 385. 568 Schwab Urteilsanmerkung NJW 1955, 1760; Wieser ZZP 79 (1966) 246, 285; a. A. OLG Celle (Fn. 567); im Grundsatz (bis auf sittenwidrige Schädigung des Nebenintervenienten durch die Hauptpartei) auch LG Berlin JR 1954, 384, 385. Mansel

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§ 69 Streitgenössische Nebenintervention Insofern nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner von Wirksamkeit ist, gilt der Nebenintervenient im Sinne des § 61 als Streitgenosse der Hauptpartei.

Schrifttum Grundlegend: Walsmann (Schrifttumsnachweise zu § 66); ferner: Austmann Rechtsfragen der Nebenintervention im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess ZHR 158 (1994), 495; Bork Das Anerkenntnis im aktienrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren ZIP 1992, 1205; ders. Drittbetroffenheit und rechtliches Gehör FS Kerameus (2009) S. 141 ff.; Emde Der Angriff eines Mitgesellschafters gegen die Beschlussfeststellungsklage ZIP 1998, 1475; Gehrlein Zur streitgenössischen Nebenintervention eines Gesellschafters bei der aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage AG 1994, 103; M. Gerhard Die Stellung des streitgenössischen Nebenintervenienten nach der deutschen Zivilprozessordnung (Diss. Würzburg 1910); Gottwald Grundprobleme der Streitgenossenschaft im Zivilprozess JA 1982, 64; Holzhammer Parteienhäufung und einheitliche Streitpartei (Wien 1966); Iwaya Die rechtliche Stellung des Nebenintervenient-Streitgenossen nach den Bestimmungen der deutschen Civilprozessordnung (Jena 1890); Kufeld Der Nebenintervenient als selbständiger Streithelfer (Diss. Leipzig 1930); Klopf Kann der streitgenössische Nebenintervenient die Einrede der Rechtshängigkeit erheben? (Diss. Würzburg 1919); W. Lüke (Schrifttumsnachweise zu Vor § 64) S. 213 f.; Vollkommer Streitgenössische Nebenintervention und Beiladungspflicht nach Art. 103 Abs. 1 GG, 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft (2000) S. 127 ff.; Wieser Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention ZZP 112 (1999) 439; Windel (Schrifttumsnachweise zu § 66) S. 127 ff. et passim; R.Wolff Die Ergänzenden Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten der DIS: Bilanz der DIS-ERGeS 2009 und Vorstellung der DIS-ERGeS 2018 SchiedsVZ 2018, 246; Wolff Die streitgenössische Nebenintervention (Diss. Erlangen 1950). S. ferner das Vor § 64 und bei §§ 66 und 68 genannte Schrifttum, insbesondere Lammenett (Schrifttumsnachweise Vor § 64).

Übersicht 6. 7. 8.

I. 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 1 1 Überblick 2 Normzweck Gerichtliche Beiladungspflicht 4 Geltung der §§ 66 ff.

II.

Voraussetzungen der streitgenössischen Neben5 intervention 6 Stellung als einfacher Nebenintervenient 7 Unmittelbare Drittwirkung 7 a) Rechtskrafterstreckung 8 b) Andere Drittwirkungen 10 Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 11 a) Grundsatz 12 b) Subjekte des Rechtsverhältnisses 14 c) Zeitpunkt des Vorliegens d) Insbesondere: bei Rechtskraft- oder Gestal15 tungswirkungen inter omnes e) Ausnahme: Versagung des selbständigen Prozessführungsrechts aufgrund spezielle16 rer gesetzlicher Wertungen 18 f) Teilweise Einwirkung Geltendmachung der streitgenössischen Neben19 intervention 20 Prüfung der Voraussetzungen

1. 2.

3.

4. 5.

3

441 https://doi.org/10.1515/9783110437003-023

III. 1. 2.

3.

Keine Geltung von § 71 21a 22 Fehlerfolge 23 Einzelfälle 23 a) Rechtskrafterstreckung 28 b) Gestaltungswirkung 29 c) Vollstreckbarkeit d) Gesetzliche Tatbestandswirkung 33 e) Insolvenzrecht 36 f) Weitere Einzelfälle

30

Verfahrensstellung des streitgenössischen Ne37 benintervenienten 37 Keine Parteistellung 38 Handlungsbefugnis 38 a) Geltung von § 67 Hs 2 b) Unanwendbarkeit von § 67 letzter 39 Hs 40 c) Keine Verweisung auf § 62 43 Grenzen der Handlungsbefugnis a) Akzessorietät, Unterstützung, Widerspruch 43 der Hauptpartei b) Prozessuales Unterlassen, verspätetes Vor43a bringen c) Bindung an den bisherigen Prozessverlauf 44 (§ 67 Hs 1) Mansel

§ 69

d)

e) f) g)

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Verfügungen über den Streitgegenstand, 45 Rechtsbehelfe aa) Verfügungen des Nebenintervenien46 ten (1) Insbesondere: Anerkenntnis und 47 Verzicht (2) Insbesondere: Rechtsbe48 helfe 51 bb) Verfügungen der Hauptpartei (1) Klageänderung, -erweiterung, 52 -beschränkung (2) Klagerücknahme, Prozessver53 gleich (3) Rechtsbehelfsverzicht, -rück55 nahme 56 (4) Anerkenntnis, Verzicht 58 (5) Erledigungserklärung 61 (6) Anträge nach §§ 75 ff Materiell-rechtliche Willenserklärun62 gen 63 Fehlerfolge Rechtsfolgen bei widersprechenden Hand64 lungen 65 aa) Grundsatz 66 bb) Tatsachenvortrag, Geständnis cc) Rechtsverlust durch Unterlas67 sen 68 dd) Unterschiedliche Anträge

69 Teilverurteilung Entgegengesetzte An70 träge 72 h) Einzelfälle 73 Beteiligung des Nebenintervenienten Handlungsunabhängige Beeinflussung des Vor74 prozesses a) Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozes74 ses, Einverständniserklärungen b) Beweis, persönliches Erscheinen, 75 etc 76 c) Aussetzung und Unterbrechung d) Prozessvergleich, Rechtsmittel der Gegenpartei, Anträge gegen den Nebeninterveni77 enten e) Entscheidungen in abgekürzter 78 Form f) Urteilszustellung, (Rechtsbehelfs-)Fristen, Wiedereinsetzung, formelle Rechts79 kraft 82 g) Prozesskostenhilfe, -sicherheit (1) (2)

4. 5.

IV.

Beendigung der streitgenössischen Nebeninter83 vention

V.

Interventionswirkung

VI.

Kosten

84

86

I. Allgemeines 1. Überblick 1 § 69 regelt die besonderen Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention und ihre Rechtsfolgen. Sie ist eine qualifizierte Form der einfachen Nebenintervention (zum Verhältnis beider s. Rdn. 4).1 Eine streitgenössische Nebenintervention liegt vor, wenn der Dritte Nebenintervenient i. S. v. § 66 ist (Rdn. 6) und das Ersturteil aufgrund der allgemeinen Vorschriften in materielle Rechtskraft auch zwischen dem Dritten und der Gegenpartei erwächst (Rdn. 7) und so auf ein zwischen beiden bestehendes Rechtsverhältnis einwirkt (Rdn. 10 ff.). In erweiternder Auslegung reicht jede andere unmittelbare Drittwirkung gleichfalls aus (Rdn. 8). Wichtigste Rechtsfolge des § 69 ist, dass der streitgenössische Nebenintervenient (im Gegensatz zum unselbständigen) ohne Rücksicht auf den Widerspruch der Hauptpartei gehört wird (Rdn. 38 ff.), denn gemäß § 69 gilt er als Streitgenosse der unterstützten Partei. Daher ist er im Prozessbetrieb grundsätzlich als Partei zu behandeln (Rdn. 43 ff.). Er ist jedoch selbst keine Partei (Rdn. 37). Dementsprechend kann er über den Streitgegenstand nicht wie eine Partei disponieren (Rdn. 45 ff.). Im Übrigen kann auch der streitgenössische Nebenintervenient im Vorprozess keinen eigenen prozessualen Anspruch gegen die Erstpartei(en) verfolgen, noch können diese gegen ihn einen Titel erwirken (abgesehen von Kostentiteln nach §§ 101 Abs. 2, 100) (Rdn. 37, 86). Besonderheiten hinsichtlich der Interventionswirkung des Ersturteils gemäß § 68 kennt die streitgenössische Nebenintervention im Grundsatz nicht (Rdn. 84 f.).

1 Walsmann S. 126 f.; Stahl S. 73. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 69

Keine Wirkung des § 69 sind Rechtskraft oder Rechtshängigkeit des Vorprozesses im Verhältnis zu dem beigetretenen Dritten. § 69 ordnet selbst keine Rechtskrafterstreckung auf den Streithelfer an, sondern setzt ihre Anordnung nach anderen Vorschriften vielmehr als Tatbestandsmerkmal voraus. Allein wegen dieser anders begründeten Rechtskrafterstreckung (und nicht etwa wegen des Beitritts) schafft der Vorprozess oft auch Rechtshängigkeit für und gegen den Nebenintervenienten.2 Ein Rechtsfolgenunterschied von einfacher (s. § 66, 6) und selbständiger Nebenintervention besteht insoweit daher nicht. Ein Synonym für den Begriff des streitgenössischen Nebenintervenienten ist der des selbständigen Nebenintervenienten (Streithelfers). In beiden Worten drückt sich die der Partei angenäherte Stellung des Dritten aus. Der Nebenintervenient, welcher nicht die Voraussetzungen des § 69 erfüllt, heißt einfacher (unselbständiger) Nebenintervenient (§ 67, 1). Zu den weiteren Begriffen s. § 66, 1, 3. Die streitgenössische Nebenintervention ist in der Praxis eher selten, denn bei dem wichtigen Fall der Rechtskrafterstreckung infolge Rechtsnachfolge durch Veräußerung einer streitbefangenen Sache (§ 325) ist der nach seinen Voraussetzungen vorliegende § 69 gemäß § 265 Abs. 2 S. 3 nicht anzuwenden (Rdn. 26). Praktische Bedeutung hat § 69 vor allem bei gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungs- und Nichtigkeitsklagen (Rdn. 23) sowie in kindschaftsrechtlichen Statussachen (Rdn. 17, 24 f.) und, eingeschränkter, für die Wahrnehmung der Interessen des Pensions-Sicherungs-Vereins (Rdn. 31, 71).

2. Normzweck Die Begrenzung der streitgenössischen Nebenintervention auf die Fälle der Rechtskrafterstre- 2 ckung (oder sonstigen unmittelbaren Drittwirkung) erschließt die Ratio des § 69 (Rdn. 13). Der streitgenössische Nebenintervenient kann zwar die im Verhältnis zur Hauptpartei (nicht aber der Gegenpartei, s. § 68, 140) eintretende Interventionswirkung nachträglich mittels der Einrede des § 68 Hs 2 insoweit beseitigen, als ihn der Widerspruch der Hauptpartei an einem Vorbringen im Vorprozess gehindert hatte. Damit wird dem Dritten das nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotene rechtliche Gehör insoweit nachträglich im Folgeprozess gewährt (§ 68, 144). Doch kann diese Einrede anderen, den Dritten unmittelbar berührenden Urteilswirkungen (materielle Rechtskraft, Gestaltungswirkung, Vollstreckungserstreckung, gesetzliche Tatbestandswirkung, s. Rdn. 23 ff., § 66, 52 ff.) nicht entgegengesetzt werden (§ 68, 156 und näher hier Rdn. 84 f.). Um durch diese Bindung den Anspruch auf rechtliches Gehör des Dritten nicht zu verletzen, wird er durch § 69 von den Grenzen des § 67 weitgehend freigesetzt und kann im Widerspruch zur Hauptpartei handeln. Das rechtliche Gehör wird daher bereits im Vorprozess uneingeschränkt gewährt.3 § 69 setzt diese Ratio nach seinem Wortlaut nur hinsichtlich der zwischen Nebenintervenienten und Gegenpartei eintretenden Rechtskraft (oder anderen unmittelbaren Drittwirkung) um. Sie muss jedoch auch im Verhältnis des Nebenintervenienten zur Hauptpartei beachtet werden (s. näher Rdn. 12 f. und Vor § 64, 18). Da in den meisten Fällen des § 69 auch die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft gegeben sein werden, wird teilweise die rechtspolitische Notwendigkeit der streitgenössischen

2 Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 77. – Die für den Rechtshängigkeitseinwand (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1) erforderliche Parteiidentität ist auch gegeben, wenn die Rechtskraft des Urteils im ersten Prozess eine oder beide Parteien des zweiten Verfahrens nur infolge einer subjektiven Rechtskrafterstreckung erfasst, s. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 99 III 1b; Zöller/Greger § 261, 8a. 3 S. auch BGHZ 92, 275, 277 = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 412 (Bork); ähnlich Lammenett S. 136 ff.; Stahl S. 78 f.; Walsmann S. 121, 142 f. 443

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Nebenintervention bezweifelt.4 Doch ermöglicht § 69 die Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, ohne dem Dritten eine Parteistellung und die damit verbundene Ausweitung des Streitgegenstandes aufzuzwingen (Rdn. 37). Daher hat, gerade auch im Hinblick auf die Ausführungen Vor § 64, 18 f., die streitgenössische Nebenintervention eine eigenständige Funktion. Das wird in der Rechtsprechung auch betont. Danach gewährleistet das Institut der streitgenössischen Nebenintervention im Falle der Rechtskrafterstreckung eines stattgebenden Urteils auf Nichtverfahrensparteien (z. B. gemäß §§ 248 Abs. 1 S. 1, 249 Abs. 1 AktG auf alle Aktionäre im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess oder in anderen gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsverfahren) deren „verfassungsrechtlich unabdingbares rechtliches Gehör“5.

3. Gerichtliche Beiladungspflicht 3 Unter den Vor § 64, 13 ff. dargestellten Voraussetzungen hat das Gericht von Amts wegen Personen, denen ein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zusteht, von einem anhängigen Verfahren zu informieren, um ihnen den Beitritt als Nebenintervenienten zu ermöglichen.6 Da sich die Voraussetzungen dieser Beiladungspflicht und des § 69 überschneiden, ist dieser Dritte im Beitrittsfalle regelmäßig streitgenössischer Nebenintervenient. Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des BGH bei gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklagen keine Pflicht des Gerichts, den als Nebenintervenienten in Betracht kommenden, aber noch nicht beigetretenen Personen, denen rechtliches Gehör nach dem Vorstehenden zu gewähren ist, das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen.7 Das ist unter den Vor § 64, 13 ff. genannten Bedingungen abzulehnen. Für das Schiedsverfahren sehen Art. 2, 4 Ergänzende Regeln für gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten (DIS-ERGeS) 2018 zur DIS-Schiedsgerichtsordnung (Anlage 5)8 eine § 69 entsprechende Beteiligungsmöglichkeit an Schiedsverfahren über Streitigkeiten, über die gegenüber allen Gesellschaftern und der Gesellschaft nur einheitlich entschieden werden kann und in denen eine Partei die Wirkungen des Schiedsspruchs auf Gesellschafter oder die Gesellschaft erstrecken will, ohne dass sie als Partei des Schiedsverfahrens benannt ist, vor.

4. Geltung der §§ 66 ff. 4 Da die streitgenössische Nebenintervention eine besondere Form der Nebenintervention ist (Rdn. 1), gelten grundsätzlich die §§ 66 ff., soweit nicht § 69 eine verdrängende Sonderregel trifft. Das erfolgt durch die Anordnung, dass § 67 letzter Hs nicht gilt (Rdn. 39) und der streitgenössische Nebenintervenient im Prozessbetrieb durch das Gericht grundsätzlich wie eine Partei zu behandeln ist (Rdn. 37).

4 AK/Koch Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 18; Walsmann Besprechung von: Nencioni L’intervento voluntario litisconsorziale nel processo civile in: RabelsZ 9 (1935) 813, 814 kritisiert die zu weite Abgrenzung des § 69, da er auch Fälle erfasse, in welchem dem streitgenössischen Nebenintervenienten nach materiellem Recht keine Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand zustünde. Dazu s. aber noch Rdn. 54. 5 BVerfGE 21, 132, 137 f. = NJW 1967, 492; BVerfGE 60, 7, 14; BGH NZG 2009, 948, 949 Rdn. 10; BGHZ 172, 136, 141 = NJW-RR 2007, 1634 Rdn. 15; BGH DStR 2007, 1781, 1782 Rdn. 9; s. auch Austmann ZHR 1994, 495, 497. 6 Eine Beiladungspflicht des noch nicht am Verfahren beteiligten streitgenössischen Nebenintervenients ablehnend Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4. 7 BGH NZG 2005, 138, 139; BGH NJW 2008, 1889, 1890 Rdn. 11; BGH NJW-RR 1997, 865; BGH BeckRS 2010, 19318 Rdn. 5; wie hier und dem BGH nicht folgend BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 14.1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8. 8 Veröffentlicht in SchiedsVZ 2018, 238 f.; dazu s. R.Wolff SchiedsVZ 2018, 246. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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II. Voraussetzungen der streitgenössischen Nebenintervention § 69 setzt (1) voraus, dass der Dritte Nebenintervenient gemäß § 66 ist (Rdn. 6). Die weiteren, 5 besonderen Voraussetzungen des § 69 sind: (2) die zu erwartende unmittelbare Drittwirkung des ausstehenden Ersturteils (Rdn. 7 ff.), die (3) auf ein Rechtsverhältnis zwischen dem Nebenintervenienten und der Gegenpartei einwirkt (Rdn. 10 ff.), ausnahmsweise auch auf eines des Dritten zur Hauptpartei (Rdn. 12). § 69 hat wegen der weiten Verfahrensbefugnisse des streitgenössischen Nebenintervenienten einen Ausnahmecharakter. Im Zweifel sind seine Tatbestandsvoraussetzungen daher restriktiv auszulegen.9

1. Stellung als einfacher Nebenintervenient Streitgenössischer Nebenintervenient kann nur sein, wer die Rechtsstellung eines einfachen Ne- 6 benintervenienten inne hat (zu den Mindestvoraussetzungen s. § 70, 20 f.). Die Frage, ob das Rechtsverhältnis, welches die Grundlage des Beitrittsinteresses gemäß § 66 bildet, zugleich auch das i. S. v. § 69 (s. Rdn. 11) ist, insbesondere, ob es zur selben Erstpartei besteht, ist ohne Bedeutung.10 S. noch Rdn. 12.

2. Unmittelbare Drittwirkung a) Rechtskrafterstreckung. Nach seinem Wortlaut verlangt § 69, dass die Rechtskraft des Erst- 7 urteils „nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts […] auf das Rechtsverhältnis des Nebenintervenienten zu dem Gegner [Gegenpartei] von Wirksamkeit ist […]“. Jede die Rechtskrafterstreckung anordnende Norm genügt jedoch (Beispiele: Rdn. 23 ff.). Sie muss nicht dem materiellen bürgerlichen Recht entstammen. Die Bezugnahme auf Vorschriften des bürgerlichen Rechts in § 69 ist unerheblich. Sie erklärt sich dadurch, dass zur Zeit des Gesetzgebungsverfahrens die Rechtskraftlehre dem bürgerlichen Recht als zugehörig betrachtet wurde.11 Die Voraussetzungen des § 69 sind auch erfüllt, wenn der Eintritt der Rechtskrafterstreckung (oder sonstigen unmittelbaren Drittwirkung) gerade von dem Beitritt als Nebenintervenient abhängig ist, wie es etwa § 640h S. 2 a. F. angeordnet hatte.12 Zur anderen Lage hinsichtlich des Beitrittsinteresses s. § 66, 55. Wer Schwabs Lehre von der Drittwirkung der Rechtskraft folgt,13 muss wohl auch eine solche Drittwirkung für die Anwendung des § 69 ausreichen lassen.

b) Andere Drittwirkungen. Darüber hinaus reicht jede andere unmittelbare Drittwirkung des 8 Ersturteils gegenüber dem Nebenintervenienten im Verhältnis zu der Gegenpartei aus,14 um den 9 Ähnlich: Walsmann S. 127. 10 Zu dieser Frage s. auch (anders) Stahl S. 72 f. 11 BGHZ 92, 275, 276 f. = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 f. = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); s. bereits RG WarnRspr 17, 446. 12 Walsmann S. 144. 13 S. dazu zuletzt Schwab Zur Drittwirkung der Rechtskraft FS Walder (Zürich 1994) S. 261 ff.; s. noch Vor § 64, 17. 14 Zur Rechtskraft-, Gestaltungs- und Vollstreckungswirkung gegenüber Dritten: BGH GRUR 1968, 86, 91 (insoweit in MDR 1968, 212 nicht abgedruckt); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 6 ff.; Zöller/Althammer Rdn. 2 ff.; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3 ff.; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4 ff.; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Bruns § 12 Rdn. 68; Stahl S. 74; Wolff S. 25 ff. Zur Vollstreckung gegenüber Dritten: RGZ 44, 345, 347; OLG Hamburg OLGRspr 5, 22; s. auch OLG Königsberg ZZP 22 (1896) 412, 413. Zur Gestaltungswirkung: BAG DB 1987, 443 = § 67 ZPO Nr. 4 m. Anm. Leipold. Zur Rechtskraft- und Gestaltungswirkung gegenüber Dritten: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; AK/Koch Rdn. 3; Blomeyer I § 112 IV; Jauernig/Hess § 83 VI; Nikisch § 112 V. Zur Rechtskraft- und Vollstre445

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Dritten zum streitgenössischen Streithelfer zu machen. Denn Ratio des § 69 ist, dass dem Dritten, der an die Wirkung einer Entscheidung unmittelbar gebunden ist, uneingeschränkt rechtliches Gehör gewährt wird (Rdn. 2). Der Wortlaut des § 69 steht dieser erweiternden Auslegung wegen der Unschärfen des Begriffs der Rechtskraft zur Zeit der Redaktion der Vorschrift nicht entgegen. Daher liegt eine streitgenössische Nebenintervention vor, wenn das Ersturteil gegenüber dem Dritten im Verhältnis zur Gegenpartei entweder materielle Rechtskraft entfaltet, ihm gegenüber Gestaltungswirkung besitzt, in sein Vermögen vollstreckt werden kann oder zu seinen Lasten eine gesetzliche Tatbestandswirkung (dazu Rdn. 30) auslöst.15 Zu diesen Fällen der unmittelbaren Drittwirkung s. § 66, 52; zu Einzelfällen und Beispielen der streitgenössischen Nebenintervention s. Rdn. 23 ff. 9 Nicht ausreichend i. S. v. § 69 wäre aber eine bloß mittelbare Drittwirkung (§ 66, 59 ff.),16 denn in diesem Fall tritt eine Bindung erst durch den Beitritt infolge § 68 ein. Die Interventionswirkung genügt für § 69 jedoch nicht.17 Sie entfaltet sich im Verhältnis zur Gegenpartei nie (§ 68, 140). Auch sicherte die Einrede des § 68 Hs 2 das rechtliche Gehör. Zudem wäre sonst jede Nebenintervention zugleich ein Fall von § 69. Dies widerspräche der gesetzlichen Systematik. Allerdings verwenden die Motive zur Erläuterung der Norm Beispiele mittelbarer Drittwirkungen.18 Doch erklärt sich dies durch damals noch bestehende dogmatische Unklarheiten hinsichtlich der materiellen Rechtskraftlehre.

3. Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 10 § 69 verlangt erstens das Vorliegen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Dritten und der Gegenpartei, auf welches zweitens die unmittelbare Drittwirkung des Ersturteils einwirkt.

11 a) Grundsatz. Ein Rechtsverhältnis ist eine durch den Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm gegebene Beziehung einer Person zu einer anderen oder zu Gegenständen.19 Sein Vorliegen zwischen Nebenintervenient und Gegenpartei ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn alle oder einige der zu erwartenden Feststellungen des Ersturteils für die Rechtslage des Nebenintervenienten im Verhältnis zur Gegenpartei vorgreiflich (näher zur Vorgreiflichkeit § 66, 61) sein können. Eine Einwirkung auf das Rechtsverhältnis ist aber nur zu bejahen, wenn diese Feststellungen von der unmittelbaren Drittwirkung (Rdn. 7 f.) erfasst werden. Es findet hier somit eine ähnlich Prüfung wie bei der Feststellung der spezifischen Betroffenheit20 i. S. v. § 66, 56 statt. S. näher Rdn. 15 bis Rdn. 19; zu Beispielen Rdn. 23 bis Rdn. 36.

ckungswirkung gegenüber Dritten: Schönke/Kuchinke § 25 V. Weitere Nachweise bei Stahl S. 74 Fn. 103. Allein auf die Rechtskrafterstreckung gegenüber Dritten abstellend aber: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 1. Eine Vielzahl von Beispielen nennt Wolff S. 25-73. Zur gesetzlichen Tatbestandswirkung s. Rdn. 30. 15 Wohl a. A. Walsmann S. 142: In allen anderen Fällen als der Rechtskrafterstreckung habe der Dritte regelmäßig noch andere Mittel, um seine Interessen wahren zu können. Dagegen aber im Hinblick auf die Rechte im Vollstreckungsverfahren Stahl S. 79, dort (S. 74 Fn. 103 unter 3.) weitere Nachweise zur Ansicht Walsmanns. 16 Ebenso etwa Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 58 I a. E.; Walsmann S. 147 m. Fn. 39; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 2 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3; a. A. etwa Calavros S. 171; Iwaya S. 20 f.; Schultze ZZP 2 (1880) 29, 78 ff. 17 RG WarnRspr 1917, 446; LG Saarbrücken JurBüro 1977, 1145, 1146. 18 Hahn/Stegemann S. 178 (zu § 66). 19 S. die Definition in RGZ 144, 54, 56; BGHZ 22, 43, 47; BGHZ 92, 275, 278 = NJW 1986, 386 = JZ 1985 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. 20 Ähnlich Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Vollkommer Festgabe 127, 135; Wieser ZZP 112 (1999) 439, 446. Mansel

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b) Subjekte des Rechtsverhältnisses. Das Rechtsverhältnis muss nach dem Wortlaut von 12 § 69 zwischen dem Nebenintervenienten und der Gegenpartei vorliegen. Der Normtext des § 69 berücksichtigt nicht die Fälle, in welchen ein solches Rechtsverhältnis zur Hauptpartei oder einer vierten Person besteht. Sie erschienen bei der Redaktion der Vorschrift als nur selten praktisch, weshalb sie durch den Text der Norm nicht erfasst wurden.21 Insoweit ist der Normtext enger als der des § 66 (§ 66, 52). § 69 ist jedoch erweiternd auszulegen (s. noch Vor § 64, 18). Auch ein Rechtsverhältnis zur 13 Hauptpartei kann im Rahmen des § 69 genügen,22 wenn die unmittelbare Drittwirkung des Ersturteils sich (auch) zwischen der Hauptpartei und dem Dritten entfaltet und auf deren Rechtsverhältnis einwirkt. Begründung: Nach dem Normzweck23 soll der Streithelfer dann ein streitgenössischer sein, wenn (1) die unmittelbare Drittwirkung des Ersturteils die Rechtsbeziehungen des Dritten mit anderen Personen berührt, (2) diese anderen sich im Verhältnis zu dem Dritten auf die Bindungswirkung berufen können und (3) dem Dritten die Berufung darauf, dass die Feststellungen des Ersturteils nicht zutreffend sind, wegen dessen unmittelbarer Drittwirkung im Verhältnis zu jenen anderen Personen versagt sind. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, dann muss als Rechtsverhältnis i. S. v. § 69 auch eines zu anderen Personen als der Gegenpartei genügen.24 Da die Einrede des § 68 Hs 2 zwar die Interventionswirkung des Ersturteils beseitigt, nicht aber dessen unmittelbare Drittwirkung, insbesondere seine Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung (§ 68, 156), kann insoweit die Einrede des § 68 das rechtliche Gehör des Streithelfers im Verhältnis zur Hauptpartei nicht schützen.25 (Das ist der abweichenden h. M. entgegenzuhalten.) Deshalb kann ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 69 auch eines zur Hauptpartei sein.26 Soweit als Partei eine zuständige Verwaltungsbehörde handelt (§ 1316 Abs. 1 Ziff. 1 BGB betreffend die Eheaufhebung, s. auch § 24 EheG a. F., §§ 631 ff. ZPO a. F.), ist entsprechend dem aus dem Normzweck gerade abgeleiteten allgemeinen Grundsatz für § 69 die Einwirkung der unmittelbaren Drittwirkung auf ein Rechtsverhältnis des Dritten zu einer Person entscheidend, die sich auf die Bindungswirkung des Ersturteils berufen kann. c) Zeitpunkt des Vorliegens. Nach dem Normtext und wegen des Ausnahmecharakters der 14 Vorschrift (Rdn. 4) muss das Rechtsverhältnis zur Zeit des Beitritts bestehen.27 Kommt es danach zum Entstehen, so erlangt der Nebenintervenient erst ab diesem Zeitpunkt ex nunc die Stellung gemäß § 69, ohne dass es allerdings einer erneuten Beitrittserklärung bedürfte. Wurde eine von § 67 nicht, von § 69 aber gedeckte Prozesshandlung zu einem Zeitpunkt vorgenommen, als ein solches Rechtsverhältnis noch nicht gegeben war, so wird die unwirksame (Rdn. 22) Prozesshandlung mit dem Entstehen des Rechtsverhältnisses während des Vorprozesses nicht rückwir21 Walsmann S. 143. 22 A. A. (eine Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis zur unterstützten Partei für § 69 auch nicht ausnahmsweise genügend lassend) die h. M., etwa BGH NJW 2002, 1872, 1873; OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811; 2. Aufl. Anm. A II; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 2; HK/Bendtsen Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 1; Wieser FamRZ 1971, 393, 396. 23 Rdn. 2; s. auch OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork). 24 Ähnlich Stahl S. 80 f.: Es reicht aus, wenn irgendein Rechtsverhältnis des Dritten, sei es auch zu der Hauptpartei oder einer vierten Person, nachteilig berührt wird. 25 Auf den ausreichenden Schutz im Verhältnis zur Hauptpartei durch die Einrede berufen sich aber z. B. MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 2. 26 S. auch die Nachweise bei OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork) zur BGHRechtsprechung. Der BGH habe in Fällen der Verbindung von gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsklagen und positiven Beschlussfeststellungsklagen angedeutet, dass § 69 auch dann in Betracht komme, wenn das Ersturteil auf das Rechtsverhältnis des Streithelfers zur Hauptpartei (und nicht zur Gegenpartei) einwirke. 27 Walsmann S. 144. 447

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kend wirksam. Sie kann jedoch, falls nach den allgemeinen Vorschriften zulässig, erneut und dann wirksam vorgenommen oder genehmigt werden. Zum Zeitpunkt des Eintritts der streitgenössischen Nebenintervention s. Rdn. 20.

15 d) Insbesondere: bei Rechtskraft- oder Gestaltungswirkungen inter omnes. Das Tatbestandselement des Rechtsverhältnisses erlangt besondere Bedeutung bei Rechtskraft- oder Gestaltungswirkungen inter omnes (zu diesen s. § 66, 55 f.), da dort der Kreis der betroffenen Dritten unbestimmt ist. Deshalb ist hier schon für das Beitrittsinteresse i. S. v. § 66 zu verlangen, dass der Dritte in spezifischer Weise betroffen wird (s. näher § 66, 56). In ähnlicher Weise kann nicht jede inter omnes-Bindungswirkung, die naturgemäß den Nebenintervenienten auch im Verhältnis zur Gegenpartei trifft, ausreichen, um ihm die Stellung eines streitgenössischen Streithelfers zu verschaffen, da dann jeder Nebenintervenient ohne weiteres die weiteren Verfahrensrechte des § 69 erlangte.28 Das Kriterium der Einwirkung auf ein bestehendes Rechtsverhältnis sorgt hier für die notwendige Begrenzung,29 s. Rdn. 11, aber auch 17. Zu Einzelfällen s. die Hinweise in Rdn. 24 f., 28; ferner Rdn. 17.30

16 e) Ausnahme: Versagung des selbständigen Prozessführungsrechts aufgrund speziellerer gesetzlicher Wertungen. Auch wenn die Voraussetzungen des § 69 gegeben sind, so kann ausnahmsweise eine streitgenössische Nebenintervention nicht in Betracht kommen, wenn einem selbständigen, d. h. von dem Prozessverhalten der Hauptpartei weitgehend unabhängigen, Prozessführungsrecht des Nebenintervenienten aus § 69 (Rdn. 39) eine speziellere gesetzliche Wertung entgegensteht, weil sie ein Prozesshandeln im Widerspruch zu dem der Hauptpartei nicht zulässt.31 Voraussetzung ist aber, dass diese Einschränkung von § 69 nicht zu einer unzulässigen Versagung des rechtlichen Gehörs führt. Zu Ausnahmen von § 69 aufgrund der Wertungen der InsO s. Rdn. 33 ff. 17

18 f) Teilweise Einwirkung. Besitzen nur bestimmte Teile des Ersturteils eine unmittelbare Drittwirkung, so ist die streitgenössische Nebenintervention sachlich auf das diesen Entscheidungsteil vorbereitende Verfahren begrenzt.32 § 69 verdeutlicht das durch die Formulierung „Insofern 28 RG Gruchot 58, 1065, 1066; RG WarnRspr 1914, 447, 448; BGHZ 4, 5, 9 = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; BGH BIPMZ 1962, 81, 82; BGH MDR 1968, 212 f. = GRUR 1968, 86, 87, 91 m. Anm. Harmsen (die Entscheidung ist großzügig bei der Annahme des erforderlichen Rechtsverhältnisses); BGHZ 92, 275, 276 f. m. w. N. = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; BGH NJW-RR 1997, 919; OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 (ausführlich) = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); tendenziell ebenso, im Ergebnis aber offen OLG Koblenz DAVorm 1977, 646, 649 f.; s. ferner etwa Zöller/Althammer Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 5; Walsmann S. 169; Wieser ZZP 112 (1999) 439, 446; ders. FamRZ 1971, 393, 396; Rosenberg/Schwab/ Gottwald16 § 50 VI 1; a. A. (bereits die inter omnes-Wirkung ohne qualifizierenden Umstand genügen lassend) RGZ 108, 132, 133; RG DR 1944, 914; OLG Celle FamRZ 1976, 159 f. m. w. N.; Stein/Jonas/Leipold20 Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 3; Nikisch § 112 V 1. 29 Besonders deutlich: BGHZ 92, 275, 276 f. m. w. N. = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; s. auch RG WarnRspr 1914, 447, 448; dazu Vollkommer S. 127, 134 ff. 30 S. ferner die Beispielsfälle bei Wieser ZZP 112 (1999) 439, 442 ff. 31 In anderem Zusammenhang kritisch zu Ausnahmen von § 69 s. Stahl S. 80. 32 OLG Hamburg OLGRspr 5, 22 (obiter dictum); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Wolff S. 29 m. w. N.; unklar, ob Begrenzung vornehmend, Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7. Mansel

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[…] die Rechtskraft […] von Wirksamkeit ist.“ Bedeutsam wird diese Begrenzung vor allem bei der Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Widerspruch der Hauptpartei. Hat das Ersturteil etwa nur im Kostenpunkt unmittelbare Drittwirkung, so kann der Nebenintervenient allein hinsichtlich des diesen Punkt betreffenden Verfahrens die Rechte aus § 69 in Anspruch nehmen. Allerdings gilt auch für ihn § 99.33

4. Geltendmachung der streitgenössischen Nebenintervention Liegen die Tatbestandsmerkmale des § 69 vor, so ist der Nebenintervenient ein streitgenössi- 19 scher. Das gilt auch dann, wenn er keine Prozesshandlungen vornimmt, die einem streitgenössischen Nebenintervenienten vorbehalten sind, d. h. vor allem sich nicht in Widerspruch zur Hauptpartei setzt. Keine Voraussetzung des § 69 ist somit, dass der Nebenintervenient über § 67 hinausgehende Verfahrensrechte geltend macht (s. Rdn. 21) oder sich auf § 69 beruft.34 § 69 sieht das nicht vor. Will der Streithelfer der besonderen Kostenhaftung der §§ 101 Abs. 2, 100 entgehen, so sollte er auf seine besonderen Verfahrensrechte aus § 69 ausdrücklich verzichten. Er kann es, da § 69 ausschließlich dem Schutz seines rechtlichen Gehörs dient (Rdn. 2).

5. Prüfung der Voraussetzungen Die besonderen Voraussetzungen des § 69 (Rdn. 5 ff.) sind von Amts wegen zu prüfen,35 nicht 20 erst dann, wenn der Nebenintervenient allein nach § 69 begründete Befugnisse in Anspruch nimmt. Das ist bedeutsam hinsichtlich der Behandlung des Nebenintervenienten im Vorprozess, etwa bei der Parteivernehmung (Rdn. 75) oder der Anordnung des persönlichen Erscheinens (Rdn. 75), der Kostenfolge des § 101 Abs. 2 oder der Einrede des § 68 Hs 2. Die Amtsprüfungspflicht folgt aus der Formulierung des § 69 „Insofern […], gilt […]“. Auch würde anderenfalls die Verfahrensstellung des Nebenintervenienten von seinem Verhalten abhängig sein, was etwa bei der Anordnung des persönlichen Erscheinens zu Schwierigkeiten führt. Allerdings besteht nur dann Anlass zur Prüfung der Tatbestandsmerkmale des § 69,36 21 wenn der Nebenintervenient Rechte aus § 69 in Anspruch nimmt oder wenn hinsichtlich des Prozessbetriebs sonstige Abweichungen von der einfachen Nebenintervention zu beachten sind. Ansonsten kann das Gericht im Urteil offen lassen, ob ein Fall der einfachen oder streitgenössischen Nebenintervention vorliegt.37 Doch bedarf es spätestens bei der Verfügung über die Urteilszustellung (Rdn. 79) der Entscheidung.

6. Keine Geltung von § 71 Entsteht Streit darüber, ob die besonderen Voraussetzungen des § 69 vorliegen, so ist darüber 21a nicht gemäß § 71, sondern im Endurteil oder Zwischenurteil nach § 303 (nicht § 280 Abs. 2,38 da die streitgenössische Nebenintervention nicht die Zulässigkeit der Klage betrifft) zu entscheiden,

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OLG Hamburg OLGRspr 5, 22; abweichend 2. Aufl. Anm. A II a 2. Walsmann S. 193; a. A. wohl Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 1; Stahl S. 71 f., 94; Wolff S. 22 f. Walsmann S. 193; a. A. Stahl S. 94; s. auch Wolff S. 22 f. Ebenso im Ergebnis: Walsmann S. 193 f.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 1; s. auch RG JW 1898, 416. 37 S. BGH VersR 1993, 625, 626. 38 So aber Bruns § 12 Rdn. 68 Fn. 38. 449

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gegen das die normalen Rechtsmittel, regelmäßig Berufung bzw. Revision gegeben sind.39 Der Nebenintervenient muss den vollen Beweis für das Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des § 69 (Rdn. 5) führen. Eine Glaubhaftmachung gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 genügt insoweit nicht. Zur Erwähnung der streitgenössischen Nebenintervention in Rubrum, Tatbestand und Entscheidungsgründen s. § 67, 4.40

7. Fehlerfolge 22 Fehlen bereits die Voraussetzungen des § 66, so gelten weder § 67 noch § 69, sondern die allgemeinen Vorschriften (§ 66, 82 ff.). Liegen nur die besonderen Voraussetzungen des § 69 (Rdn. 5) nicht vor, so ist der Dritte als einfacher Nebenintervenient zu behandeln. Diejenigen seiner Prozesshandlungen, die von § 67 nicht gedeckt sind, sind unwirksam (s. § 67, 31). Die Verfahrenshandlungen des Gerichts, die nur mit § 69, nicht aber mit § 67 vereinbar sind, etwa die Vernehmung des Dritten als Partei und nicht als Zeugen (Rdn. 75), sind fehlerhaft.41 Es gelten hinsichtlich der Folgen die allgemeinen Vorschriften. Die Tatsache, dass das Gericht einen einfachen Nebenintervenienten rechtsfehlerhaft als streitgenössischen behandelt hat, begründet die streitgenössische Nebenintervention nicht, wenn die Voraussetzungen des § 69 fehlen.42 Hat das Gericht eine nach § 69 wirksame Prozesshandlung des Nebenintervenienten als unwirksam behandelt, weil es die Grenzen des § 69 verkannt hat oder rechtsirrig vom Vorliegen nur einer einfachen Nebenintervention ausging und die Prozesshandlung zwar von § 69, nicht aber von § 67 gedeckt war, so leidet das Ersturteil an einem Verfahrensmangel. Ihn kann der Nebenintervenient nach den allgemeinen Vorschriften im (gegebenenfalls von ihm selbst einzuleitenden) Rechtsbehelfsverfahren geltend machen. So kann der streitgenössische Nebenintervenient z. B. erfolgreich eine Berufung gegen das Anerkenntnisurteil einlegen, wenn er dem Anerkenntnis der Hauptpartei wirksam widersprochen hat (s. dazu Rdn. 56 f.), das Erstgericht den Widerspruch als unbeachtlich angesehen hat, weil es den Dritten als einfachen, nicht als streitgenössischen Streithelfer qualifiziert hat, und das Ersturteil auf diesem Fehler beruht. In diesem Beispielsfall hat eine Zurückverweisung unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 zu erfolgen.43

8. Einzelfälle 23 a) Rechtskrafterstreckung. Eine streitgenössische Nebenintervention liegt regelmäßig in allen Fällen vor, in welchen wegen der angeordneten Rechtskrafterstreckung auf den Dritten eine notwendige Streitgenossenschaft gemäß § 62 Abs. 1 Alt. 1 gegeben wäre, wenn der Dritte nicht als Streitgehilfe, sondern neben der Hauptpartei als Kläger aufgetreten oder als Beklagter belangt worden wäre. In Betracht kommen die in § 66, 53 bis 55 beispielhaft erwähnten Rechtskrafterstreckungen44 nach §§ 326,45 327, §§ 407, 408, 413 BGB, §§ 372 Abs. 2, 586 Abs. 4 S. 2 letzter Hs, 601 Abs. 2 S. 2 HGB, § 11 UKlaG, § 124 VVG46 (s. zu diesen § 66, 53), nach

39 RG JW 1898, 416; RG JW 1901, 799; 2. Aufl. § 71 A I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 17; Stahl S. 94; Walsmann S. 193 f.; a. A. (§ 71 entsprechend) BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 40 S. dazu auch Walsmann S. 223. 41 BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423. 42 BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423. 43 OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 f. = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork). 44 Umfassendere Einzeluntersuchungen, die nur teilweise infolge Rechtsänderung überholt sind, bei Walsmann S. 164 ff. 45 S. dazu Walsmann S. 165 f.; richtigerweise kritisch Stahl S. 80. 46 BGH NJW-RR 2012, 233 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; a. A. OLG Frankfurt VersR 1996, 213 = BeckRS 2009, 11724; OLG Hamburg NJW 1990, 650. Mansel

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§§ 248,47 252 AktG (ggf. i. V. m. anderen Vorschriften), § 75 Abs. 2 GmbHG,48 §§ 51 Abs. 5, 96, 111 Abs. 2 GenG,49 § 129 Abs. 1 HGB, § 546 Abs. 2 BGB, § 55 MarkenG (s. Rdn. 26),50 § 856 Abs. 4 u. 5 (s. zu diesen § 66, 54). Zu § 183 Abs. 1 InsO s. Rdn. 34. Demnach ist der Gesellschafter, welcher seiner OHG als Streithelfer beitritt (§ 66, 71), regelmäßig allein im Passivprozess der Gesellschaft streitgenössischer Nebenintervenient (wegen § 129 Abs. 1 HGB).51 In deren Aktivprozess bleibt er mangels Eingreifen des § 129 Abs. 1 HGB regelmäßig einfacher Streithelfer.52 Soweit die §§ 248, 252 AktG, § 75 Abs. 2 GmbHG, §§ 51 Abs. 5, 96, 111 Abs. 2 GenG auch als Normen qualifiziert werden, welche eine Gestaltungswirkung inter omnes anordnen, so können Personen, welche nicht zu dem in der jeweiligen Norm genannten Personenkreis gehören, also nicht von der Rechtskrafterstreckung betroffen werden, ihre Rechtsstellung als streitgenössischer Nebenintervenient unter den in Rdn. 15 (s. auch 28) erläuterten Voraussetzungen auf die Gestaltungswirkung stützen. Auch der GmbH-Gesellschafter, der dem klagenden Mitgesellschafter oder der verklagten GmbH in einem Verfahren auf Anfechtung eines Gesellschafterbeschlusses oder auf Auflösung der GmbH beitritt, ist wegen der sich auf ihn erstreckenden Rechtskraft- und Gestaltungswirkung des Urteils ein streitgenössischer Nebenintervenient; Gleiches gilt für den im gesellschaftsrechtlichen Nichtigkeits- oder Anfechtungsprozess auf Seiten der beklagten Gesellschaft beigetretenen Aktionär (s. auch § 66, 56)53 oder Vorstand54 und vergleichbare Situationen bei anderen Verbänden. Prozesstaktisch empfiehlt es sich bei gesellschaftsrechtlichen Beschlussanfechtungsoder Nichtigkeitsklagen für den Gesellschafter bzw. Aktionär (oder andere Rechtskraftunterworfene) vorsorglich auf Seiten der beklagten Gesellschaft (GmbH, AG) als streitgenössischer Nebenintervenient beizutreten, falls ihm an der Aufrechterhaltung des angefochtenen Beschlusses gelegen ist und zu befürchten steht, dass die Gesellschaft ein Anerkenntnis abgeben wird oder sich nicht engagiert verteidigen will.55 Zu den Rechtskrafterstreckungen inter omnes (§ 66, 55) gemäß § 184 Abs. 2 FamFG 24 s. Rdn. 15 f. Zur Nebenintervention im Rahmen des FamFG s. § 66, 14b. Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des FamFG unter Geltung der §§ 636a, 638 S. 2, 640 25 Abs. 2 Ziff. 2, 640h S. 1, § 1600a S. 1 BGB, § 641k ZPO a. F. s. die 3. Aufl. Rdn. 24 f., 26. 47 BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 8 m. w. N.; BGH NJW-RR 2010, 1476; BGHZ 172, 137; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1266, 1267; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 mit zahlreichen Nachweisen = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); OLG Frankfurt BeckRS 2014, 18394 Rdn. 10; LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239; s. auch BGHZ 76, 191, 201 (obiter dictum); RGZ 164, 129, 132; Bork ZIP 1992, 1205, 1211 m. w. N.; Gehrlein AG 1994, 103 ff. m. w. N.; Vollkommer Festgabe 127, 135; Wieser ZZP 112 (1999) 443 f.; restriktiver hinsichtlich Vorständen Austmann ZHR 1994, 495, 508. 48 OLG Hamburg SeuffArch 57, 238. 49 Walsmann S. 178. 50 Ebenfalls im Patentnichtigkeitsverfahren, BGH 5.11.2019 – X ZR 66/17 – juris Rdn. 125. 51 RGZ 34, 360, 363 ff.; Wolff S. 55 f.; Huber Die Parteifähigkeit der Personalgesellschaft des Handelsrechts und ihr Wegfall während des Prozesses ZZP 82 (1969) 224, 239 f.; a. A. ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 f. (nur auf § 128 HGB, nicht aber auf § 129 HGB eingehend). 52 Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 145, m. w. N.; Jaeger Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozesse FS Sohm (1915) S. 1, 38 f. 53 RGZ 93, 33, 34; RGZ 164, 129, 131 f.; BVerfGE 60, 7, 9 = NJW 1982, 1635 f., dazu Marotzke ZZP 100 (1987) 164, 208 f. Die Nebenintervention eines Gesellschafters auf der Seite der Gesellschaft, gegen die ein anderer Gesellschafter eine Beschlussanfechtungs- oder -nichtigkeitsklage richtet, ist immer eine streitgenössische Nebenintervention, s. BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 8 m.w.N; BGH NZG 2009, 948; BGH WM 1993, 1593, 1595 = EWiR § 38 Abs. 2 GmbHG 2/93, 1209 (Günther); BGH DtZ 1994, 29; OLG München MDR 2000, 1152; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 mit zahlreichen Nachweisen = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); s. a. OLG Düsseldorf 20.12.2018 – I-6 U 215/16 – juris Rdn. 47; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Austmann ZHR 1994, 495, 504; Emde ZIP 1998, 1475; Gehrlein AG 1994, 103; Wieser ZZP 112 (1999) 439, 443 ff. 54 BGH BeckRS 2019, 30364 Rdn. 8 m. w. N. 55 Günther EWiR § 38 Abs. 2 GmbHG 2/93, 1209. 451

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Keine streitgenössische Nebenintervention begründet die Rechtskrafterstreckung gemäß § 325 infolge Rechtsnachfolge wegen Veräußerung der streitbefangenen Sache; § 69 ist gemäß § 265 Abs. 2 S. 3 unanwendbar. Tritt der Rechtsnachfolger dem Verfahren bei, ist er daher einfacher Nebenintervenient (s. näher die Kommentierung bei § 265).56 Anderes gilt gemäß § 55 MarkenG (§ 66, 54).57 Zu § 76 Abs. 4 s. § 76, 12. 27

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28 b) Gestaltungswirkung. In den Fällen, in welchen dem Ersturteil Gestaltungswirkung zukommt und die Streithelfer i. S. v. Rdn. 11, 15 durch die Gestaltungswirkung tatsächlich betroffen sind, sind die Voraussetzungen des § 69 regelmäßig erfüllt. S. als Beispiele §§ 1496, 2342 BGB. Ist eine Gestaltungsklage grundsätzlich durch oder gegen mehrere Personen zu erheben (ex. §§ 117, 127, 133, 140 HGB),58 so dass gemäß § 62 eine notwendige Streitgenossenschaft gegeben wäre, dann ist derjenige aus diesem Personenkreis, der ausnahmsweise dennoch nicht Partei wurde,59 im Falle eines Beitritts streitgenössischer Nebenintervenient, da in diesem Falle die in Rdn. 15 gesetzten Bedingungen regelmäßig erfüllt sein werden. Zu anderen gesellschaftsrechtlichen Gestaltungswirkungen s. Rdn. 23.

29 c) Vollstreckbarkeit. Die §§ 729, 740 bis 743, 744a begründen die streitgenössische Nebenintervention (s. noch § 66, 57, insbesondere dazu, dass auf § 729 regelmäßig nicht das Beitrittsinteresse des § 66 gestützt werden kann). Die Nebenintervention des Untermieters im Rechtsstreit zwischen Vermieter und Hauptmieter ist keine streitgenössische, wenn das Besitzrecht des Untermieters durch die Vollstreckung des im Verhältnis der Hauptparteien ergehenden Titels nur bei Vorliegen eines entsprechenden Duldungstitels gegen den Untermieter beeinträchtigt werden kann.60

30 d) Gesetzliche Tatbestandswirkung (s. dazu § 66, 58) begründet regelmäßig keine streitgenössische Nebenintervention, sondern nur ausnahmsweise.61 Es bedarf vielmehr der gesetzlich angeordneten Tatbestandswirkung gegenüber einem begrenzten Personenkreis. Das war etwa bei § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a. F. gegeben. 31 Ein Pensions-Sicherungs-Verein (PSV)62 hatte nach § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a. F. Versorgungsleistungen zu erbringen, wenn ein rechtskräftiges Urteil die Einstellung der Zahlung durch den Arbeitgeber für zulässig erachtet hat. Klagt nicht der Arbeitgeber gegen den PSV auf 56 S. dazu erläuternd BGH BeckRS 2011, 26889 Rdn. 98 ff. (zum Beitritt des Rechtsnachfolgers eines Patentinhabers im Patentnichtigkeitsverfahren gegen den früheren Patentinhaber); ferner etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Jauernig/Hess § 87 III 3; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 373 ff.; Stahl S. 79 f.; wohl auch AK/ Koch Rdn. 3; kritisch dazu Blomeyer I § 47 II 1; Calavros S. 68, 73; Bettermann ZZP 90 (1977) 121, 131; Pawlowski Probleme des rechtlichen Gehörs bei der Veräußerung einer streitbefangenen Sache JZ 1975, 681; s. auch noch Braun Rechtskraft und Restitution. Teil 2 (1985) S. 460 f.; ferner Henckel Die Veräußerung der Streitsache FS Walder (Zürich 1994), 193 ff. 57 Kritisch dazu 2. Aufl. Anm. A II a 1. 58 Zöller/Althammer Rdn. 3. 59 S. z. B. BGHZ 88, 320, 330 f.; BGH NJW 1958, 418. 60 BGH NJW 2001, 1355, 1356; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3. 61 Generell ablehnend zur Tatbestandswirkung Wolff S. 25 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6 (unter Berufung auf OLG Frankfurt BeckRS 2015, 65870, diese Entscheidung betrifft jedoch infolge der Aufhebung des § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a. F. keinen Fall der gesetzlich angeordneten Tatbestandswirkung; der geltende § 7 BetrAVG, zu welchem die Entscheidung ergangen ist, sieht eine solche Tatbestandswirkung nicht mehr vor.). 62 W. Blomeyer/Otto Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (1984) Vor § 7 BetrAVG Rdn. 2. Mansel

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Feststellung, dass die Zahlungseinstellung zulässig ist, sondern der Versorgungsempfänger gegen den Arbeitgeber auf Zahlung,63 dann entfaltet das Urteil zwar keine Rechtskraft, aber eine gesetzliche Tatbestandswirkung (s. dazu § 66, 58) nach § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a. F. im Verhältnis zwischen dem Versorgungsempfänger und dem PSV, die den PSV zum Beitritt gemäß § 66 auf der Seite des Versorgungsempfängers berechtigte (und den Versorgungsempfänger zur Streitverkündung an den PSV gemäß § 72; zur Streitverkündung des Arbeitgebers an den PSV s. § 72, 16). Nach der Rechtsprechung wurde der PSV durch den Beitritt auf der Seite des Versorgungsempfängers streitgenössischer Nebenintervenient.64 Dies wurde bestritten, weil zwischen dem Streithelfer (= PSV) und der Gegenpartei (= Arbeitgeber) weder eine Rechtskraftwirkung eintrete, noch ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 69 bestehe.65 § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a. F. ist heute aufgehoben (s. Rdn. 32). Zur Diskussion der früheren Rechtslage s. 3. Auflage Rdn. 31 f. § 7 BetrAVG n. F. ordnet keine spezifische gesetzliche Tatbestandswirkung mehr an. Klagt 32 ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber auf Zahlung der Beträge, um welche die zuständige Pensionskasse ihre Leistungen infolge einer wirtschaftlichen Kassennotlage herabgesetzt hat, so kann die Pensionskasse dem Rechtsstreit deshalb auf Seiten des Arbeitgebers nicht als Nebenintervenientin mit der Begründung beitreten, bei dessen Unterliegen könnten andere Arbeitgeber davon abgehalten werden, ihre betriebliche Altersversorgung künftig über eine regulierte Pensionskasse durchzuführen. Die Sorge um das eigene Geschäftsmodell begründet kein Interventionsinteresse im Sinne des § 66, denn insoweit bestehen allein wirtschaftliche Interessen, die für eine Streithilfe nicht ausreichen66 (s. § 66, 31).

e) Insolvenzrecht. Zu den Voraussetzungen des § 66 s. § 66, 25 f., 54, 72. Ist der Gemein- 33 schuldner in einem Feststellungsverfahren nach § 179 InsO dem Beklagten, der die Forderung bestritten hat, beigetreten, so ist er auch dann, wenn das Urteil gegen ihn Rechtskraft entfaltet, kein streitgenössischer Nebenintervenient, sondern nur einfacher.67 Zwar wären in der beschriebenen Konstellation die Voraussetzungen des § 69 an sich gegeben, doch ist sein Widerspruch während des Insolvenzverfahrens ohne Wirkung (§ 178 Abs. 1 S. 2 InsO). Er erlangt erst nach dessen Abschluss gemäß § 201 Abs. 2 S. 1 InsO Bedeutung. Das steht entgegen der h. M. zwar nicht seinem Beitritt, wohl aber einem selbständigen Prozessführungsrecht als streitgenössischer Nebenintervenient entgegen. Er ist daher nur einfacher Streithelfer, der sich nicht in Widerspruch zu dem Beklagten setzen kann (s. allgemein zu dieser Ausnahme Rdn. 16). In Aktiv- und in Masseschuldprozessen des Insolvenzverwalters ist der Gemeinschuldner dann, wenn er jenem beitritt, gleichfalls lediglich unselbständiger Nebenintervenient.68 Wegen der Rechtskraftwirkung des § 183 Abs. 1 InsO sind alle beitretenden Insolvenzgläu- 34 biger, unabhängig davon, ob sie der Forderung gleichfalls widersprochen haben oder nicht, im

63 Zu den möglichen Klagen s. W. Blomeyer/Otto Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (1984) § 7 BetrAVG Rdn. 141. 64 BAGE 34, 146, 150 (dazu ablehnend Leipold Anm. AP § 67 ZPO Nr. 3 und Nr. 4); LAG Saarland BB 1981, 304, 305 (von Rechtskraft sprechend); OLG Celle KTS 1988, 269; folgend: Zöller/Althammer Rdn. 2; s. ferner BAG DB 1985, 1537 = AP § 67 ZPO Nr. 3 mit ablehnender Anm. Leipold; BAG VersR 1990, 1256 = AP § 7 BetrAVG Nr. 57 = NZA 1990, 690. 65 Leipold Anm. AP § 67 ZPO Nr. 3 und Nr. 4. 66 OLG Frankfurt BeckRS 2015, 65870 Rdn. 19. 67 Mit anderer Begründung unter Zugrundelegung eines begrenzteren Beitrittsrechts im Ergebnis ebenso: Jaeger/ Henckel KO (1977) § 6 KO Rdn. 105; zuvor: Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 69; a. A. Jaeger/Windel InsO (2007) § 80 InsO Rdn. 201. 68 Näher: Jaeger/Henckel KO9 (1977) § 6 KO Rdn. 105 (s. aber auch ebenda Rdn. 101); s. auch Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 69; a. A. (im Anfechtungsprozess ist der beitretende Gemeinschuldner streitgenössischer Nebenintervenient) OLG Braunschweig SeuffArch 66, 36, 38; s. auch C. Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozeßstandschaft (1992) S. 213 f. (sofern der Gemeinschuldner dem Konkursverwalter im Masseprozess überhaupt beitreten kann, ist er streitgenössischer Nebenintervenient). 453

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Feststellungsverfahren nach § 179 InsO streitgenössische Nebenintervenienten.69 In Anfechtungsprozessen des Insolvenzverwalters gemäß § 129 Abs. 1 InsO ist der ihm beigetretene Insolvenzgläubiger stets nur einfacher Nebenintervenient, selbst wenn die Voraussetzungen des § 69 gegeben sein sollten, da § 129 Abs. 1 InsO die Insolvenzgläubiger von der Ausübung des Anfechtungsrechts ausgeschlossen hat. Das bedingt zugleich nicht nur die fehlende Befugnis zur Anfechtung, sondern auch, dass der Gläubiger sich bei seiner Prozessführung als Nebenintervenient nicht in Widerspruch zu dem Insolvenzverwalter setzen darf. Daher ist § 69, der ein selbständiges Prozessführungsrecht begründet, hier nicht anwendbar (s. allgemein zu dieser Ausnahme Rdn. 16).70 Aus entsprechenden Gründen (wegen § 87 InsO) ist der in Masseschuldprozessen dem Insolvenzverwalter beitretende Insolvenzgläubiger nur einfacher Nebenintervenient, selbst wenn die Voraussetzungen des § 69 erfüllt sein sollten.71 Der Insolvenzverwalter, der eine Forderung nicht nach § 178 Abs. 1 S. 1 InsO bestritten hat 35 oder es zwar tat, aber zulässigerweise (str.) noch nicht nach § 179 InsO mitverklagt wurde, und der nun dem nach § 179 InsO verklagten Insolvenzgläubiger beitritt, ist wegen der Rechtskraftwirkung eines das Nichtbestehen der Forderung feststellenden Urteils gegenüber der Masse72 streitgenössischer Nebenintervenient.73

36 f) Weitere Einzelfälle. Der Mieter, der seinem Vermieter in dem Prozess gegen den Vermieter der darüber liegenden Eigentumswohnung wegen eines Wasserschadens beigetreten ist, ist regelmäßig nur einfacher Nebenintervenient.74 – Ein Urteil, das dem Erbbaurechtsbesteller einen Anspruch auf Zahlung eines erhöhten Erbbauzinses gegen den Erbbauberechtigten zuspricht, entfaltet keine Rechtskraft gegenüber dem Erwerber des Erbbaurechts, der vor Klageerhebung als dessen Inhaber im Grundbuch eingetragen war; tritt dieser dem Rechtsstreit aufgrund einer Streitverkündung bei, ist er einfacher Streithelfer.75

III. Verfahrensstellung des streitgenössischen Nebenintervenienten 1. Keine Parteistellung 37 Gemäß § 69 „gilt der Nebenintervenient im Sinne des § 61 als Streitgenosse der Hauptpartei.“ Er ist nicht Partei,76 also auch nicht Streitgenosse,77 sondern ist ein Nebenintervenient, der im Prozessbetrieb78 die Rechte eines Streitgenossen besitzt. Das ergibt sich zum einen aus der Ver69 Jaeger/Weber KO9 (1973) § 146 KO Rdn. 11 m. w. N.; im Ergebnis ebenso Jaeger/Windel InsO (2007) § 80 InsO Rdn. 202; a. A. (§ 69 nur bejahend, wenn der beitretende Gläubiger die Forderung auch gemäß § 178 Abs. 1 S. 1 InsO bestritten hatte) 2. Aufl. § 66, A II a 1; a. A. (§ 69 grundsätzlich ablehnend) Walsmann S. 184 f. m. w. N. 70 RG JW 1889, 203; zustimmend RGZ 100, 87, 89; 2. Aufl. § 66, A II a 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünningmann Rdn. 2; Jaeger/Henckel KO9 (1991) § 36 KO Rdn. 8; Kilger/K. Schmidt KO16 (1993) § 36 KO Rdn. 2; im Ergebnis ebenso Jaeger/Windel InsO (2007) § 80 InsO, 202. Für den beitretenden Absonderungsberechtigten gilt das Gleiche, s. Henckel a. a. O. Rdn. 13. 71 Ähnlich: 2. Aufl. § 66, A II a 1. 72 Diese erkennt § 183 Abs. 3 InsO an. 73 A. A. (§ 69 nur bejaht, falls der Insolvenzverwalter auch gemäß § 178 Abs. 1 S. 1 InsO widersprochen hat) 2. Aufl. § 66, A II a 1. 74 BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; Schellhammer Rdn. 1656. 75 BGH NJW 2014, 3521. 76 Heute ganz Einh. M., s. unter vielen z. B. BGH NJOZ 2017, 568; RGZ 44, 345, 347; RGZ 108, 132, 134; BGH NJW 1965, 760; ausführlich Walsmann S. 105 ff. m. N. zu älteren Gegenmeinungen; Lammenett S. 132 ff., 141 f.; Wolff S. 17 ff.; anders etwa noch Fuchs Zur soziologischen Auslegung des Zivilprozesses JW 1916, 1449, 1450. 77 RGZ 108, 132, 134; BGH NJW 1965, 760; OLG Celle KTS 1988, 369. 78 RGZ 34, 360, 364; RGZ 90, 42, 44; LAG Saarland BB 1981, 304, 305. Mansel

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wendung der Worte „gilt als“ im Normtext. Zum anderen daraus, dass § 69 keine Regelung trifft, die den Verfahrensgegenstand des Vorprozesses durch den Beitritt um die Rechtsbeziehungen zu dem Dritten erweitert.79 Das Ersturteil entscheidet wie bei der einfachen Nebenintervention daher unmittelbar allein über die zwischen den Erstparteien anhängigen Rechtsfragen. Auch dem streitgenössischen Nebenintervenienten kann nichts zu- oder abgesprochen werden, denn er wird, ebenso wie der einfache (§ 66, 3; § 67, 2, 88), weder verklagt, noch klagt er. Daher sind die Voraussetzungen des formellen Parteibegriffs auch im Hinblick auf den streitgenössischen Nebenintervenienten nicht erfüllt. Somit besteht bei einfacher wie streitgenössischer Nebenintervention Prozesseinheit, nicht (wie bei der Streitgenossenschaft) Prozessmehrheit: Nur zwischen den Erstparteien liegt ein Prozessrechtsverhältnis im eigentliche Sinne vor, an dem der Nebenintervenient lediglich beteiligt ist. Den Nebenintervenienten verbindet kein solches Verhältnis mit den Erstparteien80 (§ 67, 2, zu der Streitgenossenschaft s. § 66, 28). S. noch Rdn. 40.

2. Handlungsbefugnis a) Geltung von § 67 Hs 2. Der streitgenössische Nebenintervenient ist gemäß § 67 Hs 2 „be- 38 rechtigt, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen vorzunehmen“. Er nimmt die Unterstützungshandlungen in eigenem Namen für die Hauptpartei als deren Gehilfe vor (§ 67, 6–8). Ein Unterschied zur einfachen Nebenintervention besteht insoweit nicht, denn auch als streitgenössischer Nebenintervenient bleibt der Dritte Streithelfer i. S. der §§ 66 ff., für den grundsätzlich § 67 gilt.81 Daher ist, soweit im Folgenden keine Einschränkungen gemacht werden (s. insbesondere Rdn. 39), auf die Erläuterungen zu § 67 zu verweisen. Somit kann auch der streitgenössische Nebenintervenient z. B. im Vollstreckungsverfahren nach Art. 39 ff. EuGVVO oder Lugano-Übereinkommen keinen Rechtsbehelf einlegen (s. § 67, 46). Begründung: § 61 (und ebenso § 62) geht von der Selbständigkeit jedes Streitgenossen und jedes Prozessrechtsverhältnisses aus. Handelt ein Streitgenosse, so wirkt sich dies grundsätzlich nur auf seinen Prozess mit der gegnerischen Partei aus. Da jedoch bei der streitgenössischen Nebenintervention zwischen Nebenintervenient und Gegenpartei kein Prozessrechtsverhältnis besteht (Rdn. 37), in welchem der Dritte Prozesshandlungen vornehmen könnte, handelt er in Bezug auf das Prozessverhältnis der Erstparteien.82 Somit kann § 67 grundsätzlich Anwendung finden. Davon gehen die meisten Stellungnahmen (konkludent) aus.83 Walsmann leitet hingegen die Befugnis zu Unterstützungshandlungen aus §§ 69 i. V. m. 61 her und hält § 67 für unanwendbar.84 Der Unterschied ist von geringer Bedeutung, da beide Ansichten meist zu denselben praktischen Ergebnissen kommen.

b) Unanwendbarkeit von § 67 letzter Hs. Der streitgenössische Nebenintervenient kann, 39 anders als der einfache, unbestrittenermaßen Unterstützungshandlungen vornehmen, die im 79 Kisch GrünhutsZ 24 (1899) 315, 352 f.; Walsmann S. 120. 80 Anders im Ergebnis nur Holzhammer S. 168 f.; Brühl Die Rolle der Prozeßführungsbefugnis im Zivilprozeß (Diss. Frankfurt a. M. 1970) S. 82 ff.: Beide gehen davon aus, dass Hauptpartei und streitgenössischer Nebenintervenient eine einheitliche Streitpartei bilden. Dagegen überzeugend Lammenett S. 134 f. S. auch noch § 70, 21. 81 § 67 ausdrücklich erwähnend etwa: RGZ 108, 132, 134 f.; BGH NJW 1966, 548; 2. Aufl. Anm. A I a; Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Stahl S. 113; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Wolff S. 110 ff. 82 S. BGH NJW 1966, 548. 83 Häufig wird aber auch ohne Bezug auf §§ 67 bzw. 69, 61 lediglich formuliert, der streitgenössische Nebenintervenient könne Prozesshandlungen vornehmen; so z. B. RGZ 164, 129, 131 f.; BAG DB 1985, 1537 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold; LAG Saarland BB 1981, 304, 305. 84 Walsmann S. 123; dagegen: Wolff S. 110 ff. 455

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Widerspruch zu Erklärungen oder Handlungen der Hauptpartei stehen. Die Einschränkung des § 67 letzter Hs gilt für ihn nicht.85 Er hat nicht nur ein eigenes Prozessführungsrecht (wie der einfache Streithelfer), sondern auch ein von dem Willen der Hauptpartei unabhängiges.86 Zur Rechtslage bei widersprüchlichem Verhalten der Hauptpartei und des Dritten s. Rdn. 64 ff. Begründung: In der Zubilligung eines selbständigen Prozessführungsrechtes liegt der eigentliche Sinn der Verweisung des § 69 auf § 61.87 Aus dem Grundsatz der Selbständigkeit des Streitgenossen (Rdn. 38) folgt, auf die Streithilfe übertragen, dass der streitgenössische Nebenintervenient in dem Prozessrechtsverhältnis der Erstparteien wie ein Streitgenosse innerhalb seines Prozessrechtsverhältnisses handeln kann, also von dem Willen der Hauptpartei insoweit unabhängig ist. Darauf zielt vor allem auch der Normzweck des § 69 (s. Rdn. 2). Aus allem folgt die Unanwendbarkeit von § 67 letzter Hs. Dazu, ob er auch über das Prozessrechtsverhältnis der Hauptpartei wie diese verfügen kann, s. Rdn. 45 ff.

40 c) Keine Verweisung auf § 62. § 62 ist auf die streitgenössische Nebenintervention nicht anzuwenden. Die Verweisung des § 69 ist kein umfassender Rechtsfolgenverweis auf die Rechtsstellung eines Streitgenossen, sondern führt zu einer Modifizierung der Rechte des Streithelfers. Dabei ist (entgegen der überwiegenden Ansicht)88 im Hinblick auf den Streithelfer nicht zwischen einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft zu unterscheiden. § 62 ist im Rahmen des § 69 nicht zu prüfen.89 Auf § 62 verweist § 69 nicht, auch nicht indirekt.90 Das ist konsequent, denn eine Nennung der Vorschrift wäre überflüssig,91 da die Rechtsstellung des streitgenössischen Nebenintervenienten nicht davon abhängt, ob § 62 auf ihn entsprechend angewendet werden könnte.92 Der entsprechenden Anwendung des § 62 bedarf es im Grundsatz nicht. Denn die §§ 69, 61 ordnen keine Verdopplung des Prozessrechtsverhältnisses der Hauptpartei zu der Gegenpartei mit der Maßgabe an, in dem zweiten habe der Nebenintervenient ausnahmslos alle Rechte, 85 S. etwa BVerfGE 21, 132, 138; RGZ 90, 42, 43 f.; RGZ 108, 132, 134; BGHZ 92, 275, 276 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 ZPO Nr. 5 m. Anm. Zysk; OLG Celle KTS 1988, 369; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Lammenett S. 136 ff.; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Stahl S. 111; Wolff S. 111 (alle § 67 erwähnend); s. auch BVerfGE 21, 132, 138; RGZ 42, 389, 391 f.; RGZ 164, 129, 132, BGHZ 89, 121 ff. = NJW 1984, 353 = JR 1984, 156 m. Anm. Waldner; BGHZ 180, 51 = NJW 2009, 1496; ferner z. B. Bruns § 12 Rdn. 68; Grunsky Grundlagen § 31 I 3a; Schönke/Kuchinke § 25 V. 86 Stahl S. 117. 87 RGZ 90, 42, 43 f.; RGZ 108, 132, 134; Stahl S. 111. Anders (§ 69 erfasse ohnehin nur Dritte, welche ein eigenes Prozessführungsrecht besitzen, die aber nur deshalb nicht Partei seien, weil sie nicht mitverklagt worden seien oder mitgeklagt hätten) nur Holzhammer S. 161 ff.; dagegen aber Lammenett S. 130 ff. 88 Zu ihr s. etwa BVerfG 60, 7, 14; RGZ 34, 360, 364; RGZ 42, 389, 392; RG JW 1898, 138 f.; RG Gruchot 58, 1065, 1066; RG WarnRspr 1914, 447, 448; RGZ 90, 42, 43 f.; RGZ 93, 31, 32; RGZ 108, 132, 134, RGZ 164, 129, 132; BAG DB 1987, 443 = AP § 67 ZPO Nr. 4 m. Anm. Leipold; OLG Karlsruhe OLGRspr 37, 94; BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; 2. Aufl. Anm. B; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2; Jauernig/Hess § 83 VI; Nikisch § 112 V 2; K. Schmidt Urteilsanmerkung zu ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366 in: JuS 1992, 699; Windel ZZP 104 (1991) 321, 326. 89 Anders etwa BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; s. noch die weiteren Rechtsprechungsnachweise in Fn. 88, wo gleichfalls implizit eine Subsumtion unter § 62 vorgenommen wurde, jedenfalls soweit keine obiter dicta vorliegen. 90 Eine indirekte Verweisung nehmen etwa an: RGZ 34, 360, 364 f.; RG JW 1898, 138 f.; RGZ 108, 132, 134; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; i. E. auch Mantzouranis Die notwendige Streitgenossenschaft im Zivilprozess (Diss. Freiburg 2013) S. 290. 91 Zur Diskussion über die Bedeutung der Verweisung allein auf § 61 ohne § 62 s. Walsmann S. 125 f. m. w. N.; Stahl S. 109 ff. (beide im Ergebnis wie hier); s. auch Kisch GrünhutsZ 24 (1899) 315, 354 f.; a. A. etwa Wach S. 651 f. 92 Ebenso: Stahl S. 109 ff.; Walsmann S. 125 f., 226; diese Frage ausdrücklich offen lassend: RGZ 34, 360, 364; RGZ 42, 389, 392; a. A. (§ 62 zumindest erwähnend) die h. M., s. die Nachweise in Fn. 88. Mansel

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die einer Partei zustünden. Auch bei einer streitgenössischen Nebenintervention ist nur ein Prozessrechtsverhältnis der Erstparteien gegeben, an welchem der Dritte beteiligt ist (s. noch Rdn. 37). Aus der Stellung des Dritten als Nebenintervenient folgt daher bereits, dass sich seine Prozesshandlungen nur in jenem Verhältnis auswirken. Deshalb hindert etwa ein Handeln des Nebenintervenienten eine Säumnis oder es wahrt eine der Hauptpartei gesetzte Frist (§ 67, 41, § 67, 47), auch ohne Anwendung von § 62.93 Die Verweisung auf § 61 ergibt, dass der streitgenössische Nebenintervenient von dem Gericht grundsätzlich so zu behandeln ist, als wäre er Partei des Prozessrechtsverhältnisses der Erstparteien (Rdn. 39). Daher ist ihm (entgegen § 67, 75, 53) etwa das Ersturteil wie einer Partei zuzustellen mit der Folge einer eigenen Rechtsbehelfsfrist (Rdn. 79), ohne dass es § 62 bedürfte. Jedoch können aus den Rechtssätzen über die Wirkungen der notwendigen Streitgenossen- 41 schaft Anhaltspunkte gewonnen werden, die bei der Lösung von Zweifelsfragen bei unterschiedlicher Prozessführung von Hauptpartei und Nebenintervenient Beachtung finden können,94 unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 62 auch in concreto gegeben wären. Da bei der streitgenössischen Nebenintervention Streithelfer und Hauptpartei auf ein einziges Prozessrechtsverhältnis zur Gegenpartei einwirken, ist die Interessenlage stets ähnlich wie bei notwendigen Streitgenossen aus materiellrechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 Alt. 2).95 Dort stehen die Prozessrechtsverhältnisse der einzelnen Streitgenossen zum Gegner in besonders engem Zusammenhang, der eine Koordination der Prozessführungshandlungen innerhalb des jeweiligen Verhältnisses und vor allem auch eine in jedem Fall einheitliche Entscheidung gegenüber allen Streitgenossen verlangt. S. noch Rdn. 65, 67. Im Übrigen muss – entgegen einer weit verbreiteten Annahme96 – § 62 nicht in allen Fällen 42 des § 69 bejaht werden, denn ihre Voraussetzungen decken sich nicht stets.97 Eine Ausnahme wäre z. B. bei einer streitgenössischen Nebenintervention infolge unmittelbarer Drittwirkung wegen gesetzlicher Tatbestandswirkung des Ersturteils gegeben (s. Rdn. 30, § 66, 58).

3. Grenzen der Handlungsbefugnis a) Akzessorietät, Unterstützung, Widerspruch der Hauptpartei. Da auch der streitgenös- 43 sische Nebenintervenient Streithelfer ist (Rdn. 37), ist seine Stellung grundsätzlich akzessorisch zu der der Hauptpartei (s. § 67, 10). Er kann daher allein Prozesshandlungen vornehmen, welche die Hauptpartei objektiv unterstützen, jedenfalls ihr nicht nachteilig sind (§ 67, 13 f.).98 Handlungen, die darauf gerichtet sind, den Prozesssieg zu vereiteln, sind ihm somit nicht möglich (§ 67, 13). Deshalb kann etwa ein Nebenintervenient zwar einen Antrag nach § 71 Abs. 1 S. 1 auf Zurückweisung eines Streithelfers der Gegenpartei stellen. Doch kann ein einfacher wie selbständiger 93 § 62 wurde aber angewendet etwa durch RGZ 90, 42, 43. 94 Ähnlich: Stahl S. 110 ff. 95 Im Rahmen der h. M. (s. Rdn. 40) ausdrücklich auf § 62 Abs. 1 Alt. 1 abstellend hingegen: MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 96 S. z. B. RGZ 34, 360, 365; RGZ 108, 132, 134; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 11. Anders etwa Jauernig/Hess, Hartmann, Rosenberg/Schwab/Gottwald (alle Fn. 88), die nicht in jedem Fall des § 69 eine Verweisung auf § 62 annehmen, sondern überwiegend nur im Regelfall bzw. in den meisten Fällen. 97 Ähnlich Bettermann ZZP 90 (1977) 121, 123; Lammenett S. 131 f.; Stettner S. 21; Brox FamRZ 1963, 392, 396; andeutungsweise auch: Zimmermann Rdn. 3; teilweise ähnlich (bezogen auf die notwendige Streitgenossenschaft aus materiellrechtlichen Gründen) Holzhammer S. 163 ff.; s. auch BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7 (in der Regel notwendige Streitgenossenschaft). 98 So ausdrücklich auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; Bernhardt § 57 II 3c; Lammenett S. 138; Stahl S. 104, 117, 119; Walsmann S. 112, 122, 210 f.; Wolff S. 103; s. auch OLG Karlsruhe OLGRspr 37, 94; a. A. (Handeln zum Nachteil der Hauptpartei sei möglich) Kittner JuS 1986, 131, 134 und Mantzouranis S. 286, 348 ff.; anders auch Holzhammer S. 163 ff. 457

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Nebenintervenient einen solchen Zurückweisungsantrag hinsichtlich eines anderen, derselben Hauptpartei beigetretenen Dritten nicht anbringen, da dieser Antrag die Hauptpartei nicht unterstützt.99 S. zum Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 noch § 71, 11; zu Anträgen i. S. d. §§ 75 ff. s. Rdn. 61. Wichtig ist: Seine Unterstützungshandlungen sind entgegen § 67, 15–19 und passim auch bei einem Widerspruch der Hauptpartei grundsätzlich wirksam (s. näher Rdn. 39). Dazu, wie bei widersprüchlichem Verhalten des selbständigen Streithelfers und der Hauptpartei zu verfahren ist, s. näher Rdn. 64 ff.

43a b) Prozessuales Unterlassen, verspätetes Vorbringen. Bei der Zurückweisung wegen verspäteten Vorbringens (s. zur einfachen Nebenintervention § 67, 36 ff.) kommt es auf das eigene Verschulden des streitgenössischen Nebenintervenienten an, denn er ist wie eine Partei zu behandeln.100 Allerdings wird die Hauptpartei an ihrem Vorbringen nicht schon dadurch gehindert, dass der selbständige Nebenintervenient mit demselben Vorbringen wegen seines eigenen Verspätungsverschuldens zurückzuweisen ist bzw. bereits zurückgewiesen wurde, denn die Hauptpartei soll durch die Nebenintervention keine Nachteile erleiden. Hingegen wird der selbständige Streithelfer mit seinem verspäteten Vorbringen, wenn ihn an der Verspätung kein eigenes Verschulden trifft, auch dann nicht ausgeschlossen, falls der Hauptpartei hinsichtlich dieses Vorbringens ein eigenes Verspätungsverschulden zukommt. Insofern führt die selbständige Nebenintervention zu einer Rechtserweiterung der Hauptpartei auf Kosten der Gegenpartei. Das ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn die unmittelbare Drittwirkung der Erstentscheidung nach den allgemeinen Vorschriften wie im Regelfall (auch) im Verhältnis zwischen Nebenintervenient und Gegenpartei (Rdn. 12), nicht nur zwischen Streithelfer und Hauptpartei eintritt (Rdn. 13). Zur Zurechnung sonstigen prozessualen Unterlassens s. Rdn. 80 (Fristversäumnis, Wiedereinsetzung), Rdn. 67 (Verlust des Rügerechts).

44 c) Bindung an den bisherigen Prozessverlauf (§ 67 Hs 1). Die Norm ist grundsätzlich auf den streitgenössischen Nebenintervenienten anzuwenden,101 denn § 69 trifft keine Sonderregelung. § 69 i. V. m. § 61 gewährt dem Dritten seine erweiterten Befugnisse nicht rückwirkend.102 Nach seinem Beitritt kann er aber, soweit es einer Partei auch noch möglich wäre (Akzessorietät, Rdn. 43) alle Prozesshandlungen vornehmen, die zulässigerweise die bereits eingetretenen Prozesslagen verändern können. Er kann etwa, auch gegen den Widerspruch der Hauptpartei, ihr Geständnis widerrufen oder ihrem Anerkenntnis widersprechen (Rdn. 66). Das kann auch zusammen mit der Einlegung eines Rechtsmittels (Rdn. 48) geschehen. Endgültige Prozesslagen, geschaffen etwa durch eine rechtskräftige Zwischenentscheidung, kann er grundsätzlich nicht mehr ändern. Auch Verfahrensfehler, die durch Rügeverzicht oder -unterlassung der Hauptpartei gemäß § 295 bereits geheilt wurden, kann er nach seinem Beitritt nicht mehr einwenden (Rdn. 67). Ist zur Zeit des Beitritts die Rechtsbehelfsfrist für die Hauptpartei bereits zum Teil abgelaufen, so ist das Urteil zwar dem Nebenintervenienten noch zuzustellen, 103 doch beginnt

99 Walsmann S. 215; a. A. 2. Aufl. § 71, A III. 100 Bischof JurBüro 1984, 969, 982. 101 H. M.; s. z. B. RGZ 93, 31, 32 f.; BGH BeckRS 2010, 19318 Rdn. 7; BGH NJW-RR 1997, 865; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1268, 1267; LAG Saarland BB 1981, 304, 305; 2. Aufl. Anm. A I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10 f.; MünchKomm/ Schultes Rdn. 12; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6 i. V. m. § 67 Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Bruns § 12 Rdn. 68; Kufeld S. 65; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2a; Stahl S. 112 ff.; Wolff S. 110 f.; Kisch GrünhutsZ 24 (1899) 315, 358; a. A. Walsmann S. 123 f. (ohne dass sich, von vereinzelten Ausnahmen abgesehen, im Endergebnis Unterschiede zur h. M. ergeben); Lammenett S. 137; s. auch die Nachweise in Rdn. 19 Vor § 64. 102 Stahl S. 113. 103 A. A. Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9. Mansel

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mit der Zustellung für ihn keine eigene Frist zur Einlegung des Rechtsbehelfs. Ihm verbleibt dafür nur der Rest der noch laufenden Frist; ansonsten wirkte der Beitritt unmittelbar zu Lasten der Gegenpartei. Das wäre von § 69 nicht gedeckt (Rdn. 79). Das alles steht jedoch unter der Einschränkung, dass durch die Bindung an die Prozesslage zur Zeit des Beitritts das rechtliche Gehör des streitgenössischen Nebenintervenienten nicht verkürzt werden darf. S. dazu Vor § 64, 19, auch § 67, 12.

d) Verfügungen über den Streitgegenstand, Rechtsbehelfe. Zu unterscheiden ist zwi- 45 schen der Frage, welche Verfügungen der Nebenintervenient vornehmen kann (Rdn. 46 ff.), und der, ob er Dispositionen der Hauptpartei widersprechen kann (Rdn. 51 ff.). Zum begrenzten Widerspruchsrecht des Nebenintervenienten gegen Verfügungen der Hauptpartei s. Rdn. 54, 56 ff. Zu unterschiedlichen Sach- und Klageabweisungsanträgen s. Rdn. 71. aa) Verfügungen des Nebenintervenienten. Ebenso wie der einfache Streithelfer kann der 46 streitgenössische nicht über den Verfahrensgegenstand verfügen,104 also insbesondere nicht eine Klage oder Widerklage,105 auch keine Zwischenfeststellungsklage,106 für die Hauptpartei erheben, zurücknehmen, ändern, den Klageantrag erweitern oder beschränken, einen Prozessvergleich abschließen (s. näher, auch zu Ausnahmen, § 67, 20–25, ferner Rdn. 71). Der streitgenössische Nebenintervenient kann schließlich nicht einen Entlassungsantrag i. S. v. §§ 75, 76 Abs. 4, eine Zustimmung zur Prozessübernahme i. S. v. § 76 Abs. 3 und entsprechende Anträge gemäß § 77 i. V. m. § 76 Abs. 3, 4 stellen,107 denn sie stellte eine Verfügung über die Parteistellung der Hauptpartei und über den Streitgegenstand dar. Zudem sind es keine Unterstützungshandlungen, da sie nicht zum Obsiegen der Hauptpartei führen können.108 S. § 67, 20. Begründung: Die Gleichstellung des streitgenössischen Nebenintervenienten mit einem Streitgenossen in § 69 ändert insofern nichts an der fehlenden Dispositionsbefugnis eines Streithelfers über den Verfahrensgegenstand, weil auch ein Streitgenosse nicht über den Gegenstand des Prozessrechtsverhältnisses des anderen Streitgenossen disponieren kann. Das besagt gerade auch § 61. § 69 i. V. m. § 61 ordnet die Selbständigkeit des Streithelfers daher nur insoweit an, als er eine Handlung ihrer Natur nach überhaupt vornehmen darf, denn auch der selbständige Streithelfer bleibt Nebenintervenient (Rdn. 37). § 67 erlaubt ihm keine Verfügung über das Prozessrechtsverhältnis zwischen den Erstparteien, sondern nur Akte der Prozessführung i. e. S. (Rdn. 40). Daher hebt § 69 zwar die Schranke des § 67 letzter Hs auf, führt aber nicht dazu, dass Dispositionsakte zulässig werden. Dazu, dass der streitgenössische Nebenintervenient indirekt, nämlich durch seinen Widerspruch gegen Verfügungen der Hauptpartei, selbst über deren prozessualen Anspruch verfügt, s. Rdn. 54 ff., 60, 68 ff. Das Ersturteil ergeht nicht für oder gegen den Streithelfer, sondern gegenüber der Hauptpartei,109 d. h., es kann ihm selbst weder etwas zu- noch absprechen, s. näher Rdn. 37; § 66, 3; § 67, 3, 88, zur Ausnahme hinsichtlich der Kosten s. § 101. 104 Unstreitig, s. etwa RGZ 164, 129, 131; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2a; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Lammenett S. 138; Stahl S. 104 ff.; Walsmann S. 122, 209 ff.; Wolff S. 104 ff., 107. 105 Zur Widerklage s. z. B. ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366, 367. 106 Unstreitig, s. etwa Stein/Jonas/Roth § 256, 109; Zöller/Althammer Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 VI 2 a; Blomeyer I § 113 IV; Stahl S. 104; Walsmann S. 210; in der Tendenz ebenso, aber die Frage letztlich für § 69 offen lassend BAG DB 1985, 1537 = AP § 67 ZPO Nr. 3 m. Anm. Leipold. 107 Walsmann S. 216. 108 Walsmann S. 216. 109 Jauernig/Hess § 83 VI. 459

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47 (1) Insbesondere: Anerkenntnis und Verzicht. Strittig ist, ob der streitgenössische Streithelfer auf den prozessualen Anspruch der Hauptpartei nach § 306 verzichten oder den der Gegenpartei gemäß § 307 anerkennen kann. Da beides Dispositionsakte110 sind, die der Hauptpartei (zumindest abstrakt betrachtet)111 auch nachteilig sind (zur Unterstützungsvoraussetzung s. Rdn. 43), ist das zu verneinen.112 Soweit in Anerkenntnis und Verzicht zugleich materiellrechtliche Erklärungen enthalten sind, fehlt dem Nebenintervenient auch die materiellrechtliche Verfügungsbefugnis (s. Rdn. 62; § 67, 22, 26 ff.). Nach a. A. soll er Erklärungen gemäß §§ 306 f. aber (im Gegensatz zu dem einfachen Nebenintervenienten, s. § 67, 22) wirksam abgeben können, doch nehme ihnen ein Widerspruch der Hauptpartei die Wirkungskraft. Sei die Hauptpartei hingegen säumig oder schweige sie, so seien sie jedoch wirksam.113

48 (2) Insbesondere: Rechtsbehelfe. Gemäß §§ 66 Abs. 2 Hs 2, 67 Hs 2 kann ein Nebenintervenient Rechtsbehelfe einlegen. Sie gelten stets als solche der Hauptpartei (§ 67, 21, 46 ff.). Der selbständige Streithelfer kann dies auch gegen den Widerspruch der Hauptpartei (anders als der einfache: § 67, 58 f.) tun,114 da die Schranke des § 67 letzter Hs durch § 69 aufgehoben ist (Rdn. 39) und die Rechtsbehelfseinlegung trotz ihres Dispositionscharakters als Unterstützungshandlung gemäß § 67 Hs 2 einzuordnen ist (§ 67, 21). Der BGH weicht bei der streitgenössischen Nebenintervention von dem für die einfache Streithilfe geltenden Grundsatz (s. § 67, 49) allerdings ab, wonach es sich auch bei eigenständiger Rechtsmitteleinlegung durch Hauptpartei und Streithelfer nur um ein einheitliches Rechtsmittel handelt. Da der streitgenössische Nebenintervenient nach § 69 ein Rechtsmittel in Widerspruch zur Hauptpartei einlegen könne, seien das Rechtsmittel der Hauptpartei und das ihres streitgenössischen Nebenintervenienten jeweils gesondert zu behandeln.115 Zum Rechtsmittelverzicht und zu der Rücknahme eines Rechtsmittels durch die Hauptpartei s. noch Rdn. 55. Zu in der Rechtsmittelinstanz widersprechenden Anträgen von Hauptpartei und Streithelfer, s. Rdn. 70 f. Dazu, dass eine Einwilligung des Nebenintervenienten gemäß §§ 516, 565 in die Rücknahme eines Rechtsmittels durch die Gegenpartei erforderlich ist,116 s. § 67, 46. 49 Hinsichtlich der formellen Rechtsbehelfsvoraussetzungen, insbesondere der Beschwer, ist, wie bei der einfachen Nebenintervention (§ 67, 56 f.), auf die Hauptpartei abzu-

110 S. etwa zum Anerkenntnis der Hauptpartei RGZ 44, 345, 349. 111 Zur Beurteilung der Nachteiligkeit s. § 67, 14. 112 Ebenso: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; AK/Koch Rdn. 5 (zum Anerkenntnis); Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Bernhardt § 57 II 3 c; Lammenett S. 139; Stahl S. 104 f.; 119; Walsmann S. 211; Windel ZZP 104 (1991) 321, 326; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 13. 113 Zöller/Althammer Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8: BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 12; HK/Bendtsen Rdn. 8; Zimmermann Rdn. 3 (zum Anerkenntnis); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Bischof JurBüro 1984, 970, 976 (zum Anerkenntnis); Kittner JuS 1986, 131, 134, Fn. 39; s. auch Wolff S. 114 f.; differenzierend (das materiellrechtliche Verhältnis zwischen Hauptpartei und Nebenintervenienten entscheide) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; gegen das Abstellen auf das materielle Recht zutreffend Schultes a. a. O. (Von der Frage, ob der Nebenintervenient anerkennen oder verzichten kann, ist die Frage, ob er einem Anerkenntnis oder Verzicht der Hauptpartei widersprechen kann, zu trennen; s. dazu Rdn. 57 m. Fn. 137). 114 Unstreitig, s. unter vielen etwa BVerfGE 21, 132, 138; RGZ 42, 389, 392; RGZ 44, 345; BGHZ 92, 275, 276 = NJW 1985, 386 = JZ 1985, 338 m. Anm. Braun = ZZP 99 (1986) 98 m. Anm. Deneke = LM § 69 Nr. 5 m. Anm. Zysk; BGH DtZ 1994, 29; BGH NJW 2001, 2638; BGHZ 180, 51 = BGH NJW 2009, 1496; BGH 21.5.2019 – II ZB 4/18 – juris Rdn. 17; BAGE 34, 146, 150; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1296 f.; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); LAG Saarland BB 1981, 304 f.; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Lammenett S. 140; Stahl S. 119; Walsmann S. 237. 115 BGH DtZ 1994, 29. 116 Walsmann S. 238. Mansel

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stellen,117 denn sie, nicht der Streithelfer, ist die Partei. Nach einer Entscheidung des LAG Saarland soll ausnahmsweise die alleinige materielle Beschwer des streitgenössischen Nebenintervenienten ausreichen, wenn nur er, nicht aber die Hauptpartei, durch die rechtskräftigen Feststellungen des Ersturteils beschwert ist (s. dazu noch Rdn. 71).118 Dem ist dann zuzustimmen, wenn der streitgenössische Nebenintervenient zu dem Personenkreis i. S. v. Vor § 64, 17 zählt. Zur Rechtsbehelfsfrist s. Rdn. 79; zur Rechtsbehelfseinlegung im Vollstreckungsverfahren der EuGVVO oder Lugano-Übereinkommens s. Rdn. 38. Hinsichtlich der Rücknahme oder Beschränkung eines bzw. des Verzichts auf einen 50 Rechtsbehelf durch den Nebenintervenienten gilt für die streitgenössische Nebenintervention dasselbe wie für die einfache.119 Regelmäßig, aber nicht ausnahmslos, sind diese Prozesserklärungen des Dritten zu Lasten der Hauptpartei unzulässig. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn nur er den Rechtsbehelf eingelegt haben sollte. S. näher § 67, 65–70. § 69 trifft hier keine Sonderregelung, denn auch der streitgenössische Nebenintervenient darf nicht zum Nachteil der Hauptpartei handeln (Rdn. 43) und kann nicht über den Verfahrensgegenstand verfügen (Rdn. 46).

bb) Verfügungen der Hauptpartei. Die Hauptpartei ist an der Verfügung über den Verfah- 51 rensgegenstand nicht gehindert. Sie bedarf zu Dispositionsakten grundsätzlich nicht der Zustimmung des streitgenössischen Nebenintervenienten. Er kann einen durch die Erstparteien beendeten Vorprozess, etwa durch Klagerücknahme oder Prozessvergleich, nicht selbständig weiterführen (Rdn. 53 f.). Sein Widerspruch ist unbeachtlich. Zu Ausnahmen s. Rdn. 54 ff., 58 ff. Zu widersprechenden Schlussanträgen beider s. Rdn. 70 f.

(1) Klageänderung, -erweiterung, -beschränkung. Ändert die Hauptpartei ihre Klage 52 (§ 263), erweitert oder beschränkt sie ihren Klageantrag (§ 264 Nr. 2), so hat das der Nebenintervenient hinzunehmen. Die Klageänderung kann gegebenenfalls zum Verlust seiner Rechtsstellung als streitgenössischer Nebenintervenient führen, wenn die Voraussetzungen des § 69 in concreto entfallen (zu deren Prüfung s. Rdn. 20; zum Wegfall des Beitrittsinteresses infolge Klageänderung s. § 66, 88). Ist das nicht der Fall, so kann er seine Interessen im Rahmen des modifizierten Streitgegenstandes verteidigen.120 Gleiches gilt, sofern es der Einwilligung der Hauptpartei bedarf (§§ 263, 264, 611), wenn die Gegenpartei ihre Klage ändert.121 (2) Klagerücknahme, Prozessvergleich. Der Nebenintervenient kann der Klagerücknahme 53 durch die Hauptpartei nichts entgegensetzen,122 denn sie verhindert den Eintritt der von § 69 vorausgesetzten Drittbindungswirkung und sie ist Dispositionsakt. Ebenso ist zu entscheiden bei einer Klagerücknahme durch die Gegenpartei.123 Einer Einwilligung des Streithelfers nach 117 S. etwa RG DR 1944, 914 (zur Beschwer); BGH VersR 1993, 625, 626; unklar: 2. Aufl. Anm. B II; s. noch BGH NJW 2009, 1496 (noch zum Vaterschaftsanfechtungsverfahren nach §§ 640e, 640b, heute sind die §§ 184 Abs. 3, 172 Abs. 1 Ziff. 2 FamFG einschlägig): Der für die Zulässigkeit einer Berufung der streitgenössischen Nebenintervenientin regelmäßig erforderlichen Beschwer der unterstützten Hauptpartei (hier: des Kindes) bedarf es im Anfechtungsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn sowohl das klagende Kind als auch der beklagte Vater den Erfolg der Anfechtungsklage anstreben. 118 LAG Saarland BB 1981, 304 f.; dagegen: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12. 119 Teilweise hinsichtlich der Rechtsmittel abweichend: Walsmann S. 237 f.; zum Einspruch s. S. 225. 120 Stahl S. 108; Walsmann S. 217 f. 121 A. A. Walsmann S. 219 f. (infolge der Annahme der Nichtgeltung des § 67 Hs 2). 122 BGH NJW 1965, 760, BGH NZG 2010, 831, 832; OLG Karlsruhe OLGRspr 37, 94; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Lammenett S. 140; Stahl S. 108; Walsmann S. 217 f. 123 Stahl S. 108; Walsmann S. 220. 461

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§ 269 (analog) bedarf es in keinem der beiden Fälle.124 Er kann den Rechtsstreit nach der Klagerücknahme in seiner Eigenschaft als (streitgenössischer) Nebenintervenient auch nicht selbständig weiterführen.125 54 Gleiches gilt, wenn der Vorprozess durch Prozessvergleich beendet wurde.126 Nach a. A. soll der streitgenössische Nebenintervenient die Verfahrensbeendigung durch den Vergleich mittels seines Widerspruchs verhindern können, wenn die Hauptpartei im Verhältnis zum Streithelfer nicht materiell-rechtlich verfügungsbefugt gewesen sein sollte.127 Das ist grundsätzlich abzulehnen, denn die materielle Lage verschafft dem Nebenintervenienten noch kein Verfügungsrecht über den prozessualen Anspruch der Hauptpartei. Zustimmung könnte die abweichende Meinung nur erhalten, wenn ein Prozessvergleich eine unmittelbare Drittwirkung ohne Beteiligung des Dritten entfaltete. Das ist aber nicht der Fall: Ihm kommt keine Rechtskraft zu.128 Nur bei Beteiligung des Dritten am Vergleichsabschluss kann gegen ihn aus dem Vergleich vollstreckt werden (§ 794 Nr. 1).

55 (3) Rechtsbehelfsverzicht, -rücknahme. Verzichtet die Hauptpartei auf einen Rechtsbehelf, so kann der Nebenintervenient dennoch den Rechtsbehelf einlegen.129 Nimmt sie einen bereits eingelegten Rechtsbehelf (nicht: die Klage, zu ihr s. Rdn. 53) zurück, kann der Streithelfer der Rücknahme widersprechen und das Rechtsmittel für die Hauptpartei weiterverfolgen,130 gleich wer von beiden den Rechtsbehelf, der stets einer der Hauptpartei ist (Rdn. 48), eingelegt hatte.131 Der Widerspruch muss, ähnlich § 67, 19, unverzüglich nach Erklärung der Rücknahme des Rechtsbehelfs in der Verhandlung bzw. nach Zustellung des entsprechenden Schriftsatzes an den Streithelfer erfolgen.132 Ist der Nebenintervenient im Rücknahmetermin nicht erschienen, so geht er seines Widerspruchsrechts verloren, unabhängig davon, ob der Rechtsbehelf durch ihn, die Hauptpartei oder beide eingelegt worden war.133 Läuft für ihn die Frist zur erneuten Einlegung noch, so steht ihm dieser Weg offen. Ist sie verstrichen und war der Termin ihm gegenüber nicht ordnungsgemäß anberaumt worden (Rdn. 73), dann kann er analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 die Wiederaufnahme des Verfahrens betreiben. Begründung: Wenn der Streithelfer Rechtsbehelfe gegen den Willen der Hauptpartei einlegen kann (Rdn. 48), dann steht damit auch seine Befugnis fest, das Rechtsbehelfsverfahren gegen den Willen der Hauptpartei fortzuführen, unabhängig davon, auf wessen Initiative es einge124 A. A. 2. Aufl. Anm. B II (zur Rücknahme durch die Hauptpartei). 125 BGH NJW 1965, 760 (zum Patentnichtigkeitsverfahren); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Zöller/Althammer Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Bischof JurBüro 1984, 969, 977; Wolff S. 108 (mit Nachweisen zur älteren Gegenmeinung) (alle zur Klagerücknahme durch die Hauptpartei). 126 OLG Celle KTS 1988, 369; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Lammenett S. 140; Walsmann S. 219. 127 Stahl S. 109; s. noch Kufeld S. 72. 128 S. nur BGH NJW-RR 1986, 22. 129 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 f.; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; Zimmermann Rdn. 3; Nikisch § 113 V 2; Blomeyer I § 112 IV; Walsmann S. 225 (Einspruch), 234 (Rechtsmittel); wohl auch Bischof JurBüro 1984, 969, 976 (zum „Klageverzicht“ der Hauptpartei). 130 S. z. B. OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork): Die Hauptpartei kann die Berufung des streitgenössischen Streithelfers nicht gegen dessen Willen zurücknehmen. 131 A. A. für den Fall, dass allein die Hauptpartei das Rechtsmittel eingelegt hat; dann sei der streitgenössische Nebenintervenient davon abhängig und könne das Rechtsmittelverfahren nicht mehr weiterführen (anders, wenn er selbst auch ein Rechtsmittel eingelegt hat): BGH BeckRS 2014, 13000; BGH NJW-RR 2011, 263; folgend: § 516, 8; Stein/Jonas/Jacoby Rdn 13; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; MünchKomm/Rimmelspacher § 516 ZPO Rdn. 20; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 9. 132 Walsmann S. 237 f. 133 Teilweise abweichend: Walsmann S. 238. Mansel

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leitet wurde. Denn § 69 soll dem Nebenintervenienten die Gelegenheit geben, Einfluss auf eine Entscheidung zu nehmen, die ihn unmittelbar bindet. Die Fortführung ist ebenso wie die Einleitung des Rechtsbehelfsverfahrens eine Unterstützungshandlung, die der streitgenössische Nebenintervenient deshalb auch gegen den Parteiwillen vornehmen kann (Rdn. 39, 43). Zur Einwilligung des Nebenintervenienten gemäß §§ 516, 565 in die Rücknahme durch die Gegenpartei s. Rdn. 48.

(4) Anerkenntnis, Verzicht. Der streitgenössische Nebenintervenient kann einem Anerkennt- 56 nis und Verzicht gemäß § 306 f. durch die Hauptpartei widersprechen, um dadurch den Erlass eines Anerkenntnis- oder Verzichtsurteils zu verhindern.134 Der Widerspruch kann auch unter Einlegung eines Rechtsmittels gegen ein solches Urteil erfolgen. Durch den Widerspruch beseitigt der Streithelfer die prozessuale Wirkung des Anerkenntnisses oder Verzichts. Der Prozess ist fortzuführen. Das Gericht hat das Urteil unter Würdigung (§ 286) des gesamten (widersprechenden) Vorbringens der Erstparteien und des Nebenintervenienten zu erlassen. Die Hauptpartei darf sich zu ihrer Erklärung, sie erkenne den Rechtsanspruch der Gegenpartei an, nicht mehr in Widerspruch setzen, es sei denn, die allgemeinen Voraussetzungen für eine Beseitigung des Anerkenntnisses lägen vor. Somit hat der Nebenintervenient weitgehend alleine die praktische Prozessführungslast.135 Begründung: Obgleich er dadurch Verfügungen der Hauptpartei über den prozessualen Anspruch konterkariert, also selbst über ihn verfügt, steht dem streitgenössischen Nebenintervenienten das Widerspruchsrecht zu. Denn Anerkenntnis und Verzicht haben unmittelbar das Urteil zur Folge, das dem Nebenintervenienten Nachteil bringt und gegen das er durch seinen Beitritt streitet.136 Daher ist eine Ausnahme von dem Grundsatz der mangelnden prozessualen Dispositionsbefugnis des streitgenössischen Nebenintervenienten (Rdn. 46) zu machen. Die Herbeiführung der Prozessfortsetzung ist zudem stets eine Unterstützungshandlung, da sie objektiv betrachtet (§ 67, 14) geeignet ist, das ursprüngliche prozessuale Begehren der Hauptpartei zu realisieren. Der Widerspruch des streitgenössischen Nebenintervenienten ist aber unbeachtlich, wenn 57 die Hauptpartei materiell-rechtlich gegenüber dem Dritten hinsichtlich Anerkenntnis und Verzicht verfügungsbefugt gewesen ist.137 Denn die prozessuale Dispositionsbefugnis der Hauptpartei ist durch § 69 nur dann einzuschränken, wenn es durch den Grundsatz des rechtlichen Gehörs geboten ist. In dem beschriebenen Ausnahmefall ist das nicht der Fall, s. Vor § 64, 17 unter (2). (5) Erledigungserklärung. Der streitgenössische Nebenintervenient kann einer übereinstim- 58 menden Erledigungserklärung (§ 91a) der Hauptpartei in Bezug auf die Hauptsache nicht wi-

134 Unstreitig, s. etwa (zum Anerkenntnis) RGZ 34, 360, 361, 366; RGZ 44, 345, 347 ff.; BGH WM 1993, 1593, 1595 = EWiR § 38 GmbHG 2/93, 1209 (Günther); OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1266, 1267; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930 = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork); LAG Saarland BB 1981, 304, 305; LG Hannover ZIP 1992, 1236, 1239 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Bruns § 12 Rdn. 68; Blomeyer I § 112 IV; Nikisch § 113 V 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Schönke/Kuchinke § 26 V; Lammenett S. 139; Stahl S. 108 f.; Walsmann S. 218 f.; Bischof JurBüro 1984, 969, 976; Bork ZIP 1992, 1205, 1211. 135 S. näher Bork ZIP 1992, 1205, 1211. 136 Walsmann S. 218. 137 RGZ 44, 345, 347 ff.; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1953, 1266, 1267; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; Stahl S. 109; Bork ZIP 1992, 1205, 1211; a. A. MünchKomm/Schultes Rdn. 13. 463

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dersprechen,138 denn sie ist eine Verfügung über den prozessualen Anspruch und führt wie eine Klagerücknahme (Rdn. 53) nicht zu einer materiell rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, die den streitgenössischen Nebenintervenienten belasten könnte. An dem der Kostenentscheidung gemäß § 91a vorangehenden Verfahren (s. noch Rdn. 18) ist er hingegen weiterhin beteiligt. 59 Hält man eine übereinstimmende Erledigungserklärung des Rechtsmittels für zulässig (str.), so kann der Nebenintervenient ihr dann widersprechen, wenn ein (Anschluss-)Rechtsmittel für die Hauptpartei durch die Erledigung gegenstandslos würde, denn zur Fortführung des Rechtsmittelverfahrens zwecks Unterstützung der Hauptpartei ist er befugt (s. Rdn. 48 ff., 55). 60 Wird die einseitige Erledigungserklärung der klagenden Hauptpartei in Bezug auf die Hauptsache mit der überwiegenden Ansicht als Klageänderung qualifiziert (s. näher die Erläuterung bei § 91a), so gilt für die Rechte des streitgenössischen Nebenintervenienten Rdn. 52. Bei einer (str.) einseitigen Erledigungserklärung des Rechtsmittels durch die Hauptpartei kann der Nebenintervenient der Erledigung unter den Bedingungen der Rdn. 59 widersprechen.

61 (6) Anträge nach §§ 75 ff. Der streitgenössische Nebenintervenient des Schuldners (= Urbeklagter = Hauptpartei) kann sich dem Entlassungsantrag i. S. v. § 75 des Urbeklagten nicht widersetzen und die Fortführung des Verfahrens zwischen diesem und dem Erstprätendenten (= Urkläger = Gegenpartei) nicht verlangen,139 denn das würde einen Dispositionsakt über die Parteistellung der Hauptpartei und den Streitgegenstand des Verfahrens darstellen. Auch der Übernahme des Prozesses durch den mittelbaren Besitzer im Falle des § 76 kann er nicht widersprechen. Widerspruch ist ferner im Falle des § 77 nicht möglich.140 S. § 67, 20.

62 e) Materiell-rechtliche Willenserklärungen. Die §§ 66, 69 verschaffen dem streitgenössischen Nebenintervenienten weder eine materiell-rechtliche Vertretungsmacht noch Verfügungsbefugnis, um mit Wirkung für die Hauptpartei materiell-rechtlich handeln zu können, noch kann er eigene materiell-rechtliche Rechte im Vorprozess geltend machen.141 S. näher § 67, 26– 31.

63 f) Fehlerfolge. Überschreitet der streitgenössische Nebenintervenient die ihm durch § 69 eingeräumten Befugnisse, so sind die Handlungen unwirksam. Es ist entsprechend auf Rdn. 22, § 67, 31 zu verweisen. Verkennt das Gericht die Wirksamkeit einer auf § 69 gestützten Prozesshandlung des Nebenintervenienten, so leidet das Ersturteil an einem Verfahrensmangel (s. Rdn. 22).142

64 g) Rechtsfolgen bei widersprechenden Handlungen. Zu dem begrenzten Widerspruchsrecht des Nebenintervenienten hinsichtlich Verfügungen der Hauptpartei über den prozessualen Anspruch des Vorprozesses s. Rdn. 45 ff., insbesondere Rdn. 55 (Rechtsbehelfsverzicht, -rücknahme), Rdn. 56 f. (Anerkenntnis, Verzicht), Rdn. 58 ff. (Erledigungserklärung).

138 Ebenso: Zöller/Althammer § 91a, Rdn. 58.43 (Stichwort: Streitgenossenschaft); Stein/Jonas/Bork § 91a, 16 Fn. 57; Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a, Rdn. 18; a. A. 2. Aufl. § 91a, A IV a 1; Musielak/Voit/Flockenhaus, § 91a, Rdn. 58; Lammenett S. 140; differenzierend: Stahl S. 108. 139 A. A. Walsmann S. 216. 140 Walsmann S. 216. 141 Unstreitig, s. z. B. Stahl S. 114 f.; Walsmann S. 122, 196 f.; Wolf S. 104; Bischof JurBüro 1984, 979, 977. 142 S. OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930, 931 f. = EWiR § 69 ZPO 1/93, 413 (Bork). Mansel

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aa) Grundsatz. Der streitgenössische Nebenintervenient ist in seiner Prozessführung selbstän- 65 dig (Rdn. 39). Sofern seine Handlungen i. S. d. Rdn. 43 ff. wirksam sind, gilt: Sie und die der Hauptpartei sind grundsätzlich gleichwertig. Widersprechen sich die Handlungen beider, so ist der Widerspruch im Zweifel in ähnlicher Weise wie bei widersprüchlichem Handeln von materiellrechtlich notwendigen Streitgenossen aufgrund der zu § 62 Abs. 1 Alt. 2 entwickelten Grundsätze zu lösen (Rdn. 41, 67) jedoch mit der Maßgabe, dass nur ein einziger Prozess vorliegt und nur im Verhältnis der Erstparteien ein Urteil ergehen kann (Rdn. 37).143 bb) Tatsachenvortrag, Geständnis. Tragen beide unterschiedliche Tatsachen vor, so sind 66 alle zu berücksichtigen. Widersprechen sie sich, sind sie nach § 286 zu würdigen. Der streitgenössische Nebenintervenient kann einem Geständnis der Hauptpartei unabhängig von § 290 widersprechen (und umgekehrt). Damit entfällt die Wirkung des § 288. Die zugestandene Tatsache ist beweisbedürftig. Das widersprüchliche Vorbringen beider ist nach § 286 zu beurteilen.144 Schweigt die Hauptpartei auf den Vortrag des Streithelfers, so ist er ihr ohne weiteres zuzurechnen (nach § 67 Hs 2), ohne dass dafür § 138 Abs. 3 bemüht werden müsste.145 cc) Rechtsverlust durch Unterlassen. Der Nebenintervenient kann gegen den Widerspruch 67 der Hauptpartei selbständig prozesshindernde Einreden erheben (die aber in der Person der Hauptpartei begründet sein müssen) und Verfahrensmängel rügen (und umgekehrt). Verliert die Hauptpartei die Einrede (z. B. durch rügelose Einlassung gemäß § 39) oder das Rügerecht gemäß § 295 durch Verzicht oder Säumnis, so stellt sich eine ordnungsgemäße Prozesslage ein. Der Streithelfer kann deshalb den geheilten Mangel des Prozessrechtsverhältnisses der Erstparteien nicht mehr rügen, auch wenn er sein Rügerecht noch nicht verloren haben sollte, etwa weil er im Termin nicht erschienen war. Ist umgekehrt der selbständige Nebenintervenient seines Rügerechts verlustig gegangen, die Hauptpartei aber nicht, so kann sie den Mangel einwenden bzw. die Einrede noch erheben. Hierin liegt ein Unterschied zur einfachen Nebenintervention (§ 67, 14, 23). Dort kann das Prozessverhalten des Nebenintervenienten die Heilung auch mit Wirkung zur Hauptpartei herbeiführen, denn diese hat das Widerspruchsrecht des § 67 letzter Hs. Da das bei der selbständigen Streithilfe fehlt, das Prozessverhalten des Streithelfers aber sonst der Hauptpartei von Nachteil wäre und dies mit dem Unterstützungszweck der Nebenintervention (Rdn. 43) nicht vereinbar ist, kann ein Prozessverhalten des selbständigen Streithelfers zwar zum Einrede- oder Rügerechtsverlust für den Nebenintervenienten selbst, nicht aber zugleich auch für die Hauptpartei führen. Sie kann das Recht weiterhin ausüben, solange bis sie selbst für sich den Verlusttatbestand verwirklichen sollte.146 Die Rechtslage entspricht somit (in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Rdn. 65) der Lage bei einer materiell-rechtlich notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 2). Dort übt jeder Streitgenosse sein Einredeoder Rügerecht selbständig aus. Verliert er es, so führt das nicht zum Rechtsverlust auch bei 143 Deshalb scheidet eine entsprechende Anwendung der zur prozessrechtlich notwendigen Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 1) entwickelten Grundsätze (wie sie MünchKomm/Schultes Rdn. 11 vorschlägt) aus. Denn danach muss zwar die sachliche Entscheidung hinsichtlich aller Streitgenossen einheitlich sein. Doch können aus prozessrechtlichen Gründen unterschiedliche Urteile gegen alle Streitgenossen ergehen (s. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1 b). Das kann nicht auf die selbständige Streithilfe übertragen werden. 144 RGZ 34, 360, 366; LAG Saarland BB 1981, 304, 305; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 8; AK/Koch Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8; Bernhardt § 57 II 3c; Blomeyer I § 112 IV; Bruns § 12 Rdn. 68; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Schönke/Kuchinke § 26 V; Nikisch § 113 V 2; Stahl S. 108; Walsmann S. 222; Bischof JurBüro 1984, 969, 976; Mantzouranis S. 337. 145 A. A. 2. Aufl. Anm. B I. 146 Ebenso: Walsmann S. 213 f. (Einrede), 221 f. (Verfahrensmangel). 465

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seinem Streitgenossen.147 Übt dieser es dann aus und erreicht er dadurch für sich ein günstiges Prozessurteil, so kann wegen des Zwangs zur einheitlichen Entscheidung auch gegen den ersten Streitgenossen keine Sachentscheidung ergehen.148

68 dd) Unterschiedliche Anträge. Ist ein Antrag erforderlich, so genügt es, wenn ihn die Hauptpartei oder der Nebenintervenient stellt. Anträge des Streithelfers sind aber nur beachtlich, soweit er handlungsbefugt ist. Zu den Grenzen s. Rdn. 43 ff., insbesondere Rdn. 45 ff.

69 (1) Teilverurteilung. Der einfache wie der selbständige Nebenintervenient kann ein Weniger als die Hauptpartei erstrebend im Widerspruch zu ihr nur Teilverurteilung oder Teilabweisung beantragen. (§ 67, 20 ff., 41 ff., 50). Beantragt die verklagte Hauptpartei hingegen teilweise Klageabweisung, so kann der Streithelfer Antrag auf volle Klageabweisung stellen (§ 67, 42; s. noch Rdn. 70). Beschränkt die klagende Hauptpartei ihren Klageantrag, dann ist sein darüber hinaus gehender Sachantrag unwirksam (Rdn. 52).

70 (2) Entgegengesetzte Anträge. Die Hauptpartei verliert nie ihr Recht, Klage- bzw. Klageabweisungsanträge zu stellen, denn sie ist und bleibt Partei (Rdn. 37, s. noch § 67, 47 ff.). Das gilt insbesondere, wenn der Vorprozess gegen ihren Willen weiterbetrieben wird, etwa durch eine Rechtsmitteleinlegung seitens des streitgenössischen Nebenintervenienten (Rdn. 48 ff.). Beantragt die beklagte, in erster Instanz unterlegene Hauptpartei in der Berufungsinstanz die Zurückweisung der Berufung, ihr streitgenössischer Streithelfer hingegen, der die Berufung eingelegt und verfochten hat, Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage, dann ist der Antrag der Hauptpartei nicht unzulässig.149 Vielmehr ist zu fragen, ob der entgegengesetzte Antrag des Streithelfers zulässig ist. Dies ist in dem Beispiel zu bejahen, da er auf volle Klageabweisung gerichtet ist (Rdn. 69). Somit liegen zwei entgegengesetzte Anträge für die Hauptpartei vor. Das ist als Konsequenz des Drittrechtsschutzes des § 69 und der Dispositionsbefugnis der Partei aber hinzunehmen. Auch die Rechtsprechung hat es in einigen Ausnahmefällen zugelassen, dass der streitge71 nössische Nebenintervenient den ursprünglichen Antrag der Hauptpartei in der Berufungsinstanz aufrechterhält, obgleich die unterstützte Hauptpartei Zurückweisung der Berufung und damit Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils beantragt hat. Grund für die Ausnahme war stets, dass die gesetzliche Verteilung der Parteirollen entgegengesetzt den materiell-rechtlichen Interessen verlief.150 Daher sind diese Fälle nicht verallgemeinerungsfähig. Ein Indiz für die Ausnahmefälle sind konstruktive Schwierigkeiten bei der Prüfung der Rechtsmittelbeschwer151 und das Zusammenwirken von Beteiligten in entgegengesetzten Verfahrensrollen. Die Entscheidungen betrafen das mittlerweile abgeschaffte Entmündigungsverfahren nach §§ 645 ff., 666 Abs. 3 S. 2 a. F.,152 die Ehelichkeitsanfechtungsklage durch den Staatsanwalt nach früherem Recht,153 und § 7 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BetrAVG a. F.:154 Das LAG Saarland hat es nach altem Recht für zulässig erachtet, dass der streitgenössische Nebenintervenient (Pensions-Siche147 S. Zöller/Althammer § 62, 24 (zu §§ 39, 267 etc.). 148 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 49 IV 1b. 149 A. A. OLG Celle FamRZ 1976, 158, 159: Da der Antrag des Streithelfers als einer der Hauptpartei gilt, sei es begrifflich unmöglich, dass diese einen entgegenstehenden Antrag stelle. S. dazu auch Rdn. 31. S. dazu Rdn. 49. RGZ 90, 42. RG DR 1944, 914. S. dazu auch Rdn. 30 bis 32.

150 151 152 153 154

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rungs-Verein) entsprechend dem ursprünglichen Sachantrag der klagenden Hauptpartei (Versorgungsempfänger) im Berufungsverfahren Verurteilung zur Zahlung verlangt, obgleich die Hauptpartei die Klage bereits in erster Instanz geändert und (in Übereinstimmung mit der verklagten Gegenpartei = Arbeitgeber) erfolgreich Feststellung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Notlage beantragt hatte. (Im Ergebnis wurde die Berufung als unbegründet zurückgewiesen).155

h) Einzelfälle. S. die Rdn. 43–71.156 Nach § 599 ist auch dann zu verfahren, wenn nur der streit- 72 genössische Nebenintervenient dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat.157

4. Beteiligung des Nebenintervenienten Der streitgenössische Nebenintervenient ist in gleicher Weise wie die Erstparteien an dem Ver- 73 fahren zu beteiligen,158 in allen Instanzen und auch in einem eventuellen Wiederaufnahmeprozess.159 Das folgt daraus, dass § 69 ihn einem Streitgenossen gleichstellt und sich diese Stellung nur auf das allein zwischen den Erstparteien bestehende Prozessrechtsverhältnis beziehen kann (Rdn. 37 f.). Da er auch durch das Ersturteil wie eine Partei gebunden wird (Rdn. 7 f.), ist die Gleichbehandlung mit einer Partei zudem wegen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zu fordern (Art. 103 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 GG). Er hat damit alle Beteiligungsrechte einer Partei. Ihm sind die Schriftsätze der Erstparteien, die Terminsbestimmungen und sonstige gerichtlichen Verfügungen, insbesondere die rechtsbehelfsfähigen Entscheidungen des Gerichts (Rdn. 79), etc. wie einer Partei zu übermitteln. Er hat das Beanstandungsrecht des § 140160 und ist im Termin wie eine Partei anzuhören.

5. Handlungsunabhängige Beeinflussung des Vorprozesses a) Verfahrensvoraussetzungen des Vorprozesses, Einverständniserklärungen. Grund- 74 sätzlich gilt § 67, 78; jedoch bedarf es auch des Einverständnisses des streitgenössischen Streithelfers gemäß §§ 128 Abs. 2, 349 Abs. 3, 527 Abs. 4.161

b) Beweis, persönliches Erscheinen, etc. Es gilt von § 67, 79 Abweichendes. Der streitgenös- 75 sische Nebenintervenient ist nicht als Zeuge, sondern als Partei (§ 445 ff.) zu vernehmen.162 (In § 449 S. 2 a. F. war der Parteieid des selbständigen Streithelfers noch ausdrücklich geregelt.)163 155 LAG Saarland BB 1981, 304, 305. 156 Ausführliche Untersuchung mit z. T. von den hier vertretenen Ansichten abweichenden Ergebnissen bei: Walsmann S. 196 ff., insbesondere S. 209–226 (Verfahren erster Instanz), 226–233 (speziell Beweisführung), 233–239 (Rechtsmittelverfahren); ferner Wolff S. 87 ff., insbesondere S. 102–135 (Verfahren erster Instanz), 136–156 (Beweisaufnahme), 157–172 (Rechtsmittelverfahren). 157 Walsmann S. 225. 158 Unstreitig, s. nur BVerfGE 21, 132, 138. 159 Ebenso: Walsmann S. 207 f. 160 Walsmann S. 202. 161 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Bork Rdn. 9; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4. 162 Unstreitig, s. etwa OLG Koblenz DAVorm 1977, 646, 649 m. w. N.; OLG Hamm FamRZ 1978, 204, 205; LG Saarbrücken JurBüro 1977, 1145, 1146; 2. Aufl. Anm. A I b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4; Bischof JurBüro 1984, 969, 977. 163 Daraus wurde einhellig die Unzulässigkeit seiner Vernehmung als Zeuge gefolgert, s. etwa RGZ 20, 393; RG SeuffArch 46, 466; RG Gruchot 58, 1065, 1066 m. w. N.; RG WarnRspr 1914, 447 f.; Walsmann S. 230 ff. 467

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Sein Erscheinen darf nach §§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3 angeordnet werden. Er ist Partei i. S. der §§ 421 ff.164 und der §§ 142 f., 273 Abs. 2 Nr. 1, 283. Er ist, was die Ablehnung von Richtern und Sachverständigen oder ein Zeugnisverweigerungsrecht betrifft, als Partei anzusehen.165

76 c) Aussetzung und Unterbrechung. Es gilt von § 67, 80–87 Abweichendes. Die §§ 239 ff. sind auf den streitgenössischen Nebenintervenienten (nicht den einfachen, s. § 67, 82) und die Hauptpartei anzuwenden,166 als hätte jede von ihnen ein eigenes Prozessrechtsverhältnis zu der Gegenpartei und als wären sie notwendige Streitgenossen gemäß § 62 (Rdn. 41);167 s. deshalb die Erläuterungen zur notwendigen Streitgenossenschaft i. S. v. § 62 Abs. 1 Alt. 2. Voraussetzung ist, dass ein wirksamer Beitritt des Dritten (Rdn. 20; § 70, 20 f.) vor Eintritt der Unterbrechung oder Verfahrensaussetzung erfolgt ist.

77 d) Prozessvergleich, Rechtsmittel der Gegenpartei, Anträge gegen den Nebenintervenienten. S. § 67, 87 f.

78 e) Entscheidungen in abgekürzter Form. Es gilt von § 67, 89 f. Abweichendes. Im Hinblick auf die besondere Urteilsabfassung nach den §§ 313a, 313b, 495a, 540, 564 hat der selbständige Streithelfer die Stellung einer Partei.

79 f) Urteilszustellung, (Rechtsbehelfs-)Fristen, Wiedereinsetzung, formelle Rechtskraft. Es gilt von § 67, 75, 53 ff. Abweichendes. Auch rechtsbehelfsfähige Entscheidungen sind dem streitgenössischen Nebenintervenienten wie einer Partei zuzustellen (Rdn. 73).168 An die Zustellung gekoppelte Fristen laufen für und gegen die Hauptpartei und den streitgenössischen Nebenintervenienten jeweils gesondert ab der an sie bewirkten Zustellung.169 Es genügt, wenn einer von beiden sie wahrt, um eine Verfristung zu verhindern. Tritt die streitgenössische Nebenintervention jedoch erst ein, nachdem die Frist für die Hauptpartei bereits in Gang gesetzt

164 Ausführlich: Walsmann S. 228 ff. 165 Walsmann S. 200 ff. 166 Für Unterbrechung des Verfahrens insgesamt: 2. Aufl. Anm. A I b 2; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Bruns § 12 Rdn. 68; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Mantzouranis S. 371; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5; ausführlich: Walsmann S. 204–207; im Ergebnis ähnlich: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14 sowie MünchKomm/Schultes Rdn. 15 (Unterbrechung wirkt nur gegenüber dem Streithelfer, doch darf es gegenüber der Partei nicht fortgeführt werden). 167 BGH BeckRS 2000, 2086 Rdn. 1; OLG Brandenburg NZI 2020, 389, 390 Rdn. 15 f.: § 240 S. 1 kann auf den Nebenintervenienten, der auf der Seite einer Partei dem Rechtsstreit beitritt, Anwendung finden, wenn es sich um einen Fall der streitgenössischen Nebenintervention handelt, bei der die Rechtskraft der im Prozess ergehenden Entscheidung auf dessen Rechtsverhältnis zum Gegner der von ihm unterstützten Partei von Wirksamkeit ist. S. ferner BGH NJW-RR 1995, 573: Die Unterbrechung durch das Insolvenzverfahren betrifft nur das Prozessrechtsverhältnis der Nichtigkeitsbeklagten zur Klägerin, nicht jedoch zur streitgenössischen Nebenintervenientin (zur Kostenfolge). 168 Unstreitig, s. etwa RGZ 34, 360, 363 f.; RGZ 108, 132, 135; BGH LM § 321 ZPO Nr. 6 m. w. N.; BGHZ 89, 121, 125 = NJW 1984, 353 = JR 1984, 156 m. Anm. Waldner; BGH NJW-RR 1997, 865 f.; BGH NJW 2008, 1889 Rdn. 12; BGH 6.7.2018 – V ZR 39/17 – juris Rdn. 20;OLG Hamm BeckRS 2014, 15563 Rdn. 6; OLG Hamm BeckRS 2014, 15580 Rdn. 27; OLG Köln NJW 1960, 2150; BayObLGZ 1987, 251, 253 = NJW-RR 1987, 1423; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 16; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Walsmann S. 234 ff. 169 Unstreitig, s. z. B. BeckRS 2018, 24461 Rdn. 20; BeckRS 2010, 19318 Rdn. 7; BGH NJW 2008, 1889 Rdn. 12; BGH NJW-RR 1997, 865 unter II 2a; s. weiter die Nachweise in Fn. 168. Mansel

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wurde, so wird durch die notwendige Zustellung170 an den Streithelfer keine neue Frist ausgelöst. Für ihn gilt dann vielmehr die Frist der Hauptpartei (Rdn. 44).171 Soweit die Parteien Vereinbarungen über die Verlängerung oder Abkürzung von Fristen treffen können, bedarf es stets seiner Teilnahme.172 Zu der umstrittenen Pflicht, nicht beigetretenen Personen, denen jedoch rechtliches Gehör zu gewähren ist, das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen, s. Rdn. 3, dort zur abweichenden Auffassung des BGH, insbesondere in Bezug auf gesellschaftsrechtliche Beschlussanfechtungsverfahren. Da für den streitgenössischen Nebenintervenienten und die Hauptpartei jeweils eigene Fris- 80 ten laufen, sind auch die Wiedereinsetzungsgründe (§§ 233 ff.) jeweils in Bezug auf denjenigen zu prüfen, der die Frist versäumt hat. Anders als der einfache Streithelfer (§ 67, 55) kann somit der selbständige Nebenintervenient Gründe der Hauptpartei nicht vorbringen.173 Die Rechtskraft der Erstentscheidung tritt erst mit Ablauf aller drei Rechtsmittelfristen (Hauptpartei, selbständiger Nebenintervenient, Gegenpartei) ein. Erklärt die Gegenpartei einen Rechtsbehelfsverzicht oder nimmt sie einen eingelegten 81 Rechtsbehelf zurück, so kann sie das nicht auf ihr Verhältnis zur Hauptpartei (oder dem Nebenintervenienten) begrenzen, da es nur ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Erstparteien gibt, keines zwischen ihr und dem Streithelfer. Eine dennoch erklärte Beschränkung würde die Erklärung perplex, somit unwirksam machen.

g) Prozesskostenhilfe, -sicherheit. Zum Recht des Nebenintervenienten auf Gewährung von 82 Prozesskostenhilfe s. die Erläuterungen zu § 114. Zur Pflicht des Nebenintervenienten, Sicherheit für die Prozesskosten zu leisten, s. die Erläuterungen zu § 110.174

IV. Beendigung der streitgenössischen Nebenintervention Es gilt § 66, 87 f. Auch im Falle des § 69 kann der Beitrittsrücknahme keine der Erstparteien 83 widersprechen.175 Es ist insoweit auf § 67, 71 zu verweisen. Entfallen während der Anhängigkeit des Vorprozesses nur die besonderen Voraussetzungen des § 69, 5 ff., so verliert der Streithelfer ipso iure und mit sofortiger Wirkung, aber ohne Rückwirkung, seine Rechtsstellung gemäß § 69. Er ist nur noch einfacher Nebenintervenient.

V. Interventionswirkung Die streitgenössische Nebenintervention wird nicht durch die Interventionswirkung ausgelöst 84 (Rdn. 9). § 69 regelt nicht die Interventionswirkung gegenüber der Hauptpartei. Insoweit gilt § 68 wie im Falle der einfachen Streithilfe auch hier. Im Verhältnis zur Gegenpartei tritt die Interventionswirkung nie ein (§ 68, 140). Soweit sich die materielle Rechtskraftwirkung (oder

170 A. A. Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9. 171 RGZ 93, 31, 32 f.; 2. Aufl. Anm. A I b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 Fn. 44; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; s. noch Walsmann S. 234.

172 Walsmann S. 217. 173 Unstreitig, s. z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Zöller/Althammer Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Bruns § 122 Rdn. 68; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 VI 2b; Walsmann S. 203 f.; Stahl S. 118; Waldner Anmerkung JR 1984, 157, 159. 174 OLG Hamburg NJW 1990, 650: Allenfalls der streitgenössische Streithelfer auf der Beklagtenseite kann Leistung der Prozesskostensicherheit gemäß § 110 für die Nebeninterventionskosten verlangen. S. auch Walsmann S. 198 f. 175 Ebenso: Walsmann S. 208, dort auch zu den Kosten. 469

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§ 69

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

sonstige unmittelbare Drittwirkung, Rdn. 8) zwischen Streithelfer und Hauptpartei entfaltet, kann er ihr nicht die Einrede mangelhafter Prozessführung des § 68 Hs 2 entgegensetzen, auch nicht gegenüber der Gegenpartei. Diese Einrede beseitigt im Erfolgsfall allein die Interventionswirkung, nicht daneben bestehende andere Urteilswirkungen, selbst dann nicht, wenn sich beide decken sollten; denn § 68 regelt lediglich die Interventionswirkung und § 69 dehnt diese Regelung nicht auf die Rechtskraftwirkung oder andere unmittelbare Drittwirkungen des Ersturteils aus. Vielmehr sind Interventions- und andere Urteilswirkungen voneinander unabhängig und nach ihren jeweils eigenen Regeln zu beurteilen. Das ist aus der gesetzlichen Systematik und dem Normtext zu schließen. Daraus ergibt sich auch: Die Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung des Ersturteils im Verhältnis des Streithelfers zur Erstpartei (oder Gegenpartei) schließt es nicht aus, dass der Streithelfer die Einrede des § 68 Hs 2 gegen die Interventionswirkung (nicht gegen die Rechtskraft- oder Gestaltungswirkung) erhebt.176 Die Anwendbarkeit des § 68 Hs 2 wird auch in diesem Fall nicht eingeschränkt.177 Praktisch relevant ist die Einrede hier allerdings nur, soweit die Interventionswirkung zu einer weitreichenderen Bindung an Urteilsfeststellungen führt als z. B. die Rechtskraftwirkung. Das wird meist der Fall sein, da die Rechtskraft allein das Urteilserkenntnis, die Interventionswirkung hingegen auch die Urteilsgrundlagen erfasst (s. näher § 68, 9, 91). 85 Die Einrede des § 68 Hs 2 wird durch die streitgenössische Nebenintervention indirekt modifiziert.178 Eine Beschränkung erleidet die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 2 (§ 68, 151): Ein Widerspruch der Hauptpartei konnte den selbständigen Streithelfer wegen der fehlenden Geltung von § 67 letzter Hs (Rdn. 39) im Vorprozess an einem Vorbringen nicht hindern. Allenfalls die Unterstützungspflicht (Rdn. 43) konnte seinem Vortrag Grenzen setzen. Wer die Bindung des selbständigen Streithelfers an die bei seinem Beitritt bestehende Prozesslage geringer erachtet, als es in § 67 Hs 1 geregelt ist (str., s. Rdn. 44), muss davon ausgehen, dass in entsprechender Weise die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 (§ 68, 149) eingeschränkt ist.

VI. Kosten 86 S. näher die Erläuterungen zu §§ 100, 101,179 insbesondere dazu, dass für die Kosten, die durch das von der Prozessführung der Hauptpartei abweichende Prozessverhalten des streitgenössischen Nebenintervenienten verursacht wurden, die §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 3 gelten. Dies ist bedeutsam, wenn Hauptpartei und Nebenintervenient abweichende Sachanträge stellen (Rdn. 68 ff.) oder das Verfahren gegen den Willen der Hauptpartei durch den Streithelfer fortgeführt wird, etwa durch seine Rechtsbehelfseinlegung (Rdn. 48), seinen Widerspruch gegen die Rechtsbehelfsrücknahme (Rdn. 55), gegen Anerkenntnis180 oder Verzicht (Rdn. 56 f.) oder gegen eine Erledigungserklärung (Rdn. 58 ff.).

176 Ebenso: Wieser FamRZ 1971, 393, 396; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11; a. A. Grunsky Grundlagen § 31 I 3b bb; wohl auch 2. Aufl. Anm. C.

177 MünchKomm/Schultes Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; Zöller/Althammer Rdn. 8; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 9. Ähnlich: Walsmann S. 127. 178 Dazu auch Walsmann S. 239 f.; Bischof JurBüro 1984, 1141, 1148 f.; Wieser FamRZ 1971, 393, 396. 179 S. auch Bischof JurBüro 1984, 1461, 1464 ff.; ferner Walsmann S. 240–243. 180 S. dazu auch Bork ZIP 1992, 1205, 1211 f. Mansel

470

§ 70 Beitritt des Nebenintervenienten (1)

1

Der Beitritt des Nebenintervenienten erfolgt durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Prozessgericht und, wenn er mit der Einlegung eines Rechtsmittels verbunden wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes bei dem Rechtsmittelgericht. 2Der Schriftsatz ist beiden Parteien zuzustellen und muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Rechtsstreits; 2. die bestimmte Angabe des Interesses, das der Nebenintervenient hat; 3. die Erklärung des Beitritts. (2) Außerdem gelten die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze.

Schrifttum Prechtel Anwaltszwang für den Streithelfer DRiZ 2008, 84; Schilken Zur Geltung des Anwaltszwanges bei der Nebenintervention GS Wolf (2011) S. 537; J.A. Wetzel Die Form der Nebenintervention (Diss. Leipzig 1925); Walder-Richli Prozessbeitritt und streitgenössische Nebenintervention FS Gaul (1997) S. 779–786. S. ferner das bei § 66 genannte Schrifttum.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1.

2 Erklärung des Beitritts Schriftsatzeinreichung (§ 70 Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 2) 2 a) Schriftsatz 3 aa) Anwaltszwang 4 bb) Unterzeichnungspflicht cc) Verbindungen mit anderen Prozesserklärungen, insbesondere der Rechtsbehelfseinlegung (§§ 66 Abs. 2, 70 7 Abs. 1 S. 1) 9 b) Adressat 9 aa) Prozessgericht 10 bb) Rechtsmittelgericht 11 c) Einreichung 12 d) Ausnahmen vom Schriftformzwang 13 aa) Protokoll der Geschäftsstelle 15 bb) Sitzungsprotokoll u. a.

2.

3.

III. 1. 2. 3.

Notwendiger Erklärungsinhalt (§ 70 Abs. 1 16 S. 2) 16 a) Parteibezeichnung 17 b) Interesseangabe 18 c) Beitrittserklärung Zustellung an die Verfahrensbeteiligten (§ 70 19 Abs. 1 S. 2) 20 Wirksamkeit des Beitritts 20 Mindesttatbestand 21 Wirksamkeitszeitpunkt 22 Heilung formaler Mängel 22 a) Rügeobliegenheit b) Geltung der allgemeinen Regeln 24 c) Insbesondere: § 295

IV.

Rücknahme des Beitritts

V.

Kosten, Prozesskostenhilfe

23

25 26

I. Allgemeines § 70 regelt Form und Inhalt der Beitrittserklärung i. S. v. § 66.1 Eine solche Erklärung haben so- 1 wohl der einfache (§ 66, 75 ff.) als auch der streitgenössische (§ 69, 6) Nebenintervenient abzugeben. Für die Anwendung des § 70 ist nicht zwischen beiden Streithilfearten zu unterscheiden. 1 Ein Muster eines Beitrittsschriftsatzes findet sich bei: Saenger/Ullrich/Siebert/Nickel Zivilprozessordnung3 (2016) Rdn. 1; zu einem Beispiel s. auch Kittner JuS 1985, 703, 706. Ein Beitritt durch Erklärung ist Gegenstand der bei Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß9 (2011) Rdn. 128 ff., 141 wiedergegebenen Musterprotokolle. 471 https://doi.org/10.1515/9783110437003-024

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§ 70

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Die Beitrittserklärung ist eine Prozesshandlung (§ 66, 75). Als solche setzt sie das Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen voraus (näher § 66, 77 f.) und ist bedingungsfeindlich2 (näher § 66, 75). Der Beitritt kann bei Parteihäufung oder objektiver Klagehäufung auf einen Streitgenossen oder einen prozessualen Anspruch beschränkt erfolgen (näher § 66, 81). Zum möglichen Abgabezeitraum s. § 66, 17 ff. Zu ihrer Rücknahme und dem Wechsel der unterstützten Partei s. Rdn. 25. Zur Beendigung der Nebenintervention s. § 66, 87 f. Zur Prüfungsbefugnis des Erstgerichts3 s. § 71, 19. Soweit im Folgenden das AG mit Bezug auf die §§ 495–496 erwähnt wird, stand ihm vormals das Kreisgericht gleich (EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschn. III Ziff. 5 lit. c). Für § 129a ergibt sich die Gleichstellung aus EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschn. III Ziff. 4 lit. b Abs. 1.4 § 70 bezweckt die Sicherstellung ausreichender Information der Erstparteien von dem Beitritt. Sie sollen überdenken können, ob sie die Zurückweisung der Nebenintervention nach § 71 beantragen oder den Beitritt hinnehmen.

II. Erklärung des Beitritts 1. Schriftsatzeinreichung (§ 70 Abs. 1 S. 1, Abs. 2) 2 a) Schriftsatz. Die Beitrittserklärung ist gemäß § 70 schriftlich abzugeben (Ausnahmen: Rdn. 12 ff.). Die Erklärung des Beitritts eines Nebenintervenienten muss nicht wörtlich und ausdrücklich erfolgen. Es genügt eine dem Sinne nach eindeutige Äußerung, aus der sich die aktive Beteiligung am Prozess auf einer bestimmten Parteiseite (s. Rdn. 18) ergibt. Es können daher schriftsätzliche Äußerungen ausreichen, die als konkludente schriftliche Erklärung des Beitritts ausgelegt werden können.5 Die Einlegung eines Rechtsmittels für die unterlegene6 bzw. der Antrag auf Zurückweisung eines Rechtsmittels für die obsiegende Partei7 kann als konkludente Beitrittserklärung zu qualifizieren sein (Rdn. 2, 9, 17; § 66, 19). Die gebotene Auslegung der Prozesserklärungen kann grundsätzlich auch noch in einer späteren Instanz erfolgen.8 Ein Beitritt allein durch tatsächliches Verhalten ist nicht möglich.9 Auch eine Umdeutung einer fehlerhaften Parteierklärung in eine Beitrittserklärung ist möglich (s. zu den Voraussetzungen näher Rdn. 7). Daher kann im Einzelfall eine etwa wegen fehlendem Interventionsgrund i. S. v. § 64 unzulässige Interventionsklage einer Hauptintervention in einen Beitritt als Nebenintervenient umgedeutet werden.10 Der Schriftsatz ist ein bestimmender Schriftsatz (s. dazu die Erläuterung bei § 129), denn an ihn sind gesetzliche Verfahrensfolgen geknüpft. Für ihn gelten gemäß § 70 Abs. 2 ergänzend zu § 70 Abs. 1 die Vorschriften für vorbereitende Schriftsätze (§§ 130–133),11 von denen gemäß § 495a abgewichen werden kann.

2 S. nur OLG Karlsruhe NJW 2010, 621 f. (zum Beitritt im selbständigen Beweisverfahren); zustimmend: Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 1.

3 Begriff: § 66, 1. 4 Mit Einrichtung der AG, LG und OLG in einem neuen Bundesland wurden die im Text genannten Maßgaben des EingV für das Bundesland aufgehoben, s. § 17 Ziff. 1 lit. c und d Rechtspflegeanpassungsgesetz v. 26.6.1992 (BGBl. 1992 I S. 1147). Das Rechtspflegeanpassungsgesetz ist seit dem 24.4.2006 außer Kraft. 5 S. nur BGH NJW 1994, 1537; BGH NJW 2001, 1217; BAG 18.9.2014 – 8 AZR 733/13 – juris Rdn. 16 m. w. N.; BGH 16.6.2020 – II ZR 94/17 – juris Rdn. 6 m. w. N.; OLG Stuttgart BeckRS 2012, 08589; OLG Köln BeckRS 2009, 27370; LG Düsseldorf NJW-RR 1997, 443. 6 BGH BeckRS 2020, 16792 Rdn. 7; BGH NJW 1994, 1537, 1538. 7 BGH BeckRS 2020, 16792 Rdn. 7. 8 BAG 18.9.2014 – 8 AZR 733/13 – juris Rdn. 16 m. w. N. 9 OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 01402 Rdn. 23. 10 OLG Düsseldorf BeckRS 2006, 06938. 11 OLG Frankfurt NJW 2021, 1825, 1826 Rdn. 32. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 70

Zur entsprechenden Geltung der §§ 130–133 für schriftliche Erklärungen nach § 496 letzter Hs Alt. 1 s. die Erläuterungen zu § 496.

aa) Anwaltszwang. Unterliegt der Vorprozess dem Anwaltszwang (§ 78; EingV Anl. I Kap. III 3 Sachg. A Abschn. III Ziff. 5 lit. c), so hat den Beitritt ein bei dem Prozessgericht zugelassener Anwalt für den Dritten zu erklären, s. Rdn. 5 f., dort auch zu Ausnahmen vom Anwaltszwang. bb) Unterzeichnungspflicht. Da der Beitrittsschriftsatz ein bestimmender Schriftsatz ist, 4 muss er eigenhändig durch den beitretenden Dritten gemäß §§ 70 Abs. 2, 129, 130 Ziff. 6 unterzeichnet werden. Es gelten die allgemeinen Regeln. Zum Ganzen s. näher die Kommentierung bei §§ 129, 130. Fehlt die Unterschrift des Dritten, so ist der Beitritt unwirksam.12 Wird die Unterzeichnung später nachgeholt, so kommt ihr keine rückwirkende Kraft zu, vielmehr wird der Beitritt erst in diesem Moment wirksam. Eine Heilung des Unterzeichnungsmangels tritt mit Wirkung ex nunc auch durch eine spätere Bezugnahme auf den nicht unterzeichneten Schriftsatz in einem unterzeichneten ein.13 Dazu, ob eine Heilung nach § 295 möglich ist, s. Rdn. 24. Soweit für die Beitrittserklärung Anwaltszwang besteht (Rdn. 3), muss der Beitrittsschrifts- 5 atz gemäß § 70 Abs. 2 i. V. m. § 130 Ziff. 6 von einem bei dem Erstgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.14 Die anwaltliche Unterzeichnungspflicht kann im Einzelfall für den Beitrittsschriftsatz ausnahmsweise entfallen, wenn die Beitrittserklärung nach § 78 Abs. 3 vom Anwaltszwang befreit ist.15 Denn bezogen auf diese Prozesshandlung liegt dann ein von § 130 Ziff. 6 vorausgesetzter Anwaltsprozess nicht vor. Eine Ausnahme nach § 78 Abs. 3 ist gegeben, wenn Prozesshandlungen vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können. Es ist nicht erforderlich, dass in concreto auch tatsächlich in dieser Form gehandelt wird. Die Beitrittserklärung kann vor einem Urkundsbeamten abgegeben werden, wenn sie zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann (§ 153 GVG, § 24 RPflG). Zu Protokoll der Geschäftsstelle kann der Beitritt in einem vor dem AG anhängigen Vorprozess erklärt werden (§ 496). Zur Beitrittserklärung im Sitzungsprotokoll s. Rdn. 15. Die anwaltliche Unterzeichnungspflicht entfällt für den Beitritt ferner, wenn er mit der Einlegung solcher Rechtsbehelfe verbunden wird (zur Zulässigkeit der Verbindung s. Rdn. 8), die zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden können. Denn die Einlegungsform des Rechtsbehelfs bestimmt auch die des Beitritts (s. Rdn. 13 f.). Zu den hier einschlägigen Rechtsbehelfen gehören insbesondere die Beschwerde gemäß § 569 Abs. 2 S. 2 und der Widerspruch gemäß § 924 Abs. 2 S. 3 (§ 936), s. Rdn. 13 f. Die Beitrittserklärung in einem selbständigen Beweisverfahren vor dem LG unterliegt, solange nicht mündlich verhandelt wird, nicht dem Anwaltszwang. Sinn und Zweck des § 78 Abs. 1 S. 1 erfordern hier nicht die anwaltliche Vertretung. Denn im Unterschied zu einem streitigen Verfahren vor dem LG und den höheren Instanzen, bei welchen auch für den Beitritt Anwaltszwang besteht, kann das selbständige Beweisverfahren gemäß § 78 Abs. 3 in Verbindung

12 BGH NJW 1991, 229, 230 (zur fehlenden anwaltlichen Unterschrift). 13 S. etwa BGHZ 92, 251, 254, 256 = NJW 1985, 328 (zur fehlenden Unterschrift unter eine Streitverkündungsschrift). 14 BGH NJW 1991, 229, 230; BGH NJW-RR 2005, 1237; OLG Karlsruhe NJOZ 2003, 4; OLG Koblenz NZBau 2009, 41; LAG Frankfurt DB 1961, 1199, 1200; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Althammer Rdn. 1; Zimmermann Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 2; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 81; grundlegend (analoge Anwendung von § 78) Schilken GS Wolf S. 537 ff., 548, 550; a. A. Prechtel DRiZ 2008, 84, 86. 15 Rechtsprechung hierzu ist nicht nachweisbar. 473

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§ 70

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

mit § 486 Abs. 4 grundsätzlich ohne Anwalt (s. § 78, 36; § 487, 2) durchgeführt werden.16 Zum spätesten Beitrittszeitpunkt s. Rdn. 21. 6 Nach (abzulehnender, s. § 73, 5) Rechtsprechung des BGH17 ist ein Streitverkündungsschriftsatz unabhängig davon, ob der Anwaltszwang für den Vorprozess eingreift oder nicht, aber in jedem Fall dann unwirksam, wenn der Schriftsatz nicht anwaltlich unterzeichnet ist, obgleich (1) der Erklärende durch einen Anwalt vertreten ist und (2) der Schriftsatz nach seinem Erscheinungsbild den Eindruck erweckt, er sei in dessen Büro verfertigt, wenn nicht (3) die Einreichung auf eine fernmeldetechnische Weise erfolgt, für welche die Rechtsprechung eine Ausnahme von dem Unterzeichnungserfordernis ohnehin anerkennt (näher § 73, 5). Sofern man dieser Rechtsprechung zur Streitverkündungsschrift folgt, müsste sie auch auf den Beitrittsschriftsatz übertragen werden.

7 cc) Verbindungen mit anderen Prozesserklärungen, insbesondere der Rechtsbehelfseinlegung (§§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 1). In dem Schriftsatz können neben der Beitrittserklärung noch andere Erklärungen abgegeben und weitere Prozesshandlungen vorgenommen, insbesondere Rechtsbehelfe eingelegt werden (Rdn. 8). Diese folgen den für sie jeweils vorgeschriebenen Vorschriften (vgl. insbesondere §§ 340, 519, 520, 553, 554, 569, 577, 587, 588, 700, 702 etc.). So kann ein Dritter mit seinem Einspruch gegen ein zwischen anderen ergangenes Versäumnisurteil zugleich (konkludent, s. Rdn. 2) den Beitritt auf Seiten der säumigen Partei erklären. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gilt im Verfahrensrecht § 140 BGB analog. Deshalb kann im Einzelfall eine fehlerhafte Parteihandlung in eine vergleichbare, aber zulässige und wirksame umgedeutet werden, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht.18 Legt daher ein Rechtsmittelkläger in der irrtümlichen Annahme, er sei im Wege der Rechtsnachfolge (z. B. im Wege einer Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG) Partei geworden, ein Rechtsmittel ein, so kann dies im Einzelfall in einen Beitritt als Nebenintervenient verbunden mit dem Einlegen des Rechtsmittels in dieser Eigenschaft umgedeutet werden.19 8 Erfolgt der Beitritt in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsbehelfs, so gelten für den Beitritt in formaler Hinsicht Sonderregeln. (1) Verbindung: Eine Verbindung beider Prozesserklärungen i. S. d. §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 1 ist ihre Abgabe in einem einzigen Schriftsatz (oder einer Protokollerklärung, Rdn. 13 ff.). Dem steht die Bezugnahme im Rechtsbehelfsschriftsatz auf den Beitrittsschriftsatz unter gleichzeitiger Einreichung beider Schriftsätze gleich.20 (2) Zulässigkeit: Die Verbindung von Beitritt und Rechtsbehelfseinlegung ist grundsätzlich zulässig. Das wird für den Beitritt zwischen den Instanzen (Rdn. 9), der in Verbindung mit einem Rechtsmittel erfolgt, ausdrücklich durch §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 2 bestimmt. Das gilt darüber hinaus für alle Rechtsbehelfe (§ 66, 19; § 67, 46). (3) Adressat der verbundenen Erklärungen ist das Gericht, bei welchem der Rechtsbehelf einzulegen ist, s. Rdn. 10. (4) Form der verbundenen Erklärungen: Es gilt das Formerfordernis, welches für die Rechtsbehelfseinlegung besteht, s. Rdn. 13 f.

16 BGH NJW 2012, 2810, 2812 Rdn. 25 ff., ausführlich zur in der Begründung abweichenden OLG-Rechtsprechung ebenda Rdn. 12 ff.; im Ergebnis ebenso, allerdings mit anderer Begründung, OLG Köln BeckRS 2012, 07347; OLG Nürnberg NJW-RR 2011, 1613, 1614; OLG Stuttgart BeckRS 2011, 24494; a. A. noch OLG Koblenz NZBau 2009, 41. 17 BGHZ 92, 251, 254 f. = NJW 1985, 328. 18 Siehe BGH NJW 1983, 2200, 2201; BGH NJW 2001, 1217, 1218 m. w. N.; BGH NJW-RR 2015, 433. 19 BGH NJW 2001, 1217, 1218; zustimmend: Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4. 20 Für die Gleichsetzung beider Alternativen auch Brandt S. 8 (in speziellerem Zusammenhang, zu § 70 a. F.). Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 70

b) Adressat aa) Prozessgericht. Der Schriftsatz ist bei dem Prozessgericht einzureichen (§ 70 Abs. 1 S. 1 9 Hs 1). Das ist das Gericht, bei welchem der Vorprozess anhängig ist. Ist der Nebenintervenient dem Streit in einer Instanz bereits wirksam beigetreten, ist ein erneuter Beitritt in der nächsthöheren Instanz nicht erforderlich (s. § 66, 87).21 Erst mit der Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung, welche die Instanz abschließt, wird das Verfahren vor dem nächstinstanzlichen Gericht anhängig.22 Erfolgt der Beitritt nach der Einlegung des Rechtsmittels, so ist Prozessgericht daher das Gericht, das über das Rechtsmittel entscheidet. Eine Beitrittserklärung nach Entscheidungserlass aber vor Einlegung eines Rechtsmittels (Verfahren zwischen den Instanzen) ist daher an das Gericht zu richten, welches die Entscheidung erlassen hat.23 Nach anderer, abzulehnender Auffassung ist ein Beitritt zwischen den Instanzen, der gegenüber dem unterinstanzlichen Gericht erklärt wird, unwirksam, weil die Instanz mit der Verkündung des Urteils abgeschlossen ist.24 Konsequenz dieser Auffassung wäre, dass nach Urteilsverkündung ein Beitritt nur noch in Verbindung mit der Rechtsmitteleinlegung möglich wäre. Das ließe sich aber mit dem Grundsatz25 nicht vereinbaren, nach dem das Verfahren zwischen den Instanzen (gleich wie man den Zeitpunkt der Instanzbeendigung bestimmt) stets der unteren Instanz zugerechnet wird. Der Streit ist ohne größere allgemeine Bedeutung, da ein Beitritt zwischen den Instanzen ohne gleichzeitige Rechtsmitteleinlegung wegen der drohenden Verfahrensbeendigung durch Eintritt der formellen Rechtskraft wenig praktisch ist. Zum Beitrittszeitraum s. § 66, 17 ff. Wird die Beschwerde gemäß § 569 Abs. 1 Hs 1 bei dem Gericht eingelegt, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat, so ist der Beitrittsschriftsatz bis zur Weiterleitung der Beschwerde gemäß § 571 weiterhin bei diesem Gericht (nach der Weiterleitung bei dem Beschwerdegericht) einzureichen. Denn erst ab diesem Zeitpunkt ist das Verfahren bei dem Beschwerdegericht anhängig. Für die Berufung gemäß § 110 PatG gilt ähnliches. Der Beitrittsschriftsatz ist auch nach der Einlegung der Berufung bei dem Patentgericht einzureichen und erst ab der Aktenvorlage gemäß § 114 PatG bei dem BGH.26 bb) Rechtsmittelgericht. Wird der Beitritt gemäß § 66 Abs. 2 mit der Einlegung eines Rechts- 10 mittels verbunden (Rdn. 8), so bedarf es nach § 70 Abs. 1 S. 1 Hs 2 der Einreichung des Schriftsatzes bei dem Rechtsmittelgericht. Gemeint ist damit nicht das Gericht, welches über das Rechtsmittel (Berufung, Revision, Beschwerde) entscheidet (s. bereits Rdn. 9),27 sondern das, bei welchem das Rechtsmittel einzulegen ist (s. dazu §§ 519 Abs. 1, 549 Abs. 1 S. 1, 569 Abs. 1). Das fällt bei der Beschwerde wegen § 571 regelmäßig gemäß § 569 Abs. 1 auseinander. Grund für diese Auslegung des § 70 Abs. 1 S. 1 ist, dass hier ein einheitlicher Akt der Erhebung der Nebenintervention durch Einlegung eines Rechtsbehelfs vorliegt.28 Aus dem Rechtsgedanken des § 70 Abs. 1 S. 1 Hs 2 folgt, dass auch der Schriftsatz, der eine Beitrittserklärung mit der Einlegung eines anderen, auch außerordentlichen Rechtsbehelfs

21 OLG Hamburg BeckRS 2019, 28848 Rdn. 13; OLG Schleswig BeckRS 2018, 42188 Rdn. 26; Zöller/Althammer Rdn. 17; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2; § 71, 9. 22 S. zum Problem und den verschiedenen Ansichten Rosenberg/Schwab/Gottwald § 30 III 1 b, § 129 II 2 m. w. N. 23 2. Aufl. Anm. A I b 3; s. auch Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2. 24 So wohl OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811. 25 RGZ 68, 247, 250; s. ferner die Nachweise bei Rosenberg/Schwab/Gottwald § 30 III 1 b, § 129 II 2. 26 Benkard/Rogge Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz9 (1993) § 81 PatG Rdn. 9. Zum Beitritt im Patentprozess allgemein s. Benkard/Hall/Nobbe11 (2015) § 81 PatG Rdn. 13. 27 Wie hier MünchKomm/Schultes Rdn. 4; noch anders vielleicht MünchKomm/Schilken (2002) Rdn. 4, der als Rechtsmittelgericht wohl das Gericht bezeichnet, das die Entscheidung im Rechtsmittelverfahren trifft. 28 S. dazu in anderem Zusammenhang auch RGZ 76, 166, 167 ff., 169 (zu § 70 a. F.). 475

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§ 70

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(z. B. Einspruch, Widerspruch, Wiederaufnahmeklage, s. § 67, 46) verbindet, an das Gericht zu richten ist, bei welchem der Rechtsbehelf nach den für ihn geltenden Vorschriften einzulegen ist.29 Wird der Schriftsatz entgegen § 70 Abs. 1 S. 1 Hs 2 bei dem Prozessgericht und nicht dem Rechtsbehelfsgericht eingereicht, so ist der Beitritt erst nach der Weiterleitung des Schriftsatzes mit dessen Zugang beim Rechtsbehelfsgericht vollzogen.

11 c) Einreichung. Die Einreichung des Schriftsatzes setzt lediglich voraus, dass er tatsächlich in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt ist; nicht entscheidend ist, dass ihn der zuständige Bedienstete der Geschäftsstelle (oder ein Mitglied des zuständigen Spruchkörpers) amtlich entgegennimmt. Diese durch das BVerfG aufgestellten Anforderungen für die Einreichung eines fristwahrenden Schriftsatzes30 gelten für den Beitrittsschriftsatz. Der Beitrittsschriftsatz ist als fristwahrender Schriftsatz anzusehen, da für den Beitritt selbst eine Ausschlussfrist besteht (§ 66, 17 ff., 79) und der Zeitpunkt der Einreichung zudem das Wirksamwerden der Beitrittserklärung bestimmt (Rdn. 21), mit welcher der Dritte im Moment des Wirksamwerdens seiner Beitrittserklärung ein passives wie aktives Beteiligungsrecht im Vorprozess (§ 66, 1) erhält. Der Begriff der Einreichung ist somit in gleicher Weise auszulegen wie der der Einreichung einer Klage- (§ 253 Abs. 5) oder einer Rechtsmittelschrift (§§ 519 Abs. 1, 549 Abs. 1 S. 1, 569 Abs. 2 S. 1). S. daher zur Auslegung des Begriffs näher die Erläuterungen zu den genannten Vorschriften. Zur Einreichung genügt z. B. die Übergabe des Schriftsatzes an ein Mitglied des Spruchkörpers des Vorprozesses, wenn sie innerhalb des räumlichen Bereichs des Gerichts, etwa im Termin des Vorprozesses, erfolgt oder zwar außerhalb, aber während der Erledigung von Dienstgeschäften.31 Die Übergabe an den beauftragten Richter ist daher ausreichend, die an den ersuchten Richter hingegen nicht. Der ersuchte Richter hat den Schriftsatz von Amts wegen an das Prozessgericht weiterzuleiten. Erst mit dem Eingang bei diesem ist der Beitritt vollzogen.32

12 d) Ausnahmen vom Schriftformzwang. Von dem Erfordernis der Schriftsatzeinreichung gemäß § 70 Abs. 1 S. 1 kann nach §§ 495a, 496 sowie §§ 569 Abs. 3, 924 Abs. 2 S. 3 abgesehen werden:

13 aa) Protokoll der Geschäftsstelle. Die mündliche Erklärung des Beitritts zu Protokoll der Geschäftsstelle (§ 153 GVG) gemäß §§ 495, 496 Alt. 3 (Erklärungsabgabe) ist zulässig unter der Voraussetzung, dass ein AG das nach § 70 Abs. 1 S. 1 zuständige Gericht zur Entgegennahme der Beitrittserklärung ist (s. Rdn. 9 f.). Zwar ist die Beitrittserklärung keine Erklärung der Partei, wie sie § 496 voraussetzt. Doch ist die Vorschrift wegen ihres Normzwecks auf die Nebenintervention entsprechend anzuwenden. Der Beitritt ist mit Aufnahme des Protokolls durch die Geschäftsstelle des AG vollzogen, bei dem der Vorprozess anhängig ist. Wird die Erklärung gemäß § 129a Abs. 1 bei einem anderen AG protokolliert, kommt es für den Vollzug des Beitritts auf das Eingehen des weitergeleiteten Protokolls bei dem zuständigen AG an (§ 129a Abs. 2 S. 2). 29 Ebenso zum Einspruch: Nikisch § 112 II 2; s. ferner die Nachweise in § 67, 46. Dazu auch (allerdings in anderem Zusammenhang) RGZ 76, 166, 169 f. 30 S. dazu etwa BVerfG NJW 1991, 2076 m. zahlreichen N. 31 Stein/Jonas/Leipold22 Vor § 128 Rdn. 245 fordert zusätzlich, dass die Dienstgeschäfte gerade das Verfahren betreffen, auf welches der überreichte Schriftsatz sich bezieht. 32 S. zur Weiterleitung z. B. noch BVerfGE 60, 243 = NJW 1982, 1804: Es verstößt nicht gegen Verfassungsrecht, wenn die Einlegung eines Schriftsatzes in ein behördeninternes LG-Fach der Poststelle des AG noch nicht als ausreichend für die Einreichung beim LG erachtet wird, sondern erst das Eintreffen des Schriftsatzes in der Geschäftsstelle des LG nach dessen Weiterleitung durch das AG. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 70

Wird der Beitritt mit der Einlegung eines Rechtsmittels verbunden, das zu Protokoll der 14 Geschäftsstelle erklärt werden kann, so genügt die Beachtung der entsprechenden Formvorschrift auch für den Beitritt, denn die §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1 S. 1 erlauben die gemeinsame Abgabe beider Erklärungen. Da in diesem Falle Adressat beider Erklärungen das Gericht ist, bei welchem das Rechtsmittel einzulegen ist (Rdn. 10), muss auch die Formerleichterung der Rechtsmitteleinlegung für den mit ihr verbundenen Beitritt gelten.33 Somit kann der zusammen mit der Beschwerde erklärte Beitritt gemäß § 569 Abs. 3 zu Protokoll der Geschäftsstelle des gemäß § 569 Abs. 1 S. 1 zuständigen Gerichts erklärt werden. Entsprechendes ergibt sich für die Verbindung des Beitritts mit anderen Rechtsbehelfen, denn auch diese ist zulässig (Rdn. 8). Deshalb kann etwa eine zusammen mit einem Widerspruch nach § 924 (§ 936) abgegebene Beitrittserklärung entsprechend § 924 Abs. 2 S. 3 wie der Widerspruch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden.

bb) Sitzungsprotokoll u. a. Eine mündliche Beitrittserklärung zum Sitzungsprotokoll 15 (§§ 159 ff.) des Vorprozesses ist grundsätzlich ausgeschlossen. Da gemäß §§ 129 Abs. 2, 496 Anträge und Erklärungen (im amtsgerichtlichen Verfahren ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts) auch mündlich zum Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden können, will das OLG Stuttgart den Beitritt aufgrund eines Erst-recht-Schlusses auch zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung zulassen. Vollkommer stimmt dem unter Hinweis auf die entsprechende Geltung des § 126 Abs. 4 BGB zu.34 Im Ergebnis ließ das Gericht diese Frage aber offen.35 Ausnahmen: Im Anwendungsbereich des § 495a kann der Richter sie zulassen, wie er die Einlegung auch in einer anderen Form gestatten könnte. Zur Geltung der §§ 66 ff. im Verfahren nach § 495a s. Vor § 64, 34. Hält man mit der h. M. die Einlegung der Beschwerde gemäß § 569 Abs. 3 oder des Widerspruchs gemäß § 924 Abs. 2 S. 3 (Rdn. 14) statt zu Protokoll der Geschäftsstelle erst recht zum Sitzungsprotokoll des Vorprozesses für zulässig,36 dann kann eine mit der Beschwerde verbundene Beitrittserklärung gleichfalls in dieser Form abgegeben werden. 2. Notwendiger Erklärungsinhalt (§ 70 Abs. 1 S. 2) a) Parteibezeichnung. Die Bezeichnung der Parteien i. S. v. § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 soll den 16 Anforderungen des § 70 Abs. 2 i. V. m. § 130 Ziff. 1 genügen. Doch reicht eine kurze Kennzeichnung der Parteien des Vorprozesses in einer Weise aus, die eine Verwechslung ausschließt.37 Zur Bezeichnung des Rechtsstreits gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 ist die Angabe des Gerichts und des Aktenzeichens der Instanz hinreichend.38 Letztere ist aber keineswegs notwendig.39 Wird der Schriftsatz in der mündlichen Verhandlung überreicht (Rdn. 11) oder der Beitritt zum Sitzungsprotokoll erklärt (Rdn. 15), so genügt im Regelfall sogar die kurze Angabe der Parteien allein, weil durch die Umstände der Einreichung der Rechtsstreit hinreichend individualisiert ist.

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Ähnlich in anderem Zusammenhang Nikisch § 112 II 2; s. auch RGZ 76, 166, 166 ff., 169 f. Zöller/Althammer Rdn. 1. OLG Stuttgart NJOZ 2014, 17, 18; auch offengelassen durch OLG Nürnberg BeckRS 2005, 01011. S. dazu 2. Aufl. § 569, B II b 1. BGH NJW 1997, 2385; 2. Aufl. Anm. A I b 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; s. auch Kittner JuS 1985, 703, 706 Fn. 34: sogenanntes kleines Rubrum (Namen der Parteien zusammen mit dem Aktenzeichen) ist ausreichend. 39 S. BGH MDR 1974, 134. 477

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§ 70

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

17 b) Interesseangabe. Die bestimmte Angabe des Interesses des Nebenintervenienten gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 setzt die Mitteilung der Tatsachen voraus, welche das Beitrittsinteresse i. S. v. § 66 Abs. 1 (§ 66, 30 ff.) stützen. Es bedarf nicht zwingend rechtlicher Darlegungen. Die Angaben sind erforderlich, um beiden Erstparteien den Grund des Beitritts sofort erkennbar zu machen,40 damit sie gegebenenfalls die Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 beantragen können. Das Gericht bedarf der Kenntnis, wenn es den Erlass einer in Tatbestand und Gründen abgekürzten Entscheidung erwägt (s. § 67, 89 ff.). Aus diesem Normzweck (Rdn. 1) ist auf die Anforderungen an die Bestimmtheit der Angabe zu schließen: Grundsätzlich bedarf es einer expliziten Angabe des Beitrittsinteresses entweder durch Erläuterungen im Beitrittsschriftsatz oder jedenfalls durch eine (stillschweigende) Bezugnahme auf andere, bei den Akten befindliche und den Erstparteien bekannte Schriftstücke.41 So genügt der Hinweis in der Beitrittserklärung auf eine vorangegangene Streitverkündung regelmäßig den Erfordernissen des § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2, wenn der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder beitritt. Denn gemäß § 73 S. 1, 2 haben sowohl das Gericht als auch die andere Erstpartei die Streitverkündungsschrift erhalten.42 Vorausgesetzt ist allerdings, dass die Streitverkündungsschrift den Streitverkündungsgrund in der erforderlichen Weise angibt.43 (Dazu, dass der bloße Streitverkündungsakt nicht das Beitrittsinteresse begründen kann, s. § 74, 24 ff.) Tritt der Streitverkündungsempfänger der Gegenpartei bei, so ist der Hinweis auf die Streitverkündung durch die andere Erstpartei als Interesseangabe i. S. v. § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 nicht hinreichend;44 anderes gilt nur, sofern die Streitverkündungsschrift ausreichende Tatsachenangaben enthalten sollte, aus denen auch auf ein Interesse am Beitritt des Dritten auf der Seite der Gegenpartei geschlossen werden kann. Davon abgesehen, genügt es den Anforderungen des § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 nicht, wenn das Beitrittsinteresse erst aus den Akten erschlossen werden müsste, etwa durch Würdigung einer Zeugenaussage.45 Das gilt jedenfalls, sofern nicht eine ausdrückliche Bezugnahme auf bestimmte Teile des Akteninhaltes im Beitrittsschriftsatz erfolgt. Hinreichend ist es allerdings, wenn der Dritte unter Einlegung eines Rechtsbehelfs beitritt und sich der Beitrittsgrund ohne weiteres aus der angegriffenen Entscheidung und dem Akteninhalt ergibt, etwa bei dem Beitritt des Mehrverkehrszeugen, der in ein Blutgruppengutachten einbezogen wurde, im Ehelichkeitsanfechtungsprozess.46 Zum Umfang des Beitritts s. § 66, 30 ff.; § 68, 88 ff.

40 RGZ 102, 276, 278; RGZ 124, 142, 145; s. auch OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811. 41 Ähnlich: 2. Aufl. Anm. A I b 2: stillschweigende Verweisung auf Akteninhalt genüge; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3: Verweisung auf andere Schriftsätze sei nicht ausgeschlossen; Zöller/Althammer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6: Hinweis auf ein anderes Schriftstück, das sich im Besitz beider Erstparteien befinde, könne genügen. Das Gericht solle aber auch erkennen können, ob das Beitrittsinteresse vorhanden ist; a. A. RG JW 1899, 223: Verweisung auf Klageschrift, aus der sich das Beitrittsinteresse erschließen lässt, genügt nicht. 42 BGH NJW 1994, 1537, 1538; RGZ 102, 276, 278; RGZ 124, 142, 145 f.; OLG Hamburg OLGRspr 15, 72 (implizit); s. auch BGH 13.9.2018 – I ZB 100/17 – juris Rdn. 11; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 443 f.; OLG München BeckRS 2010, 30212; 2. Aufl. Anm. A I b 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 2; s. auch KG OLGRspr 41, 250; noch anders aber RG JW 1897, 285; RG JW 1902, 213: Die bloße Bezeichnung als „Streitverkündeten“ könne als Interesseangabe nicht genügen. 43 S. auch OLG Hamburg OLGRspr 15, 72 (eine unverständliche Streitverkündung kann als Grundlage der Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses nicht ausreichen). 44 OLG Hamburg OLGRspr 11, 50; OLG Stuttgart MDR 1970, 148. 45 OLG Hamburg OLGRspr 15, 73. 46 OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7, der, unter Hinweis auf BGH NJW 2001, 1217, die Umdeutung eines Einspruchs oder Rechtsmittels in einen Beitritt im Einzelfall für zulässig erachtet. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 70

Für die mitgeteilten Tatsachen sind im Beitrittsschriftsatz weder Beweisangebote noch Angebote zur Glaubhaftmachung zu machen. Der Glaubhaftmachung bedarf es erst in einem eventuellen Zwischenstreit nach § 71 (s. § 71, 25).47

c) Beitrittserklärung. Gemäß § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 muss der Schriftsatz die Erklärung des 18 Dritten enthalten, er trete bei. Der Beitretende kann, muss aber keinen eigenen Antrag stellen.48 Die mangelfreie Beitrittserklärung besteht aus drei notwendigen Elementen: (1) Der Dritte muss individualisierbar sein. Die Erklärung hat den beitretenden Dritten so deutlich zu kennzeichnen, wie dies für die Person des Klägers in einer Klageschrift zu verlangen wäre (§ 130 Ziff. 1 i. V. m. § 70 Abs. 2, § 253 Abs. 2 Ziff. 1 analog).49 (2) Es muss erkennbar sein, dass ein Beitritt als Streithelfer gewollt ist (s. näher Rdn. 2, 7), z. B. wenn er in einem Schriftsatz eine entsprechende Bezeichnung (Nebenintervenient, Streithelfer oder Streitgehilfe) verwendet. Es bedarf aber weder einer ausdrücklichen entsprechenden Erklärung noch der Verwendung der Worte Streithelfer bzw. Nebenintervenient oder Streitgehilfe.50 Es muss lediglich der Wille ersichtlich sein, an dem Verfahren beteiligt zu werden. Ausreichend ist etwa, wenn der Dritte einen Rechtsbehelf zugunsten der vorinstanzlich unterlegenen Partei einlegt51 oder einen Antrag auf Zurückweisung eines Rechtsbehelfs zugunsten der vorinstanzlich obsiegenden Partei stellt.52 Denn solche Anträge werden als typische Streithilfehandlung angesehen.53 – Ob in der Anzeige eines Rechtsanwalts, er vertrete den Streitverkündungsempfänger, eine Beitrittserklärung liegt, bedarf der Auslegung. Wird etwa lediglich um Akteneinsicht nachgesucht, so ist das zu verneinen. Denn darin liegt für sich genommen noch keine (schlüssige) Beitrittserklärung im Sinn des Abs. 1 S. 2 Ziff. 3, da die Anzeige und das Gesuch nur der Vorbereitung der noch ausstehenden Entscheidung über den Beitritt und der Entscheidung dienen, auf welcher Parteiseite ein Beitritt erfolgen sollte.54 Wird hingegen gleichzeitig eine Handlung i. S. v. § 67 vorgenommen, ist es zu bejahen.55 (3) Es muss erkennbar sein, welcher Erstpartei der Dritte beitritt,56 d. h. am Obsiegen welcher Partei er ein Interesse hat. Denn der Beitritt erfolgt nicht zum Rechtsstreit als solchem, sondern in diesem auf einer Parteiseite. Die Erklärung des Nebenintervenienten, dem „Rechtsstreit“ beizutreten, ist daher unzulässig.57 Es ist deshalb erforderlich, aber auch hinreichend, dass sich aus einer mit der Beitrittserklärung eventuell verbundenen weiteren Handlung, etwa einer Rechtsbehelfseinlegung, einem Tatsachenvortrag oder aus Rechtsausführungen ergibt, welche Erstpartei unterstützt werden soll. Dazu, wann überhaupt von einer, wenn auch einer mangelhaften Beitrittserklärung gesprochen werden kann, s. Rdn. 20. 47 BGH 16.6.2020 – II ZR 94/17 – juris Rdn. 8 m.w.N: Ob der Nebenintervenient ein rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei hat, ist erst auf Antrag einer Partei zu prüfen (s. § 71, 1). 48 BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3. 49 S. auch RG JW 1897, 285. 50 S. RGZ 5, 69, 71 f.; KG OLGRspr 37, 93; s. noch BGH 16.6.2020 – II ZR 94/17 – juris Rdn. 6 m. w. N.; OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811. 51 BGH 16.6.2020 – II ZR 94/17 – juris Rdn. 7 m.w.N; BGH NJW 1994, 1537, 1538; s. ferner RGZ 102, 276, 277; RGZ 124, 142, 145; BGH NJW 1994, 1537, 1538; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; s. noch KG OLGRspr 37, 93. 52 S. BGH 16.6.2020 – II ZR 94/17 – juris Rdn. 7. 53 BGH 16.6.2020 – II ZR 94/17 – juris Rdn. 7; BGH NJW 1994, 1537, 1538. 54 OLG Bamberg BeckRS 2010, 09825. 55 S. zu dieser Verwendung des Begriffs des Streitverkündeten zu Recht kritisch Woesner SchlHA 1989, 171. 56 Ebenso: BAG NZA 2002, 228, 230; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Woesner SchlHA 1989, 171; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3; s. noch KG OLGRspr 37, 93. 57 BAG NZA 2002, 228, 230. 479

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§ 70

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3. Zustellung an die Verfahrensbeteiligten (§ 70 Abs. 1 S. 2) 19 Die Neufassung von 195058 des § 70 Abs. 1 S. 2 Hs 1 stellt klar, dass der Beitrittsschriftsatz (oder das an seine Stelle tretende Protokoll, s. Rdn. 13 ff.) beiden Erstparteien zuzustellen ist. Die Zustellung erfolgt von Amts wegen (§ 166 Abs. 2). Sie geht gegebenenfalls an den Prozessbevollmächtigten (§ 172). Doch ist die Zustellung an den Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei, der auch den Nebenintervenienten vertritt, nicht erforderlich (Rdn. 22). Es gelten die §§ 133, 174. Da die Zustellung keine Notfrist in Lauf setzt, ist § 189 anwendbar. Für eine Zustellung ins Ausland gelten die allgemeinen Vorschriften.59 Der Richter kann gemäß § 495a vom Erfordernis der Zustellung der Beitrittserklärung absehen und den Parteien auf andere Weise Mitteilung machen. Er hat dabei dafür Sorge zu tragen, dass beide Erstparteien Kenntnis von dem Beitritt erhalten. Dies gebietet der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), da beiden Parteien das Zurückweisungsantragsrecht gemäß § 71 Abs. 1 zusteht und der Beitritt eine Beeinträchtigung ihrer Prozessführung zur Folge haben kann. Soweit einer Erstpartei die Beitrittserklärung zuzustellen ist, ist sie gemäß § 71 Abs. 3 auch den dieser Erstpartei eventuell beigetretenen weiteren Streithelfern zuzustellen. Dieses Zustellungserfordernis ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung des Beitritts, denn es ergibt sich nicht aus § 70 Abs. 1 S. 2 Alt. 1, sondern aus dem eigenen Beteiligungsrecht der anderen Nebenintervenienten. Mangelnde Zustellung (gegebenenfalls sonstige Mitteilung) verletzt das rechtliche Gehör. Heilung ist zu beachten (s. Rdn. 22 f.). So wird z. B. der Fehler einer gerichtlich unterlassenen Zustellung gemäß §§ 172, 189 geheilt, wenn der Beitrittsschriftsatz im mündlichen Termin den Verfahrensparteien (von dem Gericht oder dem Beitretenden) doppelt ausgehändigt wird und ihnen damit zugegangen ist.60 Die Zustellung einer Beitrittserklärung (Rdn. 20 f.) kann das Gericht nur verweigern, wenn kein interventionsfähiger Rechtsstreit vorliegt (s. dazu Rdn. 20). Eine Zustellung der Beitrittserklärung ist analog § 72 Abs. 2 S. 2 auch in dem (wohl nur theoretisch denkbaren) Fall einer Beitrittserklärung eines in dem Erstverfahren ernannten Sachverständigen oder eines Mitglieds des erkennenden Gerichts zu verweigern (s. dazu § 66, 11, § 73, 14). Lehnt das Gericht bereits die Anordnung der Zustellung des eingereichten Beitrittsschriftsatzes ab, weil es die Voraussetzungen der Nebenintervention nicht als erfüllt ansieht, so ist die ablehnende Verfügung dann als ein zurückweisendes Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2 zu qualifizieren, wenn der Mindesttatbestand des Beitritts (s. Rdn. 20) vorliegt. Denn in diesem Falle hat der Beitretende mit der Einreichung der Beitrittserklärung bei dem Gericht seine Stellung als Nebenintervenient in dem Verfahren erhalten (s. Rdn. 21). Daher kann er nur gemäß § 71 aus dem Verfahren gewiesen werden (§ 71, 44). Ob § 71 Abs. 2 direkt (s. § 71, 8) oder analog (s. § 71, 42 f.) anzuwenden ist, hängt davon ab, ob ein Antragsberechtigter (s. § 71, 11) der Zustellung des Beitrittsschriftsatzes widersprochen hat oder ob das Gericht sie von sich aus verweigert (s. § 71, 42). Ist schon der Mindesttatbestand des Beitritts nicht erfüllt, so ist gegen die Zustellungsverweigerung die einfache Beschwerde gegeben (s. näher § 71, 44).61

58 Durch Art. 2 Abs. 1 Ziff. 7 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12.9.1950, BGBl. 1950 I S. 455. Zur zuvor gleichlautenden h. M. s. die Nachweise in der 2. Aufl. Anm. A I b. 59 Siehe dazu den knappen Überblick von Schütze in Band 12: Der internationale Zivilprozess Rdn. 97 m. w. N.; ferner die Kommentierungen vor §§ 183, 184, 1 ff.; § 183, 1 ff., 56 ff. (zur EuZustellVO), Anh. §§ 183, 184, 1 ff., 9 ff. (zu Staatsverträgen); zu den §§ 1067–1071 (zur EuZustellVO). 60 OLG Köln BeckRS 2009, 27370. 61 Zu der anderen Konstellation, dass das Gericht die Zustellung einer Streitverkündungsschrift ablehnt und der dagegen gerichteten einfachen Beschwerde s. OLG Köln NJW 1993, 2757; OLG München NJW 1993, 2756 f. (zu beiden s. Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1993, 755); s. auch noch OLG Köln NJW 1993, 1661 f. Hierzu näher § 72, 85 f.; § 73, 14. Mansel

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III. Wirksamkeit des Beitritts 1. Mindesttatbestand Mit dem, wenn vielleicht auch mangelhaften, Beitritt erwirbt der Dritte die Rechtsstellung als 20 Nebenintervenient, jedenfalls bis zu seiner rechtskräftigen Zurückweisung gemäß § 71 (s. § 71, 27). Damit überhaupt von einem Beitritt gesprochen werden kann, muss der Mindesttatbestand des Beitritts erfüllt sein. Dieser setzt voraus: (1) Der Rechtsstreit, zu welchem der Beitritt erklärt wurde, muss interventionsfähig sein, d. h. die Drittbeteiligung muss als solche statthaft sein, denn sonst könnten die §§ 66 ff. keine Anwendung finden.62 Zur Statthaftigkeit s. § 66, 3, 13 ff.; zur Unzulässigkeit der Zustellung analog § 72 Abs. 2 S. 2 (Beitritt von Gerichtsmitgliedern oder Sachverständigen des Erstverfahrens) s. Rdn. 19; § 66, 11. (2) Es bedarf der Beitrittserklärung. Sie liegt vor, wenn ihre Minimalia gegeben sind: Es muss wenigstens bestimmbar sein, dass und wer sich an welchem Verfahren beteiligen will. Die Person des Beitretenden muss dabei mindestens individualisierbar sein, so dass sie ermittelt werden kann, wenn auch gegebenenfalls erst über ihren sie benennenden Prozessbevollmächtigten. Den Anforderungen des § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1–3 muss jedoch nicht voll genügt sein. (3) Die Erklärung muss gegenüber dem Gericht abgegeben worden sein (s. Rdn. 11). Das kann auch mündlich geschehen sein (insoweit auch unabhängig von Rdn. 12 bis 15).63 (4) Das Gericht muss zuständig gewesen sein (s. Rdn. 9 f.). Fehlt die Beitrittserklärung oder ein anderes Element des Mindesttatbestands des Beitritts, so liegt ein Beitritt nicht vor (zur Zurückweisung des Dritten in diesem Fall s. Rdn. 19; § 71, 44). Eine Heilung i. S. v. Rdn. 22 f. ist mangels Erklärungsgrundlage ausgeschlossen. Vielmehr bedarf es immer der Neuvornahme des Beitritts, so dass der Beitrittszeitpunkt durch diese bestimmt wird. Dabei kann z. B. bereits ein Handeln im Termin als ein (vielleicht mehrfach mangelhafter, aber heilbarer) Beitritt gewertet werden.

2. Wirksamkeitszeitpunkt Wenn die Beitrittserklärung den Mindesttatbestand erfüllt, wird sie in dem Zeitpunkt, in wel- 21 chem sie bei dem zuständigen Gericht eingegangen ist (Rdn. 11), wirksam. Der Dritte erhält in diesem Zeitpunkt gemäß § 66 die Rechtsstellung eines Streithelfers, auch wenn die sonstigen Voraussetzungen des § 70, etwa die Unterschrift des Anwalts (Rdn. 3), oder die des § 66 nicht eingehalten sind und der Beitritt daher mangelhaft ist. Daher bedarf es auch insoweit weder der Zustellung der Beitrittserklärung an die Erstparteien64 noch einer Zulassungsentscheidung des Gerichts, um dem Beitretenden die Stellung eines Streithelfers im Verfahren zu verschaffen.65 Solche Mängel können nur zum Verlust der Rechtsstellung als Nebenintervenient durch rechts62 BGH NJW 2017, 3718, 3721 Rdn. 24 m. Anm. Giesen NJW 2017, 3691 = EWiR 2017, 713 m. Anm. Prütting = JZ 2018, 148 m. Anm. Roth, 151 (am Beispiel der Streitverkündung im Musterverfahren nach dem KapMuG); ebenso (zur Streitverkündung im Grundbuchverfahren) BayObLGZ 1980, 8, 12; ebenso (vor Inkrafttreten des § 72 Abs. 2) zur unzulässigen Streitverkündung an einen gerichtlich bestellten Sachverständigen BGH NJW 2006, 3214, 3215 Rdn. 14; BGH NJW 2007, 919 Rdn. 5 m. w. N. 63 Insoweit die Schriftform der Beitrittserklärung nicht ausdrücklich verlangend auch MünchKomm/Schultes § 71 Rdn. 11. 64 Ebenso: 2. Aufl. Anm. A II b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4. Ähnlich MünchKomm/ Schultes Rdn. 6: Ein Prozessrechtsverhältnis des Beitretenden zum Gericht entstehe mit der Einreichung des Schriftsatzes und zu den Parteien erst mit dessen Zustellung (s. zum Prozessrechtsverhältnis hier § 67, 2; § 69, 37). Zu § 70 a. F.: differenzierend (Einreichung ausreichend, wenn Beitritt zusammen mit der Rechtsmitteleinlegung erfolgte) RGZ 76, 166, 168 ff.; Brandt S. 7 f.; a. A. (Zustellung erforderlich) RGZ 42, 401, 405; KG OLGRspr 37, 93. 65 S. näher § 66, 82. 481

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kräftige Zurückweisung des Beitritts nach § 71 führen. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten s. § 69, 14. Der Beitritt kann nach § 66 Abs. 2 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits erklärt werden (zu dieser Ausschlussfrist s. § 66, 17 ff., 79). Daher ist eine Beitrittserklärung als Nebenintervenient im selbständigen Beweisverfahren nur bis zur Beendigung des Verfahrens durch sachliche Erledigung möglich, da es dann endet.66 Eine besondere Frist besteht für den Beitritt eines Aktionärs auf der Seite des Anfechtungsklägers als Nebenintervenient zu einer Anfechtungsklage gegen die AG. Seit dem 1.11.200567 sieht § 246 Abs. 4 S. 2 AktG dafür eine Frist eines Monats nach der Bekanntmachung der Klage in den Gesellschaftsblättern (siehe § 246 Abs. 4 S. 1 AktG) vor. Die Frist ist für den Beitritt als Streithelfer zu einer Nichtigkeitsklage nach § 249 AktG entsprechend anzuwenden.68

3. Heilung formaler Mängel 22 a) Rügeobliegenheit. Abgesehen von den mit dem Mindesttatbestand eines Beitritts (Rdn. 20) identischen Elementen, sind die Voraussetzungen des § 70 durch das Gericht des Vorprozesses wegen § 71 Abs. 1, 3 nicht von Amts wegen, sondern nur auf Rüge hin im Verfahren nach § 71 zu prüfen.69 Eine entsprechende Rüge ist als Zurückweisungsantrag i. S. v. § 71 zu werten (§ 71, 13). Fehler der Zustellung kann zudem nur die Erstpartei rügen, der gegenüber mangelhaft zugestellt wurde.70 Denn das Zustellungserfordernis dient nur dem Schutz des rechtlichen Gehörs des jeweiligen Zustellungsadressaten. Eine Zustellung an den Prozessbevollmächtigten der Hauptpartei, der auch den Streithelfer vertritt, ist daher entbehrlich.71 Zur Prüfung der Voraussetzungen des § 66 und des § 69 und den Fehlerfolgen s. näher § 66, 83 ff.; § 69, 20 f. Eine Prüfungsübersicht gibt § 71, 18 ff.

23 b) Geltung der allgemeinen Regeln. Da der Beitritt eine Prozesshandlung ist (§ 66, 75), gelten die allgemeinen Regeln der Heilung mangelhafter Prozesshandlungen.72 Daher kann eine Heilung gegebenenfalls durch Genehmigung (z. B. durch den gesetzlichen Vertreter des prozessunfähigen Beigetretenen, s. § 66, 83), im Falle von Zustellungsfehlern nach §§ 182, 189 (Rdn. 19), nach § 295 (Rdn. 24) oder sonstigen Grundsätzen, etwa denen über die Heilung des Verstoßes gegen ein (anwaltliches) Unterzeichnungserfordernis, erfolgen (Rdn. 3 f.). Das Gericht hat gemäß § 139 auf eventuelle Mängel des Beitrittsschriftsatzes und die Möglichkeit ihrer Heilung hinzuweisen.73 Die fehlerfreie Wiederholung des Beitritts ist seine Neuvornahme. Sie hat daher keine Rückwirkung.74 Der Beitritt wird deshalb nicht in dem Moment, in welchem er erstmals vollzogen wurde (Rdn. 20), sondern in dem Moment des zweiten Vollzugs wirksam. Die Neuvornahme ist auch nach einer Rüge, aber nur bis zur rechtskräftigen Zurückweisung des Streithelfers nach 66 67 68 69

OLG Bamberg BeckRS 2010, 09825. Durch Gesetz vom 22.9.2005 (BGBl. 2005 I S. 2802). LG Frankfurt ZIP 2010, 429. RGZ 163, 361, 365; BGHZ 38, 110, 111. Zur Schriftform: RG SeuffArch. 79, 129, 130. Zur Zustellung: RGZ 15, 396 ff.; RGZ 42, 401, 403 f.; OLG Posen bei RGZ 19, 413, 414; OLG München HRR 1941, 507. Zur Interesseangabe: RG JW 1901, 799; OLG München HRR 1941, 507; s. noch die weiteren Nachweise in Fn. 75; a. A. (Prüfung von Amts wegen) allein Schönke/Kuchinke § 25 III 1. 70 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann Rdn. 9; tendenziell a. A. RGZ 42, 401, 404. 71 OLG Düsseldorf JW 1936, 2169 m. Anm. Jonas; a. A. OLG Hamburg SeuffArch 41, 93. 72 S. etwa den Überblick bei Rosenberg/Schwab/Gottwald § 67 II. 73 Ebenso: Kittner JuS 1985, 703, 707 Fn. 44. 74 S. allgemein zur fehlerfreien Wiederholung mit Wirkung ex nunc: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 67 II 2. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 70

§ 71 möglich. Danach muss der Beitritt auf neue Umstände gestützt werden (s. § 71, 40). Die bis zur Zurückweisung wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen des fehlerhaft beigetretenen Nebenintervenienten bleiben auch nach der Zurückweisung wirksam (§ 71, 46 f.).

c) Insbesondere: § 295. Eine Heilung der Mängel i. S. v. § 70 gemäß § 295 ist grundsätzlich 24 möglich.75 Notwendig ist somit das Versäumnis rechtzeitiger Rüge oder ein Rügeverzicht. § 295 ist anwendbar, denn die Bedeutung des § 70 ist nicht höher zu bewerten als die des § 253 Abs. 2, für den die Anwendbarkeit des § 295 anerkannt ist.76 Wird allein das Fehlen der Voraussetzung des § 66 gerügt, nicht aber die formalen Beitrittsmängel gemäß § 70, so werden die letzteren durch Rügeversäumnis nach § 295 geheilt.77 Zum Verlust des Rügerechts s. noch näher § 71, 12.

IV. Rücknahme des Beitritts Der Nebenintervenient kann seine Beitrittserklärung zurücknehmen; s. näher § 66, 76. Die Rück- 25 nahme hat in der Form des § 269 Abs. 2 S. 2 analog zu erfolgen,78 d. h. sie ist in einem Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung oder gemäß § 496 zu Protokoll gegenüber dem Gericht des Vorprozesses zu erklären. § 269 Abs. 6 gilt sinngemäß.79 Sofern eine Beitrittserklärung im Rücknahmezeitpunkt (nicht: im Zeitpunkt des Beitritts) durch einen bei dem Gericht des Vorprozesses zugelassenen Rechtsanwalt erfolgen müsste (s. Rdn. 3), unterliegt die Rücknahme des Beitritts dem Anwaltszwang.80

V. Kosten, Prozesskostenhilfe Zu den Kosten s. § 67, 96 f.; § 69, 86, und näher die Erläuterungen zu § 101. Zur Prozesskostenhil- 26 fe s. die Erläuterungen zu § 114.

75 Zum Rügeverlust gemäß § 295 s. etwa: BGH NJW 1976, 292; OLG Nürnberg BeckRS 2005, 01011; OLG Hamm NJWRR 1994, 1277, 1278; OLG Köln BeckRS 2014, 04921; ferner RGZ 15, 396 ff.; RG JW 1896, 369; RG JW 1897, 285; RG JW 1901, 799; RG HansGZ 1904 Beiblatt Nr. 78; RGZ 42, 401, 403 f.; RG v. 30.10.1918 V 196/18 (unveröffentlicht); RGZ 163, 361, 365; BGH WM 1962, 679; BGH NJW 1963, 2027; KG OLGRspr 41, 250; OLG München HRR 1941, 507, 508; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5; unklar RG JW 1902, 213; Schellhammer Rdn. 1644. 76 BGH NJW 1976, 292, 293 (zu § 73). 77 RGZ 15, 396 ff. 78 RGZ 56, 28, 29; RGZ 61, 286, 291; RG Gruchot 50, 697, 698; KG MDR 1959, 401; Walsmann S. 208 (zu § 69). 79 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8. 80 Im Ergebnis ähnlich: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 4 a; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 81. 483

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§ 71 Zwischenstreit über Nebenintervention (1)

1

Über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention wird nach mündlicher Verhandlung unter den Parteien und dem Nebenintervenienten entschieden. 2Der Nebenintervenient ist zuzulassen, wenn er sein Interesse glaubhaft macht. (2) Gegen das Zwischenurteil findet sofortige Beschwerde statt. (3) Solange nicht die Unzulässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist, wird der Intervenient im Hauptverfahren zugezogen.

Schrifttum Anzenberger/Pochmarski Zur Obliegenheit der Bekämpfung einer Zurückweisung der Nebenintervention [nach österreichischem Recht] JBl. 2018, 613; Dötsch Nebenintervention: Wann erfolgt Zurückweisung durch Beschluss? IMR 2017, 2447; Giesen Beschwerdeverfahren gegen unechte Zwischenurteile MDR 2019, 1355; Furtner Das Urteil im Zivilprozess5 (1985) 1. Teil 2. Abschnitt S III 1 (S. 366 ff.); Schumann Die Wirksamkeit von Prozesshandlungen des Nebenintervenienten trotz dessen Zurückweisung ZZP 133 (2020) 401; Windel (Schrifttumsnachweise zu § 66) S. 15 ff., 177 f. S. ferner das Vor § 64 und das bei §§ 66, 69 genannte Schrifttum.

Übersicht I. 1. 2. 3.

4.

Allgemeines 1 1 Überblick 2 Normzweck 3 Anwendungsbereich a) Besondere Voraussetzungen des 4 § 69 b) Patent-, Gebrauchsmusterverfahren 7 Positive Feststellungsklage

5.

5 6.

II. 1. 2.

3.

4.

8 Antragsverfahren (§ 71 Abs. 1) 9 Zwischenstreit 10 Zurückweisungsantrag (§ 71 Abs. 1 S. 1) 10 a) Statthaftigkeit 11 b) Antragsberechtigte 12 c) Verlust der Antragsbefugnis 13 d) Antragstellung 14 e) Zuständiges Gericht 15 Verhandlung des Zurückweisungsstreits 15 a) Parteien, Beteiligte 16 b) Verfahren Begründetheit des Zurückweisungsan18 trags 18 a) Prüfungsmaßstab 19 aa) Prüfung von Amts wegen 20 bb) Prüfung auf Antrag 21 cc) Zeitpunkt 22 b) Nachweis 22 aa) Grundsatz bb) Besonderheiten: Beitrittsinte23 resse c) Bestreiten und Anerkenntnis des Beitritts26 grundes

Mansel https://doi.org/10.1515/9783110437003-025

7. III. 1. 2.

IV. 1. 2. 3.

Zwischenurteil (§ 71 Abs. 2) 27 27 a) Feststellungsurteil, Zustellung b) Verbindung mit der Entscheidung in der 28 Hauptsache 30 c) Versäumnisentscheidung d) Erledigung des Zulassungsverfah31 rens 32 e) Kosten, Prozesskostenhilfe 33 Sofortige Beschwerde (§ 71 Abs. 2) 34 a) Statthaftigkeit b) Verbindung mit einem Rechtsmittel in der 35 Hauptsache 37 c) Beschwerdeberechtigung 38 d) Rechtsbeschwerde e) Erledigung der (Rechts-) Be39 schwerde 40 Rechtskraft 41 Amtsverfahren Keine positive Zulässigkeitsfeststellung von 41 Amts wegen Amtswegige Feststellung der Unzulässigkeit der 42 Nebenintervention (§ 71 Abs. 2 analog) Beteiligung des beigetretenen Dritten (§ 71 44 Abs. 3) Beteiligungsrecht trotz fehlerhaften Bei44 tritts 45 Gerichtliche Beteiligungspflicht Wirksamkeit der Unterstützungshandlungen 46 trotz mangelhaften Beitritts

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Abschnitt 2. Parteien

§ 71

I. Allgemeines 1. Überblick § 71 regelt das Verfahren über die Zurückweisung des als Nebenintervenienten beigetretenen 1 Dritten; zum Anwendungsbereich s. Rdn. 3 ff. Der Dritte wird mit Vollziehung seines Beitritts (§ 70, 21; s. noch hier Rdn. 44) Nebenintervenient, ohne dass eine ausdrückliche oder stillschweigende Zulassungsentscheidung des Gerichtes für den Erwerb dieser Rechtsstellung erforderlich wäre (Rdn. 7, 41; § 66, 82; § 70, 21). Er verliert seine Stellung als Streithelfer erst mit rechtskräftiger Zurückweisung der Nebenintervention gemäß § 71. Seine bis dahin gemäß § 67, gegebenenfalls auch § 69, vorgenommenen Prozesshandlungen bleiben wirksam (Rdn. 46 ff.). Im Verhältnis zur Hauptsache stellt sich der Streit über die Zulässigkeit der Nebenintervention als ein besonderer Zwischenstreit dar, dessen Parteien nicht die des Hauptsacheverfahrens, sondern der Nebenintervenienten und die widersprechende(n) Erstpartei(en) sind (Rdn. 9, 15). Er wird durch Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2 entschieden, gegen das die sofortige Beschwerde statthaft ist (Rdn. 33 ff.). Dabei macht das Gesetz keinen Unterschied, ob das Zwischenurteil mit der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist oder nicht (Rdn. 28, 33) und ob eine getrennte Verhandlung von Hauptsache und Zwischenstreit stattfindet oder nicht (Rdn. 17).1 Ein Reformvorschlag von 1977 behielt den Zwischenstreit bei, sah aber als Entscheidungsform statt des Zwischenurteils den mit der sofortigen Beschwerde anzufechtenden Beschluss vor.2 Dazu, dass die Interventionswirkung gemäß § 68 im Folgeprozess eine Zulassung des Dritten als Nebenintervenienten im Vorprozess voraussetzt, die regelmäßig implizit in der den Vorprozess abschließenden Erstentscheidung erfolgt, s. § 68, 67 f.

2. Normzweck § 71 soll gewährleisten, dass die Klärung der Rechtsstellung des Dritten schnell und ohne Belas- 2 tung des Hauptsacheverfahrens erfolgt. Zu diesem Zweck sieht § 71 einen Zwischenstreit über die Berechtigung des Beitritts vor, in welchem bereits die Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses genügt. Gegen das ergehende Zwischenurteil ist die sofortige Beschwerde zu erheben. Das dient der Beschleunigung ebenso wie der Verzicht auf eine selbständige positive Zulassungsentscheidung für den Regelfall.

3. Anwendungsbereich § 71 ist in allen Verfahren zu beachten, in welchen ein Beitritt zulässig ist (s. § 66, 13 ff.). Da 3 die Vorschriften über die Nebenintervention und die Streitverkündung auch im selbständigen

1 RGZ 10, 339; s. dazu näher Rdn. 9 mit Fn. 11 f. 2 Bundesministerium der Justiz (Hrsg.) Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht (Bonn März 1977) S. 100, 331. § 71 n. F. (Fassung Oktober 1975) sollte lauten: „(1) Über den Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention entscheidet das Prozeßgericht nach mündlicher Verhandlung unter den Parteien und dem Nebenintervenienten durch Beschluß. Der Nebenintervenient ist zuzulassen, wenn er sein Interesse glaubhaft macht. (2) Gegen den Beschluß findet die sofortige Beschwerde statt. (3) Solange nicht die Unzulässigkeit der Nebenintervention rechtskräftig ausgesprochen ist, wird der Nebenintervenient im Hauptverfahren zugezogen.“. 485

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§ 71

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Beweisverfahren anzuwenden sind (s. § 66, 13 ff.), ist auch in diesem Verfahren über einen Antrag auf Zurückweisung einer Nebenintervention nach § 71 zu entscheiden.3 Die besonderen Voraussetzungen der Nebenintervention (s. Rdn. 20) sind allein auf Antrag einer Hauptpartei und nur im Verfahren nach § 71 zu prüfen. Das gilt insbesondere für die Frage, ob der Nebenintervenient ein rechtliches Interesse am Obsiegen einer Partei hat.4 Für dieses durch einen Zurückweisungsantrag eingeleitete Zwischenverfahren gilt § 71 unmittelbar. Davon zu unterscheiden sind die allgemeinen Voraussetzungen (s. Rdn. 19), insbesondere die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen wie Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit. Sie sind von Amts wegen zu prüfen (s. Rdn. 42). Ob § 71 z. T. analog auf die Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention von Amts wegen anzuwenden ist, ist streitig, s. Rdn. 42, 45. § 71 gilt nicht, wenn bereits der Mindesttatbestand eines Beitritts fehlt, s. Rdn. 44. § 71 ist für die Streitverkündung ohne Bedeutung, denn eine Zurückweisung der Streitverkündung findet im Vorprozess auch bei ihrer Unzulässigkeit nicht statt (§ 72, 85 f., 87). Tritt der Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess hingegen bei, so ist er wie jeder andere beitretende Dritte auch als Nebenintervenient zu behandeln. Für ihn gelten die allgemeinen Regeln der Streithilfe (§ 74, 2).

4 a) Besondere Voraussetzungen des § 69. § 71 findet keine Anwendung auf die Entscheidung der Frage, ob die besonderen Voraussetzungen des § 69 gegeben sind. Diese sind grundsätzlich von Amts wegen zu prüfen. Ihr Fehlen führt nicht zur Zurückweisung der Nebenintervention, sondern bedingt lediglich, dass eine einfache, keine streitgenössische Nebenintervention gegeben ist. S. näher § 69, 21 f.

5 b) Patent-, Gebrauchsmusterverfahren. S. zur Nebenintervention in diesem Bereich grundsätzlich Vor § 64, 35 f., § 66, 14 f. Im Patentnichtigkeitsverfahren gemäß §§ 81 ff. PatG wird der über die allgemeine ZPOVerweisung des § 99 Abs. 1 PatG geltende § 71 eingeschränkt. Zum einen ist eine Entscheidung durch Urteil i. S. v. § 71 Abs. 2 nicht möglich, denn § 84 Abs. 1 PatG beschränkt die Urteilsform auf Entscheidungen über die Klage oder deren Zulässigkeit. Über die Zurückweisung der Nebenintervention ist deshalb durch Beschluss zu entscheiden.5 Er kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Zweitens ist § 71 Abs. 2, soweit er einen Zwischenstreit anordnet, im Patentnichtigkeitsverfahren nicht anwendbar. Vielmehr kann der Beschluss nach § 71 Abs. 1 nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache angefochten werden, wie aus § 110 Abs. 7 Hs 1 PatG folgt, der gemäß § 99 Abs. 2 PatG eine abschließende Regelung trifft. Daher hat das Rechtsmittelgericht zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens in der Hauptsache auch erneut über die Zulassung des Streithelfers (durch Beschluss) zu entscheiden, wenn die Zurückweisung angefochten wird. Stellt das Rechtsmittelgericht fest, dass die Zurückweisung in der Vorinstanz zu Unrecht erfolgte, so kann es das Verfahren an die untere Instanz zurückverweisen (§ 119 Abs. 3 PatG).6 Es ist für den Beschluss7 über die Zulassung des in der Vorinstanz aus dem Verfahren gewiesenen Dritten unerheblich, wer das Rechtsmittel gegen die Entscheidung in der Hauptsache eingelegt 3 BGH BeckRS 2016, 00810 Rdn. 9; BGH BeckRS 2015, 21005 Rdn. 11; OLG Dresden BeckRS 2015, 15683 Rdn. 8. 4 S. z. B. BGH NJW 2006, 773; OLG Hamm BeckRS 2012, 10996. 5 BGHZ 4, 5, 9 = LM § 66 ZPO Nr. 2 m. Anm. Paulsen = NJW 1952, 381; anders (Zwischenurteil zulässig, wenn eine den Streit abschließende Zwischenentscheidung gesondert von der Entscheidung in der Hauptsache ergeht): BGH BIPMZ 1962, 81, 82 (beide zum alten Recht); dazu Benkard/Hall/Nobbe Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz11 (2015) § 81, 18. 6 Benkard/Hall/Nobbe Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz11 (2015) § 81, 18. 7 Benkard/Hall/Nobbe Patentgesetz. Gebrauchsmustergesetz11 (2015) § 119, 6. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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hat. Auch der gemäß § 71 aus dem Verfahren gewiesene Dritte kann analog § 67 ein Rechtsmittel gegen den Zurückweisungsbeschluss zusammen mit dem gegen die Entscheidung in der Hauptsache einlegen, sofern die allgemeinen Rechtsmittelvoraussetzungen, insbesondere Beschwer der Hauptpartei durch die Hauptsacheentscheidung gegeben sind. Wird in diesem Falle der Zurückweisungsbeschluss bestätigt, dann ist die Einlegung des Rechtsmittels gegen die Hauptsacheentscheidung durch den Dritten als unzulässig zu behandeln. Bei der einfachen Nebenintervention kann die Hauptpartei der Einlegung des Rechtsmittels gegen die Hauptsache durch den Dritten gemäß § 67 letzter Hs widersprechen. Legt hingegen eine der Erstparteien das Rechtsmittel gegen die Hauptsache ein, so kann der Dritte aus eigenem Recht ein isoliertes Rechtsmittel allein gegen den Zurückweisungsbeschluss der Vorinstanz richten, ohne dass die Hauptpartei dem gemäß § 67 letzter Hs widersprechen könnte. Sodann wird die Geltung des § 71 Abs. 3 durch § 110 Abs. 7 Hs 2 PatG ausgeschlossen. Der Nebenintervenient ist ab Zurückweisung nach § 71 nicht mehr an dem Verfahren zu beteiligen, auch wenn der Zurückweisungsbeschluss noch nicht rechtskräftig ist. In ähnlicher Weise ist der Zurückweisungsstreit entsprechend § 71 Abs. 1 im Gebrauchsmus- 6 terlöschungsverfahren (§§ 17, 18 GebrMG) zu behandeln, auch wenn hier eine isolierte Anfechtung der Zurückweisung der Nebenintervention möglich erscheint. Diese Fragen bedürften näherer Untersuchung. – Nach § 122 Abs. 1 S. 2 PatG ist § 110 Abs. 7 PatG im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Erteilung einer Zwangslizenz (§ 85 PatG) anzuwenden. Somit gilt das in Rdn. 5 Gesagte entsprechend. – Im Verletzungsstreit nach § 139 PatG gilt über § 99 Abs. 1 PatG § 71 ohne Modifikationen. – Das Gleiche ergibt sich für den Verletzungsstreit i. S. v. § 24 GebrMG.

4. Positive Feststellungsklage Der Antrag gemäß § 71 ist auf Feststellung der Unzulässigkeit des Beitritts gerichtet (Rdn. 41). 7 Eine entgegengesetzte Feststellungsklage mit dem Ziel, die Zulässigkeit der Nebenintervention festzustellen, ist lediglich gemäß § 256 Abs. 1 denkbar (Abs. 2 scheidet schon deshalb aus, weil von dem Beitritt die Entscheidung in der Hauptsache nicht abhängt). Sie wäre grundsätzlich wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig. Denn erfolgt keine Zurückweisung des Beitritts im Vorprozess, so ist im Folgeprozess grundsätzlich von der Zulässigkeit der Nebenintervention auszugehen (§ 71 Abs. 3, s. Rdn. 44 ff.; zur Zurückweisung auf Antrag und von Amts wegen s. Rdn. 8 ff., 42 f.).

II. Antragsverfahren (§ 71 Abs. 1) Das Verfahren auf Zurückweisung des Nebenintervenienten gemäß § 71 Abs. 1 ist ein Antragsver- 8 fahren.8 Zur Zurückweisung von Amts wegen s. Rdn. 42 f.; zur Zurückweisung bereits der Zustellung des Beitrittsschriftsatzes durch das Gericht s. § 70, 19.

1. Zwischenstreit Wegen der unterschiedlichen Beteiligtenstellung des Dritten sind das Verfahren über die Zu- 9 rückweisung eines Nebenintervenienten gemäß § 71 Abs. 1 und das Verfahren in der Hauptsache (Vorprozess) als zwei verschiedene Verfahren zu denken. Denn im Zurückweisungsverfahren ist der beigetretene Dritte selbst Partei, nicht bloß Nebenintervenient (Rdn. 15). Es kommt somit 8 Zum ähnlichen Zwischenstreit zu dritt im Rahmen des § 75 s. dort Rdn. 39; zu dem bei der Prüfung der Zulässigkeit eines gewillkürten Parteiwechsels s. MünchKomm/Becker-Eberhard § 263, 91. 487

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

zum Zwischenstreit zu dritt.9 Im Hauptsacheverfahren kommt dem Dritten hingegen keine Parteistellung zu (§ 66, 3; § 67, 2, 88; § 69, 37). Auch ist der Streitgegenstand beider Verfahren unterschiedlich. Den des Zwischenstreites bildet nicht der Klageanspruch der Hauptsache, sondern das Interesse des Nebenintervenienten an der Feststellung der Zulässigkeit der Nebenintervention.10 Zwischen Haupt- und Zurückweisungsverfahren besteht jedoch schon deshalb ein enger und unmittelbarer Zusammenhang, weil das Zweite über die Verfahrensbeteiligung und Handlungsmöglichkeit des Dritten im Hauptsacheverfahren befindet. Das Gesetz geht deshalb auch in § 71 Abs. 2 (Zwischenurteil) davon aus, dass das Zurückweisungsverfahren ein Zwischenstreit im Vorprozess ist. Es ähnelt dem Zwischenstreit des § 280.11 § 280 ist nicht direkt anwendbar,12 weil die Vorschrift lediglich die Zulässigkeit der Klage in der Hauptsache betrifft. Das Zurückweisungsverfahren wird gemäß § 71 durch einen Zurückweisungsantrag einer der Erstparteien eröffnet (Rdn. 10 ff.).13

2. Zurückweisungsantrag (§ 71 Abs. 1 S. 1) 10 a) Statthaftigkeit. Ein Antrag auf Zurückweisung i. S. v. § 71 Abs. 1 S. 1 ist statthaft, wenn er auf das Fehlen einer nur auf Rüge zu beachtenden Beitrittsvoraussetzung (s. dazu Rdn. 20) gestützt wird.14 Jedoch genügt es auch, wenn der Antrag allein mit dem Fehlen einer von Amts wegen zu prüfenden Nebeninterventionsbedingung (Rdn. 19) begründet wird.15 Denn ein solcher Antrag wird durch den Wortlaut des § 71 nicht ausgeschlossen. Auch entspricht es der Ratio der Vorschrift, den Parteien ein umfassendes Recht zur Eröffnung des Zurückweisungsverfahrens zu geben. Sie sollen sich nicht auf die bloße Anregung der Amtsprüfung beschränken müssen, wenn zwar alle auf Antrag zu prüfenden Voraussetzungen der Nebenintervention gegeben sind, nicht aber die von Amts wegen zu beachtenden. Wollte man es anders sehen, so würde das die Erstpartei, welche das Vorliegen einer von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzung zum Gegenstand eines Zurückweisungsverfahrens i. S. v. § 71 machen möchte, lediglich dazu zwingen, zum Zweck der Eröffnung dieses Verfahrens (wider besseres Wissen) das Fehlen einer nur auf Antrag zu beachtenden Beitrittsbedingung zu behaupten. Zu der Frage, welche Entscheidungsform einschlägig ist, sofern das Gericht bei der amtswegigen Prüfung die Nebenintervention ohne Antrag i. S. v. § 71 zurückweist, s. Rdn. 42, 45. 9 S. OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662 (missverständlich von einem Streit über die Zulässigkeit der Streitverkündung sprechend, aber einen Streit über die Zulässigkeit der Nebenintervention nach vorausgegangener Streitverkündung meinend, s. noch Rdn. 3). 10 KG OLGRspr 25, 63. 11 RGZ 10, 339 geht von einer unmittelbaren Geltung des § 280 (= § 275 a. F.) aus. Die Entscheidung lässt im Unklaren, ob der entschiedene Streit nur auf Rüge zu beachtende (wohl anzunehmen) oder von Amts wegen zu prüfende Streithilfebedingungen betraf. § 275 Abs. 1 a. F. entsprechend wendet OLG Kiel JW 1933, 2227 auf die Entscheidung über von Amts wegen zu prüfende Streithilfevoraussetzungen an. Dabei hält es aber § 71 für unanwendbar. Das Zwischenurteil sei nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache anfechtbar. S. näher Rdn. 28 f. 12 OLG Kiel JW 1933, 2227; s. noch Rdn. 27; a. A. RGZ 10, 339. 13 Anders noch OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94: Jede Nebenintervention beginne mit dem Zwischenstreit über ihre Zulässigkeit, möge darüber kontradiktorisch verhandelt und durch Zwischenurteil entschieden werden, oder möge er durch stillschweigende oder ausdrückliche Zustimmung der Erstparteien zur Zulassung der Nebenintervention seine Erledigung finden. Der Zwischenstreit werde durch die Zustellung des Beitrittsschriftsatzes eröffnet. 14 Unter einem Antrag i. S. v. § 71 Abs. 1 S. 1 nur ein Zurückweisungsbegehren verstehend, das auf ein Fehlen der allein auf Rüge zu prüfenden Beihilfevoraussetzungen gestützt ist: 2. Aufl. Anm. A II, III; Zöller/Althammer Rdn. 4; Furtner lit. e; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3; wohl auch AK/Koch Rdn. 1; Zimmermann Rdn. 1; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 1. 15 Im Ergebnis auch: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3. Nach MünchKomm/Schultes Rdn. 4, § 66, 23 gilt dann insoweit § 71 Abs. 2 analog; s. noch hier Rdn. 42. Mansel

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b) Antragsberechtigte. Jede Erstpartei,16 d. h. die unterstützte Hauptpartei17 ebenso wie ihre 11 Gegenpartei,18 kann den Zurückweisungsantrag stellen. Tritt der Streitverkündungsempfänger der Hauptpartei, welche ihm den Streit verkündet hat, bei, so kann diese streitverkündende Hauptpartei nicht die Zurückweisung der Nebenintervention beantragen,19 sonst verhielte sie sich widersprüchlich. Das Antragsrecht der streitverkündenden Hauptpartei bleibt daher uneingeschränkt, wenn der Streitverkündungsempfänger der Gegenpartei beitritt. Die (einfachen oder streitgenössischen) Streithelfer der Erstparteien können die Zurückweisung eines anderen Nebenintervenienten gemäß § 67 beantragen, sofern der zurückzuweisende Nebenintervenient nicht der gleichen Erstpartei beigetreten ist wie der antragstellende Streithelfer (§ 69, 43).20 Der Streithelfer macht bei dem Zurückweisungsantrag ein Recht seiner Hauptpartei geltend. Bei der einfachen Nebenintervention kann die Hauptpartei somit gemäß § 67 letzter Hs dem Zurückweisungsantrag widersprechen. Ob ein Verlust der Antragsbefugnis eingetreten ist, ist aus der Person der Hauptpartei zu beurteilen. Hingegen ist bei einem Antrag eines streitgenössischen Nebenintervenienten kein Widerspruch möglich. Der Verlust des Antragsrechts ist grundsätzlich aus seiner Person zu beurteilen (s. näher § 69, 67).

c) Verlust der Antragsbefugnis. Kann der Antragsteller den Mangel nicht (mehr) rügen, so 12 fehlt ihm die Antragsbefugnis. Ein dennoch erhobener Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 wäre insoweit bereits unzulässig, als er sich auf einen durch den Antragsteller nicht rügbaren Mangel des Beitritts stützte. Das Rügerecht geht verloren, soweit eine Heilung des Mangels durch Rügeverzicht oder -versäumnis gemäß § 295 Abs. 1 eintritt (s. § 66, 84; § 70, 24). Der Streithelfer kann schon deshalb nicht einen entsprechenden Verzicht mit Wirkung für die Hauptpartei erklären,21 weil dies keine Unterstützungshandlung i. S. v. § 67 wäre, denn sie führte zum Rechtsverlust der Hauptpartei. Auch sein Verhandeln für die Hauptpartei kann nicht zu einem Verlust (§ 295 Abs. 1) des Rügerechts der Hauptpartei hinsichtlich eventueller Beitrittsmängel führen.22 Der Verzicht auf eine Mängelrüge erfasst nur die im Verzichtszeitpunkt der Erstpartei bekannten Mängel, also nicht die erst später eingetretenen (z. B. nachträglicher Interessewegfall) oder bekannt gewordenen Fehler.23 Hat eine Erstpartei dem Dritten den Streit verkündet und ist er ihr danach als Nebenintervenient beigetreten (eine Kausalität zwischen Streitverkündung und Beitritt ist nicht erforder-

16 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1: Antragsberechtigt ist auch jeder ihrer Streitgenossen; s. auch Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2, wonach ein Antragsrecht nur bestehe, wenn der Streitverkündete dem Gegner beigetreten sei. 17 S. z. B. LG Köln VersR 1993, 1095: Der unterstützte beklagte Versicherungsnehmer beantragte (allerdings erfolglos) die Zurückweisung des ihm beigetretenen Haftpflichtversicherers mit der Begründung, der Streithelfer werde gegen ihn tätig. 18 RGZ 42, 401, 404; OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94. 19 KG OLGR 41, 250; OLG Dresden OLGRspr. 13 (1906) 85; BayObLGZ 1902, 101; Wieser S. 86; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2. Die hier zustimmend zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf OLG-Report Düsseldorf 2008, 156 (zitiert von Althammer) und LG Berlin BeckRS 2014, 12971 (zitiert von Weth) betreffen gerade nicht den Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Hauptpartei, sondern auf der der Gegenpartei. Sie sind daher hier nicht einschlägig. 20 Walsmann S. 215; a. A. 2. Aufl. § 71, A III. 21 OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94. 22 OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94. 23 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; ferner Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2, der schon fahrlässige Unkenntnis der Erstpartei als ausreichend erachtet. 489

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lich), so entfällt das Rügerecht dieser Erstpartei insgesamt,24 denn es läge sonst ein venire contra factum proprium vor. Die Rüge formeller Mängel nach § 70 ist dann gleichfalls nicht mehr möglich,25 da es an einem schützenswerten Interesse an der Einhaltung der Form in diesem Falle fehlt.26 Die streitverkündende Erstpartei behält das Rügerecht in Bezug auf alle Mängel aber, wenn der Dritte nicht ihr (= streitverkündende Erstpartei), sondern der gegnerischen Erstpartei beitritt.27 Zustellungsfehler (§ 70 Abs. 1 S. 2 Alt. 1) kann nur die Erstpartei rügen, der mangelhaft zugestellt wurde. Zudem gilt § 189 (näher § 70, 19).

13 d) Antragstellung. Der Antrag ist eine dem Gericht gegenüber abzugebende prozessuale Willenserklärung. Er lautet auf Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention. Wird die Zurückweisung des Streithelfers oder der Nebenintervention begehrt oder das Fehlen einer nur auf Rüge zu beachtenden Beitrittsvoraussetzung gerügt, so ist das als Antrag i. S. v. § 71 Abs. 1 S. 1 auszulegen. Ist nur der Antrag gestellt, das von dem Streithelfer eingelegte Rechtsmittel zu verwerfen, dann liegt darin noch keine Rüge des Fehlens der Beitrittsvoraussetzungen.28 Das gilt auch, wenn er damit begründet wird, die Streithilfe sei unwirksam.29 Denn der Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels richtet sich gegen die andere Erstpartei, der gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 hingegen gegen den Dritten. Wendet sich hingegen eine Partei gegen die Zulässigkeit des Beitritts des konkreten Nebenintervenienten (z. B. eines Prozessanwalts), kann dieses Vorbringen im Einzelfall als Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention nach § 71 Abs. 1 S. 1 ausgelegt werden.30 Der Antrag unterliegt nicht der Form des § 297,31 da er ein reiner Prozessantrag gerichtet auf die Abwehr des Beitritts ist, denn die Zulassung der Streithilfe oder ihre Zurückweisung wirkt sich nicht unmittelbar auf die Sachentscheidung aus.32 Er kann im Vorprozess bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gemäß § 310 (bzw. dem an seine Stelle tretenden Termin gemäß §§ 128 Abs. 2 S. 2, 555 Abs. 1 S. 1, 525 S. 1) vor Verkündung der Endentscheidung auch in den höheren Instanzen gestellt werden.33 Danach kann die Zurückweisung noch beantragt werden, soweit noch mündlich gemäß §§ 320, 321, 716 verhandelt wird, und in der Rechtsbehelfsinstanz. Ein Rechtsmittel nur zu dem Zwecke, einen Nebenintervenienten aus dem Vorprozess zu weisen, würde mangels Beschwer nicht zulässig sein. Anders ist es nur, soweit die zu Gunsten des Streithelfers ergangene Kostenentscheidung angegriffen wird. Das setzt aber voraus, dass dem nicht § 99 Abs. 1 entgegensteht. Ist der Antrag vor Erlass des Schlussurteils gestellt, aber 24 RG HansGZ 1904 Beiblatt Nr. 78; BayOblGZ 1902, 101; OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85; KG OLGRspr 41, 250; 2. Aufl. § 74, A II b 1; Zöller/Althammer Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Stahl S. 91, 94; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 VI; Wieser S. 86 f.; Kittner JuS 1985, 703, 707; differenzierend (Rüge von formellen Mängeln i. S. v. § 70 noch möglich): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 (dagegen wiederum Wieser S. 86). 25 S. die Nachweise in Fn. 24, die alle nicht zwischen den verschiedenen Mängeln differenzieren; a. A. Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 4. 26 Wieser S. 86. 27 RG HansGZ 1904 Beiblatt Nr. 78; s. ferner die Nachweise in Fn. 24; a. A. (Rügeverlust auch bei Beitritt des Dritten auf der Seite der gegnerischen Partei): 2. Aufl. Anm. A III a; § 66, A II; § 69, A II; § 72, A; § 74, A II b 2. 28 2. Aufl. Anm. A III a; s. auch OLG Hamm BeckRS 2012, 10996; BGH NJW 2006, 773 unter 9. und 10. 29 RG JW 1901, 799; RG JW 1904, 178; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; a. A. 2. Aufl. Anm. A III a. 30 OLG Dresden BeckRS 2015, 20884 Rdn. 18. 31 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Zöller/ Althammer Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; wohl auch OLG Hamm BeckRS 2012, 10996; offen: 2. Aufl. Anm. A III a; Furtner Fn. 49. 32 Eine Begründung für die Gegenauffassung gibt MünchKomm/Schultes Rdn. 5. 33 OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85 (zur Berufungsinstanz). Mansel

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übergangen worden, d. h. ergibt sich die Entscheidung über den Zurückweisungsantrag nicht wenigstens konkludent aus dem Schlussurteil, etwa aus der Kostenentscheidung (Rdn. 29), so ist über ihn nicht gemäß § 321 zu entscheiden.34 Da der Antrag noch nicht beschieden wurde, ist das Zwischenverfahren noch immer anhängig, so dass gemäß §§ 214, 497 zur Verhandlung über den noch nicht entschiedenen Zwischenstreit zu laden ist.35 Der Antrag kann nur bis zur Beendigung des Hauptverfahrens, z. B. durch rechtskräftige Entscheidung, gestellt werden.36 Er kann bis zu seiner rechtskräftigen Bescheidung durch den Antragsteller zurückgenommen werden. In der Rücknahme liegt dann zugleich ein Rügeverzicht gemäß § 295 Abs. 1.

e) Zuständiges Gericht. Der Antrag auf Zurückweisung ist bei dem Gericht des Vorprozesses 14 zu stellen. Das ist das Gericht, bei welchem die Hauptsache gerade anhängig ist. Zwischen den Instanzen ist er daher an das Gericht zu richten, welches die instanzabschließende Entscheidung erlassen hat (s. § 70, 9). Wird die Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz anhängig, so wird es auch der Zwischenstreit. Wird das Ersturteil (Hauptsacheentscheidung) rechtskräftig, so erledigt sich der Zwischenstreit, s. Rdn. 31. 3. Verhandlung des Zurückweisungsstreits a) Parteien, Beteiligte. Der Streithelfer hat im Zurückweisungsverfahren stets die Stellung 15 einer Partei, denn er streitet um die Beibehaltung seiner Rechtsstellung als Nebenintervenient.37 Insoweit handelt er aus eigenem Recht, nicht auf Grund der Berechtigung des § 67 (§ 69). Daher steht der Hauptpartei hier kein Widerspruchsrecht nach § 67 letzter Hs zu. Der Streithelfer kann deshalb in diesem Verfahren auch keine Prozesshandlungen mit Wirkung für die Hauptpartei vornehmen (Rdn. 9, 12).38 Parteien des Zurückweisungsstreits sind der beigetretene Dritte und die rügende(n) Erstpartei(en).39 Beantragt die Gegenpartei die Zurückweisung des Dritten, so kann die Hauptpartei die Feststellung der Zulässigkeit der Nebenintervention beantragen und somit auch Partei des Zurückweisungsverfahrens werden. Das gilt jedoch nicht im umgekehrten Fall,40 da die Gegenpartei kein schützenswertes Interesse an der Aufrechterhaltung der Nebenintervention zu Gunsten der anderen Erstpartei besitzt. Den Antrag auf Zurückweisung kann für die Gegenpartei (nicht aber für die Hauptpartei, s. Rdn. 11) auch ein anderer, auf der Seite der Gegenpartei beigetretener Nebenintervenient erheben. Gleiches gilt für den Antrag der Hauptpartei, der auf die Feststellung der Zulässigkeit der Nebenintervention gerichtet ist. Der Zurückweisungsstreit steht neben dem Hauptverfahren. Bleibt eine Erstpartei neutral, d. h. hat sie weder einen Zurückweisungsantrag gestellt, noch dessen Abweisung beantragt, so

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Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; a. A. RG JW 1886, 38, 39; 2. Aufl. Anm. A III a. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. OLG Stuttgart NJOZ 2014, 17, 18; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3. RGZ 10, 339; OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94; 2. Aufl. Anm. B; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; anders (parteiähnliche Stellung): BAGE 19, 366, 369 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 7 (Beteiligte). 38 OLG Hamburg SeuffArch 11, 93, 94. 39 RGZ 10, 339; a.A. MünchKomm/Schultes Rdn. 7 (Beteiligte, dem Beitritt zustimmende Erstpartei sei Beteiligte auf Seiten des Nebenintervenienten); zum österreichischen Recht s. insoweit Anzenberger/Pochmarski JBl. 2018, 613, 619. 40 So wohl auch 2. Aufl. Anm. B; a. A. wohl Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 491

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ist sie nicht Partei des Zurückweisungszwischenstreits.41 Sie ist jedoch an dem Zwischenverfahren zu beteiligen.42 Das folgt bereits aus § 71 Abs. 1 S. 1.

16 b) Verfahren. Gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 ist über den Antrag auf Zurückweisung mündlich zu verhandeln. Für das Protokoll gelten die allgemeinen Vorschriften.43 Soweit das Zurückweisungsverfahren die von Amts wegen zu beachtenden Streithilfebedingungen zum Gegenstand hat, ist die mündliche Verhandlung freigestellt;44 jedoch muss rechtliches Gehör gewährt sein. Unter den Voraussetzungen der § 128 Abs. 2 bis 4 ist die Anordnung eines schriftlichen Verfahrens im Zurückweisungsstreit zulässig.45 Dabei kommt es für § 128 Abs. 2 auf das Einverständnis der Parteien des Zurückweisungsverfahrens (Rdn. 15) an. Soweit im Vorprozess Anwaltszwang besteht, erfasst er auch das Zurückweisungsverfahren. Da die Zulassung oder Zurückweisung der Nebenintervention eine nicht die Entscheidung in der Hauptsache präjudizierende, sondern rein prozessleitende Zwischenentscheidung ist, kann sie der Vorsitzende der KfH (§ 349) oder der Einzelrichter gemäß §§ 348, 348a bzw. § 527 treffen.46 17 Ein Termin zur Verhandlung in der Hauptsache ist grundsätzlich auch einer zur Verhandlung des Zurückweisungsstreits.47 Denn das Zurückweisungsverfahren ist ein Zwischenverfahren des Vorprozesses (Rdn. 1, 9). Die Anordnung abgesonderter Verhandlung des Zurückweisungsverfahrens entsprechend § 280 Abs. 1 ist möglich.48

4. Begründetheit des Zurückweisungsantrags 18 a) Prüfungsmaßstab. Prüfungsmaßstab des Zurückweisungsverfahrens sind diejenigen der nur auf Antrag hin zu prüfenden Beitrittsvoraussetzungen (Rdn. 20), deren Fehlen gerügt wurde, sowie alle, auch die ungerügten, der von Amts wegen zu prüfenden Nebeninterventionsvoraussetzungen, einschließlich der formellen Voraussetzungen des § 70 (Rdn. 19). Der Zurückweisungsantrag ist begründet, wenn eine dieser Beitrittsvoraussetzungen nicht gegeben ist. S. zur Prüfung noch § 66, 82–86.

19 aa) Prüfung von Amts wegen. Von Amts wegen sind zu prüfen: (1) Das Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Vollzugs des Beitritts (s. dazu § 70, 21, 23),49 41 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; a. A. BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4. 42 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; ebenso im Ergebnis (aber mit der Begründung, dass die neutrale Erstpartei am Zwischenverfahren zu beteiligen sei, da ihr eine Parteistellung im Zwischenstreit zukomme) BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; a. A. wohl Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 43 Ein Musterprotokoll findet sich bei: Schrader/Steinert Handbuch des Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß7 (1990) Rdn. 393. 44 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2. 45 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Furtner Fn. 45; § 128 Abs. 2 und 4 nennend: Zöller/ Althammer Rdn. 2; nur § 128 Abs. 2 nennend: 2. Aufl. Anm. B; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 50 III 3 a; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6. Die Möglichkeit des schriftlichen Verfahrens lassen unerwähnt: Musielak/ Voit/Weth und Prütting/Gehrlein/Gehrlein. 46 Zu § 349: OLG Frankfurt a. M. NJW 1970, 817. 47 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 48 RGZ 10, 339 (§ 280 = § 275 a. F. in direkter Anwendung); 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 49 BGH IMR 2017, 2447 m. zustimmender Anm. Dötsch; Schumann ZZP 133 (2020) 401, 404; s. näher § 66, 77 ff., 83, 86. Mansel

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(2) die Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreites (strittig, § 66, 12 ff., 85 f.), (3) die fehlende Parteistellung des beitretenden Dritten in diesem Rechtsstreit (strittig, § 66, 22 ff., 85 f.), (4) das Rechtsschutzbedürfnis des Dritten an dem Beitritt, das nicht mit dem Beitrittsinteresse identisch ist (§ 66, 74, 85 f.), (5) das Fehlen eines die Nebenintervention hindernden Klageverbots (§ 66, 74, 85 f.) sowie (6) das Vorliegen der nicht unter eine Bedingung gestellten Erklärung des Beitritts (§ 66, 74 f., 85 f.). Fehlerfolge: Eine Heilung gemäß § 295 ist nicht möglich. Der wegen des Fehlens von Prozesshandlungsvoraussetzungen fehlerhafte Beitritt kann genehmigt werden (§ 66, 83, 85). Ist eine der unter (1) bis (6) genannten Voraussetzungen zu verneinen, so ist der Dritte analog § 71 aus dem Vorprozess zu weisen. Eines Antrags der Erstparteien bedarf es nicht (näher Rdn. 42). Zur schwächeren Fehlerfolge des Mangels der Postulationsfähigkeit s. die Kommentierung bei § 78. Zur Prüfung der besonderen Voraussetzungen des § 69 s. § 69, 20 f.

bb) Prüfung auf Antrag. Die sonstigen Voraussetzungen der Nebenintervention hat das Ge- 20 richt nur auf Antrag gemäß § 71 zu prüfen. Es sind: (1) das Beitrittsinteresse gemäß § 66 Abs. 1 (§ 66, 30 ff., 84), (2) die Voraussetzungen des § 70, die alle die Form des Beitritts betreffen (§ 70, 22 ff.). Fehlerfolge: Fehlt eine dieser Voraussetzungen und ist auch keine Heilung eingetreten (§ 66, 84; § 70, 22 ff.), so ist die Nebenintervention auf Antrag als unzulässig gemäß § 71 zurückzuweisen (näher Rdn. 27 ff.). cc) Zeitpunkt. Die Prozesshandlungsvoraussetzungen bezogen auf die Beitrittserklärung müs- 21 sen im Zeitpunkt des Vollzugs des Beitritts vorgelegen haben, bei den sonstigen Voraussetzungen, vor allem dem Beitrittsinteresse, ist ausreichend, aber auch notwendig, dass sie zur Zeit der Entscheidung über die Zurückweisung vorliegen. S. näher § 66, 86. b) Nachweis aa) Grundsatz. Bezüglich des Vorliegens der Beitrittsvoraussetzungen gilt grundsätzlich das 22 Beweismaß der vollen richterlichen Überzeugung i. S. v. § 286. Der Nebenintervenient hat die Beweislast für das Vorliegen der Beitrittsvoraussetzungen. Im Grundsatz sind bezüglich der zulässigen Beweismittel die allgemeinen Vorschriften anzuwenden. Dabei ist der Freibeweis für die von Amts wegen zu prüfenden Beitrittsvoraussetzungen zuzulassen, sofern er in Bezug auf von Amts wegen festzustellende Tatsachen grundsätzlich als zulässig erachtet wird.50

bb) Besonderheiten: Beitrittsinteresse. Bei der Prüfung des Beitrittsinteresses ergeben sich 23 hinsichtlich Maß und Mittel der richterlichen Überzeugung Besonderheiten. Ein Beitrittsinteresse ist zu bejahen, wenn (1) der Nebenintervenient in dem Beitrittsschriftsatz und im Vorprozess, insbesondere im Zwischenstreit gemäß § 71, Tatsachen vorträgt, die bei (2) unterstelltem, für die Hauptpartei ungünstigem Ausgang des Vorprozesses i. S. v. § 66, 39 ff., d. h. im Rahmen der von der Hauptpartei und der Gegenpartei gestellten Sachanträge in der Hauptsache,51 (3) ein rechtliches Interesse i. S. v. § 66, 30 ff. schlüssig begründen. Hinreichend ist gemäß § 71 Abs. 1 S. 2, dass (4) der Nebenintervenient seinen Tatsachenvortrag glaubhaft macht (Rdn. 25).

50 Grundsätzlich ablehnend: 2. Aufl. § 282, D III; restriktiv: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 77 VI 2 c, § 111 II 3. 51 Ähnlich auf die Anträge beider Erstparteien abstellend: OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63 f.; s. auch OLG Dresden OLGRspr 13, 84, 85 (es stellt auf das von der Hauptpartei im Vorprozess Erstrebte ab). 493

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Der Nebenintervenient kann sein Vorbringen insbesondere zum Beitrittsinteresse im Zwischenstreit gegenüber dem des Beitrittsschriftsatzes ergänzen und abändern. Eine dem grundsätzlichen Verbot der Klageänderung entsprechende Schranke besteht für ihn nicht.52 § 71 Abs. 1 S. 2 lässt die Glaubhaftmachung (§ 294) für den Nachweis der das Beitrittsinte25 resse begründenden Tatsachen deshalb genügen,53 weil die rechtlichen Verhältnisse des Dritten im Vorprozess nicht abschließend festgestellt werden können;54 sie bilden nicht dessen Streitgegenstand. Der für die Hauptpartei ungünstige Verfahrensausgang ist bei der Prüfung des Beitrittsinteresses zu unterstellen. Er bedarf nicht der Glaubhaftmachung, denn im Rahmen der Prüfung der Nebenintervention kann keine Prognose über den Ausgang des Vorprozesses zwischen den Erstparteien gegeben werden. Der Glaubhaftmachung gemäß § 71 Abs. 1 S. 2 bedarf es dann nicht, wenn sich ein Beitrittsinteresse des Streithelfers bereits aus dem Tatsachenvortrag der Erstparteien ergibt.55 Hat in diesem Fall der Nebenintervenient davon abweichend sein Beitrittsinteresse im Beitrittsschriftsatz nach § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 oder im Zwischenstreit gemäß § 71 auf andere Tatsachen (oder andere rechtliche Würdigungen) gestützt, so ist das im Rahmen des § 71 unbeachtlich. Das gilt selbst dann, wenn er den Vortrag der Erstparteien, aus dem sein Beitrittsinteresse abgeleitet wird, bestreiten sollte.56 Nach § 294 ist der richterliche Überzeugungsgrad herabgesetzt. Er reicht aus, wenn eine gute Möglichkeit, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der behaupteten Tatsachen aufgezeigt ist.57 Die Gegenglaubhaftmachung ist insoweit zulässig, als sie sich nicht auf selbständige Einwendungen gegen den dem Beitrittsinteresse zu Grunde liegenden Anspruch bezieht.58 Im Falle einer dem Beitritt vorausgehenden Streitverkündung reicht kein geringerer Überzeugungsgrad zur Glaubhaftmachung der das Beitrittsinteresse begründenden Tatsachen aus (strittig, s. näher § 74, 30). Zu den zulässigen Mitteln der Glaubhaftmachung s. die Erläuterungen zu § 294.

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26 c) Bestreiten und Anerkenntnis des Beitrittsgrundes. Seine Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast hinsichtlich seines Beitrittsinteresses kann den Nebenintervenienten in einen Interessenkonflikt stürzen. Denn hat er im Vorprozess zu begründen, warum seine rechtlichen Verhältnisse bei einem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses wahrscheinlich beeinflusst werden, so wird der Nebenintervenient als Partei des Folgeprozesses oft das gegenteilige Prozessziel zu verfolgen haben. Da der Nebenintervenient im Vorprozess jedoch nur die gute Möglichkeit der Einwirkung des Vorprozesses auf seine Rechtslage aufzuzeigen hat, handelt er nicht widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn er im Folgeprozess den Nachweis des Gegenteils versucht, soweit ihm dieser nicht ohnehin durch die Interventionswirkung gemäß § 68 abgeschnitten sein sollte. Daher ist es nicht ausgeschlossen, dass der Streithelfer das tatsächliche Vorliegen der den Beitrittsgrund abgebenden Rechtsbeziehungen auch dann bestreitet, wenn er das Beitrittsinteresse glaubhaft gemacht hat. Ein aus eigener Rechts- und Tatsachensicht eigentlich überflüssiger, aber rein vorsorglich dennoch erklärter Beitritt ist daher möglich; s. noch § 66, 30. 52 OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63, 64. 53 Ex. RG JW 1900, 468; BAGE 19, 366 = NJW 1968, 73 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; KG JW 1928, 1152 m. Anm. Lachmann; OLG Frankfurt a. M. NJW 1970, 817. 54 S. dazu (in ähnlichem Zusammenhang) OLG Frankfurt NJW 1970, 817. 55 OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63 f.; 2. Aufl. § 66, B I c 2; abweichend (allein auf den Vortrag der Hauptpartei abstellend): Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 66, 6. 56 OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63 f.; zustimmend zitiert von 2. Aufl. § 66, B I c 2. 57 Jauernig/Hess I § 49 II 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 111 II 2. 58 KG JW 1928, 1152 m. Anm. Lachmann; 2. Aufl. Anm. B II a. Mansel

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Bereits aus diesem Grunde stellt der Beitritt auch kein Anerkenntnis der von dem Beitretenden zur Begründung seines Beitrittsinteresses schlüssig dargelegten und glaubhaft gemachten rechtlichen Beziehungen dar. Das gilt insbesondere auch im Falle einer der Nebenintervention vorausgehenden Streitverkündung, s. § 66, 30; § 74, 9, 31.

5. Zwischenurteil (§ 71 Abs. 2) a) Feststellungsurteil, Zustellung. Im durch einen Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 eröffneten 27 Zurückweisungsverfahren ist die Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention gemäß § 71 Abs. 2 durch ein Zwischenurteil zu treffen. Das gilt auch für den Entscheidungsteil, welcher ausdrücklich oder konkludent die von Amts wegen zu prüfenden Streithilfebedingungen betrifft, selbst wenn deren Fehlen nicht gerügt wurde.59 Ergeht die Entscheidung statt durch Zwischenurteil in Beschlussform, so ist das zwar unrichtig, aber nicht schädlich.60 Das Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2 befindet nicht über die Zulässigkeit oder Begründetheit der Hauptsacheklage. Daher ist es kein Zwischenurteil i. S. v. § 30361 oder § 280.62 Ist der Zurückweisungsantrag begründet, so ist die Unzulässigkeit der Nebenintervention, anderenfalls ist ihre Zulässigkeit durch Feststellungsurteil (§ 256 Abs. 1, nicht: Abs. 2) festzustellen.63 Das Feststellungsinteresse ist im Verfahren nach § 71 für die entgegengesetzten Anträge (Feststellung der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit) stets gegeben. Wird zwar der Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention gestellt, ausnahmsweise aber kein Gegenantrag auf Feststellung der Zulässigkeit, so ist dann, wenn die Zulässigkeit des Beitritts zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen ist, nicht nur der Feststellungsantrag abzuweisen, sondern positiv die Zulässigkeit der Nebenintervention auszusprechen. Eine Zulassung bloß bezüglich einzelner Angriffs- und Verteidigungsmittel ist nicht statthaft.64 Geschieht sie dennoch, so tritt die Wirkung des § 68 nicht ein. In der höheren Instanz darf die Beschränkung durch Neuzulassung beseitigt werden.65 Zur Teilzulassung s. noch § 66, 45. Es ist zu tenorieren: „Die Streithilfe des N.N. für den Beklagten ist [un]zulässig.“66 Andere Formeln lauten z. B.: „Der Beitritt des Nebenintervenienten N.N. ist [un]zulässig.“;67 „ […] wird als unzulässig zurückgewiesen.“;68 „[…] wird zurückgewiesen“ bzw. „[…] wird zugelassen“;69 „Der Nebenintervenient [Streithelfer] wird zugelassen“ bzw. „Die Streithilfe [Nebenintervention] wird zurückgewiesen.“70 Das Zwischenurteil ist von Amts wegen zuzustellen (§ 166 Abs. 2).

59 Lammenett S. 20; a. A. (fehlt von Amts wegen zu prüfende persönliche Prozessvoraussetzung, dann stets Beschluss) BGH IMR 2017, 2447 m. zustimmender Anm. Dötsch; BGH NJW 2012, 2801 Rdn. 6; BGH NJW 2015, 992, 993 Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth § 66 Rdn. 13 (bis 16. Aufl. noch abweichend, wonach auch dann Entscheidung durch Zwischenurteil erfolgen müsse). 60 2. Aufl. Anm. B II b unter Hinweis auf RG DR 1939, 670; zustimmend Bischof JurBüro 1984, 969, 972 Fn. 15. 61 Stein/Jonas/Leipold20 § 303, 3; Thomas/Putzo/Reichold § 303, 3; im Ergebnis etwa auch Bischof JurBüro 1984, 969, 972; a. A. (Zwischenurteil i. S. v. § 303) BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; ablehnend auch Blomeyer I § 83 II Fn. 2. 62 S. bereits Rdn. 9. 63 MünchKomm/Schultes Rdn. 9; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 b. 64 RG Gruchot 40, 657. 65 2. Aufl. Anm. B II b. 66 Schellhammer Rdn. 1645. 67 Ebenso: Furtner lit. b. 68 Ebenso: Furtner lit. b. 69 Kittner JuS 1986, 131, 132. 70 Schrader/Steinert Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß7 (1990) Rdn. 381. 495

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28 b) Verbindung mit der Entscheidung in der Hauptsache. Das zulassende und das zurückweisende Zwischenurteil kann mit in das über die Hauptsache befindende Urteil aufgenommen werden. Dabei liegt stets nur eine äußerliche Verbindung beider Entscheidungen vor. Der über die beantragte Zurückweisung entscheidende Teil der Endentscheidung ist stets als Zwischenurteil i. S. v. § 71 Abs. 2 zu qualifizieren.71 Daher erfolgt die Anfechtung der Zurückweisungs- bzw. Zulassungsentscheidung gemäß § 71 Abs. 2 auch in diesem Falle durch die sofortige Beschwerde.72 Ob das Zwischenurteil zusammen mit dem Endurteil in der Hauptsache ergeht oder davon getrennt, hat das Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden.73 Im Zweifel sollte das Zwischenurteil selbständig erlassen werden. Das gilt insbesondere, wenn sich die Zulassungsfrage einige Zeit vor der Entscheidungsreife der Hauptsache stellt. Es ist dann Gelegenheit zur alsbaldigen Klärung im Rechtsmittelwege zu geben. Es ist ein nobile officium, das Zwischenurteil als solches eindeutig zu kennzeichnen (also nicht konkludent zu erlassen, s. dazu Rdn. 29). So kann den Verfahrensbeteiligten eher bewusst werden, dass es selbständig anzufechten ist. 29 Das Zwischenurteil kann konkludent in der instanzabschließenden Entscheidung über die Hauptsache ergehen,74 etwa durch die Bezeichnung des Dritten als Nebenintervenienten im Rubrum. Insbesondere die Kostenentscheidung betreffend die Hauptsache kann zugleich als Zwischenurteil über die Zurückweisung75 oder die Zulassung76 der Nebenintervention anzusehen sein, wenn sie auch die Nebeninterventionskosten erfasst und bisher eine ausdrückliche Zulassungsentscheidung fehlt. Soweit sie Zwischenurteil ist, ist als Rechtsmittel die sofortige Beschwerde gemäß § 71 Abs. 2 eröffnet (zur Rechtskraft s. noch Rdn. 40). Die in der Entscheidung getroffene Kostenregelung selbst ist hingegen Teil der Entscheidung in der Hauptsache. Insoweit gilt nicht § 71 Abs. 2, sondern die Kostenentscheidung ist nach den für die Hauptsache geltenden allgemeinen Regeln anfechtbar (Rdn. 32).77

30 c) Versäumnisentscheidung. Eine Versäumnisentscheidung kann im Zulassungsstreit nicht ergehen.78 Das Zwischenurteil ist vielmehr nach Anhörung der nicht säumigen Beteiligten und 71 RGZ 15, 412, 413; RGZ 18, 139, 140; RGZ 38, 400, 402; RG JW 1886, 38, 39; RG JW 1896, 146; RG JW 1904, 178; RG JW 1914, 154; RG JW 1938, 2833; BGH WM 1962, 679; BGH NJW 1963, 2027; BGH NJW 1982, 2070; BGH NJW 2002, 1872; BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 7; KG JW 1919, 458; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 606; OLG Dresden BeckRS 2011, 17906; OLG München NZG 2013, 742; OLG Dresden BeckRS 2015, 20884 Rdn. 18; OLG Hamburg BeckRS 2019, 28848 Rdn. 13; 2. Aufl. Anm. B III. 72 H. M.; s. zur Rechtsprechung etwa die Nachweise in Fn. 71, z. B. BGH NJW 1982, 2070; abweichend nur BGH NJW 1963, 2027. Die Entscheidung ließ offen, ob die Anfechtung gegen die positive oder negative Zulassungsentscheidung nicht auch in der Form des für die Hauptsacheentscheidung geltenden Rechtsmittels (ex. Berufung) erfolgen könne. 73 BGH NJW 1982, 2070; BGH NJW 2015, 2425, 2426; BGH GRUR 2016, 596, 598; OLG Düsseldorf GRUR-RS 2020, 20223 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; MünchKom/Schultes Rdn. 9; Zöller/Althammer Rdn. 4; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 8. 74 S. z. B. BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 7; OLG Rostock BeckRS 2019, 12545 Rdn. 30. 75 S. z. B. BGH NZG 2013, 792, 793: Gericht hat die Berufungen der Hauptpartei und ihrer Streithelferin als unzulässig verworfen und in den Beschlussgründen die Nebenintervention zurückgewiesen; RGZ 19, 413, 414 f.: Berufungsurteil hebt die erstinstanzliche Verurteilung der Gegenpartei in die Kosten der Nebenintervention auf (die mangelhafte Beitrittsbedingung war von Amts wegen geprüft worden; sofortige Beschwerde war eingelegt worden). 76 Kosten der Nebenintervention sind der Gegenpartei auferlegt: BGH NJW 1963, 2027 (Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 war nicht ausdrücklich beschieden worden); KG JW 1919, 458; 2. Aufl. Anm. B II b; Furtner lit. b; Bischof JurBüro 1984, 969, 972; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8. 77 RGZ 19, 413, 414 f. (bei einer Zurückweisung der Nebenintervention); zustimmend etwa OLG Karlsruhe NJW 2018, 1103, 1104 Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 6. 78 BAGE 19, 366 = NJW 1968, 73 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; s. auch OLG Hamburg OLGRspr 27, 30; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5. Mansel

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auf Grund des Beitrittsschriftsatzes zu treffen. Sind alle Parteien des Zulassungsverfahrens säumig, so ist nach Aktenlage zu entscheiden (§ 251a), die Verhandlung zu vertagen79 (§ 227 bzw – sofern die Voraussetzungen erfüllt sind – § 337)80 oder das Ruhen des Verfahrens anzuordnen (§ 251a Abs. 3).

d) Erledigung des Zulassungsverfahrens. Mit der Beendigung der Nebenintervention (§ 66, 31 88) erledigt sich auch das Zulassungsverfahren. Das ist etwa der Fall, wenn der Streithelfer die Erledigung der Nebenintervention erklärt, weil das Beitrittsinteresse nachträglich weggefallen ist (§ 66, 88; § 67, 96), oder wenn er seinen Beitritt zurücknimmt (§ 66, 76), die Hauptpartei aus dem Vorprozess ausscheidet, das Rechtsschutzbedürfnis für die Streithilfe entfällt oder der Vorprozess selbst beendet wird. Zur Interventionswirkung s. § 68, 128. Zur Kostenentscheidung s. Rdn. 32.

e) Kosten, Prozesskostenhilfe. In dem Zwischenurteil ist zugleich über die Kosten des Zwi- 32 schenstreits zu entscheiden. Die Kosten des Zwischenstreits zählen nicht zu denen des Vorprozesses (der Hauptsache). § 101 ist insoweit nicht anwendbar. Es gilt vielmehr § 91.81 Daher sind die Kosten des Zwischenstreits dem Streitgehilfen aufzuerlegen, wenn sein Beitritt zurückgewiesen wird,82 ansonsten der (den) Erstpartei(en), welche die Zurückweisung der Nebenintervention beantragt hatte(n).83 Die Anfechtung der Kostenentscheidung betreffend den Zwischenstreit richtet sich nach den allgemeinen Regeln, insbesondere § 99. Hauptsache i. S. v. § 99 ist hier der Zurückweisungsstreit, nicht aber die Hauptsache des Vorprozesses. Die Kostenentscheidung ist nach § 794 Abs. 1 Ziff. 3 sofort vollstreckbar. Zum in der Kostenentscheidung betreffend die Hauptsache versteckten Zwischenurteil s. Rdn. 29. Hat sich das Zulassungsverfahren infolge Beendigung der Nebenintervention in der Sache erledigt (Rdn. 31), so ist nur noch über die Kosten der Nebenintervention zu entscheiden. Diese Entscheidung ist im Kostenpunkt der in der Hauptsache ergehenden Entscheidung zu treffen.84 Eine solche Entscheidung ist auch im Verhältnis zum Streithelfer keine isolierte Kostenentscheidung i. S. d. § 99 Abs. 1, wenn gleichzeitig über die Hauptsache erkannt wird.85 Wird der Vorprozess beendet, ohne dass zwischen den Erstparteien eine Kostenentscheidung ergeht, etwa im Fall des § 269 Abs. 3 S. 1, 2, so ist im noch anhängigen Zulassungsverfahren allein über die Kosten der Nebenintervention zu entscheiden. Diese Entscheidung ist als 79 Einh. M., s. auch 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 2.

80 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7: Nur Nennung des § 337. 81 BAGE 19, 366 = NJW 1968, 73 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 7; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Althammer Rdn. 6; Kittner JuS 1986, 131, 132 Fn. 4; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 a, b; Schellhammer Rdn. 1645; a. A. (es gilt § 101 Abs. 1): Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 2. 82 BAGE 19, 366 = NJW 1968, 73 = AP § 66 ZPO Nr. 1 m. Anm. Wieczorek; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3b; s. auch noch RG JW 1886, 191; ähnlich (unter Anwendung § 101 Abs. 1): Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 2. 83 OLG Hamburg OLGRspr 23, 124 f.; 2. Aufl. § 101, A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Kittner JuS 1986, 131, 132 Fn. 4; s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3a; a. A. (in diesem Fall gehörten sie zu den Kosten der Hauptsache): 2. Aufl. Anm. B II b; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 2. 84 So etwa OLG Frankfurt a. M. JZ 1953, 53, in dem Fall, dass die Erledigung des Beitritts erklärt wird; ferner 2. Aufl. Anm. B II b, B I (anders danach aber, wenn Entscheidung ohnehin zu Lasten des Streithelfers ginge). 85 2. Aufl. Anm. B I. 497

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Endurteil über den Kostenpunkt der Streithilfe anzusehen.86 § 71 Abs. 2 gilt insoweit daher nicht. Als Rechtsmittel ist analog § 99 Abs. 2 die sofortige Beschwerde gegeben.87 Kostenrechtlich ist der Streitwert der Nebenintervention im Falle des Zulassungsstreits nach § 71 ebenso zu bemessen wie im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 101. Es kommt daher auf das Interesse des Dritten am Obsiegen der Hauptpartei im Vorprozess an, nicht aber auf die von ihm im Vorprozess für die Hauptpartei gestellten Anträge; s. § 67, 96, näher die Erläuterungen bei § 3.88 Für die Prozesskostenhilfe nach den §§ 114 ff. gelten keine Besonderheiten. Sie ist auch für Zwischenverfahren zu gewähren.

6. Sofortige Beschwerde (§ 71 Abs. 2) 33 Gegen das Zwischenurteil gibt es nur das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 71 Abs. 2). Das gilt auch, sofern die Feststellung zugleich mit der Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist (Rdn. 28) oder irrtümlich nicht durch Zwischenurteil gemäß § 71 Abs. 2, sondern durch einfachen Beschluss getroffen wurde.89 Die §§ 567 ff. gelten, insbes. die Frist des § 569 Abs. 1 (2 Wochen) beginnt ab Zustellung des Urteils, die gemäß § 166 Abs. 2 von Amts wegen erfolgt.

34 a) Statthaftigkeit. Zwischenurteile des AG und des LG in erstinstanzlichen Vorprozessen werden mit der sofortigen Beschwerde angefochten (§§ 71 Abs. 2, 567 Abs. 1 Ziff. 1). Die Entscheidung darüber erfolgt gemäß § 572 Abs. 4 durch Beschluss.90 Nicht statthaft ist die sofortige Beschwerde gegen Zwischenurteile der LG im Berufungs- und Beschwerdeverfahren sowie der OLG91 (§ 567). Diese werden sofort rechtskräftig.92

35 b) Verbindung mit einem Rechtsmittel in der Hauptsache. Das Hauptsacherechtsmittel kann nur dann zugleich als sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisungsentscheidung ausgelegt werden, wenn sich aus dem Rechtsmittelantrag ergibt, dass auch die Aufhebung der Zurückweisung des Streithelfers begehrt wird.93 Zudem muss die Beschwerdefrist eingehalten sein. Wird die sofortige Beschwerde mit dem Hauptsacherechtsmittel verbunden, und wird es bei dem Berufungs- bzw. Revisionsgericht (§§ 519 Abs. 1, 549 Abs. 1 S. 1) eingelegt, so ist das auch hinsichtlich der sofortigen Beschwerde grundsätzlich ausreichend, da § 569 Abs. 1 Hs 2 die 86 RG JW 1894, 239; zustimmend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 Fn. 20. 87 Zur analogen Anwendung der Vorschrift, wenn einer Nichtpartei die Kosten auferlegt wurde, s. BGH NJW 1988, 49; s. auch OLG Karlsruhe NJW 2018, 1103, 1104 Rdn. 10 ff. 88 S. noch RGZ 111, 410; BGH LM § 71 ZPO Nr. 2; RG DR 1942, 591; anders vielleicht KG OLGRspr 25, 63 (freie Schätzung des Interesses an der Zulassung des Nebenintervenienten im Vorprozess). 89 Nach Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5 ergeht in einem Vorprozess, der kein Urteilsverfahren ist, im Zulassungsstreit kein Zwischenurteil, sondern ein Beschluss. Zu den interventionsfähigen Verfahrensarten s. § 66, 14 f. 90 BGH NJW-RR 2013, 490 Rdn. 12. 91 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 a; Musielak/Voit/Ball § 574, 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; a. A. s. dazu nur Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8 m. w. N. (Rechtsbeschwerde in berichtigender Auslegung des § 574 zulässig); MünchKomm/Lipp § 574 Rdn. 20; Schnauder JuS 2002, 162, 168; s. auch Giesen MDR 2019, 1355, 1357 ff. m. w. N.; dagegen s. hier Rdn. 38. 92 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 5 m. w. N.; BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 7; § 387, 27; s. auch Zöller/Althammer Rdn. 6; Zöller/Heßler § 567 Rdn. 38; a. A. Stein/Jonas/Berger § 387, 7 (wenn – entsprechend der bisherigen früheren Rechtslage – Rechtsbeschwerde im Zwischenurteil zugelassen wurde); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8 m. w. N. (Rechtsbeschwerde in berichtigender Auslegung des § 574 zulässig); MünchKomm/Lipp § 574 Rdn. 20; Schnauder JuS 2002, 162, 168; kritisch auch Giesen MDR 2019, 1355, 1357 ff. m. w. N. 93 S. BGH NJW 1963, 2027; Bischof JurBüro 1984, 969, 972. Mansel

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Einlegung bei dem Beschwerdegericht zwar nicht verlangt, aber stets genügen lässt. Zur Einlegung eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache durch den Nebenintervenienten nach seiner Zurückweisung s. Rdn. 45 f. Mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache kann ein Zwischenurteil i. S. v. § 71 Abs. 2 nicht an- 36 gegriffen werden, denn es ist selbständig anfechtbar. Solche, dem Endurteil vorausgegangenen oder mit ihm zulässigerweise verbundenen Entscheidungen werden der Nachprüfung im Instanzenweg der Hauptsache durch §§ 512, 557 Abs. 2 entzogen.94 Das gilt auch, sofern das Zwischenurteil in der angefochtenen Endentscheidung enthalten ist95 bzw. selbst nicht anfechtbar ist (s. Rdn. 34). Zur Anfechtung des Zwischenurteils in seinem Kostenpunkt s. Rdn. 32. Zur Anfechtung des Zwischenurteils, das in einer Kostenentscheidung des Urteils in der Hauptsache versteckt ist, s. Rdn. 29.

c) Beschwerdeberechtigung. Es gelten § 71 Abs. 2 i. V. m. § 567 Abs. 1 Ziff. 1. Der Verfahrens- 37 beteiligte, dessen Antrag nicht entsprochen wurde, ist beschwerdeberechtigt. Nicht beschwerdeberechtigt ist der, dessen Antrag erfolgreich gewesen ist. Im Einzelnen gilt: Im Falle der Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention können daher der zurückgewiesene Nebenintervenient96 und die von ihm unterstützte Hauptpartei, sofern sie nicht selbst den Zurückweisungsantrag gestellt hat,97 eine Beschwerde einlegen. Die Hauptpartei ist beschwert, weil sich im Falle der Zurückweisung zwischen ihr und dem Dritten nicht die Interventionswirkung des § 68 entfaltet (§ 68, 78 ff.). Hat zwar die Hauptpartei, nicht aber die Gegenpartei erfolgreich die Zurückweisung der Streithilfe beantragt, so ist die Gegenpartei nicht beschwert. Denn sie hat kein schützenswertes Interesse an der Aufrechterhaltung der Streithilfe. Das gilt auch, wenn die Gegenpartei dem Streithelfer ihrerseits den Streit verkündet haben sollte. Denn über die Zulässigkeit der Streitverkündung wird nicht entschieden. Hatte die Hauptpartei bisher keinen Antrag im Zurückweisungsverfahren gestellt, so kann sie in der Beschwerdeinstanz auch den Nebenintervenienten unterstützen.98 Wird die Zulässigkeit der Nebenintervention festgestellt, so ist diejenige Erstpartei beschwerdeberechtigt, welche die Zurückweisung gemäß § 71 Abs. 1 beantragt hatte oder welche sich bisher neutral verhalten hatte (Rdn. 15; beachte aber noch Rdn. 12).99 Die bisher im Zwischenstreit untätig gebliebene Erstpartei ist materiell durch die Zulassung beschwert, sofern sie ihre Antragsbefugnis nicht verloren hat (Rdn. 11 f.). d) Rechtsbeschwerde. Hat das Beschwerdegericht durch Beschluss entschieden (s. Rdn. 34), so 38 ist dagegen die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Ziff. 2 zum BGH (§ 133 GVG) nur eröffnet, wenn sie zugelassen wurde. Ansonsten ist der Beschluss unanfechtbar.100 § 574 ist auch nicht berichtigend dahin auszulegen, dass die Rechtsbeschwerde gegen Nebenentscheidungen in Form ei-

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S. z. B. BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693; BGH NJW 1982, 2070; BAG NZA 1988, 801. S. z. B. RGZ 38, 400, 402 f.; RG JW 1914, 154; BGH NJW 1982, 2070; BAG NZA 1988, 801; s. auch BGH WM 1962, 679. Einh. M. BGH IMR 2017, 2447; OLG Frankfurt a. M. NJW 1970, 817; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; AK/Koch Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Eibner S. 152 f.; Lammenett S. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 a; s. auch Schellhammer Rdn. 1645. 98 OLG Nürnberg BayJMBl. 1966, 67; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9. 99 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 12; Zöller/Althammer Rdn. 6; AK/Koch Rdn. 4; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; a. A. Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7 (nur derjenige, der die Zurückweisung beantragt hat); s. noch Schellhammer Rdn. 1645; Kittner JuS 1986, 131, 132. 100 S. dazu vor § 567, 4; § 574, 13 ff.; s. z. B. BGH NZG 2013, 792, 793; BGH NJW-RR 2006, 644. 499

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nes Zwischenurteils statthaft ist.101 Denn wegen des klaren Wortlauts des Gesetzes, der die Rechtsbeschwerde ausdrücklich nur gegen Beschlüsse eröffnet, ist für eine berichtigende Auslegung kein Raum. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers.102

39 e) Erledigung der (Rechts-) Beschwerde. Wird der Vorprozess endgültig beendet, etwa durch Klagerücknahme, Vergleich, rechtskräftiges Urteil, so entfällt wegen prozessualer Überholung das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde.103 Wird die Beschwerde dann nicht auf Antrag für erledigt erklärt (Kostenentscheidung: § 91a),104 so ist sie als unzulässig zu verwerfen.

7. Rechtskraft 40 Ist die Unzulässigkeit der Nebenintervention rechtskräftig festgestellt worden, dann darf der Beitritt erneut versucht werden, wenn er auf andere Tatsachen gestützt wird. So wirken etwa fehlende Prozesshandlungsvoraussetzungen bei der Vornahme des ersten Beitritts nur Rechtskraft für diesen, nicht für einen zweiten, später wiederholten. Wurde der erste Beitritt wegen des Fehlens eines Beitrittsinteresses zurückgewiesen, so kann ein erneuter Beitritt auf andere Tatsachen gestützt werden.105 Stellt das Zwischenurteil die Zulässigkeit der Nebenintervention rechtskräftig fest, so steht damit die Rechtsstellung des Dritten im Zeitpunkt der Verkündung des Zwischenurteils rechtskräftig fest.106 Da aber Beitrittsvoraussetzungen nachträglich (= nach der Rechtskraft des Zwischenurteils) entfallen können (ex. Beitrittsinteresse, s. § 66, 86, Identität des Streithelfers mit einer der Erstparteien, s. § 66, 89), kann dadurch die Streithilfe nachträglich trotz Rechtskraft des Zwischenurteils unzulässig werden. Ist der Nebenintervenient rechtskräftig, gleich aus welchem Grunde, zurückgewiesen worden, so entfällt die Interventionswirkung des § 68 auch dann, wenn die Zurückweisung zu Unrecht erfolgt ist (s. § 68, 79). Umgekehrt tritt die Interventionswirkung stets dann ein, wenn der Dritte als Nebenintervenient im Vorprozess behandelt wurde, selbst wenn die Beitrittsbedingungen nicht vorgelegen haben sollten (§ 68, 69). Mit der rechtskräftigen Zurückweisung einer Nebenintervention als unzulässig ist nicht auch festgestellt, dass die der Nebenintervention vorausgegangene Streitverkündung unzulässig ist (s. aber zur Interventionswirkung § 74, 35).

III. Amtsverfahren 1. Keine positive Zulässigkeitsfeststellung von Amts wegen 41 Es ergeht grundsätzlich keine eigenständige gerichtliche Entscheidung über die Zulassung als Nebenintervenient (s. Rdn. 1, 7; § 66, 82; § 70, 21).107 Auch ein Zwischenstreit i. S. v. § 71 setzt 101 BGH NJW 2015, 2425 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2013, 490 Rdn. 16 ff.; OLG Köln BeckRS 2015, 02420; a. A. (berichtigende Auslegung) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8.

102 BGH NJW-RR 2013, 490 Rdn. 16 ff. 103 Ähnlich Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 11; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; offen: RGZ 19, 413, 415. 104 So 2. Aufl. Anm. B III. 105 RGZ 23, 341, 342 f.; RG JW 1899, 223; OLG Hamburg SeuffArch 44, 460, 462. 106 S. etwa BGH NJW 1963, 2027. 107 Missverständlich daher LG Karlsruhe NJW-RR 2021, 333, 334 Rdn. 18 („Auch nach den Hinweisen des Gerichts hat keine Partei die Zulässigkeit dieses Wechsels gerügt, weshalb wegen der (stillschweigenden) Zulassung eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention als solche nicht ergeht“). Mansel

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grundsätzlich einen Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention (Zurückweisung des Beitritts) voraus.108 Ist ein solcher Antrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 nicht gestellt, so kann das Gericht nicht positiv über die Zulassung des Dritten als Nebenintervenienten in einer eigenständigen, selbständig anfechtbaren Zwischenentscheidung (durch ein Zwischenurteil oder Beschluss) befinden,109 denn ein Antrag gerichtet auf eine entsprechende rechtskräftige Feststellung fehlt. Er ist wegen § 308 Abs. 1 S. 1 (Dispositionsgrundsatz) erforderlich. Solange nicht die Zurückweisung der Nebenintervention durch eine der Erstparteien beantragt ist, kann der beigetretene Dritte von sich aus keinen Antrag nach § 71 auf Feststellung der Zulässigkeit seines Beitritts stellen. Ihm fehlte dafür jedenfalls das Feststellungs- bzw. das Rechtsschutzbedürfnis. Selbst wenn das Gericht in der Entscheidung zur Hauptsache (Ersturteil) die Zulässigkeit der Nebenintervention ausdrücklich oder implizit zu Grunde legen sollte, kann daher darin (anders als im Falle der Rdn. 28 f.) keine selbständige, positive Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention erblickt werden, die unabhängig von der Hauptsacheentscheidung in Rechtskraft erwachsen könnte. Deshalb kann insoweit auch keine sofortige Beschwerde eingelegt werden,110 sondern es ist zuerst ein Zurückweisungsantrag gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 zu stellen oder anderenfalls die amtswegige Prüfung des Vorliegens der Beitrittsvoraussetzungen anzuregen. Zur selbständigen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 s. Rdn. 7. Die indirekte Zulassung der Nebenintervention, die darin zu sehen ist, dass das rechtskräftige Endurteil die Nebenintervention als zulässig behandelt, ist für die Auslösung der Interventionswirkung des § 68 ausreichend (§ 68, 67 f.). Zur Interventionswirkung einer Teilzulassung s. Rdn. 27.

2. Amtswegige Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention (§ 71 Abs. 2 analog) Soweit ein Antrag i. S. v. § 71 Abs. 1 S. 1 fehlt (zur amtswegigen Prüfung bei Vorliegen eines An- 42 trags s. Rdn. 10) und das Erstgericht allein über das Vorliegen der von Amts wegen festzustellenden Streithilfevoraussetzungen (s. Rdn. 19) zu entscheiden hat, hat es analog § 71 Abs. 2 im Falle der Unzulässigkeit der Nebenintervention ein entsprechendes zurückweisendes Zwischenurteil zu erlassen, mit der Folge, dass gegen diese Entscheidung analog § 71 Abs. 2 nur die sofortige Beschwerde (§ 567) erhoben werden kann.111 Die Analogie ist strittig. Die überwiegende Literatur112 geht mit dem BGH in seiner neueren Rechtsprechung davon aus, dass dann, wenn die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen wie Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit nicht vorliegen (s. Rdn. 19), das Prozessgericht den Beitritt von Amts wegen durch (anfechtbaren) Beschluss zurückzuweisen hat und lediglich dann, wenn die besonderen Prozessvoraussetzungen der Nebenintervention (s. Rdn. 20) fehlen, auf Antrag durch Zwischenurteil nach § 71 Abs. 1, 2 darüber zu entscheiden hat.113 Erfolgt danach die amtswegige Zurückweisung des Bei108 Ebenso: RG JW 1901, 799; BGHZ 76, 299, 301; Zöller/Althammer Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1 ff.; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1, 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; MünchKomm/Schultes § 66, 21; AK/Koch Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; s. auch RG JW 1897, 106. 109 Im Ergebnis wohl ebenso: Zöller/Althammer Rdn. 1; MünchKomm/Schultes § 66, 21; ferner Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1 ff. 110 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; ebenso wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 12. 111 2. Aufl. Anm. § 66, B II c; Stein/Jonas/Jacoby § 66, 33; AK/Koch Rdn. 1; ausführlich: Lammenett S. 19 ff.; nicht eindeutig: BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693. 112 Zöller/Althammer Rdn. 4, § 66, 14; Thomas/Putzo/Hüßtege § 66, 10; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; (seit der 22. Aufl., zuvor wie hier); MünchKomm/Schultes § 66, 23; Zimmermann Rdn. 1; Eibner S. 151 f.; Blomeyer I § 112 II 1 u. 2 Fn. 11; Furtner lit. e; Nikisch § 112 II 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 1; Schellhammer Rdn. 1643; Schönke/ Kuchinke § 25 III 2; wohl ebenso: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 12. 113 BGH NJW-RR 2015, 992 Rdn. 6; BGH NJW 2012, 2810 Rdn. 6; BGH NJW 2006, 773. 501

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tritts durch Beschluss, ist dagegen die einfache Beschwerde (§ 567) möglich. (Dazu, dass der Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 71, das auf Antrag eröffnet wurde, auch nach der überwiegenden Ansicht die amtswegig zu prüfenden Voraussetzungen erfasst, s. Rdn. 10, 18 ff.) Anders noch das OLG Kiel: Es hatte in einer älteren Entscheidung die Zurückweisung eines Beitritts wegen Fehlens der von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen analog § 275 a. F. (§ 280) durch Zwischenurteil für möglich erachtet. Das Zwischenurteil sei, da eine andere Regelung nicht getroffen sei, nur zusammen mit dem Endurteil in der Hauptsache anfechtbar.114 Begründung:115 Die analoge Anwendung von § 71 Abs. 2 (s. näher Rdn. 33 ff.) ist sachgerecht, da sie dem Normzweck des § 71 (Rdn. 2) entspricht, der eine schnelle und abschließende Klärung der Verfahrensstellung des Dritten zum Inhalt hat. Daran besteht hinsichtlich des Vorliegens der amtswegig festzustellenden Streithilfebedingungen sogar eine größere Notwendigkeit als im direkten Anwendungsbereich des § 71. In diesem kann ein Mangel durch Rügeverzicht oder Rügeunterlassung (§ 295) geheilt werden. Das ist bei amtswegig festzustellenden Voraussetzungen hingegen nicht möglich (s. Rdn. 12). 43 Das zurückweisende Zwischenurteil von Amts wegen analog § 71 Abs. 2 kann das Gericht erlassen, ohne dass es zuvor die abgesonderte Verhandlung analog § 280 Abs. 1 (s. Rdn. 17) anordnet (sie wäre möglich). Denn auch bei einem Zwischenurteil nach § 280 (s. noch Rdn. 9) ist das nicht erforderlich.116 In der Ablehnung des Gerichts, einen Beitrittsschriftsatz zuzustellen, kann ein Zwischenurteil analog § 71 Abs. 2 zu sehen sein, s. § 70, 19.

IV. Beteiligung des beigetretenen Dritten (§ 71 Abs. 3) 1. Beteiligungsrecht trotz fehlerhaften Beitritts 44 Bis zur Feststellung der Unzulässigkeit des Beitritts ist der Dritte gemäß § 71 Abs. 3 als Nebenintervenient zu behandeln. Daher erhält auch ein mangelhaft beigetretener Dritter mit seinem Beitritt die Rechtsstellung eines Nebenintervenienten und kann bis zur Rechtskraft der Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenintervention alle seine Rechte als Streithelfer gemäß § 67, gegebenenfalls auch gemäß § 69, ausüben. Vorausgesetzt ist lediglich, dass ein „Beitritt“ vorliegt, d. h. der Mindesttatbestand eines Beitritts muss erfüllt sein (s. § 70, 20). Unschädlich ist es hingegen, wenn nicht alle der von den §§ 66, 70 aufgestellten Beitrittsvoraussetzungen gegeben sind. Denn der Beitritt kann mangelhaft sein. Fehlt jedoch schon der Mindesttatbestand des Beitritts, so ist der Dritte überhaupt nicht beigetreten, auch nicht mangelhaft. Er ist daher auch nicht Nebenintervenient i. S. v. § 71 Abs. 3. Er hat keine Beteiligungsrechte. Einer Zurückweisung des Dritten bedarf es in diesem Falle nicht. Allenfalls kann das Gericht von Amts wegen durch einen klarstellenden Beschluss auf diese Rechtslage hinweisen. Dafür gilt § 71 nicht, da er den Mindesttatbestand eines Beitritts verlangt. Ging dem Beschluss ein Beteiligungsgesuch voraus, so ist er regelmäßig mit der einfachen Beschwerde anzufechten (§ 567 Abs. 1 Ziff. 2); s. noch § 70, 19.

2. Gerichtliche Beteiligungspflicht 45 Das Gericht hat den (mangelhaft oder mangelfrei) beigetretenen Dritten gemäß § 71 Abs. 3 an dem Vorprozess zu beteiligen. Diese Pflicht besteht bis zum Ende der Nebenintervention (§ 66,

114 OLG Kiel JW 1933, 2227; zustimmend Bernhardt § 57 II 2; dagegen zu Recht Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 50 III 1.

115 S. noch Lammenett S. 19 ff. 116 S. BGH NJW 1956, 1920. Mansel

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88), insbesondere auch nach Erlass des zurückweisenden Zwischenurteils i. S. v. § 71 Abs. 2 (analog) bis zu dessen Rechtskraft.117 Eines Antrags auf Hinzuziehung bedarf es nicht. Das Beteiligungsrecht des § 71 Abs. 3 hat auch der beigetretene Dritte, dessen Beitrittserklärung wegen des Fehlens einer auch von Amts wegen zu beachtenden Beitrittsbedingung, vor allem der Prozesshandlungsvoraussetzungen zur Zeit des Beitritts, unwirksam ist,118 denn § 71 Abs. 3 differenziert nicht danach, ob die Unzulässigkeit der Nebenintervention auf dem Fehlen einer allein auf Antrag oder einer auch von Amts wegen zu prüfenden Beitrittsvoraussetzung beruht. Auch kann das Beteiligungsrecht des § 71 Abs. 3 nicht davon abhängen, ob die Nebenintervention später auf Antrag (§ 71 Abs. 2 direkt) oder von Amts wegen (§ 71 Abs. 2 analog) zurückgewiesen wird. Davon sind aber die Fragen zu trennen, ob der Vorprozess als unterbrochen zu behandeln ist, weil der Streithelfer (auch) nach dem Beitrittszeitpunkt nicht prozesshandlungsfähig war (s. § 67, 82 ff.), bzw. ob die danach vorgenommenen Prozesshandlungen wirksam sind (Rdn. 46). Zur Beteiligung des Streithelfers s. näher § 67, 71 ff. Über die Folgen seiner Nichthinzuziehung s. § 67, 71 und § 68, 82.

3. Wirksamkeit der Unterstützungshandlungen trotz mangelhaften Beitritts Die von dem beigetretenen Dritten (Rdn. 44) gemäß § 67 (§ 69) vorgenommenen Rechtshandlun- 46 gen sind wirksam und bleiben es, auch wenn er nach ihrer Vornahme rechtskräftig aus dem Prozess gewiesen wird,119 da der Streithelfer gemäß § 71 Abs. 3 bis zur rechtskräftigen Zurückweisung des Beitritts als befugt gilt. Darauf, ob die Hauptpartei sie nachträglich nochmals (konkludent) billigt, kommt es nicht an.120 Die Befugnis des Nebenintervenienten zur Vornahme von wirksamen Prozesshandlungen ist daher grundsätzlich unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der Nebenintervention. Der Streithelfer verliert erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des zurückweisenden Zwischenurteils die Rechtsmacht zu Unterstützungshandlungen gemäß § 67,121 gegebenenfalls § 69. (Zu erinnern ist daran, dass Zurückweisungen durch das OLG sofort rechtskräftig werden, s. Rdn. 34). Daher kann er selbst nach Erlass des zurückweisenden Zwischenurteils bis zum Eintritt von dessen Rechtskraft Prozesshandlungen wirksam vornehmen.122 Die bis dahin vorgenommenen Prozesshandlungen bleiben wirksam, selbst wenn die Nebenintervention rechtskräftig zurückgewiesen wird.123 Denn das Vertrauen der Hauptpartei auf den Fortbestand der vorgenommenen Unterstützungshandlungen (Prozesshandlungen) wird durch §§ 67 S. 1 („ist berechtigt […] alle Prozesshandlungen wirksam vorzunehmen“), § 71 Abs. 3 („So117 S. etwa BGH NJW 1983, 2378; BAG NJW 2018, 2078, 2079 Rdn. 13. 118 A. A. (§ 71 Abs. 3 erfasse diesen Fall nicht): Musielak/Voit/Weth Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 vor a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; vielleicht auch 2. Aufl. Anm. A III b i. V. m. A III. Nicht hier zu nennen sind Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 11: Sie behandeln nur den Fall, dass die Prozesshandlungsvoraussetzungen vom Moment der Vornahme der Beitrittserklärung bis zur Zurückweisung der Nebenintervention nicht vorlagen. Positiv zu der Überlegung hier im Text hingegen Schumann ZZP 133 (2020) 401, 418. 119 Heute Einh. M., s. etwa die Nachweise in Fn. 126; anders aber noch OLG Hamburg SeuffArch 44, 460, 461 m. w. N. 120 H. M.; BGH VersR 1985, 551; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Kittner JuS 1986, 131, 132 m. w. N.; anders noch OLG Hamburg SeuffArch 44, 460, 461 m. w. N. 121 BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 11; BGH NJW 2019, 3155, 3160 Rdn. 53; OLG Düsseldorf GRUR-RS 2020, 20223 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; HK-ZPO/Bendtsen Rdn. 7; MüKoZPO/Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 8; Schumann ZZP 133 (2020) 401, 404 ff. 122 S. OLG Düsseldorf GRUR-RS 2020, 20223 Rdn. 2 und Rdn. 10 betreffend das Recht auf Akteneinsicht. 123 S. z. B. BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 11; BGH NJW 2019, 3155, 3160 Rdn. 53; OLG Düsseldorf GRUR-RS 2020, 20223 Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; HK-ZPO/Bendtsen Rdn. 7; MüKoZPO/ Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 8; Schumann ZZP 133 (2020) 401, 404 ff. 503

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lange nicht […], wird der Intervenient im Hauptverfahren zugezogen“) geschützt.124 Es kommt zu keinem rückwirkenden Wegfall der Befugnis, solche Unterstützungshandlungen wirksam vorzunehmen. Die Zurückweisung wirkt nur für die Zukunft. Voraussetzung der Wirksamkeit zuvor vorgenommener Prozesshandlungen ist dabei aber, dass die sonstigen Wirksamkeitsbedingungen für die einzelnen Prozesshandlungen gegeben sind, insbesondere die persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der jeweiligen Handlung. Wird ein Beitritt (von Amts wegen oder auf Antrag gemäß § 71 Abs. 1) wegen des Fehlens der Prozesshandlungsvoraussetzungen zur Zeit des Beitritts zurückgewiesen (Rdn. 40; zur Beteiligungspflicht s. Rdn. 44), so bedeutet das nicht zwangsläufig auch, dass die zwischen dem Beitrittszeitpunkt und dem Eintritt der Rechtskraft des Zurückweisungsurteils vorgenommenen anderen Prozesshandlungen des Nebenintervenienten unwirksam sind.125 Sie können wirksam sein, wenn die persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzungen im jeweiligen Vornahmezeitpunkt gegeben gewesen waren. 47 Unter den Voraussetzungen der Rdn. 46 ist auch ein Rechtsbehelf (etwa die Berufung oder Revision) wirksam, den der Streithelfer für die Hauptpartei gemäß § 67 (oder § 69) zwar nach Erlass, aber vor Eintritt der Rechtskraft des zurückweisenden Zwischenurteils einlegt.126 Der von ihm für die Hauptpartei eingelegte Rechtsbehelf darf allein wegen der Zurückweisung des Nebenintervenienten nicht als unzulässig verworfen werden,127 auch nicht nachdem Rechtskraft des Zurückweisungsurteils eingetreten ist.128 Denn die einmal wirksam vorgenommenen Prozesshandlungen des Streithelfers bleiben auch nach dem genannten Zeitpunkt wirksam.129 Der weitere Verlauf des Rechtsbehelfsverfahrens hängt dann von dem Tätigwerden der Hauptpartei ab, da sie Rechtsbehelfsführer des von dem Streithelfer eingelegten Rechtsbehelfs ist (§ 67, 47 f.; § 69, 48). Sie kann das Verfahren in der durch den Streithelfer eröffneten Rechtsmittelinstanz fortführen.130 Verhandelt sie aber etwa im Berufungsverfahren nach Eintritt der Rechtskraft des die Nebenintervention zurückweisenden Zwischenurteils nicht, so hat gegebenenfalls ein Versäumnisurteil gemäß § 539 Abs. 1 zu ergehen.131 Erst ein nach Eintritt der Rechtskraft des zurückweisenden Zwischenurteils von dem zurückgewiesenen Dritten eingelegtes Rechtsmittel wäre unzulässig. Wird das Rechtsmittel aus einem solchen Grunde verworfen, so kann dagegen aber gegebenenfalls ein weiteres Rechtsmittel mit

124 S. nur BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 11, 13; ausführliche zustimmende Analyse bei Schumann ZZP 133 (2020) 401, 406 ff. 125 So aber wohl Rosenberg/Schwab/Gottwald § 50 III 3 c; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 1. Hingegen wie hier im Text Schumann ZZP 133 (2020) 401, 418. 126 S. z. B. RG JW 1901, 799 (obiter dictum); BGH NJW 1982, 2070; BGH VersR 1985, 551; OLG Hamburg OLGRspr 15, 73; OLG Hamburg OLGRspr 27, 30; s. allgemeiner auch BGH NJW 1983, 2378; BGH NZG 2013, 792; BGH NJW 2019, 3155, 3160 Rdn. 53; BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 11, 13; vertiefend dazu Schumann ZZP 133 (2020) 401 ff. 127 BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 9 ff.; BGH NJW 2019, 3155, 3160 Rdn. 53; OLG Hamburg OLGRspr 15, 73; implizit auch BGH WM 1992, 985, 986; ebenso z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; und für § 321: MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 128 A. A. RG JW 1914, 154, 155: Das OLG wies die Nebenintervention und (wegen der sofortigen Rechtskraft der Zurückweisung gemäß § 567 Abs. 4) zugleich auch die von dem (einfachen) Streithelfer in der Hauptsache eingelegte Berufung als unzulässig zurück. In der Sache wie das RG auch OLG Hamburg OLGRspr 15, 73 (obiter dictum); 2. Aufl. Anm. B III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; wohl auch BGHZ 76, 299, 301 (obiter dictum); s. auch (mit anderer Begründung) OLG Hamburg SeuffArch 44, 460 f. S. dagegen aber auch BGH WM 1992, 985, 986. 129 BGH NJW-RR 2020, 942, 943 Rdn. 11; BGH NJW 2019, 3155, 3160 Rdn. 53; BGH NZG 2013, 792; BGH NJW 1983, 2378; OLG Hamburg OLGRspr 15, 73; implizit auch BGH WM 1992, 985, 986; ebenso z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; und für § 321: MünchKomm/Schultes Rdn. 11; ohne erkennbares Problembewusstsein a. A. OLG Rostock BeckRS 2019, 12545 Rdn. 22, 30 (insoweit aufgehoben durch BGH NJW-RR 2020, 942); dem OLG Rostock folgend Musielak/Voit/Weth Rdn. 4. 130 Kittner JuS 1986, 131, 132. 131 Im Falle des OLG Hamburg SeuffArch 44, 460, hatte die Hauptpartei (erfolglos) gerade erklärt, sie wolle die von dem Streithelfer für sie eingelegte Berufung fortsetzen. Mansel

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der Begründung eingelegt werden, jenes durch den Streithelfer eingelegte erste Rechtsmittel sei doch zulässig gewesen.132 Es darf vor Rechtskraft der Zurückweisung des Streithelfers solange kein Versäumnisurteil 48 gegen die Hauptpartei ergehen, wie der Nebenintervenient anwesend ist und verhandelt oder nicht hinzugezogen wurde (§ 67, 41 f.). Wird der Streithelfer zurückgewiesen und wird die Zurückweisung sofort rechtskräftig (z. B. vor dem OLG, s. Rdn. 34), so kann zugleich auch gegen die nicht anwesende Hauptpartei ein Versäumnisurteil erlassen werden.133

132 S. etwa BGHZ 76, 299, 301. 133 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 11 Fn. 34; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10. 505

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§ 72 Zulässigkeit der Streitverkündung (1) Eine Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt, kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits dem Dritten gerichtlich den Streit verkünden. (2) 1Das Gericht und ein vom Gericht ernannter Sachverständiger sind nicht Dritter im Sinne dieser Vorschrift. 2§ 73 Satz 2 ist nicht anzuwenden. (3) Der Dritte ist zu einer weiteren Streitverkündung berechtigt.

Schrifttum Ahrens Streitverkündung und Nebenintervention im Kartellschadensersatzprozess. Kostenwirkung als Justizhemmnis FS Prütting (2018) S. 181; Althammer/Würdinger Die verjährungsrechtlichen Auswirkungen der Streitverkündung NJW 2008, 2620; Becker Streitverkündung für den Fall des Obsiegens LZ 1914, 843; Bischof Praxisprobleme der Streitverkündung MDR 1999, 787; Braksiek Urteilswirkungen gegenüber Dritten im US-amerikanischen Recht und deren Anerkennung in Deutschland (2020); Breloer Streitverkündung an die Adresse des Sachverständigen Wertermittlungsforum 1990, 14; Bornhäusser Keine Aussetzung nach § 148 ZPO bei innerprozessualen Vorgängen GRURPrax 2018, 364; Bruns Die Erweiterung der Streitverkündung in den Gesetzgebungsarbeiten zur Novelle der deutschen Zivilprozessordnung FS Schima (1969) S. 111; Coester-Waltjen Die Bedeutung des Art. 6 Nr. 2 EuGVÜ IPRax 1992, 290; Chizzini Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Interventionsklage und Streitverkündung (Italien) in: Bajons/ Mayr/Zeiler Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) S. 162; Dötsch Keine Streitverkündungswirkung bei erkennbar potenzieller Gesamtschuld! IBR 2018, 118; Eichbaum Streitverkündung für den Fall des Obsiegens? LZ 1914, 1521; Eichel Zur Rolle des Streithelfers bei der Begründung grenzüberschreitender Sachverhalte als Voraussetzung Europäischen Zivilverfahrensrechts IPRax 2020, 7; Ehrich Zulässigkeit der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 ZPO an eine Partei FS Lauer (2021) S. 47; Enaux Rechtliche Probleme bei der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren in Bausachen FS Jagenburg (2002) S. 147; Fuchs Grenzüberschreitende Streitverkündung und Gewährleistungsklage am Beispiel des deutsch-portugiesischen Rechtsverkehrs IPRax 2019, 568; Geimer Salut für die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel I-VO) IPRax 2002, 79; Hansmeyer Auswirkungen von Streitverkündungen in deutschen Gerichtsverfahren auf Gerichts- und Schiedsverfahren in China IPRax 2015, 173; Hess Europäisches Zivilprozessrecht2 (2021); Hoffmann Kartellrechtliche Streitverkündung bei Schadensabwälzung – Ein Vorschlag zur Umsetzung von Art. 15 der KartellschadensersatzRL NZKart 2016, 9; von Hoffmann/Hau Probleme der abredewidrigen Streitverkündung im Europäischen Zivilrechtsverkehr RIW 1997, 89; Hoeren Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren ZZP 108 (1995) 343; Kandel Nachträge, VOB/C, Sachverständige und Streitverkündungen NZBau 2018, 92; Klose Die Streitverkündung als notwendiges Werkzeug im prozessualen Arsenal für einen erfolgreichen Zivilprozess NJ 2011, 491; Knöchel Anerkennung französischer Urteile mit Drittbeteiligung (2011); Köckert Die Beteiligung Dritter im internationalen Zivilverfahrensrecht (2010); Korf Die Garantieklage im italienischen Zivilprozessrecht (2004); Kraft Grenzüberschreitende Streitverkündung und Third Party Notice (1997); ders. Streitverkündung in überlangen Spruchverfahren GWR 2016, 47; Mansel Streitverkündung (vouching in) und Drittklage (third party complaint) im US-Zivilprozess und die Urteilsanerkennung in Deutschland in: Kono (Hrsg.) Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts (1994) S. 63; ders. Streitverkündung und Interventionsklage im Europäischen internationalen Zivilprozessrecht (EuGVÜ/Lugano-Übereinkommen) in: Jayme/Hommelhoff/Mangold (Hrsg.) Europäischer Binnenmarkt: Internationales Privatrecht und Rechtsangleichung (1994) S. 161; ders. Vollstreckung eines französischen Garantieurteils bei gesellschaftsrechtlicher Rechtsnachfolge und andere vollstreckungsrechtliche Fragen des EuGVÜ IPRax 1995, 362; ders. Gerichtsstandsvereinbarung und Ausschluß der Streitverkündung durch Prozeßvertrag ZZP 109 (1996) 61; ders. Gerichtspflichtigkeit von Dritten: Streitverkündung und Interventionsklage (Deutschland) in: Bajons/Mayr/Zeiler Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano (1997) S. 177; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess4 (2004) § 8 = JuS 1983, 443; Niemöller Zur Haftung des gerichtlichen Sachverständigen im Baurecht FS Thode (2005) S. 309; Peters Die Streitverkündung und das Gebot der Waffengleichheit der Beteiligten ZZP 123 (2010) 321; Regenfus Die „weitere Streitverkündung“ (§ 72 II ZPO) – Voraussetzungen, Wirkungen und Effizienz in typischen mitrechtlichen Konstellationen NZM 2010, 226; Rickert/König Die Streitverkündung gegenüber dem gerichtlich bestellten Sachverständigen NJW 2005, 1829; H. Roth Zur Überprüfung der Voraussetzungen einer Streitverkündung im Vorprozess (Art. 65 EuGVVO) IPRax 2003, 515; ders. Der Beteiligtenbegriff in § 7 FamFG GS Manfred Wolf (2011) S. 503; Schäfer Der streitverkündete Notar NotBZ 2016, 211; Schlosser „Interventionsklage“ in Deutschland FS Coester-Waltjen (2015) S. 733; Schlosser/Hess EU-Zivilprozeßrecht4 (2015); Mansel https://doi.org/10.1515/9783110437003-026

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Abschnitt 2. Parteien

§ 72

K. Schmidt Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht, – Ein Versuch über Zivilrechtsdogmatik und Prozessstrategie FS Gernhuber (1993) S. 435; Schwab Vorstandsregress und Streitverkündung NZG 2013, 521; Seggewiße Streitverkündung im Mahnverfahren NJW 2006, 3037; Seibel Müssen einer Streitverkündungsschrift zur Angabe der „Lage des Rechtsstreits“ Ablichtungen aus den Gerichtsakten beigefügt werden? BauR 2014, 456; R. Stürner Die erzwungene Intervention Dritter im europäischen Zivilprozess FS Geimer (2002) S. 1307; Tannenwald Unterbrechung der Verjährung durch Streitverkündung DJZ 1910, 1022; Werres Die Wirkungen der Streitverkündung und ihre Grenzen NJW 1984, 208; Wust Streitverkündung und Streithilfe im selbstständigen Beweisverfahren am Beispiel eines Werkvertrags NJW 2017, 2886. S. ferner das Vor § 64 und bei §§ 66, 68 genannte Schrifttum, grundlegend: Häsemeyer (Schrifttumsnachweise zu § 66); W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 37 ff., 312 ff., 321 ff., 348 ff.; s. weiter insbesondere Bischof Die Streitverkündung (I–IV) JurBüro 1984, 969, 1309, 1141, 1461; ders. Praxisprobleme der Streitverkündung MDR 1999, 787; Eibner, Kittner, P. W. Schäfer, Windel S. 21, 177 ff. (alle Schrifttumsnachweise zu § 66); Laumen, Wieser FamRZ 1971, 393; Ziegert Die Interventionswirkung (2002) (alle Schrifttumsnachweise zu § 68). Zur Streitverkündung in Auslandsfällen s. noch die Schrifttumsnachweise zu § 68 (internationales Interventionsrecht).

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

7.

8.

II. 1. 2.

507

Allgemeines 1 1 Überblick 4 Normzweck, Prozesstaktik 6 Rechtshängigkeit, Parallelprozesse 7 Anwendungsbereich Streitverkündungsausschluss kraft Prozessver8 trag 9 Internationales Streitverkündungsrecht 9 a) Inländischer Vorprozess 10 b) Ausländischer Vorprozess c) In- und ausländischer Parallelpro11 zess d) Entscheidungsaussetzung wegen Auslandszustellung (Art. 28 Abs. 2 EuGVVO/Art. 26 Abs. 2 Lugano-Übereinkommen/ 12 § 148) e) Staatsvertragliche Regelungen in CIV, CIM, 13 CMR f) Tatbestandswirkung ausländischer Inter14 ventionen Pflichten und Obliegenheiten zur Streitverkün15 dung 15 a) Pflicht (insbesondere § 841) 16 b) Obliegenheit 17 Abgrenzungen 17 a) Verhältnis zur Nebenintervention b) Verhältnis zur Hauptintervention und Wi18 derklage 19 c) Sonderregelungen 20 d) Ladung (§ 856 Abs. 3) 21 Voraussetzungen der Streitverkündung 21 Grundsatz Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechts22 streits a) Anhängigkeit (§ 72 Abs. 1 letzter 22 Hs) 23 b) Interventionsfähiger Rechtsstreit

c)

3.

4.

5.

Streitverkündungszeitraum, -fris24 ten 25 Streitverkündungsberechtigte 25 a) Erstpartei 26 b) Streithelfer (§ 67) c) Weitere Streitverkündung (§ 72 27 Abs. 3) 27a d) Zeitpunkt 28 Dritter als Streitverkündungsempfänger 28 a) Keine Parteistellung b) Nebenintervenient als Streitverkündungs29 empfänger c) Prozessbevollmächtigte und gesetzliche 31 Vertreter d) Unzulässige Streitverkündung an Richter 32 und Sachverständige (§ 72 Abs. 2) e) Zeuge und sachverständiger 32c Zeuge 33 Streitverkündungsgrund a) Beurteilungsperspektive und -maß35 stab b) Ungünstiger Ausgang des Vorprozes41 ses aa) Abhängigkeit von dem Verfahrensaus42 gang 44 bb) In der Hauptsache 45 cc) Tatsächlicher Ausgang c) Streitverkündungsgrund im Folgepro46 zess d) Art des Interesses an der Streitverkün48 dung 49 aa) Fallgruppen (Überblick) bb) Potentielle Ansprüche des Streitverkünders gegen den Streitverkün50 dungsempfänger (1) Gewährleistungsansprüche (§ 72 51 Abs. 1 Hs 1 Alt. 1) (2) Ansprüche auf Schadloshaltung 52 (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 2)

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§ 72

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(3)

Ausdehnung auf Fälle alternativer Schuldnerschaft (§ 72 Abs. 1 53 Hs 1 analog) 53 (a) Grundsatz 55 (b) Voraussetzungen (c) Beispiele zur alternativen Vertragserfüllungs- bzw. 58 Vertreterhaftung (d) Beispiele zur alternativen Gewährleistungs- und Schadensersatzhaf59 tung 60 (e) Sonstige Beispiele (f) Alternative Abhängigkeit vom Beweisergebnis: Natürliche (tatsächliche) Al61 ternativität (4) Ausdehnung auf Fälle gesamtschuldnerischer und sonstiger kumulativer Schuldner63 schaft? (5) Ausdehnung auf Fälle subsidiä65 rer Schuldnerschaft? cc) Potentielle Ansprüche des Streitverkündungsempfängers gegen den Streitverkünder (§ 72 Abs. 1 66 Hs 2) (1) Gewährleistung oder Schadlos67 haltung 68 (a) Prozessstandschaft (b) (Umgekehrte) Regressketten (insbesondere Drittschadensliquidation), Ver69 tragsketten 70 (c) Fälle der §§ 76 f. (2) Alternative Gläubiger71 schaft 73 dd) Zugrundeliegende Regel (1) In Bezug auf gesicherte Fallgrup74 pen 75 (2) Defizite (3) Erweiterung: Beitrittsinteresse bestimmt Streitverkündungs76 grund

6.

77 ee) § 641b a. F. 78 Sonstige Voraussetzungen a) Prozesshandlungsfähigkeit des Streitver78 kündungsempfängers b) Persönliche und sachliche Immuni79 tät c) Sachliche Verfahrensvoraussetzun80 gen

III. 1. 2. 3.

81 Erklärung der Streitverkündung 81 Abgabe und Rücknahme 83 Zeitpunkt, Inhalt und Form Beschränkte Streitverkündung und Klageerwei84 terung, -änderung

IV. 1. 2.

Zulässigkeitsprüfung, Rechtsbehelfe Prüfungszeitpunkt, Zurückweisung Rechtsbehelfe, Feststellungsklage

V.

Wirkung der Streitverkündung

VI.

Doppelte Streitverkündung

85 85 87 88

89

90 VII. Weitere Streitverkündung (§ 72 Abs. 3) 91 1. Potentielle Streitverkünder (Berechtigte) 2. Potentielle Streitverkündungsempfänger (Adres95 saten) 95 a) Grundsatz 96 b) Streitgenossen der Erstparteien 97 c) Erstparteien 98 3. Streitverkündungsgrund 99 4. Streitverkündungserklärung 5. Wirkungen der weiteren Streitverkün100 dung 100 a) Im Vorprozess 104 b) Interventionswirkung 105 c) Materiellrechtliche Wirkungen d) Unterlassene weitere Streitverkün106 dung VIII. Kosten, Prozesskostenhilfe

107

I. Allgemeines 1. Überblick 1 Die Streitverkündung wird durch die §§ 72 bis 74 geregelt und ist die formelle Benachrichtigung eines Dritten über den Stand eines zwischen anderen anhängigen Rechtsstreits, dessen Ausgang für jenen von rechtlicher Bedeutung sein kann, durch eine von dessen Parteien.1 Sie 1 BGH NJW 1992, 436, 437. Mansel

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verschafft dem Dritten die für einen Beitritt als Nebenintervenienten gem. § 66 erforderliche Kenntnis von dem Vorprozess und löst unabhängig davon im Folgeprozess gem. § 74 die Interventionswirkung der im Vorprozess ergehenden Entscheidung aus. Die Streitverkündung ist eine rein prozessuale Erklärung, die zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger keine materiellrechtliche Beziehung schafft.2 Für das Verhältnis der Erstparteien untereinander ist sie ohne Bedeutung. Das Recht zur Streitverkündung hat auch der Streithelfer im Vorprozess (Rdn. 92) und der Dritte, dem der Streit selbst verkündet wurde (Rdn. 91). Der Dritte wird durch die Streitverkündung nicht Partei des Vorprozesses. Von der Möglichkeit der Streitverkündung wird in der Praxis häufig in allen Typen von Regresssituationen Gebrauch gemacht. Sie geht auch meist der Nebenintervention voraus. Das Wort Streitverkündung geht auf die litis denuntiatio bzw. Litisdenuntiation des gemeinen Rechts zurück.3 Begriffe: Derjenige, der den Streit verkündet, heißt in der Gesetzesterminologie (§ 74 Abs. 1) Streitverkünder. Streitverkünder kann eine Partei (§ 72 Abs. 1) sein oder ein Dritter, dem seinerseits bereits der Streit verkündet worden war (§ 72 Abs. 3). Handelt die Partei, so wird für sie hier auch der engere Begriff der streitverkündenden Erstpartei gebraucht. Er entspricht dem der Hauptpartei bei der Nebenintervention (§ 66, 1). Wie dort wird die andere Erstpartei als Gegenpartei bezeichnet. Denkbar sind entsprechend § 66, 1 auch mehrere Gegenparteien. Der Dritte, welchem der Streit verkündet wird, ist der Streitverkündungsempfänger. Andere Bezeichnungen sind Verkündungsempfänger, Streitbenachrichtigter oder das nicht schöne Wort4 Streitverkündeter. Verwendet werden die Begriffe Verkündungsgegner5 und Streitverkündungsgegner,6 die beide zur Verwechslung mit dem der Gegenpartei Anlass bieten. Sie sollten vermieden werden.7 Verkündet ein Streitverkündungsempfänger seinerseits gemäß § 72 Abs. 3 den Streit, so heißt er hier auch erster Streitverkündungsempfänger. Derjenige, dem so der Streit verkündet wird, wird als zweiter Streitverkündungsempfänger bezeichnet (Rdn. 91). Mit dem Wort Vorprozess wird das Verfahren beschrieben, in welchem der Streit verkündet wird. Für die darin ergehende Entscheidung wird der Begriff Ersturteil, oder -entscheidung gebraucht. Ein Folgeprozess ist ein späteres Verfahren zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger, in welchem die Erkenntnisse und Feststellungen des Ersturteils von Bedeutung sind und sich dessen Interventionswirkung entfaltet. Die diesen abschließende Entscheidung wird Folgeurteil (-entscheidung) genannt. Die jeweilig entscheidenden Gerichte heißen Erst- bzw. Zweitgericht. Soll klargestellt werden, dass der Dritte nach der Streitverkündung nicht als Nebenintervenient auf der Seite des Streitverkünders beigetreten ist, wird der Begriff ferngebliebener Streitverkündungsempfänger verwendet. Die Streitverkündung wird dann als unbeantwortet gebliebene Streitverkündung bezeichnet. Beides gilt auch, falls er dem Gegner der streitverkündenden Erstpartei beigetreten sein sollte. Zu den die Nebenintervention und Streitverkündung betreffenden Oberbegriffen Intervention, Interventionswirkung, Interventionsverhältnis, interventionsbeteiligte(r) Erstpartei bzw. Dritter s. § 66, 1, 3. Nach dem Beitritt sollte der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Nebenintervenient (Streithelfer) bezeichnet werden. Die Verwendung der Bezeichnung Streitverkündungsempfänger, Streitverkündeter etc. ist dann irreführend8 und kann die Arbeit der Geschäftsstelle 2 LG Limburg NJW 1963, 1111. Zur parallelen Lage bei der Nebenintervention s. § 67, 1. 3 P.W. Schäfer S. 8; s. u. a. Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I, III. 4 S. auch die sprachlichen Bedenken bei RGZ 34, 389, 390; OLG Hamburg SeuffArch 52, 212; ebenso Thomas/Putzo/ Hüßtege Rdn. 1; gegen die Verwendung des Begriffs des Streitverkündeten, der eine Lehnübersetzung des lateinischen litis denunciatus ist, auch P.W. Schäfer S. 7. 5 RGZ 159, 86, 88; KG OLGZ 1989, 73, 74. 6 RGZ 77, 360, 364. 7 Ebenso: P.W. Schäfer S. 7. 8 Beispielhaft sei hier nur OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662 a. E. genannt. Dort wird (in einem obiter dictum) von einem Streit nach § 74 Abs. 1, § 71 Abs. 1 über die Zulässigkeit der Streitverkündung zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger gesprochen. Gemeint war ein Streit über die Zulässigkeit der Nebenintervention des beigetretenen Streitverkündungsempfängers. 509

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beeinträchtigen.9 Ebenso wenig sollten die Bezeichnungen Nebenintervenient oder Streithelfer als Synonyme des Begriffs des Streitverkündungsempfängers verwendet werden.10 2 § 72 regelt die Zulässigkeit der Streitverkündung. Zulässigkeitsvoraussetzungen sind: (1) Berechtigung des Streitverkünders (Rdn. 25 ff.), (2) Anhängigkeit (Rdn. 22) eines (3) interventionsfähigen Rechtsstreits (Rdn. 23), (4) in welchem der Streitverkündungsempfänger weder Sachverständiger oder Richter (Rdn. 32) noch selbst Partei ist (Rdn. 28 ff.), (5) Vorliegen der personenbezogenen und sachlichen Verfahrensvoraussetzungen in Bezug auf den Streitverkündungsempfänger und den Streitverkündungsgrund (Rdn. 78 ff.), (6) eines Streitverkündungsgrundes (Rdn. 33 ff.) sowie (7) einer Streitverkündungserklärung (Rdn. 81 ff.) und (8) die Einhaltung der Erklärungsform des § 73. Im Vorprozess kommen der Streitverkündung keine Wirkungen zu, insbesondere ist die 3 Entscheidung zum Beitritt dem Streitverkündungsempfänger freigestellt. Die Streitverkündung löst im Folgeprozess die Interventionswirkung der Erstentscheidung aus. S. näher § 74. Rechtsgeschichtliche und z. T. auch rechtsvergleichende Hinweise zur Streitverkündung werden in einigen Publikationen gegeben.11 Zu nicht umgesetzten Reformvorhaben s. Rdn. 53. Für das Kartellrecht wird in Umsetzung von Art. 15 Kartellschadensersatz-Richtlinie12 mit deren Erwägungsgrund 44 de lege ferenda vorgeschlagen,13 eine spezielle kartellrechtliche Streitverkündung mit weiterreichenden Wirkungen zu schaffen, die zusätzlich zu der Möglichkeit der allgemeinen Streitverkündung nach § 72 treten soll. Diskutiert wird, ob das Gericht auf Antrag des Klägers die Feststellungen zur Schadensabwälzung, die im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen einem beklagten Kartellanten und einem Zwischenabnehmer getroffen worden sind, über den der klagende Abnehmer Kartellprodukte mittelbar oder unmittelbar bezogen hat, für verbindlich zu erklären hat. Der Beklagte würde dann insoweit mit der Behauptung nicht gehört, dass der Rechtsstreit unrichtig entschieden worden sei. Dieser Vorschlag wurde bisher durch den deutschen Gesetzgeber nicht aufgegriffen.

2. Normzweck, Prozesstaktik 4 Die Streitverkündung ist, anders als die Nebenintervention (§ 66, 4), ein in erster Linie den Interessen des Streitverkünders dienender prozessualer Behelf.14 Er will verschiedene Beurteilungen desselben Tatbestands vermeiden. Der Streitverkünder wird durch die Bindungswirkung gemäß §§ 74, 68 ZPO vor dem Risiko bewahrt, dass er sowohl Vor- als auch Folgeprozess verliert, obgleich er nach der materiellrechtlichen Lage grundsätzlich in einem von zwei Prozessen ob-

9 Woesner SchlHA 1989, 171. 10 So aber Bischof JurBüro 1984, 969, 970. 11 Habscheid S. 651 ff.; W. Lüke S. 76 ff. et passim (zu den USA); Mansel Streitverkündung S. 64 ff. (zu den USA); ders. Interventionsklage (u. a. zu Belgien, England, Frankreich) (jeweils Schrifttumsnachweise zu § 68); I. Meier Privatrecht und Prozeßrecht in: P. Schlosser (Hrsg.) Materielles Recht und Prozeßrecht und die Auswirkungen der Unterscheidung im Recht der internationalen Zwangsvollstreckung (1992) S. 1, 62 ff. (zur Schweiz); E. Schäfer S. 60– 62; P.W. Schäfer S. 9–114 (dazu Wieser Rezension ZZP 105 [1992] 245 f.); Schober S. 94 ff. (zu Frankreich); Spellenberg Drittbeteiligung im Zivilprozeß in rechtsvergleichender Sicht ZZP 106 (1993) 283 ff. (zu England, Frankreich); Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 III; s. ferner die Nachweise Vor § 64, 11. 12 Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, ABl. L 349 S. 1. 13 Vorschlag von Hoffmann NZKart 2016, 9, 11 ff.; dazu positiv Ahrens FS Prütting 181, 192. 14 BGHZ 116, 95, 100 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH NJW 2009, 1488, 1490 Rdn. 29; s. z. B. auch BeckOK ZPO/Dressler vor Rdn. 1, Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II. Mansel

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siegen müsste.15 Diese Umschreibung des Normzwecks ist zugleich eine Definition des Streitverkündungsgrundes (s. Rdn. 42, 74). Die Herbeiführung der Interventionswirkung des Ersturteils unabhängig von einem Beitritt des Dritten ist auch nach den Materialien16 und der h. M.17 der vorrangige Zweck des § 72 (s. näher § 68, 3, 5). Nachrangig ist das Ziel, den Streitverkündungsempfänger zum Beitritt (oder zur Prozessübernahme nach §§ 75 bis 77) auf der Seite des Streitverkünders und dadurch auch zu dessen Unterstützung im anhängigen Verfahren zu veranlassen.18 Die Streitverkündung ist zwar Informationsakt, sie verbürgt aber nicht die Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eines Dritten,19 da sie grundsätzlich in das Belieben des Streitverkünders gestellt ist (zur Streitverkündungspflicht s. Rdn. 15). Sie ist kein Mittel unmittelbarer Rechtsverfolgung oder -verteidigung des Streitverkünders gegenüber dem Streitverkündungsempfänger,20 schon gar nicht gegenüber dem Prozessgegner der streitverkündenden Erstpartei.21 Sie ist weder eine Klage des Streitverkünders gegen den Dritten auf Beitritt und Gewährung der Unterstützung im Vorprozess, noch realisiert sie ein sonstiges materielles Recht (s. Rdn. 6). Sie spricht weder eine Ladung zum Vorprozess aus, noch enthält sie zwingend die Aufforderung, dem Vorprozess beizutreten (§ 73, 10, 13). Vielmehr zielt sie über diesen hinaus, indem sie den Interessenschutz (§ 68, 3) des Streitverkünders für einen zukünftigen Prozess bezweckt.22 Sie ist vorbeugender, mittelbarer Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen des Streitverkünders (§ 68, 3, 5).23 Die Streitverkündung eröffnet kein eigenes Verfahren, noch führt sie im Vorprozess zu einer Entscheidung des Gerichts.24 Auf das Verhältnis der Erstparteien untereinander hat sie, auch kostenmäßig (s. Rdn. 108), keinen Einfluss. Prozesstaktisch25 empfiehlt sich die Streitverkündung für eine Partei stets bereits dann, 5 wenn eine ernsthafte Möglichkeit besteht, dass sie im Prozess unterliegt und deshalb darauf angewiesen sein wird, ihre Ansprüche gegenüber einem Dritten in einem neuen Verfahren durchzusetzen. Ist noch unklar, wer letztlich zu belangen ist, so sollte allen in Betracht kom-

15 BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1989, 521, 522; BGHZ 116, 95, 100 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH NJW 2008, 519, 520; BGH NJW 2009, 1488, 1490 Rdn. 29; BGH NJW 2010, 3576, 3578 Rdn. 20; BGH NJW 2012, 674, 675 Rdn. 12. 16 Hahn/Stegemann S. 179. 17 RG JW 1934, 2545; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1984 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1992, 436, 437; BGHZ 116, 95, 100 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH WM 1997, 1757 = LMRR 1997, 11; BGH NJW 1987, 2874; BGH NJW 1989, 522; BGH NJW 2008, 519, 520 Rdn. 16; BGH NJW 2010, 3576, 3677 f. Rdn. 13, 19 f.; BGH NJW 2012, 674 Rdn. 12; Hess. LSG FamRZ 1990, 178; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/ Schultes Rdn. 1; Zöller/Althammer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Vor § 72, 1; AK/Koch Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Jauernig/Hess I § 84 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 I; Schellhammer Rdn. 1623; Schönke/Kuchinke § 27 I; HK/Bendtsen Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; Eibner S. 24 ff.; P.W. Schäfer S. 137; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182 f.; s. etwa auch RG JW 1934, 2545, 2547; OLG Schleswig VersR 1987, 624 r. Sp. unten; Schwab/Prütting Fall zum Zivilprozeßrecht Jura 1979, 101, 103 f.; rechtspolitische Kritik bei Peters ZZP 123 (2010) 321, 334 ff. 18 Vor allem diesen Zweck betonen aber: RGZ 143, 377, 380; Blomeyer I § 113 Vor I; Bruns § 12 Rdn. 69; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I, dort auch zum weiteren Begriff der litis denunciatio, s. aber auch ebenda unter III. 19 Dagegen nennt das als einen von zwei prozessualen Zwecken der Streitverkündung: AK/Koch Rdn. 1. 20 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II; das spielt eine Rolle bei der Frage, ob die Kosten der Streitverkündung unter § 91 fallen, s. dazu Rdn. 108 m. w. N. 21 OLG München MDR 1989, 548. 22 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II. 23 OLG München MDR 1989, 548. 24 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II. 25 Zur Prozesstaktik betreffend Streithilfe und Streitverkündung s. u. a. Thora NJW 2019, 3624 ff.; speziell beim Vorstandsregress s. Schwab NZG 2013, 521 ff.; speziell zum selbstständigen Beweisverfahren (zum Werkvertrag) s. Wust NJW 2017, 2886. 511

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menden Dritten der Streit verkündet werden.26 Gegen wen die Klage zu richten und wem stattdessen in Fällen alternativer Schuldnerschaft (Rdn. 53 ff.) der Streit zu verkünden ist, sollte genau bedacht werden. Gelegentlich empfiehlt es sich, entgegen der spontanen vorgesehenen Rollenverteilung die Klage gegen den Dritten zu erheben und demjenigen, der ursprünglich verklagt werden sollte, nur den Streit zu verkünden.27 Zu der Konstellation der parallelen Streitverkündung in zwei Prozessen derselben Partei gegen die jeweiligen Verfahrensgegner, z. B. bei Vergütungsklagen eines Bauunternehmers gegen den Bauherren und des Subunternehmers gegen den Bauunternehmer, s. Rdn. 69. Für die streitverkündende Erstpartei bringt die Streitverkündung weitgehend nur Vorteile.28 Daran gemessen wird sie in der Praxis (oft aus bloßer Unkenntnis)29 zu selten genutzt. Im Falle des Beitritts des Dritten erfährt die streitverkündende Erstpartei dessen Unterstützung im Vorprozess. Das kann für sie bei größerer Sachkunde des Dritten bedeutsam sein. Vor allem wird der Streitverkündungsempfänger auch ohne Beitritt an die Ergebnisse des Vorprozesses infolge der Interventionswirkung (§ 74, 38) gebunden. (Die Bindung tritt allerdings nach der hier vertretenen Ansicht auch zuungunsten der streitverkündenden Erstpartei ein, s. § 74, 38). Ein prozessuales Kostenrisiko birgt die Streitverkündung für die streitverkündende Erstpartei nur, wenn der Dritte nicht ihr, sondern der anderen Erstpartei beitritt. Denn dann hat die streitverkündende Erstpartei im Unterliegensfall gemäß § 101 auch die Kosten der Nebenintervention zu tragen.30 Doch ergäbe sich das Risiko auch bei einem entsprechenden Beitritt, der unabhängig von einer Streitverkündung erfolgt. Durch die Bindung an die Feststellungen des Ersturteils wird der Folgeprozess vielfach bereits präjudiziert und dadurch manchmal entbehrlich. Vorteilhaft kann ferner sein,31 dass die Streitverkündung keine Zuständigkeit des Gerichts des Vorprozesses im Hinblick auf den Dritten und die dem Streitverkündungsgrund zugrundeliegenden möglichen Ansprüche voraussetzt (Rdn. 80). Das gilt insbesondere auch für die internationale Zuständigkeit (Rdn. 10). Die Anerkennung einer Interventionswirkung nach § 74 in einem später im Ausland anhängigen Folgeprozess ist hingegen vielfach gesichert (§ 68, 24 f.). Die Streitverkündung sollte in einem frühen Stadium des Vorprozesses erfolgen, um dem Streitverkündungsempfänger im Folgeprozess die Einwendung des § 68 Hs 2 Alt. 1 abzuschneiden, er sei durch die zur Zeit seines Beitritts bereits gegebene Prozesslage gehindert gewesen, bestimmte Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend zu machen (§ 68, 149).32 Sollte ein Nebenintervenient, welchem nicht der Streit verkündet worden war, seinen Beitritt zurücknehmen, so kann es angezeigt sein, dass die Hauptpartei dem ausgeschiedenen Nebenintervenienten unverzüglich nach der Beitrittsrücknahme den Streit verkündet (näher § 68, 128, 160; hier Rdn. 30). Zu den materiellrechtlichen Vorteilen, z. B. der Verjährungsunterbrechung nach § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB, s. § 68, 172 ff. Die Wirkung der Verjährungsunterbrechung birgt ein gewisses Haftungspotential für einen Rechtsanwalt in sich. Ist etwa (tatsächlich oder rechtlich) zweifel26 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14. 27 Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. (zu OLG Köln NJW-RR 1991, 1535); Beispiel zur Streitverkündungstaktik bei der Notarhaftung bei Rinsche Prozeßtaktik3 (1993) Rdn. 289 (s. dazu hier noch Rdn. 65); Analyse der Prozessstrategie bei der Vertreterhaftung bei K. Schmidt Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht FS Gernhuber (1993) S. 451, 454 ff. (s. dazu noch Rdn. 58; § 68, 99, 110 f.). 28 Zu den Vorteilen und Risiken der Streitverkündung s. etwa Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 12 ff.; Michel/ von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 IV, V = JuS 1983, 443, 445 f.; Bischof JurBüro 1984, 1461, 1468. 29 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 Vor I = JuS 1983, 443; zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 1. 30 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 15 f.; daher kann Koller Urteilsanmerkung EWiR § 72 ZPO 1/92 nicht zugestimmt werden, der von einem hohen Prozessrisiko spricht. 31 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14. 32 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 16 f.; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III Fn. 19 = JuS 1983, 443, 445 Fn. 7. Mansel

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haft, ob ein vertraglicher Anspruch eines Mandanten im Wege der Vertragsübernahme auf einen Dritten übergegangen ist, so ist es pflichtwidrig, wenn der Rechtsanwalt seinem Mandanten, dem er zur Klage gegen den Dritten rät, nicht zugleich empfiehlt, dem ursprünglichen Vertragspartner den Streit zu verkünden.33 Für den Streitverkündungsempfänger ist die Streitverkündung meist prozessual gefährlich, da den Feststellungen des Ersturteils im Folgeprozess nur sehr begrenzt im Rahmen der Einwendungen des § 68 entgegnet werden kann. Fehlt anwaltlicher Rat, so wird dies meist nicht erkannt werden, da die Streitverkündungsschrift keine Belehrung über ihre rechtliche Bedeutung verlangt (§ 73, 13). Dem Streitverkündungsempfänger ist im Zweifel der Beitritt als Nebenintervenient zu empfehlen, da ihn wegen § 74 Abs. 3 ohnehin die Interventionswirkung trifft und er als Streithelfer wenigstens auf den Prozessverlauf Einfluss nehmen kann (zu Ausnahmen s. § 74, 7). Auf jeden Fall sollte der Streitverkündungsempfänger dann, wenn er nicht beitritt, im Hinblick auf einen künftigen Beitritt durch Akteneinsicht (§ 74, 12), Erbitten von Kopien aller Schriftsätze und Gerichtsprotokolle von dem Streitverkünder (bzw. seinem Anwalt) sowie gegebenenfalls durch Teilnahme an den Terminen als Prozessbeobachter sich stets genau über den Verfahrensstand informieren.34 Für die Gegenpartei ist die Streitverkündung ohne Vorteil oder Nachteil. Kosten der Streitverkündung hat sie auch im Unterliegensfalle nicht zu tragen (Rdn. 108). Erst im Falle des Beitritts des Dritten treffen sie die Nachteile der Nebenintervention, nämlich de facto Verdopplung der handelnden Personen auf der Gegenseite und das Kostenrisiko des § 101 (§ 66, 5).

3. Rechtshängigkeit, Parallelprozesse Durch die Streitverkündung wird kein materieller oder prozessualer Anspruch gegen den Streit- 6 verkündungsempfänger geltend gemacht.35 Sie steht einer Klageerhebung nur gleich, wenn das Gesetz das ausdrücklich anordnet, wie es vereinzelt im materiellen Recht hinsichtlich bestimmter Tatbestandswirkungen, etwa der Verjährungsunterbrechung, geschieht (§ 68, 172 ff.). Im Vorprozess wird allein über die Rechtsverhältnisse zwischen den Erstparteien, nicht auch über die des Streitverkündungsempfängers entschieden (s. § 66, 3 entsprechend). Daher begründet sie keine Rechtshängigkeit der Ansprüche, welche in dem Streitverkündungsgrund wurzeln (§ 66, 6). Hinsichtlich der Zulässigkeit von Parallelprozessen ist auf § 66, 7 f. zu verweisen. Die bloße Möglichkeit einer Streitverkündung hindert die Erhebung einer Feststellungsklage nicht.36 Ebenso wenig begründet der bloße Akt der Streitverkündung ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 für eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Regressanspruchs des Dritten. Das ist nur dann gegeben, wenn die Streitverkündung ausnahmsweise zugleich eine Aufforderung an den Streitverkündungsempfänger beinhaltet, eine Erklärung über seine materielle Einstandspflicht oder gar ein Anerkenntnis abzugeben.37 Zu der davon verschiedenen Klage auf Feststellung der (Un-)Zulässigkeit der Streitverkündung selbst s. Rdn. 87.

33 BGH NJW 2010, 3576 f. Rdn 13; BGH NJW-RR 2005, 1585, 1586. 34 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 V 1 = JuS 1983, 443, 446; Bischof JurBüro 1984, 1461, 1462, 1468.

35 Unstreitig; s. etwa RGZ 10, 290, 292; RGZ 143, 377, 379; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 79 f.; ferner z. B. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Vor § 72, 4; Bruns § 12 Rdn. 69; Schönke/Kuchinke § 27 I; HK/Bendtsen Rdn. 1; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II; Kittner JuS 1985, 703, 706; s. noch § 66, 3. 36 S. § 66, 7, ferner insbesondere: Bettermann 79 f. 37 BGH NJW 1992, 436, 437. 513

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4. Anwendungsbereich 7 Der Anwendungsbereich der Streitverkündung entspricht dem der Nebenintervention (zu diesem s. § 66, 13–16). Die §§ 72 ff. sind daher in Verfahren vor den Arbeitsgerichten und in streitigen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar (s. näher und zu Ausnahmen Vor § 64, 35; § 66, 14 ff. entsprechend; § 68, 2, 84). Auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist eine Streitverkündung statthaft (s. näher § 66, 14a, dort Nachweise). Allerdings muss sich der im Folgeprozess zu prüfende Streitverkündungsgrund (Interventionsinteresse, s. Rdn. 46 ff., 76) genau auf den in dem Eilverfahren rechtskräftig gewordenen Entscheidungsausspruch beziehen (s. dazu § 66, 46). Das LAG Nürnberg hat in einem Vorprozess geurteilt, dass eine Streitverkündung im einstweiligen Verfügungsverfahren „nicht in Betracht“ komme, weil der Zweck der Streitverkündung im zu entscheidenden konkreten Verfahren dahin gehe, dem Streitverkündeten die Einwendung abzuschneiden, es sei der Beklagte des Vorprozesses in Wirklichkeit passiv legitimiert. Dieser Einwand sei aber erst nach rechtskräftiger Entscheidung ausgeschlossen. Eine solche rechtskräftige Entscheidung ergehe nicht im einstweiligen Verfügungsverfahren, sondern nur im Hauptsacheverfahren. Das Gericht hat die Statthaftigkeit der Streitverkündung jedoch zu Unrecht verneint.38 Allerdings lag kein Streitverkündungsgrund vor (s. näher § 66, 46); dies wird jedoch erst in einem Folgeprozess geprüft (s. Rdn. 85 f.; § 73, 17; § 74, 15). Die Streitverkündungsschrift hätte zugestellt werden müssen (s. 73, 14). Doch wäre mangels Streitverkündungsgrund der einstweiligen Entscheidung in diesem Fall keine entsprechende Interventionswirkung zugekommen. Die Streitverkündungsregelung der §§ 72 ff. ist im sozialgerichtlichen Verfahren nicht anwendbar, denn eine funktional gleichwertige, über die Rechtskraftwirkung eines Urteils hinausgehende Bindung der Beteiligten (wie bei §§ 72, 74) ist mit der Beiladung nach § 75 SGG zu erreichen.39 Ob eine Streitverkündung nach § 72 auch in einem Verfahren vor einem Schiedsgericht erfolgen kann, ist nach § 1042 zu entscheiden (§§ 66, 16 näher § 1042, 84 ff.). Zu weiteren Anwendbarkeitsfragen, insbesondere in den Verfahren nach §§ 81 ff. oder 139 PatG s. § 66, 14a entsprechend sowie Vor § 64, 34 ff. Zur Geltung im Verfahren nach § 495a s. Vor § 64, 34. Zur Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren40 s. § 66, 14, 48, 77; § 68, 132a.

5. Streitverkündungsausschluss kraft Prozessvertrag 8 S. § 66, 9.41

6. Internationales Streitverkündungsrecht 9 a) Inländischer Vorprozess. Auch einer Person, die im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand besitzt und im Hinblick auf die das Erstgericht auch keine sonstige internationale Zuständigkeit beanspruchen kann, kann in einem inländischen Verfahren der Streit nach § 72 ff. verkündet werden. Denn die internationale Zuständigkeit ist keine Voraussetzung der Streitverkündung (Rdn. 80; § 68, 35). Die Staatsangehörigkeit oder der (gewöhnliche) Aufenthalt des 38 LAG Nürnberg BeckRS 2005, 40045; LAG Nürnberg BeckRS 2004, 40045; a. A. (wie hier) im Ergebnis ebenso Zöller/Althammer Rdn. 3, § 66 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 1; weitere Nachweise zur Zulässigkeit der Streitverkündung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in § 66, 14a. 39 S. Vor § 64, 37; ferner BSG BeckRS 2020, 7521 Rdn. 8, m. w. N.; BSG BeckRS 2020, 7541 Rdn. 8, m. w. N. 40 Zu prozesstaktischen Hinweisen s. Wust NJW 2017, 2886. 41 Für Zulässigkeit des vertraglichen Ausschlusses der Streitverkündung auch Enaux FS Jagenburg S. 147, 155; Fuchs IPRax 2019, 568, 569; Stürner FS Geimer S. 1307, 1314 f.; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4. Mansel

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Streitverkündungsempfängers sind für § 72 ohne Bedeutung, sieht man von den Problemen einer Auslandszustellung der Streitverkündungsschrift (§ 73, 14) ab. Eine einschlägige Regelung im Anwendungsbereich der EuGVVO trifft Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO. Art. 65 EuGVVO [Streitverkündung statt Regressklage] (1) Die in Artikel 8 Nummer 2 und Artikel 13 für eine Gewährleistungs- oder Interventionsklage vorgesehene Zuständigkeit kann in den Mitgliedstaaten, die in der von der Kommission nach Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe b und Artikel 76 Absatz 2 festgelegten Liste aufgeführt sind, nur geltend gemacht werden, soweit das einzelstaatliche Recht dies zulässt. Eine Person, die ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, kann aufgefordert werden, nach den Vorschriften über die Streitverkündung gemäß der genannten Liste einem Verfahren vor einem Gericht dieser Mitgliedstaaten beizutreten. (2) Entscheidungen, die in einem Mitgliedstaat aufgrund des Artikels 8 Nummer 2 oder des Artikels 13 ergangen sind, werden nach Kapitel III in allen anderen Mitgliedstaaten anerkannt und vollstreckt. Die Wirkungen, welche die Entscheidungen, die in den in der Liste nach Absatz 1 aufgeführten Mitgliedstaaten ergangen sind, gemäß dem Recht dieser Mitgliedstaaten infolge der Anwendung von Absatz 1 gegenüber Dritten haben, werden in den [sic!] allen Mitgliedstaaten anerkannt. (3) Die in der Liste nach Absatz 1 aufgeführten Mitgliedstaaten übermitteln im Rahmen des durch die Entscheidung 2001/470/EG des Rates errichteten Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen („Europäisches Justizielles Netz“) Informationen darüber, wie nach Maßgabe ihres innerstaatlichen Rechts die in Absatz 2 Satz 2 genannten Wirkungen der Entscheidungen bestimmt werden können.

S. dazu näher die Kommentierung zu Art. 65 EuGVVO.42 Zur Rechtslage unter der Vorgängervorschrift des Art. V Abs. 1 S. 2 des Protokolls vom 27. September 1968 zum EuGVÜ s. 3. Aufl. § 72, 9. Art. 65 EuGVVO verstößt nicht gegen Art. 18 AEUV.43 Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO erlaubt in einem Verfahren vor einem deutschen Gericht die Streitverkündung nach den §§ 72 ff. gegenüber den Streitverkündungsempfängern mit Wohnsitz bzw. Sitz im Sinne des Art. 62 f. EuGVVO in einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO (s. zum räumlichen Anwendungsbereich der EuGVVO § 68, 14), ohne dass das Gericht des Vorprozesses international zuständig mit Blick auf den Streitverkündungsempfänger und das Interventionsinteresse sein müsste.44 Als Streitverkündung im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO sind verordnungsautonom alle Institute der Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit zu qualifizieren (zu dieser Qualifikationskategorie s. § 68, 29, 31)45. Streitverkündungen sind außerhalb Deutschlands auch in den EU-Staaten Estland, Kroatien, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Slowenien, Ungarn und Zypern bekannt. Diese Aufzählung ist der in Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO erwähnten Liste46 gemäß Art. 76 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 EuGVVO zu entnehmen. Nach Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO sind Streitverkündungen in Verfahren vor Gerichten dieser Staaten auch gegenüber Streitverkündungsempfängern mit Wohnsitz bzw. Sitz in den anderen EU-Staaten als wirksam zu erachten. Diese Liste ist nicht abschließend.47 Eine Streitverkündung ist z. B. auch im spanischen und portugiesischen Recht vorgesehen (s. näher § 68, 14).48 42 S. ferner Hess Europäisches Zivilprozessrecht Rdn. 6.98 f. 43 Hess Europäisches Zivilprozessrecht Rdn. 6.99; Schlosser/Hess/Schlosser Art. 8 EuGVVO Rdn. 8; a. A. (Verstoß gegen Art. 18 AEUV) Geimer IPRax 2002, 69, 74. 44 § 68, 35; § 66, 72; Art. 65 EuGVVO, 11 (Eichel); Kropholler/von Hein Art. 6 EuGVO Rdn. 22; zur früheren Rechtslage in diesem Sinne näher Mansel Interventionsklage S. 161, 187 f.; zustimmend Roth IPRax 2003, 515, 516; a. A. v. Paris S. 125 ff. mit weiteren Nachweisen. 45 Dazu Mansel Interventionsklage S. 161, 183 f., 253 f. (zur parallelen früheren Rechtslage). 46 ABl. EU 2015, C 390 S. 10, 11. 47 S. dazu näher Mansel Interventionsklage S. 161, 194 ff. u. 212 (zur parallelen früheren Rechtslage); zustimmend Art. 65 EuGVVO, 11 (Eichel); ebenso Magnus/Mankowski Art. 65 EuGVVO Rdn. 20; Köckert S. 90 f. 48 S. dazu näher Mansel Interventionsklage S. 161, 193 f. mit weiteren Nachweisen; zum portugiesischen Recht s. Fuchs IPRax 2019, 568, 571 ff. 515

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Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO ist auch auf die freiwillige Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit anzuwenden. Daher steht die Nebenintervention im Sinne des deutschen Rechts der Streitverkündung im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 2 gleich.49 Die intervention volontaire accessoire des belgischen und französischen Rechts ist als Nebenintervention einzustufen. Sie ist damit als der Streitverkündung im Sinne Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO autonom vergleichbar zu qualifizieren,50 nicht aber die intervention forcée mise en cause commun de jugement des belgischen bzw. französischen Rechts; sie ist eine Interventionsklage im Sinne des Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO.51 Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO erfasst somit jede Form der Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit.52 Art. 8 Ziff. 2 und Art. 13 Abs. 1 und 3 EuGVVO regeln die internationale Zuständigkeit für Interventions- oder Gewährleistungsklagen; zum Begriff s. vorstehend und Vor § 64, 11; § 68, 13 f. und 30. Für den Haftpflichtprozess sieht Art. 13 EuGVVO53 eine besondere Regelung für Interventionsklagen und Streitverkündungen vor. Art. 8 Ziff. 2 EuGVVO kennt einen internationalen Gerichtsstand der allgemeinen Interventionsklage. Die Vorschriften sind bis auf die darin enthaltenen Normverweise textidentisch mit Art. 11 EuGVVO a. F., Art. 11 EuGVÜ und Art. 10 Lugano-Übereinkommen bzw. mit Art. 6 EuGVVO a. F., Art. 6 EuGVÜ und Art. 6 LuganoÜbereinkommen. Beide Interventionsgerichtsstände sind in Deutschland gemäß Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO in Verbindung mit der Liste i. S. v. Art. 65 Abs. 1 S. 1 EuGVVO (dort sind alle Unionsstaaten genannt) unzulässig und können nicht in Anspruch genommen werden, da solche Klagen dem deutschen Prozessrecht fremd sind. Gewährleistungs- und Interventionsklagen sind auch dem österreichischen Prozessrecht fremd.54 Art. 13 EuGVVO [Gerichtsstand bei Haftpflichtklagen] (1) Bei der Haftpflichtversicherung kann der Versicherer auch vor das Gericht, bei dem die Klage des Geschädigten gegen den Versicherten anhängig ist, geladen werden, sofern dies nach dem Recht des angerufenen Gerichts zulässig ist. (2) Auf eine Klage, die der Geschädigte unmittelbar gegen den Versicherer erhebt, sind die Artikel 10, 11 und 12, anzuwenden, sofern eine solche unmittelbare Klage zulässig ist. (3) Sieht das für die unmittelbare Klage maßgebliche Recht die Streitverkündung gegen den Versicherungsnehmer oder den Versicherten vor, so ist dasselbe Gericht auch für diese Personen zuständig.

Art. 13 Abs. 1 EuGVVO sieht vor, dass ein Haftpflichtversicherer mit Wohnsitz bzw. Sitz im Sinne des Art. 62 f. EuGVVO in einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO als dem Gerichtsstaat im Schadensersatzprozess des Geschädigten gegen den Schädiger unter den Bedingungen der lex fori „geladen“ werden kann. Kennt die jeweilige lex fori das Institut der Interventions- oder Gewährleistungsklage (zum Begriff s. vorstehend und Vor § 64, 11, § 68, 13 f. und 30), so meint „Ladung“ im Sinne des Art. 13 Abs. 1 EuGVVO die Erhebung dieser Drittklage. Art. 13 Abs. 3 EuGVVO bestimmt in seiner deutschen Textfassung, dass bei Haftpflichtdirektklagen des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer des Schädigers (Art. 13 Abs. 2

49 Mansel Interventionsklage S. 161, 200 (zur parallelen früheren Rechtslage für analoge Anwendung); § 68, 14 (auch in 3. Aufl.) für erweiternde Auslegung; zustimmend für Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO Art. 65 EUGVVO, 11 (Eichel); Stein/Jonas/Wagner Art. 65 EuGVVO Rdn. 7; Köckert S. 89 f. 50 S. dazu näher Mansel Interventionsklage S. 161, 184, 235 ff. mit weiteren Nachweisen; zustimmend Knöchel S. 312 f., 364 ff.; Köckert S. 90 f. 51 S. dazu näher Mansel Interventionsklage S. 161, 184, 237; Knöchel S. 328–336, 356; a. A. Köckert S. 90 f. 52 Dazu Mansel Interventionsklage S. 161, 183 f., 199 f., 255 f. (zur parallelen früheren Rechtslage). 53 Zu Auslegungsfragen des Art. 13 EuGVVO s. Art. 13 EuGVVO, 1 ff. (Nordmeier); näher (zu den mit der Norm weitgehend textidentischen Art. 11 EuGVÜ und Art. 10 Lugano-Übereinkommen) Mansel Interventionsklage S. 161, 200 ff. 54 Österreichischer OGH JBl. 2021, 51. Mansel

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EuGVVO) in diesem Prozess unter den Bedingungen der lex fori55 dem Versicherungsnehmer oder dem Versicherten der Streit verkündet werden kann, ohne dass in Bezug auf den Versicherungsnehmer bzw. den Versicherten als Streitverkündungsempfänger oder in Bezug auf das Interventionsinteresse eine internationale Zuständigkeit des Gerichts der Haftpflichtdirektklage gegeben sein müsste, sofern der Streitverkündungsempfänger seinen Wohnsitz bzw. Sitz im Sinne des Art. 62 f. EuGVVO in einem anderen Mitgliedstaat der EuGVVO hat. Auf die Zulassung durch die lex fori ist abzustellen, weil die Zulassung eines prozessualen Rechtsinstituts vorausgesetzt wird.56 In anderen Sprachfassungen wird der Begriff der Streitverkündung bzw. sein fremdsprachliches Äquivalent allerdings nicht verwendet. So wird etwa von „mise en cause“ bzw. „joined as a party to the action“ gesprochen; das sind Bezeichnungen für die Interventionsoder Gewährleistungsklage.57 Auch wird der Begriff „Streitverkündung“ in Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO in anderen Sprachen anders übersetzt als in Art. 13 Abs. 3 EuGVVO, nämlich etwa mit „third-party notice“ bzw. „appel en cause (litis denunciatio)“. Die italienische Sprachfassung spricht in Art. 13 Abs. 1 und Abs. 3 EuGVVO und Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO einheitlich von „chiamato in causa“, ohne zwischen Streitverkündung und Interventions- oder Gewährleistungsklage terminologisch zu unterscheiden, wobei „chiamata in causa“ eine Streitbeiladung als Partei bezeichnet, während die in der italienischen Rechtspraxis wenig gebräuchliche „denuncia lite“ ein der Streitverkündung vergleichbares Institut58 darstellt. Art. 13 EuGVVO ist verordnungsautonom auszulegen;59 in der Gesamtschau der verschiedenen Sprachfassungen der Norm und mit Blick auf die verschiedenen Sprachfassungen der EuGVVO wird deutlich, dass Art. 13 Abs. 1, 3 EuGVVO jede Form der Drittbindung mit oder ohne Vollstreckbarkeit (dazu s. § 68, 29, 43)60 nach dem autonomen Zivilverfahrensrechts eines Mitgliedstaates der EuGVVO erfassen soll, sowohl die Streitverkündung wie die Interventions- oder Gewährleistungsklage.61 Art. 13 Abs. 1 und 3 EuGVVO decken sich daher insoweit mit Art. 65 Abs. 1 S. 2 EuGVVO, wenn der Vorprozess in Deutschland geführt wird und der Streitverkündungsempfänger seinen Wohnsitz bzw. Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. Beide Vorschriften sind nebeneinander anwendbar62 und erlauben mithin die grenzüberschreitende Streitverkündung in deutschen Prozessen unter den jeweiligen Normbedingungen im Anwendungsbereich der EuGVVO. Eine Art. 65 EuGVVO im Grundsatz entsprechende Regelung sieht Art. II des Protokolls Nr. 1 über bestimmte Zuständigkeits-, Verfahrens und Vollstreckungsfragen mit dem dazugehörigen Anhang IX (dort Aufzählung der nationalen Streitverkündungsvorschriften) zum Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entschei-

55 Rauscher/Staudinger Art. 13 Brüssel Ia-VO Rdn. 12; HK-ZPO/Dörner Art. 11 EuGVVO Rdn. 5; MüKo-ZPO/Gottwald Art. 11 EuGVVO Rdn. 7; Stein/Jonas/Wagner Art. 11 EuGVVO Rdn. 18; a. A. (lex causae) Geimer/Schütze/Geimer Art. 13 EuGVVO Rdn. 24; für Kumulation von lex fori und lex causae: Art. 13 EuGVVO, 44 (Nordmeier); Kropholler/ von Hein Art. 11 EuGVVO Rdn. 5; Geimer/Schütze/Paulus Internationaler Rechtsverkehr Art. 13 EuGVVO Rdn. 29. 56 S. dazu Stein/Jonas/Wagner Art. 11 EuGVVO Rdn. 18; andererseits Art. 13 EuGVVO, 44 (Nordmeier). 57 Schlosser/Hess/Schlosser Art. 13 EuGVVO Rdn. 3. 58 Chizzini S. 162, 166 f.; zustimmend Korf S. 41 f. 59 Das Vorabentscheidungsersuchen des High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Divisional Court) (Vereinigtes Königreich), eingereicht am 6.11.2019 – EuGH Rs. C-814/19 – AC, TM, MM/ABC Sl, XYZ Plc, BeckEuRS 2019, 621610, stellte die Frage, ob es im Sinne des Art. 13 Abs. 3 EuGVVO ausreiche, dass die Streitverkündung gegenüber dem Versicherungsnehmer im Falle einer unmittelbaren Klage gegen den Versicherer nach dem auf die unmittelbare Klage gegen den Versicherer anwendbaren Recht zulässig ist. Die Rechtssache wurde am 28.9.2020 aus dem Verfahrensregister des EuGH gestrichen, s. ABl. C-320, S. 22. 60 Dazu Mansel Interventionsklage S. 161, 183 f., 253 f. (zur parallelen früheren Rechtslage). 61 S. näher (noch zum parallelen früheren Recht) Mansel Interventionsklage S. 161, 201 ff.; ebenso im Ergebnis Geimer/Schütze/Paulus Internationaler Rechtsverkehr Art. 13 EuGVVO Rdn. 30; Stein/Jonas/Wagner Art. 11 EuGVVO Rdn. 32; s. auch Art. 13 EuGVVO, 40 (Nordmeier). 62 Dazu (noch zum parallelen früheren Recht) Mansel Interventionsklage S. 161, 205. 517

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dungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.200763 vor. S. dazu näher § 68, 12–18; zur früheren Rechtslage unter dem Lugano-Übereinkommen vom 16.9.1988 s. die 3. Aufl. § 72, 9. Für die Vornahme und die Behandlung einer Streitverkündung in einem Vorprozess vor einem deutschen Gericht gilt grundsätzlich die deutsche ZPO. Ausländisches Recht kann allenfalls bei der Frage eine Rolle spielen, ob ein Streitverkündungsgrund gegeben ist (Rdn. 48). Eine prozessuale Drittbeteiligung nach ausländischem Verfahrensrecht in einem inländischen Prozess ist nicht möglich, auch nicht im Anwendungsbereich der EuGVVO oder des LuganoÜbereinkommens.64 Dazu, inwieweit die Interventionswirkung der im Inland ergehenden Erstentscheidung im Ausland anzuerkennen ist, s. § 68, 24 f.65

10 b) Ausländischer Vorprozess. Erfolgt eine Streitverkündung oder eine andere Form der Drittbeteiligung in einem Verfahren vor einem ausländischen Gericht, so ist die auf der Drittbeteiligung beruhende Bindungswirkung in einem Verfahren in Deutschland nur zu beachten, wenn die Entscheidung und die Drittbindung in Deutschland anzuerkennen ist. Je nachdem, ob die fremde Beteiligungsform einer Streitverkündung oder einer Klageerhebung iS des deutschen Rechts gleich zu erachten ist, sind unterschiedliche Anerkennungsvoraussetzungen zu prüfen. Dazu s. § 68, 26–39, 42–45, 47. Zu dem hier teilweise einschlägigen Art. II Abs. 1 S. 2 (i. V. m. Anhang IX) und Abs. 3 S. 2 des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen (Rdn. 9) s. näher § 68, 13 f., 16 f., 40–42, 46 f. Er bestimmt, dass jeder Person, die ihren Wohnsitz in einem anderen Vertragsstaat des Lugano-Übereinkommen hat, vor den Gerichten der in Anhang IX zum Lugano-Übereinkommen genannten Staaten Deutschland, Österreich, Ungarn und den Kantonen der Schweiz der Streit verkündet werden kann und die Wirkungen der Streitverkündung in den anderen Vertragsstaaten des Lugano-Übereinkommens anzuerkennen ist (Abs. 3 S. 2).

11 c) In- und ausländischer Parallelprozess. S. § 68, 48 ff.

12 d) Entscheidungsaussetzung wegen Auslandszustellung (Art. 28 Abs. 2 EuGVVO/ Art. 26 Abs. 2 Lugano-Übereinkommen/§ 148). Art. 28 Abs. 2 EuGVVO, der die Aussetzung der Entscheidung bis zur Kenntnis des Beklagten von dem verfahrenseinleitenden oder einem gleichwertigen Schriftstück regelt, gilt jedenfalls hinsichtlich der Zustellung der Streitverkündungsschrift i. S. v. § 73 im Rahmen eines in Deutschland anhängigen Vorprozesses nicht analog,66 denn der Streitverkündungsempfänger hat die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1. Durch sie wird die Interventionswirkung auf die Feststellungen begrenzt, die der Streitverkündungsempfänger bei einem unverzüglichen Beitritt nach der Zustellung der Streitverkündungsschrift noch hätte beeinflussen können (s. § 68, 149). Somit bedarf er des Schutzes des Art. 28 Abs. 2 EuGVVO nicht. Ob Art. 28 Abs. 2 EuGVVO in Vorprozessen vor Gerichten der anderen EuGVVO-Mitgliedstaaten für die Zustellung des einen Dritten in das Verfahren einbeziehenden Schriftsatzes gilt, hängt von mehreren Faktoren ab. Ist die ausländische Drittbeteiligungsform einer Klageerhebung gleichzusetzen (s. § 68, 43 f.), so ist die Frage zu bejahen. Entspricht sie einer deutschen Streitverkündung, so ist entscheidend, ob der Dritte nach der ausländischen lex fori (bzw. dem insoweit berufenen Recht, s. § 68, 27) an die Feststellungen des ausländischen Ersturteils gebunden wird, ohne ähnlich der Regelung des § 68 Hs 2 Alt. 1 geschützt zu werden. Das ist eine Frage des ausländischen Rechtes. Das zu Art. 28 Abs. 2 EUGVVO Gesagte gilt entsprechend für Art. 26 Abs. 2 des LuganoÜbereinkommens. 63 64 65 66

ABl. EU 2009, L 147 S. 5. Näher und m. w. N.: Mansel Interventionsklage S. 161, 186 ff. Zur Nichtanerkennung in chinesischen Gerichts- und Schiedsverfahren s. Hansmeyer IPRax 2015, 173. A. A. 2. Aufl. Anm. B I.

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Für die Streitverkündung an Streitverkündungsempfänger in Drittstaaten, also Staaten, die weder Mitgliedstaaten der EuGVVO noch des Lugano-Übereinkommens sind, kommt keine Aussetzung des Vorprozesses bis zur Zustellung der betreffenden Streitverkündungsschrift in Betracht. § 148 findet weder direkt noch analog Anwendung.67

e) Staatsvertragliche Regelungen in CIV, CIM, CMR. S. § 68, 19.

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f) Tatbestandswirkung ausländischer Interventionen. S. § 68, 20–23, 174.

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7. Pflichten und Obliegenheiten zur Streitverkündung a) Pflicht (insbesondere § 841). § 841 ordnet eine prozessuale Pflicht zur Streitverkündung 15 an, deren Nichterfüllung einen Schadensersatzanspruch auslösen kann,68 s. die Kommentierung bei § 841. Die zur Streitverkündung verpflichtete Partei kann sich zu ihrer Entlastung darauf berufen, dass, auch wenn sie die Streitverkündung nicht unterlassen hätte, der Rechtsstreit dennoch verloren gegangen wäre. Doch trifft sie hierfür die Beweislast. Aus dem materiellen Recht, insbesondere vertraglichen Rechtsbeziehungen, kann in seltenen Einzelfällen eine Pflicht zur Streitverkündung folgen. Das Sachrecht regelt dann die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer unterlassenen Streitverkündung (im Regelfall ergibt sich eine Schadensersatzpflicht),69 s. ferner noch § 68, 175. Zur gerichtlichen Informationspflicht s. Vor § 64, 13 ff. b) Obliegenheit. Zu § 7 Abs. 1 S. 3 Ziff. 5 BetrAVG a. F. s. die Vorauflage. Das materielle Recht 16 kennt vielfach Regelungen, die dem Streitverkünder günstig sind, weil sie etwa die Verjährung von Ansprüchen oder die Ersitzung unterbrechen und Mängeleinreden erhalten, s. § 68, 172 ff. 8. Abgrenzungen a) Verhältnis zur Nebenintervention. Gemeinsam ist Streitverkündung und Nebeninterventi- 17 on, dass die Entscheidung des Vorprozesses auf die Rechtsverhältnisse zwischen der Partei und dem Dritten von Einfluss ist und dass beide die Interventionswirkung auslösen. Sie unterscheiden sich dadurch, dass in einem Falle der Dritte den Beitritt erklärt, um der Partei durch seine Unterstützung beizustehen, und im anderen die Partei den Streit verkündet, um den Dritten mit der Interventionswirkung an die Ergebnisse des Vorprozesses zu binden. Beide Interventionsformen schützen materiellrechtliche Rechtspositionen: die Nebenintervention die des Nebenintervenienten (§ 66, 4), die Streitverkündung die des Streitverkünders (Rdn. 4). In den Voraussetzungen sind bei67 BGH GRUR 2018, 853 f. Rdn. 9 ff., Rdn. 12 ff.; Bornhäusser GRUR-Prax 2018, 364. 68 Nach Seggewiße NJW 2006, 3037, 3038 ist frühester Zeitpunkt für das Entstehen der Streitverkündungspflicht gemäß § 841 die Klageerhebung nach § 253 Abs. 1. 69 S. z. B. den Sachverhalt von BGH VersR 1982, 975, 976: Der Anwalt kann aufgrund des Anwaltsvertrages verpflichtet sein, sich selbst im Namen des Mandaten den Streit zu verkünden, wenn der Mandant dies verlangt; s. dazu noch Rdn. 51. Der Anwalt kann aus dem Anwaltsvertrag auch verpflichtet sein, einem Dritten im Namen des Mandanten den Streit zu verkünden, um die Hemmung der Verjährung im Verhältnis des Mandanten zum Dritten herbeizuführen, s. BGH NJW 2010, 3576; BGH NJW 2012, 674. S. a. BGH NJW-RR 2005, 1585, 1586 zur Pflicht des Anwalts gegenüber seinem Mandaten, bei Unklarheit über den Anspruchsschuldner seines Mandanten allen als Anspruchsschuldner potentiell in Betracht kommenden Personen den Streit im Namen des Mandanten zu verkünden. 519

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de Rechtsinstitute voneinander abhängig (Rdn. 21). Die Streitverkündung schafft unmittelbar kein Beitrittsinteresse; hingegen gibt ein Beitrittsinteresse stets einen Streitverkündungsgrund ab.70

18 b) Verhältnis zur Hauptintervention und Widerklage. Ob ein Streitverkündungsempfänger eine Widerklage (§ 33) als am Prozess nicht beteiligter Dritter erheben kann, ist wie bei der Widerklage des Streithelfers zu entscheiden. Es gelten die allgemeinen Regeln (§ 66, 10). Streitverkündung gemäß § 72 und Hauptintervention (§ 64) schließen sich nicht aus.

19 c) Sonderregelungen. (§§ 75–77). Besondere Rechtsfolgen an die Streitverkündung knüpfen die §§ 75 bis 77. Führt die Streitverkündung dort nicht zur Prozessübernahme durch den Streitverkündungsempfänger, so verbleibt es bei den Wirkungen des § 74 (s. die Kommentierung der §§ 75 ff. und Vor § 64, 6). Zu § 641b a. F. und § 640e Abs. 2 a. F. s. die Vorauflage. Beide Normen wurden mit Wirkung vom 1.9.2009 aufgehoben.71 § 641b a. F. erlaubte in Vaterschaftsverfahren nach § 641 a. F. die Streitverkündung gegenüber dem oder den Dritten, die als außereheliche Erzeuger des Kindes in Betracht kommen. Die Norm erweiterte über den Normtext des § 72 hinaus die Palette möglicher Streitverkündungsgründe.72 § 640e Abs. 2 a. F. eröffnete einem Kind, das für den Fall des Unterliegens in einem von ihm geführten Rechtsstreit auf Feststellung der Vaterschaft einen Dritten als Vater in Anspruch nehmen zu können glaubt, die Möglichkeit, dem Dritten bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits gerichtlich den Streit zu verkünden. Die Vorschrift galt entsprechend für eine Klage der Mutter. Heute ist das Verfahren in Abstammungssachen in §§ 169 ff. FamFG als Antragsverfahren geregelt. § 172 FamFG, der die Beteiligten definiert, ist nicht abschließend. Der allgemeine Beteiligungsbegriff des § 7 FamFG ist sehr weit.73 Durch die neue Regelung des FamFG ist die Regelungsaufgabe der §§ 640e, 641b a. F. hinsichtlich der Nebenintervention bzw. Streitverkündung entfallen.74 Zur Streitverkündung in Ehe- und Familienrechtsstreitsachen s. Rdn. 23 und § 66, 14.

20 d) Ladung (§ 856 Abs. 3). Von der Streitverkündung ist die (Bei)ladung gemäß § 856 Abs. 3 zu unterscheiden; s. die Kommentierung dort und auch Vor § 64, 7 f. § 856 Abs. 3 erlegt dem Drittschuldner eine prozessuale Obliegenheit zur Ladung aller Pfändungsgläubiger auf. Zur gerichtlichen Beiladungspflicht aus Art. 103 Abs. 1 GG s. Vor § 64, 13 ff. Zur Ladung nach § 640e Abs. 1 S. 1 a. F. s. Rdn. 19.

II. Voraussetzungen der Streitverkündung 1. Grundsatz 21 Jeder Streitverkündungsempfänger muss die Möglichkeit zum Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei besitzen.75 Denn nur dann ist die Bindung durch die 70 A. A. Deubner JuS 1993, 755, 756; zum Ganzen näher Rdn. 76 und § 74, 24 ff. 71 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. 2008 I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 1. März 2017 (BGBl. 2017 I S. 386) geändert worden ist (FamFG). 72 Zu § 641b a. F. s. auch Grunsky Grundlagen § 31 II 1b; Wieser FamRZ 1971, 393; Windel S. 153 f. 73 Zum Beteiligtenbegriff des § 7 FamFG s. H. Roth GS Manfred Wolf (2011) S. 503 ff. 74 Dazu Kemper/Schreiber/Fritsche Familienverfahrensrecht, 3. Aufl. 2015, § 172 FamFG Rdn. 1; MüKoFamFG/CoesterWaltjen/Hilbig § 172 FamFG Rdn. 14, 16; s. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 75 Zur Lage bei § 72 Abs. 3 s. Rdn. 90 ff. Mansel

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Interventionswirkung gerechtfertigt. Damit ist Voraussetzung der Streitverkündung, dass der Streitverkündungsempfänger als Nebenintervenient auf der Seite der streitverkündenden Partei beitreten könnte.76 Anderenfalls wäre er nach § 74 Abs. 3 an die Feststellungen des Ersturteils infolge dessen Interventionswirkung gebunden, ohne dass er sich durch einen Beitritt rechtliches Gehör hätte verschaffen und durch sein Handeln als Nebenintervenient den Ausgang des Rechtsstreits hätte aktiv beeinflussen können.77 Daraus folgt: Die Voraussetzungen von Nebenintervention und Streitverkündung sind soweit als möglich parallel auszulegen. Hinsichtlich der den beiden Interventionsformen gemeinsamen Tatbestandsmerkmale der Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits (Rdn. 22 ff. bzw. § 66, 12 ff.), des Kreises der potentiellen Dritten (keine Parteistellung von Nebenintervenienten und Streitverkündungsempfänger) (Rdn. 29 ff. bzw. § 66, 22 ff.) und der Verfahrensvoraussetzungen hinsichtlich des Dritten (Rdn. 78 ff. bzw. 66, 77 f.) kann eine übereinstimmende Auslegung in Rechtsprechung und Lehre festgestellt werden. Offen ist es, ob und wie der Beitrittsgrund (§ 66, 30–73) und der Streitverkündungsgrund (Rdn. 33–77) miteinander korrespondieren. Nach der hier vertretenen Ansicht geschieht es in der Form, dass der Streitverkündungsgrund akzessorisch zu dem Beitrittsgrund zu bestimmen ist. S. näher Rdn. 73 ff., das bedeutet umgekehrt: Die bloße Erklärung der Streitverkündung schafft keinen Beitrittsgrund (näher Rdn. 17, 76 ff., zur Ausnahme des § 72 Abs. 3 s. Rdn. 100, § 74, 24 ff.).

2. Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits a) Anhängigkeit (§ 72 Abs. 1 letzter Hs). Die Streitverkündung ist in denselben zeitlichen 22 Grenzen zulässig, in welchen eine Nebenintervention erfolgen könnte; s. dazu § 66, 12, 17–20; zur Begründung s. Rdn. 21. Das Verfahren muss zur Zeit der Streitverkündung bereits anhängig sein.78 Rechtshängigkeit ist nicht erforderlich.79 Es genügt, wenn die Streitverkündungsschrift im gleichen Zeitpunkt eingereicht wird, in welchem das Verfahren anhängig wird. Daher kann die Streitverkündungsschrift zusammen mit der Klage bei Gericht eingereicht werden.80 Nach anderer Auffassung bedarf es der Rechtshängigkeit.81 Denn für den Fall, dass die Klage des Vorprozesses vor der Zustellung der Streitverkündungsschrift zurückgezogen wird, sei die Streitverkündung nicht wirksam geworden. Um dies zu vermeiden, sei eine Streitverkündung nicht schon bei Anhängigkeit, sondern erst ab Rechtshängigkeit des Vorprozesses zulässig.82 Dem folgt die h. M. nicht. Das kann wie folgt begründet werden: Zwar hat eine Streitverkündung in dieser Konstellation keine prozessuale Bedeutung, weil es an einem Vor76 Zustimmend AG Dortmund BeckRS 2018, 28546 Rdn. 147 f.; ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. 77 Zustimmend AG Dortmund BeckRS 2018, 28546 Rdn. 147 f., 149. Ähnlich beiläufig Pawlowski Besprechung von Wieser: ZZP 78 (1965) 397, 400. Zum rechtlichen Gehör als Wurzel der Nebenintervention s. § 66, 4. 78 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328; 2. Aufl. Anm. A I a i. V. m. § 66, A I a (im Ergebnis); MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Zimmermann Rdn. 1; Jauernig/ Hess I § 84 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1; Schellhammer Rdn. 1630; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8. 79 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Zimmermann Rdn. 1; Jauernig/Hess I § 84 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 1; Schellhammer Rdn. 1630; HK/Bendtsen Rdn. 6; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1–3; a. A. OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; LG Bremen MDR 1984, 237; Schönke/Kuchinke § 27 II; Stein/Jonas/Jacoby § 66 Rdn. 6, § 72 Rdn. 4. 80 Ein Beispiel für eine Streitverkündung mit Klageerhebung gibt BGHZ 103, 275, 278. 81 OLG Saarbrücken NJW-RR 1989, 1216; LG Bremen MDR 1984, 237; Schönke/Kuchinke § 27 II; Stein/Jonas/Jacoby § 66 Rdn. 6, § 72 Rdn. 4. 82 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 521

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prozess fehlt. Die Frage, welche Wirkungen eine Streitverkündung ohne Vorprozess aber materiellrechtlich, etwa im Verjährungsrecht, zeitigen kann, ist allein von dem materiellen Recht zu beantworten. So hemmt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB die Zustellung der Streitverkündungsschrift die Verjährung, soweit der der Streitverkündung zugrundeliegende vermeintliche Anspruch durch den Ausgang des Rechtsstreits berührt werden kann.83 Dabei muss die Streitverkündung durch den Berechtigten erfolgen84 und den Anforderungen des § 73 Abs. 1 genügen. Die Hemmungswirkung betrifft allein die Ansprüche, die von den Angaben in der Streitverkündungsschrift umfasst sind.85 Wenn es nicht zum Rechtsstreit kommt, kommt es daher auch nicht zu einer Hemmung. Die beschriebene Konstellation zwingt somit nicht dazu, auf der Ebene des Prozessrechtes das Erfordernis der Rechtshängigkeit des Vorprozesses statt seiner Anhängigkeit einzuführen. Zum Streitverkündungszeitraum s. Rdn. 23. Zur Anhängigkeit s. die Kommentierung bei § 261.86

23 b) Interventionsfähiger Rechtsstreit. Aus den in Rdn. 21 genannten Gründen kann eine Streitverkündung nur in einem Verfahren erfolgen, in welchem die Nebenintervention grundsätzlich statthaft ist; s. dazu Rdn. 7; § 66, 13–16. Zur Unzulässigkeit der Zustellung einer Streitverkündungsschrift in einem nicht interventionsfähigen Verfahren s. § 73, 14.

24 c) Streitverkündungszeitraum, -fristen. Die Streitverkündung kann ab Anhängigkeit des Rechtsstreits erklärt werden (Rdn. 22). Sie kann gemäß § 72 Abs. 1 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits erfolgen, also bis zur formellen Rechtskraft der das Verfahren abschließenden Entscheidung.87 Innerhalb dieses Zeitraums gibt es keine Fristen zur Streitverkündung; zu richterlichen Streitverkündungsfristen in Anwendung von CIV, CIM, CMR s. aber § 68, 19. Der Streit kann somit auch noch in den höheren und zwischen (s. § 73, 6) den Instanzen verkündet werden. Jedoch ist die Streitverkündung weitgehend allein in den Tatsacheninstanzen praktisch, s. § 68, 150. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt keine Verpflichtung für das Gericht, bei kurzfristigen Streitverkündungen auf die dann beitretende Nebenintervenientin Rücksicht zu nehmen, etwa bei der Terminierung oder bei der Entscheidung über eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156. Ein Beitritt schafft keinen Wiedereröffnungsgrund im Sinne von § 156. Aufgrund der Parteimaxime ist es allein Sache der Hauptpartei, wann und wem sie den Streit verkündet.88 Der Streitverkündungsempfänger bzw. der spät im Vorprozess beitretende Streithelfer wird durch die Begrenzung der Interventionswirkung nach §§ 68, 74 Abs. 3 (Lage des Rechtsstreits zur Zeit des Beitritts bzw. der Streitverkündung) geschützt, s. § 68, 149 f. Die Streitverkündung ist auch nach dem Eintritt jeder anderen endgültigen Erledigung des Rechtsstreits, etwa durch Klagerücknahme (näher § 66, 17 ff.), ausgeschlossen. Ist der Vorprozess nicht mehr anhängig, so ist eine Streitverkündung unzulässig. Wird sie dennoch zugestellt, so ist sie unwirksam und deshalb unbeachtlich.89 Es kann folglich keine Streitverkündung 83 84 85 86 87

NomosKomm/Mansel § 204 BGB Rdn. 98 m. w. N. BGH NJW 2019, 1953, 1955 Rdn. 29; BGH BeckRS 2019, 10178, Rdn. 21. BGH NJW 2019, 1953, 1955 Rdn. 29. 2. Aufl. § 253, F II a. MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 mit § 66 Rdn. 5; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 Rdn. 7; Grunsky FS Schwerdtner (2003) S. 683, 686 f.; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 4; aus der Rechtsprechung s. zur Zulässigkeit im Berufungsverfahren und im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde BGH BeckRS 2009, 89265 Rdn. 18; zur Zulässigkeit einer Nebenintervention im Revisionsverfahren BGH NJW 1999, 2046, 2047. 88 LG Landshut 22.12.2016 – 54 O 1825/16 – juris Rdn. 26. 89 2. Aufl. Anm. A I a 1 unter Hinweis auf RG 1.4.1933 V 74/33 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 74 Nr. 16 (beim BGH ist dieses Urteil nicht auffindbar). Mansel

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bewirkt werden zu dem Zwecke, dass der Streitverkündungsempfänger eine Wiederaufnahmeklage erhebt; hingegen ist aber eine Streitverkündung im anhängigen Wiederaufnahmeverfahren möglich.90 Auch kann ein Dritter unter Einreichung der Wiederaufnahmeklage den Beitritt (ohne vorausgegangene Streitverkündung) erklären, s. § 66, 19. Zum Zeitpunkt, wann eine Streitverkündung wirksam wird, s. § 73, 18.

3. Streitverkündungsberechtigte a) Erstpartei. Gemäß § 72 Abs. 1 kann grundsätzlich jede Partei eines Rechtsstreites unter den 25 weiteren Voraussetzungen des § 72 einem Dritten den Streit verkünden. Hat bereits eine der Erstparteien eine Streitverkündung vorgenommen, so hindert das die andere an einer Streitverkündung (auch an denselben) nicht. Eine doppelte Streitverkündung an denselben Dritten ist daher möglich (Rdn. 89). b) Streithelfer (§ 67). Der Streithelfer kann nach § 67 mit Wirkung für seine Hauptpartei 26 einem anderen Dritten den Streit verkünden.91 Denn eine auf § 67 gestützte Prozesshandlung des Streithelfers wirkt für die von ihm unterstützte Hauptpartei (§ 67, 6). Streitverkünder ist gemäß § 67 die Hauptpartei, auch wenn nicht sie, sondern für sie der Streithelfer die Streitverkündung erklärt hat. Sie kann nach § 67 widersprechen. In Voraussetzungen und Wirkung der Streitverkündung ist allein auf die Hauptpartei und nicht auf den Streitverkünder abzustellen. Deshalb entfaltet sich auch die Interventionswirkung des Ersturteils für die Hauptpartei, nicht aber für den die Streitverkündung erklärenden Streithelfer. Der Streitverkündungsgrund hat daher im Verhältnis Hauptpartei (nicht: Nebenintervenient) und Streitverkündungsempfänger zu bestehen. Das Gesagte gilt sowohl für die einfache wie für die streitgenössische Nebenintervention (§ 69).92 Eine solche, auf §§ 67 bzw. 69 gestützte Streitverkündung ist fremdnützig, da sie unmittelbar im Interesse der Hauptpartei erfolgt, und nur mittelbar wegen des Interesses des Nebenintervenienten am Obsiegen der Hauptpartei auch für ihn eigennützig. Sie ist in § 72 Abs. 3 nicht geregelt, s. noch Rdn. 92 f. Verkündet ein Nebenintervenient den Streit und handelt er dabei mit Wirkung für die Hauptpartei gemäß §§ 67, 69, so gilt das in Rdn. 29 Gesagte, da die Streitverkündung als eine der Hauptpartei anzusehen ist.

c) Weitere Streitverkündung (§ 72 Abs. 3). Gemäß § 72 Abs. 3 kann der Streitverkündungs- 27 empfänger einem anderen seinerseits den Streit verkünden; s. näher Rdn. 91 ff. d) Zeitpunkt. Die Streitverkündung ist nur wirksam, wenn der Streitverkünder im Zeitpunkt 27a der Rechtskraft des Ersturteils seine Stellung als Erstpartei oder im Falle des § 72 Abs. 3 als Streitverkündungsempfänger nicht verloren hat; d. h. der Streitverkünder muss in diesem Zeitpunkt der Rechtskraft- bzw. Interventionswirkung des Urteils im gleichen Maße unterworfen sein, wie er es bei Erklärung der Streitverkündung gewesen war.

90 2. Aufl. Anm. A I a 1; folgend: MünchKomm/Schultes Rdn. 4. 91 Ebenso im Ergebnis: 2. Aufl. Anm. A; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 20; s. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9. 92 Ebenso im Ergebnis: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; s. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9. 523

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4. Dritter als Streitverkündungsempfänger 28 a) Keine Parteistellung. Nach Abs. 1 ist die Streitverkündung nur gegenüber einem Dritten möglich. Abs. 1 definiert nicht, wer Dritter im Normsinn sein kann. Aus dem Normzweck folgt, dass Dritter jeder ist, der nicht bereits allein durch seine Verfahrensstellung an einem Beitritt als Nebenintervenient (auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei) gehindert wäre. Denn die Streitverkündung kann nur gegenüber dem erfolgen, der auch als Streithelfer beitreten könnte (Rdn. 21). Zu Abgrenzungen s. § 66, 22–29;93 daraus ergibt sich, dass eine Erstpartei ihren einfachen oder notwendigen Streitgenossen sowie den einfachen (nicht aber den notwendigen) Streitgenossen ihrer gegnerischen Partei den Streit verkünden kann (§ 66, 28).94 Das kann sinnvoll sein, um die materiellrechtlichen Wirkungen der Streitverkündung, etwa die Verjährungsunterbrechung (§ 68, 172 ff.), auszulösen, vor allem aber um die umfassende Interventionswirkung herbeizuführen (§ 66, 28). Sind mehrere Antragsgegner eines selbständigen Beweisverfahrens Streitgenossen, so kann einer dem anderen den Streit verkünden.95 Unwirksam wäre eine Streitverkündung der einen Partei gegenüber der gegnerischen Partei.96 Wird der Streitverkündungsempfänger vor Rechtskraft des Ersturteils Partei des Vorprozesses, so wird die Streitverkündung unwirksam. Vorprozess ist das konkrete Prozessrechtsverhältnis zwischen den beiden Erstparteien. Somit genügt es nicht, wenn die Voraussetzung der fehlenden Parteistellung des Streitverkündungsempfängers im Zeitpunkt der Streitverkündung erfüllt ist, sie muss auch im Zeitpunkt der Beendigung des Vorprozesses noch immer vorliegen. Sind eine Erstpartei und der Streitverkündungsempfänger oder der Streitverkündungsempfänger und eine Nebenintervenientin zwar eigenständige juristische Personen, aber konzernverbunden, so begründet dieser Umstand keine Unzulässigkeit der Streitverkündung wegen Parteienidentität. Zwar werden konzernverbundene Unternehmen für Zwecke des Kartellrechts unter bestimmten Voraussetzungen als ein einheitliches Unternehmen qualifiziert. Doch liegen dem spezifisch kartellrechtliche Erwägungen zugrunde.97 Sie haben keine Bedeutung für die Anwendung des zivilprozessualen Drittbeteiligungsrechts der Nebenintervention und Streitverkündung (s. § 66, 22), denn es gilt der formelle Parteibegriff und das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip.98

29 b) Nebenintervenient als Streitverkündungsempfänger. Auch einem bereits als Nebenintervenienten beigetretenen Dritten kann der Streit verkündet werden.99 Das gilt sowohl für den Dritten, der bereits als Streithelfer der ihm nun den Streit verkündenden Erstpartei beigetreten 93 Die Nachweise dort betreffen vielfach unmittelbar die Streitverkündung. 94 S. aus den Nachweisen in § 66, 28 vor allem: RG JW 1896, 176; RGZ 151, 210, 212 f.; RG HRR 1940, 214 a. E.; BGHZ 8, 72, 77 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; OLG Neustadt a.d.W. MDR 1958, 342. Daneben s. u. a. Schellhammer Rdn. 1626. S. ferner noch: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5, 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7 (alle ohne Ausnahme hinsichtlich des notwendigen Streitgenossen der Gegenseite); HK/ Bendtsen Rdn. 5 (für Streitverkündung an eigenen Streitgenossen und den Streitgenossen des Prozessgegners); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 2 (für Streitverkündung an eigenen Streitgenossen); BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5 (wohl nur für Streitverkündung an eigenen einfachen Streitgenossen). 95 OLG Frankfurt BeckRS 2011, 18926; dem OLG zustimmend BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6.2. 96 RG JW 1912, 640 f.; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 18926; Schellhammer Rdn. 1626; MünchKomm/Schultes Rdn. 15; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; a. A. für § 72 Abs. 3 Ehrich FS Lauer (2021) S. 47, 50 ff. (aber nach S. 57 keine weitere Streitverkündung durch den Streitverkündungsempfänger an die ihm den Streit verkündende Erstpartei, die „eigene Partei“). 97 Dazu EuGH Rs. C-97/08 P, Akzo Nobel BeckRS 2009, 70987, Rdn. 58 ff. 98 LG München I 30.10.2020 – 21 O 11384/19 – juris Rdn. 444 ff. 99 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 10 (beide zu § 72 Abs. 3). Mansel

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war,100 als auch für den Dritten, der die andere Erstpartei als Nebenintervenient unterstützt.101 Die Streitverkündung an den eigenen Streithelfer ist sinnvoll, um sich vor dem Wegfall der Interventionswirkung zu sichern, der eintreten kann, wenn der Nebenintervenient seinen Beitritt zurücknimmt (§ 68, 128, 160). Zugleich kann dem Nebenintervenienten durch die Streitverkündung die Möglichkeit zu einer weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 eröffnet werden, die sich von einer auf § 67 (bzw. § 69) gestützten Streitverkündung unterscheidet (Rdn. 92 f.). Schließlich kann die Hauptpartei ein Interesse daran haben, die materiellrechtlichen Wirkungen der Streitverkündung herbeizuführen, die allein durch die Nebenintervention nicht ausgelöst werden (dazu noch § 68, 172). Die Interventionswirkung stützt sich dann sowohl auf die Streitverkündung als auch auf 30 den Beitritt. Doppelwirkungen, d. h. auf zwei verschiedene Rechtsgründe gestützte identische Rechtsfolgen, sind dem Recht bekannt.102 Unterschiede bestehen allein hinsichtlich des Bezugszeitpunkts der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1, s. § 68, 157.

c) Prozessbevollmächtigte und gesetzliche Vertreter. Unwirksam wäre eine Streitverkün- 31 dung der Partei gegenüber ihren eigenen gesetzlichen Vertretern oder dem des Prozessgegners (§ 66, 23 f.).103 Die Streitverkündung durch eine Partei des Vorprozesses gegenüber ihrem eigenen Prozessbevollmächtigten oder gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Gegenpartei ist hingegen zulässig, um etwa im Hinblick auf eventuelle Regressforderungen die Interventionswirkung herbeizuführen.104 Denn das Verbot des Abs. 2 S. 1 gilt nicht analog (s. Rdn. 32e)105 und der Prozessbevollmächtigte ist nicht mit der Partei selbst identisch. Gleiches gilt auch für Parteien kraft Amtes (s. dazu noch § 66, 25, 72). Daher ist etwa auch die Streitverkündung des Prozessgegners der Insolvenzmasse gegenüber dem Insolvenzverwalter unzulässig.106 Denn bei einem gedachten Beitritt des Insolvenzverwalters auf der Seite des Prozessgegners der Insolvenzmasse bestünde bereits die abstrakte Gefahr der Interessenkollision, die dem Rechtsgedanken des § 181 BGB nach zu verhindern ist: Der Insolvenzverwalter müsste einerseits nach § 80 InsO treuhänderisch die Vermögensinteressen des Insolvenzschuldners und der Insolvenzgläubiger für die Insolvenzmasse wahrnehmen. Andererseits dürfte er sich nach § 67 Hs 2 nicht in Widerspruch zu dem ihm den Streit verkündenden Prozessgegner setzen.107

d) Unzulässige Streitverkündung an Richter und Sachverständige (§ 72 Abs. 2). Nach 32 Abs. 2 ist weder das Gericht des Vorprozesses, d. h. dessen erkennende Richter und Richterinnen, noch ein vom Gericht in diesem Verfahren ernannter Sachverständiger Dritter im Sinne 100 E. Schäfer S. 105 f.; abweichend 2. Aufl. Anm. A I b 1 (nur die Streitverkündung an den Streithelfer der gegnerischen Partei erwähnend).

101 Ähnlich 2. Aufl. Anm. A I b 1. 102 S. nur Kipp Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit FS von Martitz (1911) S. 211. 103 Dort auch zur Frage, was gilt, wenn den gesetzlichen Vertretern als potenziellen Regressschuldnern der Streit verkündet wird, s. dazu Schwab NZG 2013, 521, 523 f. 104 S. § 68, 10. 105 BGH NJW 2011, 1078, 1079 Rdn. 14 = BGHZ 188, 193; OLG Köln NJW 2015, 3317; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3a; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6.2; Zöller/Althammer Rdn. 1 (bezogen auf den eigenen Prozessbevollmächtigten des Streitverkünders); offen gelassen: OLG Frankfurt NJOZ 2017, 189, 190 f. Rdn. 10; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 18926; a. A. OLG München BeckRS 2009, 12816; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6a. 106 AG Dortmund BeckRS 2018, 28546 Rdn. 147 ff. (unter Rückgriff auf die Ausführungen bei § 66, 23); zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 3; a. A. (beiläufig, ohne Begründung in einem obiter dictum) BGH NJW-RR 2005, 1137, 1138. 107 AG Dortmund BeckRS 2018, 28546 Rdn. 150 ff. 525

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§ 72; eine Streitverkündung an diese ist daher unzulässig. Auch eine Streitverkündung an Mitarbeiter des Sachverständigen im Sinne von § 407a Abs. 2 S. 2 wäre unzulässig,108 ebenso die Streitverkündung gegen eine Personengesellschaft, deren Gesellschafter (und Angestellter) der Sachverständige ist.109 Sie hat dann keine Wirkungen, damit entfällt auch die Interventionswirkung.110 Wird eine Person erst nach der Streitverkündung zum Sachverständigen bestellt – was in der Praxis wohl nicht vorkommen wird –, wird die Streitverkündung ab dieser Bestellung gemäß Abs. 2 unzulässig. Abs. 2 S. 2 stellt klar, dass das Gericht in diesem Fall die Streitverkündungsschrift nicht zuzustellen hat, denn § 73 S. 2, welcher die Zustellung generell regelt, wird ausdrücklich für insoweit nicht anwendbar erklärt (s. näher § 73, 14). Insoweit ist ausnahmsweise bereits im Vorprozess zu prüfen, ob der Streitverkündungsempfänger ein vom Gericht in dem Vorprozess bestellter Sachverständiger ist oder ein Mitglied des Gerichts des Vorprozesses ist (s. § 74, 14, 16). 32a Abs. 2 wurde durch das Zweite Justizmodernisierungsgesetz111 mit Wirkung zum 31.12.2006112 eingeführt. Die Regelung kodifiziert die bis dahin herrschende Rechtsprechung.113 Daher ist gemäß Abs. 2 die Streitverkündung gegenüber einem im anhängigen Verfahren gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Vorbereitung von Haftungsansprüchen gegen den Sachverständigen wegen des von ihm in diesem Verfahren gegenüber dem Gericht (fehlerhaft) erstatteten Gutachtens unzulässig.114 Denn der von einem Gericht bestellte Sachverständige ist Helfer des Gerichts und damit wie der Richter notwendiger Verfahrensbeteiligter. Beide sind zur Unparteilichkeit verpflichtet und beide können wegen Befangenheit abgelehnt werden (§ 41 Ziff. 1 für Richter und § 406 für Sachverständige). Daher kann bei ihnen kein rechtliches Interesse am Obsiegen einer der Prozessparteien bestehen, so dass sein Beitritt als Nebenintervenient wie Streitverkündung an den Sachverständigen oder die erkennenden Richter ausscheiden.115 32b Wird die schriftliche Begutachtung im Vorprozess gemäß § 411a durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt, so ist umstritten, ob Abs. 2 eingreift. Der Normtext spricht davon, dass „die schriftliche Begutachtung“ durch einen Sachverständigen durch die Verwertung seines in einem anderen Verfahren erstatteten Gutachtens „ersetzt werden“ kann. Eine Verwertung nach § 411a ist daher die Erhebung eines Sachverständigenbeweises.116 Der Verwertungsbeschluss (§ 411a, 16) im Vorprozess umfasst auch die Ernennung des Sachverständigen im Vorprozess. Es gelten die Vorschriften über den Sachverständigenbeweis der §§ 402 ff., einschließlich des Rechts zur Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (§ 406) sowie der Befugnis des Ge108 OLG Braunschweig NJOZ 2020, 1139, 1140 Rdn. 23; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3a; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6.3.

109 OLG Braunschweig NJOZ 2020, 1139, 1140 Rdn. 24 ff., dabei auf Rechtsmissbräuchlichkeit im Einzelfall abstellend.

110 S. vor § 402 Rdn. 58; a. A. Niemöller FS Thode (2005) S. 309, 321. 111 Eingeführt durch Art. 10 Ziff. 2 lit. a Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 22.12.2006 (BGBl. 2006 I S. 3416). 112 Nach Art. 28 Abs. 1 Zweites Gesetz zur Modernisierung der Justiz tritt das Gesetz am Tag nach der Verkündung in Kraft. Es wurde mit Gesetzblatt vom 30.12.2006 verkündet und trat daher am 31.12.2006 in Kraft (ebenso die Angabe bei Juris; a. A. MünchKomm/Schultes Rdn. 3 Fn. 10: Inkrafttreten zum 1.1.2007). 113 S. BGH NJW 2011, 1078; BGH NJW 2007, 919; BGH NJW 2006, 3214 f. Rdn. 10–14; BGH NJW-RR 2006, 1221, 1222 Rdn. 8 ff.; OLG Köln NJW 2015, 3317 Rdn. 2; OLG Koblenz BauR 2006, 144; OLG München IBR 2006, 239; OLG Celle OLG-Report 2006, 300; OLG Stuttgart BauR 2006, 1030; OLG Bamberg OLGR 2006, 448; ebenso Böckermann MDR 2002, 1348, 1350 f.; Rickert/König NJW 2005, 1929 ff. m. w. N. 114 LG Dresden BeckRS 2011, 09983. 115 Zu dieser Argumentation s. nur BGH NJW 2006, 3214 f. Rdn. 10–14; BGH NJW 2007, 919 Rdn. 5; OLG Stuttgart BauR 2006, 1030. 116 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (Justizmodernisierungsgesetz – JuMoG) vom 2.9.2003, BT-Drucksache 15/1508, S. 20; zustimmend § 411a, 10; Zöller/Greger § 411a Rdn. 1, beide m. w. N. Mansel

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richts, das Erscheinen des Sachverständigen im Vorprozess anzuordnen (§ 411 Abs. 3).117 Der in dem anderen Verfahren bestellte Sachverständige ist daher nach dem Verwertungsbeschluss (§ 411a) im Vorprozess kein Dritter im Sinne des Abs. 1, sondern Sachverständiger im Sinne des Abs. 2. Ihm kann im Vorprozess deshalb nicht der Streit verkündet werden.118

e) Zeuge und sachverständiger Zeuge. Die Streitverkündung an einen Zeugen ist statthaft. 32c Abs. 2 gilt nicht analog.119 Im Einzelfall kann die Streitverkündung an einen Zeugen des Erstverfahrens rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB entsprechend) und damit unwirksam sein. Rechtsmissbräuchlich ist sie, wenn sie nur erfolgt, um das Aussageverhalten des Zeugen zu beeinflussen.120 Auch der sachverständige Zeuge (§ 414) ist Dritter im Sinne des Abs. 1; eine an ihn gerichtete Streitverkündung im Vorprozess, in welchem er als sachverständiger Zeuge gehört wird, ist nicht gemäß Abs. 2 S. 1 unzulässig.121 Denn als sachverständiger Zeuge ist er weder neutraler, notwendiger Verfahrensbeteiligter, noch finden auf ihn die Vorschriften über Sachverständige Anwendung. Er ist Zeuge und unterscheidet sich von einem einfachen Zeugen nur dadurch, dass er Wahrnehmungen gemacht hat, für die eine besondere Sachkunde erforderlich ist (§ 414, 9 ff.). Als Zeuge kann er nicht wie ein Sachverständiger (s. § 406) oder Richter (s. § 41) wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (s. § 406, 11). Das LG Limburg und in zweiter Instanz das OLG Frankfurt122 sehen die Qualifikation des sachverständigen Zeugen als Dritten im Sinne des Abs. 1 nicht grundsätzlich anders, weshalb eine Streitverkündung an ihn zulässig ist und nicht unter Abs. 2 fällt. Soweit allerdings ein sachverständiger Zeuge im Einzelfall vorrangig nicht zu seinen Wahr- 32d nehmungen über vergangene Tatsachen und Zustände gehört wird, sondern einen im Wesentlichen feststehenden Sachverhalt sachkundig bewerten bzw. dem Gericht allgemeine Erfahrungssätze oder besondere Fachkenntnisse in einem Wissensgebiet vermitteln soll, weil dem Gericht die notwendige eigene Sachkunde fehlt, um die Verlässlichkeit der Schlussfolgerungen des sachverständigen Zeugen selbst beurteilen zu können, wird der sachkundige Zeuge insoweit als Sachverständiger und nicht als Zeuge vernommen. Er ist nicht nur Zeuge, sondern insoweit auch gerichtlicher Sachverständiger (näher s. § 414, 14–16).123 Spätestens dann wird eine Streitverkündung an ihn nach § 72 Abs. 2 S. 1 unzulässig. Das LG Limburg und das OLG Frankfurt124 sehen einen sachverständigen Zeugen bereits dann als Sachverständigen an, wenn das Gericht 117 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (Justizmodernisierungsgesetz – JuMoG) vom 2.9.2003, BT-Drucksache 15/1508, S. 20; zustimmend § 411a, 15; Zöller/Greger § 411a Rdn. 1, beide m. w. N.

118 OLG Rostock BeckRS 2013, 12753; zustimmend BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6.3. Das OLG Rostock geht weiter und stellt den Sachverständigen bereits vor der Verwertungsentscheidung nach § 411a einem Sachverständigen im Sinne des § 72 Abs. 2 gleich, wenn das Gericht seine Ernennung bisher in Erwägung gezogen hat und beide Parteien zum Beweis ihrer Behauptungen die Gutachten des Sachverständigen aus dem anderen Verfahren angeboten und somit eine Anordnung der Ersetzung einer schriftlichen Begutachtung gemäß § 411a beantragt haben. Eine solche Prozesssituation sei jener nach Ernennung des Sachverständigen gleichzusetzen; a. A. (kein Fall des Abs. 2, sondern des Abs. 1) LG Dresden BeckRS 2011, 09983; zustimmend Musielak/Voit/Weth Rdn. 6a; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10. 119 BT-Drucksache 16/3038, S. 37; ebenso i. E. u. a. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünningmann Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Zöller/Althammer Rdn. 1; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10. 120 BT-Drucksache 16/3038, S. 37; s. a. OLG Braunschweig NJOZ 2020, 1139, 1141 Rdn. 35. 121 Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Zöller/Althammer Rdn. 1; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; a. A. Musielak/ Voit/Weth Rdn. 6a; unter Berufung auf OLG Frankfurt BeckRS 2007, 18837, siehe aber zu dieser Entscheidung sogleich im Text. 122 OLG Frankfurt BeckRS 2007, 18837 die erstinstanzliche Entscheidung des LG Limburg 14.5.2007 – 1 O 215/06 – juris bestätigend. 123 BGH BeckRS 2013, 18630 Rdn. 20 ff. mit weiteren Nachweisen; s. ferner § 414, 2–7. 124 OLG Frankfurt BeckRS 2007, 18837 die erstinstanzliche Entscheidung des LG Limburg 14.5.2007 – 1 O 215/06 – juris bestätigend. 527

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eine Beweisanordnung getroffen hat, aus der geschlossen werden kann, dass er zu sachverständigen Bewertungen befragt werden soll. Er wird in diesem Fall als konkludent bestellter Sachverständiger anzusehen sein.125 Gegen diese Person ist dann eine Streitverkündung ab entsprechender Ladung (gegebenenfalls rückwirkend) unzulässig im Sinne von Abs. 2. 32e Abs. 2 ist nicht analogiefähig.126 Der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift ist nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Streitverkündung über den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch gegenüber anderen als den darin genannten Personen als per se unzulässig behandelt wissen wollte.127 Insbesondere dürfte es bei anderen Personen an einer vergleichbaren Interessenlage fehlen. Denn § 72 Abs. 2 berücksichtigt die besondere Lage bei Richtern und gerichtlichen Sachverständigen. Sie sind im Prozess zur Neutralität verpflichtet und können gemäß §§ 41, 406 wegen Befangenheit abgelehnt werden.128 Daher gilt Abs. 2 S. 1 nicht entsprechend für Streitverkündungen an Prozessbevollmächtigte der Parteien des Vorprozesses durch eine dieser Parteien (s. Rdn. 31).

5. Streitverkündungsgrund 33 So wie die Nebenintervention ein rechtliches Interesse des Dritten an dem Beitritt voraussetzt (§ 66, 30–73), verlangt die Streitverkündung einen Streitverkündungsgrund, der dem Streitverkünder zustehen muss: § 72 Abs. 1 gestattet die Streitverkündung nur, wenn der Streitverkünder „für den Fall des [ihm] ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt.“ Ein Streitverkündungsgrund setzt somit voraus, (1) dass für den Fall des dem Streitverkünder ungünstigen Ausganges des Vorprozesses (Rdn. 41 ff.) (2) der Streitverkünder ein rechtliches Interesse an der Streitverkündung gegenüber dem Dritten besitzt (Rdn. 48 ff.).129 Zu den Besonderheiten bei der Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 s. Rdn. 90 ff., zur Streitverkündung durch beide Erstparteien s. Rdn. 89. 34 § 72 ist weit auszulegen,130 sowohl was die grundsätzliche Bestimmung des Streitverkündungsinteresses angeht (s. Rdn. 48), als auch was das Vorliegen der einen Streitverkündungsgrund im konkreten Einzelfall stützenden Tatsachen betrifft (s. Rdn. 36).

35 a) Beurteilungsperspektive und -maßstab. Die Frage, ob ein Streitverkündungsgrund gegeben ist, ist aus der Sicht im Zeitpunkt der Streitverkündung zu beurteilen,131 d. h. zur Zeit

125 LG Limburg 14.5.2007 – 1 O 215/06 – Rdn. 18 f. juris, bestätigend OLG Frankfurt BeckRS 2007, 18837. 126 OLG Köln NJW 2015, 3317; zur unzulässigen analogen Anwendung auf die Streitverkündung an Prozessbevollmächtigte des Vorprozesses BGH NJW 2011, 1078, 1079 Rdn. 12 = BGHZ 188, 193 (§ 72 Abs. 2 S. 2 ist „in der beschriebenen Fallgestaltung auch nicht analog anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob die für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke gegeben ist. Denn es fehlt jedenfalls an einer vergleichbaren Interessenlage.“); BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6.1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3a; Zöller/Althammer Rdn. 1; offen gelassen: OLG Frankfurt NJOZ 2017, 189, 190 f. Rdn. 10; OLG Frankfurt BeckRS 2011, 18926. 127 BGH NJW 2011, 1078, 1079 Rdn. 11 = BGHZ 188, 193. 128 BGH NJW 2011, 1078, 1079 Rdn. 11 = BGHZ 188, 193; OLG München BeckRS 2018, 45333 Rdn. 21. 129 Grundlegend zum Verständnis des Streitverkündungsgrundes: Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182 ff. 130 Ebenso etwa BGHZ 116, 95, 100 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 210; OLG Hamm MDR 1985, 588; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; ferner die Nachweise in Fn. 160. 131 BGHZ 36, 212, 214 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGH VersR 1962, 952; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer; Zöller/ Althammer Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3a; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8. Mansel

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der Streitverkündungserklärung und deren Zustellung (§ 73, 18).132 § 72 Abs. 1 stellt durch die Worte „erheben zu können glaubt“ und „besorgen“ klar, dass insoweit eine Prognoseentscheidung zu treffen ist. Darin liegt eine Parallele zur Feststellung des Beitrittsinteresses bei der Nebenintervention (§ 66, 86; § 71, 21 ff.). Doch anders als bei der Nebenintervention haben die Gerichte keine Prognose ex ante, sondern eine Prognose ex post abzugeben. Denn über die Zulässigkeit der Streitverkündung wird erst nach Abschluss des Vorprozesses in dem eventuellen Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger zu entscheiden sein (Rdn. 87 ff.). Ein Streitverkündungsgrund ist zu bejahen, wenn (1) der Streitverkünder in der Streitver- 36 kündungsschrift und im Vorprozess Tatsachen vorträgt, die (2) bei unterstelltem, für den Streitverkünder ungünstigem Ausgang des Vorprozesses i. S. v. Rdn. 41 ff. (3) ein Streitverkündungsinteresse i. S. der Rdn. 48 ff. schlüssig begründen.133 Erforderlich ist (4), dass für das tatsächliche Vorliegen dieser Tatsachen naheliegende Gründe i. S. einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit sprechen. Hingegen bedarf es keiner überwiegenden Wahrscheinlichkeit des dem Streitverkünder ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses.134 Zur Rechtsprechung des BGH s. Rdn. 38. Begründung: Das Abstellen auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit erfolgt in Analogie 37 zu § 71 Abs. 1 S. 2. Die Vorschrift verlangt die Glaubhaftmachung der das Beitrittsinteresse stützenden Tatsachen. Glaubhaftmachung ist anzunehmen, wenn eine gute Möglichkeit, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der behaupteten Tatsachen aufgezeigt ist.135 Durch die Analogie werden die Prognose ex ante hinsichtlich des Vorliegens eines Beitrittsgrundes im Rahmen des Zwischenstreits über die Nebenintervention (§ 71, 23 bis 26) und die Prognose ex post im Folgeprozess über das Vorliegen eines Streitverkündungsgrundes denselben Maßstäben unterworfen. Das ist sachgerecht, denn eine Streitverkündung kann nur erfolgen, wenn dem Streitverkündungsempfänger auch der Beitritt als Nebenintervenient offensteht. Da es Sonderregeln für den Beitritt von Streitverkündungsempfängern nicht gibt (dazu § 74, 2), ist der Beurteilungsmaßstab des § 71 Abs. 1 S. 2 (dazu § 71, 22 ff.) mutatis mutandis auf die Beurteilung des Vorliegens eines Streitverkündungsgrundes zu übertragen. Unterschiede ergeben sich lediglich hinsichtlich der Beweislast. Sie hat im Vorprozess hinsichtlich des Beitritts der Nebenintervenient zu tragen, hingegen bei der Streitverkündung derjenige, dem die Interventionswirkung im Folgeprozess günstig ist, also regelmäßig (s. § 68, 140 ff.) der Streitverkünder. Im Ergebnis entspricht der in Rdn. 36 vertretene Prognosemaßstab der Rechtsprechung 38 des BGH. Das Gericht stellt bei der Prüfung des Streitverkündungsgrundes im Folgeprozess darauf ab, ob im Zeitpunkt der Streitverkündung aus in diesem Augenblick naheliegenden Gründen136 für den Fall des dem Streitverkünder ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses ein Streitverkündungsgrund anzunehmen ist. Entscheidend sei, so eine andere Formel, die berechtigte Annahme des Streitverkünders, dass ein Streitverkündungsgrund gegeben ist.137 Es erscheint sachgerecht, die Umschreibungen des BGH mit dem Maß der richterlichen Überzeugungsbildung bei der Glaubhaftmachung, der guten Möglichkeit bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit, gleichzusetzen. Ein Teil der Literatur übernimmt die Anforderungen des BGH nur in abgeschwächter Form, wenn verlangt wird, das Vorliegen des Streitverkündungs132 BGHZ 36, 212, 217 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; Schellhammer Rdn. 1627; s. auch BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer. 133 Schlüssigkeit verlangt etwa auch Stein/Jonas/Jacoby § 74 Rdn. 4, sofern man die Äußerung nicht bloß auf das Beitrittsinteresse bezogen interpretiert. 134 S. zur Parallelfrage bei der Nebenintervention § 71, 23 ff. 135 Jauernig/Hess § 49 II 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 111 II 2. 136 BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer. 137 BGH VersR 1962, 952; OLG Köln OLGR 2005, 219; HK/Bendtsen Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; ähnlich: Zöller/Althammer Rdn. 4; AK/Koch Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3a; dagegen und für das Erfordernis der nicht ganz fern liegenden Annahme: MünchKomm/Schultes Rdn. 7. 529

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grundes müsse denkbar erscheinen138 oder seine Annahme dürfe nicht ganz fernliegend sein.139 Dem höheren Maßstab des BGH ist aus den in Rdn. 37 angeführten Gründen zuzustimmen. 39 Der Prognosemaßstab ist objektiv. Es kommt nicht auf die subjektive Bewertung durch den Streitverkünder an,140 denn sonst könnte sich jeder Streitverkünder seinen Streitverkündungsgrund durch Rechtsirrtum selbst schaffen. Zwar stellt die Rechtsprechung gelegentlich insoweit „auf den Glauben und die Besorgnis der Partei [¼], also auf ihre Vorstellung im Augenblick der Streitverkündung“ ab. Doch wird diese Aussage relativiert, indem zugleich ein Sachverhalt verlangt wird, der „es nahelegt“, dass ein Anspruch i. S. v. § 72 Abs. 1 „mit einiger Sicherheit“ zur Entstehung kommen kann.141 Daher dürfte sich in der Sache kaum ein Unterschied zu der hier vertretenen Ansicht ergeben. Ohne Bedeutung für die Zulässigkeit der Streitverkündung ist die Frage, ob der den Streit40 verkündungsgrund bildende Anspruch tatsächlich (= aus der Sicht des die Voraussetzungen prüfenden Gerichts des Folgeprozesses) besteht142 oder ob der Streitverkünder im Falle des § 72 Abs. 1 Hs 2 den befürchteten Anspruch des Dritten, auf den er seine Streitverkündung stützt, bestreitet.143

41 b) Ungünstiger Ausgang des Vorprozesses. Gemäß § 72 Abs. 1 muss der Streitverkündungsgrund „für den Fall des [der streitverkündenden Erstpartei] ungünstigen Ausganges des Rechtsstreites“ gegeben sein. Insoweit besteht eine Parallele zu der Nebeninterventionsvoraussetzung des Interesses des Nebenintervenienten am Obsiegen der Hauptpartei in der Hauptsache (§ 66, 41). Ungünstiger Ausgang meint nicht zwingend Prozessverlust des Streitverkünders. Entscheidend ist, dass über den streitgegenständlichen Anspruch, mit welchem der Streitverkündungsgrund korrespondiert, in der Sache ungünstig entschieden wird (s. aber noch Rdn. 42). Es kommt nicht darauf an, ob der Vorprozess aus anderen Gründen im Ergebnis gewonnen werden kann. So ist ein Prozesssieg, der sich allein auf eine Eventualaufrechnung im Vorprozess stützt, als ungünstiger Ausgang zu werten, da die Hauptpartei in der Sache unterlag. Das Tatbestandsmerkmal des ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses sagt nichts darüber aus, welche Parteirolle die streitverkündende Erstpartei im Vorprozess besitzen kann. Sowohl Kläger wie Beklagter können gegebenenfalls den Streit verkünden.144

42 aa) Abhängigkeit von dem Verfahrensausgang. Das Erfordernis, der Streitverkündungsgrund müsse „für den Fall“ des ungünstigen Verfahrensausgangs bestehen, ist nicht so zu verstehen, als sei es eine unabdingbare Voraussetzung, dass sich der Streitverkündungsgrund nur bei einem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses realisiert. Vielmehr umschreibt das Unterliegenserfordernis nur den Regelfall der Korrespondenz-Konstellation von Vor- und potentiellem Folgeprozess, auf welcher der Normzweck des § 72 basiert (Rdn. 4). Die erforderliche materiell138 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14 (zur alternativen Haftung). 139 MünchKomm/Schultes Rdn. 7; das OLG Hamm NJW 1994, 203 will sogar die denkbare, wenn auch nicht naheliegende Möglichkeit genügen lassen. 140 Anders in der Formulierung, wohl aber nicht in der Sache: MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 4; Eibner S. 62 f.; OLG Köln OLGR 2005, 219 Rdn. 15 (im Ergebnis wurde wohl ein objektiver Maßstab herangezogen); missverständlich formuliert, aber im Ergebnis wohl zustimmend: Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 5. 141 BGHZ 36, 212, 215 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350). 142 Jauernig/Hess § 84 I; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5. 143 S. zur Parallelfrage bei der Nebenintervention § 66, 30; § 71, 26; § 74, 31. 144 Kittner JuS 1986, 624, 626. Mansel

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rechtliche Abhängigkeit von streitgegenständlichem Anspruch des Vorprozesses und Streitverkündungsgrund liegt vor, wenn nach der materiellrechtlichen Lage der Streitverkünder grundsätzlich entweder mit seinem Begehren im Vorprozess oder mit dem korrespondierenden Streitverkündungsgrund in dem Folgeprozess durchdringen müsste.145 Beispiel: Der von dem Besteller A beauftragte Unternehmer B beauftragt seinerseits den Subunternehmer C, der mangelhaft leistet. Problemlos ist es, wenn A gegen B auf Schadensersatz klagt. B kann C in diesem Prozess anerkanntermaßen den Streit verkünden, da B gegen C seinerseits ein gewährleistungsrechtlicher Schadensersatzanspruch i. S. v. § 72 Abs. 1 Hs 1 zusteht.146 Problematisch ist es hingegen, wenn zuerst der Unternehmer B gegen den Subunternehmer C auf Schadensersatz klagt147 und B zugleich A den Streit verkündet (s. näher Rdn. 69). Hier ist das Vorliegen eines Streitverkündungsgrundes i. S. v. § 72 Abs. 1 Hs 2 verstärkt begründungsbedürftig, denn B muss nicht nur mit seiner Inanspruchnahme durch A rechnen, wenn der Vorprozess inzwischen für ihn (B) ungünstig ausgeht (d. h. der Schadensersatzanspruch verneint wird), sondern gerade auch, wenn sein Schadensersatzanspruch gegen C bejaht wird. Insofern fehlt es an einer Abhängigkeit des Streitverkündungsgrundes von dem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses für den Streitverkünder. Die oben beschriebene materiellrechtliche Korrespondenz-Konstellation liegt jedoch vor. Würde nämlich der Schadenseintritt im Prozess gegen C verneint, aber in dem mit A bejaht, so müsste B wirtschaftlich einen Schaden nur deshalb tragen, weil die Feststellungen des Vorprozesses ohne das Eingreifen des § 68 grundsätzlich keine Bindungswirkung in dem Folgeprozess haben. Daher ist auch hier ein Streitverkündungsgrund gegeben.148 Zudem kann es nicht ausschlaggebend sein, ob zuerst A oder B seinen Schadensersatzanspruch gerichtlich einklagt. In beiden Fällen muss eine Sicherung durch Streitverkündung vor doppeltem Prozessverlust möglich sein. Hat der Streitverkünder allerdings ausschließlich im Falle des ihm günstigen Verfahrens- 43 ausgangs einen Anspruch gegen den Streitverkündungsempfänger oder dieser einen gegen den Streitverkünder, dann ist ein Streitverkündungsgrund nicht gegeben.149 Denn in diesem Fall besteht nicht die Gefahr eines doppelten Prozessverlustes, auf deren Verhinderung § 72 gerade zielt (Rdn. 4, 74).

bb) In der Hauptsache. Ein ungünstiger Ausgang des Vorprozesses i. S. v. § 72 Abs. 1 meint, 44 dass das Interesse des Streitverkünders an der Streitverkündung abhängig ist von dem Ausgang des Vorprozesses in der Hauptsache.150 Hauptsache ist der streitgegenständliche prozessuale Anspruch, mit welchem der Streitverkündungsgrund in Zusammenhang steht. Es kommt somit nicht auf Obsiegen oder Unterliegen, sondern auf die Feststellungen in der Sache an (Rdn. 41). Dabei reicht es aus, wenn der Streitverkündungsgrund sich nur auf einen Teil des Streitgegenstands des Vorprozesses bezieht (s. § 66, 45 entsprechend; § 68, 126).151 Ein Umstand, der ledig-

145 Im Ergebnis ebenso insbesondere BGHZ 116, 95, 100 ff. = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); Zöller/Althammer Rdn. 4; a. A. im Ergebnis OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232; s. auch OLG Hamburg OLGRspr 27, 30, 31; zustimmend BGH BeckRS 1997, 09977. 146 OLG Frankfurt a. M. MDR 1976, 937. 147 Oder wenn im Prozess des C gegen B auf Werklohn B mit seinen Schadensersatzansprüchen gegen C aufrechnet, Fall des BGHZ 116, 95 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller). 148 BGHZ 116, 95, 100 ff. = EWiR § 72 ZPO 1/91 (Koller); a. A. OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232. 149 Im Ergebnis ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Zöller/Althammer Rdn. 4; HK/ Bendtsen Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Grunsky Grundlagen § 31 II 1a; Jauernig Urteilsanmerkung JZ 1962, 416; Tannenwald DJZ 1910, 1022, 1023; de lege ferenda kritisch: Becker LZ 1914, 843; dagegen wiederum Eichbaum LZ 1914, 1522. 150 MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Eibner S. 60 f. Die Ausführungen zielen jedoch mehr auf das entsprechende Tatbestandsmerkmal des § 68 ab; s. dazu § 68, 63 ff. 151 S. in ähnlichem Zusammenhang auch OLG Hamm NJW 1994, 203. 531

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lich einen Ausfall der streitverkündenden Erstpartei in der Zwangsvollstreckung152 oder ihr Unterliegen (allein) im Kostenpunkt153 verlangt, genügt nicht als Streitverkündungsgrund. Denn der Normzweck der Streitverkündung ist auf den Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen ausgerichtet (Rdn. 4). Solche sind beim Unterliegen im Kostenpunkt oder Ausfall in der Zwangsvollstreckung nicht gefährdet (s. ähnlich § 66, 41). Zudem besitzt allein eine Entscheidung in der Hauptsache Interventionswirkung (§ 68, 58).

45 cc) Tatsächlicher Ausgang. Der spätere tatsächliche Ausgang des Vorprozesses ist für die Zulässigkeit der Streitverkündung bedeutungslos. Denn die Feststellung des Streitverkündungsgrundes ist eine Prognoseentscheidung (Rdn. 35). Gleichviel ob die streitverkündende Erstpartei den Vorprozess gewinnt oder verliert, die zulässige Streitverkündung bleibt wirksam154 und äußert Interventionswirkung (§ 68, 63 ff.).

46 c) Streitverkündungsgrund im Folgeprozess. Es ist für die Statthaftigkeit der Streitverkündung ohne Bedeutung, ob der potentielle Anspruch des Streitverkünders, auf dem seine Streitverkündung beruht, in einen eventuellen Folgeprozess nur als Angriffs- oder als Verteidigungsmittel wird eingeführt werden können. Das gilt unabhängig davon, ob der Anspruch die Gewährleistung, Schadloshaltung oder alternative Geltendmachung zum Inhalt hat. Das ist unbestritten, wenn der Streitverkünder potentieller Anspruchsinhaber eines Anspruchs ist (Fall des § 72 Abs. 1 Hs 1).155 Beispiel: A kauft von B eine Sache, die er an C unter gleichen Bedingungen weiterverkauft. C erhebt gegen A einen kaufrechtlichen Gewährleistungsanspruch, weil die Sache mangelhaft ist. In diesem Prozess kann A dem B wegen seiner eigenen Gewährleistungsansprüche den Streit verkünden, die er im Falle seines Unterliegens im Vorprozess gegen B zu erheben gedenkt (Angriffsmittel) bzw. die er im Unterliegensfalle gegen den Kaufpreisanspruch des B einwenden möchte (Verteidigungsmittel). Auch im Rahmen des § 72 Abs. 1 Hs 2 ist es bedeutungslos, ob der dem Streitverkünder im potentiellen Folgeprozess drohende Anspruch angriffs- oder nur verteidigungsweise wird erhoben werden können.156 Denn im letzteren Fall kann sich die für die Streitverkündung typische Notlage ebenso ergeben wie im ersten. Beispiel: Weder A noch C haben den Kaufpreis gezahlt. Beide berufen sich auf die Mangelhaftigkeit der Kaufsache. B klagt gegen A auf Zahlung. A verkündet C den Streit, um mittels der Interventionswirkung (s. zu ihr bei gestaffelten Vertragsabsprachen § 68, 134) zu vermeiden, dass zum einen der Kaufpreisklage gegen ihn (A) mit der Begründung stattgegeben wird, ein Mangel der Kaufsache läge nicht vor, und zum anderen seine (des A) Kaufpreisklage gegen seinen Abkäufer C mit der entgegengesetzten Begründung abgewiesen wird. Die Streitverkündung erfolgt wegen der befürchteten, als Verteidigungsmittel im Folgeprozess einzuführenden Gewährleistungsansprüche des C. Auch in diesem Falle ist sie

152 RG LZ 1930, 248, 250; MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Zöller/Althammer Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 7; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Eibner S. 58 f.; a. A. Jauernig Urteilsanmerkung JZ 1962, 416; offen gelassen in: BGH VersR 1962, 952, 953. 153 Ebenso: Eibner S. 62. 154 H. M.; s. z. B. BGH VersR 1962, 952; BGHZ 36, 212, 216 f. = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; HK/Bendtsen Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 5; a. A. (Streitverkündung entfalte beim Obsiegen des Streitverkünders im Vorprozess keine Wirkung) noch RG JW 1913, 32; RG LZ 1930, 248, 250. 155 2. Aufl. Anm. A II b; zu Gewährleistungsansprüchen s. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 10. 156 2. Aufl. Anm. A II b. Mansel

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zulässig.157 Zu der Frage zweier Streitverkündungen in zwei Parallelprozessen eines Bauunternehmers als Kläger bzw. Beklagtem mit dem Bauherrn und einem Subunternehmer wegen der jeweiligen Nachtragsvergütung158 s. Rdn. 69. Unbeachtlich für die Zulässigkeit der Streitverkündung wie für den Eintritt der auf ihr beru- 47 henden Interventionswirkung ist es ferner, ob der Anspruch, der als Streitverkündungsgrund herangezogen wurde, im Folgeprozess auch tatsächlich geltend gemacht wird.159

d) Art des Interesses an der Streitverkündung. Nach Abs. 1 liegt ein Streitverkündungs- 48 grund vor, wenn dem Streitverkünder im Falle seines Unterliegens im Vorprozess möglicherweise Gewährleistungsansprüche des Streitverkünders (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 1, s. Rdn. 51) oder solche auf Schadloshaltung (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 2, s. Rdn. 52) gegen den Streitverkündungsempfänger zustehen bzw. dem Streitverkünder möglicherweise Ansprüche des Streitverkündungsempfängers drohen (§ 72 Abs. 1 Hs 2, s. Rdn. 66). Die gesetzliche Definition des Streitverkündungsgrundes ist nach allgemeiner Ansicht zu eng.160 Sie ist als nicht abschließend zu verstehen, sondern gibt lediglich gesetzliche Regelbeispiele wieder. In Rechtsprechung und Lehre ist auch die Streitverkündung wegen einer alternativen Schuldnerschaft anerkannt (Rdn. 53). Gleiches hat für die alternative Gläubigerschaft zu gelten (Rdn. 71). In allen Fällen will sich der Streitverkünder durch die Streitverkündung einen Anspruch (oder gegen einen Anspruch) sichern, der (oder dessen mögliche benachteiligende Wirkung für den Streitverkünder) mit dem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses in ursächlichem Zusammenhang steht.161 – Ist im Verhältnis des Streitverkünders zu dem Streitverkündungsempfänger ein Auslandssachverhalt gegeben, so sind die materiellrechtlichen Grundlagen des Streitverkündungsgrundes nach dem Sachrecht zu beurteilen, welches das Internationale Privatrecht für dieses Rechtsverhältnis als anwendbar beruft.162

aa) Fallgruppen (Überblick). Bevor eine allgemeine Definition des Streitverkündungsgrundes 49 versucht wird (Rdn. 73–76), werden im Folgenden seine anerkannten Fallgruppen dargestellt (Rdn. 50–72). Sie können nach unterschiedlichen Kriterien (Inhaber oder Inhalt des Anspruchs) gebildet werden. (1) Es ist einmal danach zu unterscheiden, ob der Streitverkünder (a) Gläubiger (Rdn. 50–65) oder (b) Schuldner (Rdn. 66–72) des potentiellen, die Streitverkündung rechtfertigenden Anspruchs ist. Die erste Konstellation ist in der Entscheidungspraxis häufiger als die zweite. – (2) Zum anderen kann nach dem Anspruchsinhalt differenziert werden: (a) Der Anspruch i. S. v. § 72 Abs. 1 kann einmal darauf abzielen, den bei einem für den Streitverkünder ungünstigen Ausgang des Vorprozesses bei dem Anspruchsteller (wirtschaftlich) eintretenden Nachteil auf den Anspruchsgegner abzuwälzen (Rdn. 51 f., 66 f.). Hier sind die im Vor- und Folgeprozess befangenen Ansprüche hintereinander gestaffelt. Der zweite ist ein Regressanspruch, der durch den ersten ausgelöst wird. Das sind die Fälle der Gewährleistung und sonstigen Schadloshaltung, die § 72 Abs. 1 regelt (s. noch Rdn. 50). (b) Gesetzlich weitgehend (s. Rdn. 71) 157 Für diesen Fall jedoch ablehnend (weil der Folgeprozess nicht auf dem Unterliegen des Streitverkünders beruhe) OLG Hamburg OLGRspr 27, 30, 31. In einem ähnlichen Fall (Subunternehmer-Konstellation) dagegen die Streitverkündung bejahend: BGHZ 116, 95, 100 ff. = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller). 158 S. KG NJW 2017, 3530, 3554 Rdn. 56 ff.; dazu Kandel NZBau 2018, 92, 93 f. 159 BGHZ 65, 127, 132 = NJW 1976, 39; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/ Gehrlein Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5. 160 S. insbesondere Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 187–189; s. auch Zöller/Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; HK/Bendtsen Rdn. 8; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Prütting/ Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Lammenett S. 59 ff., 177; sowie für die Fallgruppe alternativer Schuldner- bzw. Gläubigerschaft die Nachweise in Rdn. 54. 161 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II. 162 Näher: Mansel Interventionsklage (Schrifttumsnachweise zu Vor § 64) S. 72 f. 533

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nicht normiert sind die anderen Konstellationen, in welchen keine Nachteilsverlagerung erfolgt, sondern eine Anspruchsalternativität vorliegt (Rdn. 53–65, 71). Hier laufen die streitgegenständlichen Ansprüche des Vor- und des Folgeprozesses der Art parallel, dass beide auf dieselbe Leistungserbringung gerichtet sind und keiner von dem anderen abhängt, aber nur einer von beiden durchdringen kann. Es liegt kein Regress vor, sondern beide sind (untechnisch gesprochen) „Primäransprüche“.163

50 bb) Potentielle Ansprüche des Streitverkünders gegen den Streitverkündungsempfänger. § 72 Abs. 1 Hs 1 nennt drohende Gewährleistungsansprüche und solche auf Schadloshaltung. Schadloshaltung meint Nachteilsabwälzung durch Rückgriff im weitesten Sinne (Rdn. 49, 52), daher können die auf Gewährleistung gerichteten Ansprüche als eine im Gesetz eigens erwähnte Untergruppe derjenigen auf Schadloshaltung (i. w. S.) aufgefasst werden. Das ist jedenfalls im Falle von gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüchen möglich, in denen der Prozessschaden des Vorprozesses ein Schadensposten des im Folgeprozess streitgegenständlichen Gewährleistungsanspruchs ist. Bezüglich der anderen, in den Mehrpersonenfällen aber weniger bedeutsamen Rechtsfolgen von Gewährleistungsansprüchen (ex. Minderung, Wandlung, Rücktritt, Nachbesserung), liegt genau genommen keine Schadensverlagerung vor: Der streitgegenständliche Gewährleistungsanspruch des Vorprozesses löst nicht den des Folgeprozesses aus, sondern beide beruhen auf demselben Umstand (z. B. Sachmangel). Das mag die eigenständige Erwähnung der Gewährleistungsansprüche in Abs. 1 erklären. Beide Alternativen (Gewährleistung und Schadloshaltung) werden unter dem Begriff der Regressansprüche zusammengefasst.164 Ihr Bestehen ist nach Rdn. 35 ff. (Prognose ex post) und die Art ihrer Geltendmachung im Folgeprozess ist nach Rdn. 46 (Angriffs- oder Verteidigungsmittel) zu beurteilen.

51 (1) Gewährleistungsansprüche (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 1). Vertragliche Gewährleistungsansprüche des Streitverkünders gegen den Streitverkündungsempfänger für den Fall des ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses können sich z. B. aus Kauf (§§ 437 ff., 478 ff., 453 BGB, §§ 377 ff. HGB), Hingabe an Erfüllung Statt (§ 365 BGB), Tausch (§ 480 BGB), Schenkung (§§ 523 f. BGB, auch § 1624 BGB), Miete (§§ 536 ff. BGB),165 Pacht (§ 581 BGB), Leihe (§ 600 BGB), Werkvertrag, in der Praxis besonders häufig aus Bauvertrag (§§ 634, 651 BGB),166 Reisevertrag (§ 651c ff. BGB) oder aus positiver Vertragsverletzung etwa eines Dienst- oder Arbeitsvertrages167 ergeben. Gesetzliche Gewährleistungsansprüche folgen beispielsweise aus Vermächtnis (§§ 2182 ff. BGB) oder Erbschaftskauf (§ 2376 BGB). Hierher gehören die Fälle der Anwaltshaftung. Die Partei kann ihrem Prozessvertreter, der sie in einem Rechtsstreit gegen einen anderen vertritt, den Streit verkünden, wenn sie ihr (teilweises) Unterliegen in diesem Vorprozess wegen der fehlerhaften (vor-)prozessualen Vertretung durch den Anwalt befürchtet (s. noch § 68, 10).168 Zur Streitverkündung im Anwaltshaftungsprozess s. Rdn. 60. 163 Ähnlich: OLG Hamm MDR 1985, 588. 164 Hahn/Stegemann S. 179; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 II, heute s. etwa Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 188. 165 BGH NJW 2009, 1488. 166 S. z. B. RGZ 123, 95, 96 (Werkunternehmer handelte als Erfüllungsgehilfe des Bestellers); OLG Frankfurt a. M. MDR 1976, 937 (der vom Besteller wegen Werkmängeln in Anspruch genommene Unternehmer kann seinem Subunternehmer den Streit verkünden); Schellhammer Rdn. 1627. 167 S. z. B. BGH NJW 1956, 1927 (der wegen fahrlässiger Beschädigung einer Sache in Anspruch genommene Geschäftsinhaber kann seinem Angestellten, der gehandelt hatte, den Streit verkünden); ähnlich: BGH NJW 1976, 292. 168 S. z. B. RG JW 1935, 3539; BGHZ 36, 212, 214 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGH NJW-RR 1989, 766, dazu K. Schmidt JuS 1990, 146; OLG Hamm FamRZ 1991, 844, 845; s. auch noch Fn. 69. Mansel

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(2) Ansprüche auf Schadloshaltung (§ 72 Abs. 1 Hs 1 Alt. 2). Der Begriff der Schadloshal- 52 tung meint die Möglichkeit der Schadensverlagerung, indem man sich wegen eines eingetretenen Nachteils bei einem anderen schadlos hält.169 Zu dieser Fallgruppe zählen alle vertraglichen oder gesetzlichen Rückgriffsansprüche,170 auf Grund derer der Streitverkündungsempfänger möglicherweise den Schaden (ganz oder teilweise) wird ersetzen (oder den sonstigen Nachteil wird ausgleichen) müssen, welcher der streitverkündenden Erstpartei im Falle des ihr ungünstigen Ausgangs des Vorprozesses dadurch entstehen wird, dass sie den im Prozess befangenen Anspruch erfüllen muss oder dessen Erfüllung nicht verlangen kann.171 Der Begriff des Rückgriffsanspruchs ist weit zu fassen.172 Unter ihn fallen alle Ansprüche des Streitverkünders, durch die er den in dem Unterliegen im Vorprozess sich manifestierenden Nachteil auf den Dritten wirtschaftlich abzuwälzen vermag (s. noch Rdn. 49 f.), auch wenn sie erst künftig oder nach Eintritt einer Bedingung entstehen sollten. Somit kann eine Erstpartei einem Dritten den Streit verkünden, falls ihr bei einem ungünstigen Ausgang des Vorprozesses gegen ihn möglicherweise Schadensersatz-, Erstattungs-, Rückzahlungsansprüche zustehen werden. Ansprüche auf Schadloshaltung können auch auf einer (zu erwartenden) cessio legis (etwa nach § 86 VVG), einem Überleitungsrecht (ex. § 93 SGB XII bzw. bis zum 31.12.2004 § 90 BSHG a. F.) oder auf einer künftigen Abtretung beruhen, auf die ein Anspruch besteht (z. B. nach § 255 BGB).173 Weitere Beispiele sind Regressansprüche wegen Gesamtschuldnerausgleichs (§ 426 BGB: Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger sind Gesamtschuldner),174 die besonders häufig in Bauprozessen zur Streitverkündung führen; Regressansprüche infolge Bürgschaft (§ 774 BGB),175 aus Scheck (Art. 40 ff. ScheckG) und Wechsel (Art. 48 ff. WG), aus Auftrag oder Geschäftsbesorgung (§§ 670, 677, 683 BGB) sowie Rückgriffsansprüche des öffentlichen Dienstherrn gegen den Beamten aufgrund des Dienstverhältnisses.176 – Der Versender kann dem Spediteur oder Lagerhalter im Hinblick auf Ansprüche aus §§ 414, 461 HGB den Streit verkünden. – Der verklagte Versicherungsnehmer kann seiner Haftpflichtversicherung, welche den Haftpflichtschaden zu decken hat, den Streit verkünden. Wird die Versicherung direkt verklagt (§ 115 VVG i. V. m. § 1 PflVG), so kann sie dem Versicherungsnehmer den Streit verkünden, falls sie möglicherweise gegen ihn einen Regressanspruch hat.177 – In einem Rechtsstreit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber (Betriebserwerber) über das Bestehen einer Versorgungsanwartschaft können die Arbeitnehmer dem Pen169 S. etwa BGH NJW 2019, 1953, 1955 Rdn. 29. 170 HK/Bendtsen Rdn. 9 zählt die Ansprüche auf Schadloshaltung überwiegend zu den Regressansprüchen. 171 So im Wesentlichen etwa die Umschreibung in BGH NJW 1989, 521, 522 m. w. N. Zustimmend: BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 9; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. Dazu, ob auch alternative Anspruchskonstellationen durch den Begriff der Schadloshaltung erfasst werden (bejahend etwa der BGH a. a. O.) s. Rdn. 54. 172 Zur besonders weiten Auslegung bei parallelen Streitverkündungen eines Bauunternehmers als Kläger bzw. Beklagtem in getrennten Vergütungsprozessen mit dem Bauherrn und einem Subunternehmer betreffend denselben Leistungsnachtrag s. KG NJW 2017, 3530, 3554 Rdn. 56 ff., s. dazu Rdn. 69. 173 OLG Hamm NJW-RR 1989, 681, 682 (zur Verjährungsunterbrechung); zustimmend: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10. 174 S. z. B. OLG München NJW 1986, 263 m. Anm. Vollkommer (Der wegen eines Baumangels auf Zahlung des Mangelbeseitigungsaufwands verklagte Bauhandwerker, der im Falle seiner Verurteilung gegen einen anderen Baubeteiligten Regress nehmen möchte, kann diesem den Streit verkünden.); so ebenfalls: Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 12; ähnlich z. B. OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; eine Streitverkündung unter Gesamtschuldnern erfolgte z. B. auch in RGZ 163, 361; BGHZ 8, 72 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch oder OLG Hamburg OLGRspr 39, 36 (wobei allerdings jeweils deren Zulässigkeit nicht zu prüfen war). Zur anderen Situation in dem Falle, dass die nicht streitverkündende Erstpartei und der Streitverkündungsempfänger Gesamtschuldner sind, s. Rdn. 63. 175 S. z. B. BGH NJW 1969, 1480 = ZZP 83 (1970) 220 m. Anm. Wieser; Schellhammer Rdn. 1627; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 10.1. Zu einer Ausnahme, falls sich eine Bank im Hinblick auf § 945 für einen Arrestbeklagten verbürgt hat, s. BGH WM 1971, 346. 176 S. z. B. RGZ 153, 271, 272; ebenso OLG Saarbrücken OLGR 2005, 371, 372. 177 S. u. a. Koch Die Prozeßführungsbefugnis des Haftpflichtversicherers AnwBl. 1988, 99. 535

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sions-Sicherungs-Verein, der u. U. an der Stelle des Arbeitgebers zu leisten hat, den Streit verkünden.178 – Im Unterhaltsprozess zwischen geschiedenen Eheleuten kann dem Rententräger der Streit verkündet werden, wenn bei einem bestimmten Prozessausgang der Rententräger infolge der Tatbestandswirkung des Urteils zur Zahlung einer (Wiederauflebenswitwen-)Rente verpflichtet wird.179 Auch ergeben sich im Kartellrecht häufig Regressansprüche unter den Mitkartellanten als Gesamtschuldnern, etwa infolge der kartellrechtlichen Haftung von Konzernobergesellschaften für Kartelldelikte ihrer Konzernuntergesellschaften, ebenso bei Haftungseinbezug von Organwaltern.180 (Zur Streitverkündung in kartellrechtlichen Konstellationen der tatsächlichen Alternativität beim Preiskartell und Abnehmerklagen s. Rdn. 59)

(3) Ausdehnung auf Fälle alternativer Schuldnerschaft (§ 72 Abs. 1 Hs 1 analog) 53 (a) Grundsatz. Die Fallgruppe betrifft die Konstellationen unklarer Passivlegitimation. Nach heute einh. M.181 kann ein Gläubiger denjenigen aus dem Kreis der potentiellen Schuldner, die er im Vorprozess nicht verklagt, den Streit verkünden. Der potentielle Folgeprozess zielt hier nicht darauf ab, den sich in einem eventuellen Unterliegen im Vorprozess manifestierenden Schaden wirtschaftlich durch Gewährleistungs- oder Rückgriffsansprüche (Rdn. 50 ff.) auf den Streitverkündungsempfänger abzuwälzen. Vielmehr stehen der streitverkündenden Erstpartei von vorneherein entweder gegen die andere Erstpartei oder den Streitverkündungsempfänger (oder eine weitere Person, Rdn. 57) Ansprüche zu, die auf dasselbe (Rdn. 56) zielen. Der h. M. wollte ein später doch nicht durchgeführtes gesetzliches Reformvorhaben durch die Streichung der Worte „Gewährleistung und Schadloshaltung“ in § 72 Abs. 1 Hs 1 Rechnung tragen.182 Begründung: Die Zulassung der Streitverkündung auch in diesem Fall ist durch den Normzweck (Rdn. 4) gerechtfertigt.183 Anderenfalls könnte in Vor- und Folgeprozess die Klage des Streitverkünders jeweils mit der Begründung abgewiesen werden, der Beklagte des anderen Verfahrens sei der richtige Anspruchsgegner (dazu, dass die Interventionswirkung allein die Feststellungen zur Passivlegitimation des im Vorprozess Verklagten erfasst s. Rdn. 62). Auch wäre etwa ein Geschädigter bei potentiellen Schadensersatzansprüchen mit kurzer Verjährung genötigt, alle für die Schadenshaftung möglicherweise in Betracht kommenden Personen gleichzeitig zu verklagen und dabei dem einen Beklagten gegenüber Schuldbehauptungen aufzustellen, die 178 179 180 181

BAG VersR 1990, 1256; s. noch 3. Aufl. Rdn. 16. Hess. LSG FamRZ 1990, 177, 178. Ausführlich (mit prozesstaktischen Hinweisen) Ahrens FS Prütting 181, 191 ff. S. die Rechtsprechungsnachweise in den Rdn. 58 ff.; daneben aus der Literatur z. B. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Althammer Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; AK/Koch Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 7; Blomeyer I § 113 I 1; Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14 ff.; Eibner S. 51 ff.; Lammenett S. 59 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3 b; Schellhammer Rdn. 1628; HK/Bendtsen Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; P.W. Schäfer S. 138 ff.; Zeiss/Schreiber Rdn. 762; K. Schmidt Urteilsanmerkung JuS 1992, 350; ders. Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht FS Gernhuber (1993) S. 451, 454 f.; insbesondere aber Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 188 f.; s. auch Baumgärtel/Laumen/Prütting/Laumen Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bürgerliches Recht Allgemeiner Teil §§ 1–240 (2007)3 § 164 BGB Rdn. 18 ff.; a. A. allerdings noch die ältere Rechtsprechung des OLG Hamburg, s. dazu die Nachweise in Fn. 199. 182 Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung, BT-Drucksache VI/790, S. 35 f.; Bundesminister der Justiz (Hrsg.) Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht (März 1977) S. 241: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung (Beschleunigungsnovelle), Fassung November 1967 mit Änderungen und Ergänzungen; zur Begründung des Änderungsvorschlages s. auch Bruns FS Schima (1969) S. 111; 115 f.; Sedemund-Treiber Auf kürzerem Weg zum Urteil ZRP 1970, 121, 126. 183 So z. B. RGZ 77, 360, 365; BGH VersR 1962, 952, 953 (dazu s. noch Rdn. 65); BGH VersR 1974, 1027, 1028; BGH LM § 485 HGB Nr. 13; OLG Bamburg OLGZ 1979, 209, 210; dagegen in einer besonderen Konstellation: OLG München VersR 1976, 72. Mansel

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er zur gleichen Zeit im Prozess gegen den anderen Beklagten entschieden bestreiten müsste.184 Hingegen genügt bereits eine Streitverkündung zur Verjährungsunterbrechung gegenüber dem Streitverkündungsempfänger (§ 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB). Von der Frage, ob ein Streitverkündungsgrund besteht, ist die andere Frage zu trennen, welche Feststellungen des Ersturteils von der Interventionswirkung in Fällen alternativer Schuldnerschaft erfasst werden können;185 dazu s. § 68, 108 ff. Bei der Anwendung des § 72 Abs. 1 Hs 1 auf die Fälle der alternativen Schuldnerschaft wird 54 eine erweiternde Auslegung der Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus vorgenommen und eine eigene, gesetzlich nicht geregelte Fallgruppe gebildet.186 Denn diese Fälle unterscheiden sich von denen des Regresses (Rdn. 49). Nach anderer Ansicht soll auch die Fallgruppe der alternativen Schuldnerschaft ohne Überdehnung des Normtextes unter den Begriff der Schadloshaltung subsumiert werden können.187 Die Unterschiedlichkeit der Ansichten ist ohne praktische Bedeutung. In der Parallelsituation des § 72 Abs. 1 Hs 2 (befürchtete Ansprüche des Streitverkündungsempfängers) enthält der Normtext keine Beschränkung auf Ansprüche, die auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gerichtet sind.

(b) Voraussetzungen. Die zur Streitverkündung berechtigende alternative Schuldnerschaft 55 (Haftung) von Gegenpartei und Streitverkündungsempfänger setzt voraus, dass die beiden alternativen Ansprüche im Ergebnis auf dasselbe (wirtschaftliche oder faktische, Rdn. 56) Ziel gerichtet sind und einander in der Art ausschließen, dass der eine gegenstandslos wird, wenn der andere bejaht wird, und umgekehrt. D. h.: Würde die streitverkündende Erstpartei alle (Rdn. 57) potentiellen Schuldner verklagen, so müsste sie (nach objektiver Rechtslage) zwingend alle Prozesse bis auf einen verlieren. S. auch Rdn. 49, 53. Zu prüfen ist, ob eine alternative Schuldnerschaft (oder Haftung) der als potentieller Schuldner belangten Erstpartei und des Streitverkündungsempfängers aus der Beurteilungsperspektive zur Zeit der Streitverkündung möglich i. S. v. Rdn. 35 ff. erscheint. Regelmäßig wird der Streitverkünder im Folgeprozess als Kläger auftreten. Es hindert aber nicht die Zulässigkeit der Streitverkündung, wenn der potentielle Anspruch in den Folgeprozess nur verteidigungsweise eingeführt werden soll (Rdn. 46). Gegenstand der alternativen Schuldnerschaft kann jede Art von Anspruch sein.188 Regelmä- 56 ßig sind es vertragliche oder gesetzliche Schadensersatz-, Gewährleistungs- bzw. primäre Erfüllungsansprüche. Ein Fall der alternativen Schuldnerschaft liegt etwa vor, wenn unklar ist, in wessen Namen von zwei Beteiligten der anspruchsbegründende Vertrag abgeschlossen wurde 184 RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 134; OLG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 147. 185 Häsemeyer Urteilsanmerkung NJW 1978, 1165; s. auch Werres NJW 1984, 208. 186 Das nehmen z. B. an: BGH VersR 1962, 952, 953 (dazu s. noch Rdn. 65); BGH VersR 1974, 1027, 1028; BGH LM § 485 HGB Nr. 13; OLG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 147; OLG München VersR 1976, 72; Zöller/Althammer Rdn. 8; Blomeyer I § 113 I 1; Eibner S. 45; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 188; Kittner JuS 1986, 624, 626 Fn. 26; Lammenett S. 59; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; P.W. Schäfer S. 139; Schönke/Kuchinke § 27 III; Werres NJW 1984, 208; ähnlich: MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Olzen Urteilsanmerkung JR 1983, 419, 420. S. auch OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 und 78 (diese Entscheidungen lehnen eine Streitverkündung in den Fällen alternativer Schuldnerschaft deshalb ab, weil ihnen weder ein Anspruch auf Schadloshaltung noch Gewährleistung zugrundeliege). 187 So z. B. RG SeuffArch 63, 51, 52; RGZ 77, 360, 365; BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH NJW 1989, 521, 522; OLG Hamburg OLGRspr 14, 16, 17; OLG Hamburg HRR 1935, 670; OLG München VersR 1976, 7; OLG Bamburg OLGZ 1979, 209, 210; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Köln NJW-RR 1992, 119 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; AK/Koch Rdn. 4; Bischof JurBüro 1984, 969, 971; Laumen FS Baumgärtel (1990) S. 281, 282. 188 Das war auch die Überlegung des genannten Reformvorschlages (Rdn. 53), s. Sedemund-Treiber Auf kürzerem Weg zum Urteil ZRP 1970, 121, 126. 537

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(unklare Vertragspartnerschaft, s. Rdn. 58 f.) oder wer von zwei möglichen Verursachern den Schaden tatsächlich verursacht hat (unklare Schadensverursachung, Rdn. 59 f.). Die potentiellen Alternativansprüche brauchen nicht auf derselben Rechtsgrundlage zu beruhen. Ebenso wenig müssen sie nach ihrem sonstigen Inhalt oder Umfang identisch sein.189 Es genügt, wenn mit ihnen das gleiche wirtschaftliche Ziel verfolgt wird.190 So schadet es nicht, wenn die in einem Alternativverhältnis stehenden Ansprüche unterschiedliche Rechtsnatur besitzen, wie z. B. Ansprüche aus verschiedenen Versicherungsverträgen (s. Rdn. 58), Erfüllungsund Gewährleistungsansprüche (s. Rdn. 60) oder solche auf Erfüllung und aus § 179 BGB (s. Rdn. 58) (Fälle der faktischen Anspruchsidentität). Auch genügt es bei auf teilbare Leistungen gerichteten Ansprüchen, wenn die vorausgesetzte Alternativität nur hinsichtlich eines bestimmten Leistungsteils besteht,191 ähnlich wie es bei der Nebenintervention der Fall sein kann, s. § 66, 45 (Fälle teilweiser Anspruchsidentität). Zum Umfang der Interventionswirkung bei einer solchen teilweisen Alternativität s. § 68, 126 a. E. 57 Möglich ist, dass eine Alternativität zwischen einem Anspruch gegen die Gegenpartei einerseits und solchen gegen weitere Dritte andererseits besteht. In diesem Falle mehrfacher Alternativität kann (muss aber nicht) jedem der Dritten der Streit verkündet werden. Das gilt auch in den Fällen tatsächlicher Alternativität (Rdn. 62).

58 (c) Beispiele zur alternativen Vertragserfüllungs- bzw. Vertreterhaftung. Klagt der Streitverkünder gegen einen Versicherer auf Ersatz eines Schadens, so kann er einem anderen Versicherer den Streit verkünden, falls zweifelhaft ist, welcher von beiden hinsichtlich des geltend gemachten Schadens ersatzpflichtig ist.192 – Alternative Schuldnerschaft besteht für Zwecke des § 72 auch, wenn Zweifel bestehen, ob eine Vertragsübernahme wirksam erfolgt ist.193 – Im Falle des § 613a BGB kann die Streitverkündung zulässig sein.194 – Hat die verklagte Erstpartei möglicherweise nicht in eigenem Namen, sondern als Vertreter eines Dritten in dessen Namen gehandelt, so kann der Kläger im Prozess gegen die Erstpartei dem Dritten den Streit verkünden, da dieser möglicherweise Vertragspartner ist.195 – Ist ein Dritter als Vertreter der

189 BGHZ 65, 127 = NJW 1976, 39; BGHZ 116, 95, 101 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH NJW 2009, 1488, 1490; BGH NJW 2019, 1953, 1956 Rdn. 32; OLG Dresden BeckRS 2011, 19500 (es reicht jedoch nicht aus, wenn keine wirtschaftliche Identität vorliegt); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 Fn. 34; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Althammer Rdn. 8; AK/Koch Rdn. 4; Eibner S. 48 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; Schellhammer Rdn. 1627; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Werres NJW 1984, 208; s. etwa auch noch BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; OLG Köln NJWRR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350). Im Ergebnis anders nur: OLG München VersR 1976, 72 (dagegen aber überzeugend: Eibner S. 46 ff.). 190 BGHZ 116, 95, 101 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); Schellhammer Rdn. 1627; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 11. 191 BGHZ 70, 187, 191 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGHZ 85, 252, 254 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGH NJW 1987, 1894 f.; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zöller/Althammer Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b. 192 RGZ 123, 141 (Vorprozess); RGZ 130, 297 (Folgeprozess); s. noch OLG München VersR 1976, 72; OLG Hamburg VersR 1984, 1049. 193 BGH NJW 2010, 3576. 194 S. BGH NJW 1987, 2874; LAG Frankfurt a. M. LAGE § 613 BGB Nr. 12; s. auch noch BAG VersR 1990, 1256. 195 OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 210; s. auch BGHZ 85, 252, 254 f. = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; aus der Literatur insbesondere Laumen FS Baumgärtel (1990) 281 ff.; Baumgärtel(Laumen) Handbuch der Beweislast im Privatrecht Band 1: Allgemeiner Teil und Schuldrecht (1991)2 § 164 BGB Rdn. 15 ff. Mansel

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verklagten Erstpartei aufgetreten, so kann ihm im Prozess gegen die Erstpartei der Streit verkündet werden, da er möglicherweise an Stelle der verklagten Erstpartei nach § 179 BGB haftet.196

(d) Beispiele zur alternativen Gewährleistungs- und Schadensersatzhaftung. Verklagt 59 der gestürzte Fußgänger eine aus dem Kreis mehrerer Personen, denen möglicherweise die Winterstreupflicht oblag, so kann er den anderen potentiellen Streupflichtigen den Streit verkünden.197 – Behauptet der als Schädiger Verklagte, ihn treffe an dem Schadensfall kein Verschulden, sondern ein Dritter habe das schadensstiftende Ereignis herbeigeführt, so kann der Geschädigte dem Dritten im Prozess gegen den zuerst verklagten Schädiger den Streit verkünden,198 denn eine wenigstens faktische und teilweise Anspruchsidentität (Rdn. 56 f.) wird regelmäßig nicht gänzlich auszuschließen sein. Diese reicht für die Statthaftigkeit einer Streitverkündung aus. Daher kann etwa der geschädigte Kläger im Prozess gegen den Eigner des Schleppers, der das klägerische Schiff geschleppt hat, dem Eigentümer des Schiffes den Streit verkünden, mit welchem das klägerische Schiff während des Schleppvorganges zusammengestoßen ist.199 – Ist in einem Amtshaftungsprozess unklar, welche Körperschaft für die Amtspflichtverletzung eines Beamten haftet, so kann der Geschädigte in dem Prozess gegen eine der Körperschaften den anderen den Streit verkünden.200 – Der Besteller, der wegen eines Werkmangels einen Unternehmer verklagt, kann einem anderen (z. B. einem Baubetreuer, Architekt, anderen Unternehmer) den Streit verkünden, falls dieser möglicherweise für den Werkmangel verantwortlich ist.201 – Ein Kartellant kann auch seinen direkten oder indirekten Abnehmern den Streit verkünden.202 Soweit nicht feststeht, wieweit die durch das Kartell erhöhten Preise die Preise auf späteren Marktstufen selbst steigerten, kann sich der Kartellant durch eine Streitverkündung vor doppelter Inanspruchnahme schützen. Denn klagt ein direkter oder indirekter Abnehmer gegen ihn, dann muss der Kartellant damit rechnen, dass innerhalb derselben Absatzkette frühere direkte oder spätere indirekte Abnehmer ihn auf Schadensersatz verklagen. Den (indirekten bzw. direkten) Abnehmern innerhalb derselben Absatzkette kann er den Streit verkünden, damit die Feststellungen des Vorprozesses auch gegen die streitverkündeten Abnehmer wirken. Auf diese Weise kann dann der streitverkündete Abnehmer nicht im Folgeprozess wirksam behaupten, der Vorprozess sei falsch entschieden, z. B. weil der Kartellpreisschaden nicht auf der 196 RGZ 145, 40; BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 103, 275, 278; BGH NJW 1990, 387; BGH NJW-RR 2005, 1585, 1586; BayObLG NJW-RR 1987, 1039; OLG Köln NJW-RR 1992, 119 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1991, 1035); OLG Düsseldorf NJW 1992, 1176, 1177 (dazu K. Schmidt JuS 1992, 693). S. dazu noch die Beispielsfälle bei § 68, 111. 197 RGZ 77, 360, 362 ff.; RGZ 79, 81, 83; BGH VersR 1985, 568, 569; s. auch RG JW 1912, 469 (unklare Straßenunterhaltungspflicht). 198 RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 70; OLG Hamburg HRR 1935, 670 (obiter dictum); s. vor allem die Nachweise in Fn. 199, dort auch Nachweise zu einer älteren gegenteiligen Rechtsprechung. 199 RG und OLG Hamburg HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 34 (gegen LG Hamburg HansGZ 1903 Hauptblatt Nr. 134 a. E.); BGH LM § 485 HGB Nr. 13; OLG Hamburg OLGRspr 14, 16; OLG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 147; s. auch RG SeuffArch 63, 51 (zu einer ähnlichen Fallgestaltung); OLG Hamburg OLGRspr 17, 103, und OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63 f. (jeweils Beitritt nach doppelter Streitverkündung); OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161 (Beitrittsfall); a. A. allerdings noch (weil die Streitverkündung bei alternativer Schuldnerschaft grundsätzlich ablehnend) OLG Hamburg HansGZ 1891 Beiblatt Nr. 86; OLG Hamburg HansGZ 1901 Hauptblatt Nr. 32; OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 und 78; s. auch LG Hamburg a. a. O. 200 BGHZ 8, 72, 80 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch. 201 BGHZ 65, 127, 131 f. = NJW 1976, 39; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; ähnlich (alternative Haftung des Architekten): BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; ähnlich (alternative Haftung des Werkunternehmers aus Vertrag oder Amtshaftung des Schornsteinfegers): BGH VersR 1974, 1027, 1028. 202 BGH NJW 2012, 928, 934 Rdn. 73; OLG Karlsruhe 9.11.2016 – 6 U 204/15 Kart (2) – juris Rdn. 89 (insoweit nicht aufgehoben durch die Revisionsentscheidung BGH NJW 2018, 2479); Ahrens FS Prütting 181, 191 ff.; Hoffmann NZKart 2016, 9, 11 ff. 539

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ersten Marktstufe des klagenden direkten Abnehmers entstanden sei, sondern von diesem an ihn, den indirekten Abnehmer weitergegeben worden sei, so dass der Schaden erst bei diesem Folgeabnehmer entstanden sei. Gleiches gilt im umgekehrten Fall.203 Als Streitverkündungsgrund reicht dann aus, dass der Kartellant ohne Streitverkündung sonst in die Lage geraten könnte, beide Prozesse zu verlieren, obwohl er einen gewinnen müsste.204 (Zur kartellrechtlichen Konstellation der Streitverkündung infolge Gesamtschuldnerregresses s. Rdn. 52). Dem streitverkündeten Abnehmer steht jedoch allein der Beitritt auf Seiten des streitverkündenden Beklagten offen, nicht auf Seiten des geschädigten Klägers.205

60 (e) Sonstige Beispiele. Zur Fallgruppe alternativer Schuldnerschaft zählt etwa auch die Streitverkündung in einem Anwaltshaftpflichtprozess, mit dem geltend gemacht wird, der Anwalt habe Ansprüche des Mandanten gegen einen Dritten verjähren lassen (oder sonst mangelhaft seine Dienste verrichtet). Der Mandant kann dem Dritten für den Fall den Streit verkünden, dass die Verjährung noch nicht eingetreten sein sollte (oder der Fehler noch nicht zu dem Rechtsverlust führte).206 In einem Alternativverhältnis stehen die Ansprüche des Mandanten gegen den Dritten auf Erfüllung und gegen den Anwalt auf Gewährleistung. Beide erfassen wirtschaftlich denselben Nachteil und schließen sich wechselseitig aus. Umgekehrt kann der Streitverkünder dann, wenn er den Dritten zuerst verklagt, dem Anwalt den Streit verkünden, s. Rdn. 51.

61 (f) Alternative Abhängigkeit vom Beweisergebnis: Natürliche (tatsächliche) Alternativität. Die natürliche Alternativität, also eine alternative Abhängigkeit vom Beweisergebnis, reicht zur Begründung eines Streitverkündungsgrunds aus (s. näher Rdn. 62). Hingegen hatte die ältere Rechtsprechung des OLG Hamburg die Zulässigkeit der Streitverkündung bei alternativer Schuldnerschaft mit dem Argument abgelehnt, in diesen Konstellationen bestünde allenfalls insofern ein Zusammenhang zwischen dem Rechtsverhältnis der streitverkündenden Erstpartei zu dem Beklagten des Vorprozesses und demjenigen zu dem Dritten, als der Streitverkünder möglicherweise keinen Folgeprozess anstrengen werde, wenn er im Vorprozess obsiegen sollte. Dieses Verhältnis beider Ansprüche zueinander entbehre aber des rechtlichen Charakters; vielmehr bestünde ein lediglich tatsächlicher Zusammenhang. Dieser könne eine Streitverkündung nicht begründen.207 In ähnlicher, dogmatisch vertieft begründeter Weise haben Bruns208 und Häsemeyer209 die Streitverkündung bei Vorliegen einer bloßen Tatsachenalternativität als unzu203 BGH NJW 2012, 928, 934 Rdn. 73 ff. (auch zum Problem, dass der Kreis möglicher Abnehmer als Streitverkündungsempfänger unüberschaubar sein kann); Hoffmann NZKart 2016, 9, 11 ff. (auch zum Problem, dass in der Unüberschaubarkeit der Absatzkette und damit der potentiellen Streitverkündungsempfänger ein Rechtsschutzhemmnis liegen kann und zu der Frage, ob darin ein Umsetzungsdefizit der Anforderungen kartellrechtlicher Richtlinienvorgaben zu sehen und wie dem abzuhelfen wäre). 204 So nahezu wörtlich BGH NJW 2012, 928, 934 Rdn. 73; dazu ausführlich (mit prozesstaktischen Hinweisen) Ahrens FS Prütting 181, 188 ff.; Hoffmann NZKart 2016, 9, 11 ff. (auch mit Vorschlägen de lege ferenda). 205 Näher dazu Hoffmann NZKart 2016, 9, 12 ff.; Ahrens FS Prütting 181, 1191 f. 206 BGH NJW 1989, 521, 522; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); a. A. OLG München VersR 1976, 72 (dagegen zutreffend auch: Eibner S. 46 ff.; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 11 Fn. 42); Zöller/Althammer Rdn. 8; s. zur Subsidiärhaftung noch hier Rdn. 65. 207 So etwa OLG Hamburg HansGZ 1891 Beiblatt Nr. 86; ähnlich: OLG Hamburg HansGZ 1909 Hauptblatt Nr. 77 und 78; s. auch noch OLG Hamburg HansGZ 1901 Hauptblatt Nr. 32; LG Hamburg HansGZ 1903 Hauptblatt Nr. 134 a. E. Dagegen aber s. die Nachweise in Fn. 214. 208 Bruns FS Schima (1969) S. 111, 120 ff.: Eine Alternativität der Passivlegitimation von Gegenpartei und Streitverkündungsempfänger berechtige nicht zur Streitverkündung, wenn sie nicht in einem „übergreifenden Rechtsverhältnis fundiert“ sei. 209 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 184 ff., 195 ff. Mansel

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lässig angesehen. Die neuere Literatur folgt ihnen dabei teilweise.210 Wann eine natürliche Alternativität besteht, wird meist durch ein Beispiel erklärt: Nur zwei Personen (A und B) können die schädigende Handlung vorgenommen haben, jedoch ist die Tatsachenfrage (noch) ungeklärt, welche von beiden. Sodann wird argumentiert: Ließe man die Streitverkündung des Geschädigten C an einen der potentiellen Verursacher zu, und würde die Klage des C gegen den anderen deswegen abgewiesen, weil dessen Täterschaft nicht nachgewiesen werden konnte, so würde die Interventionswirkung zu einer Umkehr der Beweislast in dem Folgeprozess gegen den Streitverkündungsempfänger führen. Da die Interventionswirkung aber nicht dazu diene, den Geschädigten von seiner Beweislast zu befreien, sei in solchen Fällen die Streitverkündung schlechthin ausgeschlossen,211 es sei denn, die natürliche Alternativität sei durch eine bestimmte Beweislastregelung zur rechtlichen gesteigert.212 Abweichend von der in Rdn. 61 skizzierten, durch Bruns und Häsemeyer begründeten Lite- 62 raturansicht bejaht die ständige Rechtsprechung213 ein zur Streitverkündung berechtigendes Alternativverhältnis auch dann, wenn nicht aus Rechtsgründen, sondern aus tatsächlichen Gründen (Abhängigkeit vom Beweisergebnis) keine Gewissheit besteht, ob die verklagte Erstpartei oder der Streitverkündungsempfänger wegen ein und desselben Schadens haftbar gemacht werden kann.214 Dem ist zuzustimmen:215 Die abgelehnte Literaturansicht betrachtet den Fall, dass in dem Vorprozess eine Beweislastentscheidung ergeht und die Beweislast im Folgeprozess genau umgekehrt verteilt ist. Sie geht ferner von der Prämisse aus, dass eine Klageabweisung wegen Beweisfälligkeit infolge der Interventionswirkung dazu führt, dass im Folgeprozess die Täterschaft des Streitverkündungsempfängers feststeht. Diese Prämisse wird nicht geteilt: Sollte im Vorprozess festgestellt werden, dass die Täterschaft des Beklagten A nicht aufklärbar ist, so steht im Folgeprozess gegen den Streitverkündungsempfänger B kraft Interventionswirkung des Ersturteils nur fest, dass die Täterschaft des A nicht bewiesen ist. Somit kann dort der entlastende Beweis der Täterschaft des A nicht mehr geführt werden. Aus den bindenden Feststellungen des Ersturteils folgt aber nicht zwingend die Täterschaft des B. Diese muss im Folgeprozess nachgewiesen werden. S. zum Ganzen § 68, 115. Variante:216 Wird im Vorprozess die Täterschaft des A deshalb verneint, weil die des B nachgewiesen ist, so hat die letzte Feststellung (B ist der Täter) im Folgeprozess gegen B keine Interventionswirkung, denn sie ist im Vorprozess nicht tragend. Interventionswirkung besitzt nur die Feststellung, dass A nicht der Täter ist. Daher kann im Folgeprozess gegen B nicht mehr zur Entlastung des B der Beweis geführt werden, A sei der Täter. S. zum Ganzen § 68, 110, 112. Mit der Zulassung der Streitverkündung auch in Fällen tatsächlicher Alternativität wird somit vermieden, dass der Geschädigte beide Prozesse deshalb verliert, weil in jedem Prozess die Täterschaft des jeweils nicht verklagten potentiellen Verursachers angenommen wird. Dieser 210 MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Zimmermann Rdn. 8; Eibner S. 51 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; P. W. Schäfer S. 140 f.; dagegen aber: Zöller/Althammer Rdn. 8; Lammenett S. 57 ff.

211 Bruns FS Schima (1969) S. 111, 122; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 196; Eibner S. 51; P.W. Schäfer S. 140; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 12.

212 So vor allem Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 196. 213 St. Rspr., s. etwa BGH NJW 2015, 559; BGH NJW 1978, 643; BGH NJW 1976, 39; s. ferner BGH NJW 1982, 281, 282 (erwähnt die einschränkende Ansicht von Bruns und Häsemeyer, ohne ihr zuzustimmen); s. im Ergebnis auch BGH NJW 1987, 1894 (unter I. 1.); OLG Köln BeckRS 2020, 20825 Rdn. 21 (unter 4. a., b., d.) und 23; s. auch OLG Brandenburg BeckRS 2018, 33155 Rdn. 42; ebenso Zöller/Althammer Rdn. 8. 214 OLG München VersR 1976, 72 (in concreto die Streitverkündung allerdings ablehnend, weil die alternativen Ansprüche nicht auf derselben Schadensverursachung beruhten); LG Hamburg VersR 1978, 714, 716 (jeweils obiter dicta); s. zuvor etwa RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 134; RG SeuffArch 63, 51, 52; OLG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 147; OLG Hamburg OLGRspr 14, 16, 17; OLG Hamburg HRR 1935, 670; LG Hamburg HansGZ 1903 Hauptblatt Nr. 134; s. auch noch RG HansGZ 1904 Hauptblatt Nr. 70. Zur gegenteiligen älteren Rechtsprechung des OLG Hamburg s. Fn. 199. 215 In Einzelpunkten anders Lammenett S. 57 ff. 216 Hier bestehen Unterschiede zu Lammenett S. 57 ff. 541

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Zweck wird auch in Konstellationen mehrfacher Alternativität (Rdn. 57) erfüllt. Gegen die restriktive Ansicht (Rdn. 61) spricht auch, dass der Gesetzgeber in einer Konstellation natürlicher Alternativität die Streitverkündung ausdrücklich zugelassen hat (§ 641b a. F.). Auch in dem erwähnten (Rdn. 53) Reformvorhaben waren Fälle natürlicher Alternativität nicht von der Streitverkündung ausgeschlossen.217

63 (4) Ausdehnung auf Fälle gesamtschuldnerischer und sonstiger kumulativer Schuldnerschaft? Die Streitverkündung scheidet nach einh. M.218 dann aus, wenn nach den Maßstäben der Rdn. 35 ff. aus der Perspektive zur Zeit der Streitverkündung es allein möglich erscheint, dass der Streitverkündungsempfänger, gleich aus welchen Gründen, von vornherein neben der verklagten Erstpartei von dem klagenden Streitverkünder hätte in Anspruch genommen werden können. Denn dann, wenn der Streitverkündungsempfänger bereits zum Zeitpunkt der Streitverkündung erkennbar potenziell gesamtschuldnerisch (oder ausschließlich) haftet, fehlt es an der von § 72 vorausgesetzten Abhängigkeit seiner Haftung gegenüber dem Streitverkünder vom ungünstigen Ausgang des Vorprozesses.219 Liegt der Einzelfall etwa so, dass im Falle des Obsiegens der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess lediglich eine gesamtschuldnerische Haftung der anderen Erstpartei und des Streitverkündungsempfängers in Frage kommt,220 es aber zugleich mit Sicherheit für den Fall des Obsiegens ausgeschlossen erscheint, dass nur einer von beiden haftet, der andere aber nicht (alternative Haftung), dann ist eine Streitverkündung nicht möglich. Denn hier fehlt die vorausgesetzte Notlage (Rdn. 4), da der Streitverkünder von Beginn an gegen beide hätte Klage erheben können, ohne dass er notwendig bei einer hätte erfolglos bleiben müssen. Gleiches hat zu gelten, wenn beide gesamthänderisch oder i. e. S. gemeinschaftlich,221 aber auch wenn sie im Sinne einer Anspruchs- oder Leistungskumulation222 schul217 Deshalb kritisch Bruns FS Schima (1969) S. 111, 122; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 198 mit Fn. 72. 218 BGHZ 8, 72, 80 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 2008, 519, 520; BGH NJW-RR 2015, 1058 Rdn. 24; OLG Hamburg HRR 1935, 670 a. E.; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1505, 1506; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Saarbrücken OLGR 2005, 371, 372; OLG Celle BeckRS 2011, 24168; OLG Dresden 16.12.2016 – 4 U 2025/13 – juris Rdn. 25 m. Anm. Dötsch IBR 2018, 118; LG Hamburg VersR 1978, 714, 716; 2. Aufl. Anm. A II a 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Zöller/Althammer Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; Jauernig/Hess I § 83 II; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3 b; Schönke/Kuchinke § 27 III; HK/Bendtsen Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 12; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. 219 OLG Dresden 16. 12.2016 – 4 U 2025/13 – juris Rdn. 25 m. Anm. Dötsch IBR 2018, 118. 220 RGZ 159, 86, 88; BGHZ 8, 72, 80 f. = NJW 1953, 420 = LM § 82 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGHZ 175, 1, 4 f. = NJW 2008, 519, 520; BGH NJW 2015, 559, 560; BGH NJW-RR 2015, 1058 Rdn. 24; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1505, 1506; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); OLG Saarbrücken OLGR 2005, 371; OLG Celle BeckRS 2011, 24168; OLG Dresden 16.11.2014 – 4 U 2024/13 – juris m. Anm. Dötsch IBR 2016, 322, 370; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 13152; Zöller/Althammer Rdn. 8; AK/Koch Rdn. 4 (zu § 840 BGB); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Zimmermann Rdn. 8; Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; Schellhammer Rdn. 1629, 1635; Schönke/Kuchinke § 27 III; Bischof JurBüro 1984, 969, 971; Werres NJW 1984, 208; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 6, 12 (kumulative Ansprüche); Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 12; abweichend allenfalls OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161 (beiläufiges obiter dictum). 221 S. zur gemeinschaftlichen Schuld i. e. S. etwa den Überblick bei Palandt/Grüneberg BGB73 (2014) Überblick Vor § 420, 9; Selb Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) § 2 I 5, § 9. 222 S. zur Leistungs- und Anspruchskumulation, die keine Gesamtschuld ist, Palandt/Grüneberg BGB73 (2014) § 421 BGB, 4; Selb Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) § 2 I 1, § 3. Mansel

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den (haften). Zur parallelen Lage bei der Nebenintervention s. § 66, 63; zur Streitverkündung dann, wenn Streitverkünder und streitverkündende Erstpartei Gesamtschuldner sind, s. Rdn. 52. Die aufgezählten Konstellationen werden hier unter dem Begriff der kumulativen Schuldnerschaft bzw. Haftung zusammengefasst. Hingegen wird in der Literatur und Rechtsprechung der Begriff der kumulativen Haftung im Zusammenhang mit der Streitverkündung meist als Synonym lediglich von gesamtschuldnerischer Haftung gebraucht.223 Gleiches gilt regelmäßig für den Ausdruck des nebeneinander Haftens.224 Gelegentlich wird jedoch zwischen dieser und der kumulativen bzw. der gesamtschuldnerischen und der kumulativen Haftung unterschieden, ohne dass das jeweilige Begriffsverständnis erläutert würde.225 Die praktische Bedeutung des Ausschlusses der Streitverkündung bei gesamtschuldneri- 64 scher Haftung des Streitverkündungsempfängers und der von dem Streitverkünder verklagten Erstpartei ist gering.226 Denn zur Streitverkündung reicht es bereits aus, wenn es im Zeitpunkt der Streitverkündung i. S. v. Rdn. 35 ff. möglich erscheint,227 dass verklagte Erstpartei und Dritter (wenigstens in Höhe einer bestimmten Teilquote)228 nicht gesamtschuldnerisch, sondern alternativ haften bzw. schulden,229 z. B. weil es auch möglich erscheint, dass nur einer von beiden für einen Schaden verantwortlich ist,230 oder dass einer von beiden Gesamtschuldnern wegen eines Mitverschuldens des klagenden Streitverkünders geringer haftet als der andere, so dass in Höhe des Haftungsunterschiedes eine Alternativität der gegen beide gerichteten Ansprüche möglich wäre (teilweise Anspruchsidentität, Rdn. 57).231

(5) Ausdehnung auf Fälle subsidiärer Schuldnerschaft? Erscheint nach den Maßstäben 65 der Rdn. 35 ff. allein die subsidiäre Haftung des Streitverkündungsempfängers und die vorrangige der verklagten Erstpartei möglich, so ist zu differenzieren: (a) Wird der primär Haftende zuerst verklagt, so ist die Streitverkündung durch den Kläger des Vorprozesses gegenüber dem sekundär Haftendenden (z. B. einem Notar, der nach § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO hilfsweise haftet, oder bei der Amtshaftung nach § 839 Abs. 1 S. 2 BGB) zulässig, wenn das Eingreifen der subsidiären Haftung des Streitverkündungsempfängers tatbestandlich das Unterliegen des 223 S. z. B. BGHZ 65, 127, 133 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 191 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; OLG Köln NJW-RR 1991, 1535 (dazu Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1992, 230 f. und K. Schmidt JuS 1992, 350); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3b; Werres NJW 1984, 208; auch AK/Koch Rdn. 4; anders: Zöller/ Althammer Rdn. 8 und Zimmermann Rdn. 8 (beide erläutern die kumulative Haftung durch das „Beispiel“ der Gesamtschuld). 224 OLG Hamburg HRR 1935, 670 a. E.; OLG Hamm MDR 1985, 588; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Schönke/Kuchinke § 27 III. 225 S. OLG Hamburg VersR 1984, 1048, 1049 bzw. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5. 226 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 14 f. 227 Das OLG Hamm will hingegen die denkbare, wenn auch nicht naheliegende Möglichkeit einer (teilweise) alternativen Haftung bereits ausreichen lassen, s. OLG Hamm NJW 1994, 203. 228 S. OLG Köln BeckRS 2020, 20825 Rdn. 21 (unter I. 4. d.). 229 S. auch BGHZ 8, 72, 80 f. = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGH LM § 485 HGB Nr. 13; BGHZ 65, 127, 133 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 191 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; s. auch BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; OLG Hamm NJW 1994, 203; OLG Köln BeckRS 2020, 20825 Rdn. 21 und 23; OLG Brandenburg NZBau 2006, 720, 722 (unter 1. c.); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; Zöller/Althammer Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3 b; Werres NJW 1984, 208. 230 S. z. B. BGHZ 65, 127, 133 = NJW 1976, 39; BGHZ 100, 257, 259 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; OLG Hamm NJW 1994, 203. 231 BGHZ 70, 187, 191 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW-RR 2015, 1058; zustimmend etwa Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 II 3 b; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 6. 543

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Streitverkünders im Vorprozess notwendig voraussetzt.232 Das gilt auch dann,233 wenn die Normen subsidiärer Haftung selbst dann eingreifen sollten,234 wenn die Inanspruchnahme des primär Verpflichteten nicht aus rechtlichen, sondern aus tatsächlichen Gründen scheitert, insbesondere bei erfolgloser Zwangsvollstreckung (s. z. B. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB) und das Unterliegen (i. S. d. Rdn. 44) der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess in diesen Fällen ausnahmsweise, anders als es § 72 Abs. 1 verlangt,235 nicht Voraussetzung der Haftung des Streitverkündungsempfängers ist. Denn es kann nicht von vorneherein prognostiziert werden, ob ein solcher Fall eintreten wird. – Eine Konkurrenz von vorrangigen und subsidiären Verpflichtungen ist etwa auch im Unterhaltsrecht (s. § 66, 63b) und kraft Vertragsabrede (ex. Architektenmustervertrag) zu finden.236 (b) Wird zuerst der Subsidiärhaftende (z. B. ein Beamter oder Notar in den Fällen der § 839 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO) verklagt, so ist in diesem Verfahren die Streitverkündung gegenüber dem Primärhaftenden unzulässig, da seine Haftung nicht vom Ausgang des Vorprozesses abhängt.237

66 cc) Potentielle Ansprüche des Streitverkündungsempfängers gegen den Streitverkünder (§ 72 Abs. 1 Hs 2). Ein Streitverkündungsgrund besteht auch, wenn der Streitverkünder für den Fall seines Unterliegens in dem Vorprozess Gefahr läuft, dass der Streitverkündungsempfänger gegen ihn einen Anspruch erhebt. Ob eine für die Tatbestandsfüllung des § 72 Abs. 1 Hs 2 ausreichende Gefahr (Besorgnis) der Inanspruchnahme gegeben ist, ist nach den Maßgaben von Rdn. 35 ff. zu entscheiden. Die Streitverkündung ist auch zulässig, wenn der Streitverkündungsempfänger in einem möglichen Folgeprozess nicht als Kläger auftritt, sondern als Beklagter, aber den befürchteten Anspruch gegen den Streitverkünder verteidigungsweise geltend macht (Rdn. 46).238 Die Streitverkündung stellt keine materiellrechtliche oder gar prozessuale Anerkennung des befürchteten Anspruchs durch den Streitverkünder dar.239 Wie bei § 72 Abs. 1 Hs 1 sind auch hier zwei Anspruchskonstellationen zu unterscheiden: Befürchtete Regressansprüche i. S. v. Rdn. 50 a. E. (dazu Rdn. 68 ff.) und befürchtete „Primäransprüche“ i. S. v. Rdn. 49 a. E., also Fälle möglicher Anspruchsalternativität (dazu Rdn. 71). Im Unterschied zu dem Normtext des Hs 1 erfasst der 2. Hs von § 72 beide Fallgruppen (Rdn. 54).

67 (1) Gewährleistung oder Schadloshaltung. Hauptanwendungsfall des § 72 Abs. 1 Hs 2 sind die Konstellationen, in denen die streitverkündende Erstpartei den Vorprozess über ein fremdes Recht führt und im Falle des ihr ungünstigen Ausgangs in der Hauptsache eine von ihr selbst 232 BGHZ 8, 72, 80 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGH NJW 1989, 521, 522 (obiter dictum); BGH NJW-RR 2003, 563; BGH NJW-RR 2004, 1069, 1071; BGH NJW-RR 2005, 1148, 1150; BGH NJW-RR 2007, 277, 278; BGHZ 175, 1, 5 Rdn. 17 ff. = NJW 2008, 519; BGH NJW 2019, 1953, 1955 Rdn. 31; OLG München VersR 1976, 72 (zu § 839 Abs. 1 S. 2 BGB); OLG Hamm NJW-RR 1986, 1505, 1506 (obiter dictum zu § 839 Abs. 1 S. 2 BGB); OLG Brandenburg BeckRS 2018, 33155 Rdn. 42 (differenzierend); s. auch BGH VersR 1962, 952 ff.; Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 185; HK/ Bendtsen Rdn. 10; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 10; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 8. 233 A. A. noch 3. Aufl.; fortgeführt bei Zöller/Althammer Rdn. 4. 234 S. dazu Selb Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) § 2 I 7. 235 Darauf weist bereits Eibner S. 54, 56 hin. 236 S. Selb Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern (1984) § 2 I 7, § 11. 237 BGH NJW 2008, 519, 520; OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 8; OLG Hamm MDR 1985, 588; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 13; Zimmermann Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 8; siehe noch Eibner S. 56 f. 238 S. zu einer ähnlichen Konstellation KG NJW 2017, 3530, 3554 Rdn. 56 ff., dazu näher Rdn. 69. 239 § 74, 9; s. ferner zur Parallelfrage bei der Nebenintervention § 71, 26. Mansel

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zu tragende Ersatzpflicht droht.240 Dabei sind vor allem die Fälle der Prozessstandschaft (Rdn. 68) und die der (umgekehrten) Regressketten (Rdn. 69) zu nennen. Im ersten Fall liegt regelmäßig eine Prozessführung in fremden, im zweiten eine in eigenem Interesse vor.

(a) Prozessstandschaft. Ist der Prozessstandschafter nach materiellem Recht dem Rechtsträ- 68 ger für seine Prozessführung haftbar, so kann der Prozessstandschafter dem Rechtsträger den Streit verkünden.241 Beispiele: Der Treuhänder kann dem Treugeber den Streit verkünden, wenn der Vorprozess über ein zum Treugut gehörendes Recht geführt wird.242 – Der Vorerbe kann dem Nacherben, der Testamentsvollstrecker dem Erben den Streit verkünden, wenn der Vorprozess über zum Nachlass gehörende Gegenstände geführt wird.243 – Der Inkassozessionar kann in dem Einziehungsprozess gegen den Forderungschuldner dem Inkassozedenten den Streit verkünden. – Klagt der Pfändungspfandgläubiger gegen den Drittschuldner, so führt er den Prozess über ein fremdes Recht (das des Schuldners). Daher kann er (nach § 841 muss er sogar, s. Rdn. 15) dem Schuldner den Streit verkünden.244 – Der Pfandgläubiger oder Nießbraucher kann dem Eigentümer den Streit verkünden. (b) (Umgekehrte) Regressketten (insbesondere Drittschadensliquidation), Vertrags- 69 ketten. Im Regelfall nimmt bei Vertrags- bzw. Regressketten der wirtschaftlich Geschädigte (Erster) den Zweiten in der Kette zuerst in Anspruch. Erst wenn der Zweite zur Schadenstragung verurteilt wurde, wird der Zweite gegen den Dritten, der den Schaden verursacht hat und ihn letztlich zu tragen hat, klagen, um sich bei ihm schadlos zu halten. Der Zweite wird in dem Prozess des Ersten gegen ihn vorsorglich dem Dritten den Streit nach § 72 Abs. 1 Hs 1 verkünden. Beispiel: Hat der Absender einen Schaden erlitten, weil die Fracht während des Transports durch den Unterfrachtführer beschädigt worden war, so klagt er regelmäßig gegen den Frachtführer, der wiederum seinem Unterfrachtführer den Streit verkündet. Wird der Frachtführer zum Schadensersatz verurteilt, weil er für den Unterfrachtführer einzustehen hat, so wird jener seinerseits gegen den Unterfrachtführer auf Schadensersatz klagen. S. zum Ganzen noch § 68, 134 f. Zu einer Umkehrung der Prozessreihenfolge und damit zu einer Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 Hs 2 kommt es in den Regressfällen dann, wenn der Zweite zuerst gegen den Dritten auf Schadensersatz klagt, noch bevor ihn (den Zweiten) der Erste gerichtlich in Anspruch genommen hat. Das ist z. B.245 denkbar, wenn der Zweite gegen den Dritten auf Freistellung von den Schadensersatzansprüchen, die der Erste gegen ihn (den Zweiten) hat, oder entsprechenden Geldersatz klagt,246 oder wenn der Zweite im Wege der Drittschadensliquidation247 den Schaden des Ersten gegenüber dem Dritten geltend macht.248 In diesem Verfahren kann der Zweite dem Ersten gemäß § 72 Abs. 1 Hs 2 den Streit verkünden, weil er dessen Schadensersatzansprüche zu besorgen hat,249 s. dazu Rdn. 42. Das haben bereits die Materialien anerkannt, die § 72 Abs. 1 Hs 2 mit dem Hinweis auf die zahlreichen Beispielsfälle aus dem Handelsrecht, insbe240 241 242 243 244 245 246 247

BGHZ 116, 95, 100 f. = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH BeckRS 1997, 09977; ähnlich: Hahn/Stegemann S. 179. Ebenso z. B. HK/Bendtsen Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6. Blomeyer I § 113 I 1. Nikisch § 113 2. Ebenso HK/Bendtsen Rdn. 11. S. auch Koller Urteilsanmerkung EWiR § 72 ZPO 1/91. Fall des OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230. Zu ihr bei Kommission und Spedition s. z. B. K. Schmidt Handelsrecht6 (2014) § 31 VI 1c aa; § 33 III, V 2b; HK/ Bendtsen Rdn. 11. 248 Fall des BGHZ 116, 95 = EWiR § 72 1/92 (Koller). 249 Ebenso z. B. BGHZ 116, 95, 100 ff.= EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); a. A. im Ergebnis allerdings noch OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232. 545

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sondere der Kommission, Spedition, des Frachtgeschäfts, der Versicherung etc. erläutern, in denen der Vorprozess auf Gefahr und Rechnung des Streitverkündungsempfängers geführt wird.250 Hierher gehört etwa auch die Lagerhalterhaftung. Kommissionär, Spediteur, Frachtführer und Lagerhalter können in ihrem eventuellen Prozess gegen den Schädiger des Vertragsgutes dem Kommittenten, dem Versender, Absender (Empfänger) bzw. dem Einlagerer den Streit gemäß § 72 Abs. 1 Hs 2 verkünden. Eine solche umgekehrte Prozessreihenfolge ergibt sich häufig, wenn der Dritte gegen den Zweiten auf Zahlung des vertraglichen Entgelts klagt und der Zweite in diesem Prozess mit seinen Schadensersatzansprüchen aufrechnet. Klagt in dem obigen Beispiel der Unterfrachtführer gegen den Frachtführer auf Zahlung des Frachtlohns und rechnet dieser mit dem Schadensersatzanspruch des Versenders auf, den er, der Frachtführer, in Drittschadensliquidation gegen den Unterfrachtführer geltend machte, dann kann der Frachtführer dem Versender gemäß § 72 Abs. 1 Hs 2 den Streit verkünden.251 Solche Vertragsketten können auch bei doppelten Vergütungsklagen vorliegen. Klagt etwa der Bauunternehmer gegen den Bauherrn auf Zahlung der Vergütung und erhebt der Subunternehmer des Bauunternehmers gegen diesen seine Vergütungsklage und ist jeweils die gleiche angebliche Leistungsänderung im Streit, so ist zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen in beiden Verfahren jeweils eine Streitverkündung des Bauunternehmers an die jeweils nicht beteiligte Partei zulässig. Zu der Konstellation der parallelen Streitverkündung in zwei Prozessen derselben Partei gegen die jeweiligen Verfahrensgegner, z. B. bei Vergütungsklagen eines Bauunternehmers gegen den Bauherrn und des Subunternehmers gegen den Bauunternehmer252 (s. dazu noch Rdn. 46, 52, 66).

70 (c) Fälle der §§ 76 f. Von den Umständen des Einzelfalls hängt es in den Fällen der §§ 76 f. (s. dort) ab, ob ein Streitverkündungsgrund nach § 72 Abs. 1 Hs 1 oder Hs 2 vorliegt: Jedenfalls kann der verklagte Besitzer, der sein Besitzrecht von einem Dritten nach § 868 BGB ableitet, diesem den Streit verkünden (§ 76). Nach § 77 kann der Störer, der wegen der Beeinträchtigung einer Sache verklagt wird, dem Dritten, von dem er sein Recht zur Vornahme der Beeinträchtigung ableitet, den Streit verkünden.

71 (2) Alternative Gläubigerschaft. Eine alternative Gläubigerschaft liegt im Falle unklarer Aktivlegitimation vor. Es gelten mutatis mutandis die Überlegungen zur alternativen Schuldnerschaft (Rdn. 53 bis Rdn. 65) entsprechend. Somit kann der Schuldner demjenigen (oder denjenigen) der potentiellen Gläubiger, der (die) nicht Partei des Vorprozesses ist (sind), den Streit verkünden. Der Normtext des § 72 Abs. 1 Hs 2 erfasst die Konstellationen alternativer Gläubigerschaft nicht. Zwar beschränkt er die befürchteten Ansprüche des Dritten gegen den Streitverkünder (anders als Hs 1) nicht auf solche aus Gewährleistung oder auf Schadloshaltung. Doch droht die Inanspruchnahme durch den im Vorprozess nicht verklagten Gläubiger unabhängig von dem Ausgang des Vorprozesses. Der Normzweck (Rdn. 4) des § 72 rechtfertigt aber auch hier die Streitverkündung. Ohne sie liefe der Schuldner wegen der inter partes-Wirkung der Rechtskraft u. U. Gefahr, zweimal zur Leistungserbringung verurteilt zu werden.253 Das Gesetz geht denn in § 75 von der Zulässigkeit der Streitverkündung in bestimmten Konstellationen alternativer Gläubigerschaft aus: Es regelt, wie zu verfahren ist, wenn der auf Leistung eines hinterlegungsfähigen Gegenstandes verklagte Schuldner einem Dritten, der die im Vorprozess geltend gemachte Forderung für sich in Anspruch nimmt, der Streit verkündet wird (und die Hinterlegung 250 251 252 253

Hahn/Stegemann S. 179. S. die Nachweise in Fn. 249. KG NJW 2017, 3530, 3554 Rdn. 56 ff.; dazu Kandel NZBau 2018, 92, 93 f. So u. a. auch BGH KTS 1981, 217, 218.

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erfolgt). Dass in diesem Fall ein Streitverkündungsgrund gemäß § 72 besteht, setzt es als selbstverständlich voraus. Aber auch unabhängig von dem Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des § 75 (ex. Hinterlegungsfähigkeit) ist die Streitverkündung bei alternativer Gläubigerschaft anzuerkennen, also z. B. auch dann, wenn der Dritte zwar nicht genau denselben Anspruch erhebt, aber eine faktische Anspruchsidentität i. S. v. Rdn. 56 besteht. Beispiele: Ist z. B. bei unsicherer Geschäftsfähigkeit des Verfügenden,254 bei Spaltgesell- 72 schaften255 oder bei einer zweifelhaften Zession256 unklar, welcher von zwei potentiellen Gläubigern der berechtigte ist, so kann der durch den einen in Anspruch genommene Schuldner dem anderen den Streit verkünden. – s. ferner § 75, 24.

dd) Zugrundeliegende Regel. Zu unterscheiden ist zwischen dem Versuch, eine übergreifen- 73 de Regel für alle anerkannten Fallgruppen zu finden (Rdn. 74), und dem Unterfangen, die parallelen Begriffe des Streitverkündungsgrundes und des Beitrittsinteresses in ihrem Zusammenhang zu definieren (Rdn. 75 f.). Der erste Ansatz hält sich im Rahmen des bisher Üblichen. Der zweite führt demgegenüber zu einem weiteren Anwendungsbereich der Streitverkündung.

(1) In Bezug auf gesicherte Fallgruppen. Eine praktische Faustformel lautet: ein Streitver- 74 kündungsgrund liegt in allen Fällen vor, in denen der Streitverkünder nach der materiellrechtlichen Lage grundsätzlich in einem von zwei Prozessen siegen muss, aber mangels Bindung des Gerichts im zweiten Prozess an die Feststellungen der ersten Entscheidung ein doppelter Prozessverlust möglich ist257 (s. bereits Rdn. 4, 42). Lehre und Rechtsprechung sehen häufig davon ab, einen Obersatz aufzustellen, der alle anerkannten Fallgruppen des Streitverkündungsgrundes erfasst. Das geschieht wohl meist deshalb, weil die Fälle alternativer Schuldnerschaft (fälschlich, s. näher Rdn. 54) unter den Begriff der Schadloshaltung subsumiert werden. Soweit eine übergreifende Regel gesucht wird, wird regelmäßig auf die grundlegenden Untersuchungen Häsemeyers258 Bezug genommen.259 Sie finden dann weitgehende Zustimmung, soweit es die Bestimmung des Streitverkündungsgrundes betrifft (anders hinsichtlich der daraus abgeleiteten Folgerungen für den Umfang der Interventionswirkung, dazu s. § 68, 117 ff., 121). Danach ist ein Verkündungsgrund gegeben, wenn (1) das im Vorprozess streitige Rechtsverhältnis zum Tatbestand des Rechtsverhältnisses mit dem Dritten gehört, welches möglicherweise Gegenstand des eventuellen Folgeprozesses sein wird, und (2) die Feststellung des einen die des anderen ausschließt und umgekehrt.260 Dem entspricht in der Sache eine andere Definition, wonach es bedeutsam ist, ob (1) der ungünstige Ausgang des Rechtsstreits der streitverkündenden Erstpartei Anlass gibt, einen Dritten in Anspruch zu nehmen,261 und (2) im Vorprozess möglicherweise Fragen entschieden werden, die für den Fol-

254 255 256 257

BGH KTS 1981, 217, 219. OGHBrZ OGHZ 4, 6 ff. BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440 (in concreto allerdings Feststellungsklage und nicht § 75). Zimmermann Rdn. 3; ähnlich die Ratio des § 72 beschreibend z. B. BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGH NJW 1989, 521, 522; BGHZ 116, 95, 100 f. = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); s. auch Schellhammer Rdn. 1621; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 258 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 182 ff., 187 ff. 259 S. z. B. MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Althammer Rdn. 8; Eibner S. 45 ff.; P.W. Schäfer S. 140; s. etwa (allerdings allein zur Fallgruppe der alternativen Schuldnerschaft) auch BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer = JR 1978, 330 m. Anm. Schubert; BGH NJW 1982, 281, 282. 260 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 183 f. 261 Darauf beschränkt sich die Umschreibung bei Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 I = JuS 1983, 443, 444; ähnlich z. B. Werres NJW 1984, 208. 547

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geprozess erheblich sind, so dass gegebenenfalls die Interventionswirkung zum Tragen kommen könne.262 Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass abweichend von Häsemeyer nach der hier vertretenen Ansicht (Rdn. 65, 71) das im Vorprozess streitige Rechtsverhältnis (ex. Schadensverursachung durch A) auch dann zum Tatbestand des Rechtsverhältnisses eines eventuellen Folgeprozesses (ex. Schadensverursachung durch B) gehört, wenn beide sich gegenseitig ausschließen und lediglich aus tatsächlichen Gründen unklar ist, welches der beiden vorliegt (tatsächliche Alternativität). S. näher Rdn. 62.

75 (2) Defizite. Der Definition des Streitverkündungsgrundes durch Häsemeyer ist grundsätzlich zuzustimmen. Sie erfasst und erklärt die gesicherten Fallgruppen des § 72. Allerdings definiert sie den Streitverkündungsgrund enger als das Beitrittsinteresse.263 Zwar kann jeder Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit als Nebenintervenient beitreten, denn die gesicherten Fallgruppen des § 72 sind zugleich auch solche des § 66 (näher § 74, 24 ff.; dort auch dazu, dass der Streitverkündungsakt als solcher kein Beitrittsinteresse schafft). Doch kann eine Erstpartei nicht zwingend jedem Dritten, der ihr in dem Vorprozess beitreten könnte oder bereits beigetreten ist,264 den Streit verkünden. Streitverkündungsgrund und Beitrittsinteresse verhalten sich somit wie Teil- zu Gesamtmenge: Ist die Streitverkündung zulässig, so ist es regelmäßig auch der entsprechende Beitritt. Gleiches gilt aber nicht umgekehrt. So kann z. B. ein bloß subsidiär Haftender seinem Gläubiger im Prozess gegen den vorrangig Haftenden beitreten (§ 66, 63b), doch kann umgekehrt der Gläubiger dem subsidiär Haftenden regelmäßig nicht den Streit verkünden (Rdn. 65). Besonders in den Fällen, in welchen sich das Beitrittsinteresse auf die unmittelbare Drittwirkung des Ersturteils stützt (§ 66, 52 ff.), etwa die Gestaltungs- oder Vollstreckungswirkung, kann es in Einzelfällen ebenso zweifelhaft sein, ob dem zum Beitritt berechtigten Dritten durch die potentielle Hauptpartei auch der Streit verkündet werden könnte.

76 (3) Erweiterung: Beitrittsinteresse bestimmt Streitverkündungsgrund. Daher wird hier ein umfassenderer Begriff des Streitverkündungsgrundes vorgeschlagen. Ein Streitverkündungsgrund besteht danach stets dann für eine Partei des Vorprozesses, wenn dem Dritten ein Beitrittsinteresse gemäß § 66 Abs. 1 zusteht, das ihn zum Beitritt als Nebenintervenient gerade auf der Seite dieser Partei berechtigen würde. Insoweit ist auf die Erläuterungen des § 66, 30–73 zu verweisen. Beitrittsinteresse und Streitverkündungsgrund sind somit vollkommen deckungsgleich. Der letzte ist akzessorisch zu dem ersten: Ist der Beitritt möglich, so ist auch die entsprechende Streitverkündung zulässig.265 Auch bemüht sich die Rechtsprechung regelmäßig, die Begriffe des rechtlichen Interesses (§ 66) und des Anspruchs auf Schadloshaltung (§ 72) parallel auszulegen (vor allem in den durch den Normtext von § 72 nicht erfassten Fällen alternativer Schuldnerschaft, zu diesen Rdn. 53 ff.).266 Klarstellend sei darauf hingewiesen: Nicht die Streit262 Beide Voraussetzungen nennt Kittner JuS 1986, 624, 626 mit Fn. 27. 263 Häsemeyer ZZP 84 (1971) 179, 190 f. Zwar formuliert dieser Autor a. a. O. S. 189, die Möglichkeit des Beitritts erlaube die Streitverkündung, aber auf S. 190 f. stellt er klar, dass das Beitrittsinteresse nach seiner Auffassung weiter greift als der Streitverkündungsgrund. 264 S. zur Streitverkündung an einen bereits beigetretenen Dritten Rdn. 30. 265 Zustimmend OLG Köln OLGR 2005, 219, 221; im gleichen Sinn s. Grunsky Grundlagen § 31 II 1; Lammenett S. 59 f., 177; ähnlich beiläufig und implizit auch Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I: Mit der Streitverkündung sage die Partei dem Dritten, dass sie seines Beitritts gegenwärtig sei. Explizit a. A. (nicht alle Fälle einer möglichen Nebenintervention seien unter § 72 zu bringen) OLG Hamburg HRR 1935, 670 (unter Berufung auf Gaupp/Stein/Jonas ZPO15); OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; s. z. B. auch LG Hamburg HansGZ 1906 Hauptblatt Nr. 157: Die Voraussetzungen von Nebenintervention und Streitverkündung wichen voneinander ab (obiter dictum). 266 So z. B. RGZ 77, 360, 364 ff.; s. auch OLG Hamm MDR 1985, 588. Mansel

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verkündungserklärung schafft den Beitrittsgrund,267 sondern Streitverkündungsgrund und Beitrittsgrund sind identisch (s. noch Rdn. 17 und § 74, 24 ff.). Begründung: Nebenintervention und Streitverkündung zielen auf die Herbeiführung der Interventionswirkung. Beide haben somit dieselbe Schutzfunktion. Sie unterscheiden sich lediglich dadurch, dass einmal der Dritte selbst und andermals die Partei den die Interventionswirkung begründenden Akt vornimmt.268 Will man Partei und Drittem denselben Schutz gewähren (s. zur Bindung auch zugunsten der Erstpartei § 68, 141) und zugleich eine prozessuale Waffengleichheit zwischen beiden herstellen, so bedarf es des vorgeschlagenen Begriffsverständnisses. Bedeutsam wird diese Erweiterung des Begriffs des Streitverkündungsgrundes allerdings nur ausnahmsweise, denn die meisten Konstellationen, in welchen ein Beitrittsinteresse des Dritten angenommen wurde, fallen auch unter die einschlägigen gesicherten Fallgruppen des Streitverkündungsgrundes. Zudem kommt es auf die Wirksamkeit der Streitverkündung nur dann an, falls kein Beitritt aufseiten der streitverkündenden Erstpartei erfolgt ist oder falls er so spät geschah, dass die durch die Streitverkündung ausgelöste Interventionswirkung gemäß § 74 Abs. 3 umfassender als die durch den Beitritt herbeigeführte ist (§ 74, 33 f.).

ee) § 641b a. F. Zu dem Streitverkündungsgrund gemäß § 641b a. F. s. 3. Aufl. Rdn. 19, 62.

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6. Sonstige Voraussetzungen a) Prozesshandlungsfähigkeit des Streitverkündungsempfängers. Die Streitverkündung 78 ist unwirksam, wenn aufseiten des Streitverkündungsempfängers eine personenbezogene Prozesshandlungsvoraussetzung fehlt.269 Denn dann kann er auch nicht auf die Streitverkündung durch seinen Beitritt als Nebenintervenient reagieren (dazu § 66, 77 f.). Der Streitverkündungsempfänger muss daher im Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift parteifähig (§ 50) und prozessfähig (§§ 51 bis 57) sein, einschließlich der richtigen gesetzlichen oder gewillkürten Vertretung (s. näher § 66, 77 f.). Erfüllt der Streitverkündungsempfänger erst danach diese Bedingungen, wird er etwa erst nachträglich prozessfähig, so wird die Streitverkündung von diesem späteren Zeitpunkt an (ohne Rückwirkung) wirksam. Eine Streitverkündung an eine GbR ist nach den allgemeinen Regeln zur Parteifähigkeit der GbR (§ 50, 25) zulässig.270 b) Persönliche und sachliche Immunität. Die Streitverkündung ist unwirksam, wenn der 79 Streitverkündungsempfänger nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegt (persönliche Immunität). Fällt der dem Streitverkündungsgrund zugrundeliegende Anspruch nicht unter die deut267 Zustimmend BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 12; OLG Köln OLGR 2005, 219, 221: „In Ermangelung eines Streitverkündungsgrundes lagen auch die Voraussetzungen für einen Beitritt der Streitverkündeten nach § 74 Abs. 1 ZPO nicht vor. Zwar soll grundsätzlich die Streitverkündung zur Intervention berechtigen (Musielak/Voit/Weth, § 74 Rdn. 2). Eine – wie hier – „grundlose“ Streitverkündung muss indessen als Grundlage für einen Streitbeitritt ausscheiden. Dies gilt erst recht nach der Rücknahme der Streitverkündung, die schon für sich die Interventionswirkung hat entfallen lassen (Wieczorek/Schütz[e]/Mansel ZPO, 3. Aufl., § 68 Rdn. 129, § 72 Rdn. 82).“; OLG Karlsruhe 9.11.2016 – 6 U 204/15 Kart (2) – juris Rdn. 88: „Allein die Tatsache der Streitverkündung [vermag] ein rechtliches Interesse nicht zu begründen“; OLG München NJOZ 2017, 114, 116 Rdn. 25; ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 66 Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 1 und § 66 Rdn. 8; BeckOK/Dressler Rdn. 1; Ziegert Interventionswirkung, A. 126; offen gelassen durch OLG Köln BeckRS 2015, 2420 Rdn. 8. A. A. OLG Düsseldorf BeckRS 2007, 19697; MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 3; Deubner JuS 1993, 755, 756; weitere Nachweise zum Meinungsstand bei § 74, 25 ff. 268 Das betonen auch die Materialien; s. Hahn/Stegemann S. 179. 269 Ebenso z. B. BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3. 270 S. z. B. OLG München 30.1.2018 – 9 U 162/17 Bau – juris Rdn. 49. 549

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sche Gerichtsbarkeit (sachliche Immunität), so gilt das Gleiche. Eine Streitverkündung, die gegen diese Grundsätze verstößt, kann weder materiellrechtliche Wirkungen noch die Interventionswirkung auslösen (§ 74, 40, dort zur Interventionswirkung). Wann eine Exemtion von der deutschen Gerichtsbarkeit vorliegt, bestimmt sich nach den §§ 18 ff. GVG und den einschlägigen Staatsverträgen (s. die Kommentierung bei den §§ 18 ff. GVG). Allerdings kann der Dritte sowohl bei persönlicher als auch sachlicher Immunität eine dennoch erfolgte Streitverkündung genehmigen oder in eine vorzunehmende Streitverkündung an ihn einwilligen. Die bereits durchgeführte Streitverkündung erlangt im Zeitpunkt der Genehmigung ihre Wirksamkeit. Die Zustimmung in die Streitverkündung kann vor oder nach der Zustellung der Streitverkündungsschrift erteilt werden. Tritt der Dritte bei, so ist durch Auslegung zu klären, ob darin zugleich eine Zustimmung in eine bereits erfolgte oder eine künftig vorzunehmende Streitverkündung (durch die Hauptpartei oder die Gegenpartei) an ihn liegt. Das ist im Zweifel zu verneinen.271 Denn der Dritte hat im Regelfall ein Interesse daran, nur insoweit einer Interventionswirkung ausgesetzt zu sein, als es allein auf seiner Entscheidung beruht. Soweit die Interventionswirkung sich allein auf seine Nebenintervention gründet, kann er ihren Eintritt durch die Rücknahme seines Beitritts noch verhindern (§ 68, 128). Diese Rechtsmacht hätte er hinsichtlich einer auf einer wirksamen Streitverkündung beruhenden Interventionswirkung nicht. Eine Einwilligung in eine Streitverkündung an ihn bedeutet noch nicht, dass sich der Dritte auch für den Folgeprozess der inländischen Gerichtsbarkeit unterworfen hat. Das gilt auch umgekehrt: Hat der Dritte weder einer Streitverkündung an ihn zugestimmt, noch seinen Beitritt im Vorprozess erklärt, dann entfaltet das Ersturteil im Verhältnis zu ihm selbst dann keine Interventionswirkung, wenn er sich trotz der persönlichen oder sachlichen Immunität auf den Folgeprozess eingelassen hat. Denn es steht in seinem Belieben, wieweit er sich der inländischen Gerichtsbarkeit unterstellt.

80 c) Sachliche Verfahrensvoraussetzungen. Es ist denkbar, dass in seltenen Einzelfällen eine Streitverkündung wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis unzulässig ist. Sollte etwa der Streitverkünder sicher wissen, dass ihm keine Regressansprüche gegen den Streitverkündungsempfänger zustehen, dann wäre die dennoch ausgesprochene Streitverkündung rechtsmissbräuchlich.272 Ihr würde das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, so dass sie unzulässig wäre. Auch darf durch sie kein materiellrechtliches Klageverbot umgangen werden. S. insoweit mutatis mutandis § 66, 74. Es ist nicht erforderlich, dass im Vorprozess in Bezug auf den Streitverkündungsempfänger und den Streitverkündungsgrund auch die sachlichen Verfahrensvoraussetzungen, z. B. internationale (Rdn. 9; § 68, 35), örtliche, sachliche Zuständigkeit oder Eröffnung des Rechtswegs, vorliegen. Daher schließt die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstandes zwischen einer der Erstparteien und dem Dritten die Streitverkündung grundsätzlich nicht aus, auch wenn der Vorprozess nicht vor dem vereinbarten Gericht anhängig sein sollte. Es gelten die Überlegungen für die Nebenintervention (§ 66, 9, 78; § 67, 78) hier entsprechend. Davon ist der zulässige Ausschluss der Streitverkündung durch Prozessvertrag zu unterscheiden (s. dazu § 67, 78); im Zweifel ist die Vereinbarung eines ausschließlichen Gerichtsstands zwischen einer Erst-

271 A. A. 2. Aufl. Anm. A I b 2. 272 AG Berlin-Mitte ZZP 52 (1927) 418 m. Anm. van Biema (das Gericht bejaht in einem solchen Fall bei Nachweis einer Schädigungsabsicht einen Anspruch des Streitverkündungsempfängers gegen den Streitverkünder aus § 826 BGB auf Ersatz der jenem durch einen Beitritt im Vorprozess entstandenen Kosten); s. noch OLG Braunschweig NJOZ 2020, 1139, 1140 Rdn. 24 ff. (auf Rechtsmissbräuchlichkeit im Einzelfall abstellend). Zur Rechtsmissbräuchlichkeit s. Rdn. 32. Mansel

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partei und dem Dritten (Streitverkündigungsempfänger) als ein Ausschluss der Streitverkündung auszulegen.273

III. Erklärung der Streitverkündung 1. Abgabe und Rücknahme Die Erklärung der Streitverkündung ist eine Prozesshandlung.274 Dem widerstreitet nicht, dass 81 sie den Vorprozess nicht unmittelbar gestaltet, sondern ihre Hauptwirkung (Interventionswirkung) erst nach dessen Abschluss im Folgeprozess entfaltet.275 Wirksamkeitserfordernis ist mithin die Partei- (§ 50) und Prozessfähigkeit (§§ 51 bis 57) bzw. im Falle der Prozessunfähigkeit die wirksame gesetzliche Vertretung (§§ 51, 56) des Streitverkünders. Handelt ein gewillkürter Vertreter für den Streitverkünder, so gelten insoweit die allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 89 Abs. 2 analog. Bei Anwaltsprozessen unterliegt die Erklärung der Streitverkündung jedoch (anders als die Beitrittserklärung, s. § 66, 77) nicht dem Anwaltszwang (s. näher § 73, 3). Hinsichtlich der relativen Prozessfähigkeit des Streitverkünders gelten – mutatis mutandis – die Erläuterungen in § 66, 77. Die Erklärung ist als Prozesshandlung bedingungsfeindlich;276 möglich ist lediglich eine sogenannte reine Rechtsbedingung. Es gilt insoweit das in § 66, 75 Gesagte entsprechend. Die Feststellung, ob eine Streitverkündung bedingt oder unbedingt erklärt wurde, unterliegt der uneingeschränkten Auslegung durch das Revisionsgericht. Die Verwendung des Ausdrucks „hilfsweise“ zwingt nicht ohne weiteres zur Annahme, die Streitverkündung erfolge unter einer Bedingung. „Hilfsweise“ kann im Einzelfall, etwa wenn jeder Hinweis darauf fehlt, von welchem Ereignis die Streitverkündung abhängig sein sollte, auch lediglich bedeuten, die streitverkündende Erstpartei wolle sich in erster Linie an die gegnerische Erstpartei halten und erst bei tatsächlichem Prozessverlust an den Dritten.277 Die Abgabe der Streitverkündungserklärung steht grundsätzlich (zur Streitverkündungs- 82 pflicht s. Rdn. 15) im Belieben des Streitverkünders. Sie ist eine Willenserklärung des Streitverkünders, nicht allein eine tatsächliche Mitteilung über die Anhängigkeit des Vorprozesses.278 Sie ist bei Gericht einzureichen (§ 73). Durch das Wissen des Dritten von dem Vorprozess wird sie nicht überflüssig; sie kann nicht durch einen anderen Akt ersetzt werden.279 Zu den Folgen einer unterlassenen Streitverkündung s. Rdn. 15 f., § 68, 10. Zur Auslegung einer Erklärung als Streitverkündung s. § 73, 10. Zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Erklärung s. § 73, 18; zur Prüfung der Streitverkündungsbedingungen s. Rdn. 87 ff.; zur Heilung von Mängeln s. § 73, 19 ff.; § 74, 19. Eine Rücknahme der Streitverkündung280 ist vor der endgültigen Beendigung des Vorprozesses und gelegentlich eines eventuellen Wiederaufnahmeverfahrens zulässig, wenn auch 273 S. Mansel ZZP 109 (1996) 61 ff., 68 f.; zustimmend Zöller/Althammer Rdn. 1; im Ergebnis auch Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 4. 274 Einh. M., s. etwa BGH NJW-RR 1989, 766, 767 m. Anm. K. Schmidt JuS 1990, 146; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 3 mit Fn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 1, § 73, 1; Zimmermann Rdn. 1; HK/Bendtsen Rdn. 1, 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1957) S. 79, 82 m. w. N. 275 Baumgärtel a. a. O. (Fn. 274); a. A. wohl z. B. noch Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I: Die Streitverkündung sei eine außergerichtliche Parteihandlung. 276 S. die Nachweise in Fn. 274. 277 Zum Ganzen s. BGH NJW-RR 1989, 766, 767 m. Anm. K. Schmidt JuS 1990, 146; zustimmend Thomas/Putzo/ Hüßtege § 73 Rdn. 1. 278 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 I. 279 Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV. 280 OLG Köln OLGR 2005, 219, 221; OLG Köln BeckRS 2018, 40679 Rdn. 16. 551

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kaum praktisch.281 Der Rücknahme kann der Dritte nicht widersprechen, da er gegebenenfalls seinen Beitritt erklären kann. Zur Form der Rücknahme s. § 73, 23. Zur Interventionswirkung im Falle der Rücknahme s. § 68, 129.282 Ist der Streitverkündungsgrund nachträglich weggefallen, so kann durch den Streitverkünder theoretisch auch die Erledigung der Streitverkündung erklärt werden. Dem kann sich der Dritte anschließen.283

2. Zeitpunkt, Inhalt und Form 83 Die Streitverkündung kann ab Anhängigkeit bis zur endgültigen Erledigung des Vorprozesses erklärt werden, s. näher Rdn. 22, 24. Zu (staatsvertraglichen) Streitverkündungsfristen s. § 68, 19; § 67, 1. Zu Inhalt und Form der Streitverkündung s. § 73.

3. Beschränkte Streitverkündung und Klageerweiterung, -änderung 84 Die Erläuterungen in § 66, 81 gelten für die Streitverkündung bei Beschränkung der Erklärung bzw. nachträglicher Erweiterung des Streitgegenstandes des Vorprozesses mutatis mutandis entsprechend. Zum beschränkten Streitverkündungsgrund s. Rdn. 44. – Erfolgt eine Klageänderung und besteht in Bezug auf den neuen Streitgegenstand der alte Streitverkündungsgrund nicht mehr, auch nicht einmal teilweise (Rdn. 44) fort, so hat sich die Streitverkündung erledigt. Der Streitverkünder hat gegebenenfalls (bei Vorliegen eines neuen Streitverkündungsgrundes) dem Dritten erneut den Streit zu verkünden.

IV. Zulässigkeitsprüfung, Rechtsbehelfe 1. Prüfungszeitpunkt, Zurückweisung 85 Dazu, in welchem Zeitpunkt die Streitverkündungsbedingungen erfüllt (gewesen) sein müssen, s. bei den einzelnen Voraussetzungen. Ob sie in diesem Zeitpunkt auch vorgelegen haben, ist nicht im Vorprozess, sondern als Voraussetzungen der auf die Streitverkündung gestützten Interventionswirkung erst im Folgeprozess festzustellen (§ 74, 15).284 Eine Zurückweisung der Streitverkündung als unzulässig ist im Vorprozess daher nicht möglich.285 Geschieht sie dennoch, und wird sie zwischen den Parteien des Folgeprozesses auch rechtskräftig, so entfaltet die Streitverkündung zwischen ihnen keine prozessualen Wirkungen. Die Interventionswirkung tritt im Folgeprozess dann nicht ein. Ob auch eine unzulässige Streitver-

281 Zum Widerruf der Streitverkündung s. Lammenett S. 37 ff. 282 S. dazu auch OLG Köln OLGR 2005, 219, 221; OLG Köln BeckRS 2018, 40679 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 74, 5.

283 S. den Fall des OLG Koblenz DAVorm 1977, 646. 284 Dazu, dass die Voraussetzungen der Streitverkündung erst im Folgeprozess geprüft werden s. z. B. BGHZ 65, 127, 130; BGHZ 70, 73, 75; BGH NJW 2004, 3772, 3773; BGH 2009, 1488, 1489; BGH NJW 2011, 1078; BGH NJW 2017, 3718, 3720 Rdn. 23; BGH NJW 2019, 1803 Rdn. 11; BeckRS 2019, 9844 Rdn. 29; KG OLGZ 1989, 73, 75; OLG Hamburg OLGR 1998, 130; OLG Naumburg OLGR 2006, 150; OLG Köln NJW 2015, 3317 Rdn. 2 m. Anm. Kaser; HK/Bendtsen Rdn. 5; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 7. 285 S. noch § 73, 14. Von der Möglichkeit einer solchen Feststellung im Rahmen ihrer Argumentation zur Verjährungsunterbrechung durch Streitverkündung gehen allerdings (ohne nähere Erläuterung) aus: Eibner S. 147 ff.; ihm folgend: Zöller/Althammer § 74 Rdn. 9; vielleicht beziehen sie sich auf eine Zurückweisung im Zwischenverfahren nach § 71 bei einem auf die Streitverkündung hin erfolgten Beitritt; so ist z. B. eine ähnliche Äußerung des OLG Köln (NJW 1993, 1661, 1662) zu verstehen (s. Fn. 289). Mansel

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kündung die materiellrechtlichen Wirkungen auslösen kann, ist mittels Auslegung der jeweiligen Sachnorm zu klären (§ 68, 173). Ebenso wenig kann im Ersturteil oder durch ein Zwischenurteil im Vorprozess die Zulässigkeit der Streitverkündung festgestellt werden.286 Werden in einer im Vorprozess ergangenen Entscheidung dessen ungeachtet solche Feststellungen getroffen, so werden sie nach den allgemeinen Rechtskraftvorschriften regelmäßig nicht von der Rechtskraft der Entscheidung umfasst. Sollten sie allerdings ausnahmsweise rechtskräftig werden, so sind sie in den subjektiven Rechtskraftgrenzen auch im Folgeprozess zu beachten. Das Gericht des Vorprozesses prüft die Zulässigkeit der Streitverkündung auch nicht bei der 86 Zustellung der Streitverkündungsschrift; es kann die Zustellung somit nicht mit dem Hinweis auf die Unzulässigkeit der Streitverkündung ablehnen. Abweichend kann die Zustellung der Streitverkündungsschrift im Vorprozess dann abgelehnt werden, wenn er nicht interventionsfähig ist. Die Interventionsfähigkeit fehlt, sofern die Streitverkündung in dem betreffenden Verfahrenstypus nicht zugelassen ist. Diese Voraussetzung der Streitverkündung ist daher auch im Vorprozess zu prüfen (s. dazu näher § 70, 19 f.; § 73, 14; § 74, 15).287

2. Rechtsbehelfe, Feststellungsklage Rechtsbehelfe, die sich gegen die Streitverkündung richten, stehen dem Dritten grundsätzlich 87 nicht offen. Er wahrt seine Rechte durch den Beitritt oder/und im Folgeprozess.288 Auch die nicht den Streit verkündende(n) Erstpartei(en) hat (haben) keinen entsprechenden Rechtsbehelf. Ein Antrag nach § 71 (analog) auf Zurückweisung der Streitverkündung wäre nicht statthaft.289 Zu den Auswirkungen einer Zurückweisung des Beitritts auf die der Nebenintervention vorausgegangene Streitverkündung s. § 74, 35 f. Eine Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) scheidet schon deshalb aus, weil von der Einstufung der Streitverkündung als (un)zulässig der Ausgang des Vorprozesses gerade nicht abhängt. Eine selbständige Klage gemäß § 256 Abs. 1 auf Feststellung der Unzulässigkeit bzw. Zulässigkeit der Streitverkündung ist zwar denkbar, aber nur selten zulässig.290 Feststellungsberechtigte sind grundsätzlich allein diejenigen, zu deren Gunsten oder Lasten eine materiellrechtliche Tatbestandswirkung der Streitverkündung (§ 68, 172 ff.) oder die Interventionswirkung wirken kann, also Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger (§ 68, 140 ff.). Es bedürfte jedoch ganz besonderer Umstände, um ein solches Feststellungsinteresse zu begründen. Denn eine entsprechende Feststellungsklage würde die Prüfung der Streitverkündungsbedingungen aus dem Folgeprozess in ein eigenes Feststellungsverfahren vorverlagern.291 Die gesetzliche Regelung geht jedoch von einer Zulässigkeitsprüfung der Streitverkündung erst im Folgeprozess aus. Daher weist sie das Beurteilungsrisiko grundsätzlich jeweils dem Streitverkündungsempfänger 286 Anders nur AG Böblingen v. 6.2.1991 (unveröffentlicht, berichtet bei Wirth Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren BauR 1992, 300, 309 f.). Der Beschluss ist nicht verallgemeinerungsfähig, da er zur Klärung einer durch eine Gesetzesreform neu aufgeworfenen Rechtsfrage erlassen wurde. 287 Anders noch 4. Aufl. 288 MünchKomm/Schultes Rdn. 21. 289 Ebenso z. B. Bischof JurBüro 1984, 969, 983; ders. MDR 1999, 787 f.; Kittner JuS 1985, 703, 706 Fn. 24 (zur Gegenpartei); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13. Anders auch nicht OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662, wenn es von einem „Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Streitverkündung“ spricht; es meinte den über die Streithilfe des beigetretenen Streitverkündungsempfängers. 290 OLG Stuttgart BeckRS 1999, 09178 Rdn. 7; zustimmend Zöller/Althammer § 74 Rdn. 5: Die reine Streitverkündung führt für den Streitverkündungsempfänger noch nicht zu einem rechtlichen Interesse an der Erhebung einer negativen Feststellungsklage gegen den Streitverkünder. 291 Ähnlich ist auch die Wertung in Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich der parallelen Frage, ob eine Feststellungsklage bezogen auf das (Nicht-)Bestehen des den Streitverkündungsgrund bestimmenden Rechtsverhältnisses zulässig ist; s. Rdn. 6. 553

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und dem Streitverkünder zu. Der erste trägt das Risiko, dass eine von ihm als unzulässig erachtete Streitverkündung (weshalb er einen Beitritt unterlässt) im Folgeprozess als zulässig eingestuft wird und daher die Interventions- oder eine materiellrechtliche Tatbestandswirkung auslöst. Der andere trägt das umgekehrte Risiko, das aber selten bedeutsam ist. Denn wegen seines Irrtums könnte er es allenfalls unterlassen haben, eine vorab mögliche Feststellungsklage, die z. B. die künftige Regresspflicht des Dritten betrifft, zu erheben oder (im Falle alternativer Schuldnerschaft, s. Rdn. 53) statt des Beklagten des Vorprozesses zuerst den Dritten zu verklagen oder auf andere Weise als durch eine Streitverkündung etwa die Verjährung zu unterbrechen. Zur Feststellungsklage, die das (Nicht-)Bestehen des dem Streitverkündungsgrund zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses selbst, etwa der Regresspflicht, zum Gegenstand hat, s. Rdn. 6.

V. Wirkung der Streitverkündung 88 Die Streitverkündung hat grundsätzlich keine unmittelbare Auswirkung auf den Vorprozess. Die Frage ihrer Zulässigkeit ist daher auch nicht dessen Gegenstand. Das gilt nicht nur im Falle des unterlassenen Beitritts des Streitverkündungsempfängers (§ 74 Abs. 2), sondern grundsätzlich auch wenn er im Vorprozess beitritt (§ 74 Abs. 1). Tritt der Streitverkündungsempfänger einer der Erstparteien im Vorprozess bei, so ist er Streithelfer. Es gelten dann für seine Verfahrensstellung die §§ 66 bis 71. Die Streitverkündung hat stets allein Wirkung im Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger, weshalb ihre Zulässigkeit erst in diesem Verfahren festzustellen ist (s. zur Ausnahme Rdn. 86). Die Streitverkündung begründet im Folgeprozess die Interventionswirkung der im Vorprozess ergangenen Entscheidung auch dann, wenn der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder nicht als Nebenintervenient beigetreten ist (§ 74 Abs. 3). Es gilt in beiden Fällen § 68, dessen Bezugszeitpunkt allerdings durch § 74 Abs. 3 modifiziert wird. Zum Ganzen s. näher die Erläuterungen zu § 74.

VI. Doppelte Streitverkündung 89 Sofern die Streitverkündungsbedingungen jeweils für jede der beiden Erstparteien erfüllt sind, kann jede dem Dritten den Streit verkünden. Der Dritte kann jedoch nur einer von beiden als Streithelfer beitreten.292 Eine von einer Erstpartei vorgenommene Streitverkündung oder ein Beitritt des Dritten auf einer Parteiseite hindert die andere Erstpartei an der eigenen Streitverkündung nicht. Der Eintritt und der Umfang der Interventionswirkung ist später im Verhältnis des Dritten zum jeweiligen Streitverkünder (der dann Partei des Folgeprozesses ist) selbständig zu bestimmen. S. § 74, 43; näher § 68, 160.

VII. Weitere Streitverkündung (§ 72 Abs. 3) 90 Die weitere Streitverkündung wird selten genutzt (und kaum näher untersucht), auch wenn die Befugnis zu ihr zu den ältesten Elementen des Streitverkündungsrechts gehört.293 Der Norm292 S. etwa die Fälle OLG Hamburg OLGRspr 17, 103; OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63; Stein/Jonas/ Jacoby § 74 Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 19, § 74 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/ Weth Rdn. 8. 293 Zu Letzterem s. etwa: P.W. Schäfer S. 141; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 VII; die Regelung war bei Erlass der ZPO bereits gemeines Prozessrecht, s. Hahn/Stegemann S. 141. Mansel

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zweck des § 72 Abs. 3 ist der gleiche wie der des ersten Absatzes der Vorschrift (Rdn. 4), nur mit dem Unterschied, dass hier nicht eine Prozesspartei, sondern der Streitverkündungsempfänger selbst sich vor eigenen drohenden Rechtsverlusten in einem späteren Folgeprozess sichern können soll.294 Sowohl die Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 wie nach Abs. 3 sichert somit die Interessen des jeweiligen Streitverkünders, wenn es auch im ersten Fall eine Erstpartei, im zweiten ein Streitverkündungsempfänger ist. Im Grundsatz gilt für die weitere Streitverkündung dasselbe wie für eine normale Streitverkündung nach § 72 Abs. 1, es sei denn, im Folgenden sind Abweichungen vermerkt.

1. Potentielle Streitverkünder (Berechtigte) Nur derjenige, welchem der Streit verkündet worden ist,295 kann nach § 72 Abs. 3 seinerseits 91 einem anderen296 den Streit verkünden. Darauf ob der erste Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess beigetreten ist, kommt es nicht an,297 auch nicht für den Eintritt der Wirkungen der zweiten Streitverkündung. Es kann zu mehrfach gestaffelten weiteren Streitverkündungen kommen, wenn der zweite Streitverkündungsempfänger seinerseits gemäß § 72 Abs. 3 eine weitere Streitverkündung ausspricht. Das ist zulässig, denn § 72 Abs. 3 begrenzt die durch ihn verliehene Befugnis nicht auf die Streitverkündungsempfänger, denen zuvor durch eine Erstpartei der Streit verkündet worden war. Die weitere Streitverkündung ist vom Widerspruch des Streitverkünders, der dem ersten Streitverkündungsempfänger (= nunmehriger Streitverkünder) den Streit zuvor verkündet hatte, unabhängig; denn sie beruht auf eigenem Recht des ersten Streitverkündungsempfängers. Die auf die weitere Streitverkündung gestützte Interventionswirkung tritt zwischen dem ersten und dem zweiten Streitverkündungsempfänger ein (Rdn. 104). Der einfache oder streitgenössische Nebenintervenient, dem nicht der Streit verkündet 92 worden war, hat kein Recht zu einer weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 in eigenem Interesse.298 Der Wortlaut des § 72 Abs. 3 steht dem entgegen.299 Gestützt auf § 67 kann der Streithelfer jedoch ein der unterstützten Hauptpartei zustehendes Recht zur Streitverkündung wahrnehmen. Diese Streitverkündung unterliegt nicht § 72 Abs. 3, sondern Abs. 1 i. V. m. § 67 (Rdn. 26). Die Interventionswirkung tritt dann zwischen der Hauptpartei und dem weiteren Dritten, dem der Streit verkündet wurde, ein (Rdn. 26). Ist der (erste) Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess als Nebenintervenient bei- 93 getreten, so kann er sowohl mit Wirkung für die Hauptpartei in deren unmittelbarem Interesse nach § 67 (Rdn. 92), als auch in unmittelbarem Eigeninteresse gemäß § 72 Abs. 3 (Rdn. 91) einem anderen den Streit verkünden. Beide Befugnisse stehen nebeneinander und sind in ihren Voraussetzungen und Wirkungen voneinander unabhängig. Die eine schließt die andere nicht aus, da sie sich in unterschiedlichen Verhältnissen auswirken (Rdn. 91 bzw. Rdn. 92) und dadurch unterschiedliche Interessen schützen (Rdn. 90). Erklärt der beigetretene Streitverkündungsempfänger eine Streitverkündung an einen weiteren Dritten und lässt sich durch Auslegung der 294 295 296 297

Hahn/Stegemann S. 180. Im Folgenden: erster Streitverkündungsempfänger (Rdn. 1). Im Folgenden: zweiter Streitverkündungsempfänger (Rdn. 1). Einh. M.: BGH BeckRS 1997, 09977; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 VII; ebenso etwa: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; Zöller/Althammer Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 10; Zimmermann Rdn. 9; HK/Bendtsen Rdn. 13; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 17; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 3; Musielak/Voit/Weth Rdn. 9; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 706; Regenfus NZM 2010, 226, 228 f. S. auch 2. Aufl. Anm. A I b 1. Ebenso bereits die Materialien: Hahn/Stegemann S. 180. 298 MünchKomm/Schultes Rdn. 20; Habscheid ZZP 86 (1973) 101, 103; a. A. Stahl S. 91; wohl auch (für den streitgenössischen Nebenintervenienten) Walsmann S. 216. 299 Weitere Argumente bei Habscheid ZZP 86 (1973) 101, 103. 555

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Erklärung nicht bestimmen, ob sie sich auf § 67 oder § 72 Abs. 3 stützt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass in der einen Streitverkündung zwei Prozesserklärungen abgegeben wurden, die auf beide Formen der Streitverkündung zielten. 94 Die Gegenpartei, d. h. hier die Erstpartei, welche dem ersten Streitverkündungsempfänger nicht den Streit verkündet hat, kann sich nicht auf § 72 Abs. 3 stützen und eine weitere Streitverkündung aussprechen.300 Ihr steht es schon nach § 72 Abs. 1 frei, anderen den Streit zu verkünden. Sie wird in diesem Recht durch eine Streitverkündung der anderen Erstpartei nicht gehindert (s. Rdn. 89).

2. Potentielle Streitverkündungsempfänger (Adressaten) 95 a) Grundsatz. Die Frage, wer möglicher Adressat einer weiteren Streitverkündung ist, d. h. wer zweiter Streitverkündungsempfänger sein kann, wird kaum untersucht.301 Weitere Streitverkündungen i. S. v. § 72 Abs. 3 sind solche an weitere Dritte. Als Dritter ist auch hier jeder anzusehen, der nicht schon kraft seiner Verfahrensstellung im Vorprozess an einem Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite einer der Erstparteien gehindert wäre.302 Es gilt damit im Grundsatz das in Rdn. 29 zu den möglichen Dritten Gesagte entsprechend. Daher kann der erste Streitverkündungsempfänger, sei er beigetreten oder nicht, etwa einem anderen Nebenintervenienten, auch dem der Gegenpartei, den Streit verkünden.

96 b) Streitgenossen der Erstparteien. Bis zu einem eigenen Beitritt des streitverkündenden Dritten kann die gegnerische Erstpartei nicht bestimmt werden. Deshalb kann der Dritte (in Abweichung zu Rdn. 29) grundsätzlich den notwendigen Streitgenossen jeder Erstpartei den Streit gemäß § 72 Abs. 3 verkünden. Tritt der streitverkündende Dritte aber später selbst bei, so wird (entsprechend den in Rdn. 29 genannten Gründen) seine Streitverkündung gegenüber dem notwendigen Streitgenossen der Gegenpartei rückwirkend von Anfang an unwirksam.

97 c) Erstparteien. Eine Streitverkündung durch den ersten Streitverkündungsempfänger gegenüber einer der Erstparteien nach § 72 Abs. 3 ist nicht zulässig,303 denn ein Beitritt der jeweiligen 300 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 20. Missverständlich (wohl wegen des missverständlichen Leitsatzes von BGH LM § 242 [D] Nr. 9): Zöller/Althammer Rdn. 10, § 74 Rdn. 7; Kittner JuS 1985, 703, 706 Fn. 27 (s. dazu noch § 68, 10); Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9 (s. dazu noch Fn. 301), wo es heißt, die Gegenpartei könne nicht „Dritter“ sein. Es wird nicht ganz klar, ob gemeint ist, die Gegenpartei könne kein Streitverkünder i. S. v. § 72 Abs. 3 sein (so das Textverständnis bei MünchKomm/Schultes Rdn. 20 Fn. 59), oder ob ausgesagt werden soll, die Gegenpartei des Vorprozesses sei kein tauglicher Adressat der weiteren Streitverkündung. 301 Hinzuweisen ist insbesondere auf die 2. Aufl. Anm. A I b 1, mit der hier weitgehend Übereinstimmung besteht, sowie auf Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9, dessen Erläuterungen zu den in Betracht kommenden „Dritten“ wohl nicht den Kreis der möglichen Streitverkünder i. S. v. § 72 Abs. 3 beschreiben, sondern eher den derjenigen, denen gegenüber eine weitere Streitverkündung erklärt werden kann (= potentielle zweite Streitverkündungsempfänger); s. bereits Fn. 300. 302 Dazu, dass auch bei einem Beitritt, der auf einer Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 beruht, auf Seiten einer der Erstparteien und nicht des ersten Streitverkündungsempfängers beigetreten wird, s. Rdn. 100. 303 Ebenso Regenfus NZM 2010, 226, 227 f. Ebenso hinsichtlich der Gegenpartei wohl (s. Fn. 301) Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; s. auch Klose NJ 2011, 491; a. A. weitere Streitverkündung an gegnerische Erstpartei für zulässig erachtend: Ehrich FS Lauer (2021) S. 47, 50 ff.; aber nach S. 57 keine weitere Streitverkündung durch den Streitverkündungsempfänger an seine „eigene Partei“, also die ihm den Streit verkündende Erstpartei; a. A. 2. Aufl. Anm. A I b 1, wo sowohl eine weitere Streitverkündung gegenüber der Gegenpartei, als auch gegenüber beiden Erstparteien zugleich für möglich gehalten wird, solange der erste Streitverkündungsempfänger (= nunmehriger Streitverkünder) dem Vorprozess nicht als Streithelfer beitritt. Mansel

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Erstpartei im Vorprozess auf der eigenen Seite bzw. gegebenenfalls auf Seiten der Gegenpartei ist nicht möglich.

3. Streitverkündungsgrund Der Streitverkündungsgrund i. S. d. Rdn. 33 bis 77 hat im Verhältnis zwischen erstem und zwei- 98 tem Streitverkündungsempfänger vorzuliegen,304 denn § 72 Abs. 3 sichert die Rechte des ersten Streitverkündungsempfängers (Rdn. 90). Beispiel: Der Besteller klagt wegen fehlerhafter Werkleistungen gegen den Werkunternehmer, dieser verkündet seinem Subunternehmer den Streit, dieser wiederum gemäß § 72 Abs. 3 seinem Zubehörlieferanten. Nur der Subunternehmer hat einen Streitverkündungsgrund gegenüber dem Lieferanten, nicht hätte ihn der Werkunternehmer. Als weiteres Beispiel sind Kettenkaufverträge zu nennen: U verkauft einen Pkw an A, dieser verkauft ihn an C. Stets wird Freiheit von Rechten Dritter zugesichert. B klagt gegen C auf Herausgabe des Fahrzeugs, da es B gestohlen worden sei. C verkündet A gemäß § 72 Abs. 1 den Streit. A verkündet wiederum U gemäß § 72 Abs. 3 den Streit.305

4. Streitverkündungserklärung Für die Erklärung der weiteren Streitverkündung gilt § 73 entsprechend. Hinsichtlich der weite- 99 ren Streitverkündung besteht wie bei der nach § 72 Abs. 1 (s. § 73, 3) kein Anwaltszwang.306 Das gilt unabhängig davon, ob der zweite Streitverkündungsempfänger als Streitgenosse einer Erstpartei oder als Nebenintervenient am Vorprozess bereits beteiligt ist. Es kommt insoweit auch nicht darauf an, ob der erste Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess bereits beigetreten war, als er nach § 72 Abs. 3 seinerseits die weitere Streitverkündung vornahm. – Zu dem notwendigen Inhalt der Streitverkündungsschrift gehören neben den ohnehin erforderlichen Angaben gemäß § 73, 9 ff. auch alle Angaben zur Person des ersten und zweiten Streitverkündungsempfängers. Beide Streitverkündungsgründe sind anzugeben, d. h. sowohl der Streitverkündungsgrund im Verhältnis von erstem Streitverkünder (= streitverkündende Erstpartei) zu dem ersten Streitverkündungsempfänger, wie das zwischen erstem und zweitem Streitverkündungsempfänger (usw.).307 – Je eine Abschrift der zweiten Streitverkündungsschrift ist beiden Erstparteien gemäß § 73 S. 2 zu übermitteln. Sollte eine mehrfach gestaffelte Streitverkündung vorliegen und daher dem ersten Streitverkündungsempfänger bereits zuvor selbst gemäß § 72 Abs. 3 von einem anderen Dritten der Streit verkündet worden sein, dem seinerseits der Streit verkündet worden war, so ist allen vorangehenden Streitverkündungsempfängern gleichfalls eine Abschrift der letzten Streitverkündungsschrift zu übermitteln.

5. Wirkungen der weiteren Streitverkündung a) Im Vorprozess. Es gilt grundsätzlich das in Rdn. 88 und in § 74, 10 ff. Gesagte. In Abwei- 100 chung zu § 74, 24 ff. schafft die weitere Streitverkündung für den zweiten Streitverkündungs304 So im Ergebnis (s. die dort gebildeten Beispiele): Zöller/Althammer Rdn. 10; ihm zustimmend MünchKomm/ Schultes Rdn. 20; Zimmermann Rdn. 9; Kittner JuS 1985, 703, 706; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 I = JuS 1983, 443, 444; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; s. auch Habscheid ZZP 86 (1973) 101, 103; Regenfus NZM 2010, 226, 227 f.; unklar hingegen Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 9 a. E. 305 Beispiel bei Kittner JuS 1985, 705 f. 306 Ähnlich Bischof JurBüro 1984, 969, 984. 307 2. Aufl. § 73, A I c. 557

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empfänger allerdings ein Beitrittsinteresse gemäß § 66. Bestand ein zulässiger Streitverkündungsgrund im Verhältnis zwischen erstem und zweitem Streitverkündungsempfänger, dann kann der zweite derjenigen Erstpartei als Nebenintervenient im Vorprozess beitreten, deren Obsiegen sich im Hinblick auf jenen Streitverkündungsgrund für den zweiten Streitverkündungsempfänger günstig auswirken wird. Im Beispiel von Rdn. 98 kann etwa U dem C beitreten. Denn gewinnt C den Prozess gegen B, dann nimmt C nicht bei A und A nicht bei U Regress. Auf die Erstparteien ist deshalb abzustellen, weil ein Beitritt des zweiten Streitverkündungsempfängers auf der Seite des ersten Streitverkündungsempfängers nicht möglich ist, denn dieser ist nicht Partei des Vorprozesses (sei er beigetreten oder nicht). Einen Nebenintervenient des Nebenintervenienten kennt das Gesetz nicht. Daher wäre ein Beitritt des U auf Seiten des A selbst dann nicht zulässig, wenn A im Vorprozess als Nebenintervenient beigetreten sein sollte. 101 Somit bedarf es abweichend von dem Grundsatz, dass die Zulässigkeit der Streitverkündung für den Vorprozess unbeachtlich ist (Rdn. 85; § 74, 15), im Falle der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 einer Prüfung der Streitverkündungsvoraussetzungen der ersten und der weiteren Streitverkündung dann, wenn der zweite Streitverkündungsempfänger einer der Erstparteien im Vorprozess beitritt und sein Beitrittsinteresse gemäß § 66 auf die weitere Streitverkündung stützt. Aber auch hier gilt, dass das Beitrittsinteresse erst festzustellen ist, wenn deren Fehlen eine der Erstparteien rügt (§ 66, 84; § 71, 20). Dem ersten Streitverkündungsempfänger steht schon nach den entsprechend geltenden Überlegungen von § 71, 12 kein Rügerecht zu, da er dem zweiten Streitverkündungsempfänger den Streit verkündet hat. Hingegen kann die Erstpartei, die dem ersten Streitverkündungsempfänger den Streit verkündet hatte, Mängel des Beitritts des zweiten Streitverkündungsempfängers auch dann rügen, wenn er ihr beigetreten sein sollte, da sie seine Nebenintervention nicht unmittelbar veranlasst hat. 102 Eine für die durch die weitere Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 ausgelöste Interventionswirkung bedeutsame Heilung eines Streitverkündungsmangels infolge Rügeversäumnis gemäß § 295 tritt auch im Rahmen des § 72 Abs. 3 im Vorprozess nicht ein. Es bleibt bei den Grundsätzen von § 73, 21 und § 74, 19. Das gilt auch dann, wenn der zweite Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Streithelfer beigetreten ist und das Beitrittsinteresse des beitretenden zweiten Streitverkündungsempfängers gerügt wird, so dass die Voraussetzungen der ersten und zweiten Streitverkündung bereits im Vorprozess zu prüfen sind (s. Rdn. 101), und der Streitverkündungsmangel nach den Grundsätzen der § 73, 21 und § 74, 19 verzichtbar i. S. v. § 295 Abs. 2 sein sollte. Denn die Interventionswirkung der weiteren Streitverkündung wirkt sich nur zwischen dem ersten und dem zweiten Streitverkündungsempfänger aus (Rdn. 104). Beide können jedoch Streitverkündungsmängel im Vorprozess nicht rügen. Der zweite Streitverkündungsempfänger kann es nicht, da er sein Beitrittsinteresse aus den Streitverkündungen ableitet. Der erste Streitverkündungsempfänger hat kein Rügerecht, da er den Beitritt durch die seinerseitige Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 veranlasst hat (Rdn. 101). Die Erstpartei, welche dem ersten Streitverkündungsempfänger den Streit verkündet hat, kann auch im Hinblick auf das Beitrittsinteresse des zweiten Streitverkündungsempfängers Mängel der ersten Streitverkündung nicht geltend machen, da sie selbst der erste Streitverkünder gewesen ist. Soweit die Erstparteien eine Rüge des Streitverkündungsmangels sonst unterlassen, ist das lediglich insoweit bedeutsam, als dann auch der in dem Streitverkündungsmangel gleichzeitig liegende Mangel des Beitrittsinteresses geheilt ist. Ein unmittelbar auf die Streitverkündungen bezogenes Rügerecht hinsichtlich der ersten Streitverkündung haben beide Erstparteien nicht. Die eine nicht, weil sie selbst den Streit verkündet hat, die Gegenpartei nicht, weil sie schon nach allgemeinen Regeln nicht rügeberechtigt ist. Von der zweiten Streitverkündung sind beide Erstparteien ohnehin nicht unmittelbar betroffen, so dass auch insoweit ein entsprechendes originär auf die Streitverkündung bezogenes Rügerecht fehlt. 103 Tritt der zweite Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Nebenintervenient gestützt auf die weitere Streitverkündung bei, so sind – abweichend von der Regel (§ 74, 14) – in der im Vorprozess ergehenden Entscheidung stets in Rubrum und Tatbestand, gegebenenfalls auch in den Entscheidungsgründen, Feststellungen zu beiden Streitverkündungen zu treffen. Denn Mansel

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die Beitrittsberechtigung des zweiten Streitverkündungsempfängers fließt aus beiden Streitverkündungen.

b) Interventionswirkung. Die weitere Streitverkündung löst eine Interventionswirkung allein 104 zwischen dem ersten und dem zweiten Streitverkündungsempfänger aus.308 Darauf zielt ihr Normzweck (Rdn. 90). Tritt der zweite Streitverkündungsempfänger gestützt auf die weitere Streitverkündung entsprechend Rdn. 100 einer Erstpartei bei, so entfaltet sich zwischen beiden keine auf dem Beitritt beruhende Interventionswirkung, da in diesem Verhältnis kein direktes Beitrittsinteresse besteht, sondern nur ein mittelbares i. S. v. Rdn. 100. Im Übrigen wird es mangels fehlender direkter Rechtsbeziehungen kaum zu einem Folgeprozess zwischen der unterstützten Erstpartei und dem zweiten Streitverkündungsempfänger kommen, in welchem eine Interventionswirkung relevant werden könnte. Nur wenn ausnahmsweise auch nach den allgemeinen Grundsätzen des § 66, d. h. unabhängig von der weiteren Streitverkündung, ein Beitrittsinteresse des zweiten Streitverkündungsempfängers zu bejahen ist, kann bei einem Beitritt auch zwischen der unterstützten Erstpartei und dem ihr beigetretenen zweiten Streitverkündungsempfänger sich eine Interventionswirkung nach den allgemeinen Regeln ergeben. Die weitere Streitverkündung ist somit für den ersten Streitverkündungsempfänger und nunmehrigen Streitverkünder eigennützig, da sie für sich genommen lediglich Wirkungen im Verhältnis zwischen den beiden Dritten herbeiführt, nicht aber in dem eines von ihnen zu der Erstpartei, welche dem ersten Streitverkündungsempfänger zuvor den Streit verkündet hatte.

c) Materiellrechtliche Wirkungen. Soweit eine Streitverkündung materiellrechtliche Wirkun- 105 gen hat (§ 74, 9), kommen diese auch der weiteren Streitverkündung zu. Sie treten entsprechend der jeweiligen Sachnorm im Verhältnis von erstem zu zweitem Streitverkündungsempfänger und umgekehrt ein. d) Unterlassene weitere Streitverkündung. Hat ein Streitverkündungsempfänger es unter- 106 lassen, von seinem Recht nach § 72 Abs. 3 zur weiteren Streitverkündung Gebrauch zu machen, so kann er sich gegenüber demjenigen, dem er den Streit seinerseits hätte verkünden können, nicht auf § 242 BGB berufen, um diesen Betreffenden nach materiellrechtlichen Wertungen (§ 242 BGB) an die Ergebnisse des Vorprozesses zu binden (s. näher § 68, 10).

VIII. Kosten, Prozesskostenhilfe Zu den Kosten der Streitverkündung309 zählen die Kosten für eine eventuelle anwaltliche 107 Beratung vor und Vertretung bei der Streitverkündung. Vertritt der den Streitverkünder bei der Streitverkündung beratende Rechtsanwalt diesen bereits im Vorprozess, so sind die durch die Streitverkündung veranlassten Anwaltskosten durch die Prozessgebühr abgegolten.310 Sie wer-

308 BGH LM § 242 BGB (D) Nr. 9; Zimmermann Rdn. 9; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 705; Regenfus NZM 2010, 226, 229; MünchKomm/Schultes Rdn. 20 (Gleichstellung in Bezug auf Vierten mit der Prozesspartei); s. auch Habscheid ZZP 86 (1973) 101, 103. 309 RGZ 6, 390, 391 f.; ausführlich Bischof JurBüro 1984, 1461 f. 310 KG DR 1941, 1322 mit zustimmender Anmerkung Wegener (zu § 29 RAGebO); Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 21; Thomas/Putzo/Hüßtege § 73 Rdn. 8; Bischof JurBüro 1984, 1461; Kittner JuS 1985, 703, 706; s. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; HK/Bendtsen Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 13; Musielak/Voit/Weth Rdn. 10. 559

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den über die Gebühren des Rechtszugs (Nrn. 3100 ff. VV RVG) abgegolten.311 Wird einem Dritten während des Laufs der Rechtsmittelfrist der Streit verkündet, so kann die kurze Entschließungszeit hinsichtlich des Beitritts die Hinzuziehung eines Verkehrsanwalts (durch den Anwalt des Dritten) rechtfertigen.312 108 Die Kosten der Streitverkündung treffen allein den Streitverkünder.313 Sie fallen nicht unter § 91 oder § 101. Über sie wird im Vorprozess nicht entschieden. Sie zählen nicht zu den notwendigen Kosten des Vorprozesses i. S. v. § 91,314 denn die Streitverkündung, insbesondere die weitere gemäß § 72 Abs. 3, ist kein Akt der Rechtsverfolgung oder -verteidigung gegenüber dem Prozessgegner.315 Sie betrifft nicht das Prozessrechtsverhältnis der Erstparteien, sondern außerhalb davon liegende Interessen des Streitverkünders.316 Daher gehören die Kosten der Streitverkündung selbst dann nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i. S. v. § 91, wenn die Streitverkündung (z. B. nach § 841, s. Rdn. 15) vorgeschrieben war oder in Fällen des § 75 (§ 75, 24) oder anderen Konstellationen der Gläubigeralternativität (s. Rdn. 71 f.) erfolgte.317 Sie können jedoch eventuell in einem späteren Prozess des Streitverkünders auf Grund eines materiellrechtlichen Anspruchs gegen den Streitverkündungsempfänger erhoben werden.318 Unterlässt der Streitverkünder (oder sein Prozessbevollmächtigter, dessen Verschulden dem Streitverkünder als Repräsentantenverschulden zuzurechnen ist) es, seinem Rechtsschutzversicherer Mitteilung darüber zu machen, dass eine Streitverkündung beabsichtigt ist, so kann darin ein Obliegenheitsverstoß liegen, der zur Leistungsfreiheit des Rechtsschutzversicherers führen kann.319 – Die Kosten für die Zustellung der Streitverkündungsschrift an Streitverkündete fallen unter die pauschale Abgeltungsregel des Nr. 9002 KV GKG. Auslagen für Zustellungen an Streitverkündete sind daher nur zu erheben, wenn im Rechtszug mehr als 10 Zustellungen anfallen.320 Ist der Streitverkündungsempfänger dem Vorprozess beigetreten, so ist er Streithelfer. 109 § 101 ist dann ohne Modifikationen anzuwenden (s. die Erläuterungen zu § 101, ferner § 67, 96). Von diesem sind allerdings nur die ab dem Beitritt entstandenen Kosten erfasst, nicht die davor

311 312 313 314

Musielak/Voit/Weth Rdn. 10. OLG Koblenz VersR 1988, 193 (Leitsatz im Original ohne den Klammerzusatz des Textes). Zustimmend BGH NJW 2011, 1078, 1080. OLG Hamburg SeuffArch 52, 212; OLG Schleswig SchlHA 1975, 66; OLG Hamburg JurBüro 1978, 1243, 1244; OLG München MDR 1989, 548; Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 21; Thomas/Putzo/Hüßtege § 73 Rdn. 8; Zimmermann § 74 Rdn. 19; Bischof JurBüro 1984, 1461; Kittner JuS 1985, 703, 706; im Grundsatz auch OLG Düsseldorf VersR 1978, 64; s. ferner auch OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 602; a. A. RGZ JW 1882, 157; RG JW 1885, 332; RGZ 51, 5, 10 f. (obiter dictum); OLG Rostock OLGRspr 7, 281; OLG Königsberg OLGRspr 17, 105; OLG Königsberg HRR 1931, 536 (obiter dictum); KG DR 1941, 1322 (obiter dictum) mit zustimmender Anmerkung Wegener; grundsätzlich davon ausgehend, dass die durch eine Streitverkündung (welche in concreto nicht der Prozessanwalt der streitverkündenden Erstpartei, sondern für diese ein anderer Anwalt vorgenommen hat) verursachten Kosten unter § 91 fallen: OLG Frankfurt a. M. AnwBl. 1980, 258 f. (obiter dictum). 315 2. Aufl. § 73, B II. 316 OLG SchlHA 1975, 66. 317 A. A. hinsichtlich der durch eine Streitverkündung nach §§ 75 oder 841 verursachten Kosten: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann (bis zur 77. Aufl. 2019): § 91 Rdn. 206; tendenziell auch OLG Düsseldorf VersR 1978, 64. 318 Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 21; Zöller/Althammer § 73 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; AK/Koch Rdn. 2; Zimmermann § 74 Rdn. 20; Kern/Diehm/ Chasklowicz § 74 ZPO Rdn. 15; zum Falle der Vertreterhaftung s. K. Schmidt Falsus-procurator-Haftung und Anscheinsvollmacht FS Gernhuber (1993) S. 451, 453 ff. Zur materiellrechtlichen Erstattungspflicht für Vorprozesskosten s. z. B. BGH NJW 1971, 134 (nicht speziell zur Streitverkündung). 319 S. zur Rechtslage unter § 15 Abs. 1 lit. d cc ARB OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 602 (mit nicht ganz schlüssiger Argumentation, da Nebeninterventionskosten auch ohne vorangegangene Streitverkündung entstehen können). 320 OLG Stuttgart 16.5.2019 – 8 W 136/19 – NJOZ 2019, 922 Rdn. 5; OLG Hamburg JurBüro 2016, 643; Zöller/Althammer Rdn. 12; a. A. LG Hamburg BeckRS 2016, 18712. Mansel

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liegenden. Denn die Streitverkündungskosten sind keine Kosten der Nebenintervention.321 Gegen die Hauptpartei, die dem Streithelfer vor seinem Beitritt den Streit verkündet hatte, hat dieser nur ganz ausnahmsweise einen materiellrechtlichen Anspruch auf Ersatz der durch den Beitritt bedingten Kosten des Streitverkündungsempfängers, z. B. der Rechtsanwaltsgebühren; s. näher § 67, 96. Prozesskostenhilfe gemäß §§ 114 ff. für eine Streitverkündung kommt für den Streitverkün- 110 der nicht in Betracht. Denn § 114 erfasst die Kosten für eine beabsichtigte Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem anhängigen Gerichtsverfahren. Die Streitverkündung bereitet jedoch erst eine spätere Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung gegenüber dem Streitverkündungsempfänger im regelmäßig erst später je nach Ausgang des Vorprozesses einzuleitenden Folgeprozess vor. Hat der Streitverkünder als Erstpartei oder im Falle der Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 als Nebenintervenient bereits für die Führung des Vorprozesses Prozesskostenhilfe erlangt, so umfasst sie nicht die Kosten der Streitverkündung. Denn die Streitverkündung betrifft nicht die durch den Streitverkünder im Vorprozess erstrebte Rechtsverfolgung.322 (Ist der Streitverkünder im Vorprozess durch einen Rechtsanwalt vertreten, so entstehen durch die Streitverkündung im Übrigen ohnehin keine gesonderten Anwaltsgebühren, s. Rdn. 107.) Der Streitverkünder kann im Hinblick auf eine geplante Streitverkündung gegebenenfalls Beratungshilfe nach dem Beratungshilfegesetz in Anspruch nehmen. Von der Erhebung der Kosten für die Zustellung der Streitverkündungsschrift kann u. U. nach § 10 Kostenverfügung323 abgesehen werden. Dazu, ob der Streitverkündungsempfänger für die Beratung darüber, ob er dem Vorprozess als Nebenintervenient beitreten soll, Prozesskosten- oder Beratungshilfe in Anspruch nehmen kann, s. die Erläuterungen bei § 114.

321 OLG Hamburg SeuffArch 52, 212; OLG München MDR 1989, 548; Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 6; Zöller/Althammer § 73 Rdn. 1; s. auch OLG Königsberg HRR 1931, 536.

322 Im Ausgangspunkt wie hier: KG DR 1941, 1322 (zum alten Armenrecht). Allein weil das Gericht – anders als hier – die Kosten der Streitverkündung als solche des Vorprozesses gemäß § 91 ansieht, erstreckt es (in einem obiter dictum) folgerichtig die Prozesskostenhilfe im Vorprozess auch auf die Kosten der Streitverkündung. 323 Sie ist als bundeseinheitliche Verwaltungsvorschrift des Bundes und der Länder in den Justizministerialblättern der Länder (gegebenenfalls jeweils mit Zusatzbestimmungen) abgedruckt. 561

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§ 73 Form der Streitverkündung 1

Zum Zwecke der Streitverkündung hat die Partei einen Schriftsatz einzureichen, in dem der Grund der Streitverkündung und die Lage des Rechtsstreits anzugeben ist. 2Der Schriftsatz ist dem Dritten zuzustellen und dem Gegner des Streitverkünders in Abschrift mitzuteilen. 3Die Streitverkündung wird erst mit der Zustellung an den Dritten wirksam.

Schrifttum S. das bei § 72 genannte Schrifttum.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

2 Erklärung der Streitverkündung 2 Schriftsatzeinreichung (§ 73 S. 1) 2 a) Schriftsatz 3 aa) Kein Anwaltszwang 4 bb) Unterzeichnungspflicht 6 b) Adressat 7 c) Einreichung 8 d) Ausnahmen vom Schriftformzwang 9 Notwendiger Erklärungsinhalt (§ 73 S. 1) a) Streitverkündungserklärung und Bezeich10 nung des Dritten 11 b) Lage des Rechtsstreits 12 c) Grund der Streitverkündung 13 d) Rechtsbelehrungen

2.

1

3.

14 Zustellung und Mitteilung (§ 73 S. 2) a) Zustellung an den Streitverkündungsemp14 fänger 15 b) Mitteilung gegenüber anderen 16 c) Ausnahmen

III. 1. 2. 3.

17 Wirksamkeit der Streitverkündung 17 Prüfung der Voraussetzungen 18 Wirksamkeitszeitpunkt (§ 73 S. 3) 19 Heilung formaler Mängel 19 a) Rügeberechtigung 20 b) Geltung der allgemeinen Regeln 21 c) Insbesondere: § 295

IV.

Rücknahme der Streitverkündung

V.

Kosten, Prozesskostenhilfe

23

24

I. Allgemeines 1 § 73 regelt Form und Inhalt der Streitverkündungserklärung.1 Er ist sowohl auf die Streitverkündung nach § 72 Abs. 1, als auch auf die weitere nach § 72 Abs. 3 (dazu § 72, 99) anzuwenden. Da die §§ 75 bis 77 eine reguläre Streitverkündung i. S. v. § 72 voraussetzen (§ 75, 24; § 76, 26; § 77, 2), findet § 73 auch hier Anwendung. Im Zweifel fallen in den Anwendungsbereich des § 73 ferner die weiteren, spezialgesetzlich normierten Fälle der Streitverkündung, sofern die Auslegung der jeweiligen Normen nicht eindeutig anderes ergibt.2 Die Erklärung der Streitverkündung ist eine Prozesshandlung (§ 72, 81). Als solche setzt sie das Vorliegen der Prozesshandlungsvoraussetzungen voraus und ist bedingungsfeindlich (§ 72, 81). Zum möglichen Abgabezeitpunkt s. § 72, 83. Zu ihrer Rücknahme s. § 72, 82. Soweit im Folgenden das AG mit Bezug auf die §§ 129a, 495–496 erwähnt wird, stand ihm vormals das Kreisgericht gleich (s. näher § 70, 1).

1 Ein Muster einer Streitverkündungsschrift findet sich bei: Schrader/Steinert Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozeß7 (1990) Rdn. 391; zu einem Beispiel s. auch Kittner JuS 1985, 703, 705.

2 Nicht als Zweifelsregel formuliert bei MünchKomm/Schultes Rdn. 1. Mansel https://doi.org/10.1515/9783110437003-027

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Abschnitt 2. Parteien

§ 73

§ 73 bezweckt die Sicherstellung der ausreichenden Information des Dritten von dem Vorprozess, so dass er entscheiden kann, ob er ihm als Nebenintervenient beitreten soll oder nicht.3 Zu den Begriffen Streitverkündungsempfänger, streitverkündende Erstpartei, Vorprozess, Folgeprozess etc. s. § 72, 1. Der auf Initiative der Bundesländer Hamburg, Hessen, Niedersachsen und NordrheinWestfalen in den Bundestag eingebrachte Entwurf eines Gesetzes zur Einführung von Kammern für internationale Handelssachen (Bundesrats-Drucksache 93/14 vom 6.3.2014, Bundestags-Drucksache 18/1287 vom 30.4.2014; im Normtext unverändert erneut eingebracht mit Bundesrats-Drucksache 53/18 vom 20.2.2018, Bundestags-Drucksache 19/1717 vom 18.4.2018) will zur Attraktivitätssteigerung des Gerichtsstandortes Deutschland sowie zur Förderung der Wahl deutschen Rechts bei internationalen Vertragsverhältnissen und zur Erhöhung der Rechtssicherheit für deutsche Unternehmen besondere Kammern für internationale Handelssachen bei den Landgerichten mit der Möglichkeit der Prozessführung in englischer Sprache ermöglichen. Nach dem Gesetzentwurf soll § 73 wie folgt geändert werden: Der bisherige Wortlaut wird zu § 73 Abs. 1 n. F.; ein neuer Abs. 2 soll folgenden Wortlaut erhalten: „(2) In einem nach § 184 Absatz 2 und 3 des Gerichtsverfassungsgesetzes in englischer Sprache geführten Verfahren darf der Dritte die Annahme des in englischer Sprache abgefassten Schriftsatzes bei der Zustellung verweigern oder diesen binnen zwei Wochen dem Gericht zurücksenden. Auf die Rechte nach Satz 1 ist der Dritte durch das Gericht in deutscher Sprache hinzuweisen. Hat der Dritte seine Rechte nach Satz 1 ausgeübt, hat das Gericht den Streitverkünder hiervon unverzüglich in Kenntnis und diesem eine Frist zu setzen, innerhalb derer eine Übersetzung des Schriftsatzes in die deutsche Sprache beizubringen ist. Die Zustellung des Schriftsatzes zusammen mit der vor Ablauf der nach Satz 3 gesetzten Frist beigebrachten Übersetzung wirkt auf den Zeitpunkt zurück, an dem der erste Schriftsatz zugestellt worden ist.“

Der Gesetzentwurf wurde bisher noch nicht beraten. Ob er in Kraft treten wird, ist zurzeit ungewiss.

II. Erklärung der Streitverkündung 1. Schriftsatzeinreichung (§ 73 S. 1) a) Schriftsatz. Die Streitverkündungserklärung hat gemäß § 73 schriftlich zu erfolgen (Ausnah- 2 men: Rdn. 8). Der Schriftsatz ist ein bestimmender Schriftsatz (s. dazu die Erläuterung bei § 129),4 denn an ihn sind gesetzliche Verfahrensfolgen geknüpft, nämlich der jedenfalls mögliche Eintritt der Interventionswirkung nach § 74 Abs. 3. Dass sie sich erst in einem anderen Verfahren (Folgeprozess) entfalten kann, steht der Qualifikation als bestimmender Schriftsatz nicht entgegen. Es gelten für ihn ergänzend zu § 73 die Vorschriften für vorbereitende Schriftsätze (§§ 130–133), von denen gemäß § 495a abgewichen werden kann. Zur entsprechenden Geltung der §§ 130–133 für schriftliche Erklärungen nach § 496 letzter Hs Alt. 1 s. die Erläuterungen zu § 496.

aa) Kein Anwaltszwang. Die Streitverkündung unterliegt anders als die Nebenintervention 3 (§ 70, 3) nicht dem Anwaltszwang. Das gilt auch, wenn der Vorprozess (gemäß § 78; EingV Anl. I 3 BGH NJW 1976, 292, 293 unter Hinweis auf Hahn/Stegemann S. 180; OLG Düsseldorf VersR 1979, 870. 4 BGHZ 92, 251, 253 f. = NJW 1985, 328; OLG Frankfurt NJW 2021, 1825, 1826 Rdn. 32; 2. Aufl. Anm. A I; MünchKomm/ Schultes Rdn. 2; Zöller/Vollkommer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III; Kittner JuS 1985, 703, 705. 563

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§ 73

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c) unter den Anwaltszwang fallen sollte.5 Denn die Streitverkündung führt nicht dazu, dass der Streitverkündungsempfänger Beteiligungs- und Mitwirkungsrechte im Vorprozess erhält (s. § 74, 12). Auch bei der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 besteht kein Anwaltszwang für die Abgabe der Streitverkündungserklärung (§ 72, 99).

4 bb) Unterzeichnungspflicht. Da die Streitverkündungsschrift ein bestimmender Schriftsatz ist (s. Rdn. 2), muss sie eigenhändig durch die Streitverkünder unterzeichnet werden. Es gelten die allgemeinen Grundsätze. Zum Ganzen s. näher die Kommentierung bei §§ 129, 130. Fehlt die Unterschrift des Streitverkünders, so ist die Streitverkündung unwirksam. Wird die Unterzeichnung später nachgeholt, so kommt ihr keine rückwirkende Kraft zu, vielmehr wird die Streitverkündung erst in diesem Moment wirksam. Eine Heilung des Unterzeichnungsmangels tritt mit Wirkung ex nunc auch durch eine spätere Bezugnahme auf den nicht unterzeichneten Schriftsatz in einem unterzeichneten ein (Rdn. 5). Dazu, ob eine Heilung nach § 295 möglich ist, s. Rdn. 21. 5 Wegen des fehlenden Anwaltszwangs ist der Streitverkündungsschriftsatz auch dann wirksam, wenn er nicht von einem bei dem Prozessgericht zugelassenen Anwalt eigenhändig unterschrieben worden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH6 ist jedoch eine Ausnahme zu machen. Sie gilt unabhängig davon, ob im Vorprozess Anwaltszwang besteht oder nicht. Danach muss der die Streitverkündung beinhaltende Schriftsatz von einem Anwalt dann gemäß § 130 Ziff. 6 eigenhändig unterzeichnet sein, wenn (1) der Streitverkünder durch einen Anwalt vertreten ist und (2) die Streitverkündungsschrift (abgesehen vom Mangel der Unterschrift) nach ihrem Erscheinungsbild den Eindruck erweckt, dass sie in seinem Büro gefertigt worden ist, es sei denn (3) die Einreichung erfolgte in einer fernmeldetechnischen Weise, für welche die Rechtsprechung eine Ausnahme von dem Unterzeichnungserfordernis anerkennt (Verwendung von Telegrammen, Telebriefen, Fernschreiben etc.). Anderenfalls ist die Streitverkündung grundsätzlich unwirksam. Stets ist aber (4) zu beachten, dass eine solchermaßen unwirksame Streitverkündung in dem Zeitpunkt (allerdings ohne Rückwirkung) wirksam wird, in welchem kein vernünftiger Zweifel mehr daran besteht, dass die Streitverkündungsschrift mit Wissen und Wollen des Anwalts dem Gericht bzw. dem Streitverkündungsempfänger zugeleitet worden ist. Fragt etwa der Anwalt des Streitverkünders unter Angabe des gerichtlichen Aktenzeichens und genauer Bezeichnung der Rechtssache an, wann der Streitverkündungsschriftsatz dem Streitverkündungsempfänger zugestellt worden war, so wird die Streitverkündung mit Eingang dieser Anfrage bei Gericht und ihrer Abschrift bei dem Streitverkündungsempfänger wirksam.7 S. zur Heilung formaler Mängel Rdn. 19 ff. Das Schrifttum zitiert die Entscheidung überwiegend zustimmend.8 Die Ausnahme ist abzulehnen, denn die in dem Urteil getroffene Unterscheidung zwischen dem vertretenen und

5 Einh. M.; s. etwa BGHZ 92, 251, 253 = NJW 1985, 328; 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/ Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Zimmermann Rdn. 1; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 82; Michel/ von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III Fn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 III 2; Bischof JurBüro 1984, 969, 970 Fn. 1; Kittner JuS 1985, 702, 705 Fn. 15. 6 BGHZ 92, 251, 254 f. = NJW 1985, 328. 7 BGHZ 92, 251, 256 = NJW 1985, 328. 8 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Zimmermann Rdn. 1; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III Fn. 16; zustimmend auch MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 Fn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 1; kritisch: Zöller/Althammer Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Mansel

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dem nicht vertretenen Streitverkünder ist künstlich.9 Der Ausnahme bedarf es auch nicht, denn der Streitverkündungsschriftsatz ist grundsätzlich auch dann zu unterzeichnen, wenn der Streitverkünder nicht anwaltlich vertreten ist (Rdn. 4). Unterzeichnet weder der Streitverkünder selbst noch für ihn sein Bevollmächtigter, so ist der Streitverkündungsschriftsatz unwirksam.

b) Adressat. Der Schriftsatz ist bei dem Prozessgericht einzureichen. Das ist das Gericht, bei 6 welchem der Vorprozess anhängig ist. Erst mit der Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung, welche die Instanz abschließt, wird das Verfahren regelmäßig vor dem nächstinstanzlichen Gericht anhängig. Bis zu diesem Zeitpunkt ist das untere Gericht das Prozessgericht. Im Verfahren zwischen den Instanzen, d. h. nach Entscheidungserlass bis zur Einlegung eines Rechtsmittels, ist die Streitverkündungsschrift bei dem unteren Gericht einzureichen und von diesem gemäß § 73 S. 2 zuzustellen.10 Zum Ganzen s. die näheren Erläuterungen von § 70, 9, die mutatis mutandis auch für die Streitverkündung gelten. Wird eine Beschwerde gemäß § 569 Abs. 1 Hs 1 bei dem Gericht eingelegt, das die anzufechtende Entscheidung erlassen hat, ist die Streitverkündungsschrift bis zur Weiterleitung der Beschwerde gemäß § 571 bei diesem Gericht, nach der Weiterleitung bei dem Beschwerdegericht einzureichen. Die Streitverkündungsschrift kann zusammen mit der Rechtsmittelschrift bei dem Gericht eingereicht werden, bei welchem die Rechtsmittelschrift einzureichen ist. Es genügt, wenn das Verfahren bei diesem Gericht in dem Zeitpunkt anhängig wird, in welchem auch die Streitverkündungsschrift eingeht. Die Sachlage ist die gleiche wie bei der Einreichung der Streitverkündungsschrift zusammen mit der Klage (§ 72, 22).

c) Einreichung. Es gilt das zur Einreichung des Beitrittsschriftsatzes Gesagte entsprechend (s. 7 § 70, 11), denn auch die Streitverkündungsschrift ist ein fristwahrender Schriftsatz, da für die Streitverkündung eine Ausschlussfrist besteht (§ 72, 24).

d) Ausnahmen vom Schriftformzwang. Die mündliche Erklärung der Streitverkündung zu 8 Protokoll der Geschäftsstelle (§ 153 GVG) gemäß § 496 Alt. 3 (Erklärungsabgabe) ist zulässig unter der Voraussetzung, dass ein AG das zuständige Prozessgericht (Rdn. 6) ist. § 496 Alt. 3 ist wegen seines Zweckes entsprechend anzuwenden auf die Abgabe einer Streitverkündung nach § 72 Abs. 3. Eine direkte Anwendung scheidet aus, da die Norm auf Erklärungen einer Partei abstellt und der Streitverkündungsempfänger, der nach § 72 Abs. 3 seinerseits den Streit verkündet, keine Partei ist. Wird die Erklärung gemäß § 129a Abs. 1 bei einem anderen AG protokolliert, hat das zuständige AG sie nach Eingehen des weitergeleiteten Protokolls zuzustellen (§ 129a Abs. 2 S. 2). Soweit die Einlegung eines Rechtsbehelfs zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann (s. §§ 569 Abs. 3, 924 Abs. 2 S. 3), gelten diese formerleichternden Vorschriften nicht auch für Streitverkündungserklärungen, die mit dem Rechtsbehelfsschriftsatz verbunden werden. Hierin besteht ein Unterschied zur Nebenintervention (s. § 70, 14). Denn es fehlt eine besondere Vorschrift wie § 70 Abs. 1 S. 1 für die Streitverkündung, die anderes bewirken könnte. Somit kann die zusammen mit der Beschwerdeeinlegung (bzw. Widerspruchserhebung) erklärte StreitRdn. 82; keine Stellungnahme bei: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1. Im zuvor veröffentlichten Schrifttum war eine vergleichbare Ausnahme nicht erörtert worden s. etwa 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Leipold20 Rdn. 1; Bischof JurBüro 1984, 969, 970; Kittner JuS 1985, 703, 705. 9 Kritisch deshalb zu ihr: Zöller/Althammer Rdn. 2. 10 Schwab Das Verfahren zwischen den Instanzen FS Schnorr von Carolsfeld (1972) 445, 456; vgl. auch (zur Zulässigkeit der Streitverkündung gegenüber dem Prozess- bzw. Rechtsmittelgericht, nicht zur Einreichung der Streitverkündungsschrift oder der Zustellung gemäß § 73 S. 2) Zöller/Althammer § 72, 3. 565

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verkündung nicht nach § 569 Abs. 3 (bzw. §§ 924 Abs. 2 S. 3, 936) zu Protokoll der Geschäftsstelle des gemäß § 569 Abs. 1 S. 1 zuständigen Gerichts erklärt werden. Eine mündliche Streitverkündungserklärung zum Sitzungsprotokoll (§§ 159 ff.) des Vorprozesses ist grundsätzlich ausgeschlossen. Ausnahmen: Im Anwendungsbereich des § 495a kann der Richter sie zulassen, wie er die Einlegung auch in einer anderen Form gestatten könnte. Zur Geltung der §§ 72 ff. im Verfahren nach § 495a s. Vor § 64, 34.

2. Notwendiger Erklärungsinhalt (§ 73 S. 1) 9 Nach § 73 S. 1 ist der Grund der Streitverkündung und die Lage des Rechtsstreits anzugeben. Ungeschriebene notwendige Voraussetzung ist ferner die Bezeichnung des Dritten und die Erklärung der Streitverkündung. Die Angaben müssen so klar sein, dass der Streitverkündungsempfänger in den Stand versetzt ist, die Notwendigkeit seines Beitritts prüfen zu können (Rdn. 1).

10 a) Streitverkündungserklärung und Bezeichnung des Dritten. In der Streitverkündungsschrift muss die Streitverkündung ausgedrückt werden. Eine eindeutige Erklärung ist notwendig. Es genügt, wenn sie unzweifelhaft aus dem Gesamtinhalt des Schriftsatzes zu entnehmen ist.11 Das ist sie etwa schon dann, wenn dem Streitverkündungsempfänger eine Regressnahme des Streitverkünders angedroht wird.12 Nach Inhalt und Funktion beschränkt sich die dem Dritten nach §§ 72, 73 zuzustellende Streitverkündungsschrift auf die rein prozessrechtliche Wirkung. Sie setzt deshalb nicht voraus, dass der Streitverkünder den Erklärungsempfänger zur Abgabe einer Erklärung über seine materiellrechtliche Einstandspflicht oder gar eines Anerkenntnisses auffordert.13 Einer Aufforderung zum Beitritt bedarf es nicht.14 Eine Ladung des Streitverkündungsempfängers ist nicht vorzunehmen (s. § 74, 12). Der Streitverkündungsempfänger ist zu bezeichnen. Den Anforderungen des § 130 Ziff. 1 muss genügt werden.15

11 b) Lage des Rechtsstreits. Zu kennzeichnen ist einmal der Rechtsstreit selbst. Daher ist das Gericht, vor dem der Vorprozess schwebt, und sind die Erstparteien zu benennen. Das Aktenzeichen des Verfahrens sollte angegeben werden, insbesondere bei Parallelverfahren.16 Im Zweifel bezieht sich die Streitverkündung auf alle zwischen den Erstparteien anhängige Verfahren, die mit dem Streitverkündungsgrund in Zusammenhang stehen.17 Die Streitverkündungsschrift muss als bestimmender Schriftsatz (s. Rdn. 2) das volle Rubrum gemäß § 130 Ziff. 1 enthalten.18

11 BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 28 ff.; OLG Frankfurt BeckRS 2021, 4490 Rdn. 37; OLG Brandenburg BeckRS 2020, 11221 Rdn. 21. 12 So im Ergebnis BGH NJW 1976, 292, 293; ebenso Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 17. 13 BGH NJW 1992, 436, 437. 14 Zöller/Althammer Rdn. 3; Nikisch § 113 I 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 I; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV. 15 2. Aufl. Anm. A I. 16 S. die Fallkonstellation von LAG Frankfurt a. M. LAGE § 613a BGB Nr. 12. 17 S. dazu z. B. LAG Frankfurt a. M. LAGE § 613a BGB Nr. 12 S. 6. 18 OLG Frankfurt BeckRS 2021, 4490 Rdn. 32; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel JuS 1983, 443, 445; Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 18; ähnlich 2. Aufl. Anm. A I („soll die Angaben des § 130 […] enthalten“). Mansel

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Der Streitgegenstand des Vorprozesses ist so mitzuteilen (§ 130 Ziff. 1), dass der Streitverkündungsempfänger unzweideutig ersehen kann, was Gegenstand des Vorprozesses ist.19 Denn Zweck des § 73 ist es, sicherzustellen, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangt, welchen Anspruchs sich der Streitverkündende gegen ihn berühmt oder jener bestreitet.20 Eine Streitverkündungsschrift muss das Rechtsverhältnis, aus dem sich der Anspruch des Dritten gegen den Streitverkündenden oder dessen Anspruch gegen jenen ergeben soll, unter Angabe der Tatsachengrundlagen (nur) so genau bezeichnen, dass der Dritte prüfen kann, ob es für ihn angebracht ist, dem Rechtsstreit beizutreten21 bzw. gegebenenfalls Akteneinsicht nach § 299 zu nehmen, um über die Vornahme eines Beitritts entscheiden zu können.22 Der bloße Hinweis auf den Akteninhalt, die bloße Möglichkeit der Akteneinsicht gemäß § 299 (§ 74, 12) oder der Hinweis darauf genügen nicht.23 Denn die Streitverkündung soll aus sich selbst heraus verständlich sein. Eine Bezifferung der Höhe von Forderungen ist nicht erforderlich.24 Die strengen Anforderungen des § 253 Abs. 2 gelten für die Streitverkündungsschrift nicht. Doch liegt eine ausreichende Individualisierung im Sinne von § 73 z. B. nicht vor, wenn ein so wesentlicher Umstand wie das Vorgehen aus abgetretenem (und nicht eigenem) Recht in der Streitverkündungsschrift nicht deutlich wird.25 Es ist nicht erforderlich, dass der Streitgegenstand durch Abschrift der Klage oder, wenn bereits eine Entscheidung ergangen ist, durch deren Wiedergabe gekennzeichnet wird. Auch wäre das nicht genügend, wenn der Klagevortrag überholt sein sollte. Abschriften der Klage, von anderen Schriftsätzen und bereits ergangenen Entscheidungen sind dem Streitverkündungsschriftsatz nicht notwendig beizufügen.26 Werden sie beigefügt und geben sie die aktuelle Verfahrenslage wieder, reicht das für eine ausreichende Angabe des Streitgegenstands i. S. v. § 73 S. 1 aus.27 Entsprechende Kosten wären später nicht erstattungsfähig (s. § 72, 108). Zu empfehlen ist es allerdings aus arbeitsökonomischen Gründen und wegen der dabei erreichten Vollständigkeit der Angaben, wenn die anwaltliche Streitverkündung zusammen mit dem ersten bestimmenden Schriftsatz erfolgt, also mit Klageschrift, Klageerwiderung, Berufungsbegründung etc. Dieser bestimmende Schriftsatz und die Streitverkündung können dann in einem Schriftstück verbunden werden.28 Zudem ist es sinnvoll, die Streitverkündung bereits in einem frühen Prozessstadium vorzunehmen (§ 72, 5). Erfolgt eine Klageänderung, so bedarf es (s. § 72, 84) gegebenenfalls einer erneuten Streitverkündung unter Mitteilung des geänderten Klagegrundes. Ferner muss die Verfahrenslage angegeben werden. Anträge und sonstige prozessrechtliche Erklärungen der Parteien sind mitzuteilen,29 ebenso, ob und wann ein Termin, eine Frist

19 Näher zu den Anforderungen s. z. B. BGH NJW 2012, 674; BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 31; BGH BeckRS 2008, 26976 Rdn. 4; BGH NJW 2003, 2376; BGH NJW 2002, 1414, 1416; OLG Hamm BeckRS 2011, 01909; OLG Düsseldorf BeckRS 2008, 21930; s. u. a. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6. 20 OLG Düsseldorf BeckRS 2008, 21930, dort auch zu Anforderungen an die Schadensangabe; s. auch Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 2 m. w. N. 21 S. Rdn. 9, 12; BGH NJW 2002, 1414; OLG Frankfurt BeckRS 2021, 4490 Rdn. 37. 22 BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 28, 31; zustimmend auch: Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2. 23 Anders: Schellhammer Rdn. 1630: Unverzichtbar i. S. v. § 295 Abs. 2 sei nur, dass der Dritte aus der Streitverkündung und Akten (§ 299) den Klageanspruch und die Regressmöglichkeit ablesen könne. 24 BGH NJW 2012, 674; BGH NJW 2009, 1589; BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 31; BGH BeckRS 2008, 26976 Rdn. 4; BGH NJW 2003, 2376; BGH NJW 2002, 1414, 1416; OLG Frankfurt BeckRS 2021, 4490 Rdn. 37. 25 BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 31. 26 BGH NJW 2012, 674 Rdn. 14; OLG Karlsruhe BeckRS 2011, 22259; OLG Düsseldorf VersR 1979, 870. 27 OLG Brandenburg BeckRS 2020, 11221 Rdn. 21. 28 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel JuS 1983, 443, 445. 29 OLG Frankfurt BeckRS 2021, 4490 Rdn. 35 m. w. N. 567

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bestimmt ist.30 Ort und Zeit des Termins sind so genau zu bezeichnen, dass der Streitverkündungsempfänger an ihm teilnehmen kann.31 Falls ein Beweisbeschluss erlassen wurde, ist er zu nennen. Sofern bereits eine Entscheidung ergangen ist, ist sie und das Datum ihrer Verkündung und Zustellung mitzuteilen.32 Entsprechendes gilt für bereits ergriffene Rechtsbehelfe; auch Beweisergebnisse sind zu berichten.33

12 c) Grund der Streitverkündung. Der Grund der Streitverkündung ist das von § 72 vorausgesetzte potentielle Rechtsverhältnis zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger (s. § 72, 33 bis 77), also der Anspruch i. S. v. § 72 Abs. 1. Er ist schlüssig zu bezeichnen.34 Dabei sind seine tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen zu nennen (näher Rdn. 11). Zwar bedarf es zwingend nur der Mitteilung der die Streitverkündung tragenden Tatsachen. Doch ist die rechtliche Ableitung des Streitverkündungsgrundes bei anwaltlicher Vertretung zumindest ein nobile officium. Zu den Angaben bei der weiteren Streitverkündung s. § 72, 99.

13 d) Rechtsbelehrungen. Rechtsbelehrungen über die Zulässigkeit von Rechtsbehelfen gegen eine bereits im Vorprozess ergangene Entscheidung sind nicht vorgeschrieben.35 Nicht erforderlich ist die Belehrung, dass und wem der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess beitreten kann (Rdn. 10). Ebensowenig bedarf es in einem Anwaltsprozess des Hinweises, dass sich der Streitverkündungsempfänger im Falle seines Beitritts durch einen bei dem Erstgericht zugelassenen Anwalt vertreten lassen muss. Ein gerichtlicher Hinweis auf die Beitrittsmöglichkeit und das Vertretungserfordernis ist jedoch sinnvoll.36 Eine Aufforderung durch das die Streitverkündungsschrift zustellende Gericht, zu dem Sach- und Streitstand Stellung zu nehmen, wie es manche Muster vorsehen,37 sollte nicht erfolgen. Für sie besteht keine gesetzliche Grundlage. Ohne seinen Beitritt könnte eine Stellungnahme des Streitverkündungsempfängers im Verfahren nicht verwertet werden. Eine Aufforderung zur Stellungnahme könnte zudem als eine gerichtliche Aufforderung zum Beitritt missverstanden werden.

3. Zustellung und Mitteilung (§ 73 S. 2) 14 a) Zustellung an den Streitverkündungsempfänger. Der Schriftsatz bzw. die an seine Stelle gemäß Rdn. 8 tretende Erklärung ist dem Streitverkündungsempfänger gemäß § 73 S. 2 Hs 1 zuzustellen.38 Das Gericht des Vorprozesses prüft dabei nicht die Zulässigkeit der Streitverkün-

30 S. u. a. z. B. OLG Frankfurt BeckRS 2021, 4490 Rdn. 35; OLG Oldenburg 9.9.1998 – 2 U 118/98 – juris; RGZ 4, 359, 363; RGZ 10, 290, 292; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV Fn. 18. 31 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel JuS 1983, 443, 445. 32 OLG Frankfurt BeckRS 2021, 4490 Rdn. 35; s. ferner u. a. BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 III 2; Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel JuS 1983, 443, 445. 33 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4. 34 S. dazu auch OLG Karlsruhe JZ 1963, 177. 35 2. Aufl. Anm. A I b. 36 Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 187 Fn. 329; s. Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess Band I: Erkenntnisverfahren erster Instanz9 (2016) Muster 2 Ziff. 3 (S. 31 f., Rdn. 4). 37 Sie schlägt allerdings vor: Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess Band I: Erkenntnisverfahren erster Instanz9 (2016) Muster 2 Ziff. 3 (S. 31 f., Rdn. 4). 38 Ein Muster einer Zustellungsverfügung findet sich bei Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess Band I: Erkenntnisverfahren erster Instanz9 (2016) Muster 2 Ziff. 3 (S. 30 ff.). Dazu s. aber Fn. 1, 36, 37. Mansel

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dung, auch nicht die Wahrung der Form des § 73,39 denn die Voraussetzungen der Streitverkündung sind erst im Folgeprozess zu prüfen (s. näher § 74, 15; s. dazu noch § 72, 85 f.). Es kann daher die Zustellung nicht wegen Unzulässigkeit der Streitverkündung ablehnen.40 Gegen die Verfügung, welche die Zustellung verweigert, ist die einfache Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Ziff. 2 statthaft.41 Nicht zuzustellen ist eine Streitverkündungsschrift (ebenso eine Beitrittserklärung als Streithelfer, s. § 70, 19), wenn die Streitverkündung in dem Erstverfahren nicht statthaft ist. Das ist der Fall, wenn kein interventionsfähiger Rechtsstreit (dazu s. § 72, 7, 23; § 66, 13–16) vorliegt.42 Denn vor Zustellung der Streitverkündungsschrift ist zu prüfen, ob die Vorschrift des § 73 S. 2 (Zustellung der Streitverkündungsschrift) in dem Verfahren, in welchem die Zustellung erfolgen soll, überhaupt anwendbar ist. Das setzt einen interventionsfähigen Rechtsstreit voraus, denn die Statthaftigkeit einer Nebenintervention oder Streitverkündung in der jeweiligen Verfahrensart des Erstverfahrens steht nicht zur Parteidisposition (§ 66, 85).43 Dieser Rechtsgedanke findet auch seinen Ausdruck in § 72 Abs. 2 S. 2 (dazu § 72, 32). Nicht zuzustellen ist nach § 72 Abs. 2 S. 2 eine Streitverkündungsschrift (ebenso eine Beitrittserklärung als Streithelfer, s. § 70, 19), wenn einem Mitglied des Gerichts des Vorprozesses oder einem von diesem Gericht bestellten Sachverständigen der Streit verkündet wird. Denn eine solche Streitverkündung ist nach § 72 Abs. 2 S. 1 unzulässig. In einem solchen Fall treten die den Sachverständigen bzw. den Richter sowie den Prozess unzumutbar belastenden Auswirkungen der Streitverkündung bereits mit Zustellung der Streitverkündungsschrift im laufenden Prozess ein. Daher ist eine dennoch erfolgte Zustellung rechtswidrig (s. § 72, 32).44 Gegen die rechtswidrige Anordnung der Zustellung der Streitverkündungsschrift unter Verstoß gegen § 72 Abs. 2 ist die sofortige Beschwerde gemäß § 567 ZPO statthaft.45 Das gleiche gilt für die Zustellungsanordnung in einem nicht interventionsfähigen Rechtsstreit. Maßgebend für den Lauf der Rechtsmittelfrist des § 569 ist nicht der Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift, sondern der Zeitpunkt der Zustellung des vom Streitverkündeten angefochtenen Beschlusses.

39 RGZ 77, 360, 364; BGH NJW 2017, 3718, 3720 Rdn. 23; OLG München NJW 1993, 2756, 2757 (dazu kritisch Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1993, 755, 756; doch betrifft seine Kritik im Kern nicht die Zustellung, sondern die Frage, ob bei einem Beitritt des Streitverkündungsempfängers im Vorprozess das Gericht nicht von Amts wegen die Interventionsfähigkeit des Vorprozesses zu prüfen hat. Das wird hier in § 66, 85 gegen die h. M. bejaht); s. auch OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; KG OLGZ 1989, 73, 74; 2. Aufl. Anm. A III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/ Schultes Rdn. 3; Kittner JuS 1985, 703, 705; im Ergebnis ähnlich OLG Köln NJW 1993, 2757 (dazu Deubner a. a. O.). 40 KG OLGZ 1989, 73, 74; OLG München NJW 1993, 2756, 2757 (s. Fn. 39); s. auch OLG Köln NJW 1993, 2757 (s. Fn. 39); abweichend (von der generellen Möglichkeit der Zurückweisung einer Streitverkündung ausgehend – vielleicht im Rahmen eines Verfahrens nach § 71, das nach einem Beitritt des Streitverkündungsempfängers anhängig wird) allerdings: Eibner S. 147 ff. 41 OLG München; s. auch OLG Köln (beide Fn. 39). 42 BGH NJW 2017, 3718, 3721 Rdn. 24 m. Anm. Giesen NJW 2017, 3691 = EWiR 2017, 713 m. Anm. Prütting = JZ 2018, 148 m. Anm. H. Roth, 151 (am Beispiel des Musterverfahren nach dem KapMuG); zustimmend auch: Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 5; BayObLGZ 1980, 8, 12 (am Beispiel des Grundbuchverfahrens); ebenso (vor Inkrafttreten des § 72 Abs. 2) zur unzulässigen Streitverkündung an einen gerichtlich bestellten Sachverständigen BGH NJW 2006, 3214, 3215 Rdn. 14; BGH NJW 2007, 919 Rdn. 5 m. w. N.; anders noch 4. Aufl. 43 BGH NJW 2017, 3718, 3721 Rdn. 24. 44 OLG Stuttgart BauR 2006, 1030; OLG Rostock BeckRS 2013, 12753; OLG Braunschweig BeckRS 2020, 6296 Rdn. 22 ff., 25 ff.; ebenso zur Rechtslage vor Einführung des § 72 Abs. 2 n. F.: BGH NJW 2006, 3214 f. Rdn. 10–14; BGH NJW-RR 2006, 1221, 1222 Rdn. 8 ff.; OLG Koblenz BauR 2006, 144; OLG München IBR 2006, 239; OLG Celle OLGReport 2006, 300. 45 OLG Rostock BeckRS 2013, 12753, ebenso zur Rechtslage vor Einführung des § 72 Abs. 2 n. F.: BGH, NJW 2006, 3214 f. Rdn. 10–14; BGH NJW-RR 2006, 1221, 1222 Rdn. 8 ff.; OLG Koblenz BauR 2006, 144; OLG München IBR 2006, 239; OLG Celle OLG-Report 2006, 300. 569

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Die Zustellung ordnet die Geschäftsstelle (§ 153 GVG) von Amts wegen an (§§ 73 S. 2 Hs 1, 166 Abs. 2). Sie erfolgt gemäß §§ 73 S. 2 Hs 1, 166 Abs. 2 Alt. 1 förmlich (§ 166–190),46 denn § 270 wird durch § 73 S. 2 Hs 2 verdrängt.47 Es gelten die §§ 133 ff. Da die Zustellung keine Notfrist in Lauf setzt, ist § 189 anwendbar.48 Nach dem OLG Hamm49 soll die Zustellung im Parteibetrieb statt von Amts wegen nicht schaden, da dieser Mangel gemäß § 189 geheilt werden könne. In diesem Fall sei für die Wirksamkeit der Streitverkündung der Zeitpunkt des tatsächlichen Zugangs der Streitverkündungsschrift bei dem Streitverkündungsempfänger maßgebend. Allerdings ist die Anwendbarkeit des § 189 auf diese Art des Zustellungsmangels umstritten. Der BGH lehnt sie ab.50 Zu beachten ist, dass im Falle der Prozessunfähigkeit des Streitverkündungsempfängers die Zustellung gemäß § 170 an dessen gesetzlichen Vertreter zu erfolgen hat. Für eine Zustellung ins Ausland gelten die allgemeinen Regeln.51 Sofern die Streitverkündung an eine im Vorprozess bereits als Nebenintervenient oder als Streitgenosse der Erstparteien beteiligte Person ergeht, ist die Zustellung gegebenenfalls an deren Prozessbevollmächtigten zu richten (§ 172). Darauf, dass demnächst und ordnungsgemäß die bei Gericht eingereichte Streitverkündungsschrift (bzw. die an seine Stelle tretende Erklärung) zugestellt wird, hat das Gericht zu achten. Wenn die Zustellung scheitert, hat es das dem Streitverkünder mitzuteilen. Dabei ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die richtige Anschrift des Streitverkündungsempfängers zu ermitteln. Für die Zustellungsfehler und -unterlassungen wird eine Haftung des Gerichts gemäß Art. 34 GG, § 839 BGB begründet. Der Streitverkünder braucht sich nicht durch Akteneinsicht davon überzeugen, ob die Streitverkündung überhaupt bzw. richtig zugestellt worden ist.52 Da der Streitverkünder von der Ausführung der Zustellung nicht von Amts wegen zu unterrichten ist, der Zustellungszeitpunkt jedoch als Wirksamkeitszeitpunkt der Streitverkündung (Rdn. 18) im Hinblick auf § 74 Abs. 3 bedeutsam ist, empfiehlt es sich dennoch, sich entweder im nächsten Termin vom Vorsitzenden Tatsache und Termin der Zustellung aus den Akten bestätigen zu lassen oder durch die Einsichtnahme in die Akten beide Fakten selbst festzustellen.53 Wird eine zulässige Zustellung vorgenommen, kann der Streitverkündungsempfänger keinen Rechtsbehelf gegen die Streitverkündung einlegen.54 Er kann erst in einem eventuellen Folgeprozess Einwände gegen die Streitverkündung erheben.55 Tritt er hingegen dem Streitverkünder im Vorprozess bei, so begründet er jedenfalls über seinen Beitritt die Interventionswirkung des § 68, losgelöst von der Streitverkündungswirkung nach § 74 (s. § 74, 32).

46 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 2; s. auch 2. Aufl. Anm. A III a; a. A. (unter früherer Rechtslage) (formlos nach § 270) OLG Köln NJW 1981, 2263, 2264; 3. Aufl.; MünchKomm/Schultes Rdn. 3. 47 Enaux Rechtliche Probleme bei der Streitverkündung im selbstständigen Beweisverfahren in Bausachen FS Jagenburg (2002) 147, 150; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2. 48 OLG Hamm NJW 1955, 873, 874 m. Anm. Lent; 2. Aufl. Anm. A III a. 49 OLG Hamm NJW 1955, 873, 874 m. Anm. Lent. 50 BGH BeckRS 2010, 15168 Rdn. 14 ff.; OLG München MDR 1998, 1243, 1244; zustimmend Eyinck zu aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung zum Zustellungsrecht, MDR 2011, 1389, 1394; Hornung DRpfl 2002, 493, 502; MünchKomm/Häublein/Müller § 189, 10; Prütting/Gehrlein/Marx § 189, 5; Zöller/Schultzky § 189, 3; s. a. Musielak/ Voit/Wittschier § 189, 2 (keine Heilung bei falscher Zustellungsweise [Partei- statt Amtszustellung oder umgekehrt], nur bei fehlgeschlagener Zustellung); a. A. (Heilung möglich): OLG Hamm NJW 1955, 873, 874; OLG Celle OLGR 2000, 332, 333 f.; Kommentierung bei § 189, 11; Stein/Jonas/H. Roth § 189, 14. 51 S. zur grundsätzlichen Geltung der deutschen lex fori, sofern keine EU-Regelungen oder Staatsverträge vorrangig sind, Mansel Interventionsklage (Schrifttumsnachweise zu Vor § 64) S. 186, dort w. N. 52 2. Aufl. Anm. A III a. 53 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß6 (2004) § 8 III = Michel JuS 1983, 443, 445. 54 OLG Frankfurt BeckRS 2013, 03319; MünchKomm/Schultes Rdn. 3. 55 OLG Frankfurt BeckRS 2013, 03319; MünchKomm/Schultes Rdn. 3. Mansel

570

Abschnitt 2. Parteien

§ 73

b) Mitteilung gegenüber anderen. Eine Abschrift der Streitverkündung soll gemäß § 73 S. 2 15 Hs 2 jedem Gegner mitgeteilt werden. Gegner ist die andere, nicht den Streit verkündende Erstpartei. Zu § 72 Abs. 3 s. § 72, 99. Aber auch jeder der Streitgenossen der streitverkündenden und der anderen Erstpartei sollte eine Abschrift erhalten, auch wenn dies § 73 S. 2 nicht vorschreibt. Gemäß § 71 Abs. 3 ist eine entsprechende Mitteilung auch an die Streithelfer der nach § 73 S. 2 zu benachrichtigenden Parteien zu richten. Die Mitteilung wird durch das Gericht von Amts wegen und formlos durchgeführt (§§ 73 S. 2 Hs 2, 270). Die erforderlichen Abschriften soll der Streitverkünder übergeben (§ 133). Auch wenn die Mitteilung an den Gegner i. S. v. § 73 S. 2 Hs 2 unterlassen oder fehlerhaft vorgenommen wurde, ist die Streitverkündung wirksam,56 denn der Gegner wird durch die Streitverkündung nicht unmittelbar betroffen. Ein entsprechender Fehler begründet auch keinen Vertagungsanspruch der zu informierenden Partei (näher § 74, 11). c) Ausnahmen. Gemäß § 495a kann der Richter von den Erfordernissen des § 73 S. 2 absehen 16 und die Betroffenen auf jede andere Weise informieren.

III. Wirksamkeit der Streitverkündung 1. Prüfung der Voraussetzungen Im Vorprozess ist lediglich zu prüfen, ob eine Streitverkündung statthaft ist, ob also überhaupt 17 ein grundsätzlich interventionsfähiger Rechtsstreit und zudem kein Verstoß gegen § 72 Abs. 2 gegeben ist (s. dazu Rdn. 14). Ob eine Streitverkündung ansonsten wirksam ist, d. h. ob ihre sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist nicht im Vorprozess, sondern erst im späteren Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger zu prüfen. Das gilt sowohl für die Bedingungen des § 72 (zur Ausnahme bei der Prüfung des § 72 Abs. 2 s. Rdn. 14), als auch für die des § 73 (s. Rdn. 14; § 72, 85) und ist unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder im Vorprozess als Streithelfer beigetreten ist oder nicht, s. zum Vorstehenden näher § 74, 15. Daher ist im Vorprozess auch nicht die Frage nach der Heilung einer mangelhaften Streitverkündung zu stellen.

2. Wirksamkeitszeitpunkt (§ 73 S. 3) Nach § 73 S. 3 wird eine mangelfreie Streitverkündung erst mit Zustellung der Streitverkün- 18 dungsschrift an den Streitverkündungsempfänger wirksam. § 167 findet keine Anwendung. Der Wirksamkeitszeitpunkt ist im Hinblick auf § 74 Abs. 3 (§ 74, 33 ff., 38, 42) bedeutsam. Zum Wirksamkeitszeitpunkt im Falle der Heilung einer mangelhaften Streitverkündung nach § 295 s. Rdn. 22.

3. Heilung formaler Mängel a) Rügeberechtigung. Ist eine Streitverkündung mangelhaft i. S. v. § 73 erfolgt, so kann der 19 Streitverkündungsempfänger bis zum Verlust seines Rügerechts durch Verzicht oder Versäumnis 56 RG WarnRspr. 1938, 86, 87; OLG Rostock OLGRspr. 7, 281; 2. Aufl. Anm. A III b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Althammer Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Gehrlein Rdn. 1; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 III 2; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV; Kittner JuS 1985, 703, 705. 571

Mansel

§ 73

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

(Rdn. 21) ihre Fehlerhaftigkeit im Folgeprozess geltend machen. Hingegen kann der Streitverkünder selbst einen formalen Mangel seiner Streitverkündung nicht rügen,57 da § 73 nicht seinem, sondern dem Schutz des Streitverkündungsempfängers dient (Rdn. 1). Ebensowenig könnte es die nicht streitverkündende Erstpartei in dem Vorprozess. Nach abweichender Auffassung der Erstauflage,58 soll sich der ungenau bezeichnete Streitverkündungsempfänger nicht auf diesen Mangel berufen können, wenn ihm zugestellt ist und er auch gewusst hat, dass er gemeint war. Das entsprechende soll für die ungenaue Kennzeichnung der Parteien, des Klagegrundes, des Klageantrags, der Lage des Rechtsstreits etc. gelten. Wird ihm indes ein geringerer Klageantrag oder der Verfahrensstand ungenau mitgeteilt, so soll er sich auf diese Mängel stützen können, um die Unwirksamkeit der Streitverkündung zu begründen. Wird gar kein Antrag mitgeteilt, so soll er eine Nachfragepflicht haben. Diese Ansicht wird abgelehnt. Nur nach den engen Grundsätzen von Treu und Glauben, insbesondere des prozessualen Missbrauchseinwandes, kann die Berufung auf die Unwirksamkeit einer Prozesshandlung ausgeschlossen sein. Weder der Tatbestand der Verwirkung, noch der des Rechtsmissbrauchs59 liegt in den beschriebenen Konstellationen vor. Es bedürfte weiterer besonderer Umstände, um dem Streitverkündungsempfänger das Rügerecht zu nehmen.

20 b) Geltung der allgemeinen Regeln. Verstöße gegen die Form des § 73 machen die Streitverkündung grundsätzlich unwirksam. Sie äußert dann keine Wirkungen, insbesondere löst sie nicht die Interventionswirkung des § 74 Abs. 3 aus. Da die Streitverkündung eine Prozesshandlung ist (§ 72, 81), gelten die allgemeinen Regeln60 für eine Heilung mangelhafter Prozesshandlungen.61 Daher kann eine Heilung gegebenenfalls durch Genehmigung (z. B. durch den gesetzlichen Vertreter des prozessunfähigen Streitverkünders bzw. des Streitverkündungsempfängers, s. § 72, 81, 78), im Falle von Zustellungsfehlern nach § 189 (Rdn. 14a), nach § 295 (Rdn. 21) oder sonstigen Regeln, etwa denen über Heilung des Verstoßes gegen ein (anwaltliches) Unterzeichnungserfordernis (Rdn. 5) erfolgen.62 Das Gericht des Vorprozesses hat jedoch nicht gemäß § 139 auf eventuelle Mängel des Streitverkündungsschriftsatzes hinzuweisen, denn die Streitverkündungsvoraussetzungen prüft es nicht (Rdn. 17). Die fehlerfreie Wiederholung der Streitverkündung ist ihre Neuvornahme. Das hat zur Konsequenz, dass die Streitverkündung erst im Zeitpunkt der erneuten Zustellung der (dann fehlerfreien) Streitverkündungsschrift wirksam wird, nicht aber rückwirkend im Zeitpunkt der ersten Zustellung.

21 c) Insbesondere: § 295. Eine i. S. v. § 73 mangelhafte und daher unwirksame Streitverkündung kann gemäß § 295 geheilt werden. § 295 ist anwendbar, denn die Bedeutung des § 73 ist nicht höher zu bewerten als die des § 253 Abs. 2.63 Dazu, ob eine nach §§ 129, 130 Ziff. 6 erforderliche Unterzeichnung des Streitverkündungsschriftsatzes nach § 295 heilen kann, s. die Kommentierung der §§ 129, 130. Die Heilung eines Mangels der Streitverkündungsschrift i. S. v. § 73 setzt voraus: (1) Der Mindesttatbestand der Streitverkündung, (2) die Verzichtbarkeit des Mangels gemäß § 295 Abs. 2 und (3) ein Rügeverzicht oder -versäumnis nach § 295 Abs. 1. 57 58 59 60 61 62 63

2. Aufl. Anm. B I. 2. Aufl. Anm. B I. Zu beiden s. u. a. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 65 VII 3, 4. S. etwa den Überblick bei Rosenberg/Schwab/Gottwald § 67 III. MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 4; s. etwa BGHZ 92, 251, 254, 256 = NJW 1985, 328. Dazu s. BGHZ 92, 251, 254, 256 = NJW 1985, 328. BGH NJW 1976, 292, 293 (ungenügende Angabe über den Verfahrensstand wurde geheilt); OLG Brandenburg BeckRS 2020, 11221 Rdn. 21 (unvollständige Angaben betreffend den Streitverkündungsgrund und die Lage des Vorprozesses wurden geheilt). Mansel

572

Abschnitt 2. Parteien

§ 73

Der Mindesttatbestand einer Streitverkündung liegt vor, wenn jedenfalls bestimmbar ist, dass und wer von dem bestimmten Verfahren informiert werden soll64 und erkennbar ist, weshalb die Streitverkündung erklärt wird. Jede der Anforderungen des § 73 ist verzichtbar i. S. v. § 295 Abs. 2.65 Daher können solche Mängel der Streitverkündung durch Rügeverzicht oder Rügeversäumnis nach § 295 Abs. 1 geheilt werden.66 Der BGH hat sich dem in einer Entscheidung aus dem Jahr 1975 hinsichtlich der Mängel der fehlenden Darlegung der Lage des Rechtsstreits angeschlossen. Ob weitergehende Verstöße gegen § 73 wie das Fehlen der Erklärung der Streitverkündung, die falsche Bezeichnung der Erstparteien, des Klagegrundes und des Klageantrages gleichfalls verzichtbar i. S. v. § 295 Abs. 2 und damit nach § 295 Abs. 1 heilbar sind, hat er offengelassen.67 Später wurde die Entscheidung ohne die getroffene Einschränkung zustimmend zitiert.68 In einer Folgeentscheidung69 jedoch verlangte der BGH für eine Anwendung des § 295, dass die Streitverkündungsschrift den Klageanspruch insoweit bezeichnet, dass der Streitverkündungsempfänger sich – gegebenenfalls durch Akteneinsicht – die erforderliche Klarheit für seinen Entschluss verschaffen kann, ob er dem Rechtsstreit beitreten soll. Nach dieser Entscheidung können offenbar Mängel der Konkretisierung des Streitverkündungsgrundes nicht geheilt werden, da der Mindesttatbestand insoweit den Regelanforderungen (s. Rdn. 11) entspricht. Eine Rüge hat der Streitverkündungsempfänger im Folgeprozess bis zum Schluss der ersten mündlichen Verhandlung bzw. des im schriftlichen Verfahren an seine Stelle tretenden Termins70 zu erheben, denn erst im Folgeprozess sind die Voraussetzungen der Streitverkündung überhaupt zu prüfen (Rdn. 17). Für den Vorprozess ist die Streitverkündung ohne Bedeutung (§ 74, 10 ff.). Daher kann auch ein Beitritt des Streitverkündungsempfängers als Nebenintervenient auf der Seite des Streitverkünders (oder gar auf der Seite der Gegenpartei) im Vorprozess oder die nach einem solchen Beitritt im Vorprozess unterlassene Rüge Mängel der Streitverkündungsschrift i. S. v. § 73 nicht heilen.71 Ein Rügeverzicht i. S. v. § 295 Abs. 1 ist im Folgeprozess zu erklären. Falls der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess einer der Erstparteien als Streithelfer beigetreten sein sollte, so muss wohl anzuerkennen sein, dass der Rügeverzicht bereits im Vorprozess mit Wirkung für den Folgeprozess abgegeben werden kann. Im Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf der 64 Ähnlich: Schellhammer Rdn. 1630: Unverzichtbar i. S. v. § 295 Abs. 2 sei es, dass der Dritte Klageanspruch und Regressmöglichkeit ersehen könne. S. aber BGH NJW 1976, 292, 293: Das Gericht ließ offen, ob § 295 Anwendung finden kann, wenn es an einer Streitverkündung von Anfang an überhaupt fehlte. (Doch ist in diesem Fall keine Grundlage für eine Heilung gegeben). 65 Nur in der Formulierung, nicht in der Sache anders: Schellhammer Rdn. 1630, s. Fn. 64. 66 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 7; AK/Koch Rdn. 6; Zimmermann Rdn. 2; BeckOK ZPO/Dressler Rdn. 6; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 b; Eibner S. 63; Bischof JurBüro 1984, 969, 972; 1319, 1311, 1313 f.; unklar 2. Aufl. Anm. A III a, B I (§ 295 möglich), § 74, B III (§ 295 nicht möglich; vielleicht ist diese Aussage nur auf Mängel i. S. v. § 72 bezogen). 67 BGH NJW 1976, 292, 293; gleichfalls offenlassend: Kittner JuS 1986, 624, 626; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7. Zu Schellhammer Rdn. 1630, der von der Unverzichtbarkeit der Angaben zu Klageanspruch und Streitverkündungsgrund ausgeht, s. Fn. 64, 65. 68 S. BGHZ 96, 50, 53 = NJW 1986, 848; ebenso die meisten der in Fn. 67 Genannten. 69 BGH NJW 2008, 519, 522 Rdn. 32. 70 S. die Erläuterungen zu § 295. 71 Strittig; (1) wie hier im Ergebnis: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; wohl auch Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 b; Kittner JuS 1986, 624, 626; (2) ähnlich (auf Folgeprozess abstellend, ohne Heilung im Vorprozess eigens auszuschließen): BGH NJW 1976, 292, 293; BGHZ 96, 50, 53 = NJW 1986, 848 (in beiden Verfahren war ein Beitritt nicht erfolgt); Zimmermann Rdn. 2; (3) eine Heilung durch Beitritt bzw. danach erfolgtem Rügeversäumnis im Vorprozess für möglich erachtend: 2. Aufl. Anm. A III a, B I; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Bischof JurBüro 1984, 969, 972; 1319, 1311, 1313 f.; wohl auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 4; BeckOK ZPO/ Dressler Rdn. 6. 573

Mansel

§ 73

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Seite der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess ist kein stillschweigender Rügeverzicht zu sehen, denn ist die Streitverkündung fehlerhaft, so kann der beigetretene Streitverkündungsempfänger den Eintritt der Interventionswirkung noch durch Rücknahme seines Beitritts verhindern (s. § 68, 128). Daher ist ihm kein Wille zum Rügeverzicht bei seinem Beitritt zu unterstellen. Zu § 72 Abs. 2 s. § 72, 102. Wird allein das Fehlen von Voraussetzungen i. S. v. § 72 gerügt (dazu § 74, 19), nicht aber die formalen Streitverkündungsmängel gemäß § 73, so werden die letzteren durch Rügeversäumnis nach § 295 geheilt.72 Tritt Heilung der Formmängel nach § 295 ein, so wird die Streitverkündung rückwirkend in 22 dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie bei mangelfreier Vornahme wirksam geworden wäre (s. Rdn. 18), also im Moment ihrer Zustellung, auch wenn diese fehlerhaft gewesen sein sollte. Ist die Streitverkündung überhaupt nicht dem Streitverkündungsempfänger zugestellt worden, so wird sie im Zeitpunkt des Rügerechtsverlusts wirksam, ähnlich wie eine nicht zugestellte Klage im entsprechenden Zeitpunkt rechtshängig würde (s. die Erläuterung zu § 295).

IV. Rücknahme der Streitverkündung 23 Der Streitverkünder kann seine Streitverkündungserklärung zurücknehmen; s. näher § 72, 82. Für die Form der Rücknahme gelten die gleichen Grundsätze wie für die des Beitritts. Sie hat in der Form des § 269 Abs. 2 S. 2 analog zu erfolgen, d. h. sie ist in einem Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung oder gemäß § 496 zu Protokoll gegenüber dem Gericht des Vorprozesses zu erklären. § 269 Abs. 6 gilt sinngemäß. Hinsichtlich des Anwaltszwangs gelten die Rdn. 3 f. entsprechend.

V. Kosten, Prozesskostenhilfe 24 Zu den Kosten und der Prozesskostenhilfe s. § 72, 107 ff.

72 RGZ 15, 396 ff. (zur parallelen Frage bei der Nebenintervention). Mansel

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§ 74 Wirkung der Streitverkündung (1) Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention. (2) Lehnt der Dritte den Beitritt ab oder erklärt er sich nicht, so wird der Rechtsstreit ohne Rücksicht auf ihn fortgesetzt. (3) In allen Fällen dieses Paragraphen sind gegen den Dritten die Vorschriften des § 68 mit der Abweichung anzuwenden, dass statt der Zeit des Beitritts die Zeit entscheidet, zu welcher der Beitritt infolge der Streitverkündung möglich war.

Schrifttum S. das bei §§ 68 und 72 genannte Schrifttum.

Übersicht I. 1.

2. 3. 4. 5.

II. 1.

2.

Allgemeines 1 1 Überblick a) Verfahrensoptionen des Streitverkündungs2 empfängers aa) Beitritt auf der Seite der streitverkün2 denden Erstpartei 2 bb) Unterlassen eines Beitritts cc) Beitritt auf der Seite der Gegenpar2 tei 3 b) Regelungsgehalt des § 74 aa) Erweiterter Anwendungsbereich des 5 § 68 bb) Veränderter Bezugszeitpunkt der Ein5 rede des § 68 Hs 2 Alt. 1 6 Anwendungsbereich 7 Prozesstaktik 8 Internationales Interventionsrecht Materiellrechtliche Wirkungen, Anerkennt9 nis 10 Gemeinsame Grundregeln Verfahrenswirkungen der Streitverkündung im 10 Vorprozess a) Aussetzung, Vertagung, Terminsbestim11 mung b) Beteiligungsrechte des Streitverkündungs12 empfängers c) Zeuge, Sachverständiger, Richterableh13 nung d) Rubrum, Tatbestand, abgekürzte Entschei14 dung 15 Zulässigkeitsprüfung 15 a) Prüfung im Folgeprozess 16 b) Amtsprüfung 18 c) Nachweiszeitpunkt d) Heilung von Streitverkündungsmän19 geln

575 https://doi.org/10.1515/9783110437003-028

3. 4.

Kosten, Prozesskostenhilfe 21 Interventionswirkung

III. 1.

22 Mögliche Verfahrensgestaltungen Beitritt auf der Seite des Streitverkünders (§ 74 23 Abs. 1, 3) a) Rechtsgrundverweisung des § 74 23 Abs. 1 b) Insbesondere: Beitrittsinteresse 24 (§ 66) c) Insbesondere: Zurückweisungsverfahren 29 (§ 71) d) Insbesondere: Glaubhaftmachung (§ 71 30 Abs. 1 S. 2) e) Beitritt unter Bestreiten des Beitrittsgrun31 des f) Insbesondere: Interventionswirkung (§§ 68, 32 74 Abs. 3) aa) Eintritt der Interventionswir32 kung bb) Modifikation des § 68 Hs 2 33 Alt. 1 35 cc) Zurückweisung gemäß § 71 dd) Sonst unwirksame Nebeninterven37 tion Unterlassener oder zurückgenommener Beitritt auf der Seite des Streitverkünders (§ 74 Abs. 2, 38 3) a) Anordnung und Umfang der Interventions38 wirkung 39 b) Erfasste Konstellationen 40 c) Voraussetzungen 41 Beitritt auf der Seite der Gegenpartei 41 a) Nebenintervention 42 b) Streitverkündung 43 c) Doppelte Streitverkündung 44 Sonstige Prozesshandlungen

2.

3.

4.

20

Mansel

§ 74

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Allgemeines 1. Überblick 1 § 74 regelt die prozessualen Folgen der Streitverkündung und unterscheidet dabei grundsätzlich danach, ob der Dritte, dem der Streit verkündet wurde (Streitverkündungsempfänger) der streitverkündenden Erstpartei beigetreten ist (§ 74 Abs. 1) oder nicht (§ 74 Abs. 2).1 In beiden Fällen ordnet jedoch § 74 Abs. 3 die Interventionswirkung der den Vorprozess abschließenden Entscheidung an, die sich in dem Folgeprozess zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger entfaltet (Rdn. 5). Zu den Begriffen Streitverkündungsempfänger, streitverkündende Erstpartei, Gegenpartei, Vorprozess, Folgeprozess etc. s. § 72, 1; zu dem der Interventions- oder Streitverkündungswirkung s. § 68, 1.

2 a) Verfahrensoptionen des Streitverkündungsempfängers. Der Dritte kann auf die Streitverkündung unterschiedlich reagieren:

aa) Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei. Tritt der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess der streitverkündenden Erstpartei bei, dann beurteilt sich seine Rechtsstellung nach den Vorschriften der Nebenintervention (§ 74 Abs. 1). Die §§ 66 bis 71 sind auf den Beitritt im Grundsatz ohne Modifikation anzuwenden (Rdn. 23 ff.). Lediglich im Rahmen des § 68 Hs 2 Alt. 1 ist der abweichende Zeitpunkt des § 74 Abs. 3 bedeutsam (Rdn. 33). bb) Unterlassen eines Beitritts. In einem Folgeprozess zwischen der streitverkündenden Erstpartei und dem Streitverkündungsempfänger besitzt das Ersturteil gemäß § 74 Abs. 3 Interventionswirkung (Rdn. 38 ff.). cc) Beitritt auf der Seite der Gegenpartei. Tritt der Dritte der anderen Erstpartei bei, so wird er unter den Bedingungen der §§ 66 bis 71 deren Streithelfer. Die Streitverkündung hindert ihn an einem Beitritt auf der Seite der nicht den Streit verkündenden Erstpartei nicht. Die §§ 66 bis 71 gelten unverändert. Die Modifikation des § 74 Abs. 3 greift in diesem Interventionsverhältnis nicht ein (Rdn. 41). Im Verhältnis zu der streitverkündenden Erstpartei ist der Dritte als nicht beigetretener Streitverkündungsempfänger zu behandeln. Daher tritt in diesem Verhältnis die Interventionswirkung gemäß § 74 Abs. 3 ein (Rdn. 42). Zu sonstigen prozessualen Reaktionsmöglichkeiten s. Rdn. 44. 3 b) Regelungsgehalt des § 74. § 74 Abs. 1 ist eine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 66 bis 71 für den Fall, dass der Streitverkündungsempfänger der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess als Streithelfer beitritt (Rdn. 23). 4 § 74 Abs. 2 erfasst die Konstellation, dass der Streitverkündungsempfänger den Beitritt als Nebenintervenient ablehnt oder unterlässt. Gemeint ist der Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei. Das folgt aus der Verwendung der Worte „den Beitritt“ (statt: „einen Beitritt“) und dem Gegenschluss zu § 74 Abs. 1. Der Beitritt auf der Seite der anderen Erstpartei wird durch § 74 Abs. 2 nicht geregelt (zu diesem Rdn. 41 f.).2 Die Norm ordnet an, dass eine Streitverkündung keine Auswirkungen auf den Vorprozess hat. Sie besitzt lediglich klarstellende Funk1 Hahn/Stegemann S. 180. 2 Anders: MünchKomm/Schultes Rdn. 3. Mansel

576

Abschnitt 2. Parteien

§ 74

tion. Denn Vorschriften, die eine Wirkung der Streitverkündung auf den Vorprozess vorsähen, fehlen (Rdn. 10 ff., 44). § 74 Abs. 3 gilt für alle Fälle des § 74, also im Falle des erfolgten (§ 74 Abs. 1) und des 5 unterlassenen (§ 74 Abs. 2) Beitritts des Streitverkündungsempfängers auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei. § 74 Abs. 3 sieht zwei Rechtsfolgen vor.

aa) Erweiterter Anwendungsbereich des § 68. § 74 Abs. 3 erster Hs erweitert den Anwendungsbereich des § 68 auf alle Fälle des § 74. Aus dem Normzusammenhang des § 74 ergibt sich, dass dem Ersturteil auf Grund einer zulässigen Streitverkündung stets Interventionswirkung nach § 68 im Verhältnis zwischen streitverkündender Erstpartei und Streitverkündungsempfänger zukommen soll, unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Nebenintervenient beigetreten ist oder nicht.3 Zwischen den beiden Fallkonstellationen des § 74 ist dabei zu unterscheiden: (1) Ist der Streitverkündungsempfänger auf der Seite des Streitverkünders als Nebenintervenient beigetreten (§ 74 Abs. 1), so gilt § 68 bereits unmittelbar, da die §§ 66 bis 71 direkt anzuwenden sind (Rdn. 23, 32). Insoweit ist der Befehl des § 74 Abs. 3 zur Anwendung des § 68 eine (überflüssige) Rechtsgrundverweisung.4 Wer insoweit eine Rechtsfolgenverweisung annimmt, käme zu einer positiven Doppelwirkung. Doppelwirkungen im Recht sind auch sonst bekannt.5 (2) Ist der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder nicht als Nebenintervenient beigetreten (§ 74 Abs. 2), so ordnet § 74 Abs. 3 dennoch die Geltung des § 68 an. Insoweit ist die Vorschrift eine Rechtsfolgenverweisung (Rdn. 38).

bb) Veränderter Bezugszeitpunkt der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1. § 74 Abs. 3 zweiter Hs modifiziert die Rechtsfolgen des § 68, indem er den Bezugszeitpunkt der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 verändert (Rdn. 33, 38, 40). Das gilt für beide von § 74 Abs. 1 und 2 erfassten Konstellationen gleichermaßen, unabhängig davon, ob § 68 direkt oder allein über die Verweisung des § 74 Abs. 3 erster Teil anzuwenden ist. 2. Anwendungsbereich § 74 ist sowohl auf die Streitverkündung nach § 72 Abs. 1 als auch auf die weitere Streitverkün- 6 dung nach § 72 Abs. 3 anzuwenden (dazu näher § 72, 90 ff.). Auch im Anwendungsbereich der §§ 75 bis 77 ist § 74 anwendbar. Im Zweifel unterfallen ihm ferner die spezialgesetzlich normierten Fälle der Streitverkündung, sofern die Auslegung der jeweiligen Normen nicht eindeutig anderes ergibt.6

3. Prozesstaktik Im Zweifel sollte der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess auf der Seite des Streitverkün- 7 ders beitreten.7 Denn auch ohne Beitritt ist der Dritte gemäß § 74 Abs. 3 an die von der Interven3 Einh. M.; s. etwa BGHZ 8, 72, 77 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch. 4 RGZ 77, 360, 362 hält § 68 in der hier beschriebenen Fallkonstellation sowohl wegen §§ 74 Abs. 1, 66 als auch gemäß §§ 74 Abs. 3, 72 für anwendbar.

5 S. nur Kipp Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit FS von Martitz (1911) S. 211.

6 Nicht als Zweifelsregel formuliert bei MünchKomm/Schultes Rdn. 1. 7 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 23; anders (Einzelfallentscheidung): Rinsche Prozeßtaktik4 (1999) Rdn. 290. 577

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tionswirkung erfassten Feststellungen des Ersturteils gebunden, und nur als Streithelfer kann er auf dieses Einfluss gemäß § 67 (gegebenenfalls § 69) nehmen. Ein Beitritt sollte selbstverständlich unterbleiben, sofern der Erfolg der Hauptpartei im Vorprozess oder ein Folgeprozess, dessen Ausgang von den Feststellungen des Ersturteils abhängig wäre, zwischen beiden ausgeschlossen erscheint. Wird der Streit erst in einem späten Verfahrensstadium verkündet, in dem kein nennenswerter Einfluss auf den Prozessverlauf mehr ausgeübt werden könnte, sollte wegen der Kostentragungspflicht des § 101 Abs. 1 letzter Hs gleichfalls keine Nebenintervention vorgenommen werden,8 bzw. gegebenenfalls erst unter Einlegung eines Rechtsmittels gemäß §§ 66 Abs. 2, 67 nach Prüfung des Ersturteils erfolgen. Zumal bei einer solch späten Streitverkündung weitgehend die Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 (§ 68, 150) gegen die Interventionswirkung eingreifen wird. Stets sollte genau geprüft werden, ob statt eines Beitritts auf der Seite des Streitverkünders nicht eine Unterstützung der anderen Erstpartei sinnvoller ist.9 Dabei ist allerdings die dann kraft Streitverkündung und Beitritt eintretende doppelte Interventionswirkung zu beiden Erstparteien zu bedenken. Ein Beitritt auf der Seite der Gegenpartei ist sinnvoll, wenn deren Obsiegen bei einer bestimmten Urteilsbegründung den Streitverkündungsempfänger vor Ansprüchen beider Erstparteien sichert.10 Zur Vorgehensweise bei einem unterlassenen Beitritt s. § 72, 5.

4. Internationales Interventionsrecht 8 S. zur grenzüberschreitenden Streitverkündung und ihrer Interventionswirkung § 72, 9 ff.; § 68, 11 ff.

5. Materiellrechtliche Wirkungen, Anerkenntnis 9 Materiellrechtliche Tatbestandswirkungen der Streitverkündung, wie vor allem die Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Ziff. 6 BGB, sind nach materiellem Recht zu beurteilen, ebenso entscheidet das materielle Recht über die für die Verjährungshemmung erforderlichen Voraussetzungen, z. B. darüber, ob es der prozessualen Zulässigkeit der Streitverkündung bedarf, s. näher § 68, 172 ff. Der Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf der Seite des Streitverkünders stellt als solcher kein Anerkenntnis des von dem Streitverkünder nach § 72 Abs. 1 Hs 1 behaupteten Regressanspruchs dar.11 Der Nebenintervenient hat selbst dann, wenn sein Beitrittsinteresse bestritten wird, im Verfahren nach § 71 allein die gute Möglichkeit aufzuzeigen, dass der Vorprozess auf seine rechtlichen Verhältnisse einzuwirken vermag, nicht aber einen solchen möglichen behaupteten Einfluss anzuerkennen (§ 71, 25 f.). Davon abgesehen, erfüllt die Beitrittserklärung für sich genommen nicht die materiellrechtlichen Voraussetzungen des § 781 BGB. Für ein prozessuales Anerkenntnis fehlt es bereits an der durch § 307 vorausgesetzten Klageerhebung. Zum Beitritt unter Bestreiten des Streitverkündungsgrundes s. Rdn. 31.

8 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 23; anders (kein Abwarten mit dem Beitritt, wenn mit einer sofortigen Entscheidung des Gerichts zu rechnen ist): Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozeß4 (2004) § 8 V 1 = Michel, JuS 1983, 443, 446. 9 Grunsky Taktik im Zivilprozeß (1996) S. 24. 10 Kittner JuS 1985, 703, 707 mit Fn. 39, dort Hinweis auf die Fallkonstellation der Entscheidung BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen. 11 Eine entsprechende Regelung wurde während der Gesetzesberatungen als selbstverständlich abgelehnt, s. Hahn/Stegemann S. 181 (Motive), 544, (Erste Lesung); s. heute z.B: 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 3. Mansel

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II. Gemeinsame Grundregeln 1. Verfahrenswirkungen der Streitverkündung im Vorprozess Die Streitverkündung hat auf den Vorprozess grundsätzlich keine Auswirkungen, gleich, ob 10 der Streitverkündungsempfänger als Nebenintervenient beitritt oder nicht,12 denn sie informiert den Dritten lediglich über die Anhängigkeit des Verfahrens. Bedeutsam ist die Streitverkündung für das Gericht des Vorprozesses allein insoweit, als es die Streitverkündungsschrift zuzustellen hat (§ 73, 14 ff.). Nur im Falle der weiteren Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 beeinflusst sie den Vorprozess insoweit, als der Streitverkündungsempfänger das Recht zur weiteren Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 erhält, die dem zweiten Streitverkündungsempfänger die Nebenintervention ermöglicht, auch wenn im Verhältnis zwischen ihm und der durch den Beitritt unterstützten Erstpartei kein Beitrittsinteresse vorliegen sollte (näher § 72, 100 f.).

a) Aussetzung, Vertagung, Terminsbestimmung. Wegen einer Streitverkündung findet eine 11 Aussetzung des Vorprozesses (etwa bis zur Zustellung der Streitverkündungsschrift) nicht statt.13 Die Streitverkündung allein stellt keinen erheblichen Grund i. S. v. § 227 Abs. 1 für eine eventuelle Terminsaufhebung, -verlegung oder vertagung im Vorprozess dar. Der Streitverkündungsempfänger hat keinen Anspruch auf eine solche Terminsveränderung.14 Das Erstgericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet sicherzustellen, dass das Verfahren bis zu dem nächsten möglichen Beitrittszeitpunkt nach der Zustellung der Streitverkündung keinen Fortgang nimmt. Im Gegenteil darf das Prozessgericht die Terminierung nicht mit Rücksicht auf die Streitverkündung und die Beitrittsermöglichung besonders hinausschieben;15 s. zu Ausnahmen Vor § 64, 19; § 67, 1; § 68, 19. Tritt der Streitverkündungsempfänger auf der Seite des Streitverkünders bei und hatte die Gegenpartei zuvor keine Mitteilung gemäß § 73 S. 2 erhalten, so ist der letzte Umstand für sich genommen kein erheblicher Vertagungsgrund.16 Ein solcher kann sich allerdings nach den allgemeinen Grundsätzen ergeben, wenn die Gegenpartei sich auf neues Vorbringen des Streithelfers nicht vorbereiten konnte. Die mit der Streitverkündung verbundene Interventionswirkung begründet eine die Aussetzung nach § 148 ermöglichende Bindung; so kann z. B. die Werklohnklage eines Subunternehmers gegen seinen Hauptunternehmer gem. § 148 ausgesetzt werden, wenn die Erbringung der Werkleistung in dem Prozess über den Werklohn des Hauptunternehmers gegen den Bauherrn ebenfalls bestritten ist und der Hauptunternehmer gegenüber dem Subunternehmer den Streit verkündet.17 b) Beteiligungsrechte des Streitverkündungsempfängers. Der Streitverkündungsempfänger 12 erlangt durch die Streitverkündung zwar das Recht zur weiteren Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 3 selbst dann, wenn er dem Vorprozess nicht beitritt (§ 72, 91). Er erhält jedoch keine eigene Verfahrensstellung im Vorprozess. Vor allem schafft die Streitverkündung als solche grundsätzlich kein Beitrittsinteresse (Rdn. 24 ff.). Bis zu seinem Beitritt als Nebenintervenient gemäß §§ 66 ff. stehen dem Streitverkündungsempfänger keine Beteiligungs- oder sonstigen Mitwirkungsrechte im Vorprozess zu.18 Weder bei Zustellung der Streitverkündungsschrift noch später sind dem Dritten

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S. unter vielen z. B. RGZ 6, 390, 392; OLG Köln NJW 1981, 2263 f. Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 3; Hahn/Stegemann S. 180; Kittner JuS 1985, 703, 706. S. die Nachweise in Fn. 13. OLG Köln NJW 1981, 2263, 2264. A. A. Zöller/Althammer § 73 Rdn. 2; zustimmend: Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 22. OLG Köln NJOZ 2019, 1349 Rdn. 3. Ebenso z. B. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 b; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 706. Mansel

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Abschriften der Klageschrift oder von sonstigen Schriftsätzen notwendig zu übermitteln.19 Hat die streitverkündende Erstpartei es dennoch getan, so sind die dadurch entstandenen Kosten nicht solche des Rechtsstreits gemäß § 91, selbst wenn die Kosten der Streitverkündung entgegen der h. M. (§ 72, 108) grundsätzlich als solche angesehen werden sollten. Sie sind von der in die Kosten verurteilten anderen Erstpartei nicht zu erstatten.20 Der Streitverkündungsempfänger ist somit, sofern er nicht seinen Beitritt erklärt (dann s. § 67, 73), auch nicht zu laden.21 Eine dennoch erfolgte Ladung (u. U. unter Aufforderung zur Anwaltsbestellung gemäß § 215 Abs. 2) ist schädlich, da sie vermeidbare Kosten verursachen kann.22 Es ist vielmehr ausreichend, dass der Dritte durch die nach § 73 S. 1 vorgeschriebene Mitteilung der Lage des Rechtsstreits bei der Streitverkündung Kenntnis von laufenden Fristen und gesetzten Terminen (§ 73, 11) erhält. Der Streitverkündungsempfänger hat als solcher lediglich einen Anspruch auf Akteneinsicht. Deren Gewährung steht nach § 299 zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.23 Doch ist sie dem Streitverkündungsempfänger grundsätzlich zu gestatten, denn die Streitverkündung und die Notwendigkeit der Beitrittsprüfung begründet grundsätzlich das in § 299 Abs. 2 vorausgesetzte rechtliche Interesse an der Einsichtnahme.

13 c) Zeuge, Sachverständiger, Richterablehnung. Bis zu seinem Beitritt als Nebenintervenient kann der Streitverkündungsempfänger Zeuge sein.24 Ein Ausschlussgrund im Verhältnis zwischen Richter und Streitverkündungsempfänger i. S. v. § 41 bleibt bis zum Beitritt des Streitverkündungsempfängers außer Betracht.25 Doch rechtfertigt er möglicherweise eine Ablehnung des Richters nach §§ 42, 48. Entsprechendes gilt für die Ablehnung eines Sachverständigen nach § 406 wegen eines Ausschlussgrundes, der im Verhältnis zwischen ihm und dem Streitverkündungsempfänger besteht. Die Streitverkündung an das Gericht (bzw. die Richter) des Vorprozesses oder an einen im Vorprozess gerichtlich bestellten Sachverständigen ist nach § 72 Abs. 2 unzulässig (s. näher § 72, 31; § 73, 14). Diese Negativvoraussetzung ist im Vorprozess ausnahmsweise zu prüfen, s. Rdn. 16.

14 d) Rubrum, Tatbestand, abgekürzte Entscheidung. In Rubrum, Tatbestand und den Entscheidungsgründen des im Vorprozess ergehenden Ersturteils ist die Streitverkündung nicht 19 OLG Rostock OLGRspr. 7, 281; OLG Düsseldorf VersR 1979, 870; OLG München MDR 1989, 548; Stein/Jonas/ Jacoby § 73 Rdn. 3; MünchKomm/Schultes § 73 Rdn. 2; Zöller/Althammer § 73 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 73 Rdn. 6; Zimmermann9 § 73 Rdn. 1; Hahn/Stegemann S. 180; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 51 IV 2b (im Hinblick auf den nicht beitretenden Verkündungsempfänger); Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 20. 20 OLG Rostock OLGRspr. 7, 281. 21 RGZ 4, 359, 363; RGZ 6, 390, 392; RGZ 10, 290, 292; 2. Aufl. § 73, A III a; Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 3; Zöller/ Althammer § 73 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2b; Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 IV; Bischof JurBüro 1984, 969, 984; Kittner JuS 1985, 703, 706. 22 Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen2 (1988) Rdn. 185 Fn. 329. Zur Erstattung dieser Kosten (noch unter der Geltung der Parteizustellung nach altem Recht) RGZ 6, 390, 391 f. 23 Im Ergebnis ebenso: BGH NJW 1976, 292, 293; Stein/Jonas/Jacoby § 73 Rdn. 3; Zöller/Greger § 299 Rdn. 6; AK/ Koch §§ 72, 73 Rdn. 6; Zimmermann § 73 Rdn. 1; Bischof JurBüro 1984, 1461, 1468; Kittner JuS 1985, 703, 705 Fn. 20. Auf die Möglichkeit der Akteneinsicht hinweisend: OLG Düsseldorf VersR 1979, 870; OLG München MDR 1989, 548; MünchKomm/Schultes § 73 Rdn. 2 Fn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 73 Rdn. 6; Hahn/Stegemann S. 180; s. auch Schellhammer Rdn. 1630. 24 2. Aufl. Anm. B I; zur Zeugenfähigkeit z. B. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; Zimmermann Rdn. 1; Bischof JurBüro 1984, 969, 984. 25 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. Mansel

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aufzuführen,26 denn das Rechtsverhältnis zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger ist kein unmittelbarer Gegenstand des zwischen den Erstparteien anhängigen Vorprozesses. Das gilt auch, wenn der Streitverkündungsempfänger als Nebenintervenient im Vorprozess beigetreten ist. Deshalb ist er im Ersturteil nicht als „Streitverkündeter“,27 sondern als Nebenintervenient zu bezeichnen.28 An Feststellungen zur Streitverkündung besteht kein Bedürfnis, denn soweit in einem anderen Verfahren der Umstand und (im Hinblick auf § 74 Abs. 3 oder eine materiellrechtliche Tatbestandswirkung, wie etwa den Eintritt einer Verjährungshemmung) der Zeitpunkt der Zustellung der Streitverkündung bedeutsam ist, kann er aus den heranzuziehenden Akten des Vorprozesses ermittelt werden.29 Erst in der im Folgeprozess ergehenden Entscheidung ist in Tatbestand und Entscheidungsgründen auf die Streitverkündung einzugehen, falls die Interventionswirkung des Ersturteils für die Entscheidung des Folgeprozesses aus der Sicht einer Partei oder des Gerichts bedeutsam ist. Davon gilt nur eine Ausnahme im Falle der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3, s. § 72, 103. Da der Streitverkündungsempfänger, der im Vorprozess nicht beigetreten ist, kein Beteiligungsrecht hat, gelten die für die Abfassung von abgekürzten Entscheidungen im Falle der Nebenintervention gefundenen Ergebnisse (§ 67, 89 ff.) nicht für den nicht beigetretenen Streitverkündungsempfänger.

2. Zulässigkeitsprüfung a) Prüfung im Folgeprozess. Die Zulässigkeit der Streitverkündung, d. h. das Vorliegen der 15 Voraussetzungen der §§ 72, 73, ist im Vorprozess nicht zu prüfen (§ 72, 85; § 73, 14), denn die Streitverkündung ist ohne Auswirkung auf den Vorprozess (Rdn. 10 ff.). Sie ist als Bedingung der auf die Streitverkündung gestützten Interventionswirkung vielmehr erst im Folgeprozess festzustellen (s. dazu auch noch § 72, 85 f.; § 73, 14).30 Das gilt unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess als Streithelfer beitritt oder nicht, denn die Streitverkündung wirkt sich auf die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Nebenintervention des Streitverkündungsempfängers im Vorprozess nicht aus (str., näher Rdn. 23 ff., insbesondere Rdn. 29). 26 Hahn/Stegemann S. 181; Zimmermann Rdn. 1; Bischof JurBüro 1984, 969, 983; a. A. Zöller/Feskorn § 313 Rdn. 4. 27 Der Begriff sollte ohnehin vermieden werden, s. § 72, 1. 28 RGZ 34, 389, 390; s. dazu auch § 66, 4; anders vielleicht Theimer/Theimer Mustertexte zum Zivilprozess Band I: Erkenntnisverfahren erster Instanz9 (2016) § 4 I 1. 29 Kritisch Deckenbrock/Dötsch JR 2004, 6, 11 f.: sie fordern mit starken Argumenten (s. dazu § 68, 150 ff. auch unter Verweis auf Windel ZZP 104 [1991] 321, 340 f.) die Zustellung des Urteils an den Streitverkündungsempfänger. 30 S. u. a. RGZ 77, 360, 364; BGHZ 8, 72, 77 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch; BGHZ 36, 212, 217 = NJW 1962, 387 = JZ 1962, 415 m. Anm. Jauernig = LM § 72 ZPO Nr. 11 m. Anm. Kreft; BGH VersR 1962, 952; BGHZ 65, 127, 131 = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165; BGH NJW 1982, 281, 282; BGHZ 100, 257, 262 = NJW 1987, 1894 = JZ 1987, 1033 m. Anm. Fenn = JR 1988, 67 m. Anm. Häsemeyer; BGHZ 116, 95, 98 = EWiR § 72 ZPO 1/92 (Koller); BGH NJW 2004, 3772; 2009, 1488, 1489; BGH NJW 2011, 1078 Rdn. 7; OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 382; OLG Frankfurt a. M. NJW 1970, 817; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209 f.; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155; OLG München NJW 1993, 2756 f. (dazu kritisch Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1993, 755, 756, s. dazu aber § 73, 14 Fn. 39); OLG Köln IPRax 2003, 531 m. Anm. H.Roth S. 515; OLG Naumburg OLGR 2006, 150; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2011, 18926 (unter 3 a); 2. Aufl. § 72, B; Stein/Jonas/Jacoby § 72, Rdn. 13; MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 17; Zöller/Althammer § 72 Rdn. 1a; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Bünnigmann § 72 Rdn. 8; AK/Koch §§ 72, 73 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 72, Rdn. 4; Zimmermann9 Rdn. 9, § 72 Rdn. 2; HK/Bendtsen § 72 Rdn. 5; BeckOK/Dressler § 72 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Gehrlein § 72 Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth § 72 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 51 IV 2 b; Schellhammer Rdn. 1625; Schönke/Kuchinke § 27 III; P. W. Schäfer S. 138, 142; Mansel ZZP 109 (1996), 61, 71; s. auch BGH WM 1976, 56 (sub 1 a); BGHZ 96, 50, 53 = NJW 1986, 848; OLG Köln NJW 1993, 1661, 1662 (doch gleichzeitig missverständlich von einem Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Streitverkündung sprechend, aber wohl den Zwischenstreit gemäß § 71 nach einem Beitritt des Streitverkündungsempfängers meinend); zur abweichenden Ansicht bei Beitritt und Antrag gemäß § 71a Rdn. 29 mit weiteren Nachweisen. 581

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Eine Prüfung der Voraussetzungen der Streitverkündung in einem in Deutschland geführten Vorprozess hat auch dann nicht zu erfolgen, wenn der Folgeprozess vor einem ausländischen Gericht stattfinden wird.31 Denn zum einen ist die Vorhersage, ob ein Folgeprozess im In- oder Ausland geführt werden wird, nicht immer sicher möglich, wenn konkurrierende Gerichtsstände in verschiedenen Staaten bestehen. Vor allem aber kann der Streitverkündungsempfänger dem inländischen Vorprozess beitreten und durch seine Streithilfe auf ihn einwirken.32 Das OLG Köln33 lässt im Anschluss an von Hoffmann/Hau34 offen, ob im konkreten Einzelfall das schützenswerte Interesse des Streitverkündungsempfängers es erfordern kann, dass die Prüfung der Zulässigkeit der Streitverkündung bereits im inländischen Vorprozess zu erfolgen hat, wenn der Streitverkündungsempfänger sonst im ausländischen Folgeprozess rechtlos gestellt sein würde. Jedenfalls dann, wenn der Streitverkündungsempfänger seinen Sitz im Geltungsbereich des einheitlichen Rechtsschutzsystems der EuGVVO habe, sei dies nicht anzunehmen. Ein solcher Ausnahmefall könnte wohl nur bejaht werden, wenn eine entsprechende Rechtsverkürzung des Streitverkündungsempfängers konkret droht (etwa Anerkennung von Streitverkündungswirkungen auch bei Unkenntnis des Streitverkündungsempfängers von der Streitverkündung etc.). Das dürfte nur in raren Ausnahmefällen zu erwarten sein. Ausnahmsweise Prüfung im Vorprozess: (1) Die Streitverkündung an das Gericht und einen gerichtlich bestellten Sachverständigen ist rechtswidrig; eine Zustellung der betreffenden Streitverkündungsschrift ist unzulässig, s. § 72 Abs. 2 (s. Rdn. 13; § 72, 31; § 73, 14). Daher sind die Negativvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 bereits im Vorprozess zu prüfen. (2) Das gleiche gilt, wenn die Streitverkündung in einem Verfahren erfolgt, das seiner generellen Art nach nicht interventionsfähig ist. Die Interventionsfähigkeit fehlt, sofern die Streitverkündung in dem betreffenden Verfahrenstypus nicht zugelassen ist. Diese Voraussetzung der Streitverkündung ist daher auch im Vorprozess zu prüfen; die Zustellung der Streitverkündungsschrift ist bei fehlender Interventionsfähigkeit zu verweigern (s. dazu näher § 70, 19 f.; § 72, 85, § 73, 14). (3) Im Falle der weiteren Streitverkündung nach § 72 Abs. 3 bedarf es u. U. einer Prüfung der Streitverkündungsvoraussetzungen der ersten und der weiteren Streitverkündung im Vorprozess, s. § 72, 101.

16 b) Amtsprüfung. Von Amts wegen hat das Gericht des Folgeprozesses das Vorliegen der folgenden Streitverkündungsbedingungen zu prüfen: (1) Anhängigkeit eines interventionsfähigen Rechtsstreits (§ 72, 22 ff.); (2) Berechtigung zur Streitverkündung (§ 72, 25 ff.); (3) fehlende Parteistellung des Streitverkündungsempfängers (§ 72, 29 ff.) und gemäß § 72 Abs. 2 keine Streitverkündung an Gericht oder gerichtlich bestellten Sachverständigten (Rdn. 13); (4) die Prozesshandlungsfähigkeit des Streitverkündungsempfängers und seine Unterstellung unter die deutsche Gerichtsbarkeit (§ 72, 78 f.); (5) Rechtsschutzbedürfnis des Streitverkünders, keine Umgehung materiellrechtlicher gesetzlicher Klageverbote (§ 72, 80) und (6) Abgabe einer wirksamen Streitverkündungserklärung (§ 72, 81 f.). Zur amtswegigen Beachtung der Interventionswirkung s. Rdn. 32, § 68, 163 ff. Lediglich auf Rüge des Streitverkündungsempfängers ist zu prüfen: (1) Vorliegen eines Streitverkündungsgrundes (§ 72, 33 ff.); (2) formale Mängel der Streitverkündungsschrift nach § 73 (§ 73, 2 ff.); (3) keine Umgehung materiellrechtlicher vertraglicher Klageverbote. Der Streitverkünder selbst kann Mängel der Streitverkündung nicht geltend machen, denn er hat sie selbst veranlasst (s. noch § 73, 19). Nicht zur Rüge berechtigt wäre mangels Betroffen31 H. Roth, IPRax 2003, 515, 516 f.; a. A. (Prüfung im Erstprozess) Zöller/Althammer § 72 Rdn. 2. 32 H. Roth, IPRax 2003, 515, 516 f.; OLG Köln IPRax 2003, 531 ff. 33 OLG Köln IPRax 2003, 531, 532; unter Bezug auf OLG Köln IPRax 2003, 531 ff. auf mögliche Ausnahmen unspezifisch hinweisend MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 17 Fn. 52; s. auch Musielak/Voit/Weth § 72 Rdn. 7. 34 Von Hoffmann/Hau Probleme der abredewidrigen Streitverkündung im Europäischen Zivilrechtsverkehr, RIW 1997, 89, 93 ff. Mansel

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heit auch die Gegenpartei des Vorprozesses. Doch ist sie regelmäßig ohnehin nicht am Folgeprozess, der zwischen Streitverkünder und Streitverkündungsempfänger schwebt, beteiligt. Begründung: Der Streitverkündungsempfänger wird kraft Interventionswirkung an die 17 Feststellungen im Erstprozess gebunden, weil er diesem als Nebenintervenient hätte beitreten können (§ 68, 4; § 72, 21). Daher ist zu prüfen, ob er im Vorprozess eine solche Möglichkeit besessen hätte. Insoweit sind somit die Grundsätze für die Amtsprüfung der Nebeninterventionsvoraussetzungen auf die weitgehend identischen Streitverkündungsbedingungen zu übertragen. S. daher § 66, 83 bis 85, wobei an die Stelle des Beitrittsinteresses der Streitverkündungsgrund tritt (s. bereits § 72, 21, 75 f.).35 Gesondert zu begründen ist lediglich die Amtsprüfung der Voraussetzungen der Berechtigung zur Streitverkündung (§ 72, 25 ff.), denn diese hat keine Parallele bei der Nebenintervention. Die Typen der Verfahrensbeteiligung Dritter sind nicht disponibel. Daher ist auch jene Voraussetzung von Amts wegen festzustellen. Es ist nicht widersprüchlich, wenn hinsichtlich der auf eine Streitverkündung gestützten Interventionswirkung im Folgeprozess auch das Rechtsschutzbedürfnis an der Streitverkündung und die Anhängigkeit des Vorprozesses zur Zeit der Streitverkündung von Amts wegen zu prüfen ist, während gleiches bei der auf einen Beitritt gegründeten Interventionswirkung unterbleibt (§ 68, 70). Der Unterschied erklärt sich dadurch, dass es im ersten Falle auf die hypothetische (§ 68, 4), im zweiten aber auf die tatsächlich innegehabte Handlungsbefugnis (§ 68, 70) im Vorprozess ankommt.

c) Nachweiszeitpunkt. Das ist der Verfahrensmoment, in welchem die verschiedenen Streit- 18 verkündungsbedingungen vorgelegen haben müssen. Nicht gemeint ist der Zeitpunkt der Prüfung selbst (zu diesem s. Rdn. 15). Als Nachweiszeitpunkte kommen u. a. in Betracht: der Moment des Wirksamwerdens der Streitverkündung, die ganze Dauer des Vorprozesses oder der Eintritt der Rechtskraft des Ersturteils etc. Für die einzelnen Voraussetzungen gelten gesonderte Nachweiszeitpunkte; s. näher § 72, 22 bis 83. d) Heilung von Streitverkündungsmängeln. Formale Mängel der Streitverkündung gemäß 19 § 73 können im Folgeprozess geheilt werden (näher § 73, 19 bis 22). Die Heilung materieller Mängel der Streitverkündung gemäß § 72 ist wenig untersucht.36 Für sie gilt das zu § 73 Gesagte entsprechend. Zu ergänzen ist: Verzichtbar i. S. v. § 295 Abs. 2 und damit heilbar i. S. v. § 295 Abs. 1 sind die materiellen Bedingungen der Streitverkündung, welche im Folgeprozess nicht von Amts wegen festzustellen sind. Das ist lediglich das Erfordernis des Vorliegens des Streitverkündungsgrundes (§ 72, 33 ff.; s. hier Rdn. 16).37 Eine Heilung nach § 295 von anderen Streitverkündungsmängeln i. S. v. § 72 ist daher ausgeschlossen. Das Rügerecht hinsichtlich der Streitverkündungsmängel geht durch einen Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf der Seite des Streitverkünders (oder gar der anderen Erstpartei) als Nebenintervenienten bzw. durch eine unterlassene Rüge im Vorprozess nicht verloren,38 denn die Voraussetzungen der Streitverkündung 35 Soweit man die in § 72, 76 vorgeschlagene Grundregel teilt, versteht sich das ohnehin. 36 Wohl am ausführlichsten: Bischof JurBüro 1984, 1309, 1313 f.; daneben s. 2. Aufl. Anm. B III. Eine Heilung (auch) materieller Streitverkündungsmängel gemäß § 295 hält auch MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 17 für möglich. In den Kommentierungen zu § 73 findet sich gelegentlich die Aussage, Mängel der Streitverkündung könnten nach § 295 heilen. Sie bezieht sich aber wohl nicht auf materielle Mängel i. S. v. § 72; s. etwa Thomas/Putzo/Hüßtege § 73 Rdn. 7; AK/Koch §§ 72, 73 Rdn. 6; s. auch Zöller/Althammer § 73 Rdn. 4. 37 Im Ergebnis ebenso: Bischof JurBüro 1984, 1309, 1313 (allerdings beschränkt auf den Fall, dass der Streitverkündungsempfänger nicht als Streithelfer beigetreten ist); a. A. 2. Aufl. Anm. B III (Mängel der Streitverkündung gingen weder durch § 187 noch durch § 295 verloren; sie dürften im Folgeprozess stets geltend gemacht werden). 38 Ebenso: MünchKomm/Schultes § 72 Rdn. 17; a. A. Bischof JurBüro 1984, 1309, 1313 f. Dessen Prämisse, die Streitverkündungsvoraussetzungen seien im Beitrittsfall bereits im Vorprozess zu prüfen, wird nicht geteilt, s. Rdn. 15. 583

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sind auch im Beitrittsfalle nicht im Vorprozess zu prüfen (Rdn. 15); s. auch dazu näher § 73, 21. Zu § 72 Abs. 2 s. § 72, 102.

3. Kosten, Prozesskostenhilfe 20 S. zu den Kosten der Streitverkündung und der Prozesskostenhilfe betreffend die Streitverkündung § 72, 107 ff.; zu den Kosten im Beitrittsfalle s. § 67, 96; § 69, 86; zur Prozesskostenhilfe im Rahmen der Nebenintervention s. die Erläuterungen zu § 114.

4. Interventionswirkung 21 Unabhängig davon, ob der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess beitritt oder nicht, hat das Ersturteil nach § 74 Abs. 3 stets Interventionswirkung nach § 68 im Verhältnis zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger (Rdn. 5). Es ist daher auf die Kommentierung zu § 68 zu verweisen, auch hinsichtlich der Frage, wieweit ein Verzicht (§ 68, 166 f.) oder die Abbedingung (§ 68, 168) bzw. parteiautonome Begründung der Interventionswirkung (§ 68, 169) zulässig ist. Nach der h. M.39 wirkt die Interventionswirkung nur zu Lasten des Streitverkündungsempfängers und nicht zu Lasten der Hauptpartei (s. § 68, 141). Nach der hier vertretenen abweichenden Ansicht haben hingegen alle Feststellungen, die von der Interventionswirkung objektiv erfasst werden (s. dazu § 68, 89 ff.), im Folgeprozess Bindungswirkung, also auch die zu Gunsten des Streitverkündungsempfängers, die gegen die Hauptpartei wirken (s. § 68, 141 ff.). Aber auch nach h. M. ist die Interventionswirkung nicht teilbar in die lediglich ungünstigen Umstände für den Streitverkündungsempfänger unter Weglassung der für ihn günstigen Umstände. Auch nach h. M. gilt insoweit keine „Rosinentheorie“ (zur Unteilbarkeit s. § 68, 167).40

III. Mögliche Verfahrensgestaltungen 22 Es ist möglich, dass der Streitverkündungsempfänger der streitverkündenden (Rdn. 23 ff.) oder der anderen (Rdn. 41 ff.) Erstpartei als Nebenintervenient beitritt. Er kann auch untätig bleiben (Rdn. 38 ff.), oder sonstige Prozesshandlungen, etwa eine Hauptintervention, vornehmen (Rdn. 44).

1. Beitritt auf der Seite des Streitverkünders (§ 74 Abs. 1, 3) 23 a) Rechtsgrundverweisung des § 74 Abs. 1. Wenn der Streitverkündungsempfänger der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess beitritt, dann bestimmt sich sein Verhältnis zu den Erstparteien gemäß § 74 Abs. 1 nach den Grundsätzen der Nebenintervention. Der Beitritt ist allein unter den Voraussetzungen der §§ 66 bis 71 zulässig.41 Diese Vorschriften regeln auch 39 S. etwa BGH NJW 2019, 1748, 1750, Rdn. 28 f.; BAG NZA 2021, 657, 661, Rdn. 28; w. N. in § 68, 141. 40 S. etwa BGH NJW 2019, 1748, 1750, Rdn. 28 f.; w. N. in § 68, 141, 167. 41 OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 382, 383; KG OLGRspr. 41, 250; OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232; s. im Ergebnis auch RGZ 77, 360, 361 ff.; ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/ Schultes4 Rdn. 3 f.; Zöller/Althammer Rdn. 1 ff.; vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 74 Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 2; Eibner S. 64; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 a; Stahl S. 51 mit Fn. 118; Wieser S. 83 f.; Kittner JuS 1985, 703, 707; s. bereits Wach Handbuch des Civilprozessrechts Band I (1885) § 59 VI; s. noch die Nachweise in Fn. 46. Mansel

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dessen Rechtsfolgen, abgesehen von der Modifikation des § 68 Hs 2 Alt. 1 durch § 74 Abs. 3. Ansonsten gelten die §§ 66 bis 71 unverändert. Denn die ZPO stellt für die Nebenintervention keine verschiedenen Vorschriften auf, je nachdem, ob sie anlässlich einer Streitverkündung oder davon unabhängig erfolgt.42 An den Beitritt des Streitverkündungsempfängers können daher keine anderen Anforderungen als an den Beitritt eines beliebigen anderen Dritten gerichtet werden.43 Denn die Bedingungen der Nebenintervention stehen nicht zur Disposition der streitverkündenden Erstpartei. Daher ist die Zulässigkeit der Streitverkündung irrelevant für die des Beitritts. § 74 Abs. 1 spricht somit keine Rechtsfolgen-, sondern eine Rechtsgrundverweisung auf die §§ 66 ff. aus.44 Für die Rechtsstellung des der streitverkündenden Erstpartei beigetretenen Streitverkündungsempfängers ist im Vorprozess allein seine Eigenschaft als Streithelfer entscheidend. Er wird wie jeder andere einfache bzw. streitgenössische Nebenintervenient behandelt. Es ist ohne Bedeutung, ob der Beitritt durch die Streitverkündung ausgelöst wurde oder ohne diesen Anlass vorgenommen wurde.45 Besondere Ausführungen sind veranlasst zum Beitrittsinteresse (Rdn. 24 f.), zum Zurückweisungsverfahren nach § 71 (Rdn. 29), dort speziell zur Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses (Rdn. 30), sowie zur Interventionswirkung im Folgeprozess (Rdn. 32). Zum Beitritt unter Bestreiten des Beitrittsgrundes s. Rdn. 31.

b) Insbesondere: Beitrittsinteresse (§ 66). Das Vorliegen des Beitrittsinteresses i. S. v. § 66 24 ist nach den allgemeinen Grundsätzen (§ 66, 30 bis 73) zu beurteilen46 und nur auf Rüge im Verfahren nach § 71 zu prüfen (Rdn. 29). Die Streitverkündung reicht als Beitrittsgrund nicht aus (str., s. Rdn. 25). Zur Begründung s. Rdn. 23 und Rdn. 26 f.47 Der Hinweis auf eine Streitverkündung kann jedoch als Interesseangabe i. S. v. § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 ausreichen, s. § 70, 17. Lediglich im Falle des § 72 Abs. 3 schafft die Streitverkündung unmittelbar das Beitrittsinteresse (§ 72, 100). Es steht dem Streitverkündungsempfänger frei, sein Beitrittsinteresse anders zu begründen als die streitverkündende Erstpartei ihren Streitverkündungsgrund.48 Allerdings wird bei Vorliegen eines zulässigen Streitverkündungsgrundes stets auch ein Beitrittsinteresse des Streitverkündungsempfängers gegeben sein, denn alle Fälle eines zulässigen Streitverkündungsgrundes können auch unter die Bedingungen des Beitrittsinteresses subsumiert werden (§ 72, 75).49 Nach einer weitergehenden Ansicht ist das Verhältnis sogar umgekehrt: Das Beitrittsinteresse schafft den Streitverkündungsgrund (§ 72, 76).

42 KG OLGRspr. 41, 250; s. auch besonders deutlich OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 382. 43 S. bereits Hahn/Stegemann S. 180 f.: Die Gegenpartei hat auch im Falle der vorausgegangenen Streitverkündung das Recht zur Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71, dazu noch Rdn. 29. 44 S. RGZ 124, 142, 145; s. auch RGZ 34, 389, 390; a. A. nur Bischof JurBüro 1984, 1309, 1312 f. (im Ergebnis); Kleinfeller Rezension von Struckmann/Koch ZPO in: KrVjschr. 45 (1904) 41, 43 f. 45 RGZ 34, 389, 390; s. u. a. Kittner JuS 1985, 703, 704. 46 OLG Hamburg OLGRspr. 15, 72; OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 382, 383; im Ergebnis auch RGZ 77, 360, 361 ff.; RGZ 124, 142, 146 a. E.; BGH WM 1976, 56; OLG Hamburg OLGRspr. 17, 103 f.; OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63 f.; OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 323; Zöller/Althammer Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 8 (implizit); Wieser S. 84 f.; a. A. (das Beitrittsinteresse bestimme sich nach § 72): OLG Hamm MDR 1985, 588 f.; Bischof JurBüro 1984, 1309, 1312 f. 47 Eine andere Erklärung gibt das OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232: § 66 stelle auf die Interessen des Beitretenden ab, § 72 hingegen auf das des Streitverkünders. Daher sei im Beitrittsfall § 66 unverändert zu prüfen. Doch ist diese Unterscheidung nicht überzeugend. Beitritts- und Streitverkündungsinteresse sind zwei Seiten derselben Medaille, s. § 72, 21, 76. 48 S. dazu z. B. OLG Hamburg HansRGZ 1931, Abteilung B, 63 f. 49 So wohl RGZ 77, 360, 364. 585

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Die Streitverkündung selbst schafft keinen Beitrittsgrund (s. Rdn. 23, 26 ff.; § 72, 76.).50 Dies zeigt auch die Gesetzessystematik. Wenn der Dritte dem Streitverkünder beitritt, so bestimmt sich gemäß § 74 Abs. 1 sein Verhältnis zu den Parteien nach den Grundsätzen über die Nebenintervention. Wird die Zurückweisung der Nebenintervention gemäß § 71 beantragt, so hat der Streithelfer sein Beitrittsinteresse glaubhaft zu machen. Schon deshalb kann die Streitverkündung allein nicht ein Beitrittsinteresse begründen.51 Eine abweichende und noch überwiegend vertretene Auffassung will hingegen die Streitverkündung für sich genommen als Beitrittsgrund genügen lassen.52 Meist wird das mit der durch die Streitverkündung angedrohten Regressnahme und dem deshalb drohenden Rückgriffsprozess begründet.53 Dabei wird teilweise ausdrücklich die Wirksamkeit der Streitverkündung als nicht erforderlich angesehen, weil die bloße Prozessdrohung ein legitimes Beitrittsinteresse hervorrufe (zu diesem Argument s. aber Rdn. 26).54 Gelegentlich wird ein schlüssiges Vorbringen des Streitverkünders hinsichtlich der Rückgriffsforderung vorausgesetzt.55 Ähnlich schränken andere Stimmen ein, eine „ganz willkürlich oder haltlos“ erscheinende Streitverkündung löse kein Beitrittsinteresse aus.56 Gleiches gelte, wenn sie sich „ohne weiteres als nicht ganz ernst gemeint“ darstelle, und es sicher sei, dass der Streitverkünder die Rückgriffsdrohung unter keinen Umständen prozessual durchsetze.57 Diesen Auffassungen kann aus den in Rdn. 23 genannten Gründen nicht zugestimmt werden. Zudem gilt: Ließe man den Akt der (nicht ganz haltlos erscheinenden) Streitverkündung zur Begrün26 dung des Beitrittsinteresses ausreichen, so könnte der Streitverkündungsempfänger gestützt auf eine unzulässige Streitverkündung beitreten, auch wenn er sonst kein Beitrittsinteresse hätte. Das würde dazu führen, dass eine Partei durch die bloße Streitverkündung einem beliebigen Dritten Eingang in den Prozess verschaffen und sich seine Unterstützung sichern könnte, abgesehen von anderen prozessualen Folgen, z. B. der, dass ein Zeuge sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 auch auf seine Beziehung zu einem Streithelfer, nicht aber auf die zu einem nicht beigetretenen Streitverkündungsempfänger stützen kann (s. die Erläuterungen zu § 383). Das alles kann der Gegenpartei zum – vielleicht beabsichtigten – Schaden gereichen. Sie sähe sich in diesem Fall ohne Grund mehreren Gegnern gegenüber und müsste im Falle ihres Unterliegens auch die dem Nebenintervenienten erwachsenen Kosten tragen (§ 101 Hs 1); das auch dann, wenn der Streithelfer nicht durch den Ausgang des Vorprozesses in seinen rechtlichen 25

50 Zustimmend zur 3. Aufl. BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 12; OLGR Köln 2005, 219, 221; OLG Karlsruhe 9.11.2016 – 6 U 204/15 Kart (2) –, juris Rdn. 88; OLG München NJOZ 2017, 114, 116 Rdn. 25; ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege § 66 Rdn. 5; Zöller/Althammer Rdn. 1 und § 66 Rdn. 8; BeckOK/Dressler Rdn. 1; Ziegert Interventionswirkung, A. 126; a. A. OLG Düsseldorf BeckRS 2007, 19697; MünchKomm/Schultes § 74 Rdn. 3; Deubner JuS 1993, 755, 756; offen gelassen durch OLG Köln BeckRS 2015, 02420 Rdn. 8. 51 BGH NJW-RR 2011, 907, 908 Rdn. 12. 52 RG JW 1900, 468; OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; OLG Frankfurt NJW 1970, 817; OLG Düsseldorf BeckRS 2007, 19697; OLG Köln OLG Report Hamm 2009, 599; OLG Koblenz BeckRS 2011, 24849; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2015, 11212 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 3; BeckOK/Dressler Rdn. 1 und § 66 Rdn. 1; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Bischof JurBüro 1984, 1309, 1312 f.; Deubner Aktuelles Zivilprozeßrecht JuS 1993, 755, 756 m. Fn. 9; ähnlich (in der Regel gebe die Streitverkündung einen Beitrittsgrund ab): MünchKomm/ Schultes Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 51 IV 2a; unklar: OLG München VersR 1976, 72. Weitere Nachweise in den folgenden Fußnoten. 53 So OLG Hamburg OLGRspr. 5, 23; OLG Dresden OLGRspr. 13, 84, 85; OLG Hamburg OLGRspr. 27, 30, 31; OLG Hamburg SeuffArch 59, 418; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161; KG OLGRspr. 41, 250; OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155 (zustimmend: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 3); 2. Aufl. § 66, A III d 4, B I c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; AK/Koch Rdn. 2; Wieser S. 84; ders. FamRZ 1971, 393. 54 Wieser S. 84; ders. FamRZ 1971, 393. 55 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4, sofern man die Äußerung nicht allein auf das Beitrittsinteresse bezogen interpretiert. 56 OLG Hamburg OLGRspr. 27, 30, 31; offen gelassen bei OLG Karlsruhe Justiz 1963, 177. 57 OLG Hamburg OLGRspr. 5, 23; s. auch KG OLGRspr. 41, 250; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. Mansel

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Verhältnissen betroffen wird.58 Zudem kann das Beitrittsinteresse nicht durch Parteienwillkür geschaffen werden; es ist vom Parteiwillen unabhängig (§ 66, 33 bis 35). Wenn demgegenüber gefolgert wird, schon die Androhung eines Rückgriffsprozesses müsse ausreichen, um den Beitritt zuzulassen, da im Falle des Obsiegens der Hauptpartei die Notwendigkeit des Folgeprozesses entfalle,59 so ist zu entgegnen, dass das Hauptziel der Streitverkündung (§ 72, 4; § 68, 5) und des Beitritts (§ 66, 4; § 68, 6) die Interventionswirkung ist. Diese wirkt sich nur aus, soweit in Vor- und Folgeprozess identische Feststellungen bedeutsam sind. Beitritts- und Streitverkündungsinteresse haben gerade die Funktion, allein in solchen Verfahrenskonstellationen die Intervention zuzulassen. Die Verhinderung von Prozessen, die mit dem Vorprozess nicht gleichermaßen verbunden sind, beabsichtigen beide Interventionsformen gerade nicht. Daher kann das bloße Übel eines angedrohten Prozesses den Beitritt nicht rechtfertigen. Soweit vorgeschlagen wird, zumindest eine zulässige Streitverkündung könne als Bei- 27 trittsgrund hinreichen, würde die Prüfung des Beitrittsinteresses i. S. v. § 66 durch die des Streitverkündungsgrundes i. S. v. § 72 im Vorprozess ersetzt.60 Das ist zwar aus den in Rdn. 23 genannten Gründen abzulehnen, aber jedenfalls so lange unschädlich, als nicht für den Beitritt des Streitverkündungsempfängers notwendig die Zulässigkeit der vorausgegangenen Streitverkündung verlangt wird. Denn zwar ist in allen Fällen des Streitverkündungsgrundes auch ein entsprechendes Beitrittsinteresse gegeben (Rdn. 24), gleiches gilt aber nach h. M. nicht auch umgekehrt, da sie jenen enger als dieses fasst (§ 72, 74 f.). Erachtete man die Zulässigkeit der Streitverkündung als notwendige Voraussetzung der Nebenintervention des Streitverkündungsempfängers, dann könnte einem Dritten, der nach den Grundsätzen des § 66 ein Beitrittsrecht hätte, dieses (u. U. gezielt) durch eine unzulässige Streitverkündung genommen werden. Die Nebenintervention ist jedoch von der Willkür der Erstparteien unabhängig (§ 66, 33 bis 35). Die Tatsache, dass der Streitverkündungsempfänger im Falle einer wirksamen Streitverkün- 28 dung auch ohne seinen Beitritt der Interventionswirkung gemäß § 74 Abs. 3 unterworfen ist (Rdn. 38), erzeugt gleichfalls kein Beitrittsinteresse.61 Zwar übt die ohnehin eintretende Interventionswirkung einen Beitrittsdruck aus, doch besteht das Beitrittsinteresse im Falle einer wirksamen Streitverkündung bereits unabhängig von dieser streitverkündungsbedingten Interventionswirkung, s. Rdn. 24.

c) Insbesondere: Zurückweisungsverfahren (§ 71). Tritt der Streitverkündungsempfänger 29 der streitverkündenden Erstpartei bei, dann gilt für die Prüfung der Beitrittsvoraussetzungen dasselbe wie grundsätzlich in jedem anderen Beitrittsfall. Es kommt nicht auf das Vorliegen der Streitverkündungsbedingungen, sondern auf das der Nebeninterventionsvoraussetzungen an. Soweit sie nicht von Amts wegen festzustellen sind, sind sie nur auf Rüge im Verfahren nach § 71 zu prüfen.62 58 So überzeugend OLG Hamburg OLGRspr. 15, 72. 59 So z. B. OLG Hamburg OLGRspr. 5, 23; ähnlich OLG Hamburg SeuffArch 59, 418; OLG Hamburg SeuffArch 29, 30, 31. 60 So z. B. die Vorgehensweise des OLG Hamm MDR 1985, 588 f. 61 Anders aber die Argumentation von KG OLGRspr. 41, 30, 31; OLG Hamburg OLGRspr. 17, 102, 103; OLG Hamburg OLGRspr. 27, 30, 31; OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2015, 11212 Rdn. 15; Wieser S. 84. 62 S. u. a. RG JW 1900, 468; OLG Hamburg OLGRspr. 15, 72; OLG Dresden SeuffArch 381, 383; OLG Frankfurt a. M. NJW 1970, 817; 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 3, § 72 Rdn. 17; Zöller/ Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 8; Eibner S. 64 f.; Grunsky Grundlagen § 31 II 3a; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2a; Werres NJW 1984, 208 Fn. 6; a. A. (eine Prüfung der Streitverkündungsbedingungen im Verfahren nach § 71 habe zu erfolgen): Bischof JurBüro 1984, 969, 970 (unter nicht ganz tragendem Hinweis auf Thomas/Putzo und Stein/Jonas/Leipold20), 1309 ff., 1304 (unter Bezugnahme auf in ihrer Bedeutung nicht ganz klare, jedenfalls beiläufige obiter dicta in BGH VersR 1962, 952 und BGH WM 1976, 56); Jauernig/Hess § 84 II (nach Beitritt im Vorprozess wird auf Antrag die Zulässigkeit der Streitverkündung geprüft, § 74 Abs. 1, § 71); H. Roth, IPRax 2003, 515, 517 (Gebot der Prozessökonomie zur Vermeidung eines Folgeprozesses). 587

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Eine Zurückweisung des Beitritts ist gemäß § 71 möglich.63 Dazu, dass die streitverkündende Erstpartei einem Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf ihrer Seite nicht gemäß § 71 widersprechen kann, s. § 71, 12. Die Gegenpartei behält ihr Zurückweisungsrecht. Anderslautende Vorbilder hat die ZPO bewusst nicht übernommen, denn anderenfalls würde der Hauptpartei und dem Dritten die Möglichkeit eröffnet, mit einer der Nebenintervention vorausgehenden Streitverkündung der Gegenpartei ihr Zurückweisungsrecht zu nehmen.64 Dazu, dass bei Zurückweisung der Nebenintervention die auf § 74 Abs. 3 gegründete Interventionswirkung der Streitverkündung entfallen kann, s. Rdn. 35.

30 d) Insbesondere: Glaubhaftmachung (§ 71 Abs. 1 S. 2). Im Falle einer dem Beitritt vorausgehenden Streitverkündung sind an die Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses die üblichen Anforderungen der § 71 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 294 zu stellen. Es bedarf der guten Möglichkeit, der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der den Beitrittsgrund bildenden Tatsachen (§ 71, 25). Ein geringerer Überzeugungsgrad ist nicht ausreichend; insbesondere genügt nicht der Hinweis auf die Streitverkündung zur Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses.65 Demgegenüber hat ein Teil der Rechtsprechung es ausnahmsweise ausreichen lassen, dass das Vorliegen der das Beitrittsinteresse rechtfertigenden Tatsachen nicht als gänzlich ausgeschlossen angesehen werden kann, insbesondere wenn der durch die streitverkündende Erstpartei angedrohte Rückgriff im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zurückweisung nicht mit Sicherheit als aussichtslos bezeichnet werden kann.66 Diese Rechtsprechung ist abzulehnen. Sie findet weder in § 71 Abs. 1 noch in § 74 Abs. 1 oder den Materialien einen Anknüpfungspunkt. Zudem würde durch die Zulassung eines an sich unzulässigen Beitritts die Gegenpartei im Falle ihres Unterliegens mit den Kosten der Nebenintervention nach § 101 Hs 1 belastet, obgleich sie weder die Streitverkündung noch den Beitritt veranlasst hat.

31 e) Beitritt unter Bestreiten des Beitrittsgrundes. Tritt ein Dritter einer Partei wegen befürchteter Rückgriffsansprüche (oder eines anderen Streitverkündungsgrunds) als Nebenintervenient bei, so bedeutet das nicht, dass er deren Ansprüche anerkennt (Rdn. 9). Vielmehr ist es, insbesondere auch nach vorausgegangener Streitverkündung durch diese Erstpartei, möglich und zulässig, dass er sie trotz seines Beitritts bestreitet.67 Stützt er sein Beitrittsinteresse auf dasselbe Tatsachenvorbringen, mit dem die Streitverkündung begründet wurde, so kann er in eine eigentümliche Lage kommen, wenn die Gegenpartei die Zurückweisung des Beitritts gemäß § 71 wegen fehlenden Interventionsinteresses beantragt. Der Streithelfer hat dann die befürchtete Rückgriffsmöglichkeit glaubhaft zu machen, obgleich er seine Einstandspflicht leugnet. Das ist jedoch kein widersprüchliches prozessuales Verhalten, da im Vorprozess nicht der Nachweis der dem Beitrittsinteresse zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu erbringen, son63 S. bereits Hahn/Stegemann S. 180 f. (dort ist allerdings von der Zurückweisung der Streitverkündung die Rede; die Äußerung bezieht sich auf den Beitritt des Dritten); a. A. (Zurückweisung des Beitritts sei nach vorausgegangener Streitverkündung nicht möglich): Kleinfeller Rezension von Struckmann/Koch ZPO in: KrVjschr. 45 (1904) 41, 43 (dagegen: Eibner S. 64 f. m. w. N.). 64 Hahn/Stegemann S. 180 f. (die Erörterungen sprechen allerdings von einer Prüfung der Zulässigkeit der Streitverkündung und ihrer Zurückweisung, beziehen sich jedoch auf die Zurückweisung der Nebenintervention). 65 OLG Hamburg OLGRspr. 15, 72; eine Glaubhaftmachungs-Prüfung nach den allgemeinen Regeln nimmt etwa auch vor OLG Dresden SeuffArch 72, 381, 383; zur Gegenmeinung s. die Nachweise in Fn. 66. 66 RG JW 1900, 468; OLG Frankfurt a. M. NJW 1970, 817 (zustimmend: Zöller/Althammer § 71 Rdn. 2); ähnlich OLG Hamburg OLGRspr. 17, 103, 104 (das Vorliegen der das Beitrittsinteresse begründenden Tatsachen dürfe nicht ausgeschlossen erscheinen); zur Gegenmeinung s. die Nachweise in Fn. 65. 67 S. etwa OLG Dresden OLGRspr. 13, 84, 85; OLG Hamburg SeuffArch 59, 418; OLG Hamburg OLGRspr. 17, 103; 2. Aufl. Anm. A II b 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; im Ergebnis ebenso: OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63, 64. Mansel

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dern nur die gute Möglichkeit ihres Vorliegens aufzuzeigen ist (s. § 71, 25 f.). Unbenommen bleibt es dem Streitverkündungsempfänger auch, sein Beitrittsinteresse anders zu begründen als der Streitverkünder seinen Streitverkündungsgrund. Auch hier ergeben sich keine Besonderheiten für die Glaubhaftmachung des Beitrittsinteresses.

f) Insbesondere: Interventionswirkung (§§ 68, 74 Abs. 3) aa) Eintritt der Interventionswirkung. Ist der Dritte nach der Streitverkündung wirksam bei- 32 getreten, so ergibt sich die Interventionswirkung des Ersturteils für den Folgeprozess aus § 68 in direkter68 Anwendung (s. zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen die Erläuterungen bei § 68). Daher kommt es in diesem Beitrittsfall auf die Wirksamkeit der Streitverkündung grundsätzlich nicht an.69 Die Zulässigkeit der Streitverkündung ist für den Eintritt der Rechtsfolgen der Nebenintervention grundsätzlich ohne Bedeutung (Rdn. 23), sofern nicht § 74 Abs. 3 im Hinblick auf die Modifikation des Bezugszeitpunkts der Einrede nach § 68 Hs 2 Alt. 1 eingreift.70 Soweit § 74 Abs. 3 gleichfalls die Geltung von § 68 anordnet, handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung bzw. um eine zulässige Doppelwirkung (Rdn. 5). Die Interventionswirkung ist im Folgeprozess – auch in der Revisionsinstanz ohne Revisionsrüge – durch das Zweitgericht von Amts wegen zu beachten (s. näher § 68, 163 ff.).71 bb) Modifikation des § 68 Hs 2 Alt. 1. (S. dazu näher § 68, 157)72 Nach seinem Wortlaut ist 33 § 74 Abs. 3 auf alle Fälle des § 74 anzuwenden, daher auch auf den durch § 74 Abs. 1 geregelten Beitrittsfall. Da § 74 Abs. 3 lediglich die Interventionswirkung betrifft, ist er erst im Folgeprozess zu prüfen. Zum Regelungsgehalt des § 74 Abs. 3 s. Rdn. 5. Die Modifikation des § 68 durch § 74 Abs. 3 setzt voraus, dass (1) die Streitverkündung i. S. v. §§ 72 f. wirksam ist und dass (2) der Streitverkündungsempfänger im Vorprozess im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Streitverkündung (§ 73 S. 3, s. § 73, 18) nicht bereits wirksam Streithelfer des Streitverkünders ist (sonst gilt Rdn. 34). § 74 Abs. 3 bestimmt, dass dann, wenn im Rahmen des § 68 auf den Zeitpunkt des Beitritts abzustellen ist, stattdessen der Moment heranzuziehen ist, in welchem nach der Streitverkündung der Beitritt frühestens möglich gewesen wäre. Dabei hat der Streitverkündungsempfänger eine angemessene Überlegungsfrist; erst ab deren Verstreichen ist der Zeitpunkt des möglichen Beitritts im Sinne des § 74 Abs. 3 gegeben (s. näher § 68, 157). Der Beitrittszeitpunkt spielt für die Interventionswirkung lediglich im Rahmen der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 (unabänderliche Prozesslage zur Zeit des Beitritts) eine Rolle, s. dazu näher § 68, 149 f. Erhebt der beigetretene Streitverkündungsempfänger diese Einrede gegen die Interventionswirkung des Ersturteils im Folgeprozess, so ist daher gemäß § 74 Abs. 3 die Prozesslage in dem nach Verstreichen der angemessenen Überlegungsfrist erstmöglichen Beitrittszeitpunkt und nicht die im tatsächlichen Beitrittszeitpunkt entscheidend. Zur Einrede des Streitverkündungsempfängers s. näher § 68, 157.

68 S. Rdn. 23. 69 S. u. a. BGH WM 1976, 56; OLG Hamm NJW-RR 1988, 155; MünchKomm/Schultes Rdn. 4, 7; Zöller/Althammer Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2a; Kittner JuS 1986, 624, 626; anders (auf § 72 f. abstellend): Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 7. 70 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 4, 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2b; P. W. Schäfer S. 142 f.; Kittner JuS 1986, 624, 626. 71 BGH NZM 2021, 437, 438 Rdn. 27; BGH NJW 2015, 1948 Rdn. 15; BGH NJW-RR 2014, 1379, 1381 Rdn. 28; zuvor BGHZ 16, 217, 228 = NJW 1955, 625; BGHZ 96, 50, 54 = NJW 1986, 848; BGHZ 100, 257, 263 = NJW 1987, 1894; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5. 72 Zu den Besonderheiten im Zusammenhang mit Rechtsmittelfristen s. Schilken FS Matsumoto S. 807, 819 f. 589

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War der Streitverkündungsempfänger im Zeitpunkt der Streitverkündung bereits wirksam Streithelfer des Streitverkünders, so verbleibt es bei der unveränderten Regelung des § 68, d. h. der Zeitpunkt des wirksam gewordenen Beitritts ist entscheidend, nicht der des nach der Streitverkündung erstmöglichen.

35 cc) Zurückweisung gemäß § 71. Wird die (vor oder nach der Streitverkündung erklärte) Nebenintervention des Dritten als Streithelfer der streitverkündenden Erstpartei von Amts wegen oder auf Antrag gemäß § 71 im Vorprozess rechtskräftig zurückgewiesen, so entfällt die dem Ersturteil im Folgeprozess wegen der Nebenintervention unmittelbar nach § 68 (Rdn. 32) zukommende Interventionswirkung (§ 68, 156). Auch mit § 68 analog i. V. m. § 74 Abs. 3 (Rdn. 38) kann eine Interventionswirkung des Ersturteils nicht begründet werden.73 Zwar ist nach der Zurückweisung der Nebenintervention der beigetretene Streitverkündungsempfänger so zu behandeln, als wäre er nie dem Streitverkünder als Streithelfer beigetreten. Daher müsste dem Ersturteil nach § 68 analog i. V. m. § 74 Abs. 3 Interventionswirkung zukommen, falls die Streitverkündung wirksam sein sollte (Rdn. 40). Doch ist die lediglich auf eine Streitverkündung gestützte Interventionswirkung nur gerechtfertigt, soweit der Streitverkündungsempfänger durch seinen Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei als Nebenintervenient auf den Vorprozess hätte Einfluss nehmen können (§ 68, 4; § 72, 21). Ist ihm diese Einflussnahme durch die Zurückweisung des Beitritts im Vorprozess genommen worden, so entfällt die Interventionswirkung (§ 68, 160). Das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen des § 68 analog i. V. m. § 74 Abs. 3 vorliegen sollten, denn sonst würde das Recht des Streitverkündungsempfängers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.74 In diesem Zusammenhang ist es daher grundsätzlich unbeachtlich, ob die Zurückweisung der Nebenintervention auf einem Umstand beruht, der sowohl einen Beitrittsmangel als auch einen Streitverkündungsfehler begründet. Davon ist eine selten praktische Ausnahme zu machen. Hat der Streitverkündungsempfän36 ger seinen (vor oder nach der Streitverkündung erklärten) Beitritt als Streithelfer der streitverkündenden Erstpartei auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt als den, welcher dem Streitverkündungsgrund zugrunde liegt,75 und wird der Beitritt allein wegen des fehlenden Beitrittsinteresses zurückgewiesen, so kann die Interventionswirkung des Ersturteils dennoch eintreten, falls die Bedingungen des § 68 analog i. V. m. § 74 Abs. 3 erfüllt sein sollten (Rdn. 40). Denn in diesem Falle hätte der Streitverkündungsempfänger die Zurückweisung verhindern können, wenn er sein Beitrittsinteresse auf denselben Tatsachenkomplex gestützt hätte, der den zulässigen Streitverkündungsgrund abgab. Anderenfalls könnte der Streitverkündungsempfänger durch ein fehlerhaft begründetes Interventionsinteresse den Eintritt der allein auf der Streitverkündung beruhenden Interventionswirkung verhindern. Allerdings wird diese Ausnahme schon deshalb nur sehr selten eingreifen, weil das Gericht im Verfahren nach § 71 nicht an die von dem Streithelfer gegebene Begründung des Beitrittsinteresses gebunden ist. Es kann das Interesse vielmehr auch dann bejahen, wenn es sich aus dem Vortrag der Erstparteien ergibt (§ 71, 25).

37 dd) Sonst unwirksame Nebenintervention. Wird der Beitritt des Streitverkündungsempfängers auf der Seite des Streitverkünders im Vorprozess zwar nicht zurückgewiesen, stellt das 73 Ebenso im Ergebnis: Stein/Jonas/Bork22 Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 3; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 8; Eibner S. 64; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 a; Bischof JurBüro 1984, 969, 983 f.; a. A. implizit vielleicht OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 230, 232. 74 Zöller/Althammer Rdn. 3; Eibner S. 64; s. ähnlich bereits Kleinfeller Rezension von Struckmann/Koch ZPO in: KrVjschr. 45 (1904) 41, 42, der selbst aber die Möglichkeit der Zurückweisung gemäß § 71 ablehnt. 75 Zu der Bestimmung der Identität können die Erkenntnisse hinsichtlich des Streitgegenstandsbegriffes herangezogen werden. Mansel

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Gericht des Folgeprozesses aber fest, dass die Nebenintervention dennoch keine Interventionswirkung gemäß § 68 auslöst, weil eine der auch im Folgeprozess von Amts wegen zu prüfenden Beitrittsvoraussetzungen im Vorprozess gefehlt hatte (s. näher § 68, 71 ff.), so ist zu prüfen, ob die Interventionswirkung gestützt allein auf die Streitverkündung in Anwendung von § 68 i. V. m. § 74 Abs. 3 (Rdn. 38 ff.) begründet ist. Grundsätzlich werden die Voraussetzungen des § 74 Abs. 3 aber gleichfalls nicht erfüllt sein, denn der dem Beitrittsfehler i. S. v. der § 68, 71 ff. zugrunde liegende Tatbestand bedingt regelmäßig auch die Fehlerhaftigkeit der Streitverkündung, da sich insoweit die tatbestandlichen Voraussetzungen decken.

2. Unterlassener oder zurückgenommener Beitritt auf der Seite des Streitverkünders (§ 74 Abs. 2, 3) a) Anordnung und Umfang der Interventionswirkung. Tritt der Streitverkündungsempfän- 38 ger der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess nicht als Nebenintervenient bei, so greift § 68 nicht unmittelbar. Dennoch entfaltet das Ersturteil im Folgeprozess auch in diesem Fall seine Interventionswirkung, denn § 68 ist über die Verweisung des § 74 Abs. 3 erster Hs anzuwenden. Diese Verweisung ist daher im Grundsatz (Rdn. 40) eine Rechtsfolgenverweisung (Rdn. 5). Die Interventionswirkung tritt zwischen dem Streitverkünder und dem Streitverkündungsempfänger in dem objektiven (§ 68, 88 ff.) und subjektiven (§ 68, 140 ff.) Umfang ein, als wäre der Streitverkündungsempfänger dem Streitverkünder als Streithelfer beigetreten. § 74 Abs. 3 letzter Hs verändert allein den Bezugszeitpunkt der Einrede des § 68 Hs 2 Alt. 1 (Rdn. 33). Diese Modifikation gilt auch hier. Zu den Einreden des Streitverkündungsempfängers nach § 68 Hs 2 s. insbesondere § 68, 145 ff. Der Streitverkündungsempfänger, der nach einer Streitverkündung nicht als Nebenintervenient (gleich auf welcher Seite) beitritt, kann sich nicht auf eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) berufen.76 b) Erfasste Konstellationen. § 74 Abs. 3 erfasst sowohl die Konstellationen des § 74 Abs. 1 39 (Rdn. 32) als auch den Fall, dass der Dritte den Beitritt auf der Seite des Streitverkünders ablehnt oder sich auf die Streitverkündung nicht erklärt (§ 74 Abs. 2), s. Rdn. 4. Dem unterlassenen Beitritt hat es gleichzustehen, wenn der Streitverkündungsempfänger seinen Beitritt auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei gemäß § 66, 76 zurücknimmt.77 Denn auch dann tritt nach § 68 in unmittelbarer Anwendung keine Interventionswirkung ein (str., s. § 68, 128). Wird die erfolgte Nebenintervention auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei im Vorprozess zurückgewiesen, so steht das einer unterlassenen Nebenintervention nur ausnahmsweise gleich (s. Rdn. 35 f.). Erfolgt keine Zurückweisung des Beitritts im Vorprozess und kommt dem Ersturteil dennoch keine Interventionswirkung nach § 68 in direkter Anwendung im Folgeprozess zu, so gilt Rdn. 37.

c) Voraussetzungen. Die allein auf der Streitverkündung beruhende Interventionswirkung des 40 Ersturteils gemäß § 68 analog i. V. m. § 74 Abs. 3 setzt voraus: (1) Die Streitverkündung muss wirksam sein (Rdn. 16 bis 19).78 Dieses Tatbestandsmerkmal tritt an die Stelle der in § 68, 66 bis 82 erläuterten, auf die Nebenintervention bezogenen Bedingungen des § 68. (2) Die sonstigen 76 BVerfGE 21, 132, 138 = NJW 1967, 492. 77 Im Ergebnis ebenso: Zimmermann Rdn. 1. 78 S. u. a. BGHZ 65, 127, 130 f. = NJW 1976, 39; BGHZ 70, 187, 189 = NJW 1978, 643 m. Anm. Häsemeyer S. 1165; OLG München VersR 1976, 72; OLG Bamberg OLGZ 1979, 209, 210; LG Hamburg VersR 1978, 714, 716; 2. Aufl. Anm. B II; 591

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Voraussetzungen des § 68 müssen vorliegen (s. § 68, 53 bis 65, 83 bis 85), insbesondere bedarf es einer im Vorprozess ergangenen, unanfechtbaren gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache. Nur insoweit ist die Verweisung des § 74 Abs. 3 Hs 1 eine Rechtsgrundverweisung; ansonsten ist sie eine Rechtsfolgenverweisung (Rdn. 5, 38). (3) Insbesondere tritt die Interventionswirkung im Folgeprozess insoweit nicht ein, als der Streitverkündungsempfänger im Falle seines hypothetischen Beitritts auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei nach § 67 gehindert gewesen wäre, auf den Verlauf des Vorprozesses Einfluss zu nehmen, weil er auf die Unterstützung der Hauptpartei beschränkt ist und sich nicht zu ihr in Widerspruch hätte setzen können.79 Insofern greift dann die Einrede des § 68 Hs 2 i. V. m. § 74 Abs. 3 ein (s. entsprechend § 68, 144 ff.). Das Vorliegen dieser Bedingungen ist erst im Folgeprozess festzustellen, wenn die Interventionswirkung zu beachten ist (Rdn. 15). Die Beweislast liegt insoweit bei demjenigen, zu dessen Gunsten die Interventionswirkung berücksichtigt wird.80 Das kann sowohl der Streitverkünder als auch der Streitverkündungsempfänger sein (§ 68, 140 ff., str.).

3. Beitritt auf der Seite der Gegenpartei 41 a) Nebenintervention. Der Fall, dass der Streitverkündungsempfänger nicht dem Streitverkünder, sondern der anderen Erstpartei (Gegenpartei) als Streithelfer beitritt, wird in § 74 nicht geregelt (Rdn. 3 f.). Der Beitritt ist daher nach den allgemeinen Nebeninterventionsvorschriften zu beurteilen. Er wird durch die ausgesprochene Streitverkündung nicht unzulässig.81 Denn eine Erstpartei kann durch ihre Streitverkündung das dem Dritten nach den §§ 66 ff. zustehende Beitrittsrecht nicht einschränken. Die §§ 66 bis 71 sind hier in Voraussetzungen und Rechtsfolgen ohne jede Modifikation anzuwenden. Das gilt auch für das Beitrittsinteresse. Das Interesse am Beitritt auf der Seite der einen Erstpartei wird durch die Streitverkündung der einen Erstpartei weder begründet (nach keiner Ansicht),82 noch wird es dadurch ausgeschlossen.83 Zur Interessenangabe nach § 70 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 s. § 70, 17. Die durch die Nebenintervention ausgelöste Interventionswirkung gemäß § 68 tritt allein im Verhältnis zwischen dem Streithelfer und der mit dem Beitritt unterstützten Erstpartei ein. Der Beitritt auf der Seite der anderen Erstpartei schafft im Verhältnis des Streitverkündungsempfängers zur streitverkündenden Erstpartei keine Interventionswirkung.84 Die streitverkündende Erstpartei ist hier Gegenpartei im Sinne des Nebeninterventionsrechts (§ 66, 1), da ihr der Dritte nicht beigetreten ist.

42 b) Streitverkündung. Der Beitritt als Streithelfer der anderen Erstpartei (Prozessgegner)85 stellt zugleich einen unterlassenen Beitritt auf der Seite des Streitverkünders dar. Es ist daher sowohl ein Fall der §§ 66 ff. (in direkter Anwendung; s. Rdn. 41) im Verhältnis Dritter als StreitStein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 5 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 72 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Zimmermann9 Rdn. 9; Grunsky Grundlagen § 31 II 3 b; Kittner JuS 1986, 624, 625; s. auch BGHZ 8, 72, 77 = NJW 1953, 420 = LM § 72 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch. 79 BGH NZM 2021, 437, 439 Rdn. 36; BGH NJW 1982, 281, 282 m. w. N.; Zöller/Althammer Rdn. 6. 80 2. Aufl. § 73, B I. 81 Einh. M., s. die Nachweise in Fn. 83 und 86; allein für einen seltenen Sonderfall a. A. Wieser S. 85 f. 82 S. die in Rdn. 24–28 dargestellten unterschiedlichen Auffassungen. 83 S. u. a. OLG Hamburg OLGRspr. 11, 50; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161; OLG Stuttgart MDR 1970, 148; Zöller/Althammer Rdn. 1; Wieser S. 86. 84 S. u. a. RG JW 1912, 469. 85 Zur Zulässigkeit des Beitritts auf der Seite des Gegners der streitverkündenden Erstpartei s. noch § 72, 89 mit weiteren Nachweisen. Mansel

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helfer und Prozessgegner als auch ein Fall des § 74 Abs. 2 (und Abs. 3) im Verhältnis Dritter als Nebenintervenient und unterstützte Erstpartei gegeben,86 für den auf Rdn. 38 ff. zu verweisen ist. Beide Verhältnisse sind voneinander getrennt zu prüfen.87 Dabei ist es für die Anwendung des § 74 gleichgültig, ob der Beitritt auf der Seite der anderen Erstpartei wirksam ist oder im Vorprozess nach § 71 zurückgewiesen wird.88 Die Zurückweisung des Beitritts auf der Seite der nicht streitverkündenden Erstpartei89 hindert zwar den Eintritt der Interventionswirkung nach § 68 im Folgeprozess zwischen dem Dritten und dieser Erstpartei (Rdn. 35 f.; § 68, 160). Im Folgeprozess zwischen dem Dritten und der anderen, ihm den Streit verkündenden Erstpartei kann die Interventionswirkung hingegen unter den Voraussetzungen des § 68 analog i. V. m. § 74 Abs. 3 (Rdn. 40) eintreten.90 Tritt der Streitverkündete dem Rechtsstreit im Vorprozess nicht auf Seiten des Streitverkünders, sondern auf Seiten des Prozessgegners bei, dann folgt die Interventionswirkung zwischen Nebenintervenient und Prozessgegner aus § 68. Der Interventionswirkung steht dann nicht entgegen, dass sein Vortrag im Falle eines hypothetischen Beitritts auf der Seite der streitverkündenden Erstpartei unzulässig gewesen wäre.91 Im Sinne des Streitverkündungsrechts (§ 72, 1) ist die unterstützte Erstpartei die Gegenpartei, da sie dem Dritten nicht den Streit verkündet hat.

c) Doppelte Streitverkündung. Verkünden beide Erstparteien dem Dritten den Streit und tritt 43 er einer Erstpartei als Streithelfer bei,92 dann gilt das in Rdn. 41 f. Gesagte sinngemäß; zur Interventionswirkung bei der doppelten Streitverkündung s. näher § 68, 160; ferner § 72, 89.

4. Sonstige Prozesshandlungen Hat der Streitverkündungsempfänger statt eines Beitritts als Nebenintervenient auf der Seite 44 einer der Erstparteien hingegen eine Hauptintervention (§ 64, zum Verhältnis von Hauptintervention und Streitverkündung s. § 72, 18) vorgenommen oder seinen Beitritt als Nebenintervenient auf der Seite eines Streitgenossen einer der Erstparteien erklärt oder entsprechend den §§ 75 bis 77 gehandelt, dann treten neben die Rechtsfolgen dieser genannten Prozesshandlungen von ihnen unberührt die Rechtsfolgen der unbeantwortet gebliebenen Streitverkündung (zu diesen Rdn. 38 ff.). Eine Streitverkündung und die anderen Prozesshandlungen beeinträchtigen sich gegenseitig weder in ihren Voraussetzungen noch ihren Wirkungen.

86 Einh. M., s. RG JW 1912, 469; RGZ 130, 137, 299; BGH LM § 66 ZPO Nr. 1; BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820 = JZ 1983, 250 m. Anm. Baumgärtel = JR 1983, 416 m. Anm. Olzen; BGHZ 103, 275, 278 = NJW 1988, 1379; BGH NJW 2004, 1521, 1522 Rdn. 17; BGH NZM 2021, 437, 439 Rdn. 36; OLG Hamburg SeuffArch 70, 160, 161; OLG Hamburg VersR 1984, 1049; OLG Düsseldorf BeckRS 2014, 12832; OLG Dresden NJOZ 2020, 1238, 1239 Rdn. 14; 2. Aufl. Anm. A II b 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3, 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 3, 5; Zöller/Althammer Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; BeckOK/Dressler Rdn. 9.1; Musielak/ Voit/Weth Rdn. 3; Zimmermann Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 51 IV 2 b; P. W. Schäfer S. 142; Bischof JurBüro 1984, 969, 972; Kittner JuS 1985, 703, 304 f.; Werres NJW 1984, 208, 209 Fn. 36. 87 S. dazu BGH NZM 2021, 437f, 441 Rdn. 54 ff. 88 RGZ 130, 297, 298 f.; BGHZ 85, 252, 255 = NJW 1983, 820, 821 = LM § 68 ZPO Nr. 7; BGHZ 103, 275, 278 = NJW 1988, 1378, 1379; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; wohl auch MünchKomm/Schultes Rdn. 3 i. V. m. Rdn. 6. 89 Zur davon zu trennenden Zurückweisung des Beitritts auf der Seite des Streitverkünders und des dadurch ausgelösten Wegfalls der Interventionswirkung s. Rdn. 35. 90 RGZ 130, 297, 298 f. 91 BGH NZM 2021, 437, 441 Rdn. 54 ff.; zustimmend BeckOK/Dressler Rdn. 10.1; ferner Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 8, Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Schilken FS Masumoto S. 807, 819 f. 92 Als Beispiel s. etwa OLG Hamburg OLGRspr. 17, 103; OLG Hamburg HansRGZ 1931 Abteilung B, 63; s. dazu auch U. Schäfer, NotBZ 2016, 211, 212, 214 f. 593

Mansel

§ 75 Gläubigerstreit 1

Wird von dem verklagten Schuldner einem Dritten, der die geltend gemachte Forderung für sich in Anspruch nimmt, der Streit verkündet und tritt der Dritte in den Streit ein, so ist der Beklagte, wenn er den Betrag der Forderung zugunsten der streitenden Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt, auf seinen Antrag aus dem Rechtsstreit unter Verurteilung in die durch seinen unbegründeten Widerspruch veranlassten Kosten zu entlassen und der Rechtsstreit über die Berechtigung an der Forderung zwischen den streitenden Gläubigern allein fortzusetzen. 2Dem Obsiegenden ist der hinterlegte Betrag zuzusprechen und der Unterliegende auch zur Erstattung der dem Beklagten entstandenen, nicht durch dessen unbegründeten Widerspruch veranlassten Kosten, einschließlich der Kosten der Hinterlegung, zu verurteilen.

Schrifttum Grundlegend: Picker FS Flume. Ferner: Könen Der Prätendentenstreit und die Blockierstellung im Assessorexamen (Zwangsvollstreckungsrecht) – eine klausurorientierte Darstellung der Hinterlegungskonstellationen JA 2016, 132; Heim; Heimann; Peters (zu allen siehe Schrifttumsnachweise bei § 64); Furtner Das Urteil im Zivilprozess5 (1985) Erster Hauptteil 2. Abschnitt lit. O Ziff. II 5 (S. 257 ff.); W. Lüke (Schrifttumsnachweise Vor § 64) S. 38 f., 77, 91 f., 357 ff., 368 ff.

Übersicht I. 1.

2. 3. 4.

II. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Überblick 2 a) Verfahrensoptionen 3 aa) Zweitprätendent 4 bb) Schuldner 4 (1) Streitverkündung 5 (2) Hinterlegung 6 (3) § 75 7 b) Voraussetzungen und Rechtsfolgen 8 Normzweck und Rechtsnatur Normgeschichte und praktische Bedeu9 tung 10 Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten 10 a) Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB 11 b) Prozessübernahme (§§ 76 f.) 12 c) Streitverkündung 13 d) Nebenintervention 14 e) Hauptintervention aa) Statthaftigkeit der Hauptintervention 15 gemäß § 64 bb) Statthaftigkeit der Prozessübernahme 16 gemäß § 75 19 f) Eigenständige Klage des Dritten 20 Voraussetzungen Leistungsklage des Erstprätendenten gegen den 21 Schuldner Inanspruchnahme durch den Zweitprätenden22 ten

Mansel https://doi.org/10.1515/9783110437003-029

3. 4.

5.

6.

III. 1. 2.

a) Inhaltliche Forderungsidentität 22 23 b) Umfangmäßige Teilidentität Streitverkündung an den Zweitprätenden24 ten Eintritt des Zweitprätendenten in den Rechts26 streit 26 a) Rechtsnatur des Eintritts 27 b) Eintrittserklärung 28 c) Behauptungslast 29 d) Klageantrag 30 e) Form f) Wirkungen, insbesondere: Verfahrensstel31 lung des Eintretenden Hinterlegung des Leistungsgegenstan32 des 32 a) Geltung der §§ 372 ff. BGB 33 b) Schuldbefreiung 34 c) Teilhinterlegung d) Hinterlegung zugunsten der Prätenden35 ten 36 Entlassungsantrag des Schuldners 36 a) Antragstellung 37 b) In der Rechtsmittelinstanz 38 c) Fehlender Antrag Entlassung des Schuldners aus dem Rechts39 streit 39 Prüfung der Entlassung 40 Verwerfung des Entlassungsantrags

594

Abschnitt 2. Parteien

3.

4. IV. 1.

2. 3.

a) Zwischenurteil 40 41 b) Kosten 42 Stattgabe des Entlassungsantrags 42 a) Endurteil 43 b) Kosten (§ 75 S. 1) 48 c) Wirkungen aa) Wechsel der Prozessrechtsverhält48 nisse 50 bb) Objektive Rechtskraft 51 cc) Interventionswirkung 52 dd) Zwischenfeststellungsklage 53 Teilweise Entlassung Prozess zwischen Erst- und Zweitprätenden54 ten Fortsetzung des Rechtsstreits zwischen den neu54 en Parteien a) Partei- und Streitgegenstandswech54 sel b) Verfahrens-, insbesondere Zuständigkeits55 kontinuität c) Verwertung der bisherigen Prozessergeb56 nisse Klageantrag: Feststellungs- und Leistungs57 klage 58 Klage und Widerklage 59 a) Zweitprätendent als Kläger aa) Eintrittserklärung ist Klagean60 trag

4.

V.

§ 75

61 bb) Impliziter Feststellungsantrag cc) Ausdrücklicher Leistungsan62 trag dd) Ausdrücklicher Widerklageabwei63 sungsantrag 64 b) Erstprätendent als Widerkläger c) Rechtshängigkeit und materiellrechtliche 65 Wirkung der (Wider-)Klage 66 Endurteil 66 a) Rechtsmittel 67 b) Rechtskraft c) Tatbestandswirkung nach Hinterlegungs68 recht d) Rücknahmerecht des Schuldners bei Klageabweisung und Verfahrensbeendigung 71 ohne Sachurteil 73 e) Kosten (§ 75 S. 2) aa) Kosten des Prätendentenprozes73 ses bb) Kosten des Schuldnerprozes74 ses (1) Dem Schuldner entstan74 dene 75 (2) Andere 76 (3) Kostenentscheidung 81 cc) Rechtsmittel Sonderfall: Mehr als zwei Prätendenten

82

I. Allgemeines 1. Überblick § 75 setzt einen Forderungsprätendentenstreit voraus: Zwei Personen beanspruchen, Gläubiger 1 einer Forderung zu sein, die auf Leistung eines hinterlegungsfähigen Gegenstandes (§§ 372 S. 1, 383 Abs. 1, 4 BGB) gerichtet ist. Die Gerichtspraxis beschäftigt ein Gläubigerstreit meist infolge zweifelhafter Abtretung1 oder unklarer Erbfolge.2 Anwendungsfälle ergeben sich auch bei mehrfacher Pfandbestellung oder Sicherungsübereignung.3 § 75 hat darüber hinaus die besondere Ausgangslage, dass die Forderungsprätendenten den Streit nicht vorab unter sich mittels Feststellungsklagen austragen (Rdn. 9), sondern der eine gegen den Schuldner auf Erfüllung klagt, und der Schuldner die Forderung grundsätzlich nicht bestreitet, sondern leistungswillig ist, aber zweifelt, wer von beiden Forderungsprätendenten der wahre Gläubiger ist. § 75 erlaubt dem Schuldner nach Hinterlegung der geschuldeten Sache aus dem Verfahren auszuscheiden, das dann zwischen den beiden Prätendenten geführt wird.

1 S. z. B. BGH NJW-RR 1987, 1439; BGH NJW-RR 1992, 252; OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237. 2 Ähnlich z. B. RGZ 93, 193, 196 (obiter dictum): Ein näherer und ein entfernterer Verwandter des Erblassers machen jeweils aus eigenem Recht denselben Pflichtteilsanspruch gegen den Erblasser geltend; ferner z. B. BGH KTS 1981, 217 und BGH NJW-RR 1992, 1151: Der Erbe und der durch eine Verfügung zugunsten Dritter auf den Todesfall hinsichtlich eines Sparguthabens Begünstigte machen gegen die Bank Rechte aus dem Sparvertrag geltend. 3 RGZ 34, 400; OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237; Zöller/Althammer Rdn. 1. Zu mehrfacher Pfändung s. § 853. 595

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§ 75

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Begriffe: Erstprätendent oder Urkläger heißt der Forderungsprätendent, der den Schuldner auf Erfüllung verklagt. Der andere, ursprünglich nicht klagende Forderungsprätendent wird Zweitprätendent oder Dritter genannt. Der Schuldner wird auch als Urbeklagter4 bezeichnet. Schuldnerprozess meint den Streit zwischen den beiden Urparteien bis zum Ausscheiden des Schuldners. Das Urteil, das die Entlassung des Schuldners als Partei und damit die Beendigung des Schuldnerprozesses ausspricht, heißt Entlassungsurteil(-entscheidung). Unter dem Begriff des Prätendentenprozesses wird das sich anschließende Verfahren verstanden, in welchem Erstund Zweitprätendent um die Aktivlegitimation hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der hinterlegten Sache streiten. Die diesen Streit abschließende Entscheidung trägt hier die Bezeichnung Prätendentenurteil.

2 a) Verfahrensoptionen. In der beschriebenen Ausgangslage des Forderungsprätendentenstreit stehen vor allem dem Schuldner und dem Zweitprätendenten verschiedene Verfahrensoptionen5 offen:

3 aa) Zweitprätendent. Der Zweitprätendent kann von sich aus als Nebenintervenient (regelmäßig des Schuldners) dem Verfahren beitreten (Rdn. 13). Er kann auch stattdessen oder zusätzlich zu dem Beitritt gegen beide Parteien eine Hauptinterventionsklage nach § 64 erheben (Rdn. 15). Schließlich kann er eine normale Leistungs- oder gegebenenfalls eine Feststellungsklage gegen den Schuldner richten (Rdn. 19). Zum Verhältnis der Nebenintervention zur Prozessübernahme des § 75 s. Rdn. 13, zu dem der Hauptintervention s. Rdn. 14 ff.

bb) Schuldner 4 (1) Streitverkündung. Der Schuldner kann dem außerhalb des Verfahrens stehenden Forderungsprätendenten den Streit verkünden (Rdn. 12), damit die Feststellungen des Urteils zur Aktivlegitimation des Klägers auch im Verhältnis zu dem Zweitprätendenten nach §§ 74 Abs. 3, 68 bindend werden. Dieses Vorgehen ist für den leistungswilligen Schuldner nachteilig. Er wird die Leistung auf jeden Fall erbringen. Doch läuft er im Falle der von dem Gericht festgestellten Aktivlegitimation des klagenden Prätendenten Gefahr, auch die Verfahrenskosten tragen zu müssen.

5 (2) Hinterlegung. Der Schuldner kann sich von seiner Leistungspflicht durch Hinterlegung der geschuldeten Sache unter Verzicht auf die Rücknahme befreien; die Hinterlegung ist ein Erfüllungssurrogat (§§ 372 S. 2, 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB). Sie wirkt gegenüber dem wahren Gläubiger, wenn er bei der Hinterlegung oder nachträglich benannt wurde,6 unabhängig davon, ob er den Dritten gerichtlich oder außergerichtlich in Anspruch genommen hat oder nicht. Voraussetzung ist eine nicht auf Fahrlässigkeit beruhende Ungewissheit des Schuldners über die Person des Gläubigers (§ 372 S. 2 BGB). Die Klage des einen Forderungsprätendenten wäre dann wegen fehlender Passivlegitimation des Schuldners7 abzuweisen bzw. ihre Erledigung wäre auf Grund übereinstimmender Erledigungserklärung oder einseitig von dem Kläger gestellten Erledigungsantrags festzustellen. Mit Wirkung zum 1.12.2010 wurde die bundesrechtliche HintO

4 Picker FS Flume S. 649, 710. 5 Zu den Optionen und damit verbundenen materiellrechtlichen Fragen s. Könen JA 2016, 132–137 (zu § 75 ZPO s. S. 136).

6 BGH NJW 1960, 1003; MünchKomm/Fetzer BGB6 (2012) § 372 BGB Rdn. 16, 28. 7 Picker FS Flume S. 649, 712. Mansel

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aufgehoben. In den Bundesländern wurden landesrechtliche Hinterlegungsvorschriften erlassen. Nach der Hinterlegung streiten die beiden Forderungsprätendenten um die Herausgabe nach den einschlägigen Vorschriften der landesrechtlichen Hinterlegungsgesetze, etwa nach § 21 HintG NRW. Für diese bedürfen sie des Nachweises ihrer Berechtigung i. S. v. §§ 380 BGB, 22 Abs. 1 HintG NRW. Der Streit wird meist in Form einer Leistungsklage gerichtet auf die Abgabe einer Einwilligungserklärung (z. B. nach § 22 Abs. 3 Ziff. 1 HintG NRW) und häufig auch einer entsprechenden Widerklage ausgetragen; sachgerechter sind allerdings Feststellungsklagen (s. Rdn. 9, näher Rdn. 57). Die Hinterlegung hat den Vorteil, dass der leistungswillige Schuldner sich mit Wirkung gegenüber dem wahren Gläubiger von seiner Leistungspflicht befreit, auch wenn dieser noch nicht festgestellt ist. Nachteile können entstehen, wenn die auf die Erledigungserklärung(en) ergehende Kostenentscheidung nach § 91a (bzw. §§ 91, 92 ff.) dem Schuldner die Prozesskosten auferlegt. Auch entfaltet weder ein zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten noch ein zwischen den beiden Prätendenten ergehendes Urteil Bindungswirkung hinsichtlich der Wirksamkeit der Hinterlegung im Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Zweitprätendenten. Der Schuldner kann dem zwar durch eine Streitverkündung an diesen Forderungsprätendenten (s. zum Streitverkündungsgrund § 72, 71 f.) versuchen abzuhelfen. Doch wird eine Erledigungsentscheidung nach § 91a keine Interventionswirkung entfalten (§ 68, 61).

(3) § 75. Der Schuldner kann dem Zweitprätendenten den Streit verkünden und die geschulde- 6 te Sache hinterlegen. Damit kombiniert er die Vorteile von Rdn. 4 und 5 und schafft die Ausgangslage für § 75. Tritt der Zweitprätendent in das Verfahren nach § 75 ein, dann kann der Schuldner nach § 75 S. 1 seine eigene Entlassung aus dem Rechtsstreit beantragen. Wird sie gewährt, wird der Rechtsstreit zwischen den beiden Prätendenten als Parteien geführt. Der verklagte Schuldner scheidet als Partei aus (Rdn. 48). Somit tritt die Prozessübernahme nach § 75 an die Stelle einer Abweisung der Klage des Erstprätendenten gegen den Schuldner und an die der Eröffnung eines neuen Rechtsstreits über die Herausgabe des Depositums durch die Klage eines Prätendenten gegen den anderen. Vorteilhaft für den Schuldner ist, dass er nach § 75 S. 1 letzter Hs nur die Kosten zu tragen hat, die durch sein Bestreiten des Bestehens der Forderung entstanden sind, nicht aber die, welche durch den Streit über die Aktivlegitimation des klagenden Prätendenten verursacht wurden. § 75 ermöglicht somit dem Schuldner ein kostenfreies Ausscheiden aus dem Verfahren.8 Hingegen können ihm bei einer bloßen Hinterlegung ohne ein Vorgehen nach § 75 u. U. alle Kosten auferlegt werden (Rdn. 5).

b) Voraussetzungen und Rechtsfolgen. § 75 hat die folgenden Tatbestandselemente: (1) 7 Die Rechtshängigkeit einer Leistungsklage des Erstprätendenten gegen den Schuldner gerichtet auf Leistung einer hinterlegungsfähigen Sache (Rdn. 21), (2) die Inanspruchnahme dieser Forderung durch den Zweitprätendenten (Rdn. 22), (3) eine Streitverkündung an den Zweitprätendenten wegen dieser Inanspruchnahme (Rdn. 24 f.); (4) der Zweitprätendent muss seinen Eintritt in den Rechtsstreit erklären (Rdn. 26 ff.) (5) und gemäß §§ 372 ff. BGB i. V. m. HintG NRW den Leistungsgegenstand wirksam hinterlegen (Rdn. 32) sowie (6) seine Entlassung aus dem Rechtsstreit beantragen (Rdn. 36). Dazu, was bis zur Stellung des Entlassungsantrages gilt, s. Rdn. 31, 38. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ergeben sich folgende prozessuale Rechtsfolgen: (1) Mit Rechtskraft des Entlassungsurteils wird das Prozessrechtsverhältnis zwischen Schuldner und klagendem Erstprätendenten beendet (Rdn. 48 ff.); (2) das Entlassungsurteil entscheidet darüber hinaus nicht in der Hauptsache (Rdn. 50) und entfaltet auch keine Interventionswir8 OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 151. 597

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kung (Rdn. 51). (3) Es verurteilt den Schuldner nach § 75 S. 1 lediglich dazu, die Verfahrenskosten zu tragen, welche durch seinen Widerspruch gegen die objektive Existenz der Forderung entstanden sind (Rdn. 43 ff.). (3) Mit Rechtskraft des Entlassungsurteils wird ein Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Erst- und Zweitprätendenten begründet, dessen Streitgegenstand nun die Inhaberschaft des öffentlich-rechtlichen Anspruchs auf Herausgabe des hinterlegten Gegenstandes gegen die Hinterlegungsstelle (z. B. gemäß § 21 HintG NRW) ist (Rdn. 54). (4) Das Gericht des Schuldnerprozesses bleibt zuständig (Rdn. 55); doch sind bisherige Prozessergebnisse unbeachtlich (Rdn. 56). (5) Die Klägerrolle in dem neuen Rechtsstreit fällt dem Zweitprätendenten zu (strittig, Rdn. 58 ff.); seine Eintrittserklärung hat regelmäßig die Bedeutung eines Antrags auf Feststellung seiner Aktivlegitimation (strittig, Rdn. 60 ff.). (6) Rechtshängigkeit tritt im Moment der Rechtskraft des Entlassungsurteils ein (Rdn. 65). (7) Der verklagte Erstprätendent kann eine entsprechende Widerklage erheben (Rdn. 64). Der Zweitprätendent kann dann seine Klage zurücknehmen und sich auf einen Antrag auf Abweisung der Widerklage beschränken (strittig); das wäre jedoch unzweckmäßig (Rdn. 63). (8) Das Endurteil entfaltet keine Rechtskraft gegenüber dem als Partei ausgeschiedenen Schuldner (Rdn. 67), sieht man von dem Kostenausspruch nach § 75 S. 2 ab (Rdn. 49, 76). (9) Dem Urteil kommt Tatbestandswirkung (z. B. nach § 22 HintG NRW) zu (Rdn. 68). Wird die Klage oder Widerklage als unbegründet abgewiesen, so ist dadurch nicht die Aktivlegitimation des jeweils verklagten Prätendenten nachgewiesen (strittig, Rdn. 69 f.). (10) In der Kostenentscheidung des Prätendentenurteils ist nach § 75 S. 2 gegebenenfalls auch über dem Schuldner entstandene Kosten zu entscheiden (Rdn. 73 ff.). (11) Zu dem Sonderfall von mehr als zwei Prätendenten s. Rdn. 82. Materiellrechtliche Rechtsfolgen, insbesondere eine Schuldbefreiung durch Hinterlegung, ordnet § 75 selbst nicht an, sondern er setzt sie voraus (Rdn. 33). Analog § 382 letzter Hs BGB hat der Schuldner dann einen Anspruch auf das Depositum, wenn die Klage und Widerklage der beiden Prätendenten gegeneinander als unbegründet abgewiesen werden (Rdn. 71 f.).

2. Normzweck und Rechtsnatur 8 § 75 ist ein prozessuales Gegenstück zum materiellrechtlichen Hinterlegungsrecht der §§ 372 ff. BGB. § 75 zieht die prozessuale Konsequenz der durch die Hinterlegung bedingten materiellrechtlichen Veränderungen. Ebenso wie durch die Hinterlegung die Forderung gegen den Schuldner erlischt und an ihre Stelle die gegen die Hinterlegungsstelle tritt, endet der Prozess gegen den Schuldner und beginnt der zwischen den Prätendenten. Die Norm verbessert prozessual die Stellung des leistungswilligen, aber über die Person des Gläubigers im Zweifel befindlichen Schuldners. Er soll in dem Streit über die Aktivlegitimation nicht über seine Leistungserbringung hinaus festgehalten werden. § 75 regelt selbst nicht die materiellrechtlichen Wirkungen der Hinterlegung. Insoweit gilt das materielle Hinterlegungsrecht der §§ 372 ff. BGB. § 75 setzt deshalb auch das Vorliegen einer materiellrechtlich wirksamen Hinterlegung voraus (strittig, Rdn. 32). § 75 regelt eine besondere Form des Parteiwechsels durch Parteiakt. Der eintretende Zweitprätendent wird Partei (Rdn. 54), der entlassene verklagte Schuldner verliert seine Parteistellung (Rdn. 48). Nicht nur eine Partei wird dabei ausgetauscht, sondern auch der Streitgegenstand. Es liegt keine echte Rechtsnachfolge vor. Jedoch bleibt das vor der Entlassung des Beklagten zuständige Gericht weiterhin zuständig, auch hinsichtlich der funktionellen Zuständigkeit der Rechtsmittelgerichte. S. näher Rdn. 54 ff. Gegenstand des Prätendentenprozesses ist nicht die Durchsetzung eines speziellen negatorischen Abwehrrechts des einen Prätendenten gegen den anderen.9 Insofern ist auf die parallele Diskussion bei der Hauptintervention zu verweisen (§ 64, 5 f.). 9 A. A. Picker FS Flume S. 649, 720 ff., 721; Blomeyer I § 111 I 1c; wie hier hingegen: MünchKomm/Schultes Rdn. 11, 14. Mansel

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3. Normgeschichte und praktische Bedeutung § 75 ist auf einen Vorschlag Otto Bährs in der ersten Lesung des ZPO-Entwurfs durch die Reichs- 9 tags-Kommission zurückzuführen.10 Bähr griff dabei auf seine wissenschaftlichen Vorarbeiten zurück.11 Die Norm wurde erst nach streitiger Diskussion in den ZPO-Entwurf aufgenommen12 und in der Novelle vom 17.5.1898 zur Anpassung der Reichsjustizgesetze an das BGB und HGB nochmals geändert,13 indem für die Hinterlegung ein Verzicht auf das Rücknahmerecht als notwendig erachtet wurde. Die Konstruktion des Verfahrens nach § 75 ist seit jeher Gegenstand lebhafter Erörterung und großer Meinungsverschiedenheit.14 Bereits während der Gesetzesberatung wurde darauf hingewiesen, dass die juristische Konstruktion des § 75 viele Einzelprobleme im Unklaren lässt.15 Vieler dieser Zweifelsfragen16 nimmt sich die Literatur heute kaum, jedenfalls selten argumentativ an. Die Vorschrift ist nicht nur wegen ihrer praktischen Bedeutungslosigkeit, sondern auch wegen ihrer dogmatischen Unzulänglichkeit17 überflüssig. Die Norm hat kaum praktische Bedeutung erlangt.18 Der leistungsbereite Schuldner kann eine Klage durch rechtzeitige Hinterlegung abwenden. Vor allem aber wird der Gläubigerstreit meist zwischen den beiden Forderungsprätendenten vor der Inanspruchnahme des Schuldners durch Feststellungsprozesse geführt. Ihre Zulässigkeit hat die Rechtsprechung anerkannt, obgleich die Feststellung eines Rechtsverhältnisses zu einem Dritten begehrt wird.19 Die Klärung des Prätendentenstreits im Wege einer vorweggenommenen Feststellungsklage zwischen beiden streitenden Gläubigern wird allgemein als das Naheliegendste und Vernünftigste angesehen.20 Allerdings kann der Schuldner diese Vorabklärung nicht erzwingen21 (s. zum Verhältnis zu § 75 noch Rdn. 19). Wegen der fehlenden praktischen Relevanz sind Erörterungen des § 75 außerhalb der Kommentarliteratur selten.22

4. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten a) Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB. Der Schuldner verliert zu keiner Zeit durch § 75 das 10 Recht zur Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB.23 § 75 setzt vielmehr eine materiellrechtlich wirksa10 Hahn/Stegemann S. 545. Zu Bährs wissenschaftlichen Arbeiten im Interventionsrecht s. Picker FS Flume S. 649, 690 f. 11 S. Heim S. 90 Fn. 1. 12 S. Hahn/Stegemann S. 944 f. (Diskussion in zweiter Lesung), 1070 (Revision der zweiten Lesung), 1154 (Bericht der Kommission). 13 S. dazu Heim S. 91 f.; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 14 Heim S. 93 m. N. zum älteren Schrifttum. 15 S. die Diskussionsbeiträge von Hagens und Kurlbaum bei Hahn/Stegemann S. 944, 1070 f. 16 Zu einigen der für das Normverständnis wichtigen s. Picker FS Flume S. 649, 710 ff. S. ferner Heim S. 90 ff. 17 S. bereits Wach Vorträge über die Reichs-Civilprozeßordnung2 (1896) S. 109. Stein bezeichnet § 75 als „lebenden Leichnam“, s. Stein Die Reform des Zivilprozesses (1922) (Sonderabdruck aus dem Sammelwerk Der Zivilprozess – Rechtslehre/Rechtsvergleichung/Gesetzesreform) S. 33. 18 BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440; näher dazu 2. Aufl. 19 S. etwa BGH NJW-RR 1987, 1439; BGH NJW-RR 1992, 252; BGH NJW-RR 1992, 1151; s. auch BGH NJW 1993, 1773 = LM § 256 ZPO Nr. 177 m. Anm. Wax (auch zum umgekehrten Fall der Feststellungsklage zwischen potentiellen Schuldnern); kritische Nachweise in §§ 66, 62 Fn. 215. 20 BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440; s. auch RGZ 7, 418, 420. 21 Deshalb ist das Feststellungsinteresse bei einer Klage des einen Prätendenten gegen den Schuldner auf Feststellung der Aktivlegitimation nicht schon grundsätzlich ausgeschlossen, s. BGH KTS 1981, 217. 22 Ausführlich Picker FS Flume S. 649, 710 ff.; s. ferner u. a. Bernhardt § 57 III 2a; Blomeyer I § 111 I; Bruns § 12 Rdn. 69b; Furtner lit. a (S. 257); Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 223 ff.; Jauernig/ Hess § 85 II; Nikisch § 113 II; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 23 RGZ 33, 310 (zu § 222 ALR I 16); Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 1. 599

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me Hinterlegung voraus (strittig, s. Rdn. 32). Die schuldbefreiende Wirkung regelt § 378 BGB, nicht § 75 (Rdn. 33).

11 b) Prozessübernahme (§§ 76 f.). S. zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche der §§ 75 bis 77 näher § 76, 8.

12 c) Streitverkündung. Die Streitverkündung durch den Schuldner an den Zweitprätendenten beurteilt sich in ihren Voraussetzungen und ihren Rechtsfolgen nach §§ 72 ff. § 75 setzt eine wirksame Streitverkündung voraus (strittig, s. Rdn. 24). Wird der Schuldner aus dem Rechtsstreit nach § 75 entlassen (Rdn. 53 ff.), entfaltet das Entlassungsurteil keine Interventionswirkung (Rdn. 51). Das im anschließenden Prätendentenprozess zwischen den streitenden Gläubigern ergehende Urteil löst gegenüber dem den Streit verkündenden Schuldner keine Interventionswirkung aus. Denn er ist keine Partei des Prätendentenprozesses (s. dazu Rdn. 48). Es ist jedoch für die Interventionswirkung erforderlich, dass der Streitverkünder entweder Partei oder selbst Streitverkündungsempfänger in dem Prozessrechtsverhältnis sein muss, in welchem das die Grundlage der Interventionswirkung bildende Ersturteil ergeht (s. § 68, 83, 140 bzw. § 72, 104). Verkündet neben dem Schuldner auch der Erstprätendent dem Zweitprätendenten nach §§ 72 ff. den Streit, so kommt aus den gleichen Gründen auch in diesem Verhältnis dem Entlassungsurteil keine Interventionswirkung zu (Rdn. 48). Im Prätendentenprozess hat die Streitverkündung keine Wirkungen mehr. Denn es liegt ein anderes Prozessrechtsverhältnis vor (Rdn. 54). Zudem ist der der Streitverkündungsempfänger (= Zweitprätendent) hier selbst Partei (s. Rdn. 48). Zu dem Erfordernis der Interventionswirkung, dass der Streitverkündungsempfänger nicht selbst Partei des Prozessrechtsverhältnisses sein darf, in dem das Ersturteil ergeht, s. § 74, 40, 16 i. V. m. § 72, 29 ff.

13 d) Nebenintervention. Der Zweitprätendent kann unter den Voraussetzungen der §§ 66 ff. in dem Prozess zwischen Erstprätendenten und Schuldner als Streithelfer einer Partei beitreten. Tritt er auf der Seite des klagenden Erstprätendenten bei (ein Beitrittsgrund dürfte aber regelmäßig fehlen), so ist darin zugleich seine außerprozessuale Einwilligung zur Leistung an den Kläger zu sehen.24 Regelmäßig wird er auf der Seite des Urbeklagten als Streithelfer beitreten (zum Beitrittsgrund s. § 66, 63 a). Unabhängig von einem Beitritt kann der Zweitprätendent zugleich mit dem Beitritt oder später erklären, er sei zur Prozessübernahme i. S. v. § 75 bereit.25 Stellt der Schuldner den Entlassungsantrag nach § 75 und kommt es zu einem Entlassungsurteil, so endet mit Rechtskraft des Entlassungsurteils das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten. In dem anschließenden Verfahren zwischen den beiden Prätendenten wirkt die vor dem Entlassungsantrag existente Nebenintervention nicht fort, denn der Nebenintervenient wird in diesem Moment selbst Partei des Verfahrens (Rdn. 48). Als Partei kann er weder Streithelfer der gegnerischen Partei (Erstprätendent) noch sein eigener Streithelfer sein (§ 66, 22 ff., 88 f.). Umgekehrt kann nach einer zurückgewiesenen Entlassung (Rdn. 40) der Zweitprätendent als Nebenintervenient beitreten, falls er die Beitrittsvoraussetzung der §§ 66 ff. erfüllt.26

14 e) Hauptintervention. Der Eintritt in das Verfahren nach § 75 erfolgt nicht mittels einer Hauptintervention i. S. v. § 64 (Rdn. 24 ff.). Doch ist die Prozessübernahme nach § 75 insofern eine be24 2. Aufl. Anm. A I. 25 OLG Karlsruhe, OLGRspr. 1, 429, 430; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7. 26 OLG Naumburg JW 1931, 3570 m. Anm. Rühl. Mansel

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sondere Form der Hauptintervention,27 als sie im Ziel der Rechtsverfolgung mit dieser identisch ist.28 Im Wesentlichen bestehen jedoch drei Unterschiede.29 (1) Der Schuldner gibt bei der Hauptintervention seine Rechtsverteidigung nicht auf. Er tut dies jedoch durch die Hinterlegung im Rahmen von § 75. (2) Daher führt § 75 anders als § 64 nicht zu einer Vermehrung der Prozessrechtsverhältnisse. § 75 beendet den Erstprozess zwischen Schuldner und Erstprätendenten (Rdn. 48). An die Stelle dieses Verfahrens tritt ein neuer Prozess (Rdn. 54) zwischen dem eintretenden Dritten (= Zweitprätendent) und dem Erstkläger (= Erstprätendent). Die Hauptintervention begründet hingegen durch die Interventionsklage des Dritten (= Hauptintervenient) gegen die beiden als Streitgenossen verklagten Erstparteien (§ 64, 24, 49, s. auch Rdn. 17) zwei weitere Prozessrechtsverhältnisse, die neben dem Erstprozess zwischen Schuldner und Erstprätendenten bestehen. (3) Der Eintritt des Zweitprätendenten erfolgt nicht durch eine Klage (s. Rdn. 27 ff. gegenüber § 64, 24).

aa) Statthaftigkeit der Hauptintervention gemäß § 64. Bis zur Entlassung des Schuldners 15 aus dem Rechtsstreit nach § 75 verliert der Zweitprätendent nicht die Befugnis, eine Interventionsklage nach § 64 gegen den Schuldner und den Erstprätendenten zu erheben.30 Danach kann er es nicht mehr, da der Rechtsstreit zwischen Schuldner und Erstprätendenten, der den Erststreit i. S. v. § 64 darstellt, durch die Entlassungsentscheidung beendet wurde (Rdn. 48).

bb) Statthaftigkeit der Prozessübernahme gemäß § 75. Schwierigkeiten bereitet die Fra- 16 ge, ob nach einer Hauptintervention i. S. v. § 64 noch ein Eintritt des Zweitprätendenten nach § 75 möglich ist mit der Folge der Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit. Das wird z. T. bejaht, denn es sei kein Grund gegeben, die Anwendung des § 75 auszuschließen, wenn nicht eine Streitverkündung durch den Schuldner, sondern eine Hauptintervention durch den Zweitprätendenten erfolgt sei.31 Diese Ansicht wird abgelehnt. Zwar können die Parteien einen Eintritt auch ohne vorausgegangene Streitverkündung gestatten (Rdn. 25). Doch ist nach einer Hauptintervention i. S. v. § 64, d. h. nach Rechtshängigkeit der Interventionsklagen des Zweitprätendenten gegen den Schuldner und den Erstprätendenten, ein Eintritt des Zweitprätendenten und eine Entlassung des Schuldners im Verfahren des Erstprätendenten gegen den Schuldner gemäß § 75 aus den in Rdn. 17 genannten Gründen nicht mehr statthaft. Daraus folgt: Hinterlegte der Dritte die geschuldete Leistung nach Erhebung der Hauptintervention und wollten der Zweitprätendent und der Schuldner in dieser Situation nach § 75 vorgehen, so müsste der Zweitprätendent vor seinem Eintritt in das Verfahren zwischen Schuldner und Erstprätendenten die Interventionsverfahren gemäß § 64 beenden. Seine Klage gegen den Schuldner kann er infolge der Erfüllungswirkung der Hinterlegung einseitig für erledigt erklären. Seine Klage gegen den Erstprätendenten müsste er durch Klagerücknahme beenden. Das wäre selten sinnvoll. Denn lautet seine Interventionsklage gegen den Erstprätendenten auf Feststellung, dass er (Zweitprätendent) Gläubiger des Anspruchs gegen den Schuldner ist, so würde diese Feststellung bereits z. B. i. S. v. § 22 Abs. 3 Ziff. 2 HintG NRW ausreichen, um die

27 RGZ 34, 403; OLG Naumburg JW 1931, 3570 m. Anm. Rühl; ferner s. Blomeyer I § 111 I 1; Bruns § 12 Rdn. 69b m. w. N.; Furtner lit. a (S. 257); Heim S. 95 m. w. N.; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 80; Schönke/Kuchinke § 27 IV; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 28 Ausführlich Picker FS Flume S. 649, 712 m. w. N. 29 Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 30 Ebenso im Ergebnis: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 1; Blomeyer I § 111 I 1. 31 Stein/Jonas/Jacoby § 64, 1 Rdn. 23 m. w. N.; s. auch 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Heim S. 94, 95 m. w. N. 601

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Herausgabe des Depositums zu erreichen (Rdn. 57, 68). Gegebenenfalls wäre eine zweckentsprechende Änderung des Klageantrags nach § 264 Ziff. 3 stets zulässig. 17 Begründung: Eine bereits erfolgte Hauptintervention schließt eine Prozessübernahme nach § 75 aus, weil jene speziell zu dieser ist. Die gegenteilige Ansicht würde zu nicht koordinierten Parallelprozessen führen. Denn Folge der regulären Hauptintervention sind drei Prozessrechtsverhältnisse: (1) Der Erstprozess zwischen dem Erstprätendenten und dem verklagten Schuldner, (2) der Interventionsprozess des Zweitprätendenten gegen den Schuldner und (3) der gegen den Erstprätendenten; beide werden als Streitgenossen durch den Zweitprätendenten verklagt (§ 64, 24, 49). Wird der Schuldner nach § 75 wegen des Eintritts des Zweitprätendenten aus dem Erstprozess entlassen, so ordnet § 75 das Ende des Prozessrechtsverhältnisses zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten an. An seine Stelle tritt eines zwischen den beiden Prätendenten. Somit bestünden nach der Entlassung zwischen den beiden Prätendenten zwei Prozessrechtsverhältnisse. Die Interventionsklage wäre früher rechtshängig geworden als der erst mit der Entlassung des Schuldners aus dem Erstprozess rechtshängig gewordene (Rdn. 65) Prätendentenstreit nach § 75. Daher stünde dem Prätendentenprozess regelmäßig § 261 Abs. 3 Ziff. 1 entgegen. Beide können in unterschiedlichen Instanzen schweben. Während das Interventionsverfahren stets vor dem erstinstanzlichen Gericht eröffnet werden muss (§ 64, 46 ff.), kann der Eintritt des Zweitprätendenten nach § 75 auch in der Rechtsmittelinstanz erfolgen (Rdn. 37 f.). Das Interventionsverfahren nach § 64 zwischen dem klagenden Zweitprätendenten und dem verklagten Schuldner auf Zahlung würde hingegen durch eine Entlassung des Schuldners aus dem Prozess zwischen dem Erstprätendenten und dem Schuldner nach § 75 nicht berührt, zumal das im Prätendentenprozess ergehende Urteil keine materielle Rechtskraft gegenüber dem Schuldner zeitigte (Rdn. 67). Allerdings wird sein Ausgang durch die Hinterlegung materiellrechtlich beeinflusst (Rdn. 5). 18 Denkbar wäre allenfalls eine Analogie zu § 75, welche die Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten durch Entlassung nach § 75 auch auf das Interventionsverhältnis zwischen den beiden Prätendenten ausdehnt und eine Aussage darüber trifft, welcher der beiden anhängigen Prozesse zwischen den beiden Prätendenten als Prätendentenprozess i. S. v. § 75 fortgesetzt wird. Doch bedürfte eine solche Analogie sowohl vertiefter Begründung als auch näherer Herausarbeitung ihrer Voraussetzungen und Rechtsfolgen.

19 f) Eigenständige Klage des Dritten. Hat der Zweitprätendent keine Hauptintervention nach § 64 gegen den klagenden Erstprätendenten und den verklagten Schuldner erhoben, sondern selbst gegen den Schuldner auf Zahlung geklagt, so ist ein Vorgehen des Zweitprätendenten nach § 75 im Prozess des Erstprätendenten gegen den Schuldner möglich. Bedeutsam ist hier auch, dass dem im Prätendentenprozess ergehenden Urteil keine materielle Rechtskraft im Verhältnis zu dem Schuldner zukommt (Rdn. 67). Doch wird die Klage des Zweitprätendenten gegen den Schuldner durch die Hinterlegung materiellrechtlich beeinflusst (Rdn. 5). Klagt der Zweitprätendent jedoch gegen den Erstprätendenten auf Feststellung seiner Aktivlegitimation oder im Falle der bereits erfolgten Hinterlegung stattdessen auf Einwilligung in die Herausgabe des Depositums an ihn, so ist ihm ein Vorgehen nach § 75 wegen der Rechtshängigkeitssperre des § 261 Abs. 3 Ziff. 1 abgeschnitten. Das Gleiche gilt im umgekehrten Falle,32 dass meist ein Feststellungsprozess zwischen den Prätendenten geführt wird, statt nach § 75 vorzugehen (Rdn. 9).

32 Ebenso: Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 80 f. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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II. Voraussetzungen S. zu Voraussetzungen und Rechtsfolgen den Überblick in Rdn. 7.

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1. Leistungsklage des Erstprätendenten gegen den Schuldner § 75 setzt eine rechtshängige Leistungsklage gegen den Schuldner voraus.33 Eine Widerklage 21 genügt.34 Eine Prozessaufrechnung mit einer Forderung würde für § 75 nicht ausreichen, da die Forderung nicht rechtshängig wird.35 Gestaltungsklagen, Leistungsklagen auf Duldung oder Unterlassung von Handlungen und Feststellungsklagen36 genügen nicht, da dem Schuldner die Schuldbefreiung durch Hinterlegung des Leistungsgegenstandes nach §§ 372 ff. BGB nicht möglich ist. Das gilt auch für bezifferte Feststellungsklagen i. S. v. 2. Aufl. § 256, A IV a, B IV a.37 Die Prozessart, in welcher die Forderung eingeklagt wird, ist gleichgültig.38 Die Klage muss auf Leistung eines hinterlegungsfähigen Gegenstandes gerichtet sein. Die Norm ist nicht auf Geldforderungen beschränkt,39 auch wenn sie durch die Wendung „Betrag der Forderung“ auf reine Geldforderungen abzustellen scheint. Eine solche Beschränkung wäre mit dem Normzweck unvereinbar. Die Hinterlegungsfähigkeit beurteilt sich nach §§ 372 S. 1, 383 Abs. 1, 4 BGB und HintG NRW. Daher kann der Leistungsgegenstand auch unvertretbar sein.40 Gegebenenfalls erlaubt § 383 BGB statt der Hinterlegung der Sache die des Erlöses aus ihrer Versteigerung.

2. Inanspruchnahme durch den Zweitprätendenten a) Inhaltliche Forderungsidentität. Der Zweitprätendent muss in seiner Eintrittserklärung 22 (Rdn. 27) dieselbe Forderung des Erstprätendenten gegen den Schuldner für sich in Anspruch nehmen. Das Merkmal ist im Grundsatz entsprechend dem parallelen Begriff der Inanspruchnahme bei § 64 (§ 64, 26–31) auszulegen, ist aber nach der hier vertretenen Ansicht enger. Erforderlich ist eine objektive, d. h. von der Person des Gläubigers losgelöste, Identität der Forderung von Erst- und Zweitprätendenten.41 Dabei müssen sich die Forderungen beider Prätendenten nicht nur wie bei § 64 gegenseitig ausschließen (§ 64, 27 ff.), sondern denselben Rechtsgrund betreffen. So kann der Erstprätendent nicht etwa einen possessorischen Anspruch auf Wiederer-

33 BGH KTS 1981, 217, 218 (obiter dictum); 2. Aufl. Anm. A II c 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Vollkommer30 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2. 34 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 4. 35 2. Aufl. Anm. A II c 1; s. ferner die Nachweise in Fn. 34. 36 2. Aufl. Anm. A II c 1; s. ferner die Nachweise in Fn. 34. 37 A. A. 2. Aufl. Anm. A II c 1. 38 2. Aufl. Anm. A II c 2. 39 2. Aufl. Anm. A II c 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2, 8; Zöller/Vollkommer30 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; s. zu dieser Beschränkung noch: Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 40 Das ist heute unstreitig, s. etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2. Es war jedoch früher streitig, s. z. B. OLG Hamburg SeuffArch 45, 357, 358 f. m. w. N.; Heim S. 95. 41 RGZ 34, 400, 403; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; OLG Hamburg OLG Rspr. 37, 94; OLG Naumburg JW 1931, 3570 m. Anm. Rühl; dies voraussetzend auch BGH BB 1996, 1188 (Leitsatz und Gründe); 2. Aufl. Anm. A II c 1; Stein/ Jonas/Jacoby Rdn. 5, MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5. 603

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stattung erheben, der Zweitprätendent aber die Herausgabe nach § 985 BGB verlangen.42 Denn nur dann, wenn sich die Forderung jedes Prätendenten auf dieselbe Schuld bezieht, besteht nach § 372 BGB überhaupt eine Berechtigung zur Hinterlegung.43 Eine solche Identität ist aber gegeben, wenn der eine Prätendent der unmittelbare Gläubiger, der andere der Pfand- oder Sicherungsgläubiger der Forderung ist.44 Zu den Anforderungen an den Vortrag in dem Eintrittsantrag hinsichtlich der Inanspruchnahme der Forderung durch den Zweitprätendenten s. Rdn. 27. Zur Inanspruchnahme durch mehr als zwei Prätendenten s. Rdn. 82.

23 b) Umfangmäßige Teilidentität. Im Umfang müssen sich die durch die Klage gegen den Schuldner geltend gemachte Forderung des Erstprätendenten und die in dem Eintrittsantrag des Zweitprätendenten erhobene im Rechtsgrund identische Forderung nicht decken. Es genügt die teilweise Inanspruchnahme.45 Soweit der Zweitprätendent eine umfangmäßig geringere Forderung als der Erstprätendent erhebt, bleibt die überschießende Forderung des Erstprätendenten gegen den Schuldner im Streit zwischen Schuldner und Erstprätendenten. Eine Entlassung des Schuldners aus dem Verfahren und ein Eintritt des Zweitprätendenten an dessen Stelle erfolgt daher nur hinsichtlich der sich deckenden Teile. Hinsichtlich der anderen wird der Streit zwischen dem Schuldner und dem Erstprätendenten unverändert fortgesetzt.

3. Streitverkündung an den Zweitprätendenten 24 Eine Streitverkündung des Schuldners gegenüber dem Zweitprätendenten ist grundsätzlich erforderlich. § 75 gibt dabei kein eigenes Recht zur Streitverkündung. Vielmehr müssen die Bedingungen der §§ 72 f. für eine wirksame reguläre Streitverkündung vorliegen.46 Grundsätzlich ist jedoch in der von § 75 vorausgesetzten Situation der Gläubigeralternativität ein Streitverkündungsgrund ohnehin gegeben (§ 72, 71 f.).47 Der gemäß § 73 S. 1 geltend zu machende Streitverkündungsgrund muss sich auf die Inanspruchnahme der Forderung durch den Zweitprätendenten beziehen. Einer Aufforderung zum Eintritt i. S. v. § 75 (Rdn. 26), einer Ankündigung der Hinterlegung oder des Entlassungsantrages bedarf es bei der Streitverkündung nicht.48 25 Einer Streitverkündung bedarf es nach h. M. nicht, wenn der Schuldner und der Erstprätendent (im Prozess) ihr Einverständnis mit dem Eintritt des Zweitprätendenten i. S. d. Rdn. 26 ff. erklären.49 Voraussetzung ist allerdings, dass der Zweitprätendent nicht bereits Parteistellung im Prozess zwischen Schuldner und Erstprätendenten besitzt (entsprechend § 72, 29 ff.), denn dann wäre eine Streitverkündung durch den Schuldner ausgeschlossen. Ist der Zweitprätendent bereits von sich aus dem Schuldner als Nebenintervenient nach den §§ 66 ff. wirksam beigetreten, so bedarf es der Streitverkündung an den Zweitprätendenten gleichfalls

42 43 44 45

S. OLG Hamburg SeuffArch 45, 357, 358. MünchKomm/Fetzer BGB (2012) § 372 BGB Rdn. 11. Gleiches Beispiel bei MünchKomm/Schultes Rdn. 5. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5 m. w. N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 5, 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5; Heim S. 95. 46 Zöller/Althammer Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; a. A. (nur die Bedingungen des § 73 müssen erfüllt sein): MünchKomm/Schultes Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; unklar: Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 6. 47 Daher ist der in Fn. 46 aufgezeigte Meinungsunterschied grundsätzlich bedeutungslos. 48 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 6. 49 Ebenso Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6 und die in Fn. 48 Genannten; ferner z. B. Heim S. 95. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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nicht.50 Sie zu verlangen wäre formalistisch, denn ohne einen Entlassungsantrag des Schuldners (Rdn. 36), also des potentiellen Streitverkünders, erfolgte ohnehin keine Prozessübernahme gemäß § 75. Wenn die Nebenintervention auf der Seite des Schuldners aber wirksam ist, dann könnte der Schuldner dem Zweitprätendenten auch den Streit verkünden (§ 72, 21, 75 f.). Ansonsten ist der Zweitprätendent auf eine Hauptintervention nach § 64 zu verweisen (Rdn. 14 ff.).

4. Eintritt des Zweitprätendenten in den Rechtsstreit a) Rechtsnatur des Eintritts. § 75 verlangt, dass der Zweitprätendent in den Streit eintritt. 26 Schon der Normtext zeigt, dass unter Eintritt weder ein Beitritt i. S. d. §§ 66 ff.51 noch eine Hauptintervention i. S. v. § 64 (Einmischung),52 sondern ein tertium zu verstehen ist.53 Der Eintritt erstrebt nicht wie die Nebenintervention die Unterstützung einer Prozesspartei, sondern deren Ersetzung. Er wendet sich, anders als die Hauptintervention i. S. v. § 64, nicht gegen beide Parteien, sondern lediglich gegen den Kläger. Es besteht jedoch eine Nähe zur Hauptintervention des § 64 (Rdn. 14). Nebenintervention und Hauptintervention reichen demnach als Eintrittserklärung i. S. v. § 75 nicht aus. Werden sie vorgenommen, so zeitigen sie ihre regulären Wirkungen (Rdn. 3, 13 ff.). Ist der Zweitprätendent bereits einer der Parteien als Nebenintervenient gemäß §§ 66 ff. beigetreten, so kann er danach noch seinen Eintritt i. S. v. § 75 erklären (näher Rdn. 13). b) Eintrittserklärung. Ein Eintritt setzt voraus: (1) die Erklärung des Zweitprätendenten, den 27 Prozess nach der Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit mit dem Erstprätendenten fortsetzen zu wollen.54 Er hat (2) zu erklären, dass er die Forderung für sich beansprucht, die der Erstprätendent gegen den Schuldner richtet.55 Die Eintrittserklärung ist frei widerruflich bis zur Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit. Das gilt auch, wenn der eintretende Zweitprätendent zugleich Streithelfer im Vorprozess ist. Er kann seine Eintrittserklärung auch dann zurücknehmen, wenn er seinen Beitritt nicht zurücknimmt.56 c) Behauptungslast. Der eintretende Zweitprätendent hat (neben der Abgabe der erforderli- 28 chen Eintrittserklärungen) lediglich die Identität seiner Forderung mit der des Erstprätendenten

50 Nikisch § 113 II 2 (generell von Nebenintervention sprechend, ohne speziell eine auf der Seite des Schuldners zu verlangen); a. A. wohl die in Fn. 49 Genannten. 51 RGZ 34, 400, 403; RGZ 63, 319, 320; OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; Heim S. 93 m. w. N.; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; a. A. im Grundsatz: 2. Aufl. Anm. A III a, b 1; Blomeyer I § 111 I 1a, b; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 II 2 b; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 52 OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; a. A. aber Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Rdn. 144; s. auch Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5 („wie ein Hauptintervenient“). 53 Im Ergebnis ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1, 7 a; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 3; RGZ 34, 400, 403 (Fall einer Hauptintervention); ähnlich Bruns § 12 Rdn. 69b (vereinfachte Hauptintervention, da es einer Klageerhebung i. S. v. § 64 nicht bedürfe). 54 A. A. wohl 2. Aufl. Anm. A III b 2 (es genüge ein Beitritt als Streithelfer). 55 Allein diese Inanspruchnahme der Forderung entsprechend § 64, jedoch ohne förmliche Klageerhebung, sondern durch bloße Erklärung lassen als Eintrittserklärung ausreichen: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1, 7a; MünchKomm/ Schultes Rdn. 7; Bruns § 12 Rdn. 69b; Heim S. 95 f. Eine außerprozessuale Inanspruchnahme als genügend erachtend: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3. 56 A. A. 2. Aufl. Anm. A III b 2. 605

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(Rdn. 22) schlüssig darzulegen (entsprechend § 64, 32).57 Eine schlüssige Darlegung durch den seine Entlassung beantragenden Schuldner würde auch ausreichen. Nicht erforderlich ist, dass der Zweitprätendent seine Gläubigerstellung schlüssig darlegt58 oder gar analog § 71 Abs. 1 S. 2 glaubhaft macht.59 Denn die Aktivlegitimation des Zweitprätendenten ist Gegenstand des an die Entlassung des Schuldners anschließenden Prätendentenprozesses, nicht des Schuldnerprozesses. Deshalb hat für die Eintrittserklärung die tatsächliche Inanspruchnahme der Gläubigerstellung zu genügen.60

29 d) Klageantrag. Die Eintrittserklärung setzt keinen förmlichen Klageantrag (§ 253 Abs. 2 Ziff. 2) voraus (Rdn. 60). Ist der Zweitprätendent durch die Entlassung des Schuldners Partei geworden, so erlangt seine Eintrittserklärung regelmäßig die Bedeutung eines Klageantrags, der auf Feststellung der Berechtigung des Zweitprätendenten an dem Depositum gerichtet ist. S. näher Rdn. 60 ff.

30 e) Form. Die Eintrittserklärung hat nicht in der Form der Klageerhebung (§ 253) zu erfolgen.61 Denn eine Hauptintervention i. S. v. § 64, die eine Klageerhebung erforderte, liegt nicht vor (Rdn. 26). Die Form des § 70 (analog) ist ebenso wenig einzuhalten. Der Eintritt ist in der mündlichen Verhandlung durch den Zweitprätendenten gegenüber den beiden Parteien zu erklären.62 Eine schriftliche Eintrittserklärung, die analog § 70 durch einen beiden Parteien zuzustellenden Schriftsatz vorgenommen wird, wird allerdings im Schluss a maiore ad minus als zulässig zu werten sein. Denn an den Beitrittsschriftsatz sind unmittelbare Verfahrensfolgen geknüpft, während die Eintrittserklärung erst durch den Entlassungsantrag des Schuldners Bedeutung erlangt. Wird der Prozess im schriftlichen (Vor-)Verfahren geführt (§§ 128 Abs. 2, 3 u. 4, 272 Abs. 2, 276, 495a), so erfolgt sie schriftlich. Es gelten dann, abgesehen vom Fall des § 495a, die Vorschriften für bestimmende Schriftsätze (§§ 129 ff.). Besteht im Verfahren Anwaltszwang (§ 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c), so erfasst er auch die Eintrittserklärung.63

31 f) Wirkungen, insbesondere: Verfahrensstellung des Eintretenden. Einer gerichtlichen Zulassung oder des Einverständnisses der Parteien hinsichtlich des Eintritts bedarf es nicht,64 denn die Eintrittserklärung hat keine unmittelbaren Rechtsfolgen. Sie ist lediglich ein Tatbestandsmerkmal des § 75 und erst im Zusammenhang mit dem Entlassungsantrag des Schuldners zu prüfen (Rdn. 38 f.). Der Zweitprätendent bleibt bis zur rechtskräftigen Entlassung des Schuldners ein außerhalb des Verfahrens stehender Dritter. Ist er nach den allgemeinen Vorschriften Nebenintervenient (Rdn. 13), Streitverkündungsempfänger (Rdn. 12) oder Hauptintervenient (Rdn. 14 ff.) geworden, so behält er diese Stellung bis zur Entlassung des Schuldners bei. § 75 selbst gewährt dem eintretenden Zweitprätendenten vor der Entlassung des Schuldners keine Verfahrensrechte im Prozess zwischen Schuldner und Erstprätendenten. Der Zweitprätendent kann lediglich an der Verhandlung teilnehmen, in welcher der Schuldner seinen Entlassungsan57 OLG Naumburg JW 1931, 3570, 3571 m. Anm. Rühl. 58 RGZ 34, 400, 403; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; OLG Naumburg JW 1931, 3570, 3571 m. Anm. Rühl. 59 S. die Nachweise in Fn. 58; ferner 2. Aufl. Anm. A III b 2; Stein/Jonas/Bork Rdn. 7; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Furtner lit. a (S. 258). S. die Nachweise in Fn. 58; s. auch OLG Hamburg SeuffArch 45, 357, 358. Unstreitig; s. die Nachweise in Fn. 55. OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; Heim S. 96; s. ferner die Nachweise in Fn. 55. Zum Anwaltszwang von Nebenintervenienten allgemein auch BGH NJW-RR 2005, 1237. OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; Furtner lit. a (S. 258).

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trag stellt, und dabei über seinen Eintritt und den Entlassungsantrag verhandeln (Rdn. 36). Mit Rechtskraft des Entlassungsurteils wird der Zweitprätendent Partei (Rdn. 48, 54). Erklärt der Zweitprätendent nicht seinen Eintritt, dann verbleibt es bei den regulären Wirkungen der an ihn erfolgten Streitverkündung. Daher begründet die bloße Eintrittserklärung vor der Entlassung des Schuldners noch keine Rechtshängigkeit des prätendierten Rechts des Zweitprätendenten.65 Rechtshängigkeit tritt erst mit Rechtskraft der Entlassung ein (Rdn. 65).

5. Hinterlegung des Leistungsgegenstandes a) Geltung der §§ 372 ff. BGB. Der Schuldner muss den geschuldeten Gegenstand (Rdn. 21) 32 unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme gemäß §§ 372 S. 2, 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB i. V. m. den landesgesetzlichen Hinterlegungsregelungen (z. B. HintG NRW) hinterlegen. Hat er bereits vor Beginn des Prozesses hinterlegt, so braucht er es mit Rücksicht auf § 75 nicht erneut zu tun, sondern darf darauf verweisen.66 Entgegen der h. L. müssen die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Hinterlegung erfüllt sein.67 Begründung: § 75 nennt weder genaue und eigenständige Hinterlegungsvoraussetzungen, noch ordnet er eine materiellrechtliche Rechtsfolge der Schuldbefreiung an. Deshalb ist davon auszugehen, dass § 75 durch das Wort „hinterlegt“ in Voraussetzungen und materiellrechtlichen Rechtsfolgen auf das materielle Hinterlegungsrecht verweist. Das wird in der Gesetzgebungsgeschichte dadurch deutlich, dass das Erfordernis des Verzichts auf das Rücknahmerecht durch die Novelle von 1898 gerade mit Rücksicht und im Hinblick auf die Regelung der §§ 372 ff. BGB eingeführt wurde (Rdn. 9).68 Bei den Beratungen der ZPO war zuvor kritisiert worden, dass die Vorschrift das Rechtsverhältnis der Hinterlegung nicht selbst regele, sondern völlig unklar lasse.69 Bestätigt findet sich die hier vertretene Ansicht durch den Gegenschluss zu den §§ 108 f. Die Hinterlegung im Rahmen der Bestellung einer prozessualen Sicherheit ist hinreichend deutlich eigenständig nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen geregelt. Daran fehlt es bei § 75. Vor allem besagt die Norm nichts darüber, ob der Hinterlegung schuldbefreiende Wirkung zukommen soll. Diese ist jedoch entscheidend für die Entlassung des Schuldners. Denn nur wenn der Schuldner von seiner Verbindlichkeit befreit ist, ist seine Entlassung nach § 75 gerechtfertigt.70 Die Wirkung der Schuldbefreiung kann § 75 auch nicht auf dem Wege der Auslegung angenommen werden (strittig, s. Rdn. 33). Denn das Prozessrecht ordnet im Zweifel allein prozessuale Folgen an. Soweit die ZPO auch Sachnormen enthält, müssen diese klar als solche erkennbar sein. Gerechtfertigt ist die Anwendung der §§ 372 ff. BGB nicht nur aus systematischen Überlegungen, sondern auch aus Gründen der Risikoverteilung. Insbesondere von dem Erfordernis der nicht fahrlässigen Unkenntnis oder Unsicherheit der Person des Gläubigers gemäß § 372 S. 2 BGB kann nicht abgesehen werden.71 Denn der Erstprätendent hat kein Vetorecht gegen die Prozessübernahme durch den Zweitprätendenten. Ihm wird bei Sachdienlichkeit, nach der h. M. 65 A.A. Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 80. 66 2. Aufl. Anm. A II b. 67 So wie hier wohl auch Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 7; Bernhardt § 57 III 2 a; Furtner lit. d aa (S. 258); offengelassen (bezogen auf die materiellrechtlichen Wirkungen) bei: BGH VersR 1997, 1406; OLG Hamburg SeuffArch 45, 357; a. A. 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8 m. w. N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Staudinger/ Olzen BGB (2011) Vor § 372 BGB Rdn. 6; Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) § 15 II 5a; Heim S. 91 f. (auch zu den Gesetzgebungsarbeiten in diesem Punkt). 68 S. die Hinweise bei Heim S. 91 f.; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 69 S. Hagens und Kurlbaum in: Hahn/Stegemann S. 944, 1070. 70 MünchKomm/Schultes Rdn. 8; ähnlich Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8. 71 2. Aufl. Anm. A II, II a; Heim S. 92 mit Fn. 6. 607

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sogar ohne weiteres, gegebenenfalls sogar der Verlust einer Tatsacheninstanz gegen seinen Willen zugemutet (Rdn. 37). Das ist nur dann sachgerecht, wenn dem Schuldner das Risiko einer Zahlung an einen der Prätendenten nicht auferlegt werden kann, weil deren Aktivlegitimation ihm unverschuldet unklar ist. In der unbegrenzten Willkür des Schuldners sollte das Hinterlegungsrecht des Schuldners jedenfalls nicht liegen. Anderenfalls hätte der Schuldner (im Zusammenspiel mit dem Zweitprätendenten) zudem die Möglichkeit, sich der Kostenhaftung zu entziehen. Der Gläubiger würde gezwungen, sich statt an den Schuldner an einen beliebigen, zur Kostenhaftung vielleicht unfähigen Dritten zu halten.72 Der unterliegende Prätendent hat nach § 75 S. 2 auch die Verfahrens- und Hinterlegungskosten zu erstatten, die dem entlassenen Schuldner entstanden sind, soweit sie diesem nicht bereits in dem Entlassungsurteil auferlegt wurden. Auch dieser den einen Prätendenten belastende Umstand verlangt eine Eingrenzung des Hinterlegungsrechts. Dazu bietet sich § 372 S. 2 BGB an. Soweit die Literatur die Hinterlegung i. S. v. § 75 nicht an die Voraussetzungen der §§ 372 ff. BGB knüpft, hält sie das Vorliegen einiger ausgewählter Tatbestandsmerkmale der §§ 372 ff. BGB für erforderlich. Die getroffene Auswahl wird allerdings kaum erläutert.73 Für die materiellrechtliche Hinterlegungswirkung der Schuldbefreiung bietet die Literatur unterschiedliche Erklärungsversuche an (s. Rdn. 33). Sie ist insoweit weder eindeutig noch einheitlich.

33 b) Schuldbefreiung. Ob der hinterlegende Schuldner von seiner Leistungspflicht befreit wird, ist nach den Überlegungen von Rdn. 32 nicht nach § 75, sondern allein nach den §§ 372 S. 2, 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB in direkter Anwendung zu entscheiden. Auch die h. L. geht heute74 von der schuldbefreienden Wirkung dieser Hinterlegung aus, teilweise unter direktem Verweis auf §§ 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB,75 teilweise ohne nähere Begründung.76 Teilweise wird eine Analogie zu § 378 BGB vertreten, da gemäß § 75 der Schuldner bei der Hinterlegung auf das Rücknahmerecht zu verzichten habe.77 Eine solche Analogie hat die Rechtsprechung für die Hinterlegung zur Sicherheitsleistung gemäß §§ 108 ff. entwickelt.78

34 c) Teilhinterlegung. Zu hinterlegen ist der geschuldete Gegenstand einschließlich aller Nebenleistungen, insbesondere der Zinsen, die bis zur Hinterlegung angefallen sind.79 Die dem Erstprätendenten entstandenen Prozesskosten sind nicht umfasst. Über sie wird in dem Entlassungsurteil entschieden. Hinterlegt der Schuldner bei teilbaren Leistungen nur einen Teil der von beiden Prätendenten beanspruchten Forderung, so treten die Folgen des § 75 nur bezüglich dieses Teils ein. Hinsichtlich des Restes wird das Verfahren zwischen Schuldner und Erstprätendenten fortgesetzt. Das gilt auch, wenn es sich hierbei um Nebenansprüche handelt.80 Bean-

72 Darauf wies bereits Hagens bei den Kommissionsberatungen hin; s. Hahn/Stegemann S. 944. 73 Als Tatbestandsmerkmale werden z. B. teilweise übernommen die Regelung der Hinterlegungsfähigkeit oder des Erfordernisses, auch die Nebenleistungen zu hinterlegen. S. etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 2. 74 Das war früher unklar, s. Hahn/Stegemann S. 1070; Heim S. 91 f. 75 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 8. 76 2. Aufl. Anm. A II. 77 Soergel/Zeiss BGB13 (2010) § 378 BGB, 4. 78 S. zu dieser Rechtsprechung RG JW 1914, 466; BGH JZ 1984, 151. 79 RG JW 1889, 430; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 9; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Bruns § 12 Rdn. 69b Fn. 52. 80 2. Aufl. Anm. A II c; a. A. (voller Betrag müsse hinterlegt werden, sonst seien die Bedingungen des § 75 insgesamt nicht erfüllt) RG JW 1889, 430; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94, 95; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 8. Mansel

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sprucht der Zweitprätendent nur einen Teil der Forderung (Rdn. 22), so ist eine Hinterlegung lediglich dieses Teils ausreichend.81

d) Hinterlegung zugunsten der Prätendenten. § 75 verlangt, dass der Schuldner den ge- 35 schuldeten Gegenstand „zugunsten der streitenden Gläubiger“ hinterlegt. Das ist keine eigenständige Bedingung des § 75, sondern deckt sich mit dem Erfordernis des materiellen Hinterlegungsrechts,82 dass der Hinterleger nicht nur den zu tilgenden Anspruch, sondern die als Gläubiger in Betracht kommenden Personen bezeichnet. § 75 ist insoweit immer dann genügt, wenn die Hinterlegung nach Maßgabe des BGB die Schuldbefreiung bewirkt.83 6. Entlassungsantrag des Schuldners a) Antragstellung. Der verklagte Schuldner muss einen Antrag auf Entlassung aus dem 36 Rechtsstreit mit dem Erstprätendenten stellen. Sein Antrag ist ein Sachantrag (§ 297).84 Als Prozesshandlung setzt er die Prozesshandlungsfähigkeit des Schuldners zur Zeit der Antragstellung voraus und hat unbedingt zu erfolgen. Er ist gegenüber dem Gericht zu erklären. Ab Abgabe ist er (ähnlich dem Antrag auf Klagerücknahme gemäß § 269) grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar. Er ist (ähnlich der Klagerücknahme) durch Einreichung eines (bestimmenden, nach § 270 S. 1, 166 Abs. 2 analog von Amts wegen dem Kläger förmlich zuzustellenden) Schriftsatzes oder mündlich im Termin zu Protokoll (analog §§ 160 Abs. 3 Ziff. 8, 162) gegenüber dem Gericht zu erklären. Wird der Prozess im schriftlichen (Vor-)Verfahren geführt (§§ 128 Abs. 2, 3 u. 4; 272 Abs. 2, 276, 495a), so kann der Antrag schriftlich angebracht werden. Es gelten dann, abgesehen vom Fall des § 495a, die Vorschriften für bestimmende Schriftsätze (§§ 129 ff.). Besteht im Verfahren Anwaltszwang (§ 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c), so erfasst er auch den Entlassungsantrag, wobei die für Klagerücknahme in der Rechtsmittelinstanz entwickelten Grundsätze mutatis mutandis analog gelten. Zum Antrag auf teilweise Entlassung s. Rdn. 53.

b) In der Rechtsmittelinstanz. Der Entlassungsantrag kann grundsätzlich in jeder Verfah- 37 renslage ab Rechtshängigkeit der Klage des Erstprätendenten gegen den Schuldner gestellt werden. § 75 nennt keine expliziten zeitlichen Beschränkungen. Einschränkend gilt aber: Ein Entlassungsantrag setzt in der Berufungsinstanz analog § 533 die Einwilligung der Partei voraus, der ein Instanzverlust droht. Das sind der eintretende Zweitprätendent, der aber durch seinen Eintritt einwilligt, und der eintretende Erstprätendent. Dessen Einwilligung bedarf es analog § 533 nur ausnahmsweise nicht bei Sachdienlichkeit.85 Die h. M. gestattet die Entlassung in der Berufungsinstanz hingegen ohne die hier getroffene Einschränkung.86 Die Einschränkung ist wegen des Instanzverlustes für den Erstprätendenten aber erforderlich. Wird die Entlassung des verklagten Schuldners in der Berufungsinstanz vorgenommen und der Prozess zwischen beiden Prätendenten um das Depositum aufgenommen, so ist dieser Prä-

81 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8. 82 Zu dem materiellen Benennungsrecht s. BGH NJW 1960, 1003; BGH NJW-RR 1989, 200; MünchKomm/Fetzer BGB6 (2012) § 372 BGB Rdn. 16 m. w. N. 83 Im Ergebnis ebenso: Heim S. 96. 84 2. Aufl. Anm. A III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8, 9; Bruns § 12 Rdn. 69b. 85 Ähnlich Heim S. 96. 86 S. die Nachweise in Fn. 89; ferner Schönke/Kuchinke § 27 IV. 609

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tendentenprozess kein Rechtsmittelverfahren, sondern als ein erstinstanzliches zu führen.87 Insoweit ist § 75 eine Regelung der funktionellen (Instanz-)Zuständigkeit zu entnehmen (Rdn. 55). Für den Instanzenzug ist die ergehende Entscheidung aber als Berufungsentscheidung zu qualifizieren.88 In der Revisionsinstanz ist die Entlassung des verklagten Schuldners nicht statthaft.89 Denn nach den allgemeinen Grundsätzen können neue prozessuale Ansprüche in der Revisionsinstanz wegen der nicht gegebenen Tatsachenverhandlung nicht mehr erhoben werden (§ 559).90 Diese Überlegung ist auch für § 75 tragend, da im Prätendentenprozess über den Streit zwischen neuen Parteien, mit neuem Antrag und neuem Klagegrund zu entscheiden ist und dort die bisherigen Verfahrensergebnisse (ex. Geständnisse, Beweisaufnahmen etc.) nicht verwertet werden können (Rdn. 56). Auch die Überlegung, dass der Partei- und der Streitgegenstandswechsel in der Revisionsinstanz im Ausnahmefall nach (strittigen)91 allgemeinen Grundsätzen92 dann möglich ist, wenn der Rechtsstreit sich in dem Tatsachenrahmen sowohl der tatsächlichen Feststellungen des ergangenen Berufungsurteils als auch des im Berufungsverfahren unstreitigen Vorbringens (§ 559 Abs. 1 S. 1) hält, hülfe nicht weiter. Denn selbst wenn man es zuließe, dass die beiden Parteien des Prätendentenprozesses diese Tatsachenbasis als verbindlich für ihr Verfahren anerkennen können, so kann im Moment der Entlassung des Schuldners noch nicht mit Sicherheit festgestellt werden, ob die beschriebene Tatsachengrundlage zur Entscheidung des Prätendentenprozesses ausreichen wird.

38 c) Fehlender Antrag. Stellt der Schuldner den Entlassungsantrag trotz Eintrittserklärung des Zweitprätendenten nicht, so hat das keine weiteren Auswirkungen auf den Prozess. Die Verfahrensstellung des Zweitprätendenten verändert sich nicht. Er wird weder Nebenintervenient93 noch Hauptintervenient. Hatte er eine solche Stellung bereits, so bleibt es bei ihr. Im Übrigen wirkt gegen ihn die erfolgte Streitverkündung94 (Rdn. 24). Seine Eintrittserklärung ist in diesem Fall nicht zurückzuweisen.95 Denn sie ist für den Prozess bis zum Entlassungsantrag des Schuldners gegenstandslos (Rdn. 31).

III. Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit 1. Prüfung der Entlassung 39 Der Entlassungsantrag eröffnet einen Zwischenstreit zu dritt ähnlich dem nach § 71 (§ 71, 9). Partei des Entlassungsstreits sind die beiden Prozessparteien (Schuldner und Erstprätendent)

87 Blomeyer I § 111 I 2; s. insoweit auch die Kritik bei Schönke/Kuchinke § 27 IV. 88 Ähnlich in allgemeinerem Zusammenhang für die Parteierweiterung: Stein/Jonas/Schumann20 § 264 Rdn. 147. 89 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. B II, B II a; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 4; Heim S. 96; a. A. (ohne jede Einschränkung statthaft) 2. Aufl. § 557, B I b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7, 10; unklar Blomeyer I § 111 I 1 a, 2. 90 2. Aufl. § 561, B II. 91 S. Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 83 f. 92 So zur Parteiänderung u. a.: 2. Aufl. § 264, E III; Stein/Jonas/Schumann20 § 264 Rdn. 120; zur Klageänderung: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 100 II 1; s. auch 2. Aufl. § 561, B II 1 a 1; Stein/Jonas/Grunsky20 § 561 Rdn. 5. 93 A. A. 2. Aufl. Anm. A III a; ähnlich (im Zweifel sei Eintritt dann als Nebenintervention auf Beklagtenseite anzusehen) MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Musielak/Voit/Weth Rdn. 3; s. auch Furtner lit. b (S. 258). 94 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7 a; Zöller/Althammer Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 5; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 95 A. A. (wenn der Eintretende seine Anträge nicht im Hinblick auf seine Stellung als Nebenintervenient umstelle, dann erfolge Zurückweisung durch Zwischenurteil) MünchKomm/Schultes Rdn. 7. Mansel

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und der Zweitprätendent.96 Wird die Entlassung des Schuldners ausgesprochen, so wird dadurch zugleich der Prozess zwischen Schuldner und Erstprätendenten beendet (Rdn. 48). Daher ergeht insoweit ein Endurteil (Rdn. 42). Über den Entlassungsantrag ist mit allen drei Beteiligten97 mündlich zu verhandeln (§ 128 Abs. 1,98 § 71 Abs. 1 S. 1 analog). Unter den Voraussetzungen der §§ 128 Abs. 2, 3 u. 4, 251a, 495a kann auch ohne eine mündliche Verhandlung entschieden werden. Es bedarf im Fall des § 128 Abs. 2 des Einverständnisses aller drei Beteiligter.99 Der Einzelrichter kann nach den §§ 348, 349, 527 über den Entlassungsantrag entscheiden.100 Dem Antrag ist stattzugeben, wenn die Voraussetzungen des § 75 (Rdn. 21 bis 38) vorliegen. Sie sind erst nach Stellung des Entlassungsantrags zu prüfen. Wie bei einer Klageänderung (bzw. einem Parteiwechsel)101 erfolgt die Prüfung dann von Amts wegen. Es bedarf nicht des Beweises oder auch nur der Glaubhaftmachung der von dem Zweitprätendenten in Anspruch genommenen Forderung und seiner Aktivlegitimation. Notwendig ist allein die tatsächliche Inanspruchnahme derselben Forderung, wobei lediglich die Identität der Forderung schlüssig darzulegen ist. Ein Widerspruch des Zweitprätendenten gegen die Entlassung wäre als Rücknahme der Eintrittserklärung auszulegen. S. zu beidem näher Rdn. 27.

2. Verwerfung des Entlassungsantrags a) Zwischenurteil. Ist der Entlassungsantrag zu verwerfen, hat das analog §§ 71 Abs. 2, 135 40 Abs. 3, 387 Abs. 3 durch ein Zwischenurteil102 zu erfolgen,103 das analog den genannten Vorschriften nur mit der sofortigen Beschwerde (§ 567 I Nr. 2) anfechtbar ist.104 Anfechtungsberechtigt sind der Schuldner und der Zweitprätendent, da Entlassung und Eintritt verweigert wurden. Sollte der Erstprätendent gleichfalls die Entlassung des Schuldners und den Eintritt des Zweitprätendenten beantragt haben, so wäre auch er beschwerdebefugt.105 Zwar nicht zweckmäßig, aber zulässig ist es, dass das verwerfende Zwischenurteil zusammen mit dem Endurteil in der Hauptsache ergeht. Das kann auch in seinen Entscheidungsgründen erfolgen. b) Kosten. Das den Entlassungsantrag verwerfende Zwischenurteil enthält keine Kostenent- 41 scheidung,106 es sei denn, das zurückweisende Urteil ergeht auf eine sofortige Beschwerde 96 S. auch Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 112. Ähnlich Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8, 9 (Zweitprätendent sei Streitgenosse des Schuldners). Zum Zwischenstreit zu dritt bei der Überprüfung der Zulässigkeit eines regulären gewillkürten Parteiwechsels s. MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 91. S. ferner § 71 Rdn. 9. 97 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8, 9. 98 Ein Musterprotokoll findet sich bei: Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 145. 99 Zöller/Althammer Rdn. 3. 100 S. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10. 101 Zur Amtsprüfung dort s. 2. Aufl. § 274, B I c. 102 Ein Muster findet sich bei: Furtner lit. d aa (S. 259). 103 Einh. M., s. etwa OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94, 95; Heim S. 96. 104 OLG OLGRspr. 37, 94, 95; 2. Aufl. Anm. A IV a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Althammer Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8, 9 Bruns § 12 Rdn. 69b Fn. 53; s. auch RGZ 34, 400, 404. 105 Ähnlich Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; abweichend (nur Schuldner und Zweitprätendent): Zöller/Althammer Rdn. 4. 106 2. Aufl. Anm. A IV c; a. A. Furtner lit. d aa (S. 259). 611

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(§ 97). Über die Kosten ist sonst in dem Endurteil zu entscheiden. Eine besondere Urteilsgebühr für das Zwischenurteil fällt nicht an.107

3. Stattgabe des Entlassungsantrags 42 a) Endurteil. Ist dem Antrag stattzugeben, so ist die Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit mit dem Erstprätendenten in einem Endurteil auszusprechen (Rdn. 53).108 Denn die Entlassung beendet das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Erstprätendenten und dem Schuldner (Rdn. 48). Die Urteilsformel lautet: „Der Beklagte wird aus dem Rechtsstreit entlassen“.109 Gegen das Endurteil sind die Rechtsmittel wie bei sonstigen Sachentscheidungen eröffnet.110 Die Berufung ist somit nur möglich, wenn die Entlassung in der ersten Instanz erfolgte.111 Das Rechtsmittel kann allein auf das Fehlen von Voraussetzungen des § 75 gestützt werden. Nicht aber kann der Erstprätendent sich gegen das Vorgehen nach § 75 an sich wehren, abgesehen von den Fällen der Entlassung in der Rechtsmittelinstanz analog § 533 (Rdn. 37). Der Zweitprätendent ist beschwert, soweit er keine Eintrittserklärung abgegeben hat, nicht wirksam hinterlegt wurde, der Schuldner bei der Hinterlegung nicht auf das Rücknahmerecht verzichtet hat oder aus einem sonstigen Grunde die Schuldbefreiung des Schuldners nach § 378 BGB nicht eingetreten ist.

43 b) Kosten (§ 75 S. 1). Das Endurteil hat dem verklagten Schuldner gemäß § 75 S. 1 die durch seinen unbegründeten Widerspruch gegen die Forderung veranlassten Kosten aufzuerlegen (s. auch § 96). Das sind die Kosten (etwa einer bestimmten Beweisaufnahme), die allein durch das Bestreiten des objektiven Bestehens der Leistungspflicht des Schuldners an sich verursacht wurden und nicht durch das Bestreiten speziell der Aktivlegitimation gerade des Erstprätendenten. Das Bestreiten (Widerspruch) der objektiven Forderungsexistenz erscheint im Moment der Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit deshalb als unbegründet, weil der verklagte Schuldner durch die Hinterlegung des Leistungsgegenstandes die grundsätzliche Existenz der Klageforderung nun anerkannt hat. 44 Über alle anderen bis zur Entlassung des Schuldners entstandenen Kosten ist nach h. M. erst im Prätendentenprozess zu entscheiden. Sie können dem Schuldner weder in dem Entlassungsurteil (§ 75 S. 1) noch in dem Prätendentenurteil (§ 75 S. 2) auferlegt werden. S. zu letzterem näher Rdn. 74 f. Nach anderer Ansicht112 ist in dem Entlassungsurteil über die gesamten Kosten des Verfahrens bis zur Entlassung des Schuldners einschließlich der Kosten der Hinterlegung zu entscheiden, denn der Schuldner könne nicht allein wegen der Kosten im Prozess festgehalten werden. 107 Zöller/Althammer Rdn. 6. 108 OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; KG OLGRspr. 37, 94, 95; OLG Hamburg SeuffArch 45, 357; 2. Aufl. Anm. A IV b; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8, 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; Blomeyer I § 111 I Fn. 1; Bruns § 12 Rdn. 69b; Heim S. 96 f. m. N. zur älteren Gegenmeinung (Zwischenurteil); Nikisch § 113 II 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 133 I 1a; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 109 Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; Muster, welche sich in der Kostenentscheidung unterscheiden, finden sich bei: Furtner lit. d bb (S. 260); Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 149. Abweichend aber wohl Nikisch § 113 II 2: Das Entlassungsurteil stelle die Befreiung des Schuldners von der Verbindlichkeit nach § 378 BGB fest. 110 OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87 (Berufung); OLG Hamburg SeuffArch 45, 357 (Berufung) m. w. N.; Heim S. 97. 111 Heim S. 97. 112 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8, 9, 11. Dagegen: OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 151; w. N. zur gegenteiligen h. M. in Fn. 179. Mansel

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Diese abweichende Ansicht kann wegen des eindeutigen Wortlauts der Norm nicht geteilt werden, so wünschenswert eine abschließende Kostenentscheidung im Entlassungsurteil wäre (näher Rdn. 75). Werden dem Schuldner in dem Entlassungsurteil zu Unrecht Kosten auferlegt, so hat er das 45 Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde analog § 91a Abs. 2.113 Hat das Rechtsmittel Erfolg, so ist die Kostenentscheidung des Entlassungsurteils insoweit aufzuheben. Über die Kosten wird dann gemäß § 75 S. 2 in dem Prätendentenprozess entschieden (näher Rdn. 78). Jedem Prätendenten steht gleichfalls die sofortige Beschwerde offen, wenn er geltend macht, der Schuldner sei in bestimmte Kosten zu Unrecht nicht nach § 75 S. 1 verurteilt worden. Denn diese Kosten wird jeder Prätendent im Falle seines Unterliegens im Prätendentenprozess gemäß § 75 S. 2 zu tragen haben (Rdn. 74). Wird gegen das Entlassungsurteil ein Rechtsmittel eingelegt und unterliegt der Rechtsmit- 46 telkläger, so treffen ihn die Rechtsmittelkosten; anderenfalls werden sie zu Kosten des Gesamtstreits. Für die Kosten des weiteren Rechtsmittels gilt das Entsprechende. Dabei ist darauf abzustellen, zu welchem Erfolg es in letzter Instanz führt. Eine Urteilsgebühr fällt für das Entlassungsurteil nur an, wenn im Prätendentenprozess 47 keine entsteht (§ 35 GKG).114 Auch für das Endurteil fällt keine Urteilsgebühr an.115 Über die Kosten der Streitverkündung s. § 72, 108.

c) Wirkungen aa) Wechsel der Prozessrechtsverhältnisse. Die in § 75 S. 1 angeordnete Rechtsfolge der 48 Entlassung des Schuldners aus dem Rechtsstreit bedeutet, dass der Schuldner als Partei aus dem Rechtsstreit ausscheidet. Das Entlassungsurteil beendet somit das Prozessrechtsverhältnis zwischen Schuldner und Erstprätendenten.116 Das wird auch dadurch deutlich, dass § 75 S. 1 letzter Hs bestimmt, dass der Rechtsstreit nach der Entlassung „allein“ zwischen den streitenden Gläubigern fortgesetzt wird. Daher kann der Schuldner das zwischen den Prätendenten ergehende Urteil auch nicht anfechten (Rdn. 66). Zur Beteiligung im Kostenpunkt s. Rdn. 49. Das Entlassungsurteil begründet zugleich ein Prozessrechtsverhältnis zwischen dem eintretenden Zweit- und dem Erstprätendenten; s. näher Rdn. 54. Die das Prozessrechtsverhältnis zwischen Erstprätendenten und Schuldner beendende und das Prozessrechtsverhältnis zwischen Erst- und Zweitprätendenten begründende Wirkung des Entlassungsurteils tritt erst mit dessen formeller Rechtskraft ein.117 In subjektiver Hinsicht erfasst die Rechtskraft des Entlassungsurteils Schuldner und beide Prätendenten, denn sie sind die Beteiligten des Zwischenstreits (Rdn. 53). Soweit über die den Schuldnerprozess betreffenden Kosten erst in dem Prätendentenpro- 49 zess entschieden wird (Rdn. 74 ff.), ist der Schuldner an dem Prätendentenprozess zwar betei-

113 114 115 116

2. Aufl. Anm. A IV c 1. Zöller/Althammer Rdn. 6. Zöller/Althammer Rdn. 6. OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429, 430; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; OLG Hamburg SeuffArch 45, 357; Zöller/Althammer Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 133 I 1a; 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10, 13; MünchKomm/Schultes Rdn. 12 f.; Heim S. 97; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 224; bezüglich der Kosten wohl anders: Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8, 9, 11 (in dem Entlassungsurteil sei über diejenigen Kosten des Schuldnerprozesses zu entscheiden, die der Schuldner durch seinen unbegründeten Widerspruch verursacht habe, im „Schluss-Endurteil“ dann über die Kosten „im Übrigen“; der Schuldner sei diesbezüglich „nur im Kostenpunkt beteiligt“). 117 A. A. vielleicht Heim S. 97 (Die Anfechtbarkeit des Entlassungsbescheids hindere nicht die Fortsetzung des Prozesses zwischen den Prätendenten). 613

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ligt. Die Beteiligung ist aber auf den Kostenpunkt beschränkt.118 Er ist keine dritte Partei,119 sondern wegen der Fortwirkung des Schuldnerprozesses (Rdn. 55) Kostenbeteiligter eigener Art. Er hat gegen die im Prätendentenprozess ergehende Kostenentscheidung, die auch ihm gegenüber Rechtskraftwirkung besitzt (Rdn. 76), die üblichen Rechtsmittel (Rdn. 81) und kann Urteilsergänzung im Kostenpunkt beantragen (Rdn. 77).

50 bb) Objektive Rechtskraft. Das Entlassungsurteil trifft keine der materiellen Rechtskraft fähigen Feststellungen über den prozessualen Anspruch des klagenden Erstprätendenten gegen den Schuldner.120 Rechtskraft entfaltet nur die Feststellung, dass das Prozessrechtsverhältnis zwischen verklagtem Schuldner und klagendem Erstprätendenten beendet ist. Die Feststellungen, dass eine Leistungspflicht des Schuldners gegenüber dem Erstprätendenten nicht besteht und die vorgelagerte Feststellung, dass die Hinterlegung nach §§ 372 ff. BGB wirksam war und unter Verzicht auf die Rücknahme (§ 376 Abs. 2 Ziff. 1, 378 BGB) erfolgte, betreffen lediglich Vorfragen der Entlassungsentscheidung.121 Feststellungen zu Vorfragen erwachsen nicht in objektive Rechtskraft.122 Daher hat der Schuldner, der von den oder einem der Prätendenten aus derselben Forderung nochmals in Anspruch genommen wird, nicht die Einrede der Rechtskraft des Entlassungsurteils, sondern nur die materiellrechtliche Einwendung der Leistungsbefreiung durch Hinterlegung.123 Anderes ist auch nicht den Entscheidungen124 zu entnehmen, die feststellen, dass die Forderung des Erstprätendenten gegen den Schuldner zwischen beiden nicht mehr im Streit ist, sondern nur noch zwischen den Prätendenten im Streit steht.125 Diese in der Rechtsprechung zu findende formelhafte Wendung besagt lediglich, dass sich der Streit zwischen den beiden ursprünglichen Parteien durch das Beenden des Prozessrechtsverhältnisses und den Eintritt der materiellrechtlichen Schuldbefreiungswirkung erledigt hat und nun allein zwischen den beiden Prätendenten über den Berechtigungsnachweis i. S. der landesrechtlichen Hinterlegungsgesetze (z. B. § 22 HintG NRW) geführt wird.

51 cc) Interventionswirkung. Da das Entlassungsurteil keinen Ausspruch über die Hauptsache trifft, entfaltet es nach § 68, 58 auch keine Interventionswirkung nach §§ 74, 68 im Verhältnis zwischen dem Schuldner (= Streitverkünder) und dem Zweitprätendenten als Streitverkündungsempfänger. Es steht somit im Hinblick auf die Interventionswirkung einem Anerkennungsurteil gleich, dem gleichfalls keine Interventionswirkung zukommt (§ 68, 60). 118 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10, 15; Heim S. 97; s. auch die obiter dicta in den in Fn. 116 nachgewiesenen Entscheidungen; a. A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8 ff. (s. Rdn. 44). 119 Als Partei wird er z. B. bezeichnet von: OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; 2. Aufl. Anm. A IV c 2; s. auch die Argumentation bei Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8 ff. 120 Ähnlich vielleicht: OLG Hamburg SeuffArch 45, 357: Die Entlassung erledige den gegen den Schuldner erhobenen Anspruch, abgesehen von der Kostenentscheidung, „jedenfalls für diesen Rechtsstreit endgültig, so dass er in demselben wegen des Streitgegenstandes nicht mehr verurteilt werden [könne].“ (Hervorhebungen nicht im Original). Anders Heim S. 97. Dazu s. auch OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 151: Da das Entlassungsurteil auf Grund der in der Hinterlegung durch den Beklagten enthaltenen Anerkennung der Leistungspflicht ergehe, sei es (kostenrechtlich) einem Anerkenntnis gleichzustellen. 121 A. A. im Ergebnis Nikisch § 113 II 2 (s. Fn. 108). 122 2. Aufl. § 322, E IV, F. 123 A. A. Heim S. 97. 124 RGZ 63, 319, 322; OLG Karlsruhe OLGRspr. 13, 87; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94, 95. 125 S. OLG Hamburg SeuffArch 45, 357 (dazu s. Fn. 118). Abweichend vielleicht Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 f. m. w. N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 12: Das Bestehen der Forderung stehe nach der Entlassung des Schuldners im Prätendentenprozess fest. Mansel

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dd) Zwischenfeststellungsklage. Will der Schuldner sich sichern, so hat er unter den Vo- 52 raussetzungen des § 256 Abs. 2 eine Zwischenfeststellungsklage gegen den Erstprätendenten zu erheben, mit der die Feststellung des Nichtbestehens seiner Leistungspflicht gegenüber dem Erstprätendenten begehrt. Dem Zwischenfeststellungsurteil, insbesondere den Feststellungen zu den Vorfragen der Rechtmäßigkeit der Hinterlegung, kommt dann gemäß §§ 74, 68 Interventionswirkung im Verhältnis zwischen Schuldner und dem Zweitprätendenten, dem der Streit verkündet wurde, zu.

4. Teilweise Entlassung Liegen die Voraussetzungen zur Entlassung nur bezüglich bestimmter Forderungsteile vor 53 (Rdn. 23, 34), so ist eine Teilentlassung mit entsprechender Verurteilung in die teilweise Kostentragung zulässig.

IV. Prozess zwischen Erst- und Zweitprätendenten 1. Fortsetzung des Rechtsstreits zwischen den neuen Parteien a) Partei- und Streitgegenstandswechsel. Nach dem Ausscheiden des Schuldners „wird der 54 Rechtsstreit über die Berechtigung an der Forderung zwischen den streitenden Gläubigern allein“ fortgesetzt (§ 75 S. 1). Das Gesetz macht deutlich, dass der Schuldner nicht mehr Partei des Verfahrens ist (Rdn. 48). Parteien sind nunmehr die beiden Forderungsprätendenten. Insofern begründet das rechtskräftige (Rdn. 48) Entlassungsurteil ein Prozessrechtsverhältnis zwischen Erst- und Zweitprätendenten. Ein echter Parteiwechsel i. S. einer Erhaltung des Prozessrechtsverhältnisses lediglich unter Austausch eines seiner Subjekte126 findet allerdings nicht statt. Denn der Zweitprätendent ist nicht Rechtsnachfolger des ursprünglich verklagten Schuldners oder dessen Prozessstandschafter, sondern originäre Partei eigenen Rechts,127 da der Streit statt wie ursprünglich über die Leistungspflicht des Schuldners nun allein über die Berechtigung an dem hinterlegten Leistungsgegenstand geführt wird. Über die Auswechslung der Personen des Prozessrechtsverhältnisses hinaus tritt somit auch einen Wechsel des objektiven Streitgegenstandes ein. Streitgegenstand des Prätendentenprozesses ist die Aktivlegitimation hinsichtlich des Herausgabeanspruchs gegen die Hinterlegungsstelle. Das nun erstrebte Urteil hat den Nachweis der Berechtigung (z. B. i. S. v. § 21 HintG NRW in der Form des § 22 Abs. 2 HintG NRW) zum Ziel. Er ist Tatbestandsmerkmal des öffentlich-rechtlichen Herausgabeanspruchs gegen die Hinterlegungsstelle.128 Der für den durch Hinterlegung erloschenen Anspruch gegen den Schuldner früher aktivlegitimierte Prätendent ist nun Gläubiger des durch die Hinterlegung entstandenen Herausgabeanspruchs. Das prozessuale Begehren richtet sich daher im Prätendentenprozess nicht mehr auf Zahlung, sondern auf Feststellung der Aktivlegitimation (Rdn. 60 ff.).

b) Verfahrens-, insbesondere Zuständigkeitskontinuität. Eine echte Fortsetzung des 55 Rechtsstreits findet nach dem in Rdn. 54 Gesagten mithin nicht statt.129 Dennoch ordnet § 75 126 Zur Frage, ob Parteiwechsel stets auch Prozessrechtsnachfolge bedeutet, s. Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 108 ff.

127 Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 224; Picker FS Flume S. 649, 712 f. 128 S. dazu z. B. MünchKomm/Fetzer BGB6 (2012) § 372 BGB Rdn. 29. 129 Gleichfalls eine Ex-lege-Umwandlung (oder: Umwandlung ex lege) des Schuldnerprozesses in einen anderen mit anderem Streitgegenstand und anderen Parteien annehmend: 2. Aufl. Anm. B I, B II; Stein/Jonas/Jacoby 615

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ähnlich § 64 in Teilbeziehungen eine Fortsetzung des Rechtsstreits an. Der äußere Prozessrahmen ist somit derselbe. So ist eine förmliche Klageerhebung durch die Prätendenten keine Voraussetzung der Entlassung des Schuldners (Rdn. 30). Das Gericht, welches für den Schuldnerprozess international, örtlich, sachlich und funktionell zuständig war, bleibt es weiterhin auch für den Prätendentenprozess (Klage und gegebenenfalls Widerklage, zu diesen s. Rdn. 58 ff.).130 Davon geht die Norm offenbar aus. Insoweit gilt das in § 64, 39–45 Gesagte grundsätzlich entsprechend. In Abweichung davon (§ 64, 46–48) erstreckt sich auch die funktionelle Zuständigkeit des Gerichts des Schuldnerprozesses auf den Prätendentenprozess. Das ist für die funktionelle Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts grundsätzlich anerkannt. Denn die Entlassung des Schuldners und der Parteieintritt des Zweitprätendenten wird auch in der Berufungsinstanz als zulässig angesehen (Rdn. 37). Die zuständigkeitsbegründende Wirkung des § 75 gilt sowohl für die Klage des Zweitprätendenten gegen den Erstprätendenten als auch für dessen eventuelle Widerklage (Rdn. 64). Daher ist der Gerichtsstand des § 33 im Rahmen des § 75 ohne eigenständige Bedeutung.

56 c) Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse. Da sich durch den neuen Streitgegenstand im Prätendentenprozess (Rdn. 54) die Prozesslage ändert, ist die bis zur Entlassung des Schuldners eingetretene Prozesslage (ex. Geständnisse, Beweisaufnahmen etc.) im Prätendentenprozess unbeachtlich. Die alten Prozessvor- und -nachteile sind im neuen Verfahren gegenstandslos.131 Allerdings können sie sich die neuen Parteien dadurch zu eigen machen, dass sie sie unstreitig stellen.

2. Klageantrag: Feststellungs- und Leistungsklage 57 § 75 S. 2 Hs 1 ordnet an, dass „dem Obsiegenden […] der hinterlegte Betrag zuzusprechen […]“ ist. Hinsichtlich des Klageantrags der Prätendenten geht das Gesetz von größtmöglicher Formlosigkeit aus.132 Zu Parteirollen (s. Rdn. 58 ff.) und Klageantrag äußert es sich nicht näher.133 Verschiedene Klageanträge sind möglich. Der (wider-)klagende Prätendent hat die Wahl:134 (1) Er kann beantragen, festzustellen, dass der hinterlegte Gegenstand ihm zusteht.135 Ein der Feststellungsklage stattgebendes Urteil wäre z. B. gemäß § 22 Abs. 3 Ziff. 2 HintG NRW ausreiRdn. 12 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; AK/Koch Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; Blomeyer I § 111 I 2; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 224; Nikisch § 113 II 3; ausführlich Picker FS Flume S. 649, 711 m. w. N.; a. A. Schönke/Kuchinke § 27 IV. 130 Zum entsprechenden Meinungsstreit hinsichtlich des regulären Beklagtenwechsels s. Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 138 f. 131 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; AK/Koch Rdn. 2; Musielak/Voit/Weth Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 9; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 225; ausführlich: Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 55 f.; Picker FS Flume S. 649, 7714 f. Zum Problem der Bindung an vorgegebene Prozesslagen beim regulären Parteiwechsel Heinrich a. a. O. S. 39 ff.; H. Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen NJW 1988, 2977, 2980 ff. 132 RGZ 63, 319, 321 f.; zustimmend Bruns § 12 Rdn. 69b. 133 Eine ausführliche Untersuchung, die zu teilweise anderen als den hier vertretenen Ergebnissen kommt, gibt Picker FS Flume S. 649, 715 ff. 134 2. Aufl. Anm. B I; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Bruns § 12 Rdn. 69b. Eine klägerische Kombination beider hält nun auch Zöller/Althammer Rdn. 3 nicht mehr für erforderlich. 135 Eine Feststellungsklage halten für erforderlich: Blomeyer I § 111 I 1 c; Heim S. 98; Nikisch § 113 II 3; Picker FS Flume S. 649, 720 f. m. w. N.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; AK/Koch Rdn. 4; Für zweckmäßig halten sie: Furtner lit. e (S. 259 f.); Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10 (für den Erstprätendenten). Für Mansel

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chend als Berechtigungsnachweis z. B. i. S. v. § 22 Abs. 1 HintG NRW. (2) Er kann beantragen, den Gegner auf Einwilligung in die Herausgabe des Depositums an ihn zu verurteilen (Leistungsklage).136 Materiellrechtliche Anspruchsgrundlage ist nach h. M. § 812 BGB.137 Das ist zweifelhaft.138 Den Anspruch auf Einwilligung aus dem Hinterlegungsverhältnis direkt abzuleiten, liegt näher.139 Das der Leistungsklage stattgebende Urteil ersetzt nach § 894 Abs. 1 S. 1 die Abgabe der Einwilligung. Die Einwilligung genügt z. B. gemäß § 22 Abs. 3 Ziff. 1 letzter Hs HintG NRW als Berechtigungsnachweis i. S. v. § 22 Abs. 1 HintG NRW. Angemessen und ausreichend erscheint die Feststellungsklage, denn die Feststellung der Berechtigung genügt, um gegenüber der Hinterlegungsstelle, einer Behörde, die Berechtigung an dem Depositum nachzuweisen. Darüber hinaus eine Leistung des anderen Prätendenten (dessen Einwilligung) zu verlangen, ist nicht zwingend geboten.140 Daher ist ein Klageantrag des Erstprätendenten (bzw. die Eintrittserklärung des Zweitprätendenten, s. Rdn. 60 ff.) im Zweifel als Feststellungsantrag auszulegen. Gegen die Feststellungsklage spricht allenfalls, dass sie nicht nach § 286 Abs. 1 S. 2 BGB einer verzugsbegründenden Mahnung gleichsteht.141 Doch stünde einer entsprechenden ausdrücklichen außerprozessualen Mahnung nichts entgegen.

3. Klage und Widerklage Unterschiedliche Ansichten werden dazu vertreten, wer im Prätendentenprozess Kläger und 58 wer Beklagter ist.142 Der Zweitprätendent wird z. T. als Kläger143 und z. T. als Beklagter144 qualifiziert. Teilweise wird er zwar als Beklagter, zugleich aber als Widerkläger eingestuft.145 Vereinzelt wird von Erst- und Zweitkläger146 oder Kläger (= Erstprätendent) und Intervenient (= Zweitprätendent)147 gesprochen.

möglich halten sie: 2. Aufl Anm. B I unter Hinweis auf RG v. 15.6.1906 III 31/06 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 750 Nr. 2 (beim BGH ist diese Entscheidung zurzeit nicht auffindbar); MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Bruns § 12 Rdn. 69b. 136 Eine Leistungsklage halten für erforderlich: Schönke/Kuchinke § 27 IV; Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1 a: Zivilprozess (2011) Kapitel 4 Rdn. 147, 150; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11 (dabei keine Positionierung zu Feststellungsklagen). Für zweckmäßig halten sie: 2. Aufl. Anm. B I; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6; (für den Zweitprätendenten) wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10. Für möglich halten sie: MünchKomm/Schultes Rdn. 14; Bruns § 12 Rdn. 69b. S. auch RGZ 63, 319, 322. 137 BGHZ 65, 165, 170 = NJW 1961, 1457; BGH NJW-RR 1994, 847; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11; s. ferner z. B. MünchKomm/Heinrichs BGB2 (1985) § 372 BGB Rdn. 27 m. w. N. 138 S. die Kritik bei Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) § 15 II 11c; Picker FS Flume S. 649, 720 f.; s. auch Heim S. 98. 139 Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) § 15 II 11c; abweichend Picker FS Flume S. 649, 720 f. 140 Picker FS Flume S. 649, 721. 141 So aber Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate (1983) § 15 II 11c. 142 Nachweise des älteren Schrifttums hierzu bei Picker FS Flume S. 649, 715 f. 143 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12 f.; Blomeyer I § 111 I 1 c; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) S. 224 f. m. w. N. zur älteren Literatur; wohl auch Heim S. 97 f. S. auch RGZ 34, 400, 403. 144 2. Aufl. Anm. A III b 1, B I; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; AK/Koch Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 145 2. Aufl. Anm. B I; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 3; AK/Koch Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 11; wohl auch Schönke/Kuchinke § 27 IV; Heim S. 97 f.; ausführlich Picker FS Flume S. 649, 716–720 mit umfangreichen w. N. in Fn. 209. 146 Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 147, 151. 147 Furtner lit. e (S. 260); Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 147. 617

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59 a) Zweitprätendent als Kläger. Der Zweitprätendent ist als Kläger anzusehen, der Erstprätendent demnach als Beklagter. Denn der Zweitprätendent beansprucht wie ein Hauptintervenient die von dem Erstprätendenten geltend gemachte Forderung für sich. Ähnlich § 64 fällt damit dem Zweitprätendenten die Klägerrolle zu. Das entspricht seinem mit dem Eintritt verfolgten Rechtsschutzziel, das in der Herausgabe des Depositums an ihn z. B. nach § 21 Abs. 1 HintG NRW liegt. Dazu bedarf es eines z. B. § 22 Abs. 3 HintG NRW genügenden Nachweises seiner Berechtigung an dem Depositum. Diesen Nachweis kann er mit einer lediglich die fehlende Berechtigung des Erstprätendenten in der Urteilsformel ausweisenden Entscheidung nicht führen. Das Urteil muss vielmehr im Tenor die Berechtigung des Zweitprätendenten an dem Depositum ausdrücklich feststellen (strittig, s. Rdn. 69). Gegen die Qualifikation des Zweitprätendenten als Kläger kann nicht eingewandt werden, er sei als prozessualer Rechtsnachfolger des Schuldners als Beklagter anzusehen, denn eine Rechtsnachfolge ordnet § 75 gerade nicht an (Rdn. 54).

60 aa) Eintrittserklärung ist Klageantrag. Der Klageantrag des Zweitprätendenten liegt regelmäßig in seiner Eintrittserklärung (Rdn. 27 f.). Zwar entspricht sie oft nicht den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Ziff. 2. Doch setzt der Eintritt des Zweitprätendenten weder eine förmliche Klageerhebung (§ 253) voraus (Rdn. 30), noch verlangt das Verfahren nach § 75 einen förmlichen Klageantrag (§ 253 Abs. 2 Ziff. 2) des Eintretenden. Denn es ist von weitgehender Gestaltungsfreiheit der Parteien und Formlosigkeit geprägt.148 Daher tritt die Eintrittserklärung regelmäßig an die Stelle eines Klageantrags des Zweitprätendenten (strittig).149 Eine solche Einstufung nehmen implizit auch die Autoren vor, welche den Zweitprätendenten zwingend als Kläger oder Widerkläger ansehen, ohne zugleich eine reguläre Antragstellung zu fordern.150 Der Eintretende ist nicht gehindert, in der Eintrittserklärung einen ausdrücklichen Klageantrag i. S. v. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 zu stellen.

61 bb) Impliziter Feststellungsantrag. Sofern der eintretende Zweitprätendent sein Begehren in der Eintrittserklärung nicht eindeutig anders fasst, ist sie als Antrag auf Feststellung seiner Berechtigung an dem Depositum auszulegen. Denn regelmäßige Klageform des § 75 ist die Feststellungsklage (Rdn. 57).

62 cc) Ausdrücklicher Leistungsantrag. Anstatt eines Feststellungsantrages kann der Zweitprätendent einen Leistungsantrag i. S. v. Rdn. 57 stellen. Das kann in der Eintrittserklärung geschehen, und danach bis zur rechtskräftigen Entlassung des Schuldners jederzeit und ohne Einschränkung durch eine entsprechende Mitteilung in der Form151 der Eintrittserklärung. Danach ist die Änderung nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 263 f.) zu beurteilen und regelmäßig152 gemäß § 264 Ziff. 2 zulässig.

63 dd) Ausdrücklicher Widerklageabweisungsantrag. Falls der Erstprätendent eine Widerklage gegen den Zweitprätendenten im Hinblick auf seine Berechtigung an dem Depositum erhebt 148 RGZ 63, 319, 321 f.; zustimmend Bruns § 12 Rdn. 69b. 149 Im Ergebnis ebenso: RGZ 63, 319, 322; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; im Ergebnis auch Picker FS Flume S. 649, 715, 720; Ergebnis offenlassend: OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237, 239; jetzt wohl ebenso Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; a. A. (Antragstellung erforderlich) im Ergebnis 2. Aufl. Anm. B I; Zöller/Althammer Rdn. 3; Bruns § 12 Rdn. 69b; Heim S. 96; Schönke/Kuchinke § 27 IV. 150 S. z. B. AK/Koch Rdn. 3 f. 151 S. Rdn. 30. 152 Zur Zulässigkeit des Übergangs von der Feststellungs- zur Leistungsklage s. z. B. BGH NJW 1985, 1784 m. w. N. (strittig). Mansel

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(Rdn. 64), kann nach Rechtshängigkeit der Widerklage der Zweitprätendent seinen (in der Eintrittserklärung liegenden) Antrag gemäß § 269 zurücknehmen153 und sich auf einen Antrag auf Abweisung der Widerklage beschränken.154 Denn die Parteirolle des Klägers ist für den Zweitprätendenten nicht zwingend.155 Anderes kann § 75 nicht entnommen werden. Auch hat die Partei das Recht zur eigenständigen Bestimmung ihres Rechtsschutzziels (s. § 308). Ein bloß klageabweisender Antrag des Zweitprätendenten an Stelle einer eigenen entsprechenden Feststellungsoder Leistungsklage wäre allerdings nicht zweckmäßig. Denn wird die Widerklage des Erstprätendenten als unbegründet abgewiesen, so wird dadurch die Berechtigung des widerverklagten Prätendenten noch nicht rechtskräftig festgestellt. Daher könnte er durch das Urteil seine Berechtigung nicht ausreichend z. B. i. S. v. § 22 Abs. 3 HintG NRW nachweisen (strittig, näher Rdn. 69).

b) Erstprätendent als Widerkläger. Der Erstprätendent ist Beklagter. Er kann sich darauf be- 64 schränken, einen Klageabweisungsantrag zu stellen, der ohnehin nicht zwingend erforderlich wäre, denn eine unzulässige oder unbegründete Klage hätte das Gericht auch ohne Antrag des Beklagten abzuweisen. Eine Pflicht zur Widerklage existiert für den verklagten Prätendenten nicht; doch wäre ein lediglich klageabweisender Antrag nicht zweckmäßig (s. Rdn. 63 entsprechend). Will der Erstprätendent sein wirtschaftliches Ziel erreichen, so hat er statt der Zahlung durch den Schuldner nun den Nachweis seiner Berechtigung z. B. i. S. v. §§ 21 f. HintG NRW zu erstreiten und deshalb eine Widerklage gegen den klagenden Zweitprätendenten zu erheben. Zu den möglichen Klageanträgen s. Rdn. 57. Für eine Widerklage ist die Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs des Zweitprätendenten Voraussetzung (s. dazu Rdn. 65). Auch die sonstigen Widerklagevoraussetzungen,156 die durch § 75 unbeeinflusst sind, wären regelmäßig erfüllt. Zur Bedeutung des Gerichtsstands der Widerklage (§ 33) s. Rdn. 55. c) Rechtshängigkeit und materiellrechtliche Wirkung der (Wider-)Klage. Der von dem 65 klagenden (Rdn. 58) Zweitprätendenten erhobene prozessuale Anspruch gegen den Erstprätendenten wird erst im Moment der Rechtskraft der Entlassung des Schuldners rechtshängig.157 Für die Widerklage gelten insoweit ebenso wie für die materiellrechtlichen Wirkungen der Klageund Widerklageerhebung, etwa nach § 286 Abs. 1 S. 2 BGB (Rdn. 57) oder § 204 Abs. 1 BGB, die allgemeinen Regeln. 4. Endurteil a) Rechtsmittel. Der Prätendentenprozess wird durch ein Endurteil158 abgeschlossen. Bezüg- 66 lich der Rechtsmittel gilt im Grundsatz nichts Besonderes. Sie stehen in der Hauptsache nur 153 Die Widerklage des Erstprätendenten bleibt auch nach Rücknahme der Klage des Zweitprätendenten bestehen; s. die Kommentierung des § 33. 154 RGZ 63, 319, 322; Blomeyer I § 111 I 1d; Bruns § 12 Rdn. 69 b; Picker FS Flume S. 649, 719 f.; vgl. auch Zöller/ Althammer Rdn. 3, 5 (nach Zöller/Althammer kann sich der Zweitprätendent auf den Antrag auf Abweisung der Widerklage beschränken. Will er seine Berechtigung rechtskräftig festgestellt haben, kann er sich aber nicht darauf beschränken); Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 6 („kann“). 155 S. die Nachweise in Fn. 152; a. A. wohl Stein/Jonas/Bork Rdn. 11 f.; s. im Ergebnis auch Blomeyer I § 111 I 1c. Zwingend als Widerkläger erachten den Zweitprätendenten: MünchKomm/Schultes Rdn. 13; AK/Koch Rdn. 3; Schönke/Kuchinke § 27 IV; s. auch Nikisch § 113 II 3. 156 S. dazu die Kommentierung des § 33. 157 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 7; Picker FS Flume S. 649, 715; grundsätzlich auch Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 80 f., dazu s. aber Rdn. 31. 158 Muster finden sich bei: Furtner lit. d (auf der Grundlage einer Feststellungsklage); Steinert/Theede/Knop Handbuch der Rechtspraxis Band 1a: Zivilprozess9 (2011) Kapitel 4 Rdn. 151 (allerdings von Erst- und Zweitkläger sprechend). 619

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den beiden Prätendenten zu, nicht aber dem Schuldner.159 Dieser kann auch dann kein Rechtsmittel einlegen, wenn er das Gericht zu einer gegen beide Prätendenten abweisenden Entscheidung bringen möchte. Denn der Schuldner ist nicht mehr Partei (Rdn. 48). Zur Kostenentscheidung und den Rechtsmitteln gegen sie s. Rdn. 73 ff.

67 b) Rechtskraft. Das Endurteil entfaltet Rechtskraft in der Hauptsache allein im Verhältnis zwischen den beiden Parteien.160 Eine spezielle Rechtskrafterstreckung im Falle des § 75 auf den als Partei ausgeschiedenen Schuldner oder gar die Hinterlegungsstelle kennt die ZPO nicht. Wie bei § 64 (§ 64, 54) kann eine Rechtskrafterstreckung allein nach den allgemeinen Vorschriften erfolgen. Sie lässt § 75 unberührt. Lediglich die Kostenentscheidung nach § 75 S. 2 entfaltet auch gegenüber dem kostenbeteiligten (Rdn. 49) Schuldner Rechtskraft (Rdn. 76).

68 c) Tatbestandswirkung nach Hinterlegungsrecht. Ein Feststellungs- oder ein Leistungsurteil, welches die Berechtigung des (wider-)klagenden Prätendenten feststellt bzw. den verklagten Prätendenten zur Einwilligung in die Herausgabe des Depositums an den (Wider-)Kläger verurteilt, genügt für den Berechtigungsnachweis (Rdn. 57). In beiden Fällen kommt dem Urteil z. B. gemäß § 22 Abs. 3 Ziff. 2 (Feststellungsurteil) bzw. Ziff. 1 letzter Hs HintG NRW (Leistungsurteil) materiellrechtliche Tatbestandswirkung zu.161 Wird die (Wider-)Klage als unbegründet abgewiesen, so entfaltet das Urteil für den ver69 klagten Prätendenten keine Tatbestandswirkung (z. B. nach § 22 Abs. 3 HintG NRW), d. h. es weist nicht die Berechtigung des verklagten Prätendenten nach, die Herausgabe des Depositums (z. B. nach § 21 Abs. 1 HintG NRW) zu fordern.162 Begründung: Die landesgesetzlichen Hinterlegungsgesetze verlangen (z. B. nach § 22 Abs. 3 HintG NRW), dass die Feststellungen zur Berechtigung des Prätendenten rechtskräftig getroffen werden: So setzt § 22 Abs. 3 Ziff. 1 HintG NRW die Rechtskraft des Urteils voraus, das den verklagten Prätendenten zur Einwilligung in die Herausgabe verpflichtet. Denn nur dann ist die Einwilligung nach § 894 als wirksam abgegeben zu erachten.163 Ein klageabweisendes Urteil verurteilt jedoch den klagenden Prätendenten nicht dazu, seinerseits eine Einwilligungserklärung abzugeben. So verlangt z. B. § 22 Abs. 3 Ziff. 2 HintG NRW ausdrücklich die rechtskräftige Feststellung der Berechtigung. Durch die Klageabweisung wird eine rechtskräftige Aussage über die Berechtigung des verklagten Prätendenten jedoch nicht getroffen, selbst wenn das Urteil in den Gründen entsprechende Feststellungen enthalten sollte.164 Denn Rechtskraft entfaltet nach den allgemeinen Grundsätzen lediglich die in dem Urteilstenor ausgesprochene Rechtsfolge, nicht aber die Feststellungen zu vorgreiflichen Rechtsverhältnissen in den Urteilsgründen.165 Die Verurteilung des verklagten Prätendenten zur Einwilligung in die Herausgabe bedeutet zwar zugleich, dass dieser seinerseits keinen Anspruch gegen den klagenden Prätendenten auf Ein-

159 OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14. 160 Ebenso: O. Fischer Von den subjektiven Grenzen der Rechtskraft Iherings JB 40 (1898) 151, 187 f.; Hellwig Anspruch und Klagegrund. Beiträge zum bürgerlichen und zum Prozeßrecht (1900) S. 421; wohl auch („keine Besonderheiten“) Zöller/Althammer Rdn. 5; a. A. (das Urteil wirkt Rechtskraft gegen den ausgeschiedenen Schuldner) MünchKomm/Schultes Rdn. 15; im Ergebnis (für den Fall der Widerklage) auch Stein/Jonas/Leipold20 Rdn. 15 m. N. zum älteren Schrifttum; Musielak/Voit/Weth Rdn. 5. 161 S. bereits Heim S. 98 mit Fn. 31. 162 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. B II b; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; AK/Koch Rdn. 4; Bernhardt § 57 III 2a; Blomeyer I § 111 I 1d; Picker FS Flume S. 649, 717 ff. 163 Gibt der zur Einwilligung verurteilte Prätendent diese freiwillig ab, so entfaltet das Leistungsurteil keine Tatbestandswirkung, da für § 22 Abs. 3 Ziff. 1 HintG NRW dann allein die abgegebene Einwilligung bedeutsam ist. 164 OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237, 238 f. 165 2. Aufl. § 322, E IV, F. Mansel

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willigung in die Herausgabe hat.166 Doch kann der Schluss auf das kontradiktorische Gegenteil nicht bei einer Klageabweisung gezogen werden. Bestätigt wird die hier vertretene Ansicht durch die Überlegung, dass dann, wenn Klage und Widerklage abgewiesen werden sollten, es ohnehin nicht möglich wäre, in einer Abweisung den Nachweis der Berechtigung des jeweils verklagten Prätendenten zu sehen. Will der verklagte Prätendent die positiven Feststellungen zu seiner Berechtigung in Rechtskraft erwachsen lassen, so hat er seinerseits Widerklage oder Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) zu erheben.167 Die gegenteilige Ansicht,168 die annimmt, bei der Klageabweisung sei die Berechtigung 70 des vergeblich verklagten Prätendenten (z. B. gemäß § 22 Abs. 3 HintG NRW) nachgewiesen, ist abzulehnen. Sie ist mit den allgemeinen Grundsätzen über die Grenzen der objektiven Rechtskraft schwer vereinbar (Rdn. 69). Aus dem Umstand, dass der klagende Prätendent sein besseres Recht nicht beweisen kann, kann nicht auf den Nachweis des besseren Rechts des anderen Prätendenten geschlossen werden. Der klagende Prätendent würde schlechter stehen als der verklagte, obgleich die Frage, wer Erst- und wer Zweitprätendent ist, häufig von dem Zufall der früheren Klageerhebung gegen den Schuldner abhängt. Zeigt sich im Verfahren, dass keiner der beiden Prätendenten aktivlegitimiert ist, sondern ein dritter Prätendent, so käme die kritisierte Ansicht zu unbilligen Ergebnissen. Während der Beratungen der ZPO-Novelle von 1898 und zuvor in der Denkschrift zum Entwurf des BGB war zudem davon ausgegangen worden, dass der Schuldner ein Rücknahmerecht an dem Depositum hat, wenn der (oder die) klagende(n) Prätendent(en) nicht obsiegt. Eine entsprechende Regelung unterblieb als selbstverständlich.169 Nicht überzeugen kann das Gegenargument, der Schuldner habe durch die Hinterlegung zugunsten der beiden Prätendenten anerkannt, dass wenn nicht der eine, dann der andere der Berechtigte sei.170 Dieser Schluss ist nicht zwingend,171 denn der Schuldner kann gegenüber der Hinterlegungsstelle gegebenenfalls auch noch nachträglich weitere potentielle Gläubiger benennen. Das gilt selbst dann, wenn er auf sein Rücknahmerecht verzichtet hat.172 Zudem tritt die sachrechtliche Wirkung der Schuldbefreiung nur gegenüber dem wahren Gläubiger ein.173

d) Rücknahmerecht des Schuldners bei Klageabweisung und Verfahrensbeendigung 71 ohne Sachurteil. Endet der Prätendentenprozess damit, dass Klage und Widerklage rechtskräftig als unbegründet abgewiesen werden, so hat der Schuldner entsprechend § 382 letzter Hs BGB einen Anspruch gegen die Hinterlegungsstelle auf Herausgabe des Depositums, auch wenn ein solches Rücknahmerecht nach den §§ 372 ff., 382 BGB (noch) nicht begründet wäre, weil der Schuldner ursprünglich auf sein Rücknahmerecht nach § 372 Abs. 2 Ziff. 1 BGB verzichtet hat. Denn die fehlende Berechtigung von Erst- und Zweitprätendenten wurde festgestellt, auch wenn das Urteil keine Rechtskraftwirkung gegenüber dem Schuldner hat. Die Hinterlegungsstelle kann die Herausgabe nicht von einer Einwilligung der Prätendenten abhängig machen.174 Es bedarf auch nicht einer gerichtlichen Entscheidung darüber, ob der Zweitprätendent aus anderen Gründen einen Anspruch 166 BGHZ 35, 165, 171 (kontradiktorisches Gegenteil). 167 OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 237, 238 f. 168 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13; Heim S. 98 m. w. N.; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287; s. auch Bruns § 12 Rdn. 69b a. E.

169 S. näher Heim S. 91; Picker FS Flume S. 649, 719; kritisch zur damals geplanten Regelung Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287. 170 So Heim S. 98 m. w. N.; anders aber heute auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13. 171 Bernhardt § 57 III 2a. 172 BGH NJW 1960, 1003; BGH NJW-RR 1989, 200; Palandt/Grüneberg BGB75 (2016) § 378 BGB Rdn. 1. 173 BGH NJW 1960, 1003. 174 Ebenso: 2. Aufl. Anm. B II b; MünchKomm/Schultes Rdn. 14; AK/Koch Rdn. 4; s. auch Picker FS Flume S. 649, 717, 719. Das Rücknahmerecht von einer (gegebenenfalls einzuklagenden) Einwilligung der Prätendenten machen abhängig: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; Bernhardt § 57 III 2a. 621

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§ 75

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

auf den hinterlegten Gegenstand hat.175 Dem entspricht es, wenn in den Gesetzesberatungen eine entsprechende Vorschrift als selbstverständlich nicht normiert wurde (Rdn. 69). Hat der Schuldner allerdings bei der Hinterlegung noch einen dritten oder weitere andere Prätendenten benannt, so sind diese Hinterlegungsbeteiligte (z. B. i. S. v. § 22 Abs. 3 HintG NRW), über deren Berechtigung im Prätendentenprozess nicht entschieden wurde. Daher hat der Schuldner in einem solchen Fall noch kein Rücknahmerecht. 72 Wurde die Klage des Zweitprätendenten als unzulässig abgewiesen176 oder über die Berechtigung des Erstprätendenten mangels dessen Widerklage (oder Zwischenfeststellungsklage) nicht rechtskräftig entschieden, dann hat der Schuldner kein spezielles auf prozessuale Umstände gestütztes Rücknahmerecht. Es bleibt bei der Regelung der §§ 372 ff. BGB. Wurde der Prätendentenprozess durch Anerkenntnis, Verzicht oder Vergleich (§§ 306 f., 794 Abs. 1 Ziff. 1) beendet, so erwächst daraus kein Rücknahmerecht des Schuldners.177 Nach anderer Ansicht muss Schuldner gegen den Zweitprätendenten auf Einwilligung in die Rückgabe klagen, wenn sich der Prozess ohne Urteil erledigt.178

e) Kosten (§ 75 S. 2) 73 aa) Kosten des Prätendentenprozesses. Die Kosten des Prätendentenprozesses treffen im Verhältnis von Zweit- und Erstprätendenten den Unterliegenden. Insoweit ergeben sich keine Besonderheiten. Unterliegen Kläger und Widerkläger, so gilt § 92.

bb) Kosten des Schuldnerprozesses 74 (1) Dem Schuldner entstandene. Nach § 75 S. 2 hat der unterliegende Prätendent auch die Kosten zu tragen, welche dem entlassenen Schuldner entstanden sind (einschließlich der Hinterlegungskosten, s. zu den Hinterlegungskosten etwa §§ 33 ff. HintG NRW), soweit sie nicht durch den unbegründeten Widerspruch gegen die objektive Existenz der Forderung verursacht wurden. Denn diese Kosten hat bereits das Entlassungsurteil nach § 75 S. 1 dem Schuldner auferlegt (Rdn. 45). Im Prätendentenprozess ist nicht mehr zu prüfen, ob die rechtskräftige Kostenentscheidung des Entlassungsurteils nach § 75 S. 1 zutreffend war. Dagegen steht deren Rechtskraft (Rdn. 48). Daher sind alle Kosten, in die der Schuldner im Entlassungsurteil nicht verurteilt wurde, nicht durch seinen unbegründeten Widerspruch veranlasst. Sie sind nach § 75 S. 2 dem unterliegenden Prätendenten aufzuerlegen. Unterliegen beide Prätendenten ganz oder teilweise, so sind die Kosten des Schuldners entsprechend zwischen ihnen zu verteilen. Eine gesamtschuldnerische Haftung tritt also nicht ein.

75 (2) Andere. Auch alle anderen Kosten des Schuldnerprozesses sind nach h. M.179 Teil der Kosten des Prätendentenprozesses. Gemeint sind die Kosten, die im Schuldnerprozess entstanden

175 Zu letzterem 2. Aufl. Anm. B II b unter Hinweis auf RG v. 30.6.1908 IV B 336/07 Nachschlagewerk des Reichsgerichts § 75 Nr. 3 (beim BGH ist diese Entscheidung zurzeit nicht auffindbar). 176 A. A. (Rücknahmerecht bei Verfahrensbeendigung ohne Sachentscheidung) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287; s. noch (differenzierend) Vorauflage Anm. B II b. 177 Wach Die Aenderung der Civilprozeßordnung im Entwurf der Denkschrift DJZ 1896, 285, 287; s. auch Heim S. 98. 178 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Hartmann bis zur 77. Aufl. 2019 Rdn. 10. 179 OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; OLG Celle Nds. Rpfl. 1952, 151; 2. Aufl. Anm. IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11, 13; MünchKomm/Schultes Rdn. 9, 15; Zöller/Althammer Rdn. 3, 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 8; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 13; s. auch die obiter dicta bei OLG Karlsruhe OLGRspr. 1, 429; OLG Hamburg OLGRspr. 13, 87; OLG Hamburg OLGRspr. 37, 94; a. A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8 ff. (s. Rdn. 44). Mansel

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sind, aber weder nach § 75 S. 1 dem entlassenen Schuldner im Entlassungsurteil auferlegt wurden (Rdn. 45), noch dem Schuldner erwachsen sind (Rdn. 74). Sie hat der im Prätendentenprozess unterliegende Prätendent zu tragen. Das ergibt der Gegenschluss zu § 75 S. 1, denn danach kann im Entlassungsurteil nur über die durch den unbegründeten Widerspruch verursachten Kosten des Schuldnerprozesses entschieden werden, nicht über die anderen. Die gesetzliche Regelung ist eindeutig. Sie ist allerdings unbillig. Da die Ergebnisse des Schuldnerprozesses, etwa einer Beweisaufnahme, nicht in dem Prätendentenprozess verwertet werden können (s. Rdn. 56), kann es zu doppelten Beweisaufnahmen über die Aktivlegitimation des Erstprätendenten kommen, der sowohl Partei des Schuldner- wie des Prätendentenprozesses ist. Das belastet den Zweitprätendenten, der im Prätendentenprozess unterliegt. Hier kann u. U. § 96 im Einzelfall helfen.

(3) Kostenentscheidung. Die Kostenentscheidung nach § 75 S. 2 ist nicht in einem gesonder- 76 ten Beschluss analog § 91a zu treffen. Über diese Kosten ist grundsätzlich immer zusammen mit denen unmittelbar im Prätendentenprozess entstandenen in der einheitlichen Kostenentscheidung des Prätendentenurteils zu entscheiden.180 Ob die Kostenentscheidung im Verhältnis zwischen den Prätendenten auf einem kontradiktorischen oder einem Versäumnisurteil, auf einer Klagerücknahme (§ 269 Abs. 3), einem Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil (§§ 306 f.) beruht, ist für die stets und ohne Schuldnerantrag (§ 308 Abs. 2) zugleich nach § 75 S. 2 zu treffende Entscheidung über die Verfahrenskosten des Schuldners i. S. v. Rdn. 74 gleichgültig. § 75 S. 2 erlaubt nicht, den Schuldner zur Kostenerstattung zu verurteilen. Soweit der Schuldner von ihr betroffen wird, kommt ihr auch ihm gegenüber Rechtskraftwirkung zu, da er Kostenbeteiligter (Rdn. 49) ist. Für die Kostenentscheidung nach § 75 S. 2 ist der Zeitpunkt der Hinterlegung ohne Bedeutung, insbesondere die Tatsache, dass der Schuldner sogleich nach der Zahlungsaufforderung und vor Klageerhebung oder sofort nach ihr hätte hinterlegen können.181 Ist eine Entscheidung über den prozessualen Kostenersatzanspruch des Schuldners in dem 77 zwischen den Prätendenten ergehenden Urteil ganz oder teilweise übergangen worden, so kann der Schuldner als Kostenbeteiligter (Rdn. 49) in eigenem Namen die Ergänzung des Urteils beantragen.182 Die Frist des § 321 Abs. 2 beginnt gegenüber ihm nicht zu laufen, solange nicht das Urteil ihm selbst zugestellt ist. Ist die Kostenentscheidung des Entlassungsurteils (Rdn. 45 ff.) unzutreffend, weil das Ent- 78 lassungsurteil über die Kosten des Schuldnerprozesses insgesamt entschieden oder Kosten dem Schuldner nach § 75 S. 1 auferlegt hat, die nicht durch seinen unbegründeten Widerspruch entstanden sind, so ist auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hin die Kostenentscheidung des Entlassungsurteils insoweit aufzuheben (Rdn. 45). Über die davon betroffenen Kosten ist dann erst in dem Prätendentenurteil zu entscheiden. Ist dieses bereits ergangen, so ist die Entscheidung nachzuholen. Das Prätendentenurteil ist daher im Kostenpunkt in diesem Fall lediglich ein Teilurteil. Über die von der Aufhebung der Kostenentscheidung des Entlassungsurteils erfassten Kosten ist nach erneuter Verhandlung ein Schlussurteil zu erlassen. Ein Fall von § 321 liegt nicht vor, denn die Kostenentscheidung war insoweit in dem Prätendentenurteil nicht übergangen worden, sondern bewusst unterblieben.183 Wird der Prätendentenprozess beendet, ohne dass über die Kosten des Prätendentenpro- 79 zesses zu entscheiden wäre, so hat das Gericht analog §§ 91a,184 98 von Amts wegen eine isolierte Kostenentscheidung nach § 75 S. 2 allein über die dem Schuldner im Schuldnerprozess er180 181 182 183 184 623

2. Aufl. Anm. B III a. OLG Celle Nds. Rpfl. 1952, 151. 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15 m. w. N.; Zöller/Althammer Rdn. 5; Heim S. 99. OLG Celle Nds. Rpfl. 1952, 151. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15. Mansel

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

wachsenen Kosten (Rdn. 74) zu treffen.185 So ist im Falle der Verfahrensbeendigung durch einen Vergleich analog § 98 jeder der Prätendenten entsprechend der Vergleichsquoten als Unterliegender i. S. v. § 75 S. 2 anzusehen und insoweit zur Kostentragungspflicht gegenüber dem Schuldner analog § 91a durch Beschluss zu verurteilen.186 Dessen bedarf es nicht, wenn sich der Schuldner an dem Vergleich beider Prätendenten als Dritter i. S. v. § 794 Abs. 1 Ziff. 1 beteiligt hat. Insoweit gilt dann § 98 analog im Verhältnis zu ihm. 80 Soweit eine Kostenentscheidung im Prätendentenprozess entsprechend § 75 S. 2 ergeht und den oder die unterliegenden Prätendenten zur Kostentragung gegenüber dem Schuldner verpflichtet, stellt sie einen Titel zur Kostenfestsetzung dar.187 Für Gebühren gelten keine Besonderheiten.

81 cc) Rechtsmittel. Für die Anfechtung der Kostenentscheidung des Prätendentenurteils gelten grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften. Die Parteien des Prätendentenprozesses, zu denen der Schuldner nicht zählt (Rdn. 48 f.), dürfen die Entscheidung auch wegen der ihnen nach § 75 S. 2 auferlegten Kosten des Schuldners im Grundsatz (§ 99 Abs. 1) nur zugleich mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache angreifen. Anderes ist etwa bei Kostenentscheidungen nach § 99 Abs. 2 möglich. Der kostenbelastete Prätendent kann im Prätendentenprozess nicht mehr geltend machen, dass der Widerspruch des Schuldners unbegründet i. S. v. § 75 S. 1 gewesen ist.188 Das ist im Schuldnerprozess zu klären (Rdn. 45). Ist das Entlassungsurteil rechtskräftig geworden, so wirkt es Rechtskraft zwischen beiden Prätendenten und dem Schuldner (Rdn. 48). Der Schuldner hat gegen die Kostenentscheidung des Prätendentenurteils, soweit sie ihn betrifft und beschwert, die sofortige Beschwerde189 analog §§ 99 Abs. 2,190 91a Abs. 2.191 Eine Beschwer kann sich ergeben, wenn eine erforderliche Kostenentscheidung zu seinen Gunsten unterblieb oder wenn er gesetzeswidrig (Rdn. 76) zur Kostenerstattung verurteilt wurde.

V. Sonderfall: Mehr als zwei Prätendenten 82 Haben mehrere andere Prätendenten zwar außerprozessual die Forderung des Erstprätendenten für sich in Anspruch genommen, hat aber nur einer von ihnen seinen Eintritt erklärt, so ist § 75 unverändert anzuwenden. Das gilt selbst dann, wenn der Schuldner allen Prätendenten den Streit verkündet haben sollte.192 Erklären mehrere Prätendenten den Eintritt nach § 75, so kann der Schuldner auch dann nach § 75 aus dem Verfahren als Partei ausscheiden. An die Stelle des Schuldnerprozesses tritt dann eine entsprechende Mehrzahl von Prätendentenprozessen, deren Beklagter und gegebenenfalls Widerkläger (Rdn. 64) stets der Erstprätendent ist. Insofern liegt eine subjektive Klage-

185 2. Aufl. Anm. A IV c 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15; s. auch (zum Vergleich) Heim S. 99. 186 A. A. (die Kosten habe derjenige Prätendent zu tragen, der für den Fall der Erledigung des Prozesses durch Urteil unterlegen wäre) Heim S. 99; a. A. (die Kosten habe der Erstprätendent zu tragen) Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3 a. E. 187 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 15. 188 A. A. 2. Aufl. Anm. B IV. 189 OLG Hamburg OLGRspr. 13, 88; 2. Aufl. Anm. B IV; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11; s. auch Heim S. 99 m. N. zur älteren Lehre. 190 OLG Celle Nds. Rpfl. 1952, 151. 191 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 11. 192 S. dazu auch die kurzen Bemerkungen von Bovensiepen Ist der Beklagte auch dann aus dem Rechtsstreit zu entlassen, wenn er mehreren Personen den Streit verkündet hat, und diese nur z. T. in den Rechtsstreit eingetreten sind? DJZ 1908, 636 f.; zustimmend Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 75

häufung vor. Die klagenden eintretenden Prätendenten sind regelmäßig gemäß §§ 59 f. einfache Streitgenossen. Zweckmäßigerweise müssen sie auch untereinander auf Einwilligung in die Herausgabe des Depositums klagen. Die Verfahren zwischen den eintretenden Prätendenten sind reguläre Verfahren, für welche die allgemeinen Vorschriften, nicht aber § 75 gelten. Gegebenenfalls können alle Prozesse unter den Voraussetzungen des § 147 miteinander verbunden werden.

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§ 76 Urheberbenennung bei Besitz (1)

1

Wer als Besitzer einer Sache verklagt ist, die er auf Grund eines Rechtsverhältnisses der im § 868 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art zu besitzen behauptet, kann vor der Verhandlung zur Hauptsache unter Einreichung eines Schriftsatzes, in dem er den mittelbaren Besitzer benennt, und einer Streitverkündungsschrift die Ladung des mittelbaren Besitzers zur Erklärung beantragen. 2Bis zu dieser Erklärung oder bis zum Schluss des Termins, in dem sich der Benannte zu erklären hat, kann der Beklagte die Verhandlung zur Hauptsache verweigern. (2) Bestreitet der Benannte die Behauptung des Beklagten oder erklärt er sich nicht, so ist der Beklagte berechtigt, dem Klageantrage zu genügen. (3) 1Wird die Behauptung des Beklagten von dem Benannten als richtig anerkannt, so ist dieser berechtigt, mit Zustimmung des Beklagten an dessen Stelle den Prozess zu übernehmen. 2Die Zustimmung des Klägers ist nur insoweit erforderlich, als er Ansprüche geltend macht, die unabhängig davon sind, dass der Beklagte auf Grund eines Rechtsverhältnisses der im Absatz 1 bezeichneten Art besitzt. (4) 1Hat der Benannte den Prozess übernommen, so ist der Beklagte auf seinen Antrag von der Klage zu entbinden. 2Die Entscheidung ist in Ansehung der Sache selbst auch gegen den Beklagten wirksam und vollstreckbar.

Schrifttum Grundlegend: Picker FS Flume (Schrifttumsnachweise bei § 64); auch Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) S. 81 ff. Ferner: Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft (1948) S. 271 ff.; Furtner (Schrifttumsnachweise bei § 75) Ziff. 6 (S. 261 f.); Heimann (Schrifttumsnachweise bei § 64); Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozess (1961) S. 226 ff.; Peters (Schrifttumsnachweise bei § 64); Wurzer Zur Kostenpflicht bei Benennung des Besitzers. Zu § 76 ZPO ZZP 43 (1941) S. 490.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5.

II. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Überblick 3 Normzweck und Rechtsnatur Praktische Bedeutung und entsprechende An5 wendung 7 Prozessuale Pflichten 8 Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten 8 a) Prozessübernahme nach §§ 75, 77 10 b) Streitverkündung 12 c) Nebenintervention 13 d) Hauptintervention 14 Urheberbenennung (§ 76 Abs. 1 S. 1) 14 Überblick 15 Klage gegen einen Besitzer 15 a) Klageart, -antrag, Prozessart b) Materiellrechtlicher und prozessualer An16 spruch aa) Materiellrechtliche Anspruchsgrund16 lagen bb) Materiellrechtliche Anspruchskonkurrenz, objektive Klagehäufung, teilwei19 se Urheberbenennung

Mansel https://doi.org/10.1515/9783110437003-030

3.

4.

5. 6. 7.

8.

cc) Prüfung 20 Behauptung eines abgeleiteten Besitzrech21 tes a) Art des Besitzmittlungsverhältnisses und 21 des Besitzes b) Streitgenosse als mittelbarer Besit22 zer 23 c) Prüfung 24 Vornahme der Urheberbenennung 24 a) Allgemeines b) Bezeichnung des Urhebers und des Besitz25 mittlungsverhältnisses 26 c) Streitverkündung 27 d) Ladungsantrag Prozesshandlungsfähigkeit des Benann28 ten 29 Benennungszeitraum 30 Gerichtliche Verfahrenshandlungen 30 a) Zustellung 31 b) Terminsbestimmung und Ladung 32 c) Schriftliches Verfahren Wirksamkeitszeitpunkt, Fehlerfolge, Mängelhei33 lung 626

Abschnitt 2. Parteien

9.

III.

IV. 1.

2.

3.

V. 1. 2.

3. 4.

627

Wirkungen 34 34 a) Prozessuale b) Materiellrechtliche

c) 35

Recht zur Verweigerung der Prozessführung 36 (§ 76 Abs. 1 S. 2) Recht zur Erfüllung des Klageanspruchs (§ 76 38 Abs. 2) Bestreiten der Behauptungen des Beklag39 ten 39 a) Bestreiten 41 b) Nichterklären 42 Befriedigungsrecht 42 a) Befriedigen oder anerkennen 43 b) Materiellrechtliche Wirkung c) (Nicht-)Wahrnehmung der Befug44 nis d) Rechtskraft- und Interventionswir46 kung Analoge Anwendung im Falle des § 76 47 Abs. 3 Prozesseintritt des Benannten (§ 76 48 Abs. 3) 48 Überblick 49 Voraussetzungen 49 a) Wirksame Urheberbenennung 50 b) Anerkennen der Behauptungen c) Zustimmung des Beklagten (§ 76 Abs. 3 51 S. 1) d) Zustimmung des Klägers (§ 76 Abs. 3 52 S. 2)? 52 aa) Eigene Ansicht 55 bb) Überwiegende Ansicht 57 e) Antrag des Benannten 57 aa) Antragstellung 58 bb) In der Rechtsmittelinstanz 59 cc) Fehlender Antrag Wirksamkeitszeitpunkt, Fehlerfolge, Mängelhei60 lung Wirkung: Eröffnung des Urheberprozesses. 61 Grundsatz 62 a) Verfahrenseröffnung 62 aa) Subjektive Klagehäufung 63 bb) Klageantrag cc) Klageänderung, objektive Klagehäu64 fung b) Verfahrensgegenstand: Prozessualer und materiellrechtlicher Anspruch, Prozessführungsbefugnis und Passivlegitima65 tion

d)

VI. 1.

2.

3.

4. 5.

§ 76

Verfahrenskontinuität 66 67 aa) Zuständigkeit bb) Verwertung der bisherigen Prozesser68 gebnisse 69 cc) Prozessrechtsnachfolge Rechtshängigkeit, Rechtskraft, Vollstreck70 barkeit

Klageentbindung des Beklagten (§ 76 Abs. 4 72 S. 1) 73 Voraussetzungen 73 a) Prozessübernahme 74 b) Klageentbindungsantrag c) Zustimmung des Klägers (§ 76 Abs. 3 75 S. 2) 75 aa) Erforderlichkeit 77 bb) Erklärung 78 cc) Verweigerung und Erteilung 80 Verhandlung und Prüfung 80 a) Verhandlung 81 b) Prüfung 82 Entscheidung 82 a) Entbehrlichkeit 83 b) Verwerfung durch Zwischenurteil 84 c) Stattgabe durch Endurteil d) Teilweise Klageentbindung, objektive Kla87 gehäufung 88 Wirksamkeitszeitpunkt 89 Wirkungen 89 a) Prozessuale: Prozessbeendigung 90 b) Materiellrechtliche: Anerkenntnis

VII. Hauptsacheentscheidungen und Rechtskrafter91 streckung (§ 76 Abs. 4 S. 2) 91 1. Ohne Klageentbindung des Besitzers 92 2. Mit Klageentbindung des Besitzers 92 a) Besitzerprozess 93 b) Urheberprozess 93 aa) Kostenentscheidung bb) Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 95 S. 2) (1) Für und gegen den Urbeklag96 ten 97 (2) Objektiver Umfang cc) Vollstreckungserstreckung (§ 76 100 Abs. 4 S. 2) VIII. 1. 2. 3. 4.

101 § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG 101 Grundlagen 102 Analogieverständnis der h.M Analogieverständnis der 2. Auflage 104 Anwendungsbereich

103

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§ 76

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

I. Allgemeines 1. Überblick 1 § 76 regelt die sogenannte Urheberbenennung. Die Vorschrift hat zur materiellrechtlichen Ausgangslage, dass ein unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer (§§ 854 ff. BGB), der wegen seines Besitzes von einem anderen verklagt wird, sich gegen die Klage allein mit dem Hinweis verteidigen will oder kann, dass er sein Besitzrecht von einem berechtigten Dritten, dem Urheber, ableite. § 76 ermöglicht die Übernahme des Prozesses durch den Dritten an Stelle des ursprünglich verklagten Besitzers. Kommt es dazu nicht, so kann dieser unter Ausschluss jeder Regresspflicht gegenüber dem Dritten dem Klageantrag genügen. Der Begriff Urheberbenennung ist eine Übersetzung des gemeinrechtlichen Begriffs der nominatio auctoris (Rdn. 5). Begriffe: Der ursprüngliche Beklagte wird hier als Beklagter, Urbeklagter, Laudator, Benennender oder als Besitzer bezeichnet, unabhängig davon, ob er unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer ist. Derjenige, von dem er sein Besitzrecht ableitet und den er als entsprechenden mittelbaren Besitzer benennt, heißt Benannter, Urheber, Dritter, Auctor oder schlicht mittelbarer Besitzer. Das Verfahren zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten wird hier Besitzerprozess genannt, das zwischen dem Kläger und dem als Partei eingetretenen Urheber Urheberprozess. Entlassungsurteil steht hier für die Entscheidung, welche die Entlassung des Besitzers ausspricht. Hauptentscheidung oder -urteil meint die den Urheberprozess abschließende Entscheidung. Der jeweils identische Kläger beider Verfahren wird hier ohne Unterscheidung als Kläger oder Urkläger bezeichnet. Prozesseintritt oder übernahme wird der Eintritt des Benannten nach § 76 Abs. 3 S. 1 in das Verfahren genannt. Klageentbindung, Ausscheiden oder Entlassung des Beklagten heißt die Entbindung des Urbeklagten von der Klage nach § 76 Abs. 4 S. 1. Zu den Begriffen dinglicher oder persönlicher Anspruch s. Rdn. 18, zu dem des Erklärungstermins s. Rdn. 31. 2 § 76 trifft mehrere Regelungen: (1) Durch die Urheberbenennung (§ 76 Abs. 1 S. 1) wird der Benannte von der Klage in Kenntnis gesetzt. Zugleich wird ihm die Möglichkeit eröffnet, ein Prozessrechtsverhältnis zu dem Kläger zu eröffnen (s. Rdn. 14 ff.). (2) Durch das Recht zur Verweigerung der Prozessführung (§ 76 Abs. 1 S. 2) kann sich der Beklagte bis zur Erklärung des Benannten dem Verhandeln in der Hauptsache widersetzen (Rdn. 36 f.). (3) Durch § 76 Abs. 2, der den Beklagten in die Lage versetzt, dem Klageantrag zu genügen, ohne einen Regressanspruch des Benannten befürchten zu müssen, wird indirekter Druck auf den Benannten zur Abgabe der Prozesseintrittserklärung ausgeübt, falls er tatsächlich der mittelbare Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes sein sollte (s. Rdn. 38 ff.). (4) Durch den Prozesseintritt (§ 76 Abs. 3) verschafft sich der Benannte die Stellung eines Streitgenossen des Beklagten, ohne von dem Kläger verklagt zu sein (s. Rdn. 48 ff.). (5) Durch die Herbeiführung der Klageentbindung (§ 76 Abs. 4 S. 1) schafft der Beklagte eine Lage, als wäre die Klage zurückgenommen worden (s. Rdn. 72 ff.). (6) Durch die Anordnung der Rechtskrafterstreckung im Verhältnis zwischen Urbeklagtem und Kläger (§ 76 Abs. 4 S. 2) werden primär die Belange des Klägers geschützt, der weder dem Prozesseintritt noch der Klageentbindung widersprechen kann (s. Rdn. 95 ff.).

2. Normzweck und Rechtsnatur 3 § 76 erstrebt die möglichst einfache verfahrensmäßige Bewältigung eines materiellrechtlichen Dreipersonenkonflikts, der dadurch gekennzeichnet ist, dass nach den Behauptungen des benennenden Beklagten (Besitzers) und des diese Behauptungen anerkennenden Benannten (mittelbaren Besitzers) sowohl Beklagter als auch Benannter jeweils passivlegitimiert sind.1 Dabei 1 RGZ 30, 137, 140. Mansel

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hängt das allein über die Klage entscheidende Besitzrecht des Beklagten von dem des Benannten ab. § 76 zielt darauf ab, dass der näher berechtigte Benannte den Prozess mit dem Kläger führt, während der Beklagte aus dem Verfahren ausscheidet. Dessen Ergebnis ist gemäß § 76 Abs. 4 S. 2 auch für den Beklagten verbindlich.2 Das Normziel wird in drei wesentlichen (Urheberbenennung als Voraussetzung, Prozessübernahme- und Entbindungsantrag als optionale Rechtsfolgen) und insgesamt sechs Schritten erreicht, die aber von der Willkür der Beteiligten abhängen; s. Rdn. 2. Die hier abgelehnte h. M. sieht in § 76 meist einen Fall des Parteiwechsels i. e. S.3 Teilweise wird eine Prozessstandschaft des Benannten für den Beklagten angenommen (Rdn. 56).4 Beides hat seine Ursache wohl darin, dass die h. M. bei ihrer Problemanalyse meist von dem Regelfall ausgeht, dass der Prozesseintrittsantrag des Benannten nach § 76 Abs. 3 (Eintritt als Beklagter) und der Klageentbindungsantrag des Beklagten nach § 76 Abs. 4 (Entlassung als Beklagter) zugleich gestellt und im selben Moment wirksam werden. Zusammengenommen haben sie den Effekt, dass der Beklagte als Partei ausscheidet und der Benannte Beklagter wird.5 Dabei wird jedoch der Umstand vernachlässigt, dass der Beklagte anerkanntermaßen auch im Prozess verbleiben kann, indem er den Entlassungsantrag nicht stellt. In diesem Falle werden der verbliebene Beklagte und der als weiterer Beklagter eingetretene Benannte übereinstimmend als Streitgenossen qualifiziert (Rdn. 62).6 Gedanklich sind daher die Schritte zu trennen: Durch den Prozesseintritt wird der Benannte zum Beklagten und durch die Klageentbindung verliert der Urbeklagte seine Beklagtenstellung. Der Streitgegenstand der Prozessrechtsverhältnisse ist unterschiedlich (Rdn. 65). Da mit einer Prozessübernahme nach § 76 Abs. 3 allein keine Beendigung eines Prozessrechtsverhältnisses erfolgt, sondern ein weiteres begründet wird, ist sie kein Parteiwechsel i. S. eines Parteiaustauschs, sondern eine Parteierweiterung auf der Beklagtenseite. Denn sie gibt dem Benannten die Stellung eines Beklagten, ohne sie dem Urbeklagten notwendig zu nehmen. Beide sind vielmehr Streitgenossen (s. Rdn. 62). Die Parteierweiterung ist eine ungeschriebene Institution des allgemeinen Prozessrechts; sie ist grundsätzlich gewillkürt möglich. Die ZPO regelt lediglich mit § 76 Abs. 3 S. 1 eine Sonderform der Parteierweiterung auf Beklagtenseite und mit § 856 Abs. 2 eine auf Klägerseite. Da die Initiative zur Parteierweiterung bei der neuen Partei liegt, ist für die Parteierweiterung nach § 76 Abs. 2 auch der sonst eher weniger treffende7 Begriff des Parteibeitritts passend. Die erst nach erfolgtem Prozesseintritt des Benannten mögliche, aber nicht notwendige Klageentbindung gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 wirkt wie eine Klagerücknahme, da sie den Urbeklagten aus seiner Beklagtenstellung entlässt. (S. Rdn. 89). Prozesseintritt und Klageentbindung sind insofern atypische Erscheinungsformen der subjektiven Klagehäufung und der Klagerücknahme, weil deren Wirkungen im Falle des § 76 im Grundsatz ohne Zutun des Klägers herbeigeführt werden. Im Gegenzug ordnet § 76 Abs. 4 S. 2 eine Rechtskrafterstreckung (Rdn. 95 ff.) an. In seinem äuße2 S. ähnlich Hahn/Stegemann S. 181. 3 S. u. a. MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 5 f.; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 7; Bettermann Vollstreckung S. 224; ders. Rechtshängigkeit S. 81; Henckel S. 226; Nikisch § 113 III 4; s. auch (Prozessnachfolge): OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20, 16; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. 4 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 II 2b, § 157 II 3a; dagegen: Blomeyer I § 111 II 4 (im Ergebnis); Bettermann Vollstreckung S. 221 ff.; ders. Rechtshängigkeit S. 81 ff.; Henckel S. 226 ff.; Picker FS Flume S. 649, 710 ff., 722 ff., 728 ff., 737 ff., ihm zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 5 S. etwa OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865. 6 S. 2. Aufl. Anm. B II b 2; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19, 16; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c; Musielak/Voit/Weth Rdn. 6; Blomeyer I § 111 II 4 Fn. 8; Bruns § 12 Rdn. 69e Fn. 62; s. auch OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254, 255. 7 Zum Vorzug des Begriffs der Parteierweiterung s. H. Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen NJW 1988, 2977, 2978 Fn. 19. 629

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ren Rahmen, d. h. insbesondere der Zuständigkeit, findet jedoch ein Überwirken des klägerischen Prozessrechtsverhältnisses zu dem Urbeklagten auf das zu dem Benannten statt (Rdn. 65 f.). 4 Der Tatbestand des § 76 ähnelt strukturell dem des § 75. So wie bei § 75 der verklagte Schuldner durch die Hinterlegung grundsätzlich die Existenz der streitgegenständlichen Forderung anerkennt, erkennt der verklagte Besitzer bei § 76 durch die Benennung des Urhebers, d. h. desjenigen, von dem der Beklagte sein Besitzrecht ableitet, materiellrechtlich an, dass er selbst kein originäres Besitzrecht hat (Rdn. 35).8 § 75 und § 76 haben beide die doppelte Sachlegitimation zum Gegenstand. Während aber § 75 eine Verfahrensoption bei doppelt beanspruchter, aber nur einmal tatsächlich bestehender Aktivlegitimation gewährt, sieht § 76 ähnliches bei tatsächlich gegebener doppelter, aber nur einmal in Anspruch genommener Passivlegitimation vor (Rdn. 8). Beide Normen betreffen die Parteiänderung. Grundlegend ist der Unterschied aber darin, dass die Parteiänderung bei § 75 notwendig ein Parteiaustausch ist. Der Zweitprätendent wird erst Partei, wenn der Schuldner als Partei ausscheidet (§ 75, 54), während § 76 notwendig (wenigstens für eine juristische Sekunde) erst eine Parteierweiterung verlangt. Der Urbeklagte kann erst als Partei entlassen werden, wenn der Benannte als mitverklagter Streitgenosse Partei geworden ist (Rdn. 73).

3. Praktische Bedeutung und entsprechende Anwendung 5 Die Vorschrift sollte ersatzlos gestrichen werden. Sie ist heute nahezu ohne praktische Bedeutung.9 § 76 übernahm mit Rücksicht auf landesrechtliche Bestimmungen das gemein- und partikularrechtliche Institut der laudatio (nominatio) auctoris in die ZPO, obgleich es schon zur Zeit der Gesetzesberatungen wissenschaftlich angefochten war. Es wurde schon damals zu Recht befürchtet, dass es seinen hauptsächlichen Anwendungsfall der rei vindicatio bei Immobilien in Folge der Durchführung des Grundbuchsystems verlieren werde.10 Grundlegend für das dogmatische Verständnis der Norm ist heute die Untersuchung von Picker, die in wichtigen Punkten von den bisherigen Ansichten zu Recht abweicht.11 § 77 erklärt § 76 in den Fällen einer Klage auf Beseitigung oder Unterlassung wegen Störung 6 eines dinglichen Rechts für anwendbar. Nach § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG gelten die §§ 66 bis 69 (s. § 66, 54; § 69, 26) und § 76 analog für die Befugnis des Rechtsnachfolgers eines Markenrechts, in einen über die Marke von dem Rechtsvorgänger geführten Löschungsprozess einzutreten (näher Rdn. 101 ff.).

4. Prozessuale Pflichten 7 § 76 regelt nicht, ob eine Pflicht zur Urheberbenennung nach § 76 besteht und welche Folgen deren Unterlassung nach sich zieht.12 Eine entsprechende Regelung kennt auch das BGB nicht.13

8 Picker FS Flume S. 649, 725 f. Zu Strukturunterschieden beider Normen im Hinblick auf die Parteiwechsel-, Prozessrechtsnachfolgediskussion s. auch Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 111 f. 9 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1. 10 Hahn/Stegemann S. 181 f. 11 Picker FS Flume S. 649, 710 ff., 722 ff.; sonst s. zu § 76 (außer der Kommentarliteratur) u. a. Bernhardt § 57 III 2b; Bettermann Vollstreckung S. 220 ff.; ders. Rechtshängigkeit S. 81 ff.; Blomeyer I § 111 II; Bruns § 12 Rdn. 69c–d; Furtner; Henckel S. 226 ff.; Jauernig/Hess I § 85 III; Nikisch § 113 III; Schönke/Kuchinke § 27 V. 12 Hahn/Stegemann S. 182. 13 2. Aufl. Anm. B; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12; s. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6. Mansel

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Allerdings kann sich im Einzelfall aus dem Besitzmittlungsverhältnis zwischen verklagtem Besitzer und Urheber oder aus sonstigen sachrechtlichen Beziehungen eine schadensersatzbewehrte Pflicht zur Urheberbenennung ergeben. Gleiches kann hinsichtlich der Vornahme der anderen, in § 76 geregelten Prozesshandlungen zu folgern sein, etwa der Verweigerung der Einlassung nach § 76 Abs. 1 S. 2 (Rdn. 36). Die Pflichten aus § 536c Abs. 1 S. 2 BGB (gegebenenfalls i. V. m. § 581) oder aus § 1042 S. 2 BGB zur Anzeige der Besitzanmaßung eines anderen begründen keine Pflicht zur Streitverkündung und Urheberbenennung.14 Ebenso wenig besteht eine sonstige prozessuale Pflicht, die Einrede des § 76 Abs. 1 S. 2 zu erheben (Rdn. 37), dem Klageantrag nach § 76 Abs. 2 zu genügen (Rdn. 44), den Prozess nach § 76 Abs. 3 S. 1 zu übernehmen (Rdn. 48 ff.), darin nach § 76 Abs. 3 S. 1 und 2 einzuwilligen (Rdn. 51, 52 ff., 75 ff.) oder als Beklagter aus dem Verfahren nach § 76 Abs. 4 auszuscheiden (Rdn. 74).

5. Verhältnis zu anderen Rechtsinstituten a) Prozessübernahme nach §§ 75, 77. Die Anwendungsbereiche der §§ 75 und 76 schließen 8 sich regelmäßig aus. Bei § 75 richten zwei potentielle Gläubiger einen Anspruch gegen den Urbeklagten (doppelt beanspruchte Aktivlegitimation). Im Falle des § 76 richtet der Urkläger Ansprüche gegen den Besitzer und den mittelbaren Besitzer, für den dieser besitzt (gegebene doppelte Passivlegitimation). Die Fälle paralleler Anwendbarkeit beider Vorschriften sind selten. Denkbar ist etwa, dass A den Besitzer B auf Herausgabe der Sache gemäß § 985 BGB verklagt, B sich mit dem Hinweis darauf verteidigt, dass er die hinterlegungsfähige Sache von dem Eigentümer C (Urheber) gemietet habe und sie für diesen nach § 868 BGB berechtigt besitze, und dass C seinerseits Herausgabe der Sache nach § 985 BGB verlangt. Hier kann entweder § 75 oder § 76 Anwendung finden, je nach prozessualem Verhalten vor allem von B und C. Eine kumulative Anwendung beider Normen ist nicht möglich. Zum Verhältnis beider Vorschriften s. noch Rdn. 4. Die Anwendungsbereiche der §§ 77 und 76 überschneiden sich nicht, denn § 77 betrifft einen 9 nicht besitzenden Beklagten, der ein dingliches Recht des Klägers auf andere Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt (§ 77, 9). § 76 hingegen erfasst die Beeinträchtigung durch einen besitzenden Beklagten gerade mittels Besitzentziehung oder -vorenthaltung. b) Streitverkündung. § 76 setzt eine wirksame Streitverkündung des verklagten Besitzers 10 an den Urheber voraus (Rdn. 26). In den Konstellationen des § 76 ist für den verklagten Besitzer regelmäßig ein Streitverkündungsgrund gegeben.15 Wird der Klage gegen den Besitzer nämlich stattgegeben, so hat entweder dieser gegen den Urheber einen Regressanspruch (§ 72, 52) oder der Besitzer muss einen solchen des Urhebers befürchten, wenn er dem Urteil nachkommt (§ 72, 67). Eine Streitverkündung des Klägers gegenüber dem Urheber scheidet im Prozess gegen den Besitzer regelmäßig aus. Denn Besitzer und Urheber sind in Bezug auf die Störung des dinglichen Rechts des Klägers durch die Besitzentziehung oder -vorenthaltung regelmäßig Gesamtschuldner. Die Streitverkündung des Klägers an einen Gesamtschuldner des Beklagten ist jedoch grundsätzlich nicht möglich (s. § 72, 63). Eine Streitverkündung gemäß § 72 Abs. 1 durch den Benannten gegenüber dem Beklagten ist grundsätzlich möglich, wenn der Benannte nach § 76 Abs. 3 selbst Partei geworden (Rdn. 62) ist. Das gilt auch dann, wenn der Beklagte (noch) nicht von der Klage entbunden wurde. Denn die Streitverkündung an den eigenen Streitgenossen (Rdn. 62) ist gemäß § 72, 29 14 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 12. 15 Nikisch § 113 III 1; s. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1. 631

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möglich. Die Prozessrechtsverhältnisse, die den Kläger jeweils mit dem Benannten und dem als Partei gemäß § 76 Abs. 3 eingetretenen Benannten verbinden, sind selbständig. 11 Die Interventionswirkung jeder Streitverkündung an den Urheber im Prozess zwischen Kläger und Besitzer tritt gemäß §§ 74, 68 grundsätzlich ein (Rdn. 45 f.). Wird der beklagte Besitzer nach § 76 Abs. 4 von der gegen ihn gerichteten Klage entbunden (Rdn. 72 ff.), so entfaltet das Entlassungsurteil gemäß § 68, 58 mangels Feststellungen zur Hauptsache (Rdn. 86) keine Interventionswirkung. Dem danach im Urheberprozess zwischen Kläger und Benanntem ergehenden Urteil kommt im Verhältnis von streitverkündendem Beklagten und dem Benannten als Streitverkündungsempfänger gleichfalls keine Interventionswirkung zu, denn die Streitverkündung ist nicht in diesem Prozessrechtsverhältnis erfolgt, sondern in dem zwischen Beklagtem und Kläger. Hat der Benannte jedoch selbst als Partei in seinem Prozess mit dem Kläger dem Beklagten den Streit verkündet, so kann sich eine Interventionswirkung des dann ergehenden Urteils zwischen Benanntem und Beklagtem ergeben.

12 c) Nebenintervention. Der mittelbare Besitzer kann auf der Seite des verklagten Besitzers regelmäßig als Streithelfer gemäß § 66 beitreten, denn wegen der möglichen Regressansprüche (s. Rdn. 10) besteht grundsätzlich ein Interventionsgrund (§ 66, 63d). Ob er streitgenössischer Nebenintervenient (§ 69) wird, hängt davon ab, ob eine Rechtskrafterstreckung oder sonstige unmittelbare Drittwirkung nach den allgemeinen Vorschriften gegeben ist (§ 69, 7 ff.). Ist der Beklagte gemäß § 76 Abs. 4 als Partei ausgeschieden, so ist eine Nebenintervention des Urhebers auf der Seite des Beklagten wegen Beendigung dieses Prozessrechtsverhältnisses nicht mehr möglich. Eine bereits erfolgte Nebenintervention endet (s. § 66, 88). Ist der Urheber bereits Nebenintervenient auf Seiten des Klägers, so ist seine Benennung als Urheber durch den Beklagten statthaft.16 Wird der Benannte in diesem Falle selbst Partei gemäß § 76 Abs. 3, so sind Benannter und Beklagter Streitgenossen (Rdn. 62). Die Nebenintervention des benannten Urhebers im Prozess des Klägers gegen den Beklagten endet nur, wenn atypischer Weise eine notwendige Streitgenossenschaft zwischen Benanntem und Beklagtem besteht (§ 66, 89). Tritt der Urheber erst nach der Benennung i. S. v. § 76 Abs. 1 als Nebenintervenient auf der Seite des Klägers bei, so liegt darin grundsätzlich ein Bestreiten der Behauptungen des Beklagten gemäß § 76 Abs. 2 (Rdn. 39). Daher endet damit das Recht zur Einlassungsverweigerung gemäß § 76 Abs. 1 S. 217 und § 76 Abs. 3 kann keine Anwendung finden. S. noch Rdn. 40. Ist ein Prozessrechtsverhältnis zwischen dem gemäß § 76 Abs. 3 als Partei eingetreten Benannten und dem Kläger entstanden (Rdn. 62), so kann der Urbeklagte nach18 oder vor seiner Entlassung aus dem Prozess gemäß § 76 seinen Beitritt als Streithelfer in dem Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Benannten und dem Kläger unter Beachtung der Voraussetzungen der §§ 66 ff. (s. dazu auch § 66, 53) erklären. Ob er streitgenössischer Nebenintervenient ist (§ 69), ist nach den allgemeinen Vorschriften zu beurteilen. Er ist es in Ansehung der Rechtskrafterstreckung des § 76 Abs. 4 S. 2 (Rdn. 95 ff.) jedenfalls dann, wenn er nach § 76 Abs. 4 S. 1 von der Klage entbunden wurde.19

13 d) Hauptintervention. In den Konstellationen, in welchen ein Vorgehen nach § 76 zulässig wäre, kann zugleich der Tatbestand des § 64 erfüllt sein. In diesem Falle hat der Benannte die Wahl, ob er nach § 76 den Prozess übernimmt oder ob er Interventionsklage gegen die beiden

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A. A. 2. Aufl. Anm. A III. Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. A III. S. bereits Hahn/Stegemann S. 182. So auch Walsmann Die streitgenössischen Nebenintervention (1905) S. 165 m. w. N.

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Parteien des Besitzerprozesses, also den verklagten Besitzer und seinen Kläger, nach § 64 erhebt. Das eine schließt jeweils das andere aus.20 S. auch Rdn. 40.

II. Urheberbenennung (§ 76 Abs. 1 S. 1) 1. Überblick Die Urheberbenennung ist Voraussetzung aller in § 76 geregelten Rechtsfolgen, nämlich der 14 Verweigerung der Prozessführung (§ 76 Abs. 1 S. 2), des Befriedigungsrechts (§ 76 Abs. 2), des Prozesseintritts (§ 76 Abs. 3) und mittelbar (weil den Prozesseintritt voraussetzend) sowohl der Klageentbindung (§ 76 Abs. 4 S. 1) als auch der daraus folgenden Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2). Die Urheberbenennung hat die folgenden Voraussetzungen: (1) Der Beklagte muss gerade als Besitzer eines Gegenstandes verklagt sein (Rdn. 15 ff.); (2) er muss behaupten, dass der Benannte mittelbarer Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes ist und dass er, der Beklagte, sein Besitzmittler ist (Rdn. 21); (3) der Beklagte muss die Urheberbenennung durch Bezeichnung des Urhebers, Streitverkündung an ihn und den Antrag, ihn zu laden, vornehmen (Rdn. 26 ff., s. aber auch Rdn. 49); (4) der Benannte muss prozesshandlungsfähig sein (Rdn. 29); (5) die Urheberbenennung muss in dem Zeitraum zwischen Klageanhängigkeit und Verhandlung zur Hauptsache vorgenommen werden (Rdn. 29); (6) das Gericht hat die Urheberbenennung dem Benannten und dem Kläger zuzustellen, einen Erklärungstermin zu bestimmen und den Benannten dazu zu laden (Rdn. 30 ff.). Die Heilung einer mangelhaften Urheberbenennung ist möglich (Rdn. 33).

2. Klage gegen einen Besitzer a) Klageart, -antrag, Prozessart. § 76 Abs. 1 setzt eine Klage gegen den Besitzer voraus. Da- 15 bei kommt grundsätzlich jede Klageart in Betracht, insbesondere auch die Feststellungsklage (strittig).21 Denn § 76 ist nach seinem Wortlaut22 und Sinn nicht auf eine bestimmte Klageart beschränkt. Doch wird eine Klage gegen den Besitzer einer Sache, wie sie § 76 fordert (s. Rdn. 16 ff.), meist eine Leistungsklage sein. Denn Feststellungs- oder Gestaltungsklagen richten sich regelmäßig nicht gegen den Besitzer als solchen.23 Die h. M.24 wendet § 76 hingegen allein bei Leistungsklagen an und schließt seine Anwendbarkeit bei Gestaltungs- oder Feststellungsklagen grundsätzlich aus. § 77 ist seinem Zweck nach auch bei Leistungsklagen in Gestalt vorbeugender Unterlassungsklagen anwendbar. Der Klageantrag hat grundsätzlich auf Herausgabe, Vorlage etc. zu lauten, nicht aber auf Schadensersatz.25 Ob die § 76 zugrundeliegende Klage als Klage oder Widerklage erhoben wurde, ist im Rahmen des § 76 ohne Bedeutung.26 Auch die Prozessart ist grundsätzlich gleichgültig. Doch schei-

20 Bettermann Rechtshängigkeit S. 81. 21 Ebenso zur Feststellungsklage: Bettermann Vollstreckung S. 227; ebenso für die bezifferte Feststellungsklage i. S. v. 2. Aufl. § 256, A IV a, B IV a: 2. Aufl. Anm. A II; a. A. (nur Leistungsklage) die h. M.; s. die Nachweise in Fn. 24. 22 Anders etwa § 77, der dem Normtext nach eine Leistungsklage verlangt, s. aber § 77, 4. 23 S. insoweit auch die Begründung bei Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3 dort w. N. 24 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3 m. w. N.; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3. 25 S. auch § 77, 4. 26 Ex.: OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254 ff. 633

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den der Wechsel- und Scheckprozess sowie das Mahnverfahren per se aus, da sie die in § 76 vorausgesetzten Klagen gegen den Besitzer nicht zum Gegenstand haben können.

b) Materiellrechtlicher und prozessualer Anspruch 16 aa) Materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen. § 76 Abs. 1 S. 1 verlangt, dass der Beklagte als Besitzer einer Sache verklagt ist. Das ist dann der Fall, wenn dem prozessualen Anspruch (der Klage) ein materiellrechtlicher Anspruch zugrunde liegt, der sich gegen den Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes als solchen richtet. Der Besitz muss somit als allein passivlegitimierender Umstand ausreichen,27 ohne notwendiges Hinzutreten eines weiteren, auf den Besitz bezogenen qualifizierenden Tatbestandselements, wie etwa verbotener Eigenmacht, guten Glaubens oder eines Vertragsschlusses. Somit erfasst § 76 Abs. 1 S. 1 Klagen allein insoweit, als sie der Durchsetzung dinglicher Ansprüche28 dienen. Unerheblich ist die Art des Besitzes. Der Besitz, an welchen die Anspruchsgrundlage anknüpft, kann mittelbar oder unmittelbar, ungeteilt oder geteilt (§ 865 BGB), Allein- oder Mitbesitz (§ 866 BGB) sein und bewegliche oder unbewegliche Sachen (§ 90 BGB) betreffen. Erforderlich ist allerdings der Fremd-, nicht der Eigenbesitz, s. dazu näher Rdn. 21. Eine Faustregel ist: Anspruch i. S. v. § 76 Abs. 1 S. 1 ist jeder materiellrechtliche Anspruch, bei dem der Beklagte nach dem Klägervortrag als (unmittelbarer oder mittelbarer) Besitzer und der Benannte als mittelbarer Besitzer nach dem Beklagtenvortrag nebeneinander gegenüber dem Kläger passivlegitimiert sind. Das heißt, beide müssen als Anspruchsgegner des Klägers bezüglich der gleichen sachrechtlichen Ansprüche in Frage kommen. Denn nur dann ist ein Prozesseintritt möglich (Rdn. 48 ff.), auf den die Urheberbenennung abzielt. Als mögliche, der Klage zugrundeliegende Anspruchsgrundlagen kommen in Betracht: (1) § 985;29 (2) alle Vorschriften, die ihn für analog anwendbar erklären, insbesondere §§ 1065, 1227 BGB, § 11 ErbbauRG, § 34 Abs. 2 WEG; (3) § 1007 Abs. 2 BGB,30 da die Norm sich (anders als § 1007 Abs. 1 BGB) gegen jeden Besitzer, auch den gutgläubigen, wendet; (4) Ansprüche auf Vorlegung beweglicher Sachen, insbesondere von Urkunden, (§§ 809, 810 BGB). 17 Nicht unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen: (1) Klagen, die sich auf Ansprüche aus §§ 836 f., 908 BGB stützen,31 da sie Eigenbesitz des Beklagten voraussetzen (s. noch Rdn. 21); (2) Klagen, in welchen ein Anspruch aus § 861 BGB32 (gegebenenfalls i. V. m. § 1029 BGB) geltend gemacht wird, denn er setzt fehlerhaften Besitz voraus (§ 858 Abs. 2 BGB); (3) Klagen aus §§ 867,33 1005 BGB,34 denn hier leitet der Beklagte seinen Besitz nicht aus einem auf die Sache selbst bezogenen Besitzmittlungsverhältnis ab; (4) Klagen aus § 1004 BGB (gegebenenfalls aufgrund der Verweisung der §§ 1027, 1065, 1227 BGB etc.),35 denn sie betreffen nicht den Besitzer, sondern denjenigen, der auf andere Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung das Eigentum eines anderen

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OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3. Zum Begriff des dinglichen Anspruchs s. etwa Medicus Bürgerliches Recht24 (2013) Rdn. 436. S. etwa OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 1; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 1; Blomeyer I § 111 II 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 2, 3; Nikisch § 113 III 1; a. A. 2. Aufl. Anm. A I a 1. 31 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2a. 32 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 1; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2a; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3; Nikisch § 113 III 1; s. RGZ 30, 137, 139. 33 A.A. Zöller/Althammer Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 2, 3; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 3; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2a; Furtner Fn. 203; Nikisch § 113 III 1. 34 A. A. Nikisch § 113 III 1. 35 A. A. 2. Aufl. Anm. A Ia. Mansel

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stört; sie werden von § 77 erfasst (§ 77, 6); (5) Klagen aus § 1007 Abs. 1 BGB,36 denn der Anspruch richtet sich nicht gegen jeden Besitzer, sondern nur gegen den bösgläubigen; (6) Klagen, die auf § 2018 BGB beruhen, da sie zusätzlich das mangelnde Erbrecht des Besitzers voraussetzen; (7) Klagen aus schuldrechtlichen Anspruchsgrundlagen,37 z. B. auf Auflassung,38 aus Treuhandvertrag,39 auf Herausgabe auf Grund obligatorischer Ansprüche aus dem Ehegüterrecht40 usw., denn hier beruht die Passivlegitimation nicht auf dem Besitz allein, sondern auch auf dem Vertrag. Im Folgenden werden die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallenden Ansprüche (Rdn. 16) auch dingli- 18 che Ansprüche genannt, die anderen heißen persönliche Ansprüche.

bb) Materiellrechtliche Anspruchskonkurrenz, objektive Klagehäufung, teilweise Ur- 19 heberbenennung. Es genügt für die Anwendung des § 76 Abs. 1 S. 1, wenn dem prozessualen Anspruch des Besitzerprozesses materiellrechtlich ein Anspruch zugrunde gelegt wird, der den Anforderungen der Rdn. 16 entspricht. Konkurrieren mit ihm noch andere materiellrechtliche Ansprüche, die nicht von § 76 Abs. 1 S. 1 erfasst werden, so hindert das die Urheberbenennung nicht. Erfolgt darauf ein Prozesseintritt nach § 76 Abs. 3, dann wird in dem sich anschließenden Urheberprozess jedoch nicht über Ansprüche gegen den Urbeklagten, sondern über solche gegen den Benannten entschieden (näher Rdn. 55, 65). Wurden im Besitzerprozess mehrere prozessuale Ansprüche erhoben (objektive Klagehäufung gemäß § 260), so beziehen sich die Urheberbenennung und die sich an sie anschließenden Folgen stets nur auf den prozessualen Anspruch, der solche materiellrechtlichen Ansprüche zum Gegenstand hat, die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen; zur entsprechenden Entlassung des Beklagten nach § 76 Abs. 4 s. Rdn. 87. Zur nachträglichen objektiven Klagehäufung im Urheberprozess s. Rdn. 64. Ist der einzelne prozessuale Anspruch teilbar (ex. Die Herausgabe mehrerer Bücher wird aus demselben Klagegrund begehrt), so kann die Urheberbenennung und auch ihre Folgen gemäß § 76 Abs. 2–4, wie etwa Prozessübernahme oder Klageentbindung, jeweils selbständig auf einen Teil des Anspruchs beschränkt werden.

cc) Prüfung. Die Bedingung, dass der Beklagte als Besitzer verklagt ist (Rdn. 15 ff.), hat das 20 Gericht anhand der erhobenen Klage und des klägerischen Vortrages zu prüfen. Auf die Zulässigkeit, Schlüssigkeit oder gar Begründetheit der Klage kommt es insoweit nicht an. 3. Behauptung eines abgeleiteten Besitzrechtes a) Art des Besitzmittlungsverhältnisses und des Besitzes. § 76 Abs. 1 S. 1 verlangt ferner, 21 dass der Beklagte den mittelbaren Besitzer benennt. Der Beklagte hat daher zu behaupten, als Besitzmittler i. S. v. § 868 BGB für einen von ihm bezeichneten Dritten zu besitzen. Auf die Art des Fremdbesitzes des Beklagten kommt es nicht an. Es genügt jedes Besitzmittlungsverhältnis i. S. v. § 868 BGB. Der Dritte, dessen Besitzmittler der Beklagte zu sein behauptet, kann im Falle des gemeinschaftlichen Besitzes (§ 866 BGB) auch unmittelbarer Besitzer der Sache sein, wenn er zugleich im Verhältnis zu dem Beklagten mittelbarer Besitzer ist. 36 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Zöller/Althammer Rdn. 1; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2a; Musielak/Voit/Weth Rdn. 2; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3; a. A. 2. Aufl. Anm. A I a 1 und wohl auch, weil § 1007 BGB insgesamt erwähnend: Nikisch § 113 III 1. 37 Einh. M., s. u. a. OLG Colmar OLGRspr. 20, 300; OLG Celle OLGRspr. 27, 166; OLG Hamburg OLGRspr. 33, 30; OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3; OLG Frankfurt a. M. SeuffArch 74, 195 f.; s. auch RGZ 32, 26, 31. 38 OLG Celle OLGRspr. 27, 166. 39 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3. 40 OLG Frankfurt a. M. SeuffArch 74, 195 f. 635

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Der Beklagte braucht nicht unmittelbarer Besitzer zu sein,41 vielmehr reicht es aus, wenn er seinerseits mittelbarer Fremdbesitzer ist.42 In einem solchen Falle doppelt oder mehrfach gestuften mittelbaren Besitzes (§ 871 BGB) kann der Beklagte stets nur den ihm direkt übergeordneten mittelbaren Besitzer, von dem er sein Besitzrecht unmittelbar ableitet, nach § 76 benennen. Denn nur zu diesem besteht das Besitzmittlungsverhältnis. Der so Benannte kann dann, nachdem er den Prozess gemäß § 76 Abs. 3 übernommen hat,43 seinerseits gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 den ihm unmittelbar übergeordneten mittelbaren Besitzer benennen usw. Allerdings wäre eine Benennung eines mittelbaren Besitzers unzulässig, sofern dieser selbst zuvor bereits einmal Beklagter gewesen und nach § 76 ausgeschieden ist.44 Ist der Beklagte als bloßer Besitzdiener (§ 855 BGB) verklagt, so ist § 76 (anders als § 77) mangels Besitzes des Beklagten nicht anwendbar.

22 b) Streitgenosse als mittelbarer Besitzer. Es hindert ein Vorgehen nach § 76 nicht, wenn der benannte Urheber zusammen mit dem benennenden Beklagten verklagt wurde und dessen Streitgenosse ist.45 Die Benennung eines Streitgenossen des Klägers ist hingegen nicht statthaft und deshalb unwirksam, denn sie wäre mit der prozessualen Rollenverteilung nicht vereinbar.46 Zur Benennung eines im Prozess beigetretenen Nebenintervenienten s. Rdn. 12.

23 c) Prüfung. Der Beklagte hat das Vorliegen des Besitzmittlungsverhältnisses lediglich schlüssig zu behaupten.47 Es bedarf nicht dessen Nachweises. Der Kläger hat keine Möglichkeit insoweit Gegenbehauptungen aufzustellen oder das Nichtvorliegen des Besitzmittlungsverhältnisses zu beweisen.48 Auch für die Entlassung des Beklagten nach § 76 Abs. 4 hat nichts anderes zu gelten,49 wie aus § 76 Abs. 3 S. 1 zu schließen ist, der auf die Anerkennung der Beklagtenbehauptungen durch den Benannten abstellt. Ergibt sich im Verfahren, dass das behauptete Besitzmittlungsverhältnis nicht besteht, etwa weil der Urbeklagte Besitzdiener ist, so stellt das die Zulässigkeit des Verfahrens nach § 76 nicht mehr in Frage.

4. Vornahme der Urheberbenennung 24 a) Allgemeines. Unter den in Rdn. 15 bis 23 genannten Voraussetzungen ist der Beklagte zur Benennung des Urhebers gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 befugt. Der Benennungsakt ist mehrteilig. Er verlangt die Bezeichnung des mittelbaren Besitzers (Rdn. 25), die Streitverkündung gegenüber 41 Anders Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; auch Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 1, 3. 42 2. Aufl. Anm. A I b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2b. 43 A. A. (bereits vor der Prozessübernahme) Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 5. 44 2. Aufl. Anm. A I b 3. 45 RG HRR 1940, 214; OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254 ff.; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 2, 3; Bruns § 12 Rdn. 69d Fn. 60; Schönke/Kuchinke § 27 V. 46 2. Aufl. Anm. A III. 47 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3; OLG Hamburg SeuffArch 56, 154, 155 f. (zu § 77); LG Bonn MDR 1948, 415; 2. Aufl. Anm. A I b 4; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Zöller/Althammer Rdn. 2; Bruns § 12 Rdn. 69d Fn. 61; s. im Grundsatz auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4 sowie die beiläufigen Äußerungen in OLG Colmar OLGRspr. 20, 300 a. E. und OLG Celle OLGRspr. 27, 166 (am Anfang). 48 S. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4. 49 Wie hier insbesondere Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 4 mit Fn. 6; MünchKomm/Schultes Rdn. 3 mit Fn. 5; a. A. (zur Entlassung des Beklagten aus dem Prozess sei der Beweis des Besitzmittlungsverhältnisses erforderlich): Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4. Mansel

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ihm (Rdn. 26) und die Beantragung seiner Ladung (Rdn. 27). Jede der drei Erklärungen des Beklagten kann gesondert oder verbunden mit den anderen in einem Erklärungsakt abgegeben werden. Regelmäßig werden sie schriftsätzlich (§ 76 Abs. 1 S. 1) vorgenommen. Kann die Streitverkündung auch in anderer Form erfolgen (s. näher § 73, 8), gilt Gleiches auch für die beiden anderen Erklärungen. Daher genügt im amtsgerichtlichen Prozess eine Bezeichnung des Urhebers und eine Beantragung der Ladung lediglich zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts gemäß § 496 den Formanforderungen des § 76. Ein Anwaltszwang besteht für keine der drei Erklärungen.50 Zur Begründung ist auf die in § 73, 3 vorgetragenen Argumente zu verweisen, die auch für die Bezeichnung und den Ladungsantrag gelten. Zum Benennungszeitraum s. Rdn. 29.

b) Bezeichnung des Urhebers und des Besitzmittlungsverhältnisses. Der Beklagte hat 25 den mittelbaren Besitzer, von welchem er sein Besitzrecht ableitet, gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 in einem Schriftsatz zu benennen. Dabei hat er auch das Besitzmittlungsverhältnis zu bezeichnen, aufgrund dessen er für den Benannten besitzt (Rdn. 21 ff.). Für die Form der Benennung gilt das zu § 73 Gesagte entsprechend. An den Inhalt und die Bestimmtheit der Benennung sind die gleichen Anforderungen wie an die Bezeichnung des Streitverkündungsempfängers und des Streitverkündungsgrundes zu stellen; s. dazu § 73, 10, 12.

c) Streitverkündung. Der Beklagte hat nach § 76 Abs. 1 S. 1 eine Streitverkündungsschrift ein- 26 zureichen. Nach einhelliger Ansicht meint das, dass er dem Urheber den Streit zu verkünden hat. Strittig ist jedoch, ob die Voraussetzungen der §§ 72 f. gegeben sein müssen.51 Das wird z. T. ohne Begründung verneint;52 es ist jedoch zu bejahen.53 Denn § 76 macht keine Abstriche an den Streitverkündungsbedingungen; auch ließe sich dann nur schwer rechtfertigen, weshalb jedenfalls die Interventionswirkung der §§ 74, 68 eintreten soll, wenn ein Prozesseintritt nach § 76 scheitert. Der Meinungsunterschied wird selten praktisch, denn in den Konstellationen des § 76 ist jedenfalls ein Streitverkündungsgrund stets gegeben (Rdn. 10). Für die Form der Streitverkündung s. die Erläuterungen zu § 73. Hat der Beklagte dem Urheber bereits den Streit verkündet, so braucht er dies im Rahmen der Urheberbenennung nicht zu wiederholen. Es empfiehlt sich, bei den beiden anderen Erklärungen auf jene Streitverkündung klarstellend hinzuweisen.

d) Ladungsantrag. Gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 hat der Beklagte auch die Ladung des als mittelba- 27 ren Besitzers Benannten zur Erklärung zu beantragen. Der Ladungsantrag kann auch erst nach der Bezeichnung (Rdn. 25), etwa in einer anschließenden mündlichen Verhandlung oder einem späteren Schriftsatz, gestellt werden. Selbst dann, wenn der Benannte bereits als Nebenintervenient oder als Streitgenosse einer der Parteien an dem Verfahren beteiligt ist, bedarf es des Ladungsantrags.

50 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4; a. A. Seuffert/ Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3. 51 Unklar ist die Position etwa von: Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 6. 52 So MünchKomm/Schultes Rdn. 4. 53 Ebenso wohl 2. Aufl. Anm. B I; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 1 f.; Nikisch § 113 III 1. 637

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In dem Ladungsantrag ist der Benannte aufzufordern, sich in dem Termin entsprechend § 76 Abs. 2, 3 darüber zu erklären, ob er die Behauptung des Beklagten, der Benannte sei mittelbarer Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes, als richtig anerkennt oder bestreitet.54

5. Prozesshandlungsfähigkeit des Benannten 28 Die Urheberbenennung ist unwirksam, wenn auf Seiten des Benannten eine personenbezogene Prozesshandlungsvoraussetzung fehlt. Der Benannte muss daher im Zeitpunkt der Zustellung der letzten der drei Erklärungen parteifähig (§ 50) und prozessfähig (§§ 51 bis 57) sein, einschließlich der richtigen gesetzlichen oder gewillkürten Vertretung (s. näher § 66, 77 f. entsprechend). Erfüllt der Benannte erst danach diese Bedingungen, wird er etwa erst nachträglich prozessfähig, so wird die Urheberbenennung von diesem späteren Zeitpunkt an (ohne Rückwirkung) wirksam. Allerdings bedarf es dann gegebenenfalls noch der Bestimmung eines neuen Erklärungstermins und der entsprechenden Ladung.

6. Benennungszeitraum 29 In zeitlicher Hinsicht ist für die Urheberbezeichnung und den Ladungsantrag i. S. v. § 76 Abs. 1 mindestens die Anhängigkeit der Klage erforderlich.55 Entscheidend ist die vorherige oder gleichzeitige Anhängigkeit im Zeitpunkt der Abgabe der letzten der drei Erklärungen (Urheberbezeichnung, Streitverkündung, Ladungsantrag) gegenüber dem Gericht. Denn bereits ab der Anhängigkeit kann die von § 76 vorausgesetzte Streitverkündung erfolgen (s. § 72, 22). Die Folgeanträge des § 76 (Prozesseintritt des Urhebers nach § 76 Abs. 3 und Klageentbindung des Beklagten gemäß § 76 Abs. 4) können jedoch (wie bei § 75, s. § 75, 30, 37) erst nach der Rechtshängigkeit der Klage wirksam gestellt werden. Die Urheberbenennung ist gemäß § 76 Abs. 1 S. 1 nach Beginn der Verhandlung zur Hauptsache nicht mehr statthaft. Auch hier ist auf die Abgabe der letzten der drei Erklärungen gegenüber dem Gericht abzustellen. Später ist die Urheberbenennung nur unter den Voraussetzungen des § 295 möglich, also bei allseitigem Rügeverzicht, -versäumnis oder Einverständnis,56 s. Rdn. 33 f. Zum Begriff der Verhandlung zur Hauptsache s. die Erläuterungen zu § 39; haben die Parteien bisher nur über Prozessvoraussetzungen und -hindernisse verhandelt, so steht das daher einer Urheberbenennung nicht entgegen.

7. Gerichtliche Verfahrenshandlungen 30 a) Zustellung. Jede der drei Erklärungen des Beklagten (Bezeichnung des Urhebers und des Besitzmittlungsverhältnisses, Streitverkündung und Antrag auf Ladung) ist gemäß § 73 S. 2 dem Benannten zuzustellen und dem Kläger in Abschrift zu übermitteln.57 Die Norm ist im Hinblick auf die Streitverkündung direkt, in Bezug auf die Bezeichnung des Urhebers und den Ladungsantrag hingegen analog anzuwenden.

54 Ähnlich: Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3b (zusätzlich erforderlich sei die Aufforderung zur Erklärung darüber, ob der Benannte einen Prozesseintrittsantrag gemäß § 76 Abs. 3 stellt); s. auch Nikisch § 113 III 2.

55 A. A. wohl (Rechtshängigkeit erforderlich) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 5; Blomeyer I § 111 II 1. 56 Nur auf das allseitige Einverständnis abstellend, aber in der Sache wohl keinen Unterschied machend: 2. Aufl. Anm. B; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 5. 57 Ähnlich: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8. Mansel

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Die Zustellung und Mitteilung ordnet die Geschäftsstelle (§ 168) von Amts wegen an (§ 270).58 Die Zustellung erfolgt gemäß §§ 73 S. 2 Hs 1, 166 Abs. 2 Alt. 1 förmlich (§§ 160–190), denn § 270 wird durch § 73 S. 2 Hs 2 verdrängt (s. § 73, 14).59 S. weiter die hier direkt (hinsichtlich der Streitverkündung) bzw. entsprechend (hinsichtlich der anderen beiden Erklärungen) geltenden Hinweise in § 73, 14 ff.

b) Terminsbestimmung und Ladung. Das Gericht bestimmt den Termin zur Erklärung i. S. v. 31 § 76 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3 darüber, ob der Benannte die Behauptungen des Beklagten über das Vorliegen eines Besitzmittlungsverhältnisses zwischen beiden anerkennt oder bestreitet (Erklärungstermin). Die Terminsbestimmung erfolgt von Amts wegen (§ 216). Der Erklärungstermin ist kein Termin zur Verhandlung der Hauptsache. Er kann jedoch mit einem solchen verbunden werden.60 Das wird regelmäßig geschehen. Im Zweifel ist anzunehmen, dass ein Termin als Erklärungs- und zugleich als Hauptsachetermin angesetzt wird.61 Der Benannte wird zu dem Erklärungstermin gemäß §§ 216, 497 von Amts wegen geladen.62 Von der Ladung kann nicht abgesehen werden.63 Hinsichtlich der Ladungsfrist gelten die allgemeinen Regeln, insbesondere § 217. Doch sollte § 274 Abs. 3 (zweiwöchige Einlassungsfrist) analog angewandt werden. Denn auch der Benannte bedarf im Hinblick auf § 76 Abs. 2 der Überlegungsfrist. Übergeht das Gericht die Urheberbenennung, so hat der Beklagte die Verhandlung zur Hauptsache nach § 76 Abs. 1 S. 2 zu verweigern. Anderenfalls heilt der Fehler nach § 295 (Rdn. 33). Entscheidet es trotz der Nichteinlassung des Beklagten in der Hauptsache, so hat er dagegen das ordentliche Rechtsmittel. Das Hauptsacheurteil ist aufzuheben. Um dem Benannten keine Instanz zu nehmen, ist der Rechtsstreit dann zurückzuverweisen.64 Für die Aufforderung, in Anwaltsprozessen einen bei dem Prozessgericht zugelassenen Anwalt zu bestellen, gilt § 215 Abs. 2.65 Eine Rechtsbelehrung über die Befugnis des Beklagten, dem Klageantrag mit der Wirkung des § 76 Abs. 2 (Rdn. 38 ff.) zu genügen, ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Doch sollte sie durch den Beklagten in dem Ladungsantrag, anderenfalls durch das Gericht in der Ladung vorgenommen werden. c) Schriftliches Verfahren. Ein schriftliches Verfahren in Bezug auf die Erklärung des Be- 32 nannten ist nur zulässig, wenn alle drei Beteiligten, auch der Benannte, zustimmen (§ 128 Abs. 2 analog)66 oder ein Fall des § 495a gegeben ist. § 495a soll die früher unter den seit 1.1.2002 aufgehobenen § 128 Abs. 3 a. F. fallenden Fälle erfassen. Soweit das Verfahren schriftlich ist, tritt an die Stelle des Erklärungstermins die dem Benannten zur Erklärung gerichtlich gesetzte Frist.

58 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8 f.; MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 5. 59 A. A. 2. Aufl. Anm. B II. 60 S. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8, 13. 61 A. A. wohl Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4a (der Beklagte soll bei Nichterscheinen des Benannten die Bestimmung eines neuen Hauptsachetermins verlangen können). 62 S. die Nachweise in Fn. 58. 63 LG Bonn MDR 1948, 415. 64 Zur Zurückverweisung: LG Bonn MDR 1948, 415. 65 2. Aufl. Anm. B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6. 66 2. Aufl. Anm. B II. 639

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8. Wirksamkeitszeitpunkt, Fehlerfolge, Mängelheilung 33 Die Urheberbenennung wird wirksam, sobald die in Rdn. 15 bis 29 genannten Voraussetzungen erfüllt sind und die Zustellung, Terminsbestimmung und Ladung (Rdn. 30 ff.) vorgenommen wurde. Zum früheren Zeitpunkt bei § 76 Abs. 1 S. 2 s. Rdn. 36, zu den eingeschränkten Anforderungen an die Urheberbenennung im Rahmen des § 76 Abs. 3 s. Rdn. 49. Liegen nicht alle Voraussetzungen (Rdn. 15 bis 29) vor, so sind die Urheberbenennung und die daran anschließenden Prozesshandlungen nach § 76 Abs. 1 S. 2 bis Abs. 4 fehlerhaft und damit unwirksam. Solche Mängel können jedoch nach § 295 durch Verzicht oder Rügeversäumnis aller drei Beteiligten (Kläger, Beklagter, Benannter) heilen.67 Das gilt selbst dann, wenn die erforderlichen Schriftsätze (Rdn. 26 ff.) ganz fehlen sollten.68 Für Fehler hinsichtlich Zustellung, Terminsbestimmung, Ladung etc. (Rdn. 30 ff.) gelten die allgemeinen Grundsätze über Fehlerfolgen und -heilung ohne Modifikationen. Solche Mängel können daher gegebenenfalls nach den §§ 189, 295 heilen.

9. Wirkungen 34 a) Prozessuale. S. den Überblick in Rdn. 14.

35 b) Materiellrechtliche. Die Urheberbenennung ist für sich allein genommen regelmäßig kein Angebot des Beklagten an den Benannten (oder Kläger) auf Abschluss eines materiellrechtlichen Anerkenntnisses i. S. v. §§ 780 f. BGB bzw. eines einseitigen Feststellungsvertrages,69 mit dem das Bestehen des von dem Beklagten behaupteten Besitzmittlungsverhältnisses festgeschrieben werden soll. Selbst wenn man etwa das Anerkennen durch den Benannten (Rdn. 50) als Vertragsannahme ansehen und im Einzelfall sogar das Tatbestandsmerkmal des Streits oder der (subjektiven) Ungewissheit zwischen beiden über das Bestehen des Besitzmittlungsverhältnisses vorliegen sollte, wird regelmäßig der Bindungswille des Beklagten fehlen. Im Zweifel will er die prozessuale Gestaltungsmöglichkeit des § 76 nutzen, sich aber nicht auch materiellrechtlich binden. Daher ist seine Erklärung zu den Besitzverhältnissen im Zweifel lediglich als ein einseitiges, nicht rechtsgeschäftliches Anerkenntnis (außergerichtliches Geständnis)70 auszulegen, dessen materiellrechtliche Wirkung im Wesentlichen in der Umkehr der Beweislast im Verhältnis zwischen erklärendem Beklagten und dem Erklärungsempfänger (= Benannter bzw. Kläger) besteht. (Eine Parallele findet diese Qualifikation etwa in der Behandlung der Drittschuldnererklärung nach § 840 Abs. 1 Ziff. 1).71 Entsprechend dazu ist das Anerkennen dieser Behauptungen durch den Benannten im Verfahren analog § 288 als gerichtliches Geständnis zu behandeln (Rdn. 50). Dazu, ob die Urheberbenennung zusammen mit dem Klageentbindungsantrag als ein Anerkenntnis des Beklagten gegenüber dem Kläger zu werten ist, s. Rdn. 90.

67 Heilung nach § 295 halten ebenfalls für möglich: 2. Aufl. Anm. B, B II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10; MünchKomm/ Schultes Rdn. 4; Zöller/Althammer Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 4. 68 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 10 unter nicht ganz tragender Berufung auf RGZ 22, 393 f. Diese Entscheidung stellt jedoch nicht auf eine Heilung, sondern darauf ab, dass für eine Prozessübernahme nach § 76 Abs. 3 und 4 (im Unterschied gerade für die Einlassungsverweigerung nach § 76 Abs. 1 S. 2 und das Befriedigungsrecht nach § 76 Abs. 2) eine Streitverkündung und Ladung des Benannten nicht vorgeschrieben ist. S. dazu noch Rdn. 49. 69 Zu diesem und dem Unterschied s. Staudinger/Marburger BGB (2009) § 781 BGB Rdn. 25. 70 Zu diesem u. a. Staudinger/Marburger BGB (2009) § 781 BGB Rdn. 27. 71 Dazu u. a. Staudinger/Marburger BGB (2009) § 781 BGB Rdn. 31. Mansel

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Die Urheberbenennung kann über § 76 Abs. 2 materiellrechtlich wirken, dazu s. Rdn. 43. Ansonsten hat sie keine materiellrechtliche Wirkung; allenfalls kann ihre Unterlassung eine solche haben (Rdn. 7).

III. Recht zur Verweigerung der Prozessführung (§ 76 Abs. 1 S. 2) Der Beklagte kann ab der Abgabe der drei Erklärungen (Rdn. 24) gegenüber dem Gericht 36 die Verhandlung zur Hauptsache verweigern (§ 76 Abs. 1 S. 2). Es bedarf grundsätzlich der Vornahme der Urheberbenennung,72 auch wenn die Zustellungen, Terminsbestimmung und Ladung (Rdn. 30 ff.) noch nicht erfolgt zu sein brauchen. Das Recht besteht bis zur Erklärung des Benannten im Termin, falls der Urheber eine solche abgibt; anderenfalls bis zum Schluss des Erklärungstermins (Rdn. 31). In dieser Zeit hat der Beklagte eine aufschiebende prozesshindernde Einrede. Sie betrifft jedoch nicht die Zulässigkeit der Klage.73 Daher finden auf sie die Vorschriften der §§ 280, 282 Abs. 3, 296 Abs. 3, 532, 538 Abs. 2 Ziff. 3 keine Anwendung.74 Zu dem Einlassungsverweigerungsrecht nach internationalen Transportabkommen s. § 68, 19. Mit der Einrede des § 76 Abs. 1 S. 2 macht der Beklagte auch nicht das Fehlen seiner Passivlegitimation geltend. Diese setzt § 76 vielmehr voraus (Rdn. 3, 8). Die Einrede gibt dem Beklagten die Befugnis, sich von Hauptsacheverhandlungen freizuhalten, bis entschieden ist, ob er sich von der Klage gemäß § 76 Abs. 4 entbinden lassen kann. Es steht im Belieben des Beklagten, ob er die Einrede erheben möchte. Er hat zu ihrer Gel- 37 tendmachung keine prozessuale Pflicht.75 Sie kann sich allenfalls aus dem materiellen Recht ergeben (Rdn. 7). Daher kann der Beklagte trotz der Urheberbenennung grundsätzlich selbst zur Hauptsache verhandeln. Das ist aber nur in einem regulären Termin möglich, nicht in einem Erklärungstermin.76 Bleibt der Kläger oder der Beklagte im Erklärungstermin aus, so kann daher kein Versäumnisurteil in der Hauptsache ergehen.77 Ein Versäumnisurteil gegen den Benannten scheidet gleichfalls aus. Im Erklärungstermin ist gegebenenfalls ein neuer Termin zur Verhandlung der Hauptsache zu bestimmen (§ 216), falls dieser noch nicht bestimmt worden ist (Rdn. 31). Wird, wie regelmäßig, mit dem Erklärungstermin zugleich auch ein Termin zur Verhandlung der Hauptsache verbunden (Rdn. 31), dann ist der Erklärungstermin vor dem Hauptsachetermin zu erledigen. Wird der Erklärungstermin beendet (§ 136 Abs. 4) und der Termin zur Hauptsache eröffnet (§ 220 Abs. 1), so kann der Beklagte (falls er nicht nach § 76 Abs. 4 bereits von der Klage entbunden wurde) zur Hauptsache verhandeln und gegen den ausgebliebenen Kläger ein Versäumnisurteil in der Hauptsache beantragen. Umgekehrt kann der Kläger beim Fernbleiben des Beklagten, der somit auch nicht die Einrede des § 76 Abs. 1 S. 2 erheben konnte, dann gegen diesen ein Versäumnisurteil erwirken.78 Der Verhandlungsschluss des Erklärungstermins und die Eröffnung des Hauptsachetermins können konkludent erfolgen.

72 RGZ 22, 393, 395 f. 73 Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 6; s. auch 2. Aufl. Anm. B. 74 Ebenso: Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3 a. E.; s. auch 2. Aufl. Anm. B; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 11 (zu § 296 Abs. 3). 75 S. die Nachweise in Fn. 73 und Nikisch § 113 III 2. 76 Im Ergebnis ebenso: Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4a; s. auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 13. 77 S. die Nachweise in Fn. 76. 78 S. dazu auch Nikisch § 113 III 2. 641

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IV. Recht zur Erfüllung des Klageanspruchs (§ 76 Abs. 2) 38 Ist (1) eine wirksame Urheberbenennung erfolgt (Rdn. 15 bis 33)79 und hat der Beklagte sich (2) ablehnend erklärt (Rdn. 39 ff.), so gibt § 76 Abs. 2 dem Beklagten die Befugnis, dem Klageantrag zu genügen (Rdn. 42 ff.). Eine Ablehnung liegt vor, wenn der Benannte die Behauptungen des Beklagten bestreitet oder sich darüber nicht in dem Erklärungstermin bis zu dessen Schluss erklärt. § 76 Abs. 2 gilt analog (strittig) in dem Falle, dass der Benannte zwar die Behauptungen des Beklagten zu den Besitzverhältnissen als richtig anerkennt, aber einen Prozesseintrittsantrag nach § 76 Abs. 3 nicht stellt (Rdn. 47).

1. Bestreiten der Behauptungen des Beklagten 39 a) Bestreiten. Ablehnende Erklärungen hat der Benannte in dem Erklärungstermin abzugeben. Eine solche liegt vor, wenn der Benannte bestreitet, mittelbarer Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes zu sein, oder bestreitet, dass der Beklagte als Besitzmittler für ihn, den Benannten, besitzt. Ob der Benannte das Vorliegen eines anderen Besitzmittlungsverhältnisses behauptet als der Beklagte, ist ohne Bedeutung, sofern er nur anerkennt, dass er mittelbarer Besitzer und der Beklagte sein Besitzmittler ist.80 Die Erklärung ist eine Prozesshandlung. Sie ist eine gegenüber dem Gericht abzugebende Willenserklärung, die nach der Abgabe unwiderruflich ist. In Anwaltsprozessen (§ 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c) bedarf sie der Form des § 78. Das Bestreiten kann auch konkludent dadurch geschehen, dass der Benannte dem Kläger als Nebenintervenient beitritt (Rdn. 12). Zum Anerkennen als richtig s. Rdn. 50. 40 Mit dem Bestreiten verliert der Beklagte die Einrede des § 76 Abs. 1 S. 2. Der Widerruf des Bestreitens kann lediglich über § 295 Bedeutung gewinnen (bei Einvernehmen aller Beteiligten).

41 b) Nichterklären. § 76 Abs. 2 stellt dem Bestreiten das Nichterklären im Erklärungstermin bis zu dessen Schluss (§ 136 Abs. 4; Rdn. 37) in jeder Beziehung gleich.

2. Befriedigungsrecht 42 a) Befriedigen oder anerkennen. Bestreitet der Benannte oder erklärt er sich nicht, so darf der Beklagte dem Klageantrag genügen. Das bedeutet, er kann den Klageanspruch befriedigen, ohne dass er dem Beklagten deshalb aus dem behaupteten Besitzmittlungsverhältnis haftet. Befriedigen des Klageanspruchs bedeutet, der Beklagte nimmt die von dem Kläger mit der Klage begehrte Handlung vor (einschließlich der Erstattung der dem Kläger bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits, sofern nicht ein Fall des § 93 gegeben ist. Doch wird ein Fall des § 93 schwerlich praktisch werden. Besteht über das Eingreifen des § 93 Streit, wird der Rechtsstreit insoweit gegebenenfalls fortgesetzt. Ob der mittelbare Besitzer dem Besitzer diese Kosten zu erstatten hat, entscheidet sich nach ihren jeweiligen materiellrechtlichen Rechtsbeziehungen.)81

79 Auf Streitverkündung und Ladung als Voraussetzungen einer wirksamen Urheberbenennung kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 (anders als bei § 76 Abs. 3, s. Rdn. 49) nicht verzichtet werden: RGZ 22, 393, 395 f. Bei deren Fehlen ist jedoch eine Heilung möglich, s. Rdn. 33. 80 Anders implizit (das Besitzmittlungsverhältnis müsse zugestanden oder bestritten werden) wohl Baumbach/ Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8. 81 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23. Mansel

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Der Kläger kann nach der Befriedigung die Klage zurücknehmen oder allein oder mit dem Beklagten zusammen (§ 91a) die Erledigung des Rechtsstreits erklären. Ohne eine Erledigungserklärung wäre die Klage abzuweisen.82 Eine teilweise Befriedigung ist möglich (Rdn. 19). Statt dem Klageantrag durch Vornahme der begehrten Handlung lediglich tatsächlich zu genügen, kann der Beklagte daneben oder stattdessen den gegen ihn geltend gemachten prozessualen Klageanspruch nach § 307 anerkennen. In diesem Falle kann dann nach § 307 ein Anerkenntnisurteil gegen ihn ergehen.83

b) Materiellrechtliche Wirkung. § 76 Abs. 2 begründet im Hinblick auf Regressansprüche des 43 Benannten gegen den Beklagten, die durch die Befriedigung oder Anerkennung des Klageanspruchs des Klägers ausgelöst wurden, einen umfassenden materiellrechtlichen Haftungsausschlussgrund. Denn der Beklagte wird so gestellt, wie wenn er in einem streitigen Verfahren zur Befriedigung des Klageanspruchs verurteilt worden wäre.84 Der Beklagte haftet dem Benannten wegen der Erfüllung des Klageanspruchs in keinem Fall.85 Die Wirkung des § 76 Abs. 2 ist insofern stärker als die Interventionswirkung der §§ 68, 74, als der Benannte auch nicht mehr die Einwendungen erheben kann, die nach § 68 Hs 2 zum Ausschluss der Interventionswirkung führen würden.86 Zudem setzt die Interventionswirkung eine Entscheidung voraus, § 76 Abs. 2 jedoch nicht. Der Beklagte behält alle Rechte gegenüber dem Benannten. § 76 Abs. 2 hat zwar keine unmittelbar haftungsbegründende Wirkung; er selbst gewährt dem Beklagten keinen Regressanspruch gegen den Benannten. Die Norm ordnet aber an, den Beklagten rechtlich so zu stellen, als wäre er zur Befriedigung des Klageanspruchs verurteilt worden. Im Rahmen der auf außerprozessualen Rechtsgrundlagen beruhenden Regressansprüche des Beklagten gegen den Benannten (z. B. der §§ 536, 536a BGB) ist diese Fiktion bindend.87

c) (Nicht-)Wahrnehmung der Befugnis. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, nach § 76 Abs. 2 44 dem Klageantrag zu genügen. Er kann das Verfahren auch auf andere Weise fortsetzen, etwa in streitiger Verhandlung oder z. B. ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen. Die bloße Urheberbenennung schränkt die Einwendungen und Einreden des Beklagten in keiner Weise ein. Eine Frist, innerhalb deren er von seiner Befugnis gemäß § 76 Abs. 2 Gebrauch machen müsste, besteht nicht. Die Befugnis zur haftungsfreien Befriedigung des Klageantrags wird nicht durch eine gerichtliche Entscheidung festgestellt oder eingeräumt, sondern ergibt sich ipso iure.88 Dem Beklagten steht es frei, den Klageanspruch nur zum Teil zu befriedigen oder anzuerkennen. Nur bezüglich dieses Teils tritt dann auch die Wirkung des § 76 Abs. 2 ein.

82 Im Ergebnis ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 7, 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; a. A. Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4b („Erstattet der Beklagte dem Kläger auch die Prozesskosten, so ist keine Entscheidung nötig. Tut er dies aber nicht, so kann der Kläger […] eine Entscheidung über die Kosten verlangen.“). 83 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4b. 84 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4b. 85 So lautet eine verbreitete Formel: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 14; MünchKomm/Schultes Rdn. 7; Zöller/Althammer Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 7; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 2; Kern/ Diehm/Chasklowicz Rdn. 6; Bruns § 12 Rdn. 69e; ähnlich (Ausschluss jeder Regresspflicht) AK/Koch Rdn. 1; Schönke/ Kuchinke § 27 V 3. 86 Henckel S. 226. 87 Ähnlich Nikisch § 113 III 3: Der Benannte müsse die Befriedigung des Klägers als berechtigt anerkennen, sowohl was seine etwaigen Regressansprüche gegen den Beklagten als auch was seine eigene Regresspflicht dem Beklagten gegenüber betreffe. 88 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4b. 643

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§ 76

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Genügt der Beklagte dem Klageantrag nicht und ergeht ein Urteil, so sind die Kosten der Urheberbenennung keine Kosten des Rechtsstreits. Denn sie sind nicht zwecks Verteidigung gegen die Klage entstanden.89 Es gilt § 72, 108. 45 Auch wenn der Benannte die Behauptungen des Beklagten bestreitet oder sich nicht erklärt, so steht es dem Benannten grundsätzlich offen, unter den allgemeinen Voraussetzungen die Hauptintervention nach § 64 zu erheben oder einer der Parteien als Nebenintervenient gemäß §§ 66 ff. beizutreten.90 Wegen der Streitverkündung des Beklagten an den Benannten besitzt das zwischen dem Kläger und dem Beklagten ergehende Urteil im Verhältnis von Beklagtem und Benanntem Interventionswirkung nach §§ 74, 68. S. noch Rdn. 10 ff.

46 d) Rechtskraft- und Interventionswirkung. Eine auf die Anerkennung oder Befriedigung des Klageanspruchs ergehende Entscheidung entfaltet im Verhältnis des Benannten zum Kläger keine Rechtskraft. Eine Bindungswirkung kann sich insoweit allenfalls bei einer Streitverkündung des Klägers an den Benannten oder dessen Streithilfe auf Seiten des Klägers ergeben; s. aber zur Interventionswirkung bei übereinstimmender Erledigungserklärung § 68, 61. Auch im Verhältnis des Beklagten zu dem Benannten begründet § 76 Abs. 2 keine Rechtskrafterstreckung.

3. Analoge Anwendung im Falle des § 76 Abs. 3 47 Erkennt der Benannte die Behauptungen des Beklagten zu den Besitzverhältnissen im Erklärungstermin als richtig an (Rdn. 50), stellt er aber in diesem Termin nicht einen Prozesseintrittsantrag nach § 76 Abs. 3, so ist § 76 Abs. 2 bis zu dem Moment, in dem er einen entsprechenden Antrag bei Gericht einreicht, analog anwendbar.91 Denn sonst könnte der Benannte durch das Anerkennen (das außerhalb des Verfahrens grundsätzlich keine Bindung entfaltet, Rdn. 50) dem Beklagten die Befugnis nach § 76 Abs. 2 nehmen, ohne selbst einen Prozess mit dem Kläger zu führen und dem Beklagten so die Möglichkeit zur Klageentbindung nach § 76 Abs. 4 zu geben. Die Analogie entspricht auch der Ratio des § 76 Abs. 2,92 der dem Beklagten das Befriedigungsrecht dann gewähren will, wenn der Benannte nicht bereit ist, den Rechtsstreit zu übernehmen. Die h. M. lehnt die Analogie jedoch ohne nähere Begründung ab.93 Sie überlässt in einem solchen Fall dem materiellen Recht allein die Entscheidung über die Regresskonsequenzen, die sich ergeben können, wenn der Beklagte dem Klageantrag genügt und etwa eine Sache, die er für den Benannten besitzt, an den Kläger herausgibt.94

V. Prozesseintritt des Benannten (§ 76 Abs. 3) 1. Überblick 48 Hält der Benannte die Behauptungen des Beklagten über die Besitzverhältnisse für zutreffend, so kann er diesem entweder als Nebenintervenient gemäß §§ 66 ff. beitreten (Rdn. 12) oder die Hauptintervention gemäß § 64 erheben (Rdn. 13) oder nach § 76 Abs. 3 S. 1 in den Prozess eintre89 90 91 92 93

Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 2. Aufl. Anm. B II a 1; s. z. B. RG JW 1881, 4. Ähnlich: 2. Aufl. Anm. B II b 2. Zur Ratio s. OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 17; MünchKomm/Schultes Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c; Schönke/Kuchinke § 27 V 3; s. auch Blomeyer I § 111 II 3. 94 Dazu Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8. Mansel

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ten. Der Prozesseintritt setzt voraus: (1) eine wirksame Urheberbenennung (Rdn. 49); (2) das Als-richtig-Anerkennen der Behauptungen des Beklagten durch den Benannten (Rdn. 50); (3) die Zustimmung des Beklagten (Rdn. 51); (4) den entsprechenden Antrag des Benannten (Rdn. 57 ff.). Entgegen der h. M. ist die Zustimmung des Klägers zum Prozesseintritt des Benannten (bis auf die Ausnahme des Prozesseintritts in der Berufungsinstanz, Rdn. 58) in keinem Falle erforderlich (Rdn. 52 ff.). Sie kann aber u. U. für sein Ausscheiden als Partei nach § 76 Abs. 4 Voraussetzung sein (Rdn. 75 ff.). Erkennt der Benannte zwar die Richtigkeit der Behauptungen an, stellt er aber nicht den Prozesseintrittsantrag, so bleibt er außerhalb des Verfahrens; § 76 Abs. 2 ist dann analog anwendbar (Rdn. 47, 58). Der Prozesseintritt wird ohne besondere gerichtliche Entscheidung wirksam (Rdn. 60). Durch den Prozesseintritt wird der Benannte Streitgenosse des Urbeklagten (Rdn. 62 ff.).

2. Voraussetzungen a) Wirksame Urheberbenennung. Die Voraussetzungen der Urheberbenennung müssen 49 grundsätzlich vorliegen (Rdn. 15 bis 32) oder jedenfalls nachträglich durch Heilung (Rdn. 33) wirksam geworden sein. Im Rahmen des § 76 Abs. 3 sind jedoch die vorherige Vornahme der Urheberbenennung, also die Bezeichnung des Urhebers, die Streitverkündung und der Ladungsantrag nach § 76 Abs. 1 S. 1 (Rdn. 26 bis 27), und die daran geknüpften gerichtlichen Verfahrenshandlungen, also Zustellungen, Mitteilungen, Bestimmung eines Erklärungstermins und Ladung (Rdn. 30 f.), nicht zwingend erforderlich.95 Auch wenn die Vornahme und/oder die daran anschließenden gerichtlichen Verfahrenshandlungen fehlen, kann der Urheber den Prozesseintrittsantrag gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 (Rdn. 57 ff.) somit erfolgreich stellen, wenn er (ungeladen) im Termin erscheint, die Behauptungen des Beklagten als richtig anerkennt (Rdn. 50) und die erforderlichen Zustimmungen der Parteien (Rdn. 51 ff.) gegeben werden. Findet in der Hauptsache (noch) keine mündliche Verhandlung statt, etwa im Verfahren nach §§ 128 Abs. 2 oder Abs. 3, 4, 251a, 276, 281, 495a, so gilt Entsprechendes, wenn der Urheber den Prozesseintrittsantrag in einem Schriftsatz bei Gericht einreicht. Es ist im Falle eines solchen spontan (ohne vorherige Urheberbenennung) erklärten Prozesseintritts, wie auch sonst (Rdn. 57), nicht erforderlich, dass der Prozesseintrittsantrag vor dem Verhandeln der Parteien zur Hauptsache gestellt wird. Diese Frist des § 76 Abs. 1 S. 1 gilt für die Urheberbenennung, nicht für die daran sich gegebenenfalls anschließende Prozessübernahme und Klageentbindung gemäß § 76 Abs. 3 und 4. b) Anerkennen der Behauptungen. Der Urheber muss die Behauptung des Beklagten hin- 50 sichtlich der Stellung des Benannten als mittelbaren Besitzers des streitgegenständlichen Gegenstandes als richtig im Erklärungstermin anerkennen. Das in Rdn. 39 ff. zur Nichtanerkennung Gesagte gilt entsprechend. Das Anerkennen kann auch konkludent erfolgen.96 Es ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn dem Benannten durch die Streitverkündung (oder auf andere Weise) der Sachvortrag des Urbeklagten zu den Besitzverhältnissen bekannt ist, der Benannte ausdrücklich erklärt, den Rechtsstreit als Beklagter übernehmen zu wollen, und der Klageentbindung des Urbeklagten zustimmt.97

95 So für Streitverkündung und Ladung auch: RGZ 22, 393, 395 f.; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 96 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865 f.; zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 5; AK/ Koch Rdn. 1. 97 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865 f. 645

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Anerkennen bedeutet nicht etwa Abgabe eines Anerkenntnisses entsprechend § 307, denn das bezieht sich auf einen prozessualen Anspruch. Anerkennen gemäß § 76 meint hingegen das Zugestehen von behaupteten Tatsachen, somit ein gerichtliches Geständnis entsprechend § 288.98 Zu seiner Verwertung im Urheberprozess s. Rdn. 69. Ob mit dem Anerkennen zugleich ein materieller Rechtsakt gegenüber dem Beklagten (zu diesem Rdn. 35) oder dem Kläger vorgenommen wird, ist durch Auslegung der Anerkennenserklärung zu entscheiden. Im Regelfall ist das zu verneinen, da im Zweifel anzunehmen ist, dass sich der Benannte gegenüber keinem von beiden rechtsgeschäftlich binden möchte (Rdn. 35).

51 c) Zustimmung des Beklagten (§ 76 Abs. 3 S. 1). § 76 Abs. 3 S. 1 verlangt die Zustimmung des Beklagten in den Prozesseintritt. Sie ist eine Prozesshandlung.99 Der Beklagte ist kraft Prozessrechts nicht zur Zustimmung verpflichtet, doch kann sich aus dem materiellen Recht eine solche Pflicht u. U. ergeben (Rdn. 7). Regelmäßig ist seine Zustimmung in der Aufforderung an den Benannten zur Erklärung (Rdn. 27) zu sehen. Denn sonst könnte der Beklagte sich mit einer Streitverkündung ohne Urheberbenennung begnügen.100 Sie kann ferner in dem Entbindungsantrag nach § 76 Abs. 4 erblickt werden.101 Sie kann, muss aber nicht,102 eigens in der mündlichen Verhandlung erklärt werden. Wird der Prozess ohne mündliche Verhandlung geführt, so kann sie auch in der entsprechenden schriftlichen Form abgegeben werden. Die Zustimmung zum Prozesseintritt kann der Beklagte nur bis zum Stellen des Antrages des Urhebers auf Prozessübernahme widerrufen.103 Verweigert oder widerruft er seine Zustimmung, so kann ein Prozesseintritt des Benannten nicht erfolgen. Es bleibt bei dem allein zwischen dem Beklagten und dem Kläger anhängigen Verfahren. Der Benannte kann dann aber gegebenenfalls als Nebenintervenient nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 66 ff.) beitreten oder nach § 64 vorgehen (Rdn. 12 f.).

d) Zustimmung des Klägers (§ 76 Abs. 3 S. 2)? 52 aa) Eigene Ansicht. Entgegen dem Wortlaut des § 76 Abs. 3 S. 2 bedarf es für den Prozesseintritt in keinem Fall einer Zustimmung des Klägers.104 Das dort normierte Zustimmungserfordernis hat hingegen Bedeutung für die Frage, ob ein Entbindungsantrag gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 statthaft ist; dazu s. Rdn. 75 ff. Zur Klägerzustimmung in den Prozesseintritt in der Rechtsmittelinstanz s. Rdn. 58. Begründung: Hinsichtlich der dinglichen materiellrechtlichen Ansprüche (Rdn. 18) be53 darf der Prozesseintritt schon nach dem Gesetzeswortlaut keiner klägerischen Zustimmung. Das ist unstreitig. Die mangelnde Notwendigkeit der Klägerzustimmung folgt aus § 76 Abs. 3 S. 1 im Gegenschluss zu S. 2. Dieser verlangt nach dem Normtext eine Zustimmung nur insoweit, als der Kläger mit seiner Klage materiellrechtliche Ansprüche geltend macht, die unabhängig davon sind, dass der Beklagte (als Besitzmittler des Benannten) Besitzer ist (persönliche Ansprüche, Rdn. 16 ff.). Dieses normierte Zustimmungserfordernis wird auf die konkurrierenden dinglichen 98 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865; Zöller/Althammer Rdn. 5. S. noch hier Rdn. 35. 99 Bruns Zum Begriff der Prozesshandlung Miscellany in Honour of C. N. Fragistas (The Yearbook of the School of Law and Economic Science. Aristotelian University of Thessaloniki Vol. XII Part II [1967]) S. 73, 88. 100 2. Aufl. Anm. B II b 2; zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 8. 101 MünchKomm/Schultes Rdn. 8. 102 A. A. (Erklärung im Termin) Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 103 A. A. (Widerruf bis zum Antrag des Beklagten gemäß § 76 Abs. 4 S. 1) 2. Aufl. Anm. B II b 2; a. A. (sie sei unwiderruflich) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16 Fn. 13; wohl auch Walsmann Der Irrtum im Prozeßrecht AcP 102 (1907) 1, 152. 104 Grundlegend hierzu: Picker FS Flume S. 649, 726 ff., insbesondere 737 ff.; ihn zustimmend zitierend (bei nicht ganz eindeutiger Formulierung im Text): MünchKomm/Schultes Rdn. 8 Fn. 15. Mansel

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materiellrechtlichen Ansprüche, die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen, anerkanntermaßen nicht erstreckt (Rdn. 75). Soweit § 76 Abs. 3 S. 2 hinsichtlich der persönlichen Ansprüche die Zustimmung des Klägers 54 zu dem Prozesseintritt des Benannten verlangt, geht dieses Verlangen ins Leere. Denn diese persönlichen Ansprüche können in dem durch den Prozesseintritt geschaffenen Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Benanntem nicht geltend gemacht werden; näher Rdn. 55.

bb) Überwiegende Ansicht. Die h. M. nimmt § 76 Abs. 3 S. 2 wörtlich. Sie geht zwar (wie hier) 55 davon aus, dass ein Prozesseintritt des Benannten keiner Zustimmung des Klägers bedarf, soweit er mit Bezug auf dingliche Ansprüche geschieht, selbst wenn dingliche mit persönlichen konkurrieren sollten (s. Rdn. 53). Soweit jedoch eine Prozessübernahme auch die konkurrierenden persönlichen Ansprüche gegen den Beklagten erfassen soll, verlangt die h. M. die klägerische Zustimmung entsprechend § 76 Abs. 3 S. 2.105 Die h. M. ist abzulehnen (s. bereits Rdn. 53 f.). Begründung: Die Frage nach der Zustimmung des Klägers stellt sich nicht, da ein Prozess- 56 eintritt des Benannten bezüglich der persönlichen Ansprüche des Klägers gegen den Urbeklagten nicht möglich ist.106 Das wäre nur anzunehmen, wenn der eingetretene Benannte entweder insoweit kraft eigenen Rechts selbst passivlegitimiert wäre oder durch die Urheberbenennung Prozessstandschafter des Urbeklagten würde. Beides ist nicht der Fall: Die Annahme ist abzulehnen,107 nach welcher der Benannte hinsichtlich aller Ansprüche108 des Klägers gegen den Urbeklagten deshalb passivlegitimiert sei, weil der Benannte mit seinem Prozesseintritt zugleich eine materiellrechtliche Haftung übernehme oder eine Schuld(mit)übernahme für diese Ansprüche erkläre. § 76 erlaubt ein solches Verständnis nicht. Die Annahme einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Benannten wäre hingegen meist reine Fiktion. Zur Passivlegitimation s. noch Rdn. 65 f. § 76 ordnet auch keine Prozessstandschaft des eingetretenen Benannten für den (entlassenen) Beklagten an.109 Die Figur der Prozessführungsbefugnis oder -standschaft auf der Beklagtenseite ist bereits grundsätzlich fragwürdig.110 Mit der These der Prozessstandschaft wäre hier zudem die allgemeine Ansicht nicht zu vereinbaren, nach welcher der Benannte gegenüber dem Kläger nicht die Einwendungen des Urbeklagten erheben kann.111 Schließlich könnte bei einer Prozessstandschaft ein zwischen dem Kläger und dem Benannten ergehendes Urteil grundsätzlich nur gegen den Rechtsträger (= Urbeklagter), nicht aber gegen den Prozessstandschafter (= Benannter) vollstreckt werden. § 76 Abs. 4 S. 2 geht aber gerade vom Gegenteil aus und sieht deshalb eine Rechtskraft- und Vollstreckungserstreckung auf den ausgeschiedenen Urbeklagten vor.112 Zudem wäre es bei Annahme der Prozessstandschaft grundsätzlich möglich, 105 2. Aufl. Anm. B II b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16, 19 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 5; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Seuffert/ Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c; nur dem Wortlaut nach auch MünchKomm/Schultes Rdn. 8 (dazu s. Fn. 104). Die Zustimmung ist eine Prozesshandlung. 106 Sehr instruktiv RGZ 30, 137, 140 f. (in einem Fall, in welchem die Klageentbindung rechtsfehlerhaft, aber rechtskräftig erfolgte). Für möglich halten ihn im Ergebnis aber u. a. 2. Aufl. Anm. B II b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 107 S. dazu näher Picker FS Flume S. 649, 738 mit Nachweisen. 108 Dazu, dass der Benannte hinsichtlich der dinglichen gegen den Beklagten erhobenen Ansprüche ebenso wenig passivlegitimiert ist, s. Rdn. 64 f. 109 S. dazu die Nachweise in Fn. 4. 110 S. dazu Grunsky Die Prozeßführungsbefugnis des Beklagten ZZP 76 (1963) 49 ff.; ders. Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) S. 195 ff. 111 Bettermann Vollstreckung S. 221; ders. Rechtshängigkeit S. 81 f.; Henckel S. 226 f.; Picker FS Flume S. 649, 714; s. dazu etwa auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19 aE. 112 Bettermann Rechtshängigkeit S. 82. 647

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dass der Benannte sowohl gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 seinen Prozesseintritt erklärt, als auch dass er nach § 64 aus eigenem Recht die Hauptintervention (§ 64) erhebt. Es ergäbe sich eine nicht zu billigende Interventionskollision.113

e) Antrag des Benannten 57 aa) Antragstellung. Der Antrag des Benannten auf Eintritt in das Verfahren als Beklagter (§ 76 Abs. 3 S. 1: Antrag, den Prozess zu übernehmen) ist eine Prozesshandlung und setzt die Prozesshandlungsfähigkeit des Benannten zur Zeit der Antragstellung voraus. Der Antrag steht funktional einer Klageschrift des Klägers gegen den Benannten gleich (Rdn. 62). Der Prozesseintrittsantrag ist mündlich im Termin zu stellen.114 Es gilt § 261 Abs. 2 Alt. 1 analog.115 Der Antrag kann aber auch analog §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 2 Alt. 2 in einem dem Kläger zuzustellenden Schriftsatz gestellt werden. Eine Anwesenheit des Urbeklagten in dem Termin bzw. die Zustellung des Antrags an ihn ist für die Wirksamkeit des Antrags nicht erforderlich.116 Denn die Rechtsstellung des Beklagten berührt der Antrag, der auf Schaffung eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Benannten abzielt, nicht unmittelbar. Der Antrag auf Übernahme nach § 76 Abs. 3 S. 1 (und der auf Klageentbindung gemäß § 76 Abs. 4 S. 1) braucht nicht bereits im Erklärungstermin (Rdn. 31) gestellt, sondern kann auch später angebracht werden.117 Das ist vor allem auch dann noch möglich, wenn der Urbeklagte und der Kläger bereits zur Hauptsache verhandelt haben.118 Denn die Fristbestimmung des § 76 Abs. 1 S. 1 bezieht sich unmittelbar auf die Urheberbenennung. § 76 Abs. 3 führt eine entsprechende Frist für den Antrag auf Prozessübernahme aber nicht ein. Auch muss der Beklagte die Hauptsacheverhandlung bis zum Erklärungstermin nicht nach § 76 Abs. 2 verweigern. Er darf es lediglich (Rdn. 44). Zum Antrag auf teilweisen Prozesseintritt s. Rdn. 19.

58 bb) In der Rechtsmittelinstanz. In der Berufungsinstanz kann der Benannte den Prozesseintrittsantrag nur stellen, wenn der Kläger dem zustimmt oder seine Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert.119 Zwar stellt § 76 eine solche Einschränkung nicht ausdrücklich auf. Doch verliert der Kläger ansonsten gegen seinen Willen eine Instanz im Streit mit dem eintretenden Benannten, in welchem die bisherigen Prozessergebnisse des Verfahrens zwischen dem Urbeklagten und dem Kläger zudem nur verwertbar sind, wenn Kläger und Benannter dem zustimmen (Rdn. 69). In Anlehnung an die überwiegend vertretenen, entsprechenden Grundsätze für die reguläre Parteierweiterung auf Beklagtenseite120 sind daher die obigen Einschränkungen zu

113 Bettermann Rechtshängigkeit S. 83. 114 So: MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 115 Abweichend Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c: Soweit eine Klägerzustimmung entbehrlich sei, könne die Übernahme in seiner Abwesenheit erklärt werden, sonst nicht. 116 A. A. Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 117 S. dazu auch RGZ 30, 137, 139. 118 Allein den Regelfall erwähnend, dass die beiden Anträge nach § 76 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 S. 1 im Erklärungstermin (= vor Verhandlung zur Hauptsache) gestellt werden: Henckel S. 227; Blomeyer I § 111 II 4. Implizite wie hier, weil die Bindung an das bisher im Prozess Geschehene auch gegenüber dem Eingetretenen annehmend (dagegen aber Rdn. 69): Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8. 119 A. A. (Prozesseintritt stets möglich) Picker FS Flume S. 649, 715 Fn. 202 (unumgängliche Folge des Gesetzes). 120 Zu diesen s. z. B. Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 50 Rdn. 25 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 III 1b, 3a; Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990); H. Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen NJW 1988, 2977, 2978. Mansel

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machen. Jene Grundsätze sind zwar strittig. Doch erlaubt jedenfalls die Rechtsprechung121 mit Teilen der Lehre die reguläre Parteierweiterung dann, wenn der Kläger und der neue Beklagte zustimmen.122 Die Zustimmung des Beklagten kann entfallen, wenn er sie rechtsmissbräuchlich verweigert.123 Die berechtigten Bedenken einer anderen Lehrmeinung, für die eine Beklagtenerweiterung in der Berufungsinstanz nach den allgemeinen Regeln wegen fehlender funktioneller Zuständigkeit ausgeschlossen ist,124 wiegen im Rahmen des § 76 weniger schwer. Denn er kann als lex specialis begriffen werden, von der auf die funktionelle Zuständigkeit zu schließen ist (Rdn. 67). Erfolgt der Eintritt des Benannten wirksam in der Berufungsinstanz, so ist der dadurch eröffnete Urheberprozess kein Rechtsmittelverfahren, sondern als ein erstinstanzliches zu führen.125 Insoweit ist – wie bereits beschrieben – § 76 eine entsprechende Regelung der funktionellen (Instanz-)Zuständigkeit zu entnehmen. Für den Instanzenzug ist die ergehende Entscheidung aber als Berufungsentscheidung zu qualifizieren.126 In der Revisionsinstanz ist wegen des Verbots neuen Tatsachenvortrags (§ 559) ein Prozesseintrittsantrag nicht mehr statthaft (ähnlich § 75, 37).127

cc) Fehlender Antrag. Der Benannte ist selbst dann nicht verpflichtet, einen Antrag i. S. v. 59 § 76 Abs. 3 S. 1 zu stellen, wenn er im Erklärungstermin die Behauptungen des Beklagten über seinen, des Benannten, mittelbaren Besitz als richtig anerkannt hat (Rdn. 50). Fehlt ein Antrag nach § 76 Abs. 3 S. 1, so erhält der Benannte nicht die Stellung eines Beklagten und ohne seinen Beitritt auch nicht die eines Nebenintervenienten. § 76 Abs. 2 ist (entgegen der h. M.) dann analog anzuwenden (Rdn. 47). Das zwischen dem Urbeklagten und dem Kläger ergehende Urteil kann eine Interventionswirkung nach §§ 74, 68 entfalten (Rdn. 45).

3. Wirksamkeitszeitpunkt, Fehlerfolge, Mängelheilung Liegen die genannten Voraussetzungen vor (Rdn. 49 bis 58), so wird die Prozessübernahme 60 ohne jede gerichtliche Entscheidung wirksam.128 Denn durch die Prozessübernahme wird der Benannte so gestellt, als habe ihn der Kläger verklagt (Rdn. 62). Die Erhebung eines prozessualen Anspruchs erfolgt regelmäßig in einer Klageschrift (§ 253 Abs. 1), einem Schriftsatz nach § 261 Abs. 2 Alt. 2 oder in der mündlichen Verhandlung (§ 261 Abs. 2 Alt. 1) und setzt keine gestaltende oder feststellende Entscheidung voraus. Die Wirkungen der Prozessübernahme treten (ähnlich den Wirkungen einer Klage) analog §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 2 grundsätzlich im Zeitpunkt der Zustellung des Antrages an den Kläger als dem Prozessgegner des Benannten ein. Im Falle eines mündlichen Antrags kommt es auf die Antragstellung im Termin an (§§ 261 Abs. 2 Alt. 2, 297).

121 Nachweise bei H. Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen NJW 1988, 2977, 2978 Fn. 20. 122 BGH NJW 1988, 2298, 2299. 123 S. u. a. BGHZ 90, 17, 19 ff.; ferner z. B. Stein/Jonas/Roth22 § 263 Rdn. 67, 75; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 84; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 III 3a. 124 S. u. a. Thomas/Putzo/Hüßtege Vor § 50 Rdn. 26; Jauernig/Hess I § 86 III. 125 S. die parallele Frage bei § 75, 37. 126 Ähnlich in allgemeinerem Zusammenhang für die Parteierweiterung: Stein/Jonas/Roth22 § 263 Rdn. 78. 127 A. A. wohl (Prozesseintritt stets möglich) Picker FS Flume S. 649, 715 Fn. 202. 128 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866 (zum Prozesseintritt und zur Klageentbindung); MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Zöller/Althammer Rdn. 5; s. aber auch Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19: Stelle der Beklagte den Antrag auf Klageentbindung nicht, so entscheide über den Prozesseintritt des Benannten erst das Urteil in der Hauptsache. 649

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Mängel des Prozesseintritts, wie etwa ein fehlendes Anerkennen oder eine fehlende oder widerrufene Beklagtenzustimmung oder gar ein fehlender Prozesseintrittsantrag, begründen die Unwirksamkeit des Prozesseintritts. Sie können jedoch nach §§ 187, 295 nachträglich heilen. Ist der Prozesseintritt nicht wirksam geworden, etwa weil der den Antrag stellende Benannte nicht postulationsfähig ist, so ist der Prozesseintrittsantrag wie eine nicht wirksame Klageerhebung zu behandeln und durch ein Prozessurteil abzuweisen.129 Gegen das Urteil gibt es die gewöhnlichen Rechtsmittel. Sie können von dem Benannten und dem Kläger, nicht aber dem Urbeklagten eingelegt werden. Denn der Urbeklagte hat keinen Anspruch darauf, dass der Benannte einen Prozesseintrittsantrag überhaupt stellt.

4. Wirkung: Eröffnung des Urheberprozesses. Grundsatz 61 Die Rechtslage bei einem Prozesseintritt ist grundsätzlich dieselbe, wie sie bestünde, wenn der Kläger mit dem Klageantrag, den er gegen den Urbeklagten gerichtet hat, auch den Benannten verklagt hätte und eine Verbindung beider Verfahren nach § 147 erfolgte. Bis zu dem eventuellen Ausscheiden des Urbeklagten nach § 76 Abs. 4 aus dem Verfahren sind er und der eingetretene Benannte (regelmäßig einfache) Streitgenossen. Der Prozesseintritt ist wie eine Klageerhebung von Amts wegen zu beachten.

a) Verfahrenseröffnung 62 aa) Subjektive Klagehäufung. Der wirksame Prozesseintritt verschafft dem Benannten die Stellung eines Beklagten, der von dem Urkläger verklagt wird. Zwischen beiden wird ein eigenständiges Prozessrechtsverhältnis herbeigeführt. Urbeklagter und Benannter sind dann Streitgenossen.130 Daher hat der Prozesseintritt die Funktion einer Klageerhebung des Klägers gegen den Benannten. Dabei besteht die Besonderheit, dass das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten anders als bei einer Klageerhebung auf Initiative und durch eine Prozesshandlung allein des Beklagten entsteht. Die Parteirollen sind jedoch die normalen. Der Urkläger ist auch in diesem Prozessrechtsverhältnis der Kläger, der eintretende Benannte ist der Beklagte. Auch sonst ist es wie jedes andere Prozessrechtsverhältnis zu behandeln. Der Prozesseintritt des Benannten führt somit zu keinem Parteiwechsel i. S. des Parteiaustauschs, sondern zu einer Parteierweiterung auf der Beklagtenseite (näher Rdn. 3). Der Benannte wird Streitgenosse des Urbeklagten (s. noch Rdn. 62 ff.). Es liegt regelmäßig eine einfache Streitgenossenschaft (§§ 59 f.) vor. Der Besitzerprozess und der durch den Prozesseintritt eröffnete Urheberprozess131 sind dann nach den Regeln der Streitgenossenschaft (§§ 59 ff.) zu (nachträglich) gemeinsamer Klage, Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung verbunden.

63 bb) Klageantrag. Im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Benannten und dem Kläger hat der Kläger zur Zeit des Prozesseintritts keinen Klageantrag gestellt. Er wird durch den Antrag des Benannten auf Prozesseintritt i. S. v. § 76 Abs. 3 S. 1 ersetzt. Die Klageanträge gegen den Urbeklagten und gegen den Benannten sind lediglich inhaltlich identisch. Es handelt sich um den inhaltsgleichen, nicht aber um denselben Antrag. Nach a. A. wird kein neuer Antrag gegen den Benannten gestellt, sondern der gegen den Urbeklagten gerichtete Klageantrag des Klägers wirkt nach dem Eintritt des Benannten und dem gleichzeitigen Ausscheiden des Urbeklagten 129 Anders vielleicht aber Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19 (s. Fn. 128). 130 S. die Nachweise in Fn. 6. 131 Zu den Begriffen s. Rdn. 1. Mansel

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wegen der prozessualen Rechtsnachfolge des Benannten nun gegen ihn.132 Gegen diese Auffassung spricht, dass sie keine Lösung anbietet für den Fall des Verbleibens des Urbeklagten im Verfahren. Es zeigt sich erneut, dass ein Verständnis des § 76 als Regelung des Parteiwechsels i. S. eines Parteiaustauschs und die Annahme einer Prozessrechtsnachfolge zu Recht abzulehnen ist (näher Rdn. 3, 55, 62, 69). Lediglich zur Inhaltsermittlung des durch den Prozesseintrittsantrag ersetzten Klageantrages ist auf den vom Kläger gegen den Urbeklagten im Zeitpunkt des Prozesseintritts erhobenen Klageantrag abzustellen. Dieser Klageantrag wird zur Inhaltsbestimmung des gegen den Benannten gerichteten Antrags grundsätzlich herangezogen. Das erfolgt aber nur insoweit, als der Klageantrag gegen den Urbeklagten die Durchsetzung der materiellrechtlichen Ansprüche bezweckt, die unter § 76 Abs. 1 S. 1 (Rdn. 16 ff.) fallen. Es ist unproblematisch, wenn wegen des auf Herausgabe gegen den unmittelbaren Besitzer (Urbeklagter) gerichteten Antrags nun auch gegen den mittelbaren Besitzer, der in das Verfahren nach § 76 Abs. 3 S. 1 eingetreten ist, auf Herausgabe geklagt wird. Eine Umstellung oder Umdeutung in eine Klage auf Duldung der Herausgabe durch den unmittelbaren Besitzer ist nicht erforderlich. Denn auch der mittelbare Besitzer kann zur Herausgabe verurteilt werden. Nimmt das Gericht irrig eine solche Umdeutung vor, so ist das unschädlich.133

cc) Klageänderung, objektive Klagehäufung. Ändert der Kläger den gegen den Benannten 64 gerichteten Klageantrag nach dessen Prozesseintritt, so ist das nach den allgemeinen, für Klageänderungen geltenden Grundsätzen zu beurteilen. Ändert der Kläger nach dem Prozesseintritt des Benannten den gegen den Urbeklagten gerichteten Klageantrag, so berührt die Änderung den Antrag gegen den Benannten nicht. Denn beide Prozessrechtsverhältnisse sind selbständig (Rdn. 65). Zur Rechtskrafterstreckung gemäß § 76 Abs. 4 S. 2 bei Klageänderung s. Rdn. 97. Erhebt der Kläger nach dem Prozesseintritt des Benannten weitere prozessuale Ansprüche gegen ihn, so hat das entsprechend § 261 Abs. 2 zu geschehen. Da dann insoweit eine objektive Klagehäufung vorliegt, müssen die Bedingungen des § 260 erfüllt sein. Zur bereits vor dem Prozesseintritt bestehenden objektiven Klagehäufung im Besitzerprozess s. Rdn. 19, 87.

b) Verfahrensgegenstand: Prozessualer und materiellrechtlicher Anspruch, Prozess- 65 führungsbefugnis und Passivlegitimation. Im Urheberprozess wird lediglich über die Rechtsbeziehungen zwischen Kläger und Benanntem entschieden. Die Rechtsbeziehungen von Kläger und Urbeklagtem sind kein unmittelbarer Gegenstand des Urheberprozesses. Der prozessuale Anspruch (Streitgegenstand) des Besitzer- und des Urheberprozesses ist somit nicht identisch. Denn der Benannte ist nicht der Prozessstandschafter des Urbeklagten (s. Rdn. 55). Jeder der beiden Beklagten ist originär verklagt und originär als Rechtsträger prozessführungsbefugt. Beide Prozessrechtsverhältnisse sind voneinander unabhängig und selbständig (§ 61). Vom prozessualen ist der ihm zugrunde liegende materiellrechtliche Anspruch zu trennen. In Besitzer- und Urheberprozess decken sich die materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen und ein Teil der anspruchstragenden Tatsachen, soweit es die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallenden dinglichen Ansprüche betrifft. Denn Beklagter und Benannter sind nach ihrem Vortrag Besitzer des streitgegenständlichen Gegenstandes und daher jeweils passivlegitimiert (Rdn. 16 ff.). Insoweit besteht zwar keine Identität, aber doch eine Parallelität beider Prozessrechtsverhältnisse und der jeweils erhobenen materiellrechtlichen Ansprüche, damit auch der Passivlegitimation von Urbeklagtem und Benanntem. Kann der Kläger seinen Anspruch gegen den Urbeklagten sowohl auf dingliche wie auf andere, d. h. nicht unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallende, sogenannte persönliche Anspruchsgrundlagen (Rdn. 17 f.) stützen, so besteht diese Parallelität nur teilweise 132 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866. 133 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866. 651

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(d. h. in Bezug auf die dinglichen Ansprüche).134 Nicht identisch sind aber die materiellrechtlichen Ansprüche selbst. Denn jeder der beiden Beklagten ist originär passivlegitimiert (Rdn. 55). Die Urheberbenennung selbst begründet keine entsprechende Identität, denn sie setzt weder die Passivlegitimation noch die Prozessführungsbefugnis des Benannten für Ansprüche des Klägers, die dieser gegen den Urbeklagten hat, fest (Rdn. 55). Entsprechendes gilt für den Urbeklagten hinsichtlich der Ansprüche des Klägers gegen den Benannten. Aus dem gleichen Grund kann jeder Beklagte in seinem Prozessrechtsverhältnis mit dem Kläger allein die in seiner Person entstandenen Einwendungen und Einreden geltend machen.135

66 c) Verfahrenskontinuität. Eine Fortsetzung des Rechtsstreits findet auch nach der Entlassung des Urbeklagten nach § 76 Abs. 4 als Partei nach dem in Rdn. 62 f. Gesagten nicht statt. Dennoch ordnet § 76 ähnlich § 64 in Teilbeziehungen die Einheitlichkeit von Besitzer- und Urheberprozess an. Der äußere Prozessrahmen des Besitzerprozesses wirkt für den Urheberprozess.136 So wird die Klageerhebung gegen den Benannten durch dessen Eintrittserklärung ersetzt, die den Klageantrag des Klägers, den er gegen den Urbeklagten richtet, auf den Benannten ausdehnt (Rdn. 64). Über die Kosten des Besitzerprozesses wird im Falle der Klageentbindung des Urbeklagten nach § 76 Abs. 4 S. 1 erst in dem Urteil entschieden, welches den Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem eingetretenen Benannten für die Instanz beendet (Rdn. 93).

67 aa) Zuständigkeit. Das Gericht, welches für den Besitzerprozess international, örtlich, sachlich und funktionell zuständig ist, ist es auch für den Urheberprozess.137 Davon geht die Norm offenbar aus. Insoweit gilt das in § 64, 39–45 Gesagte grundsätzlich entsprechend. In Abweichung davon (§ 64, 46–48) erstreckt sich auch die funktionelle Zuständigkeit des Gerichts des Besitzerprozesses auf den Urheberprozess. Das ist für die funktionelle Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts grundsätzlich anerkannt. Der Eintritt des Urhebers wird auch in der Berufungsinstanz als zulässig angesehen (Rdn. 58).

68 bb) Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse. Es besteht wegen der unterschiedlichen Prozessrechtsverhältnisse und des unterschiedlichen Streitgegenstandes (Rdn. 62 ff.) im Grundsatz keine Bindung des eintretenden Benannten an die zur Zeit der Prozessübernahme gegebenen Prozessergebnisse des Verfahrens zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten.138 Gleiches hat für den Kläger zu gelten, dem das neue Prozessrechtsverhältnis nach § 76 grund134 S. dazu auch Bettermann Vollstreckung S. 221 f.; ders. Rechtshängigkeit S. 81 f.; Blomeyer I § 111 II 4; Henckel S. 226 f.; insbesondere Picker FS Flume S. 649, 714, 730 ff. et passim; s. auch MünchKomm/Schultes Rdn. 11 f.; anders etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20. 135 Unstreitig, s. (meist bezogen auf die Einwendungen des Benannten) u. a.: RGZ 32, 26, 31; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; Bettermann Vollstreckung S. 223; ders. Rechtshängigkeit S. 82; Blomeyer I § 111 II 4; Henckel S. 227; Picker FS Flume S. 649, 735 ff. mit Fn. 254; s. auch RGZ 30, 137, 139 ff.; MünchKomm/Schultes Rdn. 11. 136 Zu den Begriffen s. Rdn. 1. 137 Zum entsprechenden Meinungsstreit hinsichtlich des regulären Beklagtenwechsels s. Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 138 f. Für eine perpetuatio fori: Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 99 III 2b; dagegen: Heinrich a. a. O. S. 139; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 94. 138 Ebenso: Blomeyer I § 111 II 4; Bettermann Rechtshängigkeit S. 81 f.; Henckel S. 226 ff.; Picker FS Flume S. 649, 714 f. et passim; ihm zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 11; Zöller/Althammer Rdn. 6; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; a. A. (Bindung tritt ein) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. 8; Bruns § 12 Rdn. 69d; s. auch Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel. Zur Rechtsnachfolge im Zivilprozeß (1990) S. 69 sowie 2. Aufl. Anm. B II b 3, B III; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. S. ferner (zur Wirksamkeit vorgenommener Prozesshandlungen) OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866, s. dazu aber noch Rdn. 64. Mansel

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sätzlich gegen seinen Willen aufgezwungen werden kann. Doch sind die Prozessergebnisse aus dem Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Urbeklagtem soweit in dem neuen Prozessrechtsverhältnis verwertbar, soweit sich der Benannte und der Kläger mit ihrer jeweiligen Prozessführung dazu nicht in Widerspruch setzen. Das folgt aus den allgemeinen Regeln der Streitgenossenschaft und den für die Parteierweiterung allgemein geltenden Grundsätzen.139 Diese sind jeweils zu beachten, da Beklagter und Benannter Streitgenossen sind und der Prozesseintritt ein Fall der Parteierweiterung ist (Rdn. 62). Soweit die a. A.140 von einer (uneingeschränkten) Bindung ausgeht, etwa weil sie eine Prozessrechtsnachfolge annimmt,141 widerspricht sie sich, wenn sie zugleich dem Benannten nicht erlaubt,142 Einwendungen des Urbeklagten geltend zu machen. Im Übrigen sprechen gegen die Annahme einer Prozessrechtsnachfolge die in Rdn. 55 vorgetragenen Gründe. Das Anerkennen (Geständnis) des Benannten der Behauptungen des Beklagten über die Besitzverhältnisse (Rdn. 50) erfolgt zwar, bevor das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Benannten durch dessen Prozesseintritt begründet wird, aber es ist wegen des engen Zusammenhangs mit diesem in dem Verfahren zwischen beiden verwertbar.

cc) Prozessrechtsnachfolge. Der Benannte ist nicht der Prozessrechtsnachfolger des Urbe- 69 klagten, auch dann nicht, wenn dieser von der gegen ihn gerichteten Klage nach § 76 Abs. 3 S. 1 entbunden wird. S. näher Rdn. 64, dort weitere Hinweise.

d) Rechtshängigkeit, Rechtskraft, Vollstreckbarkeit. Rechtshängig wird der gegen den Be- 70 nannten gerichtete prozessuale Anspruch mit dem Wirksamwerden des Prozesseintritts.143 Das folgt aus der Analogie zu §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 2 (Rdn. 58 f.). Nach diesem Zeitpunkt kann der Kläger keine mit dem Prozesseintritt streitgegenstandsidentische Klage mehr gegen den Benannten erheben. Insoweit steht die Rechtshängigkeitssperre des § 261 Abs. 3 Ziff. 1 entgegen. Umgekehrt hindert eine bereits vor dem Prozesseintritt entsprechende anhängige Klage des Klägers gegen den Benannten dessen Prozesseintritt in das Verfahren des Klägers gegen den Urbeklagten.144 Für das weitere Verfahren (§ 61), die subjektiven Grenzen der Rechtskraft und die Voll- 71 streckbarkeit der in den beiden Prozessrechtsverhältnissen ergehenden Entscheidungen gelten die allgemeinen, auf Streitgenossen anzuwendenden Grundsätze. Ein Urteil erwächst grundsätzlich nur zwischen den Parteien des jeweiligen Prozessrechtsverhältnisses in Rechtskraft und kann grundsätzlich nur zwischen ihnen vollstreckt werden. Die zwischen Kläger und Urbeklagtem ergehende Entscheidung entfaltet keine Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gegenüber dem Benannten. Gleiches gilt für die zwischen Kläger und Benanntem ergehende Entscheidung im Verhältnis zu dem Urbeklagten. Davon macht § 76 Abs. 4 S. 2 durch eine Erstreckung der Wirkungen dieses Urteils auf den Urbeklagten nur dann eine Ausnahme, wenn in dem Prozess-

139 Dazu s. etwa Stein/Jonas/Roth22 § 263 Rdn. 71; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 99; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 42 III 4. Für den parallelen § 856 Abs. 2 nimmt Rosenberg/Schwab/Gottwald § 42 II 1 allerdings eine Bindung an. 140 S. die entsprechenden Nachweise in Fn. 138. 141 So die Begründung bei: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 8; ähnlich Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e; s. auch OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866 (implizite, allerdings aus hiesiger Sicht in einem obiter dictum). 142 S. etwa Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20. 143 Blomeyer I § 111 II 4; Bettermann Rechtshängigkeit S. 81 f.; Henckel S. 227; Picker FS Flume S. 649, 715; ihm zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 11; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20; s. auch Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. 144 Bettermann Rechtshängigkeit S. 82 f. 653

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rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten keine Entscheidung ergeht, weil es zuvor nach § 76 Abs. 4 S. 1 durch Klageentbindung beendet wurde. S. dazu näher Rdn. 95 ff.

VI. Klageentbindung des Beklagten (§ 76 Abs. 4 S. 1) 72 Nach § 76 Abs. 4 S. 1 kann der Urbeklagte von der gegen ihn gerichteten Klage entbunden werden. Das setzt voraus, dass (1) eine wirksame Prozessübernahme erfolgt ist, (2) der Urbeklagte einen Antrag auf Klageentbindung stellt (Rdn. 74), und (3), soweit mit der Klage auch persönliche Ansprüche des Klägers gegen den Urbeklagten verfolgt werden, ist entsprechend § 76 Abs. 3 S. 2 die Zustimmung des Klägers erforderlich (Rdn. 75 ff.). Die Klageentbindung erfolgt nur im Streitfall durch Urteil (Rdn. 82 ff.). Über die Kosten des Urbeklagten ist erst in dem den Urheberprozess beendenden Urteil zu entscheiden (Rdn. 85, 93 f.). Die Klageentbindung beendet das Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Urbeklagtem ähnlich einer Klagerücknahme (Rdn. 89). Der Klageentbindungsantrag stellt zugleich ein bedingtes Anerkenntnis des Beklagten gegenüber dem Kläger über die Berechtigung seines Klagebegehrens dar (Rdn. 90).

1. Voraussetzungen 73 a) Prozessübernahme. Die Klageentbindung setzt einen (wenigstens für eine juristische Sekunde) zuvor erfolgten wirksamen Prozesseintritt des Benannten voraus. Das ist aus der Formulierung „hat […] übernommen, so ist […]“ in § 76 Abs. 4 S. 1 zu schließen. Die Wirksamkeit des Prozesseintritts ist entsprechend Rdn. 48 bis 60 zu beurteilen.

74 b) Klageentbindungsantrag. Der Klageentbindungsantrag gemäß § 76 Abs. 4 S. 1 ist ein Sachantrag (§ 297). Er steht funktional einer Klagerücknahme durch den Kläger gleich (Rdn. 3). Als Prozesshandlung setzt er die Prozesshandlungsfähigkeit des Beklagten zur Zeit der Antragstellung voraus und hat unbedingt zu erfolgen. Er ist gegenüber dem Prozessgericht zu erklären. Ab Abgabe ist er (ähnlich dem Antrag auf Klagerücknahme gemäß § 269) grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar. Er ist wie eine Klagerücknahme durch Einreichung eines (bestimmenden, nach § 270 analog von Amts wegen dem Kläger förmlich zuzustellenden) Schriftsatzes oder mündlich im Termin zu Protokoll (analog §§ 160 Abs. 3 Ziff. 8, 162) zu erklären, wobei sowohl der Erklärungstermin (Rdn. 31) als auch ein späterer Termin in Frage kommen. Wird der Prozess im schriftlichen (Vor-)Verfahren geführt (§§ 128 Abs. 2, 3 u. 4, 272 Abs. 2, 276, 520, 495a), so kann er schriftlich angebracht werden. Es gelten dann, abgesehen vom Fall des § 495a, die Vorschriften für bestimmende Schriftsätze (§§ 129 ff.). Besteht im Verfahren Anwaltszwang (§ 78; EingV Anl. I Kap. III Sachg. A Abschnitt III Ziff. 5 lit. c), so erfasst er auch den Klageentbindungsantrag, wobei die für die Klagerücknahme in der Rechtsmittelinstanz entwickelten Grundsätze entsprechend gelten. Auch im Übrigen ist im Zweifel ein lückenfüllender Rückgriff auf die für die Stellung des Klagerücknahmeantrages geltenden Regeln möglich. Zum Antrag auf teilweise Klageentbindung s. Rdn. 19. Der Beklagte ist trotz der Urheberbenennung nicht verpflichtet, den Antrag i. S. v. § 76 Abs. 4 S. 1 überhaupt zu stellen. Der Antrag braucht nicht bereits im Erklärungstermin (Rdn. 31), sondern kann auch später angebracht werden, insbesondere auch nachdem der Urbeklagte und der Kläger bereits zur Hauptsache verhandelt haben (Rdn. 57). Eine Anwesenheit des eingetretenen Benannten in dem Termin bzw. die Zustellung des Antrags an ihn ist für die Wirksamkeit des Klageentbindungsantrags nicht erforderlich. Denn die Rechtsstellung des Benannten berührt der Antrag, der auf Beendigung des Prozessrechtsverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten abzielt, nicht unmittelbar. Wie eine Klagerücknahme Mansel

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(§ 269)145 kann die Klageentbindung noch in der Rechtsmittelinstanz vorgenommen werden. Die für die Klageentbindung in der Rechtsmittelinstanz dementsprechend analog § 269 besonders vorausgesetzte Zustimmung des Beklagten liegt im Antrag selbst; die des Klägers ist nach § 76 Abs. 4 grundsätzlich entbehrlich. Soweit persönliche Ansprüche konkurrieren, ist sie ohnehin erforderlich (Rdn. 75 ff.).

c) Zustimmung des Klägers (§ 76 Abs. 3 S. 2) aa) Erforderlichkeit. Nach § 76 Abs. 3 S. 2 bedarf die Klageentbindung des Urbeklagten im 75 Falle der materiellrechtlichen Anspruchskonkurrenz der Zustimmung des Klägers, soweit der Kläger seinen konkreten prozessualen Anspruch, hinsichtlich dessen der Benannte als Partei gemäß § 76 Abs. 3 eingetreten ist,146 gegen den Beklagten (auch) auf persönliche Ansprüche stützt (strittig, s. Rdn. 77). Das sind all diejenigen materiellrechtlichen Ansprüche, die nicht unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen. Bei diesen beruht die Passivlegitimation des Beklagten entweder überhaupt nicht (z. B. bei einem konkurrierenden schuldrechtlichen Herausgabeanspruch etwa aus Verwahrung,147 ehelichem Güterrecht148 oder Vertragspflichtenverletzung) oder jedenfalls nicht allein (z. B. bei einem konkurrierenden Anspruch aus § 2018 BGB) auf seinem Besitz; s. näher Rdn. 16 ff. Das Zustimmungserfordernis besteht nur bei materieller Anspruchskonkurrenz149 und ist partiell. Es bezieht sich allein auf die Klageentbindung hinsichtlich der persönlichen Ansprüche. Eine Klageentbindung hinsichtlich der anderen (= dinglichen) Ansprüche kann hingegen entsprechend § 76 Abs. 3 S. 2 zustimmungsfrei erfolgen. Das kommt in § 76 Abs. 3 S. 2 durch die Verwendung der Worte „nur insoweit“ zum Ausdruck. Die Nichtausdehnung des Zustimmungserfordernisses des § 76 Abs. 3 S. 2 auf die dinglichen Ansprüche entspricht im übrigen einh. M.150 Zur dadurch bedingten und allgemeinen Streitgegenstandslehren wenig entsprechenden „Aufspaltung“ des einheitlichen prozessualen Anspruchs nach materiellrechtlichen Anspruchsgrundlagen s. Rdn. 98, ferner noch 78. Meinungsstand und Begründung: § 76 Abs. 3 S. 2 stellt das Zustimmungserfordernis dem 76 Wortlaut nach nicht für die Klageentbindung, sondern bereits für den Prozesseintritt des Benannten auf. Entsprechend versteht die h. M. (Rdn. 55) die Norm. Diese Sichtweise wurde für den Prozesseintritt des Benannten jedoch abgelehnt. Er ist grundsätzlich nicht von der klägerischen Zustimmung abhängig (Rdn. 53, 55). Dementsprechend macht die h. M. die daraufhin erfolgende Klageentbindung nicht von der klägerischen Zustimmung abhängig. Die hier in Rdn. 75 (sowie zuvor in Rdn. 52 ff., 56) im Anschluss an Picker151 vorgenommene modifizierende Auslegung152 des § 76 Abs. 3 S. 2 als Zustimmungserfordernis bezogen allein auf die Klageentbindung des Urbeklagten widerspricht der genannten h. M. Gegen die h. M. ist aber einzuwenden: Die Klageentbindung ist nur insoweit gerechtfertigt, als der Kläger einen vergleichbaren prozessualen Anspruch statt gegen den Urbeklagten gegen den Benannten geltend zu machen vermag. Eine entsprechende faktische Identität der Streitgegenstände von Be145 146 147 148 149 150

2. Aufl. § 271, B I b 1. Zur Behandlung der objektiven Klagehäufung s. Rdn. 19. RGZ 32, 26, 31; s. auch OLG Colmar OLGRspr. 20, 300. OLG Frankfurt a. M. SeuffArch 74, 195 f. S. Fn. 146. 2. Aufl. Anm. B II b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; MünchKomm/Schultes Rdn. 8; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c; Picker FS Flume S. 649, 726 ff.; anders: Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 3 (Werde die Zustimmung verweigert, so sei nur Nebenintervention möglich); a. A. noch RGZ 32, 26, 31 (Eine Übernahme ohne Zustimmung sei unstatthaft, wenn dingliche und persönliche Ansprüche konkurrierten). 151 Picker FS Flume S. 649, 737 ff. 152 S. Picker FS Flume S. 649, 737 Fn. 256. 655

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sitzer- und Urheberprozess (Rdn. 65) besteht lediglich bei dinglichen Ansprüchen. Hier hat der Kläger sowohl gegen den Urbeklagten als auch gegen den Benannten den jeweils normidentischen materiellrechtlichen Anspruch, da beide Besitzer sind (Rdn. 65). Nur insoweit kann zudem das im Urheberprozess ergehende Urteil gemäß § 76 Abs. 4 S. 2 mit Erfolg gegen den Urbeklagten vollstreckt werden (Rdn. 98 ff.). Wollte man es bei dieser Sachlage dem Urbeklagten gestatten, die Beendigung des Besitzerprozesses auch hinsichtlich der persönlichen Ansprüche zu erreichen, die dem Kläger allein gegen jenen, nicht aber gegen den Benannten zustehen, könnte der Urbeklagte seine Prozessposition auf Kosten des Klägers verbessern. Der Meinungsunterschied ist dann, wenn wie im Regelfall Prozesseintritt und Klageentbindung gleichzeitig erfolgen, bedeutungslos. Denn im Ergebnis kommen sowohl die h. M. (Prozesseintritt mit Zustimmung) als auch die hier vertretene Ansicht (Klageentbindung mit Zustimmung) dazu, eine Klageentbindung hinsichtlich persönlicher Ansprüche von der klägerischen Zustimmung abhängig zu machen.

77 bb) Erklärung. Die Klägerzustimmung ist im Erklärungstermin oder einem späteren Termin, im schriftlichen Verfahren in der jeweils dort für Prozesserklärungen vorgeschriebenen Form schriftlich abzugeben. Sie kann aber auch außerhalb eines schriftlichen Verfahrens schriftsätzlich erklärt werden.153 Sie ist bis zum Stellen des Antrages des Urhebers auf Klageentbindung widerruflich. Es gilt das in Rdn. 51 Gesagte entsprechend.

78 cc) Verweigerung und Erteilung. Verweigert der Kläger seine Zustimmung, so scheitert die Klageentbindung nur hinsichtlich der persönlichen Ansprüche. Insoweit bleibt der Urbeklagte auch weiterhin Beklagter. Hinsichtlich der dinglichen Ansprüche kann die Klageentbindung erfolgen.154 Das Prozessrechtsverhältnis des Besitzerprozesses zwischen Kläger und Urbeklagtem bleibt somit zwar bestehen, aber die Kognitionsbefugnis des Gerichts wird auf die persönlichen Ansprüche des Klägers gegen den Urbeklagten beschränkt, ähnlich wie es etwa im Gerichtsstand des § 32 hinsichtlich der deliktischen im Verhältnis zu den nichtdeliktischen Ansprüchen erfolgt. S. insoweit noch Rdn. 98 f. (Danach besteht das durch den Eintritt des Benannten entstandene Prozessrechtsverhältnis, s. Rdn. 62, unverändert fort.) 79 Erteilt der Kläger seine Zustimmung i. S. v. § 76 Abs. 3 S. 2 zu dem Prozesseintritt des Benannten uneingeschränkt, so kann eine Klageentbindung ebenso uneingeschränkt sowohl hinsichtlich der dinglichen als auch der persönlichen Ansprüche erfolgen. Das Prozessrechtsverhältnis zwischen Urbeklagtem und Kläger endet dann insgesamt.155

2. Verhandlung und Prüfung 80 a) Verhandlung. Dem Kläger ist rechtliches Gehör zu gewähren. Denn ein erfolgreicher Klageentbindungsantrag beendet das zwischen ihm und dem Urbeklagten bestehende Prozessrechtsverhältnis zumindest teilweise (Rdn. 78) ohne seinen Willen. Es ist über den Klageentbindungsantrag mündlich im Verfahren zwischen Kläger und Urbeklagtem zu verhandeln (§ 128 Abs. 1).156 Unter den Voraussetzungen der §§ 128 Abs. 2, 3 u. 4, 251a, 495a kann auch ohne eine

153 A. A. (nur im Termin) Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c. 154 S. Picker FS Flume S. 649, 737 ff.; im Ergebnis (ausgehend von der Notwendigkeit der Zustimmung bereits zum Prozesseintritt): 2. Aufl. Anm. B II b 3; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 16; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4c.

155 Im Ergebnis wie hier die in Fn. 154 genannten Autoren. 156 2. Aufl. Anm. B III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Zöller/Althammer Rdn. 6; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9. Mansel

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mündliche Verhandlung entschieden werden.157 Es bedarf im Fall des § 128 Abs. 2 des Einverständnisses allein des Klägers und des Beklagten, nicht des Benannten. Denn die Frage, ob das Prozessrechtsverhältnis zwischen jenen beiden durch die Klageentbindung beendet wird, ist für diesen ohne Bedeutung, da die jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse selbständig sind (Rdn. 65). Aus dem gleichen Grunde ist die Beteiligung des Benannten an der Verhandlung (oder die Zustellung der entsprechenden Schriftsätze an ihn) über die Klageentbindung nicht erforderlich. Ist der Kläger ordnungsgemäß beteiligt worden, aber säumig, so kann die Entscheidung über die Entbindung dennoch ergehen. Sie ist dann keine Versäumnisentscheidung. Denn sie beruht nicht auf der Säumnis. Deshalb ist als Rechtsmittel gegen sie nicht der Einspruch, sondern das normale Rechtsmittel (regelmäßig Berufung oder Revision) zu richten.158 Der Einzelrichter kann analog §§ 348, 349 Abs. 2 Ziff. 4, 527 Abs. 3 Ziff. 2 über den Klageentbindungsantrag entscheiden.159

b) Prüfung. Das Gericht prüft das Vorliegen der Voraussetzungen der Klageentbindung (Rdn. 73 81 bis 79) nur, wenn der Kläger der Klageentbindung widerspricht.160 Ansonsten hat es (wie bei einer Klagerücknahme gemäß § 269) von der Wirksamkeit des Klageentbindungsantrages auszugehen (Rdn. 82). 3. Entscheidung a) Entbehrlichkeit. Einer formalen gerichtlichen Entscheidung über den Klageentbindungsan- 82 trag bedarf es nur dann, wenn Streit über die Zulässigkeit und Wirksamkeit der beantragten Klageentbindung zwischen dem Kläger und dem Beklagten entsteht.161 Widerspricht der Kläger der Klageentbindung hingegen nicht, so wird sie ohne besondere gerichtliche Entscheidung wirksam. Es genügt die entsprechende formlose Übereinstimmung des Gerichts mit dem Urbeklagten und der mangelnde Widerspruch des Klägers. Das Gericht kann analog § 269 Abs. 4 S. 1 auf Antrag des Urbeklagten in einem Beschluss die Klageentbindung feststellen. Über die Kosten kann in dem Beschluss (anders als bei § 269 Abs. 4 S. 1 in direkter Anwendung) nicht entschieden werden, da über sie erst in dem den Urheberprozess abschließenden Urteil zu befinden ist (Rdn. 85). b) Verwerfung durch Zwischenurteil. Wird im Falle des Klägerwiderspruchs (Rdn. 82) das 83 Fehlen einer der Voraussetzungen festgestellt, so hat das Gericht den Klageentbindungsantrag zurückzuweisen. Die Zurückweisung erfolgt durch ein Zwischenurteil gemäß § 303.162 Es kann in den Gründen des Endurteils enthalten sein. Die Sachlage ist der Zurückweisung einer Klagerücknahme (§ 269) vergleichbar. Der Prozess zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten geht bei Zurückweisung unverändert weiter. Auf das durch den Prozesseintritt entstandene Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Benanntem hat das Zwischenurteil keinen Einfluss. (Ist aber die Klageentbindung wegen eines Mangels der Urheberbenennung versagt worden, so 157 158 159 160

2. Aufl. Anm. B III, Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18. Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d a. E. S. die Parallele bei § 75, 39. Ebenso: 2. Aufl. Anm. B III i. V. m. § 349, C I d 1; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18. OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865 (allerdings darauf abstellend, dass weder der Kläger noch der Benannte widersprechen); Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d. 161 OLG Zweibrücken Büro 1983, 1865, 1866; 2. Aufl. Anm. B III; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d. 162 OLG Hamburg OLGRspr. 33, 30; OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254, 255; 2. Aufl. Anm. B III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Zöller/Althammer Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Kern/Diehm/ Chasklowicz Rdn. 7; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4 d; Furtner. 657

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wirkt sich dieser Fehler naturgemäß auch im Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem eingetretenen Benannten aus. Es besteht Fehleridentität. Der Prozesseintritt ist dann als unwirksam zu behandeln, s. Rdn. 60). Das Zwischenurteil kann nur zusammen mit dem im Besitzerprozess ergehenden Endurteil angefochten werden (§§ 512, 557 Abs. 2).163 Eine sofortige Beschwerde analog § 71 Abs. 2 scheidet aus. Denn bei dem Streit um die Wirksamkeit der Klageentbindung handelt es sich nicht um den Zwischenstreit mit einem Dritten, sondern um den Streit der Parteien untereinander um die Beendigung ihres Prozessrechtsverhältnisses.164 Eine Kostenentscheidung ergeht bei einem Zwischenurteil nach § 303 nicht. Die insoweit entstandenen Kosten sind solche des Rechtsstreits, über die das Endurteil befindet. Im Rechtsmittelverfahren fallen sie indes dem Urbeklagten, der nicht entlassen wird, endgültig zur Last (§ 97). Er hat aber gegebenenfalls einen materiellrechtlichen Erstattungsanspruch aus dem zu dem Benannten bestehenden materiellrechtlichen Rechtsverhältnis. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit unterbleibt im Zwischenurteil nach § 303 mangels vollstreckungsfähigen Inhalts.

84 c) Stattgabe durch Endurteil. Liegen im Falle des Klägerwiderspruchs (Rdn. 82) die Bedingungen der Klageentbindung vor, so wird dem Antrag durch Endurteil stattgegeben.165 Eines Endurteils bedarf es, da das Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und Urbeklagtem durch die Entscheidung beendet wird. Im Urteilstenor wird nicht die Klage abgewiesen, denn über diese wird nicht befunden. Sondern es wird festgestellt, dass der Urbeklagte von der Klage entbunden wird.166 Die Urteilsformel lautet: „Der Beklagte wird von der Klage entbunden.“ Gegen das von der Klage entbindende Endurteil hat der Kläger die ordentlichen Rechtsmittel, also Berufung und Revision.167 Die Berufung ist somit nur möglich, wenn die Klageentbindung in erster Instanz erfolgte. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens treffen den darin Unterliegenden. Wird das Entlassungsurteil rechtskräftig, so steht zwischen den beiden Parteien fest, dass die Voraussetzungen der Klageentbindung vorgelegen haben.168 85 In dem Entlassungsurteil ergeht keine Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten. Über diese Kosten wird erst in dem Urteil entschieden, das den Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem Benannten für die Instanz beendet, s. näher Rdn. 93 f. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Entlassungsurteils unterbleibt.169 Einen rechtskraft- oder vollstreckungsfähigen Ausspruch in der Hauptsache enthält das 86 Entlassungsurteil nicht. Es entfaltet daher auch keine Interventionswirkung nach §§ 74, 68 (Rdn. 11). Wird es rechtskräftig, so wird lediglich die Klageentbindung wirksam (Rdn. 88).

87 d) Teilweise Klageentbindung, objektive Klagehäufung. Zur teilweisen Klageentbindung s. Rdn. 19. Hat der Kläger gegen den Urbeklagten mehrere prozessuale Ansprüche erhoben (ob163 OLG Hamburg OLGRspr. 33, 30; OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 254, 255; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; Thomas/ Putzo/Hüßtege Rdn. 4; wohl auch (Berufung gegen Endurteil, das über die Wirksamkeit der Übernahme entscheide) Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; a. A. (sofortige Beschwerde analog § 71 Abs. 2) 2. Aufl. Anm. B III; MünchKomm/Schultes Rdn. 10. 164 OLG Hamburg OLGRspr. 33, 30. 165 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3; 2. Aufl. Anm. B III; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 18; MünchKomm/Schultes Rdn. 10; Zöller/Althammer Rdn. 6; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d; Bruns § 12 Rdn. 69d; Furtner; Nikisch § 113 III 4; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 9. 166 Nikisch § 113 III 4; s. das Beispiel bei Furtner. 167 OLG Hamburg OLGRspr. 42, 3; 2. Aufl. Anm. B III; Zöller/Althammer Rdn. 6; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d. 168 RGZ 30, 137 f. 169 Furtner. Mansel

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jektive Klagehäufung), und ist aber nur in Bezug auf einen eine Urheberbenennung erfolgt (möglich gewesen), so liegt im Falle der Klageentbindung keine teilweise Klageentbindung vor. Vielmehr wurde der Rechtsstreit bezüglich dieses prozessualen Anspruchs dann umfassend (bis auf die Kosten, s. Rdn. 93) beendet. Bezüglich der anderen, hinsichtlich derer keine Urheberbenennung erfolgte, bestehen die jeweiligen Prozessrechtsverhältnisse fort. S. noch Rdn. 19, 55.

4. Wirksamkeitszeitpunkt Ergeht ein Entlassungsurteil (Rdn. 82, 84), so wird die Klageentbindung mit dessen Rechtskraft 88 wirksam. Ergeht keines, dann wird die Klageentbindung mit Erzielung der formlosen Übereinstimmung wirksam (Rdn. 82), regelmäßig also mit Ende des Termins, in welchem der Antrag gestellt wird. Das gilt auch für den Fall des feststellenden Beschlusses analog § 269 Abs. 4 S. 1 (Rdn. 82), denn er ist nicht konstitutiv.

5. Wirkungen a) Prozessuale: Prozessbeendigung. Sobald die Klageentbindung wirksam wird (s. 89 Rdn. 88), endet das Prozessrechtsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten. Damit endet auch die Rechtshängigkeit des entsprechenden erhobenen prozessualen Anspruchs des Klägers. Daher ist die Verfahrensbeendigung von Amts wegen zu beachten. Der Urbeklagte kann dann ohne die für Streitgenossen geltenden Beschränkungen Zeuge im Prozess gegen den Benannten sein. Er kann auch als Streithelfer beitreten (s. Rdn. 12; § 66, 53). Der durch den Prozesseintritt des Benannten nach § 76 Abs. 3 eröffnete Urheberprozess wird auch nach der Beendigung des Besitzerprozesses infolge der Klageentbindung fortgesetzt. Der Urheberprozess wird nicht bis zum Eintritt der Rechtskraft des eventuellen Entlassungsurteils unterbrochen. Allerdings kann eine entsprechende Vertagung gemäß § 227 angebracht sein.170

b) Materiellrechtliche: Anerkenntnis. Der Entbindungsantrag des Beklagten gemäß § 76 90 Abs. 4 S. 1171 ist zusammen mit der Urheberbenennung zugleich als bedingtes materiellrechtliches Anerkenntnis auszulegen. Der Beklagte erkennt das Bestehen des gegen ihn durch den Kläger erhobenen materiellrechtlichen Anspruchs für den Fall an, dass sich das von dem eintretenden Benannten gegenüber dem Kläger in Anspruch genommene Besitzrecht des Benannten als nicht bestehend erweisen sollte.172 Von dieser Auslegung ist jedenfalls im Zweifel auszugehen. Das Vorliegen eines solchen materiellrechtlichen Anerkenntnisses ist jedoch keine notwendige Voraussetzung der Klageentbindung.173

VII. Hauptsacheentscheidungen und Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2) 1. Ohne Klageentbindung des Besitzers Wird der Besitzer nach dem Prozesseintritt des Benannten nicht nach § 76 Abs. 4 S. 1 von der 91 gegen ihn gerichteten Klage entbunden, so geht sein Prozess mit dem Kläger ohne Modifikatio170 171 172 173

S. auch Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. Nach a. A. ist auf die Zustimmung des Beklagten nach § 76 Abs. 3 S. 1 abzustellen; s. MünchKomm/Schultes Rdn. 8. Picker FS Flume S. 649, 726; grundsätzlich zustimmend: MünchKomm/Schultes Rdn. 8. Insoweit vielleicht anders: Picker FS Flume S. 649, 726.

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nen weiter. Dabei ist es unerheblich, ob dem Antrag des Beklagten auf Klageentbindung nicht entsprochen werden konnte oder ob er schon nicht gestellt wurde. Der Besitzerprozess und der durch den wirksamen Prozesseintritt eröffnete Urheberprozess174 sind ab diesem Zeitpunkt nach den Regeln der Streitgenossenschaft (§§ 59 ff.) zu gemeinsamer Klage, Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung verbunden. Für die in beiden Prozessrechtsverhältnissen jeweils ergehenden Hauptsacheentscheidungen gelten keine Besonderheiten; s. noch Rdn. 71.

2. Mit Klageentbindung des Besitzers 92 a) Besitzerprozess. Wird der Urbeklagte hingegen wirksam nach § 76 Abs. 4 S. 1 von der Klage entbunden, so ergeht in dem Prozessrechtsverhältnis von Kläger und Urbeklagtem keine Entscheidung in der Hauptsache mehr. Es endet (Rdn. 89). Das Entlassungsurteil selbst trifft keine Feststellungen zur Hauptsache des Besitzerprozesses (Rdn. 86).

b) Urheberprozess 93 aa) Kostenentscheidung. Die Hauptsacheentscheidung im Urheberprozess (Haupturteil) zwischen Kläger und eingetretenem Benannten ergeht grundsätzlich ohne Modifikationen. Auch der Kostenausspruch ist im Grundsatz ohne Besonderheiten.175 Zu den von ihm erfassten Kosten des Urheberprozesses zählen aber nach h. M. auch die in dem Besitzerprozess bis zu dessen Beendigung durch die Klageentbindung des Urbeklagten entstandenen Kosten.176 Eines entsprechenden besonderen Ausspruches in der Hauptentscheidung bedarf es nicht.177 Nach a. A. fallen diese Kosten nicht unter die des Urheberprozesses. Über sie soll vielmehr bereits bei der Klageentbindung zu bestimmen sein,178 sei es in dem Entlassungsurteil, sei es bei dessen Fehlen in einer selbständigen Kostenentscheidung. Für die h. M. spricht, dass die Frage, ob die Klage gegen den Urbeklagten begründet gewesen ist, bei der Klageentbindung nicht geprüft wird. Der ausgeschiedene Urbeklagte ist daher (anders als bei § 75, 49) kein Kostenbeteiligter im Urheberprozess. Er hat gegebenenfalls lediglich einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch. 94 Im Einzelnen gilt für die Kostentragung im Falle des Unterliegens im Urheberprozess, wenn zuvor der Urbeklagte von der Klage entbunden wurde, Folgendes: Unterliegt der Kläger, so zählen zu den ihm auferlegten Kosten des Rechtsstreits i. S. v. § 91 diejenigen, die dem Urbeklagten im Besitzerprozess bis zu seiner Klageentbindung erwachsen sind, soweit sie der im Urheberprozess obsiegende Benannte dem Urbeklagten kraft des zwischen ihnen bestehenden sachrechtlichen (den Besitz mittelnden) Rechtsverhältnisses seinerseits zu erstatten hat. Unterliegt der Benannte, so zählen zu den von ihm zu tragenden Kosten des Urheberprozesses i. S. v. § 91 auch diejenigen, die dem Kläger in dem Besitzerprozess gegen den Urbeklagten bis zu dessen Entlassung entstanden sind.179 Das materiellrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Urbeklagtem

174 Zu den Begriffen s. Rdn. 1. 175 Zu Beispielen für entsprechende Urteilsformeln s. Furtner. 176 OLG Hamburg SeuffArch 51, 91; OLG Köln NJW 1954, 238; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 23; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Zöller/Althammer Rdn. 6; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d; Bruns § 12 Rdn. 69d Fn. 63; Furtner; Wurzer ZZP 43 (1941) 490 ff. 177 Furtner. 178 RGZ 22, 393, 397; 2. Aufl. Anm. B III b 3. 179 S. OLG Hamburg SeuffArch 51, 91; weiter insbesondere Wurzer ZZP 43 (1941) 490, 493; ferner u. a. Stein/Jonas/ Jacoby Rdn. 23; MünchKomm/Schultes Rdn. 13; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 10; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4d; Furtner. Mansel

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und Benanntem entscheidet darüber, ob der dadurch belastete Benannte bei dem Urbeklagten insoweit Rückgriff nehmen kann.

bb) Rechtskrafterstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2). Die im Urheberprozess ergehende Entschei- 95 dung ist in Ansehung der Sache auch gegen den Urbeklagten wirksam. § 76 Abs. 4 S. 2 erstreckt damit die Rechtskraft (§ 322) der Hauptentscheidung auf den an dem Urheberprozess nicht als Partei beteiligten Urbeklagten. Voraussetzung dazu ist, dass der Besitzerprozess durch Klageentbindung des Urbeklagten gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 beendet wurde, bevor die Hauptentscheidung im Urheberprozess rechtskräftig geworden ist.

(1) Für und gegen den Urbeklagten. Die Rechtskraft wirkt nach dem Wortlaut von § 76 Abs. 4 96 S. 2 gegen den Urbeklagten. Jedoch ist der Normtext insoweit ungenau. Auch die Wirkung für den Urbeklagten ist zu bejahen (strittig).180 Denn § 76 bezweckt es, Urkläger und Urbeklagten so zu behandeln, als wäre der Besitzerprozess durchgeführt worden.181 Daher kann der im Urheberprozess unterlegene Kläger wegen entgegenstehender Rechtskraft (§ 322) grundsätzlich nicht erneut gegen den Urbeklagten aus den durch den Prozesseintritt anhängig gewordenen dinglichen Ansprüchen i. S. v. § 76 Abs. 1 S. 1 vorgehen, wenn er (der Kläger) den Prozess gegen den Benannten rechtskräftig verloren hat. (2) Objektiver Umfang. Die Rechtskrafterstreckung betrifft nur die Feststellungen der Haupt- 97 entscheidung in der Hauptsache, nicht aber etwa den Kostenausspruch. Zu beachten ist, dass bei objektiver Klagehäufung (§ 260) im Urheberprozess auf den bestimmten prozessualen Anspruch abzustellen ist, der durch den Prozesseintritt des Benannten gemäß § 76 Abs. 3 S. 1 anhängig wurde (Rdn. 19, 70). Deshalb erwachsen auch die Feststellungen zu dem Teil des prozessualen Anspruchs, der durch Klageerweiterung oder -änderung gemäß § 263 erst nach dem Prozesseintritt des Benannten anhängig wurde (Rdn. 64), nicht auch in Rechtskraft im Verhältnis gegenüber dem Urbeklagten.182 Die Rechtskraft der Hauptentscheidung reicht im Verhältnis zu dem Urbeklagten nur so 98 weit, als der Urteilsausspruch über den von dem Kläger erhobenen prozessualen Anspruch materiellrechtlich auf dinglichen Ansprüchen (Rdn. 18) des Klägers beruht, für die sowohl der Urbeklagte als auch der eingetretene Benannte i. S. v. Rdn. 65 parallel passivlegitimiert ist. Soweit sich der Urteilsausspruch allein auf persönliche, lediglich gegen den Benannten (und nicht auch parallel gegen den Urbeklagten) gerichtete Ansprüche gründet, entfaltet die Hauptentscheidung keine Rechtskraft gegenüber dem Urbeklagten.183 Er kann deshalb im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) einwenden, er sei hinsichtlich des persönlichen Anspruchs des Klägers gegen den Benannten nicht passivlegitimiert (Einwendung i. w. S.). Zur Abgrenzung der persönlichen von den dinglichen Ansprüchen s. Rdn. 16 ff. Gleiches gilt, wenn der Kläger zwar auf Grund eines dinglichen Anspruchs obsiegt, aber dem Urbeklagten insoweit persönliche, d. h. lediglich in seiner Person (und nicht auch in der des Benannten) begründete Einwendungen zustehen, die trotz der Verneinung des Besitzrechts 180 Grundlegend und ausführlich Picker FS Flume S. 649, 726 ff. mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand; s. ferner: MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4 e; Bettermann Vollstreckung S. 223; wohl auch 2. Aufl. Anm. B III a; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; a. A. (keine Wirkung zu Gunsten des Urbeklagten) Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 20 Fn. 23 m. w. N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 157 II 3. Die zuweilen vorgenommene Qualifizierung dieser a. A. als h. M. ist nicht zweifelsfrei. 181 Näher Picker FS Flume S. 649, 727 f. 182 2. Aufl. Anm. B III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 183 Picker FS Flume S. 649, 733; MünchKomm/Schultes Rdn. 12 i. V. m. 8; a. A. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21. 661

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des Urhebers das Besitzrecht des Urbeklagten begründen (Einwendung i. e. S.). Auch sie kann der Urbeklagte nachträglich geltend machen,184 indem er gemäß § 767185 vorgeht. Auf den Entstehungszeitpunkt der Einwendungen kommt es nicht an. Denn der Urbeklagte konnte eigene Einwendungen nie im Urheberprozess erheben (Rdn. 65). Das gilt auch dann, wenn er an ihm als Nebenintervenient beteiligt gewesen ist (§ 67, 30; § 69, 62). Nach h. M.186 sind dem Urbeklagten hingegen diese Einwendungen bei der Rechtskrafterstreckung gemäß § 76 Abs. 4 S. 2 abgeschnitten. Begründung: Dem Urbeklagten bleiben die persönlichen Einwendungen etc. erhalten, denn die Hauptentscheidung betrifft lediglich das Prozessrechtsverhältnis zwischen Kläger und dem Benannten. Dieses hat die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und dem Urbeklagten nicht zum Gegenstand (Rdn. 65). Daher können sie entsprechend dem Rechtsgedanken des § 767 Abs. 3 nachträglich gegen die rechtskräftige Hauptentscheidung geltend gemacht werden. Nur insoweit sich beide Prozessrechtsverhältnisse faktisch i. S. v. Rdn. 65 überschneiden, wie es hinsichtlich der dinglichen Ansprüche der Fall ist, ist die Rechtskrafterstreckung ausnahmslos gerechtfertigt. Diese Ansicht kommt zu einem angemessenen Ausgleich der Interessen aller Beteiligten, während die h. M. die des Klägers einseitig begünstigt.187 Auch der Normtext („in Ansehung der Sache“) deutet nicht auf eine Beschneidung persönlicher Einwendungen hin.188 Somit ist die Rechtskrafterstreckung des § 76 Abs. 4 S. 2 gegenüber dem Urbeklagten allein 99 auf die dinglichen Ansprüche beschränkt. Das Gericht hat bei der Hauptentscheidung im Verhältnis zu dem Urbeklagten daher nur eine entsprechend eingeschränkte Kognitionsbefugnis (s. auch Rdn. 78).189

100 cc) Vollstreckungserstreckung (§ 76 Abs. 4 S. 2). Nach § 76 Abs. 4 S. 2 kann die Hauptentscheidung auch in Ansehung der Sache gegen den Urbeklagten vollstreckt werden. Die Vollstreckung gegen den Urbeklagten setzt eine Vollstreckungsklausel voraus (§ 724 f.). In ihr ist der Urbeklagte als Vollstreckungsgegner wegen § 750 Abs. 1 namentlich anzuführen.190 Sie wird auf Grund des § 76 Abs. 4 S. 2 erteilt, nicht gemäß § 727. Denn mangels Rechtsnachfolge des Benannten in die Stellung des Urbeklagten (Rdn. 69) findet § 727 keine Anwendung. Die §§ 727 i. V. m. 730 sind auch nicht entsprechend anzuwenden.191 Denn der Prozesseintritt des Benannten und die Klageentbindung des Urbeklagten sind als gerichtskundige Umstände stets offenkundig i. S. v. § 291. Daher wäre die Analogie zu § 727 ohne Bedeutung, da der Nachweis der Tatsachen, die die Vollstreckungserstreckung auf den Urbeklagten begründen, wegen der Offenkundigkeit entsprechend § 727 Abs. 1 S. 1 stets geführt wäre. Zu § 767 wegen persönlicher Einwendungen des Urbeklagten s. Rdn. 98 ff.

184 Grundlegend und ausführlich Picker FS Flume S. 649, 728 ff. mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand; s. ferner: MünchKomm/Schultes Rdn. 12; Blomeyer I § 111 II 5; ähnlich Bettermann Vollstreckung S. 221 mit Fn. 317 f. 185 Ebenso: Bettermann Vollstreckung S. 221 mit Fn. 318. 186 2. Aufl. Anm. B III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 21; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; Bruns § 12 Rdn. 69e; Henckel S. 229 f. 187 Näher: Picker FS Flume S. 649, 728 ff. 188 So MünchKomm/Schultes Rdn. 12. 189 Zu anderen Fällen von Kognitionsschranken in Bezug auf materiellrechtliche Ansprüche s. weiterführend M. Becker Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund AcP 188 (1988) 54, 58 ff. 190 Einh. M., s. z. B. 2. Aufl. Anm. B III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Zöller/Althammer Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 10; Thomas/Putzo/Hüßtege Rdn. 4; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 7; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e. 191 Im Ergebnis ebenso: 2. Aufl. Anm. B III a; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 22; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 4e m. N. auch zur älteren Gegenmeinung. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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VIII. § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG 1. Grundlagen § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG ordnet die entsprechende Anwendung des § 76 im Verfahren auf Lö- 101 schung einer Marke nach § 55 MarkenG an, falls der als Markeninhaber Eingetragene verklagt wird und die Marke vor oder nach der Klageerhebung auf einen anderen übergegangen ist. § 55 Abs. 4 S. 1 MarkenG i. V. m. § 265 ist zugleich lex specialis zu § 265 Abs. 2. § 265 ist auf den Rechtsübergang einer Marke anzuwenden.192 Die Eintragung des Rechtsnachfolgers als Markeninhaber ist nicht konstitutiv. Doch kann der Rechtsnachfolger gemäß § 28 Abs. 2 MarkenG in einem Verfahren vor dem Patentamt, einem Beschwerdeverfahren vor dem Patentgericht oder einem Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof den Anspruch auf Schutz dieser Marke und das durch die Eintragung begründete Recht erst von dem Zeitpunkt an geltend machen, in welchem dem Patentamt der Antrag auf Eintragung des Rechtsübergangs zugegangen ist. Erst nach seiner Eintragung kann die Löschungsklage gegen ihn gemäß § 55 Abs. 1 MarkenG gerichtet werden.193 Wird die Löschungsklage nach dem Rechtsübergang, aber vor der Eintragung des neuen Rechtsinhabers erhoben, so ist der Eingetragene als gesetzlicher Prozessstandschafter des neuen Rechtsinhabers zu verklagen. Der ursprünglich Eingetragene bleibt entsprechend § 55 Abs. 4 S. 1 MarkenG, § 265 Abs. 2 passivlegitimiert, wenn während des Rechtsstreits der Rechtsnachfolger eingetragen wird und deshalb nun gemäß § 55 Abs. 1 MarkenG der Rechtsnachfolger passivlegitimiert wäre.194

2. Analogieverständnis der h.M Nach der h. M. fällt bei analoger Anwendung des § 76 dem verklagten, ursprünglich Eingetrage- 102 nen die Rolle des Beklagten i. S. v. § 76 Abs. 1 zu (Benennender). Die des Benannten weist sie dessen Rechtsnachfolger zu.195 Davon abgesehen sind verschiedene Einzelfragen offen. Im Einzelnen gilt: Die Benennung des Rechtsnachfolgers analog § 76 Abs. 1 i. V. m. § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG ist erst ab Eingang des Eintragungsantrags zulässig. Denn erst dann ist er passivlegitimiert. Die eigenständige Passivlegitimation des Benannten ist aber eine strukturelle Voraussetzung des § 76 (Rdn. 3). Bei der Benennung hat der verklagte, ursprünglich Eingetragene zu behaupten, dass der Benannte sein Rechtsnachfolger ist. Anerkennt der Benannte diese Behauptungen nicht oder bestreitet er sie, so kann der ursprünglich Eingetragene die Löschung der Marke bewilligen (§ 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG i. V. m. § 76 Abs. 2). Erkennt der Benannte die Behauptungen als richtig an, dann kann der Benannte in den Löschungsprozess entsprechend § 76 Abs. 3 eintreten. Einer Zustimmung des Klägers zum Prozesseintritt analog § 265 Abs. 2 S. 2 bedarf es nicht. Denn die Grundsätze des nach § 55 MarkenG analog anzuwendenden § 76 (Rdn. 52 ff.) sind speziell. Der eingetragene Rechtsnachfolger führt den durch seinen Prozesseintritt eröffneten Rechtsstreit aus eigenem Recht kraft eigener Passivlegitimation (Rdn. 101). Der Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dem ursprünglich Eingetragenen, der weiterhin passivlegitimiert ist (Rdn. 101), bleibt daneben bestehen. Er wird erst durch die Klageentbindung gemäß § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG i. V. m. § 76 Abs. 4 S. 1 beendet. 192 S. nur Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Anders § 265 Rdn. 6. 193 Zum WZG: v. Gamm WZG (1965/68) § 11 WZG, 11; a. A. (Klage gegen Rechtsnachfolger sei auch vor seiner Eintragung möglich) 2. Aufl. Anm. C I.

194 Noch zum WZG: v. Gamm WZG (1965/68) § 11 WZG, 11. 195 Fezer MarkenG4 (2009) § 55 Rdn. 25; noch zum WZG s. v. Gamm WZG (1965/68) § 11 WZG Rdn. 9, 11; ferner etwa Reimer/Richter Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht4 Band 1 (1966) Kapitel 32 Rdn. 22; Storkebaum/Kraft WZG (1967) § 11 WZG Rdn. 68; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 8; Bruns § 12 Rdn. 69c. 663

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Da der verklagte Eingetragene der Prozessstandschafter des benannten Rechtsnachfolgers ist (Rdn. 101), besteht insoweit ein Unterschied zu der Verfahrenssituation bei direkter Anwendung des § 76. Dort wird eine Prozessstandschaft abgelehnt (Rdn. 55). Im Verfahren nach § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG i. V. m. § 76 sind wegen der Prozessstandschaft die Prozessergebnisse des Verfahrens zwischen dem Eingetragenen und dem Kläger, wie sie im Zeitpunkt des Prozesseintritts gegeben sind, für das durch den Eintritt des Benannten eröffnete Verfahren mit dem Kläger bindend.

3. Analogieverständnis der 2. Auflage 103 Die Rollenzuweisung der 2. Auflage ist abweichend. Diese Ansicht ist aber abzulehnen. Sie geht davon aus, dass die Löschungsklage bereits gegen den nicht eingetragenen Rechtsnachfolger erhoben werden kann. Dieser könne dann seinen unmittelbaren Rechtsvorgänger (gleichgültig, ob dieser eingetragen ist oder nicht) gemäß § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG i. V. m. § 76 benennen. Nicht benennen könne er hingegen denjenigen, an den er das Warenzeichen inzwischen weiterübertragen habe. Denn die Urheberbenennung greife nur bei aufsteigenden, nicht bei absteigenden Ketten.196 Der Ableitungszusammenhang dieser Ansicht entspricht dem in § 76 vorausgesetzten, nach welchem der Beklagte sein Recht von dem Benannten ableitet. Die h. M. kehrt ihn hingegen im Rahmen von § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG um. Der benannte Rechtsnachfolger leitet sein Recht von dem benennenden Beklagten ab. Dennoch ist der h. M. zu folgen. Denn die Gegenansicht setzt voraus, dass bereits der nicht eingetragene Rechtsnachfolger auf Löschung verklagt werden kann. Dem steht jedoch § 55 Abs. 1 MarkenG (s. auch § 28 Abs. 2 MarkenG zur Aktivlegitimation) entgegen.

4. Anwendungsbereich 104 Die Verweisung des § 55 Abs. 4 S. 2 MarkenG gilt unmittelbar allein für die zeichenrechtliche Löschungsklage nach § 55 MarkenG, nicht aber für die außerzeichenrechtliche,197 etwa die gestützt auf § 12 BGB, § 37 Abs. 2 S. 1 HGB oder eine vertragliche Löschungsvereinbarung. Denn die außerzeichenrechtliche Löschungsklage ist von einer Eintragung, wie sie bei § 55 MarkenG eine Rolle spielt, unabhängig.198 Zur analogen Anwendung des § 77 im Falle der Beeinträchtigung einer Marke s. § 77, 7.

196 2. Aufl. Anm. C I. 197 2. Aufl. Anm. C III; v. Gamm WZG (1965/68) § 11 WZG Rdn. 9, 11. 198 2. Aufl. Anm. C III. Mansel

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§ 77 Urheberbenennung bei Eigentumsbeeinträchtigung Ist von dem Eigentümer einer Sache oder von demjenigen, dem ein Recht an einer Sache zusteht, wegen einer Beeinträchtigung des Eigentums oder seines Rechts Klage auf Beseitigung der Beeinträchtigung oder auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen erhoben, so sind die Vorschriften des § 76 entsprechend anzuwenden, sofern der Beklagte die Beeinträchtigung in Ausübung des Rechtes eines Dritten vorgenommen zu haben behauptet.

Schrifttum S. das bei §§ 75, 76 genannte Schrifttum.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2.

2 Voraussetzungen 2 Überblick 3 Klage gegen den Beeinträchtiger 4 a) Klageart, -antrag b) Materiellrechtlicher Klagegrund 6 aa) Dingliche Rechte

4.

7 bb) Andere absolute Rechte 8 cc) Persönliche Ansprüche dd) Keine Entziehung oder Vorenthaltung 9 des Besitzes Behauptung eines abgeleiteten Rechts zur Beein10 trächtigung 12 Sonstige Voraussetzungen

III.

Wirkung

3. 5

13

I. Allgemeines § 77 erweitert den Anwendungsbereich des § 76. § 77 betrifft den Beklagten, der auf eine an- 1 dere Weise als durch Besitzentziehung oder -vorenthaltung das Eigentum des Klägers oder dessen Recht an einer Sache beeinträchtigt und von dem Kläger auf Beseitigung der Beeinträchtigung oder auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigung verklagt wird. Die Vorschrift erklärt § 76 für entsprechend anwendbar. Von den Möglichkeiten des § 77 wird in der Praxis selten Gebrauch gemacht. § 77 könnte (wie § 76, s. § 76, 5) ersatzlos gestrichen werden. Zur analogen Anwendung bei Beseitigungs- oder Unterlassungsklagen im Hinblick auf die Beeinträchtigung sonstiger absoluter Rechte s. Rdn. 7. Überschneidungen mit § 75 ergeben sich nicht, da der von § 77 vorausgesetzte Rechtsstreit nicht um die Erbringung einer hinterlegungsfähigen Leistung geht. § 76 ist nach seinem Tatbestand in den Konstellationen des § 77 nicht unmittelbar anwendbar (§ 76, 9 u. hier Rdn. 9). Begriffe: S. § 76, 1. Es ergeben sich folgende Änderungen: Der Beklagte (Benennender) wird bei § 77 statt als Besitzer als Störer bezeichnet. Der Urheber (Benannter) heißt hier statt mittelbarer Besitzer vielmehr mittelbarer Störer. Anstelle des Begriffs Besitzerprozess kann die Bezeichnung Störerprozess verwendet werden. Zu den Begriffen des dinglichen und des persönlichen Anspruchs s. Rdn. 5 f.

II. Voraussetzungen 1. Überblick Die Urheberbenennung nach § 77 hat die beiden folgenden besonderen Voraussetzungen: (1) 2 Der Beklagte muss gerade wegen einer Beeinträchtigung des Eigentums oder eines Rechts des 665 https://doi.org/10.1515/9783110437003-031

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§ 77

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Klägers verklagt sein (Rdn. 6 ff.); (2) der Beklagte muss behaupten, dass er die Beeinträchtigung in Ausübung eines Rechts des Benannten vorgenommen hat (Rdn. 10 ff.). Diese beiden Bedingungen treten an die Stelle der in § 76, 14 bis 23 erläuterten. Die weiteren Bedingungen des § 77 sind mit den allgemeinen Voraussetzungen des § 76 identisch: (3) Der Beklagte muss die Urheberbenennung durch Bezeichnung des Benannten, Streitverkündung an ihn und den Antrag, ihn zu laden, vornehmen (s. § 76, 24 ff.); (4) der Benannte muss prozesshandlungsfähig sein (s. § 76, 28); (5) die Urheberbenennung muss in dem Zeitraum zwischen Klageanhängigkeit und Verhandlung zur Hauptsache vorgenommen werden (s. § 76, 29); (6) das Gericht hat die Urheberbenennung dem Benannten und dem Kläger zuzustellen, einen Erklärungstermin zu bestimmen und den Benannten dazu zu laden (s. § 76, 30 ff.).

2. Klage gegen den Beeinträchtiger 3 Soweit sich aus dem Folgenden nichts anderes ergibt, gelten im Grundsatz die Erläuterungen zu § 76, 14 bis 20 auch hier.

4 a) Klageart, -antrag. § 77 setzt seinem Wortlaut nach eine Leistungsklage voraus. Denn er verlangt, dass gegen den Beklagten eine Klage auf Beseitigung der Beeinträchtigung oder auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen erhoben worden ist. Dennoch ist ein Vorgehen nach § 77 bei jeder Klageart, insbesondere auch einer Feststellungsklage möglich (strittig).1 Es gilt das in § 76, 15 Gesagte auch hier. Eine vorbeugende Unterlassungsklage bei erstmals drohender Beeinträchtigung wird nach dem Normzweck gleichfalls von § 77 erfasst, auch wenn der Normtext sie durch sein Abstellen auf Beseitigung einer oder Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen auszuschließen scheint. § 77 erfasst Klagen auf Beseitigung und Unterlassung, nicht aber Klagen auf Schadensersatz.2 Das ergibt sich aus dem Normtext. Der Normzweck verlangt keine entsprechende Ausdehnung der Vorschrift.

5 b) Materiellrechtlicher Klagegrund. Dingliche Ansprüche i. S. v. § 76, 16 sind diejenigen, die unter § 76 Abs. 1 S. 1 fallen. Bei der analogen Anwendung des § 76 auf Grund der Verweisung des § 77 sind darunter die Ansprüche i. S. v. Rdn. 6 zu verstehen. Die anderen (Rdn. 8) heißen persönliche Ansprüche.

6 aa) Dingliche Rechte. § 77 erfasst dem Normtext nach allein Klagen, soweit sie der Durchsetzung dinglicher Beseitigungs- oder Unterlassungsansprüche dienen. Denn die Vorschrift verlangt, dass der Beklagte wegen einer Beeinträchtigung des Eigentums oder eines dinglichen Rechts („Recht an einer Sache“) des Klägers verklagt wird. Als dingliches Recht an einer Sache sind etwa zu nennen: Grunddienstbarkeit, Nießbrauch, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, Pfandrecht an einer beweglichen Sache, Erbbaurecht, Wohnungseigentum nach § 13 WEG, Dau-

1 Ebenso zur Feststellungsklage: Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2; Bettermann Vollstreckung S. 227; a. A. (Leistungsklage): Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1–3; implizit auch: MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 3. Zum entsprechenden Streitstand bei § 76 s. § 76, 21. 2 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 1–3; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

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erwohnrecht i. S. v. 31 ff. WEG; nicht hierher gehören Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld.3 Als mögliche, der Klage zugrundeliegende dingliche Anspruchsgrundlagen sind § 1004 BGB4 und die Vorschriften zu nennen, welche auf ihn verweisen, insbesondere §§ 1027, 1065, 1227 BGB, § 11 ErbbauRG, § 34 Abs. 2 WEG.

bb) Andere absolute Rechte. Wegen der parallelen Schutz- und Interessenlage ist § 77 ent- 7 sprechend anzuwenden für Beseitigungs- oder Unterlassungsklagen bei einer Beeinträchtigung anderer absoluter Rechte,5 etwa des allgemeinen Persönlichkeits-, Namens-, Firmen-, Urheber-, Patent-, Gebrauchsmuster- oder Warenzeichenrechts6 etc. Mögliche Anspruchsgrundlagen sind hier vor allem § 1004 BGB in analoger Anwendung, § 12 BGB, § 37 Abs. 2 S. 1 HGB.7 Nach Landesrecht ist zu beurteilen, ob die auf Landesrecht beruhenden Rechte, die sich auf Art. 59 bis 69 EGBGB8 stützen, als Eigentum oder Recht an einer Sache zu qualifizieren sind, und deshalb entsprechende Klagen von § 77 erfasst werden können.9

cc) Persönliche Ansprüche. Nicht unter § 77 fallen Klagen, soweit sie auf materiellrechtlichen 8 Ansprüchen aus § 862 BGB10 (gegebenenfalls i. V. m. § 1029 BGB)11 beruhen. Denn der Besitz ist nach h. M. kein Recht.12 Zudem werden so Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes im Rahmen von § 76 (§ 76, 17) und die Störung auf andere Weise im Rahmen von § 77 gleich behandelt. Schuldrechtliche Anspruchsgrundlagen scheiden als Grundlage eines Vorgehens nach § 77 aus.13 Denn sie verwirklichen nicht den Schutz absoluter Rechte.

dd) Keine Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes. Die Beeinträchtigung darf nicht 9 in einer Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes liegen. Denn in diesem Fall greift § 76. Ist der Beklagte unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer des Gegenstandes der Beeinträchtigung, so wird die Beeinträchtigung aber regelmäßig (allerdings nicht immer zwingend) in der Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes bestehen (Rdn. 8). Dann scheidet ein Vorgehen nach § 77 aus. Anzuwenden ist stattdessen unmittelbar § 76. Der Beklagte ist regelmäßig Besitzer, wenn er sich auf sein Recht als Gläubiger eines Pfandrechts an einer beweglichen Sache beruft. Das gilt auch bei den gesetzlichen Pfandrechten des Kommissionärs (§§ 397, 404 HGB), des Spediteurs (§ 464 HGB), des Lagerhalters (§ 475b HGB), des Frachtführers (§§ 440–442 HGB), des Vermieters und Verpächters (§§ 562, 581 BGB). Dabei genügt der mittelbare Besitz im Besonderen bei Verfügungsgewalt durch Konnossement, Lade- und Lagerschein. Die Schiffspfandrechte (§§ 596 ff. HGB) entsprechen dagegen schon weitgehend den Buchrechten, die weder zum Besitz noch zur Ausübung des Besitzes berechtigen.14 3 Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2. 4 S. etwa OLG Hamburg SeuffArch 56, 154, 155. 5 Ebenso: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. 1–3; Kern/Diehm/Chasklowicz Rdn. 2; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2 m. w. N. 6 Abweichend, weil sich ausdrücklich auf § 11 Abs. 3 S. 2 WZG analog stützend: Bruns § 12 Rdn. 69c. 7 Ebenso u. a. Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Zimmermann Rdn. 1. 8 Zu deren teilweiser Aufhebung s. Palandt/Heinrichs BGB53 (1994) Art. 59–63 EGBGB, 1. 9 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2. 10 Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; MünchKomm/Schultes Rdn. 2. 11 Zu § 1029 BGB als Grundlage der §§ 76 f. s. aber: Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 2; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 2; s. auch Bettermann Vollstreckung S. 226 Fn. 326 (zu § 862 BGB). 12 Staudinger/Gutzeit BGB (2012) § 854 BGB, 17 m. w. N. 13 Ebenso (keine Anwendung bei persönlichen Ansprüchen) u. a. Zöller/Althammer Rdn. 2. 14 2. Aufl. Anm. A I. 667

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§ 77

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3. Behauptung eines abgeleiteten Rechts zur Beeinträchtigung 10 Soweit sich aus dem Folgenden nichts anderes ergibt, gelten im Grundsatz die Erläuterungen zu § 76, 21 bis 23 auch hier. Der Beklagte muss behaupten, dass er die Beeinträchtigung in Ausübung eines Rechts eines Dritten vorgenommen hat (bei der vorbeugenden Unterlassungsklage: vornehmen wird). Den Dritten hat er nach § 77 i. V. m. § 76 als Urheber zu benennen. In Ausübung eines Rechts des Benannten handelt der Beklagte, wenn er (1) sein Beeinträchtigungsrecht von dem Benannten ableitet und (2) der Benannte neben dem Beklagten in dem Sinne passivlegitimiert ist, dass der Benannte aus der gleichen Anspruchsgrundlage auf dieselbe Leistung (Beseitigung oder Unterlassung) in Anspruch genommen werden kann (s. § 76, 16, 21 ff. entsprechend).15 Die Inanspruchnahme des Benannten als „mittelbaren Störers“ (z. B. nach § 1004 BGB) ist möglich.16 Dabei ist zwar (3) die Natur des Rechtes, auf das sich der Beklagte stützt, gleichgültig, doch darf (4) der Beklagte nicht behaupten, als Rechtsnachfolger des Benannten ein von diesem erworbenes Recht auszuüben.17 Denn dann berühmt sich der Beklagte eines eigenen Rechtes und nicht der Ausübung des Rechtes eines Dritten. Beispiele: Im Sinne von § 77 in Ausübung eines Rechts eines Dritten handelt, wer sich auf Grund eines Miet-, Pacht-, Dienst-, Werk-18 oder Auftragsverhältnisses mit dem Benannten oder wegen entsprechender Geschäftsführung ohne Auftrag für den Benannten zur Vornahme der Beeinträchtigung für berechtigt hält; wer behauptet, zur Aneignung von Früchten (§ 99 BGB) berechtigt zu sein, ohne Besitzer der Muttersache zu sein (§§ 954, 956 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 i. V. m. Abs. 2, 957 Alt. 2 BGB); wer sich darauf beruft, dass ihm die Ausübung des Rechts im Überlassungsvertrag, etwa in Ausübung eines Weiderechts,19 gemäß §§ 1059 S. 2, 1092 Abs. 1 S. 2 BGB gestattet ist. Wie im Falle des § 76 wird die Urheberbenennung nicht dadurch ausgeschlossen, dass Be11 nennender und Benannter Streitgenossen sind (s. § 76, 22). Anders als bei § 76 (s. § 76, 21) kann der Beklagte auch bloßer Besitzdiener sein (§ 855 BGB).20 Denn ein Besitzdiener ist zwar nicht Besitzer, weshalb § 76 ausscheidet, kann aber Störer sein. Der Beklagte, der durch sein Handeln als Vertreter des Benannten die Beeinträchtigung (ausnahmsweise durch eine Willenserklärung) vornimmt, kann den Vertretenen als Urheber benennen.21

4. Sonstige Voraussetzungen 12 Die sonstigen Voraussetzungen der Urheberbenennung nach § 77 entsprechen denen des § 76, 2.

III. Wirkung 13 Sind die Voraussetzungen der Urheberbenennung nach § 77 i. V. m. § 76 Abs. 1 S. 1 erfüllt, dann gilt § 76 in seinen sonstigen Vorschriften ohne Modifikationen. Die Verweigerung der Prozessführung entsprechend § 76 Abs. 1 S. 2, die Befriedigung des Klagebegehrens entsprechend § 76 15 MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Bettermann Vollstreckung S. 226 mit Fn. 326; s. auch Picker FS Flume S. 649, 730 ff. 16 S. die Nachweise in Fn. 15 und z. B. Palandt/Bassenge BGB75 (2016) § 1004 BGB Rdn. 18. 17 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3. 18 RG HRR 1940, 214. 19 RG v. 4.5.1901 V 103/01 (unveröffentlicht); zustimmend: 2. Aufl. Anm. A I. 20 2. Aufl. Anm. A II; Stein/Jonas/Jacoby Rdn. 3; MünchKomm/Schultes Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle/Bünnigmann Rdn. 4; Seuffert/Walsmann ZPO12 (1932) Anm. 3; s. RG HRR 1940, 214; OLG Hamburg SeuffArch 56, 154, 155. 21 2. Aufl. Anm. A II. Mansel

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Abschnitt 2. Parteien

§ 77

Abs. 2, der Prozesseintritt des Benannten entsprechend § 76 Abs. 3 und die Klageentbindung des Urbeklagten entsprechend § 76 Abs. 4 mit der Rechtskraftfolge des § 76 Abs. 4 S. 2 sind möglich. S. näher § 76, 34 ff. Auch im Rahmen von § 77 findet im Falle des Prozesseintritts des Benannten keine Rechtsnachfolge etc. statt,22 s. § 76, 56, 65.

22 Ebenso: MünchKomm/Schultes Rdn. 4; Picker FS Flume S. 649, 710 ff. 669

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TITEL 4 Prozessbevollmächtigte und Beistände Vorbemerkung Vor § 78 Schrifttum Borgmann/Jungk/Grams Anwaltshaftung (2014)5; Blomeyer Zivilprozeßrecht (1985)2; Feuerich/Weyland/Vossebürger Bundesrechtsanwaltsordnung (2008)7; Hartstang Der deutsche Rechtsanwalt (1986); Jessnitzer Bundesrechtsanwaltsordnung (2000)9; Lingenberg/Hummel/Zuck Kommentar zu den Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts (1988)2; Ostler Die deutschen Rechtsanwälte (1871–1971) (1982)2; Rennen/Caliebe Rechtsberatungsgesetz (1992)2; Rinsche Die Haftung des Rechtsanwalts und Notars (1998)6; Stürner Die Stellung des Anwalts im Zivilprozeß, JZ 1986, 1089; Urbanczyk Probleme der Postulationsfähigkeit und Stellvertretung, ZZP 95 (1982) 339; Vollkommer Die Stellung des Anwalts im Zivilprozeß (1984); ders. Anwaltshaftungsrecht (2009)3.

Übersicht I. II.

Systematik

1

Prozessvollmacht

4

III. 1. 2.

Prozessbevollmächtigte Postulationsfähigkeit 7 Rechtsanwälte

6 6

I. Systematik 1 Der Vierte Titel des ersten Buchs der ZPO regelt zunächst, in welchen Fällen sich die Parteien durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalts vertreten lassen müssen, § 78. Für die übrigen Fälle stellt § 79 klar, dass die Parteien im sog. Parteiprozess selbst oder durch jede prozessfähige Person als Bevollmächtigten auftreten können. § 78 wurde 2007 durch mehrere Gesetze neugefasst.1 Dabei wurde insbesondere die Regelung des Anwaltszwangs in Familiensachen aufgehoben und durch die Regelung in § 114 FamFG ersetzt. Der einst geltende Lokalisationsgrundsatz aus § 18 BRAO a. F., wonach die zur Vertretung der Parteien beauftragten Rechtsanwälte bei dem zuständigen Prozessgericht auch zugelassen sein mussten, wurde im Zuge der durch die Gesetzesreform angestrebten Deregulierung des Anwaltszwangs abgeschafft.2 2 Um wirksam für die Partei handeln zu können, bedarf der Bevollmächtigte einer Legitimation, der Prozessvollmacht. Diese ist in den §§ 80 bis 87 geregelt. Zusätzlich enthalten die §§ 88 und 89 Vorschriften über den Mangel der Vollmacht und die einstweilige Zulassung vollmachtloser Vertreter. Während diese Vorschriften das Außenverhältnis regeln, bestimmt sich das Innenverhältnis, das zwischen Vollmachtgeber und Prozessbevollmächtigten bestehende Rechtsverhältnis, ausschließlich nach materiellem Recht. 3 Tritt die Partei im Parteiprozess selbst auf, so kann sie sich eines Beistandes bedienen, dies regelt § 90.

II. Prozessvollmacht 4 Prozessvollmacht ist die Vertretungsmacht im Prozess. Sie beruht nicht auf Rechtsgeschäft, sondern auf einer Prozesshandlung der Parteien.3 Erteilung und rechtliche Wirkungen der Pro1 Unter anderem Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltsschaft vom 26.3.2007; BGBl. I S. 358; Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12.12.2007 mWv. 1.7.2008, BGBl. I S. 2840.

2 Vgl. hierzu: Zöller/Althammer § 78 Rdn. 2. 3 Stein/Jonas/Jacoby vor § 80 Rdn. 6; Baumgärtel Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1972)2 173; a. A. (Rechtsgeschäft) Thomas/Putzo/Hüßtege Vorb. § 78 Rdn. 1; differenzierend Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 37 f. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-032

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Abschnitt 2. Parteien

Vorbemerkung

zessvollmacht beurteilen sich deshalb auch dann nach inländischem Prozessrecht, wenn Ausländer beteiligt sind oder die Vollmacht im Ausland erteilt wurde.4 Die Wirksamkeit der Vollmacht ist keine Sachurteilsvoraussetzung, sondern eine Prozesshandlungsvoraussetzung.5 Die Prozessvollmacht ist abstrakt,6 sie ist streng von dem Innenverhältnis zu trennen, auf 5 dem die Erteilung der Vollmacht beruht. In der Regel, so vor allem beim Rechtsanwalt und Rechtsbeistand, wird dies ein Geschäftsbesorgungsvertrag sein, § 675 BGB. In Betracht kommen aber auch Dienst- oder Werkvertrag, Auftrag oder Gesellschaft. Das Verhältnis der Partei zu ihrem Rechtsanwalt wird neben dem bürgerlichen Recht stark von den berufsrechtlichen Normen der BRAO und des RVG geprägt.7 Das RVG hat die bis zum 1.7.2004 geltende BRAGO8 ersetzt.

III. Prozessbevollmächtigte 1. Postulationsfähigkeit Postulationsfähigkeit ist die Fähigkeit, im Prozess wirksam Erklärungen abgeben zu können, 6 sie ist Prozesshandlungsvoraussetzung. Grundsätzlich ist jede prozessfähige Person postulationsfähig. Eine Ausnahme besteht im Anwaltsprozess nach § 78 als Grundsatz und den z. B. in den §§ 217 ff. BauGB, § 114 FamFG, § 11 ArbGG u. a. geregelten besonderen Verfahrensarten. Ebenso besteht Vertretungszwang vor dem BGH, dem BVerfG sowie dem EuGH.9

2. Rechtsanwälte Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegen- 7 heiten, § 3 BRAO. Im Anwaltsprozess kann jeder Rechtsanwalt Prozessbevollmächtigter sein, der zur Vertretung vor dem Prozessgericht befugt ist; § 78. Dies setzt dessen Postulationsfähigkeit i. S. d. § 52 Abs. 1 in Gestalt der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft voraus; vgl. §§ 4 ff. und 12 Abs. 1 BRAO. Die Prüfung der Postulationsfähigkeit des Rechtsanwalts erfolgt von Amts wegen.10 Ausländische Rechtsanwälte sind demgemäß dann postulationsfähig, soweit sie nach Maßgabe der BRAO zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufes zugelassen sind. Weiterhin dürfen niedergelassene europäische Rechtsanwälte, die in einem Mitgliedstaat der EU die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes ausüben als Prozessbevollmächtigte vor Gericht auftreten; § 2 EuRAG, § 3 BRAO.

4 BGH LM § 325 ZPO Nr. 10; BGHZ 40, 197, 203. 5 Stein/Jonas/Jacoby vor § 80 Rdn. 5. 6 OLG Hamm MDR 1989, 266, 743. 7 Zu den Richtlinien nach § 177 II Nr. 2 BRAO s. BVerfG NJW 1988, 191, 196. 8 Art. 6 Nr. 4 G vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718, 850. 9 Hierzu näher: MünchKomm/Toussaint § 78 Rdn. 7, 20 f. 10 BVerfGE 37, 67, 76 f.; BGH NJW 2002, 2107; Zöller/Althammer § 78 Rdn. 11. 671

Smid/Hartmann

§ 78 Anwaltsprozess (1)

1

Vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten müssen sich die Parteien durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. 2Ist in einem Land auf Grund des § 8 des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz ein oberstes Landesgericht errichtet, so müssen sich die Parteien vor diesem ebenfalls durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. 3Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Parteien durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. (2) Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich als Beteiligte für die Nichtzulassungsbeschwerde durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. (3) Diese Vorschriften sind auf das Verfahren vor einem beauftragten oder ersuchten Richter sowie auf Prozesshandlungen, die vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vorgenommen werden können, nicht anzuwenden. (4) Ein Rechtsanwalt, der nach Maßgabe der Absätze 1 und 2 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.

Schrifttum Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen (1988)2; Bücker Anwaltszwang und Prozessvergleich, Diss. Bochum 1980; Hertel Der Anwaltszwang, Diss. Göttingen 1978; Krauch Gesetzlicher Anwaltszwang als organisatorische und argumentative Kontrolle anwaltlicher Rechtsverteidigung (1987); Vollkommer Die Stellung des Anwalts im Zivilprozeß (1984).

Übersicht V.

I. 1. 2. 3.

Allgemeines 1 1 Zweck 4 Grundsatz der Lokalisation Wirkungen des Anwaltszwangs

II.

Sachlicher Anwendungsbereich des Anwalts9 zwangs 9 Vornahme von Prozesshandlungen 9 a) Grundsatz 11 b) Einzelfälle Entgegennahme von Prozesshandlun20 gen Materiell-rechtliche Rechtsgeschäfte und pro21 zessrechtliche Vereinbarungen

1.

2. 3.

5

III. 1. 2. 3. 4.

23 Postulationsfähigkeit des Anwalts 23 Zulassung zur Anwaltschaft 25 Prozessfähigkeit 26 Berufs- oder Vertretungsverbot 27 Einschaltung von Hilfspersonen

IV.

Persönlicher Anwendungsbereich des Anwalts30 zwangs

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-033

1. 2. VI. 1. 2.

3. 4.

Anwaltszwang vor Kollegialgerichten 32 (Abs. 1) 32 Grundsatz 33 Ausnahmen Anwaltszwang in Familiensachen, § 114 35 FamFG 35 Entstehungsgeschichte 36 Anwendungsfälle 36 a) Ehesachen 38 b) Folgesachen 39 c) Einstweilige Anordnungen 40 d) Güterrechtssachen 41 e) Nichtfamiliensachen 42 Drittbeteiligte 43 Behördenprivileg

44 VII. Ausnahmen vom Anwaltszwang (Abs. 3) 1. Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten 44 Richter 45 2. Protokollerklärungen 47 3. Verfahren vor dem Rechtspfleger 48 4. Weitere Einzelfälle 672

Abschnitt 2. Parteien

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I. Allgemeines 1. Zweck An Detailregelungen des Anwaltszwangs lässt sich berechtigte Kritik üben.1 Dies gilt insbesondere 1 für die überkomplizierte Regelung des § 78 Abs. 2. Im Grundsatz lässt sich seine Berechtigung jedoch kaum bezweifeln. Angesichts steigender Arbeitsbelastung der Gerichte ist die Aufbereitung des Prozessstoffes durch Rechtsanwälte unentbehrlich. Auch hält unser zunehmend komplizierter werdendes Rechtssystem zahlreiche Fußangeln bereit, denen der Laie oft nur schwer entgehen kann. Dies beginnt häufig bereits bei der Wahl des zuständigen Gerichts. Der Anwaltszwang dient also sowohl der Entlastung der Gerichte als auch dem Schutz der Partei vor Rechtsverlusten durch unsachgemäße Prozessführung. Darüber hinaus dient der Anwaltszwang der Versachlichung des Rechtsstreits, der Vermeidung aussichtsloser Prozesse und der Förderung gütlicher Einigung. Der Anwaltszwang verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht; er dient der Qualität und dem Funktionieren des Rechtsschutzes und damit der verfassungsmäßigen Ordnung.2 Der Anwaltszwang ist verfassungsgemäß.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 2 Abs. 1 GG) wird nicht verletzt, da sich die Partei zum einen durch ihren zum Vertreter berufenen Rechtsanwalt artikulieren kann und sie zum anderen auch in Anwaltsprozessen selbst zu Wort kommen kann,4 § 137 Abs. 4. Problematischer ist die Frage, ob nicht in den mit dem Anwaltszwang verbundenen Kosten 3 eine faktische Rechtswegsperre liegt. Im Endeffekt ergeben sich jedoch auch hieraus keine verfassungsrechtlichen Einwände gegen den Anwaltszwang, solange durch die Vorschriften über die Prozesskostenhilfe und die Beiordnung von Anwälten (§§ 114 ff.) in effektiver Weise gewährleistet ist, dass auch arme Parteien den Weg zu Gerichten, vor denen Anwaltszwang besteht, beschreiten können. Vor diesem Hintergrund dienen die Vorschriften über den Anwaltszwang sogar der Chancengleichheit, da sie gewährleisten, dass auch die arme Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten wird.5

2. Grundsatz der Lokalisation Der Grundsatz der Lokalisation, welcher eine Zulassung des Rechtsanwalts nach § 78 a. F. und § 18 4 Abs. 1 BRAO a. F. beim Gericht vorsah, wurde mit Änderung der BRAO und durch das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft abgeschafft. Er gilt nur noch vor dem BGH.

3. Wirkungen des Anwaltszwangs Handelt im Anwaltsprozess die Partei oder ein nicht postulationsfähiger Vertreter, so ist die 5 Prozesshandlung unwirksam.6 Parteischriftsätze sind, sofern § 78 Abs. 3 nicht eingreift, daher 1 Siehe Stürner JZ 1986, 1089 m. w. N. 2 BGH, Beschl. v. 9.8.2017 – IX ZB 30/17, juris. 3 BGH FamRZ 1987, 58; NJW 1990, 3085, 3086; BVerwG NJW 1984, 625; KG DB 1971, 1056; BVerfG NJW 1993, 3192; Bedenken bei Husmann DB 1970, 2305.

4 Der Staatsgerichshof für das Land Baden-Württemberg entschied im Jahr 2015, dass im Anwaltsprozess der Prozessbevollmächtigte die prozessualen Rechte und Möglichkeiten für den gehörsberechtigten Beteiligten wahrnimmt und sich aus dem Gehörsrecht keine Verpflichtung des Gerichts ergäbe, neben dem Rechtsanwalt stets auch der Partei die Möglichkeit zu persönlichen Erklärungen zu geben. Etwas Anderes gelte dann, wenn die fehlende Gelegenheit einer Partei zu persönlichem Vortrag nicht duch Ausführungen des Prozessbevollmächtigten wettgemacht werden kann; Urt. v. 2.2.2015 – 1 VB 45/14, juris. 5 Vgl. Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 78 Rdn. 1. 6 BGHZ 90, 253; NJW 1984, 1465; 1988, 210; OLG Zweibrücken FamRZ 1989, 191; Schmidt NJW 1982, 811. 673

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unbeachtlich.7 Betrifft der Mangel bereits die Klageerhebung, so hat das Gericht in eindeutigen Fällen bereits die Zustellung der Klage und die Terminsbestimmung abzulehnen,8 ansonsten ist die Klage durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen.9 Im Verhandlungstermin treffen die nicht durch einen Anwalt vertretene Partei die Säumnisfolgen der §§ 330 ff. 6 Bestellt sich für die Partei im Nachhinein ein postulationsfähiger Vertreter, so muss er die nichtige Prozesshandlung nicht wiederholen, Bezugnahme genügt. Eine rückwirkende Heilung tritt hierdurch aber nicht ein,10 dies würde dem Zweck des Anwaltszwangs widersprechen. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ändert die Genehmigung deshalb nichts mehr an der Unzulässigkeit des durch einen nicht postulationsfähigen Vertreter eingelegten Rechtsmittels.11 Wurde der Mangel der Postulationsfähigkeit übersehen, so ist weder der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 4 noch die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 gegeben, soweit die Partei die Prozessführung des nicht postulationsfähigen Vertreters ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.12 7 Unberührt vom Anwaltszwang bleiben die in der ZPO vorgesehenen Möglichkeiten der unmittelbaren Mitwirkung der Partei im Prozess. So kann sich die Partei im Rahmen der §§ 137 Abs. 4, 278 Abs. 2 S. 2 und § 27 FamFG erklären, des Weiteren kann sie wirksam Geständnisse (§ 288) und andere tatsächliche Erklärungen abgeben, sowie Geständnisse und tatsächliche Erklärungen ihres Bevollmächtigten widerrufen oder berichtigen, § 85 Abs. 1 S. 2.13 8 In Anwaltsprozessen erlischt die Prozessvollmacht des Rechtsanwaltes erst, wenn ein anderer Rechtsanwalt die Vertretung der Partei anzeigt (§ 87 Abs. 1); solange eine solche Anzeige nicht vorliegt, ist der ursprüngliche Prozessbevollmächtigte weiterhin zur Entgegennahme vin gerichtlichen Entscheidungen für die Partei bevollmächtigt, auch wenn sein Mandat bereits beendet ist.14

II. Sachlicher Anwendungsbereich des Anwaltszwangs 1. Vornahme von Prozesshandlungen 9 a) Grundsatz. Dem Anwaltszwang unterliegt grundsätzlich das gesamte Verfahren vor dem Prozessgericht, er gilt nicht nur für eine mündliche Verhandlung.15 Er umfasst grundsätzlich alle Prozesshandlungen, die vor dem Gericht vorzunehmen sind.16 Er gilt für Bewirkungs- und Einwirkungshandlungen, für vorbereitende wie bestimmende Schriftsätze. Es entspricht dem Zweck des Anwaltszwangs, dass die betreffende Prozesshandlung vom postulationsfähigen Bevollmächtigten erkennbar in eigener Verantwortung vorgenommen wird. Im Anwaltsprozess genügt es deshalb regelmäßig nicht, wenn zur Begründung einer Klage lediglich auf ein von der Partei formuliertes Schriftstück Bezug genommen wird, ohne dass erkennbar wird, dass der Anwalt den Streitstoff aufbereitet hat. Eine derartige Klage ist als unzulässig abzuweisen.17 Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn der Sach- und Streitstand einfach gelagert ist und das Schrift-

7 OLG Frankfurt, Beschl. v. 30.4.2018 – 8 U 153/17, juris. 8 MünchKomm/Becker-Eberhard § 271 Rdn. 11. 9 BGHZ 90, 253; BVerwG MDR 1976, 781. 10 BVerfGE 8, 95; BGHZ 90, 249, 253; BGH NJW 1990, 3085, 3086; OLG Köln MDR 1982, 1024; Stein/Jonas/Jacoby § 78 Rdn. 95. 11 OLG Bremen OLGZ 1965, 41. 12 Stein/Jonas/Jacoby § 78 Rdn. 95; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 355; a. A. Bergerfurth Rdn. 210. 13 Vgl. Stein/Jonas/Jacoby § 78 Rdn. 90 f.; abw. Rosenberg Stellvertretung im Prozeß (1908) 936. 14 BGH, Beschl. v. 1.2.2018 – I ZB 73/17, juris. 15 Bspw. RGZ 25, 404; Zöller/Althammer, § 78 Rdn. 13, 16 ff. 16 Statt aller: Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 78 Rdn. 14 m. w. N. 17 OLG Kiel SchlHA 1948, 123. Smid/Hartmann

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stück, auf das Bezug genommen wird, diesen verständlich darstellt, die Übernahme in einen eigenen Schriftsatz des Anwalts wäre dann eine bloße Formalität. Eine Berufung ist zuverwerfen, wenn die Berufungsschrift nicht von einem Rechtsanwalt 10 unterzeichnet worden ist.18 Hat ein postulationsfähiger Rechtsanwalt die Berufungsbegründung unterschrieben, so reicht dies regelmäßig als Nachweis dafür, dass der Rechtsanwalt den Prozessstoff eigenverantwortlich durchgearbeitet hat und die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes tragen will. Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen aber in zwei Fallgruppen, nämlich zum einen, wenn der Anwalt sich durch einen Zusatz von dem unterschriebenen Schriftsatz distanziert, und zum anderen, wenn nach den Umständen außer Zweifel steht, dass der Rechtsanwalt den Schriftsatz ohne eigene Prüfung, also unbesehen, unterschrieben hat.19

b) Einzelfälle. Für den Verweisungsantrag im Mahnverfahren nach § 696 Abs. 5 a. F. galt nach 11 umstrittener Ansicht kein Anwaltszwang.20 Diese teleologische Reduktion des § 78 Abs. 1 war aus Gründen der Kostenersparnis geboten, da die Abgabe nach § 696 Abs. 1 a. F. den Parteien aufgezwungen war. Sie ließ sich dogmatisch damit rechtfertigen, dass die Verweisung nach § 696 Abs. 5 a. F. noch zum Verfahrensabschnitt der Überleitung ins Streitverfahren gehörte. Durch die Neufassung von § 690 Abs. 1 Nr. 5 hat sich dieses Problem nunmehr weitgehend erledigt.21 Die Verweisung nach § 281 erfolgt sinnvollerweise im schriftlichen Verfahren. Die Neufassung von § 281 Abs. 2 durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz22 hat klargestellt, dass dies außerhalb des Anwaltszwangs möglich ist. Kommt es allerdings zur mündlichen Verhandlung, so besteht insoweit Anwaltszwang.23 Dem Anwaltszwang unterstehen die Erklärung zur Übertragung auf den Einzelrichter, § 271 sowie die Einwilligung zur Sprungrevision, § 566; des Weiteren Fristverlängerungsanträge.24 Anwaltszwang gilt auch für die Klagerücknahme. Zwischen Zustellung des Urteils und Einlegung des Rechtsmittels bleibt die untere Instanz Prozessgericht, die Rücknahme kann deshalb von dem dort zugelassenen Prozessbevollmächtigten erklärt werden. Ab Einlegung des Rechtsmittels muss ein beim Rechtsmittelgericht zugelassener Anwalt die Klagerücknahme erklären, auch wenn das Rechtsmittel unzulässig ist.25 Eine Ausnahme gilt für den Kläger, der Rechtsmittelbeklagter ist. Aus Gründen der Kostenersparnis kann die Klagerücknahme für ihn noch der Anwalt der Vorinstanz in der Berufungs- oder Revisionsinstanz erklären.26 Wurde der Rechtsstreit im Mahnverfahren eingeleitet, so kann der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens und damit die Klage bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung ohne Anwaltszwang zurückgenommen werden.27 Hat die Partei selbst oder durch einen nicht postulationsfähigen Vertreter das (unzulässige) Rechtsmittel eingelegt, so kann sie es in gleicher Weise wieder zurücknehmen.28 Den Kostenantrag kann auch der beim Gericht erster Instanz zugelassene Prozessbevollmächtigte stellen. 18 So LG München II, Beschl. v. 13.4.2015 – 8 S 1260/15, juris; LG Schweinfurt, Beschl. v. 26.8.2015 – 22 S 56/15, juris; LG München I, Beschl. v. 15.2.2016 – 32 S 20880/15, juris; LG Bayreuth, Beschl. v. 15.4.2016 – 12 S 32/16, juris; LG Stuttgart, Beschl. v. 12.1.2018 – 19 S 62/17, juris. 19 OLG Düsseldorf IBR 2013, 123. 20 LG Hof Rpfl. 1979, 390; Zinke NJW 1983, 1081; a. A. KG JR 1982, 367 m. abl. Anm. Bepler/Ackermann; OLG Düsseldorf OLGZ 1989, 203; Schäfer NJW 1985, 297. 21 Art. 1 Nr. 51 Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl. I 2847). 22 V. 17.12.1990, BGBl. I S. 2847. 23 Zöller/Greger, § 281 Rdn. 11. 24 BGH NJW 1985, 1558. 25 OLG Braunschweig Nds Rpfl. 1970. 207. 26 BGH NJW 1954, 1405; OLG Koblenz Rpfl. 1974, 117; a. A. Mattern AnwBl. 1970, 301. 27 OLG Koblenz MDR 1984, 322; LG Frankfurt Rpfl. 1979, 429; LG Essen JZ 1980, 237. 28 BFHE 128, 24; LG Bremen NJW 1979, 987. 675

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Die kontroverse Rechtsprechung hierzu29 ist durch die Neufassung im Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz überholt. Ebenso haben sich hierdurch Urteile überholt, in denen der Bundesgerichtshof in Revisionssachen (mit Ausnahmen in „bayerischen“ Revisionssachen) volle Postulationsfähigkeit für den Kostenantrag forderte.30 Der Abschluss eines Prozessvergleichs ist Prozesshandlung und unterliegt dem Anwaltszwang.31 Ein unter Verstoß hiergegen geschlossener Vergleich hat nicht die Wirkungen eines Prozessvergleichs (Beendigung des Rechtsstreits, Vollstreckbarkeit nach § 794 Abs. 1 Nr. 1). (Ob der Vergleich nach dem Willen der Parteien als außergerichtlicher Vergleich aufrechterhalten werden soll, ist Auslegungssache.) Anwaltszwang besteht auch für den vor dem Einzelrichter geschlossenen Prozessvergleich.32 Gerade beim Prozessvergleich ist keine Ausnahme vom Anwaltszwang gerechtfertigt, da die Partei oft die Auswirkungen des Vergleichs nicht überblicken kann und bei dessen Abschluss typischerweise in besonderem Maße anwaltlichen Beistands bedarf. Dies gilt insbesondere für den Scheidungsfolgenvergleich, der deshalb dem Anwaltszwang unterliegt.33 Anwaltszwang sollte entgegen der Ansicht des BGH auch für einen Dritten bestehen, der einem Vergleich beitritt aus dem gegen ihn vollstreckt werden kann.34 Dies folgt aus dem Schutzzweck des Anwaltszwangs. Das selbständige Beweisverfahren ist als Anwaltsprozess im Sinne des § 78 Abs. 1 S. 1 anzusehen.35

2. Entgegennahme von Prozesshandlungen 20 Für die sog. passive Vertretung gilt der Anwaltszwang nur in der mündlichen Verhandlung, in diesem Rahmen sind Erklärungen nur an den postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten zu richten. Außerhalb der mündlichen Verhandlung können Erklärungen direkt an die Partei gerichtet werden, jedoch ist (unabhängig vom Anwaltszwang) zu beachten, dass nach § 176 Zustellungen im Rechtsstreit an den bestellten Prozessbevollmächtigten erfolgen müssen.

3. Materiell-rechtliche Rechtsgeschäfte und prozessrechtliche Vereinbarungen 21 Nicht selten werden im Prozess materiell-rechtliche Erklärungen abgegeben, bspw. Aufrechnung, Anfechtung, Kündigung oder Rücktritt. Geschieht dies im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits, bspw. in einem Schriftsatz oder in mündlicher Verhandlung, so gilt auch hierfür der Anwaltszwang. Dies folgt aus der praktisch unlösbaren Verbindung von materiell-rechtlicher Erklärung und Prozesshandlung. Wird die Erklärung hingegen außerhalb des Prozesses abgegeben, so unterliegt sie nicht dem Anwaltszwang. Allerdings wird die Tatsache, dass die Erklärung abgegeben wurde, i. d. R. nur durch Vermittlung des Anwalts in den Prozess eingeführt werden können (Ausnahme bspw. § 137 Abs. 4). 29 30 31 32 33

OLG Köln MDR 1976, 1025; OLG Schleswig SchlHA 1988, 158; a. A. OLG Celle Nds Rpfl. 1973, 314. Vgl. BGH NJW 1970, 1320; 1978, 1262; 1985, 1157; 1987, 1333; 1989, 3226. OLG München NJW 1962, 351; Bergerfurth Rdn. 220; Stein/Jonas/Jacoby § 78 Rdn. 91. OLG Hamm NJW 1972, 1998; a. A. OLG Köln NJW 1973, 907. BGH NJW 1991, 1743; vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 114 FamFG Rdn. 2; OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 84; a. A. OLG München Rpfl. 1986, 409. 34 OLG Frankfurt OLGZ 1970, 476; OLG Köln NJW 1961, 786; Stein/Jonas/Jacoby § 78 Rdn. 43; a. A. BGH NJW 1983, 1433 = JR 1983, 369 m. abl. Anm. Bergerfurth; MünchKomm/Toussaint § 78 Rdn. 25; Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 78 Rdn. 15 m. w. N.; Zöller/Althammer, § 78 Rdn. 18. 35 LG Saarbrücken JurBüro 2015, 585. Smid/Hartmann

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Der Anwaltszwang steht der Wirksamkeit außergerichtlicher Verträge mit prozessrechtli- 22 cher Relevanz nicht entgegen. Dies gilt bspw. für Zuständigkeitsvereinbarungen (§ 38) und für das außergerichtlich abgegebene Versprechen, eine Klage zurückzunehmen.36 Desgleichen besteht kein Anwaltszwang für die außergerichtlich erklärte Verpflichtung zum Rechtsmittelverzicht oder zur Rechtsmittelrücknahme.37

III. Postulationsfähigkeit des Anwalts 1. Zulassung zur Anwaltschaft Soweit Anwaltszwang herrscht, ist nur der Anwalt postulationsfähig, der zur Anwaltschaft zuge- 23 lassen ist; § 12 BRAO. Vor dem BGH muss der Rechtsanwalt jedoch gemäß § 78 Abs. 1 S. 3 gesondert zugelassen sein; § 164 BRAO. Des Weiteren gilt § 114 FamFG in Familiensachen und § 11 ArbGG in arbeitsgerichtlichen Angelegenheiten. Prozessgericht ist das Gericht, bei dem der Prozess anhängig ist oder anhängig gemacht 24 werden soll. Es entscheidet die jeweils vorzunehmende Prozesshandlung. Berufung und Revision sind beim Rechtsmittelgericht durch einen Anwalt einzulegen. Im Beschwerdeverfahren kann die Beschwerde durch einen Anwalt eingelegt werden, §§ 569 Abs. 1, 577 Abs. 2.38

2. Prozessfähigkeit Wie jeder Prozessbevollmächtigte muss der Anwalt prozessfähig sein, § 52.39 Die Prozessfähig- 25 keit ist von Amts wegen zu prüfen, die Entscheidung über die Prozessfähigkeit des Anwalts, die einen erheblichen Eingriff in seine Berufsausübungsfreiheit darstellt, ist nach dem Bundesverfassungsgericht durch eine gesonderte Entscheidung gegenüber dem Anwalt festzustellen.40 Es ist analog §§ 71, 135, 387 ein Zwischenurteil gegenüber dem Anwalt zu erlassen, das von diesem selbständig mit sofortiger Beschwerde angefochten werden kann.41 Alternativ kann das Gericht den Rechtsstreit entsprechend § 148 auch aussetzen, bis über eine Zurücknahme der Zulassung nach § 14 Abs. 2 Nr. 4 BRAO entschieden ist. Im Übrigen tritt im Anwaltsprozess Unterbrechung ein, wenn der Anwalt während des Rechtsstreits prozessunfähig wird.42

3. Berufs- oder Vertretungsverbot Ein Berufs- oder Vertretungsverbot nach §§ 150 ff. BRAO hindert den Rechtsanwalt an der Ausübung 26 seines Berufs und zwingt das Gericht zur Zurückweisung des Rechtsanwalts, § 156 Abs. 2 BRAO. Die Wirksamkeit seiner Rechtshandlungen bleibt hiervon jedoch unberührt, § 155 Abs. 5 BRAO.

4. Einschaltung von Hilfspersonen Der Rechtsanwalt kann sich im Einzelfall eines Untervertreters bedienen. Dem Vertreter stehen 27 die anwaltlichen Befugnisse des Rechtsanwalts zu, den er vertritt, § 53 Abs. 7 BRAO. Der Vertre36 37 38 39 40 41 42 677

BGH WM 1986, 1061. BGH NJW 1985, 2335; 1989, 39; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 136 Rdn. 45. OLG Frankfurt OLGZ 1988, 91; OLG Celle FamRZ 1982, 321; a. A. Bergerfurth Rdn. 252. BVerfG NJW 1974, 1279; BGH NJW 1959, 1587; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 44 Rdn. 1, 21 ff, 32, § 45 Rdn. 3. BVerfG NJW 1974, 1279. Stein/Jonas/Jacoby, § 78 Rdn. 89; kritisch Rath ZZP 89 (1976) 450. BGH NJW 1959, 1587. Smid/Hartmann

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ter ist dann in demselben Umfang postulationsfähig wie der vertretene Anwalt.43 Eine Verletzung der Anzeigepflicht des § 53 Abs. 6 BRAO hat keinen Einfluss auf die Postulationsfähigkeit.44 28 Für den Kanzleiabwickler (§ 55 BRAO) gelten dieselben Grundsätze, er hat die Befugnisse des Anwalts, dessen Kanzlei er abwickelt. Jedoch gilt dies nur für die in dieser Eigenschaft behandelten Fälle, für seine eigene Praxis kann sich der Abwickler nicht auf die Zulassung des Verstorbenen berufen.45 Beistand kann der Anwalt des Weiteren auch für einen zur Ausbildung zugewiesenen Stati29 onsreferendar sein, § 59 BRAO.

IV. Persönlicher Anwendungsbereich des Anwaltszwangs 30 Dem Anwaltszwang unterliegen die Parteien, es gilt der formelle Parteibegriff, Partei ist derjenige, von dem oder gegen den staatlicher Rechtsschutz im eigenen Namen begehrt wird. Es ist unerheblich, ob es sich um eine natürliche oder juristische Person oder um eine Partei kraft Amtes handelt. Desgleichen kommt es nicht darauf an, ob die Partei selbst rechtskundig ist. Parteien sind nicht nur die Hauptparteien (Kläger und Beklagter, Antragsteller und Antragsgegner, Arrestkläger und Arrestbeklagter) sondern auch die Nebenparteien wie Nebenintervenient (§ 66) und Streitverkündeter ab Beitritt (§ 74 Abs. 1). Bei Parteienhäufung (§§ 59 ff.) unterliegt jeder Streitgenosse dem Anwaltszwang. Bei notwendiger Streitgenossenschaft ist allerdings die Vertretungsfiktion des § 62 Abs. 1 zu beachten. Zum Dritten, der einem Vergleich beitritt s. o. Rdn. 13.46 Soweit ein Rechtsanwalt beim Prozessgericht zur Vertretung berechtigt ist, kann er sich 31 selbst vertreten, § 78 Abs. 4. Dies gilt für eigene Angelegenheiten (bspw. eine Honorarklage) wie auch für das Auftreten als Partei kraft Amtes oder gesetzlicher Vertreter einer Partei.47 Stirbt der sich selbst vertretene Anwalt oder wird er postulationsunfähig, so wird das Verfahren nach § 244 unterbrochen.

V. Anwaltszwang vor Kollegialgerichten (Abs. 1) 1. Grundsatz 32 Anwaltszwang gilt grundsätzlich vor allen Kollegialgerichten der Zivilgerichtsbarkeit (LG, OLG, BGH). Der Anwaltszwang gilt auch vor dem Einzelrichter oder der Kammer für Handelssachen, des Weiteren kommt es nicht darauf an, ob das Gericht erstinstanzlich oder als Berufungsinstanz entscheidet und ob bereits in erster Instanz Anwaltszwang galt.

2. Ausnahmen 33 Besonderheiten gelten vor dem Landgericht in Baulandsachen und Entschädigungssachen. So besteht für einen Beteiligten, der keine Anträge zur Hauptsache stellt, vor der Baulandkammer kein Anwaltszwang, § 222 Abs. 3 S. 2 BauGB. Ohne Einschaltung eines Anwalts kann die Partei deshalb bei der Verwaltungsbehörde Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen (§ 217 43 44 45 46 47

BGH NJW 1981, 1741. BGH NJW 1975, 542. BGH VersR 1973, 470. Ausführlich Bergerfurth Rdn. 92–95. Bergerfurth Rdn. 74.

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BauGB),48 Entscheidung nach Lage der Akten beantragen (§ 227 BauGB)49 oder um eine Kostenentscheidung nach § 91a ersuchen.50 Vor der Kammer für Entschädigungssachen besteht nach § 224 Abs. 1 BEG kein Anwalts- 34 zwang, das gesamte erstinstanzliche Verfahren ist Parteiprozess.

VI. Anwaltszwang in Familiensachen, § 114 FamFG 1. Entstehungsgeschichte Zur Geschichte der positiv-rechtlichen Entwicklung des Anwaltszwanges in Familiensachen vgl. 35 Voraufl.

2. Anwendungsfälle a) Ehesachen. Nach § 114 Abs. 1 FamFG müssen sich vor dem Familiengericht und dem Ober- 36 landesgericht die Ehegatten in Ehesachen und die Beteiligten in selbständigen Familienstreitsachen durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Ehesachen sind gem. § 121 FamFG Verfahren auf Scheidung der Ehe (Scheidungssachen), auf Aufhebung der Ehe und auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe zwischen den Beteiligten. Der Anwaltszwang gilt in allen Rechtszügen. Der Anwaltszwang gilt für beide Ehegatten, also auch für den Beklagten oder Antragsgegner. Jedoch gelten infolge des Untersuchungsgrundsatzes (§ 127 FamFG) Besonderheiten, die es dem Beklagten oder Antragsgegner im Ergebnis freistellen, einen Rechtsanwalt zu bestellen. So kann gegen den nicht vertretenen Gegner kein Versäumnisurteil ergehen (§ 130 Abs. 2 FamFG); er kann zwar keine Prozesshandlungen vornehmen, insbesondere keine Anträge stellen, jedoch kann er im Rahmen der persönlichen Anhörung nach § 128 Abs. 1 FamFG die Zustimmung zur Scheidung erklären, eine erteilte Zustimmung widerrufen, sowie eheerhaltende Tatsachen nebst entsprechenden Beweisanträgen vorbringen.51 Allerdings hat das Gericht in Scheidungssachen die Möglichkeit, der nicht vertretenen Partei einen Anwalt beizuordnen (§ 138 FamFG). Kein Anwaltszwang gilt gem. § 114 Abs. 4 Nrn. 3 bis 5 FamFG für bestimmte Verfahrens- 37 handlungen im Scheidungsverfahren, namentlich greift der Anwaltszwang nicht für die Zustimmung zur Scheidung und zur Rücknahme des Scheidungsantrags und für den Widerruf der Zustimmung zur Scheidung, für einen Antrag auf Abtrennung einer Folgesache von der Scheidung, im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe.

b) Folgesachen. Folgesachen sind nach § 137 Abs. 2 FamFG Versorgungsausgleichssachen, Un- 38 terhaltssachen, sofern sie die Unterhaltspflicht gegenüber einem gemeinschaftlichen Kind oder die durch Ehe begründete gesetzliche Unterhaltspflicht betreffen mit Ausnahme des vereinfachten Verfahrens über den Unterhalt Minderjähriger, Ehewohnungs- und Haushaltssachen und Güterrechtssachen. In einer Folgesache der freiwilligen Gerichtsbarkeit müssen Ehegatten sich auch bei Einlegung einer isolierten Beschwerde durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen.52

48 49 50 51 52 679

BGH NJW 1964, 1522. KG NJW 1970, 614. OLG Koblenz NJW 1983, 2036. Einzelheiten bei Bergerfurth Rdn. 331–334. BGH NJW 2017, 2123. Smid/Hartmann

§ 78

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

39 c) Einstweilige Anordnungen. Nach § 114 Abs. 4 FamFG bedarf es der Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht im Verfahren der einstweiligen Anordnung. Weiter gilt der Anwaltszwang nicht in Unterhaltssachen für Beteiligte, die durch das Jugendamt als Beistand, Vormund oder Ergänzungspfleger vertreten sind.

40 d) Güterrechtssachen. Die Güterrechtsachen gem. § 137 Abs. 2 Nr. 4 FamFG sind ohne Rücksicht auf den Streitwert auch dann Anwaltsprozesse, wenn sie in einem selbständigen Verfahren geltend gemacht werden.

41 e) Nichtfamiliensachen. Kommt eine derartige Sache irrtümlich vor das Familiengericht, so bestimmt sich der Anwaltszwang nach den für das betreffende Verfahren geltenden Vorschriften (sog. materielle Anknüpfung).53 Dies stellt das Gesetz durch die Formulierung „in Familiensachen“ klar (alte Fassung: „Vor den Familiengerichten“).

3. Drittbeteiligte 42 § 114 Abs. 1 FamFG statuiert den Anwaltszwang unterschiedslos auch für Drittbeteiligte in Folgesachen.

4. Behördenprivileg 43 § 114 Abs. 3 FamFG befreit eine Gruppe besonders wichtiger Institutionen vom Anwaltszwang, weil davon ausgegangen werden kann, dass sie die Sachkunde besitzen, um sich auch vor dem Bundesgerichtshof selbst vertreten zu können. Es handelt sich um das Jugendamt sowie um die Träger der gesetzlichen Rentenversicherungen (Landesversicherungsanstalten, Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, Bundesknappschaft etc.); was Körperschaften und Verbände betrifft, so fällt seit 1.1.1992 die Beschränkung der alten Gesetzesfassung auf „die in § 6 Abs. 1 Nr. 2, § 8 Abs. 1 des Angestelltenversicherungsgesetzes genannten Körperschaften und Verbände“ weg, da nach Art. 55 Rentenreformgesetz von 1992 (BGBl. I 2387) Abs. 2 S. 3 die Fassung erhielt, dass auch „sonstige Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts und deren Verbände einschließlich der Spitzenverbände und ihrer Arbeitsgemeinschaften“ vom Anwaltszwang befreit sind. Abs. 2 S. 3 ist keiner erweiternden Auslegung zugänglich.54

VII. Ausnahmen vom Anwaltszwang (Abs. 3) 1. Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten Richter 44 Nach § 78 Abs. 3 unterliegt das Verfahren vor dem beauftragten oder ersuchten Richter (§§ 279 Abs. 1, 361, 362, 372, 375, 434, 479) nicht dem Anwaltszwang. In diesem Rahmen kann auch ein wirksamer Prozessvergleich ohne anwaltliche Mitwirkung geschlossen werden. Eine falsche Bezeichnung im Protokoll als „Einzelrichter“ schadet nicht.55 (Zum Antrag auf Entscheidung des Prozessgerichts nach § 576 Abs. 1 s. Bergerfurth Rdn. 300 bis 303.)

53 BT-Drucksache 10/2888 S. 22; MünchKomm/Fischer § 114 FamFG Rdn. 1 ff. 54 Vgl. BGH NJW 1989, 2135; vgl. Zöller/Althammer, § 78 Rdn. 15. 55 BGH NJW 1980, 2307; OLG Hamburg JurBüro 1975, 517. Smid/Hartmann

680

Abschnitt 2. Parteien

§ 78

2. Protokollerklärungen Soweit das Gesetz vorsieht, dass Prozesshandlungen zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt 45 werden können, besteht kein Anwaltszwang, § 78 Abs. 3. Es kommt nicht darauf an, ob sich die Partei tatsächlich an die Geschäftsstelle gewandt hat, es genügt die Möglichkeit, die Erklärung dort abzugeben. Soweit dies der Fall ist, unterliegen dem Anwaltszwang deshalb auch nicht Prozesshandlungen, die mündlich oder schriftlich an das Gericht gerichtet werden.56 Zu beachten ist, dass die Befreiung nur für die be-treffende Prozesshandlung und zugehörige Nebenhandlungen (wie bspw. ein Zustellungsgesuch) gilt; für das sich anschließende Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften.57 Wichtige Anwendungsfälle, in denen eine Prozesshandlung zu Protokoll der Geschäftsstel- 46 le erklärt werden kann, sind die Ablehnung von Gerichtspersonen (§§ 44 Abs. 1, 49, 406 Abs. 2 S. 3; § 10 RpflG; § 191 GVG), der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe (§§ 117 Abs. 1 S. 1, 118 Abs. 1 S. 2, 569 Abs. 2 S. 2, 573 Abs. 2 S. 2), der Auftrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (§ 486 Abs. 4) und der Arrest- oder Verfügungsantrag (§§ 920 Abs. 3, 936).58

3. Verfahren vor dem Rechtspfleger Nach § 13 RPflG ist das Verfahren vor dem Rechtspfleger vom Anwaltszwang befreit. Dies gilt 47 insbesondere für das Kostenfestsetzungsverfahren nach § 104. Kein Anwaltszwang besteht für die Einlegung der Durchgriffserinnerung (§§ 11 Abs. 2; 21 Abs. 2 RPflG).59 Für das nachfolgende Verfahren vor dem Beschwerdegericht gilt ebenfalls kein Anwaltszwang.60

4. Weitere Einzelfälle Kein Anwaltszwang gilt des Weiteren beispielsweise für das Gesuch um Bestimmung des zustän- 48 digen Gerichts (§ 37), für Aussetzungsgesuche (§ 248), für Zustellungsaufträge und Zustellungen von Anwalt zu Anwalt61 (§§ 177, 198) sowie für Anträge auf Änderung einer Entscheidung des Urkundsbeamten (§§ 576, 732).

56 57 58 59

BGH NJW 1984, 2413; Bergerfurth Rdn. 304. OLG Frankfurt NJW 1981, 2202; OLG Köln NJW 1972, 2317 m. w. N. Ausführlich Bergerfurth Rdn. 307–315. OLG Bamberg JurBüro 1978, 1366; OLG Karlsruhe Justiz 1987, 186; KG Rpfl. 1971, 63; Bergerfurth Rdn. 270; Zöller/ Althammer, § 78 Rdn. 21; MünchKomm/Toussaint § 78 Rdn. 51; a.A. OLG Bamberg JurBüro 1974, 1286; OLG München NJW 1984, 2414. 60 Siehe § 104, 24. 61 BGHZ 31, 32, 35. 681

Smid/Hartmann

§ 78a (aufgehoben) (aufgehoben durch Gesetz vom 20.2.1986, BGBl. I 301)

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-034

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§ 78b Notanwalt (1) Insoweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, hat das Prozessgericht einer Partei auf ihren Antrag durch Beschluss für den Rechtszug einen Rechtsanwalt zur Wahrnehmung ihrer Rechte beizuordnen, wenn sie einen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt nicht findet und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. (2) Gegen den Beschluss, durch den die Beiordnung eines Rechtsanwalts abgelehnt wird, findet die sofortige Beschwerde statt.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1.

2 Voraussetzungen Keine Mutwilligkeit oder Aussichtslosig2 keit

2.

Vergebliche Anwaltssuche

III.

Verfahren

5

6

I. Allgemeines Die Vorschrift verhindert, dass einer Partei im Anwaltsprozess der Rechtsschutz entzogen wird, 1 weil sie keinen zur Vertretung bereiten Rechtsanwalt findet – sie dient als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips der Sicherung gleicher Chancen bei der Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung.1 Die Vorschrift gilt deshalb in allen Verfahren mit Vertretungszwang und für jeden Beteiligten, der vom Anwaltszwang erfasst wird, insbesondere auch für Streitgehilfen oder Nebenintervenienten. Keine Anwendung findet § 78b, soweit eine Ausnahme vom Anwaltszwang eingreift und deshalb keine Vertretung durch einen Anwalt geboten ist. Soweit nur einzelne Prozesshandlungen oder Verfahrensabschnitte vom Anwaltszwang umfasst sind, begrenzt sich die Beiordnung auf diese.2 In Verfahren mit Vertretungszwang vor dem BFH ist § 78b entsprechend anwendbar,3 ebenso im Klageerzwingungsverfahren nach § 172 StPO,4 nicht aber im dienstgerichtlichen Verfahren nach § 26 Abs. 2 DRiG.5

II. Voraussetzungen 1. Keine Mutwilligkeit oder Aussichtslosigkeit Während die vergleichbare Voraussetzung bei der Prozesskostenhilfe die Staatskasse vor unnö- 2 tigen Kosten schützen will, soll sie im Rahmen von § 78 b den Anwalt davor bewahren, querulatorische oder sinnlose Mandate annehmen zu müssen. Entscheidendes Kriterium für die Frage,

1 2 3 4

Vgl. Bayerischer VGH, Beschl. v. 8.1.2018 – 10 ZB 17.2361, juris. Stein/Jonas/Jacoby, § 78b Rdn. 6. BFH NJW 1978, 448. OLG Koblenz NJW 1982, 61; Zöller/Althammer § 78b Rdn. 2; a. A. OLG Hamm MDR 1988, 990; OLG Düsseldorf MDR 1988, 165. 5 BGH MDR 1989, 257. 683 https://doi.org/10.1515/9783110437003-035

Smid/Hartmann

§ 78b

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung mutwillig ist, ist deshalb, ob die Übernahme des Mandats für den Anwalt zumutbar ist.6 3 Aussichtslosigkeit besteht, wenn ein günstiges Ergebnis auch bei anwaltlicher Beratung ganz offenbar nicht erreicht werden kann.7 Hieran sind aus verfassungsrechtlichen Gründen strenge Anforderungen zu stellen. Es darf keiner Partei verwehrt werden, eine auch nur geringe Chance auf einen Prozesssieg wahrzunehmen. Unerheblich ist jedoch, ob die Aussichtslosigkeit auf tatsächlichen oder rechtlichen Gründen beruht. Die Einschränkung soll den Rechtsanwalt somit vor einer ihm nicht zumutbaren Vertretung in einer von vornherein aussichtslosen Sache bewahren, da er Verantwortung für den Inhalt und die Fassung seiner Schriftsätze trägt.8 Die Bestellung eines Notanwalts kann nicht deshalb verlangt werden, weil der bisher zur 4 vertretungbereiter Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof nicht willens war, eine Revisions- oder Nichtzulassungsbeschwerdebegründung nach den Vorstellungen oder den Vorgaben der Parteien zu fertigen, oder weil er das Rechtsmittel für unzulässig hält; es liefe dem Zweck der Zulassungsbeschränkung Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof zuwider, wenn die Partei einen Anspruch darauf hätte, ihre Rechtsansicht gegen die des auf das Revisionsrecht spezialisierten Rechtsanwalts durchzusetzen.9

2. Vergebliche Anwaltssuche 5 Welche Anstrengungen die Partei unternehmen muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Schwierigkeit der Rechts- und Sachlage, Eilbedürftigkeit, Zahl der zugelassenen Rechtsanwälte vor Ort etc.).10 Der Partei ist nicht zuzumuten, alle beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwälte anzusprechen.11 Jedoch muss sie nachweisen, dass sie eine gewisse Anzahl von Rechtsanwälten vergeblich um Vertretung gebeten hat.12 Hierbei darf sich die Partei nicht auf einen bestimmten Kreis von Anwälten (bspw. „Prominentenanwälte“) beschränken. Der Grund der Ablehnung ist unerheblich, es sei denn, sie beruht auf fehlender Vorschusszahlung (vgl. § 78c Abs. 2). Kein Bedürfnis für die Beiordnung eines Notanwalts besteht, wenn für den Antragsteller ein Rechtsanwalt als Pfleger bestellt wurde, der postulationsfähig ist und dessen Wirkungskreis die Prozessführung mit umfasst.13 Hat die Partei zunächst einen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt gefunden und mandatiert, kommt im Fall einer späteren Mandatsniederlegung die Bestellung eines Notanwalts nur dann in Betracht, wenn die Partei die Beendigung des Mandants nicht zu vertreten hat, was im Prodess von der Partei substantiiert darzulegen ist.14

III. Verfahren 6 Die Beiordnung erfolgt auf Antrag. Dieser ist an keine Form gebunden. Er kann schriftlich oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle (s. a. § 129a) gestellt werden. Anwaltszwang besteht für den Antrag selbstverständlich nicht. Er ist an das Prozessgericht zu richten, das im Beschlussweg 6 Bergerfurth Rdn. 167. 7 BGH FamRZ 1988, 1153; OLG Schleswig NJW 1961, 366. 8 LG Mönchengladbach, Beschl. v. 15.12.2016 – 4 S 126/16, juris. 9 BGH, Beschl. v. 12.3.2014 – V ZR 253/13, juris. 10 Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 7.7.2017 – 2 S 1435/17, juris. 11 OLG Karlsruhe Justiz 1971, 25; OLG Koblenz Rpfl. 1971, 441. 12 KG OLGZ 1977, 247; BFH NJW 1978, 448; BSG MDR 1971, 959; s. a. Brangsch AnwBl. 1982, 99; BFH, Beschl. v. 20.5.2014 – X S 11/14, juris; BFH, Beschl. v. 18.6.2014 – X S 13/14, juris. 13 BVerwG Rpfl. 1979, 454. 14 BGH, Beschl. v. 12.3.2014 – V ZR 253/13, juris. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 78b

entscheidet. Mündliche Verhandlung ist freigestellt. Der künftige Prozessgegner muss nicht gehört werden, da seine Rechtsstellung nicht unmittelbar berührt wird.15 Der Beschluss ergeht durch das Prozessgericht in voller Besetzung, er wird beiden Parteien formlos mitgeteilt, § 329 Abs. 2 S. 1. Gegen einen Beschluss, der die beantragte Beiordnung ablehnt, ist unbefristete Beschwerde gegeben, § 78b Abs. 2. Das Beschwerdeverfahren unterliegt selbstverständlich nicht dem Anwaltszwang. Die Beschwerde kann auch über den Hauptsacherechtszug hinausführen (Beschwerde gegen Entscheidung des Landgerichts als Berufungsgericht). Sie kann in diesem Fall aber nicht darauf gestützt werden, dass die Rechtsverfolgung entgegen der Ansicht des Erstgerichts nicht aussichtslos sei.16 Der Beschluss, mit dem die Beiordnung angeordnet wird, ist unanfechtbar, da der Antragsteller durch ihn nicht beschwert ist und der künftige Prozessgegner nicht unmittelbar in seiner Rechtsstellung berührt wird. Die Rechtsstellung des Anwalts wird erst durch die Beiordnungsverfügung des Vorsitzenden nach § 78c berührt. Eine entsprechende Anwendung des § 78b kommt weder im Klageerzwingsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren nach dem Strafvollzug in Betracht.17

15 Stein/Jonas/Jacoby, § 78b Rdn. 20. 16 OLG Koblenz Rpfl. 1971, 441; a. A. 2. Aufl. § 78a B IV. 17 OLG Hamm, Beschl. v. 11.2.2014 – III-1 Ws 23/14 und III-1 Vollz (Ws) 105/14, beides juris. 685

Smid/Hartmann

7 8

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10

§ 78c Auswahl des Rechtsanwalts (1) Der nach § 78b beizuordnende Rechtsanwalt wird durch den Vorsitzenden des Gerichts aus der Zahl der in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassenen Rechtsanwälte ausgewählt. (2) Der beigeordnete Rechtsanwalt kann die Übernahme der Vertretung davon abhängig machen, dass die Partei ihm einen Vorschuss zahlt, der nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu bemessen ist. (3) 1Gegen eine Verfügung, die nach Absatz 1 getroffen wird, steht der Partei und dem Rechtsanwalt die sofortige Beschwerde zu. 2Dem Rechtsanwalt steht die sofortige Beschwerde auch zu, wenn der Vorsitzende des Gerichts den Antrag, die Beiordnung aufzuheben (§ 48 Abs. 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung), ablehnt.

Übersicht I.

Anwendungsbereich

1

II.

Verfahren und Entscheidung

3

III.

Folgen der Beiordnung

IV.

Rechtsbehelfe

5

7

I. Anwendungsbereich 1 § 78c ergänzt § 78b, indem er die Auswahl des beizuordnenden Anwalts regelt. Zudem findet § 78c Abs. 1 und 3 entsprechend in den Fällen von § 78 FamFG sowie § 138 FamFG Anwendung. § 78b ist auch im Prozesskostenhilfe- bzw. im Verfahrenskostenhilfe-Verfahren (§ 121 Abs. 5, 2 § 78 Abs. 5 FamFG) anwendbar. Seine Nichterwähnung in § 121 beruht auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers.1

II. Verfahren und Entscheidung 3 Zuständig ist der Vorsitzende, beim Familiengericht der Familienrichter. Ein Antrag ist nicht erforderlich. Die Partei hat kein Recht auf Beiordnung eines bestimmten Anwalts, die Entscheidung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Dieser wird es tunlichst vermeiden, einen Anwalt beizuordnen, der bereits die Übernahme des Mandats abgelehnt hat, da in diesem Fall nicht damit zu rechnen ist, dass sich zwischen Anwalt und Mandant ein Vertrauensverhältnis entwickeln kann.2 Die Entscheidung ergeht durch Verfügung, sie lautet auf Beiordnung eines namentlich be4 stimmten Anwalts (nicht einer Sozietät). Die Verfügung wird der Partei und dem beigeordneten Anwalt formlos mitgeteilt.

III. Folgen der Beiordnung 5 Der beigeordnete Anwalt ist zur Übernahme des Mandats verpflichtet, § 48 Abs. 1 Nr. 2 BRAO. Es besteht Kontrahierungszwang, der allerdings noch nicht den Vertragsschluss zwischen Partei

1 Zöller/Althammer § 78c Rdn. 2. 2 Bergerfurth Rdn. 154. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-036

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Abschnitt 2. Parteien

§ 78c

und Anwalt ersetzt. Ebenso ersetzt die Beiordnung noch nicht die Erteilung der Prozessvollmacht durch die Partei.3 Aufgrund des Kontrahierungszwangs „kann“ der beigeordnete Anwalt die Übernahme des 6 Mandats nur von der Zahlung eines Vorschusses nach § 39 Abs. 1 RVG i. V. m. § 9 RVG abhängig machen, § 78c Abs. 2. Die Nichtzahlung des Vorschusses ist ein wichtiger Grund, der den Anwalt berechtigt, die Aufhebung der Beiordnung zu beantragen, § 48 Abs. 2 BRAO.4

IV. Rechtsbehelfe Gegen die Auswahlverfügung ist einfache Beschwerde statthaft (§ 567); § 78c Abs. 3. Die Partei kann auf diesem Wege geltend machen, bei der Auswahl sei das Ermessen nicht sachgerecht ausgeübt worden,5 bspw. weil ein von ihr geäußerter berechtigter Wunsch nicht berücksichtigt wurde oder ein Anwalt, der ersichtlich keine Sachkenntnis der Materie besitzt, beigeordnet wurde. Der Anwalt kann mit der Beschwerde geltend machen, dass wichtige Gründe gegen seine Beiordnung sprechen, bspw. Arbeitsüberlastung oder Hinderungsgründe nach § 45 BRAO. Unzulässig ist die Beschwerde gegen Verfügungen des Vorsitzenden eines Berufungsgerichts (Berufungskammer beim Landgericht oder Senat beim OLG), § 567 Abs. 3 und 4. Eine weitere Beschwerde findet nicht statt, § 568 Abs. 2 S. 1. Der Anwalt kann nach § 48 Abs. 2 BRAO die Aufhebung der Beiordnung beantragen, falls ein wichtiger Grund vorliegt. Zuständig ist das Prozessgericht.6 Die Ablehnung des Aufhebungsantrags ist (außer im Fall des § 567 Abs. 3 und 4) mit der einfachen Beschwerde anfechtbar. Gegen die stattgebende Entscheidung gibt es kein Rechtsmittel. Gegen die Ablehnung der Entpflichtung eines im Rahmen der Prozess-/Verfahrenskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalts ist die sofortige Beschwerde analog § 78c Abs. 3 statthaft.7

3 4 5 6

BGH NJW 1987, 440. Statt aller: Musielak/Voit/Weth § 78c Rdn. 6 m. w. N. MünchKomm/Toussaint § 78c Rdn. 6. MünchKomm/Toussaint § 78c Rdn. 11; Zöller/Althammer § 78c Rdn. 9; a. A. (zu § 116b a. F.) OLG Hamm MDR 1971, 139 (Kollegium). 7 OLG Koblenz FamRZ 2017, 637. 687

Smid/Hartmann

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10

§ 79 Parteiprozess (1)

1

Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Parteien den Rechtsstreit selbst führen. 2Parteien, die eine fremde oder ihnen zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretene Geldforderung geltend machen, müssen sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen, soweit sie nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 zur Vertretung des Gläubigers befugt wären oder eine Forderung einziehen, deren ursprünglicher Gläubiger sie sind. (2) 1Die Parteien können sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. 2Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vertretungsbefugt nur 1. Beschäftigte der Partei oder eines mit ihr verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen, 2. volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht, 3. Verbraucherzentralen und andere mit öffentlichen Mitteln geförderte Verbraucherverbände bei der Einziehung von Forderungen von Verbrauchern im Rahmen ihres Aufgabenbereichs, 4. Personen, die Inkassodienstleistungen erbringen (registrierte Personen nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Rechtsdienstleistungsgesetzes) im Mahnverfahren bis zur Abgabe an das Streitgericht, bei Vollstreckungsanträgen im Verfahren der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen wegen Geldforderungen einschließlich des Verfahrens zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung sowie des Antrags auf Erlass eines Haftbefehls, jeweils mit Ausnahme von Verfahrenshandlungen, die ein streitiges Verfahren einleiten oder innerhalb eines streitigen Verfahrens vorzunehmen sind. 3 Bevollmächtigte, die keine natürlichen Personen sind, handeln durch ihre Organe und mit der Prozessvertretung beauftragten Vertreter. (3) 1Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. 2Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. 3Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen. (4) 1Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor einem Gericht auftreten, dem sie angehören. 2Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. 3Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.

Schrifttum Zschieschack Verbotene Vertretung durch die Haftpflichtversicherung im Verkehrsunfallprozess, NJW 2010, 3275– 3276.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-037

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Abschnitt 2. Parteien

§ 79

Übersicht I.

Anwendungsbereich und Normzweck

1

II. 1. 2.

5 Prozessbevollmächtigte 7 Rechtsanwälte (Abs. 2 S. 1) Andere taugliche Bevollmächtigte (Abs. 2 8 S. 2) a) Beschäftigte der Partei u. a. (Abs. 2 S. 2 9 Nr. 1) b) Familienangehörige, Volljuristen, Streitge11 nossen (Abs. 2 S. 2 Nr. 2)

c)

3. 4. 5.

Verbraucherzentralen/-verbände (Abs. 2 13 S. 2 Nr. 3) d) Inkassodienstleister (Abs. 2 S. 2 15 Nr. 4) 16 e) Juristische Personen (Abs. 2 S. 3) Zurückweisung durch das Gericht 17 (Abs. 3) 19 Einschränkung für Richter (Abs. 4) 20 Vollmachtserfordernis

I. Anwendungsbereich und Normzweck Die Norm des § 79 wurde im Rahmen der Reformierung des Rechtsberatungsrechts mit Wirkung zum 1.7.2008 völlig neu gefasst.1 So regelt die Norm trotz erheblicher Änderungen und der Überführung des § 157 Abs. 2 a. F. in Wortlaut den Parteiprozess.2 Im Gegensatz zum Anwaltsprozess können die Parteien ein Verfahren im Parteiprozess selbst führen, da eine anwaltliche Vertretung (§ 78) nicht geboten ist; § 79 Abs. 1 S. 1. Die Parteien können sich aber durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Jedoch müssen die Parteien sich dann durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, wenn sie eine fremde oder zwecks Einziehung abgetretene Geldforderung geltend machen wollen (Abs. 1 S. 2) und keine Ausnahmeregelung (Abs. 1 S. 2 Hs 2) greift. Die Vorschrift gilt für die gesamten amtsgerichtlichen Verfahren, die nicht ausdrücklich durch § 78 ausgenommen sind sowie für Zwangsversteigerungsverfahren,3 das Mahnverfahren, Insolvenzverfahren nach § 4 InsO4 und Verfahren in Ehesache und Familienstreitsachen nach §§ 112, 113 FamFG mit Ausnahme der Familiensachen nach § 114 FamFG. § 79 dient der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Gerichtsbarkeit und soll einen geordneten Verfahrensablauf ermöglichen.5 Jedoch erscheint die Norm z. B. im Hinblick auf die Vertretung des Versicherungsnehmers durch die Haftpflichtversicherung im Verkehrsunfallprozess erweiterungsbedürftig, da hier kein Fall des § 79 Abs. 2 greift.6

1

2

3

4

II. Prozessbevollmächtigte Anders als im materiellen Recht (§ 165 BGB) kann sich die Partei nur durch Personen vertreten 5 lassen, die voll geschäftsfähig sind, § 52. Ein Prozessunfähiger ist von der Vertretung zurückzuweisen, seine Vollmacht ist unwirksam. Vertretungsberechtigt sind: 6

1 2 3 4 5 6

BGBl. 2007 I S. 2840, 2850. BeckOK-ZPO/Piekenbrock § 79 Rdn. 1. BGH NJW 2011, 929, 931; AG Bad Segeberg, Beschl. v. 13.6.2013 – 6 M 430/13, JurionRS 2013, 38864. Strittig: vgl. BeckOK-ZPO/Piekenbrock § 79 Rdn. 1. Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 79 Rdn. 1. Ausführlich Zschieschack NJW 2010, 3275 f.

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§ 79

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

1. Rechtsanwälte (Abs. 2 S. 1) 7 Im Parteiprozess kann sich die Partei durch jeden Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 3 BRAO).7 Grundsätzlich steht der Anwalt im Parteiprozess anderen Prozessbevollmächtigten gleich, Sondervorschriften enthalten jedoch u. a. die §§ 104 Abs. 2, 135, 157, 170 und 397 Abs. 2.

2. Andere taugliche Bevollmächtigte (Abs. 2 S. 2) 8 Darüber hinaus sind nach Abs. 2 S. 2 die nachfolgend Genannten als Prozessbevollmächtigte entsprechend zur Vertretung berechtigt. Bei der Aufzählung in Abs. 2 handelt es sich um einen abschließenden Regelungskatalog.8

9 a) Beschäftigte der Partei u. a. (Abs. 2 S. 2 Nr. 1). Die Partei kann sich durch ihre Beschäftigten vertreten lassen. Dies ermöglicht Einzelunternehmern wie auch Handelsgesellschaften jeglicher Rechtsform eine Vertretung durch ihre sonstigen Mitarbeiter, so dass eine Vertretung durch die berufenen Gesellschaftsorgane nicht erforderlich ist. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts können sich darüber hinaus auch durch Beschäftigte anderer Behörden bzw. anderer juristischer Personen vertreten lassen. Der Begriff des Beschäftigten ist weit auszulegen; jede Form des Beschäftigungsverhältnis10 ses ist erfasst.9 Beschäftigte sind stets natürliche Personen.

11 b) Familienangehörige, Volljuristen, Streitgenossen (Abs. 2 S. 2 Nr. 2). Eine Vertretung ist auch durch volljährige Familienangehörige möglich. Der Kreis der Familienangehörigen wird dabei durch den Verweis auf § 15 AO und § 11 LPartG näher definiert. Weiterhin können auch Personen mit der Befähigung zum Richteramt (§§ 5, 7 DRiG) die Vertretung vornehmen. Ein Vertretungsverbot ergibt sich dabei jedoch für Richter bei der Vertretung vor dem eigenen Gericht nach Abs. 4. Schließlich kann die Vertretung auch von einem Streitgenossen vorgenommen werden. Tritt ein Rechtsassessor in einem gerichtlichen Termin auf, so kann er dies nur, wenn dies nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht: sein Auftreten ist daher konkludent stets so zu werten, dass er unentgeltlich tätig ist und keine Vergütung in Anspruch nimmt, was auch gitl, wenn er in Untervollmacht für einen beigeordneten Rechtsanwalt auftritt.10 Die Vertretung nach § 79 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 muss in sämtlichen Fällen unentgeltlich erfolgen. 12 Der Begriff der Unentgeltlichkeit orientiert sich an dem des § 6 RDG a. F.11

13 c) Verbraucherzentralen/-verbände (Abs. 2 S. 2 Nr. 3). Ist der Kläger Verbraucher i. S. v. § 13 BGB und klagt er auf eine Geldzahlung, so sind Verbraucherzentralen/-verbände nach Abs. 2 S. 2 Nr. 3 im Rahmen ihres Aufgabenbereiches vertretungsbefugt. Die unentgeltliche Erbringung außergerichtliche Rechtsberatungsleistungen ist einem Ver14 band gegenüber Nichtmitglieder nur gestattet, wenn gewährleistet ist, dass die für den Verband Handelnde Person, die nicht die Befähigung zum Richteramt hat, regelmäßig rechtlich geschult

7 Vgl. ausführlicher: Musielak/Voit/Weth § 79 Rdn. 6 m. w. N. 8 BT-Drucks. 16/3655, 87. 9 BT-Drucks. 16/3655, 87. 10 OLG Celle NJW-RR 2014, 1530. 11 Vgl. BT-Drucks. 16/3655, 87. Smid/Hartmann

690

Abschnitt 2. Parteien

§ 79

wird und während der Beratungstätigkeit eine Person mit Befähigung zum Richteramt für etwaige Nachfragen zur Verfügung steht.12

d) Inkassodienstleister (Abs. 2 S. 2 Nr. 4). Die Vertretungsbefugnis für Inkassodienstleister 15 (soweit registriert nach dem RDG) ist hingegen auf das Mahn- und Vollstreckungsverfahren beschränkt und endet mit der Überführung ins streitige Erkenntnisverfahren.13

e) Juristische Personen (Abs. 2 S. 3). Nach Abs. 2 S. 3 können nunmehr auch juristische 16 Personen und rechtsfähige Personengesellschaften prozessvertretungsbefugt sein (vgl. Abs. 2 S. 2 Nr. 3, 4). Diese handeln durch ihre Organe oder durch entsprechend zur Prozessvertretung beauftragte Vertreter (bspw. durch Prokura, Vollmacht oder Satzung ermächtigt). 3. Zurückweisung durch das Gericht (Abs. 3) Die Prüfung der Vertretungsbefugnis erfolgt durch das Gericht vAw. im Rahmen des Freibewei- 17 ses.14 Soweit sich eine Vertretungsbefugnis aus Abs. 2 nicht ergibt oder durch Gesetz ausgeschlossen ist, ist der Bevollmächtigte vom Gericht per Beschluss zurückzuweisen. Alle bis dahin durch den Bevollmächtigten wie auch alle ihm gegenüber vorgenommenen Prozesshandlungen bleiben wirksam. Der Beschluss ist unanfechtbar; Abs. 3 S. 1. 18

4. Einschränkung für Richter (Abs. 4) Für den Berufsrichter ergibt sich aus Abs. 4 das Vertretungsverbot vor dem Gericht, dem er 19 abgehört. Ehrenamtliche Richter sind dann bzgl. einer Vertretung beschränkt, wenn diese vor dem Spruchkörper, dem sie angehören, erfolgen soll. Ausgenommen ist hier jedoch die Vertretung nach Abs. 2 S. 2 Nr. 1 als Beschäftigter der Partei; vgl. Abs. 4 S. 2.

5. Vollmachtserfordernis Es ist eine wirksame Prozessvollmacht i. S. v. §§ 80 ff. erforderlich. Dabei muss der Prozessvertre- 20 ter, der nicht Rechtsanwalt ist, stets eine Originalvollmacht zu den Gerichtsakten reichen.

12 OLG Frankfurt GRUR-RR 2015, 474. 13 Der bevollmächtigte Inkassounternehmer ist zum Zeitpunkt der Klagrücknahme kein Verfahrensbeteiligter, da die Vertretungsbefugnis mit der Abgabe an das Streitgericht endet – OLG Frankfurt BeckRS 2016, 16133. 14 Zöller/Althammer § 79 Rdn. 11. 691

Smid/Hartmann

§ 80 Prozessvollmacht 1

Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. 2Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Begriff. Vollmacht Außen- und Innenverhältnis

II. 1. 2. 3.

4 Erteilung 4 Prozesshandlung 8 Form Prozessfähigkeit von Partei und Bevollmächtig9 tem, Postulationsfähigkeit

4. 5.

12 Umfang Anscheins- und Duldungsvollmacht

III. 1. 2.

15 Nachweis 15 Notwendigkeit des Nachweises 17 Form des Nachweises 17 a) Schriftliche Vollmacht 18 b) Sonderfälle 20 Abgabe zu den Gerichtsakten

13

2

3.

I. Allgemeines 1. Begriff. Vollmacht 1 im Sinne von § 80 bedeutet prozessuale Vertretungsmacht, sie bezeichnet die Befugnis, für einen anderen prozessual zu handeln. Daneben benutzt die ZPO den Begriff Vollmacht als Bezeichnung des Erteilungsaktes (§§ 83 Abs. 2, 89 Abs. 2) oder für die Urkunde, in der der Erteilungsakt festgehalten ist (bspw. § 89 Abs. 1). Die prozessuale Vertretungsmacht kann auch Folge einer umfassenden sachlich-rechtlichen Vertretungsmacht sein (s. unten Rdn. 6). Die wirksame Vollmacht ist Prozesshandlungsvoraussetzung, nicht aber Sachurteilsvoraussetzung.

2. Außen- und Innenverhältnis 2 Wie bei der Vollmacht bürgerlichen Rechts ist zwischen dem zu unterscheiden, was der Bevollmächtigte kraft seiner prozessualen Vertretungsmacht bewirken kann, und dem, was er infolge des der Vollmachtserteilung zugrunde liegenden Grundgeschäfts darf.1 Mängel des Grundgeschäfts (bspw. Auftrag oder Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB) berühren die Wirksamkeit der Vollmacht nicht.2 Dies folgt aus § 87, der die Außenwirkung des Erlöschens der Vollmacht besonders regelt. 3 Für das Vorliegen einer wirksamen Prozessvollmacht trägt der Prozessvertreter die Beweislast.3

1 Vgl. OLG Hamm AnwBl. 1989, 397; MDR 1989, 397; Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 80 Rdn. 2. 2 BGH LM § 325 ZPO Nr. 10; Stein/Jonas/Jacoby,Vor § 80 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 80 Rdn. 2. 3 OVG Bremen BeckRS 2018, 27253. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-038

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Abschnitt 2. Parteien

§ 80

II. Erteilung 1. Prozesshandlung Wegen ihrer prozessualen Funktion ist die Erteilung der Prozessvollmacht Prozesshandlung (Bewirkungshandlung).4 Ihre Vornahme beurteilt sich deshalb, auch dann nach deutschem Recht, wenn ein Auslandsbezug besteht.5 Die Wirksamkeit der Vollmachterteilung als Prozesshandlung richtet sich nicht nach bürgerlichem Recht.6 Die Zulassung einer Irrtumsanfechtung oder die Erstreckung einer Nichtigkeit des Grundgeschäfts (§ 138 BGB) auf die Vollmacht würde die Prozessführung mit unerträglichen Unsicherheiten belasten. Die Erklärung der Vollmacht erfolgt gegenüber dem Bevollmächtigten, dem Gericht oder dem Prozessgegner.7 Wirksam wird die Erteilung der Vollmacht mit dem Zugang der Erklärung. Es kommt nicht darauf an, ob sie auch den übrigen Beteiligten bereits mitgeteilt wurde. Besonderheiten gelten, soweit sich die prozessrechtliche Vollmacht aus einer umfassenden sachlich-rechtlichen Vollmacht ergibt. Dies ist z. B. der Fall bei einer Generalvollmacht, bei der Prokura (§ 49 HGB) oder der Handlungsvollmacht (§ 54 HGB). Die Erteilung dieser Vollmacht richtet sich ausschließlich nach materiellem Recht, ggf. ist also auch ausländisches Recht anzuwenden. Da die Vollmacht Gestaltungsrechte verleiht, ist sie bedingungsfeindlich.

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2. Form Entsprechend dem Wortlaut von § 80 ist die Vollmacht schriftlich zu den Gerichtsakten einzurei- 8 chen. Jedoch handelt es sich hierbei nicht um eine Formvorschrift, sondern um eine bloße Ordnungsvorschrift.8 Demgemäß befasst sich § 80 nur mit dem Nachweis der Vollmacht, die Erteilung der Vollmacht ist formlos möglich. Sie kann deshalb auch stillschweigend erteilt werden.9 Eine schlüssige Vollmachtserteilung wird bspw. regelmäßig in der Benennung eines Anwalts im Prozesskostenhilfeantrag liegen. Hingegen begründet die Beiordnung allein noch kein Vertretungsverhältnis.10

3. Prozessfähigkeit von Partei und Bevollmächtigtem, Postulationsfähigkeit Zur wirksamen Erteilung der Vollmacht muss die Partei prozessfähig sein, da eine Prozesshand- 9 lung vorliegt.11 Die Notwendigkeit der Prozessfähigkeit des Bevollmächtigten ergibt sich aus § 79, die Hei- 10 lungsmöglichkeit des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ändert nichts an der ursprünglichen Unwirksamkeit der einem Prozessunfähigen erteilten Prozessvollmacht.12 Soweit die Vollmacht einer juristischen 4 Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 344 m. w. N. 5 BGH LM § 335 ZPO Nr. 10 = BGHZ 40, 203; BGH NJW 1990, 3088 (die Vertretungsmacht bei der Erteilung beurteilt sich aber nach dem Wirkungsstatut); OLG Zweibrücken RiW 1975, 347; LG Frankfurt RiW 1980, 291.

6 Stein/Jonas/Jacoby, Vor § 80 Rdn. 6; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 55 II 1; Thomas/Putzo/Hüßtege § 80 Rdn. 2.

7 Siehe auch BGH VersR 1974, 548 (Erklärung gegenüber dem Gericht ist ohne Kenntnis des Bevollmächtigten wirksam).

8 Vgl. MünchKomm/Toussaint § 80 Rdn. 5 m. w. N. 9 BGH FamRZ 1981, 865, 866. 10 BGH NJW 1987, 440; LAG Düsseldorf BeckRS 2017, 135328. 11 Stein/Jonas/Jacoby, Vor § 80 Rdn. 8; Baumgärtel Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1972)2 176; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 55 II 1. 12 Stein/Jonas/Jacoby, Vor § 80 Rdn. 9. 693

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§ 80

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Person erteilt wird, die per se prozessunfähig ist, ist die Vollmachtserteilung im Zweifel dahin auszulegen, dass der jeweilige gesetzliche Vertreter der juristischen Person bevollmächtigt ist.13 11 Keine Voraussetzung einer wirksamen Vollmachtserteilung ist die Postulationsfähigkeit des Bevollmächtigten. Die Vollmacht ermächtigt zu allen Handlungen, die dem Anwaltszwang nicht unterliegen und darüber hinaus zur Bestellung eines postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten.

4. Umfang 12 Im Innenverhältnis kann die Vollmacht beliebig ausgestaltet werden. Nach außen wirken derartige Beschränkungen aber nur im Rahmen von § 83.

5. Anscheins- und Duldungsvollmacht 13 Da die Prozessvollmacht formlos auch durch schlüssiges Verhalten erteilt werden kann, kommt entsprechend den Grundsätzen des materiellen Rechts14 auch eine sog. Duldungsvollmacht in Betracht, wenn die Partei bewusst geduldet hat, dass jemand für sie als Bevollmächtigter auftritt. Allenfalls in sehr beschränktem Umfang sind hingegen die im materiellen Rechte entwickel14 ten Grundsätze über die Vollmacht kraft Rechtsscheins (Anscheinsvollmacht) auf das Prozessrecht übertragbar. Zwar sind diese Grundsätze letztlich Ausdruck des in der gesamten Rechtsordnung geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben, doch hat der Prozessgegner die Möglichkeit, einen Nachweis der Vollmacht nach §§ 80, 88 zu verlangen, weshalb er i. d. R. keinen Vertrauensschutz verdient.15

III. Nachweis 1. Notwendigkeit des Nachweises 15 Haupt- wie Untervollmacht sind auf Rüge des Gegners hin (§ 88 Abs. 1) stets nachzuweisen. Im Parteiprozess wird die Vollmacht darüber hinaus von Amts wegen geprüft (§ 88 Abs. 2) es sei denn, der Bevollmächtigte ist Rechtsanwalt. Im Mahnverfahren bedarf es keines Nachweises der Vollmacht (§ 703). Für den Nachweis einer Vollmachtserteilung ist es nach erstmaliger Rüge der Vollmacht im 16 Termin des einstweilige Verfahrens ausreichend, wenn der als Prozessbevollmächtigte auftretenden Rechtsanwaltsdas Bestehen der Prozessvollmacht gegenüber der gegnerischen Partei anwaltlich versichert, was auch dann gilt, wenn eine schriftliche Prozessvollmacht noch nicht vorliegt, sondern nur eine mündliche – dies deshalb, da auch die formlos erteilte, mithin mündlich erteilte Prozessvollmacht ohne weiteres wirksam ist.16

2. Form des Nachweises 17 a) Schriftliche Vollmacht. Die Urkunde muss vom Vollmachtgeber eigenhändig unterschrieben oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet sein, § 416. Die Zeichnung 13 LG Lübeck ZMR 1968, 186 (Mieterverein). 14 Bspw. BGH MDR 1961, 592. 15 Stein/Jonas/Jacoby, Vor § 80 Rdn. 16; Beispielsfälle sind BGH NJW 1964, 203; 1975, 1652 (Entgegennahme einer Zustellung). 16 LG Braunschweig BeckRS 2014, 9267. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 80

mit der Firma genügt.17 Ungenügend ist ein Stempel oder eine Faksimileunterschrift.18 Die Vorlage eines Telegramms erbringt ebenfalls nicht den notwendigen Nachweis.19 Da der Nachweis nur für die Zukunft Bedeutung hat, ist ein Datum entbehrlich. Die Angabe des Bevollmächtigten ist i. d. R. erforderlich,20 jedoch kann eine unterschriebene Blanko-Vollmacht ausreichen.21 Die Vorlage einer Fotokopie genügt nicht,22 eine Ausnahme wird für die Telekopie zu machen sein, da diese im Prozessrecht mittlerweile weitgehend (bspw. für die Rechtsmitteleinlegung) der Originalerklärung gleichgestellt ist. Bei fremdsprachigen Urkunden gilt für die Übersetzung § 142 Abs. 3.23 Auch die auf elektronischem Wege übermittelte Vollmacht mit Unterschrift stellt weder die Vorlage einer Originalvollmacht dar, noch handelt es sich um eine öffentliche Beglaubigung darüber; der Transfervermerk zur Übermittlung besagt lediglich, dass die zur übermittelten Antragsschrift übermittelten Anlagen von dem Prozessbevollmächtigten stammen.24

b) Sonderfälle. Wurde die Vollmacht zu Protokoll der Geschäftsstelle oder zum Sitzungsproto- 18 koll erteilt, so ist ein gesonderter Nachweis durch Vorlage einer schriftlichen Urkunde überflüssig und entbehrlich. Bei Personen, die ihre Prozessvollmacht aus einer umfassenden sachlichrechtlichen Vollmacht herleiten, genügt ein entsprechender urkundlicher Nachweis, bspw. für den Prokuristen ein Auszug aus dem Handelsregister. Die Bezugnahme auf eine zu anderen Gerichtsakten eingereichte Generalvollmacht reicht 19 nur, wenn diese Akten unmittelbar verfügbar sind.25 Für die Zwangsvollstreckung genügt es, wenn sich der im Titel angeführte Prozessbevollmächtigte auf die Prozessakten beruft.26 Bei einer Kette von nacheinander geschalteten Vollmachten muss der Vollmachtsnachweis bis zur Partei selbst geführt werden.27

3. Abgabe zu den Gerichtsakten Die Vollmacht ist nach § 80 Abs. 1 zu den Gerichtsakten zu geben, wo sie grundsätzlich auch 20 nach Prozessende verbleibt.28 Bei Vorliegen besonderer Gründe kann das Gericht jedoch einem Gesuch um Rückgabe entsprechen, bspw. für eine Generalvollmacht.29

17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 695

Stein/Jonas/Jacoby § 80 Rdn. 5. OLG Köln Rpfl. 1970, 335; a.A. Stein/Jonas/Jacoby § 80 Rdn. 5. MünchKomm/Toussaint § 80 Rdn. 16; a.A. BFH BB 1987, 2012. BFH DB 1984, 2284; DB 1992, 1916. BFH DB 1988, 1684; BVerwG MDR 1984, 256. BFH DM 1987, 1130; LAG Frankfurt DB 1988, 2656. Siehe auch VGH München NJW 1978, 510 (Unterschrift mit arabischen Schriftzeichen). LG Bochum BeckRS 2017, 135526. BGH NJW-RR 1986, 1253; großzügiger Stein/Jonas/Jacoby § 80 Rdn. 12. Stein/Jonas/Jacoby § 80 Rdn. 13. OVG Bautzen BeckRS 2017, 145269. BGH NJW-RR 1986, 1253; LSG Berlin NJW 1989, 191. Zöller/Althammer § 80 Rdn. 10. Smid/Hartmann

§ 81 Umfang der Prozessvollmacht Die Prozessvollmacht ermächtigt zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen, einschließlich derjenigen, die durch eine Widerklage, eine Wiederaufnahme des Verfahrens, eine Rüge nach § 321a und die Zwangsvollstreckung veranlasst werden; zur Bestellung eines Vertreters sowie eines Bevollmächtigten für die höheren Instanzen; zur Beseitigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Verzichtleistung auf den Streitgegenstand oder Anerkennung des von dem Gegner geltend gemachten Anspruchs; zur Empfangnahme der von dem Gegner oder aus der Staatskasse zu erstattenden Kosten.

Übersicht I.

Allgemeines

1

IV.

Materiell-rechtliche Erklärungen

10

II.

Rechtsstreit

3

V.

Beschränkung und Erweiterung der Voll13 macht

III.

Prozesshandlungen

7

I. Allgemeines 1 § 81 definiert die Reichweite der Prozessvollmacht. Aus Gründen der Rechtssicherheit wird ihre Wirkung im Verhältnis zu Gericht und Gegner durch die zwingenden Vorschriften der §§ 81 und 82 festgelegt, eine Einschränkung ist nur in den Grenzen von § 83 möglich. Unabhängig von diesen prozessualen Vorschriften sind Einschränkungen im Innenverhältnis beliebig zulässig,1 allerdings können zu weit gehende Einschränkungen für den Anwalt standeswidrig sein und ihn zur Niederlegung des Mandats zwingen. Die in §§ 81 ff. niedergelegten Grundsätze gelten entsprechend für Prozessvollmachten, die 2 nur bestimmte Verfahren, bspw. die Zwangsvollstreckung oder das Insolvenzverfahren, betreffen. Weiterhin findet § 81 gemäß §§ 112, 113 Abs. 1 FamFG auch in Familienstreitsachen Anwendung, wobei für die Vollmacht die Besonderheit des § 114 Abs. 5 FamFG zu beachten ist. Auch für die übrigen FamFG-Verfahren gilt § 81; § 11 FamFG.

II. Rechtsstreit 3 § 81 ermächtigt den Bevollmächtigten zur Führung des gesamten Prozesses über sämtliche Instanzen. Die in § 81 enthaltene Aufzählung hat nur Beispielscharakter, sie ist nicht vollständig.2 Rechtsstreit ist das durch den Streitgegenstand bestimmte Verfahren zwischen den Parteien. Klageänderung, Klageerweiterung oder Widerklage werden von der Vollmacht umfasst. Auch der Beitritt eines Streitgehilfen oder ein Parteiwechsel auf der Gegenseite berühren die Vollmacht nicht. Die von einem Nebenintervenienten erteilte Prozessvollmacht umfasst auch dessen Vertretung als Beklagter, wenn die Klage auf ihn erstreckt wird.3 Die Vollmacht ermächtigt auch zur Vertretung im Nachverfahren (bspw. nach § 600);4 des Weiteren zur Vertretung bei

1 2 3 4

BGH LM § 665 BGB Nr. 11. So auch Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 81 Rdn. 4. BGH NJW 1972, 52. OLG Hamm JurBüro 1976, 1644.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 81

einer Streitverkündung, im Kostenfestsetzungsverfahren,5 in den Verfahren der Streitwertbeschwerde,6 der Prozesskostenhilfe7 und der Beweissicherung.8 Des Weiteren erstreckt sich die Prozessvollmacht auf Anträge zur Berichtigung des Urteils oder des Tatbestandes oder auf den Erlass eines Ergänzungsurteils (§§ 319, 320, 321). Der Begriff des Rechtsstreits in § 81 umfasst das Verfahren aller Instanzen und auch die 4 Verweisung oder Abgabe des Rechtsstreits an ein anderes Gericht. Auf die Postulationsfähigkeit des Prozessbevollmächtigten kommt es nicht an. Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut ist auch das Wiederaufnahmeverfahren von der Vollmacht umfasst. Gleiches gilt für den Streit über die Wirksamkeit eines prozessbeendenden Vergleichs.9 Der Berufungskläger haftet für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, wenn sein erstinstanzlich von ihm bevollmächtigter Rechtsanwalt Berufung einlegt und wird aufgrund des sich aus § 81 ergebenden Vollmachtsumfangs nicht mit der Einrede gehört, er habe dem Rechtsanwalt keinen Auftrag zur Durchführung eines Berufungsverfahrens erteilt.10 § 81 nennt auch die Zwangsvollstreckung. Dies umfasst auch Prozesse, die anlässlich der 5 Zwangsvollstreckung entstehen (§§ 731, 767 f., 771, 785 f., 796 f., 805, 836, 841, 856, 878), und zwar selbst dann, wenn die Klage zu einem Rechtsstreit mit einem Dritten führt.11 Einer besonderen Vollmacht bedarf es hingegen für die Vertretung im Insolvenzverfahren.12 Nicht zum Rechtsstreit zählen Klagen nach §§ 302 Abs. 4 S. 4, 323, 324, 717, 893, 945, soweit 6 sie selbständig und nicht im anhängigen Rechtsstreit erhoben werden.

III. Prozesshandlungen Die Prozessvollmacht erfasst die Abgabe und Entgegennahme aller im Rechtsstreit anfallenden 7 Prozesshandlungen. Dies sind alle Handlungen, die sich auf den Betrieb oder die Beendigung des Rechtsstreits beziehen oder der Durchsetzung der Entscheidung dienen. Beispiele sind die Zuständigkeitsvereinbarung, die Erklärung des Einverständnisses mit Entscheidung durch den Einzelrichter, die Klagerücknahme, -erweiterung, -änderung, Zustellungs- und Zwangsvollstreckungsaufträge. Des Weiteren ermächtigt die Vollmacht zur Rechtsmitteleinlegung und -rücknahme sowie zum Rechtsmittelverzicht.13 Eine erteilte Prozessvollmacht ermächtigt den Bevollmächtigten auch zur Entgegennahme einer Folgekündigung im Zusammenhang mit einer Bestandsstreitigkeit.14 Vergleich, Verzicht und Anerkenntnis sind von der Vollmacht gedeckt, soweit der Voll- 8 machtgeber nicht von der Beschränkungsmöglichkeit des § 83 Abs. 1 Gebrauch gemacht hat. Allerdings deckt der gesetzliche Umfang der Prozessvollmacht nicht den Vergleich über Vermögensgegenstände des Vollmachtgebers, die nicht Streitgegenstand waren.15 Aufgrund seiner Vollmacht kann der Prozessbevollmächtigte auch einen Vertreter für ein- 9 zelne Prozesshandlungen (Unterbevollmächtigten) oder einen Bevollmächtigten für das gesam-

5 BGH NJW 2006, 2260, 2261; OLG Hamm Rpfl. 1978, 421. 6 OLG Stuttgart JurBüro 1975, 1102; MünchKomm/Toussaint § 81 Rdn. 7 m. w. N. 7 BGH NJW 1978, 1920; OLG Brandenburg FamRZ 2003, 458; OLGR Hamm 2005, 385. 8 Vgl. Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 81 Rdn. 4. 9 Stein/Jonas/Jacoby § 81 Rdn. 6. 10 OLG Koblenz MDR 2015, 1152. 11 Stein/Jonas/Jacoby § 81 Rdn. 7. 12 LG Stuttgart ZZP 70 (1957) 143; Stein/Jonas/Bork § 81 Rdn. 7; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 81 Rdn. 19.

13 Zöller/Althammer § 81 Rdn. 3. 14 LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 12.3.2015 – 21 Sa 1663/14, juris. 15 Stein/Jonas/Jacoby § 81 Rdn. 11; BGH NJW 1992, 1963, 1964. 697

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§ 81

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

te Verfahren vor höheren Instanzen16 bestellen. Nicht möglich ist hingegen die Weitergabe der Bevollmächtigung für den Rechtsstreit als Ganzes.17 Der Untervertreter muss zumindest theoretisch die Möglichkeit haben, sich vom Streitstoff ein eigenes Bild zu machen, die Bestellung eines „Kartellanwalts“ kann deshalb unzulässig sein.18

IV. Materiell-rechtliche Erklärungen 10 Die Prozessvollmacht ermächtigt zur Abgabe und Entgegennahme rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen materiell-rechtlichen Inhalts, soweit sie sich auf den Rechtsstreit beziehen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Erklärung in oder außerhalb des Prozesses abgegeben wird.19 Allerdings ermächtigt die Prozessvollmacht nicht zu Erklärungen gegenüber einer Behörde, deren Wirksamkeit von der Vorlegung einer öffentlich beglaubigten Vollmacht abhängt.20 Von der Prozessvollmacht umfasst ist bspw. die Erklärung der Aufrechnung,21 der Anfech11 tung22 und des Rücktritts von einem Vertrag;23 des Weiteren die Erklärung der Wandlung oder Minderung, die Ausübung von Wahlrechten des bürgerlichen Rechts24 sowie die Erklärung der Auflassung.25 Im Kündigungsschutzprozess ermächtigt die Prozessvollmacht zum Ausspruch und zur Entgegennahme von Wiederholungskündigungen.26 Die Vollmacht zur Räumungsklage deckt eine Kündigung vor Prozessbeginn,27 die Vollmacht zur Verteidigung gegen die Räumungsklage umfasst auch die Entgegennahme der Kündigung.28 § 81 erwähnt ausdrücklich Verzicht, Anerkenntnis und Vergleich, dies gilt auch, wenn diese 12 Rechtsgeschäfte außerhalb des Prozesses vorgenommen werden. Insbesondere ist von der Vollmacht auch der außergerichtliche Vergleich umfasst, sofern er sich im Rahmen des Streitgegenstands hält.29 Die Prozessvollmacht umfasst den Abschluss einer Rechtswahlvereinbarung,30 nicht aber einer Schiedsvereinbarung.31

V. Beschränkung und Erweiterung der Vollmacht 13 Eine Beschränkung des gesetzlichen Umfangs der Prozessvollmacht wirkt gegenüber Gericht und Gegner nur im Rahmen von § 83. Eine Ausdehnung des Umfangs der Vollmacht ist hingegen grundsätzlich unbeschränkt zulässig. Diese kann auch stillschweigend erfolgen, bspw. wenn ein Schuldner nach den Umständen davon ausgehen darf, dass er den Hauptsachebetrag an 16 Zur Bestellung eines Prozessbevollmächtigten für die höhere Instanz durch den urprünglichen Prozessbevollmächtigten vgl. BGH, Beschl. v. 27.7.2017 – V ZR 67/17, juris. 17 BGH NJW 1981, 1727, 1728. 18 OLG Düsseldorf NJW 1976, 1324. 19 BAG AP Nr. 2 m. Anm. Rimmelspacher. 20 BGHZ 31, 206 = LM Nr. 3 m. Anm. Schuster. 21 RGZ 50, 426. 22 RGZ 48, 218; 63, 411. 23 RGZ 50, 138. 24 RGZ 53, 81. 25 OLG Saarbrücken OLGZ 1969, 210 (kein Nachweis der Vollmacht nach § 29 GBO erforderlich). 26 BAG NJW 1988, 2693; LAG Frankfurt BB 1988, 1894. 27 LG Hamburg MDR 1971, 578. 28 BGH NJW-RR 2000, 745; Zöller/Althammer § 81 Rdn. 11; a. A. LG Berlin ZMR 1987, 17; LG Hamburg MDR 1993, 44 (betr. Prozesspfleger). 29 Stein/Jonas/Jacoby § 81 Rdn. 11; a. A. Zöller/Althammer § 81 Rdn. 11. 30 A. A. Schack NJW 1984, 2739. 31 Stein/Jonas/Jacoby § 81 Rdn. 12; Zöller/Althammer § 81 Rdn. 11. Smid/Hartmann

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den Prozessbevollmächtigten mit befreiender Wirkung leisten kann. Eine Erweiterung der Prozessvollmacht kann standeswidrig sein oder, soweit in einem Formular enthalten, gegen die §§ 305 ff. BGB verstoßen.32 In Familiensachen sind die Vorschriften §§ 11, 114 FamFG zu beachten. 14

32 OVG Münster NJW 1987, 3029 (Abtretung von Kostenerstattungsansprüchen); Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 81 Rdn. 11. 699

Smid/Hartmann

§ 82 Geltung für Nebenverfahren Die Vollmacht für den Hauptprozess umfasst die Vollmacht für das eine Hauptintervention, einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung betreffende Verfahren. 1 Außer auf die Hauptintervention (§ 64), den Arrest und die einstweilige Verfügung (§§ 916 ff.) ist die Vorschrift auch für Verfahren nach dem FamFG anwendbar; § 11 S. 5 FamFG. Sie hat zur Folge, dass Zustellungen an den Bevollmächtigten des Hauptprozesses erfolgen können (aber nicht müssen).1 Die Vorschrift ist im Anwaltsprozess wegen § 83 Abs. 1 zwingend. Einschränkungen im Innenverhältnis sind selbstverständlich möglich.2 Nach allgemeiner Ansicht kann die Prozessvollmacht sowohl im Anwalts- wie im Parteipro2 zess nur auf das Nebenverfahren beschränkt werden. Diese Vollmacht wirkt nicht auch für den Hauptprozess,3 andererseits bleibt sie von der Bestellung eines Prozessbevollmächtigten für den Hauptprozess unberührt.4

1 MünchKomm/Toussaint § 82 Rdn. 2; Zöller/Althammer § 82 Rdn. 1; OLG Frankfurt MDR 1984, 58. Vgl. auch LG Hamburg RdTW 2018, 225 und LG Hamburg, Urt. v. 16.3.2017 – 327 O 29/17, juris.

2 OLG Köln JurBüro 1975, 185. 3 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 82 Rdn. 1. 4 OLG München OLGRspr. 1929, 86. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-040

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§ 83 Beschränkung der Prozessvollmacht (1) Eine Beschränkung des gesetzlichen Umfanges der Vollmacht hat dem Gegner gegenüber nur insoweit rechtliche Wirkung, als diese Beschränkung die Beseitigung des Rechtsstreits durch Vergleich, Verzichtleistung auf den Streitgegenstand oder Anerkennung des von dem Gegner geltend gemachten Anspruchs betrifft. (2) Insoweit eine Vertretung durch Anwälte nicht geboten ist, kann eine Vollmacht für einzelne Prozesshandlungen erteilt werden.

I. Anwaltsprozess Die Prozessvollmacht des Anwalts ist umfassend und grundsätzlich unbeschränkbar. Über 1 § 83 Abs. 1 hinausgehende Beschränkungen der Vollmacht haben Gegner und Gericht gegenüber selbst dann keine Rechtswirkung, wenn sie in die Vollmachtsurkunde aufgenommen wurden.1 Gleichwohl ist eine in beschränktem Umfang erteilte Vollmacht nicht nichtig, sondern als Vollmacht mit vollem Umfang anzusehen.2 Die weisungswidrige Handlung des Bevollmächtigten ist wirksam.3 Der Umstand, dass ein 2 Prozessbevollmächtigter angeblich ohne entsprechende Weisung seines Mandanten gehandelt hat, rechtfertigt eine Wiedereinsetzung mit dem Ziel, das Rechtsmittel erneut einzulegen, nicht – Prozesshandlungen des Prozessbevollmächtigten muss der vertretene Prozessbeteiligte sich zurechnen lassen.4 Lediglich für den Vergleich, den Verzicht (§ 306) und das Anerkenntnis (§ 307) ermög- 3 licht § 83 Abs. 1, die Vollmacht durch ausdrückliche Erklärung gegenüber Prozessgegner und Gericht mit Wirkung nach außen einzuschränken.5 (Darüber hinaus beschränkt die Rechtsprechung die Vollmacht in Fällen der Interessenkollision.)6 Überschreitet der Prozessbevollmächtigte die so gezogenen Grenzen so ist die Prozesshandlung mangels Prozesshandlungsvoraussetzung unwirksam. Ein dennoch ergehendes Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil ist nach §§ 547 Nr. 4, 579 Abs. 1 Nr. 4 anfechtbar.

II. Parteiprozess Im Parteiprozess kann die Prozessvollmacht auf einzelne Prozesshandlungen beschränkt wer- 4 den (bspw. zur Wahrnehmung eines Beweisaufnahmetermins oder zur Bewirkung einer Zustellung), § 83 Abs. 2. Hieraus folgt zugleich, dass § 83 Abs. 1 im Parteiprozess nicht gilt. Jedoch ist auch im Parteiprozess die Prozessvollmacht grundsätzlich umfassend, §§ 81 und 82 sind anwendbar. Wenn sich die Vollmacht nicht erkennbar auf einzelne Prozesshandlungen oder Gruppen von Prozesshandlungen beschränkt, müssen gewollte Beschränkungen dem Gegner gegenüber unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden. Soll im Nachhinein genehmigt werden, so ist die Genehmigung nur für die Prozessführung im Ganzen möglich.7

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BGH NJW 1987, 130. OLG Koblenz, Beschl. v. 7.6.2016 – 11 UF 263/16, juris. BGH FamRZ 1988, 496 (weisungswidrige Rechtsmittelrücknahme). BVerwG, Beschl. v. 30.5.2017 – 6 B 40/16, juris. BGH NJW 1955, 545. BGH NJW 1991, 1176 (Vollmacht nach § 10 Nr. 5 AKB). Zöller/Althammer § 83 Rdn. 5 f.; BGH NJW 1987, 130.

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§ 84 Mehrere Prozessbevollmächtigte 1

Mehrere Bevollmächtigte sind berechtigt, sowohl gemeinschaftlich als einzeln die Partei zu vertreten. 2Eine abweichende Bestimmung der Vollmacht hat dem Gegner gegenüber keine rechtliche Wirkung. 1 Die Partei kann sich durch mehrere Bevollmächtigte vertreten lassen. Bei einer Anwaltssozietät ist im Zweifel davon auszugehen, dass sich Mandat und Vollmacht auf alle Sozien beziehen.1 Dies gilt nicht, wenn die Vollmacht vor Gründung der Sozietät erteilt wurde2 und bei bloßer Bürogemeinschaft. Hingegen wird man annehmen können, dass Anwälte, die erst nach Vollmachtserteilung in die Sozietät eingetreten sind, i. d. R. ebenfalls als bevollmächtigt zu gelten haben.3 § 84 ordnet zwingend Einzelvollmacht an. Eine im Innenverhältnis bestehende Beschrän2 kung ist dem Gegner gegenüber auch dann unwirksam, wenn sie ihm mitgeteilt wurde. Bei widersprechenden Erklärungen der Prozessbevollmächtigten gilt die zeitlich frühere, wenn sie bindend ist, bspw. Geständnis (§ 290) oder Anerkenntnis (§ 307). Bei frei widerruflichen Erklärungen gilt die zuletzt abgegebene. Werden widersprüchliche prozessuale Willenserklärungen gleichzeitig abgegeben, so sind sie wirkungslos, sich widersprechende tatsächliche Erklärungen unterliegen der freien Beweiswürdigung. Handlungen von Gericht oder Gegner können gegenüber jedem der Prozessbevollmächtig3 ten vorgenommen werden. Insbesondere genügt eine Zustellung an einen der Bevollmächtigten;4 bei mehreren Zustellungen ist für den Beginn einer Frist die erste Zustellung maßgeblich.5 Die von einem Bevollmächtigten erklärte Berufungsrücknahme erfasst das gesamte Prozess4 rechtsverhältnis, auch wenn von einem anderen Bevollmächtigten ebenfalls Berufung eingelegt wurde.6 Ist die Prozessvollmacht Bestandteil einer umfassenden materiell-rechtlichen Vertretungs5 macht, so wird § 84 durch sachlich-rechtliche Vorschriften verdrängt, die eine gemeinschaftliche Vertretung vorsehen (bspw. Gesamtprokura nach § 48 Abs. 2 HGB).7 Der Vergütungsanspruch von Anwälten, die nebeneinander beauftragt werden, richtet sich nach § 6 RVG. Bei einer Sozietät wird der Gebührenanspruch i. d. R. aber nur einmal entstehen.8 Fusionieren während eines Rechtsstreits innerhalb einer Instanz zwei Kliniken, die zuvor jeweils von ihren Prozessbevollmächtigten vertreten worden, sodass nunmehr eine Partei durch zwei Bevollmächtigte vertreten wird, sind nur die Kosten eines Bevollmächtigten erstattungsfähig.9

1 2 3 4 5

BGH NJW 1971, 1801; überholt BGH NJW 1963, 1301. BGH BB 1988, 658. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 84 Rdn. 1. BGH MDR 1986, 582; BVerwG NJW 1984, 2115. BVerwG NJW 1984, 2115; BVerwG NJW 1998, 3582; OLG Koblenz VersR 2000, 1039; OVG Bremen NVwZ-RR 2017, 167. 6 LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 5.12.2018 – L 7 R 232/16, juris. 7 Siehe auch §§ 28, 709, 714 BGB; 35 Abs. 2 GmbHG. 8 VG Düsseldorf BeckRS 2010, 50906 m. w. N. 9 OLG Koblenz JurBüro 2017, 483. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-042

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§ 85 Wirkung der Prozessvollmacht (1)

1

Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. 2Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden. (2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.

Übersicht I.

Unmittelbare Stellvertretung

1 3. 7

II.

Bindung der Partei (Abs. 1)

III.

Verschulden des Bevollmächtigten 10 (Abs. 2) 10 Anwendungsbereich 11 Bevollmächtigte 11 a) Allgemeines 13 b) Einzelfälle

1. 2.

4.

5.

c) Abgrenzung 16 17 Dauer der Vertretung 17 a) Grundsatz 18 b) Einzelfälle 19 Verschulden 19 a) Allgemeines 21 b) Einzelfälle Ausgewählte Einzelfallrechtsprechung zu Fris25 ten und technischen Gegebenheiten

I. Unmittelbare Stellvertretung § 85 Abs. 1 enthält in ähnlicher Weise wie § 164 Abs. 1 BGB den Grundsatz der unmittelbaren 1 Stellvertretung. Über den Wortlaut der Vorschrift hinaus erstreckt sich die Wirkung für und gegen die Partei auf sämtliche Handlungen, die von der Prozessvollmacht gedeckt sind (§§ 81, 82). Insbesondere gilt dies für rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, die von der Prozessvollmacht mit umfasst sind. Eine Pflichtwidrigkeit des Bevollmächtigten gegenüber seinem Auftraggeber, insbesondere ein Verstoß gegen erteilte Weisungen berührt die Wirksamkeit einer von der Vollmacht im Außenverhältnis gedeckten Handlung nicht. Eine Ausnahme kommt nur bei kollusivem Zusammenwirken von Bevollmächtigten und Gegenpartei in Betracht. § 85 findet nach §§ 11, 112, 113 Abs. 1 FamFG auch in den Verfahren nach dem FamFG An- 2 wendung. Der Grundsatz der unmittelbaren Stellvertretung wird durch den in § 85 Abs. 2 enthaltenen 3 Grundsatz der Verschuldenszurechnung ergänzt.1 Gemeinsamer Grundgedanke ist, dass die Partei, die den Rechtsstreit durch einen Vertreter führen lässt, so behandelt werden soll, als hätte sie den Prozess selbst geführt.2 Insbesondere soll sich die Partei durch die Bevollmächtigung nicht ihres Prozessrisikos (zu Lasten des Prozessgegners) entledigen können.3 Aus diesem Grundgedanken folgen aber auch Einschränkungen der Zurechnung des Verhaltens des Bevollmächtigten. So erfolgt die Zurechnung nur im Verhältnis zu den übrigen Prozessbeteiligten im Rahmen des Prozessrechtsverhältnisses.4 Auswirkungen auf Dritte beurteilen sich nach den Grundsätzen des Bürgerlichen Rechts, bspw. § 831 BGB.5 Auch haftet die Partei nicht für ein 1 2 3 4 5

§ 85 Abs. 2 wurde anstelle des aufgehobenen § 232 eingefügt, BGBl. 1976 I 3281 (Vereinfachungsnovelle 1977). BGH NJW 1951, 963; BGHZ 66, 124. OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 288. Stein/Jonas/Jacoby § 85 Rdn. 3. RGZ 61, 21; 63, 152; 73, 436; 96, 177; MünchKomm/Toussaint § 85 Rdn. 12, 13.

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§ 85

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Verhalten des Bevollmächtigten, dass nur äußerlich mit der Prozesshandlung zusammenhängt, bspw. für Beleidigungen.6 Hingegen ist es nicht gerechtfertigt, die Zurechnung des Vertreterverhaltens für den Fall sittenwidrigen oder deliktischen Handelns einzuschränken.7 So muss sich die Partei bspw. eine sittenwidrige Urteilserschleichung durch ihren Bevollmächtigten zurechnen lassen. Hieran kann auch die Überlegung, die Partei könne darauf vertrauen, dass ein bevollmächtigter Rechtsanwalt als Rechtspflegeorgan seine Berufspflichten achten werde, nichts ändern, denn diese Überlegung betrifft das Innenverhältnis zwischen Anwalt und Mandanten, rechtfertigt aber keine Verschiebung des Prozessrisikos, die letztlich dazu führt, dass die gegnerische Partei auf einen Schadensersatzanspruch gegen den pflichtwidrig handelnden Rechtsanwalt verwiesen wird. 4 Trotz bestehender Bedenken hat das Bundesverfassungsgericht die Regelung des § 85 Abs. 2 für verfassungsgemäß erachtet.8 Allerdings ist die Regelung in Teilbereichen rechtspolitisch bedenklich.9 Dies gilt insbesondere für Statussachen, in denen der Partei ein unwiederbringlicher Nachteil droht, der auch durch einen Schadensersatzanspruch gegen den Bevollmächtigten nicht ausgeglichen werden kann. Die Partei muss sich auch die Kenntnis des Bevollmächtigten zurechnen lassen, § 166 5 Abs. 1 BGB entsprechend.10 Ebenso sind auf Weisungen der Partei § 166 Abs. 2 BGB und § 105 Abs. 2 BGB entsprechend anzuwenden.11 Der Grundsatz der unmittelbaren Stellvertretung gilt auch für die Entgegennahme von 6 Prozesshandlungen des Gerichts und des Gegners, insbesondere ist an den bestellten Prozessbevollmächtigten zuzustellen (§§ 176, 208). Lediglich die Anordnung des persönlichen Erscheinens (§§ 141 Abs. 2 S. 2, 273 Abs. 2 Nr. 3, 279 Abs. 2) ist der Partei selbst mitzuteilen.

II. Bindung der Partei (Abs. 1) 7 Die Partei ist an die Prozesshandlungen und an die sonstigen Handlungen ihres Vertreters, die von der Vollmacht gedeckt sind, gebunden. Dies gilt auch im Parteiprozess. Da die Partei im Parteiprozess aber selbst postulationsfähig ist, ist ihr sofortiger Widerspruch über Abs. 1 S. 2 hinaus bei sämtlichen Prozesshandlungen zu beachten.12 Im Anwaltsprozess folgt schon aus der fehlenden Postulationsfähigkeit der Partei, dass sie 8 Prozesshandlungen des Anwalts weder widersprechen noch widerrufen kann. Ein Widerruf der Erklärung ist nur durch den postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten möglich (soweit die Erklärung überhaupt widerrufen werden kann). Eine Ausnahme gilt für tatsächliche Erklärungen einschließlich der Geständnisse. Hier kann die miterschienene Partei auch im Anwaltsprozess sofort widerrufen oder berichtigen. Dies geschieht unmittelbar in der mündlichen Verhandlung oder im schriftlichen Verfahren unverzüglich nach Kenntnis des Schriftsatzes. Unbeschadet von § 85 Abs. 1 S. 2 hat die Partei darüber hinaus das Recht, tatsächliche Erklärungen ihres Prozessbevollmächtigten durch diesen oder selbst zu berichtigen oder zu widerrufen, soweit sie auch eine eigene Erklärung noch später widerrufen könnte. Die Partei kann insoweit auch im Anwaltsprozess Tatsachen zugestehen, die ihr Anwalt vorher bestritten hatte.13

6 Stein/Jonas/Jacoby § 85 Rdn. 2. 7 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 85 Rdn. 9; a.A. VG Stade NJW 1983, 1509; OLG Düsseldorf FamRZ 1957, 222; Zöller/Althammer § 85 Rdn. 4, 13.

8 BVerfGE 35, 41, 46 m. abw. Meinung S. 51 ff.; 60, 253, 271; BGH FamRZ 1988, 497. 9 Leipold ZZP 93 (1980) 237, 255; Stürner JZ 1986, 1092. 10 Vgl. RGZ 146, 348; BGH NJW 1969, 925; MünchKomm/Toussaint § 85 Rdn. 8. 11 Vgl. OLG Braunschweig OLGZ 1965, 441 (zu § 105 Abs. 2 BGB). 12 Stein/Jonas/Jacoby § 85 Rdn. 6 m. w. N. 13 BGHZ 8, 235, 237; a. A. 2. Aufl. Anm. B Ia 1. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 85

An Rechtsausführungen ihres Vertreters ist die Partei (ebenso wie dieser) nicht gebunden.14 9 Allerdings können Rechtsausführungen eine Rechtsberühmung der Partei enthalten, die bspw. eine negative Feststellungsklage rechtfertigt.15

III. Verschulden des Bevollmächtigten (Abs. 2) 1. Anwendungsbereich § 85 Abs. 2 rechnet das Verschulden eines Bevollmächtigten der Partei ebenso zu wie § 51 Abs. 2 10 das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters. Grundgedanke ist, dass die Bestellung eines Vertreters nicht zu einer Verschiebung des Prozessrisikos zu Lasten des Gegners führen darf.16 Aufgrund dessen ist der Anwendungsbereich der Vorschrift weit zu ziehen. Sie gilt überall, wo es auf ein prozessuales Verschulden der Partei ankommt. Beispiele sind insbesondere die Wiedereinsetzung (§ 233) und die Präklusionsvorschriften (§§ 296, 530, 531). Nach seinem Grundgedanken ist § 85 Abs. 2 auch auf Klage- und Ausschlussfristen anzuwenden, die außerhalb der ZPO geregelt sind.17 Die Vorschrift ist deshalb bspw. auf die Klagefrist nach § 4 KSchG anzuwenden.18 Hingegen ist das Prozesskostenhilfe-Verfahren nicht kontradiktorisch gestaltet, eine Verschiebung des Prozessrisikos zu Lasten des Gegners scheidet deshalb aus, weshalb auch § 85 Abs. 2 nicht anwendbar ist.19 Es handelt sich um einen Fall der teleologischen Reduktion.

2. Bevollmächtigte a) Allgemeines. Bevollmächtigte im Sinne von § 85 Abs. 2 sind rechtsgeschäftlich bestellte Ver- 11 treter, die für die Partei im Rechtsstreit eigenverantwortlich tätig werden.20 Anwaltseigenschaft und Postulationsfähigkeit sind unerheblich. Allerdings muss die Bevollmächtigung wirksam erfolgt sein, woran es bspw. bei Prozessunfähigkeit des Vollmachtgebers fehlt.21 Zudem findet eine Verschuldenszurechnung statt, wenn das vollmachtlose Handeln nachträglich nach § 89 Abs. 2 genehmigt wird. § 86 Abs. 2 setzt eine Prozessvollmacht im strengen Sinne nicht voraus – Bevollmächtigter 12 ist auch derjenige, der als Nichtanwalt die Korrespondenz mit dem Prozessbevollmachtigten führt.22 b) Einzelfälle. Prozessbevollmächtigter im Sinne von Abs. 2 ist selbstverständlich der von 13 der Partei unmittelbar beauftragte Prozessbevollmächtigte. Wird das Mitglied einer Sozietät beauftragt, so gilt der Anwaltsvertrag im Regelfall als mit allen Mitgliedern der Sozietät

14 15 16 17 18

RGZ 32, 407. Vgl. Traumann DB 1986, 262. BGH NJW 1951, 963. Stein/Jonas/Jacoby § 85 Rdn. 10; a. A. Zöller/Althammer § 85 Rdn. 11. LAG Frankfurt NZA 1984, 40; LAG München BB 1981, 915; LAG Mainz NJW 1982, 2461; LAG Köln VersR 1987, 1796; a. A. LAG Hamm NJW 1983, 1631; LAG Hamburg BB 1986, 1020; Zöller/Althammer § 85 Rdn. 11. 19 OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 288; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 85 Rdn. 18. 20 BGH VersR 1982, 770; 1984, 239. 21 BGH NJW 1987, 440. 22 BGH, Beschl. v. 16.11.2017 – I ZR 1/17, juris. 705

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§ 85

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

geschlossen, folglich sind auch alle Sozien Bevollmächtigte im Sinne von Abs. 2.23 Zuzurechnen ist auch das Verschulden eines Verkehrsanwalts,24 selbst wenn dieser im Ausland residiert.25 Ebenso muss sich die Partei das Verschulden von Personen zurechnen lassen, die mit ihrer Billigung die Korrespondenz mit dem Prozessbevollmächtigten führen.26 Dem beauftragten Rechtsanwalt steht dessen nach § 53 BRAO amtlich bestellter Vertreter gleich, selbst wenn dieser ein Referendar ist.27 Gleiches gilt für den Kanzleiabwickler nach § 55 Abs. 2 S. 3 BRAO. 14 Unterbevollmächtigte und sonstige vom Rechtsanwalt zur Führung des Rechtsstreits herangezogene Dritte fallen unter § 85 Abs. 2, wenn ihnen die Angelegenheit zur selbständigen Bearbeitung übertragen war.28 Beim Terminsvertreter ist dies i. d. R. nicht der Fall.29 In einer wenig überzeugenden Differenzierung nimmt der BGH an, dass § 85 Abs. 2 auf den Stationsreferendar anwendbar ist,30 nicht hingegen auf angestellte Assessoren und Referendare.31 Hierbei wird übersehen, dass § 85 Abs. 2 als Schutzvorschrift zugunsten des Gegners auch aus dessen Sicht auszulegen ist. Bei juristischen Mitarbeitern und angestellten Anwälten des Prozessbevollmächtigten stellt der BGH zu Recht darauf ab, ob sie die Angelegenheit in wesentlichen Teilbereichen selbständig bearbeiten oder nur untergeordnet und weisungsgebunden mitwirken.32 Unterschriftsbefugnis und Status des Mitarbeiters in der Kanzlei sind unerheblich.33 15 Für die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist durch eine Partei mit der Behauptung, die Berufungsbegründung sei auf dem Postweg verloren gegangen, muss glaubhaft gemacht werden, dass die Ursache für die Versäumung außerhalb eines nach § 85 Abs. 2 zurechenbaren Anwaltsverschuldens liegt.34

16 c) Abgrenzung. Während Zustellungsbevollmächtigte unter Abs. 2 fallen,35 fallen Personen, die keine Verfügungsmacht in der Sache selbst haben, nicht unter die Verschuldenszurechnung, bspw. für die Zustellung eingeschaltete Postbedienstete und Gerichtsvollzieher,36 Personen, die eine Zustellung nach § 181 entgegennehmen37 bzw. nach § 182 abholen.38 Nicht unter § 85 Abs. 2 fällt des Weiteren der mit dem beauftragten Rechtsanwalt in Bürogemeinschaft arbeitende Rechtsanwalt39 sowie das Büropersonal des Rechtsanwalts.40 § 278 BGB gilt nicht, allerdings ist

23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

BGHZ 83, 328; BGH NJW 1992, 2294 (zum Ausnahmefall einer Einzelbeauftragung); BFH NJW 1984, 1992. BGH NJW 1982, 2447; NJW-RR 1988, 508; NJW 1991, 1892. BGH NJW-RR 1986, 288. BGH VersR 1985, 1185. BGH VersR 1984, 585; BAG NJW 1973, 343. BGH NJW 1974, 1512; VersR 1984, 239, 443. BGH VersR 1979, 255. BGH JurBüro 1976, 1048. BGH LM § 232 ZPO Nr. 22. BGH VersR 1982, 83; 1984, 443; NJW-RR 92, 1019; s. a. BVerwG NJW 1985, 1178. BGH VersR 1978, 665, 666; 1984, 240. BGH, Beschl. v. 7.1.2015 – IV ZB 14/14, juris. RG JW 1935, 2430. RGZ 48, 409. BSG NJW 1963, 1645. LAG München NJW 1987, 2542. BayObLG MDR 1988, 683. BGH NJW 2002, 2180; BGH NJW 2006, 2638, 2639; Thomas/Putzo/Hüßtege § 85 Rdn. 13; MünchKomm/Toussaint § 85 Rdn. 16. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 85

dem Bevollmächtigten (und damit seinem Auftraggeber) ein Organisations- und Überwachungsverschulden zuzurechnen.

3. Dauer der Vertretung a) Grundsatz. Die Zurechnung des Verschuldens beginnt mit dem Zustandekommen des Auf- 17 tragsverhältnisses durch Annahme des Auftrags41 und endet mit dessen Beendigung durch Erledigung, Niederlegung oder Kündigung des Mandats.42 § 87 Abs. 1 ist nicht anwendbar.43 Es ist der Partei nicht zuzumuten, sich das Verschulden eines Bevollmächtigten zurechnen zu lassen, zu dem kein Vertrags- und damit Vertrauensverhältnis mehr besteht.

b) Einzelfälle. Auch im Fall der Beiordnung beginnt die Verschuldenszurechnung erst mit 18 Erteilung der Vollmacht durch die Partei und Annahme des Mandats durch den Rechtsanwalt.44 Bei der Bestellung für eine Instanz obliegt dem Rechtsanwalt die Haftung dafür, dass er der Partei das Datum der Urteilszustellung mitteilt und sie auf Rechtsmittelfristen hinweist.45 4. Verschulden a) Allgemeines. Die Partei muss sich das Verschulden ihres Bevollmächtigten zurechnen las- 19 sen, § 276 Abs. 1 S. 2 BGB. Auf ein eigenes Verschulden der Partei kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Eine sorgfältige Auswahl oder Kontrolle des Bevollmächtigten exkulpiert nicht. Verschuldensfähig ist nur der prozessfähige Bevollmächtigte, §§ 276 Abs. 1 S. 3, 827 BGB i. V. m. § 79.46 Allerdings handelt die Partei selbst schuldhaft im Rahmen der jeweiligen prozessualen Vorschrift (bspw. der Vorschriften über die Wiedereinsetzung), wenn sie bewusst oder fahrlässig eine prozessunfähige Person mit ihrer Vertretung betraut. Für den Verschuldensmaßstab ist auf die Person des Vertreters anhand eines objektiv- 20 typisierten Standards abzustellen.47 Bei Vertretung durch einen Rechtsanwalt entscheidet die von einem ordentlichen Rechtsanwalt üblicherweise zu fordernde Sorgfalt (nicht die größtmögliche Sorgfalt).48 Wenngleich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung betont wird, dass die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht nicht überspannt werden dürfen,49 neigt die Praxis zu Übertreibungen.50 Aufgrund des objektiv-typisierten Maßstabs ist zwischen den verschiedenen Gruppen von Bevollmächtigten zu unterscheiden: Den Referendar treffen geringere Anforderungen als den Anwalt, den juristischen Laien geringere als den Rechtskundigen,51 den ausländischen Rechtsanwalt geringere als den inländischen.52

41 42 43 44 45 46 47

BGH NJW 1967, 1567; 1974, 994. BGH MDR 1980, 298; BGH VersR 1985, 1185, 1186. BGH NJW 1975, 121. BGH NJW 1987, 440. BGH NJW 1980, 999; 1990, 189. BGH NJW 1987, 440; OLG München MDR 1989, 361. BAG NJW 1987, 1355; Stein/Jonas/Jacoby § 85 Rdn. 22; MünchKomm/Toussaint § 85 Rdn. 19; a. A. (subjektiver Maßstab) Borgmann/Haug S. 152 f., 345. 48 BGH NJW 1985, 496, 1711; 1992, 2488; MünchKomm/Toussaint § 85 Rdn. 19. 49 Bspw. BGH NJW 1989, 1433. 50 Vgl. Förster NJW 1980, 432; Prinz VersR 1986, 319. 51 BGH VersR 1985, 1185. 52 BGH NJW 1989, 1433. 707

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

21 b) Einzelfälle. Verschulden ist i. d. R. zu bejahen, wenn fristwahrende Schriftsätze nicht unterzeichnet werden,53 Büroangestellte nicht ausreichend überwacht werden54 oder Posteingänge nicht auf notwendige Sofortmaßnahmen überprüft werden.55 Ein Verschulden ist hingegen zu verneinen, wenn der Anwalt auf die Einhaltung einer be22 stehenden Gerichtspraxis vertraut,56 er sich auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung stützt, die erst kurz zuvor aufgegeben worden war,57 oder er sich bei der Wahrung von Fristen auf den normalen Postlauf verlässt.58 Von einem Prozessbevollmächtigten, dem es trotz zahlreicher Anwählversuche nicht gelingt, einen Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung am letzten Tag dieser Frist per Telefax an eine vom Berufungsgericht genannte Telefaxnummer zu übermitteln, kann verlangt werden, dass er über den Internetauftritt des Berufungsgerichts eine etwa vorhandene weitere Telefaxnummer des Berufungsgerichts ermittelt und den Verlängerungsantrag an diese Telefaxnummer übermittelt.59 Ein Wiedereinsetzungsantrag ist begründet, wenn glaubhaft gemacht werden kann, dass eine Frist deshalb nicht eingehalten wurde, weil die Prozessbevollmächtigte aufgrund einer sich verschlimmernden Depression an Antriebshemmungen leidet, die sie nur noch unter großer und extremer Überwindung in die Lage versetzte, sich mit rechtlichen Fragestellungen und Problemstellungen zu befassen und die bei ihr zu einer Vermeidungsstrategie führte, die ihr keine Veranlassung gab, an der rechtlichen Zulässigkeit einer weiteren Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist entgegen § 66 Abs. 1 S. 5 ArbGG zu zweifeln.60 Gemäß § 17 Abs. 2 FamFG wird ein Fehlen des Verschuldens vermutet, wenn eine Rechtsbe23 helfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist. Diese Vorschrift dient jedoch in erster Linie dem Schutz des Rechtskundigen. Ist ein Beteiligter erstinstanzlich anwaltlich vertreten gewesen, gilt dies nicht uneingeschränkt.61 Ist davon auszugehen, dass der Prozessbevollmächtigte die Richtigkeit des durch den Ein24 gangsstempel beurkundeten Zustellungsdatums nicht eigenständig geprüft hat, weil der Umschlag mit dem Zustellungsvermerk nicht angeheftet, sondern entsorgt worden war, und er auf den verspäteten Eingang der Revisionsbegründung erst durch einen Hinweis des Senatsvorsitzenden aufmerksam geworden ist, liegt ein Verschuldenstatbestand vor.62

5. Ausgewählte Einzelfallrechtsprechung zu Fristen und technischen Gegebenheiten 25 Führt der Rechtsanwalt ausschließlich einen elektronischen Fristenkalender und kann er diesen vorübergehend wegen eines technischen Defektes nicht störungsfrei nutzen, kann es die Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts in Fristensachen gebieten, auf manuelle Fristenkontrolle umzustellen.63 Bei der Fristeingabe in den elektronischen Fristenkalender muss eine Kontrolle durch einen Ausdruck der eingegebenen Einzelvorgänge oder eines Fehlerprotokolls erfolgen – unterbleibt dies, liegt ein anwaltliches Organisationsverschulden vor.64 Die elektronische Kalender53 BGH VersR 1980, 942. 54 BGH VersR 1982, 545; 1986, 574. für die Ausräumung eines Organisationsverschuldens des Rechtsanwalts muss eindeutig feststehen, welche Bürokraft zu einem bestimmten Zeitpunkt jeweils ausschließlich für die Fristenkontrolle zuständig ist, BGH NJW 2015, 2041. 55 BGH VersR 1985, 69. 56 BVerfG NJW 1989, 1147; BGH NJW-RR 1989, 1280; NJW 1992, 2426 (zu § 519). 57 BGH NJW-RR 1989, 825. 58 BGHZ 105, 118 f.; BGH NJW-RR 1992, 1020. 59 BGH NJW 2012, 3516. 60 BAG EzA-SD 2013, Nr 6, 16. 61 BGH FamRZ 2012, 1287 ff. 62 BFH/NV 2013, 213. 63 BGH NJW 2015, 780 und 2038. 64 BGH NJW-RR 2018, 1267. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 85

führung darf grundsätzlich keine geringere Überprüfungssicherheit bieten als die eines herkömmlichen Fristenkalenders.65 Wird erkennbar, dass die Spracherkennungssoftware beim Anfertigen von Schriftsätzen sehr fehlerhaft arbeitet, trifft den Rechtsanwalt die Pflicht, auch den Zeitaufwand für die Korrektur des fristgebundenen Schriftsatzes zu berücksichtigen, um gleichwohl dessen rechtzeitige Versendung per Telefax sicherzustellen.66 Seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle per Fax genügt ein Rechtsanwalt nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach Übermittlung per Telefax anhand des Sendeprotokolls überprüfen, ob ein Schriftsatz vollständig und an das richtige Gericht übermittelt worden ist.67 Eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle bei rechtzeitiger postalischer Versendung fristgebundener Schriftsätze setzt nicht generell die Einholung einer Eingangsbestätigung vor Streichung einer Frist voraus; ordnet der bearbeitende Rechtsanwalt die Einholung einer Eingangsbestätigung an, obgleich er hierzu nicht verpflichtet ist, können ihm Fehler, die ihm dann unterlaufen, die Versagung der Widereinsetzung nicht rechtfertigen.68 Ein Rechtsanwalt, der Mitglied einer aus mehreren Rechtsanwälten bestehenden Sozietät ist, ist in Bezug auf die Berufungsbegründungsfrist nicht verpflichtet, eine von der üblichen Vorfrist unabhänigge weitere Frist zu notieren, um die Bearbeitung der Sache durch ihn im Hinblick auf anstehenden Jahresurlaub sicherzustellen.69 Eine bloße Anweisung an diejenigen Mitarbeiter der Kanzlei, die diese zuletzt verlassen, anhand des Fristenkalenders zu prüfen, ob alle Fristen erledigt sind, genügt nicht den Anforderungen an eine zur Vermeidung von Fristversäumnissen geeigneten Kanzleiorganisation.70 Die allabendliche Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze mittels Abgleich mit dem Fristenkalender dient dazu, festzustellen, ob möglicherweise in eine bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht, weshalb auch zu prüfen ist, ob die im Fristenkalender als erledigt gekennzeichnet Schriftsätze tatsächlich abgesandt worden sind.71 Hinsichtlich der fristwahrenden Übermittlung von Schriftsätzen ist ein Rechtsanwalt gehalten, durch geeignete organisatorische Vorkehrungen, wie entsprechende allgemeine Anweisungen an sein Büropersonal, sicherzustellen, dass Fehlerquellen in größtmöglichem Umgang ausgeschlossen sind und gewährleistet wirt, dass bei der Adressierung die zutreffende Faxnummer des angeschriebenen Gerichts verwendet wird; fehlt es an einer solchen Weisung, ist das Organisationsverschulden des Rechtsanwalt für den Fehler seines Büropersonals zumindest mitursächlich.72 Ein Rechtsanwalt genügt der von ihm geforderten üblichen Sorgfalt dann nicht mehr, wenn er dieselbe Kanzleikraft, die zuvor weisungswidrig einen fristgebundenen Schriftsatz falsch adessierte, anweist, einen korrigierten Schriftsatz zu erstellen, unterzeichnen zu lassen und an das zuständige Gericht zu übersenden, ohne die Durchführung durch weitere Maßnahmen sicherzustellen.73 Zu seinen Pflichten bei Unterzeichnung des fristwahrenden Schriftsatzes gehört es, dass der Rechtsanwalt die Adressierung insoweit überprüft, als das richtige Gericht benannt wird; der Prozessbevollmächtigte trägt die persönliche Verantwortung dafür, dass ein fristwahrender Schriftsatz bei dem richtigen Gericht eingeht, nicht sein gut ausgewähltes und geschultes Büropersonal.74 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 709

BSG NJW 2018, 2511. BGH NJW-RR 2015, 1196. BGH, Beschl. v. 11.5.2016 – IV ZB 38/15, juris und BAG NJW 2016, 2522; BGH NJW-RR 2017, 1139. BGH MDR 2015, 971. BGH NJW 2015, 2344. BFH/NV 2015, 1262. BGH WM 2016, 1558. BGH, Beschl. v. 9.6.2015 – VIII ZB 100/14, juris. BGH WM 2016, 142. BSG, Beschl. v. 7.10.2015 – B 9 SB 47/15 B, juris. Smid/Hartmann

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Ist ein fristgebundener Schriftsatz verloren gegangen, ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dann zu gewähren, wenn die Partei auf der Grundlage einer aus sich heraus verständlichen, geschlossenen Schilderung der tatsächlichen Abläufe bis zur rechtzeitigen Aufgabe zur Post glaubhaft macht, dass der Verlust mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht im Verantwortungsbereich der Partei oder des Prozessbevollmächtigten eingetreten ist.75 Gelingt es dem Prozessbevollmächtigten infolge einer technischen Störung des Empfangs33 gerätes des Gerichts nicht, einen fristwahrenden Schriftsatz per Fax zu übermitteln, kann es im zumutbar sein, aus einer allgemein zugänglichen zur Verfügung stehenden Quelle eine weitere Telefaxnummer des Gerichts in Erfahrung zu bringen.76 Zwar dürfen die aus den technischen Gegebenheiten des Kommunikationsmittels Telefax herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden, doch befreit dies den prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt nicht davon, alle noch möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Fristwahrung zu ergreifen, wenn sich herausstellt, dass aus von ihm zu vertretenden Gründen wegen einer technischen Störung eine Telefaxverbindung nicht zustande kommt.77 34 Ein Kalender, der kein Hinweis auf die nur tatsächliche Geltung von Mariä Himmelfahrt in Bayern enthält, ist zur Berechnung von Fristen ungeeignet, sodass es ein anwaltliches Organisationsverschulden darstellt, ihn von Kanzleiangestellten zu diesem Zwecke verwenden zu lassen.78 32

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BGH NJW 2015, 3517. BGH WM 2018, 641. BGH FamRZ 2017, 1946. BGH NJW 2017, 3309.

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§ 86 Fortbestand der Prozessvollmacht Die Vollmacht wird weder durch den Tod des Vollmachtgebers noch durch eine Veränderung in seiner Prozessfähigkeit oder seiner gesetzlichen Vertretung aufgehoben; der Bevollmächtigte hat jedoch, wenn er nach Aussetzung des Rechtsstreits für den Nachfolger im Rechtsstreit auftritt, dessen Vollmacht beizubringen.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Überblick 1 2 Beendigung des Rechtsstreits 3 Widerruf 4 Wegfall des Kausalverhältnisses 5 Insolvenz des Vollmachtgebers 6 Tod des Bevollmächtigten 7 Vertretungsunfähigkeit

II. 1. 2.

Kein Erlöschen der Prozessvollmacht 8 9 Tod des Vollmachtgebers Veränderungen in der Prozessfähigkeit oder der 10 gesetzlichen Vertretung

III.

Rechtsfolgen

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I. Überblick Die Regelung in §§ 86 und 87 ist unvollständig, sie muss durch Rückgriff auf allgemeine Grund- 1 sätze ergänzt werden. Hiernach erlischt die Prozessvollmacht in folgenden Fällen:

1. Beendigung des Rechtsstreits Die Prozessvollmacht erlischt grundsätzlich mit der rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreits 2 durch ein Sachurteil. Ein Prozessurteil, bspw. wegen Unzuständigkeit, führt hingegen nicht zum Erlöschen der Vollmacht, ebenso wenig die Beendigung der Instanz, selbst wenn der Anwalt in der höheren Instanz nicht postulationsfähig ist (er kann für die höhere Instanz einen Vertreter beauftragen). Auch nach Rechtskraft des Urteils wirkt die Vollmacht noch für das Wiederaufnahmeverfahren, die Kostenfestsetzung und die Zwangsvollstreckung (s. o. § 81, 2 ff.). War die Vollmacht im Parteiprozess auf einzelne Prozesshandlungen beschränkt (§ 83 Abs. 2), so erlischt sie mit Zweckerfüllung.

2. Widerruf Die Partei kann die Vollmacht jederzeit (auch schlüssig) widerrufen. Die Wirkung des Widerrufs 3 gegenüber Gericht und Gegner beurteilt sich nach § 87.

3. Wegfall des Kausalverhältnisses Die Vollmacht erlischt mit der Beendigung des ihr zugrundeliegenden Kausalverhältnisses, 4 bspw. der Kündigung des mit dem Anwalt geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages, § 168 S. 1 BGB. Ebenso wie im Fall des Widerrufs richten sich die Folgen nach § 87. Dies gilt auch, wenn die Vollmacht Teil einer umfassenden materiell-rechtlichen Vollmacht war und, bspw. wegen Kündigung des Anstellungsverhältnisses eines Prokuristen, erlischt.

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§ 86

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4. Insolvenz des Vollmachtgebers 5 Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vollmachtgebers erlischt die Prozessvollmacht gemäß §§ 115, 116, 117 InsO i. V. m. § 168 Satz 1 BGB, da das zugrunde liegende Mandatsverhältnis beendet wird.1 Lediglich die §§ 116, 115 Abs. 2, 3 InsO enthalten Regelungen über die Voraussetzungen, unter denen die Vollmacht fortbestehen kann. Das Verfahren wird nach § 240 kraft Gesetz unterbrochen, so dass § 86 nicht eingreift.

5. Tod des Bevollmächtigten 6 Die Prozessvollmacht erlischt durch den Tod des Bevollmächtigten (§§ 673, 675, 168 S. 1 BGB).2 Bestellt die Landesjustizverwaltung einen Abwickler, so gilt dieser für die schwebenden Angelegenheiten als von der Partei bevollmächtigt, sofern diese nicht für die Wahrnehmung ihrer Rechte in anderer Weise gesorgt hat, § 55 Abs. 2 S. 4 BRAO. War für den Rechtsanwalt ein Stellvertreter (§ 53 BRAO) bestellt, so sind Rechtshandlungen, die der Vertreter vor der Löschung des Rechtsanwalts noch vorgenommen hat, nicht deshalb unwirksam, weil der Bevollmächtigte zur Zeit der Bestellung des Vertreters oder zur Zeit der Vornahme der Handlung nicht mehr gelebt hat. Allerdings findet keine Zurechnung des Vertreterverschuldens nach § 85 Abs. 2 statt.3 verstirbt ein sich in einem Rechtsstreit selbst vertretende Rechtsanwalt, so tritt eine Unterbrechung des Verfahrens auch dann ein, wenn für ihn ein allgemeiner Vertreter bestellt war, dessen Vertretungsbefugnis jedoch mit dem Tod des Rechtsanwalts endet.4

6. Vertretungsunfähigkeit 7 Die Vollmacht erlischt, wenn der Prozessbevollmächtigte prozessunfähig wird, desgleichen wenn die Zulassung erlischt oder zurückgenommen wird (§§ 13 ff., 34 ff., 114 Abs. 1 Nr. 5, 204 Abs. 1 S. 1 BRAO). Nach Ansicht des BGH wird die Unterbrechung bei rechtskräftiger Ausschließung nach § 204 Abs. 1 S. 1 BRAO (§ 244 Abs. 1) durch die Gewährung von Wiedereinsetzung im Ausschließungsverfahren rückwirkend beseitigt.5

8 II. Kein Erlöschen der Prozessvollmacht

1. Tod des Vollmachtgebers 9 Durch den Tod des Vollmachtgebers erlischt die Vollmacht nicht, § 86. Die Handlungen des Bevollmächtigten wirken gegenüber den Erben, auch wenn sie in Unkenntnis des Todes noch im Namen des Vollmachtgebers vorgenommen wurden (bspw. eine Klageerhebung oder eine Rechtsmitteleinlegung).6 Ein erlassenes Urteil wirkt für und gegen die Erben,7 die durch

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Zöller/Althammer § 86 Rdn. 6 m. w. N. OLG Düsseldorf MDR 1989, 468. BGH NJW 1982, 2324, 2325. BGH NJW-RR 2018, 567. BGH NJW 1987, 327; kritisch Vollkommer JR 1987, 225. RGZ 68, 301; OLG München MDR 1991, 672; OLG Saarbrücken NJW 1973, 857. BGHZ 40, 203; RGZ 124, 150. Stirbt der Erblasser noch vor Anhängigkeit der Klage, aber nach Erteilung der Klagvollmacht, gilt die Klage nach § 86 als für die Erben erhoben – LG Düsseldorf BeckRS 2017, 144441. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 86

den Prozessbevollmächtigten wirksam vertreten wurden, weshalb § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht eingreift.8 Hat der Vollmachtgeber vor seinem Tod einen Prozessbevollmächtigten bestellt und diesem Klagvollmacht erteilt, ist der durch seinen Tod eingetretene Verlust der Prozessfähigkeit unbeachtlich, auch wenn er vor Klageerhebung erfolgt ist.9

2. Veränderungen in der Prozessfähigkeit oder der gesetzlichen Vertretung Auch hier ordnet § 86 aus Gründen der Rechtssicherheit an, dass die Vollmacht nicht erlischt. 10 Er gilt bspw. für den Fall, dass die Partei nach Erteilung der Vollmacht geisteskrank wird10 oder im Handelsregister gelöscht wird.11 Sinngemäß ist § 86 auch auf den Fall der Beendigung einer Parteistellung kraft Amtes zu erstrecken.12 Ein Wechsel in der Person des Insolvenzverwalters oder die Beendigung des Insolvenzverfahrens bringt die Vollmacht deshalb nicht zum Erlöschen. Nachdem BFH steht es einer Sachentscheidung nicht entgegen, wenn ein Kläger nach wirk- 11 samer Erteilung einer Prozessvollmacht seit Beginn des Klageverfahrens durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten ist, der Kläger im Laufe des Verfahrens jedoch möglicherweise prozessunfähig geworden ist und der Bevollmächtigt keinen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens stellt; eine Unterbrechung des Verfahrens trete ebenfalls nicht ein.13

III. Rechtsfolgen Wird das Verfahren ausgesetzt oder unterbrochen, §§ 239 bis 241, 244, 246, so stellt § 86 klar, 12 dass der Bevollmächtigte sich nach § 88 auf Verlangen des Gegners oder auf Prüfung von Amts wegen durch eine Vollmacht des Rechtsnachfolgers legitimieren muss. § 89 ist anwendbar. Grundsätzlich beendet der Tod eines Klägers ein Verfahren auf Gewährung von Prozesskos- 13 tenhilfe;14 der Prozesskostenhilfeantrag wird mit dem Tod des Antragstellers gegenstandslos.15 Unterbrochen wird es nicht bereits durch den Tod des Antragstellers, wenn er im Zeitpunkt seines Todes durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war.16 Ist ein Antrag auf Prozesskostenhilfe zu Lebzeiten des Antragstellers entscheidungsreif gewesen, steht der Bewilligung nicht entgegen, dass nach seinem Tod die Prozesskostenhilfe aufgrund ihrer persönlichen Rechtsnatur nicht mehr bewilligt werden kann.17 Zweck der Prozesskostenhilfe ist es nämlich nicht, dem Rechtsanwalt, der die den Antrag auf Prozesskostenhilfe stellende Partei vertreten hat, nach deren Tod einen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse zu verschaffen.18 Prozesskostenhilfe ist personengebundenen nicht vererblich, weshalb für die Zeit nach dem Tod dem

8 OLG Schleswig MDR 1986, 154. 9 OLG Brandenburg BeckRS 2016, 18134. 10 BGH LM § 52 ZPO Nr. 6. 11 BGH-RR 1994, 542; BayObLG NZG 2004, 1164, 1165; OLG Köln OLGZ 1975, 350 (Löschung einer GmbH). 12 So auch: Musielak/Voit/Weth § 86 Rdn. 9; Zöller/Althammer § 86 Rdn. 9. 13 BFH DStR 2018, 297. 14 LSG Berlin-Brandenburg NZS 2015, 360. 15 LSG Baden-Württemberg BeckRS 2018, 20757. 16 So LSG Nordrhein-Westfalen BeckRS 2017, 105937 mit Verweis auf § 202 SGG iVm. § 246 Abs. 1 HS 1. 17 LSG Thüringen BeckRS 2014, 71211. Nach dem Tod der antragstellenden Partei kommt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht mehr in Betracht: So LSG Bayern BeckRS 2015, 68298. Da der Anspruch auf Prozesskostenhilfe ein persönliches Recht ist, das mit dem Tode des Berechtigten endet, kann für die Zeit nach dem Tod keine Prozesskostenhilfe mehr bewilligt werden. 18 LSG Bayern BeckRS 2015, 68298. 713

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§ 86

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Antragssteller keine Prozesskostenhilfe mehr bewilligt werden kann; auch eine rückwirkende Bewilligung für die Zeit bis zum Tod ist ausgeschlossen.19 14 Auch im Kostenfestsetzungsverfahren unterbricht der Tod eines Beteiligten dieses gemäß § 239 es sei denn, der Verstorbene war anwaltlich vertreten – dann jedoch kann der Prozessgegner gemäß § 246 die Aussetzung des Verfahrens beantragen, wobei es eines besonderen Interesses dabei im Regelfall nicht bedarf.20

19 LSG Nordrhein-Westfalen BeckRS 2017, 105937. 20 LSG Schleswig-Holstein NZS 2015, 959. Smid/Hartmann

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§ 87 Erlöschen der Vollmacht (1) Dem Gegner gegenüber erlangt die Kündigung des Vollmachtvertrags erst durch die Anzeige des Erlöschens der Vollmacht, in Anwaltsprozessen erst durch die Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts rechtliche Wirksamkeit. (2) Der Bevollmächtigte wird durch die von seiner Seite erfolgte Kündigung nicht gehindert, für den Vollmachtgeber so lange zu handeln, bis dieser für Wahrnehmung seiner Rechte in anderer Weise gesorgt hat.

I. Zweck und Anwendungsbereich Das der Vollmacht meist zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsverhältnis kann von beiden 1 Beteiligten jederzeit durch formlose einseitige Erklärung gekündigt werden, §§ 671, 675, 627 BGB. Dieses Grundverhältnis meint der Gesetzestext mit der Bezeichnung „Vollmachtvertrag“.1 Der Wegfall des Grundverhältnisses würde nach § 168 S. 1 BGB zum Erlöschen der Vollmacht führen. Im Interesse der Rechtssicherheit trifft § 87 deshalb eine Sonderregelung.2 Die Rechtssicherheit ist in gleicher Weise gefährdet, wenn die vertretene Partei die Prozessvollmacht unmittelbar widerruft (§ 168 S. 2 BGB), § 87 gilt deshalb auch für diesen Fall. Hingegen besteht keine Gefahr für die Rechtssicherheit und kein Bedürfnis für Vertrauensschutz, wenn die Vollmacht vor ihrem Widerruf weder dem Gericht noch dem Gegner mitgeteilt worden war.3 § 87 hat auch den Sinn, einen zügigen Prozessfortgang sicherzustellen, er gilt deshalb über 2 seinen Wortlaut hinaus auch für das Verhältnis zum Gericht.4 Ein Prozessbevollmächtigter ist gerichtsseits also bis zur Anzeige der Bevollmächtigung eines anderen Rechtsanwalts weiter als vertretungsbefugt zu behandeln.5

II. Anzeigeerfordernis Die Anzeige ist an keine Form gebunden, sie kann sowohl vom Vollmachtgeber als auch durch 3 die Partei selbst erfolgen. Auch stillschweigende Anzeige ist möglich.6 Aus Gründen der Rechtssicherheit ist die Anzeige jedoch nicht verzichtbar, anderweitige Kenntniserlangung ersetzt sie nicht (anders § 173 BGB).7 Die Anzeige muss gegenüber Gericht und Gegner erfolgen, wird sie nur dem Gericht oder nur dem Gegner mitgeteilt, so erlischt die Vollmacht auch nur in diesem Verhältnis. Ist die Anzeige unrichtig, Mandat oder Vollmacht in Wirklichkeit also nicht beendet, so muss sich die Partei hieran aus Gründen des Vertrauensschutzes festhalten lassen, bis sie den Fehler richtigstellt.8 Im Anwaltsprozess genügt die Mitteilung des Widerrufs der Vollmacht nicht, es muss sich 4 zudem ein neuer Anwalt bestellen. Die bloße Bestellungsanzeige des neuen Bevollmächtigten ersetzt i. d. R. nicht die Anzeige des Widerrufs.9 Wegen § 176 muss der neue Anwalt namentlich

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Zur Diktion s. a. Schmellenkamp Der Prozeßbevollmächtigte als Zustellungsempfänger, AnwBl. 1985, 14. BGH NJW 1975, 120. BGH NJW 1959, 2307. BGH NJW 1980, 999; VersR 1985, 1185, 1186. Bayerischer VGH, Beschl. v. 28.5.2018 – 20 B 17.31657, juris. RGZ 95, 338; LG Trier Rpfl. 1988, 29. Stein/Jonas/Jacoby § 87 Rdn. 9. A. A. BVerwG MDR 1984, 170; Zöller/Althammer § 87 Rdn. 1. BGH NJW 1980, 2309; a. A. BSG NJW 1990, 600.

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§ 87

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

bezeichnet werden.10 Die Kündigung des Prozessvertretungsvertrages wird daher im Anwaltsprozess gemäß § 87 Abs. 1 erst gegenüber dem Gericht und dem Prozessgegner rechtlich wirksam, wenn die Bestellung einer anderen zur Prozessvertretung befugten Person angezeigt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Prozessbevollmächtigte im Außenverhältnis berechtigt und verpflichtet, den Antragsteller im Beschwerdeverfahren zu vertreten.11 5 Absatz 1 Halbsatz 2 gilt nur, soweit der Anwaltszwang reicht, nicht hingegen für selbständige Nebenverfahren in denen die Partei selbst auftreten kann, bspw. nicht im Zwangsvollstreckungsverfahren,12 in der Kostenfestsetzung13 und im Streitwert-Beschwerdeverfahren. Bis zum Zugang der Anzeige des Erlöschens oder der Bestellung eines anderen Anwalts 6 können Gericht und Prozessgegner gegenüber dem bisherigen Prozessbevollmächtigten wirksam handeln, insbesondere sind Zustellungen an ihn vorzunehmen, § 176.14 Umgekehrt kann der bisherige Bevollmächtigte noch wirksam Prozesshandlungen vornehmen.15 Eine Rechtsmittelrücknahme durch den bisherigen Anwalt bleibt deshalb wirksam.16 Eine Mandatsniederlegung hat weder Auswirkungen auf den Ablauf der Frist zur Begrün7 dung einer Nichtzulassungsbeschwerde noch ist sie Grund für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.17

III. Fortwirken der Vollmacht (Abs. 2) 8 Absatz 2 enthält eine Ausnahme zur Regel des Abs. 1. Er gibt dem Prozessbevollmächtigten das Recht, für den Vollmachtgeber so lange zu handeln, bis dieser für die Wahrnehmung seiner Rechte in anderer Weise gesorgt hat. Er begründet keine Pflicht zum Handeln.18 Allerdings kann sich eine derartige Verpflichtung aus materiellem Recht ergeben, bspw. bei unzeitiger Kündigung, §§ 671 Abs. 2, 675 BGB. Zustellungen können weiter nach § 176 an den Bevollmächtigten erfolgen, der sie jedoch nicht mehr entgegennehmen muss.19 Bei Entgegennahme ist er allerdings zur Weiterleitung verpflichtet.20

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BGH VersR 1985, 1185. BVerwG NJW 2013, 711. LG Trier Rpfl. 1988, 29. OLG München Rpfl. 1979, 465; Zöller/Althammer § 87 Rdn. 3; a. A. MünchKomm/Toussaint § 87 Rdn. 10. BGH VersR 1985, 1185, 1186; BGH NJW 2008, 234; BGH, 25.1.2011 – VIII ZR 27/10. BGHZ 31, 32, 35; 43, 135; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 570; a. A. 2. Aufl. § 87 B I. BAG NJW 1982, 2519; BGH FamRZ 1990, 388; a. A. OLG Hamm JMBl. NRW 1978, 88. BFH, Beschl. b. 10.11.2015 – VII B 91/15, juris. BGHZ 43, 137. OLG Bremen NJW-RR 1986, 359; OLG Schleswig JurBüro 1987, 1548; Zöller/Althammer § 87 Rdn. 6; a. A. MünchKomm/Toussaint § 87 Rdn. 10. 20 BGH NJW 1980, 999. Smid/Hartmann

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§ 88 Mangel der Vollmacht (1) Der Mangel der Vollmacht kann von dem Gegner in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden. (2) Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt.

I. Mangel Ein Mangel der Vollmacht liegt vor, wenn sie nie erteilt wurde, widerrufen, aus anderen Grün- 1 den erloschen ist, in ihrem Umfang überschritten wurde (§ 83) oder ihre Erteilung innerhalb einer vom Gericht gesetzten Beibringungsfrist nicht nachgewiesen wurde. Es kommt nur auf einen geringwertigen Mangel der Vollmacht an, ob die Vollmacht in einem früheren Verfahrensstadium mangelhaft war, ist gleichgültig, da ein früherer Mangel durch die Bevollmächtigung rückwirkend geheilt wird. Nicht nach § 88, sondern nach § 56 zu behandeln ist ein Mangel in der gesetzlichen Vertretung. § 56 ist auch anwendbar, wenn ein falscher gesetzlicher Vertreter den Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Ebenfalls nicht unter § 88 fällt die Postulationsfähigkeit, ihr Vorliegen ist stets von Amts wegen zu prüfen. § 88 differenziert danach, ob ein Rechtsanwalt als Bevollmächtigter aufgetreten ist, dessen 2 Vollmacht ist nur auf Rüge zu prüfen. Bei sonstigen Bevollmächtigten ist die Vollmacht stets von Amts wegen zu prüfen. Ein Mangel der Vollmacht ist auf Rüge oder von Amts wegen in jedem Stadium des Prozesses zu berücksichtigen, dies ergibt sich bereits daraus, dass bei mangelhafter Vertretung im Prozess das Urteil aufhebbar wäre, §§ 547 Nr. 4, 579 Abs. 1 Nr. 4. Im Mahnverfahren muss eine Vollmacht allerdings auch auf Rüge hin nicht nachgewiesen werden, § 703.

II. Rügeerfordernis Bei Auftreten eines Rechtsanwalts hat das Gericht die Prozessvollmacht nur auf Rüge des Geg- 3 ners zu prüfen. Es kommt nicht darauf an, ob das Verfahren oder einzelne Prozesshandlungen hieraus dem Anwaltszwang unterliegen, entscheidend ist allein, dass tatsächlich ein Anwalt (auch als Unterbevollmächtigter oder Vertreter für einzelne Prozesshandlungen und Verfahrensabschnitte) auftritt. Dies gilt auch in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, die dem Untersuchungsgrundsatz unterliegen; vgl. §§ 112, 113 Abs. 1 sowie § 11 FamFG.1 Die Rüge ist in jeder Verfahrenslage zulässig.2 Die ordnungsgemäße Erteilung der Anwaltsvollmacht ist nach dem auch im Beschlussverfahren anwendbaren § 88 grundsätzlich nur auf Rüge eines Verfahrensbeteiligten zu prüfen.3 Eine Präklusion der Rüge wegen Verspätung kommt wegen §§ 547 Nr. 4, 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht in Betracht.4 Aus demselben Grund ist das Rügerecht unverzichtbar, jedoch kann eine erhobene Rüge zurückgenommen werden.5 Die einmal erhobene Rüge muss in der höheren Instanz nicht wiederholt werden.6 Es wäre eine Zumutung für das Gericht, sehenden Auges ein Urteil erlassen zu müssen, das 4 einen absoluten Revisionsgrund oder einen Nichtigkeitsgrund in sich trägt, §§ 547 Nr. 4, 579 1 OLG Hamm NJW 1979, 2316; OLG Frankfurt FamRZ 1979, 323; Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 88 Rdn. 1; a.A. Bergerfurth Der Anwaltszwang und seine Ausnahmen (1988)2 Rdn. 339. 2 BGH LM Nr. 3. 3 BAG, Beschl. v. 18.3.2015 – 7 ABR 6/13, juris. 4 MünchKomm/Toussaint § 88 Rdn. 5; a. A. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmannr71 § 88 Rdn. 7. 5 Stein/Jonas/Jacoby § 88 Rdn. 2; OLG Köln NJW-RR 1992, 1162. 6 BGH MDR 1986, 1021. 717 https://doi.org/10.1515/9783110437003-046

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§ 88

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Abs. 1 Nr. 4. Das Gericht ist deshalb berechtigt, aus begründetem Anlass die Vollmacht auch dann zu prüfen, wenn ein Anwalt auftritt.7 5 Ist der Bevollmächtigte kein Anwalt, so hat eine etwaige Rüge des Gegners nur die Wirkung einer Anregung, die Vollmacht ist von Amts wegen zu prüfen. Das Gericht hat auf der Einreichung einer Vollmachtsurkunde zu bestehen.8 Die Anberaumung eines Termins unterbleibt nur, wenn bereits feststeht, dass der Mangel nicht behoben werden kann.9 Auch mit Einverständnis des Gegners kann auf die Amtsprüfung nicht verzichtet werden.10 Ergibt sich die Bevollmächtigung jedoch bereits aus einem Urteil, das lediglich noch zu vollziehen ist, so erübrigt sich eine gesonderte Amtsprüfung. Dies gilt bspw. im Kostenfestsetzungsverfahren11 und in der Zwangsvollstreckung.

III. Verfahren und Entscheidung 6 In Verfahren mit mündlicher Verhandlung muss der Vertreter zur mündlichen Verhandlung über seine Vollmacht zugelassen werden.12 Zeigt sich, dass der Mangel nicht behoben werden kann, so entscheidet das Gericht sofort zur Vollmachtsfrage,13 indem es den nicht legitimierten Vertreter durch Beschluss oder in den Gründen des Endurteils zurückweist. Der Beschluss unterliegt der Beschwerde nach § 567 Abs. 1. Die Beschwerde kann nur von der Partei oder von dem zurückgewiesenen Vertreter im Namen der Partei eingelegt werden.14 Keinen Rechtsbehelf hat der Zurückgewiesene im eigenen Namen, da er durch die Entscheidung nicht beschwert ist (zu einer gegen ihn ergehenden Kostenentscheidung s. unten Rdn. 8). Die Gegenpartei hat ebenfalls keinen Rechtsbehelf gegen die Zurückweisung, da sie nicht die Vertretung ihres Gegners durch einen bestimmten Prozessbevollmächtigten erzwingen kann. 7 Kann der Mangel in der mündlichen Verhandlung nicht behoben werden, so hat das Gericht die Möglichkeit, den Vertreter nach § 89 zu Verhandlung zur Hauptsache einstweilen zuzulassen. Alternativ kann es, wenn der Gegenpartei hierdurch kein unzumutbarer Schaden droht, eine Frist zur Behebung des Mangels setzen und das weitere Verfahren bis zum Fristablauf vertragen.15 Eine Amtsermittlung findet nicht statt, das Gericht ist nicht verpflichtet von sich aus Erhebungen anzustellen, bspw. das Handelsregister einzusehen. 8 Für die Entscheidung in der Hauptsache ist zu differenzieren: 9 Betrifft der Mangel der Vollmacht bereits die Klageerhebung, so ist die Klage nicht ordnungsgemäß erhoben und durch Prozessurteil abzuweisen.16 Dies gilt auch, wenn der Gegner säumig ist. Entsprechend wird in der höheren Instanz ein Rechtsmittel, das von einem nicht bevollmächtigten Vertreter eingelegt wurde, als unzulässig verworfen, §§ 522, 554.17 Zeigt sich in der Rechtsmittelinstanz jedoch, dass der Mangel bereits im vorigen Rechtszug vorlag, so sollte (entgegen der Rechtsprechung des BGH) das Sachurteil aufgehoben und die Klage als unzulässig abgewiesen werden.18 Betrifft der Mangel der Vollmacht die Beklagtenseite, so ist diese als säumig anzusehen und auf Antrag Versäumnisurteil gegen sie zu erlassen. 7 Vgl. OLG Frankfurt NJW 1970, 1885; OLG Saarbrücken NJW 1970, 1464. 8 OLG Köln Rpfl. 1976, 103. 9 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 56 II 1. 10 Stein/Jonas/Jacoby § 88 Rdn. 7. 11 LG Bonn AnwBl. 1983, 518; a. A. MünchKomm/Toussaint § 88 Rdn. 5. 12 Stein/Jonas/Jacoby § 88 Rdn. 9. 13 BayObLG NJW 1987, 137. 14 Siehe auch RGZ 51, 98. 15 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1980, 281. 16 BGH NJW-RR 1987, 323; OLG Hamburg VersR 1982, 969. 17 BGH LM Nr. 1; NJW 1991, 1176. 18 OLG Köln MDR 1982, 239; MünchKomm/Toussaint § 88 Rdn. 10; im Grundsatz auch Zöller/Althammer § 88 Rdn. 6; a. A. BGH NJW 1990, 3152. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 88

Das Urteil lautet in jedem Fall auf den Namen der nicht vertretenen Partei.19 Diese kann 10 das Urteil mit Rechtsmitteln anfechten. Aus Gründen der Klarstellung sollte die als Vertreter aufgetretene Person im Rubrum mit einem kennzeichnenden Zusatz erwähnt werden.20 Wird die Klage oder das Rechtsmittel mangels Vollmacht als unzulässig abgewiesen, so 11 trägt die Kosten derjenige, der das Auftreten des falschen Vertreters veranlasst hat,21 i. d. R. also der Scheinbevollmächtigte selbst. § 89 zeigt deutlich, dass auch Personen in die Kosten verurteilt werden können, die nicht Partei sind. (Allerdings kann die Kostenentscheidung nicht gegen Dritte ergehen, die am Prozessrechtsverhältnis nicht beteiligt sind.)22 Es wäre wenig ökonomisch, die falsch vertretene Partei auf einen Ersatzprozess gegen den falschen Vertreter zu verweisen. Im Hinblick auf das Beitreibungsrisiko wäre dies auch unbillig. Soweit die Kosten dem Vertreter auferlegt werden, steht ihm analog § 99 Abs. 2 die sofortige Beschwerde zu, die den Beschränkungen nach § 567 Abs. 2 und 3 S. 1, § 568 unterliegt.23 Nach Auffassung des LG Braunschweig ist es für den Nachweis einer Vollmachtserteilung 12 nach erstmaliger Rüge der Vollmacht im Termin des einstweiligen Verfahrens ausreichend, wenn der als Prozessbevollmächtigter auftretende Rechtsanwalt das Bestehen der Prozessvollmacht gegenüber der gegnerischen Partei anwaltlich versichert, was auch dann gilt, wenn eine schriftliche Prozessvollmacht noch nicht vorliegt, sondern nur eine Mündliche, da auch die formlos erteilte, mithin mündlich erteilte Prozessvollmacht ohne weiteres wirksam ist.24 Nach dem LG Wiesbaden muss die Prüfung des Mangels bei der Vertretung durch einen Rechtsanwalt stets auf unverzichtbare Rüge des Gegners erfolgen; die anwaltliche Versicherung der Vollmacht ist nicht ausreichen, wenn der Mangel der Vollmacht durch den Gegner gerügt worden ist – die Vorschrift des § 89 findet im einstweilen Verfügungsverfahren nach §§ 935 ff. keine Anwendung.25

19 BFH BB 1974, 449; OLG Frankfurt OLGZ 1980, 282; Renner MDR 1974, 354. 20 OLG Köln MDR 1971, 54. 21 BGH LM § 97 ZPO Nr. 4; § 102 ZPO Nr. 1; NJW-RR 1986, 1253; NJW 1992, 1458; OVG Münster NJW 1993, 3155; a. A. Renner MDR 1974, 353. BGH NJW 1992, 1458, 1459; Zöller/Althammer § 88 Rdn. 11. BGH VersR 1975, 343. LG Braunschweig, Urt. v. 3.4.2014 – 22 O 904/13, juris. LG Wiesbaden, Urt. v. 28.10.2014 – 8 O 144/14, juris.

22 23 24 25

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Smid/Hartmann

§ 89 Vollmachtloser Vertreter (1)

1

Handelt jemand für eine Partei als Geschäftsführer ohne Auftrag oder als Bevollmächtigter ohne Beibringung einer Vollmacht, so kann er gegen oder ohne Sicherheitsleistung für Kosten und Schäden zur Prozessführung einstweilen zugelassen werden. 2Das Endurteil darf erst erlassen werden, nachdem die für die Beibringung der Genehmigung zu bestimmende Frist abgelaufen ist. 3Ist zu der Zeit, zu der das Endurteil erlassen wird, die Genehmigung nicht beigebracht, so ist der einstweilen zur Prozessführung Zugelassene zum Ersatz der dem Gegner infolge der Zulassung erwachsenen Kosten zu verurteilen; auch hat er dem Gegner die infolge der Zulassung entstandenen Schäden zu ersetzen. (2) Die Partei muss die Prozessführung gegen sich gelten lassen, wenn sie auch nur mündlich Vollmacht erteilt oder wenn sie die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.

Übersicht I. 1. 2.

Einstweilige Zulassung zur Prozessfüh1 rung 1 Voraussetzungen 7 Rechtsfolgen

9

3.

Verfahren nach Fristablauf

II.

Mündliche Vollmacht und Genehmigung 13 (Abs. 2)

I. Einstweilige Zulassung zur Prozessführung 1. Voraussetzungen 1 § 89 Abs. 1 betrifft den Fall der fehlenden oder mangelnden Vollmacht. Steht fest, dass das Fehlen oder der Mangel der Vollmacht nicht behebbar ist, so entscheidet das Gericht sofort in der Sache, die vom vollmachtlosen Vertreter erhobene Klage wird durch Prozessurteil abgewiesen, die Beklagtenseite, für die ein vollmachtloser Vertreter auftritt, gilt als säumig. Anderenfalls kann das Gericht vertagen oder von § 89 Abs. 1 Gebrauch machen, der es erlaubt, durch einstweilige Zulassung des vollmachtlosen Vertreters unverzüglich in die Sachverhandlung einzutreten. Ein Mangel der Vollmacht im Sinne von § 89 Abs. 1 liegt auch dann vor, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde vorlegt, die den Anforderungen nicht genügt. Die einstweilige Zulassung nach § 89 Abs. 2 bedarf keines Antrags, sie steht im pflichtge2 mäßen Ermessen des Gerichts.1 Wenn der Gegner nicht widerspricht, kann die Zulassung stillschweigend (durch Verhandeln zur Sache) erfolgen,2 ansonsten erfolgt sie durch unanfechtbaren Beschluss.3 Ein Widerruf der Zulassung ist nicht möglich.4 Dies würde dem Sinn des § 89, die Prozessführung zu vereinfachen, widersprechen und ist wegen der Fristsetzung nach § 89 Abs. 1 S. 2 unnötig. Ebenfalls im Ermessen des Gerichts steht es, eine Sicherheitsleistung wegen der Kosten 3 und drohender Schäden anzuordnen. (Wegen des Streitgegenstandes darf keine Sicherheitsleistung festgesetzt werden.) Leistung und Rückgabe der Sicherheit richten sich nach §§ 108, 109.

1 2 3 4

BAG AP § 89 ZPO Nr. 1; LAG Hamm MDR 1976, 699. RGZ 67, 151. OLG Braunschweig NdsRpfl. 1973, 253. A. A. Stein/Jonas/Jacoby § 89 Rdn. 1.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-047

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Abschnitt 2. Parteien

§ 89

Die Zulassung erfolgt erst, wenn die Leistung nachgewiesen wird, bis dahin ist zu vertagen. Mit Beibringung der Vollmacht entfällt die Veranlassung zur Sicherheitsleistung. Gleichzeitig oder im Anschluss an die einstweilige Zulassung setzt das Gericht eine Frist zur 4 Beibringung der Vollmacht oder der Genehmigung. Bei der Bemessung der Frist sind die Interessen der Beteiligten abzuwägen, eine zu kurze Frist kann den Anspruch der (vollmachtlos) vertretenen Partei auf rechtliches Gehör verletzen.5 Auf Antrag kann die Frist verlängert werden, § 224. § 89 findet im Patentverfahren entsprechend anwendbar – der ohne Vollmacht Auftreten- 5 de kann auch wirksam Anträge nachreichen; mit Nachreichung der Vollmachtsurkunde im Original wird der Verfahrensmangel der nicht ordnungsgemäßen Vertretung geheilt.6 § 89 findet im einstweiligen Verfügungsverfahren nach §§ 935 ff. keine Anwendung.7 6

2. Rechtsfolgen Während der Dauer der Zulassung hat der Zugelassene alle Rechte und Pflichten eines Prozessbe- 7 vollmächtigten. Seitens des Gerichts kann das Verfahren vorangetrieben werden, bspw. durch einen Beweisbeschluss und durch eine Beweisaufnahme. Jedoch ist zu beachten, dass sich der Prozess in einem Schwebezustand befindet, § 89 Abs. 1 S. 2. Es darf deshalb keine Entscheidung ergehen, die für das Verfahren nach Klärung der Vollmachtsfrage präjudizierend wäre. Dies bringt § 89 Abs. 1 S. 2 (unvollständig) zum Ausdruck. Es darf bspw. kein Vorbehaltsurteil, kein Zwischenurteil nach § 280 und keine Verweisungsentscheidung nach § 281 ergehen. Ein Versäumnisurteil darf nur für den Fall der Säumnis des einstweilen zugelassenen Vertreters ergehen. Ein Vergleich darf nur unter der Bedingung der Nachreichung der Vollmacht geschlossen werden.8 Für den Fall, dass ein vollmachtloser Vertreter Klage erhoben hat, sind die Kosten des 8 Rechtsstreits demjenigen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, der das Auftreten des Vertreters ohne Vollmacht veranlasst hat; dies kann zwar auch der vollmachtlose Vertreter selbst sein, dann aber hat die angeblich vertretene Partei immer die Kosten zu tragen, wenn sie dieses Auftreten selbst veranlasst hat.9 Hat ein vollmachtloser Vertreter einen Mahnbescheid erwirkt und der nicht wirksam Vertretene nach Abgabe der Sache an das Streitgericht die Klage zurückgenommen, hat der vollmachtlose Vertreter die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, wenn eine wirksame Vollmacht nicht vorliegt und der Vertreter den Mangel der Vollmacht kennt; die Wirksamkeit der Vollmacht ist im Rahmen der prozessualen Kostenentscheidung zu prüfen.10

3. Verfahren nach Fristablauf Wird innerhalb der Frist die Genehmigung der bisherigen Prozessführung beigebracht oder die 9 mündliche Vollmacht nachgewiesen, so wird das bisherige Verhandlungsergebnis für die Partei wirksam. In der Erteilung einer Vollmacht für den Vertreter liegt im Zweifel die Genehmigung.11 Auch nach Fristablauf kann die Genehmigung oder Vollmacht wegen § 231 Abs. 2 noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Endurteil ergeht, vorgelegt werden.12 5 BFH DB 1980, 2020; die Frist muss zeitlich eindeutig bestimmt sein („umgehend“ genügt nicht), OVG Koblenz NJW 1993, 2457. BPatG München, Beschl. v. 20.5.2014 – 23 W (pat) 4/11, juris. vgl. LG Wiesbaden, Urt. v. 28.10.2014 – 8 O 144/14, juris. Zöller/Althammer § 89 Rdn. 10. OLG Frankfurt MDR 2016, 115 sowie OLG Frankfurt, Beschl. v. 3.11.2015 – 4 W 65/15, juris im Anschluss an BGHZ 121, 400. 10 OLG Frankfurt NJW-RR 2016, 1270. 11 BGH NJW 1953, 1470. 12 RGZ 30, 400; BGH NJW 1991, 1176.

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§ 89

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Wird die Genehmigung zu spät beigebracht, so wird die vom vollmachtlosen Vertreter erhobene Klage als unzulässig abgewiesen. Zugleich wird der zur einstweiligen Vertretung Zugelassene von Amts wegen durch Beschluss in die Kosten verurteilt, die dem Gegner infolge der Zulassung entstanden sind (bspw. Kosten einer Beweisaufnahme). Die übrigen Kosten des Rechtsstreits sind demjenigen aufzuerlegen, der das Auftreten des vollmachtlosen Vertreters veranlasst hat.13 Ist dies (wie regelmäßig) ebenfalls der falsche Vertreter, so ist ein gesonderter Beschluss über die durch die Zulassung verursachten Kosten entbehrlich. Den Beschluss über die Zulassungskosten kann der Vertreter analog § 99 Abs. 2 mit soforti11 ger Beschwerde anfechten. Diese unterliegt den Beschränkungen der §§ 567 Abs. 2, 568. Die Beschwerde analog § 99 Abs. 2 ist auch gegeben, wenn die Entscheidung nicht durch besonderen Beschluss erging, sondern in das Urteil mit aufgenommen wurde.14 § 89 Abs. 2 S. 3 ordnet des Weiteren an, dass der zugelassene Vertreter dem Gegner für 12 weitere Schäden haftet, die infolge der Zulassung entstanden sind. Dies ist eine materiell-rechtliche Schadensersatzpflicht, die in einem eigenen Rechtsstreit geltend gemacht werden muss.15 Ein Verschulden des zugelassenen Vertreters ist nicht erforderlich.

10

II. Mündliche Vollmacht und Genehmigung (Abs. 2) 13 Genehmigt die Partei die Prozessführung oder hatte sie auch nur mündlich Prozessvollmacht erteilt, so muss sie wie auch ihre Gegenpartei die Prozessführung gegen sich gelten lassen, § 89 Abs. 2. Der Beweis der mündlichen Bevollmächtigung bzw. der mündlichen Genehmigung kann durch jedes Beweismittel (nicht nur durch Urkunden nach § 80) geführt werden, es gilt freie Beweiswürdigung nach § 286.16 Die Genehmigung ist dem Gericht, dem Gegner oder dem Vertreter gegenüber zu erklären. Die Erklärung kann auch stillschweigend erfolgen, bspw. durch bloße Anwesenheit der Partei im Termin oder durch Erteilung einer Vollmacht oder Untervollmacht.17 Die Genehmigung wirkt grundsätzlich zurück.18 Dies gilt für die prozessualen Rechtsfolgen 14 der Klageerhebung, bspw. die Rechtshängigkeit, und auch für die Verjährungsunterbrechung.19 Ebenso wird eine Vorpfändung, die ein Nichtbevollmächtigter hat zustellen lassen, mit Genehmigung rückwirkend wirksam.20 Materiell-rechtliche Folgen hat die Genehmigung grundsätzlich nicht. Hat bspw. ein materi15 ell nicht Berechtigter eine Forderung eingeklagt, so tritt keine Verjährungsunterbrechung ein, wenn die Forderung während des Rechtsstreits vom wahren Gläubiger an ihn abgetreten wird und die Prozessführung genehmigt wird.21 Gegenstand der Genehmigung kann nur die Prozessführung im Ganzen sein, eine Be16 schränkung auf einzelne Prozesshandlungen ist nicht möglich.22 Jedoch setzt die Genehmigung Kenntnis des Verfahrens und der wesentlichen Verfahrensakte voraus. Ein Rechtsmittelverzicht,

13 14 15 16 17 18

OLG Köln NJW-RR 1990, 767. RGZ 107, 56. AG Hamburg NJW-RR 1986, 1120; MünchKomm/Toussaint § 89 Rdn. 12. RG JW 1901, 331. BGH NJW 1960, 725; RGZ 96, 245; 47, 413. BGH VersR 1980, 90; 1984, 782; BVerwG NJW 1984, 318; RGZ 161, 351. Vgl. für den umgekehrten Fall der Rückwirkung bei Ablauf der zum Nachweis nach § 80 S. 2 HS. 2 iVm. § 89 Abs. 1 S. 2 gesetzten Frist: LG Würzburg, Urt. v. 24.1.2018 – 14 O 2197/17, juris. 19 BGH NJW 1960, 725; RGZ 86, 246. 20 RGZ 64, 217; 86, 246. 21 BGH LM § 185 BGB Nr. 8; s. a. (zu § 847 Abs. 1 S. 2 BGB a. F.) BGH NJW 1978, 215. 22 BGH NJW 1987, 130; MünchKomm/Toussaint § 89 Rdn. 16 m. w. N.; Stein/Jonas/Jacoby § 89 Rdn. 16; Zöller/Althammer § 89 Rdn. 10; a.A. OLG Saarbrücken NJW 1970, 1465; Stein/Jonas/Leipold20 § 89 Rdn. 16. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 89

der der Partei bei Erteilung der Genehmigung unbekannt war, ist deshalb von ihr nicht gedeckt.23 Der Mangel der Vollmacht kann bei Einlegung eines Rechtsmittels nach § 89 Abs. 2 durch 17 Genehmigung des Vertretenen, welche dann auch in der Erteilung einer Prozessvollmacht liegen kann, mit rückwirkender Kraft geheilt werden, soweit noch nicht ein das Rechtsmittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt.24 Die Genehmigung setzt voraus, dass der Vertreter nicht bereits wegen mangelnder Voll- 18 macht zurückgewiesen wurde, sie kann deshalb nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgen.25 Hatte die Vorinstanz die Klage wegen des Mangels der Vollmacht als unzulässig abgewiesen, so ist eine Heilung durch Nachreichung der Vollmacht in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr möglich.26 Ebenso ist für eine Berufung zu entscheiden, die wegen eines Mangels der Vollmacht als unzulässig verworfen wurde, der Mangel kann nicht mehr in der Revisionsinstanz durch Genehmigung geheilt werden.27 Die Beschränkung der Heilungsmöglichkeiten auf die Instanz gilt jedoch nur, wenn die Zurückweisung zu Recht erfolgte, unterlief dem Gericht ein Fehler, so kann dies im Rechtsmittelverfahren noch geltend gemacht werden und zugleich ein Mangel der Vollmacht geheilt werden.28 Wurde der Mangel der Vollmacht in der unteren Instanz nicht entdeckt, so bleibt eine Genehmigung stets möglich, §§ 547 Nr. 4, 579 Abs. 1 Nr. 4.

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BGH NJW 1953, 1470 = LM § 89 ZPO Nr. 1 m. Anm. Lersch. BGH, Beschl. v. 14.12.2017 – V ZB 35/17, juris. BAG NJW 1965, 1041; BFH DB 1989, 1118. BGH LM § 80 ZPO Nr. 3; BAG NJW 1965, 1041. GemS OGB BGH NJW 1984, 2149. OLG Frankfurt OLGZ 1984, 193, 198. Smid/Hartmann

§ 90 Beistand In der Verhandlung können die Parteien mit Beiständen erscheinen. 2Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Partei den Rechtsstreit selbst führen kann, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. 3Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. 4§ 79 Abs. 3 Satz 1 und 3 und Abs. 4 gilt entsprechend. (2) Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von der Partei vorgebracht, insoweit es nicht von dieser sofort widerrufen oder berichtigt wird. (1)

1

1 § 90 regelt die Stellung des prozessualen Beistandes. Seine Stellung erstreckt sich nur auf die mündliche Verhandlung in Gegenwart der Partei. Die Partei kann alle Erklärungen des Beistandes (nicht nur tatsächliche Erklärungen wie im Fall des § 85 Abs. 1 S. 2) widerrufen. Da der Beistand Erklärungen abgibt, muss er postulationsfähig sein, dies bedeutet im Parteiprozess Prozessfähigkeit (§§ 79, 90 Abs. 1). Geschäftsmäßige oder zum Vortrag unfähige Bestände unterliegen der Zurückweisung nach §§ 79 Abs. 3 i. V. m. 90 Abs. 1 Satz 3, 4.1 Die Vorschrift findet auch in Ehe- und Familienstreitsachen nach §§ 112, 113 Abs. 1 FamFG Anwendung; für die übrigen FamFG-Verfahren gilt § 12 FamFG. Das Auftreten eines Beistands ist uneingeschränkt im Parteiprozess möglich. Nach Neufas2 sung des § 902 ist es nunmehr auch möglich, sich eines Beistandes im Anwaltsprozess zu bedienen, der auf die Parteirechte aus § 137 Abs. 4 beschränkt ist.3 Ein als Beistand beigezogener Rechtsanwalt erhält die Gebühren wie ein Prozessbevoll3 mächtigter.4

1 Vgl. FG Niedersachsen, 24.10.2013 – 6 K 286/12, anhängig beim BFH – II R 53/13. 2 Neufassung durch Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts v. 12.12.2007, BGBl. I S. 2840 m. W. v. 1.7.2008.

3 Prütting/Gehrlein/Burgermeister § 90 Rdn. 1; vgl. auch MünchKomm/Toussaint § 90 Rdn. 3. 4 Musielak/Voit/Weth § 90 Rdn. 6. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-048

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TITEL 5 Prozesskosten Vorbemerkung Vor § 91 Schrifttum Baier Kostenrisiko und Grundgesetz, Diss. Erlangen 1974; Becker-Eberhard Grundlagen der Kostenerstattung bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche (1985); Brieske Erstattung von Anwaltsgebühren durch Gegner und Dritte (1987); ders. Die anwaltliche Praxis in Kostensachen (1991); von Eicken Erstattungsfähige Kosten und Erstattungsverfahren (1990)5; Haberzettel Streitwert und Kosten in Ehe- und Familiensachen (1984); Hartmann Kostengesetze (2014)44 und (1993)25; Herrmann Probleme des Prozeßkostenrisikos, Diss. Kiel 1973; Kur Streitwert und Kosten in Verfahren wegen unlauteren Wettbewerbs (1980); Lappe Justizkostenrecht (1981); ders. Kosten in Familiensachen (1994)5; Loritz Die Konkurrenz materiell-rechtlicher und prozessualer Kostenerstattung (1981); Olivet Die Kostenverteilung im Zivilurteil (2006)4; Schneider/Herget Streitwert-Kommentar für Zivilprozess und FamFG-Verfahren (2011)13; dies. Die Kostenentscheidung im Zivilurteil (1990)3; Siebert Die Prinzipien des Kostenerstattungsrechts und die Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Kosten des Rechtsstreits (1985); Sonnen Kostenentscheidung und materielles Recht, Diss. Berlin 1971; Tschischgale/Satzky Das Kostenrecht in Arbeitssachen (1982)3.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2.

Kosten des Rechtsstreits 9 Gerichtskosten Außergerichtliche Kosten

8

III.

Prozessualer Kostenerstattungsanspruch

IV.

Materiellrechtlicher Kostenerstattungsan15 spruch

11

10

I. Allgemeines Das Gericht bestimmt im Urteil (§ 308 Abs. 2), wer die Prozesskosten zu tragen hat. Die §§ 91 1 bis 101 regeln, wie diese sogenannte Kostengrundentscheidung zu treffen ist. Durch sie wird der prozessuale Kostenerstattungsanspruch festgestellt. Des Weiteren enthält der fünfte Titel Vorschriften darüber, wie diese Entscheidung im Kostenfestsetzungsverfahren in einen bezifferten Titel umgesetzt wird. Welche Kosten anfallen, ist hingegen in anderen Gesetzen geregelt (GKG, GNotKG, RVG etc.). Ausgehend von der Grundüberlegung, dass Kosten im Gerichtsverfahren nur einen Nebenpunkt bilden (sollen), ist das Kostenrecht der ZPO auf Vereinfachung ausgerichtet – ein Gesichtspunkt, der angesichts einer mittlerweile unüberschaubaren und bis ins Feinste ausdifferenzierten Rechtsprechung leicht in Vergessenheit gerät. Auf Vereinfachung zielt das formale Erfolgsprinzip, das § 91 Abs. 1 S. 1 statuiert: Alle Kos- 2 ten dem Verlierer. Der Grund des Unterliegens ist gleichgültig. Die unterliegende Partei trägt die Kosten selbst dann, wenn sie den Prozess nur verloren hat, weil während des Prozesses ein ihr ungünstiges Gesetz erlassen wurde.1 (Reformüberlegungen zum formalen Erfolgsprinzip wurden vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen.)2 Die Prozessführung ist deshalb in der Regel mit einem erheblichen Kostenrisiko verbunden, das auch die arme Partei trifft (§ 123). Um das formale Erfolgsprinzip entspann sich deshalb in den 70er Jahren eine rechtspolitische Diskussion, die

1 BGHZ 37, 233, 246; s. auch BGH NJW 1965, 296 (anspruchgewährendes Gesetz wurde für verfassungswidrig erklärt).

2 Ehrig ZRP 1971, 252; Grunsky Gutachten zum 51. DJT, 1976, S. A 66 ff. 725 https://doi.org/10.1515/9783110437003-049

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Vor § 91

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

allerdings zu keinen Aktivitäten führte.3 Ein Blick auf ausländische Rechtsordnungen (bspw. in den USA) oder auf die heimische Arbeitsgerichtsbarkeit (§ 12a ArbGG) zeigt in der Tat, dass eine Kostenverteilung nach dem Erfolgsprinzip nicht zwingend geboten ist. Dennoch ist am Erfolgsprinzip im Grundsatz festzuhalten, da das gesamte Kostenrecht darauf aufbaut und es geeignet ist, das „knappe Gut Rechtsgewährung“ vor übermäßiger Inanspruchnahme zu schützen. Allerdings sollten Überlegungen intensiviert werden, arme Parteien stärker vom Kostenrisiko zu entlasten.4 Eng verknüpft mit dem Vereinfachungsgedanken und dem formalen Erfolgsprinzip ist der Grundsatz der Kosteneinheit: Die Kosten des Rechtsstreits bilden in der Regel eine Einheit, über die auch einheitlich zu entscheiden ist. Deshalb enthalten Teil- und Grundurteile (§§ 301, 304) sowie Zwischenurteile (§§ 280, 303) noch keine Kostenentscheidung. Der Vereinfachung dient auch § 91a: Hat sich der Rechtsstreit erledigt, so kann das Gericht über die Kosten nach billigem Ermessen entscheiden, ohne den Prozess nur zu Klärung der Kostenfrage fortführen zu müssen. Das Bestreben der ZPO, die Kostenfrage im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit nicht zur Hauptsache werden zu lassen, zeigt sich schließlich auch in § 99: Die isolierte Anfechtung von Kostenentscheidungen ist grundsätzlich nicht zulässig. Vom formalen Erfolgsprinzip weicht die ZPO in einigen Fällen ab. Dies führt oft zugleich zur Kostentrennung. Verursachungs- und Verschuldensgesichtspunkte bestimmen die Regelungen der §§ 93, 93b Abs. 2 und 3, 94, 95, 96, 97 Abs. 2 und 100 Abs. 2. Aus Billigkeitserwägungen wich der Gesetzgeber auch bei Ehesachen, Räumungsklagen, Ehelichkeitsanfechtungs- und Unterhaltsklagen nichtehelicher Kinder vom formalen Erfolgsprinzip ab § 93b sowie §§ 80 ff., 132, 243 FamFG). Kostentrennung ordnen an: §§ 75, 94–97, 100 Abs. 3, 101, 238 Abs. 4, 281 Abs. 3 S. 2, 344. In der Regel handelt es sich um Kosten, die durch das prozessual fehlerhafte Verhalten einer Partei unnötig entstanden sind und ihr deshalb unabhängig vom Prozessausgang zuzuordnen sind, oder um Kosten, die in Zusammenhang mit der Beteiligung Dritter entstanden sind. Ein weiterer Grundsatz des Kostenrechts ist dessen Überschaubarkeit. Es ist ein rechtsstaatliches Gebot, dass das Kostenrisiko der Rechtssuchenden überschaubar bleibt. Dem Gegner sind deshalb stets nur die notwendigen Kosten zu erstatten. Dies fügt sich ein in den allgemeinen zivilprozessualen Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit:5 Das Gericht trifft die Pflicht, die Parteien die Obliegenheit, den Prozess möglichst billig und zweckmäßig zu gestalten. In der praktischen Ausgestaltung dieser Regel, in der Beurteilung der Notwendigkeit, liegt das Hauptproblem der meisten Entscheidungen zum Kostenrecht. Die Erstattungsvorschriften der §§ 91 bis 101 gelten für alle Verfahren, die der ZPO unterliegen. Zudem gelten sie kraft Verweisung in zahlreichen anderen Verfahrensordnungen. Die Regelung in den §§ 91 bis 101 ist nicht abschließend, es gelten zahlreiche Sondervorschriften, zu deren wichtigsten § 788 für die Kosten der Zwangsvollstreckung gehört; weitere Beispiele sind: §§ 75, 89, 238 Abs. 4, 269 Abs. 3, 281 Abs. 3, 302 Abs. 4, 344, 380 Abs. 1, 390 Abs. 1, 409 Abs. 1, 494a, 516 Abs. 3, 717 Abs. 3, 887 Abs. 2.

II. Kosten des Rechtsstreits 8 § 91 spricht von den Kosten des Rechtsstreits. Diese sogenannten Prozesskosten zerfallen in die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten für Parteien. Letzteres sind Aufwen3 Baur JZ 1972, 75 (Vorschlag einer Pflichtrechtsschutzversicherung); Bauer VersR 1973, 110; Baumgärtel JZ 1975, 430; Baumgärtel BB 1975, 678: Baumgärtel Festschrift Lange, 1976 S. 943; Baumgärtel Gleicher Zugang zum Recht für alle (1976); Baur NJW 1976, 1380; Kissel Festschrift Schiedermair, 1973, S. 329; Pawlowski JZ 1975, 197. 4 Für eine Fortentwicklung des Kostenrechts, die dem Prinzip des sozialen Rechtsstaats mehr gerecht wird, plädiert auch Stein/Jonas/Bork Vor § 91 Rdn. 3. 5 Von Mettenheim Der Grundsatz der Prozeßökonomie im Zivilprozeß (1970). Smid/Hartmann

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dungen, die im Zusammenhang mit der Prozessführung entstehen, ihre Abgrenzung zu sonstigen Schäden und Nachteilen aus Anlass des Rechtsstreits, deren Erstattung sich allein nach sachlichem Recht richtet, ist schwierig. Die Rechtsprechung neigt aus Vereinfachungsgründen dazu, den Begriff der Kosten des Rechtsstreits weit zu fassen, indem sie auch Vorbereitungskosten mit in das Kostenfestsetzungsverfahren einbezieht.

1. Gerichtskosten Gerichtskosten sind Gebühren und Auslagen, die nach dem Gerichtskostengesetz anfallen. Die 9 Kostenschuld gegenüber dem Staat ist einschließlich der Vorschusspflicht geregelt in §§ 10 ff., 22 ff. GKG. Für die Kostenerstattung kommen Gerichtskosten nur insoweit in Betracht, als sie von einem Beteiligten verauslagt wurden. Als Haftungstatbestände enthält das Gerichtskostengesetz die Haftung des Antragstellers (§ 22 Abs. 1 GKG), des Entscheidungsschuldners (§ 29 Nr. 1 GKG), des Übernahmeschuldners (§ 29 Nr. 2 GKG), des gesetzlich Haftenden (§ 29 Nr. 3 GKG) und des Vollstreckungsschuldners (§ 29 Nr. 4 GKG). Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner (§ 31 Abs. 1 GKG), jedoch sind Entscheidungs- bzw. Übernahmeschuldner vorrangig in Anspruch zu nehmen (§ 31 Abs. 2 S. 1 GKG). War dem Entscheidungsschuldner Prozesskostenhilfe bewilligt worden, so darf die Staatskasse andere Kostenschuldner nicht in Anspruch nehmen (§ 31 Abs. 3 GKG). Für Streitgenossen gilt § 32 GKG. Die Beitreibung der Gerichtskosten richtet sich nach der Justizbeitreibungsordnung.

2. Außergerichtliche Kosten Zu den Kosten des Rechtsstreits zählen auch die Kosten, die einem Beteiligten unmittelbar 10 in Zusammenhang mit der Prozessführung entstehen. Drei Fallgruppen sind von besonderer Bedeutung: Die Kosten der Partei selbst (Verdienstausfall, Reisekosten etc.), ihre Vertretungskosten (insbesondere die Gebührenforderung des Anwalts) sowie die Kosten der Vorbereitung des Rechtsstreits (Mahnschreiben, Parteigutachten, Informationsbeschaffung etc.). Zu Einzelheiten vgl. das Stichwortverzeichnis bei § 91.

III. Prozessualer Kostenerstattungsanspruch Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten (prozessualer Kostenerstattungsanspruch) 11 ist ein privatrechtlicher Anspruch, der in der ZPO abschließend geregelt ist.6 Er steht auch der geschäftsunfähigen Partei zu.7 Der Anspruch kann ausschließlich im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden.8 Einer selbständigen Klage, auch für einzelne Posten, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da das Kostenfestsetzungsverfahren als einfacherer Weg zur Verfügung steht.9 Ausnahmsweise ist eine Klage zulässig, wenn der Partei zu Unrecht und ohne ihr Verschulden die Kostenfestsetzung versagt wurde.10 Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch entsteht in drei Phasen: Zunächst aufschie- 12 bend bedingt, dann auflösend bedingt und schließlich unbedingt. Mit Rechtshängigkeit der Klage hat der spätere Prozesssieger einen aufschiebend bedingten Anspruch auf Erstattung seiner

6 OLG Schleswig JurBüro 1978, 1568; a. A. offensichtlich LAG Bremen Rpfl. 1988, 165. 7 OLG München Rpfl. 1970, 290. 8 BGH NJW 1983, 284; BGHZ 20, 302, 308. 9 OLG Köln MDR 1981, 763. 10 BGH NJW 1961, 2016. 727

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notwendigen Kosten. Aufschiebende Bedingung ist der Erlass der Kostengrundentscheidung.11 Der Anspruch entsteht auch zugunsten desjenigen, der sich auf eine unzulässige Klage eingelassen hat.12 Mit Erlass der Kostengrundentscheidung wandelt sich der aufschiebend bedingte in einen auflösend bedingten Anspruch um.13 Auflösende Bedingung ist der Erlass einer abändernden Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz. Fällig wird der Anspruch, sobald das Urteil vorläufig vollstreckbar ist.14 Mit Rechtskraft der Kostengrundentscheidung entfällt die auflösende Bedingung, der Anspruch wird endgültig. Dem rechtskräftigen Urteil stehen ein wirksamer Prozessvergleich oder eine Kostenfolge kraft gesetzlicher Anordnung (§§ 269 Abs. 3, 516 Abs. 3, 566) gleich. 13 Bereits während des Rechtsstreits kann der aufschiebend bedingte Anspruch abgetreten, verpfändet, gepfändet oder im Insolvenzverfahren angemeldet werden. Die spätere Kostenfestsetzung zugunsten des Zedenten ändert nichts daran, dass der Zessionar die Forderung wirksam erworben hat.15 Mit Erlass der Kostengrundentscheidung ist der prozessuale Kostenerstattungsanspruch aufrechenbar.16 Der Aufrechnung steht nicht entgegen, dass der Erstattungsanspruch aus demselben Rechtsstreit resultiert, in dem die Forderung festgestellt wurde, gegen die aufgerechnet wird.17 Allerdings ist eine Aufrechnung in demselben Rechtsstreit nur zu berücksichtigen, wenn der prozessuale Kostenerstattungsanspruch der Höhe nach unstreitig ist oder rechtskräftig festgestellt wurde.18 Die Aufrechnung mit einem unstreitigen Kostenerstattungsanspruch ist ohne vorherigen Kostenfestsetzungsbeschluss wirksam.19 Sie ist auch möglich, wenn der Kostenerstattungsanspruch aus einem nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren Titel resultiert und die Sicherheitsleistung noch nicht erbracht wurde.20 14 Bei Fortführung des Prozesses durch den bisherigen Beauftragten als Erben der Partei geht der Erstattungsanspruch nicht durch Konsolidation verloren21 (anders, wenn der Gegner Rechtsnachfolger wurde). Der Kostenerstattungsanspruch verjährt nach 30 Jahren, §§ 195, 197, 218 BGB.22 Vereinbarungen über die Kostenerstattungspflicht sind im Rahmen der Parteiautonomie jederzeit möglich, für die Kostengrundentscheidung aber nicht bindend (Ausnahme §§ 98, 101 Abs. 1 S. 1).23 Zwischen Streitgenossen gibt es keine prozessuale Kostenerstattungspflicht,24 ebenso nicht zwischen Streitgehilfen und unterstützter Partei. Gegenstand der gerichtlichen Kostenentscheidung ist nur die Erstattungspflicht der Parteien untereinander.25

11 BGH NJW 1988, 3205 m. w. N. 12 BGH MDR 1992, 911 (Klage eines Prozessunfähigen); OLG München MDR 1984, 498. 13 BGH NJW 1988, 3205; NJW 1983, 284; a. A. OLG Stuttgart MDR 1961, 1013 (Umwandlung erst mit Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses).

14 BGH JR 1976, 332 m. Anm. Kuntze. 15 BGH NJW 1988, 3204 = KostRspr. ZPO § 91 (B – Allgemeines) Nr. 114 mit krit. Anm. Lappe, der auf § 265 Abs. 2 S. 1 verweist (Kostenfestsetzung muss richtigerweise zugunsten des Zessionars erfolgen). 16 BGH Rpfleger 1976, 176; MünchKomm/Belz2 Vor §§ 91 ff. Rdn. 7; OLG Stuttgart MDR 1961, 1013 fordert Festsetzung; vgl. (grundsätzlich unzulässig im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Kostenerstattungsanspruch mit einer Gegenforderung des Erstattungspflichtigen; zulässig außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens) MünchKomm/Schulz Vor § 91 Rdn. 17, § 104 Rdn. 39 ff. m. w. N. 17 OLG Celle JurBüro 1983, 1698. 18 BGH NJW 1963, 714, OLG Frankfurt MDR 1984, 138; OLG München NJW-RR 2000, 1524; OLG Düsseldorf Rpfleger 2005, 696, 697. 19 OLG Düsseldorf JurBüro 1989, 225. 20 OLG Hamm FamRZ 1987, 1288; Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 18; a. A. LG Aachen NJW-RR 1987, 1406. 21 OLG Hamm JurBüro 1973, 990. 22 OLG München NJW 1971, 1755; AnwBl. 1988, 249; OLG Frankfurt MDR 1977, 665; OLG Hamm JurBüro 1982, 1762; OLG Frankfurt JurBüro 1988, 885; Schmidt NJW 1971, 1767; a. A. OVG Münster NJW 1971, 1767. 23 BGHZ 5, 258; OLG Hamm JurBüro 1975, 518; Zöller/Herget Vor § 91 Rdn. 14; a. A. OLG Hamm SJZ 1950, 588. 24 LG Berlin JurBüro 1982, 1723. 25 LG Hamburg MDR 1972, 61. Smid/Hartmann

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IV. Materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch Neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch kann sich aus materiellem Recht ein An- 15 spruch auf Erstattung von Kosten ergeben, die im Zusammenhang mit einem (u. U. auch nur beabsichtigten) Prozess stehen. Ein derartiger Kostenerstattungsanspruch ist grundsätzlich unabhängig vom prozessualen Kostenerstattungsanspruch.26 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unabhängigkeit von materiell-rechtlichem und prozessualem Kostenerstattungsanspruch beinhaltet § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG, der bewirkt, dass im Bereich arbeitsgerichtlicher Streitigkeiten erster Instanz auch materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche weitgehend ausgeschlossen sind. Das bürgerliche Recht kennt keine allgemeine Kostenerstattungspflicht kraft Veranlassung, die §§ 91 ff. sind deshalb nicht analog anwendbar.27 Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch setzt deshalb stets eine Anspruchsgrundlage voraus.28 Die möglichen Anspruchsgrundlagen sind vielfältig. Häufig wird ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch als Verzugsschaden geltend zu machen sein (§ 286 BGB). Weitere Beispiele sind u. a. positive Vertragsverletzung,29 §§ 823 Abs. 1, 831 BGB.30 Große Bedeutung hat schließlich im Wettbewerbsrecht der von der Rechtsprechung gegen Kritik in der Literatur aus Geschäftsführung ohne Auftrag konstruierte Erstattungsanspruch für Abmahnkosten.31 Die Inanspruchnahme wegen einer Geldforderung begründet daher nicht ohne weiteres einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch des in Anspruch Genommenen hinsichtlich der für die außergerichtliche Abwehr des Anspruchs aufgewendeten Anwaltskosten. Im Grundsatz ist der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch wie jeder zivilrechtli- 16 che Anspruch durch Klage oder Widerklage geltend zu machen. Jedoch gewinnt der Anspruch in Zusammenhang mit einem Rechtsstreit oft eine Doppelnatur. Dies gilt vor allem für die sogenannten Vorbereitungskosten. Mit Hilfe dieses Begriffes hat die Rechtsprechung den Anwendungsbereich des Kostenfestsetzungsverfahrens aus Gründen der Zweckmäßigkeit stark erweitert. (Selbst Anwaltskosten für die Strafanzeige gegen den späteren Prozessgegner können u. U. zur Kostenfestsetzung zugelassen werden.)32 Soweit Kostenfestsetzung möglich ist, kann einer Kostenklage deshalb das Rechtsschutzbedürfnis fehlen.33 Allerdings sind bei Überschneidungen von prozessualen und sachlich-rechtlichen Kostenerstattungsansprüchen keine zu strengen Anforderungen an das Rechtsschutzbedürfnis zu stellen. Die Rechtsprechung zum Kostenrecht ist in weiten Bereichen derart unüberschaubar, dass es dem Kläger oft nicht zuzumuten ist, sich auf das Kostenfestsetzungsverfahren zu verlassen. Des Weiteren weist Schneider zu Recht darauf hin, dass der Kläger oft ein Interesse daran haben kann, Vorbereitungskosten mit einzuklagen, denn bei teilweisem Unterliegen in der Hauptsache würde er auch diese wegen der Kostenquotelung im Kostenfestsetzungsverfahren nur teilweise ersetzt bekommen.34 Aus der Doppelnatur des Kostenerstattungsanspruchs für Vorbereitungskosten folgen auch 17 Rechtskraftprobleme. Endgültig erledigt sind derartige Kosten, wenn sie (ggf. nach Ausschöpfung der jeweiligen Rechtsbehelfe) entweder im Festsetzungs- oder im Klageverfahren zugespro26 27 28 29 30 31

BGHZ 94, 318; BayOblGZ 1979, 20; OLG Düsseldorf Rpfl. 1986, 1241; AG Saarbrücken AnwBl. 1973, 120. BGH NJW 1988, 2032 = ZZP 101 (1988) 298 m. Anm. Becker-Eberhard. KG WRP 1980, 413; OLG Zweibrücken JurBüro 1983, 1874. BGH NJW 1983, 284; LG Wiesbaden AnwBl. 1979, 186; LG Paderborn JurBüro 1989, 653. BGH NJW 1983, 284; NJW 1986, 2244. KG WPR 1982, 25: OLG München JurBüro 1982, 1190; BGH NJW 1970, 243; NJW 1973, 901; zur Kritik s. Kurbjuhn NJW 1970, 604; Klaka GRUR 1960, 190; Stein/Jonas/Muthorst Vor § 91 Rdn. 18 m. w. N. 32 KG JurBüro 1983, 1251. 33 BGHZ 75, 230, 235; BGH WM 1987, 247; RGZ 130, 217; KG MDR 1978, 762; OLG Köln MDR 1981, 763; OLG München NJW 1971, 518; LG München II KostRsp. ZPO § 91 (B – Allgemeines) Nr. 105 m. abl. Anm. Lappe; Stein/Jonas/Muthorst Vor § 91 Rdn. 23 ff.; § 103 Rdn. 17 ff.; a. A. (Wahlrecht zwischen Klage und Kostenfestsetzungsverfahren) Becker-Eberhard Rdn. 11; Zöller/Herget Vor § 91 Rdn. 12. 34 Zöller/Herget Vor § 91 Rdn. 13; Schneider MDR 1965, 963; OLG Koblenz JurBüro 1990, 1012 m. Anm. Mümmler; OLG Nürnberg MDR 1977, 936; OLG Bremen VersR 1977, 371; LG Hechingen VersR 1986, 350. 729

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chen wurden. Kontrovers behandelt wird hingegen die Frage, ob Vorbereitungskosten nach Abweisung in dem einen Verfahren noch in dem anderen Verfahren verfolgt werden können. Dies bejaht die überwiegende Ansicht für den Fall der Abweisung des sachlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs. Sie lässt zu, diesen noch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen.35 Eine prozessuale Kostenerstattung von zuvor auf materiell-rechtlicher Grundlage erfolglos eingeklagten Kosten eines Privatgutachters scheidet aus, wenn der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch mit der Begründung abgewiesen worden ist, mit der der Anspruch im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht wird (in dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Erforderlichkeit eines Privatgutachtens).

35 OLG Hamburg JurBüro 1971, 88; OLG Koblenz JurBüro 1986, 447; OLG München MDR 1976, 846; a. A. OLG München JurBüro 1972, 255; OLG Frankfurt JurBüro 1983, 283. Smid/Hartmann

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§ 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht (1)

1

Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. 2Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden. (2) 1Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. 2Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. 3In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte. (3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist. (4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat. Die Kostenvorschriften der §§ 91 ff. werden durch die Spezialvorschrift in § 243 FamFG verdrängt, die zumindest in Unterhaltssachen i. S. d. § 231 Abs. 1 FamFG allein maßgeblich ist.

Übersicht I.

Unterliegen

1

II.

Kosten des Rechtsstreits

15

III.

Notwendige Kosten

IV.

Stichworte

23

27

I. Unterliegen § 91 ist die Grundnorm der prozessualen Kostenerstattung. Er ist als deutsches Recht nicht nur 1 für die Frage der generellen Erstattungsfähigkeit der Kosten eines ausländischen Rechtsanwalts, sondern auch für die Höhe dieser Kosten maßgebend. Kosten eines ausländischen Verkehrsanwaltes, dessen Hinzuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung geboten war, sind daher nur in Höhe der Gebühren eines deutschen Rechtsanwalts erstattungsfähig. Unterhält die überörtliche Sozietät, die die ausländische Partei vertritt, an deren Geschäftssitz in der Schweiz eine Zweigniederlassung, so verursacht die Hinzuziehung weiterer schweizerischer Korrespondenzanwälte unnötige Kosten, die nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung i. S. v. § 91 Abs. 1 erforderlich sind. Er bestimmt, dass der Verlierer des Rechtsstreits die Gerichtskosten und die notwendigen Kosten seines Gegners zu tragen hat. Der

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2

3 4

5

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Grund des Unterliegens ist gleichgültig, allein das Ergebnis zählt.1 Grundsätzlich spielt es keine Rolle, wer den Rechtsstreit verschuldet hat. Für Billigkeitserwägungen ist außerhalb des Anwendungsbereichs von Sondervorschriften wie § 93 kein Raum.2 Selbst die Möglichkeit einer Restitutionsklage beeinflusst die Kostenentscheidung nicht.3 Entscheidend ist das Ergebnis am Ende des Rechtsstreits. Der Verlierer trägt die Kosten auch dann voll, wenn die Klage erst infolge einer Klageänderung (ohne Parteiänderung oder Streitwertminderung) erfolgreich war.4 Der Verlierer trägt die Kosten aller Rechtszüge, unabhängig davon, ob er in vorherigen Instanzen erfolgreich war. Er trägt die Kosten selbst dann voll, wenn er den Prozess lediglich wegen einer Gesetzesänderung verlor, die während des Revisionsverfahrens eintrat.5 (Allerdings kann er einer negativen Kostenentscheidung entgehen, wenn er umgehend von seinem Antrag Abstand nimmt.)6 Nach dem Grundsatz der Kosteneinheit trägt der Verlierer i. d. R. die Kosten des gesamten Prozesses. Ausnahmen finden sich in Sondervorschriften wie bspw. § 96. Es ist aber zu berücksichtigen, dass eine Partei die Erstattung der aufgewandten Kosten nur insoweit erwarten kann, als sie der ihr aus dem Prozessrechtsverhältnis obliegenden Pflicht nachgekommen ist, die Kosten möglichst niedrig zu halten.7 Neben den Sonderregelungen der §§ 91a, 93 ff., die aus Billigkeitserwägungen vom formalen Erfolgsprinzip abweichen, gibt es außerhalb der ZPO Sondervorschriften, die aus sozialen Gesichtspunkten die Kostenlast des Unterliegenden senken, indem das Gericht auf seinen Antrag den Streitwert herabsetzen kann, wenn er glaubhaft macht, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert seine wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, z. B. § 247 Abs. 2, 3 AktG, § 144 PatG, § 26 GebrMG. Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch entsteht unabhängig davon, ob die Parteien geschäfts- oder prozessfähig sind.8 War eine Klage von Anfang an gegen eine nicht existente Partei gerichtet konnte diese keine Prozesshandlungen vornehmen, insbesondere keinen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung beauftragen. Anwaltskosten konnten ihr deshalb nicht entstehen.9 In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass die nicht existente Partei in einem gegen sie angestrengten Prozess insoweit als parteifähig zu behandeln ist, als sie ihre Nichtexistenz geltend macht.10 Durch diese Fiktion soll erreicht werden, dass die Partei die Frage ihrer Existenz selbst klären lassen kann. Eine insoweit im Rechtsstreit als parteifähig erachtete Partei gilt auch im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren als parteifähig, ist auch in diesem Verfahren als existent zu behandeln. Aber: Den Verfahren, in denen der nicht existenten Partei oder dem für sie handelnden Dritten ein Kostenerstattungsanspruch zuerkannt wurde, ist eigen, dass die beklagte Partei im Rechtsstreit ihre mangelnde Existenz geltend gemacht und ihr dadurch Kosten entstanden sind. Lediglich insoweit wurde ihre Existenz fingiert. Lediglich insoweit kommt auch eine Kostenerstattung in Betracht. Existierte ein Beklagter nicht und wurde seine Existenz nicht fingiert, kann er Prozesshandlungen nicht wirksam vornehmen, insbesondere keinen Prozessbevollmächtigten bestellen. Die Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten durch einen Dritten kann dem Beklagten nicht fiktiv zugerechnet werden. Es handelt sich folglich bei den Gebühren des Rechtsanwalts nicht um eigene Kosten der nicht existenten Beklagten, sondern um solche des wahren Auftraggebers. Ob dieser die Kosten, die ihm durch die Beauftragung des Rechtsanwalts mit der Vertretung 1 BGHZ, 94, 318 m. w. N.; KG MDR 1976, 846; OLG Hamm MDR 1982, 676; Kahlke ZZP 88 (1975) 19. 2 BayObLG DB 1975, 2079; LG Freiburg MDR 1984, 238; s. a. RGZ 54, 50. 3 BGHZ 76, 54. 4 BGH MDR 1962, 387. 5 BGHZ 37, 233. 6 BGHZ 37, 233, 247. 7 BAG NZA 2003, 1293. 8 BGH MDR 1992, 911; OLG München Rpfl. 1970, 290. 9 BGHZ 24, 91. 10 BGH NJW 1993, 2943, 2944; BGH NJW 2008, 527. Smid/Hartmann

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der nicht existenten Beklagten entstanden sind, vom Kläger ersetzt verlangen kann, ist eine Frage des materiellen Rechts, die im Kostenfestsetzungsverfahren mit den dort zur Verfügung stehenden Mitteln nicht geklärt werden kann. Der Dritte hat den Prozessweg zu beschreiten. Wer die Existenz eines nicht existenten Klägers behauptet und Klage erhebt, hat daher die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.11 Kostenfestsetzung erfolgt gegen den tatsächlich Handelnden.12 In gleicher Weise haftet für die Kosten, wer wissentlich Klage für eine parteiunfähige Person einreicht.13 Geht die Parteifähigkeit erst während des Prozesses verloren, so erledigt sich die Hauptsache und die prozessunfähig gewordene Partei kann ebenfalls noch zur Tragung der Kosten verurteilt werden.14 Wird eine nicht existente oder nicht parteifähige Person verklagt, so ergeht mit dem klageabweisenden Urteil eine Kostenentscheidung gegen den Kläger, um denjenigen, die die Nichtexistenz bzw. Nichtparteifähigkeit des Beklagten im Prozess geltend gemacht haben, die Festsetzung ihrer Erstattungsforderungen zu ermöglichen.15 Wer allerdings im Namen einer nicht existenten oder nicht parteifähigen Person Anträge stellt (bspw. nach § 269 Abs. 3) wird nach den Grundsätzen der vollmachtlosen Vertretung selbst kostenpflichtig.16 Wird eine Klage versehentlich, etwa infolge unvollständiger Namensangabe, einem Dritten zugestellt, so wird der Scheinbeklagte nicht Partei.17 Er kann aber nötige Prozesshandlungen unternehmen und unter Einschaltung eines Rechtsanwalts beantragen, dass er durch Beschluss aus dem Rechtsstreit entlassen wird. In diesem Beschluss sind dem Kläger die entstandenen Kosten aufzuerlegen, falls er die falsche Zustellung veranlasst hat.18 Ist bereits ein Urteil ergangen, so kann der Dritte Rechtsmittel oder Einspruch einlegen, um den Rechtsschein einer wirksamen Klageerhebung bzw. Verurteilung zu beseitigen.19 Im Fall des gewillkürten Parteiwechsels trägt der ausgeschiedene Kläger analog § 269 Abs. 3 S. 2 die entstandenen Mehrkosten.20 Bei gewillkürtem Parteiwechsel auf Beklagtenseite treffen die Kosten des ausgeschiedenen Beklagten ebenfalls den Kläger.21 Ansonsten führt ein Parteiwechsel, z. B. eine Rechtsnachfolge, zum Übergang der Kostenpflicht. Die neue Partei haftet für Kosten, die durch die ursprüngliche Partei verursacht wurden; umgekehrt kann sie auch die Erstattung von Kosten verlangen, die der ursprünglichen Partei entstanden sind.22 Von der Kostenpflicht zu trennen ist die Frage einer etwaigen Haftungsbeschränkung. Die prozessuale Kostenerstattungspflicht ist Veranlassungshaftung. Eine Haftungsbeschränkung in der Hauptsache, bspw. des Erben, der nur mit dem Nachlass haftet,23 oder des Eigentümers, der nur mit dem Grundstück haftet,24 erstreckt sich deshalb nicht auf die Kostenhaftung im Prozess. Eine Ausnahme gilt im Fall der beschränkten Erbenhaftung, wenn Kosten bereits durch die Prozessführung des Erblassers hervorgerufen wurden. Hierfür haftet der Erbe nur beschränkt.25 11 12 13 14 15 16 17

BGH WM 1976, 686. OLG Düsseldorf MDR 1980, 853. BGH MDR 1993, 1249; OLG Düsseldorf MDR 1977, 759. BGH NJW 1982, 238; Karlsruhe WRP 1985, 714; s. a. OLG Frankfurt MDR 1979, 319. OLG Hamburg MDR 1976, 845; OLG Schleswig SchlHA 1978, 178. OLG Zweibrücken JurBüro 1984, 621. Baumgärtel Die Kriterien zur Abgrenzung von Parteiberichtigung und Parteiwechsel, JurBüro 1973, 169; Habscheid Der Scheinbeklagte FS Günter Küchenhoff (1987) 363. 18 OLG Köln OLGZ 1989, 238 m. w. N.; OLG Frankfurt MDR 1985, 676; OLG München MDR 1984, 946; für die vom Kläger nicht veranlasste irrtümliche Zustellung s. OLG Düsseldorf MDR 1986, 504. 19 BGHZ 4, 328; 24, 91; MDR 1978, 307; OLG München Rpfl. 1985, 326. 20 OLG Düsseldorf MDR 1974, 147; OLG München MDR 1971, 673; OLG Stuttgart NJW 1973, 1756. 21 OLG Düsseldorf MDR 1957, 238. 22 OLG Celle NJW 1963, 54 (Beweissicherungskosten vor Abtretung einer Forderung). 23 OLG Celle NJW-RR 1988, 133; OLG Hamm Rpfl. 1982, 354; OLG Stuttgart JurBüro 1976, 675; K. Schmidt Prozeßrecht der beschränkten Erbenhaftung, JR 1989, 45; Stein/Jonas/Muthorst Vor § 91 Rdn. 10 ff. 24 RGZ 33, 85. 25 OLG Köln NJW 1952, 1145. 733

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Eine Partei kraft Amtes haftet nicht für die Kosten des Rechtsstreits, diese treffen das verwaltete Vermögen.26 Dagegen haftet die Partei kraft Amtes persönlich für die Kosten, wenn sie gegen das verwaltete Vermögen Ansprüche geltend macht;27 desgleichen wenn sie wegen ihrer Amtsführung in Anspruch genommen wird, bspw. als Testamentsvollstrecker von den Erben auf Auskunft verklagt wird. Bei gewillkürter Prozessstandschaft tritt der Kläger in eigenem Interesse auf, er haftet deshalb für die Kosten unbeschränkt.28 Eine zivilrechtliche Haftung Dritter für die Kosten des Rechtsstreits hat keinen Einfluss auf 12 die Kostenentscheidung. Ebenso wenig wird die Kostenentscheidung dadurch berührt, dass die unterlegene Partei einen Erstattungsanspruch gegen einen Dritten besitzt (z. B. nach §§ 147, 287 Abs. 2 S. 2 AktG).29 Ein vollmachtloser Vertreter haftet gem. § 89 Abs. 1 kraft Veranlassung unabhängig von der Frage des Unterliegens.30 Sozietätsanwälte haften als Gesamtschuldner.31 Die Haftung des vollmachtlosen Vertreters wird durch eine Rückgriffsmöglichkeit des Dritten nicht ausgeschlossen.32 Der vollmachtlos Vertretene haftet zusätzlich, falls er das Auftreten des vollmachtlosen Vertreters veranlasst hat.33 Die Kosten treffen auch einen falschen gesetzlichen Vertreter, der ein Verfahren einleitet.34 13 Soweit Dritte von Kostenentscheidungen betroffen sind, steht ihnen nur die sofortige Beschwerde zur Verfügung, gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte gibt es kein Rechtsmittel.35 Für die Kostenfolge einer Prozessaufrechnung ist entscheidend, wann sich die Forderun14 gen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden. War dies bereits vor Anhängigkeit der Klage der Fall, so treffen die Kosten den Kläger, nach diesem Zeitpunkt kann er einer für ihn negativen Kostenentscheidung entgehen, indem er die Hauptsache für erledigt erklärt. Umstritten ist die Behandlung der Hilfsaufrechnung. Greift die Aufrechnung durch, obwohl der Kläger die Aufrechnungsforderung bestreitet, so unterliegt er voll. Die Streitwertaddition nach § 39 GKG ändert nichts am formalen Erfolgsprinzip. Dieses beruht darauf, dass sämtliche Einwendungen des Beklagten als gleichwertig behandelt werden, es kommt nicht darauf an, worauf sein Prozesserfolg beruht.36 Dieses Ergebnis gilt erst recht, wenn der Kläger die Forderung, mit der hilfsweise aufgerechnet wird, nicht bestreitet, denn er hätte i. d. R. selbst aufrechnen können.37 11

II. Kosten des Rechtsstreits 15 Grundvoraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von Kosten nach §§ 91 ff. ist, dass es sich um Kosten des Rechtsstreits handelt. (In einem zweiten Schritt wird sodann untersucht, ob die Kosten notwendig waren). Der Begriff Rechtsstreit wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt, 26 27 28 29 30 31 32 33

OLG Karlsruhe FamRZ 1988, 637. BGHZ 41, 23. OLG Karlsruhe FamRZ 1988, 637; s. a. BGHZ 96, 151. Stein/Jonas/Muthorst Vor § 91 Rdn. 24–29. OLG Hamm JurBüro 1989, 858. VGH Mannheim NJW 1982, 842. BGH NJW 1983, 883. BGH WM 1981, 1352, 1353; Schneider Rpfl. 1976, 229; Ellen Schmitz Kostenentscheidung für oder gegen Dritte bei fehlender Vertretungsmacht und bei falsch oder nicht existenter Partei, Diss. Bonn 1988. 34 OLG Schleswig SchlHA 1978, 114. 35 BGH NJW 1988, 49; krit. Schmid NJW 1989, 1578. 36 OLG Schleswig (7. ZS) SchlHA 1979, 126, a. A. OLG Schleswig (9. ZS) VersR 1987, 996 m. w. N. 37 Wie hier KG MDR 1976, 846 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Gehle § 91 Rdn. 24; Förste NJW 1974, 222; Weber NJW 1973, 1260; a. A. (§ 92 sei anwendbar) OLG Celle VersR 1976, 50; OLG Köln MDR 1982, 941; LG Arnsberg NJW 1974, 320; LG Kiel SchlHA 1977, 117; Bettermann NJW 1972, 2288; Böhmer JZ 1974, 656; Fössler NJW 1973, 837; Mittenzwei JR 1975, 98; E. Schmidt ZZP 87 (1974) 29; Schneider MDR 1970, 371; Speckmann MDR 1973, 892; Zöller/Herget § 91 Rdn. 4. Smid/Hartmann

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um das einfache Kostenfestsetzungsverfahren möglichst häufig anwenden zu können. Zum Rechtsstreit zählt das gesamte Verfahren zwischen der Erhebung einer Klage oder Widerklage und der Zustellung des Urteils.38 Hinzu kommen nach einer bisweilen schwer überschaubaren Kasuistik Kosten der sachgemäßen Vorbereitung des Rechtsstreits (s. a. Rdn. 199). Zum Rechtsstreit gehören sämtliche Rechtszüge, ein Beschwerdeverfahren jedoch nur, wenn es sich nicht um ein selbständiges Verfahren handelt, in dem eine eigene Kostenentscheidung ergeht.39 Der Rechtsstreit umfasst ein vorausgegangenes Mahnverfahren, ein Zuständigkeitsstreitverfahren (§ 36) sowie das Verfahren vor dem verweisenden oder abgebenden Gericht (§§ 281, 506, 696, 700); des weiteren das Richterablehnungsverfahren (§§ 42 ff.) sowie Schutzanträge nach §§ 707, 711 ff. und 719, schließlich das Verfahren über einstweilige Anordnungen zur Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 767, 771.40 Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung gehören zu den Kosten des Rechtsstreits auch die Kosten eines vorangegangenen Güteverfahrens (§ 91 Abs. 3). Des Weiteren zählt zum Rechtsstreit ein Verfahren auf Berichtigung oder Ergänzung des Urteils nach §§ 319 ff.41 Zum Rechtsstreit zählt auch ein vorbereitendes inländisches selbständiges Beweisverfahren.42 Es ist unerheblich, ob die Beweise im Hauptprozess verwertet wurden. Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt der Antragstellung die Beweissicherung objektiv gerechtfertigt war (s. a. Rdn. 83). Zum Rechtsstreit gehören auch Anwaltskosten, die in Zusammenhang mit der Sammlung des Prozessstoffes anfielen.43 Kosten eines gesetzlich vorgeschriebenen Verwaltungsvorverfahrens gehören zu den Kosten des Rechtsstreits, soweit keine anderslautende gesetzliche Regelung existiert.44 Es ist nicht einzusehen, warum derartige Verfahren anders als bspw. ein vorhergehendes Mahnverfahren behandelt werden sollten. Ebenfalls zu den Kosten des Rechtsstreits zählen die Kosten eines Verklarungsverfahrens.45 Zu den Kosten des Rechtsstreits gehören auch die Kosten der Pflegerbestellung für die prozessunfähige Partei.46 Hingegen hat es das OLG München abgelehnt, Kosten einer zur Klageerhebung erforderlichen vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung festzusetzen.47 Ebenso hat es die Erstattung von Kosten einer vorläufigen Vormundschaft im Entmündigungsprozess abgelehnt.48 Als erstattungsfähig gelten hingegen die Kosten für einen Erbschein, der im Rechtsstreit eingeholt werden musste, weil der Gegner die Erbfolge bestritten hatte, falls der Erbschein nur für den Rechtsstreit benötigt wurde.49 Aufwendungen Dritter zählen zu den Kosten des Rechtsstreits, wenn der Dritte sie anstelle der Partei verauslagt hat und er einen Erstattungsanspruch gegen die Partei hat.50 Ist der Dritte, bspw. als Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherer, auf-

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BGH VersR 1979, 444; OLG Schleswig SchlHA 1988, 171 m. w. N. Vgl. KG Rpfl. 1976, 219. RGZ 50, 356 f; Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 20, 22. OLG Hamburg OLGRspr. 1918, 390. OLG Frankfurt JurBüro 1992, 173; OLG Köln NJW 1983, 2779. Siehe auch Dittmar NJW 1986, 2087. OLG München Rpfl. 1976, 106; LG Hamm VersR 1969, 623: AnwBl. 1976. 403 (Amt für Verteidigungslasten); OLG Nürnberg NJW 1959, 534 (Bayer. Abhilfeverfahren); OLG Frankfurt AnwBl. 1970, 29 (Umlegungssache); a. A. OLG Hamm NJW 1966, 2278; OLG Schleswig SchlHA 1976, 64 (Amt für Verteidigungslasten); BGHZ 31, 229; BGH NJW 1962, 1441 (Baulandbeschaffungsgesetz); BGHZ 28, 303; Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 21; OLG Frankfurt AnwBl. 1977, 310. 45 OLG Köln VersR 1969, 1004. 46 OLG Nürnberg KostRspr. § 91 (A) 1.2.1; skeptisch OLG Schleswig JurBüro 1987, 906; a. A. OLG Köln Rpfl. 1967, 100 (LS); OLG München JurBüro 1992, 612. 47 OLG München NJW 1970, 433. 48 OLG München JurBüro 1967, 665. 49 LAG Düsseldorf JurBüro 1989, 811. 50 OLG München MDR 1987, 148. 735

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grund eines Vertragsverhältnisses verpflichtet, für die Partei Aufwendungen zu erbringen, so handelt es sich ebenfalls um erstattungsfähige Kosten des Rechtsstreits.51 20 Nicht zu den Kosten des Rechtsstreits zählen die Kosten für eine versuchte Abwendung des Rechtsstreits, wie bspw. für Mahnschreiben und die Einschaltung von Inkassounternehmen.52 (Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung teilweise in Wettbewerbssachen, Rdn. 35.) Derartige Kosten können nur als Verzugsschaden nach § 286 BGB geltend gemacht werden.53 Ebenso gehören die Kosten eines schiedsgerichtlichen Verfahrens oder eines Schiedsgutachtens nicht zum Rechtsstreit (s. Rdn. 166). Nicht zu den Kosten des Rechtsstreits zählen des Weiteren: Die Kosten einer Streitverkündung,54 einer Hinterlegung zur Schuldtilgung nach BGB,55 die Kosten eines Streitwert-Beschwerdeverfahrens,56 die Kosten des Gegners im Richterablehnungsverfahren57 und die Kosten der Abwicklung des Geldverkehrs unter den Parteien (s. Rdn. 106). Zu den Kosten des Rechtsstreits zählen ferner nicht die Kosten eines selbständigen Räumungsfristverfahrens nach § 721 Abs. 2 bis 4 und § 794a. In diesem Verfahren ergeht eine eigene Kostenentscheidung nach §§ 91 ff., es handelt sich weder um Kosten des Rechtsstreits noch der Zwangsvollstreckung.58 21 Über die Kosten eines Arrest- oder einstweiligen Verfügungsverfahrens ist selbständig zu entscheiden.59 Allerdings erfasst die Kostenentscheidung im Eilverfahren nicht die Kosten eines vorherigen selbständigen Beweisverfahrens60 oder der Vollstreckung.61 Obsiegt der im Eilverfahren Unterlegene in der Hauptsache, so kann er keine Erstattung der Kosten des Eilverfahrens verlangen.62 Ist eine Kostenentscheidung im Eilverfahren fälschlicherweise unterblieben und keine Ergänzung nach § 321 möglich, so erstreckt sich die Kostenentscheidung in der Hauptsache im Zweifel auch auf die Kosten des Eilverfahrens.63 Keine Kosten des Rechtsstreits sind des Weiteren die Kosten der Zwangsvollstreckung sowie die Kosten der Vollstreckung eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung.64 Der Erstattungsanspruch richtet sich hier ausschließlich nach § 788. (Keine Prozesskosten sondern Kosten der Zwangsvollstreckung sind Kosten für eine im Bereich der Zwangsvollstreckung zu stellende Sicherheit.) Nicht zu den Kosten des Rechtsstreits gehören schließlich Prozesskostenvorschüsse, die die Partei von dritter oder gegnerischer Seite erhielt.65 22 Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen gerichtliche Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar. Über diese Kosten kann gegebenenfalls gemäß § 96 gesondert entschieden werden. Die Erstattungsfähigkeit der gerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund des Kostenausspruchs im Urteil hängt nicht davon ab, ob das Beweisergebnis verwertet worden ist. Leitet ein Auftraggeber zur Feststellung 51 52 53 54

KG Rpfl. 1975, 30; OLG Köln NJW 1954, 1042. BGH WM 1987, 249; OLG Bamberg JurBüro 1982, 601; OLG München MDR 1992, 416. OLG München Rpfl. 1989, 300. OLG München MDR 1989, 548; OLG Hamburg JurBüro 1978, 1244; OLG Düsseldorf JurBüro 1978, 436; OLG Schleswig SchlHA 1975, 66. 55 OLG Hamm NJW 1966, 2065. 56 OLG Hamburg MDR 1966, 770; JurBüro 1972, 1081. 57 OLG Düsseldorf JurBüro 1975, 1216; OLG Hamm JurBüro 1974, 1400. 58 Stein/Jonas/Münzberger § 721 Rdn. 40; a. A. LG München I WuM 1982, 81. 59 BGHZ 45, 251; RGZ 130, 220. 60 KG AnwBl. 1984, 102. 61 OLG Düsseldorf MDR 1990, 344. 62 BGHZ 45, 251; a. A. Baur JZ 1966, 530. 63 Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 27 m. w. N.; a. A. Zöller/Vollkommer § 922, Rdn. 10. 64 OLG München JurBüro 1974, 882 (Kosten im Bestrafungsverfahren nach § 890); OLG Bamberg JurBüro 1974, 1597 (§ 888). 65 OLG Braunschweig Nds Rpfl. 1972, 121; OLG Celle Nds Rpfl. 1974, 137; OLG Hamburg MDR 1973, 51; OLG Hamm FamRZ 1971, 582; KG Rpfl. 1980, 438; OLG Karlsruhe Rpfl. 1981, 408; OLG Köln JurBüro 1971, 1067; OLG München NJW 1972, 1473; OLG Schleswig JurBüro 1974, 1032 (alle zu § 1360a Abs. 4 BGB); OLG Zweibrücken Beschl. v. 17.11.1979, 2 WF 83/79 (§ 1610 BGB); Stein/Jonas/Muthorst § 104, Rdn. 21 ff. Smid/Hartmann

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eines Mangels ein selbstständiges Beweisverfahren gegen zwei Antragsgegner ein und verklagt er alsdann einen der beiden als den für den Mangel allein verantwortlichen Auftragnehmer, so sind die Gerichtskosten des selbstständigen Beweisverfahrens insgesamt notwendige Gerichtskosten des Hauptsacheverfahrens. Im selbstständigen Beweisverfahren ist eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 1 zu treffen, wenn der Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens zurückgewiesen wird. Grundsätzlich ist eine Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren außerhalb des Anwendungsbereichs von § 494a nicht veranlasst und eine Kostenentscheidung erst im Hauptsacheprozess möglich. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig zurückgewiesen wurde. In diesem Fall kann der Antragsgegner, der sich gegen den (unzulässigen) Antrag wehren können muss, eine Entscheidung analog § 91 beantragen.

III. Notwendige Kosten Neben der Frage, welche Kosten zum Rechtsstreit zählen, ist von zentraler Bedeutung, inwieweit 23 die Kosten notwendig waren. Da § 91 nur wenige Kernaussagen enthält, hat sich eine umfangreiche Kasuistik gebildet; zur Notwendigkeit von Kosten lässt sich deshalb nur wenig Allgemeines sagen, zu Einzelheiten wird auf die Stichworte (Rdn. 27 ff.) verwiesen. Aus dem Prozessrechtsverhältnis folgt jedoch die Pflicht jeder Partei, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Falle ihres Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt. (Unberührt bleiben jedoch gesetzlich eingeräumte Wahlmöglichkeiten wie beispielsweise die Wahl unter mehreren Gerichtsständen.)66 Grundsätzlich sind nur tatsächlich angefallene Kosten zu erstatten, fiktive Kosten werden nur berücksichtigt, wenn sie anstelle von tatsächlich angefallenen, aber nicht erstattbaren Kosten entstanden wären.67 Das bekannteste Beispiel ist der Ansatz fiktiver Reisekosten anstelle nicht erstattungsfähiger Verkehrsanwaltskosten. Der BGH geht von einer „gefestigten Rechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs und des 24 Bundesverfassungsgerichts aus, nach der jede Rechtsausübung – auch im Zivilverfahren – dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Missbrauchsverbot unterliegt.68 Dieser Grundsatz beherrscht nach dem BGH auch das gesamte Kostenrecht.69 Danach ergibt sich die Verpflichtung jeder Prozesspartei, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Falle ihres Sieges vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung kann dazu führen, dass das Festsetzungsverlangen als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist und die unter Verstoß gegen Treu und Glauben zur Festsetzung angemeldeten Mehrkosten vom Rechtspfleger im Kostenfestsetzungsverfahren abzusetzen sind.70 Die Beurteilung der Frage, ob aufgewendete Prozesskosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die die Kosten auslösende Maßnahme zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei ihr berechtigtes Interesse verfolgen, die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte zu ergreifen. 2016 hielt der BGH fest, dass Kosten im Sinne von § 91 Abs. 1 S. 2 nur Kosten für solche Maßnahmen sind, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme objek66 OLG Köln MDR 1976, 496 (Ausnahme Rechtsmissbrauch); KG Rpfl. 1976, 323. 67 KG JurBüro 1971, 1046; 1975, 100. 68 BGH, Beschlüsse vom 10.5.2007 – V ZB 83/06, BGHZ 172, 218 Rdn. 13 f.; vom 2.5.2007 – XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257 Rdn. 12 f.; Urteil vom 19.12.2001 – VIII ZR 282/00, BGHZ 149, 311, 323; BVerfG, NJW 2002, 2456, jeweils m. w. N. 69 BGH RVGreport 2013, 108. 70 BGH, B. vom 11.9.2012 – VI ZB 59/11, MDR 2012, 1314 Rdn. 9; BGH, Beschlüsse vom 31.8.2010 – X ZB 3/09, NJW 2011, 529. 737

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tiv erforderlich und geeignet zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidung erscheinen, was vom Standpunkt einer verständigen und wirtschaftlich vernünftigen Partei aus zu beurteilien ist.71 25 Über die Notwendigkeit der Kosten ist aus objektiver Sicht zu entscheiden. Ausschlaggebend für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Vornahme der kostenauslösenden Maßnahme. Dies schließt es aus, die Notwendigkeit der Maßnahme danach zu beurteilen, ob sie die spätere Entscheidung des Gerichts beeinflusste.72 Allein der Kostenersparnis halber muss eine Partei nicht bis zum letztmöglichen Augenblick warten, um tätig zu werden. Sie kann einen Rechtsanwalt beauftragen, sobald nach der Lebenserfahrung zu erwarten ist, dass dessen Einschaltung nötig werden wird. Der Rechtsmittelbeklagte kann deshalb i. d. R. einen Anwalt mit seiner Vertretung beauftragen, sobald er von der Einlegung des Rechtsmittels erfahren hat, die Zustellung der Rechtsmittelschrift oder die Begründung des Rechtsmittels muss er grundsätzlich nicht abwarten (s. a. Rdn. 74).73 26 Die Erstattungsfähigkeit von Kosten ist der Parteidisposition entzogen, nicht erwachsene Kosten sind deshalb auch dann nicht erstattungsfähig, wenn der Gegner zustimmt,74 allerdings wird in Zweifelsfällen ein Anerkenntnis des Gegners die Notwendigkeit der Kosten bestätigen.75

IV. Stichworte 27 Ablichtungen und Abschriften: Auslagen i. S. v. allgemeinen Geschäftskosten eines Rechtsanwaltes können dem Mandanten nicht in Rechnung gestellt werden und sind daher nicht erstattungsfähig; vgl. Teil 7 Vorbem. 7 Abs. 1 Satz 1 RVG-VV.76 Die Erstattungsfähigkeit von Ablichtungen ergibt sich aus dem abschließenden Regelungsbereich von RVG-VV Nr. 7000. So sind die Kosten für Ablichtungen erstattungsfähig, soweit ihre Anfertigung auch geboten war; RVG-VV Nr. 7000 Nr. 1a). Hinsichtlich der Gebotenheit ist ein objektiver Beurteilungsmaßstab anzulegen.77 Ablichtungen von Schriftsatzanlagen (§§ 131, 133) für Gericht, Parteien und Prozessbevoll28 mächtigte sind i. d. R. eine sinnvolle Ergänzung des Parteivortrags und deshalb grundsätzlich erstattungsfähig.78 Die Erstattungsfähigkeit für all solche Ablichtungen, die aufgrund von gesetzlichen Regelungen oder auf Aufforderung des Gerichtes hin auszufertigen waren, richtet sich nach der Pauschale aus RVG-VV Nr. 7000 Nr. 1b), soweit dies mehr als 100 Seiten betrifft. Hierfür ist das Erfordernis der Ausfertigung über die Zahl von 100 Seiten hinaus im Kostenfestsetzungsverfahren darzulegen bzw. glaubhaft zu machen; § 104 Abs. 2 Satz 1. Die Erstattungsfähigkeit ist deshalb nur in Ausnahmefällen zu verneinen, bspw., wenn wahllos unbedeutsame Anlagen beigefügt wurden oder Auszüge aus umfangreichen Anlagen genügt hätten. 29 Abschriften oder Ablichtungen von Schriftsätzen sind meist schon deshalb nicht erstattungsfähig, weil der Prozessbevollmächtigte der Partei hierfür nur unter den Voraussetzungen

71 BGH NJW 2016, 2751; BGH NJW 2018, 1403. 72 KG JurBüro 1970, 315 (Detektivkosten); OLG Düsseldorf JurBüro 1973, 869; Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 48; a. A. OLG Düsseldorf NJW 1969, 560; OLG München 1972, 2273; OLG Hamm MDR 1973, 59. 73 OLG Bremen Rpfl. 1976, 436; KG NJW 1970, 616; OLG Düsseldorf NJW 1974, 245; OLG München AnwBl. 1972, 276; Stein/Jonas/Bork § 91 Rdn. 51; a. A. (Zustellung ist abzuwarten) OLG Bamberg JurBüro 1975, 770; OLG Hamm NJW 1970, 2217; KG Rpfl. 1976, 257. 74 OLG Frankfurt Rpfl. 1980, 158. 75 KG Büro 1971, 1046. 76 BGH NJW 2003, 1127, 1128. 77 BGH NJW 2005, 2317; MünchKomm/Schulz § 91 Rdn. 50, 129 m. w. N. 78 OLG Frankfurt JurBüro 1979, 1509; WRP 1980, 496; JurBüro 1982, 774; OLG Koblenz JurBüro 1981, 383; MDR 1990, 64; OLG Karlsruhe MDR 1988, 500; OLG Schleswig JurBüro 1978, 1512; OLG München AnwBl. 1981, 507; JurBüro 1983, 386 m. Anm. Mümmler; einschränkend OLG Bamberg JurBüro 1981, 1679; JurBüro 1987, 905; a. A. KG JurBüro 1975, 346; OLG Hamburg MDR 1981, 58. Smid/Hartmann

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des RVG Schreibauslagen verlangen kann. Eine Ausnahme gilt, wenn eine große Zahl von Streitgenossen die Herstellung von Abschriften im Durchschlagsverfahren unmöglich macht.79 Ablichtungen zur notwendigen Unterrichtung des Mandanten über den Prozessverlauf sind, soweit sie nicht durch die Prozessgebühr abgegolten sind und die Zahl von 100 Seiten übersteigt, erstattungsfähig nach der in RVG-VV Nr. 7000 Nr. 1c) angegebenen Pauschale. Dies gilt bspw. für notwendige zusätzliche Ablichtungen von gerichtlichen Entscheidungen und Terminsbenachrichtigungen.80 Ablichtungen zur Information Dritter sind regelmäßig nicht zu erstatten, da diese Information i. d. R. für die Prozessführung nicht unmittelbar nötig ist. Erstattungsfähig sind Kopien und Ausdrucke in sonstigen Fällen nach RVG-VV Nr. 7000 Nr. 1d) nur, wenn sie zusätzlich mit dem Einverständnis des Auftraggebers, z. B. zur Unterrichtung Dritter, angefertigt worden sind. Kosten für Abschriften und Ablichtungen aus Behörden- und Gerichtsakten sind erstattungsfähig, soweit ihre Fertigung zur sachgemäßen Bearbeitung der Rechtssache geboten war. Dies ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen.81 Bei Strafakten oder anderen Vorprozessen, die für den Rechtsstreit eine Rolle spielen, ist die Erstattungsfähigkeit regelmäßig zu bejahen, soweit sich nicht ausschließen lässt, dass die Auszüge im weiteren Prozessverlauf benötigt werden.82 Der von einem Dritten (bspw. einer Versicherung) gefertigte Aktenauszug ist insoweit erstattungsfähig, als die Partei hierdurch eigenen erstattungsfähigen Aufwand erspart hat.83 Geboten und somit erstattungsfähig ist i. d. R. auch die Ablichtung von gerichtlichen Unterlagen, die der Prozessbevollmächtigte der Partei sinnvollerweise mehrfach zur Hand nimmt oder durch sachkundige Dritte prüfen lässt, dies gilt bspw. für ein vom Gegner nach §§ 131 Abs. 3, 134 Abs. 1 niedergelegtes Sachverständigengutachten84 oder für Unterlagen im Versorgungsausgleichsverfahren.85 Die Ablichtung gegnerischer Schriftsätze ist erstattungsfähig, falls der Gegner keine genügende Anzahl von Abschriften beigefügt hat.86 Eine vorherige Aufforderung des Gegners ist der Partei nur bei umfangreichen Schriftsätzen zuzumuten. Ablichtungen aus schwer zugänglicher Fachliteratur zur Information des Gerichts oder des Prozessbevollmächtigten sind erstattungsfähig, soweit sie speziell für den Rechtsstreit gefertigt wurden.87 Gleiches gilt für bei Gericht eingereichte Ablichtungen von Entscheidungen, die unveröffentlicht oder schwer zugänglich sind.88 Hingegen sind Kopien von allgemein zugänglicher Fachliteratur aus bspw. Juristischen Datenbänken oder Fachzeitschriften nicht erstattungsfähig.89 Nach § 91 Abs. 2 S. 1 sind die Auslagen des Rechtsanwalts (§ 1 Abs. 1 RVG i. V. m. § 46 RVG) stets zu erstatten. Die Partei ist deshalb auch bei größeren Mengen nicht verpflichtet, Ablichtungen selbst kostengünstiger zu fertigen.90 Bei sonstigen Ablichtungen sind nach Maßgabe von RVG-VV Nr. 7000 Nr. 1d) die entsprechenden Gebühren anzusetzen. Auch eine anwaltlich nicht 79 OLG München JurBüro 1978, 382; 1987, 704; OLG Schleswig JurBüro 1983, 1091. 80 LG Kiel SchlHA 1974, 48; LG Flensburg JurBüro 1979, 1317; a. A. Zöller/Herget § 91 Rdn. 13 „Ablichtungen, Abschriften“; Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 61 f.; OLG Schleswig JurBüro 1973, 966. 81 BGH NJW 2005, 2317; MünchKomm/Schulz § 91 Rdn. 50, 129 m. w. N. 82 OLG Hamburg MDR 1975, 935; JurBüro 1988, 483; OLG Hamm AnwBl. 1970, 292, 361; OLG Nürnberg JurBüro 1963, 712; OLG Stuttgart AnwBl. 1970, 141, 292. 83 KG NJW 1975, 173; s. a. OLG Nürnberg JurBüro 1966, 671. 84 LG Berlin MDR 1982, 327. 85 OLG Köln AnwBl. 1982, 114; OLG Schleswig AnwBl. 1986, 547; a. A. OLG Bamberg JurBüro 1986, 68. 86 OLG München MDR 1982, 60; OLG Karlsruhe JurBüro 1986, 1710; a. A. OLG Schleswig JurBüro 1973, 966; LG Kiel SchlHA 1974, 48 (vorherige Aufforderung des Gegners erforderlich). 87 A. A. OLG Schleswig JurBüro 1979, 373. 88 LAG Köln JurBüro 1984, 827 m. abl. Anm. Müller; a. A. LAG Hamm MDR 1981, 789; Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 66. 89 OLG Koblenz NJW-RR 2008, 375, 376. 90 OLG München MDR 1989, 367 = KostRspr. ZPO § 91 (B – Auslagen) Nr. 92 m. abl. Anm. von Eicken; a. A. OLG Köln MDR 1987, 678; LG München II Rpfl. 1989, 383 m. Anm. Spruth; Zöller/Herget § 91 Rdn. 13 „Ablichtungen“. 739

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vertretene Behörde kann nur die tatsächlich entstandenen Ablichtungskosten verlangen.91 Mit der dem § 91 Abs. 2 insoweit vorgehenden Spezialregelung des § 12a Abs. 1 ArbGG, wonach in Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs vor dem Arbeitsgericht kein Anspruch der „obsiegenden Partei“ auf Erstattung der Kosten für die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten besteht, knüpft das ArbGG an die Regelung des § 91 Abs. 2 und damit an die Definition des Begriffs der erstattungsfähigen Kosten an und will insoweit eine abweichende Regelung treffen. Abmahnung: Kosten für eine Abmahnung werden im Wettbewerbsrecht nach materiellem Recht erstattet.92 Umstritten war einst die Frage, ob Abmahnkosten als (Vorbereitungs-)Kosten des Rechtsstreits in den prozessualen Kostenerstattungsanspruch einbezogen werden können. Die überwiegende Ansicht hatte dies verneint.93 Der BGH hat sich dieser Auffassung angeschlossen, da die Abmahnung der Streitbeilegung ohne Inanspruchnahme des Gerichts sowie der Vorbeugung der Kostenfolge von § 93 durch ein sofortiges Anerkenntnis diene und nicht den Rechtsstreit unmittelbar vorbereite.94 Auch sind die Kosten eines vorgerichtlichen Abwehrschreibens keine für die Rechtsverteidigung notwendigen Kosten.95 Abschlussschreiben: Ein Abschlussschreiben ergeht bspw. nach Verfahrensabschluss der einstweiligen Verfügung vor der Klage der Hauptsache und soll verhindern, dass eine Auferlegung der Kosten nach § 93 erfolgt. Die Rechtsprechung zählt die Kosten für das Abschlussschreiben nicht zu den Prozesskosten.96 Abtretung: Die Kosten für eine Abtretung zur Erlangung der späteren Klageforderung sind keine Kosten des Rechtsstreits, da sie den materiell-rechtlichen Anspruch des Klägers erst entstehen lassen. Sie sind deshalb nicht erstattungsfähig.97 Allgemeine Geschäftskosten: Erstattungsfähig sind nur konkrete prozessbedingte Auslagen, allgemeine Geschäftskosten können nicht anteilig umgelegt werden.98 Hierunter fallen insbesondere Aufwendungen zur Bearbeitung und Vorbereitung eines Prozesses.99 Auch durch die Einschaltung Dritter, bspw. einer juristisch verselbständigten Rechtsabteilung oder eines bei der Partei angestellten Rechtsanwalts, kann die Erstattungsfähigkeit nicht begründet werden.100 (Eine Ausnahme kommt in Betracht, wenn der Partei die für die Sammlung des Prozessstoffes erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten fehlen.)101 Grundgedanke der Versagung der Kostenerstattung ist, dass derartige Kosten regelmäßig nicht exakt dem Rechtsstreit zugeordnet werden können. Zudem ergibt der Gegenschluss aus § 91 Abs. 1 S. 2, dass der Gesetzgeber die mit einem Rechtsstreit verbundene Zeitversäumnis nur in engem Umfang vergütet haben will (s. auch Stichwort „Zeitversäumnis“). Bedenklich erscheinen hingegen Entscheidungen, die der Partei auch die Erstattung von Einkommenseinbußen oder Aufwendungen versagen, die

91 OLG Hamm Rpfl. 1982, 1725; OLG Nürnberg AnwBl. 1975, 68; Hüttenhofer Rpfl. 1987, 292. 92 Vgl. hierzu näher BeckOK-ZPO/Jaspersen Edition 36 Stand: 1.3.2020, § 91 Rdn. 28 m. w. N. 93 OLG Frankfurt MDR 1985, 414; OLG Hamburg JurBüro 1993, 487; OLG Hamm Rpfl. 1974, 202; OLG Koblenz MDR 1986, 241; OLG Schleswig JurBüro 1985, 1864; OLG Düsseldorf Rpfl. 1982, 352; OLG Stuttgart WRP 1970, 403; Stein/ Jonas/Muthorst, § 91 Rdn. 43; Zöller/Herget, § 91 Rdn. 13 „Abmahnung“; Thomas/Putzo/Hüßtege § 91 Rdn. 8. 94 BGH NJW-RR 2006, 501. 95 BGH NJW 2008, 2040. 96 BGH NJW-RR 2007, 713. 97 KG Rpfl. 1962, 158; OLG Koblenz VersR 1981, 87; s. a. OLG Düsseldorf JurBüro 1993, 224 (Kosten eines Pfändungsund Überweisungsbeschlusses). 98 Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 29; Baumbach/Lauterbach/Gehle § 91 Rdn. 81 „Bearbeitung des Prozesses“; AG Saarbrücken AnwBl. 1979, 185; a. A. OLG Karlsruhe Rpfl. 1972, 456 (speziell für Schifffahrtssachen). 99 KG MDR 1985, 414; OLG Hamburg MDR 1985, 237; OLG Koblenz Rpfl. 1976, 408; OLG Nürnberg JurBüro 1966, 879; OLG Schleswig JurBüro 1981, 122; OLG Stuttgart AnwBl. 1989, 166; Rpfl. 1974, 26; zum materiellen Recht s. a. BGHZ 66, 112. 100 OLG Koblenz JurBüro 1979, 1370; OLG Köln JurBüro 1980, 723; OLG Köln JurBüro 1993, 681 f.; abweichend OLG Hamburg JurBüro 1979, 108; OLG München NJW 1973, 1375. 101 KG MDR 1985, 414. Smid/Hartmann

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durch den Rechtsstreit entstehen.102 Zu erstatten sind jedenfalls Hilfsarbeiten oder Aufwendungen einer Partei, die über den üblichen Prozessaufwand hinausgehen und die gerichtliche Beweisaufnahme vorbereiten.103 Die Kosten für Fachliteratur sind, soweit notwendig, erstattungsfähig, insofern diese speziell für den Rechtsstreits angeschafft wurde und ihre Nutzung für andere Zwecke der Partei ausgeschlossen ist.104 Allgemeine Geschäftskosten des Anwalts sind durch die für seine Tätigkeit jeweils vorgesehenen Gebühren abgegolten, eine gesonderte Erstattungsfähigkeit kommt deshalb nicht in Betracht. Angestellte: Die Kosten für die Zeitversäumnis von Angestellten der Partei durch Bearbeitung des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.105 Die Tätigkeit von Angestellten des Prozessbevollmächtigten ist durch die gesetzlichen Gebühren abgegolten. Anordnung des persönlichen Erscheinens: Diese führt zur Erstattung von Fahrtkosten und Zeitversäumnis der Partei. Näher Rdn. 91, 155 und 204. Anwaltswechsel: Mehrkosten durch Anwaltswechsel sind nur zu erstatten, wenn der Wechsel eintreten musste, § 91 Abs. 2 S. 3. Dies ist der Fall, wenn weder die Partei noch den ersten Anwalt ein Verschulden am nötig gewordenen Wechsel trifft, insbesondere wenn die Gründe für den Wechsel bei Erteilung des Mandats nicht vorhersehbar waren. Im Einzelnen: Der Tod des Anwalts macht einen Wechsel i. d. R. erstattungsfähig. Aufgrund der besonderen Vertrauensstellung des Anwalts muss sich die Partei nicht an den Abwickler (§ 55 BRAO) wenden.106 War das Mandat einer Sozietät erteilt worden, so ist zu prüfen, ob der verstorbene Sachbearbeiter allein das Vertrauen der Partei hatte.107 Der Tod der Partei macht einen Anwaltswechsel nur notwendig, wenn konkrete Umstände dies für den Erben dringend nahelegen, bloße Differenzen oder unmotivierter Vertrauensmangel genügen nicht.108 Notwendig ist ein Anwaltswechsel bei längerer Erkrankung des Anwalts, die Partei muss sich nicht mit einem bestellten Vertreter begnügen.109 Bei Wechsel oder Aufgabe der Zulassung entscheidet, ob der Anwalt den Verlust der Vertretungsfähigkeit freiwillig herbeigeführt hat und ob er für ihn oder die Partei bei Übernahme des Mandats vorhersehbar war.110 Der Anwalt muss seinen Mandanten darauf hinweisen, wenn Umstände bestehen, die verhindern könnten, dass das Mandat zu Ende geführt wird, andernfalls verliert er seinen Gebührenanspruch, weshalb eine Erstattungspflicht des Gegners entfällt.111 Für notwendig wurde ein Anwaltswechsel auch befunden, wenn die Zulassung wegen eines erwarteten Praxisrückgangs infolge Änderung der Gerichtsorganisation aufgegeben wurde 102 OLG Stuttgart Justiz 1981, 204 (keine Erstattung für Ausfall einer Maschinenanlage durch Beweisaufnahme); OLG München MDR 1988, 869 (keine Erstattung der Verwahrungskosten für ein Zug um Zug zurückzugebendes Kfz); s. aber OLG Frankfurt JurBüro 1983, 274 (Erstattung für Abschleppkosten in Zusammenhang mit der Begutachtung eines Kfz). 103 KG JurBüro 1981, 1388; OLG Schleswig JurBüro 1984, 1403. 104 Für Fachliteratur des Anwalts ähnlich BVerfG 41, 230; LG Aurich ZfS 1988, 10. 105 OLG Frankfurt JurBüro 1961, 307; OLG Hamm MDR 1984, 673; 1985, 59; OLG Zweibrücken JurBüro 1985, 1713; LAG Frankfurt NJW 1968, 863; BPatGE 9, 137. 106 OLG Düsseldorf NJW 1963, 660; OLG Frankfurt MDR 1980, 1026; OLG Hamburg JurBüro 1985, 1870; OLG München Rpfl. 1961, 5; s. a. OLG Hamburg JurBüro 1976, 625; OLG Hamburg AnwBl. 1972, 129. 107 OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 901 m. krit. Anm. Mümmler; OLG Karlsruhe JurBüro 1977, 1142; strenger OLG Hamburg JurBüro 1975, 773; OLG Frankfurt JurBüro 1977, 1618; OLG Hamm JurBüro 1969, 642; s. a. OLG Nürnberg JurBüro 1965, 1009; OLG Stuttgart Justiz 1969, 224 (Bürogemeinschaft); OLG Karlsruhe Justiz 1984, 395; VGH Baden-Württemberg KostRspr. § 91 ZPO (B – Vertretungskosten) Nr. 132 m. abl. Anm. von Eicken (Angestellter Rechtsanwalt). 108 OLG Hamburg JurBüro 1979, 1064; 1975, 773; OLG Köln JurBüro 1974, 757. 109 A. A. OLG München MDR 1970, 428; s. aber OLG Frankfurt JurBüro 1974, 1599 (Erstattungsfähig bei Berufsaufgabe wegen Alters oder schlechter Gesundheit). 110 OLG Frankfurt MDR 1967, 774; JurBüro 1984, 764; 1980, 141; 1986, 453; OLG Hamburg MDR 1981, 767. 111 OLG Bamburg JurBüro 1984, 1562, OLG Hamburg AnwBl. 1972, 129; MDR 1981, 767; OLG Frankfurt AnwBl. 1984, 205; Rpfl. 1986, 66; OLG Düsseldorf MDR 1979, 147. 741

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(fraglich).112 Bei Praxisaufgabe wegen Alters oder Krankheit kommt es ebenfalls auf die Vorhersehbarkeit im Zeitpunkt der Mandatsübernahme an.113 Bei einer Interessenkollision entscheidet, ob der Anwalt sie vorhersehen konnte oder sie verschuldet hat.114 Kein Grund für einen Anwaltswechsel liegt vor, wenn der Prozessbevollmächtigte von der Partei oder vom Gegner als Zeugen benannt wurde.115 Ebenso wenig genügen bloße Unstimmigkeiten zwischen Anwalt und Mandant.116 Siehe auch Stichworte „Arrest und einstweilige Verfügung“, „Mahnverfahren“, „Verweisung“. Arbeitsgerichtsverfahren: Nach § 12a ArbGG besteht im Urteilsverfahren erster Instanz kein Anspruch auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten. (Die Vorschrift ist verfassungsgemäß.)117 Ein Anwalt, der den Mandanten hierauf nicht hinweist, kann sich schadensersatzpflichtig machen.118 Der Ausschluss der Kostenerstattung gilt auch für einen Nebenintervenienten.119 Hingegen können die Kosten für die anwaltliche Vertretung des Gläubigers in einem gegen den Drittschuldner vor dem Arbeitsgericht geführten Rechtsstreit als Kosten der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner über § 788 festgesetzt werden, da die sozialpolitisch motivierte Regelung des § 12a ArbGG nur im direkten Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihre Berechtigung hat.120 Entgegen der herrschenden Meinung sollten erstinstanzliche Anwaltskosten festgesetzt werden, wenn sich die Partei zu ihrer Übernahme im Prozessvergleich verpflichtet hat.121 Nach der Rechtsprechung des BAG umfasst der Ausschluss des § 12a Abs. 1 ArbGG auch materiell-rechtliche Erstattungsansprüche. Dies ist allgemein (bspw. für eine vertraglich vereinbarte Kostenübernahme) nicht haltbar. Für den Drittschuldnerprozess (§ 840) bejaht mittlerweile auch das BAG einen Erstattungsanspruch.122 Erstattungsfähig sind vor dem Arbeitsgericht entstandene Anwaltskosten des Weiteren insoweit, als die Partei durch die Beauftragung des Rechtsanwalts eigene erstattungsfähige Kosten erspart hat (fiktive Parteikosten).123 In zweiter Instanz ist die Kostenerstattung nicht beschränkt. Verbandsvertreter werden kostenmäßig wie Anwälte behandelt, § 12a Abs. 2 S. 1 ArbGG.124 Auch wenn das LAG erstmals über einen vor ihm gestellten Antrag auf einstweilige Verfügung entscheidet, gilt es nicht als Gericht des ersten Rechtszuges im Sinne von § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG.125 Zur Verweisung zwischen ordentlicher und Arbeitsgerichtsbarkeit s. Stichwort „Verweisung“. Arrest und einstweilige Verfügung: Die Kosten dieser Eilverfahren gehören nicht zu den Kosten des Hauptsacheverfahrens. Es ergeht eine eigene Kostenentscheidung. Die Kostenentscheidung des späteren Hauptsacheverfahrens berührt die Kostenentscheidung des Eilverfah112 113 114 115 116

OLG Koblenz JurBüro 1978, 1068. OLG Braunschweig JurBüro 1973, 871; OLG Frankfurt JurBüro 1974, 1599. OLG Nürnberg JurBüro 1967, 920; OLG Frankfurt JurBüro 1977, 554; OLG Hamburg JurBüro 1985, 1871. OLG Hamm Rpfl. 1976, 435; OLG München NJW 1967, 886; OLG Bonn AnwBl. 1975, 161. OLG Hamburg MDR 1970, 428; 1973, 324; JurBüro 1972, 1081; OLG Düsseldorf NJW 1972, 2311; OLG München JurBüro 1991, 964; a. A. (in Sonderfällen) OLG Celle Rpfl. 1964, 327; OLG Zweibrücken JurBüro 1965, 920. 117 BVerfGE 61, 308; LAG Stuttgart AnwBl. 1986, 106. 118 LG München I AnwBl. 1981, 68; Rewolle BB 1979, 1353. 119 LAG Baden-Württemberg AP § 12a ArbGG 1979 Nr. 2. 120 KG Rpfl. 1989, 382; OLG Koblenz JurBüro 1987, 1257 m. zust. Anm. Mümmler; OLG Köln Rpfl. 1974, 164; LG Aachen Rpfl. 1982, 309; LG Mannheim MDR 1989, 746; a. A. KG JurBüro 1977, 259; LG Oldenburg Rpfl. 1982, 198. 121 LAG München NJW 1954, 656; AnwBl. 1979, 67; LAG Frankfurt NJW 1958, 1415; Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 8, 10; a. A. LAG Düsseldorf JurBüro 1987, 289 m. w. N. 122 BAG NJW 1990, 2643 (anders BAG NJW 1961, 92; 1973, 1061); s. a. LG Köln NJW-RR 1990, 125; LG Rottweil NJWRR 1989, 1469; LG Saarbrücken NJW-RR 1989, 63; LG Tübingen NJW 1982, 1890; ArbG Detmold KostRspr. ArbGG § 12a Nr. 45 (kein Ausschluß vorgerichtlicher Kosten). 123 LAG Köln AnwBl. 1985, 274; JurBüro 1987, 624; LAG Nürnberg AnwBl. 1988, 181; LAG Düsseldorf JurBüro 1986, 1393. 124 Vgl. LAG Hamm MDR 1980, 612 (keine Anwendung der fiktiven Kosten erforderlich). 125 LAG Baden-Württemberg AnwBl. 1981, 35. Smid/Hartmann

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rens nicht.126 Sind im Verfahren auf Anordnung des Arrests und auf Aufhebung wegen veränderter Umstände nach § 927 gegensätzliche Kostenentscheidungen ergangen, so kann jede Partei vom Gegner aufgrund der ihr günstigen Kostenentscheidung Kostenerstattung verlangen. Dies gilt nicht bei einer Aufhebung nach § 926 Abs. 2, deren Kostenentscheidung betrifft das gesamte Arrestverfahren.127 Die Kosten einer Schutzschrift128 sind erstattungsfähig, sobald ein Verfügungsantrag einge- 50 reicht und damit ein Prozessrechtsverhältnis begründet wird.129 Es kommt nicht darauf an, ob die Schutzschrift vor oder nach Eingang des Arrest- bzw. Verfügungsantrags bei Gericht eingereicht wurde.130 Die Notwendigkeit einer Schutzschrift kann auch nicht danach beurteilt werden, ob sie zufällig erst nach Antragsrücknahme eingeht.131 Die Anwaltskosten für die Schutzschrift sind unabhängig davon zu erstatten, ob der Rechtsanwalt beim Verfügungsgericht zugelassen ist.132 Mehrkosten für die Schutzschrift eines beim Verfügungsgericht nicht zugelassenen Rechtsanwalts sind neben der Prozessgebühr des Prozessbevollmächtigten jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 91 Abs. 2 S. 3 erstattbar.133 Auch wenn die Schutzschrift einen Zurückweisungsantrag enthält, ist nur eine halbe Prozessgebühr für deren Einreichung erstattbar.134 Unabhängig von der Einreichung einer Schutzschrift kann der Gegner einen Kostenbeschluss zur Erstattung seiner Anwaltskosten auch dann erlangen, wenn der Antrag vor Zustellung zurückgenommen wurde.135 Wird die einstweilige Verfügung durch einen beim Verfügungsgericht nicht zugelassenen 51 Anwalt beantragt und deshalb nach Anordnung der mündlichen Verhandlung ein Anwaltswechsel erforderlich, so sind die Mehrkosten nur erstattungsfähig, wenn der Antragsteller annehmen durfte, die einstweilige Verfügung werden ohne mündliche Verhandlung erlassen und der Gegner werden keinen Widerspruch einlegen.136 Dies muss der Antragsteller darlegen.137 Im Allgemeinen muss mit Widerspruch gerechnet werden.138 Bei besonderer Eilbedürftigkeit kann die Einschaltung eines beim Verfügungsgericht nicht zugelassenen Anwalts erstattungsfähig sein.139 Kosten für die Stellung von Zeugen im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren sind 52 erstattungsfähig, wenn die Partei annehmen konnte, dass eine eidesstattliche Versicherung

126 BGHZ 45, 251 (a. A. Baur JZ 1966, 530); OLG Karlsruhe MDR 1989, 826. 127 OLG Hamburg JurBüro 1981, 277; OLG Hamm JurBüro 1978, 853; OLG Koblenz JurBüro 1990, 106; OLG München AnwBl. 1988, 416; s. a. OLG Frankfurt JurBüro 1986, 1042 (gesonderte Erstattung der Kosten des Aufhebungsverfahrens nach Erledigterklärung). 128 Hilgard Die Schutzschrift im Wettbewerbsrecht (1986); May Die Schutzschrift im Arrest- und Einstweiligen Verfügungsverfahren (1983). 129 OLG Hamburg JurBüro 1988, 201; 1977, 1730; OLG Braunschweig JurBüro 1993, 218; OLG Frankfurt Rpfl. 1986, 318; KG MDR 1988, 329; OLG München Rpfl. 1986, 196, a. A. OLG Düsseldorf MDR 1989, 549 (ohne Auseinandersetzung mit der h. M.). 130 OLG Hamburg JurBüro 1988, 201; OLG Hamm JurBüro 1989, 962; a. A. OLG Frankfurt JurBüro 1978, 1087 = KostRspr. ZPO § 91 (B – Vertretungskosten) m. abl. Anm. von Eicken. 131 So aber OLG Köln JurBüro 1981, 1827; richtig OLG Köln JurBüro 1983, 1658 (Zurückweisung vor Eingang des Zurückweisungsschriftsatzes). 132 OLG Hamburg Rpfl. 1979, 28; KG MDR 1980, 942; OLG Stuttgart JurBüro 1980, 878. 133 OLG Köln JurBüro 1987, 1220. 134 OLG Braunschweig JurBüro 1993, 219; OLG Frankfurt JurBüro 1987, 1073; OLG München JurBüro 1993, 154; MDR 1986, 329; a. A. OLG Koblenz JurBüro 1990, 1161. 135 KG JurBüro 1980, 1430 (jedoch nicht Mehrkosten für Sachantrag nach Antragsrücknahme); OLG München MDR 1982, 412. 136 OLG Hamburg JurBüro 1990, 67; OLG Bamberg JurBüro 1978, 1029; 1984, 1567; OLG Schleswig 1981, 385. 137 OLG Koblenz JurBüro 1987, 1406. 138 OLG Bamberg JurBüro 1986, 1410; OLG Düsseldorf WRP 1977, 266; OLG Hamm JurBüro 1972, 1110; OLG Koblenz JurBüro 1981, 572; OLG München JurBüro 1987, 277. 139 OLG Düsseldorf JurBüro 1990, 207; OLG Zweibrücken JurBüro 1985, 1715. 743

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nicht ausreicht.140 Bei komplizierten Sachverhalten wird dies i. d. R. der Fall sein. Im Einzelfall können auch Kosten für die Zuziehung eines Sachverständigen notwendig und damit erstattungsfähig sein.141 Die Kosten zur Löschung eines aufgrund einstweiliger Verfügung im Grundbuch eingetragenen Widerspruchs sind weder nach § 91 noch nach § 788 erstattungsfähig.142 Aufgebotsverfahren: Es entsteht kein Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsteller.143 Ausfertigung: Die Kosten einer benötigten zusätzlichen Ausfertigung sind nebst Kosten der Zustellung erstattungsfähig; vgl. RVG-VV Nr. 7000 Nr. 1d. Auskunft: Kosten für die Einholung einer Auskunft über den Schuldner sind erstattungsfähig, wenn begründete Zweifel an dessen Zahlungsfähigkeit bestehen. Des Weiteren sind Kosten für die Ermittlung der genannten Anschrift des Beklagten erstattungsfähig.144 Wird zwecks Ermittlung der zur verklagten Wohnungseigentümergemeinschaft gehörenden Wohnungseigentümer das elektronische Grundbuch eingesehen, sind die dafür aufgewendeten Kosten erstattungsfähig.145 Ausländer: Die Kosten für den Korrespondenzanwalt einer ausländischen Partei sind i. d. R. erstattungsfähig.146 Auch wenn eine ausländische Partei sich in der Regel zumindest zur Vermittlung des Verkehrs mit ihrem Prozessbevollmächtigten eines Rechtsanwalts bedienen kann, der in der Nähe ihres Wohn- oder Geschäftsortes ansässig ist, kann im Einzelfall eine solche Hinzuziehung aber nicht erforderlich im Sinne von § 91 Abs. 1 S. 1 sein, wie das KG im Falle einer Gebührenklage entschieden hat. Die Partei kann grundsätzlich zwischen einem inländischen und einem ausländischen Verkehrsanwalt wählen.147 Kriterien, die für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verkehrsanwalts sprechen, sind Sprachprobleme, komplizierte Sachverhalte, mögliche Anwendbarkeit ausländischen Rechts und mangelnde Vertrautheit der ausländischen Partei mit dem inländischen Geschäfts- und Rechtsverkehr. Bei ausländischen Prozessparteien mit regelmäßigem Geschäftsverkehr im Inland ist deshalb die Erstattungsfähigkeit der Korrespondenzanwaltskosten zu verneinen, falls der Sachverhalt oder die Rechtslage keine besonderen Schwierigkeiten aufwerfen.148 Noch strenger sind die Anforderungen zu ziehen, wenn die ausländische Partei sich zur Führung des Rechtsstreits einer inländischen Vertriebsgesellschaft bedienen kann.149 Soweit nach den genannten Grundsätzen die Kosten des Verkehrsanwalts nicht erstattungsfähig sind, ist zu prüfen, ob ohne die Einschaltung eines Verkehrsanwalts Übersetzungs- oder Reisekosten als notwendige Kosten des Rechtsstreits zu erstatten gewesen wären.150 Die Kosten eines ausländischen Verkehrsanwalts sind nach den allgemeinen Regelungen und nur in Höhe der Gebühren eines deutschen Anwaltes erstattungsfähig.151 Es kommt nicht darauf an, ob Reisekosten der Partei zur persönlichen Information des Prozessbevollmächtigten niedriger gewesen wären.152

140 141 142 143 144 145 146

OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1402; 1977, 555; OLG Koblenz JurBüro 1986, 1406. OLG Koblenz JurBüro 1990, 365; OLG Düsseldorf JurBüro 1981, 1071. OLG Schleswig SchlHA 1988, 171. LG Frankenthal Rpfl. 1983, 412. LG Bad Kreuznach VersR 1989, 1268. KG NZM 2005, 199 f. OLG Hamburg JurBüro 1986, 1567; 1980, 1362; 1988, 758; OLG Frankfurt AnwBl. 1978, 314; OLG Hamm JurBüro 1981, 1860; OLG Stuttgart JurBüro 1981, 870. 147 OLG Frankfurt JurBüro 1983, 1715. 148 Ähnlich OLG Düsseldorf JurBüro 1993, 427; OLG Karlsruhe JurBüro 1993, 352; OLG Nürnberg JurBüro 1983, 929; OLG Koblenz JurBüro 1976, 1250; 1980, 1036; 1988, 1692; KG JurBüro 1966, 420; OLG Hamburg JurBüro 1985, 1711. 149 OLG Stuttgart JurBüro 1982, 1851. 150 S. bspw. OLG Düsseldorf Rpfl. 1983, 367; 1965, 3 (LS). 151 BGH NJW 2005, 1373 ff. 152 OLG Frankfurt JurBüro 1986, 916; a. A. OLG Düsseldorf Rpfl. 1965, 3 (LS). Smid/Hartmann

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Eine Grenze ist jedoch dort zu ziehen, wo die Verkehrsanwaltskosten im Hinblick auf den Streitwert unverhältnismäßig hoch sind.153 Ein vereinbartes Honorar mit einem ausländischen Verkehrsanwalt, für den keine gesetzliche Gebührenordnung gilt, ist erstattungsfähig, soweit es sich in ortsüblichem Rahmen hält.154 Nicht notwendig ist i. d. R. eine Teilnahme des Verkehrsanwalts an Verhandlungs- und Beweisterminen, neben der Verkehrsgebühr werden weitere Gebühren für den Verkehrsanwalt nicht erstattungsfähig sein.155 In den Rechtsmittelinstanzen sind an die Erforderlichkeit der Einschaltung eines Verkehrsanwaltes strenge Anforderungen zu stellen, wenn sich in tatsächlicher Hinsicht keine neuen Gesichtspunkte ergeben.156 Auslagen Dritter: Von Dritten verauslagte Kosten sind erstattungsfähig, wenn die Partei dem Dritten ersatzpflichtig ist oder der Dritte, z. B. infolge eines Versicherungsvertrages, zur Verauslagung verpflichtet war.157 Auslobung: Eine Belohnung für die Benennung von Zeugen kann im Einzelfall erstattungsfähig sein.158 Ausscheiden: Bei einem Parteiwechsel auf Klägerseite sind dem ursprünglichen Kläger ungeachtet des Prozessausgangs analog § 269 Abs. 3 Satz 2 die eigenen außergerichtlichen Kosten sowie diejenigen Mehrkosten, die durch die Klageerhebung zunächst entstanden sind159 und außergerichtlichen Kosten des Beklagten aufzuerlegen.160 Die Kosten des ausscheidenden Beklagten trägt der Kläger analog § 269 Abs. 3 Satz 2.161 Außergerichtliche Auslagen: Die außergerichtlichen Auslagen der Parteien, welche durch eine obligatorische Streitschlichtung nach § 15a EGZPO ausgelöst wurden, zählen zu den notwendigen Kosten zur Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens und sind deshalb nach § 91 Abs. 1, 3 grundsätzlich erstattungsfähig. Die Kosten für sachverständige Beratung der Partei sind freilich nur unter engen Voraussetzungen erstattungsfähig. Die Erstattung kommt vor allem dann in Betracht, wenn eine Partei zur sachgerechten Darlegung ihres Anspruchs, zur Erfüllung ihrer Substantiierungspflicht oder zur Stellungnahme zu einem vom Gericht eingeholten Gutachten sachverständiger Hilfe bedarf. Die gleichen Grundsätze finden bei der Beauftragung eines Steuerberaters vor oder während eines Prozesses Anwendung. Beauftragt eine Kfz-Haftpflichtversicherung vorprozessual einen Rechtsanwalt aus Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft einen Aktenauszug zu fertigen, sind die hierdurch entstandenen Kosten erstattungsfähig, wenn die Herstellung des Aktenauszuges im Hinblick auf eine gerichtliche Abwehr von Schadensersatzansprüchen als notwendig i. S. von § 91 anzusehen ist. Bankbürgschaft: Siehe Stichwort „Sicherheitsleistung“. Beamte: Anteilige Besoldung für eine Terminswahrnehmung durch Beamte wird nach umstrittener Auffassung nicht erstattet.162

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OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1102; OLG Hamburg MDR 1980, 589. OLG Frankfurt Rpfl. 1987, 216. OLG Bamberg JurBüro 1986, 438. OLG Hamburg JurBüro 1986, 1241; großzügig OLG Stuttgart JurBüro 1984, 593 (Revision). OLG Hamm JurBüro 1970, 520; 1966, 518; LG Wiesbaden VersR 1969; 673; s. a. BGH NJW 1961, 2016 (keine Erstattung von Auslagen des Gemeinschuldners für Verwaltung der Konkursmasse). 158 OLG Koblenz NJW 1975, 173; OLG München JurBüro 1992, 335. 159 So die herrschende Meinung: OLG Hamm MDR 2007, 1447; OLG Zweibrücken JurBüro 2004, 494; OLG Celle OLGR 1994, 270; OLG Düsseldorf MDR 1974, 147; OLG Stuttgart NJW 1973, 1756. 160 KG KostRspr. ZPO § 269 Nr. 12 m. zust. Anm. von Eicken; LG Frankfurt MDR 1987, 591; LG Hagen JurBüro 1988, 919; a. A. (nur Auferlegung von Mehrkosten) OLG München MDR 1971, 763. 161 OLG Hamburg AnwBl. 1978, 143. 162 BVerwG Rpfl. 1989, 255; OLG Bamberg JurBüro 1990, 210; OLG Hamm JurBüro 1968, 146; OLG Karlsruhe VersR 1985, 1095 (LS), LG Berlin MDR 1989, 917; OVG Koblenz NJW 1982, 1115; a. A. LG Frankfurt MDR 1985, 589; AG Essen MDR 1984, 500. 745

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Bearbeitung: Die Bearbeitung eines Prozesses durch die Partei oder deren Angestellte begründet grundsätzlich keinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch.163 Siehe auch Stichwort „Sachverständiger“. Behörde: Die Kosten für die Einschaltung eines Rechtsanwalts sind auch dann erstattungsfähig, wenn der Behörde Justitiare angehören.164 Lässt eine verklagte Behörde ihre Prozesse aus Zweckmäßigkeitsgründen zentral durch eine Behörde an einem anderen Ort bearbeiten, so sind die hierdurch entstehenden Reisekosten nicht erstattungsfähig.165 Dies gilt auch, wenn ein Beamter eigens zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen abgeordnet ist.166 Lässt sich der Fiskus in einem Rechtsstreit durch mehrere in seinem Geschäftsbereich betroffene Behörden vertreten, so sind die hierdurch entstehenden Mehrkosten, insbesondere bei der Bestellung von eigenen Prozessbevollmächtigten für jede Behörde, nicht erstattungsfähig.167 Beistand: Die Kosten für die Hinzuziehung eines Beistands (§ 90) sind nach den Grundsätzen über die Untervertretung zu erstatten. Berufsständische Organisationen: Eine Vergütung, die die Organisation für die außergerichtliche Vertretung ihrer Mitglieder fordert, ist nicht erstattungsfähig.168 Berufung: Der Berufungsbeklagte kann unmittelbar nach Rechtsmitteleinlegung einen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung beauftragen.169 Die Beauftragung eines Rechtsanwalts in der Rechtsmittelinstanz ist dabei notwendig i. S. d. § 91 Abs. 1 S. 1, wenn eine verständige Prozesspartei ebenfalls einen Anwalt beauftragen würde. Das ist dann der Fall, wenn sie als Rechtsmittelgegner anwaltlichen Rat in einer als risikobehaftet empfundenen Situation für erforderlich halten darf. Die förmliche Zustellung170 oder gar Begründung der Berufung muss der Berufungsbeklagte nicht abwarten. Umstritten ist die Erstattungsfähigkeit, wenn der Berufungsführer seine Berufung ausdrücklich nur zur Fristwahrung eingelegt und diese später zurücknimmt. Teile der Rechtsprechung halten in diesem Fall weder die Kosten einer Beratung noch einer Vertretung des Berufungsbeklagten für notwendig.171 Bei Rücknahme einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung gehören die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei zu den erstattungsfähigen Kosten gemäß § 91 Abs. 2 S. 1. Da dem Berufungsbeklagten nicht zuzumuten ist, selbst zu beurteilen, welche Risiken für ihn damit verbunden sind, wenn er zunächst von der Bestellung eines Prozessbevollmächtigten für die Berufungsinstanz absieht, ist diese Ansicht abzulehnen. (Eine Ausnahme gilt, wenn dem Berufungsbeklagten, bspw. einem größeren Unternehmen, Prozesserfahrung in Berufungssachen zuzuschreiben ist.) Die Einschaltung eines Verkehrsanwalts kann grundsätzlich erst ab Zustellung der Berufungsbegründung erforderlich werden.172 Der obsiegenden Partei steht ein Anspruch auf Erstattung der ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten gemäß § 91 ausnahmsweise nicht zu, wenn für die Bestellung eines Rechtsanwalts kein Anlass mehr bestand, weil das Gericht bereits eine Verwerfung des vom Gegner eingelegten Rechtsbehelfs angekündigt hatte. Hat eine Partei gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung (nur) zur Fristwahrung eingelegt und nimmt sie ihr Rechtsmittel, bevor sie es begründet hat, innerhalb der Begründungsfrist zurück, so kann die Gegenpartei die zweite Hälfte der anwaltlichen Prozessgebühr, die durch 163 164 165 166 167 168

OLG Schleswig JurBüro 1981, 122. OVG Bremen AnwBl. 1987, 48. OLG München JurBüro 1992, 171; OLG Nürnberg MDR 1980, 1027. LG Berlin MDR 1989, 917; a. A. AG Essen MDR 1984, 500. OLG Köln Rpfl. 1980, 157; JMBl. NRW 1970, 159. LG Köln AnwBl. 1960, 63 m. Anm. Chemnitz; offen gelassen von BSG JurBüro 1991, 1236 (aber Auslagenersatz, sofern in der Satzung vorgesehen). 169 OLG Frankfurt JurBüro 1979, 110; OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 555; OLG Schleswig JurBüro 1981, 1080. 170 Stein/Jonas/Muthorst, § 91 Rdn. 51; a. A. OLG Hamm Rpfl. 1978, 427; KG JurBüro 1976, 671, OLG München MDR 1987, 1030. 171 OLG Bamberg JurBüro 1993, 93; 1990, 48; 1984, 1526; 1986, 876; 1987, 69; OLG Köln MDR 1992, 1087; AnwBl. 1993, 137; JurBüro 1980, 360; OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 429. 172 OLG Düsseldorf NJW 1974, 245; OLG Hamm JurBüro 1984, 1835. Smid/Hartmann

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ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung entstanden ist, nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 erstattet verlangen. Weist das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf § 522 Abs. 1 auf den verspäteten Eingang der Berufungsbegründung hin und bringt es diesen Hinweis auch dem Berufungsbeklagten zur Kenntnis, hat der Berufungsbeklagte nach Ansicht des BGH regelmäßig keine Veranlassung, innerhalb der mit dem Hinweis verbundenen Stellungnahmefrist kostenauslösende Maßnahmen zu ergreifen. Hierüber kann man nach der Reform des § 522 Abs. 1 zweifeln. Beschwerdeverfahren: Im Beschwerdeverfahren ergeht eine Kostenentscheidung nach §§ 91 ff., es sei denn, in der angefochtenen Entscheidung, z. B. einer Streitwertbeschwerde (§ 68 GKG) oder einer Prozesskostenhilfebeschwerde, war nicht über die Kosten zu entscheiden. S. auch Kommentierung zu § 97 sowie die Stichworte „Beweissicherungsverfahren“, „Richter- und Sachverständigenablehnung“. Die Vorschriften der §§ 91 ff. sind auf Beschwerden im Zwangsversteigerungsverfahren anwendbar, wenn es sich um ein kontradiktorisches Verfahren handelt. Betraut im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren der Rechtsmittelgegner einen nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt mit einer Einzeltätigkeit, die auf eine Rücknahme der Beschwerde zielt, und sieht er von der Beauftragung eines postulationsfähigen Rechtsanwalts ab, sind die Kosten des beauftragten Rechtsanwalts nach Maßgabe des § 91 Abs. 2 Satz 1 zu erstatten. Wird einer sofortigen Beschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren in vollem Umfang durch den Rechtspfleger abgeholfen, hat dieser auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach Maßgabe der §§ 91 und 92 zu entscheiden. Besprechungsgebühr: (vgl. Ratsgebühr) Die Erstattungsfähigkeit vor- oder außerprozessual entstandener Anwaltskosten, z. B. einer Besprechungsgebühr, die in Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vergleiches angefallen ist, wird von der Rechtsprechung überwiegend verneint.173 Eine Ausnahme kommt jedoch in Betracht, wenn sich die Partei im Prozess nicht anwaltlich vertreten lässt, sich aber außergerichtlich durch einen Anwalt beraten oder vertreten lässt.174 Auch außergerichtlich entstandene Kosten können also Kosten des Rechtsstreits sein. Beweissicherung: In § 494a Abs. 2 hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass dem Antragsteller auf Antrag durch Beschluss die Kosten des Gegners aufzuerlegen sind, wenn er trotz gerichtlicher Anordnung keine Klage erhoben hat.175 Außerhalb dieses Spezialfalls gelten für die Kosten der Beweissicherung auch weiterhin die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze. Hiernach zählen die Kosten eines Beweisverfahrens grundsätzlich zu den Kosten des Hauptsacherechtsstreits. (Entgegen OLG Köln NJW 1983, 2779 können dies auch die Kosten eines ausländischen Beweissicherungsverfahrens sein.) Zur Hauptsache gehören auch die Kosten eines vom Beklagten zur Vorbereitung seines Verteidigungsvorbringens eingeleiteten Beweisverfahrens.176 Erstattungsfähig sind des Weiteren die Kosten der Beweissicherung für eine zur Aufrechnung gestellte Forderung, soweit über die Aufrechnung rechtskräftig entschieden wird.177 Keine Erstattungsfähigkeit besteht aufgrund der Kostenentscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung.178 Ob die Kosten des Beweisverfahrens unter die Kostenentscheidung der Hauptsache fallen, hängt davon ab, ob über den Gegenstand des Beweisverfahrens im Hauptsacheverfahren sachlich entschieden (oder ein Vergleich geschlossen) wurde. Eine Abweisung der Klage

173 OLG Bamberg JurBüro 1991, 704; OLG Düsseldorf MDR 1990, 60; OLG Koblenz AnwBl. 1985, 213; 1987, 53; OLG Schleswig JurBüro 1980, 1855; OLG Frankfurt JurBüro 1983, 1565; s. a. Hohmeister AnwBl. 1992, 301.

174 OLG Zweibrücken KostRspr. ZPO § 91 (B – Vertretungskosten) Nr. 222. 175 Bandemer Die Grundlagen der materiell-rechtlichen Kostenerstattung im Beweissicherungsverfahren nach neuem Recht, JurBüro 1991, 1017; Brossette/Mertes Die Zuordnung der Gerichtskosten des selbständigen Beweisverfahrens im Hauptverfahren, AnwBl. 1992, 418. 176 OLG Hamm JurBüro 1983, 1101; OLG München JurBüro 1982, 1254. 177 KG JurBüro 1982, 408; OLG Hamburg JurBüro 1990, 1470; LG Berlin JurBüro 1979, 1374. 178 OLG Schleswig JurBüro 1987, 1223; KG JurBüro 1984, 1243. 747

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als unzulässig179 oder unschlüssig180 bildet deshalb keine Grundlage für die Erstattung der Kosten des Beweisverfahrens; bei einem Versäumnisurteil richtet sich die Beurteilung nach der Klagebegründung.181 Ein Kostenbeschluss nach Klagerücknahme umfasst nicht die Kosten des Beweisverfahrens.182 Bei Kostenaufhebung ist umstritten, ob die Gerichtskosten des Beweisverfahrens außergerichtliche Kosten des Hauptprozesses sind.183 Letztlich handelt es sich um eine Frage der Auslegung des Vergleichs, im Zweifel ist der Parteiwille dahin auszulegen, dass die gerichtlichen Beweiskosten zu teilen sind.184 Die Kostenerstattung im Hauptsacheprozess setzt grundsätzlich voraus, dass die Parteien 77 des Beweisverfahrens und des Rechtsstreits identisch sind.185 Dies gilt auch, wenn bei Einleitung der Beweissicherung noch nicht übersehbar war, wer von mehreren Beteiligten für den Schaden verantwortlich ist.186 Parteiidentität wurde für nicht erforderlich gehalten bei Prozessen gegen einen titulierten Rechtsnachfolger (Zessionar oder Pfandgläubiger)187 oder einen neuen Grundstückseigentümer,188 des Weiteren bei Prozessen, die ein neuer Gläubiger nach Abtretung,189 ein inzwischen eingesetzter Zwangsverwalter190 oder nach Insolvenzeröffnung der Insolvenzverwalter führte.191 Die Parteiidentität wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass ein Anspruch in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht wird.192 Bei fehlender Personenidentität kommt eine Erstattung nach den Grundsätzen über die Erstattung von Privatgutachterkosten in Betracht.193 Bei mehreren Beteiligten und nur teilweiser Parteiidentität können die Kosten nur anteilig erstattet werden.194 78 Identisch müssen auch der Gegenstand der Beweissicherung und des Rechtsstreits sein. Wurde die Beweissicherung wegen eines höheren Wertes durchgeführt oder bezog sie sich auch auf nicht eingeklagte Gegenstände, so sind ihre Kosten nur anteilig nach Maßgabe des niedrigeren Werts der Hauptsache zu erstatten.195 War das Beweisverfahren mehreren Hauptprozessen zugeordnet, so sind die Kosten im Verhältnis der Streitwerte zu verteilen.196 Nach dem Grundsatz der Kosteneinheit ist die Kostenquote der Hauptsache für die Erstattung der Beweissicherungskosten auch dann maßgeblich, wenn die Partei mehrere Streitgegenstände in einem Ver179 180 181 182

OLG Hamburg MDR 1971, 852. OLG Hamburg MDR 1989, 362; abw. (fehlende Aktivlegitimation) OLG München MDR 1986, 157. KG Rpfl. 1982, 195. KG MDR 1979, 406; OLG Frankfurt MDR 1982, 942; OLG Koblenz JurBüro 1984, 924; OLG München MDR 1987, 151; OLG Schleswig JurBüro 1991, 588; a. A. MünchKomm/Schulz § 103 Rdn. 54 m. w. N. 183 Bejahend OLG Bamberg JurBüro 1989, 1566; OLG Braunschweig JurBüro 1988, 204; OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 132; OLG Frankfurt JurBüro 1981, 1088; 1990, 621; OLG Hamm JurBüro 1988, 1363; verneinend (Gerichtskosten des Hauptprozesses) KG JurBüro 1982, 1078; OLG München MDR 1987, 328; 1981, 1091; OLG Hamburg JurBüro 1983, 1257; OLG Köln JurBüro 1986, 1716; OLG Schleswig JurBüro 1991, 962; OLG Stuttgart Rpfl. 1982, 195. 184 OLG Schleswig SchlHA 1987, 159; OLG Braunschweig JurBüro 1979, 1382. 185 KG MDR 1976, 846; OLG Hamm JurBüro 1971, 463; OLG Köln JurBüro 1978, 1820; OLG Saarbrücken JurBüro 1991, 244; OLG Schleswig JurBüro 1981, 449. 186 OLG Köln MDR 1986, 764; a. A. OLG Hamburg MDR 1986, 591. 187 OLG Celle MDR 1964, 320. 188 OLG Frankfurt MDR 1984, 238. 189 KG JurBüro 1981, 1392; OLG Düsseldorf MDR 1985, 1032; dies gilt nicht für eine Abtretung, auf die sich der Kläger nur hilfsweise beruft, OLG Schleswig JurBüro 1991, 1357; ebenso nicht für ein Beweisverfahren nach Rechtshängigkeit der Hauptsache, OLG Köln JurBüro 1993, 684. 190 OLG Hamburg JurBüro 1983, 1257. 191 OLG Köln JurBüro 1987, 433. 192 OLG Karlsruhe JurBüro 1986, 1087. 193 LG Berlin JurBüro 1984, 1086. 194 OLG Hamburg MDR 1993, 1130; JurBüro 1989, 1414; OLG Köln MDR 1986, 764; abw. (Sonderfall) OLG Schleswig JurBüro 1990, 57. 195 KG JurBüro 1986, 1242; OLG München MDR 1993, 1131; Rpfl. 1989, 302; weitere Nachweise s. KostRspr. ZPO § 91 (A) 1.2.2.2. 196 OLG München MDR 1989, 548; OLG Düsseldorf NJW 1976, 115. Smid/Hartmann

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fahren rechtshängig machte und mit dem das Beweisverfahren betreffenden Teil voll erfolgreich war.197 Wegen der Differenzkosten kommt ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch in Betracht, der gesondert einzuklagen ist.198 Grundsätzlich ergeht im Beweisverfahren keine Kostengrundentscheidung (Ausnahme: § 494a Abs. 2). Umstritten ist dies für den Fall, dass ein Beweissicherungsantrag abgewiesen oder zurückgenommen wird. Aus Gründen der Prozessökonomie sind hier die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller durch Gerichtsbeschluss aufzuerlegen.199 Wird eine Beschwerde im selbständigen Beweisverfahren zurückgewiesen, so ergeht ebenfalls eine Kostenentscheidung.200 Mangels gesetzlicher Grundlage abzulehnen ist die Ansicht, wonach eine Kostengrundentscheidung dann ergehen könne, wenn eine Fortführung des Streits in einem Hauptsacheprozess nicht mehr zu erwarten ist.201 Die Notwendigkeit der Beweissicherungskosten beurteilt sich nach dem Wissensstand im Zeitpunkt ihres Anfalls, ob das Ergebnis der Beweissicherung im Hauptprozess verwandt wurde, ist nicht relevant.202 Nicht zu prüfen ist im Kostenerstattungsverfahren, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Beweisverfahrens gegeben waren.203 Beweistermin: Da jede Partei nach § 357 das Recht hat, bei der Beweisaufnahme anwesend zu sein, sind die hierfür aufgewandten Kosten grundsätzlich erstattungsfähig. Eine Ausnahme gilt insbesondere, wenn die Reisekosten in keinem Verhältnis zur Bedeutung des Termins und der Angelegenheit stehen. Umstritten ist, ob die Reisekosten der Partei zum Beweistermin auch dann erstattungsfähig sind, wenn sie den Termin neben ihrem Prozessbevollmächtigten wahrnimmt. Die Rechtsprechung neigt hier teilweise dazu, die Erstattungsfähigkeit nur bei verwickelten Sachverhalten zu bejahen.204 Die Erstattungsfähigkeit ist jedoch regelmäßig zu bejahen, da kaum ausgeschlossen werden kann, dass die Partei aufgrund eigener Kenntnis des Sachverhalts besser als ihr Prozessbevollmächtigter zu Fragen und Vorhalten befähigt ist.205 Für die Reisekosten des Prozessbevollmächtigten zu einem auswärtigen Beweistermin wird in der Rechtsprechung erörtert, ob deren Erstattungsfähigkeit durch die Kosten eines örtlichen Beweisanwalts begrenzt ist.206 Regelmäßig sind jedoch auch diese Kosten erstattungsfähig, es sei denn, die Beweisaufnahme betrifft einen erkennbar einfachen Sachverhalt (wobei man sich davor hüten muss, diese Frage retrospektiv zu betrachten).207 Im umgekehrten Fall, der Einschaltung eines Beweisanwalts am auswärtigen Beweisort, billigt die Rechtsprechung Kostenerstattung regelmäßig nur in Höhe der Terminsreisekosten des Prozessbevollmächtigten zu,208 eine Ausnahme gilt, wenn dem Prozessbevollmächtigten die Terminswahrnehmung nicht zumutbar war, bspw. wg. unverschuldeter Verhinderung.209 Sind

197 OLG Hamm JurBüro 1983, 833. 198 Zöller/Herget § 91 Rdn. 13 „Selbständiges Beweisverfahren“. 199 OLG Hamm MDR 1985, 415 (Erledigterklärung bei unzulässigem Antrag); OLG Karlsruhe MDR 1992, 911; OLG Schleswig JurBüro 1975, 824; LG Aachen AnwBl. 1983, 526; LG Osnabrück AnwBl. 1988, 654; a. A. OLG Düsseldorf MDR 1983, 846; LG Köln JurBüro 1988, 1193; Baumbach/Lauterbach/Gehle, § 91 Rdn. 193. 200 LG Darmstadt KostRspr. ZPO § 91 (A) Nr. 58. 201 So aber OLG Celle MDR 1993, 914; KG NJW-RR 1992, 1023. 202 KG JurBüro 1970, 266; OLG Köln JurBüro 1987, 433. 203 OLG Frankfurt JurBüro 1984, 285; OLG München JurBüro 1980, 1091; a. A. OLG Köln VersR 1973, 91. 204 OLG Bremen JurBüro 1976, 92. 205 KG JurBüro 1982, 1247; OLG Frankfurt Rpfl. 1986, 492; OLG München JurBüro 1981, 1022. 206 KG NJW 1965, 1442; OLG Nürnberg NJW 1965, 1443 (LS); OLG Frankfurt AnwBl. 1988, 298; LG Bayreuth JurBüro 1980, 1348. 207 OLG Stuttgart JurBüro 1974, 735. 208 OLG Frankfurt JurBüro 1977, 969; OLG Hamm JurBüro 1978, 1346; OLG Schleswig JurBüro 1977, 1737; LG Frankfurt JurBüro 1989, 222. 209 OLG Bamberg JurBüro 1975, 375; OLG Hamm MDR 1984, 587; OLG München JurBüro 1984, 595. 749

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nach diesen Grundsätzen die Gebühren des Beweisanwalts nicht erstattungsfähig, so sind als fiktive Kosten die Reisekosten des Prozessbevollmächtigten anzusetzen. Detektiv: Angesichts der oft hohen Kosten ist die Rechtsprechung zur Erstattungsfähigkeit von Detektivkosten sehr restriktiv. Dies ist verständlich, zumal die Notwendigkeit oft fraglich ist. Es ist deshalb streng zu prüfen, ob die Einschaltung eines Detektivs zweckentsprechend war, ob hinreichender Anlass zu seiner Beauftragung bestand und ob es keine billigere Möglichkeit zur Erlangung der gewünschten Erkenntnisse und Beweismittel gab. Insbesondere ist zu untersuchen, ob die Information durch persönliche Ermittlungen der Partei hätte beschafft werden können und ob die übrigen zur Verfügung stehenden Beweismittel ausgeschöpft wurden.210 Über die Notwendigkeit der Einschaltung eines Detektivs entscheidet die Sichtweise im Zeitpunkt der Beauftragung.211 Nicht entscheidend ist, ob die Ermittlungen des Detektivs erfolgreich waren.212 Es kommt auch nicht darauf an, ob die Feststellungen des Detektivs ursächlich für das Prozessergebnis wurden.213 Für die Erstattungsfähigkeit von Detektivkosten ist maßgeblich, ob sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendig waren. Die Beauftragung eines Detektivs nach der Zustellung einer Teilklage auf Aufstockungsunterhalt kann aus Sicht einer vernünftigen Partei erforderlich sein, um den Verdacht des Zusammenlebens des Unterhaltsgläubigers mit einer neuen Lebensgefährtin zu erforschen, um dem geltend gemachten Unterhaltsanspruch entgegen treten zu können. Die Einschaltung einer Detektei ist daher nur dann im Sinne von § 91 erstattungsrechtlich als erforderlich anzusehen, wenn aus vernünftiger Sicht der Partei ein konkreter Anlass oder Verdacht besteht, dass es für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung oder -verteidigung auf die Bestätigung der Verdachtsmomente durch nachvollziehbare Einzeltatsachen ankommen konnte und diese nur durch ein Detektivbüro sachgerecht ermittelt werden konnte. Kein Kriterium für die Erstattung von Detektivkosten ist ihre Angemessenheit in Relation zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Parteien und der Bedeutung des Streitgegenstandes.214 Im Gesetz findet sich hierfür kein Anhaltspunkt, die Partei darf grundsätzlich unbeschränkt ihre „notwendigen“ Kosten geltend machen. Die Höhe der Kosten, soweit sie bei strenger Prüfung für notwendig erachtet werden, kann deshalb (unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs) nur dann nicht erstattungsfähig sein, wenn sie außer jedem Verhältnis zur Bedeutung des Rechtsstreits steht. Allerdings gebietet der Grundsatz kostensparenden Prozessverhaltens, dass die Partei den Auftrag des Detektivs genau umreißt und seine Ausführung überwacht, so dass die Tätigkeit auf den unbedingt erforderlichen Umfang beschränkt bleibt.215 Dolmetscher- und Übersetzungskosten: Eine ausländische Partei muss ihren Prozessbevollmächtigten umfassend informieren und den Fortgang des Rechtsstreits verfolgen können. In diesem Zusammenhang anfallende Kosten sind deshalb regelmäßig erstattungsfähig, da notwendig i. S. v. § 91 Abs. 1. Übersetzt der Prozessbevollmächtigte der Partei selbst Informationen, Schriftsätze und Urkunden, so ist dies dann entsprechend gesondert zu vergüten, wenn eine besondere Mühewaltung veranlasst war.216 Für eine inländische Partei sind Übersetzungen nach allgemeinen Regeln erstattungsfähig, sofern das fremdsprachige Schriftstück für eine erfolgversprechende Prozessführung nötig zu sein schien.217 Einstweilige Verfügung: Siehe Stichwort „Arrest und einstweilige Verfügung“.

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OLG Bamberg JurBüro 1976, 1251; OLG Hamm JurBüro 1993, 293; 1963, 112; OLG Frankfurt WRP 1970, 154. OLG Düsseldorf JurBüro 1969, 1216; OLG Hamburg MDR 1969, 402; KG JurBüro 1970, 315. OLG Hamburg JurBüro 1969, 638; a. A. OLG Karlsruhe Rpfl. 1969, 421; OLG München JurBüro 1970, 517. OLG Celle JR 1962, 185; OLG Hamm JurBüro 1969, 1002; a. A. OLG Hamburg JurBüro 1993, 159; OLG München Rpfl. 1976, 255; OLG Schleswig JurBüro 1978, 435. 214 A. A. OLG Düsseldorf JurBüro 1969, 1216; OLG Hamburg JurBüro 1970, 693. 215 OLG München Rpfl. 1976, 255; OLG Frankfurt JurBüro 1979, 440. 216 Statt aller: Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 73 m. w. N. 217 OLG Frankfurt MDR 1981, 58. Smid/Hartmann

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Erbschein: Die Kosten für einen Erbschein sind erstattungsfähig, wenn der Gegner die Erbenstellung bestreitet und die Vorlage des Erbscheins deshalb nötig wird.218 Ermittlungen der Partei: Kosten für die Sammlung von Prozessstoff und Beweisen zur Vorbereitung oder während des Prozesses sind je nach den Umständen des Einzelfalls erstattungsfähig. Zu beachten ist, dass eine Ausforschung im Allgemeinen nicht notwendig ist, vielmehr müssen bestimmte Anhaltspunkte bestehen, um Ermittlungskosten zu rechtfertigen.219 Schaltet eine Versicherung eine Drittfirma ein, um für sie Internet- und Datenbankrecherchen vorzunehmen, hält die Judikatur die dafür anfallenden Kosten als allgemeiner Prozessaufwand für nicht erstattungsfähig.220 Siehe auch Stichwort „Detektiv“. Fachliteratur: Siehe Stichwort „allgemeine Geschäftsunkosten“. Fahrtkosten: Siehe Stichwort „Reisekosten“. Fernsprechkosten: Siehe Stichwort „Porto und Post“. Fiktive Kosten: Erstattet werden nur tatsächlich angefallene Kosten, soweit diese nicht erstattungsfähig sind (bspw. die Kosten eines Verkehrsanwalts) ist zu prüfen, inwieweit an deren Stelle erstattungsfähige Kosten angefallen wären (bspw. Kosten für eine Informationsreise). Fotografien: Die Kosten für die Vorlage von Lichtbildern zur Verdeutlichung des Sachverhalts sind einerseits regelmäßig gering, andererseits oft geeignet, eine teurere Art der Beweiserhebung zu ersparen. Es sind deshalb keine strengen Anforderungen an ihre Erforderlichkeit zu stellen.221 Fotokopien: Siehe Stichwort „Ablichtungen und Abschriften“. Gebrauchsmuster: Die durch die Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Gebrauchsmusterstreitsache entstandenen Kosten sind in Gestalt der Gebühren nach § 13 RVG und der notwendigen Auslagen erstattungsfähig; § 27 Abs. 3 GebrMG. Geld: Siehe Stichwort „Hebegebühr“ und „Inkasso“. Gerichtskosten: Grundsätzlich stellen Gerichtskosten, die der obsiegenden Partei erwachsen sind, notwendige Kosten i. S. v. § 91 dar und sind der unterliegenden Partei dann zu erstatten, soweit sie von Seiten der obsiegenden Partei an die Gerichtskasse gezahlt wurden.222 Kein Erstattungsanspruch besteht für Gerichtskosten, die vom Erstattungsberechtigten zu Unrecht angefordert und gezahlt wurden, er ist auf seinen Rückforderungsanspruch gegen die Staatskasse verwiesen.223 Nicht erstattungsfähig sind auch Beitreibungskosten, die der Zweitschuldner wegen eigener Säumnis an die Gerichtskasse zahlen musste.224 Gerichtsstandswahl: Das Wahlrecht des Klägers unter mehreren zuständigen Gerichten (§ 35) darf nicht über das Kostenrecht eingeschränkt werden. Entgegen einer verbreiteten Meinung sind deshalb die Kosten bei dem vom Kläger gewählten Gerichtsstand auch dann erstattungsfähig, wenn ein anderer Gerichtsstand geringere Kosten verursacht hätte.225 Gutachten: Die Kosten eines vom Gericht angeordneten bzw. eingeholten Gutachtens sind stets erstattungsfähig. Im Übrigen s. Stichwort „Privatgutachten“. Güteverfahren: Für Kosten, die vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind, enthält § 91 Abs. 3 eine Sonderregelung. Die anlässlich eines Güteverfahrens entstehenden Kosten und Gebühren sind Kosten des Rechtsstreits

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Vgl. LAG Düsseldorf JurBüro 1989, 811 (Vorlage durch Gericht angeordnet). OLG Hamm VersR 1983, 498. OLG Köln MDR 2012, 1491. OLG Hamburg JurBüro 1977, 1444, strenger KG JurBüro 1968, 918. Saenger/Gierl § 91 Rdn. 14. OLG Koblenz JurBüro 1985, 135; OLG MDR JurBüro 1979, 122; a. A. (bei ausdrücklicher Übernahme der Kosten auch der Höhe nach) OLG Düsseldorf Rpfl. 1985, 255. 224 LG Berlin JurBüro 1989, 1572. 225 KG Rpfl. 1976, 323; OLG Köln MDR 1976, 496; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1884 (LS); a. A. (beachtenswerte Gründe erforderlich) LG Bayreuth JurBüro 1976, 1378. 751

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nach § 91. Kosten anwaltlicher Vertretung in einem freiwilligen Güteverfahren sind im nachfolgenden Rechtsstreit nicht nach § 91 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 erstattungsfähig.226 Hebegebühr: Die Hebegebühr gegen den Mandanten nach RVG-VV 1009 für die Erhebung, Verwahrung und Ablieferung von Geld oder Wertpapieren gehört grundsätzlich nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i. S. v. § 91.227 Erstattungsfähig ist die Hebegebühr lediglich dann, wenn sie Prozessbezogenheit aufweist und notwendigerweise angefallen ist.228 Dies ist z. B. dann der Fall, wenn die ihr zugrunde liegende Handlung des Anwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nötig war.229 Dies kommt nur in Sonderfällen in Betracht. Erstattungsfähigkeit wurde von der Rechtsprechung bspw. bejaht bei besonderem Eilbedürfnis,230 bei einem im Ausland wohnenden Gläubiger231 und bei unregelmäßiger Zahlungsweise des Schuldners.232 Eine weitere Ausnahme kommt in Betracht, wenn der Gegner sich im Vergleich ausdrücklich zur Zahlung zu Händen des Prozessbevollmächtigten verpflichtet hat.233 Umstritten ist die Frage, ob Erstattungsfähigkeit auch besteht, wenn der Schuldner freiwillig und unaufgefordert an den Prozessbevollmächtigten zahlt, der (regelmäßig in den Vollmachtsformularen enthalten) einen Auftrag zur Entgegennahme des Geldes hat. Die herrschende Meinung bejaht dies zu Recht, da der Schuldner hierdurch die Ursache für die Entstehung der Hebegebühr gesetzt hat.234 Zahlt ein teilweise verurteilter Beklagter die Urteilssumme unaufgefordert an den Prozessbevollmächtigten des Klägers, so ist nach OLG Düsseldorf JurBüro 1980, 865 die Hebegebühr sogar ungequotelt festzusetzen. Die Erstattungsfähigkeit ist zu verneinen, wenn der Schuldner anlässlich der anwaltlichen Zahlungsaufforderung nicht auf die Entstehung der Hebegebühr hingewiesen wurde.235 Hilfspersonen: Die Erstattungsfähigkeit der Kosten der Einschaltung von Hilfspersonen bei der Vorbereitung oder Bearbeitung des Prozesses wird von der Rechtsprechung mit Recht streng gehandhabt, da die Gefahr besteht, dass die Partei auf diesem Weg eine eigene Zeitversäumnis, die nicht erstattungsfähig wäre, umgeht.236 Einer Partei sind nur solche Kosten zu erstatten, die ihren Grund allein in der Tatsache des Obsiegens oder Unterliegens im Prozess haben, nicht dagegen in Besonderheiten, die in den Verantwortungsbereich der Parteien fallen und für den Gegner nicht voraussehbar sind. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Partei nicht selbst tätig geworden ist, sondern eine Hilfsperson beauftragt hat.237 Im Einzelfall können die Kosten für die Hinzuziehung von Hilfspersonen aber erstattungsfähig sein, wenn es auf deren besondere Sachkunde ankommt und ein Beweisangebot durch Sachverständigengutachten nicht ausreichend ist. Hinterlegung: Hinterlegungskosten gehören weder zu den Kosten des Rechtsstreits noch zu den Kosten eines Verfahrens.238 Honorarvereinbarung: Die Erstattung eines nach § 3a RVG vereinbarten Honorars kommt i. d. R. nach § 91 Abs. 2 nicht in Betracht und wird nur in wenigen Sonderfällen in Betracht 226 227 228 229 230 231 232 233 234

BGH WM 2019, 302. OLG München NJW-RR 1998, 1452, 1453; MünchKomm/Schulz § 91 Rdn. 120. OLG Hamburg OLGR 2000, 210; OLG München NJW-RR 1998, 1452, 1453. KG Rpfl. 1981, 410; OLG Hamm JurBüro 1975, 1609. OLG Frankfurt Rpfl. 1952, 445. OLG OLGZ München AnwBl. 1963, 339; AG Bruchsal VersR 1986, 689. KG NJW 1960, 2345. KG Rpfl. 1981, 410. OLG Frankfurt MDR 1981, 856; OLG Köln DGVZ 1962, 60; OLG Schleswig AnwBl. 1989, 170; a. A. OLG Düsseldorf Rpfl. 1973, 188. 235 OLG Koblenz JurBüro 1973, 1138; ähnlich (für den Fall der persönlichen Übergabe an den gegnerischen Prozessbevollmächtigten) OLG München JurBüro 1992, 178 m. Anm. Roidl und Mümmler. 236 OLG Hamburg MDR 1985, 237 (Zuziehung eines Architekten im Bauprozess); LG Hannover JurBüro 1987, 598 (Prozessbearbeitung durch ehemaligen Mitarbeiter). 237 OLG Hamm zit. N. Guido Schäfer, jurisPR-FamR 6/2013 Anm 3. 238 OLG Hamm NJW 1966, 2065; OLG Koblenz JurBüro 1988, 1690. Smid/Hartmann

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kommen.239 In Betracht kommt vor allem der Fall, dass sich der Gegner in einem Vergleich zur Übernahme verpflichtet hat.240 Bei einem nach § 4a RVG vereinbartem Erfolgshonorar beschränkt sich der Erstattungsanspruch auch lediglich auf die fiktive gesetzliche Vergütung.241 Erstattungsfähig ist ein vereinbartes Honorar des Weiteren, wenn sich anderenfalls kein Rechtsanwalt zur Übernahme des Mandats bereits erklärt hätte und das Honorar niedriger als die Reisekosten der Partei zum Termin vor dem Amtsgericht ist.242 Information: Siehe Stichwort „Ablichtungen und Abschriften“. Inkasso: Die Kosten für die Einschaltung eines Inkassobüros können als Verzugsschaden einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch auslösen. Allerdings verstößt der Gläubiger gegen seine Pflicht, den Schaden gering zu halten, wenn er keine konkreten Anhaltspunkte dafür hatte, dass er seine Forderung über das Inkassounternehmen voraussichtlich ohne gerichtliche Hilfe beitreiben könnte.243 Insolvenzverwalter: Führt ein zum Insolvenzverwalter bestellter Rechtsanwalt einen Prozess für die Masse vor einem auswärtigen Gericht und betraut er mit der Terminswahrnehmung einen am Gerichtsort ansässigen Unterbevollmächtigten, kann er nicht Erstattung fiktiver Reisekosten beanspruchen, weil er ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, einen am Prozessgericht tätigen Rechtsanwalt sachgerecht über den Gegenstand des Rechtsstreits zu unterrichten und diesem die gesamte Prozessführung als Hauptbevollmächtigtem unter Ersparung jeglicher Reisekosten zu übertragen. Reisekosten des Prozessbevollmächtigten des Insolvenzverwalters zum Ort des Prozessgerichts sind jedoch nicht erstatten; die Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten am Sitz des Insolvenzverwalters stellt keine Maßnahme zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gemäß § 91 Abs. 2 S. 1 dar – eine Ausnahme besteht nur dann, wenn schon im Zeitpunkt der Beauftragung feststeht, dass ein eingehendes Mandantengespräch für die Prozessführung notwendig sein wird.244 Kanzleiabwickler: Nach § 55 Abs. 3 BRAO stehen dem Abwickler der Kanzlei eines verstorbenen Rechtsanwaltes die Gebühren und Auslagen nur zu, soweit sie noch nicht vor seiner Bestellung erwachsen sind.245 Lässt die Partei das Mandat durch einen anderen Rechtsanwalt abwickeln, so sind entstehende Mehrkosten nur nach den für einen Anwaltswechsel geltenden Grundsätzen erstattungsfähig. Klagerücknahme: Ist im Zeitpunkt der Beauftragung eines Rechtsanwaltes die Klage bereits zurückgenommen, sind die Kosten des Rechtsanwaltes objektiv nicht mehr notwendig und damit nicht erstattungsfähig nach § 91 Abs. 1 Satz 1. In der Judikatur wird vertreten, auf eine verschuldete oder auch unverschuldete Unkenntnis der beklagten Partei von der Klagerücknahme komme es nicht an. Das lässt sich aber nicht halten, vielmehr ist eine Ausnahme für den Fall zu machen, in dem der Anwalt des Beklagten unverschuldet von der Rücknahme noch keine Kenntnis hatte.

239 Strenger OLG Karlsruhe JurBüro 1973, 1176 („niemals“ bei Verkehrsanwalt); ausführlich: Hau JZ 2011, 1047, 1048 ff. Vgl. auch BGH NJW 2018, 1477. OLG Koblenz Rpfl. 1977, 106; OLG München JurBüro 1985, 133. MünchKomm/Schulz § 91 Rdn. 61. AG Wiedenbrück AnwBl. 1965, 384. OLG Karlsruhe JurBüro 1987, 931; Nachweise zur Rspr. bei Mümmler JurBüro 1993, 484; aus der Literatur s. David Zusammenarbeit mit Inkassounternehmen (1989), Jäckle Die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Inkassobüros (1978); s. a. von Garmissen Rechtsprechung des OLG München zur Erstattung von Inkassokosten, JurBüro 1993, 641 (insb. auch zur Frage, inwieweit die Kostenerstattung auf die Höhe vergleichbarer Anwaltskosten begrenzt ist); über die Rspr. des OLG Schleswig berichtet Philipp JurBüro 1991, 467. 244 Vgl. LG Frankenthal, Beschl. v. 28.4.2016 – 8 O 142/15, juris. 245 OLG Hamburg KostRspr. BRAO § 55 Nr. 1.

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Kreditkosten: Die Kosten für einen Kredit zur Finanzierung des Rechtsstreits sind nicht erstattungsfähig, in Betracht kommt ein materiell-rechtlicher Ersatzanspruch wegen Verzugsschadens.246 Mahnschreiben: Ob die Kosten für eine vorprozessuale Mahnung nur als Verzugsschaden eingeklagt werden können oder auch im Kostenfestsetzungsverfahren zu berücksichtigen sind, war einst umstritten. Nach Auffassung des BGH und der herrschenden Meinung gehören die Aufwendungen für ein Mahnschreiben nicht zu den Kosten, die der Vorbereitung eines bevorstehenden Rechtsstreits dienen und daher auch nicht als notwendige Kosten i. S. v. § 91 festgesetzt werden können.247 Da es sich um Vorbereitungskosten handelt, die wegen § 93 auch eine prozessuale Funktion haben, sollte ihre Geltendmachung im Kostenfestsetzungsverfahren aus Vereinfachungsgründen zugelassen werden.248 Mahnverfahren: Kosten, die in Zusammenhang mit einem Mahnverfahren entstehen, zählen unstreitig zu den Kosten des Rechtsstreits,249 umstritten ist aber häufig, ob die Kosten notwendig waren: Der Antragsgegner hat i. d. R. ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Rechtslage, er muss sich deshalb nicht auf die Einlegung des Widerspruchs beschränken, sondern kann Antrag auf Terminsbestimmung und Klageabweisung stellen. Die hierfür entstehenden Kosten sind erstattungsfähig.250 Mit vielen Differenzierungen behandelt die Rechtsprechung die Frage, ob Mehrkosten (insbesondere durch einen Anwaltswechsel), die durch die Wahl des Mahnverfahrens entstehen, auch dann zu erstatten sind, wenn mit einem Widerspruch zu rechnen war. Die herrschende Ansicht verneint in diesem Fall die Erstattungsfähigkeit.251 Ihr ist mit der Einschränkung zuzustimmen, dass die Erstattungsfähigkeit nur dann zu versagen ist, wenn der Gläubiger mit großer Wahrscheinlichkeit mit einem Widerspruch rechnen musste.252 Grundsätzlich hat der Gläubiger ein gesetzliches Wahlrecht, ob er das Verfahren durch Mahnantrag oder Klage einleiten will. Es steht ihm frei, den Weg einzuschlagen, der ihm sachdienlich erscheint. Das Gebot der Kostenersparnis steht dem nur insoweit entgegen, als sich die vom Gläubiger ausgeübte Wahl als rechtsmissbräuchlich darstellt.253 Selbst bei sicherem Widerspruch sind die Mehrkosten deshalb dann erstattungsfähig, wenn der Gläubiger das Mahnverfahren aus sachlich gerechtfertigten Gründen gewählt hat, bspw. um eine drohende Verjährung zu unterbrechen. Bei einem überregional tätigen Unternehmen (hier: der Deutschen Telekom AG) kann es trotz des Gebots der Kosteneinsparung aus wirtschaftlich sinnvollen Gründen gerechtfertigt sein, einen weder am Unternehmenssitz noch am Sitz des späteren Prozessgerichts ansässigen Rechtsanwalt mit der Durchführung des Mahnverfahrens zu beauftragen, obwohl für die Mandatserteilung ein eingehendes Mandatsgespräch nicht erforderlich ist. Solche Gründe sind die personelle und organisatorische Eignung der Kanzlei zur Bewältigung von massenhaften Mahn-

246 OLG Koblenz Rpfl. 1988, 161; OLG München MDR 1989, 267. OLG Köln KostRspr. ZPO § 91 (B – Auslagen) Nr. 20; OLG Koblenz NJW-RR 2006, 502, 503. 247 BGH NJW 2006, 2560; Stein/Jonas/Muthorst, § 91 Rdn. 43; Zöller/Herget Rdn. 13 „Mahnschreiben“; MünchKomm/Schulz Rdn. 96; Thomas/Putzo/Hüßtege § 91 Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Schneider/Norbert § 91 Rdn. 39. 248 Baumbach/Lauterbach/Gehle § 91 Rdn. 270 „Vorbereitungskosten“ m. w. N. 249 Prütting/Gehrlein/Schneider/Norbert § 91 Rdn. 40. 250 OLG Hamburg MDR 1983, 233; OLG München MDR 1992, 909; Stein/Jonas/Muthorst Rdn. 53; a. A. OLG Schleswig SchlHA 1981, 72; Baumbach/Lauterbach/Gehle § 91 Rdn. 114 „Mahnverfahren“. 251 OLG Frankfurt JurBüro 1989, 977; OLG Hamm MDR 1989, 549; OLG Bamberg JurBüro 1989, 524, 1574; 1991, 386; OLG Koblenz Rpfl. 1989, 522 (LS); KG JurBüro 1979, 208; OLG München JurBüro 1993, 298; OLG Schleswig JurBüro 1990, 363; a. A. OLG Düsseldorf MDR 1988, 679 (Aufgabe früherer Rspr.); JurBüro 1992, 174; 1990, 1178; MDR 1993, 1247; OLG Hamburg JurBüro 1988, 662. 252 OLG Stuttgart JurBüro 1986, 1090; OLG Karlsruhe AnwBl. 1988, 654; ähnlich OLG Celle JurBüro 1985, 1715; OLG Bamberg JurBüro 1986, 925; OLG Oldenburg JurBüro 1983, 774. 253 A. A. Baumbach/Lauterbach/Gehle § 91 Rdn. 114 „Mahnverfahren“. Smid/Hartmann

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verfahren sowie der Erfahrung des Unternehmens, dass 90 % dieser Mahnverfahren ohne Widerspruch durchgeführt werden. Ein Sonderproblem bildet die Erstattbarkeit von Kosten eines Mahnanwalts, der weder am 118 Wohnsitz des Gläubigers noch an dem des Schuldners praktiziert (Mahnanwalt am dritten Ort). Die im Anwaltsprozess anfallenden Mehrkosten, die durch die Beauftragung eines Rechtsbeistands im Mahnverfahren anfallen, sind neben den Kosten des im streitigen Verfahren beauftragten Rechtsanwalts unabhängig davon grundsätzlich nicht erstattungsfähig, ob bei Einleitung des Mahnverfahrens mit der Erhebung eines Widerspruchs zu rechnen war oder nicht. Soweit eine Mahngebühr nach den dargestellten Grundsätzen nicht erstattungsfähig ist, ist 119 zu prüfen, inwieweit sie als Verkehrsgebühr oder in Höhe ersparter Informationskosten erstattet werden kann.254 Mehrheit von Prozessen: Die Kosten für die Geltendmachung mehrerer Ansprüche in ge- 120 trennten Prozessen sind grundsätzlich erstattungsfähig, da es der Klagepartei grundsätzlich freisteht, den ihr als zweckmäßig erscheinenden Weg der Rechtsverfolgung zu wählen.255 Ebenso hat der Kläger grundsätzlich die freie Wahl, gegen mehrere aus einem gleichartigen Grund Verpflichtete in getrennten Verfahren vorzugehen, es sei denn hierfür würde jeder sachliche Grund fehlen.256 Diese Grundsätze sind indes zu modifizieren: Es kann sich als rechtsmissbräuchlich darstellen, wenn der Antragsteller die Festsetzung von Mehrkosten beantragt, die dadurch entstanden sind, dass er einen einheitlichen Lebenssachverhalt willkürlich in mehrere Prozessmandate aufgespalten hat.257 Dies kann beispielsweise dann anzunehmen sein, wenn er einen oder mehrere gleichartige oder in einem inneren Zusammenhang stehende und aus einem einheitlichen Lebensvorgang erwachsene Ansprüche gegen eine oder mehrere Personen ohne sachlichen Grund in getrennten Prozessen verfolgt hat.258 Ein Antrag auf Festsetzung von Mehrkosten, die dadurch entstanden sind, dass ein oder mehrere gleichartige, aus einem einheitlichen Lebensvorgang erwachsene Ansprüche gegen eine oder mehrere Personen ohne sachlichen Grund in getrennten Prozessen verfolgt worden sind, kann als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein. Dies ist der Fall, wenn Wohngeldrückstände für mehrere Wohnungen desselben Eigentümers von der Wohnungseigentümergemeinschaft jeweils in Einzelverfahren geltend gemacht wurden, obwohl die Durchsetzung der Ansprüche auch in einem (einzigen) Verfahren möglich war, und bei der späteren Vollstreckung aus dem Urteil im Wege der Zwangsversteigerung keine ernsthaften Schwierigkeiten zu erwarten waren.259 Die getrennte Geltendmachung von gleichgerichteten Unterlassungsansprüchen wegen persönlichkeitsrechtsverletzender Presseberichterstattung durch zwei durch dieselbe Veröffentlichung Betroffene in getrennten Verfügungsverfahren mit der Erwirkung gleichlautender Unterlassungsverfügungen, mithin die Vorgehensweise aus einem identischen Lebenssachverhalt in getrennten Verfahren, stellt eine rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung dar. Sie stellt keine erhöhten Anforderungen, die eine getrennte Rechtsverfolgung und eine Erstattung der hierdurch entstandenen Mehrkosten rechtfertigen können.260 Eine Qualifikation des Kostenfestsetzungsverlangens als rechtsmissbräuchlich kommt auch dann in Betracht, wenn der bzw. die von demselben Prozessbevollmächtigten vertretenen Antragsteller die gleichartigen oder in innerem Zusammenhang zueinander stehenden und aus einem einheitlichen Lebensvorgang erwachsenen Ansprüche vor unterschiedlichen Gerichten verfolgt haben, obwohl 254 KG JurBüro 1977, 1732; OLG Koblenz JurBüro 1986, 392; OLG Köln JurBüro 1988, 616. 255 OLG München KostRspr. ZPO § 91 (B – Allgemeines) Nr. 79; MDR 1965, 998; Baumbach/Lauterbach/Gehle § 91 Rdn. 139 „Mehrheit von Prozessen“; strenger (zureichende Gründe erforderlich) OLG Hamburg JurBüro 1983, 1255; OLG Koblenz KostRspr. ZPO § 91 (B – Allgemeines) Nr. 113; Zöller/Herget § 91 Rdn. 13 „Mehrheit von Prozessen“; s. a. Schneider MDR 1989, 606. 256 OLG Frankfurt JurBüro 1986, 97; OLG München MDR 1987, 677; KG JurBüro 1989, 1697. 257 BGH RVGreport 2013, 108. 258 BGH B. v. 11.9.2012 – VI ZB 59/11. 259 BGH NJW-RR 2013, 337. 260 BGH AnwBl 2012, 1008; BGH, 2.5.2007 – XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257. 755

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eine subjektive Klagehäufung auf der Aktiv-oder Passivseite für den oder die Antragsteller nicht mit Nachteilen verbunden gewesen wäre.261 Ein Verstoß gegen die Verpflichtung der Prozesspartei, die Kosten ihrer Prozessführung, die sie im Falle ihres Sieges vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren lässt, kann unter den vorgenannten Voraussetzungen dazu führen, dass das Festsetzungsverlangen als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist und die zur Festsetzung angemeldeten Mehrkosten vom Rechtspfleger im Kostenfestsetzungsverfahren abzusetzen sind.262 Mehrere Prozessbevollmächtigte: Die Kosten für die Vertretung einer Partei durch mehrere Rechtsanwälte sind nach § 91 Abs. 2 S. 3 nicht erstattungsfähig (s. aber Stichworte „Anwaltswechsel“ und „Verkehrsanwalt“). Dies gilt auch, wenn eine seltene Spezialmaterie zu behandeln ist263 oder sich der Fiskus im Prozess durch mehrere Ressortministerien vertreten lässt;264 s. a. Stichwort „Spezialanwalt“. Streitgenossen und Nebenintervenienten steht es grundsätzlich frei, einen eigenen Prozessbevollmächtigten zu beauftragen.265 Wenn zwischen den Streitgenossen jedoch kein Interessenkonflikt auftreten kann (bspw. im Verhältnis von GmbH & Co. KG und ihrer GmbH), so kann Rechtsmissbrauch vorliegen.266 Waren Streitgenossen in einem Prozess, in welchem ein Streitgenosse obsiegt hat und ein anderer unterlegen ist, durch einen gemeinschaftlichen Anwalt vertreten, so kann der obsiegende Streitgenosse grundsätzlich nur den seiner Beteiligung am Rechtsstreit entsprechenden Bruchteil der Anwaltskosten von dem Prozessgegner erstattet verlangen. Ist für eine interessengerechte Vertretung von zwei verklagten – einfachen – Streitgenossen (§§ 59, 60, 61) ein eigener Anwalt für jeden Streitgenossen nicht erforderlich, so ist es rechtsmissbräuchlich, ohne besonderen sachlichen Grund einen weiteren Anwalt einzuschalten mit der Folge, dass die angefallenen Kosten für zwei Anwälte nicht als notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 anzusehen und damit auch nicht erstattungsfähig sind.267 Die Bestellung eines eigenen Anwalts durch den Versicherungsnehmer bei Geltendmachung des Direktanspruchs gegen den Haftpflichtversicherer und des Schadensersatzanspruches gegen den Halter/Fahrer des versicherten Fahrzeuges in einem gemeinsamen Rechtsstreit ist dann nicht notwendig und die damit verursachten Kosten sind auch nicht erstattungsfähig, wenn kein besonderer sachlicher Grund für die Einschaltung eines eigenen Anwalts besteht. Dem ist zu folgen, da i. d. R. kein (rechtlich zu beachtender) Interessenkonflikt zwischen dem Haftpflichtversicherer und dem Versicherungsnehmer bestehen wird. Werden Rechtsanwälte als einfache Streitgenossen verklagt und steht fest, dass ein eigener Prozessbevollmächtigter für jeden Streitgenossen bei interessengerechter Prozessführung nicht erforderlich sein wird, ist es rechtsmissbräuchlich, jeweils einen eigenen Anwalt einzuschalten, so dass die doppelt geltend gemachten Kosten nicht als notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 anzusehen und damit auch nicht erstattungsfähig sind. In einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist es aus kostenrechtlicher Sicht i. S. von § 91 Abs. 1 S. 1 zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch eine Bietergemeinschaft regelmäßig ausreichend und den verschiedenen Mitgliedern der Bietergemeinschaft auch zumutbar, dass die Bietergemeinschaft von einem Rechtsanwalt als Hauptbevollmächtigten einheitlich vertreten wird. Lässt sich die Bietergemeinschaft von mehreren Rechtsanwälten ge-

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RVGreport 2013, 108; OLG München, OLGR 2001, 105, 106. BGH NJW-RR 2013, 337. BPatG GRUR 1989, 193; OLG Koblenz JurBüro 1984, 922; a. A. OLG Frankfurt JurBüro 1977, 947. OLG Köln Rpfl. 1980, 157. BVerfG NJW 1990, 2124; OLG Hamm AnwBl. 1983, 526; a. A. (sachliche Gründe sind darzulegen) Zöller/Herget § 91 Rdn. 13 „Streitgenossen“. 266 OLG Hamm MDR 1978, 849; OLG Köln JurBüro 1993, 352. 267 Vgl. BGH NJW 2017, 3788. Smid/Hartmann

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trennt vertreten, so sind deren außergerichtliche Aufwendungen nur bis zur Höhe der fiktiven Kosten eines einheitlichen Verfahrensbevollmächtigten erstattungsfähig. Mehrwertsteuer: Siehe Stichwort „Umsatzsteuer“. Meinungsumfragen: Gutachten von Meinungsforschungsinstituten spielen in Wettbewerbssachen zur Glaubhaftmachung im Verfahren der einstweiligen Verfügung eine bedeutende Rolle. Sie sind nach den Grundsätzen über vorprozessuale Privatgutachten erstattungsfähig, wenn die Partei Grund zu der Annahme hatte, die Glaubhaftmachung werde nur auf diesem Wege gelingen.268 Aufgrund der regelmäßig hohen Kosten besteht besonderer Anlass zur Prüfung, ob die Kosten in Anbetracht der Bedeutung des Rechtsstreits notwendig waren und ob sich die Beauftragung des Meinungsforschungsinstituts nach Umfang und Auswahl der Testpersonen als notwendig darstellte.269 Mieter- und Vermietervereine: Kosten für eine Terminswahrnehmung durch diese Organisationen sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Umstritten ist, inwieweit Kosten für die Tätigkeit außerhalb der mündlichen Verhandlung erstattungsfähig sind. Teilweise werden die Kosten bis zur Höhe der Kosten eines Rechtsbeistands zugesprochen.270 Rechtsbeistandsgebühren sind allerdings zu erstatten, wenn der Geschäftsführer des Vereins in seiner Eigenschaft als Rechtsbeistand tätig wird.271 Allein der Umstand, dass das Mietobjekt, das Anlass für den Rechtsstreit ist, am Sitz des Prozessgerichts gelegen ist und sich der klagende Eigentümer deshalb gelegentlich zu dessen Verwaltung dort aufhält, verpflichtet ihn erstattungsrechtlich nicht, einen Prozessbevollmächtigten am Ort des Gerichts zu beauftragen. Parteiwechsel (vgl. auch: Ausscheiden): Bei einem Parteiwechsel auf Klägerseite trägt der ursprüngliche Kläger seine eigenen außergerichtlichen Kosten sowie regelmäßig die Hälfte der bis zum Ausscheiden entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Beklagten.272 Bei einem Passivparteiwechsel hat die ausscheidende Partei einen Erstattungsanspruch gegen den Kläger.273 Patentanwalt: In Patent-, Geschmacksmuster-, Gebrauchsmuster- oder Kennzeichenstreitsachen ordnen die §§ 143 Abs. 3 PatG, § 52 Abs. 4 DesignG, § 27 Abs. 3 GebrMG und § 140 Abs. 3 MarkenG an, dass die Gebühren des Patentanwalts sowie seine notwendigen Auslagen zu erstatten sind. Gleichlautende Verweisungen finden sich in § 32 Abs. 5 WZG und § 48 Sortenschutzgesetz. In diesen Angelegenheiten ist somit nicht zu prüfen, ob die Zuziehung eines Patentanwalts notwendig war. § 140 Abs. 3 MarkenG bestimmt den Erstattungsanspruch für Kosten eines Patentanwalts, nicht aber das Verfahren, in dem diese Kosten geltend zu machen sind. Ob Patentanwaltskosten im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigt werden können, bestimmt sich allein nach den §§ 91, 103 ff. Danach können nur solche vorgerichtlich entstandenen Kosten für einen Patentanwalt im Kostenfestsetzungsverfahren einbezogen werden, die einen ausreichend engen Bezug zum konkreten Rechtsstreit haben. Für den nach § 91 Abs. 1 Satz 1 erforderlichen konkreten Prozessbezug genügt es nicht, dass die Kenntnisse aus der Tätigkeit der Patentanwälte irgendwann in einem Rechtsstreit verwendet werden, sondern die Tätigkeit der Patentanwälte muss sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade mit Rücksicht auf den konkreten Prozess in Auftrag gegeben worden sein. In Designsachen ist ebenso wie in Markensachen die Notwendigkeit der Mitwirkung eines Patentanwalts (§ 91 Abs. 1 Satz 1) im Kostenfestsetzungsverfahren nur hinsichtlich der Auslagen, nicht aber auch der Gebühren des Patentanwalts zu 268 OLG Hamm MDR 1979, 234; OLG Hamburg JurBüro 1989, 812. 269 KG MDR 1987, 677; OLG München JurBüro 1976, 666. 270 LG Mainz WuM 1968, 202; AG Lüdingshausen WuM 1970, 87; Baumbach/Lauterbach/Gehle § 91 Rdn. 141 „Mieterverein“. 271 LG Aachen JurBüro 1983, 270. 272 LG Frankfurt MDR 1987, 591; Zöller/Greger § 263, Rdn. 18 ff.; a. A. Baumbach/Lauterbach/Weber § 91 § 263 Rdn. 15 m. w. N. 273 OLG Schleswig JurBüro 1975, 947; OLG München JurBüro 1966, 49; abw. OLG Köln OLGZ 1965, 43. 757

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prüfen Allerdings werden die Kosten eines gleichzeitig hinzugezogenen Rechtsanwalts i. d. R. dann nur bei besonderer rechtlicher Schwierigkeit erstattungsfähig sein.274 In Rechtsstreitigkeiten, auf die die genannten Vorschriften keine Anwendung finden, bspw. in Wettbewerbsprozessen, ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Zuziehung eines Patentanwalts wegen besonderer technischer Schwierigkeiten notwendig war.275 Für den Patentanwalt in eigener Sache ist nach umstrittener Ansicht § 91 Abs. 2 S. 4 entsprechend anzuwenden.276 Wirkt ein Patentanwalt, der zugleich Rechtsanwalt ist, in beiden Funktionen am Rechtsstreit mit, so sind die für die jeweilige Tätigkeit anfallenden Gebühren getrennt erstattungsfähig.277 Handelt es sich bei dem Erkenntnisverfahren um eine Streitsache nach dem DesignG, gilt dies nicht automatisch auch für das sich anschließende Zwangsvollstreckungsverfahren. Es ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, ob es der vom Gesetzgeber für das Erkenntnisverfahren fingierten besonderen Sachkunde des Patentanwalts auch im Rahmen der Vollstreckung des Anspruchs bedarf. Patentingenieur: § 143 Abs. 3 PatG ist auf Patentingenieure nicht anwendbar, die Notwendigkeit ihrer Einschaltung ist im Einzelfall zu prüfen, wobei ihre Vergütung bis zur Höhe einer Rechtsanwaltsgebühr erstattungsfähig ist (Einzelheiten sind umstritten).278 Pflegschaft und Vormundschaft: Die Kosten für die Bestellung eines Vormunds oder Pflegers für eine prozessunfähige Partei können als Vorbereitungskosten erstattungsfähig sein, sofern die Bestellung allein im Hinblick auf den Rechtsstreit erforderlich wurde;279 s. a. Rdn. 15. Da für die Antragstellung kein Anwaltszwang besteht, ist bei Geltendmachung von Anwaltskosten aber zu prüfen, ob eine anwaltliche Vertretung durch rechtliche Schwierigkeiten gerechtfertigt war.280 Porto und Post: Porto- und Telefonkosten der Partei und ihres Anwalts sind grundsätzlich erstattungsfähig. Der Rechtsanwalt kann eine Pauschale von 20 % der Gebühren, jedoch höchstens A 20,00 nach RVG-VV Nr. 7002 fordern. Keine notwendigen Kosten der Prozessführung sind allerdings Portokosten zur Unterrichtung der Rechtsschutzversicherung.281 Zu erstatten sind auch hohe Kosten für Ferngespräche zur Information des Prozessbevollmächtigten, sofern nicht im Einzelfall diese Information schriftlich hätte geschehen können und die Kosten einer Informationsreise nicht überschritten sind.282 Privatgutachten: Rechtsgutachten sind nur in Ausnahmefällen erstattungsfähig, wenn die Rechtslage außergewöhnlich schwierig ist.283 Im laufenden Verfahren ist die Einholung eines Privatgutachtens nur notwendig, wenn im Prozess erforderlicher substantiierter Sachvortrag ohne dessen Einholung nicht möglich ist. In einem vom Besteller gegen den Werkunternehmer wegen Mängeln der Werkleistung geführten Bauprozess sind die Kosten für eine komplette Prozessbegleitung der klagenden Partei durch einen Privatgutachter, die über die Ausarbeitung einzelner schriftlicher Stellungnahmen hinaus u. a. die Durchführung diverser Besprechungstermine mit der Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten, die Erstellung erläuternder Pläne und Übersichten sowie vergleichen- der Gegenüberstellungen von Äußerungen der Gerichtsgutachter, die inhaltliche Überarbeitung von Anwaltsschriftsätzen sowie die – jeweils nicht gerichtlich angeordnete – Teilnahme an den vom Gericht sowie dem gerichtlich beauftragten Sachverstän274 275 276 277

BGHZ 43, 452; BPatG GRUR 1965, 445. OLG Celle NJW 1969, 328; OLG Frankfurt JurBüro 1989, 1129; 1966, 430; KG NJW 1968, 755. BPatG GRUR 1982, 293; a. A. OLG Frankfurt WRP 1979, 657; OLG Karlsruhe GRUR 1985, 127. OLG Karlsruhe AnwBl. 1989, 106; zu den Reisekosten eines auswärtigen Patentanwalts s. OLGR München 1994, 35 m. w. N. 278 Vgl. BGH MDR 1972, 945; OLG Hamburg JurBüro 1986, 1566; OLG Düsseldorf NJW 1966, 1325; OLG Frankfurt JurBüro 1961, 307. 279 OLG Köln Rpfl. 1967, 100 (LS); a. A. (keine Kosten des Rechtsstreits) OLG Bamberg MDR 1963, 1021. 280 KG MDR 1989, 744. 281 OLG Schleswig JurBüro 1969, 334. 282 Siehe LAG Kiel AnwBl. 1961, 315; LG Köln AnwBl. 1970, 104. 283 OLG Celle Rpfl. 1964, 327 (LS); OLG Neustadt Rpfl. 1967, 2 (LS); OLG Hamburg JurBüro 1975, 377; OLG Nürnberg MDR 1980, 854; OLG Koblenz Rpfl. 1986, 107; JurBüro 1988, 1025. Smid/Hartmann

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digen anberaumten Verhandlungs- und Ortsterminen umfasst, jedenfalls im Regelfall nicht erforderlich im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1. Grundsätzlich ist es Aufgabe des Prozessbevollmächtigten der Partei, die Rechtslage zu klären oder die Partei an einen Rechtsanwalt mit speziellen Rechtskenntnissen zu verweisen. Eine Ausnahme kommt insbesondere bei Fragen ausländischen Rechts in Betracht.284 Ferner spricht für die Notwendigkeit der Vorlage eines Gutachtens der Grundsatz der Waffengleichheit, wenn die gegnerische Partei bereits ein ihr günstiges Gutachten eines anerkannten Rechtsgelehrten vorgelegt hat. Die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit der Kosten für die Einholung eines Privatgutachtens hat sich daran auszurichten, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Die Erstattungsfähigkeit solcher Kosten setzt nicht zusätzlich voraus, dass das Privatgutachten im Rahmen einer ex-post-Betrachtung tatsächlich die Entscheidung des Gerichts beeinflusst hat. Die Kosten eines vorgerichtlich vom im Verkehrsunfallprozess mitverklagten Kfz-Haftpflichtversicherer eingeholten Privatgutachtens zu einer vermuteten Unfallmanipulation sind nicht als Kosten des Rechtsstreits i. S. d. § 91 Abs. 1 erstattungsfähig, wenn das Gutachten lediglich der allgemeinen und eher routinemäßigen Prüfung der Frage diente, ob es sich um ein vorgetäuschtes Unfallgeschehen handelte, und damit um eine Prüfung der Einstandspflicht, welche die Partei grundsätzlich in eigener Verantwortung vorzunehmen hat. Den dadurch entstehenden Aufwand hat sie mithin grundsätzlich selbst zu tragen. Dagegen: Ein Anspruch auf Erstattung von Kosten eines vorprozessual beauftragten Privatsachverständigen kann auch dann bestehen, wenn bei Erteilung des Gutachtensauftrags ausreichende Anhaltspunkte für einen versuchten Versicherungsbetrug gegeben waren und das im Einzelnen nicht angegriffene Gutachten aufzeigt, dass Ersatz von Schäden begehrt wurde, die durch den Unfall nicht entstanden sein können. Die erstattungsfähigen Kosten eines prozessbegleitend eingeholten Privatgutachtens können nicht deshalb der Höhe nach begrenzt werden, weil die Partei ihrem Gegner den Kostenrahmen des Gutachtens nicht vor dessen Einholung mitgeteilt hat. Die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten richtet sich nicht nach den Vergütungssätzen des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes (JVEG). Im Kostenfestsetzungsverfahren bedarf es daher einer substantiierten Darlegung, dass die 137 in Ansatz gebrachten Kosten tatsächlich entstanden sind und dass diese Kosten notwendig waren. Hierzu ist die Einreichung einer aufgegliederten Rechnung des Sachverständigen und eine detaillierte Darlegung seiner konkreten Tätigkeit erforderlich. Weniger strenge Anforderungen gelten für Sachgutachten. Deren Kosten sind erstattungsfä- 138 hig, wenn die Einholung des Gutachtens aus der Sicht der Partei objektiv geeignet und erforderlich war, um ihre Chancen im Prozess zu erhöhen. Bei während des Prozesses eingeholten Gutachten ist allerdings stets zu untersuchen, ob nicht ein Beweisantrag ausgereicht hätte. Ob das Gutachten tatsächlich Einfluss auf das Prozessergebnis hatte, kann nur Indiz für seine Notwendigkeit, nicht aber entscheidendes Kriterium sein.285 Denn die Notwendigkeit der Kosten darf nicht retrospektiv beurteilt werden. In der Regel ist ein Privatgutachten nur erstattungsfähig, wenn es in den Prozess eingeführt wurde. Eine Ausnahme besteht, wenn das Privatgutachten trotz seiner Nichtvorlage zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, bspw. um die Gegenseite zu einem Vergleichsschluss zu bewegen.286 Ein wichtiges Hilfsmittel für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Gutachtens ist der 139 Grundsatz der Waffengleichheit.287 Dieser kommt insbesondere zum Tragen, wenn der Prozess-

284 OLG Frankfurt JurBüro 1979, 112; 1987, 752; 1993, 294; strenger OLG Hamburg JurBüro 1983, 770; s. a. OLG Köln RIW 1985, 330 (zu § 293).

285 OLG Bamberg AnwBl. 1985, 387; OLG Bremen JurBüro 1979, 1711; OLG Saarbrücken JurBüro 1988, 1360; 1990, 623; a. A. OLG Frankfurt JurBüro 1987, 896; OLG Hamm NJW 1973, 289 (LS); JurBüro 1972, 1022; 1990, 366.

286 OLG Frankfurt Rpfl. 1990, 182; OLG Saarbrücken JurBüro 1990, 623; a. A. OLG Bamberg JurBüro 1989, 392; OLG Frankfurt JurBüro 1984, 1083.

287 OLG Bamberg JurBüro 1987, 1403; OLG Koblenz AnwBl. 1990, 47. 759

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gegner durch Vorlage eines eigenen Privatgutachtens oder infolge überlegener Fachkenntnisse deutliche Vorteile in der Prozessführung hat, die zu kompensieren sind. 140 Der früher teilweise vertretenen Auffassung, die Vorlage des Gutachtens sei schon deshalb erforderlich, wenn das Gutachten den Verlauf des Rechtsstreits zugunsten der das Privatgutachten vorlegenden Partei beeinflusst habe,288 ist der BGH entgegengetreten. Er hat klargestellt, dass für die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit maßgebend sei, ob die Partei die Einholung des Gutachtens ex ante als sachdienlich ansehen durfte.289 Zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist die Einholung eines Privatgutachtens, wenn eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Dabei darf die Partei die zur vollen Wahrnehmung ihrer Belange erforderlichen Schritte ergreifen.290 Liegen bspw. nach dem Klagevorbringen Anhaltspunkte für den Verdacht eines versuchten Versicherungsbetrugs vor, darf der Beklagte die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung der Frage einer möglicherweise gegebenen Unfallmanipulation als sachdienlich erachten. Wenn auf Grund eines Verkehrsunfalls der Fahrer und/ oder der Halter eines beteiligten Kraftfahrzeugs und dessen Haftpflichtversicherung verklagt werden und in diesem Rechtsstreit nur der Fahrer und/oder Halter obsiegt, während die Haftpflichtversicherung unterliegt, kann der obsiegende Streitgenosse, zu dessen Gunsten eine Kostengrundentscheidung ergangen ist, den seiner Beteiligung am Rechtsstreit entsprechenden Anteil der Kosten des gemeinsamen Rechtsanwalts gegen den Erstattungspflichtigen festsetzen lassen und zwar unabhängig davon, ob im Innenverhältnis die Haftpflichtversicherung diese Kosten in vollem Umfang zu tragen hat.291 Nimmt ein Versicherungsnehmer einen Kfz-Haftpflichtversicherer darauf in Anspruch, ihm wegen eines Unfallereignisses Deckungsschutz aus dem Versicherungsvertrag zu gewähren, so kommt die Festsetzung vorgerichtlicher Sachverständigenkosten mangels Prozessbezogenheit nicht in Betracht bei einem Privatgutachten, das der Versicherer, allein um sich gegen zu erwartende Forderungen der neben ihrem Versicherungsnehmer am Verkehrsunfall Beteiligten adäquat verteidigen zu können, zu einer Zeit eingeholt hat, als nicht ansatzweise absehbar war, dass er von seinem Versicherungsnehmer im Klagewege auf Deckungsschutz in Anspruch genommen werden könnte.292 141 Erweist sich die kostenauslösende Maßnahme einer Partei – Einholung eines Privatgutachtens – nachträglich als überflüssig, weil ein gerichtlicher Beweisbeschluss mit nahezu identischer Beweisfrage ergeht, hat die Partei das ihr Mögliche zu veranlassen, um die von ihr ausgelöste Kostenbelastung abzuwenden. Dazu gehört in der Regel, dass sie sich im Rahmen des Zumutbaren bemüht, den Gutachtenauftrag zurückzuziehen, bevor dort Kosten entstehen oder weitere Kosten anfallen. 142 Für die erstattungsfähige Höhe der Privatgutachterkosten liefert das JVEG allenfalls Anhaltspunkte, eine Bindung an dessen Sätze besteht nicht.293 Bedenklich ist die in der Rechtsprechung häufig anzutreffende Angemessenheitsprüfung.294 Gesetzliches Kriterium für die Erstattungsfähigkeit ist die Notwendigkeit, nicht aber die Angemessenheit der angefallenen Kosten. Eine teilweise Versagung der Erstattung tatsächlich angefallener Privatgutachterkosten ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn die Partei gegen das Gebot der Kostenersparnis verstoßen hat, indem sie dem Gutachter vertraglich eine im Vergleich zu anderen Gutachtern zu hohe Vergütung zugebilligt hat, oder wenn sie rechtsmissbräuchlich gehandelt hat, bspw. wegen einer Ne-

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OLG Bamberg, JurBüro 1990, 732; OLG Frankfurt, JurBüro 1984, 1083, 1084. BGHZ 192, 140; BGH NSW ZPO § 91 (BGH-intern). BGH NSW ZPO § 91 (BGH-intern); BGHZ 192, 140. OLG München AGS 2013, 44 im Anschluss OLG Stuttgart JurBüro 1990, 625 und OLG Karlsruhe JurBüro 1994,

684.

292 OLG JurBüro 2013, 92. 293 OLG Bamberg JurBüro 1976, 1688; OLG Koblenz JurBüro 1988, 878, 1184. 294 Zum Beispiel OLG Hamm VersR 1969, 1122; OLG Zweibrücken JurBüro 1985, 1874. Smid/Hartmann

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benfrage Gutachterkosten verursacht hat, die außer Verhältnis zur Bedeutung der Angelegenheit stehen.295 Prozesskostenhilfe: Die Kosten der bedürftigen Partei im Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren sind aufgrund des Kostentitels der Hauptsache erstattungsfähig.296 Gleiches gilt für die Kosten der bedürftigen Partei im Beschwerdeverfahren.297 Hingegen sind die Kosten des Gegners der bedürftigen Partei im Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren und im zugehörigen Beschwerdeverfahren aufgrund der Kostenentscheidung der Hauptsache wegen § 118 Abs. 1 S. 3 nicht erstattungsfähig.298 Eine Kostenerstattung findet ferner auch dann nicht statt, wenn Prozesskostenhilfe nicht bewilligt wird und Kosten angefallen sind.299 Prozessstandschaft: Bei gewillkürter Prozessstandschaft können Kosten, die beim vertretenen Rechtsträger angefallen sind, erstattungsfähig sein, wenn sie auch beim Prozessstandschafter als notwendige Kosten der Rechtsverfolgung oder -verteidigung angefallen wären.300 Mehrkosten, die durch die Geltendmachung des Anspruchs in Prozessstandschaft erwachsen, sind dem Beklagten nicht zuzurechnen, er hat deshalb bspw. die Kosten des Verkehrsanwalts des Trägers des sachlichen Rechts nicht zu erstatten.301 Ratsgebühr: Grundsätzlich geht die sog. Ratsgebühr des Rechtsanwalts aus RVG-VV Nr. 2100 ff. u. a. in der Verfahrensgebühr auf und ist daher nicht erstattungsfähig. Die vorprozessual angefallenen Kosten der Beratung durch einen Anwalt können jedoch in Ausnahmefällen erstattungsfähig sein. Beispiele sind die Beratung des Klägers zur gerichtlichen Zuständigkeit302 oder die Beratung eines rechtlich unerfahrenen Beklagten zur Frage, ob er sich auf einen bevorstehenden Prozess einlassen soll.303 Im Übrigen ist die Ratsgebühr des Anwalts regelmäßig nur dann erstattungsfähig, wenn die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme eines Verkehrsanwalts vorlagen.304 Rechtsanwalt: Nach § 91 Abs. 2 S. 1 sind die gesetzlichen Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts in allen Prozessen erstattungsfähig, ohne dass geprüft werden darf, ob die Einschaltung eines Prozessbevollmächtigten nötig ist. Die Partei ist auch in einfach gelagerten Parteiprozessen oder Mahnverfahren nicht verpflichtet, sich selbst zu vertreten oder eine kostenlose rechtliche Unterstützung in Anspruch zu nehmen, die ihr bspw. infolge einer Verbandsmitgliedschaft zusteht.305 Eine Ausnahme gilt unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs nur, wenn die Vertretung für die Partei offensichtlich nutzlos war und nur dem Gegner Kosten verursachen soll.306 Die Erstattungsfähigkeit hängt nicht davon ab, ob sich der Anwalt im Prozess bestellt hat. Erstattungsfähig sind deshalb auch die Kosten eines Anwalts, der die Partei prozessbegleitend berät (bis zur Höhe der bei prozessualer Vertretung anfallenden Gebühren).307 Solange die Tätigkeit des Anwalts sinnvoll zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der Partei beiträgt, kommt es auch nicht darauf an, ob er beim Prozess-

295 Siehe auch OLG München JurBüro 1987, 897. 296 OLG Bamberg JurBüro 1987, 900; OLG Frankfurt MDR 1979, 147; OLG Hamm Rpfl. 1973, 317, 1091. 297 OLG Karlsruhe JurBüro 1980, 940; OLG Schleswig JurBüro 1980, 1731; a. A. OLG München MDR 1989, 267 = KostRspr. ZPO § 91 (B – Allgemeines) Nr. 120 m. zust. Anm. Lappe. OLG Celle JurBüro 1966, 1064; OLG Bamberg JurBüro 1987, 905; OLG Frankfurt JurBüro 1978, 1083. Prütting/Gehrlein/Schneider/Norbert § 91 Rdn. 45. A. A. OLG München Rpfl. 1980, 232. OLG Koblenz Rpfl. 1986, 449. OLG Düsseldorf MDR 1983, 760. OLG Bamberg JurBüro 1981, 548; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1410. OLG Bamberg JurBüro 1989, 1283; OLG Koblenz AnwBl. 1985, 213; näher s. Dittmar NJW 1986, 2091. LAG Düsseldorf JurBüro 1987, 903; OVG Bremen JurBüro 1986, 1870; AG Hannover AnwBl. 1979, 235. OLG Hamm NJW 1970, 2217. OLG München MDR 1980, 1027; OLG Zweibrücken KostRspr. ZPO § 91 (B – Vertretungskosten) Nr. 222; LG Berlin MDR 1982, 499.

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gericht zugelassen ist.308 Die beklagte Partei darf grundsätzlich ohne weiteres und sofort einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragen, auch wenn die Klage offensichtlich unzulässig oder, bspw. infolge einer Namensverwechslung, offensichtlich unbegründet ist.309 Aufgrund der Kompliziertheit unseres Rechtssystems wird die Partei regelmäßig nicht in der Lage sein, zuverlässig zu beurteilen, ob sie ohne Einschaltung eines Anwalts prozessuale Nachteile erleidet. § 91 Abs. 2 S. 1 enthebt nicht der Notwendigkeit, im Einzelfall zu prüfen, ob die von dem eingeschalteten Prozessbevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen zweckentsprechend waren.310 Hieraus erklärt sich beispielsweise der Streit, ob für den Berufungsbeklagten die volle Prozessgebühr des Anwalts erstattungsfähig ist, wenn dieser bereits vor Eingang der Berufungsbegründung einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung stellt, obwohl der Gegner die Berufung nur zur Fristwahrung einlegt (s. oben Rdn. 74). Was Kosten betrifft, die im vorprozessualen Bereich, z. B. für Mahnschreiben angefallen sind, so werden diese von § 91 Abs. 2 S. 1 nicht erfasst, hier muss jeweils geprüft werden, ob die Einschaltung eines Anwalts notwendig war.311 Die Erstattungsfähigkeit hat nicht zur Voraussetzung, dass der Anwalt die Gebühren der Partei gegenüber bereits geltend gemacht hat312 oder dass die Gebühren nicht durch eine Rechtsschutzversicherung bezahlt werden.313 Ebenso wenig kommt es darauf an, ob es sich bei der Partei um einen nahen Angehörigen oder Unterhaltsberechtigten des Anwalts handelt.314 (Dies folgt schon daraus, dass der Anwalt selbst in eigener Sache Gebühren erstattet verlangen kann.) Unerheblich ist auch, ob sich der Anwalt die Gebühr durch einen Verstoß gegen Standesrecht verdient hat.315 § 91 Abs. 2 S. 4 ordnet ausdrücklich an, dass der Anwalt auch in eigener Sache Gebühren und Auslagen erstattet erhält. Da aber davon auszugehen ist, dass der Rechtsanwalt im Allgemeinen die Fähigkeit hat, selbst einen anderen Rechtsanwalt zu unterrichten, ist die Verkehrsgebühr regelmäßig nicht erstattungsfähig.316 Nicht erstattungsfähig ist auch die rechnerisch auf die Gebühren und Auslagen entfallende Mehrwertsteuer.317 Eine Ausnahme gilt bei eigenen privaten Angelegenheiten des Anwalts.318 Eine weitere Ausnahme gilt, sofern bei einem umsatzsteuerpflichtigen Anwalt der Eigenverbrauch bei einer Vertretung in eigener Sache Umsatzsteuer auslöst.319 (Siehe auch Stichwort „Umsatzsteuer“). Bei den durch die vorprozessuale Beauftragung des Rechtsanwalts entstandenen Kosten handelt es sich um eine Nebenforderung, die nach § 43 Abs. 1 GKG nicht streitwerterhöhend wirkt, solange die der Beauftragung zu Grunde liegende Forderung Gegenstand des Prozesses ist.320 Ein Anwaltswechsel ist nur dann notwendig im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz 2, wenn er nicht auf ein Verschulden der Partei oder ein ihr nach dem Grundgedanken von § 85 Abs. 2 zuzurech-

308 OLG Frankfurt JurBüro 1983, 277; OLG Hamm AnwBl. 1986, 208; OLG Saarbrücken AnwBl. 1972, 394; OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 187; a. A. OLG Celle JurBüro 1986, 270; OLG Frankfurt JurBüro 1987, 859. 309 Siehe bspw. OLG München MDR 1984, 946; LG Berlin MDR 1989, 165; abw. OLG Bamberg JurBüro 1989, 538. 310 OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 64. 311 BGH NJW-RR 1988, 1199. 312 OLG Hamburg JurBüro 1978, 442. 313 OLG Karlsruhe NJW 1962, 813, a. A. (überholt) KG Rpfl. 1965, 354 (LS). 314 OLG Hamburg, JurBüro 1974, 59; LG Berlin JurBüro 1977, 1446. 315 OLG Hamburg JurBüro 1980, 720 (Verstoß gegen § 46 BRAO). 316 OLG Koblenz MDR 1987, 852 m. w. N. 317 BFH NJW 1977, 408 (LS); OLG Hamburg JurBüro 1982, 1349; KG MDR 1981, 1024; OLG Frankfurt AnwBl. 1988, 70 (ungeachtet der Nachteile beim Kostenausgleich). 318 OLG Hamburg JurBüro 1986, 873; OLG Hamm AnwBl. 1986, 452; OLG Stuttgart JurBüro 1986, 443. 319 OLG Hamm AnwBl. 1986, 453. 320 OLG Celle AGS 2012, 572. Smid/Hartmann

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nendes Verschulden ihres Rechtsanwalts zurückzuführen ist.321 Denn nach dem Sinn und Zweck von § 91 Abs. 2 Satz 2, der auf eine Einschränkung der Erstattungsfähigkeit gerichtet ist, reicht für die Erstattungsfähigkeit von Mehrkosten, die durch einen Anwaltswechsel entstanden sind, nicht schon die objektive Notwendigkeit des Anwaltswechsels aus. Vielmehr ist § 91 Abs. 2 Satz 2 dahin auszulegen, dass ein Wechsel nur dann eintreten musste, wenn er darüber hinaus unvermeidbar war, somit nicht schuldhaft verursacht worden ist.322 Die Mehrkosten für einen zweiten Rechtsanwalt sind erstattungsfähig, wenn der erste Prozessbevollmächtigte seine Zulassung zur Anwaltschaft aus achtenswerten Gründen zurückgegeben hat und dies bei Übernahme des Mandats noch nicht absehbar war.323 Die Zuziehung eines Rechtsanwalts neben einem Patentanwalt ist typischerweise als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 anzusehen, wenn zeitgleich mit dem Nichtigkeitsverfahren ein das Streitpatent betreffender Verletzungsrechtsstreit anhängig ist, an dem die betreffende Partei oder ein mit ihr wirtschaftlich verbundener Dritter beteiligt ist.324 Ein nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener Verbraucherverband ist unabhängig von seiner Geschäftsorganisation in durchschnittlich schwierigen Fällen unter dem Gesichtspunkt der Kostenerstattung gehalten, einen am Gerichtsort ansässigen Prozessvertreter zu beauftragen. Reisekosten zum Prozessgericht zählen in diesen Fällen nicht zu den notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.325 Auch wenn im Zeitpunkt der Beauftragung eines Rechtsanwalts der Antrag bereits zurück- 151 genommen ist, steht dies der Erstattungsfähigkeit der Kosten des Rechtsanwalts nicht grundsätzlich entgegen.326 Vor Zustellung der Klage hat der Anspruchsgegner, der zufällig von der Klageeinreichung Kenntnis erlangt, aber in der Regel keine Veranlassung, einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Führt die Rücknahme der eingereichten Klage vor deren Zustellung zu einer Kostenentscheidung nach § 269, besagt das nicht, dass die dem Anspruchsgegner entstandenen Kosten erstattungsfähiger Prozessaufwand sind.327 § 91 Abs. 2 kennt keinen eingeschränkten Kostenerstattungsanspruch für Rechtsanwaltsge- 152 bühren – entscheidend ist grundsätzlich, ob die Mitwirkung des Rechtsanwaltes zulässig war; im Gegensatz zu § 91 Abs. 1 stellt § 91 Abs. 2 nicht auf die Notwendigkeit der angefallenen Gebühren ab.328 Rechtsbeistand: Nach Art. IX KostÄndG gilt die BRAGO und somit auch das die BRAGO 153 ablösende RVG für Rechtsbeistände sinngemäß. Des Weiteren ordnet die Vorschrift an, dass § 91 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden ist. Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsbeistandes sind also auch bei Tätigkeit in eigener Sache erstattungsfähig.329 Soweit im weiteren Verfahrensverlauf, bspw. durch eine Klageerhöhung, die Einschaltung eines Rechtsanwalts in vorhersehbarer Weise nötig wird, sind die Kosten des Rechtsbeistands jedoch nicht zu erstatten. Rechtsbeistandskosten sind bei Einleitung des Verfahrens durch Mahnbescheid neben Rechtsanwaltskosten deshalb nur erstattungsfähig, wenn nicht mit einem Widerspruch zu rechnen war.330

321 OLG Celle NJW-RR 2011, 485; OLG Koblenz Rechtspfleger 2004, 184; OLG Frankfurt JurBüro 1986, 453 Zöller/ Herget, § 91 Rdn. 13 „Anwaltswechsel“. Zum Anwaltswechsel zwischen selbständigem Beweisverfahren und nachfolgendem Hauptverfahren und die Geltung von § 91 Abs. 2 S. 2 vgl. BGH NJW 2018, 625 sowie beim Wechsel zwischen Mahnverfahren und nachfolgendem Streitverfahren BGH NJW 2018, 871. 322 BGH FuR 2013, 39. 323 BGH NJW 2012, 3790. 324 BGH MittdtschPatAnw 2013, 145. 325 BGH NJW-RR 2013, 242. 326 OLG Hamm ZfSch 2013, 106. 327 OLG Koblenz MDR 2013, 300. 328 Sächsisches LAG, Beschl. v. 12.2.2015 – 4 Ta 184/14, juris. 329 LG Kiel Rpfl. 1969, 248; AG Bielefeld JurBüro 1977, 846. 330 KG JurBüro 1970, 983; OLG Stuttgart JurBüro 1982, 1681; LG Bremen JurBüro 1969, 961. 763

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Referendar: Die Tätigkeit eines dem Anwalt zur Ausbildung zugewiesenen Referendars steht der des Anwalts gleich, § 5 RVG. Bei einem Referendar, der sich nicht in der Anwaltsstation befindet, billigen einige Gerichte nur die Hälfte der Anwaltsgebühren als erstattungsfähig zu.331 Reisekosten: Nach § 91 ist zwischen den Reisekosten der Partei und des Anwalts zu unter155 scheiden. Für die Partei sind Fahrtkosten, Reiseaufwand und Zeitversäumnis nach den Bestimmungen des JVEG zu erstatten, § 91 Abs. 1 S. 2 Halbsatz 2.332 Eine Reise liegt vor, wenn die Partei die Grenzen der politischen Gemeinde überschreitet, in der sie wohnt,333 auf die tatsächliche Entfernung kommt es aus Vereinfachungsgründen nicht an.334 Reisekosten der Partei zu Terminen sind auch bei Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten grundsätzlich erstattungsfähig, da die Anwesenheit der Partei in aller Regel der Prozessbeschleunigung und -förderung dient.335 Dies ist vor allem bei verwickelten Sachverhalten336 und in einstweiligen Verfügungssachen anzunehmen.337 Stets notwendig sind die Reisekosten, wenn das Gericht das persönliche Erscheinen der Partei angeordnet hat.338 In diesem Fall sind auch die Reisekosten eines Vertreters nach § 141 Abs. 3 S. 2 erstattungsfähig.339 Einem beteiligten Elternteil mit Sitz im Ausland (hier Vereinigte Staaten von Amerika) werden wie einem Beteiligten im Inland Reisekosten zur Teilnahme am Anhörungstermin erstattet. Solche Reisekosten sind gem. §§ 85 FamFG, 91 Abs. 1 auch dann erstattungsfähig, wenn der Beteiligte anwaltlich vertreten ist und das Gericht das persönliche Erscheinen nicht angeordnet hat. Nicht erstattungsfähig sind hingegen Reisekosten, die dadurch entstehen, dass ein Kaufmann mit mehreren Filialen Rechtsstreitigkeiten zentral bearbeiten lässt.340 In bestimmten Ausnahmekonstellationen können auch die Mehrkosten eines an einem dritten Ort ansässigen Bevollmächtigten notwendig und damit erstattungsfähig sein, so wenn Besonderheiten etwa in der Betriebsorganisation oder in der zu vertretenden Sache bestehen. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn ein spezialisierter auswärtiger Rechtsanwalt mandatiert ist und ein vergleichbarer Anwalt am Wohnort der Partei nicht beauftragt werden kann. Dass der Kläger den Anwalt seines Vertrauens bereits vorgerichtlich mit der Wahrnehmung 156 seiner Interessen beauftragt hatte, gibt ebenfalls keinen Grund, die durch seine Prozessvertretung entstandenen Reisekosten einschließlich der Abwesenheitsgelder als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten anzusehen. Zwar ist es im Allgemeinen für die Partei kostengünstiger, den von ihr vorgerichtlich eingeschalteten Rechtsanwalt auch mit der Prozessvertretung zu beauftragen. Für die Frage der Notwendigkeit, einen auswärtigen Rechtsanwalt einzuschalten, ist jedoch nicht auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich die Frage stellt, welcher Rechtsanwalt mit der Prozessvertretung mandatiert werden soll, sondern auf den der Beauftragung des Rechtsanwalts mit der außergerichtlichen Wahrnehmung der Interessen der Partei. Insoweit wird eine vernünftige und kostenorientierte Partei einen in ihrer Nähe oder am Gerichtsort tätigen Rechtsanwalt einschalten. 157 Die Reisekosten eines beim Prozessgericht nicht zugelassenen und weder am Gerichtsort noch am Geschäfts- oder Wohnort der Prozesspartei ansässigen Prozessbevollmächtigten zur Terminswahrnehmung sind jedenfalls insoweit zu erstatten, als sie sich im Rahmen der erstat-

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331 LG Braunschweig Rpfl. 1985, 507; LG Kassel AnwBl. 1980, 203; abw. LG Osnabrück JurBüro 1978, 216 (2/3); LG Mosbach AnwBl. 1976, 180 (3/4); LG Ravensburg NJW 1976, 2225 (voll). 332 BVerwG Rpfl. 1984, 158; OLG Düsseldorf MDR 1974, 590; a. A. (ZSEG nicht maßgebend) OLG Karlsruhe Justiz 1969, 224. 333 OLG Hamm JurBüro 1981, 144. 334 OLG Stuttgart JurBüro 1984, 762; a. A. OLG Köln JurBüro 1976, 375. 335 OLG Frankfurt JurBüro 1987, 272; OLG Koblenz JurBüro 1979, 442; a. A. OLG Celle JurBüro 1986, 281; OLG Hamburg JurBüro 1980, 289. 336 OLG Karlsruhe JurBüro 1990, 209. 337 OLG Frankfurt KostRspr. ZPO § 91 (B – Auslagen) Nr. 29 m. Anm. von Eicken; KG JurBüro 1987, 754. 338 OLG Frankfurt JurBüro 1979, 907. 339 Schleswig Koblenz JurBüro 1977, 99; 1980, 1419. 340 OLG Hamm MDR 1972, 877; OLG Stuttgart JurBüro 1992, 688; s. a. LAG Hamm EzA ZPO § 91 Nr. 5. Smid/Hartmann

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tungsfähigen Reisekosten halten, die angefallen wären, wenn die Partei einen Prozessbevollmächtigten entweder am Gerichtsort oder an ihrem Geschäfts- oder Wohnort beauftragt hätte. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der sachbearbeitende Rechtsanwalt einer überörtlichen Anwaltssozietät angehört, die auch am Sitz des Prozessgerichts mit dort postulationsfähigen Rechtsanwälten vertreten ist. Für die Entstehung einer Gebühr kommt es nicht darauf an, ob die den gesetzlichen Gebührentatbestand ausfüllenden Maßnahmen erforderlich waren. Ihre Erstattungsfähigkeit nach § 91 ist jedoch grundsätzlich von der Notwendigkeit der Maßnahmen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung abhängig. Ein eingehendes persönliches Mandantengespräch, das die Zuziehung eines am Wohn- oder Geschäftsort der auswärtigen Partei ansässigen Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig erscheinen lässt, kann nicht mit der Begründung als entbehrlich angesehen werden, einem Unternehmen, das nicht über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, sei die Einrichtung einer solchen jedenfalls zuzumuten. Die bei der Anwendung von § 91 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 gebotene typisierende Betrachtungsweise führt dabei dazu, dass die Notwendigkeit einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu bejahen ist, wenn eine rechtsunkundige Partei an ihrem Wohn- oder Geschäftssitz ansässigen Rechtsanwalt mit der Vertretung in einem Prozess beauftragt, der vor einem auswärtigen Gericht geführt wird. Beauftragt ein Unternehmen, das bei einem auswärtigen Gericht klagt oder verklagt wird, einen Rechtsanwalt mit der Prozessführung, der weder am Gerichtsort noch am Unternehmenssitz der Partei und auch nicht an dem Ort der unternehmensinternen Bearbeitung der Sache ansässig ist, sind die Reisekosten des Rechtsanwalts regelmäßig nur bis zur Höhe der fiktiven Reisekosten vom Unternehmenssitz zum Gerichtsort erstattungsfähig. Es ist für sich allein kein ausreichender Grund, einen weder am Sitz des Prozessgerichts noch der Prozesspartei niedergelassenen Rechtsanwalt mit der Prozessvertretung zu beauftragen, wenn eine zu einer Unternehmensgruppe gehörende Handelsgesellschaft den an einem dritten Ort niedergelassenen Rechtsanwalt nur deshalb wählt, weil dieser mit den Gesellschaftern der zur Unternehmensgruppe gehörenden Gesellschaften durch eine langjährige vertrauensvolle Zusammenarbeit verbunden ist und daher für alle Gesellschaften dieser Gruppe tätig wird. Beauftragt eine am Ort ihrer Zweigniederlassung verklagte GmbH, deren Rechtsangelegenheiten an ihrem Hauptsitz bearbeitet werden, einen dort ansässigen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung, so sind dessen Reisekosten zum Prozessgericht im Regelfall erstattungsfähig. Macht ein Steuerberater durch Beauftragung eines an seinem eigenen Sitz tätigen Rechtsan- 158 walts vor einem auswärtigen Gericht einen Gebührenanspruch geltend, sind die Reisekosten des Rechtsanwalts nicht erstattungsfähig, wenn der Steuerberater ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, einen am Ort des Prozessgerichts niedergelassenen Rechtsanwalt nach umfassender Information mit der Wahrnehmung der Angelegenheit zu betrauen. Die Partei kann Erstattung der Kosten einer Flugreise von ihrem Sitz an den Ort des Prozess- 159 gerichts nur beanspruchen, wenn die geltend gemachten Kosten in einem angemessenen Verhältnis zu der Bedeutung der Sache stehen. Dies ist bei Bagatellstreitigkeiten regelmäßig abzulehnen. Die Partei hat von mehreren Möglichkeiten der Anreise die kostengünstigste zu wählen. Das bedeutet bei einer Anreise per Flugzeug, dass sie die günstigste Fluglinie auswählen muss. Erstattungsfähig sind auch die Reisekosten der Partei zur Information eines auswärtigen 160 Anwalts. Die Zahl der zuzubilligenden Informationsreisen richtet sich nach Umfang, Dauer und Bedeutung des Prozesses.341 Außer in ganz einfach gelagerten Sachen ist regelmäßig mindestens eine Informationsreise pro Tatsacheninstanz zuzubilligen.342 Aber auch bei häufigeren Reisen ist eine kleinliche Prüfung nicht angebracht, da davon auszugehen ist, dass die Partei die Mühen einer Reise nicht ohne Grund auf sich nimmt. Beauftragt eine vor einem auswärtigen Gericht klagende Partei einen in der Nähe ihres Wohnsitzes ansässigen Rechtsanwalt mit der 341 OLG Nürnberg JurBüro 1967, 662; OLG Schleswig SchlHA 1961, 334. 342 OLG Hamburg JurBüro 1985, 288; OLG Hamm JurBüro 1985, 126. 765

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gerichtlichen Vertretung, sind die Kosten des von diesem eingeschalteten Unterbevollmächtigten am Gerichtsort jedenfalls dann erstattungsfähig, wenn sie die (fiktiven) Reisekosten des Prozessbevollmächtigten am Wohnsitz der Partei nicht erheblich übersteigen. Auch sind neben einer erstattungsfähigen Verkehrsanwaltsvergütung i. d. R. keine Reisekosten der Partei zur Information des Prozessbevollmächtigten zuzubilligen.343 Bei kompliziert gelagerten Sachverhalten sind aber Ausnahmen denkbar. Außer den Termins- und Informationsreisekosten sind, je nach Notwendigkeit, auch Reisekosten zu anderen Zielen, bspw. zur Beschaffung von Prozessmaterial erstattungsfähig.344 Übt der Kläger das ihm zustehende Recht zur Wahl unter mehreren zuständigen Gerichten gem § 35 – vorliegend in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG – dahin aus, dass er nicht im eigenen Gerichtsstand klagt, sondern bei einem auswärtigen Gericht an einem dritten Ort, der auch nicht dem Gerichtsstand des Beklagten entspricht, dann sind die Reisekosten nach Nr. 7003 und 7005 RVG-VV seines an seinem Wohn- oder Geschäftssitz ansässigen Prozessbevollmächtigten anlässlich der Terminwahrnehmung an dem auswärtigen Gerichtsort nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig und deshalb nicht erstattungsfähig gem. § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, weil der Kläger bei der Gerichtswahl seiner Pflicht zur kostengünstigsten Prozessführung nicht nachgekommen ist. Bei Geschäftsreisen des Anwalts ist zwischen dem Ersatzanspruch des Anwalts im Innenverhältnis zu seinem Auftraggeber und dem Kostenerstattungsanspruch des Auftraggebers gegenüber dem Prozessgegner nach § 91 zu unterscheiden. Eine Geschäftsreise liegt vor, wenn das Prozessgericht entweder außerhalb der Kanzleigemeinde oder außerhalb der Wohngemeinde liegt, wobei auf den Ort der tatsächlichen Abreise abzustellen ist.345 Allerdings zeigt § 91 Abs. 2, dass die Partei regelmäßig die Auslagen, die sie ihrem Anwalt schuldet, erstattet verlangen kann. Zugleich ist aber zu berücksichtigen, dass die Partei aus Gründen der Kostenersparnis grundsätzlich verpflichtet ist, einen am Ort des Gerichts ansässigen Anwalt zu beauftragen. Die Erstattungsfähigkeit von Reisekosten eines nicht am Gerichtsort ansässigen Prozessbevollmächtigten bedarf deshalb eines rechtfertigenden Grundes. Die Tatsache, dass der eingeschaltete Prozessbevollmächtigte die Partei ständig betreut, liegt in deren Sphäre und reicht deshalb hierfür nicht aus. Erstattungsfähigkeit kann aber vorliegen, wenn ein spezielles Rechtsgebiet die Einschaltung eines Spezialisten erfordert, der am Gerichtsort nicht zur Verfügung steht.346 Neben den Reisekosten des Anwalts für die Wahrnehmung von Terminen können auch Informationsreisen zur Partei oder zu anderen Orten erstattungsfähig sein, soweit diese notwendig sind.347 Dies kann bspw. für die Besichtigung von Unfallstellen oder streitbefangenen Grundstücken zutreffen. Richter- und Sachverständigenablehnung: Nach umstrittener Ansicht sind die Kosten eines Beschwerdeverfahrens erstattungsfähig, wenn das Beschwerdegericht eine Kostenentscheidung getroffen hat.348 Da es sich nicht um kontradiktorische Verfahren handelt, ist eine Kostenentscheidung jedoch nur veranlasst, wenn der Gegner zur Stellungnahme aufgefordert worden war.349 Sachverständiger: Die Gebühren für ein vom Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten sind stets erstattungsfähig, dem Erstattungsberechtigten kann nicht entgegengehalten wer-

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OLG München MDR 1987, 333. BGH VersR 1961, 183; OLG Hamm JurBüro 1968, 1006; 1969, 769. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.2.2012 – I-10 W 97/11. LAG Düsseldorf ZiP 1980, 471; ArbG Bochum NJW 1978, 775. OLG Nürnberg MDR 1969, 854; VG Stuttgart AnwBl. 1985, 544. BGH NJW 2005, 2233; OLG Düsseldorf MDR 1985, 589; OLG Koblenz MDR 1992, 310; OLG Schleswig JurBüro 1989, 502 m. w. N.; a. A. OLG Hamm MDR 1989, 917. 349 OLG Hamm JurBüro 1979, 117; a. A. (keine Erstattung) OLG München JurBüro 1987, 1088; OLGR München 1994, 120 (LS); s. a. Schneider DRiZ 1979, 186. Smid/Hartmann

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den, er hätte den Kostenansatz gem. § 19 GKG angreifen müssen.350 Soweit zur Vorbereitung der Begutachtung Kosten entstehen, die das Maß einer üblichen und zumutbaren Prozessbearbeitung übersteigen, sind diese der Partei zu erstatten.351 Schaden: Aufwendungen oder Schäden, die einer Partei entstehen, können nur dann im Kostenfestsetzungsverfahren erstattet werden, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Prozessführung entstanden sind. So sind Einkommenseinbußen, die durch eine gerichtlich angeordnete Sachverständigenbegutachtung (Maschinenausfall) entstehen, erstattungsfähig.352 Schiedsgutachten: Die Aufwendungen für ein vereinbarungsgemäß eingeholtes Schiedsgutachten sind im nachfolgenden Rechtsstreit grundsätzlich nicht als Prozessgutachten erstattungsfähig.353 Schuldner nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen: Ein Schuldner, der persönlich verklagt wird, obwohl über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, kann wirksam einen Rechtsanwalt mit seiner Rechtsverteidigung beauftragen. Nimmt der Kläger die Klage zurück und werden ihm nach § 269 Abs. 3 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, gehören die beim Beklagten entstandenen Rechtsanwaltsgebühren zu den Kosten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig waren und deshalb nach § 91 zu erstatten sind. Schutzschrift: Die Kosten einer Schutzschrift sind erstattungsfähig. Dies gilt auch dann, wenn der spätere Verfügungsantrag wieder zurückgenommen wird.354 Sequestration: Die Kosten der Sequestration können im Kostenfestsetzungsverfahren aufgrund der Kostengrundentscheidung des Verfahrens festgesetzt werden, in dem die Sequestration angeordnet worden ist. Sicherheitsleistung: Kosten, die im Zusammenhang mit einer für die Prozessführung erforderlichen Sicherheitsleistung, bspw. nach § 110, entstehen, sind erstattungsfähig.355 Die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Avalbürgschaft, die der Gläubiger beibringt, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen, hängt nicht davon ab, dass dem Schuldner zuvor eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels zugestellt wurde. Vielmehr reicht es grundsätzlich aus, dass der Gläubiger im Zeitpunkt der kostenauslösenden Maßnahme im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels ist und der Schuldner in Kenntnis seiner unbedingten Zahlungsverpflichtung einen Zeitraum von 14 Tagen zur freiwilligen Erfüllung der titulierten Forderung hat verstreichen lassen.356 Spezialanwalt: Die gesonderte Heranziehung eines Spezialisten ist i. d. R. nicht erstattungsfähig, da sich der Prozessbevollmächtigte die erforderlichen Kenntnisse entweder selbst verschaffen muss oder die Partei an einen geeigneten Kollegen verweisen muss.357 Steuerberater: Die übliche Vergütung eines Steuerberaters ist nach den für Privatgutachten entwickelten Grundsätzen erstattungsfähig, bspw. wenn sich die Partei zu speziellen steuerrechtlichen Fragen beraten lässt, um ihrer Darlegungslast nachzukommen.358

350 OLG Stuttgart Justiz 1983, 119. 351 OLG Köln JurBüro 1983, 1087; KG JurBüro 1981, 1388; OLG Koblenz MDR 1986, 855 (Ausbau eines Kfz-Motors); JurBüro 1978, 120 (unvermeidbarer Schaden durch die Untersuchung). A. A. OLG Stuttgart JurBüro 1981, 1076; s. a. Fn. 348. BGH NJW-RR 2006, 212, 213; OLG Koblenz JurBüro 2003, 210; OLG Düsseldorf, JurBüro 1999, 367, 368. BGH NJW 2003, 1257; BGH JurBüro 2007, 430; BGH NJW-RR 2008, 1093. OLG Hamm NJW 1956, 1642; KG MDR 1983, 495. BGH NJW-RR 2003, 1581; BGH NJW 2012, 3789. OLG Frankfurt MDR 1992, 193; OLG Stuttgart JurBüro 1981, 1069; OLG Karlsruhe MDR 1990, 159 = KostRspr. ZPO § 91 (B – Vertretungskosten) Nr. 394 m. krit. Anm. Lappe (verweist auf BVerfG NJW 1978, 259); Stein/Jonas/ Muthorst § 91 Rdn. 114; zu den Ausnahmen: Musielak/Voit/Flockenhaus § 91 Rdn. 25. 358 OLG München JurBüro 1977, 1139; s. a. OLG Düsseldorf JurBüro 1981, 1571 (Überprüfung gegnerischer Bilanzen im Unterhaltsprozess); OLG Düsseldorf BeckRS 2010, 30085; a. A. OLG Frankfurt JurBüro 1988, 360 (Kosten für die Ermittlung eigenen Einkommens im Unterhaltsprozess).

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Strafanzeige: Anwaltskosten für eine Strafanzeige gegen den späteren Prozessgegner können als Vorbereitungskosten erstattungsfähig sein, wenn die Anzeige zur Durchsetzung des zivilrechtlichen Anspruchs geboten war.359 Grundsätzlich sind die Kosten einer Strafanzeige jedoch nicht erstattungsfähig, sie können jedoch, falls die Strafanzeige notwendig war, materiellrechtlich geltend gemacht werden.360 Strafaktenauszug: Insbesondere in Verkehrsunfallsachen werden Aktenauszüge aus Strafoder Bußgeldakten regelmäßig als notwendige Kosten des Rechtsstreits anzusehen sein.361 Streitgenossen: Siehe Kommentierung zu § 100 und Rdn. 131. Streithelfer: Siehe Kommentierung zu § 101. Streitverkündung: Ihre Kosten sind nicht erstattungsfähig, da sie nicht das Verhältnis zum Prozessgegner betreffen.362 Streitwertfestsetzung: Nach § 68 Abs. 3 Satz 1 GKG bzw. § 59 Abs. 3 Satz 1 FamGKG fallen weder Gerichtskosten an, noch werden außergerichtliche Kosten nach § 68 Abs. 3 Satz 2 GKG bzw. § 59 Abs. 3 Satz 2 FamGKG erstattet. Stufenklage: Die Kostentragungspflicht ist für jede Stufe gesondert zu prüfen.363 Testkauf: Nach überwiegender Ansicht sind die entstehenden Kosten, soweit sie nach einem strengen Maßstab als notwendig anzusehen sind, als Vorbereitungskosten des Rechtsstreits erstattungsfähig.364 Etwas anderes gilt, wenn der Testkauf nur die Zuständigkeit eines weiteren Gerichts begründen sollte.365 Die Kostenfestsetzung ist durch die Anordnung einzuschränken, dass der Erstattungsberechtigte die Kaufsache Zug um Zug zurückzugeben hat.366 Treuhandstelle: Die Kosten der Forderungseinziehung durch eine Treuhandstelle sind nicht erstattungsfähig.367 Umsatzsteuer: Die Umsatzsteuer ist erstattungsfähig, soweit eine Vorsteuerabzugsberechtigung fehlt. Im Verkehrshaftpflichtprozess ist die Mehrwertsteuer, die die obsiegenden beklagten Streitgenossen (hier: Haftpflichtversicherer, Halter und Fahrer) ihrem gemeinsamen Prozessbevollmächtigten schulden, von der unterlegenen Klägerseite auch dann in voller Höhe zu erstatten, wenn einer der Streitgenossen (hier: der Halter) vorsteuerabzugsberechtigt ist, sofern der nicht vorsteuerabzugsberechtigte Haftpflichtversicherer – wie im Regelfall – im Innenverhältnis der Streitgenossen die gesamten Kosten des gemeinsamen Prozessbevollmächtigten zu tragen hat. Nach § 104 Abs. 2 bedarf es im Kostenfestsetzungsantrag einer – sachlich richtigen – Erklärung des Antragstellers, ob er zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. (Ist die Erklärung falsch, so muss der Antragsgegner den Weg der Vollstreckungsgegenklage beschreiten.) Entscheidend ist der Steuersatz bei Fälligkeit der Vergütung.368 Auf Zinsen für die festgesetzten Kosten entfällt keine Umsatzsteuer.369 Ist die Partei Unternehmer mit Sitz außerhalb des Erhebungsgebietes, so darf ihr keine Umsatzsteuer berechnet werden,370 eine Erstattungspflicht kommt deshalb nur in Betracht, wenn Empfänger der Leistung des Anwalts eine inländische Betriebsstätte des Un359 KG JurBüro 1983, 1251; a. A. OLG Düsseldorf JurBüro 1969, 1073. 360 Vgl. dazu: Prütting/Gehrlein/Schneider/Norbert § 91 Rdn. 54 m. w. N. 361 LG Bonn AnwBl. 1966, 364; LG Essen AnwBl. 1975, 441; einschränkend KG Rpfl. 1975, 30; vgl. auch OLG Naumburg, Rpfleger 2011, 119.

362 OLG Düsseldorf Rpfl. 1978, 62; OLG Hamburg JurBüro 1978, 1244; OLG München MDR 1989, 548; OLG Schleswig SchlHA 1975, 66; KG MDR 2006, 236. 363 OLG München JurBüro 1988, 1238. 364 OLG Frankfurt JurBüro 1988, 1522; 1985, 1406; OLG München OLGR 2004, 205; a. A. OLG Hamm MDR 1985, 414. 365 OLG München MDR 1976, 670. 366 KG MDR 1976, 670; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 978; a. A. OLG Koblenz JurBüro 1985, 1865. 367 OLG Celle NJW 1962, 811; OLG Koblenz JurBüro 1990, 52; a. A. LG Köln NJW 1958, 1689. 368 OLG Hamm JurBüro 1982, 716; OLG Düsseldorf AnwBl. 1983, 334; LG Frankfurt AnwBl. 1982, 490. 369 EuGH NJW 1983, 505; OLG Frankfurt MDR 1983, 225; a. A. LG Baden-Baden JurBüro 1983, 80. 370 OLG Frankfurt Rpfl. 1983, 85; OLG Hamburg MDR 1982, 857; OLG Stuttgart JurBüro 1982, 1674. Smid/Hartmann

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ternehmers ist.371 Vertritt der Rechtsanwalt mehrere Streitgenossen, so ist die Umsatzsteuer erstattungsfähig, wenn sie einem von ihnen berechnet werden darf.372 Trotz evtl. fehlender Vorsteuer-Abzugsberechtigung hat auch ein ausländisches Unternehmen dem Gegner die von diesem an seinen Rechtsanwalt zu zahlende Umsatzsteuer zu erstatten.373 Sofern fiktive Kosten erstattungsfähig sind, bspw. fiktive Reisekosten anstelle nicht erstattungsfähiger Verkehrsanwaltsgebühren, so ist keine Umsatzsteuer in Ansatz zu bringen.374 Untervertreter: Die Mehrkosten für einen Unterbevollmächtigten i. S. v. § 5 RVG sind erstattungsfähig, wenn durch sie keine höheren Kosten anfallen als durch Bestellung eines Prozessbevollmächtigten am Gerichtsort und eines notwendigen Verkehrsanwalts.375 Unterrichtung: Zur Erstattungsfähigkeit von Informationsreisen der Partei s. Stichwort „Reisekosten“. Siehe des weiteren Stichwort „Ablichtungen und Abschriften“. Urlaub der Partei zur Terminswahrnehmung: Einer Partei, die zur notwendigen Wahrnehmung von Terminen (hier: Gerichts- und Ortstermine) bezahlten Urlaub genommen hat, steht kein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung nach § 91 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 22 JVEG, sondern nur ein Anspruch auf Zeitversäumnisentschädigung gemäß § 20 JVEG zu. Verbindung: Zuvor getrennte Prozesse können im Kostenfestsetzungsverfahren nicht mehr verbunden werden.376 Verfassungsbeschwerde: Die Kosten der Stellungnahme zu einer Verfassungsbeschwerde können nicht aufgrund der Kostenentscheidung der angefochtenen Entscheidung erstattet werden.377 Verdienstausfall (vgl. auch Urlaub der Partei): Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 2 wird Verdienstausfall nur für notwendige Reisen erstattet und nicht für den allgemeinen Prozessaufwand. Einer juristischen Person kann wegen der Teilnahme ihres Geschäftsführers an einem Gerichtstermin ein Anspruch auf Verdienstausfall zustehen. Verjährung: Der prozessuale Kostenerstattungsanspruch verjährt in 30 Jahren; § 197 BGB.378 Verkehrsanwalt: Die Kosten eines Verkehrsanwalts sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig.379 Die Kosten eines Anwalts, der für die Partei den Prozessbevollmächtigten instruiert, sind nur erstattungsfähig, wenn sie notwendig im Sinne von § 91 Abs. 1 S. 1 waren. Für die Beurteilung der Notwendigkeit sind wie stets alle Umstände des Einzelfalls heranzuziehen, weshalb sich eine nahezu nicht mehr überschaubare Rechtsprechung herausgebildet hat, über die sich nur wenig Allgemeines sagen lässt. Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass eine Partei unter Kostengesichtspunkten verpflichtet ist, den Prozessbevollmächtigten unmittelbar, sei es schriftlich, fernmündlich oder durch Informationsreisen, zu informieren. Die Kosten für einen Verkehrsanwalt sind deshalb nur zu erstatten, wenn die unmittelbare Information des Prozessbevollmächtigten nicht möglich, nicht zumutbar oder aber voraussichtlich mit gleich hohen oder höheren anderen Aufwendungen verbunden gewesen wäre.380 Hauptsächliche Kriterien für die Beurteilung der Unzumutbarkeit sind im subjektiven Bereich Alter, Krankheit, Körperbehinderung oder Schreibgewandtheit, im objektiven Bereich die Kompliziertheit der Sach- oder Rechtslage. Des Weiteren zieht die Rechtsprechung Entfernung und die Verkehrsverhältnisse zwischen 371 372 373 374 375 376 377 378

OLG Koblenz JurBüro 1989, 1681. OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1552; s. a. § 100 Fn. 30. OLG Frankfurt Rpfl. 1984, 116; OLG Hamburg JurBüro 1988, 205. OLG Bamberg JurBüro 1973, 523; OLG Celle MDR 1961, 860; OLG Koblenz JurBüro 1979, 397. OLG Hamburg JurBüro 1985, 130; OLG Stuttgart Justiz 1979, 99 (LS); LG Freiburg AnwBl. 1984, 98. OLG Celle Nds Rpfl. 1987, 283. OLG München Rpfl. 1978, 420. OLG Frankfurt JurBüro 1988, 885; OLG Hamm MDR 1983, 60; OLG München NJW 1971, 1755; MünchKommBGB/Grothe § 197 BGB Rdn. 21; MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 45 m. w. N.; a. A. OVG Münster NJW 1971, 1767. 379 Siehe ausf. Musielak/Voit/Flockenhaus § 91 Rdn. 27 ff. 380 OLG Düsseldorf JurBüro 1985, 289; OLG Frankfurt Rpfl. 1985, 211; OLG München JurBüro 1985, 454; in eigener Sache erhält der Anwalt deshalb keine Verkehrsgebühr, OLGR München 1994, 36 m. w. N. 769

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den jeweiligen Wohnorten mit in Betracht, was angesichts der modernen Kommunikationsmittel allerdings immer weniger als geeignetes Kriterium erscheint. So hat denn auch das Oberlandesgericht Frankfurt seinen, aus Gründen der Rechtssicherheit an sich zu begrüßenden Versuch aufgegeben, die Erstattungsfähigkeit zu schematisieren, indem es sie grundsätzlich bejahte, wenn die Information des Prozessbevollmächtigten mehr als einen halben Arbeitstag in Anspruch genommen hätte.381 Bei der Prüfung der Notwendigkeit einer bestimmten Rechtsverfolgungs- oder Rechtsvertei193 digungsmaßnahme ist eine typisierende Betrachtungsweise geboten. Deshalb bedarf es für die Erstattungsfähigkeit von Reisekosten nicht der Feststellung im Einzelfall, dass die Partei zu dem den Termin wahrnehmenden Rechtsanwalt ein besonderes Vertrauensverhältnis gehabt hat. Bei kaufmännisch geführten Unternehmen ist i. d. R. davon auszugehen, dass sie für Rechtsstreitigkeiten innerhalb ihres Tätigkeitsbereichs in der Lage sind, den Prozessbevollmächtigten ohne Einschaltung eines Verkehrsanwalts ausreichend zu informieren.382 Die Tatsache, dass sich ein Unternehmen ständig durch einen Hausanwalt beraten lässt, rechtfertigt keine Ausnahme.383 Die Reisekosten und Abwesenheitsgelder des Prozessbevollmächtigten der Klägerin sind nicht erstattungsfähig, weil sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig waren (§ 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Hs 2). Die Zuziehung eines am Wohn- oder Geschäftsort der auswärtigen Partei ansässigen Rechtsanwalts ist daher auch dann regelmäßig als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig im Sinne von § 91 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz anzusehen, wenn ein Haftpflichtversicherer Partei ist, der keine eigene Rechtsabteilung unterhält, sondern bei rechtlichen Schwierigkeiten einen Hausanwalt an seinem Geschäftsort beauftragt (sog. „Outsourcing“). Eine Ausnahme kommt jedoch in Betracht, wenn der Anwalt über den Sachverhalt besser als die Partei selbst informiert ist.384 In Eilsachen neigt die Rechtsprechung dazu, die Erstattungsfähigkeit großzügiger zu bejahen,385 in Rechtsmittelsachen ist sie hingegen strenger,386 aber auch hier kommt es auf den Einzelfall an. Dies betont zu Recht die Rechtsprechung.387 In der Rechtsmittelinstanz spricht für die Notwendigkeit der Einschaltung eines Verkehrsanwalts vor allem, dass neuer Tatsachenvortrag einzubringen war.388 Kommt im Einzelfall eine Erstattung der Verkehrsanwaltskosten nicht in Betracht, so ist zu prüfen, ob die entstandenen Kosten in Höhe fiktiver Reise- oder Beratungskosten erstattungsfähig sind.389 (Hierzu s. Stichwort „Ratsgebühr“ und „Reisekosten“.) Werden frühere Mitmieter, die nicht mehr zusammen wohnen und in verschiedene Städte verzogen sind, nach Vertragsbeendigung vom Vermieter auf Schadensersatz und Nutzungsentschädigung in Anspruch genommen, so sind sie grundsätzlich berechtigt, einen Rechtsanwalt an ihrem jeweiligen Wohnort zu beauftragen, ohne sich dem Vorwurf der Verursachung nicht notwendiger Kosten auszusetzen. 194 Ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG eingetragener Verbraucherverband ist in der Regel ebenso wie ein Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung in der Lage, einen Prozessbevollmächtigten am Sitz des Prozessgerichts schriftlich und telefonisch zu instruieren. Verkehrsanwaltskosten sind dann auch nicht in Höhe ersparter Par-

381 OLG Frankfurt JurBüro 1984, 1886, 1891; 1983, 1399; aufgegeben von OLG Frankfurt MDR 1984, 420 (LS), 587; Rpfl. 1988, 81; s. a. OLG Hamm MDR 1988, 61; OLG München AnwBl. 1988, 69.

382 OLG Düsseldorf JurBüro 1988, 356; 1989, 399; OLG Schleswig AnwBl. 1988, 356. 383 OLG Bamberg JurBüro 1988, 625; 1989, 1284. 384 KG NJW 1962, 254; OLG Düsseldorf MDR 1974, 1027; JurBüro 1974, 1010; 1993, 484; OLG Koblenz KostRspr. ZPO § 91 (B – Vertretungskosten) Nr. 201.

385 S. bspw. OLG Karlsruhe NJW 1962, 2018; OLG Stuttgart JurBüro 1982, 1851. 386 OLG Bamberg JurBüro 1984, 591; JurBüro 1989, 400; OLG Karlsruhe JurBüro 1973, 1176. 387 OLG Celle JurBüro 1986, 270; OLG Hamburg JurBüro 1988, 1031, 1191; KG MDR 1987, 679; OLG München JurBüro 1985, 454. 388 OLG Frankfurt JurBüro 1978, 1342; 1979, 1710; a. A. OLG Frankfurt AnwBl. 1981, 506 (neuer Tatsachenvortrag nur erheblich, wenn in 2. Instanz neue Anwaltssozietät eingeschaltet wird). 389 Siehe bspw. OLG Celle JurBüro 1988, 884; OLG München JurBüro 1985, 1561; 1993, 485. Smid/Hartmann

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teireisekosten zu erstatten, sondern nur in Höhe der Kosten für eine schriftliche und telefonische Informationserteilung. Eine Teilnahme des Verkehrsanwalts an Verhandlungs- oder Beweisterminen wird nur in seltenen Fällen geboten sein.390 Die Mitwirkung des Verkehrsanwalts an Vergleichsverhandlungen ist hingegen in vielen Fällen sinnvoll, eine andere Frage ist, ob sie auch im Sinne von § 91 Abs. 1 S. 1 notwendig ist, dies wird entgegen einer teilweise großzügigeren Rechtsprechung fast immer zu verneinen sein.391 Verkündungstermin: Kosten der Anreise sind nicht erstattungsfähig,392 eine u. U. in Lauf gesetzte Frist kann telefonisch bei der Geschäftsstelle erfragt werden.393 Verweisung: Grundsätzlich sind die vor Verweisung des Rechtsstreits angefallenen Kosten erstattungsfähig, da sie Kosten des Rechtsstreits darstellen. Wird der Rechtsstreit vom Arbeitsgericht an das ordentliche Gericht verwiesen, so sind die beim Arbeitsgericht angefallenen Rechtsanwaltskosten wegen § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG nicht erstattungsfähig.394 Wenn der Rechtsstreit umgekehrt vom ordentlichen Gericht an das Arbeitsgericht verwiesen wird, so hat der Kläger unabhängig vom Prozessausgang dem Beklagten die vor dem ordentlichen Gericht entstandenen Anwaltskosten zu erstatten. Dies gilt selbst dann, wenn der Beklagte vor beiden Gerichten durch denselben Anwalt vertreten wurde und die Gebühren in gleicher Höhe vor dem Arbeitsgericht erneut anfielen.395 Verzichtsurteil: Die Kosten treffen den Kläger auch dann, wenn der Beklagte die zu dem Verzicht führenden Umstände früher geltend machen konnte.396 Vorbereitungskosten: Vorprozessuale Aufwendungen sind nur erstattungsfähig, wenn sie unmittelbar mit Blick auf den konkreten Prozess getätigt wurden.397 Vorprozesse: Die Kosten anderer Straf- oder Zivilprozesse, die in Zusammenhang mit dem Rechtsstreit geführt wurden, sind im Kostenfestsetzungsverfahren nicht erstattungsfähig. Möglich ist es allerdings, derartige Kosten aufgrund einer materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlage im Prozess geltend zu machen.398 Widerspruch: Die im Mahnverfahren in Anspruch genommene Partei hat ein Klarstellungsinteresse, weshalb sie sich nicht auf den Widerspruch beschränken muss, sondern Antrag auf Terminsbestimmung und Klageabweisung stellen kann.399 Widerspruchs-Eintragung im Grundbuch: Die Kosten für die Eintragung eines Widerspruchs im Grundbuch gehören nicht zu den Kosten des Rechtsstreits i. S. von § 91 und können nicht durch das Prozessgericht festgesetzt werden. Wohnungseigentumsgemeinschaft: Die Kosten des Rechtsanwaltes, der für eine Wohnungseigentümergemeinschaft tätig wird, sind regelmäßig i. R.v. § 50 WEG erstattungsfähig. § 50 WEG ist nur auf Wohnungseigentümer anwendbar.400 Eine Sondervergütung des Verwalters für die Bearbeitung eines Rechtsstreits gegen einen Wohnungseigentümer gehört jedenfalls dann nicht zu den nach § 91 Abs. 1 zu erstattenden Kosten des Rechtsstreits, wenn der Verwalter die Ansprüche der WEG im eigenen Namen geltend macht.401 Kosten eines Ersatzzustellers sind 390 391 392 393 394 395

OLG Düsseldorf MDR 1963, 145; OLG München NJW 1966, 2069. OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 1083; a. A. OLG Bamberg JurBüro 1987, 1517; OLG Hamm JurBüro 1988, 492. Prütting/Gehrlein/Schneider/Norbert§ 91 Rdn. 47. A.A. Baumbach/Lauterbach/ Gehle, § 91 Rdn. 209 „Terminswahrnehmung“. OLG Karlsruhe Rpfl. 1990, 223; OLG München AnwBl. 1989, 108. LAG Frankfurt AnwBl. 1985, 104; LAG Hamm MDR 1987, 876; LAG Rheinland-Pfalz JurBüro 1988, 1658; LAG München AnwBl. 1985, 103; LAG Schleswig SchlHA 1989, 79. 396 OLG Hamm MDR 1982, 676. 397 Siehe bspw. OLG Hamburg JurBüro 1988, 761; OLG Koblenz JurBüro 1976, 95, 1373; vgl. auch Musielak/Voit/ Flockenhaus § 91 Rdn. 73a. 398 Ausführlich Klimke VersR 1981, 17. 399 Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 53; a. A. KG JurBüro 1989, 1114; Zöller/Herget § 91 Rdn. 13 „Widerspruch“. 400 Vgl. LG Karlsruhe NJW-RR 2015, 1352. 401 BGH NJW 2012, 1152 Rdn. 5 ff. 771

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Kosten interner Verwaltung und zählen nicht zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 S. 1, und zwar unabhängig davon, ob der Ersatzzustellungsvertreter durch Beschluss der Wohnungseigentümer oder durch das Gericht bestellt worden ist.402 Zeitversäumnis: Die Partei erhält hierfür nur eine Erstattung, soweit die Zeitversäumnis durch notwendige Reisen oder notwendige Terminswahrnehmung entstand; § 91 Abs. 1 Satz 2. Zu den notwendigen Reisen gehören auch Informationsbesuche bei einem auswärts wohnenden Prozessbevollmächtigten, wenn eine schriftliche Information nicht ausreichend oder der Partei nicht zumutbar ist. Ansonsten gibt es keine Erstattung für die mit der Bearbeitung des Prozesses verbundene Zeitversäumnis. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden haben grundsätzlich keinen Anspruch auf Entschädigung für Zeitversäumnis wegen der Wahrnehmung eines Gerichtstermines durch einen Bediensteten.403 Bei Handelsgesellschaften wird der Zeitaufwand ihrer gesetzlichen oder sonstigen Vertreter erstattet.404 Die Entschädigung für den Verdienstausfall berechnet sich nach den Vorschriften des JVEG, soweit die Zeitversäumnis den Urlaub oder die Freizeit der Partei betrifft, erhält sie Nachteilsentschädigung nach den Vorschriften des JVEG.405 Zeuge: Die Kosten für einen vom Gericht geladenen oder zumindest vernommenen Zeugen, der nach dem JVEG zu entschädigen ist, sind als Teil der Gerichtskosten stets erstattungsfähig.406 Darüber hinaus besteht Erstattungsfähigkeit, wenn die Stellung des Zeugen aus der Sicht der Partei notwendig erschien. Dies wird vor allem in einstweiligen Verfügungsverfahren der Fall sein, wenn anzunehmen ist, dass eine eidesstattliche Versicherung des Zeugen nicht ausreicht.407 Erklärt ein Zeuge gegenüber dem Gericht Gebührenverzicht, so verzichtet er dadurch noch nicht auf die Erstattung seiner Auslagen seitens der beweisführenden Partei. Die von der Partei an den Zeugen geleistete Entschädigung gehört deshalb zu den notwendigen Parteiauslagen.408 Zustellung: Kosten der öffentlichen Zustellung oder der Zustellung durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers sind nur erstattungsfähig, wenn die Partei ein berechtigtes Interesse an schneller bzw. zuverlässiger Zustellung hat, bspw. bei der Zustellung einer einstweiligen Verfügung.409 Zwangsvollstreckung: Kosten der Zwangsvollstreckung sind mit Ausnahme des Falles nach § 788 Abs. 1 nach §§ 103 f. festsetzbar. Eine anwaltliche Vollstreckungsgebühr für eine an den Schuldner gerichtete Zahlungsaufforderung mit Vollstreckungsandrohung ist – abgesehen von den Fällen des § 798 – bereits dann erstattungsfähig, wenn der Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels im Besitz hat und dem Schuldner zuvor ein angemessener Zeitraum zur freiwilligen Erfüllung zur Verfügung stand. Die Erstattungsfähigkeit der Vollstreckungsgebühr setzt die vorherige Zustellung des Titels nicht voraus. Der Schuldner ist aber nicht Partei des Verfahrens über die Erinnerung des Gläubigers nach § 766 Abs. 2 und auch nicht des darauffolgenden Beschwerdeverfahrens des Gläubigers. Die Bestimmungen der §§ 91 ff. finden daher nicht zu seinen Lasten Anwendung.

402 BGH NJW 2017, 2766. 403 BGH, Beschl. v. 7.5.2014 – XII ZB 630/12, juris unter Anschluss an BVerwG NZVw 2005, 466; BFG, Beschl. v. 25.3.2015 – X K 8/13, juris und BFG, Beschl. v. 6.7.2015 – X K 5/13, juris. 404 BGH NJW 2009, 1001, 1002 m. w. N.; OLG Frankfurt JurBüro 1987, 908; OLG Hamburg JurBüro 1979, 108; 1991, 1089; OLG München Rpfl. 1973, 257; OLG Stuttgart JurBüro 1990, 889 (Zeitversäumnis eines Behördenvertreters); a. A. OLG Hamm MDR 1978, 1008; abw. KG MDR 1985, 851 (kein Verdienstausfall aber Nachteilsentschädigung nach § 2 Abs. 3 ZSEG). 405 KG Rpfl. 1983, 172; OLG Köln JurBüro 1986, 445; OLG Schleswig JurBüro 1991, 545; a. A. LG Augsburg JurBüro 1988, 1573 m. krit. Anm. Mümmler. 406 OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1402; OLG Koblenz JurBüro 1983, 1661. 407 OLG Frankfurt JurBüro 1977, 555; 1985, 1402. 408 OLG Karlsruhe JurBüro 1991, 1514; OLG München JurBüro 1981, 1245; a. A. OLG Bamberg JurBüro 1977, 1619. 409 KG JurBüro 1981, 438. Smid/Hartmann

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Die Kosten eines Rechtsbehelfsverfahrens in einer Zwangsvollstreckungssache, in dem der Gläubiger obsiegt, können dem Schuldner in Ausnahme zu § 91 Abs. 1 dann nicht auferlegt werden, wenn er keine Kenntnis von dem Verfahren und daher auch keine Gelegenheit sich zu äußern hat.410 Zweigniederlassung: Wird eine Partei am Ort der Zweigniederlassung verklagt, so sind die Mehrkosten für die Prozessführung von einer Zentrale aus nicht erstattungsfähig.411 Verfahren Zuständigkeit. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer zu Lasten des PKHAntragstellers ergangenen Kostengrundentscheidung ist dem Beschwerdeverfahren gem. § 269 Abs. 5 vorbehalten und kann nicht auf den Rechtspfleger im Kostenfestsetzungsverfahren abgewälzt werden. Dieser hat auf Grund eigener Prüfungskompetenz gem. § 21 Nr. 1 RpflG i. V. m. §§ 103 ff. festzustellen, welche Kosten des Rechtsstreits i. S. des § 91 für den Fall der Klagezustellung erstattungsfähig gewesen wären. Hierzu zählen nicht die im Prozesskostenhilfe-Bewilligungsverfahren dem Gegner entstandenen Kosten (§ 118 Abs. 1 Satz 4), sodass der richterliche Kostenbeschluss inhaltlich ins Leere geht. Ist die Verbindung zweier gleichartiger Prozesse unterblieben und sind zwei Kostengrundentscheidungen ergangen, kann der Rechtspfleger die Verbindung im Kostenfestsetzungsverfahren nicht nachholen. Im Kostenfestsetzungsverfahren kann jedoch geprüft werden, ob die Geltendmachung von Ansprüchen in mehreren Prozessen zu nicht vertretbaren Mehrkosten geführt hat. § 91 Abs. 4 regelt die sogenannte Rückfestsetzung dadurch, dass die Vorschrift anordnet, dass zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 auch Kosten gehören, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat. Wenn der im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordnete Rechtsanwalt seine Gebühren aufgrund eines obsiegenden Urteils erster Instanz im eigenen Namen gemäß § 126 beigetrieben hat, kann der Gegner diese Kosten gemäß § 91 Abs. 4 im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den beigeordneten Rechtsanwalt rückfestsetzen lassen, wenn er im höheren Rechtszug obsiegt. Eine Aufrechnung gegen die nach § 91 Abs. 4 mögliche Rückfestsetzung von Kosten setzt eine unstreitige Aufrechnungslage voraus.

410 BGH NJW-RR 2016, 378. 411 OLG Hamm JurBüro 1986, 268; OLG Hamburg MDR 1988, 782. 773

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Haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss. 2Dasselbe gilt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist. (2) 1Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. 2Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. 3Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

Schrifttum Ansorge Die einseitige Erledigungserklärung im Zivilprozeß, Diss. Köln 1973; Assmann Die einseitige Erledigungserklärung, FS Schwab (1990) 179; Baur Bemerkungen zu einigen atypischen Prozeßlagen, FS Liebmann (1979) 109; Bergerfurth Erledigung der Hauptsache im Zivilprozeß, NJW 1992, 1655; Blomeyer, J. Die Schuldtilgung durch den Beklagten nach Einreichung der Klage als Kostenproblem, NJW 1982, 2750; Bücking Zur Möglichkeit der Erledigung der Hauptsache vor Anhängigkeit des Verfahrens, ZZP 88 (1975), 307; Buhl Die Kostenentscheidung bei gemeinsamer Anzeige einer Erledigung der Hauptsache, Diss. Erlangen 1953; Göppinger Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, 1958; Grunsky Grenzen des Gleichlaufs von Hauptsache- und Kostenentscheidung, FS Schwab (1990) 165; Habscheid Die Rechtsnatur der Erledigung der Hauptsache, FS Lent (1957) 153; Hölzer Die Erledigung der Hauptsache, Jur. Büro 1991, 1; Kannengießer Der Antrag, die Hauptsache für erledigt zu erklären, Diss. Würzburg 1973; Lüke Zur Erledigung der Hauptsache, FS Weber (1975) 323; Pohle Zur rechtlichen Bedeutung der Erledigungserklärung nach deutschem Zivilprozeßrecht, FS Maridakis (1963) 427; Richter Die Erledigung der Hauptsache im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Diss. Saarbrücken 1986; Rixecker Die nicht erledigende Erledigungserklärung, ZZP 96 (1983), 505; Schiller Klageerneuerung nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache im Zivilprozeß, Diss. Bonn 1979; Smid Verfahren und Kriterien der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO, ZZP 97 (1984), 245; Schneider Sachverhaltsaufklärung nach Erledigung der Hauptsache, MDR 1976, 885; Schwab Die einseitige Erledigungserklärung, ZZP 82 (1969) 127; Temming Der Einfluß der Erledigungserklärung auf die Rechtshängigkeit, Diss. Frankfurt 1971; Wosgien Konkurs und Erledigung der Hauptsache, 1984.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Regelungszweck Anwendungsbereich

II. 1. 2. 3.

4.

Übereinstimmende Erledigungserklärung 8 Begriff und Bedeutung 10 Form und Inhalt 14 Entscheidung 14 a) Inhalt 20 b) Verfahren 35 c) Streitwert und Gebühren 37 d) Rechtskraft 38 Rechtsbehelfe

III. 1. 2. 3.

Einseitige Erledigungserklärung 42 Allgemeines 47 Entscheidung 50 Kosten

2 8

4. 5. 6.

52 Rechtskraft Streitwert und Gebühren 55 Rechtsbehelfe

IV. 1. 2.

Erledigendes Ereignis 56 Begriff 57 Einzelfälle

V.

Teilweise Erledigungserklärung

VI. 1.

75 Zeitpunkt der Erledigung 75 Erledigung vor Rechtshängigkeit a) Übereinstimmende Erledigungserklä75 rung 76 b) Einseitige Erledigungserklärung Erledigung in höherer Instanz und zwischen 82 den Instanzen 88 Erledigung des Rechtsmittels

42

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-051

2. 3.

53

56

70

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Abschnitt 2. Parteien

§ 91a

I. Allgemeines 1. Regelungszweck Ein Vorläufer des § 91a wurde 1942 durch die Dritte Vereinfachungsverordnung1 geschaffen, um 1 den Kläger aus Gründen der Kostengerechtigkeit zu schützen, falls seine ursprünglich zulässige und begründete Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet wird. Mit geringen Änderungen wurde diese Regelung 1950 als § 91a in die ZPO übernommen.2 Sie gibt dem Kläger die Möglichkeit, einer kostenpflichtigen Klageabweisung zu entgehen, ohne die Klage mit der Folge des § 269 Abs. 3 S. 2 zurücknehmen zu müssen. Allerdings ist die Erledigung der Hauptsache in § 91a nur unvollständig geregelt, da die Norm nur den Fall regelt, dass beide Parteien den Rechtsstreit in vollem Umfang für erledigt erklären. Der Beklagte kann die Anwendung des § 91a also verhindern, indem er sich der Erledigungserklärung nicht anschließt. Deshalb bedurfte die Vorschrift der Ergänzung durch die Rechtsprechung für den Fall der einseitigen Erledigungserklärung seitens des Klägers (unten III.). Des Weiteren mussten Regeln für den Fall entwickelt werden, dass der Rechtsstreit nur teilweise für erledigt erklärt wird (unten V.). Richtig ist der Satz, im Rahmen einer Entscheidung nach § 91a sei die Erfolgsaussicht summarisch zu prüfen. Er bedarf aber näherer Ausführung, um an Inhalt zu gewinnen. Das Verfahren nach § 91a eignet sich aber weder für die Entscheidung grundsätzlicher Rechtsfragen noch für die Fortbildung des Rechts – das Gericht darf sich daher auf eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage beschränken.3

2. Anwendungsbereich § 91a und die sonstigen von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze über die Erledi- 2 gung der Hauptsache gelten für alle kontradiktorischen Verfahren der ZPO, in denen eine Kostengrundentscheidung ergehen kann. Zudem gilt die Regelung auch in einer Reihe von Verfahren außerhalb der ZPO entsprechend,4 bspw. in Patentnichtigkeitsverfahren,5 echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit6 und Verwaltungsstreitverfahren nach der BRAO.7 Jedoch ist zu beachten, dass eine wirksame Erledigungserklärung mit der Wirkung, dass der Rechtsstreit beendet wird, ohne dass das Gericht zu prüfen hat, ob die Erledigung tatsächlich eingetreten ist, nur möglich ist, wenn das Verfahren der Parteiherrschaft unterliegt. Da § 243 FamFG keine Regelung für die übereinstimmende Erledigungserklärung enthält, ist auf die allgemeinen Kostenvorschriften des § 91a Abs. 1 zurückzugreifen.8 § 91a und die hierzu entwickelten, ergänzenden Rechtsgrundsätze gelten bspw. in Verfah- 3 ren über Arreste und einstweilige Verfügungen9 und in Verfahren im Bereich der Zwangsvollstreckung wie bspw. dem Erinnerungsverfahren nach § 766 oder Verfahren über die Verhängung von Ordnungsmitteln nach §§ 887, 888, 890.10 Die Anwendbarkeit von § 91a wurde ferner im Zwischenstreit über die Zulassung eines Streithelfers bejaht.11 Anwendbar ist § 91a des Weiteren 1 RGBl. 1942 I 333. 2 BGBl. 1950 I 533; geändert durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz, BGBl. 1990 I 2847. 3 LG Stuttgart, Beschl. v. 3.5.2018 – 19 T 128/18, juris. 4 Vgl. Müller-Tochtermann NJW 1959, 421. 5 BGH MDR 1984, 665. 6 BGH NJW 1982, 2505, 2506; BayObLGZ 1987, 349; s. a. Lerch NJW 1987, 1923. 7 BGHZ 84, 149, 151. 8 OLG Köln JurBüro 2013, 101; OLG Stuttgart FamRZ 2011, 1613. 9 Bspw. OLG Hamm MDR 1987, 589; OLG Hamburg MDR 1973, 1028; OLG München NJW 1963, 1014. 10 OLG Hamburg MDR 1957, 234; OLG Hamm WRP 1987, 566; OLG Frankfurt MDR 1978, 411; OLG Koblenz JurBüro 1982, 1897; AnwBl. 1984, 216; OLG München MDR 1991, 357. 11 OLG Oldenburg VersR 1966, 1173. 775

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6

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im Mahnverfahren,12 nicht hingegen im Prozesskostenhilfeverfahren, da dieses kein kontradiktorisches Verfahren ist,13 und auch nicht im Verfahren der Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile.14 Es ist freilich – zumal im Rechtsbeschwerdeverfahren – nicht Zweck einer Kostenentscheidung nach § 91a, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden, soweit es um Fragen des Zwangsvollstreckungsrechts geht. Grundlage der Entscheidung ist wie etwa in dem vom BGH entschiedenen Fall der Entscheidung über die Zulässigkeit eines rechtsgeschäftlichen Verzichts auf den Antrag auf Bewilligung oder Verlängerung einer Räumungsfrist nach § 794a demgemäß lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht grundsätzlich davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den hypothetischen Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen zu entscheiden. Keine Anwendung findet § 91a im selbständigen Beweisverfahren, auch bei übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien ergeht keine Kostenentscheidung.15 Die des Öfteren vertretene Auffassung, eine Ausnahme gelte, wenn der Antrag ohne Erledigungserklärung als unzulässig hätte abgewiesen werden müssen,16 ist abzulehnen, da für eine Kostenentscheidung nur Raum ist, wenn ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch existiert. Dies ist bei einem isolierten Beweisverfahren nicht der Fall, der Antragsteller muss seine Kosten gegenüber dem Gegner in einem gesonderten Verfahren gestützt auf etwaige materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen (positive Vertragsverletzung, Verzugsschaden etc.) geltend machen, s. a. § 91, 39. Auch ist eine auf die Kosten beschränkte Entscheidung nach § 91a dann nicht möglich, wenn die Hauptsache nur mit Wirkung für die Zukunft für erledigt erklärt wird mit der Folge, dass ein bereits erlassener Unterlassungstitel seine Wirkung für die Vergangenheit behält – es liegt lediglich eine teilweise Erledigung der Hauptsache vor.17 Ein Fall der Erledigung der Hauptsache ist auch die Gesetzesänderung.18 Der Gesetzgeber hat dem häufig durch Sonderregelungen Rechnung getragen, die § 91a und den Regeln über die Erledigung der Hauptsache vorgehen.19 (Kein Erledigungsgrund ist hingegen die Nichtigerklärung eines Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG.20 Der Kläger, der seine Klage auf ein derartiges Gesetz stützte, kann einer Klageabweisung nicht dadurch entgehen, dass er die Sache einseitig für erledigt erklärt. Ebenfalls keinen Erledigungsgrund stellt die Nichtigerklärung eines Gesetzes aufgrund einer Verfassungsbeschwerde dar.)21

II. Übereinstimmende Erledigungserklärung 1. Begriff und Bedeutung 8 Mit der Erledigungserklärung bringen die Parteien gegenüber dem Gericht zum Ausdruck, dass sie eine Entscheidung über die Hauptsache für nicht mehr nötig halten. Das Gericht ist an eine 12 OLG Karlsruhe MDR 1988, 1066; OLG Nürnberg NJW-RR 1987, 1278; OLG Stuttgart MDR 1984, 673; Stein/Jonas/ Muthorst § 91a Rdn. 3; a. A. KG MDR 1983, 323; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.27 „Mahnverfahren“ (wegen § 699 Abs. 1 S. 2 Hs 2). 13 KG MDR 1967, 133; vgl. a. OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 288. 14 OLG Hamburg NJW 1987, 2165; MDR 1989, 553. 15 BGHZ 20, 15 (aber offengelassen in BGH NJW 1983, 284); LG Kiel SchlHA 1987, 11; LG Köln JurBüro 1988, 1193; Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91 Rdn. 193. 16 OLG Hamm MDR 1985, 415; Zöller/Vollkommer § 91a Rdn. 58 „Selbständiges Beweisverfahren“. 17 OLG Köln GRUR 2014, 1032. 18 KG MDR 1954, 489. 19 Näher Petersen MDR 1958, 810; 2. Aufl., § 91a, B Ic 2; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 63. 20 BGH NJW 1965, 296. 21 BVerfGE 66, 152, 153. Smid/Hartmann

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überstimmende Erledigungserklärung gebunden, es muss nach § 91a verfahren, ohne prüfen zu können, ob tatsächlich Erledigung eingetreten ist.22 Die übereinstimmende Erledigungserklärung ist Prozesshandlung, die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen müssen vorliegen, insbesondere unterliegt sie dem Anwaltszwang. Die übereinstimmende Erledigungserklärung ist Bewirkungshandlung, sie gestaltet das Prozessrechtsverhältnis, die Rechtshängigkeit des für erledigt erklärten Streitgegenstandes erlischt, gerichtliche Entscheidungen, die noch nicht rechtskräftig geworden sind, werden entsprechend § 269 Abs. 3 S. 1 wirkungslos. Im Gerichtsverfahren anhängig bleibt nur der Kostenpunkt.23 Soweit nach übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten zu entscheiden ist, bedarf es einer auf den Zeitpunkt der letzten Erledigungserklärung abstellenden summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten; kommt es insoweit nicht mehr zur Durchführung einer ansonsten gebotenen Beweisaufnahme, sind die Kosten in der Regel gegeneinander aufzuheben.24 Die Partei kann ihre Erklärung frei widerrufen, solange nicht auch die Erklärung des Geg- 9 ners bei Gericht eingegangen ist.25 Nach wirksamer Abgabe beider Erledigungserklärungen ist grundsätzlich kein Widerruf und keine Anfechtung mehr möglich.26 Dies gilt auch für den übereinstimmenden Widerruf der Parteien, denn durch die übereinstimmende Erledigungserklärung wurde die Rechtshängigkeit ebenso beseitigt, wie dies bei einer Klagerücknahme oder einem Prozessvergleich der Fall ist.27 Eine Ausnahme gilt lediglich bei Vorliegen eines Restitutionsgrundes.28

2. Form und Inhalt Die Erledigungserklärung ist ein Antrag an das Gericht. Die Erklärung muss nicht ausdrücklich, 10 sie kann auch schlüssig erfolgen, bspw. indem die Parteien keine Sachanträge zur Hauptsache stellen oder der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht widerspricht.29 Allerdings ist es nicht Aufgabe des Gerichts, unklare Sachanträge des Klägers (bspw. auf Verurteilung „abzüglich während des Rechtsstreits geleisteter Zahlungen“) durch großzügige Auslegung als Erledigungserklärung zu deuten.30 Vielmehr hat das Gericht durch Hinweise nach § 139 auf die Stellung eindeutiger Anträge hinzuwirken, kommt der Kläger dem nicht nach, so geht dies zu seinen Lasten.31 Die Erledigungserklärung war nach früher h. A. grundsätzlich in mündlicher Verhandlung 11 abzugeben.32 Durch die Textänderung von Abs. 1 im Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz ist seit 1.4.1991 klargestellt, dass die Erledigungserklärung auch durch Einreichung eines Schriftsatzes oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden kann. (Dabei steht es jeder Partei frei, welche Form sie wählt, die eine Partei kann die Erklärung also bspw. mündlich, die andere schriftlich abgeben.)33 Wegen § 78 Abs. 3 besteht kein Anwaltszwang. Die Erklärung kann schriftsätzlich auch noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung abgegeben werden.34 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

BGHZ 83, 14; 21, 258. BGH NJW 1989, 2886; NJW 1967, 565. LG Karsruhe NJW 2014, 1974. BGH NJW 1968, 991; LG Nürnberg-Fürth NJW 1981, 2587. OLG Köln VersR 1974, 605; a. A. OLG München JurBüro 1976, 971. Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 22; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 34 f. OLG Düsseldorf NJW 1964, 822 m. Anm. Habscheid. BGHZ 21, 298; NJW-RR 1993, 391. OLG Frankfurt MDR 1977, 56. Schneider MDR 1983, 370. BGH NJW 1968, 992; 1984, 1901; a. A. LAG Hamm NJW 1972, 2063 m. zust. Anm. Walchshöfer NJW 1973, 294; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 17. 33 Vgl. MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 30 ff. 34 OLGR München 1993, 73. 777

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Eine übereinstimmende hilfsweise Erledigungserklärung der Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer streitigen Sachanträge ist unwirksam. Denn das Gericht muss vorab über die Sachanträge entscheiden, hierbei wird es entweder dem Sachantrag der einen oder der anderen Partei zu entsprechen haben, zu einer Entscheidung nach § 91a kann es deshalb nicht mehr kommen.35 Die Erledigungserklärung eines Streitgenossen wirkt für jedes Prozessrechtsverhältnis ge13 sondert. Bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62) ist die Erklärung aber nur wirksam, wenn sie von allen Streitgenossen abgegeben wird, da nur alle gemeinsam über den Streitgegenstand verfügen können.36 Aus demselben Grund ist bei streitgenössischen Nebenintervenienten die Erledigungserklärung der Partei nur mit Zustimmung ihres Streithelfers wirksam,37 während es der Zustimmung eines einfachen Streithelfers nicht bedarf. Werden durch gerichtliche Entscheidung nach § 91a aufgrund einer übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben, so bedeutet dies – wie das OLG Köln 2014 erkannte –, auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Tenor, für den Nebenintervienenten, dass dieser seine eigenen Kosten in vollem Umfang selbst zu tragen hat.38 Eine Kostenaufhebung gegeneinander bedeutet, dass die Kosten des Streithelfers von diesem selbst in vollem Umfang zu tragen sind.39 12

3. Entscheidung 14 a) Inhalt. Entscheidungsgrundlage im Rahmen des § 91a Abs. 1 S. 1 ist der Stand des Verfahrens im Zeitpunkt, da die übereinstimmende Erledigung wirksam geworden ist. Im Falle, dass die Erledigungserklärungen schriftlich erfolgen, ist dies der Zeitpunkt des Eingangs der zustimmenden Erledigungserklärung. Ist die letztgenannte Erklärung mit neuem Tatsachenvortrag verbunden, ist dem Gegner lediglich, aber auch unbedingt Gelegenheit zu geben, sich hierzu zu erklären (arg ex § 283). Haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, so hat das Gericht daher über die Kosten des Rechtsstreits aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Die Ausübung des Ermessens richtet sich nach den allgemeinen kostenrechtlichen Bestimmungen der ZPO,40 allerdings kann das Gericht auch die Umstände und Motive berücksichtigen, die zur Abgabe der Erledigungserklärungen geführt haben und im Einzelfall von den allgemeinen Grundgedanken des Kostenrechts abweichen, die sich aus den §§ 91—97, 100, und 101 ergeben. IdR wird dies aber nicht nötig sein, da sich in diesen Vorschriften der Gedanke der Kostengerechtigkeit hinreichend wiederspiegelt, bspw. kann das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung insbesondere auch den Rechtsgedanken des § 93 (Veranlassung zur Klage) heranziehen.41 Haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt und hat eine Partei die Kostentragungspflicht anerkannt, sind die Kosten dieser Partei auszuerlegen.42

35 BGH NJW 1989, 2886; 1967, 564, 565; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 19 f.; Teubner/Prange MDR 1989, 587; a. A. OLG Koblenz ZiP 1987, 1413, 1417; Bergerfurth NJW 1968, 533; 1992, 1660. 36 Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.43 „Streitgenossenschaft und Nebenintervention“; a. A. Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 16 (Abweisung der restlichen Klagen i. d. R. mangels Prozessführungsbefugnis); MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 29. 37 A. A. Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 16. 38 OLG Köln MDR 2014, 1107. 39 OLG Köln MDR 2014, 1107 m. w. N. 40 OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 431; OLG Zweibrücken NJW 1986, 939. 41 OLG Köln FamRZ 2007, 66; OLG Bamberg FamRZ 1984, 303; OLG Düsseldorf OLGZ 1985, 74; OLG Frankfurt NJWRR 1989, 571; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1121; OLG Nürnberg NJW-RR 1987, 695; OLG Karlsruhe ZiP 1989, 791. Zur sog. reziproken Anwendung des § 93 s. u. § 93 Rdn. 44. 42 BGH MDR 2015, 51. Smid/Hartmann

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Grundsätzlich entspricht es billigem Ermessen im Sinne von § 91a, derjenigen Partei, die 15 ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses unterlegen wäre, die Verfahrenskosten und die erstattungsfähigen außergerichtlichen Auslagen der Gegenseite aufzuerlegen; eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist dann gerechtfertigt, wenn sich die Parteien im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleiches auf Kostenaufhebung verständigt haben – das Gericht ist an eine solche Einigung zwar nicht gebunden, es ist aber nicht daran gehindert, die von den Parteien als angemessen erachtete Kostenregelung bei seiner nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung zu berücksichtigen.43 Hat der Beklagte den Klageanspruch unverzüglich nach Abstandnahme des Klägers vom 16 unstatthaften Urkundenprozess mit der Folge einer übereinstimmenden Erledigungserklärung erfüllt, liegt einem sofortigen Anerkenntnis gleich zu stellendes Prozessverhalten des Beklagten vor. Der Kläger hat dann aufgrund des zugunsten des Beklagten anzuwendenden Rechtsgedankens des § 93 nach § 91a Abs. 1 S. 1 die Kosten zu tragen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 91a kann aber auch bei „reziproker“ Anwendung des Rechtsgedankens des § 93 dann nicht auf die zu § 93 entwickelte Beweislastregelung abgestellt werden, wenn dies dazu führt, dass der Antragsgegner eine negative Tatsache – z. B. den Nichtzugang eines Schreibens – beweisen müsste. Grundsätzlich ist von dem allgemeinen Grundsatz des Kostenrechts auszugehen, dass der Unterlegene die Kosten zu tragen hat. Das Gericht muss deshalb die hypothetische Frage beantworten, welche Partei den Prozess ohne die Erledigungserklärung voraussichtlich verloren hätte.44 Bei Teilunterliegen wie auch bei ungewissem Prozessausgang gilt § 92 entsprechend. Ein wichtiges Kriterium sowohl für das voraussichtliche Prozessergebnis als auch für die Billigkeitsentscheidung kann sein, ob sich eine Partei vor der Erledigungserklärung freiwillig in die Rolle des Unterlegenen (bspw. durch Erfüllung der Forderung des Gegners) begeben hat.45 Allerdings ist dieses Kriterium mit Vorsicht anzuwenden, da die verschiedenartigsten Motive eine Partei veranlassen können, sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen zu begeben (bspw. zur Vermeidung eines zeitaufwendigen und lästigen Prozesses).46 Smid hat darauf hingewiesen, dass die Zustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung des Klägers zu dessen Lasten geht47 wenn im Übrigen Tatsachenfeststellungen noch nicht getroffen worden sind. Dem entspricht die Judikatur des BGH: Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 91a Abs. 1 kann das Gericht berücksichtigen, dass sich die beklagte Partei durch Zahlung des mit der Klage geforderten Betrags und Erklärung zur Übernahme der Kosten des Rechtsstreits in die Rolle des Unterlegenen begeben hat. Daher begegnet es Bedenken, wenn das KG in einem Fall die Kosten des Rechtsstreits über die Hauptsacheklage zu teilen oder gegeneinander aufzuheben für billig i. S. v. § 91a Abs. 1 S. 1 erachtet, in dem der Gläubiger, der zuvor eine einstweilige Verfügung gegen den Schuldner erwirkt hat, nach Stattgabe eines vom Schuldner nach Erlöschen des mit der einstweiligen Verfügung geltend gemachten Anspruchs gestellten Antrags nach § 926 Abs. 1 die Hauptsacheklage erhebt. Und es ist richtig, wenn das OLG München entschieden hat, dass es nicht billigem Ermessen iSv § 91a Abs. 1 S 1 entspricht, dem Gläubiger eines Gegendarstellungsanspruchs auch nur einen Teil der Kosten zu überbürden, nur, weil der Schuldner die Rechtslage wegen fehlender Unterlagen für die Prüfung der Erfolgsaussicht einer Beschwerde nicht zutreffend beurteilt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger ordnungsgemäß vorgetragen und die benötigten Unterlagen vorgelegt und in die Diskussion im Rahmen der Antragsschrift mit eingebracht hatte. Nach herrschender Auffassung muss das Gericht in rechtlich schwierig gelagerten Fällen 17 nicht jeder Rechtsfrage nachgehen, sondern darf sich mit einer summarischen Prüfung der 43 BGH, Beschl. v. 1.2.2017 – VII ZR 125/14, juris. 44 BGH LM Nr. 1, 6; im Urkundenprozess kommt es auf den Ausgang des Nachverfahrens an, OLG Hamm MDR 1963, 317. 45 BAG AP § 91a Nr. 7. 46 Ähnlich OLG Celle NJW-RR 1986, 1061; OLG Karlsruhe MDR 1986, 240; OLG Koblenz GRUR 1988, 566. 47 Smid ZZP 97 (1984) 301; MDR 1985, 191. 779

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Erfolgsaussichten begnügen.48 Dies ist zumindest bei hohen Streitwerten abzulehnen. § 91a fordert eine Entscheidung des Gerichts auf der Basis des bisherigen Sach- und Streitstandes. Das mag ein vom BGH entschiedener Fall beispielhaft illustrieren: Hat beispielsweise ein klagender Urheberrechtsinhaber gegenüber einem Kunsthändler allgemein Auskunft über die von diesem unter seiner Beteiligung veräußerten Werke und zusätzlich nähere Auskunft über die Weiterveräußerung einer bestimmten Kunstsammlung (hier: Sammlung Ahlers) begehrt, so entspricht es der Billigkeit, dem Kläger 3/4 der Kosten aufzuerlegen, wenn er mit dem allgemeinen Auskunftsanspruch erfolgreich war, und die Revision des Beklagten hinsichtlich des konkreten Auskunftsanspruchs voraussichtlich Erfolg gehabt hätte, und dieser mit 3/4 des Gesamtstreitwerts bewertet wurde. Hat eine Abänderungsklage mit dem Ziel einer Erhöhung des Kindesunterhalts ihre Erledigung durch übereinstimmende Erledigungserklärung gefunden, ist im Rahmen der nach § 91a zu treffenden Kostenentscheidung für eine Kostenquotelung kein Raum, wenn sich der Unterhaltsschuldner in einer Jugendamtsurkunde zu einem höheren als dem nach der abzuändernden Jugendamtsurkunde geschuldeten Unterhalt verpflichtet hat. Bei der Kostenentscheidung gem. § 91a Abs. 1 kann es sich im Rahmen des billigen Ermessens zu Lasten der zunächst auf Mindestunterhalt in Anspruch genommenen Beklagten auswirken, wenn diese eine Einlassung zu einem Antrag der Kläger auf Prozesskostenhilfe für eine Stufenklage verweigert hatte. Ist ein Rechtsstreit von der klagenden Partei später als möglich und zumutbar in der Hauptsache für erledigt erklärt worden und sind dadurch zusätzliche Kosten entstanden, ist dies zwar bei der nach § 91a zu treffenden Entscheidung zu berücksichtigen und sind die zusätzlich entstandenen Kosten der klagenden Partei aufzuerlegen. Davon, dass das Gericht seiner ureigensten Aufgabe, der Rechtsfindung, in diesem Fall nicht nachkommen muss, ist nicht die Rede. Wenn für die Parteien hohe Kosten auf dem Spiel stehen, ist es regelmäßig nicht ermessensgerecht, wenn das Gericht die Klärung schwieriger Rechtsfragen unterlässt. Es gilt der Grundsatz „iura novit curia“. Eine Ausnahme gilt für Fragen ausländischen Rechts, die nur durch Heranziehung eines Sachverständigen geklärt werden können (vgl. § 293). 18 Grundsätze der Kostengerechtigkeit, die im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a zu beachten sind, sind ferner enthalten in § 93b,49 § 281 Abs. 3 S. 2 und § 344.50 Bei einem außergerichtlichen Vergleich gilt § 98 (s. dort Rdn. 15). Im Einzelfall weicht die Rechtsprechung von den für die prozessuale Kostenerstattung geltenden Grundsätzen ab, wenn sich die materiellrechtliche Erstattungspflicht einer Partei ohne besondere Schwierigkeiten und ohne neue Beweiserhebungen feststellen lässt.51 Diese Vermischung der materiell-rechtlichen und der prozessualen Ebene ist dogmatisch bedenklich, aus Vereinfachungsgründen aber akzeptabel, solange die Entscheidung klar erkennen lässt, ob über die materiell-rechtlichen Ansprüche abschließend entschieden wurde. 19 Bei Streitgenossen muss die Entscheidung nicht notwendigerweise einheitlich ergehen.52 Insbesondere kann gewichtet werden, inwieweit einzelne Streitgenossen Anlass zur Klage gegeben haben oder kostenträchtige Beweisaufnahmen verursacht haben.

20 b) Verfahren. Die Entscheidung nach § 91a ergeht von Amts wegen (§ 308 Abs. 2), Kostenanträge sind nicht erforderlich.53 Allerdings können die Parteien durch ausdrückliche Erklärung auf eine Kostenentscheidung verzichten.54 48 49 50 51

BGHZ 67, 345; 36, 28; NJW 1954, 1038. LG Mannheim ZMR 1967, 183; LG München WuM 1983, 118. OLG Stuttgart Justiz 1984, 19. BGH MDR 1981, 126; OLG Frankfurt JurBüro 1991, 431; OLG Köln OLGZ 1986, 237; JurBüro 1989, 218; OLG Nürnberg NJW 1975, 2206; OLG Stuttgart VersR 1973, 627. 52 BGH MDR 1984, 914 f. 53 OLG Köln JMBl. NRW 1973, 185; Stein/Jonas/Muthorst, § 91a Rdn. 29; a. A. 2. Aufl, § 91a, A IIIb; Brox JA 1983, 289, 290. 54 Schneider NJW 1969, 88. Smid/Hartmann

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Die Entscheidung nach § 91a ergeht durch Beschluss, der (außer im Fall des § 313a)55 zu 21 begründen ist.56 Der Beschluss beschränkt sich grundsätzlich auf die Kostenentscheidung, ist jedoch im Rechtsstreit bereits eine Entscheidung ergangen, so dient es der Klarstellung, wenn analog zu § 269 Abs. 3 S. 2 die Wirkungslosigkeit dieser Entscheidung festgestellt wird. Die Entscheidung ergeht aufgrund freigestellter mündlicher Verhandlung (§ 91a Abs. 1 S. 2). Wird der Beschluss nicht verkündet, so ist er zuzustellen (§ 329 Abs. 3).57 Vor der Entscheidung muss das Gericht den Parteien die Möglichkeit geben, zu den für die 22 Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkten vorzutragen (Art. 103 Abs. 1 GG). Dabei ist unstreitiger neuer Sachvortrag zu berücksichtigen.58 Hingegen können nach dem Regelungszweck des § 91a, der Vermeidung eines aufwendigen Verfahrens nur der Kosten willen, in den Rechtsstreit grundsätzlich keine neuen strittigen Tatsachen und Beweismittel mehr eingeführt werden. Es stellt sich die Frage, wie Fallkonstellation „billig“ über die Kosten zu entscheiden ist, 23 in denen bei streitigem Sachverhalt eine Beweisaufnahme zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung noch nicht stattgefunden hat. Es stellt sich dann die Frage, ob das Gericht auch nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien noch die beantragte Beweisaufnahme durchzuführen hat, um dadurch eine Tatsachengrundlage für die Feststellung gewinnen zu können, wer ohne den Eintritt der Erledigung in der Hauptsache obgesiegt hätte?59 Über diese Frage nun wird seit geraumer Zeit in der Literatur gestritten. So wird – unter Hinweis auf das Gebot der Interpretation verfahrensrechtlicher Normen unter der Prämisse der Prozessökonomie – von einigen Stimmen in der Literatur60 die Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme abgelehnt. Dagegen häufen sich in Rechtsprechung61 und Schrifttum62 Ansichten, die auf der einen Seite auch „im Verfahren nach § 91a“, also zur Vorbereitung des Beschlusses über die Kostenfrage, weitere Sachverhaltsermittlungen zulassen wollen. Auf der anderen Seite wird auch von den Vertretern dieser Ansicht geäußert, dass unter prozessökonomischen Aspekten diese weitere Sachverhaltsermittlung zu beschränken sei. So wird – unter Hinweis auf das Gebot der Interpretation verfahrensrechtlicher Normen unter der Prämisse der Prozessökonomie – von einigen Stimmen in der Literatur63 die Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme abgelehnt. Dagegen häufen sich in Rechtsprechung64 und Schrifttum65 Ansichten, die auf der einen Seite auch „im Verfahren nach § 91a“, also zur Vorbereitung des Beschlusses über die Kostenfrage, weitere Sachverhaltsermittlungen zulassen wollen. Auf der anderen Seite wird auch von den Vertretern dieser Ansicht geäußert, dass unter prozessökonomischen Aspekten diese weitere Sachverhaltsermittlung zu beschränken sei. Den Befürwortern einer weiteren Sachverhaltsermittlung nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache erscheint es „unbillig“, das Gericht zu veranlassen, eine Kostenentscheidung auf „unbekannter“ oder „unsicherer“ Tatsachengrundlage zu erlassen; einer ebenfalls weit verbreiteten An55 56 57 58

§ 313a ist anwendbar, s. Stein/Jonas/Muthorst, § 91a Rdn. 37. LG Stuttgart ZMR 1960, 124. OLG Bamberg NJW-RR 1986, 998. Schneider MDR 1976, 885; OLG Düsseldorf MDR 1993, 1120; OLG Celle OLGR 2009, 651; a. A. Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91a Rdn. 116, vgl. aber hingegen Rdn. 112 a. E. 59 Vgl. allein statt aller: Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 28 ff. 60 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91a Rdn. 115 f. 61 Aus der Vielzahl der Entscheidungen vgl. hier vorerst allein LG Stuttgart, ZZP 69, 399; OLG Stuttgart MDR 1958, 111 und 401. 62 Göppinger Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, 1958 S. 205 ff.; Göppinger ZZP 67, 468; ZZP 68, 26; Habscheid RPfl 1955, 35. 63 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91a Rdn. 115 f. 64 Aus der Vielzahl der Entscheidungen vgl. hier vorerst allein LG Stuttgart, ZZP 69, 399; OLG Stuttgart MDR 1958, 111 und 401. 65 Göppinger Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, 1958 S. 205 ff.; Göppinger ZZP 67, 468; ZZP 68, 26; Habscheid RPfl 1955, 35. 781

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sicht66 wird damit widersprochen, die in Fällen „fehlender“ Tatsachengrundlage „nach billigem Ermessen“ die Kosten hälftig teilen oder gegeneinander aufheben will. 24 Der BGH67 hat in zwei obiter dicta – anlässlich der Beurteilung der Frage, ob für Kostenentscheidungen nach § 91a das Richterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB einschlägig sei – geäußert, auch im Verfahren nach § 91a seien noch weitere Beweisaufnahmen zulässig. Doch weder die Rechtsprechung noch das Schrifttum haben Kriterien angegeben, aufgrund deren die Frage nach der Tatsachengrundlage der Entscheidung aus § 91a und ihrer Beschaffung beantwortet werden kann. Die Schwierigkeiten der Fragestellung rühren daher, dass bei der Auslegung des § 91a zwei scheinbar unvereinbare „Zwecke“ dieser Vorschrift berücksichtigt werden müssen: Auf der einen Seite sollte es die Einführung des Instituts der „Erledigung der Hauptsache“ dem Kläger ermöglichen, den Prozess „ohne Verluste“ beenden zu können, wenn der Beklagte die Klage während des Verfahrens durch außerprozessuale Zahlung u.dgl.m. unschlüssig machte.68 25 Die Erledigung der Hauptsache machte es möglich, die unschlüssig gewordene Klage nicht abzuweisen, sondern den Streit um die Kosten fortzusetzen, als wäre die Hauptsache noch anhängig.69 Die Normierung des heutigen § 91a70 verfolgte dagegen einen „umgekehrten“ Zweck: die unökonomische Fortsetzung des Streits allein um die Kosten sollte zugunsten einer schnell und ohne Aufwand zu erlangenden Billigkeitsentscheidung abgeschnitten werden. Klägerschutz und Prozessökonomie also gilt es, in einer geeigneten Weise bei der Auslegung des § 91a zu vermitteln. Die Gegner einer weiteren Beweisaufnahme nach § 91a argumentieren damit, beide Parteien „wollten“ allein eine „Billigkeitsentscheidung“. Sie hätten ihr Einverständnis auch mit einer Kostenentscheidung erklärt, die für sie ungünstig sei.71 So ist im Ausgangsfall bei einer hälftigen Kostenteilung eine der Parteien evident entgegen der materiell-rechtlichen Klageveranlassung mit den Kosten belastet. Diese Begründung lässt sich jedoch nicht halten. Zum einen zeigt die Geschichte des § 91a, dass sein Zweck nicht die Prozessbeendigung durch einen „Verzicht“72 der Parteien, sondern im Gegenteil der Schutz des Klägers durch Fortführung des Prozesses war. Zum anderen würde den Parteien durch eine pauschale Kostenteilung das rechtliche Gehör abgeschnitten: Der Ausgangsfall macht deutlich, dass die Parteien hinsichtlich der Kosten in der Tat noch streiten und in diesem Streit angehört werden wollen. 26 Auch die Befürworter einer weiteren Beweisaufnahme nach Erledigung der Hauptsache versuchen, die prozessökonomische Funktion des § 91a zu berücksichtigen. Um den Streit wegen der Kosten trotz der geforderten Beweisaufnahme nicht „ausufern“ zu lassen, wollen deren Befürworter sie allein in einem eng begrenzten Katalog von Fallkonstellationen zulassen.73 So sollen bereits erlassene Beweisbeschlüsse durchgeführt oder sogar „neue“ erlassen werden können, wenn sie aufgrund der Anwesenheit der Beweismittel in der mündlichen Verhandlung (etwa wenn die Parteien Zeugen mitgebracht oder Urkunden vorgelegt haben) ohne weitere Verzögerungen durchgeführt werden können. Auch wird vorgeschlagen, unstreitiges neues Vorbringen der Parteien, präsente Beweismittel wie Urkunden und anwesende Zeugen, zwar zur Feststellung der Tatsachengrundlage der Kostenentscheidung nach § 91a zu berücksichtigen, jedoch keine weiteren förmlichen Beweisverfahren mehr durchzuführen.74 Die Zulassung allein bestimmter Beweismittel im Verfahren nach § 91a freilich bereitet eigene Schwierigkeiten: Wäre

66 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91a Rdn. 115 f., eingehend zur Kostenverteilung Rdn. 125. 67 Vgl. BGHZ 13, 145 und dazu Ostendorf DRiZ 1973, 388; ferner BGHZ 21, 298 ff. 68 Zur historischen Diskussion vgl. insbes. Pfitzer GruchB Bd. 30 S. 96 ff.; Weiß GruchB Bd. 72 S. 297 ff. Zur Entwicklungsgeschichte des heutigen § 91a ZPO eingehend Smid ZZP Bd. 97 (1984) S. 246 Teil I S. 250 ff. Näher Smid ZZP 97 (1984), 245, 252. Seit § 4 der 3. VereinfachungsVO v. 16.5.1942, RGBl I S. 333. Vgl. etwa auch die von Rinsche NJW 1971, 1349 f. mitgeteilte und besprochene Entscheidung des OLG Hamm. Die „Klageverzichtstheorien“ sind – wie bereits Habscheid Lent-F 1957 S. 157 dargestellt hat – allein historisch von Bedeutung; vgl. näher Smid ZZP 97 (1984), 245, 260. 73 Vgl. Baumgärtel MDR 1969, 883 f.; Schneider MDR 1976, 885 ff. 74 Insbesondere Schneider MDR 1976, 885 ff.

69 70 71 72

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im Eingangsfall der präsente Zeuge etwa nur von dem Beklagten benannt worden, so hätte die Beschränkung der Beweisaufnahme auf diesen Zeugen eine Schlechterstellung des Klägers im Prozess zur Folge. Gleiches würde gelten, wenn sich aufgrund der Beweisaufnahme eine veränderte Sachlage ergäbe und eine oder beide Parteien noch Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme begehrten. Schon diese Überlegungen zeigen, dass sich eine angemessene Auslegung des § 91a weder 27 auf apodiktisch behauptete noch verabsolutierte „Zwecke“ des § 91a stützen kann. Diese „Zwecke“ sind disparat, gegenläufig. Auch wäre es nicht angemessen, einseitig von der „Gewährung rechtlichen Gehörs“ auf der einen oder einer „Praktikabilität“ auf der anderen Seite auszugehen, um von dort aus auf die Frage kurzzuschließen, ob im Verfahren nach § 91a Beweisaufnahmen durchzuführen seien. Und doch ist es einsichtig, dass bei der Auslegung des 91a die Gesichtspunkte der „Prozessökonomie“75 wie aber auch die Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) eine Rolle spielen. Dass die grundrechtlich verbürgte Gewährung rechtlichen Gehörs nicht durch „prozessökonomische“ Aspekte relativiert werden darf,76 kann als Ausgangspunkt der weiteren Überlegungen zunächst festgehalten werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Parteien der Sache sich bereits in Form ihrer Erledigungserklärungen geäußert haben: Sie haben ihren Anspruch auf rechtliches Gehör wahrgenommen und durch die übereinstimmende Erklärung der Erledigung der Hauptsache tatsächlich Einfluss auf den Prozess genommen. Für die nähere Interpretation der Erledigungserklärungen der Parteien selbst kann daher davon ausgegangen werden, dass weitere Beweisaufnahmen nicht mehr erforderlich sind, um Kriterien zu liefern, nach denen unter Beachtung des Art. 103 Abs. 1 GG die Kostenentscheidung des 91a zu fällen sei. Die konkrete Stellung der Parteien im Prozess unterscheidet sich deutlich aufgrund der kont- 28 rären prozessualen Stellung von Kläger und Beklagtem. Für den Kläger lässt sich diese Frage aufgrund der Entwicklungsgeschichte des heutigen § 91a ohne weiteren Aufwand beantworten. So haben auch die oben angeführten Beispielsfälle vorgeführt, dass der Kläger etwa nach der Zahlung durch den Beklagten (oder durch den nicht mehr am Prozess beteiligten, erstinstanzlich verurteilten Gesamtschuldner) keine verfahrensrechtlich akzeptable Alternative zur Erledigungserklärung zur Verfügung hat. Allein durch die Erklärung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache kann der Kläger auf die Befriedigung seines Anspruches und den dadurch bedingten Fortfall der Begründetheit seiner Klage reagieren, ohne Kostennachteile hinnehmen zu müssen.77 Der Kläger kann nämlich mit seiner Erledigungserklärung unter dem „Vorbehalt“ vom Rechtsstreit Abstand nehmen, dass die Kosten dem Beklagten auferlegt werden. Der Kläger reagiert also allein auf den Fortfall der Begründetheit seiner Klage. Der Beklagte dagegen stimmt der Erledigungserklärung des Klägers zu, obwohl er andere Möglichkeiten hätte, sich prozessual gegen den Kläger zu verteidigen. Mit anderen Worten besteht eine Asymmetrie78 – eine Ungleichgewichtigkeit – in den prozessualen Handlungsmöglichkeiten, die dem Kläger auf der einen und dem Beklagten auf der anderen Seite zur Verfügung stehen.79 So braucht der Beklagte, wenn die Klage wie im Ausgangsfall erst während des Prozesses begründet wird, nicht außerprozessual zu zahlen, um darauf mit dem Kläger die Erledigung der Hauptsache zu erklären, sondern er kann ein sofortiges Anerkenntnis mit der Kostenfolge des § 93 abgeben. Der Beklagte erleidet dadurch keine Nachteile.80 Die Verzögerung der Zahlung geht vielmehr wirtschaftlich zu Lasten des Klägers. Das ist gerechtfertigt, da der Kläger eine zunächst unbegründete Klage erhoben hat, deren Folgen er – und 75 76 77 78

Hierzu allgemein Schumann FS Larenz (1973) S. 271 ff. m. w. N. Grundlegend für den Zivilprozess vgl. Baur AcP 153, 409. Vgl. allein m. w. N. Ansorge Die einseitige Erledigungserklärung im Zivilprozess, 1973 S. 9. Zu diesem methodischen Argumentationstopos nunmehr eingehend: Florstedt Recht als Symetrie, Habilitationsschrift (unveröff.), 2013. 79 Smid ZZP 97 (1984), 245, 292. 80 Zur Kritik der widersprechenden Auffassung Baumgärtels MDR 1969, 883 f.; vgl. näher Smid ZZP 97 (1984), 245, 288. 783

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nicht der Beklagte – zu tragen hat. Zum anderen kann der Beklagte auch schon vor der Abgabe seines sofortigen Anerkenntnisses im Verfahren an den Kläger unter Vorbehalt nach § 362 BGB81 leisten,82 wenn er – aus welchen Gründen auch immer – an der Herbeiführung des wirtschaftlichen Erfolges seiner Leistungen interessiert ist. 29 Die Parteien können ferner im Rahmen der Beschwerde gegen eine auf ein sofortiges Anerkenntnis des Beklagten nach § 93 hin ergangene Kostenentscheidung des Anerkenntnisurteils im Rahmen der allgemeinen zivilprozessualen Regelungen auch mit „neuem“ Vorbringen gehört werden. Die gem. § 99 Abs. 2 zulässige isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 93 verhilft den Parteien über die Regelung des § 570 also zu einer Erweiterung der Tatsachengrundlage der Entscheidung.83 Und auch in anderen Fallkonstellationen braucht der Beklagte sich nicht auf die klägerische Erledigungserklärung einzulassen. So wurde bereits oben darauf hingewiesen, dass sich Fälle denken lassen, in denen sich der Streit aufgrund einer Zahlung Dritter erledigt. Oder es verlangt der Kläger – zu Unrecht – eine Sache vom Beklagten heraus, die dort während des Prozesses untergeht. Wenn der Kläger in dieser Situation die Erledigung erklärt, muss der Beklagte aus Gründen der Waffengleichheit – zu seinem Schutz84 – im Prozess die Möglichkeit haben, dieser Erklärung entgegenzutreten,85 also einen Erledigungsstreit zu führen. Doch es kann nicht ohne weiteres von dieser zunächst apodiktischen Behauptung auf die prozessuale Stellung der Parteien und damit auf die Möglichkeit des Beklagten, durch Beibehaltung seines Klagabweisungsantrags rechtliches Gehör zu erhalten, „kurzgeschlossen“ werden. 30 Von hier aus können nun die übereinstimmenden Erledigungserklärungen näher als Einflussnahmen der Parteien auf den Prozess interpretiert und daraus Kriterien für die Kostenentscheidung nach § 91a gewonnen werden. Diese Kriterien machen zugleich deutlich, welche prozessualen Voraussetzungen diese Kostenentscheidung hat. Die heute „gebräuchlichen“ Maßstäbe der nach § 91a zu fällenden Kostenentscheidungen bleiben unscharf. So ist davon die Rede, es solle den Beklagten die Kostenlast treffen, sofern er dem Kläger „Anlass“ zur Klage gegeben habe oder „willkürlich“ das erledigende Ereignis herbeigeführt habe.86 Der Kläger soll dagegen die Kosten des Verfahrens dann zu tragen haben, wenn er seinerseits die Klage „willkürlich“ erhoben hat.87 Auch wird immer noch davon gesprochen, Gedanken des § 93 sollten bei der Entscheidung nach § 91a entsprechende Berücksichtigung finden.88 Das aber bedeutet, dass seine Zustimmung zur klägerischen Erledigungserklärung zunächst zu Lasten des Beklagten geht. Diese Kriterien können einen nachvollziehbaren Inhalt bekommen, auch ohne, dass bei der Kostenentscheidung die Ermittlung eines Sachverhalts im Wege einer Beweisaufnahme vorausgesetzt werden muss. Denn es bedarf nicht notwendig der weiteren Sachverhaltsermittlung, um Folgerungen hinsichtlich der „Klagveranlassung“ oder der „willkürlichen“ Herbeiführung des erledigenden Ereignisses oder der Klagerhebung ziehen zu können. Es kann vielmehr die dargestellte Ungleichheit der prozessualen Interessenlage der Parteien zum Maßstab der Entscheidung nach § 91a gemacht werden. Nach den bisherigen Überlegungen kann nämlich gesagt werden, dass nicht der Beklagte den Kläger durch die außerprozessuale Herbeiführung eines erledigenden Ereignisses zur Abgabe der Erledigungserklärung mit der Folge veranlassen können darf, dass der Beklagte sich mit seiner Zustimmung zur klägerischen Erledigungserklärung stets zu einem Teil aus seiner kostenrechtlichen Verantwortung entfernt. Die prozessuale Interessenlage des Beklagten nämlich (so etwa im Beispielsfall des Streits um die Fälligkeit der 81 Palandt/Grüneberg Überbl. v. § 362 Rdn. 2 f. 82 So schon Lazarus GruchB 52, 606; ebenso Köst Die Erledigung in der Hauptsache, 1939 S. 39. Auch Baumgärtel greift dies auf, ohne jedoch für seine Untersuchung weitre Konsequenzen zu ziehen. Vgl. allein: Thomas/Putzo/Reichold § 570 Rdn. 1. Vgl. Ansorge S. 51 mit umf. Nachw. Blomeyer JuS 1962, 215. Vgl. 2. Aufl. § 91a, B Ib. Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 33. So z. B. OLG Düsseldorf GRUR 1980, 135 m. w. N.

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Klageforderung) legt es nahe, die Übereinstimmung mit der Erledigungserklärung des Klägers des Beklagten als Abstandnahme von der ihm möglichen weiteren Verteidigung zu interpretieren. Diese wäre ihm im Erledigungsstreit oder im Verfahren nach § 93 weiterhin möglich gewesen. Wenn er sie nicht wahrnimmt und stattdessen durch die Erklärung seiner Zustimmung zur klägerischen Erledigungserklärung die Beendigung des Verfahrens herbeiführt, kann das Verhalten des Beklagten im Sinne eines confessus pro iudicio habetur89 ausgelegt werden. Denn anstatt sich mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln zu verteidigen, entgeht er durch seine Erledigungserklärung dem Erlass eines streitigen Urteils. Und es kann zugleich mit dieser Auslegung § 91a mit dem übrigen Kostenrecht insofern abgestimmt werden, als bei dieser Auslegung § 91a als besondere Ausgestaltung des allgemeinen Prinzips der Orientierung der Kostenentscheidung am Obsiegen oder Unterliegen der Parteien verstanden werden kann. Diese Interpretation wurde seinerzeit allerdings durchweg in den einschlägigen Kommentierungen des § 91a abgelehnt.90 Es sollte – so lautete die Kritik – die Erledigungserklärung des Beklagten grundsätzlich nicht zu seinen Lasten interpretiert werden können. Betrachtet man jedoch die in dieser Literatur zitierten konkreten Fälle, so wird deutlich, dass mit der Ablehnung einer grundsätzlich zu Ungunsten des Beklagten erfolgenden Interpretation seiner Erklärung ausschließlich solche Fallgestaltungen angesprochen werden, in denen aufgrund der Möglichkeit, über das hypothetische Obsiegen des Beklagten in dem Kostenbeschluss Aussagen zu treffen, die Überbürdung der Kosten auf den Beklagten falsch wäre.91 Die grundsätzlich gegen den Beklagten zu fällende Kostenentscheidung ist also zu korrigieren, wenn dem Gericht ein „Mehr“ an Sachverhalt vorliegt, als allein in den Erledigungserklärungen der Parteien gegeben ist. Dies ist der Fall, wenn bereits Beweisaufnahmen stattgefunden haben, die Parteien allein um Rechtsfragen streiten.92 Denkbar sind auch Fälle der Teilerledigung, in denen aus dem streitig entschiedenen Teil kostenrechtlich auf den erledigten Teil geschlossen werden kann, wenn beide Teile auf demselben Sachverhalt beruhen. Und auch nach § 91a kann der Richter nach § 287 durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen die Stichhaltigkeit des Vorbringens der Parteien werten.93 So können im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a Kosten, die durch eine verspätete Erledigungserklärung des Antragstellers verursacht worden sind, zu Lasten des Antragstellers berücksichtigt werden. So verhält es sich mit den außergerichtlichen Kosten des Widerspruchsverfahrens, wenn die nach Zustellung der einstweiligen Verfügung erklärte Unterwerfung die Wiederholungsgefahr beseitigt hat und der Antragsteller ungeachtet der Aufforderung des Antragsgegners, auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung zu verzichten, das Verfahren erst für erledigt erklärt, nachdem der Antragsgegner den bei rechtzeitiger Erledigungserklärung unnötigen Widerspruch eingelegt hat.94 Der Beschluss ist von dem Gericht auszusprechen, vor dem für erledigt erklärt wird. Eine Verweisung wegen Unzuständigkeit kommt nicht mehr in Betracht.95

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c) Streitwert und Gebühren. Bei beiderseitigen wirksamen Erledigungserklärungen ist als 35 verbleibender Streitwert der Betrag der bisher entstandenen Kosten anzusetzen.96 Für die Ent89 90 91 92 93

Pfitzer GruchB Bd. 30 S. 98 ff., vgl. für die heutige Rechtslage näher Smid ZZP 97 (1984), 245 (299 ff.). Vgl. Baumbach/Lauterbach/Gehle § 91a Anm. 3 Ac m. w. N. So etwa beispielhaft OLG Frankfurt/M. NJW 1977, 1783 f. Vgl. OLG Bremen FamRZ 1978, 133. Abzulehnen ist dagegen die Berücksichtigung sog. materieller Kostenerstattungsansprüche im Verfahren nach § 91a ZPO (vgl. Smid ZZP 1997, 245, 308 ff. m. N. der Rechtsprechung). Denn es wird den Parteien das rechtliche Gehör genommen, wenn diese Ansprüche im summarischen Verfahren unentschieden bleiben. 94 Hanseat. OLG Hamburg Magazindienst 2013, 29. 95 OLG Frankfurt MDR 1981, 676; OLG München 1986, 61. 96 OLG Köln AnwBl. 1983, 517. 785

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scheidung per Beschluss gelten die KV-GVG Nr. 1210, 1220, 1230, 1250, 1410. Eine Reduzierung der Verfahrensgebühr findet grundsätzlich nicht statt, es sei denn, es ergeht keine Kostenentscheidung oder sie ergeht aufgrund einer Kostenübernahmeerklärung einer Partei bzw. Einigung der Parteien; KV-GKG Nr. 1211 Nr. 4, 1221, 1222 Nr. 4, 1231, 1232 Nr. 4, 1251, 1252 Nr. 4, 1411 Nr. 4.97 Mit der Erledigung des Rechtsstreit ist eine Streitwertermäßigung nicht verbunden, wenn das Kosteninteresse über dem Wert der Hauptsache liegt.98 Nach einer übereinstimmenden Erledigungserklärung bedart es bei der Kostenentscheidung keiner Differenzierung hinsichtlich des Streitwerts für die Zeit vor und nach der Hauptsacheerledigung, wenn die Kosten den Streitwert der Hauptsache übersteigen, denn dieser bildet die Obergrenze für den Streitwert nach Erledigung der Hauptsache.99 Hat eine Partei im Falle übereinstimmender Erledigungserklärung die Kostentragungspflicht anerkannt, so sind die Kosten dieser Partei aufzuerlegen.100 Für den Anwalt entsteht durch die Abgabe der Erledigungserklärung keine besondere Ge36 bühr, da seine Tätigkeit durch die Prozessgebühr abgegolten wird, RVG-VV Nr. 3100 ff. Darüber hinaus entstehen keine Sondergebühren; § 19 Abs. 1 Nr. 9 RVG. Sofern eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, fällt eine Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3104 an, welche sich für den Klägervertreter dann reduzieren kann, wenn die Erledigungserklärung noch durch Schriftsatzeinreichung vor Aufruf der Sache möglich gewesen wäre.101 Eine Gebühr nach RVG-VV Nr. 3500 fällt im Beschwerdeverfahren an.

37 d) Rechtskraft. Der Beschluss nach § 91a Abs. 1 S. 1 wird nach allgemeinen Regeln formell rechtskräftig, sobald die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde abgelaufen ist oder eine eingelegte Beschwerde wirksam zurückgenommen wird. Für die Hauptsache, die die Parteien für erledigt erklärt haben, entfaltet der Beschluss keine materielle Rechtskraft. Der Kläger kann also erneut klagen.102 Jedoch entfaltet der Beschluss Rechtskraft für die Kostentragungspflicht. Soweit das Gericht bei seiner Entscheidung materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen verwertet hat (s. oben Rdn. 17), erwächst der Beschluss ebenfalls in materielle Rechtskraft.103

4. Rechtsbehelfe 38 Gegen den Beschluss nach § 91a ist die sofortige Beschwerde statthaft (§ 91a Abs. 2, § 577).104 Erklärt der Antragsteller seinen Eröffnungsantrag einseitig für erledigt, findet gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts, welche die Erledigung des Antrags feststellt und dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens auferlegt, die sofortige Beschwerde nach §§ 6, 34 Abs. 2 InsO statt; § 91a ist nicht anwendbar. Die Beschwerdefrist beginnt stets mit der Amtszustellung zu laufen (§§ 577 Abs. 2 S. 1, 329 Abs. 3).105 Nach herrschender Meinung ist auch die unselbständige Anschlussbeschwerde statthaft (§ 521 analog).106 Die Statthaftigkeit der Beschwerde setzt aber voraus, dass gegen eine Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel gegeben wäre,107 97 Vgl. Prütting/Gehrlein/Hausherr § 91a Rdn. 74. 98 BGH MDR 2015, 51. 99 BGH, Beschl. v. 26.8.2014 – VIII ZR 352/12, juris. 100 BGH MDR 2015, 51. 101 BGH NJW 2008, 668; BGH MDR 2010, 1342; a. A. Jungbauer Anm. zu BGH, 31.8.2010 – X ZB 03/09, 552, 553. 102 BGH NJW 1991, 2280 f.; OLG Hamm FamRZ 1981, 1065; a. A. Brox JA 1983, 289, 295; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 132 Rdn. 20 (neuer Klage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis); MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 39.

103 Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91a Rdn. 167; a. A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a Rdn. 50. 104 So BGH NZM 2013, 825 bzgl. der Unstatthaftigkeit der Berufung als Rechtsmittel allein gegen die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. 105 OLG Nürnberg MDR 1960, 484; 1972, 429. 106 KG MDR 1979, 763; OLG Schleswig NJW 1971, 571; Kirchner NJW 1976, 610; a. A. OLG München NJW 1974, 2011. 107 OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 838; OLG Köln OLGZ 1988, 296; a. A. Gölzenleuchter/Meyer NJW 1985, 2813. Smid/Hartmann

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denn der Beschluss nach § 91a tritt an die Stelle der unterbliebenen Entscheidung in der Hauptsache. Die Beschwerdesumme (§ 567 Abs. 2) und zusätzlich die Berufungssumme des § 511 108 müssen überschritten sein. Vor der Entscheidung muss das Beschwerdegericht dem Gegner eine angemessene Frist 39 zur Stellungnahme gewähren.109 Hiervon kann abgesehen werden, falls die Beschwerde als unzulässig oder unbegründet zurückgewiesen wird. Neues Vorbringen (§ 571) ist in der Beschwerdeinstanz nur zu berücksichtigen, soweit es auch in erster Instanz als Ergänzung des „bisherigen“ Sach- und Streitstandes einzubeziehen gewesen wäre (s. oben Rdn. 21).110 Die Beschwerde kann weder auf eine Verletzung der örtlichen noch der sachlichen Zuständigkeit des Gerichts gestützt werden. Denn durch die Erledigungserklärung haben beide Parteien zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Kostenentscheidung durch das angerufene Gericht wünschen. Das Beschwerdegericht überprüft die Entscheidung nicht nur auf Ermessensfehler, sondern kann sein eigenes Ermessen an die Stelle der ersten Instanz setzen. Eine weitere sofortige Beschwerde ist nicht statthaft. Dies gilt auch, wenn sich die Hauptsache erst im Beschwerdeverfahren erledigt und das Landgericht über die Kosten entschieden hat.111 Bei fehlerhafter Entscheidung über die Kosten durch Urteil anstatt durch Beschluss, kann 40 nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung Berufung oder sofortige Beschwerde eingelegt werden,112 hierüber ist durch Beschluss zu entscheiden, gegen den kein Rechtsmittel statthaft ist.113 Ist hingegen in der Kostenentscheidung eines Urteils zu Unrecht § 91a angewandt worden, so ist nur das gegen das Urteil gegebene Rechtsmittel statthaft, nicht dagegen (auch nicht für einen isolierten Teil) die sofortige Beschwerde nach § 91a.114 Die Zulässigkeit der Kostenbeschwerde nach Erledigung der Hauptsache richtet sich in Fa- 41 milienstreitsachen nach §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 91a Abs. 2, 567 ff., nicht nach §§ 58 ff. FamFG.

III. Einseitige Erledigungserklärung 1. Allgemeines § 91a erfasst nicht die einseitige Erledigungserklärung einer Partei. Seitens des Beklagten 42 wäre ein derartiger Antrag nach herrschender Auffassung auch unzulässig, weil nur der Kläger über den Streitgegenstand bestimmen kann.115 Schließt sich der Kläger der Erledigungserklärung nicht an, so ist über den Rechtsstreit nach Maßgabe seines Sachantrags zu entscheiden, wenn sich die Klage tatsächlich erledigt hat, ist sie als unbegründet abzuweisen.116 Ein Schweigen des Gegners auf die Erledigungserklärung des Klägers bzw. Gläubigers kann nur unter den Voraussetzungen des § 91a Abs. 1 S. 2 so behandelt werden, als habe der Gegner der Erledigungserklärung zugestimmt. Haben die Parteien in einem Prozessvergleich festgelegt, über die Kosten des Rechtsstreits 43 sei vom Gericht nach § 91a zu entscheiden, so ist diese Entscheidung grundsätzlich nach den für § 91a geltenden allgemeinen Regeln zu treffen. Unter besonderen Umständen können abweichend davon zwar die in dem Vergleich zum Ausdruck gekommenen Vorstellungen der Parteien 108 109 110 111 112 113 114 115 116

OLG Karlsruhe NJW 1987, 387; a. A. Stein/Jonas/Bork § 91a Rdn. 38. OLG Schleswig JurBüro 1963, 718; s. a. BVerfGE 60, 313, 317; 64, 224, 227. OLG Frankfurt WRP 1987, 116; JurBüro 1991, 1393. KG MDR 1978, 498. BGH MDR 1959, 554; 1966, 232; OLG Köln MDR 1963, 60. BGH LM Nr. 23. BGH NJW 1968, 2243; MDR 1959, 554. BGH MDR 1961, 125; a. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 131 Rdn. 33. Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 50; a. A. BFH NJW 1980, 1592 (unzulässig wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses). 787

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über die Kostenverteilung im Rahmen des dem Gericht nach § 91a Abs. 1 Satz 1 eröffneten billigen Ermessens Berücksichtigung finden. Gibt die Auslegung eines Vergleichs nichts dafür her, was die Parteien hinsichtlich der Kosten gewollt haben, kann auch eine weite Auslegung nicht zu dem Ergebnis führen, es sollte eine Kostenentscheidung analog § 91a vereinbart werden. 44 Für den Kläger ist hingegen nahezu unumstritten, dass die Gerechtigkeit gebietet, ihm die Möglichkeit zu geben, einen Prozess, der ohne ein erledigendes Ereignis zu seinen Gunsten ausgegangen wäre, ohne Kostennachteile zu beenden. Deshalb kann der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären, obwohl der Beklagte dem widerspricht und weiterhin Klageabweisung begehrt. Über die Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung herrscht Streit, allerdings ohne, dass hieraus gravierende Unterschiede in den Rechtsfolgen entstehen würden. Nach einer Auffassung ist die einseitige Erledigungserklärung eine privilegierte Klagerücknahme, für die keine Einwilligung des Beklagten erforderlich ist.117 Dies ist abzulehnen, da durch die einseitige Erledigungserklärung gerade die negative Kostenfolge der Klagerücknahme vermieden werden soll. Gottwald/Rosenberg/Schwab (§ 131 III 3) sehen in der Erledigungserklärung des Klägers deshalb ein eigenständiges Rechtsinstitut. Diese Betrachtungsweise ist unnötig, wenn man der herrschenden Auffassung folgt, die die einseitige Erledigungserklärung des Klägers als eine Klageänderung ansieht, die nach § 264 Nr. 2 (oder zumindest nach § 263 Alt. 2) zulässig ist. Hiernach stellt der Kläger den neuen Antrag, festzustellen, dass die im Zeitpunkt der Erledigung zulässige und begründete Klage durch ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde.118 Die einseitige Erledigungserklärung ist als Feststellungsantrag Prozesshandlung, die allge45 meinen Prozesshandlungsvoraussetzungen müssen vorliegen. Im Gegensatz zur beiderseitigen Erledigungserklärung, die die Rechtshängigkeit der Klage beendet, bleibt die einseitige Erklärung Erwirkungshandlung und deshalb widerruflich, solange ihr der Beklagte nicht zustimmt oder das Gericht nicht über sie entschieden hat.119 Da es sich um einen Sachantrag handelt, muss er (mit Ausnahme im schriftlichen Verfahren, § 128) in mündlicher Verhandlung gestellt werden. Im Gegensatz zur beiderseitigen Erledigungserklärung hat das Gericht zu prüfen, ob sich der Rechtsstreit tatsächlich erledigt hat. Der Kläger muss deshalb die Tatsachen, die die Erledigung begründen, darlegen und ggf. unter Beweis stellen. Die Erledigungserklärung kann mit der innerprozessualen Bedingung verknüpft werden, dass der Beklagte ihr zustimmt. Dann sind auf sie nur die Regeln über die übereinstimmende Erledigungserklärung anwendbar. Umstritten ist, ob der Kläger die Erklärung auch hilfsweise neben dem ursprünglichen Klageantrag abgeben kann, woran insbesondere dann ein Interesse besteht, wenn der Erledigungseintritt zweifelhaft ist. Da keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten entgegenstehen, ist diese Möglichkeit zu bejahen.120 Die Begründung der Gegenansicht,121 das Ziel des Hilfsantrags, eine Erledigungsfeststellung anstelle der Abweisung des Hauptantrags sei gerade deshalb nicht erreichbar, weil das Gericht vorrangig den Hauptantrag zu prüfen und ggf. zurückzuweisen habe, überzeugt in ihrem Ansatzpunkt nicht, das vorrangige Ziel des Hilfsantrags ist die günstige Kostenentscheidung, dieses ist mit dem Hauptantrag nicht unvereinbar. (Die umgekehrte Konstellation, die hilfsweise Aufrechterhaltung des ursprünglichen Klageantrags, wird auch von der herrschenden Meinung zugelassen.)122 Im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess ist eine hilfsweise Erledigungserklärung unzuläs46 sig, wenn der Hauptantrag als unbegründet abgewiesen worden ist. Eine günstige Kostenfolge 117 Blomeyer NJW 1982, 2750; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 47, 59: Klageänderung. 118 OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444; Habscheid JZ 1963, 625; Mössner NJW 1970, 175; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 47.

119 OLG Frankfurt NJW 1967, 1811; OVG Lüneburg NJW 1967, 1294. 120 Ebenso OLG Schleswig NJW 1973, 1933; OLG Koblenz ZIP 1987, 1413, 1417; Bergerfurth NJW 1968, 530. 121 BGH NJW 1989, 2887 (anders noch NJW 1975, 539); Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 18 f.; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 35; Teubner/Prange MDR 1989, 586.

122 BGH MDR 1965, 641; WM 1982, 1260; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 445. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

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nach § 91a Abs. 1 ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag, selbst wenn der Gegner der Erledigungserklärung zustimmt regelmäßig nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen ist, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist.

2. Entscheidung Stimmt der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht zu, so bleibt die ursprüngliche 47 Hauptsache Streitgegenstand in der Form, dass der Kläger beantragt, festzustellen, dass seine Klage ohne das erledigende Ereignis zulässig und begründet gewesen wäre. Das Gericht muss deshalb die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage prüfen sowie zusätzlich der Frage nachgehen, ob sich die Klage tatsächlich durch ein nachträgliches Ereignis erledigt hat. Anders als bei beiderseitiger Erledigungserklärung ist der Prozess bis zur Entscheidungsreife durchzuführen. Hierfür gelten die allgemeinen Grundsätze des Klageverfahrens (mündliche Verhandlung, Verteilung von Darlegungs- und Beweislast etc.). Die Entscheidung kann nach allgemeinen Regeln auch durch den Einzelrichter erfolgen (§ 348). Da es sich um eine echte Sach- und nicht nur um eine Kostenentscheidung handelt, können der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen und der Einzelrichter in der Berufungsinstanz jedoch nur bei Einverständnis der Parteien entscheiden (§§ 349 Abs. 3, 524 Abs. 4). Gegebenenfalls muss das erledigende Ereignis durch Beweisaufnahme festgestellt werden.123 Abzuweisen ist die Klage, falls sie schon vor dem erledigenden Ereignis unzulässig oder 48 unbegründet war; des Weiteren, wenn in Wahrheit keine Erledigung eingetreten ist. In jedem Fall hat das Gericht dem Kläger nach §§ 139, 278 Gelegenheit zur Reaktion zu geben. Dies gilt nicht nur für den (seltenen) Fall, dass die zulässige und begründete Klage nicht erledigt ist, sondern auch für den Fall, dass das Gericht die Klage für von Anfang an unzulässig oder unbegründet hält. Dann bleibt dem Kläger allerdings nur eine Rücknahme oder ein Verzicht auf den sachlich-rechtlichen Anspruch, um der Klageabweisung zu entgehen. Ansonsten wird die Klage, wenn sie im maßgeblichen Zeitpunkt, dem Eintritt des erledigenden Ereignisses,124 unzulässig war, durch Prozessurteil abgewiesen. Nach herrschender Meinung kommt bei Unzuständigkeit des Gerichts keine Verweisung (auch nicht auf hilfsweise gestellten Verweisungsantrag hin) mehr in Betracht.125 Dies ist angreifbar, da dem Kläger hierdurch ein Kostennachteil auferlegt wird, der deutlich über § 281 Abs. 3 S. 2 hinausgeht. Im Fall der Unbegründetheit der ursprünglichen Klage oder des Fehlens eines erledigenden Ereignisses wird die Klage durch Sachurteil abgewiesen. Entgegen einer in der älteren Rechtsprechung verbreiteten Meinung126 bedarf es für Klageabweisung keines besonderen Rechtsschutzinteresses des Beklagten. Denn der Beklagte, der mit einer Klage überzogen wurde, hat stets ein berechtigtes Interesse an einer rechtskraftfähigen negativen Feststellung.127 Stellt das Gericht fest, dass die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig 49 und begründet war, so wird die Erledigung der Hauptsache durch Sachurteil festgestellt,128 ggf. kann es sich auch um ein Versäumnisurteil handeln.129 Die Erledigung wird im Tenor des Urteils festgestellt (bspw.: „Die Hauptsache ist erledigt“).130 Zudem ist es sinnvoll, zur Klarstellung die Aufhebung vorangegangener Entscheidungen (bspw. eines Versäumnisurteils) auszuspre123 124 125 126 127

BGH NJW 1969, 237. BGH NJW 1986, 589. OLG München OLGZ 1986, 67, 69; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 44. BAG NJW 1962, 125; AP Nr. 11; BVerwG NJW 1965, 1035; NJW 1969, 1789. Wie hier BGH NJW 1969, 237; MDR 1976, 568, 1000; NJW 1982, 767, 768; 1992, 2235 f; KG OLGZ 1969, 254; OLG Karlsruhe VersR 1969, 263. 128 BGH NJW 1968, 2243; 1981, 686. 129 OLG Zweibrücken NJW 1968, 110; Beuermann DRiZ 1978, 312. 130 BGH VersR 1982, 296. 789

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chen.131 Notwendig ist eine derartige Feststellung jedoch nicht, da vorangegangene Entscheidungen mit Rechtskraft der Erledigungsentscheidung wirkungslos werden.132

3. Kosten 50 Die Kostenentscheidung erfolgt nach § 91 oder, falls die Erledigung nur teilweise festgestellt wird, nach § 92.133 Ergänzend sind auch die sonstigen allgemeinen Kostenvorschriften (bspw. §§ 96, 97) anzuwenden. § 91a ist jedoch nicht anwendbar, da ein streitiges Sachurteil ergeht.134 Der Beklagte kann die Anwendung des § 91a auch nicht dadurch herbeiführen, dass er sich neben seinem Klageabweisungsantrag hilfsweise der Erledigungserklärung des Klägers anschließt. Denn eine übereinstimmende Erledigungserklärung, die Voraussetzung für eine Entscheidung nach § 91a ist, setzt gerade voraus, dass beide Parteien keine Entscheidung in der Sache mehr wünschen. Hat ein Rechtsstreit sich in der Hauptsache zum Teil erledigt und wird durch Urteil über 51 den nichterledigten Teil der Hauptsache und zugleich über die Kosten des erledigten Teils entschieden, so ist die Berufung grundsätzlich nur zulässig, wenn der nicht erledigte Teil der Hauptsache die Berufungssumme erreicht; Kosten des erledigten Teils bleiben für die Beurteilung, ob die Berufungssumme erreicht ist, grundsätzlich außer Betracht.135

4. Rechtskraft 52 Die Entscheidung des Gerichts wird nach allgemeinen Regeln formell rechtskräftig. Ihr kommt darüber hinaus materielle Rechtskraft zu.136 Stellt das Gericht fest, dass die Hauptsache erledigt ist, so ist deswegen eine neue Klage aus demselben Anspruch unzulässig.137 Im umgekehrten Fall, der Klageabweisung ist den Gründen zu entnehmen, ob die Klage abgewiesen wurde, weil sie von Anfang an unzulässig oder unbegründet gewesen ist. Hiernach richtet sich die materielle Rechtskraft.

5. Streitwert und Gebühren 53 Die Bemessung des Streitwertes im Fall der einseitigen Erledigungserklärung ist umstritten. Im Wesentlichen werden drei Auffassungen vertreten: Nach einer Meinung beschränkt sich das Interesse des Klägers an der Entscheidung des Rechtsstreits auf die Kosten, maßgebend sei nur deren Wert.138 Nach einer anderen Auffassung ist ähnlich der positiven Feststellungsklage ein Abschlag auf den Streitwert der Hauptsache vorzunehmen, der mit 50 % zu bemessen sei.139

vgl. Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91a Rdn. 148 (beiderseitige Erklärung), Rdn. 176 (einseitige Erklärung). Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 50; aber: vgl. Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91a Rdn. 176. BGHZ 83, 12, 15; OLG Köln FamRZ 1983, 1263. A. A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 84 Rdn. 36 ff.; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 98 f.; OLG Stuttgart NJW 1962, 1872; zur entgegenstehenden h. M. s. Fn. 88. 135 So BGH, Beschl. v. 21.1.2014 – VI ZB 43/13, juris. 136 Koenigk NJW 1975, 529; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 84. 137 Schwab ZZP 72 (1959) 136; Grunsky I § 12 III 2b cc; a. A. Blomeyer JuS 1962, 214. 138 BGH NJW 1969, 1173; 1982, 768; 1989, 2886; 1990, 3148; OLG Hamburg JurBüro 1993, 363; OLG Karlsruhe MDR 1994, 217; OLG Koblenz AnwBl. 1988, 295; OLG Rostock MDR 1993, 1019; OLG Stuttgart MDR 1989, 266; MünchKomm/ Schulz § 91a Rdn. 89 f., 103. 139 OLG Celle NJW 1970, 2113; OLG München NJW 1975, 2021; OLGR München 1993, 201; OLG Köln JurBüro 1991, 832; Stein/Jonas/Bork § 91a Rdn. 56.

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Abschnitt 2. Parteien

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Nach einer dritten Auffassung verbleibt es beim Streitwert der Hauptsache.140 Der letztgenannten Auffassung ist der Vorzug zu geben, da das Gericht eine rechtskraftfähige Entscheidung über den ursprünglich geltend gemachten Anspruch trifft. Dies kann mit der negativen Feststellungsklage verglichen werden, bei der nach herrschender Meinung der volle Wert in Ansatz zu bringen ist.141 Gerichts- und Anwaltsgebühren fallen bei einer Entscheidung über die einseitige Erledi- 54 gungserklärung nach allgemeinen Regeln an.

6. Rechtsbehelfe Es gelten die für Sachurteile allgemein anwendbaren Regeln.142 Das Urteil ist mit Berufung 55 oder Revision anfechtbar. Die Beschwerdesumme richtet sich nach dem Streitwert des Feststellungsantrags (oben Rdn. 53). Eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung ist nicht statthaft, § 99 Abs. 1.143 Im Fall der Klageabweisung, gleich aus welchem Grund (Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des ursprünglichen Klageantrags, mangelnde Erledigung) ist der Kläger stets beschwert, er kann die Entscheidung auch dann anfechten, wenn es ihm vorwiegend oder ausschließlich auf eine Abänderung der ihn belastenden Kostenentscheidung ankommt.144 Der Beklagte ist durch die Feststellung der Erledigung der Hauptsache beschwert, darüber hinaus steht ihm auch bei Klageabweisung die sofortige Beschwerde zu, falls das Gericht ihm fälschlich nach § 91a einen Teil der Kosten auferlegt hat. Da eine Anfechtung des Urteils wegen § 99 Abs. 1 ausgeschlossen ist, ist nach den allgemeinen Grundsätzen über die Anfechtung fehlerhafter Entscheidungen die sofortige Beschwerde entsprechend § 91a Abs. 2 statthaft.145

IV. Erledigendes Ereignis 1. Begriff Das erledigende Ereignis ist eine Tatsache, die eine ursprünglich zulässige und begründete 56 Klage nachträglich gegenstandslos werden lässt, indem sie deren Unzulässigkeit oder Unbegründetheit herbeiführt.146 Paradebeispiel ist die Erfüllung der Klageforderung. Diese führt auch dann zur Erledigung, wenn sich der Beklagte bei der Leistung die Rückforderung vorbehält147 oder die Berechtigung des Klägers bestreitet. Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn der Beklagte unter dem Druck einer drohenden Zwangsvollstreckung leistet, dies folgt aus § 717.148 Die Erledigung kann auch auf Zeitablauf (Erlöschen eines befristeten Rechts) oder auf Zufall (Untergang der streitbefangenen Sache) beruhen.

140 OLG Frankfurt MDR 1984, 320; OLG Hamm MDR 1982, 327; KG WRP 1987, 111; OLG München MDR 1989, 73; ebenso BGH NJW 1982, 768 (Ehrenschutzsache); WM 1978, 737 (Erledigungserklärung des Klägers wegen von ihm erklärter Aufrechnung). 141 Wie hier Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 56; Baumbach/Lauterbach/Gehle78 Anhang § 3 Rdn. 45; OLG Bamberg JurBüro 1992, 762. 142 BGHZ 37, 137; NJW 1963, 48; BVerwG NJW 1989, 184. 143 BGH NJW 1963, 48; BGH NZM 2013, 825; LG Berlin NJW 1964, 775; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 87. 144 BGHZ 57, 224. 145 Zöller/Althammer § 91a Rdn. 49. 146 BGH NJW 1986, 589; 1992, 2236; abw. BGH MDR 1986, 560 (speziell für das Kartellverwaltungsverfahren); BVerwG NJW 1965, 1035, OVG Hamburg MDR 1969, 339; näher Walchshöfer ZZP 90 (1977) 186. 147 A.A. Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 7. 148 BGHZ 101, 1, 6; 94, 268, 274; WM 1977, 1307; OLG München NJW 1988, 349; OLG Nürnberg OLGZ 1973, 39. 791

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2. Einzelfälle 57 Durch Aufrechnung erlischt die Forderung des Gegners, als Form der Erfüllung kann sie ein erledigendes Ereignis darstellen. Wegen der Rückwirkungsfiktion des § 389 BGB entscheidet der Eintritt der Aufrechnungslage.149 Bestand sie bereits vor Anhängigkeit der Klage (nach herrschender Meinung vor Rechtshängigkeit der Klage, s. unten Rdn. 79), so ist die Klage bei einseitiger Erledigungserklärung als von Anfang an unbegründet abzuweisen. Die Einrede der Verjährung stellt hingegen kein erledigendes Ereignis dar. Sie ist ein Vertei58 digungsmittel des Beklagten, mit dem der Kläger rechnen musste. Der Kläger hatte es in der Hand, die Verjährung durch rechtzeitige Klage zu unterbrechen.150 Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung soll nur den Kläger schützen, der sich trotz sorgfältiger Prozessführung einer drohenden Klageabweisung gegenübersieht. Eine Erledigung kann auch im Verlust einer subjektiven Prozessvoraussetzung, bspw. der 59 Parteifähigkeit, liegen. Bei Feststellungsklagen stellt bspw. der Wegfall des Feststellungsinteresses ein erledigen60 des Ereignis dar.151 Nach Auffassung des BGH erledigt sich eine negative Feststellungsklage, wenn der Beklagte Leistungsklage erhebt.152 Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von § 91a kommt im selbstständi61 gen Beweisverfahren nicht in Betracht.153 Das gilt unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt des selbständigen Beweisverfahrens übereinstimmende Erledigungserklärungen der Parteien erfolgen. Macht der Bauherr im Prozess über die Rückforderung eines Kostenvorschusses die ihm entstandenen Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand einer Widerklage, so ist die Widerklage grundsätzlich erledigt, wenn der Bauherr in der Berufungsinstanz gegen den Rückforderungsanspruch mit Schadensersatzansprüchen wegen Baumängeln aufrechnet. Die Widerklage ist jedoch nur in der Höhe erledigt, in der der Bauherr nach der Kostenentscheidung in der Hauptsache Erstattung der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens verlangen kann. Eine auf Unterlassung einer Eigentumsbeeinträchtigung gerichtete Klage erledigt sich in 62 der Hauptsache, wenn der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, die zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr geeignet ist. Nichts anderes gilt, wenn die strafbewehrte Unterlassungserklärung erst in zweiter Instanz abgegeben wird und der Kläger an seinem Unterlassungsbegehren festhält, weil gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts nach § 91a derzeit kein Rechtsmittel gegeben ist und der Kläger auf Grund der vom Berufungsgericht beharrlich vertretenen, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abweichenden Rechtsauffassung davon ausgehen muss, dass ihm die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a auferlegt werden würden. 63 Wenn die Parteien bei einer Unterlassungsklage die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das Gericht bei der gemäß § 91a Abs. 1 zu treffenden Kostenentscheidung grundsätzlich keinen Anlass zu prüfen, ob die Erledigungserklärung des Gläubigers auch auf die Vergangenheit bezogen war, wenn die Parteien keine gegenteiligen Anträge stellen.154 Der Antrag auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung erledigt sich, 64 sobald der Antragsteller im Hauptsacheverfahren eine (vorläufig) vollstreckbare Entscheidung erlangt hat. Als erledigende Ereignisse kommen des Weiteren der Wegfall der Dringlichkeit und bei Unterlassungsverfügungen der Wegfall der Wiederholungsgefahr in Betracht. Versäumt der 149 Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.6 „Aufrechnung“; a. A. LG Kiel SchlHA 1977, 117. 150 OLG Hamm BB 1979, 1378; MDR 1977, 498; OLG Schleswig NJW-RR 1986, 38; a. A. OLG Karlsruhe WRP 1985, 288; OLG München WRP 1987, 268; OLG Düsseldorf MDR 1980, 1027. 151 Siehe bspw. BGH NJW 1962, 1723; 1974, 183. 152 BGHZ 99, 343; zu Recht kritisch Hermann JR 1988, 376. 153 Vgl. OLG Koblenz NJW 2015, 1896. 154 BGH WM 2016, 1190. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

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Antragsteller hingegen die Vollziehung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2, so liegt hierin eine prozessuale Unterlassung, jedoch kein erledigendes Ereignis.155 Haben die Parteien das Verfügungsverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, so ist ein aufgrund der einstweiligen Verfügung erlassener Ordnungsmittelbeschluss aufzuheben.156 Wenn ein Inhaber einer Unterlassungsverfügung nach Abgabe einer die Wiederholungsgefahr ausschließenden Unterwerfungserklärung den Rechtsstreit erledigt für den Zeitraum ab der Unterwerfungserklärung für erledigt erklärt und sich der Antragsgegner dieser Erledigungserklärung anschließt, ist über den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits durch Urteil zu entscheiden und darin zugleich über die Kosten des erledigten Teils nach § 91a zu entscheiden.157 Besitzverlust hat keine Erledigung der Hauptsache zur Folge, da er den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB nicht entfallen lässt.158 Werden mit der Klage höchstpersönliche Ansprüche geltend gemacht, so kann der Tod der Partei ein erledigendes Ereignis darstellen,159 für Ehesachen ordnet dies § 131 FamFG ausdrücklich an. Die in der 3. Auflage vertretene Meinung, im Rahmen einer Stufenklage nach § 254 könne trotz übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien kein Beschluss nach § 91a erlassen werden,160 da eine sachgerechte Würdigung des Sach- und Streitstands nur in Zusammenhang mit der Kostenentscheidung über die restliche Hauptsache stattfinden könne, wird nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten. Ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch ist im Rahmen der nach § 91a zu treffenden Billigkeitsentscheidung allenfalls dann beachtlich, wenn sein Bestehen sich ohne besondere Schwierigkeiten, insbesondere ohne Beweisaufnahme feststellen lässt. Erklären die Parteien der Stufenklage die Hauptsache nach der Auskunftserteilung übereinstimmend für erledigt, hat das Gericht unabhängig von der Frage, ob tatsächlich ein Fall der Erledigung vorliegt, gem. § 91a über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden, wobei es bei der Ausübung seines Ermessens auch das Bestehen eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs berücksichtigen kann. Erklären die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt, weil der Kautionsrückzahlungsanspruch im Hinblick auf Forderungen des Vermieters gegen den Mieter nicht besteht, kann dem Mieter gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB aber ein materieller Kostenerstattungsanspruch gegen den Vermieter zustehen, der im Rahmen der Entscheidung nach § 91a zur Auferlegung der Kosten des Rechtsstreits auf den Vermieter führt. Ein einseitiger Erledigungsantrag des Klägers wäre dagegen als unzulässig abzuweisen, da er nach § 264 Nr. 2 jederzeit zur Leistungsstufe übergehen kann. Keine Erledigung tritt ein, wenn einer von mehreren Klagegründen wegfällt161 oder der Kläger das wirtschaftliche Interesse an der Klage verliert (bspw. wegen Vermögensverfall des Beklagten).162 Wird die Partei eines Rechtsstreits Alleinerbe ihres Gegners, endet das Verfahren wegen des Verbots des Insichprozesses in der Hauptsache. Eine Kostenentscheidung nach § 91a kommt dann in diesem Fall grundsätzlich nicht in Betracht. § 91a Abs. 1 Satz 2 sieht vor, dass nach billigem Ermessen zu entscheiden ist, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist. Eine Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 Satz 2 ist unzulässig, wenn der Beklagte nicht auf die in § 91a Abs. 1 Satz 1 geregelte Rechtsfolge hingewiesen worden ist, dass 155 OLG Düsseldorf WRP 1985, 640. 156 OLG Hamm MDR 1989, 1001. 157 So OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.10.2014 – 6 W 48/14, jurs – der nicht erledigte Teil bestand in der Frage, ob die einstweilige Verfügung bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses bestätigt wird. 158 BGH NJW 2014, 2199. 159 BGH NJW-RR 1986, 369. 160 OLG Düsseldorf JurBüro 1983, 1876; Rixecker MDR 1985, 633. 161 OLG Düsseldorf MDR 1978, 763. 162 OLG Köln JW 1931, 2147; OLG Schleswig SchlHA 1969, 20. 793

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

das Gericht – ebenso wie im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung – über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss entscheiden wird, falls der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht fristgerecht widerspricht.

V. Teilweise Erledigungserklärung 70 Eine teilweise Erledigungserklärung ist möglich, wenn das erledigende Ereignis einen abtrennbaren Teil der bisherigen Hauptsache betrifft. Dies ist bei teilbarem Streitgegenstand oder bei einer Mehrheit von Streitgegenständen der Fall. 71 Erklären die Parteien übereinstimmend einen Teil der Hauptsache für erledigt, so entfällt die Rechtshängigkeit für diesen Teil. Da das Gebührensystem aber insoweit keine Kostentrennung ermöglicht, ergeht kein gesonderter Beschluss nach § 91a.163 (Etwas anderes gilt, wenn bereits ein rechtskräftiges streitiges Teilurteil vorliegt und wegen des noch offenen Streitgegenstandes die Hauptsache für erledigt erklärt wird, dann ist über die Kosten nicht durch Schlussurteil, sondern durch Beschluss zu entscheiden.164 Denn hier liegt keine teilweise Erledigungserklärung vor, da durch die Erledigungserklärung der gesamte noch rechtshängige Streitgegenstand wegfällt.) Sachlich ist über den erledigten Teil nach den Grundsätzen des § 91a zu entscheiden, ohne dass dies aus dem Tenor (wohl aber aus den Gründen) der Entscheidung hervorgehen muss. So ist eine auf die Kosten beschränkte Entscheidung nach § 91a dann nicht möglich, wenn die Hauptsache nur mit Wirkung für die Zukunft für erledigt erklärt wird mit der Folge, dass ein bereits erlassener Unterlassungstitel seine Wirkung für die Vergangenheit behält – es liegt lediglich eine teilweise Erledigung der Hauptsache vor.165 Die so gebildete Kostenmischentscheidung kann, soweit sie sich auf § 91a stützt, mit der 72 sofortigen Beschwerde angefochten werden,166 falls die Beschwerdesumme des § 567 Abs. 2 überschritten ist. Das Beschwerdegericht ist darauf beschränkt, die Kostenentscheidung für den erledigten Teil zu prüfen. Für die restliche Kostenentscheidung scheidet eine isolierte Anfechtung aus, § 99. Allerdings umfasst die Berufung gegen das Urteil auch die Kostenentscheidung für den nach § 91a erledigten Teil.167 Über die Berufung wird insgesamt durch Urteil nach allgemeinen Grundsätzen entschieden. Jedoch kann dies nicht zu einer Erweiterung des Instanzenzugs (§ 567 Abs. 3) führen, weshalb der BGH eine Revision insoweit für unzulässig befindet, als sie sich gegen die auf § 91a beruhende Kostenentscheidung richtet. Der Instanzenzug endet nach Ansicht des BGH für diesen Teil der Kostenentscheidung auch dann beim OLG, wenn die Revision im Übrigen zulässig ist.168 73 Auch im Fall der einseitigen Teilerledigungserklärung ergeht eine einheitliche Kostenentscheidung nach §§ 91, 92 ff.; da die Rechtshängigkeit für die teilweise erledigte Hauptsache nicht durch die Erklärung erlischt, wird die Erledigung im Tenor festgestellt (Beispiel: „Im Übrigen ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt“). Ist die Hauptsache nur zum Teil übereinstimmend für erledigt erklärt worden, ist daher diese Entscheidung nicht durch Beschluss, sondern im Urteil zu treffen. Eine teilweise Erledigungserklärung kann insbesondere in einer Beschränkung des Klageantrags (§ 264 Nr. 2) zu sehen sein.169 Gegen die Kostenentscheidung ist kein selbständiges Rechtsmittel gegeben, § 91a Abs. 2 S. 1 greift nicht ein. 163 164 165 166

BGH NJW 1962, 2252; 1963, 583; OLG Frankfurt AnwBl. 1990, 275. LG München I MDR 1989, 647. OLG Köln GRUR 2014, 1032. BGH NJW 1964, 660; OLG München BauR 2012, 537; OLG Saarbrücken JurBüro 2005, 97; OLG Nürnberg MDR 1959, 135; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 103; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1959, 788. 167 KG MDR 1986, 241; OLG Hamm OLGZ 1987, 375; a. A. Schiffer ZZP 101 (1988) 25; OLG München NJW 1970, 761. 168 BGH KostRespr. § 91a (B) Nr. 194 m. Anm. Lappe. 169 OLG Koblenz JurBüro 1990, 172 im Anschluss an BGHZ 21, 298, 299. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

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Hinsichtlich eines auf § 91a Abs. 1 beruhenden Teils der Kostenentscheidung kann die Revi- 74 sion nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt habe. Dagegen kann sie nicht geltend machen, dass das Berufungsgericht die Erfolgsaussichten des übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruchs unzutreffend beurteilt habe, weil andernfalls ein zur Überprüfung einer solchen Kostenentscheidung vom Gesetz nicht vorgesehenes Rechtsmittel eröffnet würde.

VI. Zeitpunkt der Erledigung 1. Erledigung vor Rechtshängigkeit a) Übereinstimmende Erledigungserklärung. In diesem Fall ist unerheblich, ob das erledi- 75 gende Ereignis vor Anhängigkeit oder Rechtshängigkeit der Klage eintrat. Allein die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien genügt zum Wegfall der Rechtshängigkeit und verpflichtet das Gericht, über die Kosten durch Beschluss nach § 91a zu entscheiden.170 Im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 91a kann das Gericht aber den Erledigungstatbestand (soweit er ihm im Rahmen des bisherigen Sach- und Streitstandes vorgetragen wurde) berücksichtigen, ebenso wie ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Klägers (bspw. aus Verzugsschaden) zu berücksichtigen sein kann (s. o. Rdn. 17). Im Übrigen ist die Einreichung der Klage der maßgebliche Zeitpunkt für die Erfolgsprognose.171 Scharf zu trennen vom Zeitpunkt des Erledigungsereignisses ist der Zeitpunkt der Abgabe der Erledigungserklärung, diese kann wirksam erst nach Rechtshängigkeit abgegeben werden, da es vorher an einem Rechtsstreit im Sinne von § 91a fehlt. War eine Klage wegen einer erfolgten Zahlung noch vor Zustellung an den Beklagten teilweise gegenstandslos geworden, sieht § 269 Abs. 3 S. 3 die Möglichkeit vor, die Klage zurückzunehmen und in einem an § 91a angelehnten Verfahren eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen zu erwirken – eine „Erledigungserklärung“ des Klägers kann als eine derartige Klagrücknahme zu verstehen sein.172

b) Einseitige Erledigungserklärung. Die Ansicht, eine Erledigungsfeststellung käme bereits 76 für den Zeitraum vor Anhängigkeit der Klage in Betracht, falls der Kläger von dem erledigenden Ereignis schuldlos keine Kenntnis hatte, ist abzulehnen, da der Streitgegenstand, von dessen Erledigung die Rede ist, erst durch die Anhängigkeit festgelegt wird.173 Während diese Ansicht nur vereinzelt vertreten wird,174 ist stark umstritten, ob eine Erledigungsfeststellung mit der Kostenfolge des § 91 zu Lasten des Beklagten möglich ist, wenn das erledigende Ereignis zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage eintritt. Allerdings besteht im Ergebnis Einigkeit, dass der Kläger (außer es liegen die Voraussetzungen des § 93 vor) möglichst von Kosten freigestellt werden soll, falls sich seine Klage zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit erledigt. In der Vergangenheit bejahten eine Reihe oberlandesgerichtlicher Entscheidungen sowie 77 zahlreiche Stimmen in der Literatur die Möglichkeit einer Erledigungsfeststellung und begründen dies seinerzeit damit, dass sich aus §§ 207 Abs. 1 a. F., 270 Abs. 3 a. F. (heute § 167) und 693 Abs. 2 a. F. der allgemeine Rechtssatz ableiten lasse, dass der Kläger, der sich verfahrensgerecht verhalten habe, keinen Nachteil daraus erleiden soll, dass er auf den Zeitraum zwischen Abhän-

170 171 172 173 174

BGH NJW 1956, 1517; OLG Hamm VersR 1974, 329; OLG Nürnberg NJW 1975, 2206; OLG Köln JurBüro 1989, 217. LG München I ZMR 1986, 125; Blomeyer NJW 1982, 2751. OLG Koblenz VersR 2016, 1269. Bücking ZZP 88 (1975) 307 mwN. Reinelt NJW 1974, 344.

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gigkeit und Rechtshängigkeit keinen Einfluss hat.175 (Offen bleibt, ob eine Erledigungsfeststellung auch zulässig wäre, wenn der Kläger die Klagezustellung durch Nichtzahlung des Kostenvorschusses nach dem GKG verzögert hat.) Auch u. a. der BAG verlegt in abweichender Rechtsprechung zum BGH den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses aus Gründen der Prozessökonomie vor, zu dem der Antrag zulässig und begründet gewesen sein muss.176 Aufgrund der Änderungen im Gesetz bestehen erhebliche Zweifel daran, ob dies so heute noch haltbar ist. Zudem sind die durch §§ 261 Abs. 1 und § 253 Abs. 1 getroffenen Regelungen eindeutig und in ihrer dogmatisch-begrifflichen Argumentation zwingend.177 Zum gleichen Ergebnis wie die Stimmen, die den Erledigungsbegriff auf die Zeit zwischen Einreichung und Zustellung der Klage ausdehnen wollen, kam auch die Lehre, die § 93 „reziprok“ anwenden möchte.178 Dem Beklagten werden analog § 93 die Kosten auferlegt, wenn er durch sein Verhalten Klageanlass gegeben hat und der Kläger „sofort“ nach Erfüllung die Hauptsache für erledigt erklärt. Eine weitere Konstruktion, um den Kläger von Kosten freizustellen, liegt schließlich darin, wie bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung auch nach einseitiger Erledigungserklärung eine materielle Kostenerstattungspflicht des Beklagten zu berücksichtigen.179 Dies ist jedoch nicht tragfähig, da das Tor zur Berücksichtigung materiellrechtlicher Anspruchsgrundlagen, der Ermessenspielraum des § 91a, für die Kostenentscheidung bei einseitiger Erledigungserklärung (§§ 91, 92 ff.) verschlossen ist. Der Bundesgerichtshof verneint die Möglichkeit der Erledigungsfeststellung für den Fall, dass das erledigende Ereignis zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit eintritt.180 Vor Rechtshängigkeit sei kein Rechtsstreit im Sinne der Zivilprozessordnung gegeben. Erst durch Klagezustellung werden das Prozessrechtsverhältnis (Parteien und Streitgegenstand) bestimmt, §§ 253 Abs. 2, 261. Zudem sei der Schutz des Beklagten vorrangig, aus dessen Sicht allein die Zustellung entscheidend sei. Im Falle der Erledigungsfeststellung werde ihm kostenmäßig angelastet, dass er sich gegen eine zunächst zulässige und begründete Klage zur Wehr gesetzt habe. Diese Intention treffe auf eine Klage, die schon vor Zustellung unzulässig oder unbegründet war, nicht zu.181 Allerdings ist der Kläger auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofes nicht darauf verwiesen, die Klage mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 zurückzunehmen und den entstandenen Schaden in einem neuen Prozess geltend zu machen, sondern er hat die Möglichkeit der Klageänderung gemäß § 263, gerichtet auf Feststellung, dass der Verzugsschaden zu ersetzen ist.182 Als weitere Lösungen wurden diskutiert: Die Geltendmachung des zu beziffernden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Wege der Klageänderung im ursprünglichen Prozess (praktisch schwierig),183 des Weiteren eine Klageänderung in eine unbezifferte Klage auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet sei, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, diese Feststellung soll dann unmittelbar im Kostenfestsetzungsverfahren konkretisiert werden.184 Die Ansicht des BGH führt zu unnötigen Komplikationen. Seine dogmatischen Bedenken sind nicht gerechtfertigt, durch die Einreichung der Klageschrift bei Gericht werden Parteien und Streitgegenstand hinreichend konkretisiert, dies beweist nicht zuletzt der Blick auf die 175 OLG Frankfurt GRUR 1987, 651; KG OLGZ 1980, 241; OLG Düsseldorf MDR 1962, 137; OLG Hamburg MDR 1958, 174; OLG Hamm MDR 1980, 845; OLG München NJW 1979, 247; Blomeyer NJW 1982, 2750; Rixecker ZZP 96 (1983) 505; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 77 ff.; ebenso LG Hamburg MDR 1993, 577. 176 BAG NJW 2008, 1977; vgl. auch OLG Naumburg BeckRS 2001, 30204469. 177 Musielak/Voit/Flockenhaus § 91a Rdn. 38. 178 OLG Frankfurt MDR 1989, 192; Haubelt ZZP 89 (1976) 192; zur Kritik vgl. Mertius DRiZ 1989, 283; Vollkommer AcP 187, 619. 179 LG Freiburg MDR 1984, 237; Schneider MDR 1984, 549. 180 BGH NJW 1982, 1598; BGH NJW-RR 1988, 1151; BGH NJW 1994, 3232. 181 So auch Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 11. 182 BGH NJW 1982, 1598, 1599. 183 KG NJW-RR 1987, 994; vgl. a. Rixecker ZZP 96 (1983) 508; Sannwald NJW 1985, 898. 184 Brüchert AnwBl. 1989, 82; Sannwald NJW 1985, 899; krit. Stöhr JR 1985, 491. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

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Rechtslage im Verfügungsverfahren und in anderen Verfahrensordnungen, in denen Rechtshängigkeit und Anhängigkeit nicht auseinanderfallen. Entgegen der Ansicht des BGH werden auch keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten verletzt, wenn man eine Erledigungsfeststellung für den Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit zulässt. Der Beklagte, der meint, er sei ohne Veranlassung verklagt worden, kann die Hauptsache ebenfalls für erledigt erklären, das Gericht hat dann im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 91a den Rechtsgedanken des § 93 anzuwenden.

2. Erledigung in höherer Instanz und zwischen den Instanzen Erledigung kann in allen Rechtsmittelzügen erklärt werden, sei es in der Berufungs-,185 der Beschwerde-186 oder der Revisionsinstanz.187 Die Erledigung der Hauptsache kann auch noch während des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde erklärt werden. Bei der danach zu treffenden Kostenentscheidung ist der mutmaßliche Ausgang des Nichtzulassungsbeschwerde- und gegebenenfalls des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen. Dies gilt ebenso für die einseitige Erledigungserklärung (auch in der Revisionsinstanz).188 Wird die Erledigung in der Hauptsache im Revisionsverfahren erklärt, ist bei der Entscheidung nach § 91a zu berücksichtigen, ob die Revision Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre. Fehlt die Postulationsfähigkeit mangels Zulassung vor dem Bundesgerichtshof, kann eine Entscheidung gem. § 91a Abs. 1 Satz 1 dennoch ergehen, wenn sie außerhalb der mündlichen Verhandlung ergeht und somit nicht dem Anwaltszwang unterliegt. Voraussetzung der Erledigungserklärung ist, dass das Rechtsmittel statthaft und zulässig ist.189 Die Erledigung ändert nichts an der Beschwer. Für die Erledigung nach Einlegung des Rechtsmittels folgt dies bereits daraus, dass für die Beschwer der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels maßgebend ist.190 Die Beschwer ist aber auch gegeben, wenn das Rechtsmittel erst nach Erledigung eingelegt wird.191 Der Gegenansicht,192 die dann eine Beschwer verneint, halten Stein/Jonas/Bork Rdn. 48 zu Recht entgegen, dass zwar die materielle Beschwer weggefallen ist, der Kläger aber nach wie vor in formellem Sinn beschwert ist. § 99 Abs. 1 steht nicht entgegen, da (auch) eine Änderung der Entscheidung in der Hauptsache begehrt wird.193 Nach Ansicht des OLG Hamm NJW 1973, 1376 kann die Erledigungserklärung des Berufungsbeklagten unter der innerprozessualen Bedingung der Zulässigkeit der Berufung abgegeben werden. Unzulässig ist es hingegen, wenn der Berufungsbeklagte seine Erledigungserklärung nur für den Fall der Begründetheit der Berufung abgibt, denn hierdurch zwingt er das Berufungsgericht zu einer Sachprüfung, die § 91a gerade vermeiden will. Aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärung werden die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen wirkungslos.194 Das Rechtsmittelgericht entscheidet neu über die Kosten des gesamten Rechtsstreits einschließlich der unteren Instanzen.195 Ein unselbständiges

185 186 187 188 189 190 191

BGH NJW 1986, 852. OLG München NJW 1969, 617. BGH NJW 1989, 2887. BGH NJW 1965, 537 m. abl. Anm. Putzo 1018. BGH NJW 1968, 1725; Heintzmann ZZP 87 (1974) 200. BGH NJW 1967, 564. BGH NJW 1975, 539; OLG Frankfurt MDR 1971, 853; OLG Hamm GRUR 1984, 68, 69; OLG Hamburg NJW-RR 1989, 570. 192 BGH LM Nr. 4; OLG Hamm NJW 1975, 1843. 193 Siehe auch OLG Zweibrücken OLGZ 1975, 44. 194 OLG Nürnberg NJW 1967, 205. 195 Heintzmann ZZP 87, 199, 223 m. w. N.; Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a Rdn. 45 ff.; a. A. KG OLGZ 1986, 358, 361. 797

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Anschlussrechtsmittel verliert seine Wirkung nicht dadurch, dass die Parteien den Rechtsstreit im Umfang des Hauptrechtsmittels für erledigt erklären (§ 522).196 86 Aus Gründen der Praktikabilität und Prozessökonomie ist eine übereinstimmende Erledigungserklärung zwischen den Instanzen, d. h. nach Urteilserlass bis zur Rechtskraft der Entscheidung, zuzulassen.197 Die Parteien können dem Gericht schriftsätzlich die Erledigung anzeigen. Dogmatische Bedenken wegen § 318 lassen sich mit dem Hinweis besänftigen, dass die ursprüngliche Entscheidung des Gerichts durch die übereinstimmende Erledigungserklärung wirkungslos wird, wodurch der Weg zu einem Beschluss nach § 91a frei wird. Anders verhält es sich mit der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers, die darin lie87 gende Klageänderung ist nach Erlass der Entscheidung nicht mehr möglich (§ 318). Der Kläger muss ein Rechtsmittel einlegen, um die Hauptsache in der höheren Instanz für erledigt zu erklären. Seine Beschwer ist infolge der Erledigung nicht weggefallen (oben Rdn. 84).

3. Erledigung des Rechtsmittels 88 Umstritten ist, ob in direkter oder analoger Anwendung von § 91a auch ein Rechtsmittel übereinstimmend für erledigt erklärt werden kann, mit der Folge, dass die angefochtene Entscheidung bestehen bleibt und das Rechtsmittelgericht nur noch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.198 Bedarf für eine Erledigungserklärung nur in Bezug auf das Rechtsmittel entsteht, wenn dieses ursprünglich zulässig und begründet war, durch ein nachträgliches Ereignis aber unzulässig oder unbegründet wird, was bspw. der Fall sein kann, wenn die angefochtene Entscheidung auf einem Verfahrensmangel beruht, der im Laufe des Rechtsmittelverfahrens behoben wird.

196 BGH NJW 1986, 852; a. A. OLG München MDR 1984, 320; Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395. 197 Unstreitig, vgl. LAG Hamm NJW 1972, 2063; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 131 II 2; Walchshöfer NJW 1973, 294.

198 Bejahend KG OLGZ 1986, 359; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 63; OLG Hamm FamRZ 1987, 1056; MünchKomm/ Schulz § 91a Rdn. 128 f.; a. A. Habscheid NJW 1960, 2132. Smid/Hartmann

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§ 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen (1)

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Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. 2Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn 1. die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder 2. der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Übersicht I.

Teilweises Unterliegen

II. 1. 2. 3.

4 Kostenverteilung 4 Kosteneinheit 5 Kostenaufhebung Verhältnismäßige Teilung

1

III.

Auferlegung der gesamten Kosten 12 (Abs. 2)

IV.

Sonstiges

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6

I. Teilweises Unterliegen Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 92, soweit jede Partei teilweise obsiegt bzw. teilweise 1 unterliegt. Grundsätzlich sind dann die Kosten nach Abs. 1 gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Die ausnahmsweise alleinige Kostenverteilung auf eine der Parteien ist nach den Regelungen des Abs. 2 möglich. § 92 ergänzt den Grundgedanken des § 91 für den Fall, dass eine Partei mit ihren Anträgen im Prozess nicht vollständig durchdringt. Nachdem auch im Anwendungsbereich des § 92 geltenden formalen Erfolgsprinzip kommt es nur auf das Prozessergebnis an, für Billigkeitserwägungen ist über den Gesetzeswortlaut (§ 92 Abs. 2) hinaus kein Raum. Maßgebend für die Beurteilung des Teilunterliegens ist der Gebührenstreitwert. § 92 ist sowohl anzuwenden, wenn der Kläger bei einem teilbaren Streitgegenstand nur einen Teil der geforderten Leistung zugesprochen erhält, als auch wenn bei objektiver Klagehäufung nur einzelne Klagebegehren erfolgreich sind. Ob die Klageabweisung einen Haupt- oder Nebenanspruch betrifft, ist unerheblich.1 Der Zinsanspruch ist bei der Berechnung der beiderseitigen Obsiegens- und Unterliegensanteile nicht zu berücksichtigen, wenn der abgewiesene Zinsanspruch auf keiner eigenständigen Begründung beruht, sondern sich als notwendige Folge der Klageabweisung hinsichtlich der Hauptforderung darstellt.2 Ein Teilunterliegen liegt auch vor, wenn der Beklagte entgegen dem Antrag des Klägers nur bedingt, befristet oder Zug um Zug verurteilt wird; des Weiteren wenn die Leistung erst zu einem späteren als dem geforderten Zeitpunkt zugesprochen wird. Bei der Stufenklage ist das Obsiegen und Unterliegen i. S. v. § 92 Abs. 1 hinsichtlich jeder einzelnen Stufe gesondert zu prüfen.3 Stellt der Kläger einen Haupt- und einen Hilfsantrag, so ist zu unterscheiden: Wird der 2 Hilfsantrag nicht beschieden, so hat er keinen Einfluss auf den Kostenstreitwert und es fehlt 1 BGH NJW 1988, 2173. 2 OLG Saarbrücken NJW-RR 2007, 426. 3 OLG Brandenburg FamRZ 2009, 1699. 799 https://doi.org/10.1515/9783110437003-052

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§ 92

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am Teilunterliegen.4 Soweit der Hauptantrag hingegen abgewiesen wird, unterscheidet die herrschende Meinung danach, ob der Hilfsantrag geringer- oder höherwertig war. In letztem Falle verneint sie ein Teilunterliegen und wendet § 91 an, da der Hilfsantrag dann nur Ausdruck einer andersartigen Begründung des Hauptanspruchs sei.5 Dem ist nicht zu folgen, da sich die Frage des Teilunterliegens nicht nach der Begründung, sondern nach dem den Streitgegenstand bestimmenden Antrag richtet.6 Obsiegt der Kläger erst infolge eines im zweiten Rechtszug gestellten Hilfsantrages, so plädieren Zöller/Herget Rdn. 8 dafür, ihm die Kosten des ersten Rechtzugs voll aufzuerlegen und nur die Kosten höherer Instanz zu quotieren. Für diese Durchbrechung des Grundsatzes der Kosteneinheit findet sich aber keine Grundlage im Gesetz.7 Jedoch kommt die Anwendung von § 97 Abs. 2 in Betracht.8 Eine Aufrechnung wirkt nicht streitwerterhöhend, weshalb § 91 anzuwenden ist, wenn die 3 Klage ihretwegen abgewiesen wird. Hingegen erhöht eine Hilfsaufrechnung gem. § 45 Abs. 3 GKG den Streitwert, bei einer Klageabweisung wegen durchgreifender Hilfsaufrechnung ist deshalb § 92 anzuwenden.9

II. Kostenverteilung 1. Kosteneinheit 4 Unzulässig ist eine Kostenverteilung nach Verfahrensgegenständen, Verfahrensabschnitten, prozessbeendigenden Vorgängen oder Zeitabschnitten.10 Wegen des Pauschsystems der Gebühren wären derartige Unterscheidungen praktisch meist nicht durchführbar. Unzulässig ist insbesondere eine Verteilung nach den Kosten der Klage einerseits, denen der Widerklage andererseits,11 oder (vorbehaltlich § 97) nach den Zeitabschnitten der Instanz.12 Eine unzulässige Kostenverteilung nach Verfahrensgegenständen ist dahingehend auszulegen, dass im Verhältnis der Einzelwerte der Verfahrensgegenstände quotiert wird.13

2. Kostenaufhebung 5 Obsiegt jede Partei ungefähr zur Hälfte, so kann das Gericht die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufheben, was dazu führt, dass die Gerichtskosten von jeder Partei zur Hälfte zu tragen sind und jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Sind den Parteien außergerichtliche Kosten in unterschiedlichem Maß entstanden, so hat das Gericht zu untersuchen, ob Kos-

4 Zöller/Herget § 92 Rdn. 8; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986); a. A. Merle ZZP 83 (1975), 467 (§§ 269 Abs. 3 S. 2, 515 Abs. 3 S. 1 entsprechend). Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 92 Rdn. 12; BGH LM Nr. 8; OLG Koblenz WM 1989, 1697. Im Ergebnis ebenso Frank (a. a. O. Fn. 2 S. 263 ff.); Zöller/Herget § 92 Rdn. 8; Thomas/Putzo/Hüßtege § 92 Rdn. 2 ff. BGH NJW 1957, 543; Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 92 Rdn. 12. OLG Karlsruhe KostRspr. ZPO § 97 Nr. 19. BGH NJW 1985, 1556 = KostRspr. GKG § 19 Nr. 92 m. Anm. Schneider und Lappe; OLG Köln MDR 1983, 226; OLG Schleswig JurBüro 1986, 1064; entgegenstehende Entscheidungen wie bspw. KG MDR 1976, 846 ergingen vor der Neufassung des § 19 Abs. 3 GKG; zu Einzelheiten s. Schulte Die Kostenentscheidung bei der Aufrechnung durch den Beklagten im Zivilprozeß, Diss. Bielefeld 1990. 10 Vgl. Musielak/Voit/Flockenhaus § 92 Rdn. 3 m. w. N.; Prütting/Gehrlein/Schneider § 92 Rdn. 4. 11 BGH NJW 1956, 182. 12 BGH NJW 1957, 543; abw. OLG Köln MDR 1981, 590 (für Streitwertminderung im Laufe des Prozesses); hierzu Zschockelt MDR 1981, 536; Schneider MDR 1981, 539; ähnlich BFHE 141, 333, 338; s. a. OLG München NJW 1958, 2070 (Trennung zwischen den Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens und des wiederaufgenommenen Verfahrens). 13 OLG Hamm JurBüro 1986, 106.

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Abschnitt 2. Parteien

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tenaufhebung oder verhältnismäßige Kostenverteilung zu einem gerechteren Ergebnis führt.14 Dabei ist einerseits zu beachten, dass nicht eine Partei wegen der ihr unvermeidbar entstandenen hohen außergerichtlichen Kosten benachteiligt wird, andererseits muss verhindert werden, dass eine Partei, bspw. wenn sie sich anwaltlich nicht vertreten lässt, für ihre sparsame Prozessführung bestraft wird. Wenn sich die Hauptparteien in einem Vergleich dahin einigen, die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben, kann der Nebenintervenient anders als bei einer Kostenteilung keine Kostenerstattungsansprüche gegen die Gegenpartei geltend machen.15

3. Verhältnismäßige Teilung Werden die Kosten verhältnismäßig geteilt, so ist Verteilungsmaßstab der Gebührenstreitwert, 6 da er die wesentliche Bemessungsgrundlage für die Kosten des Rechtsstreits bildet und mit seiner Hilfe der Anteil der Kostenverursachung durch jede Partei am gerechtesten erfasst werden kann. Die verhältnismäßige Teilung ist grundsätzlich nach Bruchteilen oder Prozentsätzen vorzunehmen, wobei es im Zeitalter des Taschenrechners (entgegen weit verbreiteter Praxis) auch bei geringen Streitwerten keinen Grund gibt, die Kostenverteilung nicht möglichst genau vorzunehmen.16 Allerdings kann auch außerhalb des Anwendungsbereiches des §§ 95 und 96 der Prozessverlauf und sein Einfluss auf das Prozessergebnis bei der Quotierung berücksichtigt werden. So können bspw. die Kosten einer Beweisaufnahme, die nur über einen Teil des Anspruchs oder über die Widerklage durchgeführt wurde, nach einer gesonderten Quotelung verteilt werden, wenn der Kläger hinsichtlich des in der Beweisaufnahme behandelten Anspruchsteils in einem anderen Verhältnis obsiegte, als dies für die gesamte Klage der Fall war.17 Soweit eine gesonderte Quotierung nicht in Betracht kommt, bspw. weil die Beweisaufnahme verschiedene Punkte mit jeweils unterschiedlichen Ergebnissen umfasste, muss das Gericht die anfallenden Kosten zumindest überschlägig berechnen und aus den Einzelergebnissen eine Gesamtquote bilden.18 Zulässig ist es auch, einer Partei eine bestimmte Summe aufzuerlegen und den Restbetrag entweder zu quoteln oder der anderen Partei aufzuerlegen. Dies wird sich bspw. anbieten, wenn im Rahmen einer umfassenden Beweisaufnahme zu einem Punkt ein teures Sachverständigengutachten eingeholt wurde. Die verhältnismäßige Kostenteilung nach § 92 Abs. 1 muss nicht zwingend durch eine einheitliche Quote erfolgen, sondern kann nach einer Streitwertminderung auch mit unterschiedlichen Quoten nach Zeitabschnitten vorgenommen werden. Nimmt der Berufungskläger die Berufung zurück, so hat er auch die Kosten einer An- 7 schlussberufung zu tragen. Die Kosten sind jedoch gemäß § 92 zu quoteln, wenn der Anschlussberufungskläger zunächst eine selbstständige Berufung eingelegt hatte, die wegen Nichteinhaltung der Berufungsbegründungsfrist unzulässig geworden ist und die er deshalb als Anschlussberufung weiterverfolgt hat.19 Wird die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 durch Beschluss zurückgewiesen, so sind die Kosten 8 einer gemäß § 524 Abs. 4 dadurch wirkungslos gewordenen Anschlussberufung nicht – wie im Rahmen des § 516 Abs. 3 Satz 120 – dem Berufungskläger, sondern in entsprechender Anwendung des § 96 dem Berufungsbeklagten (= Anschlussberufungskläger) aufzuerlegen, so dass gemäß § 92 Abs. 1 eine Quote zu bilden ist.21 14 15 16 17 18 19 20 21 801

LG Hamburg Rpfl. 1985, 374 m. krit. Anm. Schneider. BGH NJW 2003, 3354. vgl. hierzu Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 92 Rdn. 33 u. 37. Siehe auch BGHZ 19, 176 (Widerklage). Schneider Kostenentscheidung im Zivilurteil (1977)2 § 22 VII. OLG Stuttgart FamRZ 2007, 748. hierzu BGH NJW-RR 2006, 1147–1148. KG MDR 2010, 1486. Smid/Hartmann

§ 92

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Bei der Rücknahme von Klage und Widerklage sind die Kosten entsprechend § 92 quotenmäßig zu verteilen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger Veranlassung für die Widerklage gegeben hat. Jede formelle und sachliche Prüfung der Klage und Widerklage ist im Fall von § 269 ausgeschlossen.22 Die Maßgeblichkeit des Gebührenstreitwerts führt dazu, dass man nach einem Vorverfah10 ren (Beweissicherungsverfahren) das Verhältnis seines Kostenstreitwerts zu demjenigen des Hauptverfahrens bei der Quotelung berücksichtigen muss.23 Nach dem Verhältnis der Kosten, die jede Partei verursacht hat, ist auch bei Klagen auf rückständigen und laufenden Unterhalt (§ 42 GKG) zu entscheiden. Die Tatsache, dass das wirtschaftliche Interesse der Parteien hinsichtlich des laufenden Unterhalts oft höher ist als der Jahresbetrag nach § 17 Abs. 1 GKG, ist deshalb nicht gesondert zu berücksichtigen.24 Wenn im Urteilsverfahren des dritten Rechtszugs die Kosten nach § 92 Abs. 1 verhältnismä11 ßig geteilt werden, ist § 12a Abs. 2 ArbGG entsprechend anzuwenden.25 9

III. Auferlegung der gesamten Kosten (Abs. 2) 12 Von dem Grundsatz der anteiligen Kostenverteilung nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien macht Abs. 2 eine Ausnahme. Die Vorschrift normiert nunmehr zwei Tatbestände, aufgrund derer das Gericht der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen kann. Nach Abs. 2 Nr. 1 ist dies der Fall, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat. Abs. 2 Nr. 2 sieht vor, dass einer Partei die gesamten Kosten auferlegt werden können, wenn der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war. Dem Beklagten können die gesamten Kosten des Rechtsstreits gem. § 92 Abs. 2 Nr. 1 auch 13 dann aufzuerlegen sein, wenn eine Kaufpreisklage nur mit der Einschränkung der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung Erfolg hat.26 Hängt der Forderungsbetrag von der Ermittlung durch Sachverständige ab, kann der An14 sicht nicht gefolgt werden, wonach die Anwendung der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Nr. 2 auszuscheiden hat, wenn der auszuurteilende Betrag um mehr als 20 % von dem beantragten abweicht. Vielmehr beurteilt sich die Frage nach der Anwendbarkeit des § 92 Abs. 2 Nr. 2 allein danach, ob das von dem Kläger ursprünglich Eingeklagte auf einem ex ante betrachtet verständlichen und nachvollziehbaren Schätzfehler beruht oder nicht.27 Weist der Insolvenzverwalter den absonderungsberechtigten Insolvenzgläubiger im Rah15 men der vorgerichtlichen Auseinandersetzung nicht über den abweichend vom Ergebnis des Rechtsstreites tatsächlich erzielten (geringeren) Erlös hin, ist über die Kosten eines anschließenden Rechtsstreites zwischen dem absonderungsberechtigten Insolvenzgläubiger und dem Insolvenzverwalter unter Berücksichtigung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 3 zu entscheiden.28 § 92 Abs. 2 nennt vier Fälle, in denen das Gericht auch bei nur teilweisem Unterliegen einer 16 Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen „kann“. Nach ganz herrschender Meinung begründet diese Vorschrift einen weiten Ermessensspielraum für das Gericht, den es pflichtgemäß, 22 OLG Stuttgart Justiz 2004, 514; OLG Dresden MDR 2003, 1079; LG Memmingen MDR 2004, 171. 23 OLG Schleswig JurBüro 1985, 216; LG Verden JurBüro 1983, 1897; zum selbständigen Beweisverfahren s. a. § 91, 39.

24 a.A. OLG Braunschweig KostRspr. ZPO § 92 Nr. 16 m. abl. Anm. Lappe; Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 92 Rdn. 36. 25 LAG Hamm, Beschlüsse v. 27.9.2012 – 6 Ta 357/12 sowie 6 Ta 358/12, openJur 2013, 3532 und 3533. 26 OLGR Frankfurt 2006, 1057. 27 LG Nürnberg RuS 2008, 264. 28 LG Dresden ZInsO 2006, 663. Smid/Hartmann

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d. h. nur aus sachgerechten Motiven, ausfüllen darf.29 Dem ist für den ersten Anwendungsfall des § 92 Abs. 2 nicht zu folgen, da bei einer geringfügigen Zuvielforderung, die keine besonderen Kosten veranlasst hat, praktisch kein Grund denkbar ist, aus dem das Gericht davon absehen sollte, die gesamten Kosten der Partei aufzuerlegen, die größtenteils unterliegt. Denn diese Partei hat die anfallenden Kosten im Ergebnis verursacht. Hauptanwendungsfall des § 92 Abs. 2 ist, dass eine geringfügige Zuvielforderung keinen Gebührensprung veranlasst. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.30 Die Geringfügigkeit beurteilt sich nach dem Verhältnis der zugesprochenen Leistungen zur ursprünglichen Klageforderung, wobei als Faustregel eine Grenze bei 10 % zu ziehen sein wird.31 Unerheblich für die Beurteilung der Geringfügigkeit ist, ob der Kläger mit Haupt- oder Nebenforderungen (Kosten und Zinsen) unterlegen ist.32 Durch die geringfügige Zuvielforderung dürfen keine besonderen Kosten entstanden sein, auch wenn die Mehrkosten nur ganz geringfügig sind, ist § 92 Abs. 2 nicht anwendbar.33 Trotz des Wortlauts „Zuvielforderung“ ist die Vorschrift auch zugunsten eines Beklagten anwendbar, der nur mit einem geringfügigen Teil unterliegt.34 Als zweiten, wichtigen Anwendungsfall sieht § 92 Abs. 2 vor, dass einer Partei die gesamten Prozesskosten auferlegt werden können, wenn der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen abhängig war. Dies ist vor allem bei unbezifferten Klageanträgen, bspw. auf Zahlung von Schmerzensgeld nach § 253 Abs. 2 BGB, der Fall.35 Weitere Beispiele sind die richterliche Schadensschätzung nach § 287 sowie §§ 315, 319, 343, 655, 660, 2048, 2156, 2192 BGB. Hat die Partei jedoch, bspw. bei der Geltendmachung eines Schmerzensgeldanspruches, einen bestimmten Mindestbetrag gefordert, so ist § 92 Abs. 2 nicht anwendbar, wenn das Gericht deutlich unter diesem Betrag bleibt.36 Benennt der Kläger hingegen lediglich einen Betrag, der ihm angemessen erscheint, so bleibt § 91 Abs. 2 anwendbar, wenn sich der Betrag in angemessenen Grenzen hält.37 Sowohl bei bezifferter als auch bei unbezifferter Klageforderung kommt die Anwendung von § 92 Abs. 2 des Weiteren dann in Betracht, wenn das Gericht für die Ermittlung der Höhe der Klageforderung (bspw. eines Schadens oder des Zustands einer Sache) auf einen Sachverständigen angewiesen ist. Der vierte und letzte Anwendungsfall des § 92 Abs. 2, die Abhängigkeit der Forderung von einer gegenseitigen Berechnung kommt vor allem in Betracht, wenn der Kläger im Fall der Aufrechnung unverschuldet die Höhe der Gegenforderung des Beklagten nicht kannte oder nicht nachprüfen konnte.

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IV. Sonstiges Ist ein Urteil wegen eines offenbaren Berechnungsfehlers bei der Bemessung des entgangenen 21 Gewinns zu berichtigen, so ist auch die am Ausmaß des beidseitigen Obsiegens und Unterliegens orientierte Kostenentscheidung zu berichtigen.38

S. bspw. Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 92 Rdn. 45, insb. 47 f. RGZ 142, 83. Thomas/Putzo/Hüßtege § 92 Rdn 8. Siehe auch AG Freiburg AnwBl. 1984, 99. OLG München MDR 1988, 501; MünchKomm/Schulz § 92 Rdn. 18; a. A. (Analogie) Zöller/Herget § 92 Rdn. 11. RGZ 142, 84. Vgl. Husmann Der unbezifferte Klageantrag als Abwehrrecht gegen unbillige Kostenlast und die Kostenvorschrift des § 92 Abs. 2 ZPO, NJW 1989, 3126; Butzer Prozessuale und kostenrechtliche Probleme beim unbezifferten Klageantrag, MDR 1992, 539. 36 OLG Celle KostRspr. ZPO § 92 Nr. 7. 37 BGH KostRspr. ZPO § 92 Nr. 4; OLG München NJW 1986, 3090. 38 BGH MDR 2015, 52.

29 30 31 32 33 34 35

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Ein Kläger, der nach einer von ihm mitgeteilten Reihenfolge der Gründe, die den von ihm erhobenen Anspruch stützen sollen, vorgeht, unterliegt dann teilweise, wenn er nur aufgrund eines nachrangig geltend gemachten Rechtes obsiegt – dieses Prozessergebnis muss in der auf § 92 Abs. 1 S. 1 beruhenden Kostenentscheidung dadurch zum Ausdruck kommen, dass sich das Maß des Obsiegens und des Unterliegens der Parteien aus dem Verhältnis der Anzahl der Klagegründe, die zum Erfolg oder zur Abweisung der Klage geführt haben, und der Anzahl aller Klagegründe ergibt.39 Bei einem Rechtsstreit, in dem die Parteien in etwa in gleichem Umfang obsiegen und in dem nur eine Partei anwaltlich vertreten ist, sind die Kosten nicht gegeneinander aufzuheben, sondern nach der Gewinn- und Verlustquote zu teilen.40

39 LG Koblenz, Urt. v. 24.1.2017 – 1 HK O 30/15, juris. 40 LG Köln NJW 2018, 1891. Smid/Hartmann

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§ 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Schrifttum Leuschner Prüfungsfristen und Darlegungsobliegenheiten bei der außergerichtlichen Inanspruchnahme, AcP 207 (2007), S. 64–101.

Übersicht I.

Anwendungsbereich

1

II. 1.

8 Voraussetzungen Fehlender Anlass zur Klage

8

2. 3.

18 Anerkenntnis 20 Zeitpunkt

III.

Einzelfälle

31

I. Anwendungsbereich § 93 enthält eine Ausnahme vom formalen Erfolgsprinzip, indem er dem Kläger, der einen un- 1 nötigen Prozess anfängt, die Kosten des Rechtsstreits auferlegt – falls der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt. Die Vorschrift schützt den leistungswilligen Beklagten und dient zugleich dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung unnötiger Arbeit der Justiz. § 93 ist in allen Verfahren anwendbar, die der Parteiherrschaft unterliegen und in denen 2 ein Anerkenntnis nach § 307 abgegeben werden kann. Die Klageart, ob Leistungs-, Feststellungs- oder Gestaltungsklage, ist irrelevant. Da § 93 auf den Anlass zur Klageerhebung aus der Sicht des Klägers und nicht auf eine objektive Besorgnis abstellt, ist er auch in Verfahren auf künftige Leistung nach §§ 257 ff. anwendbar.1 Ein Urteil ist nicht nötig, § 93 ist auch im Beschlussverfahren anwendbar.2 Zum Anwendungsbereich zählt insbesondere auch ein auf einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung gerichtetes Verfahren.3 Besonderheiten gelten bei der Beurteilung von Einlassungen von Insolvenzverwaltern. 3 Wird die auf Zahlung einer Masseschuld gerichtete Klage erst im Laufe des Rechtstreits zulässig, so kann der verklagte Insolvenzverwalter den Klageanspruch noch „sofort“ i. S. v. § 93 anerkennen, um die Kostenfolge des § 91 abzuwenden.4 Wird eine zunächst vorläufig bestrittene Forderung später zur Insolvenztabelle festgestellt und erklären die Parteien daraufhin übereinstimmend den zuvor vom anmeldenden Gläubiger aufgenommenen Rechtsstreit für erledigt, ist die Kostenentscheidung nach den zu § 93 entwickelten Grundsätzen zu treffen.5 Hat sich im Insolvenzverfahren der beklagte Sozialversicherungsträger vorprozessual gegenüber dem vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Anspruch aus Insolvenzanfechtung hinsichtlich des Erfordernisses der objektiven Gläubigerbenachteiligung alle Verteidigungsmöglichkeiten offen gehalten, indem er die erwünschte Auskunft, ob die fragliche Zahlung „aus dem freien und pfändbaren Vermögen“ des Schuldners stamme, ausdrücklich als eine von mehreren Voraussetzungen 1 2 3 4 5

Thomas/Putzo/Hüßtege § 93 Rdn. 1 ff.; MünchKomm/Schulz § 93 Rdn. 2. Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 26. Einhellige Ansicht s. bspw. OLG Köln NJW 1975, 454 m. Anm. Joost S. 1172; Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 27. OLG Rostock ZIP 2009, 582. BGH DZWIR 2006, 252 = ZIP 2006, 576.

805 https://doi.org/10.1515/9783110437003-053

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des § 129 Abs. 1 InsO bezeichnet hat, so brauchte der Insolvenzverwalter angesichts der üblicherweise von den Sozialversicherungsträgern vorgebrachten Einwendungen vor einer Klageerhebung nicht mit einem Einwendungsverzicht zu rechnen.6 § 93 ist auf den Kläger nicht entsprechend anwendbar, da seine Intention, unnötige Klagen zu verhindern, hier nicht eingreift. Weder ein Klageverzicht noch eine Klagerücknahme können deshalb nach § 93 behandelt werden. Sofern der Kläger berechtigterweise an Kostenfreistellung interessiert ist, wird dem durch § 91a oder die Existenz materiell-rechtlicher Kostenerstattungsansprüche genüge getan.7 Unanwendbar ist § 93 in Ehe-, Status-, Entmündigungs-und Aufgebotsverfahren. In diesen Verfahren können die Parteien nicht über den Streitgegenstand verfügen. Soweit jedoch eine Folgesache, der Parteidisposition unterliegt, ist § 93 anzuwenden. Für bestimmte Unterhaltssachen (ausgenommen § 231 Abs. 2 FamFG) trifft jedoch § 243 FamFG eine Sonderregelung. In der Zwangsvollstreckung gilt grundsätzlich das Amtsermittlungsprinzip, weshalb § 93 unanwendbar ist. Allerdings gilt dies nicht für Prozesse im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung, bspw. Vollstreckungsgegenklagen oder Drittwiderspruchsklagen, in diesen kann ein Anerkenntnis abgegeben werden, weshalb § 93 anwendbar ist. Gegen eine Kostenentscheidung nach §§ 93, 99 Abs. 2 ist die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 statthaft.8

II. Voraussetzungen 1. Fehlender Anlass zur Klage 8 Erste Voraussetzung des § 93 ist, dass der Kläger keine Veranlassung zur Erhebung der Klage hatte. Klageerhebung bedeutet Anrufung des Gerichts, sprich Einreichung der Klage. Rechtshängigkeit ist nicht erforderlich, die bloße Anhängigkeit genügt.9 Dies folgt aus dem Regelungszweck des § 93, der den mit unnötigen Klagen verbundenen Aufwand verhindern will. Bereits durch die Einreichung der Klage können Kosten entstehen.10 Klageanlass besteht, wenn das Verhalten des Beklagten den Kläger bei vernünftiger Würdigung zu dem Schluss berechtigt, ohne Beschreiten des Rechtswegs werde er nicht zu seinem Recht gelangen.11 Wer vorprozessual einen schlüssig dargelegten Anspruch bestreitet, gibt stets Veranlassung zur Klage.12 Erklärt der Unterhaltsgläubiger auf die außergerichtliche Aufforderung des Schuldners auf Abänderung des titulierten Unterhalts, dass eine Herabsetzung „zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich“ ist, so gibt er im Sinne von § 93 Anlass zur Erhebung einer Abänderungsklage. Eine Klageveranlassung im Sinne des § 93 liegt im Falle eines Abänderungsantrages nur dann vor, wenn die Abänderungsvoraussetzungen vollständig und nachvollziehbar vorgetragen und belegt werden.13 Die Erklärung des Gläubigers, aus einem abzuändernden Titel nur noch in eingeschränkter Höhe zu vollstrecken, beseitigt die Veranlassung zum Abänderungsverfahren nicht.14 Ein Anlass zur 6 BGH DZWIR 2007, 112 = ZIP 2007, 95. 7 Gegen eine analoge Anwendung von § 93 auch OLG Bamberg JurBüro 1991, 1696; OLG Hamm MDR 1982, 676; OLG Koblenz NJW-RR 1986, 1443 (Klageverzicht); für die Klagerücknahme OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 1240; LG Tübingen JurBüro 1991, 720; a. A. OLG Frankfurt OLGZ 1981, 99; AG Offenbach MDR 1984, 1032; näher zur sog. reziproken Anwendung des § 93 Schneider MDR 1984, 548; Rixecker MDR 1985, 635; Wiek Das Kostenrisiko des Mieters bei einer Kautionsklage, WuM 1989, 549, 551. 8 BGH MDR 2004, 896. 9 OLG Bamberg JurBüro 1982, 1884. 10 Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 93 Rdn. 28. 11 Siehe bspw. BGH NJW 1979, 2041. 12 OLG Dresden, Urt. v. 13.4.2018 – 4 U 896/17, juris. 13 OLG Hamm FamRZ 2011, 1749. 14 OLG Hamm FamRZ 2011, 1245. Smid/Hartmann

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Klage besteht regelmäßig dann nicht, wenn der bei einem Kfz-Unfall Geschädigte es entgegen § 119 Abs. 3 VVG unterlässt, berechtigt angeforderte Auskünfte zu erteilen und Belege zur Verfügung zu stellen. Dies gilt entsprechend für Fotos eines Schadensgutachtens. Freilich darf auf diesem Wege nicht ein dilatorisches Verhalten eines Haftpflichtversicherers honoriert werden, das auf eine sachlich nicht gerechtfertigte oder gar schikanöse Regulierungsverzögerung angelegt ist.15 Wenn ein Unternehmen erfolglos abgemahnt wird, mag eine weitere Abmahnung eines Organs des Unternehmens überflüssig erscheinen. Ein Unternehmen gibt aber im umgekehrten Fall keine Veranlassung zur Klageerhebung i. S. d. § 93, wenn nicht das Unternehmen, sondern nur sein Geschäftsführer erfolglos abgemahnt worden ist.16 Dieses Erfordernis ist vom Rechtsschutzbedürfnis zu trennen. Zwar kann aus Umständen, die das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage begründen, zugleich der Klageanlass folgen, bspw. wenn der Beklagte sich eines umstrittenen Rechts berühmt und damit für eine negative Feststellungsklage zugleich den Klageanlass wie auch das Rechtsschutzbedürfnis liefert; jedoch ist ein solches Zusammentreffen nicht zwingend. Rechtslogisch besteht der Unterschied darin, dass das Rechtsschutzbedürfnis eine notwendige Sachurteilsvoraussetzung ist, während die Frage nach dem Klageanlass die Entscheidung nur im Kostenpunkt beeinflussen kann. Anlass zur Klage besteht regelmäßig, wenn der Schuldner trotz Fälligkeit des Anspruchs nicht leistet (wobei sich nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt, ob er vorab gemahnt werden musste), wenn er die Leistung unberechtigt verweigert oder wenn er sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit beruft. Ob den Beklagten ein Verschulden trifft, ist nicht relevant.17 Die Beweislast für die fehlende Klagveranlassung trifft den Beklagten.18 Mahnt ein Wettbewerber die Werbeanzeige eines Konkurrenten vorgerichtlich umfassend 9 ab und setzt er sich in diesem Rahmen detailliert mit praktisch allen Aspekten der Anzeige in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht auseinander, so kann es nach den Umständen des Einzelfalls im Rahmen von § 93 für ihn unschädlich sein, wenn er anschließend den Verfügungsantrag (auch) auf einen Aspekt stützt, der nicht Gegenstand der Abmahnung war, und der Verletzer im Hinblick hierauf den Anspruch sofort anerkennt. Der Verletzer hat in einem derartigen Fall trotz dieser Abweichung von der vorgerichtlichen Abmahnung i. S. v. § 93 Anlass zur Klageerhebung gegeben, wenn der Verletzte die konkrete Werbebehauptung in der vorgerichtlichen Abmahnung zwar rechtlich gewürdigt, dabei aber nicht zugleich aus einem (offensichtlichen) Schreibfehler, der die Werbeaussage missverständlich macht, rechtliche Konsequenzen gezogen hat. Nimmt der Verletzer nunmehr ausschließlich diesen übersehenen Aspekt zum Anlass für ein Anerkenntnis, handelt er entgegen § 242 BGB im Rahmen des begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich.19 Die Nichtbefolgung eines vorprozessualen Aufforderungsschreibens stellt nur dann einen 10 Anlass zur Klageerhebung gem. § 93 dar, wenn sich die Aufforderung auf den später geltend gemachten Anspruch bezieht.20 Aus Gründen der Logik kann für die Frage der Klageveranlassung nur das vorprozessuale 11 Verhalten des Beklagten maßgeblich sein. Veranlassung zur Erhebung einer Klage gibt man durch ein Verhalten, das vernünftigerweise den Schluss auf die Notwendigkeit eines Prozesses rechtfertigt. Ein Anlass zur Stellung des Antrags nach § 93 besteht etwa dann, wenn der Gegner durch sein Verhalten vor Antragstellung bei dem Antragsteller den Eindruck erweckt hat, dieser werde nicht ohne gerichtliche Hilfe zu seinem Recht kommen.21 Daraus folgt, dass es für die Frage, ob die Beklagte Anlass zur Klage gegeben hat, auf ihr Verhalten vor dem Prozess an15 16 17 18 19 20 21 807

OLG Karlsruhe MDR 2012, 460. KG BB 2011, 962. OLG Zweibrücken JurBüro 1982, 1083; Stein/Jonas/Muthorst Rdn. 13. KG Berlin MDR 2015, 855. OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 175. OLGR Köln 2004, 58. OLG SchiedsVZ 2015, 205. Smid/Hartmann

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kommt.22 Ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, gibt auch dann Veranlassung für eine Klage auf den vollen Unterhalt, wenn er zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist.23 Jedoch kann sein Verhalten nach Klageerhebung als Indiz für das vorprozessuale Verhalten zu werten sein.24 Darüber hinaus kann durch ein Verhalten des Beklagten nach Prozessbeginn zwar nicht rückwirkend Anlass zur Klageerhebung begründet werden, es kann aber treuwidrig sein, wenn sich der Beklagte trotz eines widersprüchlichen Verhaltens nach Klageerhebung auf den mangelnden Klageanlass berufen würde. Deshalb hat ein Beklagter, der den fälligen Klageanspruch zwar sofort anerkennt, ihn aber nicht alsbald erfüllt, i. d. R. auch dann die Verfahrenskosten zu tragen, wenn sein der Klagezustellung vorausgegangenes Verhalten keinen Anlass zur Klageerhebung gab.25 Hat sich der beklagte Sozialversicherungsträger vorprozessual gegenüber dem vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Anspruch aus Insolvenzanfechtung hinsichtlich des Erfordernisses der objektiven Gläubigerbenachteiligung alle Verteidigungsmöglichkeiten offen gehalten, indem er die erwünschte Auskunft, ob die fragliche Zahlung „aus dem freien und pfändbaren Vermögen“ des Schuldners stamme, ausdrücklich als eine von mehreren Voraussetzungen des § 129 Abs. 1 InsO bezeichnet hat, so brauchte der Insolvenzverwalter angesichts der üblicherweise von den Sozialversicherungsträgern vorgebrachten Einwendungen vor einer Klageerhebung nicht mit einem Einwendungsverzicht zu rechnen.26 Auch der Insolvenzverwalter, der eine von einem Insolvenzgläubiger zur Insolvenztabelle 12 angemeldete Forderung lediglich „vorläufig“ bestreitet, löst die vom Gesetz an das Bestreiten geknüpften Rechtsfolgen aus. Wird die zunächst vorläufig bestrittene Forderung später zur Insolvenztabelle festgestellt und erklären die Parteien daraufhin übereinstimmend den zuvor vom anmeldenden Gläubiger aufgenommenen Rechtsstreit für erledigt, ist die Kostenentscheidung nach den zu § 93 entwickelten Grundsätzen zu treffen.27 Meldete ein Gläubiger eine aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultierende Forderung zur Insolvenztabelle an, so hat er für den Schuldner im Sinne von § 93 Veranlassung zur Erhebung einer negativen Feststellungsklage gegeben, mit der sich der Schuldner gegen die Feststellung des Rechtsgrunds wendet.28 13 Gibt der Beklagte ein Anerkenntnis ab, so ist für eine Prüfung der materiellen Rechtslage, auch in Zusammenhang mit der Frage, ob Klageanlass bestand, kein Platz mehr.29 Eine derartige Prüfung wäre nicht prozessökonomisch. Umgekehrt muss der Beklagte allerdings auf eine unschlüssige Klage hin nicht sofort anerkennen, er kann abwarten, bis die Klage in schlüssiger Form eingereicht wird und danach noch „sofort“ anerkennen.30 Ist eine Klage z. B. auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld wegen fehlender Angaben zur Fälligkeit gemäß § 1193 BGB zunächst nicht schlüssig, kann die beklagte Partei trotz angezeigter Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren nach entsprechend ergänztem Sachvortrag den Anspruch noch „sofort“ i. S. von § 93 anerkennen.31 14 Der Beklagte muss sich das Verhalten von Personen, wie bspw. Rechtsvorgängern und Vertretern, für deren Handlungen er nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen einzustehen hat, an22 BGH NJW 1979, 2040; NJW-RR 2005, 1005. 23 BGH FamRZ 2010, 195. 24 BGH NJW 1979, 2040; OLG Frankfurt MDR 1984, 149; OLG Köln NJW-RR 1988, 187; OLG Zweibrücken JurBüro 1982, 1083. 25 Ähnlich Zöller/Herget § 93 Rdn. 3; OLG München NJW 1966, 1417; 1969, 1815; a. A. BGH NJW 1979, 2040; OLG München NJW 1988, 271 (ausdrückliche Aufgabe von NJW 1966, 1417); Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 13. 26 BGH DZWIR 2007, 112. 27 BGH DZWIR 2006, 252; OLG Celle ZInsO 2012, 978. 28 OLG Saarbrücken ZInsO 2015, 469. 29 OLG Hamm JurBüro 1990, 915; OLG München NJW 1969, 1815; OLG Schleswig JurBüro 1982, 1570; Zöller/Herget § 93 Rdn. 3; a. A. Baumbach/Lauterbach/Göertz § 93 Rdn. 39; OLG Düsseldorf MDR 1993, 801. 30 Zöller/Herget § 93 Rdn. 6 „Unschlüssige Klage“. 31 BGH WM 2004, 833. Smid/Hartmann

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rechnen lassen. Im Erbfall ist § 93 jedoch selbständig anwendbar für die nach Aufnahme des Rechtsstreits entstehenden Kosten, weshalb der Kläger dem Erben vor Fortführung des Rechtsstreits Gelegenheit zu einem Anerkenntnis geben muss.32 Ein Anerkenntnis des Beklagten ist erst geboten – und damit „sofortig“ i. S. v. § 93 –, sobald der Kläger die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrecht des Beklagten (z. B. durch Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechnung) ausräumt.33 Der Insolvenzverwalter kann im aufgenommenen Prozess nach § 86 InsO nicht mehr sofort 15 anerkennen.34 Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen eines Klageanlasses (und die übrigen Vo- 16 raussetzungen des § 93) trifft grundsätzlich den Beklagten, weil § 93 eine Ausnahmeregelung zum formalen Erfolgsprinzip des § 91 ist.35 Jedoch ist scharf zwischen Klageanlass und etwaigen besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage zu trennen. Soweit der Kläger für letztere die Beweislast trägt, verbleibt es hierbei auch dann, wenn es sich um Tatsachen handelt, die sowohl den Klageanlass als auch die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung betreffen. Der Kläger bleibt beispielsweise für die Besorgnis der Nichterfüllung in § 259 beweispflichtig, obwohl diese zugleich einen Klageanlass im Sinne von § 93 begründet. Hingegen verbleibt bei einer Klage nach § 257 oder § 258, für die nach herrschender Ansicht kein besonderes Klageinteresse nötig ist, die Beweislast für den fehlenden Klageanlass beim Beklagten.36 Daher trifft den Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auferlegenden Entscheidung nach § 93. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung nach § 93 kein Raum.37 Soweit sich der Kläger als Replik auf eine entsprechende Einlassung des Beklagten darauf beruft, der Klageanlass sei durch einen bestimmten Vorgang herbeigeführt worden, so ist er hierfür, bspw. für den Zugang einer notwendigen Abmahnung und für das Ausreichen einer nur kurzen Abmahnfrist, beweispflichtig.38 Mit der Einlegung des auf die Kosten beschränkten Widerspruchs gegen die einstweilige 17 Verfügung wird i. S. des § 93 der Verfügungsanspruch in der Sache sofort anerkannt. Grundsätzlich hat der Beklagte bzw. im einstweiligen Verfügungsverfahren der Antragsgegner darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen, dass er vor dem sofortigen Anerkenntnis keinen Anlass zur Klage gegeben hat. Bei der Ausgestaltung dieser Darlegungs- und Beweislast ist nach der neuen Rechtsprechung des BGH zu berücksichtigen, dass es sich bei dem darzulegenden und glaubhaft zu machenden Umstand um eine negative Tatsache handelt. Der Kläger bzw. Antragsteller ist darum gehalten, die genauen Umstände der Absendung der Abmahnung vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen bzw. glaubhaft zu machen.39

32 OLG Zweibrücken NJW 1968, 1635; a. A. Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 15; s. a. OLG Hamm JurBüro 1987, 436 (zum Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung).

33 BGH NJW-RR 2005, 1005. 34 BGH ZIP 2006, 2132. 35 OLG Hamburg MDR 1987, 329; OLG Hamm MDR 1987, 329; a. A. Voraufl. B IIa 4; abw. OLG Köln FamRZ 1988, 96.

36 BGH MDR 2007, 1162; a.A. MünchKomm/Schulz § 93 Rdn. 9. 37 BGH OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 62; OLGR Frankfurt 1996, 42; entgegen KG WRP 1992, 716; OLG Düsseldorf NJW-Wettbr 1996, 256. 38 OLG Stuttgart WRP 1983, 305; Zöller/Herget § 93 Rdn. 6 „Wettbewerbsstreitigkeiten“; a. A. (Beweis der Absendung des Mahnschreibens genügt, da es auf die Sicht des Klägers ankomme) Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 19. 39 BGH MDR 2007, 1162; LG Hamburg GRUR-RR 2009, 159. 809

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2. Anerkenntnis 18 Es muss sich um ein wirksames Anerkenntnis nach § 307 handeln. Erfüllung der klägerischen Forderung ist nicht notwendig,40 jedoch ist die Nichterfüllung ein wesentliches Kriterium für die Frage des Klageanlasses,41 denn wenn der Beklagte nicht leistet, obwohl er den klägerischen Anspruch anerkennt, so zeigt dies in aller Regel, dass der Kläger Anlass hatte, sich einen Vollstreckungstitel zu beschaffen. Ein Teilanerkenntnis ist möglich mit der Folge, dass über den anerkannten Teil nach § 93 und über den Rest nach §§ 91, 92 zu entscheiden ist, wobei die Gesamtkosten dann in entsprechender Anwendung des § 92 zu verteilen sind. Das Teilanerkenntnis kann nicht nur für einen zahlenmäßig bezifferten Teil des Klageanspruchs abgegeben werden, es kann auch in der Abgabe eines mit einem berechtigten Vorbehalt verbundenen Anerkenntnisses liegen, bspw. wenn der Anspruch Zug um Zug anerkannt wird42 oder wenn ein Hilfsanspruch anerkannt wird.43 Ein Teilanerkenntnis wirkt allerdings nicht kostenbefreiend, wenn es eine unzulässige Teilleistung (§ 266 BGB) anbietet.44 19 Bei einem Teilanerkenntnis ergeht keine Teilkostenentscheidung, diese bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.45

3. Zeitpunkt 20 Nach § 93 muss sofort anerkannt werden, dies bedeutet, dass der Beklagte grundsätzlich bei der ersten sich bietenden Gelegenheit ein Anerkenntnis nach § 307 abgeben muss.46 Im Erkenntnisverfahren ist dies der erste Verhandlungstermin, bevor kontradiktorisch verhandelt wird.47 Im schriftlichen Vorverfahren (§ 276) muss das Anerkenntnis bereits mit dem ersten Erklärungsschriftsatz erfolgen, soweit der Beklagte vorher eine Anzeige der Verteidigungsabsicht nach § 276 Abs. 1 S. 1 eingereicht hat, ist kein sofortiges Anerkenntnis mehr möglich.48 Geht das Anerkenntnis des Beklagten kurz nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 276 Abs. 1 bei Gericht ein, so steht dies aber der Anwendung von § 93 nicht entgegen.49 Ebenfalls auf den ersten Schriftsatz kommt es im schriftlichen Verfahren an (§ 128 Abs. 2, 3).50 Der in § 128 Abs. 2 S. 2 bestimmte Zeitpunkt stellt den spätestmöglichen Zeitpunkt dar, bis zu dem die Partei den Schriftsatz mit dem Anerkenntnis einreichen kann. 21 Der Ablauf der Klagerwiderungsfrist gemäß § 276 Abs. 1 S. 2 ist die zeitliche Grenze, bis zu der ein Anerkenntnis noch als „sofortiges“ i. S. d. § 93 abgegeben werden kann. § 265 kann im Falle von Klagen auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach den §§ 1147, 1192 BGB Anwendung finden.51 Bei Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens kann der Beklagte den geltend gemachten 22 Anspruch innerhalb der Klageerwiderungsfrist jedenfalls dann „sofort“ im Sinne des § 93 aner-

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KG MDR 1987, 767; OLG Frankfurt MDR 1993, 1246; OLG Koblenz NJW 2016, 2964. Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 13. OLG Köln FamRZ 1989, 878. OLG Köln KostRspr. ZPO § 93 Nr. 142. OLG Schleswig FamRZ 1984, 187. OLG Schleswig SchlHA 1978, 172; a.A. Baumbach/Lauterbach/Göertz § 93 Rdn. 112 f. mit Tenorierungsvorschlag. Siehe: Leuschner AcP 207 (2007), S. 82. OLG München WPR 1971, 487. OLG Bremen JurBüro 1983, 625; OLG Köln KostRspr. ZPO § 93 Nr. 158; LG Hamburg MDR 1980, 942; s. a. OLG München MDR 1989, 267; krit. Meiski Das sofortige Anerkenntnis im schriftlichen Vorverfahren, NJW 1993, 1904. 49 OLGR Stuttgart 2001, 45. 50 Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 6. 51 OLG Schleswig SchlHA 2011, 145. Smid/Hartmann

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kennen, wenn die Verteidigungsanzeige keinen auf eine Abweisung der Klage gerichteten Sachantrag enthält.52 Ein Bestreiten vor den genannten Zeitpunkten ist für die Frage, ob ein sofortiges Anerkenntnis vorliegt, unerheblich, da hierfür nur zu untersuchen ist, wann die Partei erstmals prozessual wirksam ein Anerkenntnis abgeben konnte.53 Allerdings wird ein vorheriges Bestreiten im Prozess ein starkes Indiz für das Bestehen eines Klageanlasses sein. Im Übrigen richtet sich die Rechtzeitigkeit des Anerkenntnisses nach der Entscheidungsreife der Klage. Solange sie unzulässig ist, muss selbst dann nicht anerkannt werden, wenn durch das Anerkenntnis die Unzulässigkeit behoben werden könnte.54 Der Beklagte kann also eine objektiv begründete Zulässigkeitsrüge erheben und das Anerkenntnis bis zur Behebung des Zulässigkeitsmangels aufsparen. Besteht allerdings die Unzulässigkeit entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, so kommt sein Anerkenntnis zu spät.55 Der Beklagte kann insbesondere die örtliche oder sachliche Zuständigkeit des Gerichts rügen und das Anerkenntnis erst vor dem endgültig zuständigen Gericht abgeben. Stellt er allerdings selbst einen Verweisungsantrag nach § 98 GVG, so handelt er rechtsmissbräuchlich, da die Zivilkammer ohne diesen Antrag zuständig geblieben wäre.56 Der Rechtzeitigkeit des Anerkenntnisses steht es grundsätzlich auch nicht entgegen, wenn sich der Beklagte auf die Unschlüssigkeit oder mangelnde Substantiierung der Klage beruft und mit dem Anerkenntnis wartet, bis der Mangel behoben ist.57 Allerdings kann ein derartiges Verhalten im Einzelfall als Indiz dafür zu werten sein, dass der Beklagte zur Klageerhebung Anlass gegeben hatte.58 Ist die Klage zulässig und schlüssig, so darf der Beklagte gegen den nicht erschienenen Kläger entgegen der herrschenden Meinung kein Versäumnisurteil nach § 330 nehmen.59 Denn ein derartiges Verhalten stünde im Widerspruch zu einem späteren Anerkenntnis. Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn der Beklagte im Zeitpunkt des Versäumnisurteils noch keinen Anlass dazu hatte, anzuerkennen, weil ihm die Berechtigung des klägerischen Anspruchs noch nicht bekannt war. Wenn gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil nach § 331 ergangen ist, so kann das Anerkenntnis grundsätzlich noch in der Einspruchsverhandlung abgegeben werden. Dies folgt zum einen aus § 342, der anordnet, dass der Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt wird, und zum anderen daraus, dass der Beklagte die Gelegenheit haben muss, die Voraussetzungen des § 93 darzulegen.60 Allerdings stellt sich auch hier wiederum die Frage, ob aus dem Verhalten des Beklagten nicht der Anlass zur Klageerhebung zu schließen ist, bspw. weil die Säumnis aus Verzögerungsgründen in Kauf genommen wurde. Unschädlich für ein kostenbefreiendes Anerkenntnis ist der Widerspruch im Mahnverfahren, weil der Beklagte sich nur mit diesem Rechtsbehelf gegen die Kosten des durch sein Verhalten nicht veranlassten Mahnverfahrens wehren kann.61 Der Widerspruch muss nicht auf die Kostenlast beschränkt werden, da der Gläubiger andernfalls wegen der unwidersprochenen

52 BGHZ 168, 57 Bestätigung OLG Bamberg, NJW-RR 1996, 392; OLG Brandenburg MDR 2005, 1310; OLG Hamburg MDR 2002, 421; OLG KarlsruheR 2004, 513; OLG Nürnberg NJW 2002, 2254 und OLG Schleswig MDR 1997, 971; entgegen OLG Celle NJW-RR 1998, 1370; OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 126; OLG München MDR 1989, 267; OLGR Naumburg 2002, 239; OLGR Stuttgart 2000, 84 und OLGR Zweibrücken 2001, 394; OLG Köln ZInsO 2018, 1698. 53 LG Köln GRUR 1989, 542; Stein/Jonas/Bork § 93 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Göertz § 93 Rdn. 97 „Klageerwiderung“; a.A. 2. Aufl., § 93, B IIc 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 93 Rdn. 10. 54 RGZ 52, 141. 55 RGZ 137, 71 f. 56 Im Ergebnis ebenso OLG Saarbrücken MDR 1981, 676. 57 Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 10. 58 LG Hamburg MDR 1966, 845. 59 A. A. bspw. Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 8. 60 Ganz hM s. bspw. LG Siegen WM 1983, 118. 61 KG MDR 1980, 942; OLG Düsseldorf NJW 1967, 162. 811

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Hauptforderung Vollstreckungsbescheid nehmen könnte und den Schuldner hierdurch mit den Kosten des Vollstreckungsbescheides belasten würde.62 28 Rechtsnachfolger müssen sich das Bestreiten ihres Rechtsvorgängers zurechnen lassen (s. a. Rdn. 11). Für das Anerkenntnis des Insolvenzverwalters bewirkt allerdings die Sondervorschrift des § 86 Abs. 2 InsO, dass die Kostenforderung nicht Masseschuld, sondern nur Insolvenzforderung ist.63 Im Übrigen ist bereits ein Bestreiten im ersten Prüfungstermin, §§ 176 ff. InsO, für den Schuldner kostenschädlich.64 Im Urkunden-, Scheck- oder Wechselprozess ist ein Anerkenntnis im Nachverfahren ver29 spätet, Vor- und Nachverfahren bilden eine Einheit, § 600.65 Wird die Klage vor Eintritt der sie begründenden Tatsachen oder vor Fälligkeit erhoben, 30 wird sie geändert oder auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützt, so kommt es für die Rechtzeitigkeit des Anerkenntnisses auf die erste streitige mündliche Verhandlung oder auf den ersten Schriftsatz nach der Klageänderung bzw. nach Eintritt des fälligkeitsbegründenden Ereignisses an, da der Beklagte bis dahin keinen Anlass hatte, anzuerkennen.66

III. Einzelfälle 31 Vor Fälligkeit besteht grundsätzlich kein Klageanlass, weshalb der Beklagte mit dem Anerkenntnis bis zum Eintritt der Fälligkeit warten kann, es sei denn, es liegt eine Klage auf künftige Leistung vor. Bei fälligen Forderungen hat der Beklagte i. d. R. Klageanlass gegeben, wenn er bereits in Verzug (§§ 286 ff. BGB) geraten war und die Forderung nicht alsbald nach Fälligkeit bezahlt hat. Eine Ausnahme kann im Einzelfall gelten, wenn der Beklagte von den Verzugsvoraussetzungen keine Kenntnis hatte.67 Auch ohne Verzug kann Anlass zur Klage gegeben sein, bspw. wenn der Beklagte den Anspruch bestreitet oder sich auf mangelnde Zahlungsfähigkeit beruft.68 Das vorprozessuale Anerkenntnis eines überschuldeten oder unpfändbaren Beklagten ist wertlos, es beseitigt den Klageanlass nur, wenn der Schuldner zugleich anbietet, an der Errichtung eines Vollstreckungstitels (§ 794 Abs. 1 Nr. 5) mitzuwirken. 32 Ist eine Klage zunächst nicht schlüssig, kann die beklagte Partei trotz angezeigter Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren nach entsprechend ergänztem Sachvortrag den Anspruch noch „sofort“ i. S. von § 93 anerkennen.69 Ein sofortiges Anerkennntis ist trotz angezeigter Verteidigungsbereitschaft und trotz eines bereits gestellten Klagabweisungsantrages auch dann noch möglich, wenn die Klage ursprünglich schlüssig war und dieser Mangel nachträglich durch entsprechend ergänzten Sachvortrag behoben wurde.70 Ist ein Anerkenntnis kein sofortiges im Sinne von § 93, trägt der Anerkennende als Unterliegender auch dann die Verfahrenskosten, wenn die Klage hinsichtlich des anerkannten Anspruchs unschlüssig war.71 Hat der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt und kann es dem Klagebegehren entgegensetzen, kommt ein Anerkenntnisurteil gem. § 307 nur in Betracht, wenn der Kläger in seinem Sachantrag das Gegenrecht anerkennt72 oder das Gegenrecht zum Erlöschen bringt. Lässt der Kläger 62 Ebenso Stein/Jonas/ Muthorst § 93 Rdn. 9 mwN; a. A. bspw. OLG Zweibrücken OLGZ 1971, 380. 63 RGZ 137, 22. 64 So damals zum Konkursrecht: OLG Köln KTS 1979, 119; LG Bonn MDR 1990, 558; s. a. OLG Düsseldorf ZIP 1982, 201.

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OLG Düsseldorf MDR 1983, 496. OLG Frankfurt MDR 1984, 238. Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 17. LG Freiburg VersR 1980, 728. BGH NJW-RR 2004, 999. Im Anschluss an BGH NJW-RR 2004, 999 auch BAG NZA 2008, 1086 und BVerfG, Beschl. v. 7.7.2014 – 1 BvR 1063/14, juris. 71 OLG Hamm, Beschl. v. 22.5.2014 – II-2 UF 6/14, juris. 72 BGHZ 107, 142, 147. Smid/Hartmann

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dagegen in seiner Klageschrift das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten unberücksichtigt, ist dieser zunächst nicht gehalten, den Klageanspruch als begründet anzuerkennen. Der BGH hat darauf erkannt, dass ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, auch dann Veranlassung für eine Klage auf den vollen Unterhalt gibt, wenn er zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist.73 Eine besondere Aufforderung mit Klageandrohung ist zwar empfehlenswert, rechtlich aber 33 grundsätzlich nicht nötig. Jedoch muss der Kläger dem späteren Beklagten vorprozessual in zumutbarem Umfang Gelegenheit gegeben haben, sich von der Berechtigung der Klageforderung zu überzeugen. Keine Klageveranlassung besteht deshalb, wenn der Kläger trotz Aufforderung des Beklagten seine Ansprüche nicht näher beziffert und belegt.74 Je nach den Umständen des Einzelfalls ist dem Beklagten auch eine angemessene Prüfungsfrist zuzubilligen.75 Dies gilt insbesondere dann, wenn der Beklagte, wie bspw. ein Kfz-Haftpflichtversicherer, auf Informationen von dritter Seite zur Beurteilung des Klagegrundes angewiesen ist.76 Bestreitet der Schuldner die Forderung, so liegt das Prüfungsrisiko auf seiner Seite, soweit ihm die notwendigen Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden. Werden dann Berechnungszweifel des Beklagten erst im Prozess ausgeräumt, so ist kein kostenbefreiendes Anerkenntnis mehr möglich.77 Erklärt der unter Einräumung einer angemessenen Prüfungsfrist zur Abgabe eines titelersetzenden Anerkenntnisses aufgeforderte Haftpflichtversicherer insoweit lediglich und formularmäßig, dass Einwendungen zum Haftgrund nicht erhoben würden, kann er damit grundsätzlich Veranlassung zur nachfolgenden Feststellungsklage des Geschädigten geben, mit der Folge, dass im Falle des prozessualen Anerkenntnisses die Regelung des § 93 zugunsten des Versicherers nicht eingreift.78 Bei Unterlassungsansprüchen, insbesondere in Wettbewerbssachen, ist regelmäßig eine 34 Abmahnung erforderlich, damit Klageanlass gegeben ist. Eine Ausnahme gilt insbesondere bei vorsätzlichen Verstößen oder bei besonderem Eilbedürfnis, wobei in letzterem Fall zu beachten ist, ob diesem nicht durch eine sehr kurz gehaltene Abmahnungsfrist Rechnung getragen werden kann.79 Die Beweislast für den Zugang der Abmahnung, auch im Sinne von § 93, liegt nach umstrittener Ansicht beim Abmahnenden.80 Allerdings kann sich der Verletzer auf die fehlende Abmahnung nur berufen, falls er auf die Abmahnung hin eine Unterwerfungserklärung abgegeben hätte.81 Grundsätzlich trifft den Beklagten die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger aufzuerlegenden Kostenentscheidung nach § 93, wenn er im Wettbewerbsprozess auf Klageerhebung hin eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat und zudem geltend macht, ihm sei das Abmahnschreiben des Klägers nicht zugegangen.82 Kann der Zugang des Abmahnschreibens beim Beklagten nicht festgestellt werden, kommt eine Kostenentscheidung nach § 93 nicht in Betracht.83 Hat der Unterlassungsgläubiger eine Abmahnung mit Einschreiben/Rückschein an den Schuldner abgesandt, welchen die Abmahnung aber deshalb nicht erreichte, weil die Sendung wegen seiner Abwesenheit niedergelegt und inner73 BGH NJW 2010, 238; OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 1130; OLGR Köln 2002, 384; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207; entgegen OLG Oldenburg FamRZ 2003, 1575; OLG Nürnberg FamRZ 2000, 621; OLGR Braunschweig 1998, 332; OLG Hamburg, FamRZ 1993, 101; OLGR München 1992, 25; OLG Bremen FamRZ 1989, 876; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 252; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 117; OLG Hamm FamRZ 1993, 712. 74 LG München VersR 1979, 459. 75 Siehe bspw. OLG Hamm VersR 1971, 187. 76 Siehe bspw. LG Zweibrücken r + s 1986, 112 (vier Wochen). 77 OLG Köln MDR 1979, 941. 78 OLG Saarbrücken NJW-RR 2015, 25. 79 Siehe auch OLG Frankfurt JurBüro 1984, 1087; OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 1407; OLG München MDR 1990, 556; LG Hamburg WRP 1981, 344. 80 LG Essen MDR 1984, 149; s. a. Rdn. 7 mit Fn. 16. 81 OLG Stuttgart WRP 1981, 116. 82 BGH MDR 2007, 1162. 83 BGH MDR 2007, 1162. 813

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halb der Abholfrist nicht abgeholt worden ist, ist dem Gläubiger ein weiterer Mahnversuch grundsätzlich nicht zuzumuten – der Schuldner kann sich in diesem Fall daher nicht mit Erfolg auf die Vorschrift des § 93 berufen.84 Auch kann sich derjenige Schuldner, der das per Einschreiben/Rückschein durch den Gläubiger versandte und im Anschluss bei der Post hinterlegte Abmahnschreiben nicht innerhalb der Abholfrist abgeholt hat, nicht auf § 97 berufen.85 Ergeht ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung ohne Anhörung des Antragsgegners, so kann dieser mit der Kostenfolge des § 93 die Hauptsache anerkennen und den Widerspruch nur wegen der Kosten einlegen (sog. Kostenwiderspruch).86 Der Widerspruch muss von Anfang an eindeutig auf die Kosten beschränkt sein, er darf insbesondere nicht mit einem Aufhebungsantrag verbunden sein.87 Nach Erlass der einstweiligen Verfügung muss der Unterlassungsgläubiger regelmäßig erneut durch ein sog. Abschlussschreiben verwarnen, bevor er Anlass zur Erhebung der Hauptsacheklage hat.88 2015 hat der BGH entschieden, dass der Gläubiger, um die Kostenfolge des § 93 im Hauptsacheverfahren zu vermeiden, dem Schuldner, dem er ein Abschlussschreiben mit angemessener Wartefrist von mindestens zwei Monaten nach Zustellung des Urteils, durch das eine einstweilige Verfügung erlassen oder bestätigt worden ist, abgewartet hat, dem Schuldner zudem eine Erklärungsfrist von im Regelfall mindestens zwei Wochen für die Prüfung eingeräumt hat, ob dieser die Abschlusserklärung abgeben will – dabei darf die Summe aus Warte- und Erklräungsfrist nicht kürzer als die Berufungsfrist des § 517 sein.89 Wartet ein Unterlassungsgläubiger, der eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, die Entscheidung über den Widerspruch im Verfügungsverfahren ab, muss er zur Vermeidung von Kostennachteilen aus § 93 dem Schuldner vor Erhebung der Hauptsacheklage ein Abschlussschreiben zusenden.90 Aufgrund seines besonderen Interesses am zuverlässigen Eingang der für ihn existentiellen Zahlungen hat der Gläubiger laufenden Unterhalts nach herrschender Meinung auch dann ein Anrecht auf einen Vollstreckungstitel, wenn der Schuldner freiwillig zahlt.91 Klageanlass besteht im Fall freiwilliger Zahlung jedoch nur, wenn der Unterhaltsgläubiger den Schuldner vergeblich zur Schaffung eines (kostengünstigen) Titels nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 aufgefordert hat.92 Soweit der Schuldner erklärt, nur zu Teilleistungen bereit oder verpflichtet zu sein, kann der Unterhaltsgläubiger aufgrund seines Titulierungsinteresses den vollen Unterhaltsbetrag einklagen, ohne dass ein Teilanerkenntnis des Schuldners die Folge des § 93 hätte.93 Bei einer Stufenklage ist jede Stufe gesondert zu betrachten, ein Anerkenntnis mit kostenbefreiender Wirkung kann deshalb für den Leistungsanspruch noch in der mündlichen Verhandlung über diese Stufe abgegeben werden.94 Wenn das Gericht gem. § 276 das schriftliche Vorverfahren angeordnet hatte und die Schuldnerin sich gegen die Klage verteidigt hat verliert der Beklagte das Kostenprivileg des § 93 jedenfalls mit Einreichung der Klageerwiderungsschrift im schriftlichen Vorverfahren, mit der ein Antrag auf Klageabweisung angekündigt wird.95 Bei Anordnung des schriftlichen Vorverfah84 85 86 87 88 89 90 91 92 93

OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.7.2014 – 6 W 51/14, juris. OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 29.1.2014, AZ 6 W 62/13. BGH MDR 1985, 467. OLG Hamburg MDR 1989, 1002; LG Braunschweig WRP 1984, 363. Näher s. BGH WRP 1983, 264; OLG Köln GRUR 1988, 646; Borck WRP 1985, 311. BGH NJW 2015, 3244. OLG Hamburg GRUR-RR 2014, 229. Siehe bspw. OLG Frankfurt NJW 1982, 946; OLG Köln FamRZ 1986, 827; krit. Bittmann, FamRZ 1986, 420. OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; OLG Bamberg JurBüro 1990, 690. OLG Koblenz a. a. O.; OLG Stuttgart NJW 1978, 112; a. A. OLG Bremen FamRZ 1989, 876; OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 955 (bei geringfügigen Beträgen). 94 OLG Bamberg JurBüro 1989, 539, 690. 95 BGH ZIP 2006, 2132; OLG Bamberg NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Hamburg MDR 2002, 421 f.; OLG Nürnberg NJW 2002, 2254 f.; OLG Schleswig NJW-RR 1998, 285; Musielak/Voit/Flockenhaus § 93 Rdn. 5. Smid/Hartmann

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rens kann der Beklagte den geltend gemachten Anspruch innerhalb der Klageerwiderungsfrist jedenfalls dann „sofort“ im Sinne des § 93 anerkennen, wenn die Verteidigungsanzeige keinen auf eine Abweisung der Klage gerichteten Sachantrag enthält.96 Der Rechtsgedanke des § 93 ist bei der Kostenentscheidung im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung von inländischen Schiedssprüchen unabhängig davon anwendbar, ob ein „Anerkenntnisbeschluss“ in entsprechender Anwendung des § 307 ergehen kann. Besteht die Verpflichtung aus dem Schiedsspruch in der Unterlassung bestimmter Handlungen, so ist in der Regel ein berechtigtes Interesse des Gläubigers an der Vollstreckbarerklärung gegeben, ohne dass es einer besonderen Veranlassung durch den Schuldner bedarf. In diesem Fall ist für die Anwendung des § 93 regelmäßig kein Raum.97 Nach Übergang von einer Klage auf Abschlagszahlung auf eine Klage auf Zahlung des Saldos ist ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 möglich. Dabei ist auch bezüglich der Klagveranlassung der Zeitpunkt der Umstellung der Klage maßgeblich.98 Bei Duldungsklagen (§ 1147 BGB; §§ 737, 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 2) hat der Beklagte dem Kläger zur Erhebung einer Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung dann keine Veranlassung gegeben, wenn der Kläger den Beklagten zuvor nicht aufgefordert hat, eine vollstreckbare Urkunde gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 zu errichten.99 Besonders problematisch ist die Frage, inwieweit der Beklagte Gelegenheit zur Prüfung des Anspruchs haben muss, bei Drittwiderspruchsklagen nach § 771. Nach herrschender Ansicht hat der Beklagte keinen Klageanlass gegeben, solange der Kläger ihm gegenüber sein Recht nicht glaubhaft gemacht hat.100 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass eidesstattliche Versicherungen des Widerspruchsklägers oder des Vollstreckungsschuldners nur schwache Beweiskraft haben.101 Urkunden, die das Eigentumsrecht des Widerspruchsklägers belegen, muss dieser dem Beklagten in Abschrift übergeben und auf Anfrage zur Einsicht zur Verfügung stellen. Bei einer Drittwiderspruchsklage muss der Kläger zur Vermeidung seiner Kostenlast dem Beklagten das die Vollstreckung hindernde Recht so rechtzeitig vor Klagerhebung ausreicht glaubhaft machen, dass der Beklagte dies noch nachprüfen kann; schriftlicher Aufforderungen zur Freigabe ohne beglaubigte Abschriften oder Ablichtungen von Urkunden, die das Eigentumsrecht belegen, genügen nicht.102 Im gesamten Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und somit auch im Urheberrecht gilt, dass zur Vermeidung der Kostenfolge des § 93 eine „Gegenabmahnung“ grundsätzlich nicht erforderlich ist. Vielmehr kann der Abgemahnte sogleich negative Feststellungsklage erheben.103 Der Schuldner eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruches gibt regelmäßig Veranlassung zur Klage im Sinne von § 93, wenn er auf eine Abmahnung nicht reagiert oder nur eine unzureichende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt.104

96 BGH NJW 2006, 2490; OLG Bamberg NJW-RR 1996, 392; OLG Brandenburg MDR 2005, 1310; OLG Hamburg MDR 2002, 421; OLGR Karlsruhe 2004, 513; OLG Nürnberg NJW 2002, 2254; OLG Schleswig, MDR 1997, 971; entgegen OLG Celle NJW-RR 1998, 1370; OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 126; OLG München MDR 1989, 267; OLGR Naumburg 2002, 239; OLGR Stuttgart 2000, 84; OLGR Zweibrücken. 2001, 394. 97 OLG Stuttgart SchiedsVZ 2009, 67. 98 OLG Stuttgart NJW-RR 2011, 1591. 99 OLG Köln OLGZ 1987, 251; OLG München MDR 1984, 674; OLG Schleswig JurBüro 1987, 1078; Stein/Jonas/ Muthorst § 93 Rdn. 23; a. A. OLG Köln NJW 1977, 256; Stein/Jonas/Leipold20 § 93 Rdn. 19. 100 Baumbach/Lauterbach/Göertz § 93 Rdn. 82 „Widerspruchsklage“; Zöller/Herget § 93 Rdn. 6 „Widerspruchsklage“; weitergehend verlangt OLG München WM 1979, 292 den Nachweis des Rechts); kritisch Stein/Jonas/Muthorst § 93 Rdn. 11. 101 KG NJW 1949, 956; a. A. OLG Frankfurt MDR 1973, 60. 102 LG Wuppertal JurBüro 2014, 440. 103 OLG Stuttgart MMR 2011, 833. 104 KG Berlin WRP 2015, 490. 815

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Der Schädiger aus einem Verkehrsunfall, der wegen des durch Weiternutzung des Fahrzeugs von 6 Monaten nachgewiesenen Integritätsinteresses des Geschädigten zum Ersatz der den Wiederbeschaffungswert übersteigenden Reparaturkosten verpflichtet ist, gibt wegen der Fälligkeit der Reparaturkostenrechnung mit Durchführung der Reparatur zur Klageerhebung Anlass gemäß § 93, wenn er die Zahlung zurückhält, bis der Nachweis erfolgt ist.105 Eine Widerklage kann auch dann noch mit der Kostenfolge des § 93 „sofort“ anerkannt 46 werden, wenn der Widerbeklagte zwar im schriftlichen Vorverfahren bereits einen Klageabweisungsantrag angekündigt hat und er der Widerklage auch in der Sache entgegengetreten ist, der Widerbeklagte aber zugleich die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gerügt hat und die örtliche Zuständigkeit erst im Verlauf des Verfahrens infolge einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eintritt.106 Im Einzelfall kann der Beklagte ein kostenbefreiendes Anerkenntnis sogar noch nach Be47 weisaufnahme abgeben, wenn der Kläger nicht alles ihm Zumutbare unternommen hatte, um den Beklagten von seinem Recht zu überzeugen.107 Dass unter Veranlassung im Sinne des § 93 auch isoliert prozesstaktische Erwägungen 48 fallen, ist der Vorschrift selbst nicht zu entnehmen, sodass eine Motivforschung, ob zum Beispiel eine Abtretung aus prozesstaktischen Erwägungen erfolgt sein könnte, nicht geboten ist. Hat ein Gläubiger gegen den Schuldner ein Endurteil erwirkt, wonach dieser einen hohen Betrag an den Gläubiger zu zahlen hat und veräußert der Schuldner dann noch während des laufenden Prozesses seine Eigentumswohnung unter Vorbehalt eines Rückkaufrechtes unentgeltlich an seine Tochter, die Kenntnis von Prozess und Höhe der Forderung hat, und bleiben danach mehrere Vollstreckungsversuche des Gläubigers ohne Erfolg, so dass der Gläubiger Anfechtungsklage nach dem Anfechtungsgesetz erhebt, so besteht für den Gläubiger Veranlassung im Sinne von § 93 zur Stellung von Anträgen gegen den Schuldner und dessen Tochter im einstweiligen Verfügungsverfahren.108 45

105 BGH NJW 2009, 910; OLG Düsseldorf MDR 2009, 562. 106 OLG Koblenz BauR 2013, 512 als Reaktion auf die Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Anwendung des § 33 auf die isolierte Drittwiderklage, BGHZ 187, 112.

107 OLG Celle MDR 1954, 490; OLG Köln MDR 1957, 754. 108 OLG Nürnberg, Beschl. v. 22.5.2015 – 6 W 227/15, juris. Smid/Hartmann

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§ 93a (aufgehoben) Aufgehoben durch Art. 29 Nr. 4 FGG-RG mWv 1.9.2009. Entspricht §§ 132, 150 FamFG.

§ 93b Kosten bei Räumungsklagen (1)

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Wird einer Klage auf Räumung von Wohnraum mit Rücksicht darauf stattgegeben, dass ein Verlangen des Beklagten auf Fortsetzung des Mietverhältnisses auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs wegen der berechtigten Interessen des Klägers nicht gerechtfertigt ist, so kann das Gericht die Kosten ganz oder teilweise dem Kläger auferlegen, wenn der Beklagte die Fortsetzung des Mietverhältnisses unter Angabe von Gründen verlangt hatte und der Kläger aus Gründen obsiegt, die erst nachträglich entstanden sind (§ 574 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs). 2Dies gilt in einem Rechtsstreit wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses bei Abweisung der Klage entsprechend. (2) 1Wird eine Klage auf Räumung von Wohnraum mit Rücksicht darauf abgewiesen, dass auf Verlangen des Beklagten die Fortsetzung des Mietverhältnisses auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestimmt wird, so kann das Gericht die Kosten ganz oder teilweise dem Beklagten auferlegen, wenn er auf Verlangen des Klägers nicht unverzüglich über die Gründe des Widerspruchs Auskunft erteilt hat. 2 Dies gilt in einem Rechtsstreit wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses entsprechend, wenn der Klage stattgegeben wird. (3) Erkennt der Beklagte den Anspruch auf Räumung von Wohnraum sofort an, wird ihm jedoch eine Räumungsfrist bewilligt, so kann das Gericht die Kosten ganz oder teilweise dem Kläger auferlegen, wenn der Beklagte bereits vor Erhebung der Klage unter Angabe von Gründen die Fortsetzung des Mietverhältnisses oder eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist vom Kläger vergeblich begehrt hatte.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

Kostenbelastung des Vermieters (Abs. 1) 3 Voraussetzungen a) Räumungs- oder Fortsetzungsklage 4 b) Fortsetzungsverlangen c) Abweisung des Fortsetzungsverlan5 gens 6 d) Unkenntnis des Mieters 7 Entscheidung

2.

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III.

Kostenbelastung des Mieters (Abs. 2)

IV. 1. 2.

9 Bewilligung einer Räumungsfrist (Abs. 3) 9 Anwendungsbereich 10 Voraussetzungen 10 a) Sofortiges Anerkenntnis 11 b) Bewilligung einer Räumungsfrist c) Fortsetzungs- oder Räumungsfristverlan12 gen

I. Allgemeines Aus Gründen der Kostengerechtigkeit weicht die 1964 in die ZPO eingefügte Vorschrift1 vom 1 formalen Erfolgsprinzip ab. In Anknüpfung an Rechtsgedanken, die sich auch in den §§ 91a, 93 1 2. Mietrechtsänderungsgesetz vom 14.7.1964, BGBl. I 457, Neufassungen durch das 3. Mietrechtsänderungsgesetz vom 21.12.1967, BGBl. I 1248, und das Mietrechtsverbesserungsgesetz vom 4.11.1971, BGBl. I 1745. 817 https://doi.org/10.1515/9783110437003-055

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§ 93b

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und 97 Abs. 2 finden, ermöglicht es die Vorschrift, demjenigen die Kosten aufzuerlegen, der seinen Vertragspartner nicht ausreichend Gelegenheit zur Einschätzung der Rechtslage gegeben hat. Die Vorschrift ergänzt dabei Tendenzen des materiellen Rechts, durch Begründungszwänge im Wohnraummietrecht zur Prozessvermeidung beizutragen. 2 § 93b gilt für Mietverhältnisse über Wohnraum.

II. Kostenbelastung des Vermieters (Abs. 1) 1. Voraussetzungen 3 a) Räumungs- oder Fortsetzungsklage. Die Anwendung von § 93b Abs. 1 setzt voraus, dass entweder der Vermieter auf Räumung von Wohnraum klagt oder der Mieter auf Fortsetzung des Mietverhältnisses klagt. Er ist auch auf Widerklagen anwendbar. Bei Klagehäufung ist Abs. 1 nur auf die Kosten anzuwenden, die die Räumungs- oder Fortsetzungsklage betreffen.

4 b) Fortsetzungsverlangen. Der Mieter muss die Fortsetzung des Mietverhältnisses gem. § 574 BGB unter Beachtung der Form- und Fristerfordernisse verlangt haben (§ 574b BGB). Der Mieter muss dem Vermieter vor dem Rechtsstreit konkrete Gründe für sein Fortsetzungsverlangen mitgeteilt haben, die bloße Bezugnahme auf § 574 BGB und die unsubstantiierte Behauptung des Mieters, die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien erfüllt, genügt nicht.2

5 c) Abweisung des Fortsetzungsverlangens. Das Fortsetzungsverlangen muss vom Gericht aufgrund der Interessenabwägung des § 574 BGB abgelehnt worden sein. Wurde dem Fortsetzungsverlangen aus anderen Gründen (bspw. wegen Fristversäumnis oder weil die Gründe des Mieters auch ohne Berücksichtigung der Interessen des Vermieters nicht für eine Fortsetzung ausreichen), so greift § 93b Abs. 1 nicht ein.3

6 d) Unkenntnis des Mieters. Dem Mieter dürfen die Gründe, die seinem Fortsetzungsverlangen entgegenstehen, nicht bekannt gewesen sein.

2. Entscheidung 7 Ob das Gericht unter den in 1. genannten Voraussetzungen von § 93b Abs. 1 Gebrauch macht, steht in seinem Ermessen. Hierbei sind das prozessuale und außerprozessuale Verhalten der Parteien sowie ihre wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse zu berücksichtigen.

III. Kostenbelastung des Mieters (Abs. 2) 8 Unterliegt der Vermieter im Rechtsstreit über eine Räumungs- oder Fortsetzungsklage so können die Kosten dennoch dem Mieter auferlegt werden, wenn er einem Auskunftsverlangen des Klägers auf Mitteilung der Gründe des Kündigungswiderspruchs nicht ausreichend4 nachgekom2 LG Mannheim MDR 1965, 833 (LS). 3 LG Hagen ZMR 1965, 140 m. Anm. Linke. 4 MünchKomm/Schulz § 93b Rdn. 14; a. A. Baumbach/Lauterbach/Göertz78 § 93 Rdn. 32 (Auskunft darf unvollständig sein). Smid/Hartmann

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men ist. Die Vorschrift des § 93b Abs. 2 ist das Gegenstück zu Abs. 1, die dortigen Ausführungen gelten entsprechend.

IV. Bewilligung einer Räumungsfrist (Abs. 3) 1. Anwendungsbereich § 93b Abs. 3 gilt für Klagen auf Räumung von Wohnraum, er gilt auch zwischen Mieter und 9 Untermieter.5 Im Gegensatz zu Abs. 1 und 2 muss kein Mietverhältnis bestehen, der Wohnraum kann auch aufgrund einer anderen Vertragsart überlassen worden sein. § 93b Abs. 3 erweitert zugunsten des Mieters die Möglichkeit, sich durch ein sofortiges Anerkenntnis von der Kostenlast zu befreien. § 93 bleibt daneben anwendbar.

2. Voraussetzungen a) Sofortiges Anerkenntnis. Für das sofortige Anerkenntnis gelten die zu § 93 entwickelten 10 Regeln. Unerheblich ist, dass der Beklagte Anlass zur Klage gegeben hat, war dies nicht der Fall, so greift bereits § 93 ein. Das Bestreiten des Räumungsanspruchs in einem vorbereitenden Schriftsatz schadet noch nicht, wenn im ersten Termin anerkannt wird.6

b) Bewilligung einer Räumungsfrist. Unerheblich ist, ob die im Urteil gewährte Räumungs- 11 frist auf Antrag oder von Amts wegen zugebilligt wurde, § 721.

c) Fortsetzungs- oder Räumungsfristverlangen. Der Beklagte ist durch § 93b Abs. 3 ge- 12 schützt, wenn er vor Klageerhebung unter Angabe von Gründen7 entweder die Fortsetzung des Mietverhältnisses oder eine den Umständen nach angemessene Räumungsfrist vergeblich vom Kläger begehrt hat. Das Begehren der Räumungsfrist kann ebenso wie deren Ablehnung stillschweigend erfolgen.8 Eine Ablehnung liegt auch darin, dass der Vermieter nach Ablauf der Kündigungsfrist eine zu kurze Räumungsfrist bewilligt.9 Die vom Mieter begehrte Räumungsfrist muss angemessen sein, hierzu muss sich der Mieter zur Länge der Räumungsfrist zumindest in bestimmbarer Weise äußern.10 Abs. 3 ist entsprechend anwendbar, wenn dem Mieter keine Räumungsfrist mehr gewährt 13 werden muss, bspw. weil er bereits eine Ersatzwohnung hat.11

5 LG Hamm NJW 1967, 1865. 6 LG Freiburg NJW-RR 1990, 382. 7 LG Kassel DWW 1971, 94; a. A. LG Stuttgart NJW 1973, 1377. 8 LG Hagen NJW 1965, 1491. 9 LG Heidelberg WuM 1982, 302. 10 LG Kassel ZMR 1972, 16; LG Münster WuM 1979, 17; abw. LG Lübeck SchlHA 1965, 39 (bestimmte Frist). 11 LG Essen ZMR 1972, 16; LG Mannheim WuM 1978, 135. 819

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§ 93c (aufgehoben) Aufgehoben durch Art. 29 Nr. 4 FGG-RG mWv 1.9.2009. Entspricht §§ 132, 150 FamFG.

§ 93d (aufgehoben) Aufgehoben durch Art. 29 Nr. 4 FGG-RG mWv 1.9.2009. Entspricht §§ 132, 150 FamFG.

§ 94 Kosten bei übergegangenem Anspruch Macht der Kläger einen auf ihn übergangenen Anspruch geltend, ohne dass er vor der Erhebung der Klage dem Beklagten den Übergang mitgeteilt und auf Verlangen nachgewiesen hat, so fallen ihm die Prozesskosten insoweit zur Last, als sie dadurch entstanden sind, dass der Beklagte durch die Unterlassung der Mitteilung oder des Nachweises veranlasst worden ist, den Anspruch zu bestreiten. 1 In § 94 wird unter Abweichung vom Grundsatz einheitlicher Kostenentscheidung nach § 91 ein Fall der Kostentrennung geregelt. Es handelt sich dabei um eine zwingende Vorschrift, die dem Richter keinerlei Ermessensspielraum einräumt.1 Voraussetzung ist neben einem vor Prozessbeginn übergegangenen Anspruch i. S. v. § 194 Abs. 1 BGB, dass der Kläger die Anzeige des Anspruchübergangs gegenüber dem Beklagten unterlassen hat bzw. den Übergang nicht nachweisen kann. Weiterhin muss der Beklagte diesen Anspruch bestritten haben und dadurch Kosten verursacht haben. Die unterlassene Anzeige bzw. Mitteilung über den Anspruchsübergang sowie der fehlende Nachweis über den Übergang müssen kausal für das Bestreiten des Beklagten sein.2 2 Ein Beklagter, der die Klageforderung des klagenden Abtretungsempfängers im frühen ersten Termin anerkennt, kann sich hinsichtlich der Kostenlast nicht erfolgreich auf § 94 berufen, wenn ihm die Forderungsabtretung vor Einleitung des Mahnverfahrens angezeigt worden ist und er erst lange nach Eintritt der Rechtshängigkeit wenige Tage vor dem Gerichtstermin den Nachweis der Forderungsabtretung verlangt hat.3

1 MünchKomm/Schulz § 94 Rdn. 7; Musielak/Voit/Flockenhaus § 94 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Schneider § 94 Rdn. 5. 2 MünchKomm/Schulz § 94 Rdn. 6. 3 OLG München MDR 2007, 1394. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-058

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§ 95 Kosten bei Säumnis oder Verschulden Die Partei, die einen Termin oder eine Frist versäumt oder die Verlegung eines Termins, die Vertagung einer Verhandlung, die Anberaumung eines Termins zur Fortsetzung der Verhandlung oder die Verlängerung einer Frist durch ihr Verschulden veranlasst, hat die dadurch verursachten Kosten zu tragen. § 95 sieht zwingend vor, dass bestimmte, unnötige Mehrkosten der Prozessführung dem Verursacher im Wege der Kostentrennung aufzuerlegen sind. Im Falle der Säumnis enthält § 344 eine ähnliche, aber vorrangige Sonderregel. Unabhängig von § 95 steht die in der Praxis wenig angewandte Vorschrift des § 38 GKG, nach der das Gericht einer Partei eine Verzögerungsgebühr auferlegen kann. § 95 dient der Prozessbeschleunigung. Wie stets in Fällen der Kostentrennung können der Partei jedoch nur Kosten gesondert auferlegt werden, die sich exakt aussondern lassen. Wegen des Pauschsystems der Gebühren werden dies i. d. R. nur Auslagen (Zeugenund Sachverständigenkosten, Reisekosten) sein.1 § 95 unterscheidet zwei Fälle. Nach dem ersten reicht es für die Kostenfolge des § 95, dass die Partei einen Termin oder eine Frist versäumt. Termin in diesem Sinne ist auch eine vom Sachverständigen anberaumte und den Parteien mitgeteilte Ortsbesichtigung.2 Unterlässt ein Antragsteller die Erledigungserklärung und kommt es deshlab zu einem Termin im Widerspruchsverfahren, hat er die dadurch entstehenden Kosten nach § 95 zu tragen, wenn der Antragsgegner seinen Widerspruch auf einen Kostenwiederspruch beschränkt.3 Unter Frist ist jede gesetzliche oder richterliche Frist zu verstehen, die der säumigen Partei gesetzt wurde. Ein Verschulden ist für die Versäumung von Terminen oder Fristen nicht nötig. Der zweite Fall des § 95 betrifft von der Partei verschuldete Mehrkosten, die durch Terminverlegung, Vertagung, Fortsetzung der Verhandlung oder Verlängerung von Fristen verursacht wurden. Für das Verschulden ist § 276 BGB entsprechend heranzuziehen, die Partei hat, wie stets, für ein Verschulden ihrer Vertreter einzustehen (§§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2). Maßstab ist ein Verstoß gegen die zur gewissenhaften Prozessführung gebotene Sorgfalt. Im Fall des § 95 ist stets sorgfältig zu untersuchen, ob das Verhalten der Partei für die Mehrkosten auch ursächlich war. Hätte das Gericht, bspw. wegen eines Verfahrensfehlers ohnehin vertagen müssen, so scheidet die Anwendung von § 95 aus. Das gleiche gilt, wenn das Gericht die Prozessverzögerung durch gebotene Maßnahmen hätte verhindern können. § 95 ist bei der Kostenentscheidung zwingend und ohne Antrag zu berücksichtigen. Vor der Entscheidung hat das Gericht der betroffenen Partei Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Aufgrund der geringen praktischen Bedeutung der Vorschrift ist dies auch geboten, wenn die Partei anwaltlich vertreten ist. § 95 wird in der abschließenden Kostenentscheidung angewandt, ein isolierter Beschluss ist nicht zulässig.4 Angreifbar ist die Entscheidung nur zusammen mit der gesamten Kostengrundentscheidung (hierzu s. § 99). Das BVerfG hat darauf erkannt, dass es dem Willkürverbot widerspreche, wenn § 95 über seinen Wortlaut hinaus auf Fälle angewendet wird, in denen ein Kläger nicht bereit ist, im schriftlichen Vorverfahren einen aus Sicht des Gerichts unschlüssigen Teil seiner Klageforderung zurückzunehmen, um damit einen Haupttermin entbehrlich zu machen. Auch wenn das schriftliche Vorverfahren Möglichkeiten zur Erledigung des Rechtsstreits ohne mündliche Verhandlung bietet, ist es angesichts der grundsätzlich vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung aber nicht nachvollziehbar, weshalb daraus eine kostenrechtlich sanktionierte Verpflichtung 1 2 3 4

Stein/Jonas/Muthorst § 95 Rdn. 4. OLG Schleswig SchlHA 1975, 135. OLG Hamburg WRP 2015, 647. OLG Köln MDR 1974, 240; NJW 1972, 1999; OLG Stuttgart Justiz 1970, 52 (LS).

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des Klägers folgen sollte, aus Sicht des Gerichts unbegründete Teile seiner Klage zurückzunehmen, um einen Haupttermin zu vermeiden.5

5 BVerfG AGS 2011, 203. Smid/Hartmann

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§ 96 Kosten erfolgloser Angriffs- oder Verteidigungsmittel Die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels können der Partei auferlegt werden, die es geltend gemacht hat, auch wenn sie in der Hauptsache obsiegt.

Schrifttum Streit/Schade Anwendbarkeit von § 96 ZPO im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 93 ZPO? JurBüro 2004, 120– 122.

§ 96 enthält einen weiteren Fall der Kostentrennung. Die Entscheidung über die Anwendung der Vorschrift steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ein Antrag des Prozessgegners ist nicht erforderlich.1 In der Revisionsinstanz ist nur nachzuprüfen, ob die für Ermessensentscheidungen geltenden Grenzen überschritten wurden.2 § 96 ist in allen ZPO-Verfahren und in allen Instanzen anwendbar. Der Begriff der Angriffsund Verteidigungsmittel entspricht dem des § 67. Hierunter fallen grundsätzlich alle Mittel, mit denen die Partei ihr prozessuales Begehren verfolgt: Klagegründe,3 Beweisanträge oder Beweiseinreden,4 Beweissicherungsanträge,5 einfaches Bestreiten6 und Einreden, wie bspw. die Aufrechnung oder der Hinweis auf eine fehlende Prozesskostensicherheit.7 Angriffs- und Verteidigungsmittel beziehen sich auf den Streitgegenstand. Soweit dieser durch das Vorbringen der Parteien begründet oder verändert wird, handelt es sich um den Angriff selbst und nicht um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel. Keine Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind deshalb die Klage und die Widerklage.8 Dies gilt auch für Eventualanträge,9 Klageänderungen und -erweiterungen10 sowie Parteiwechsel. Auch Rechtsmittel fallen nicht unter den Begriff, für diese gilt § 97. Weitere Voraussetzung für die Anwendung von § 96 ist, dass das Angriffs- oder Verteidigungsmittel „ohne Erfolg geblieben“ ist. Es darf keinen für die Partei vorteilhaften Einfluss auf die Entscheidung in der Hauptsache gehabt haben.11 Nach Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 96 Rdn. 5 fehlt ein solcher Einfluss auch dann, wenn das Angriffs- oder Verteidigungsmittel nur für eine Hilfsbegründung relevant war. Dies ist zweifelhaft, jedenfalls wird es regelmäßig ermessenfehlerhaft sein, wenn das Gericht einer Partei einerseits die Mehrkosten für ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel auferlegt, andererseits aber eine Hilfsbegründung für angebracht hält, für die das Angriffs- oder Verteidigungsmittel von Bedeutung war. § 96 erfordert des Weiteren, dass die Partei, der die Mehrkosten für ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel auferlegt werden sollen, „in der Hauptsache obsiegt“. Der prozessuale Erfolg muss sich dabei mindestens auf einen aussonderbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen, zu dem das Angriffs- oder Verteidigungsmittel vorgebracht wurde.12 § 96 ist deshalb 1 2 3 4 5 6 7 8 9

LG Frankenthal MDR 1981, 941; Stein/Jonas/Muthorst § 96 Rdn. 1. BGH MDR 1951, 419. BGH NJW 1980, 1794. BGH NJW 1984, 1964. KG RPfl. 1979, 143; OLG München Rpfl. 1973, 446. BGHZ 12, 49; JZ 1977, 102; OLG Köln NJW 1973, 1847. BGH NJW 1980, 839. BGH NJW 1986, 2258. OLG Breslau JW 1931, 3575; a. A. (falls über den Eventualantrag nicht entschieden wurde) Stein/Jonas/Muthorst Rdn. 4. 10 BGH JZ 1982, 512; OLG Karlsruhe NJW 1979, 879. 11 MünchKomm/Schulz § 96 Rdn. 3 f. 12 Abweichend Matthies JR 1993, 181. 823 https://doi.org/10.1515/9783110437003-060

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im Fall der Klagerücknahme ebenso unanwendbar13 wie bei beiderseitigen Erledigungserklärungen.14 § 96 erfordert nach seinem Wortlaut kein Verschulden, jedoch wird die Frage nach dem Grad des Verschuldens der Partei bei der Anwendung des gerichtlichen Ermessens eine wesentliche Rolle spielen. War bspw. für die Parteien nicht voraussehbar, dass das von ihr geltend gemachte Angriff- oder Verteidigungsmittel keinen Erfolg haben würde, so wäre eine Anwendung des § 96 regelmäßig ermessensfehlerhaft. Das Gericht entscheidet über die Anwendung von § 96 in der Kostengrundentscheidung des Endurteils. Ein isolierter Beschluss ergeht nicht, da vor dem Endurteil nicht feststeht, ob die von der Anwendung des § 96 betroffene Partei in der Hauptsache obsiegt. Vor Anwendung des § 96 muss das Gericht beide Parteien anhören, Art. 103 Abs. 1 GG. Umstritten ist die Anwendbarkeit von § 96 i. R. d. Kostenentscheidung nach § 93 in einzelnen Fallkonstellationen. Bisher wurde sowohl die direkte als auch eine analoge Anwendung von § 96 auf die Fälle von § 93 ausdrücklich abgelehnt, da es in hier an einer notwendigen Voraussetzung des § 96, der erfolglosen Geltendmachung von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln durch eine Partei, fehlt.15 Das OLG Köln hatte in einer Entscheidung die Kosten beider Instanzen den Klägern nach § 93 auferlegt und in Ausnahme dazu dem Beklagten die Kosten der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme entsprechend § 96 in Rechnung gestellt.16 Die vorgenannte Entscheidung wird überwiegend dahingehend abgelehnt, da § 96 keine Analogiefähigkeit zukomme und eine getrennte Auferlegung der Kosten zudem gegen den Grundsatz des Veranlasserprinzips aus dem GKG verstoße.17 Einzelfälle: Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen gerichtliche Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar. Über diese Kosten kann gegebenenfalls gemäß § 96 gesondert entschieden werden. Die Erstattungsfähigkeit der gerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund des Kostenausspruchs im Urteil hängt nicht davon ab, ob das Beweisergebnis verwertet worden ist.18 Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstandenen Kosten auferlegt werden.19 Hat das Gericht der Hauptsache von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, scheidet eine Korrektur der Kostengrundentscheidung im Wege der Kostenfestsetzung aus.20 Das gilt auch dann, wenn der Antragsteller mehrere von einander unabhängige Eigentumsstörungen zum Gegenstand eines einheitlichen selbständigen Beweisverfahrens macht und nur eine davon zum Gegenstand der anschließenden Klage wird. Soweit der Antragsteller und spätere Kläger den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens mit der Klage gegen den Antragsgegner des Beweisverfahrens nicht aufgreift, können ihm dessen Kosten im Klageverfahren analog § 96 anteilig auferlegt werden, wenn er in der Hauptsache obsiegen sollte. Das ist regelmäßig angezeigt, wenn sich der Anspruch insoweit als unbegründet erwiesen

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OLG Celle NJW 1961, 1363. Baumbach/Lauterbach/Göertz78 § 96 Rdn. 6. Statt aller: Streit/Schade JurBüro 2004, 120, 121 mwN. (auch unter Angabe der Gegenauffassungen). OLG Köln, Urteil v. 8.6.2000 – 18 U 243/99. Streit/Schade JurBüro 2004, 120, 121 f. m. w. N. BGH BauR 2004, 1487, 1488; BauR 2006, 865. Das OLG Hamburg hat mit Beschl. v. 2.2.2018 – 6 W 38/17 BSch, juris, entschieden, dass die Kosten des nicht weiterverfolgten Teils des selbständigen Beweisverfahrens dem im Rechtsstreit siegreichen Beklagten und Antragsgegner des vorherigen selbstständigen Beweisverfahrens in entsprechender Anwendung von § 96 auferlegt werden können, wenn der Gegenstand der Klage deshalb hinter dem Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahren zurückbleibt, weil sich der geltend gemachte Anspruch dort insoweit als begründet erwiesen hat und infolgedessen vor Klageerhebung durch den Antragsgegner erfüllt worden ist. 20 BGH BauR 2004, 1487, 1488; BauR 2006, 865. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

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hat.21 In entsprechender Anwendung des § 96 trägt die Vergabestelle auch dann die Kosten, die durch einen von ihr zurückgenommenen Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags gemäß § 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, wenn der Nachprüfungsantrag in der Beschwerdeinstanz zurückgenommen wird.22 Im Rahmen der Bemessung der Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren ist zu berücksichtigen, ob bzw. inwieweit zwischen dem selbständigen Beweisverfahren und dem Klagverfahren deckungsgleichheit besteht – auch der Rechtsgedanke des § 96 ist angemessen zu berücksichtigen.23 Im Falle einer prozessual nutzlosen Einholung eines außergerichtlichen Gutachtens widerspricht es in dem im § 96 zum Ausdruck gekommenen Gebot einer gerechten Kostenverteilung, die Kosten des Privatgutachtens, dessen Ergebnis im Prozess durch ein eingeholtes Gerichtsgutachten und die Gerichtsentscheidung keine Bestätigung findet, und damit auch nicht der von der Partei abgeleiteten Prozessvortrag, zulasten der Gegenpartei als erstattungsfähig zu behandeln.24

21 22 23 24 825

BGH BauR 2005, 429. BGH NZBau 2006, 392. OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.4.2016 – I-22 U 164/15, juris. OLG Köln, Beschl. v. 30.12.2014 – 17 W 152/14, juris. Smid/Hartmann

§ 97 Rechtsmittelkosten (1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 Systematik und Anwendungsbereich 3 Rechtsmittel

II.

Erfolglosigkeit des Rechtsmittels (Abs. 1)

III.

Erfolgreiches Rechtsmittel (Abs. 2)

1

1. 2.

9 Grundsatz Kostenpflicht trotz Obsiegens

IV.

Zurückverweisung

V.

Einzelfälle:

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5 18

9

I. Allgemeines 1. Systematik und Anwendungsbereich 1 § 97 ist eine Sondervorschrift, für die in der Rechtsmittelinstanz entstehenden Kosten, die die damit zusammenhängenden Kostenfragen jedoch nur teilweise klärt. Abs. 1 regelt die Kostenverteilung bei erfolglosen Rechtsmitteln in konsequenter Fortsetzung des auch § 91 zugrundeliegenden Erfolgsprinzips. Abs. 2 regelt einen Fall der Kostentrennung bei erfolgreichen Rechtsmitteln. Er dient der Kostengerechtigkeit und der Prozessökonomie, indem er es dem Gericht ermöglicht, im Fall neuen Vorbringens, das eine Partei in erster Instanz zurückgehalten hatte, die Kosten der an und für sich überflüssigen Rechtsmittelinstanz dieser Partei aufzuerlegen. Abs. 2 setzt stillschweigend voraus, dass das Rechtsmittelgericht normalerweise nach dem Grundprinzip der Kostenhaftung des Unterliegenden (§ 91) die Kosten des gesamten Rechtsstreits (inkl. der Rechtsmittelinstanz) dem Verlierer auferlegt. Hierzu ermöglicht Abs. 2 eine Ausnahme. 2 Soweit § 97 von Partei spricht, gilt der allgemeine Parteibegriff, hierunter fällt bspw. auch die Partei kraft Amtes oder ein Prozessstandschafter. Für Streitgenossen und Streithelfer sind die einschlägigen Sondervorschriften vorrangig (§§ 100 f.). Im Übrigen kann § 97 Anwendung finden.1 Gesetzliche Vertreter und Prozessbevollmächtigte sind nicht Partei, jedoch kann sich deren Verhalten auch im Bereich des § 97 zu Lasten der Partei auswirken (§§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2). Partei ist der Prozessbevollmächtigte, wenn er ein Rechtsmittel aus eigenem Recht (bspw. nach § 32 Abs. 2 RVG) oder ohne Vollmacht einlegt, ohne dass der Vertretene dies veranlasst oder nachträglich genehmigt hat.2 Soweit Dritte Rechtsmittel einlegen können, bspw. Versorgungsträger im Versorgungsausgleichsverfahren, ist § 97 auf sie ebenfalls anwendbar.3 Im Februar 2017 hat der BGH hierzu klargestellt, dass eine entsprechende Anwendung des Veranlasserprinzip ist auch im Rahmen von § 269 Abs. 3 S. 2 naheliege wonach nach Rücknahme einer Klage die Kosten des Rechtsstreits nicht dem Kläger, sondern dem vollmachtlosen Vertreter, der Klage 1 BGHZ 39, 296. 2 BGH LM Nr. 4. 3 KG FamRZ 1981, 381. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-061

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im Namen des Klägers erhoben hat, als Veranlasser aufzuerlegen sei, ließ dies in der Entscheidung jedoch offen.4 Zu den Grundzügen stellt der BGH klar, dass die Bestimmungen der §§ 91, 97 entsprechend dahin anzuwenden seien, dass die Kosten demjenigen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen sind, der sie verursacht hat, wenn eine unterliegende Partei – ausnahmsweise – keinen Anlass für den Prozess gegeben habe.5 Es sei dem entsprechend anerkannt, dass bei einer fehlenden wirksamen Bevollmächtigung die Prozesskosten grundsätzlich demjenigen aufzuerlegen sein, der den nutzlosen Verfahrensaufwand veranlasst habe, dies könne auch der vollmachtlose Vertreter sein, da er als Veranlasser in der Regel dann in Betracht komme, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt.6

2. Rechtsmittel § 97 gilt für alle Rechtsmittel (Berufung, Revision, Beschwerde) einschließlich der Anschluss- 3 rechtsmittel.7 Entscheidendes Abgrenzungskriterium zu den bloßen Rechtsbehelfen ist der Devolutiveffekt des Rechtsmittels, der die angegriffene Entscheidung zur Nachprüfung einer höheren Instanz stellt.8 Eine Erinnerung wird deshalb erst zum Rechtsmittel im Sinne von § 97, wenn das Gericht ihr nicht abhilft und sie der Beschwerdeinstanz vorlegt. Der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil oder einen Vollstreckungsbescheid ist kein Rechtsmittel, da die Entscheidung über den Einspruch in derselben Instanz bleibt.9 Für eine Anwendung von § 97 besteht kein Bedürfnis (vgl. § 344). Ebenfalls keine Rechtsmittel sind der Widerspruch im Mahnverfahren oder die Nichtigkeits- bzw. Restitutionsklage (§§ 579 f.) im Wiederaufnahmeverfahren. Ein Wiedereinsetzungsantrag (§§ 234 ff.) ist kostenmäßig zunächst nach § 238 Abs. 4, im Übrigen nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 91 ff.) zu behandeln. § 97 findet keine Anwendung. Kosten des Rechtsmittels sind alle durch das Beschreiten der neuen Instanz verursachten 4 Prozesskosten. Zu den Kosten der Berufungsinstanz, die unter den Voraussetzungen des § 97 Abs. 2 der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen sind, gehören auch Kosten, die nach einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht an das Berufungsgericht (§ 556) entstehen.10

II. Erfolglosigkeit des Rechtsmittels (Abs. 1) Erfolglos ist ein Rechtsmittel, wenn es verworfen oder zurückgewiesen wird. Die Erfolglosigkeit 5 ergibt sich aus dem Vergleich des Rechtsmittelantrags mit der Rechtsmittelentscheidung. Erfolglos ist das Rechtsmittel auch, wenn es nur in einem Nebenpunkt (vgl. § 4 Abs. 1) zu einer Abänderung der angegriffenen Entscheidung führt.11 Soweit Nebenpunkte jedoch eine Streitwerterhöhung auslösen, sind sie in die Betrachtung mit einzubeziehen. § 97 Abs. 1 gilt dann nur bei völliger Erfolglosigkeit des Rechtsmittels. Dringt der Rechtsmittelführer mit seinem Begehren auch nur teilweise durch, so muss das Gericht die Kosten nach § 92 verteilen.12 Haben beide Parteien Rechtsmittel oder Anschlussrechtsmittel eingelegt, so ist jedes Rechtsmittel gesondert

4 BGH NJW 2017, 2683. 5 BGH NJW 2017, 2683. 6 BGH NJW 2017, 2683. 7 Siehe auch Finger MDR 1986, 881. 8 Baumbach/Lauterbach/Göertz78 § 97 Rdn. 15. 9 Baumbach/Lauterbach/Göertz78 § 97 Rdn. 19 „Einspruch“. 10 BGH NJW 1967, 203. 11 BGH 1959, 209 (Kosten); BayObLGZ 57, 157 (Zinsen). 12 BGH NJW 1981, 2360; s. a. Schneider MDR 1973, 979. 827

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zu beurteilen. Wenn beide Rechtsmittel erfolglos sind, muss das Gericht die Kosten der Rechtsmittelinstanz nach dem Verhältnis der beiden Rechtsmittelstreitwerte aufteilen. 6 Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels treffen den Rechtsmittelführer. Der BGH13 vertritt nunmehr die überzeugende Ansicht, dass nach der zwingenden Vorschrift des § 97 Abs. 1 dem Rechtsmittelführer die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels aufzuerlegen sind. Dabei wendet er sich gegen seine frühere Judikatur und lehnt es nunmehr ab, dem Gericht die Befugnis zuzusprechen, ohne Rücksicht auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Regelung über die Prozesskosten eine Entscheidung nach Billigkeit treffen.14 Dies gilt auch, wenn die Berufung gegen ein Grundurteil nach § 304 erfolglos bleibt, der Beklagte aber im Nachverfahren obsiegt, weil im Betragsverfahren von der Forderung des Klägers nichts mehr übrig bleibt.15 Das Rechtsmittelgericht muss über die Kosten seiner Instanz selbst entscheiden, wenn es in der Hauptsache abschließend entscheidet und die Sache nicht nur zurückverweist. Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Kläger mit der Anschlussberufung ein ihm günstigeres Grundurteil nach § 304 erreicht; in diesem Fall ist die Kostenentscheidung dem Schlussurteil im Nachverfahren über die Höhe des zuzusprechenden Betrags vorbehalten.16 Wird der Mangel der Zulässigkeit der Klage im Berufungsrechtszug geheilt, ist zum Schutze des Beklagten zu prüfen, ob die Verfahrensweise des Klägers Kostenfolgen nach § 97 Abs. 2 hat.17 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens können der obsiegenden Partei nach § 97 Abs. 2 auch dann auferlegt werden, wenn nicht sicher feststeht, dass das Rechtsmittel ohne das neue Vorbringen erfolglos gewesen wäre.18 Weist ein abgelehnter Richter das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch zurück und ent7 scheidet sodann in der Hauptsache, so entfällt für eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs regelmäßig das Rechtsschutzinteresse, wenn eine Berufung in der Hauptsache statthaft ist, da in deren Rahmen auf entsprechende Rüge auch über die Ablehnung zu entscheiden ist. Der Beschwerdeführer muss dann die sofortige Beschwerde für erledigt erklären, um der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 zu entgehen.19 Zu beachten ist, dass das Rechtsmittelgericht den Kostenausspruch der angefochtenen 8 Entscheidung von Amts wegen überprüfen muss und ihn ggf. trotz eines erfolglosen Rechtsmittels zu korrigieren hat.20 Dies gilt selbst für Streitgenossen, die am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt sind.21 Nach nur teilweiser Annahme der Revision (§ 554b) überprüft der BGH allerdings den Teil der Kostenentscheidung nicht mehr, der den rechtskräftig gewordenen Teil der Hauptsache betrifft.22 Gleiches gilt, wenn ein Teil des Hauptanspruchs in der Berufungsinstanz rechtskräftig wurde und deshalb nicht zum Revisionsgericht gelangt.23

III. Erfolgreiches Rechtsmittel (Abs. 2) 1. Grundsatz 9 Hat das Rechtsmittel vollen Erfolg, so fallen die Kosten des gesamten Rechtsstreits nach § 91 regelmäßig dem Unterliegenden voll zur Last, es sei denn, es liegt ein Fall der §§ 93, 94, 95, 96 13 BGHZ 60, 337; BGHZ 118, 312. 14 Anders noch BGHZ 60, 337; BGHZ 118, 312. 15 BGHZ 20, 397 = LM Nr. 9 m. Anm. Hauß; BGH NJW 1970, 1416; OLG Schleswig Rpfl. 1962, 430; a. A. OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 1213; vgl. a. BGH NJW 1989, 40 (Verwerfung des Rechtsmittels). 16 BGH VRS 16, 404. 17 BGH NJW 2012, 997. 18 BGHZ 88, 130, 136 ff.; BGH NJW-RR 2005, 866. 19 BGH FamRZ 2007, 274. 20 BGH KostRspr. ZPO § 92 Nr. 8; WM 1981, 48; OLG Karlsruhe KostRspr. ZPO § 99 Nr. 55. 21 BGH MDR 1981, 928. 22 BGH NJW-RR 1986, 548; zur teilweisen Annahme einer Revision s. allgemein BGH NJW 1979, 550. 23 BGH MDR 1993, 37. Smid/Hartmann

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oder 97 Abs. 2 vor. Ob der Unterliegende in einer vorherigen Instanz obsiegt hatte, spielt ebenso wenig eine Rolle wie der Grund des Prozesserfolges.24 Bei teilweisem Erfolg sind die Kosten nach § 92 zu verteilen.

2. Kostenpflicht trotz Obsiegens § 97 Abs. 2 ordnet Kostentrennung zu Lasten der obsiegenden Partei an, wenn diese in einer höheren Instanz aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie hätte früher vorbringen können und sollen. Es handelt sich um eine Ausnahme zum Unterliegensgrundsatz. Die Vorschrift gilt für den Rechtsmittelkläger wie für den Rechtsmittelbeklagten. Sie ist auch gegenüber der bereits in erster Instanz siegreichen Partei anzuwenden.25 Allerdings wird der bereits in erster Instanz siegreichen Partei nur selten der Vorwurf gemacht werden können, dass sie erfolgversprechendes Vorbringen entgegen ihrer Prozessförderungspflicht zurückgehalten hat.26 § 97 Abs. 2 ist eine aus Gründen der Billigkeit und der Prozessbeschleunigung existierende Sondervorschrift. Sie ist nur anwendbar, wenn der Erfolg des Rechtsmittels ausschließlich auf dem neuen Vorbringen basiert. Der BGH hat darauf erkannt, dass die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei nach § 97 Abs. 2 auch dann auferlegt werden können, wenn nicht sicher feststeht, dass das Rechtsmittel ohne das neue Vorbringen erfolglos gewesen wäre. Der BGH weist damit die Auffassung zurück, eine Anwendung des § 97 Abs. 2 komme nur in Betracht, wenn sicher feststehe, dass das Rechtsmittel ohne das neue Vorbringen erfolglos gewesen wäre. Der BGH hält dies als mit dem Zweck der Vorschrift unvereinbar. Sie soll der Prozessbeschleunigung dienen und hierzu demjenigen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auferlegen, der den Prozess nachlässig führt. § 97 Abs. 2 findet bei Erfolg einer im zweiten Rechtszug erhobenen sachdienlichen Widerklage, die keine Auswirkung auf den Ausgang des Klageverfahrens hat und die auf dieselben Gesichtspunkte gestützt wird, die zur Abweisung der Klage geführt haben, keine Anwendung. Der Begriff Vorbringen ist noch umfassender als der in § 96 verwandte Begriff Angriffsund Verteidigungsmittel. Er umfasst alle Behauptungen, Beweisantritte und Tatsachenerklärungen, auf die die Partei ihr prozessuales Begehren stützt; darüber hinaus erfasst er auch neue Klageanträge, wie bspw. einen erst in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag.27 Nicht unter den Begriff fallen hingegen bloße Rechtsmeinungen.28 Des Weiteren findet § 97 Abs. 2 keine Anwendung, wenn der Prozesserfolg aufgrund einer weiteren, von Amts wegen durchgeführten Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz eintritt.29 Neu ist Vorbringen, das erstmals von der Partei in der Rechtsmittelinstanz in den Prozess eingeführt wird. Unerheblich ist, ob dem Gegner das Vorbringen bereits im ersten Rechtszug bekannt war.30 Etwas anderes kann bei Arglist des Gegners gelten.31 § 97 Abs. 2 setzt voraus, dass der Obsiegende imstande war, das neue Vorbringen bereits früher in den Prozess einzuführen. Maßstab ist die sorgfältige und gewissenhafte Prozessführung seitens der Partei (§ 282 Abs. 1) oder ihres Vertreters (§§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2). Verschleppungsabsicht oder grobe Nachlässigkeit braucht nicht vorgelegen zu haben.32 § 97 Abs. 2 gilt deshalb nicht für ein Vorbringen, dass der Partei erst nach Abschluss der unteren Instanz be24 25 26 27 28 29 30 31 32 829

BGHZ 10, 303. OLG Hamm NJW 1973, 198. BGH NJW 1960, 818; LM Nr. 16. OLG Karlsruhe KostRspr. ZPO § 97 Nr. 19. OLG Bamberg JurBüro 1984, 737 m. Anm. Mümmler. OLG Karlsruhe OLGZ 1980, 384. BGH NJW 1960, 818; LM Nr. 16; abw. OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 600; OLG Hamm MDR 1984, 1032. OLG Frankfurt FamRZ 1972, 806; OLG Köln MDR 1973, 324. BGHZ 31, 350; RG JW 1936, 1778. Smid/Hartmann

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kannt wurde, vgl. § 296a.33 Eine Ausnahme gilt, wenn die Partei die Tatsache, aufgrund derer sie in der Rechtsmittelinstanz obsiegte, bereits während des vorherigen Rechtszuges hätte schaffen können (bspw. durch Aussprechen einer Kündigung).34 Die entgegenstehende Ansicht des RG und des BGH widerspricht der Beschleunigungstendenz des § 97.35 14 Der Partei ist zuzubilligen, den sichersten Weg zu gehen, es darf ihr deshalb kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie das Rechtsmittelverfahren beschritten hat, anstatt sich auf das (stets unsichere) Berichtigungsverfahren nach § 319 einzulassen. Allerdings muss der Beschwerdeführer die sofortige Beschwerde für erledigt erklären, um der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 zu entgehen, wenn ein abgelehnter Richter das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch zurückweist und sodann in der Hauptsache entscheidet. In diesem Fall entfällt nämlich für eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs regelmäßig das Rechtsschutzinteresse, wenn eine Berufung in der Hauptsache statthaft ist, da in deren Rahmen auf entsprechende Rüge auch über die Ablehnung zu entscheiden ist. 15 § 97 Abs. 2 ist auch anwendbar, wenn die Verjährungseinrede erstmals im zweiten Rechtszug erhoben wird, obwohl dies bereits in erster Instanz möglich gewesen wäre. Allerdings gilt dies nicht, wenn die Verjährungseinrede rechtlich zweifelhaft war oder sich der Gläubiger mir ihr nicht zufrieden gegeben hätte.36 Im Fall der Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht ist § 97 Abs. 2 anwendbar, wenn der Kläger seinen Klageantrag nach Erhebung der Einrede in der Rechtsmittelinstanz sofort entsprechend beschränkt.37 Ebenso treffen die Kosten des zweiten Rechtszugs den Beklagten einer Unterhaltsklage, wenn dieser seine Leistungsunfähigkeit verspätet erst in zweiter Instanz darlegt und der Kläger auf den geltend gemachten Anspruch verzichtet.38 Soweit die Voraussetzungen des § 97 Abs. 2 vorliegen, muss das Gericht der obsiegenden 16 Partei die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auferlegen. Entgegen Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 97 Rdn. 69 folgt aus dem Wortlaut („ganz oder teilweise aufzuerlegen“) nicht, dass es im Ermessen des Gerichts stünde, wieviel von den Kosten des Rechtsmittelverfahrens dem Prozesssieger auferlegt werden. Ein Gegenschluss zu § 96 zeigt, dass der Gesetzgeber zur Einräumung eines Ermessens das Wort „können“ benutzt. Eine teilweise Auferlegung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich das neue Vorbringen nur auf einen von mehreren Streitgegenständen oder auf einen Teil eines teilbaren Streitgegenstandes bezieht.

IV. Zurückverweisung 17 Wird die Vorentscheidung aufgehoben und der Rechtsstreit zur Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen (§§ 538, 539, 565, 566), so ist grundsätzlich der Vorinstanz die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelinstanz zu überlassen, da der Ausgang des Prozesses noch offen ist. Das untere Gericht hat über die gesamten Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen des Rechtsmittelverfahrens zu befinden und hierbei auch § 97 anzuwenden.39 Eine Ausnahme gilt, wenn die Rechtsmittelinstanz bereits eine abschließende Entscheidung, bspw. indem die Berufung des Beklagten gegen ein Grundurteil nach § 304 oder ein Wechselvorbehaltsurteil zurückweist, trifft und nur im Übrigen zurückverweist.40 Ansonsten sollte bei 33 BGH LM Nr. 7. 34 KG JurBüro 1986, 1721; OLG Hamm MDR 1990, 450; OLG Kiel HRR 1936 Nr. 428. 35 RG HRR 1928 Nr. 1155; BGH NJW 1954, 1200; wie hier Zöller/Herget § 97 Rdn. 14; vgl. Stein/Jonas/Muthorst § 97 Rdn. 12. 36 BGHZ 61, 227; OLG Hamm WRP 1979, 327. 37 OLG Hamm MDR 1987, 402. 38 OLG Schleswig SchlHA 1978, 172. 39 OLG Koblenz Rpfl. 1974, 27. 40 BGHZ 20, 397; OLG München BayJMBl. 1955, 196; OLG Oldenburg JurBüro 1992, 492; a. A. OLG Frankfurt NJWRR 1988, 1213; s. a. BGH JZ 1960, 375 (Zurückverweisung hinsichtlich eines Streitgenossen). Smid/Hartmann

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nur teilweiser Zurückverweisung die Kostenentscheidung im Interesse ihrer Klarheit und Einfachheit der unteren Instanz vorbehalten bleiben, wenn nicht schutzwürdige Interessen der erstattungsberechtigten Partei dem entgegenstehen.41

V. Einzelfälle: Beantragt ein Antragsteller bereits vor Rechtskraft und Vollstreckbarkeit einer Endentscheidung in einem Familienrechtsstreit die Kostenfestsetzung gegen den Gegner und ergeht entgegen der Regelung in § 103 Abs. 1 vorzeitig ein Kostenfestsetzungsbeschluss, der sich allerdings nach Eintritt der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit als unzutreffend erweist, sind die Kosten nach Auffassung des OLG Hamm der vom Gegner vor Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Endentscheidung erhobene Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss in entsprechender Anwendung des §§ 97 Abs. 2 dem Antragsteller aufzuerlegen.42 Für den Fall, dass der Erfolg einer Klage auf Auskunft gemäß § 2314 BGB in der 2. Instanz darauf beruht, dass der Kläger erst nach Klagabweisung in der 1. Instanz die Nacherbschaft ausgeschlagen hat, so treffen ihn gemäß § 97 Abs. 2 die Kosten des Berufungsverfahrens.43 In Anwendung des Rechtsgedankens des § 97 Abs. 2 sind einem Rechtsmittelführer nach Auffassung des OLG Köln die Kosten des Beschwerdeverfahrens dann aufzulegen, wenn das Trennungsjahr erst in der 2. Instanz abgelaufen ist.44 Wenn es naheliegt, dass ein Kläger zu einem für die Schlüssigkeit seiner Anspruchsbegründung bedeutsam. Nur deshalb erst im Berufungsrechtszug vorgetragen hat, weil das erstinstanzliche Gericht seinen Hinweispflichten aus §§ 139 nicht in der gebotenen Klarheit nachgekommen ist, besteht nach Auffassung des OLG Nürnberg kein Anlass für eine Auferlegung von Kosten gemäß § 97 Abs. 2.45 Abweichend von dem Grundsatz, wonach dem antragstellende Beteiligten die Kosten des gesamten Verfahrens aufzuerlegen sind, weil er sich mit der Antragsrücknahme in die Rolle des unterlegenen begeben hat, sind die Kosten in einem Beschwerdeverfahren in Anwendung von § 97 Abs. 2 dem Antragsgegner aufzuerlegen, wenn er zu seiner Verteidigung erstmals in der Beschwerdeinstanz in erheblicher Weise hat vortragen lassen, das vereinfachte Verfahren zur Festsetzung des Kindesunterhalt es sei unzulässig, das unterhaltsberechtigte Kind bei ihm lebe und er nicht dargetan hat nicht ersichtlich ist, dass er zu diesem Vorbringen nicht bereits im 1. Rechtszug imstande gewesen sei.46 Für den Fall, dass ein Kläger in der Lage war, eine einseitige Erledigungserklärung bereits vor dem erstinstanzlichen Gericht abzugeben, schließt eine solche Erklärung und die damit verbundene Umstellung auf einen Feststellungsantrag in der Berufungsinstanz nicht aus. In diesem Fall entschied der BGH im Dezember 2015, dass in einem solchen Fall die Anwendung des § 97 Abs. 2 in Betracht käme, der es nicht entgegenstehe, dass das erstinstanzliche Gericht es versäumt habe, auf die Notwendigkeit der Antrag Umstellung hinzuweisen.47 Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Nichtannahmebeschluss im Juni 2016 in den Orientierungsdaten klargestellt, dass das vorinstanzliche OLG zur Wahrung eines Anspruchs auf rechtliches Gehör vor seiner Entscheidung darauf habe hinweisen müssen, dass es bei der Anwendung von § 97 von der einhelligen Auffassung abweichen möchte, wonach § 97 es nicht

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Zöller/Herget § 97 Rdn. 8; a. A. Baumbach/Lauterbach/Göertz78 § 97 Rdn. 75. OLG Hamm AGS 2015, 150. OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 536. OLG Köln NJw-RR 2015, 389. OLG Nürnberg NJW-RR 2015, 247. OLG Köln, Beschl. v. 23.3.2015 – II-4 UF 142/14, juris. BGH, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 26/15, juris. Smid/Hartmann

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erlaube, dem Gegner des Rechtsmittelführers die Kosten des erfolgreichen Rechtsmittels aufzuerlegen.48 25 Durch eine zurückgenommene Beschwerde entstandenen Kosten zu grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, da das zurückgenommene Rechtsmittel durch § 516 Abs. 3 hinsichtlich der Kostentragung dem erfolglosen Rechtsmittel im Sinne von § 97 Abs. 1 gleichgestellt wird.49

48 BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 4.7.2016 – 2 BvR 1552/14, juris. 49 OLG München AGS 2017, 354. in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt änderte auch der Umstand nichts daran, dass die sofortige Beschwerde ein Zwischenurteil über die Anordnung einer Prozesskostensicherheit betraf. Smid/Hartmann

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§ 98 Vergleichskosten 1

Die Kosten eines abgeschlossenen Vergleichs sind als gegeneinander aufgehoben anzusehen, wenn nicht die Parteien ein anderes vereinbart haben. 2Das Gleiche gilt von den Kosten des durch Vergleich erledigten Rechtsstreits, soweit nicht über sie bereits rechtskräftig erkannt ist.

Übersicht I. 1. 2. 3.

Allgemeines 1 1 Anwendungsbereich 6 Teilvergleich Außergerichtlicher Vergleich

II. 1.

Kostenvereinbarung Auslegungsfragen

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9 9

2. 3.

Negative Kostenregelung Teilweise Kostenregelung

III. 1. 2. 3.

17 Kostenaufhebung 17 Grundsätze Kosten des Vergleichs (§ 98 S. 1) Kosten des Rechtsstreits (§ 98 S. 2)

15 16

20 21

I. Allgemeines 1. Anwendungsbereich § 98 verwirklicht die Parteiherrschaft auch im Kostenrecht. Soweit sich die Parteien über den 1 Verfahrensgegenstand vergleichen können, haben sie auch die Möglichkeit, die Kosten dieses Verfahrens zu regeln. Soweit die Parteien dies unterlassen, greift die Ergänzungsregel des § 98: Die Kosten des Rechtsstreits werden aus Vereinfachungsgründen gegeneinander aufgehoben. § 98 gilt für alle ZPO-Verfahren, die der Parteiherrschaft unterliegen. Haben die Parteien in einem gerichtlichen Vergleich (§ 794 Nr. 1) keine Abrede bezüglich der Kosten getroffen, ergänzt § 98 die Vereinbarung der Parteien dahin, dass die Kosten des Rechtsstreits als gegeneinander aufgehoben gelten. Aus § 98 ergibt sich somit, wer im Falle eines Vergleichs die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; für eine Kostenentscheidung nach § 91a ist daneben kein Raum.1 Des Weiteren gilt er für streitige Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.2 In Scheidungsverfahren ist ein Vergleich zur Hauptsache nicht möglich, zudem hat § 93a Abs. 1 S. 3 a. F., heute neu geregelt in § 150 Abs. 4 Satz 3 FamFG, den Vorrang vor § 98. Bei einer Rücknahme des Scheidungsantrags infolge Aussöhnung der Parteien, will das OLG Düsseldorf MDR 1972, 54 die Kostenregelung des § 98 anwenden. Dies ist abzulehnen, da die Aussöhnung einem Vergleich, der ein gegenseitiges Nachgeben beinhaltet, nicht gleichgestellt werden kann.3 Im Verhältnis zu Streitgenossen und Streithelfern sind vorrangig § 100 bzw. § 101 Abs. 1 2 anzuwenden. Gemäß § 101 Abs. 1 sind die durch eine unselbständige Nebenintervention verursachten Kosten dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91–98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen. Gemäß dem sich hieraus ergebenden Grundsatz der Kostenparallelität entspricht der Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten inhaltlich dem Kostenerstattungsanspruch, den die von ihm unterstützte Hauptpartei gegen den Geg-

1 BGHReport 2003, 1046; BGH, Beschl. v. 10.1.2017 – II ZR 14/16, juris. 2 OLG Frankfurt NJW 1956, 1035; AG Hamburg MDR 1958, 46. 3 Ebenso OLG Düsseldorf FamRZ 1973, 264. 833 https://doi.org/10.1515/9783110437003-062

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ner hat.4 Das gilt nicht nur für richterliche Kostenentscheidungen, sondern, wie sich aus der Bezugnahme des § 101 Abs. 1 auf § 98 ergibt, auch bei Vereinbarungen der Parteien (nur) über die Verteilung der sie betreffenden Prozesskosten in einem Vergleich, den sie ohne Beteiligung des Nebenintervenienten geschlossen haben.5 Bei Streitgenossen ist zu beachten, dass sie eigene Kostenerstattungsansprüche haben können, über die das Gericht auf Antrag zu entscheiden hat.6 Über die Kostenerstattungsansprüche Dritter dürfen die Parteien selbstverständlich nicht verfügen.7 Gegebenenfalls hat das Gericht die Kostenentscheidung zugunsten des Streitgehilfen nach § 91a zu treffen.8 Nach § 29 Nr. 2 GKG haftet derjenige für die Gerichtskosten nach dem GKG, wer diese durch 3 eine Kostenvereinbarung bzw. qua Vergleich übernommen hat. Dies hätte auch zur Folge, dass eine Partei, die mithilfe der Prozesskostenhilfe prozessiert, nach einem entsprechenden Vergleichsabschluss gegenüber der Staatskasse für die Gerichtskosten haften würde. Da dies überwiegend als unbefriedigend empfunden wird, kann nach Auffassung der Rechtsprechung die Partei grundsätzlich dann nicht mit Erfolg bzgl. der Gerichtskosten in Anspruch genommen werden, wenn ihr Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist und sie durch Vergleich zum Übernahmeschuldner geworden ist und, soweit keine Anzeichen für einen missbräuchlichen Kostenvergleich zulasten der Staatskasse ersichtlich sind.9 Die Gegenauffassung10 würde eine Benachteiligung von Parteien, die ein Verfahren mittels Prozesskostenhilfe durchführen, benachteiligen, da diese gehindert würden, das Verfahren angesichts der Inanspruchnahme bzgl. der Gerichtskosten qua Vergleich zu erledigen.11 4 Schließen die Beteiligten in einer Unterhaltssache einen Vergleich ohne Kostenregelung, ist die gesetzliche Wertung des § 98 bei der gemäß § 243 FamFG nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung neben den weiteren, in § 243 Satz 2 FamFG als Regelbeispiele aufgeführten Gesichtspunkten zu berücksichtigen.12 Bei einem Vergleich in einem Zwangsvollstreckungsverfahren sind die Kosten des Ver5 gleichs in entsprechender Anwendung von § 98 Satz 1 als gegeneinander aufgehoben anzusehen, soweit nichts anderes vereinbart ist.13

2. Teilvergleich 6 Schließen die Parteien den Vergleich nur über einen Teil des Streitgegenstandes, so gilt, wenn sie keine Kostenregelung treffen, lediglich § 98 S. 1. Über den streitigen Rest hat das Gericht nach §§ 91 ff. zu entscheiden.14 Beendet jedoch der Teilvergleich den Rechtsstreit völlig (bspw. nach einem Teilurteil), so gelten für die Kosten sowohl § 98 S. 1 als auch § 98 S. 2.15 § 98 gilt auch, wenn der Vergleich über den Prozessgegenstand hinausgeht. 7

4 BGH NJW 2011, 3721 ff.; vgl. auch OLG Koblenz NJW-RR 2015, 191. 5 OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 315. 6 OLG Schleswig JurBüro 1973, 996. 7 BGH NJW 1967, 383; OLG Schleswig SchlHA 1965, 264. 8 A. A. OLG Frankfurt NJW 1972, 1866 (für § 98). 9 OLG Stuttgart, MDR 2011, 1076; KG NJW-RR 2012, 1021. 10 OLG Frankfurt, Beschluss v. 25.9.2008 – 14 W 85/08, juris; OLG Frankfurt, Beschluss v. 4.11.2010 – 18 W 226/10, juris; OLG Frankfurt, Beschluss v. 18.3.2011 – 18 W 42/11, juris. 11 OLG Stuttgart MDR 2011, 1076 [Fn. 10 des Urteils]. 12 BGH FamRZ 2011, 1933. 13 BGH NJW 2007, 1213. 14 Nach OLG Bamberg JurBüro 1975, 820 m. zust. Anm. Mümmler erfasst eine Vereinbarung über die „Kosten dieses (Teil-)Vergleichs“ im Zweifel alle bis dahin angefallenen Kosten (zweifelhaft). 15 OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 80. Smid/Hartmann

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3. Außergerichtlicher Vergleich Beenden die Parteien den Rechtsstreit durch einen außergerichtlichen Vergleich, ohne in die- 8 sem zugleich die Kosten zu regeln, so gilt § 98.16 Die Gegenansicht, die § 91a anwendet,17 verkennt, dass § 98 schon nach seinem Wortlaut nicht danach differenziert, ob der den Rechtsstreit erledigende Vergleich in oder außerhalb des Verfahrens abgeschlossen wurde. Keine Anwendung findet § 98 lediglich dann wenn die Parteien im Vergleich eine gerichtliche Kostenentscheidung nach § 91a erbeten haben oder wenn der außerprozessuale Vergleich nach Rechtskraft der Kostenentscheidung abgeschlossen wurde. In letzterem Fall hat es, wie § 98 S. 2 Hs 2 klarstellt, mit der Kostenentscheidung sein Bewenden. Die Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs gehören nur dann zu den erstattungsfähigen Kosten des Rechtsstreits, wenn die Parteien dies vereinbart haben.18 Die gesetzliche Vermutung der Kostenaufhebung gemäß § 98 Abs. 2 gilt auch bei Erledigung des Rechtsstreits durch einen außergerichtlichen Vergleich.19

II. Kostenvereinbarung 1. Auslegungsfragen Eine Vereinbarung der Parteien über die Kosten ist ein Prozessvertrag, der nach den allgemei- 9 nen, zu §§ 157, 242 BGB entwickelten Grundsätzen auszulegen ist.20 Im Zweifel erfasst eine Kostenvereinbarung der Parteien nur die notwendigen Kosten im Sinne von § 91.21 Auf die Kenntnis der Parteien vom Anfall der Kosten kommt es grundsätzlich nicht an.22 Allerdings kann die Auslegung der Vereinbarung anhand des Parteiwillens etwas anderes ergeben, wenn eine Seite auf Kosten erheblicher Höhe nicht hingewiesen hat, mit denen der Gegner nicht zu rechnen brauchte.23 Im Zweifel ist eine Kostenvereinbarung dahin auszulegen, dass die Parteien die Kosten des Rechtsstreits umfassend regeln wollten. Die Vereinbarung ergreift deshalb grundsätzlich die Kosten aller Instanzen24 und im Urkunden- oder Wechselprozess sowohl die Kosten des Vor- als auch des Nachverfahrens.25 Grundsätzlich erfasst sind des Weiteren auch vor- oder außerprozessuale Kosten der Parteien, soweit sie notwendige Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 sind. Allerdings ist im Einzelfall strenger zu prüfen, ob ihre Einbeziehung auch dem Parteiwillen entspricht. Kosten einer vorangegangenen Zwangsvollstreckung gehören regelmäßig nicht zu den 10 Kosten, die die Parteien im Rahmen eines Vergleichs über die Kosten „des Rechtsstreits“ regeln wollen,26 sie treffen den Gläubiger, sofern nicht die Auslegung des Vergleichs etwas anderes ergibt.27 16 BGHZ 39, 69; BGH WM 1988, 1462; OLG Hamm MDR 1987, 589; OLG Karlsruhe MDR 1988, 1063, OLG München JurBüro 1983, 1880. 17 OLG Bremen MDR 1979, 500; OLG Schleswig JurBüro 1993, 745; differenzierend Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 28. 18 BGH Rpfleger 2011, 461. 19 OLG Koblenz NZFam 2015, 977 im Anschluss an BGH NJW-RR 2006, 1000. 20 Bspw. OLG Oldenburg MDR 1983, 1030. 21 OLG Bamberg JurBüro 1973, 447; OLG Celle NJW 1963, 1014; OLG Karlsruhe Justiz 1989, 85. 22 OLG Düsseldorf JurBüro 1978, 1657; OLG Zweibrücken JurBüro 1986, 445; a. A. OLG Hamburg MDR 1962, 743. 23 OLG Zweibrücken Beschl. v. 28.9.1977 – 5 W 85/77. 24 Enger OLG Koblenz 1980, 762. 25 OLG Hamm Rpfl. 1975, 322. 26 OLG Hamm JurBüro 1977, 1456; MDR 1993, 917; OLG Karlsruhe MDR 1994, 733; a. A. (Kosten der Zwangsvollstreckung sind insoweit zu erstatten, als sie auch bei einer Vollstreckung aus dem späteren Vergleich entstanden wären) OLG Stuttgart Rpfleger 1994, 118; OLGR Frankfurt 1994, 22. 27 OLG Karlsruhe MDR 1994, 733, 734. 835

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Ging dem Vergleich eine Verweisung voraus und berücksichtigt die Kostenregelung der Parteien § 281 Abs. 3 S. 2 nicht, so ist umstritten, ob die Kostenregelung auch die durch die Verweisung entstandenen Mehrkosten umfasst. Überwiegend wird die Ansicht vertreten, dies entspreche dem Parteiwillen;28 demgegenüber argumentiert die Gegenansicht mit dem Grundsatz, dass die Kostenvereinbarung im Zweifelsfall nur für die notwendigen Kosten des Rechtsstreits umfasst, zu denen Mehrkosten für die Anrufung eines unzuständigen Gerichts nicht gehören.29 Ein ähnliches Problem stellt sich bei Säumniskosten (§ 344), die manche, obwohl keine 12 notwendigen Kosten des Rechtsstreits, als von der Kostenregelung eines Vergleichs umfasst ansehen.30 Dem wird man folgen können, soweit durch die Säumnis, wie regelmäßig, nur geringfügig Kosten entstanden sind, andernfalls wird man nicht annehmen können, dass der Gegner des Säumigen derartige Kosten übernehmen wollte. Die Kostenregelung des Vergleichs gilt im Zweifel auch für Beweissicherungskosten.31 13 (Zur umstrittenen Frage, ob im Fall der Kostenaufhebung die Beweissicherungskosten zu den Gerichtskosten zählen s. o. § 91, 39). Die Parteien können (selbstverständlich) vereinbaren, dass höhere als die gesetzlichen Ge14 bühren erstattet werden.32 Festgesetzt werden können diese Gebühren jedoch nur, wenn die Gebührenvereinbarung der erstattungsberechtigten Partei mit ihrem Bevollmächtigten in der Form des § 3a RVG dargelegt wird.33 Ob ein Vergleich die Erstattung von Verkehrsanwaltskosten regelt, ist durch Auslegung zu ermitteln.34 Für eine Einbeziehung der Verkehrsanwaltskosten spricht, wenn der Vergleich ohne seine Mitwirkung nicht zustande gekommen wäre, was insbesondere dann anzunehmen sein wird, wenn die Vergleichsverhandlungen mit dem Verkehrsanwalt geführt wurden oder sich der Gegner unmittelbar an den Verkehrsanwalt gewandt hatte.35 Die Vergleichsgebühr des Verkehrsanwalts ist also nur dann zu erstatten, wenn seine Mitwirkung beim Vergleich erforderlich war. Es genügt nicht, dass die Einschaltung eines Verkehrsanwalts an sich notwendig und die Verkehrsanwaltsgebühr deshalb erstattungsfähig war.36 11

2. Negative Kostenregelung 15 Die Parteien können den Vergleich ausdrücklich oder stillschweigend auf die Hauptsache beschränken und die Anwendung des § 98 auf diese Weise ausschließen. Das Gericht hat dann über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a zu entscheiden, wobei Maßstab der Kostenverteilung die Erfolgsaussichten nach dem bisherigen Sach- und Streitstand sind.37 Dabei fordert OLG 28 OLG Frankfurt Rpfl. 1988, 78; OLG Karlsruhe MDR 1988, 1063; KG MDR 1976, 405; OLG Koblenz JurBüro 1987, 1712. 29 OLG Bremen Rpfl. 1986, 402; OLG Köln Rpfl. 1987, 429; ähnlich OLG Frankfurt MDR 1988, 869; OLG München JurBüro 1985, 292. 30 OLG Düsseldorf MDR 1980, 233; OLG München JurBüro 1979, 908; a. A. Baumbach/Lauterbach/Göertz78 § 98 Rdn. 49 „Säumniskosten“. 31 OLG Frankfurt JurBüro 1981, 764; OLG Hamburg MDR 1986, 591; OLG Hamm JurBüro 1975, 1214; 1983, 1101; LG Frankfurt JurBüro 1989, 1697. 32 OLG Hamm AnwBl. 1974, 274; 1975, 95. 33 OLG Koblenz Rpfl. 1977, 107. 34 OLG Saarbrücken JurBüro 1987, 700; OLGR Braunschweig 1994, 110. 35 OLG Bamberg JurBüro 1987, 1517; OLG Hamm JurBüro 1988, 492; 1981, 854; OLG Hamburg JurBüro 1988, 759; OLG Koblenz MDR 1984, 587. 36 OLG Hamm AnwBl. 1975, 97; OLG Karlsruhe Justiz 1989, 85; OLG Saarbrücken JurBüro 1987, 700. 37 BGH NJW 1965, 103; OLG Frankfurt JurBüro 1983, 1878; KG NJW-RR 1988, 1406; OLG Koblenz AnwBl. 1990, 48; OLG München MDR 1990, 344; vgl. dazu Stein/Jonas/Muthorst § 98 Rdn. 10; MünchKomm/Schulz § 98 Rdn. 17 ff.; a.A. (§ 98 bleibt anwendbare lex specialis) Voraufl. A III; Stein/Jonas/Muthorst § 98 Rdn. 10; OLG Bamberg MDR 1980, 60. Smid/Hartmann

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Zweibrücken OLGZ 1983, 80, dass die negative Kostenregelung bei einem Prozessvergleich gleichzeitig und in der Form des Prozessvergleichs getroffen wird. In der Tat ist jedenfalls bei außergerichtlichen Vergleichen nicht anwaltlich vertretener Parteien zu untersuchen, ob diese, wenn sie formulieren, das Gericht möge über die Kosten entscheiden, tatsächlich die Anwendung des § 98 ausschließen wollten. Oft wird übersehen, dass § 98 eine kraft Gesetzes eingetretene Kostenfolge beinhaltet, für die es keiner gerichtlichen Entscheidung bedarf.

3. Teilweise Kostenregelung Haben die Parteien die Kosten im Vergleich unbewusst nur unvollständig geregelt, so ist der 16 Vergleich ergänzend auszulegen (§ 157 BGB). Erfasst der Vergleich bewusst nur einen Teil der Kosten, so gilt für diesen Teil der Vorrang der Kostenvereinbarung der Parteien. Für den Rest greift die Ergänzungsregelung in § 98.

III. Kostenaufhebung 1. Grundsätze Treffen die Parteien im Vergleich keine Kostenvereinbarung, so gelten sowohl die Kosten des 17 Vergleichs als auch des Rechtsstreits als gegeneinander aufgehoben. (Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes bleibt allerdings eine bereits rechtskräftige Kostenentscheidung bestehen). Diese Kostenfolge, die derjenigen des § 92 Abs. 1 S. 2 entspricht, tritt kraft Gesetzes ein. Im Gegensatz zu § 269 Abs. 3 S. 3 sieht das Gesetz keinen feststellenden Beschluss des Gerichts vor. Der Antrag einer Partei auf Erlass eines deklaratorischen Beschlusses zu den Kosten bedarf deshalb eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses, das bei unsicherer oder umstrittener Rechtslage gegeben ist.38 Verpflichtet sich eine Partei in einem Vergleich ohne Kostenregelung die Klage oder ein 18 Rechtsmittel zurückzunehmen, so gehen die §§ 269 Abs. 3 bzw. 516 Abs. 3 dem § 98 vor.39 Nach anderer Auffassung kann in der Verpflichtung zur Zurücknahme der Klage per Prozessvergleich keine beachtliche Erklärung nach §§ 269 Abs. 2 Satz 1, 516 Abs. 2 Satz 1 erblickt werden, so dass die §§ 269 Abs. 3 Satz 1, 516 Abs. 3 Satz 1 keine Anwendung finden; es gilt § 98.40 Die herrschende Meinung argumentiert, nach § 269 Abs. 3 S. 2 habe der Kläger die Kosten des Rechtsstreits nur insoweit zu tragen, als über sie nicht bereits rechtskräftig erkannt wurde. Die Beendigung des Rechtsstreits durch einen Vergleich stehe dem gleich.41 Allerdings sei im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien eine von § 98 abweichende Kostenregelung konkludent vereinbart hätten. Dies komme in Betracht, wenn die vergleichsweise vereinbarte Rücknahmeverpflichtung lediglich eine dem Zurücknehmenden ungünstige Entscheidung vorweg nehme.42 Eine derartige Unterscheidung, wie sie die herrschende Meinung vornehmen will, verkennt, dass es gerade im Kostenrecht auf einfache, der Rechtssicherheit dienende Lösungen ankommt. Zudem ist das Unterscheidungskriterium unpraktikabel. Wenn der zurücknehmende (Rechtsmittel-)Kläger nur einer ihm ungünstigen Gerichtsentscheidung zuvorkam, wird sich fast stets argumentieren lassen, die andere Partei hätte ihm kostenmäßig entgegenkommen wollen, bspw. um eine schnelle Beendigung des Rechtsstreits herbeizuführen. Dem Argument, die Beendigung des Rechtsstreits durch Vergleich stehe einem rechtskräftigen Erkenntnis im Sinne von 38 39 40 41 42 837

OLG Köln Rpfl. 1987, 430; Bergerfurth NJW 1972, 1840. Thomas/Putzo/Hüßtege § 98 Rdn. 9 (für den außergerichtlichen Vergleich). Musielak/Voit/Flockenhaus § 98 Rdn. 6; Zöller/Herget § 98 Rdn. 5. Siehe bspw. BGHZ 39, 60, 69; KG KostRspr. ZPO § 98 Nr. 38; LAG Schleswig-Holstein KostRspr. ZPO § 98 Nr. 50. BGH NJW 1989, 40; OLG Köln MDR 1986, 503; OLG Hamm JurBüro 1992, 424; LAG München MDR 1994, 737. Smid/Hartmann

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§ 269 Abs. 3 S. 2 gleich, ist entgegenzuhalten, dass eine derartige Entscheidung des Gerichts i. d. R. mit einem Kostenausspruch verbunden wäre (§ 308 Abs. 2), eine vergleichbare Kostenregelung im vorliegenden Fall aber gerade fehlt. Im Gegenteil, im Zweifel ist davon auszugehen, dass Parteien gerade durch die Verpflichtung zur Zurücknahme der Klage oder des Rechtsmittels auf die entsprechenden Kostenregelungen (§§ 269 Abs. 3 S. 2, 516 Abs. 3) Bezug genommen haben. 19 Schließen die Parteien nach Durchführung eines Berufungsverfahrens gegen ein Teilurteil mit rechtskräftige Kostenentscheidung (§ 516 Abs. 3) einen Vergleich, wonach „die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben werden“, ohne eine ausdrückliche Regelung über die ergangenen Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes zu treffen, ist der Vergleich insoweit auszulegen und in diesem Rahmen die Regelung von § 98 Abs. 2 zu berücksichtigen ist, was dazu führen kann, dass im Ergebnis diejenige Partei, die entgegen der Vorschrift auch die bereits rechtskräftig erkannten Berufungskosten der Aufhebung gegeneinander unterfallen lassen will, dafür Sorge tragen muss, dass dies ausdrücklich im Vergleich Erwähnung findet.43

2. Kosten des Vergleichs (§ 98 S. 1) 20 § 98 S. 1 behandelt die durch den Abschluss des Vergleichs entstandenen Kosten. In erster Linie sind dies die Einigungsgebühren der beteiligten Anwälte nach RVG-VV Nr. 1000, 1003, die allerdings wegen der angeordneten Kostenaufhebung für die Erstattung keine Rolle spielen sowie eine etwaige Vergleichsgebühr nach GKG-KV Nr. 1900 (falls der Wert des Vergleichsgegenstands den Wert des Streitgegenstands übersteigt).

3. Kosten des Rechtsstreits (§ 98 S. 2) 21 § 98 S. 2 umfasst alle Prozesskosten, die nicht durch den Vergleichsabschluss ausgelöst wurden. Wie stets sind auch hier die notwendigen Kosten in die Betrachtung mit einzubeziehen, was allerdings kein Problem darstellt, da bei Kostenaufhebung (§ 92 Abs. 1 S. 2) nur Gerichtskosten erstattungsfähig sein können; soweit die Partei diese verauslagt hat, handelt es sich stets um notwendige Parteikosten. (Zur Zugehörigkeit der Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens s. o. § 91 Rdn. 22, 76 ff.). Übernimmt eine Partei in einem Prozessvergleich die Kosten des Rechtsstreits, sind damit regelmäßig auf die Kosten des Prozessvergleiches erfasst und eine Aufhebung der Kosten des Prozessvergleiches nach § 98 kommt dann grundsätzlich nicht mehr in Betracht.44 22 Eine rechtskräftige Kostengrundentscheidung hat Vorrang sowohl vor einer Kostenvereinbarung der Parteien als auch vor der Ergänzungsregelung des § 98.45 Eine entgegenstehende Parteiabrede ist zwar zivilrechtlich wirksam, im Kostenfestsetzungsverfahren aber unbeachtlich.

43 OLG Köln, Beschl. v. 12.2.2014 – I-17 W 194/13, juris. Vgl. auch OLG Koblenz NJW-RR 2016, 1471. 44 Hanseatisches OLG Hamburg NJW 2014, 3046. 45 OLG Hamm JurBüro 1975, 518; a. A. OLG München AnwBl. 1990, 173. Smid/Hartmann

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§ 99 Anfechtung von Kostenentscheidungen (1) Die Anfechtung der Kostenentscheidung ist unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. (2) 1Ist die Hauptsache durch eine auf Grund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt, so findet gegen die Kostenentscheidung die sofortige Beschwerde statt. 2Dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt. 3Vor der Entscheidung über die Beschwerde ist der Gegner zu hören.

Übersicht I. 1. 2.

3. II.

Ausschluss isolierter Anfechtung des Kosten1 punkts (Abs. 1) 1 Regelungszweck 3 Begriffe a) Entscheidung zur Hauptsache und über 3 den Kostenpunkt 5 b) Rechtsmittel 14 Ausnahmen

III. 1. 2.

Anerkenntnis (Abs. 2) 21 Voraussetzung 24 Umfang

IV.

Teil- und Schlussurteil

V.

Mischentscheidungen

21

26 29

Anfechtung in der Hauptsache und im Kosten19 punkt

I. Ausschluss isolierter Anfechtung des Kostenpunkts (Abs. 1) 1. Regelungszweck Die Norm1 will im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit verhindern, dass das Rechtsmittelge- 1 richt nur wegen der Kostenfrage die Hauptsache erneut beurteilen muss. Wegen der im Allgemeinen nachrangigen Bedeutung der Kostenentscheidung verkürzt sie den Rechtsweg, ohne dass es darauf ankommt, wie hoch die im Einzelfall angefallenen Kosten sind. § 99 Abs. 1 findet nach § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, abweichend von § 58 Abs. 1 FamFG, auch 2 auf Ehe- und Familienstreitsachen (§§ 111, 112 FamFG)2 sowie nach § 243 FamFG auf Unterhaltssachen Anwendung. Des Weiteren ist § 99 Abs. 1 nach ihrem Sinn und Zweck auch auf Urteile anzuwenden, mit denen dem obsiegenden Beklagten gemäß § 93d die Kosten des Rechtsstreits auferlegt worden sind.3

2. Begriffe a) Entscheidung zur Hauptsache und über den Kostenpunkt. Entscheidung in der Haupt- 3 sache ist jede Entscheidung über den Streitgegenstand. Entscheidungsform (Urteil oder Beschluss) und Verfahrensart (Hauptsacheverfahren, Eilverfahren) sind unerheblich. Zur Hauptsache zählen auch Entscheidungen über Nebenforderungen (§ 4) oder über prozessuale Fragen 1 Bis 1900 § 94 CPO; Änderungen durch RGBl. 1898, 256; 1924 I 210; BGBl. 1950 I 533. 2 Vgl. Brandenburgisches OLG, Beschl. V. 8.10.2018 – 13 UF 107/18, juris. 3 OLG Zweibrücken, Beschluss v. 24.5.2006 – 2 WF 107/06, FamRZ 2007, 749. 839 https://doi.org/10.1515/9783110437003-063

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§ 99

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wie bspw. die Zuständigkeit.4 Zur Hauptsache zählt ferner ein Kostenerstattungsanspruch, der gestützt auf eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage durch Klage geltend gemacht wird.5 Hingegen wird die Entscheidung über die prozessuale Kostenpflicht auch dann nicht zur Hauptsache, wenn die Kosten in ihr bereits beziffert oder im Einzelnen bezeichnet sind.6 Die Rechtswegsperre des § 99 Abs. 1 setzt voraus, dass eine Kostenentscheidung erging. 4 Wurde der Erlass einer Kostenentscheidung ganz oder teilweise abgelehnt oder bewusst unterlassen, so gilt § 99 Abs. 1 nicht.7 Unterblieb die Kostenentscheidung aus Versehen, so hilft eine Ergänzung nach § 321 Abs. 1 S. 1.

5 b) Rechtsmittel. Die Norm schließt Berufung, Revision und Beschwerde gegen die Kostenentscheidung aus. Kein Rechtsmittel ist die Wiederaufnahmeklage, da sie aber in ähnlicher Weise eine Anfechtung des Urteils bezweckt und § 588 Abs. 1 Nr. 3 die Angabe verlangt, welche andere Entscheidung „in der Hauptsache“ beantragt wird, lässt der Bundesgerichtshof eine auf die Kosten beschränkte Wiederaufnahmeklage nicht zu.8 Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht statthaft, soweit sie sich gegen eine in dem Berufungsurteil enthaltene Entscheidung über die Kosten eines durch ein Anerkenntnis erledigten Teils der Hauptsache richtet.9 Im Rahmen von Kostenentscheidungen nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen 6 gem. § 91a ist die Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde mittlerweile allgemein anerkannt.10 In der Judikatur des BGH11 sind dagegen zwar Bedenken mit Blick auf § 99 Abs. 1 geäußert worden. Eine Rechtsbeschwerde gegen eine Entscheidung über die Kosten nach § 91a ist dagegen als unstatthaft anzusehen, soweit eine Anfechtung der Kostenentscheidung nach § 99 Abs. 1 ausgeschlossen ist. Der BGH begründet dies damit, dass im Verfahren gem. § 91a nicht mehr über den Streitgegenstand entschieden wird,12 erscheint dieses zudem wenig geeignet, rechtsgrundsätzliche Fragen entscheidungsrelevant zu klären. Die Kostenentscheidung ergeht, wenn der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, nur nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Grundlage der Entscheidung ist demgemäß lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht – auch bei einer Entscheidung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren – grundsätzlich davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen abzuhandeln.13 Der BGH14 führt nunmehr aus, dass die besondere gesetzliche Regelung eines auf Rechts7 kontrolle beschränkten Rechtsmittels in § 574 Abs. 1 Nr. 2 auch gegenüber der allgemeinen Regelung zur Anfechtung von Kostenentscheidungen des § 99 Abs. 1 klar und vom Gesetzgeber gerade auch auf diesem Rechtsgebiet in Anbetracht des bislang begrenzten Instanzenzuges gewollt sei. Eine Überprüfung von Kostenentscheidungen gem. § 93 im Rahmen der Rechtsbeschwerde weder eine umfassende Beurteilung der Hauptsache noch ermöglicht sie diese. Denn überprüft wird nur und zwar weitgehend ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage, ob die anerkennende Partei Veranlassung zur Klage gegeben und ob sie sofort anerkannt hat. Insoweit 4 RGZ 33, 341; s. a. RGZ 32, 428 (§ 239). 5 RGZ 47, 404; OLG Schleswig SchlHA 1951, 113; 1952, 9; Stein/Jonas/Muthorst § 99 Rdn. 2. 6 BGH LM § 4 ZPO Nr. 5; RGZ 50, 359. 7 BGH NJW 1959, 291; KG Rpfl. 1981, 318; OLG Zweibrücken MDR 1990, 53. 8 BGHZ 43, 239, 245. 9 BGH NJW-RR 2010, 640. 10 BGH NJW-RR 2004, 999; BGH ZMR 2003, 333;BGH NJW-RR 2003, 1504; BGH WuM 2003, 637; BGH WuM 2003, 709; Musielak/Voit/Flockenhaus § 91a Rdn. 26; Thomas/Putzo/Hüßtege § 91a Rdn. 52; Baumbach/Lauterbach/Gehle78 § 91a Rdn. 156, 160. 11 BGH NJW-RR 2003, 1075 obiter dictum. 12 BGHZ 106, 359, 366; BGH GRUR 1999, 522, 523. 13 BGH NJW-RR 2008, 664; BGHZ 67, 343, 345 f. 14 BGH NJW-RR 2004, 999. Smid/Hartmann

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unterliegt dieses Rechtsmittel eigenen, vom Zweck der Sperrwirkung des § 99 Abs. 1 nicht erfassten Prüfungskriterien. Hat indes wie im vorliegenden Fall das Oberlandesgericht als Gericht erster Instanz (§ 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2) die Kostenentscheidung erlassen, steht deren Rechtsmittelfähigkeit § 567 entgegen. Ebenso wenig könnte, wenn das Oberlandesgericht als Berufungsgericht ein Anerkenntnisurteil erlassen hätte (was z. B. im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach den §§ 1042a ff. a. F. – Rechtslage vor dem Inkrafttreten des SchiedsverfahrensNeuregelungsgesetzes – möglich gewesen wäre), diese Kostenentscheidung mit der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Revision isoliert angefochten werden. Bei Anfechtungen von Kostenentscheidungen nach §§ 93, 99 Abs. 2 ist daher die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 statthaft.15 Die in einem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs von dem Oberlandesgericht als Gericht erster Instanz getroffene Kostenentscheidung entsprechend § 93 ist nicht mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar.16 Erklärt der Antragsteller seinen Eröffnungsantrag einseitig für erledigt, findet gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts, welche die Erledigung des Antrags feststellt und dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens auferlegt, die sofortige Beschwerde nach §§ 6, 34 Abs. 2 InsO statt; § 91a ist nicht anwendbar.17 Ist eine Rechtsbeschwerde zur Hauptsache unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 nicht vorliegen, sind auch Angriffe gegen die Kostenentscheidung des angegriffenen Beschlusses unzulässig.18 Ist die angefochtene Kostenentscheidung in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergangen, ist der Instanzenzug für die Anfechtung von Entscheidungen in der Hauptsache durch § 542 Abs. 2 Satz 1 begrenzt, ohne dass es darauf ankommt, ob durch Urteil oder Beschluss entschieden worden ist.19 Diese Regelung hat ihren Grund im summarischen Charakter des Eilverfahrens. Der ihr zugrundeliegende Gedanke gilt nach überzeugender Ansicht des BGH20 erst recht, wenn es nur um die Anfechtung einer nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung über die Kosten nach § 91a Abs. 1 geht. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht statthaft, soweit sie sich gegen eine in dem Berufungsurteil enthaltene Entscheidung über die Kosten eines durch ein Anerkenntnis erledigten Teils der Hauptsache richtet.21 Mangels Anfallwirkung keine Rechtsmittel sind der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, der Widerspruch gegen einen Mahnbescheid oder eine einstweilige Verfügung sowie die Erinnerung gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss und in der Zwangsvollstreckung. Diese Rechtsbehelfe können auf die Kosten beschränkt werden. § 99 Abs. 1 erfasst nur richterliche Entscheidungen, eine Kostenentscheidung des Rechtspflegers ist also stets isoliert anfechtbar, jedoch ist keine Durchgriffsbeschwerde zulässig.22 Ergeht auf einen zulässigerweise nur gegen die Kostenentscheidung eingelegten Rechtsbehelf, bspw. nach einem Einspruch allein gegen die Kostenentscheidung eines Versäumnisurteils, eine richterliche Entscheidung, so greift die Rechtsmittelsperre des § 99 Abs. 1.23 Für eine Analogie zu § 99 Abs. 2 besteht kein Bedarf.24

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 841

BGH WM 2004, 833. BGH NJW-RR 2008, 664. BGH ZInsO 2008, 1206. BGH NSW ZPO § 99 (BGH-intern). BGH WRP 2003, 658 f. BGH WRP 2003, 658 f. BGH NJW-RR 2010, 640. OLG Düsseldorf MDR 1990, 62; OLG Stuttgart Rpfl. 1984, 199. BGH KostRspr. ZPO § 99 Nr. 75; OLG Stuttgart JurBüro 1981, 1894. Offengelassen von BGH KostRspr. ZPO § 99 Nr. 75; a. A. Zöller/Herget § 99 Rdn. 3. Smid/Hartmann

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Nach herrschender Ansicht ist es zulässig, die (selbständige oder unselbständige) Anschließung an ein Rechtsmittel auf die Kosten zu beschränken.25 Für die unselbständige Anschließung ist dies überflüssig, weil die Kostenentscheidung ohnehin von Amts wegen zu überprüfen ist,26 wofür das Verschlechterungsverbot nicht gilt.27 Für die selbständige Anschließung ist nicht ersichtlich, warum der Rechtsmittelführer privilegiert werden sollte, der Grundgedanke des § 99 Abs. 1, zu verhindern, dass das Gericht lediglich wegen der Kostenentscheidung die Hauptsache erneut prüfen muss, greift auch hier ein.28 Keine Anwendung findet § 99 Abs. 1 für die Aufhebungsklage gegen die Kostenentscheidung eines Schiedsspruchs.29

3. Ausnahmen 14 Ausnahmen von § 99 Abs. 1 gelten für das Anerkenntnisurteil (§ 99 Abs. 2) für die Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache (§ 91a Abs. 2) und für den Kostenbeschluss nach Klagerücknahme (§ 269 Abs. 3). Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung ist in diesen Fällen die sofortige Beschwerde statthaft; diese ist gleichfalls statthaft, wenn das Gericht auf einseitige Erledigungserklärung des Klägers die Erledigung der Hauptsache feststellt und diesem dennoch nach § 91a Abs. 1 die Kosten auferlegt.30 Die Rechtsprechung lässt eine isolierte Anfechtung des Kostenpunktes dann zu, wenn eine 15 Kostenentscheidung (bspw. in einem Teilurteil) unzulässig war, wobei umstritten ist, ob analog § 99 Abs. 2 die sofortige Beschwerde gegeben ist31 oder ob das gegen die Hauptsacheentscheidung statthafte Rechtsmittel zu ergreifen ist.32 Diese Rechtsprechung knüpft an Entscheidungen zur Zulassung der sog. außerordentlichen Beschwerde in Fällen sog. greifbarer Gesetzwidrigkeit an.33 Wie diese produziert sie, indem sie das formalisierte Rechtsmittelsystem auflockert, Rechtsunsicherheit, Widersprüche und Abgrenzungsschwierigkeiten. Eine Durchbrechung der Rechtsmittelsperre des § 99 Abs. 1 sollte deshalb auf (auch in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen) krasse Fälle beschränkt bleiben, die bloße Tatsache, dass ein Gericht Kostenvorschriften übersehen oder falsch angewandt haben könnte, reicht nicht.34 16 Bei Kostenentscheidungen gegenüber Dritten, bspw. nach §§ 380 Abs. 3, 409 Abs. 2 gilt § 99 Abs. 1 grundsätzlich nicht, da i. d. R. eine Hauptsacheentscheidung im Sinne der Vorschrift fehlt. Infolgedessen ist bspw. die Statthaftigkeit eines Rechtsmittels des Vertreters der Partei unabhängig von den Schranken des § 99 zu prüfen.35 Eine Ausnahme gilt, wenn der Dritte im Zwischenstreit Parteistellung erlangt, bspw. im Zwischenstreit über eine Zeugnisverweigerung (§ 387 Abs. 3). 17 Für Streitgenossen und Streithelfer gelten vorrangig §§ 100 f., im Übrigen bleibt § 99 anwendbar. Rechtsmittel sind unabhängig von denen der Partei oder anderer Streitgenossen zu

25 BGH NJW 1955, 1394; OLG Hamburg JZ 1951, 336; OLG Nürnberg NJW 1954, 1687; Stein/Jonas/Muthorst § 99 Rdn. 3 m. w. N. 26 BGH WM 1981, 46, 48; KostRspr. ZPO § 308 Nr. 4 m. Anm. Lappe. 27 BGH MDR 1981, 928; OLG Köln NJW 1989, 721. 28 Im Ergebnis ebenso Gilles ZZP 92 (1979) 158; Musielak FS Schwab 1990 S. 356. 29 RGZ 165, 140. 30 KGR Berlin 1994 m. w. N. 31 OLG Stuttgart NJW 1963, 1015; OLG Frankfurt NJW 1975, 742. 32 OLG Düsseldorf MDR 1990, 632; LG Bonn NJW 1973, 1375. 33 S. bspw. BGH NJW 1989, 2625; 1988, 51. 34 OLG Frankfurt MDR 1982, 152; OLG Koblenz MDR 1985, 852; Stein/Jonas/Muthorst § 99 Rdn. 4; großzügiger Baumbach/Lauterbach/Göertz78 § 99 Rdn. 19 „Unzulässigkeit einer Kostenentscheidung“. 35 BGH NJW 1988, 50; vgl. a. BGH NJW 1959, 291; sowie OLG Düsseldorf JurBüro 1993, 365 (Beschwerde der Landeskasse); abw. Zöller/Herget § 99 Rdn. 5 (§ 99 Abs. 2 analog). Smid/Hartmann

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beurteilen, die Anfechtung allein des Kostenausspruchs ist selbst dann nicht zulässig, wenn die Hauptsacheentscheidung durch einen anderen Beteiligten angefochten wurde.36 Der Zulässigkeit einer (isolierten) Kostenbeschwerde des Antragsgegners gegen die zu sei- 18 nem Nachteil getroffene Kostenentscheidung steht § 99 Abs. 1 nach Auffassung des OLG Saarbrücken nicht entgegen.37 Hat das Gericht den Streitwert unter Verletzung des rechtlichen Gehörs unrichtig bestimmt und daher eine fehlerhafte Kostengrundentscheidung getroffen, ist die Gehörsrüge nach § 321a trotz der nach § 99 bestehenden grundsätzlichen Unanfechtbarkeit von Kostenentscheidungen zulässig; diese kann im Rahmen des Abhilfeverfahrens nach § 321a abgeändert werden.38

II. Anfechtung in der Hauptsache und im Kostenpunkt Ein zulässiges Rechtsmittel in der Hauptsache ergreift automatisch die gesamte Kostenentschei- 19 dung. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel auf einen Teil der Hauptsache beschränkt wird und wenn es sich als unbegründet herausstellt.39 Unerheblich ist, ob es der Partei wirtschaftlich allein auf die Anfechtung der Kostenentscheidung ankommt und ob das Rechtsmittel in der Hauptsache aussichtslos ist.40 Allerdings hält der BGH das Rechtsmittel für unzulässig, wenn der Rechtsmittelführer an dem zur Hauptsache gestellten Antrag offensichtlich kein schutzwürdiges Interesse hat.41 Die Schaffung eines derartigen Umgehungstatbestandes ist abzulehnen, da er unverhältnismäßige Abgrenzungsprobleme schafft und in den meisten einschlägigen Fällen ein Rechtsmittel bereits mangels Beschwer unzulässig sein wird. Unzulässig wird das Rechtsmittel allerdings, wenn der Rechtsmittelkläger seinen Rechtsmittelantrag im Nachhinein auf die Kosten beschränkt, ohne dass ein erledigendes Ereignis hierzu Anlass gab.42 Ändert das (Berufungs-)Gericht die in dem die Instanz abschließenden Urteil getroffene 20 Kostenentscheidung auf Gegenvorschlag einer Partei nicht nachträglichen Beschluss, so eröffnet diese Verfahrensweise nicht die Möglichkeit isolierten Anfechtung – die Rechtsmittelsperre des § 99 Abs. 1 erfasst auch diesen Fall.43

III. Anerkenntnis (Abs. 2) 1. Voraussetzung § 99 Abs. 2 lässt die isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung eines Anerkenntnisurteils 21 zu. Die Verurteilung aufgrund eines Anerkenntnisses kann sich auch aus den Urteilsgründen ergeben.44 Die sofortige Beschwerde nach Abs. 2 ist deshalb auch statthaft, wenn nach Anerkenntnis in der Hauptsache ein streitiges Urteil gegen den Anerkennenden ergeht.45 Die sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 ist auch statthaft, wenn eine Verurteilung aufgrund eines entsprechenden Anerkenntnis ist unter einem Zug-um-Zug-Vorbehalt erfolgt.46 Statthaft ist sie auch

36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 843

OLG Köln VersR 1973, 641. OLG Saarbrücken NJW-RR 2014, 767 (selbständiges Beweisverfahren). OLG Bamberg, Beschl. V. 7.5.2015 – 2 U 2/14, juris. BGH KostRspr. ZPO § 92 Nr. 8; OLG Karlsruhe KostRspr. ZPO § 99 Nr. 55. RGZ 102, 290; s. a. BGHZ 59, 22. BGH LM Nr. 12, 14; OLG Düsseldorf JurBüro 1991, 430. RGZ 18, 421. BGH NJW-RR 2015, 1405. OLG Zweibrücken NJW 1968, 1635; LG Köln JurBüro 1977, 556. OLG Düsseldorf MDR 1990, 59; OLG Köln FamRZ 1989, 877. BGH NJW-RR 2016, 572. Smid/Hartmann

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in dem Fall, wenn der beklagte zuvor ein Anerkenntnis „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verwahrung gegen die Kostenlast abgegeben“ und das Ausgangsgericht bezüglich der Kosten ein Schlussurteil erlassen hat.47 22 Die allgemeinen Voraussetzungen für die sofortige Beschwerde müssen vorliegen, insbesondere muss die Beschwerdesumme nach § 567 Abs. 2 (A 200,00), die sich nicht nach dem Wert der Hauptsache, sondern nur nach den Kosten bemisst, erreicht sein.48 Durch § 98 Abs. 2 S. 2 wird das Beschwerderecht ausgeschlossen, wenn der Streitwert der Hauptsache den Betrag nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 i. H. v. A 600,00 nicht übersteigt.49 Ist im Arrest- und Verfügungsverfahren der Widerspruch auf die Kosten beschränkt worden (sog. Kostenwiderspruch), so ist gegen das Urteil nicht die Berufung, sondern analog § 99 Abs. 2 die sofortige Beschwerde gegeben.50 Ein nach Kostenwiderspruch erlassenes Urteil ist der Sach nach ein Anerkennntis mit einer 23 Kostenentscheidung, so dass das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gemäß Abs. 2 gegeben ist.51

2. Umfang 24 Gegenstand des Rechtsmittels ist nur der Kostenpunkt. Die Entscheidung zum Hauptanspruch darf nicht in Frage gestellt werden. Die Gebühren des Gerichts ergeben sich aus der Festgebühr nach GKG-KV 1810 sowie im Rechtsbeschwerdeverfahren nach GKG-KV 1823, soweit keine Ermäßigungen nach GKG-KV 1811 bzw. 1824, 1825 in Betracht kommen. Soweit die Voraussetzungen für die Entstehung der Gebühren vorliegen, kann der Rechtsanwalt eine Verfahrensgebühr nach RVG-VV 3500 und ggf. auch eine Termingebühr nach RVG-VV 3513 geltend machen. Auf eine gesonderte Anfechtung der Kostenentscheidung prüft das Beschwerdegericht nur, 25 ob die Regelungen eingehalten sind, wonach die Kostenlast auferlegt oder verteilt wird; die Kostenentscheidung wird losgelöst von der inhaltlichen Richtigkeit der Hauptsacheentscheidung geprüft, so dass verfahrensrechtliche oder materielle Mängel der angefochtenen Entscheidung, die ihren Grund nicht im Kostenrecht haben, mit der Beschwerde nicht geltend gemacht werden können.52

IV. Teil- und Schlussurteil 26 Ergeht eine Entscheidung durch Teil- und Schlussurteil, so könnte eine Partei die dem Schlussurteil vorbehaltene Kostenentscheidung nicht angreifen, wenn dieses für sich allein in der Hauptsache nicht anfechtbar ist oder das Schlussurteil für sie keine Beschwer enthält. Um dieser als unbillig empfundenen Beschneidung des Rechtswegs zu begegnen, lässt die Rechtsprechung zu, dass eine Partei, die das Teilurteil zulässigerweise angefochten hat, das Schlussurteil lediglich im Kostenpunkt mit Rechtsmitteln angreift. Statthaftes Rechtsmittel ist die Berufung oder Revision, nicht die Beschwerde.53 Ausschlaggebend für dieses Rechtsmittel ist lediglich die Beschwer in der Hauptsache durch das Teilurteil.54 Jedoch muss die Anfechtung

47 48 49 50

OLG Dresden NJW-RR 2018, 509. RGZ 61, 194; 103, 105. Vgl. hierzu auch: LAG Köln, Beschluss v. 18.10.2005 – 4 Ta 166/05, openJur 2011, 40000. OLG Frankfurt WRP 1984, 416; OLG Düsseldorf NJW 1972, 1955; OLG Hamburg MDR 1976, 674; OLG München GRUR 1990, 482; a. A. (unanfechtbar) OLG München NJW 1972, 954; WRP 1978, 313. 51 So OLG Frankfurt WRP 2015, 235. 52 Brandenburgisches OLG, Beschl. V. 6.12.2017 – 13 WF 278/17, juris. 53 BGH NJW 1956, 912; RGZ 148, 403; 163, 252. 54 BGH NJW 1959, 578. Smid/Hartmann

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des Schlussurteils gesondert ausgesprochen werden, ein Rechtsmittel gegen das Teilurteil erstreckt sich nicht automatisch auf die Kostenentscheidung des Schlussurteils.55 Aufgrund des Rechtsmittels gegen das Teilurteil und der isolierten Anfechtung der Kostenent- 27 scheidung im Schlussurteil kann die Sachentscheidung des Schlussurteils nicht nachgeprüft werden;56 jedoch steht die gesamte Kostenentscheidung zur Disposition des Rechtsmittelgerichts,57 zum einen wäre eine Trennung zwischen den verschiedenen Teilen der Kostenentscheidung oft praktisch kaum durchführbar, zum anderen entspricht es gefestigter Rechtsprechung, auch bei einer nur teilweisen Anfechtung der Entscheidung in der Hauptsache, die gesamte Kostenentscheidung zu überprüfen (s. o. Rdn. 19). Die genannten Grundsätze gelten auch, wenn das Schlussurteil nur noch die Kosten behandelt.58 Eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung des Schlussurteils lässt der Bundesge- 28 richtshof nicht mehr zu, wenn über das Teilurteil bereits entschieden wurde.59 Dem ist nicht zu folgen, denn im Rahmen des Rechtsmittels gegen das Teilurteil konnte die Kostenentscheidung nicht überprüft werden, es käme zu einer ungerechtfertigten Verkürzung des Rechtsschutzes, wenn das Schlussurteil nicht isoliert anfechtbar wäre.

V. Mischentscheidungen In der Rechtsprechung ist mittlerweile anerkannt, dass die isolierte Anfechtung der Kostenent- 29 scheidung auch dann möglich bleibt, wenn die auf einem Anerkenntnis (§ 99 Abs. 2) oder einer übereinstimmenden Erledigung (§ 91a Abs. 2) beruhende Kostenentscheidung äußerlich mit Kostenentscheidungen verbunden wird, die auf anderen Rechtsgrundlagen beruhen. Die ältere Rechtsprechung, die eine gesonderte Anfechtung ausschloss, weil die Kostenentscheidung in diesen Fällen eine untrennbare Einheit bilde, ist heute überholt.60 Die isolierte Anfechtung des Kostenpunktes durch sofortige Beschwerde (§ 99 Abs. 2 oder § 91a Abs. 2) entspricht dem praktischen Bedürfnis. Der Rechtsmittelführer soll durch die äußerliche Verbindung der Kostenentscheidungen nicht gezwungen werden, ein Rechtsmittel zur Hauptsache einlegen zu müssen. Den praktischen Schwierigkeiten, die auftreten können, wenn die Kostenentscheidung in der Rechtsmittelinstanz isoliert für den gesondert anfechtbaren Teil betrachtet werden muss, hat das Rechtsmittelgericht notfalls dadurch Rechnung zu tragen, dass es eine Aufteilung selbst vornimmt, falls sich diese nicht bereits aus der Urteilsformel oder den Gründen des angefochtenen Urteils ergibt.61 Die isolierte Anfechtung nur eines Kostenteils mit der sofortigen Beschwerde ist deshalb auch dann zulässig, wenn die betreffenden Kosten im Urteil nicht getrennt ausgewiesen sind.62 Statthaftigkeit und Zulässigkeit jedes Rechtsmittels sind gesondert zu betrachten, prak- 30 tisch können nur Berufung und sofortige Beschwerde zusammentreffen, da für letztere auch bei einer Teilanfechtung der Instanzenzug beim OLG endet, § 567 Abs. 3.63 Aus der Selbständigkeit beider Rechtsmittel folgt, dass eine Berufungsrücknahme nicht die daneben eingelegte Beschwerde erfasst.64 Jedoch sollte das Gericht die Befugnis haben, die verschiedenen Verfahren

55 56 57 58 59

BGH NJW 1956, 912. BGH NJW 1959, 578. RGZ 163, 252; a. A. Stein/Jonas/Muthorst § 99 Rdn. 9. OLG Celle Nds Rpfl. 1956, 128; Stein/Jonas/Muthorst § 99 Rdn. 10 f.; a.A. BGH WM 1983, 1336. BGH LM Nr. 7; ebenso OLG Frankfurt MDR 1977, 143; LAG Hamm MDR 1972, 900; a. A. Stein/Jonas/Muthorst § 99 Rdn. 10. 60 RGZ 55, 394; 59, 431; OLG Köln MDR 1959, 934. 61 Vgl. BGH NJW 1960, 66. 62 BGH NJW 1962, 2252 (gegen RGZ 144, 318). 63 BGHZ 58, 341. 64 OLG Hamm AnwBl. 1989, 614. 845

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analog § 147 zu verbinden und so nur noch im Rahmen des Berufungsverfahrens zu verhandeln. Dies ist aus Gründen der Prozessökonomie geboten, zumal bereits auf die Berufung hin die gesamte Kostenentscheidung zu überprüfen ist.65 Aus den genannten Grundsätzen ergibt sich Folgendes: Basiert ein Urteil teilweise auf einem Anerkenntnis und teilweise auf streitiger Verhandlung, so kann es insgesamt mit Berufung oder Revision angegriffen werden, die Partei kann sich aber auch darauf beschränken, nur den Teil, der das Anerkenntnis betrifft, mit sofortiger Beschwerde nach § 99 Abs. 2 anzufechten.66 (Wird lediglich Berufung eingelegt, die aber unzulässig ist, so kann diese als sofortige Beschwerde nach § 99 Abs. 2 gegen die Kostenentscheidung behandelt werden, falls die Frist des § 577 Abs. 2 durch die Berufungseinlegung gewahrt ist.)67 Die Möglichkeit isolierter Anfechtung besteht auch, wenn nach einem Teilanerkenntnisurteil erst das Schlussurteil die Entscheidung über die gesamten Kosten enthält.68 Ein Nebeneinander von sofortiger Beschwerde (nach § 91a Abs. 2) und Berufung ergibt sich auch, wenn der Rechtsstreit teilweise durch übereinstimmende Erledigungserklärung und teilweise durch streitiges Urteil beendet wird. Die Kostenentscheidung des über die Gesamtkosten einheitlich befindenden Urteils kann nach § 91a Abs. 2 isoliert angefochten werden, soweit sie sachlich auf § 91a Abs. 1 beruht.69 Dies gilt auch, wenn zuerst ein streitiges Teilurteil ergeht, der Rest übereinstimmend für erledigt erklärt wird und ein Schlussurteil über die Kosten befindet.70 Treffen eine teilweise übereinstimmende Erledigungserklärung und ein teilweises Anerkenntnis zusammen, so ist lediglich die sofortige Beschwerde gegeben, da diese sowohl in § 91a Abs. 2 wie auch in § 99 Abs. 2 vorgesehen ist.71 Beide Teile der Kostenentscheidung sind selbständig anfechtbar. Nichts anderes gilt, wenn ein Teilanerkenntnis und eine teilweise Klagerücknahme zusammentreffen, für die Kostenentscheidung im Anerkenntnisschlussurteil.72 Die Möglichkeit der gesonderten Anfechtung durch sofortige Beschwerde besteht auch, wenn in einem Rechtsstreit die Kosten wegen Abweisung der Klage und wegen sofortigen Anerkenntnisses des Widerklageanspruchs gegeneinander aufgehoben werden. Dabei ist für die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht von Bedeutung, ob der anerkannte Anspruch oder der, über den streitig entschieden wurde, überwiegt.73

65 66 67 68 69 70 71 72 73

BGH NJW 1955, 1394. BGH NJW 1960, 66; OLG München AnwBl. 1984, 313. OLG Hamm NJW 1974, 2291. BGH NJW 1963, 583, 584. BGH NJW 1960, 66; OLG Nürnberg MDR 1959, 135. BGH NJW 1963, 583. BGH LM Nr. 10; OLG Celle MDR 1964, 926. Vgl. auch LG Freiburg NJW 1977, 2217. LG Flensburg NJW 1974, 1337.

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§ 100 Kosten bei Streitgenossen (1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. (2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden. (3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten. (4) 1Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. 2 Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2.

6 Unterliegen aller Streitgenossen 6 Regel (Abs. 1) 7 Ausnahmen a) Verschiedenheit der Beteiligung 7 (Abs. 2) b) Einzelhaftung für besonderes Angriffs11 oder Verteidigungsmittel (Abs. 3)

c)

1

Gesamtschuldner (Abs. 4)

12

17

III.

Sieg aller Streitgenossen

IV. 1. 2.

Unterliegen einzelner Streitgenossen 21 Kostenentscheidung 25 Kostenerstattung

21

I. Allgemeines Die Vorschrift1 regelt unmittelbar nur die Kostenlast unterliegender Streitgenossen. Sie gilt für 1 einfache wie für notwendige Streitgenossen, für nach § 147 verbundene Prozesse verschiedener Parteien2 und gem. § 101 Abs. 2 für streitgenössische Nebenintervenienten (§ 69). Wer unterliegt, ergibt sich aus der Entscheidung zum Hauptanspruch. Der in § 101 Abs. 1 geregelte Grundsatz der Kostenparallelität gilt nur in Fällen einfacher Nebenintervention. Handelt es sich um eine streitgenössische Nebenintervention gem. § 69, sind ausschließlich § 101 Abs. 2, § 100 anzuwenden, so dass über die Kosten des Nebenintervenienten eigenständig und unabhängig von der gegenüber der unterstützten Hauptpartei zu treffenden Kostenentscheidung zu befinden ist.3 § 100 gilt bis zum Ausscheiden eines Streitgenossen durch Prozesstrennung nach § 145 2 oder durch Teilurteil, Teilerledigung nach § 91a und Klagerücknahme.4 Die Kostenentscheidung bleibt grundsätzlich dem Schlussurteil vorbehalten.5 Ausnahmsweise ist eine Kostenentscheidung bereits im Teilurteil insoweit möglich, als es auf die nachfolgende Entscheidung im Schlussurteil nicht mehr ankommt. Dies ist insbesondere der Fall hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten bei Klagerücknahme gegenüber einzelnen Streitgenossen,6 bei einem kostenbe1 2 3 4 5 6

Bis 1900 § 95 CPO; geändert durch RGBl. 1898, 256. RG JW 1898, 74; OLG Celle OLGRspr. 1913, 110. BGH ZIP 2007, 1337. KG JW 1931, 2044. OLG Düsseldorf NJW 1970, 568; KG JurBüro 1973, 351. OLG Köln MDR 1976, 496; OLG München NJW 1964, 1079.

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§ 100

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freienden Anerkenntnis nach § 93 seitens eines beklagten Streitgenossen7 und bei vollständigem Prozesssieg einzelner Streitgenossen.8 3 Unterliegen einzelne Streitgenossen, so darf das Teilurteil grundsätzlich keine Kostenentscheidung enthalten, da die Quote noch davon abhängt, welche Entscheidung gegenüber den restlichen Streitgenossen ergeht. Jedoch lässt die Rechtsprechung aus Gründen der Billigkeit zu Recht Ausnahmen zu, falls andernfalls der Erstattungsberechtigte Gefahr liefe, seinen Erstattungsanspruch, z. B. wegen drohender Zahlungsunfähigkeit des verurteilten Streitgenossen, nicht mehr durchsetzen zu können.9 In diesem Fall müssen im Teilurteil die bis zu seinem Erlass entstandenen Kosten verteilt werden, entgegen dem Grundsatz der Kosteneinheit muss also eine Trennung nach Zeitabschnitten durchgeführt werden.10 Die Vorwegentscheidung über die Kosten im Teilurteil muss im Schlussurteil (selbstverständlich) berücksichtigt werden.11 Im Einzelnen folgt daraus, dass eine obsiegende Partei, die zusammen mit weiteren, im Prozess unterlegenen Streitgenossen durch einen gemeinschaftlichen Anwalt vertreten war, grundsätzlich nur den ihrer Beteiligung am Rechtsstreit entsprechenden Bruchteil der Anwaltskosten von dem Prozessgegner erstattet verlangen kann.12 4 Im Rechtsmittelverfahren gilt § 100 neben § 97. Insbesondere haften mehrere in erster Instanz als Gesamtschuldner verurteilte Beklagte auch für die Kosten ihrer erfolglosen Berufung als Gesamtschuldner, ohne dass es eines ausdrücklichen Ausspruchs im Berufungsurteil bedarf (§ 100 Abs. 4).13 Legt nur ein Streitgenosse ein Rechtsmittel ein und bleibt es erfolglos, so trägt er nach § 97 Abs. 1 allein die Kosten. Ist hingegen ein Rechtsmittel, das nur ein Streitgenosse eingelegt hat, erfolgreich, so darf das Rechtsmittelgericht die Kostenentscheidung der Vorinstanz auch insoweit ändern, als sie ausgeschiedene Streitgenossen betrifft.14 Mit der Nichtannahme der Revisionen der Parteien kann daher das gegen einen von mehreren Beklagten ergangene Teilurteil, das die Kostenentscheidung dem Schlussurteil des Berufungsgerichts vorbehalten hatte, durch Aufnahme einer Teilkostenentscheidung geändert werden.15 5 Die Haftung für die Gerichtskosten im Verhältnis zur Staatskasse (Kostenschuld) ist in § 32 Abs. 1 GKG gesondert geregelt.

II. Unterliegen aller Streitgenossen 1. Regel (Abs. 1) 6 Aus Vereinfachungsgründen statuiert § 100 Abs. 1 den Grundsatz, dass unterliegende Streitgenossen für die Kostenerstattung nach Kopfteilen, d. h. zu gleichen Teilen, haften. Die Haftung nach Kopfteilen tritt von Gesetzes wegen ein, ohne dass die Urteilsformel dies besonders feststellen muss.16 Die Haftungsverteilung nach Abs. 1 gilt nur im Außenverhältnis zum erstattungsberechtigten Gegner, das Innenverhältnis der Streitgenossen richtet sich nach materiellem Recht. Die Kopfteilhaftung gilt (vorbehaltlich Abs. 2) auch, wenn gegen einzelne Streitgenossen verschiedene Ansprüche geltend gemacht wurden.17 7 Furtner JZ 1961, 628. 8 BGH NJW 1960, 484; OLG Düsseldorf NJW 1970, 568. 9 OLG München NJW 1969, 1123. 10 Schneider JR 1962, 131. 11 Bull Rpfl. 1959, 307; Lappe Rpfl. 1959, 308. 12 BGH NJW-RR 2003, 1217; BGH FamRZ 2006, 1028. 13 LG Köln KostRspr. ZPO § 100 Nr. 32 = MDR 1981, 502; OLG Köln JurBüro 1993, 430 (Auslegung einer Beschwerdeentscheidung). 14 BGH NJW 1981, 2360; a. A. OLG Köln JMBlNRW 1979, 149. 15 BGH NJW-RR 2001, 642. 16 KG JW 1925, 1019. 17 RGZ 131, 338, 339. Smid/Hartmann

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2. Ausnahmen a) Verschiedenheit der Beteiligung (Abs. 2). Die Regel des Abs. 1 kann erhebliche Kosten- 7 ungerechtigkeiten nach sich ziehen. Das Gericht kann deshalb nach § 100 Abs. 2 nach seinem Ermessen an Stelle der Kopfteilshaftung eine erhebliche Verschiedenheit der Beteiligung der Streitgenossen am Rechtsstreit zum Maßstab nehmen. Die Beteiligung am Rechtsstreit bemisst sich nach dem Umfang, in dem ein Streitgenosse am Streitgegenstand beteiligt ist, eine stark verschiedenartige Beteiligung liegt bspw. vor, wenn ein Streitgenosse auf Zahlung von A 5.000,00 der andere auf Zahlung von A 1.000,00 verklagt wurde. Als Faustregel für eine erhebliche Verschiedenheit der Beteiligung wird man mit Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 100 Rdn. 32 eine Grenze bei 2/3 der Beteiligung ansetzen können. Der in § 101 Abs. 1 geregelte Grundsatz der Kostenparallelität gilt nur in Fällen einfacher 8 Nebenintervention. Handelt es sich um eine streitgenössische Nebenintervention gem. § 69, wie im Falle des Beitritts von Aktionären zu einer von anderen Aktionären geführten Anfechtungsbzw. Nichtigkeitsklage, sind ausschließlich § 101 Abs. 2, § 100 anzuwenden, so dass über die Kosten des Nebenintervenienten eigenständig und unabhängig von der gegenüber der unterstützten Hauptpartei zu treffenden Kostenentscheidung zu befinden ist.18 Eine obsiegende Partei, die zusammen mit weiteren, im Prozess unterlegenen Streitgenos- 9 sen durch einen gemeinschaftlichen Anwalt vertreten war, kann grundsätzlich nur den ihrer Beteiligung am Rechtsstreit entsprechenden Bruchteil der Anwaltskosten von dem Prozessgegner erstattet verlangen.19 Die Entscheidung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, das in der Revisionsins- 10 tanz nur auf Ermessensfehler überprüft werden kann. Dabei ist eine Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit nicht nur bei unterschiedlichen Streitwerten zu beachten, sondern auch bei unterschiedlichem Prozessverhalten, bspw. wenn einer der Streitgenossen anerkennt oder Versäumnisurteil gegen sich ergehen lässt.20 Eine Kostenverteilung nach § 100 Abs. 2 setzt eine richterliche Kostengrundentscheidung voraus, sie kann im Kostenfestsetzungsverfahren nicht mehr nachgeholt werden.21

b) Einzelhaftung für besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel (Abs. 3). Kraft Ge- 11 setzes haften Streitgenossen nicht für die Kosten, die durch ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel eines anderen Streitgenossen entstanden sind. (Zum Begriff des Angriffs- oder Verteidigungsmittels s. § 96.) Die Vorschrift ist nur anzuwenden, wenn sich die übrigen Streitgenossen das Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht zu eigen gemacht haben. Unterlässt es das Gericht, die zwingende Kostenfolge des § 100 Abs. 3 auszusprechen, so kann der Rechtspfleger dies im Kostenfestsetzungsverfahren im Wege der Auslegung der Kostenentscheidung nachholen, falls der Sachverhalt klar ist.22 c) Gesamtschuldner (Abs. 4). Als Gesamtschuldner verurteilte Beklagte haften auch für die 12 Kostenerstattung gesamtschuldnerisch. Es reicht, wenn sich die gesamtschuldnerische Haftung in der Hauptsache aus den Urteilsgründen ergibt.23 (Für Vollstreckungskosten haftet aber nur

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BGH ZIP 2007, 1337. BGH NJW-RR 2003, 1217; BGH FamRZ 2006, 1028. LG Münster JurBüro 1978, 753. OLG Celle Nds Rpfl. 1976, 35; OLG München MDR 1989, 167; OLG Schleswig SchlHA 1983, 173. KG MDR 1977, 321; OLG Schleswig JurBüro 1993, 742. OLG Hamm JurBüro 1974, 886; OLG Karlsruhe NJW 1973, 1202. Smid/Hartmann

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der, gegen den vollstreckt wird).24 Ebenso wie § 100 Abs. 1 gilt § 100 Abs. 4 nur im Verhältnis zum Prozessgegner, der Kostenausgleich zwischen den Streitgenossen erfolgt nach materiellem Recht, insbesondere nach § 426 Abs. 1 BGB.25 Streitgenossen haften im Rahmen der Kostenfestsetzung nur gesamtschuldnernisch, wenn sich dies aus dem Tenor oder der Begründung der Kostengrundentscheidung unzweifelhaft ergibt, woran es dann fehlt, wenn zwar in der Hauptsache eine gesamtschuldnerische Verurteilung zum Teil erfolgt ist, im Tenor die Kosten den Streitgenossen ohne weiteren Zusatz auferlegt worden sind und die Kostenentscheidung nicht auf § 100 Abs. 4 gestützt worden ist – in diesem Fall haften die Streitgenossen nach Kopfteilen.26 Die Verurteilung bei positiven Feststellungsklagen und die nach § 304 wird der Verurteilung zu einer Leistung gleichgesetzt.27 Gleiches gilt für eine negative Feststellungsklage, wenn sich aus deren Abweisung die gesamtschuldnerische Haftung der Kläger ergibt. Wie Gesamtschuldner sind auch Gesellschafter einer oHG oder KG zu behandeln, die neben der Gesellschaft nach § 128 HGB verurteilt werden.28 Hauptschuldner und Bürge sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes trotz § 767 BGB nicht als Gesamtschuldner anzusehen, sie haften also auch für die Kosten nicht als Gesamtschuldner.29 Legen Gesamtschuldner, die in erster Instanz verurteilt wurden, erfolglos Berufung ein, so haften sie auch für Kosten der Berufung als Gesamtschuldner, ohne dass es eines ausdrücklichen Ausspruchs im Berufungsurteil bedarf.30 Kraft ausdrücklicher Anordnung bleibt die Vorschrift des Abs. 3 von Abs. 4 unberührt. Trotz gesamtschuldnerischer Verurteilung hat das Gericht also zu prüfen, ob nicht einem Streitgenossen die Kosten besonderer Angriffs- oder Verteidigungsmittel allein aufzuerlegen sind; gegebenenfalls muss eine Kostenentscheidung, die dies unterlassen hat, entsprechend ausgelegt werden.31 Im Beschlussanfechtungssachen nach dem WEG kommt eine gesamtschulderische Haftung nach § 100 Abs. 4 von vorherein nicht in Betracht.32

III. Sieg aller Streitgenossen 17 Das Gesetz regelt nicht den Fall, dass die Streitgenossen obsiegen. Nach dem Grundsatz des § 91 sind in diesem Fall dem Gegner die Kosten aufzuerlegen. Im Grundsatz kann jeder Streitgenosse seine notwendigen Prozesskosten vom Gegner ersetzt verlangen. Die Frage der Notwendigkeit ist nach den zu § 91 entwickelten Grundsätzen zu beantworten. Insbesondere darf jeder Streitgenosse grundsätzlich einen eigenen Anwalt beauftragen.33 Hatten Streitgenossen zunächst einen gemeinsamen Rechtsanwalt und beauftragt einer von ihnen in der gleichen Instanz einen eigenen Rechtsanwalt, so kann er jedoch die Kosten beider Rechtsanwälte nur nach den Grundsätzen über notwendige Anwaltswechsel verlangen.34

24 LG Berlin MDR 1983, 140; LG Osnabrück MDR 1972, 600; LG Frankenthal JurBüro 1989, 1264; a. A. Schimpf MDR 1985, 102. 25 BGH NJW 1974, 693. 26 OLG Frankfurt JurBüro 2016, 204. 27 OLG Bamberg OLGRspr. 1901, 465. 28 OLG Karlsruhe NJW 1973, 1202. 29 BGH NJW 1955, 1398. 30 Oben Fn. 10. 31 OLG Köln MDR 1988, 325; a. A. (Auslegung darf richterliche Feststellung nicht ersetzen: kein Ermessen) Thomas/ Putzo/Hüßtege § 100 Rdn. 10. 32 Vgl. LG Bamberg, Beschl. V. 4.2.2016 – 11 T 32/15 WEG, juris. 33 BVerfG NJW 1990, 2124; OLG Schleswig JurBüro 1992, 473; Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 120. 34 OLG Frankfurt AnwBl. 1988, 74; MünchKomm/Schulz § 100 Rdn. 21 f.; a. A. OLG Saarbrücken JurBüro 1989, 394; vgl. Stein/Jonas/Muthorst § 91 Rdn. 144 ff. Smid/Hartmann

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Der Kostenerstattungsanspruch entfällt bei Rechtsmissbrauch. Rechtsmissbräuchlich ist 18 es i. d. R., wenn die mitverklagte Komplementärin einer GmbH & Co. KG einen eigenen Prozessbevollmächtigten bestellt,35 da es meist an einem Interessengegensatz fehlt.36 Für die Kostenfestsetzung maßgebend sind die dem Streitgenossen tatsächlich entstande- 19 nen Kosten.37 Gemeinsame Aufwendungen können deshalb nur einmal gefordert werden, insbesondere können die Streitgenossen vom Gegner nicht mehr an Gebühren und Auslagen fordern, als ihr gemeinsamer Prozessbevollmächtigter nach § 7 Abs. 2 RVG insgesamt von ihnen zu fordern hat.38 Grundsätzlich kann der Streitgenosse im Kostenfestsetzungsverfahren deshalb nicht den vollen Betrag verlangen, für den er seinem Anwalt gesamtschuldnerisch haftet, sondern nur den Bruchteil der Gesamtkosten, der seiner Beteiligung am Rechtsstreit entspricht.39 Eine Ausnahme gilt, wenn der Streitgenosse glaubhaft macht, dass er die Kosten tatsächlich bezahlt40 hat oder dass die Kosten wegen Zahlungsunfähigkeit des anderen Streitgenossen von ihm zu zahlen sein werden.41 Die Kosten sind für jeden Streitgenossen einzeln festzusetzen, betreiben die Streitgenossen 20 die Kostenfestsetzung gemeinsam, so ist für jeden Streitgenossen der Gesamtbetrag nach dem Innenverhältnis aufzuteilen.42

IV. Unterliegen einzelner Streitgenossen 1. Kostenentscheidung Siegt ein Streitgenosse und unterliegt ein anderer, so ist für die Gerichtskosten § 92 anzuwen- 21 den, in dem Verhältnis des Gegners zum Obsiegenden wie in dem zum Unterliegenden hingegen § 91.43 Als Grundsatz gilt, dass der obsiegende Streitgenosse von allen Kosten freizustellen ist und dass ihm ein Kostenerstattungsanspruch für seine außergerichtlichen Kosten einzuräumen ist. Hierzu müssen in der Kostenentscheidung Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten getrennt werden. Bei gleicher Beteiligung der Streitgenossen am Rechtsstreit wendet die Praxis die sog. Baumbach’sche-Formel an, wenn ein Beklagter obsiegt und der andere unterliegt: „Die Gerichtskosten tragen die Kläger und der Erstbeklagte je zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Zweitbeklagten trägt der Kläger alleine, die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt der Erstbeklagte zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.“ Diese Formel, deren letzter Satz nur der Klarstellung dient, entspricht der überwiegend vertretenen Meinung,44 von der sich nur vereinzelte Abweichungen finden.45 35 OLG Hamm Rpfl. 1978, 329; OLG Koblenz MDR 1994, 416; a. A. OLG Düsseldorf JurBüro 1981, 762. 36 Siehe auch OLG Stuttgart Justiz 1980, 20. 37 OLG München AnwBl. 1986, 542; strittig ist, ob bei Streitgenossen, von denen nur einer zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, die Mehrwertsteuer voll (OLG Nürnberg JurBüro 1992, 27), anteilig (OLG Bamberg JurBüro 1993, 89; OLG Hamburg JurBüro 1991, 1081; OLG Köln JurBüro 1991, 1337) oder nur auf die Erhöhungsgebühr (OLG Hamm Rpfleger 1992, 229) festzusetzen ist. 38 OLG Düsseldorf JurBüro 1977, 659; OLG Hamburg JurBüro 1977, 199; OLG München Rpfl. 1988, 38. 39 KG NJW 1972, 2045; OLG Karlsruhe JurBüro 1992, 546; OLG Koblenz Rpfl. 1981, 122; a. A. BGH JurBüro 1969, 942; OLG Düsseldorf NJW 1976, 1698; OLG Frankfurt AnwBl. 1985, 263. 40 MünchKomm/Schulz § 100 Rdn. 29; a. A. Stein/Jonas/Muthorst § 100 Rdn. 14. 41 VGH Mannheim NJW 1975, 1671; Stein/Jonas/Bork § 100 Rdn. 14 m. w. N. 42 OLG Koblenz MDR 1977, 585 = KostRspr. ZPO § 100 Nr. 11 m. abl. Anm. von Eicken und Lappe; teilw. abw. Stein/ Jonas/Muthorst § 100 Rdn. 15 (einheitliche Festsetzung auf Antrag des gemeinsamen Prozessbevollmächtigten) und MünchKomm/Schulz § 100 Rdn. 30 f. (zudem Zustimmung des Gegners erforderlich), je m. w. N. 43 BGH NJW 1953, 618; 1954, 1200; OLG München NJW 1970, 1797; Lang NJW 1970, 408; a. A. Vetzberger NJW 1957, 148. 44 Bspw. BGH NJW 1953, 618; OLG München Rpfl. 1989, 128. 45 Bspw. OLG Hamburg MDR 1978, 674; Herr DRiZ 1989, 86. 851

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Bei unterschiedlicher Beteiligung der Streitgenossen am Streitwert oder bei teilweisem Unterliegen einzelner Streitgenossen ist die Formel entsprechend abzuwandeln. 23 Beispiel (nach Stein/Jonas/Bork § 100 Rdn. 17): Klage gegen X auf A 3.000,00 und gegen Y auf zusätzliche A 6.000,00; X unterliegt, Y obsiegt. Die Kostenentscheidung lautet: „Von den Gerichtskosten tragen der Kläger ⅔, der Beklagte X ⅓. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten Y sowie ⅔ seiner eigenen außergerichtlichen Kosten. Der Beklagte X trägt ⅓ der außergerichtlichen Kosten des Klägers sowie seine eigenen außergerichtlichen Kosten.“ Die Quoten bemessen sich also nach der Beteiligung der Streitgenossen am Streitwert und nach dem Maß des diesbezüglichen Unterliegens. Eine Folge der Baumbach’schen Formel ist, dass im Rechtsmittelverfahren die Kostenent24 scheidung insgesamt überprüft und ggf. abgeändert werden muss, auch soweit sie einen im höheren Rechtszug nicht mehr beteiligten Streitgenossen betrifft, da andernfalls die Kostenentscheidung rechnerisch nicht mehr aufgehen würde.46 22

2. Kostenerstattung 25 Die Kostenfestsetzung für den obsiegenden und gegen den unterliegenden Streitgenossen ist in zwei getrennten Beschlüssen durchzuführen, eine allseitige Verrechnung ist nicht zulässig.47 Umstritten ist, wie gemeinsame Kosten der Streitgenossen, insbesondere für einen gemein26 schaftlich beauftragten Anwalt, in der Kostenerstattung zu berücksichtigen sind. Im Wesentlichen werden zwei Ansichten vertreten:48 Nach vormaliger Ansicht des BGH konnte der obsiegende Streitgenosse Kostenerstattung 27 für den vollen Betrag verlangen, für den er gegenüber dem Anwalt haftet (§ 6 Abs. 2 BRAGO a. F.).49 Da jedoch unbestritten ist, dass Streitgenossen zusammen höchstens einmal die vollen Gebühren und Auslagen des gemeinsamen Prozessbevollmächtigten fordern können,50 muss diese Ansicht, die eine Ausgleichungspflicht der Streitgenossen im Innenverhältnis unberücksichtigt lässt, den Erstattungsschuldner notfalls auf die Vollstreckungsgegenklage verweisen.51 Die Gegenansicht, die nunmehr vom BGH und der überwiegend obergerichtlicher Recht28 sprechung vertreten wird, billigt dem siegreichen Streitgenossen grundsätzlich nur eine Erstattung des bei einem Kostenausgleich auf ihn fallenden Kostenteils (der i. d. R. seinem Kopfteil oder seiner wertmäßigen Beteiligung entspricht) zu.52 Lediglich wenn der Erstattungsberechtigte glaubhaft macht, dass er im Innenverhältnis einen gesamtschuldnerischen Ausgleich, z. B. wg. Zahlungsunfähigkeit seines Streitgenossen53 oder weil ein mittelloses Kinde gemeinsam mit seinen Eltern verklagt wird,54 nicht erwarten kann, können zu seinen Gunsten die gesamten

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BGH MDR 1981, 928; Zöller/Herget § 100 Rdn. 8. KG JW 1937, 1662. Ausführlich Husmann Rpfl. 1990, 150. BGH JurBüro 1969, 941 m. abl. Anm. Schneider; OLGR Düsseldorf 1994, 60; OLG Frankfurt JurBüro 1986, 96; OLG Bamberg (1. Senat) JurBüro 1988, 1689; (3. Senat) 1182; OLG Hamm JurBüro 1988, 204; MDR 1994, 102; OLG Oldenburg JurBüro 1988, 484. 50 Siehe bspw. OLG München Rpfl. 1988, 38. 51 Bspw. OLG Frankfurt JurBüro 1986, 96 = KostRspr. ZPO § 100 Nr. 57 m. abl. Anm. von Eicken. 52 BGH NJW-RR 2003, 1217; BGH NJW-RR 2003, 1507; BGH MDR 2006, 1193; BGH NJW-RR 2006, 215; BGH NJW-RR 2006, 1508; OLG Dresden NJW-RR 1999, 293; KG NJW-RR 2001, 1435; OLG Bamberg (5. Senat) JurBüro 1988, 624; OLG Karlsruhe JurBüro 1992, 546; OLG Koblenz JurBüro 1988, 1691; MDR 1994, 102; KG JurBüro 1984, 1090; NJW 1972, 2045; OLG Köln JurBüro 1987, 899; OLG München MDR 1994, 215; 1993, 804; OLG Oldenburg MDR 1994, 416; OLG Zweibrücken Rpfl. 1988, 38; abweichend Stein/Jonas/Bork § 100 Rdn. 18 (Innenverhältnis der Streitgenossen ist nicht zu berücksichtigen). 53 BGH NJW-RR 2003, 1217; OLG Koblenz JurBüro 2012, 429; OLG München MDR 1995, 856. 54 OLG Koblenz MDR 2007, 686. Smid/Hartmann

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Kosten, für die er seinem Prozessbevollmächtigten haftet, festgesetzt werden.55 Absprachen der Streitgenossen über die Aufteilung der Kosten im Innenverhältnis werden hingegen weder zu Gunsten, noch zu Lasten des Gegners berücksichtigt.56 Die letztgenannte Absicht ist vorzuziehen, da sie die durch die Baumbach’sche Formel in 29 der Kostengrundentscheidung vorgegebene Marschroute in der Kostenfestsetzung konsequent fortsetzt, auch entspricht sie dem Grundsatz, dass jeder Prozessbeteiligte nur die Kosten erstattet verlangen kann, die ihm tatsächlich entstanden sind bzw. noch entstehen. Deshalb kann der obsiegende Streitgenosse bspw. dann keine Kostenerstattung verlangen, wenn der Auftrag für den gemeinsamen Anwalt allein vom unterliegenden Streitgenossen stammt.57

55 OLG Karlsruhe AnwBl. 1988, 653; vgl. auch: OLG Köln NJW-RR 2012, 1019; OLG Schleswig JurBüro 1999, 29. 56 OLG Stuttgart JurBüro 1990, 625; MünchKomm/Schulz § 100 Rdn. 39. 57 OLG Köln JMBlNRW 1973, 263. 853

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§ 101 Kosten einer Nebenintervention (1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen. (2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Übersicht I. 1. 2.

Anwendungsbereich 1 Kosten der Nebenintervention 3 Kosten des Rechtsstreits

II.

Kostenentscheidung

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I. Anwendungsbereich 1. Kosten der Nebenintervention 1 § 101 regelt die Kosten der unselbständigen Streithilfe; die selbständige (§ 69) wird den Regeln des § 100 unterworfen (§ 101 Abs. 2).1 Kosten der Nebenintervention sind alle Aufwendungen der Parteien und des Streithelfers, die durch seinen Beitritt zum Verfahren entstanden sind. Hierzu gehören insbesondere die Rechtsanwaltskosten und Fahrtauslagen des Streithelfers.2 Da die Zulässigkeit von Streitverkündung und Streithilfe auch in einem selbständigen Beweisverfahren grundsätzlich anerkannt wird3 schließt der BGH4 daraus, dass die Vorschrift des § 101 Abs. 1 analog anzuwenden ist. Dem Antragsteller sind daher die durch die Nebenintervention auf Seiten des Antragsgegners verursachten Kosten insoweit aufzuerlegen, als er die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat. 2 Nicht unter § 101 fallen die Kosten der Streitverkündung, diese sind weder als Kosten des Rechtsstreits noch als Kosten der Nebenintervention festsetzbar.5 Eine „grundlose“ Streitverkündung ist keine Grundlage für eine Kostenentscheidung nach § 101 Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz.6 Die Kosten eines Zwischenstreits über die Zulassung des Streitgehilfen fallen ebenfalls nicht unter § 101, sie sind dem im Zwischenstreit unterlegenen Teil im Zwischenurteil nach § 91 aufzuerlegen.7

2. Kosten des Rechtsstreits 3 Von den Kosten der Nebenintervention zu unterscheiden sind die Kosten des Rechtsstreits. Hierzu zählen auch die Kosten eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels, das der Streithelfer 1 Die Regelung des § 101, nach welcher die Hauptpartei die Aufwendungen des auf ihrer Seite stehenden Nebenintervenienten auch im Falle eines Unterliegens nicht zu tragen hat, kann auch auf das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren übertragen werden, OLG München ZfBR 2013, 104. 2 BGH ZIP 2007, 1337. 3 BGHZ 134, 190. 4 BGH NJW 2009, 3240. 5 OLG München JurBüro 1989, 1121. 6 OLG Zweibrücken MDR 2015, 913. 7 BAG MDR 1967, 954. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-065

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zugunsten seiner Partei geltend macht. Im Falle ihres Unterliegens fallen diese daher der unterstützten Partei zur Last.8 (Das Entstehen derartiger Kosten kann die Partei nur durch Widerspruch nach § 67 verhindern.) Eine Ausnahme gilt, wenn der Streitgehilfe einen Rechtsbehelf (Einspruch, Widerspruch, 4 Erinnerung, Rechtsmittel) einlegt und damit ein – begonnenes – Verfahren weiterbetreibt, ohne dass sich die unterstützte Partei in diesem noch beteiligt. Die durch den Rechtsbehelf entstehenden Kosten werden dem Streithelfer allein auferlegt.9 Eine Beteiligung liegt bereits im Einreichen eines Schriftsatzes oder der Teilnahme an mündlicher Verhandlung.10 Wenn nur der Streitgenosse Berufung einlegt und obsiegt, auf die Revision des Gegners aber das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt wird, so treffen den Streitgenossen die Kosten sowohl der Berufungsals auch der Revisionsinstanz.11 Haben sowohl die Partei wie ihr Streitgehilfe Rechtsmittel eingelegt, so ist die Partei nicht untätig geblieben und hat auch die Rechtsmittelkosten allein zu tragen, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Rechtsmittel zulässig waren.12 Hatte nur der Streitgehilfe Berufung eingelegt und legt dann die Hauptpartei Revision ein 5 oder beteiligt sich am Revisionsverfahren, so werden die gesamten Kosten (also auch die des Berufungsverfahrens) der Partei aufgebürdet. Entsprechendes gilt, wenn nach Aufhebung und Zurückverweisung in der Revisionsinstanz die Hauptpartei im Berufungsverfahren auftritt; hierdurch treffen sie auch die Kosten der vorangegangenen Rechtsmittelverfahren, an denen sie sich nicht beteiligt hatte. Zieht sich die Partei hingegen vor Abschluss der Instanz durch ausdrückliche Erklärung aus dem Verfahren zurück, so trägt der Streithelfer alle ab diesem Zeitpunkt anfallenden Rechtsmittelkosten.13 Nimmt die Hauptpartei das Rechtsmittel jedoch nach § 51 Abs. 3 kostenpflichtig zurück, so treffen sie die Kosten, auch wenn das Rechtsmittel vom Streitgehilfen eingelegt worden war.14

II. Kostenentscheidung Über die Kosten der Nebenintervention muss das Gericht von Amts wegen entscheiden, § 308 6 Abs. 2.15 Eine Entscheidung allein über die Kosten des Rechtsstreits umfasst nicht die Kosten der Nebenintervention und erlaubt keine Festsetzung der Kosten der Nebenintervenienten;16 das Urteil ist nach § 321 zu ergänzen,17 was durch Beschluss geschehen kann.18 Die Kosten der Nebenintervention werden entweder dem Gegner der Hauptpartei oder dem 7 Nebenintervenienten auferlegt. Sie treffen nie die unterstützte Partei, da im Verhältnis zwischen ihr und dem Streitgehilfen kein Rechtsstreit begründet wurde, aus dem ein prozessualer Erstattungsanspruch folgen könnte.19 Den Gegner der unterstützten Partei treffen die Kosten der Nebenintervention, soweit ihm 8 nach §§ 91 ff. (einschl. § 91a)20 oder § 26921 die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sind. Soweit kein Urteil ergeht, ist über die Kosten der Nebenintervention durch einen besonderen Be8 BGHZ 49, 196; RG JW 1930, 3627. 9 BGH MDR 1960, 383; NJW 1956, 1154; BGHZ 49, 195. 10 BGHZ 49, 195, 196. 11 BGH MDR 1959, 571; BayObLGZ 1968, 291. 12 RG JW 1933, 1065. 13 BGH MDR 1958, 419; a. A. 2. Auflage B II. 14 OLG München JurBüro 1977, 92. 15 RGZ 56, 114. 16 OLG München Rpfl. 1990, 269. 17 BGH NJW 1975, 218; OLG Köln MDR 1992, 301 (Rechtskraft des Urteils steht nicht entgegen). 18 BGH NJW 1967, 983. 19 OLG Hamburg JurBüro 1980, 932; OLGR Hamm 1994, 156; LAG Düsseldorf JurBüro 1988, 358. 20 BGH MDR 1985, 914. 21 RG JW 1904, 492. 855

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schluss zu befinden. Wechselt der Nebenintervenient im Verfahren die unterstützte Partei, so sind die Kosten der Nebenintervention zu quoteln.22 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Kostenpflicht des unterliegenden Gegners der unterstützten Partei ergibt sich, wenn der Streitgehilfe dem Rechtsstreit erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung beitritt, da ein derartiger Beitritt keine sachliche Unterstützung mehr bewirken kann und ein Beitritt nur wegen der Kostenerstattung rechtsmissbräuchlich ist.23 Soweit die unterstützte Partei die Kosten des Rechtsstreits nach allgemeinen Vorschriften (§§ 91 ff., 269) zu tragen hat, sind die Kosten der Streithilfe dem Streitgehilfen aufzuerlegen. Gleiches gilt analog § 269 Abs. 3, falls der Streitgehilfe den Beitritt zurücknimmt24 oder er nach § 71 durch Zwischenurteil zurückgewiesen wird.25 Tritt hingegen der Streitgehilfe der später siegreichen Partei erst im zweiten Rechtszug bei, so hat die unterlegene Partei die Kosten der Streithilfe auch dann zu tragen, wenn ihrem Gegner die Kosten der Berufung nach § 97 Abs. 2 auferlegt werden.26 Endet der Rechtsstreit durch Vergleich, so ist § 98 sinngemäß anzuwenden. Es ist zu unterscheiden: Ist der Nebenintervenient am Vergleich beteiligt, so ist die dort getroffene Kostenregelung allein ausschlaggebend. Werden die Kosten der Nebenintervention im Vergleich nicht geregelt, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob darin ein Verzicht auf Kostenerstattung seitens des Nebenintervenienten liegt oder ob die subsidiäre Regelung des § 98 eingreifen soll. Im Übrigen kann im Vergleich auch vereinbart werden, dass eine Kostenerstattung im Verhältnis zwischen Nebenintervenienten und unterstützter Partei stattfindet. Aber auch wenn der Nebenintervenient am Vergleich nicht beteiligt war, ist die zwischen den Prozessparteien im Vergleich getroffene Kostenregelung für seine Kosten maßgeblich.27 Grundsätzlich gilt daher, dass, wenn die Parteien in einem Vergleich Kostenaufhebung vereinbaren, dem Streithelfer einer Partei selbst dann kein prozessrechtlicher Kostenerstattungsanspruch zusteht, wenn diese Vereinbarung bezweckte, Kostenerstattungsansprüche des Streithelfers auszuschließen.28 Etwa bestehende materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche bleiben davon aber unberührt.29 Nehmen die Streithelfer nicht am Abschluss des Vergleichs teil und wird die Frage ihres Kostenerstattungsanspruchs nicht durch den Vergleich geregelt, greift m. a. W. der in § 101 zum Ausdruck kommende Grundsatz der Kostenparallelität ein.30 Daher hat grundsätzlich die Gegenpartei, die einen Teil der Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, auch den entsprechenden Anteil an den außergerichtlichen Kosten der Streithelferinnen zu tragen,31 während im Fall der Kostenaufhebung ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten nicht besteht.32 Allerdings können die Parteien dem Nebenintervenienten im Vergleich keine Kosten auferlegen und auch seinen Erstattungsanspruch nicht ausschließen, denn hierin läge ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter.33 Wurden die Kosten im Vergleich (ausdrücklich oder infolge der Regel des § 98) gegenseitig aufgehoben, so trägt der Gegner die Hälfte der gerichtli22 OLG München Rpfl. 1989, 127; a. A. (zeitliche Trennung der Kosten) OLG Hamm Rpfl. 1989, 127; KostRspr. ZPO § 101 Nr. 42. 23 OLG Düsseldorf KostRspr. ZPO § 101 Nr. 28; OLG München Rpfl. 1989, 127 Nr. 33. 24 RGZ 61, 289. 25 RG JW 1886, 191. 26 OLG Hamm MDR 1994, 311. 27 OLG Hamm MDR 1990, 252. Vgl. auch OLG Koblenz, NJW-RR 2015, 191; LG Köln, Beschl. v. 11.12.2014 – 37 O 39/ 11, juris. 28 BGH NJW-RR 2005, 1159; vgl. auch BGH NJW 2003, 1948. Kostenaufhebung gegeneinander bedeutet nach OLG Köln MDR 2014, 1107, dass die Kosten des Streithelfers von diesem selbst in vollem Umfang zu tragen sind. 29 BGH NJW-RR 2005, 1159. 30 OLG Frankfurt MDR 2013, 54. 31 OLG München NJW-RR 1998, 1453 f. 32 BGHZ 154, 351 ff. = NJW 2003, 1948 f., BGH NJW-RR 2005, 1159. 33 BGH NJW 1961, 460; 1967, 983; OLG Köln JurBüro 1989, 102. Smid/Hartmann

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chen und außergerichtlichen Kosten der Streithilfe, die andere Hälfte trägt der Nebenintervenient selbst.34 Die Gegenansicht,35 die bei Kostenaufhebung einen Erstattungsanspruch des Nebenintervenienten verneint, übersieht, dass § 101 einen gesetzlichen Erstattungsanspruch beinhaltet, der der Disposition der Prozessparteien entzogen ist; zudem führt sie zu einer unbilligen Benachteiligung des Streitgehilfen. Es ist nicht einzusehen, warum der Nebenintervenient zwar bei hälftiger Kostenteilung im Vergleich einen Erstattungsanspruch erhalten soll, nicht aber bei Kostenaufhebung. Regelt ein Vergleich, welchem der Nebenintervenient ausdrücklich zugestimmt hat, nur die Verteilung der Kosten des Rechtsstreits zwischen den Parteien des Rechtsstreits, ohne die Kosten der Nebenintervention zu erwähnen, so schließt dies regelmäßig einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten aus.36 Die durch eine unselbstständige Nebenintervention entstandenen Kosten sind nach dem Maßstab zu verteilen, den die Parteien in einem ohne Beteiligung des Nebenintervenienten geschlossenen Vergleich für die Verteilung der übrigen Kosten des Rechtsstreits festgelegt haben. Für den sich daraus ergebenden Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten kommt es nicht darauf an, inwieweit die von ihm unterstützte Hauptpartei dem Prozessgegner außergerichtliche Kosten erstatten muss.37 Der Nebenintervenient ist an die Kostenregelung im Vergleich auch dann gebunden, wenn die unterstützte Partei alle Kosten übernommen hat.38 Dies kann zu unbilligen Ergebnissen führen, die aber aufgrund der ausdrücklichen Verweisung des § 101 auf § 98 nur durch materiell-rechtliche Schadensersatzansprüche bei bewusster Schädigung des Nebenintervenienten durch die Parteien gemildert werden können. Die Kostenregelung im Vergleich gilt selbst dann für die Kosten der Nebenintervention entsprechend, wenn die Parteien diese ausdrücklich von der vergleichsweisen Regelung ausgenommen haben, denn der Erstattungsanspruch für diese Kosten ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, er unterliegt nicht der Disposition der Prozessparteien.39 Da der Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten im Vergleich regelmäßig nicht mit geregelt ist und deshalb kein Titel für die Kostenfestsetzung besteht, muss das Gericht (von Amts wegen)40 den Kostenerstattungsanspruch des Nebenintervenienten in Analogie zu §§ 91a Abs. 1 S. 2 und 269 Abs. 3 S. 3 durch Beschluss titulieren.41 Gegen die Ablehnung einer derartigen Entscheidung hat der Nebenintervenient die einfache Beschwerde, gegen die Entscheidung selbst ist die sofortige Beschwerde analog §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2 statthaft. Im Übrigen gelten die allgemeinen Vorschriften, insbesondere § 99 Abs. 1, wonach der Streitgehilfe die ihn betreffende Kostengrundentscheidung nicht getrennt von der Hauptsacheentscheidung angreifen kann.42 Soweit die unterstützte Partei allein die Kostenentscheidung mit der sofortigen Beschwerde angreifen darf, darf dies auch ihr Streitgehilfe (§§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2).43 Das Rechtsmittel wirkt nur zugunsten des Streitgehilfen, die unterstützte Partei hat nicht die Möglichkeit des Widerspruchs nach § 67.44

34 BGH NJW 1961, 460; OLG Celle Nds Rpfl. 1986, 100; KG NJW 1953, 1872; OLG Köln JurBüro 1989, 102; 1993, 684; OLG München JurBüro 1992, 423 m. w. N.; abw. (Kostenentscheidung analog § 91a) OLG Hamm MDR 1988, 325; OLG Stuttgart MDR 1974, 937 m. abl. Anm. Stürner. 35 OLG Celle JurBüro 1983, 447; OLG Karlsruhe Justiz 1986, 141; OLG Nürnberg AnwBl. 1989, 104. 36 BGH NJW 2016, 1893. 37 BGH NJW 2011, 3721; BGH NJW 2003, 3354; BGH NJW 1967, 983; OLG Celle NJW 1976, 2170; a. A. (stets zur Hälfte) OLG Frankfurt NJW 1972, 1866. 38 BGH NJW 1967, 983. 39 OLG München NJW 1977, 540; Stein/Jonas/Muthorst § 101 Rdn. 7; weitere Nachweise Fn. 25. 40 OLG Köln JurBüro 1983, 1882; OLG Frankfurt MDR 1990, 929; a. A. (auf Antrag) Zöller/Herget § 101 Rdn. 9. 41 OLG München JurBüro 1990, 629. 42 RG JW 1898, 659. 43 RG JW 1902, 18. 44 OLG Dresden SeuffA 60, 129. 857

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Umstritten ist auch die Frage, ob § 101 Abs. 1 im Hauptsacheverfahren anwendbar ist, wenn der Streithelfer des selbstständigen Beweisverfahrens dem Hauptsacheverfahren beitritt. Die überwiegende Ansicht erkennt dem Streithelfer unabhängig von seinem Beitritt auch im Hauptsacheverfahren einen Anspruch auf Kostenerstattung zu.45 Die Gegenauffassung hält dagegen den Beitritt im Hauptsacheverfahren für stets erforderlich.46 Der BGH hat sich nunmehr der erstgenannten Entscheidung angeschlossen und eine Ausgestaltung des Anwendungsbereiches des § 101 Abs. 1 zwecks Schließung von Lücken in der Gesetzgebung für notwendig erachtet.47 So entschied der BGH, dass die entsprechende Anwendung des § 101 Abs. 1 für das selbstständige Beweisverfahren unabhängig von einem zusätzlichen Beitritt des Streithelfers im Hauptsacheverfahren zu einer Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren führt. Demnach ist also der Beitritt des Streithelfers im Hauptverfahren keine Voraussetzung für eine Entscheidung über dessen Kosten im Hauptsacheverfahren. 18 Die Kosten eines Dritten, der einem Vergleich mit den Prozessparteien beitritt, gehören nicht zu den Kosten des Rechtsstreits; Rechte und Pflichten können für den Dritten nur durch ensprechende Vereinbarungen im Vergleich selbst entstehen.48 17

45 OLG Hamm NJW 2013, 2130; OLG Köln NJW-RR 2010, 1679, OLG Düsseldorf BeckRS 2009, 04787; OLG Celle NJWRR 2003, 1509; MünchKomm/Schulz § 101 Rdn. 19; Musielak/Voit/Flockenhaus § 101 Rdn. 2; Stein/Jonas/Muthorst § 101 Rdn. 4 ff.; Prütting/Gehrlein/Schneider § 101 Rdn. 2. 46 Vgl. Zöller/Herget § 101 Rdn. 2 m. w. N. 47 BGH ZIP 2014, 396. 48 OLG Köln NJW-RR 2015, 447. Smid/Hartmann

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§ 102 (aufgehoben) (Prozessstrafe für Verschulden, aufgehoben durch BGBl. 1964 I 933)

§ 103 Kostenfestsetzungsgrundlage; Kostenfestsetzungsantrag (1) Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten kann nur auf Grund eines zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titels geltend gemacht werden. (2) 1Der Antrag auf Festsetzung des zu erstattenden Betrages ist bei dem Gericht des ersten Rechtszuges anzubringen. 2Die Kostenberechnung, ihre zur Mitteilung an den Gegner bestimmte Abschrift und die zur Rechtfertigung der einzelnen Ansätze dienenden Belege sind beizufügen.

Schrifttum von Eicken/Lappe/Madert Die Kostenfestsetzung, 17. Auflage 1987.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2. 3.

5 Festsetzungstitel (Abs. 1) 5 Art Beschränkungen des Festsetzungstitels 17 Aufhebung oder Wegfall des Titels

III.

Festsetzungsgesuch (Abs. 2)

1. 2.

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3. 4. 5. 6. 7.

21 Allgemeines 22 Parteien 22 a) Antragsberechtigter 24 b) Antragsgegner 25 Form und Inhalt Notwendige Anlagen (Abs. 2 S. 2) 31 Nachliquidation 32 Zuständigkeit 37 Rechtsmittel

27

I. Allgemeines Das Kostenfestsetzungsverfahren ist ein selbständiges Nachverfahren, in dem aufgrund einer 1 richterlichen Kostengrundentscheidung ein bezifferter Titel über den prozessualen Kostenerstattungsanspruch ergeht. Gegenstand des Kostenfestsetzungsverfahrens ist allein der prozessulae Kostenerstattungsanspruch.1 Als Sonderverfahren schließt das Kostenfestsetzungsverfahren für den prozessualen Erstattungsanspruch den Klageweg aus. Der Erstattungsberechtigte erhält in Form des Kostenfestsetzungsbeschlusses einen Vollstreckungstitel für seine Kosten (§§ 794 Abs. 1 Nr. 2, 798). Zur Geltendmachung materiell-rechtlicher Kostenerstattungsansprüche im Kostenfestsetzungsverfahren und zu Rechtskraftproblemen vgl. Rdn. 8 ff. Vor § 91. Ob und in welchem Umfang eine Partei nach materiellem Recht zu einer Kostenerstattung gegenüer dem Prozessgegner verpflichtet ist, bleibt für das Kostenfestsetzungsverfahren ohne Bedeutung.2 Es können grundsätzlich nur Einwendungen gebührenrechtlicher Art berücksichtigt werden.3

1 OLG Thüringen, Beschl. v. 19.11.2014 – 1 W 501/14, juris. 2 OLG Thüringen, Beschl. v. 19.11.2014 – 1 W 501/14, juris. 3 LAG Nürnberg, Beschl. v. 12.2.2018 – 7 Ta 193/17, juris. 859 https://doi.org/10.1515/9783110437003-067

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§ 103

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Nach §§ 103, 104 sind grundsätzlich alle von der unterliegenden Partei gemäß § 91 Abs. 1 und 2 zu tragenden Kosten des Rechtsstreits festsetzungsfähig. Dazu zählt auch die Gebühr für die Mitwirkung an einer auf die Erledigung des gerichtlichen Verfahrens gerichteten außergerichtlichen Besprechung, die einen ausreichenden Bezug zu dem jeweiligen Rechtsstreit aufweist. Der Einwand, die Voraussetzungen einer derartigen Gebühr ließen sich in der Praxis häufig nicht zuverlässig feststellen, greift nicht. Dass das formalisierte Kostenfestsetzungsverfahren im Interesse der Rechtssicherheit klarer und praktikabler Berechnungsgrundlagen bedarf, bedeutet nicht, dass Kosten, die nicht ohne weiteres anhand der Gerichtsakten oder anderer Urkunden feststellbar sind, nicht festsetzungsfähig sind. Wie sich aus § 104 Abs. 2 ergibt, reicht für die Berücksichtigung einer prozessbezogenen Kostenposition deren Glaubhaftmachung aus, wobei sich der Rechtspfleger sämtlicher Beweismittel des § 294 Abs. 1 bedienen kann und muss. Folgerichtig werden z. B. durch die Terminswahrnehmung entstandene Reisekosten oder Verdienstausfälle der betroffenen Partei allgemein als festsetzungsfähig angesehen. 3 Die im Vorfeld eines gerichtlichen Verfahrens entstandene Geschäftsgebühr kann im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 nicht berücksichtigt werden. Dementsprechend können weder die Kosten für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung noch die für die vorprozessuale Abwehr eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs angefallene Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV Gegenstand einer Kostenfestsetzung nach §§ 103, 104 sein. 4 Die Kostenfestsetzung bildet ein grundsätzlich selbständiges Nachverfahren. Die Vorschriften über Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens (§§ 239 ff.) finden nach allgemeiner Ansicht auch auf das Kostenfestsetzungsverfahren Anwendung.4 Da jedoch die Kostenfestsetzung einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Kostentitel (§ 103 Abs. 1) zur Voraussetzung hat, erstreckt sich die Aussetzung oder Unterbrechung des Hauptprozesses grundsätzlich auch auf das Kostenfestsetzungsverfahren.5 Dies gilt jedoch nicht, soweit der Kostentitel von der Aussetzung unbeeinflusst bleibt, eine Verfahrensaussetzung in zweiter Instanz hindert deshalb nicht die Kostenfestsetzung für die Kosten der ersten Instanz.6 Ebenso wenig wirkt sich eine Aussetzung des Rechtsstreits nach Erlass eines vorläufig vollstreckbaren Kostentitels und eines hierauf gestützten Kostenfestsetzungsbeschlusses auf das weitere Kostenfestsetzungsverfahren (Erinnerung und Beschwerde) aus.7 2

II. Festsetzungstitel (Abs. 1) 1. Art 5 Kostenfestsetzung findet statt aufgrund jedes Titels, der nach Bundes- oder Landesrecht die Zwangsvollstreckung nach der ZPO ermöglicht. Dies sind insbesondere alle rechtskräftigen oder vorläufig vollstreckbaren Urteile, wobei es nicht nötig ist, dass das Urteil in der Hauptsache einen vollstreckbaren Inhalt hat. Zur Erwirkung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses bedarf der Rechtsnachfolger des im Titel ausgewiesenen Kostengläubigers nach § 727 einer Umschreibung des Titels in Gestalt einer auf ihn lautenden vollstreckbaren Ausfertigung.8 Kostenfestsetzung ist auch aufgrund abweisender, rechtsgestaltender oder feststellender Urteile zulässig. Geeigneter Festsetzungstitel ist auch ein Versäumnisurteil, selbst wenn nach dessen Erlass die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt wird, können die bis zum Erlass des Versäumnisurteils entstandenen Kosten aufgrund von dessen Kostenentscheidung festgesetzt werden.9

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KG MDR 1970, 429; OLG Köln JurBüro 1974, 373; OLG München Rpfl. 1974, 368. OLG Hamm Rpfl. 1988, 380. OLG Hamburg MDR 1990, 349; OLG Koblenz Jur. Buro 1988, 885; LG Berlin JurBüro 1985, 619. OLG München JurBüro 1990, 369. BGH Rpfleger 2010, 603. OLG Koblenz MDR 1980, 320.

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Ferner genügen als Festsetzungstitel bspw. ein Kostenbeschluss nach Klage- oder Rechtsmittelrücknahme,10 ein Aufhebungsbeschluss nach § 942 Abs. 3, ein Kostenbeschluss im selbständigen Beweisverfahren nach § 494a Abs. 2, eine vollstreckbare Urkunde oder eine Eintragung in der Konkurstabelle wegen der Kosten der Zwangsvollstreckung;11 des Weiteren eine Kostenentscheidung nach § 91a.12 Kein geeigneter Festsetzungstitel ist der Vollstreckungsbescheid, da er keine Kostengrundentscheidung enthält, sondern lediglich die Kosten im Einzelnen beziffert.13 Jedoch können noch nicht erfasste Kosten in Ergänzung des Vollstreckungsbescheides festgesetzt werden.14 Keinen geeigneten Vollstreckungstitel bietet ferner ein Schiedsspruch oder ein Schiedsgutachten.15 Eine durch außergerichtliche Verhandlungen entstandene Terminsgebühr kann nach der Judikatur des BGH im Kostenfestsetzungsverfahren in Ansatz gebracht werden, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des Gebührentatbestandes unstreitig sind. Das gilt sowohl dann, wenn der Gegner sich selbst über solche Verhandlungen erklärt und damit die maßgeblichen Tatsachen im Wege eines Geständnisses gem. § 288 eingeräumt hat, als auch dann, wenn der Gegner sich zu dem den Gebührentatbestand begründenden, ihm zur Stellungnahme überreichten Vortrag nicht erklärt und dieser daher gem. § 138 Abs. 3 als unstreitig anzusehen ist.16 Der BGH17 vertritt dabei die Ansicht, es reiche für die Entstehung der Terminsgebühr gerade bei komplexen Sachverhalten und/oder mehreren Parallelverfahren aus, wenn bestimmte Rahmenbedingungen für eine mögliche Einigung abgeklärt und/oder unterschiedliche Vorstellungen über die Erledigung der Parallelfälle unter Einschluss des streitigen Verfahrens ausgetauscht werden. Dabei lässt es der BGH genügen, wenn sich der Gesprächspartner an einer außergerichtlichen Erledigung des Rechtsstreits interessiert zeigt. Das Gesetz bezwecke nicht in erster Linie die Honorierung nur erfolgreicher außergerichtlicher Verhandlungen der Parteien.18 Dagegen hat der BGH später darauf erkannt, die im Vorfeld eines gerichtlichen Verfahrens entstandene Geschäftsgebühr könne im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 nicht berücksichtigt werden. Dementsprechend können weder die Kosten für eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung noch die für die vorprozessuale Abwehr eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs angefallene Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV Gegenstand einer Kostenfestsetzung nach §§ 103, 104 sein.19 Eine vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG-VV, die denselben Gegenstand betrifft, ist nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 RVG-VV auf die spätere Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens nach Nr. 3100 RVG-VV auch dann anzurechnen, wenn die Geschäftsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 nicht berücksichtigt werden kann.20 Auch eine außergerichtliche Besprechung, die auf Vermeidung eines Widerspruchs gegen die einstweilige Verfügung gerichtet ist, kann nicht der ihr vorausgegangenen Kostengrundentscheidung zugeordnet werden mit der Folge. Dass für den Fall, dass der Widerspruch nicht eingelegt wird, die Terminsgebühr nicht gemäß §§ 103 ff. festsetzungsfähig ist.21 Auch aus einem außergerichtlichen Vergleich zwischen den Parteien erwächst kein Kostenerstattungsanspruch, da es sich dabei anders als beim Prozessvergleich nicht um einem im Sin10 11 12 13

OLG Hamm JurBüro 1972, 696; 1974, 1130. LG Köln KTS 1985, 124. KG JurBüro 1971, 1033; OLG München JurBüro 1964, 836. OLG Schleswig JurBüro 1985, 781; LG Berlin JurBüro 1989, 1131; 1987, 1827; 1964, 48; MünchKomm/Schulz § 103 Rdn. 6 m. w. N.; Zöller/Herget § 104 Rdn. 21.103 „Vollstreckungsbescheid“; a. A. OLG Koblenz JurBüro 1985, 780; LG Lüneburg Rpfl. 1973, 409; LG Detmold JurBüro 1979, 1715; Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 3. 14 OLG Schleswig JurBüro 1985, 781. 15 BGH FamRZ 1977, 185; OLG Hamburg JurBüro 1982, 796; OLG Köln JurBüro 1975, 233. 16 BGH NJW-RR 2007, 787. 17 BGH NJW-RR 2007, 1578. 18 BGH NJW-RR 2007, 1578. 19 BGH NJW 2007, 2049; BGH AGS 2008, 574. 20 BGH AGS 2008, 574; BGH NJW 2008, 1323. 21 BGH JurBüro 2017, 246. 861

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ne des § 794 zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel handelt, wie er gemäß § 103 Abs. 1 vorliegen muss.22 11 Ein geeigneter Festsetzungstitel ist hingegen der Prozessvergleich, sofern dessen Formerfordernisse (Protokollierung, evtl. Anwaltszwang etc.) erfüllt sind.23 Der Vergleich muss nicht in dem Prozess, dessen Kosten festgesetzt werden sollen, abgeschlossen worden sein. Es genügt, dass der Rechtsstreit in einem anderen Verfahren mitverglichen wurde. Allerdings sind die Kosten jeweils für das Verfahren, in dem sie entstanden sind, getrennt festzusetzen.24 Hierbei gehört die Vergleichsgebühr zu den Kosten des Verfahrens, in dem der Vergleich protokolliert wurde.25 Eine Ausnahme gilt im Verhältnis von Eil- und Hauptsacheverfahren, hier können die Kosten beider Rechtsstreitigkeiten gemeinsam festgesetzt werden.26 Kein geeigneter Festsetzungstitel ist ein Prozessvergleich, der in einem anderen Verfahren geschlossen wurde, jedoch dann, wenn bereits eine rechtskräftige Kostenentscheidung oder ein rechtskräftiger Festsetzungsbeschluss erging.27 Die Auslegung einer in einem Prozessvergleich enthaltenen Kostenregelung ist im Kostenfestsetzungsverfahren nur in engen Grenzen zulässig, da das Verfahren nach § 103 lediglich der betragsmäßigen Auffüllung des Kostentitels dient und grundsätzlich keinen Raum für eine materiell-rechtliche Prüfung lässt; so kann für die Auslegung nur der in dem Vergleich zum Ausdruck kommende Wille der Parteien herangezogen werden wohingegen eine Heranziehung und Würdigung anderer Umstände als des Textes des Kostentitels regelmäßig nicht in Betracht kommt.28 Für das Kostenfestsetzungsverfahren genügt ein Arrestbefehl oder eine einstweilige Verfü12 gung, soweit diese Entscheidungen (richtigerweise) auch über die Kosten befinden. Dies gilt auch, wenn der Vollzug der Entscheidung (§ 929 Abs. 2) versäumt wurde.29 Sind in Verfahren auf Anordnung eines Arrests und auf Aufhebung wegen veränderter Umstände nach § 927 gegensätzliche Kostenentscheidungen ergangen, so kann jede Partei vom Gegner Kostenerstattung verlangen.30 Dies gilt jedoch nicht bei einer Aufhebung mangels Klageerhebung nach § 926 Abs. 2.31 Beantragt ein Antragsteller bereits vor Rechtskraft und Vollstreckbarkeit einer Endentschei13 dung in Familienstreitsachen die Kostenfestsetzung gegen den Gegner und ergeht entgegen § 103 Abs. 1 vorzeitig ein Kostenfestsetzungsbeschluss, der sich allerdings nach Eintritt der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit als zutreffend erweist, dass sind die Kosten der vom Gegener vor Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der Endentscheidung erhobenen Beschwerden gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 2 dem Antragsteller aufzuerlegen.32

2. Beschränkungen des Festsetzungstitels 14 Ist die Vollstreckung des Urteils in der Hauptsache dadurch beschränkt, dass sie bedingt oder befristet oder von besonderen Voraussetzungen (etwa einer Sicherheitsleistung oder einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung) abhängig ist, so kann dennoch die Kostenfestsetzung erfol22 23 24 25 26 27

OLG Köln, Beschl. v. 31.7.2017 – 17 W 139/17, juris. Vgl. OLG Hamm NJW 1972, 1998; 1975, 1709; LG Berlin Rpfl. 1988, 110. OLG Köln JurBüro 1973, 638. OLG München JurBüro 1990, 212. KG MDR 1984, 590. KG JurBüro 1972, 256; OLG Hamm JurBüro 1975, 517 m. Anm. Mümmler; vgl. auch: MünchKomm/Schulz § 103 Rdn. 12 ff., 16; a.A. OLG München NJW 1969, 2149. 28 OLG Saarbrücken, Beschl. v. 5.12.2016 – 9 W 21/16, juris, im Anschluss an OLG Koblenz NJW-RR 2016, 448. 29 OLG Hamburg NJW 1952, 550; LG Berlin Rpfl. 1961, 23; a. A. OLG Hamm NJW 1976, 1409. 30 OLG Koblenz KostRspr. ZPO § 103 (B) Nr. 46; OLG München AnwBl. 1988, 416. 31 KG JurBüro 1974, 1395. 32 OLG Hamm AGS 2015, 150. Smid/Hartmann

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gen, da der Ausspruch über die Kosten, der das Prozessergebnis widerspiegelt, von diesen Beschränkungen nicht erfasst wird.33 Eine Ausnahme bildet der bedingte oder widerrufliche Vergleich, da in diesem Fall nicht nur die Vollstreckung aus dem Titel, sondern die Existenz des Titels selbst von der Bedingung bzw. von der Ausübung des Widerrufs abhängt.34 Allerdings müssen die Voraussetzungen und Bedingungen, wie bspw. eine vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung in einem Vergleich, in den Kostenfestsetzungsbeschluss ebenfalls aufgenommen werden.35 Ebenfalls in den Kostenfestsetzungsbeschluss mit aufzunehmen ist der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung,36 sofern dieser im Titel enthalten ist.37 Nicht in den Festsetzungsbeschluss übernommen wird hingegen der Ausspruch des Urteilstenors, dass nur Zug um Zug zu leisten ist, denn dieser Ausspruch hindert nicht die Vollstreckung wegen der Kosten.38 Die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung müssen für den Erlass des Kostenfestset- 15 zungsbeschlusses nicht vorliegen. Ihr Fehlen hindert lediglich die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss. Der Erlass des Beschlusses ist deshalb unabhängig davon, ob die in einem vorläufig vollstreckbaren Urteil angeordnete Sicherheitsleistung erbracht wurde oder ob umgekehrt der Schuldner die zur Abwendung der Vollstreckung nötige Sicherheit erbracht hat.39 Auch eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 hindert nicht den Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses, sondern nur dessen Vollstreckung. Allerdings sind besondere Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen wie die Notwendigkeit 16 einer Sicherheitsleistung oder eine Abwendungsbefugnis des Schuldners aus dem Urteilstenor in den Kostenfestsetzungsbeschluss zu übernehmen.40 Dabei ist der Kostenfestsetzungsbeamte an die vom Gericht angeordnete Sicherheitsleistung gebunden, er kann keine gesonderte Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten bestimmen.41 Die Sicherheitsleistung ist als Einheit zu betrachten, da dem Schuldner auch aus einer Teilvollstreckung ein überproportionaler Schaden entstehen kann.

3. Aufhebung oder Wegfall des Titels Der Kostenfestsetzungsbeschluss setzt eine Kostengrundentscheidung voraus, fehlt es an dieser, 17 so ist er nichtig,42 ohne dass dies gesondert ausgesprochen werden muss.43 Der Kostenfestsetzungsbeschluss teilt das Schicksal der Kostengrundentscheidung.44 Dies gilt auch für einen Kostenfestsetzungsbeschluss, der aufgrund der Kostenentscheidung eines Vorbehaltsurteils ergangen ist; dieser verliert mit Aufhebung des Vorbehaltsurteils im Nachverfahren seine Wirkung.45 Der Kostenfestsetzungsbeschluss verliert selbst dann seine Wirksamkeit, wenn der Titel, auf dem er beruht, mit dem neuen Kostentitel sachlich übereinstimmt, auch wenn die erneute Kostengrundentscheidung dann keinen neuen Kostenerstattungsanspruch, sondern denselben An-

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Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Schmidt § 103 Rdn. 3. OLG Hamm JurBüro 1970, 65. OLG Frankfurt Rpfl. 1980, 481; OLG Hamm NJW 1966, 1760; OLG München Rpfl. 1979, 466. OLG Hamm MDR 1982, 855; KG NJW 1964, 1330. KG MDR 1976, 584. OLG Düsseldorf NJW 1971, 1756; OLG Frankfurt Rpfl. 1980, 481. Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Schmidt § 103 Rdn. 4. RG JW 1882, 131. OLG Karlsruhe NJW 1955, 1117; KG Rpfl. 1984, 246; OLG Nürnberg JurBüro 1964, 44; OLG Stuttgart Rpfl. 1988, 39; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann78 Grdz. § 103 Rdn. 12 f.; vgl. auch MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 51, 62 ff.; a. A. Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 6; OLG Bamberg Rpfl. 1981, 455. 42 BAG NJW 1963, 1027. 43 MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 142 f.; a. A. OLG Köln NJW 1967, 114. 44 OLG Hamburg MDR 1989, 826; KG NJW 1976, 1272. 45 OLG Koblenz JurBüro 1985, 1886 = KostRspr. ZPO § 103 (B) Nr. 36 m. Anm. Lappe. 863

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§ 103

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

spruch betrifft.46 Etwas anderes gilt dann, soweit die Parteien den Fortbestand der ursprünglichen Kostenentscheidung per Prozessvergleich vereinbart haben.47 18 Der Kostenfestsetzungsbeschluss verliert seine Wirkung auch dann, wenn die Kostengrundentscheidung nur teilweise abgeändert wird, eine Ausnahme kommt in Betracht, wenn die Abänderung zum alleinigen Vorteil der Partei, die den Kostenfestsetzungsbeschluss erwirkt hatte, geschah und die Zuordnung der Kosten zu dem nicht geänderten Teil des Titels feststeht.48 Durch die Aufhebung oder Änderung der Kostengrundentscheidung wird das gesamte Kostenfestsetzungsverfahren gegenstandslos, eine eingelegte Erinnerung oder Beschwerde erledigt sich.49 Ein ergangener Kostenfestsetzungsbeschluss kann zur Klarstellung aufgehoben werden,50 wobei die Kosten des Erinnerungs- oder Beschwerdeverfahrens demjenigen aufzuerlegen sind, der die Kostenfestsetzung betrieben hat.51 19 Keinen Einfluss auf die Kostenfestsetzung hat die Vollstreckungsgegenklage nach § 767, da diese nur den Hauptsacheanspruch, nicht auch den Kostenerstattungsanspruch betrifft.52 20 Nach Aufhebung oder Änderung der Kostengrundentscheidung lässt die herrschende Meinung eine Rückfestsetzung des bereits gezahlten Betrages analog § 717 Abs. 2 zu, wenn Zahlung und Betrag unstreitig, offenkundig oder urkundlich nachweisbar sind.53 Jedoch hindern materiell-rechtliche Einwendungen, wie bspw. der Aufrechnungseinwand54 oder der Einwand mitwirkenden Verschuldens,55 die Rückfestsetzung.

III. Festsetzungsgesuch (Abs. 2) 1. Allgemeines 21 Die Kostenfestsetzung bedarf (außer im Fall des § 105 Abs. 2) stets eines Antrags.56 Eine Antragsfrist besteht nicht,57 jedoch kann das Antragsrecht verwirkt werden.58 Das Kostenfestsetzungsgesuch kann bis zur Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses ganz oder teilweise zurückgenommen werden. Die Rücknahme ist bindend und unwiderruflich.59 Nach erklärter Rücknahme darf keine Festsetzung mehr erfolgen,60 ein bereits ergangener, noch nicht rechtskräftiger Kostenfestsetzungsbeschluss wird analog § 269 Abs. 3 S. 1 wirkungslos.

46 OLG Frankfurt MDR 1983, 941 = KostRspr. ZPO § 103 (B) Nr. 18 m. abl. Anm. Lappe; KG Rpfl. 1976, 325; OLG München Rpfl. 1982, 159; Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 7; MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 144 m. w. N.; Zöller/ Herget § 104 Rdn. 21.13 „Aufhebung/Änderung der Kostengrundentscheidung“; die hM lässt allerdings in diesem Fall Bezugnahme auf den ursprünglichen Festsetzungsantrag zu, LG Berlin AnwBl. 1992, 497 m. w. N. 47 OLG München NJW-RR 2001, 718, 719; MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 144. 48 OLG Frankfurt AnwBl. 1978, 465; LG Köln Rpfl. 1984, 112. 49 OLG Hamburg JurBüro 1989, 502. 50 OLG Hamm Rpfl. 1976, 408; OLG Köln JurBüro 1986, 1249. 51 KG Rpfl. 1978, 384. 52 RGZ 75, 200; LG Berlin MDR 1983, 137. 53 OLG Celle JurBüro 1985, 1721; KG MDR 1987, 680; JurBüro 1991, 389; OLG Hamm NJW 1962, 541; JurBüro 1981, 1246; 1988, 1033; a. A. OLG Köln Rpfl. 1987, 474; 1976, 220; OLG München MDR 1982, 760; OLGR München 1994, 24. 54 OLG Koblenz JurBüro 1985, 1883 (LS). 55 OLG Düsseldorf Rpfl. 1989, 39. 56 Stein/Jonas/Bork § 103 Rdn. 17. 57 A. A. (unhaltbar) OVG Münster NJW 1971, 1767. 58 OLG Bamberg JurBüro 1987, 1412; OLG Frankfurt MDR 1974, 240; KGR Berlin 1994, 95; a. A. OLG Düsseldorf MDR 1988, 972 (keine Berücksichtigung im Kostenfestsetzungsverfahren). 59 OLG Koblenz Rpfl. 1976, 324. 60 OLG Hamm Rpfl. 1973, 370. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 103

2. Parteien a) Antragsberechtigter. Das Gesuch kann jeder stellen, der aufgrund des Titels einen Kosten- 22 erstattungsanspruch hat. Außer der Partei (oder ihrer Streitgenossen)61 kann dies ein Streithelfer,62 eine aus dem Prozess ausgeschiedene Partei63 oder ein am Vergleich beteiligter Dritter sein. Antragsberechtigt ist auch derjenige, der den Erstattungsanspruch abgetreten hat.64 Gewillkürte Prozessstandschaft ist jedoch nicht zulässig.65 Rechtsnachfolger sind zur Stellung des Kostenfestsetzungsgesuchs erst berechtigt, wenn der Titel nach §§ 727 ff. auf sie umgeschrieben ist.66 Der Prozessbevollmächtigte der Partei hat grundsätzlich kein eigenes Antrags- und Be- 23 schwerderecht im Kostenfestsetzungsverfahren. Jedoch kann er aufgrund seiner Prozessvollmacht im Namen der Partei Festsetzung beantragen, die Vollmacht erlischt mit Anzeige der Mandatsbeendigung (auch im Anwaltsprozess).67 Selbst antrags- und beschwerdeberechtigt ist hingegen der im Wege der Prozesskostenhilfe für die Partei bestellte Anwalt (§ 126).

b) Antragsgegner. Das Kostenfestsetzungsgesuch ist gegenüber demjenigen zu stellen, dem 24 die Kosten in der Kostengrundentscheidung des Festsetzungstitels auferlegt wurden; des Weiteren gegenüber Rechtsnachfolgern oder sonstigen Personen, gegen die das Gericht eine Vollstreckungsklausel erteilt hat (§§ 727 ff., 738, 742, 744, 745 Abs. 2, 749). Als Antragsgegner kommen auch Streitgenossen, Streithelfer oder Dritte in Betracht, soweit der Titel, bspw. ein Prozessvergleich, ihre Erstattungspflicht gegenüber dem Antragsteller regelt.68

3. Form und Inhalt Das Gesuch ist schriftlich mit eigenhändiger Unterschrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle 25 unter genauer Angabe des Rechtsstreits und der Erklärung, dass Kostenfestsetzung begehrt wird, einzureichen. Anwaltszwang besteht nicht (§ 13 RpflG), die Prozessvollmacht des erstinstanzlichen Anwalts gilt auch für die Kostenfestsetzung, hingegen bedarf der Anwalt höherer Instanz einer besonderen Vollmacht.69 Die allgemeinen Prozesshandlungsvoraussetzungen müssen zur Zulässigkeit des Antrags 26 grundsätzlich erfüllt sein, jedoch steht dem Gesuch nicht entgegen, dass die Partei- oder Prozessfähigkeit des Antragstellers in dem zugrunde liegenden Titel verneint wurde,70 da anderenfalls der Erstattungsanspruch nicht realisierbar wäre.

4. Notwendige Anlagen (Abs. 2 S. 2) Der Festsetzungstitel ist in § 103 Abs. 2 S. 2 nicht genannt, da er sich i. d. R. bei den Gerichtsak- 27 ten befindet. Soweit dies nicht der Fall ist, ist er in einfacher Ausfertigung vorzulegen. Einer 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 865

OLG München AnwBl. 1985, 42. OLG München NJW 1975, 1367. OLG Hamm JurBüro 1975, 1503. BGH NJW 1988, 3205. OLG Bremen NJW-RR 1989, 574. KG JurBüro 1966, 707; OLG Karlsruhe JurBüro 1992, 747; OLG München MDR 1993, 83. KG MDR 1972, 247; OLG München MDR 1980, 146. OLG Koblenz VersR 1980, 1149; 1987, 995; OLG München NJW 1975, 1367. OLG Köln JMBlNRW 1962, 258. OLG Hamburg MDR 1989, 826; OLG Schleswig SchlHA 1978, 178. Smid/Hartmann

§ 103

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

vollstreckbaren Ausfertigung bedarf es, wie u. a. § 105 beweist, i. d. R. nicht, eine Ausnahme gilt nur in Fällen der Rechtsnachfolge, falls der Titel für oder gegen eine andere Person umgeschrieben werden muss.71 Sofern der Titel nur nach Eintritt der Rechtskraft zur Zwangsvollstreckung geeignet ist und diese bei dem festsetzenden Gericht nicht offenkundig ist, ist auch die Vorlage eines Rechtskraftzeugnisses erforderlich. 28 Erforderlich ist in jedem Fall die Vorlage einer detaillierten Kostenberechnung, die die einzelnen Positionen nach Grund, Datum und Höhe getrennt aufführt. Je höher und ungewöhnlicher der Kostenansatz ist, umso strengere Anforderungen gelten.72 Eine mangelhafte Kostenberechnung führt (nach vergeblicher Aufforderung zur Nachbesserung) zur Zurückweisung des Gesuchs.73 Eine Abschrift der Kostenberechnung (nicht auch der Belege) ist für den Gegner beizufü29 gen. Andernfalls fertigt die Geschäftsstelle die Abschrift auf Kosten des Antragstellers (KV 1900 Nr. 1b). Der Kostenberechnung sind Belege beizufügen, soweit sich diese nicht bereits in der Ge30 richtsakte befinden. Eine Beifügung der Handakten kann im Einzelfall, je nach deren Übersichtlichkeit, genügen. Soweit die anwaltliche Versicherung nach § 104 Abs. 2 S. 2 genügt, ist kein Einzelnachweis erforderlich.

5. Nachliquidation 31 Auch nach Rechtskraft eines Kostenfestsetzungsbeschlusses kann die Festsetzung weiterer Kostenerstattungsforderungen beantragt werden, soweit die Forderungen im ersten Kostenfestsetzungsverfahren nicht berücksichtigt wurden,74 sei es weil sie irrtümlich nicht geltend gemacht wurden75 oder weil der Rechtspfleger versehentlich nicht über sie entschieden hat.76 Einem Ansatz fiktiver Reisekosten anstelle einer abgelehnten Verkehrsanwaltsgebühr steht aber die Rechtskraft des Beschlusses entgegen.77 Eine Erinnerung wegen gestrichener Positionen kann gleichzeitig zur Nachliquidation benutzt werden,78 jedoch steht das Verfahren der Durchgriffserinnerung für die Nachliquidation nicht zur Verfügung, wenn die Kosten antragsgemäß festgesetzt wurden.79

6. Zuständigkeit 32 Ausschließlich zuständig für die Festsetzung der Kosten aller Instanzen ist der Rechtspfleger beim Prozessgericht erster Instanz, §§ 21 Nr. 1 RpflG, 103 Abs. 2 S. 1. Die Zuständigkeit des Rechtspflegers erster Instanz ist auch für die Kostenfestsetzung aufgrund eines vom Berufungsgericht angeordneten Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung gegeben;80 des Weiteren für eine vor dem Berufungsgericht verhandelte Wiederaufnahmeklage.81

71 72 73 74

Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 19. KG JurBüro 1976, 814. BVerfGE 65, 74. KG Rpfl. 1976, 366; OLG Frankfurt JurBüro 1986, 599; OLG Hamm JurBüro 1982, 450; OLG München JurBüro 1987, 262. 75 OLG Hamburg MDR 1979, 235. 76 KG Rpfl. 1980, 158. 77 OLG Karlsruhe MDR 1994, 413. 78 OLG München Rpfl. 1969, 394. 79 OLG Celle MDR 1975, 498. 80 OVG Lüneburg Rpfl. 1986, 319. 81 OLG München Rpfl. 1973, 318. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 103

Wurde ein Rechtsstreit in einem anderen Rechtsstreit mitverglichen, so müssen nach umstrittener Ansicht getrennte Kostenfestsetzungsverfahren durchgeführt werden,82 die Vergleichsgebühr ist nur in dem Verfahren festsetzbar, in dem sie angefallen ist.83 Kosten der Zwangsvollstreckung sind nach Ansicht des BGH vom Prozessgericht festzusetzen, soweit sie nicht nach § 788 beigetrieben werden können.84 Die Festsetzung von Kosten der Zwangsvollstreckung aus einem Vollstreckungsbescheid erfolgt durch den Rechtspfleger des Gerichts des ersten Rechtszugs, das für eine Entscheidung im Streitverfahren zuständig gewesen wäre (§§ 796 Abs. 3, 797 Abs. 5, 797a Abs. 3).85 Bei einer vollstreckbaren Urkunde ist hingegen der Rechtspfleger des Vollstreckungsgerichts zuständig.86 Die Verweisung eines Kostenfestsetzungsantrages vom Prozess- an das Vollstreckungsgericht bindet jedoch nicht, da es sich um eine Verweisung wegen funktioneller Unzuständigkeit handelt.87 In den Fällen der Verweisung erfolgt die Festsetzung oder die Entscheidung über eine Erinnerung gegen den bereits erlassenen Kostenfestsetzungsbeschluss durch das neue Gericht.88

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7. Rechtsmittel Ein im Rechtsstreit beigetretener Streithelfer kann für die von ihm unterstützte Partei im an- 37 schließenden Kostenfestsetzungsverfahren Rechtsmittel einlegen.89 Der Kostenfestsetzungsbeschluss kann wirksam an den Prozessbevollmächtigten zugestellt 38 werden, so dass es für den Beginn der Beschwerdefrist unerheblich ist, ob und wann die Partei von dem Kostenfestsetzungsbeschluss Kenntnis erlangt hat.90

82 KG MDR 1984, 590 m. w. N.; OLG Köln JurBüro 1973, 638; OLG München AnwBl. 1990, 173. 83 OLG Köln JMBlNRW 1964, 142; OLG München AnwBl. 1990, 173. 84 BGH NJW 1982, 2070; 1986, 2438; BGHZ 90, 207, 210; s. a. BAG NJW 1983, 1448; a. A. OLG Hamm AnwBl. 1989, 48.

85 86 87 88

BGH MDR 1988, 291. KG Rpfl. 1986, 404; LG München II Rpfl. 1985, 476. BayObLG MDR 1989, 167. OLG Frankfurt Rpfl. 1974, 321; abw. (für Verweisung durch die Berufungskammer des LG an das LG als erste Instanz) Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 14; zur Teilverweisung s. OLG Oldenburg Rpfl. 1984, 431. 89 OLG Celle MDR 2013, 298. 90 OLG Koblenz AGS 2017, 490. 867

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§ 104 Kostenfestsetzungsverfahren Über den Festsetzungsantrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. 2Auf Antrag ist auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten vom Eingang des Festsetzungsantrags, im Falle des § 105 Abs. 3 von der Verkündung des Urteils ab mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu verzinsen sind. 3Die Entscheidung ist, sofern dem Antrag ganz oder teilweise entsprochen wird, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung einer Abschrift der Kostenrechnung von Amts wegen zuzustellen. 4Dem Antragsteller ist die Entscheidung nur dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Antrag ganz oder teilweise zurückgewiesen wird; im Übrigen ergeht die Mitteilung formlos. (2) 1Zur Berücksichtigung eines Ansatzes genügt, dass er glaubhaft gemacht ist. 2Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt erwachsenden Auslagen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen genügt die Versicherung des Rechtsanwalts, dass diese Auslagen entstanden sind. 3Zur Berücksichtigung von Umsatzsteuerbeträgen genügt die Erklärung des Antragstellers, dass er die Beträge nicht als Vorsteuer abziehen kann. (3) 1Gegen die Entscheidung findet sofortige Beschwerde statt. 2Das Beschwerdegericht kann das Verfahren aussetzen, bis die Entscheidung, auf die der Festsetzungsantrag gestützt wird, rechtskräftig ist. (1)

1

Übersicht I. 1. 2.

3. 4.

II.

Kostenfestsetzung 1 Zuständigkeit und Verfahrensgrundsätze 6 Prüfungsumfang 6 a) Zulässigkeit 7 b) Titel 11 c) Prozesskosten 13 d) Kostenanfall 15 e) Notwendigkeit 16 f) Streitwert 17 Einwendungen 20 Entscheidung 20 a) Form und Inhalt 24 b) Gründe 25 c) Zinsen 28 d) Verfahrenskosten 29 e) Streitgenossen 30 f) Bekanntgabe 32 g) Vollstreckbarkeit 33 h) Berichtigung und Rechtskraft Erinnerung

1

1. 2.

3. 4.

5.

III. 1. 2.

3. 4. 5.

Statthaftigkeit 34 36 Einlegung 36 a) Form 38 b) Frist 41 Beschwer Verfahren vor dem Rechtspfleger 43 a) Abhilfe 46 b) Vorlage 47 Verfahren vor dem Richter 47 a) Allgemeines 50 b) Entscheidung

43

52 Sofortige Beschwerde 52 Zuständigkeit 53 Zulässigkeit 53 a) Statthaftigkeit b) Beschwer und Beschwerdesumme 56 Verfahren 57 Entscheidung 60 Rechtsbehelfe

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I. Kostenfestsetzung 1. Zuständigkeit und Verfahrensgrundsätze 1 Zuständig zur Entscheidung ist nach § 21 Nr. 1 RpflG der Rechtspfleger. (Zu weiteren Einzelheiten s. § 103 Rdn. 32.) Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-068

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Abschnitt 2. Parteien

§ 104

Dem Antragsgegner ist vor Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses durch schriftliche oder mündliche Anhörung rechtliches Gehör zu gewähren, Art. 103 Abs. 1 GG.1 Eine Ausnahme kommt nur in ganz einfach gelagerten Fällen, deren Ergebnis feststeht, in Betracht.2 Im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs ist dem Antragsgegner die Abschrift der Kostenberechnung zur Stellungnahme zu übersenden.3 Das Fehlen des rechtlichen Gehörs wird durch eine Anhörung im Erinnerungsverfahren geheilt.4 Ist der Kostenfestsetzungsbeschluss bereits rechtskräftig, so ist nach Ansicht des OLG München AnwBl. 1982, 532 die Abänderung im Wege der Gegenvorstellung zulässig. Die tatsächlichen Angaben des Antragstellers über die Entstehung, die Höhe und die Notwendigkeit der geforderten Kosten sind glaubhaft zu machen, § 294. Der Rechtspfleger kann sich zur Aufklärung des Sachverhalts aller Beweismittel bedienen.5 (Zur Anordnung und Abnahme eines Eides muss er die Sache aber dem Richter vorlegen, § 4 Abs. 3 RpflG.) Zur Feststellung der Höhe der Kosten kann der Rechtspfleger in geeigneten Fällen zur Schätzung nach § 287 greifen.6 Zur Amtsermittlung ist der Rechtspfleger zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet.7 Eine Ausnahme gilt für die Anforderung ergänzender dienstlicher Erklärungen des Prozessgerichts.8 Ein Kostenfestsetzungsverfahren für die Kosten der Vorinstanzen ist auch dann gem. § 240 unterbrochen, wenn die Unterbrechungswirkung erst in einem späteren Rechtszug eintritt.9 Macht der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit glaubhaft, dass eine danach entstandene, als Neumasseverbindlichkeit einzustufende Kostenerstattungsforderung aus der Masse nicht befriedigt werden kann, darf gegen ihn ein Kostenfestsetzungsbeschluss nicht ergehen.10 Ein Kostenfestsetzungsbeschluss ist von einem Zahlungstitel in einen Feststellungstitel abzuändern, wenn infolge der Anzeige der Masseunzulänglichkeit ein Rechtsschutzinteresse an einem Zahlungstitel nicht mehr gegeben ist.11

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4 5

2. Prüfungsumfang a) Zulässigkeit. Der Rechtspfleger prüft zunächst die Zulässigkeit des Gesuchs, insbesondere 6 seine Zuständigkeit, die Form des Gesuchs und die Antragsberechtigung des Antragstellers.

b) Titel. Der Rechtspfleger prüft ferner, ob ein formal wirksamer, zur Zwangsvollstreckung ge- 7 eigneter Titel vorliegt. An dessen Kostengrundentscheidung ist er gebunden, auch wenn sie fehlerhaft ist.12 Hat bspw. die Kostengrundentscheidung nicht berücksichtigt, dass Beweisaufnahmekosten nur aufgrund des Vortrags eines von mehreren Streitgenossen entstanden sind,

1 2 3 4 5 6 7

BVerfG NJW 1983, 2187; 1990, 1104; OLG Braunschweig Rpfl. 1977, 176. OLG Bamberg JurBüro 1974, 1172; OLG München JurBüro 1993, 300; LG Berlin JurBüro 1986, 717. BayObLG AnwBl. 1989, 161. OLG Stuttgart Rpfl. 1974, 26. OLG Koblenz Rpfl. 1980, 383. OLG Koblenz Rpfl. 1981, 502 (LS); OLG München MDR 1992, 1005. Hägele AnwBl. 1977, 139, 403; OLG München AnwBl. 1983, 569; a. A. Lappe AnwBl. 1977, 302; OLG Köln Rpfl. 1987, 173. 8 OLG Frankfurt MDR 1980, 233; OLG München NJW 1964, 1377. 9 BGH Rpfleger 2005, 695. 10 BGH DZWIR 2009, 161 = ZIP 2008, 2284; BGH DZWIR 2005, 342 = ZIP 2005, 817; BGH DZWIR 2006, 41 = ZIP 2005, 1983 (Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses). 11 OLG Frankfurt, Beschl. v. 19.11.2018 – 18 W 196/18, juris. 12 BGH NJW 1962, 36; OLG Bamberg JurBüro 1986, 108; OLG Hamburg JurBüro 1969, 555; OLG Zweibrücken JurBüro 1986, 1573. 869

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§ 104

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

so kann dies im Kostenfestsetzungsverfahren nicht nachgeholt werden.13 Auch eine Ergänzung, Berichtigung oder Nachprüfung des Titels selbst ist dem Rechtspfleger verwehrt, weshalb bspw. eine vom Gericht als prozessfähig angesehene Partei im Kostenfestsetzungsverfahren nicht geltend machen kann, sie sei nicht prozessfähig.14 Es ist dem Rechtspfleger auch verwehrt, eine vom Gericht unterlassene Kostenentscheidung nach § 281 Abs. 3 S. 2 im Kostenfestsetzungsverfahren mit der Erwägung nachzuholen, dass die zusätzlichen Anwaltskosten vor dem zunächst angegangenen örtlich unzuständigen Gericht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen seien.15 Die Kostenfestsetzung für oder gegen den (Gesamt-)Rechtsnachfolger des in der Kosten8 grundentscheidung bezeichneten Beteiligten setzt eine entsprechende Rechtsnachfolgeklausel (§ 727) voraus.16 Die Bindung an den Titel und dessen Kostengrundentscheidung verbietet jedoch nicht die 9 Auslegung, wenn nach dem Wortlaut Zweifel über die inhaltliche Tragweite der Entscheidung bestehen.17 Ist allerdings der Tenor des Urteils eindeutig formuliert, so ist für eine anderweitige Auslegung anhand der Gründe kein Raum.18 Daher erfordert nach Ansicht des BGH die Festsetzung einer anwaltlichen Einigungsgebühr nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG in Verbindung mit Nrn. 1000, 1003 RVG-VV im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104, dass die Parteien einen als Vollstreckungstitel tauglichen Vergleich nach § 794 Abs. 1 haben protokollieren lassen (§§ 160 Abs. 3 Nr. 1, 162 f.).19 Bei misslungener Kostengrundentscheidung darf der Rechtspfleger nicht einfach die Kos10 tenfestsetzung ablehnen, er muss die unzulässige Kostenentscheidung vielmehr durch Auslegung einer Festsetzung zugänglich machen. Dies gilt insbesondere in Fällen unzulässiger Kostentrennung.20 Zur Auslegung können nur der Titel und der Akteninhalt herangezogen werden, eine Beweisaufnahme ist nicht statthaft.21

11 c) Prozesskosten. Erforderlich ist des Weiteren, dass die in dem Gesuch aufgeführten Kosten zu den Kosten des Rechtsstreites gehören, den der vorgelegte Vollstreckungstitel betrifft. (Zur Einbeziehung von Vorbereitungskosten s. Rdn. 8, 16 f. Vor § 91.) Zu den Prozesskosten zählen auch Kosten der Zwangsvollstreckung, die nicht nach § 788 ohne förmliches Kostenfestsetzungsverfahren beigetrieben wurden.22 Eine Verbindung mehrerer Kostenfestsetzungsverfahren aus getrennt geführten Prozessen zur Herbeiführung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses ist nicht statthaft.23 Die Kosten der Sequestration können im Kostenfestsetzungsverfahren aufgrund der Kostengrundentscheidung des Verfahrens festgesetzt werden, in dem die Sequestration angeordnet worden ist.24 Eine Verfahrensgebühr gemäß RVG-VV Nr. 3101 Ziffer 2 sowie eine Terminsgebühr gemäß RVG-VV Vorbemerkung 3 Abs. 3 i. V. m. Nr. 3104 können im Verfahren nach §§ 103 ff. nur festgesetzt werden, wenn der betreffende Gegenstand rechtshängig war.25 Die auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 der Anlage zu § 2 Abs. 2 RVG nicht anrechenbare Geschäftsgebühr nach RVG-VV Nr. 2400 dieser Anlage für 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

OLG München MDR 1989, 116. OLG Hamburg MDR 1989, 826. KG MDR 1976, 405; a. A. OLG Hamm KostRspr. ZPO § 276 Nr. 57 m. w. N. OLG Köln FGPrax 2012, 282. OLG Frankfurt JurBüro 1979, 1892. OLG Koblenz JurBüro 1985, 1886. BGH Rpfleger 2006, 436; BGH NJW 2002, 3713. OLG Hamburg MDR 1981, 149; OLG Schleswig JurBüro 1982, 1404; OLG Köln JurBüro 1986, 453. OLG Hamm JurBüro 1968, 297; OLG Schleswig SchlHA 1982, 173. BGH NJW 1986, 2438. OLG Hamm Rpfl. 1980, 439; s. a. oben § 103, 27. BGH Rpfleger 2006, 611; BGH DGVZ 2008, 77; WRP 2006, 1246. BGH NJW 2009, 233.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 104

ein Mahnschreiben zählt nicht zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 und kann nicht im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104, § 11 Abs. 1 Satz 1 RVG festgesetzt werden.26 Die zur Abwehr der Zwangsvollstreckung aufgewendeten Kosten sind kostenfestsetzungsrechtlich als Verfahrenskosten weiteren Sinne anzusehen.27 Prozesskostenvorschüsse (§§ 1360a Abs. 4 BGB) zwischen den Parteien können im Fest- 12 setzungsverfahren grundsätzlich nicht zurückgefordert werden (s. a. Rdn. 17).28 Eine Ausnahme lässt die Rechtsprechung zu, falls die Zahlung unstreitig ist29 oder die erstattungspflichtige Partei die Anrechnung aus offensichtlich verfehlten Gründen in Zweifel zieht.30 Umstritten ist der Verrechnungsmodus im Fall des Kostenausgleichs, nach richtiger Ansicht ist ein unstreitig gezahlter Kostenvorschuss voll zu berücksichtigen und nicht nur soweit er die Kosten übersteigt, die der Empfänger nach der Kostengrundentscheidung nicht erstattet verlangen kann.31

d) Kostenanfall. Die in Ansatz gebrachten Kosten müssen tatsächlich entstanden sein, erspar- 13 te Kosten sind nicht erstattungsfähig.32 Nicht erwachsene Kosten sind auch dann nicht zuzusprechen, wenn der Gegner der unzutreffenden Rechtsauffassung des Antragstellers (bspw. zur Entstehung einer Gebühr) zustimmt.33 Bei Gerichts-, Anwalts- und Gerichtsvollzieherkosten genügt es, dass die Zahlungspflicht feststeht, um die Aufwendung glaubhaft zu machen (vgl. auch § 105 Abs. 2).34 Selbst ein Verzicht des Rechtsanwalts gegenüber dem Mandanten auf die gesetzliche Vergütung berührt dessen Kostenerstattungsanspruch gegen den Gegner nicht.35 Für Gerichtskosten, für die auch der verurteilte Gegner nach § 31 Abs. 2 GKG haftet, bedarf es allerdings des Nachweises der Zahlung durch den Antragsteller, da ansonsten die Gefahr besteht, dass der Antragsgegner doppelt zahlen muss.36 Gleiches gilt im Fall des § 122 Abs. 2. Hinsichtlich der einem Rechtsanwalt des Antragstellers erwachsenen Auslagen an Post- 14 und Telekommunikationsgebühren genügt die Versicherung des Anwalts zur Glaubhaftmachung. (Bei Geltendmachung der Pauschale nach RVG-VV Nr. 7002 ist die Versicherung nicht erforderlich.) Die anwaltliche Versicherung betrifft nur die Entstehung der Postgebühren, ihre Notwendigkeit ist im Einzelnen nachzuweisen, sofern der Ansatz das Übliche übersteigt.37

e) Notwendigkeit. Jeder Ansatz ist daraufhin zu überprüfen, ob die Aufwendung zur zweck- 15 entsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Dabei ist es nach zutreffender Ansicht des BGH nicht erforderlich, dass sich die für die Festsetzung der beantragten Gebühren maßgeblichen Tatsachen ohne weitere Erhebungen z. B. aus der Gerichtsakte ergeben oder unstreitig 26 BGH Rpfleger 2006, 505. 27 BGH Rpfleger 2006, 268; OLG Düsseldorf, JurBüro 1996, 430 und NJW-RR 1998, 1455; OLG Karlsruhe JurBüro 1990, 64; OLG Koblenz JurBüro 2001, 380; OLG München NJW-RR 2000, 517; OLGR Schleswig 1999, 59 entgegen OLG Celle Rpfleger 1983, 498; OLG Frankfurt JurBüro 1986, 109; OLG Hamburg MDR 1999, 188; OLG Hamm JurBüro 1987, 1083; OLG Koblenz JurBüro 1985, 943; OLG Köln JurBüro 1999, 272. 28 OLG Celle Nds Rpfl. 1974, 137; OLG Hamm FamRZ 1971, 582; OLG Karlsruhe Rpfl. 1981, 408; OLG München NJW 1972, 1473; Mümmler, JurBüro 1992, 139. 29 OLG Bamberg JurBüro 1982, 449; OLG Stuttgart JurBüro 1978, 443. 30 KG JurBüro 1979, 269. 31 OLG Stuttgart FamRZ 1987, 968; OLG Koblenz Rpfl. 1985, 209; a. A. OLG Frankfurt JurBüro 1992, 246; OLG Karlsruhe FamRZ 1986, 376; KG Pfleger 1988, 39 m. Anm. Cronauer (vorrangige Verrechnung mit den nicht gedeckten Kosten); OLG Celle FamRZ 1985, 731 (anteilige Verrechnung); s. a. OLGR München 1994, 179. 32 BVerfG NJW 1983, 809. 33 OLG Frankfurt Rpfl. 1980, 158. 34 OLG München Rpfl. 1982, 115; OLG Hamm Rpfl. 1973, 408. 35 OLG Zweibrücken JurBüro 1973, 304. 36 OLG Köln Rpfl. 1965, 242. 37 OLG Frankfurt MDR 1982, 402; OLG Hamburg JurBüro 1981, 454; 1989, 96; OLG München MDR 1992, 1005. 871

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sind. Denn § 104 Abs. 2 Satz 1 fordert zur Berücksichtigung eines Ansatzes allein, dass er glaubhaft gemacht ist. Hierfür ist lediglich erforderlich, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Kostentatbestandes mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen müssen.38 Zur Glaubhaftmachung können gemäß § 294 Abs. 1 alle Beweismittel unter Einschluss der eidesstattlichen Versicherung verwendet werden. Die in § 294 Abs. 2 enthaltene Beschränkung auf präsente Nachweismittel gilt nicht in den Fällen, in denen das Gesetz die Glaubhaftmachung nicht erfordert, sondern, wie im Fall des § 104 Abs. 2 Satz 1, lediglich genügen lässt. Weitere Voraussetzungen für den Nachweis der den Kostenansatz rechtfertigenden tatsächlichen Umstände sind nicht vorgesehen.39 Gegebenenfalls ist der notwendige Kostenaufwand analog § 287 zu schätzen (oben Rdn. 3).

16 f) Streitwert. Der Rechtspfleger ist an eine gerichtliche Streitwertfestsetzung selbst dann gebunden, wenn sie durch eine funktionell unzuständige Zivilkammer (anstelle des Einzelrichters)40 oder in Abweichung von der übereinstimmenden Annahme der Parteien vorgenommen wurde.41 Setzt das Gericht den Streitwert abweichend von dem im Kostenfestsetzungsantrag zugrunde gelegten Wert fest, so hat der Rechtspfleger den Betrag, der sich nach dem neuen Wert ergibt, selbständig zu errechnen, der Kostenfestsetzungsantrag darf deshalb nicht zurückgewiesen werden.42 Mangels gerichtlicher Streitwertfestsetzung kann der Rechtspfleger den Streitwert selbständig ermitteln oder die Akte dem Richter vorlegen; § 63 GKG.

3. Einwendungen 17 Das Festsetzungsverfahren hat den Zweck, die Höhe der Erstattungsforderung auf möglichst einfachem Weg festzustellen. Für die Behandlung materiell-rechtlicher Einwendungen ist es nicht konzipiert, weshalb solche vorrangig mit der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen sind.43 Diese sind deshalb grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.44 Dies gilt bspw. für den Einwand der Erfüllung,45 der Verjährung,46 Verwirkung47 oder Stundung. Nicht zu berücksichtigen ist auch die Behauptung, es seien außergerichtliche Vereinbarungen über die Kosten getroffen worden; Gleiches gilt für Einwendungen aus dem Auftragsverhältnis des Erstattungsberechtigten zu seinem Anwalt.48 Derartige Einwendungen sind im Verfahren nach § 767 oder § 775 Nr. 4, 5 geltend zu machen. Das Kostenfestsetzungsverfahren hat nämlich allein die Frage zum Gegenstand, welcher Betraf nach der Kostengrundentscheidung zu erstatten ist, weshalb es auf eine formale Prüfung der Kostentatbestände und auf die Klärung einfacher Fragen des Kostenrechts zugeschnitten und aus diesem Grund auf den Rechtspfleger übertragen ist.49

38 39 40 41 42 43 44 45 46

BGHZ 156, 139, 142 f. BGH Rpfleger 2007, 506. OLG Koblenz MDR 1986, 151. OLG München MDR 1963, 604. LG Kiel AnwBl. 1975, 96. BGH NJW 2015, 2606. Bspw. OLG Bamberg JurBüro 1975, 1498; MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 34. OLG Bamberg JurBüro 1977, 203. Der drohenden Verjährung eines durch Kostenfestsetzungsbeschluss rechtskräftig titulierten Kostenerstattungsanspruchs kann nur durch Erhebung einer Feststellungsklage begegnet werden, da eine erneute Festsetzung nach § 104 nicht zulässig ist – OLG Stuttgart NJW 2018, 1554. 47 OLG Stuttgart Rpfl. 1984, 113; OLG Braunschweig RVGreport 2018, 348; a. A. OLG Frankfurt Rpfl. 1977, 261. 48 OLG Hamburg JurBüro 1985, 1720; KG MDR 1970, 429; NJW 1968, 1290. 49 BGH NJW 2015, 2606. Smid/Hartmann

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Keinen Grund zur Nichtberücksichtigung einer materiell-rechtlichen Einwendung gibt es 18 jedoch, wenn diese zugestanden oder rechtskräftig festgestellt ist.50 Zur Frage der Anforderung an das Bestreiten vgl. die 3. Auflage, § 104 Rdn. 12. Erst ab Umschreibung des Titels zu berücksichtigen ist schließlich der Einwand, der Kostenerstattungsanspruch sei abgetreten oder gepfändet worden.51 Für die Aufrechnung im Kostenfestsetzungsverfahren gelten die geschilderten Grundsätze, 19 sie ist grundsätzlich unbeachtlich, da dem Rechtspfleger die Kompetenz zu einer nach § 322 Abs. 2 rechtskraftfähigen Entscheidung über den Gegenanspruch fehlt.52 Eine Ausnahme ist wiederum zu machen, wenn die Tatsachen, die der Aufrechnungsforderung53 und der materiellrechtlichen Zulässigkeit der Aufrechnung zugrunde liegen, unstreitig sind.54 Gegenüber einer im Kostenfestsetzungsbeschluss titulierten Forderung ist grundsätzlich eine Aufrechnung unzulässig.55

4. Entscheidung a) Form und Inhalt. Die Entscheidung über den Kostenfestsetzungsantrag ergeht in Beschlussform (§ 794 Abs. 1 Nr. 2; § 21 Abs. 1 Nr. 1, 2 RPflG). Da der Beschluss als Vollstreckungstitel dient, § 794 Abs. 1 Nr. 2 muss er die Parteien genau bezeichnen (vollständiges Rubrum). Der Beschluss beziffert den Gesamtbetrag der erstattungsfähigen Kosten, einzelne Positionen sind nur insoweit aufzuführen, als sie nicht zugesprochen wurden. Die Entscheidung darf nicht mehr als beantragt zusprechen, § 308 Abs. 1.56 Allerdings bezieht die Rechtsprechung aus berechtigten praktischen Gründen die Bindung nur auf den Gesamtbetrag der beantragten Kosten und lässt einen Austausch von Positionen insoweit zu, als es sich um Wesensgleiche Gebühren oder Ansätze handelt.57 Die zuletzt genannte Einschränkung sollte aufgegeben werden, da sie willkürlich anmutet und Abgrenzungsschwierigkeiten bereitet. Allerdings ist beim Austausch von Positionen darauf zu achten, dass nicht die Rechtskraft eines evtl. bereits ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses verletzt wird.58 Vollstreckungsbeschränkungen, die sich aus dem Titel ergeben, sind in den Kostenfestsetzungsbeschluss aufzunehmen.59 Ebenso ist im Kostenfestsetzungsbeschluss zu vermerken, wenn die Zwangsvollstreckung aus dem Titel eingestellt wurde.60 Gleiches gilt für die in einem Vergleich enthaltene Ratenzahlungsvereinbarung mit Verfallklausel über die Hauptforderung und den Kostenerstattungsanspruch.61 Eine im zugrunde liegenden Titel enthaltene Sicherheitsleistung ist, sofern nicht Teilvollstreckung gestattet wurde, in voller Höhe in den Kostenfestsetzungsbeschluss zu übernehmen.62 50 OLG Hamburg JurBüro 1988, 1728; OLG München Rpfl. 1970, 98; Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 15. 51 OLG München MDR 1993, 83 m. w. N.; vgl. MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 37 f.; eine Verbindung des Kostenfestsetzungsverfahrens mit dem Verfahren der Titelumschreibung ist wegen der unterschiedlichen Verfahrensgänge nicht zulässig, OLG München MRD 1993, 83; a. A. Stein/Jonas/Muthorst § 103 Rdn. 19. 52 BGH NJW 1952, 144; OLG Düsseldorf JurBüro 1975, 819; Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 16. 53 OLG Hamburg JurBüro 1988, 1728. 54 KG MDR 1984, 150; Prütting/Gehrlein/Schmidt § 104 Rdn. 16 m. w. N. 55 OLG Celle RVGreport 2016, 311. 56 OLG Hamm JurBüro 1969, 769. 57 OLG Frankfurt JurBüro 1979, 389; KG KostRspr. ZPO § 104 Nr. 12; OLG Hamm MDR 1974, 411; OLG Karlsruhe JurBüro 1992, 546; OLG Koblenz JurBüro 1992, 474; 1990, 1011; s. a. OLG München MDR 1992, 308 (kein Postenaustausch zwischen den Instanzen). 58 Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 23 ff. 59 OLG München MDR 1980, 147; OLG Karlsruhe BeckRS 2000, 30127463. 60 OLG Stuttgart Rpfl. 1988, 39. 61 OLG Düsseldorf JurBüro 1971, 796; OLG Köln Rpfl. 1967, 181. 62 KG JurBüro 1984, 1572; OLG Hamm NJW 1966, 1760; LG Berlin JurBüro 1983, 1566; s. a. § 103, 11. 873

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Aufzunehmen ist auch der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nach § 780, sofern er im Titel enthalten ist und sich auf die Kostenentscheidung erstreckt.63 Keine Aufnahme findet hingegen die Zug-um-Zug-Verurteilung in der Hauptsache, da diese die Kosten nicht berührt.64

24 b) Gründe. Der Beschluss ist zu begründen, falls beantragte Kostenpositionen gestrichen werden oder Beanstandungen des Gegners nicht gefolgt wird.65 Die fehlende Begründung hemmt allerdings den Lauf der Erinnerungsfrist nicht.66 Die fehlende Begründung stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der, falls er nicht im Erinnerungsverfahren geheilt wird, in der Beschwerdeinstanz regelmäßig zur Zurückverweisung führt.67

25 c) Zinsen. Auf Antrag ist im Kostenfestsetzungsbeschluss auszusprechen, dass die festgesetzten Kosten zu verzinsen sind; § 104 Abs. 1 Satz 2. Dies gilt auch für festgesetzte Kosten der Zwangsvollstreckung.68 In den Grenzen der Verwirkung69 kann der Antrag selbst nach Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses noch nachgeholt werden.70 Die Zinshöhe ist mit 5 % über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB anzusetzen. Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 197 Abs. 2, 195 BGB. Über den Zinsbeginn entscheidet nach dem Gesetzestext der Eingang des Kostenfestsetzungsgesuchs, nicht der Zeitpunkt des evtl. späteren Zinsantrags.71 Jedoch kann die Verzinsungspflicht nicht beginnen, bevor ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel vorliegt,72 weshalb in Ehesachen die Verzinsung erst mit der Rechtskraft der Entscheidung beginnt.73 Ist in einem Prozessvergleich die Fälligkeit des Kostenerstattungsanspruchs hinausgeschoben, so hemmt dies auch den Beginn der Verzinsungspflicht.74 Wird ein Kostenfestsetzungsantrag eingereicht, ehe ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel vorliegt, beginnt der gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2 bestehende Anspruch auf Verzinsung der festgesetzten Kosten nicht schon mit Eingang des Festsetzungsantrags, sondern erst mit Erlass des Titels.75 Bei einer Änderung der Kostenquote im Berufungsverfahren ist derjenige Betrag der erstinstanzlichen Kosten, der sowohl nach der erst- wie nach der zweitinstanzlichen Kostengrundentscheidung zu erstatten ist, seit dem Eingang des (ursprünglichen) Kostenfestsetzungsantrags zu verzinsen.76 Umsatzsteuerbeträge sind bei der Kostenfestsetzung in der Regel ohne weitere Prüfung zu berücksichtigen, wenn die Erklärung nach § 104 Abs. 2 Satz 3 vorliegt.77 Sind dagegen bleibende Ausgaben für vorsteuerabzugsberechtigte Prozessbevollmächtigte einer Partei in Form ge63 64 65 66 67

KG MDR 1976, 584; 1981, 851; OLG Frankfurt Rpfl. 1977, 372; LG Berlin JurBüro 1987, 710. OLG Düsseldorf Rpfl. 1971, 322; OLG Frankfurt JurBüro 1980, 1886. OLG Koblenz JurBüro 1975, 942; OLG Düsseldorf JurBüro 1981, 1540; LG Krefeld NJW 1970, 2035. Schneider MDR 1967, 138; a. A. OLG München NJW 1966, 2068. OLG Düsseldorf NJW 1971, 520; OLG Hamburg JurBüro 1991, 682; OLG Karlsruhe NJW 1971, 764; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 1101; MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 53. 68 OLG Hamm MDR 1992, 1006; LG Münster MDR 1989, 77; AG Dillenburg JurBüro 1987, 127; a. A. OLG Saarbrücken JurBüro 1991, 970; LG Aachen Rpfl. 1989, 522; LG Bielefeld Rpfl. 1989, 522. 69 Die Verwirkung eines Kostenfestsetzungsanspruches setzt neben dem Zeitmoment auch ein Umstandsmoment voraus, das wiederum einerseits ein vom Kostengläubiger verursachtes Vertrauen voraussetzung, dass der Anspruch nicht mehr geltend gemacht wird und andererseits eine darauf kausal beruhende Vermögensdisposition des Kostenschuldners – OLG Koblenz NJW-RR 2016, 1216. 70 KG MDR 1978, 1027; OLG Hamm Rpfl. 1970, 143. 71 KG Rpfl. 1977, 217; OLG Hamm JurBüro 1978, 925; OLG München NJW 1961, 465. 72 KG NJW 1967, 1569. 73 OLG München JurBüro 1980, 1746. 74 OLG Frankfurt JurBüro 1975, 661; OLG München Rpfl. 1972, 148. 75 OVG Nordrhein-Westfalen NJW 2013, 554. 76 BGH Rpfleger 2006, 225. 77 BGH NJW 2003, 1534 im Anschluss an BVerfG NJW 1996, 382. Smid/Hartmann

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zahlter Umsatzsteuer wegen der Möglichkeit des Vorsteuerabzugs nicht gegeben, können diese bei der Kostenfestsetzung nicht berücksichtigt werden,78 weil dem Mandanten als Auftraggeber die entsprechenden Umsatzsteuerbeträge nicht in Rechnung gestellt werden dürfen. Die Erklärung zur Vorsteuerabzugsberechtigung nach § 104 Abs. 2 S. 3 bezweckt, das Kostenfestsetzungsverfahren nicht mit schwierigen Fragen des materiellen Umsatzsteuerrechts zu belasten – trotz einer solchen Erklärung ist die Erstattung der Umsatzsteuer ausnahmsweise zu versagen, wenn die Negativerklärung des Erstattungsbrechtigten offensichtlich und zweifelsfrei unrichtig ist.79 Wird eine zugunsten des Beklagen ergangene Kostengrundentscheidung aufgrund einer 26 Klagerücknahme wirkungslos, so ist der Anspruch auf Kostenerstattung gemäß § 104 Abs. 1 S. 2 dennoch vom Zeitpunkt des Einganges eines auf der Grundlage der ersten Entscheidung einreichten Kostenfestsetzungsantrages an zu verzinsen, soweit eine nach § 269 Abs. 4 inhaltsgleiche Kostenentscheidung zugunsten des Beklagen ergangen ist.80 Wird eine Kostengrundentscheidung aufgehoben oder zu Ungunsten des Gläubigers abgeändert, zu einem späteren Zeitpunkt aber wiederhergestellt, so ist eine Verzinsung des Anspruches auf Kostenerstattung nach § 104 Abs. 1 S. 2 frühestens von dem Zeitpunkt an möglich, in dem die wiederherstellende Entscheidung verkündet worden ist.81 Wird in einem Verfahren die Kostengrundentscheidung aufgehoben oder abgeändert, so 27 beginnt die Verzinsungspflicht dennoch mit Einreichung des ersten Kostenfestsetzungsgesuchs, soweit der Erstattungsanspruch bestehen bleibt oder wieder hergestellt wird.82 Die Gegenansicht83 verkennt, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch in seiner Rechtsnatur nicht dadurch verändert wird, dass er Gegenstand mehrerer Entscheidungen zum Kostengrund ist. Etwas anderes gilt i. d. R. dann, wenn die Parteien eine gerichtliche Kostengrundentscheidung durch einen Prozessvergleich ersetzt haben, dann wird mangels anderer Auslegungsgesichtspunkte davon auszugehen sein, dass die Verzinsung erst mit dem Vergleichsschluss einsetzen sollte.84

d) Verfahrenskosten. Das Festsetzungsverfahren ist einschließlich des Verfahrens über die 28 Erinnerung gerichtsgebührenfrei. (Für die Beschwerdeinstanz s. GKG-KV Nr. 1812.) Die Anwaltskosten sind mit den Gebühren nach RVG-VV Nr. 3100 ff. abgegolten. So fallen Anwaltsgebühren lediglich im Erinnerungs- und Beschwerdeverfahren an, RVG-VV Nr. 3500, 3513 an. Eine Kostenentscheidung ist deshalb mangels anfallender Kosten regelmäßig überflüssig. Ansonsten ist sie in entsprechender Anwendung der §§ 91 bis 101 unter gleichzeitiger Bezifferung und Festsetzung der Kosten zu treffen. e) Streitgenossen. Der Beschluss muss die anfallenden Kosten auf die Parteien aufteilen (s. a. 29 oben § 100, 16). Unzulässig ist ein Antrag mehrerer Streitgenossen, die Kosten für einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten gegen den Kostenschuldner einheitlich festzusetzen. Das Gesuch muss den jeweiligen Anspruchsteller und den jeweiligen konkreten Erstattungsbetrag an-

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NSW ZPO § 104 (BGH-intern). OLG Hamm RVGreport 2015, 25. BGH NJW 2016, 165. BGH NJW 2016, 165. OLG Hamburg JurBüro 1989, 388; OLG Karlsruhe Rpfl. 1990, 382; OLG München MDR 1986, 503; KG MDR 1985,

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83 OLG Köln Rpfl. 1986, 237; OLG Koblenz MDR 1988, 61; LG Berlin AnwBl. 1992, 498 m. w. N. 84 Vgl. OLG Schleswig JurBüro 1975, 1501; OLG München Rpfl. 1978, 224; OLG Bamberg JurBüro 1993, 89; OLG Hamm JurBüro 1993, 299; OLG Karlsruhe MDR 1992, 1007; ebenso für den Fall des § 91a OLG Hamm MDR 1992, 912. 875

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geben.85 Bei der Festsetzung gegen unterlegene Streitgenossen, die nicht Gesamtschuldner sind, sind in einem Kostenfestsetzungsbeschluss, der nicht auf das Urteil gesetzt wird, die Beträge gegen jeden einzelnen Streitgenossen festzusetzen.86

30 f) Bekanntgabe. Zustellung und Mitteilung des Kostenfestsetzungsbeschlusses regelt § 104 Abs. 1 S. 3 und 4. Eine erforderliche Zustellung erfolgt auf Veranlassung der Geschäftsstelle, über einen Antrag auf öffentliche Zustellung entscheidet der Rechtspfleger.87 Die Zustellung erfolgt auch dann an den Prozessbevollmächtigten der ersten Instanz, wenn nur die Kosten der Berufungsinstanz festgesetzt wurden, § 176.88 Nach Mandatsniederlegung erfolgt die Zustellung (auch im Anwaltsprozess) an die Partei selbst.89 Wurde dem Gegner entgegen § 103 Abs. 2 S. 2 keine Abschrift der Kostenberechnung zuge31 stellt, so hindert dies den Lauf der Erinnerungsfrist nur, wenn der Beschluss ohne die Kostenrechnung nicht verständlich ist.90

32 g) Vollstreckbarkeit. Der Kostenfestsetzungsbeschluss ist ein selbständiger Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 2. Für Kostenfestsetzungsbeschlüsse, die nach § 105 mit dem Titel verbunden wurden, bedarf es keiner eigenen Vollstreckungsklausel, § 795a. Für die Zwangsvollstreckung aufgrund des Kostenfestsetzungsbeschlusses ist die Wartefrist nach § 798 zu beachten, die Zustellung des Titels, aufgrund dessen der Kostenfestsetzungsbeschluss erging, muss nicht abgewartet werden.91

33 h) Berichtigung und Rechtskraft. Entsprechend §§ 319, 321 können offenbare Unrichtigkeiten des Kostenfestsetzungsbeschlusses berichtigt92 und übersehene Anträge nachträglich beschieden werden.93 Eine Berichtigung, Änderung oder Aufhebung des Beschlusses von Amts wegen ist nicht zulässig.94 Der Kostenfestsetzungsbeschluss erwächst hinsichtlich der zu- oder abgesprochenen Posten in formelle und materielle Rechtskraft.95 Bisher nicht geltend gemachte oder übersehene Positionen können jedoch erneut zur Festsetzung angemeldet werden.96 So hat der BGH entschieden, dass die Rechtskraft einer Entscheidung im Kostenfestsetzungsverfahren über einen Antrag, mit dem eine Verfahrensgebühr unter hälftiger Anrechnung der Geschäftsgebühr geltend gemacht worden ist, einer Nachfestsetzung der restlichen Verfahrensgebühr nicht entgegensteht.97 Für den Fall der Festsetzung eines abweichenden Streitwerts s. § 107. 85 OLG München JurBüro 1984, 1569 (auch zur Auslegung getrennter Gesuche, in denen jeweils die Festsetzung der vollen Anwaltsgebühren begehrt wird). 86 LG Berlin Rpfl. 1978, 422. 87 OLG München MDR 1988, 679; a. A. OLG Köln JurBüro 1980, 619. 88 LG München I Rpfl. 1971, 408. 89 KG MDR 1972, 274; OLG Koblenz Rpfl. 1978, 316; a. A. OLG Bremen Rpfl. 1986, 99. 90 LG Stade Nds Rpfl. 1981, 208. 91 LG Frankfurt Rpfl. 1981, 204. 92 OLG Hamm MDR 1977, 760; nach umstrittener Ansicht gilt dies auch für ein versehentliches Abweichen von der Kostengrundentscheidung, OLG München JurBüro 1992, 247 m. w. N. 93 OLG Hamm Rpfl. 1973, 409; OLG Düsseldorf JurBüro 1970, 780. 94 OLG Celle MDR 1968, 160; OLG Düsseldorf MDR 1978, 677; OLG Karlsruhe Justiz 1967, 314; a. A. analog § 319: BGH NJW-RR 2004, 501; OLG Hamm OLGR 2008, 230; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann78 § 104 Rdn. 33 (Berichtigung); Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 28 (hinsichtlich Berichtigung); MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 58 f. (Berichtigung). 95 OLG Koblenz JurBüro 1990, 735; OLG München AnwBl. 1982, 532. 96 OLG München MDR 1987, 419. 97 BGHZ 187, 227. Smid/Hartmann

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II. Erinnerung 1. Statthaftigkeit Der Kostenfestsetzungsbeschluss kann mit der befristeten Erinnerung, der keine aufschiebende 34 Wirkung zukommt, angegriffen werden. Sie ist noch nicht zulässig, wenn der Kostenfestsetzungsbeschluss unterzeichnet ist, sondern erst wenn er das Gericht verlassen hat.98 Wurde das Festsetzungsgesuch aus formellen Gründen als unzulässig zurückgewiesen, so war nach altem Recht die Erinnerung gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 RpflG unbefristet,99 während gegen eine Entscheidung in der Sache die befristete Erinnerung gegeben war. Seit der Änderung des Gesetzestextes durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz (zum 1. 4. 1991) ist diese unglückliche Trennung Vergangenheit. Nunmehr ist in jedem Fall die befristete Erinnerung nach § 11 Abs. 2 S. 1 RpflG gegeben. Die richterliche Entscheidung über die befristete Erinnerung ist im Kostenfestestzungsverfahren nach Nichtabhilfe durch den Rechtspfleger unanfechtbar.100 Die Erinnerung kann auf einen abgrenzbaren Teil des Kostenfestsetzungsbeschlusses be- 35 schränkt werden.101 Sie ist auch isoliert gegen eine etwaige Kostenentscheidung im Beschluss zulässig, wegen § 99 Abs. 1 ist jedoch die Durchgriffsbeschwerde ausgeschlossen.102

2. Einlegung a) Form. Die Erinnerung ist schriftlich (mit eigenhändiger Unterschrift)103 oder unter den Vo- 36 raussetzungen des § 569 Abs. 2 S. 2 zu Protokoll der Geschäftsstelle einzureichen. Die Erinnerungserklärung muss die angegriffene Entscheidung bezeichnen und, ohne dass es auf den Wortlaut ankäme, erkennen lassen, dass ihre sachliche Überprüfung gewollt ist.104 Eine Begründung ist nicht nötig. Die Umdeutung eines bereits vor Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses eingereichten Schriftsatzes ist nicht zulässig,105 jedoch kann Erinnerung fristwahrend durch Bezugnahme auf einen Schriftsatz ohne Rechtsmittelerklärung eingelegt werden, falls der bezugnehmende Schriftsatz die Frist wahrt.106 Anwaltszwang besteht nicht,107 § 13 RpflG. 37

b) Frist. Die Erinnerung gegen die Entscheidung des Rechtspflegers muss innerhalb einer zwei- 38 wöchigen Notfrist eingelegt werden, § 11 Abs. 2 S. 1 RpflG i. V. m. § 569 Abs. 1 Satz 1. Die Frist wird nach § 222 berechnet, sie beginnt mit Zustellung des Beschlusses, § 11 Abs. 2 Satz 4 RpflG; § 569 Abs. 1 Satz 2. Die Frist beginnt auch, wenn die Kostenberechnung nicht beigefügt war, es sei denn, der Beschluss ist ohne diese nicht verständlich.108 Sie läuft jedoch nicht, soweit das Gericht eine Position ohne Anhörung des Antragstellers stillschweigend gestrichen hat.109 98 OLG Hamm JurBüro 1983, 934; OLG Koblenz Rpfl. 1982, 295. 99 KG MDR 1985, 505; OLG Düsseldorf JurBüro 1992, 42; OLG München Rpfl. 1972, 181; a. A. (befristet) OLG Hamburg JurBüro 1988, 627; OLG Stuttgart JurBüro 1980, 1422. BGH, Beschl. v. 12.5.2015 – II ZB 18/14, juris, Fortführung von BGH ZIP 2011, 1170. KG Rpfl. 1973, 320. OLG Stuttgart Rpfl. 1984, 199. LG Berlin MDR 1976, 407. LG Berlin JurBüro 1983, 132. OLG Düsseldorf MDR 1978, 677. OLG Frankfurt Rpfl. 1983, 117. BGH Rpfleger 2006, 416. Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 29 ff., 45 m. w. N.; OLG Hamm JurBüro 2001, 592; a. A. OLG Hamburg MDR 1969, 936. 109 OLG München NJW 1966, 2068.

100 101 102 103 104 105 106 107 108

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§ 104

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Der Eingang der Erinnerung beim Beschwerdegericht wahrt die Frist nicht, § 569 Abs. 1 Satz 1 gilt nicht entsprechend.110 Für die Wiedereinsetzung nach § 233 ist der Rechtspfleger zuständig, soweit er das Gesuch für zulässig und begründet hält,111 andernfalls ist der Richter und bei Nichtabhilfe das Beschwerdegericht112 zuständig. Bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts ist die unselbständige Anschlusserinnerung 40 (§ 11 Abs. 2 Satz 4 RPflG; § 567 Abs. 3) zulässig,113 ohne dass eine Beschwer oder das Erreichen des Beschwerdewertes erforderlich wäre.114 39

3. Beschwer 41 Die Zulässigkeit der Erinnerung setzt voraus, dass der Erinnerungsführer durch den Kostenfestsetzungsbeschluss beschwert ist. Hierfür genügt es, wenn der Beschluss hinter dem Antrag zurückbleibt oder umgekehrt ihm auch nur teilweise stattgibt. Eine Beschwerdesumme muss nicht erreicht werden, da § 567 Abs. 2 im Erinnerungsverfahren noch nicht gilt. Auch von § 99 Abs. 1 wird die Erinnerung nicht erfasst, weshalb eine Beschwer in Bezug auf die Kosten des Festsetzungsverfahrens genügt. Der Prozessbevollmächtigte der Partei ist aus eigenem Recht nur dann zur Erinnerung befugt, wenn er selbst Antragsteller im Fall des § 126 ist. Im Übrigen ist eine Erinnerung des Anwalts mit dem Ziel, die Gebühr aus einem höheren Wert zu berechnen, in einen Antrag auf Wertfestsetzung umzudeuten.115 Ebenso ist eine Erinnerung der Partei, die sich nur gegen den angenommenen Wert richtet, als Antrag auf Wertfestsetzung oder – wenn der Wert schon festgesetzt wurde – als Streitwertbeschwerde zu behandeln.116 Wegen § 107 besteht für eine Erinnerung, mit der allein die Bewertung des Streitgegenstandes angegriffen wird, kein Rechtsschutzbedürfnis. Sofern eine Beschwer vorliegt können mit der Erinnerung auch Kostenpositionen im Wege 42 der sog. Nachliquidation nachgeschoben werden.117 Dies dient der Verfahrenskonzentration. Allerdings ist eine nur mit dem Ziel der Nachliquidation eingelegte Erinnerung mangels Beschwer nicht zulässig,118 hierfür besteht auch kein Bedürfnis, da neue Kostenpositionen mit einem erneuten Festsetzungsgesuch geltend gemacht werden können.

4. Verfahren vor dem Rechtspfleger 43 a) Abhilfe. Der Rechtspfleger muss prüfen, ob er der Erinnerung ganz oder teilweise abhelfen kann, § 11 Abs. 2 RpflG.119 Einen Ermessensspielraum hat der Rechtspfleger dabei nicht.120 Die Abhilfeentscheidung darf den Erinnerungsführer (auch im Kostenpunkt) nicht schlechter stel110 OLG Köln MDR 1975, 671; OLG München JurBüro 1992, 613; LG München I Rpfl. 1972, 399; a. A. OLG Bamberg JurBüro 1975, 1498.

111 Bergerfurth Rpfl. 1971, 397; a. A. OLG Düsseldorf MDR 1975, 233; OLG München Rpfl. 1976, 300 m. abl. Anm. Stöber. 112 OLG Karlsruhe JurBüro 1989, 104; Musielak/Voit/Flockenhaus § 104 Rdn. 29; a. A. OLG Düsseldorf JurBüro 1989, 695. 113 KG Rpfl. 1973, 221; OLG Koblenz MDR 1976, 584; OLG München NJW 1971, 763; a. A. LG Hannover Nds Rpfl. 1970, 94. 114 OLG Hamburg JurBüro 1979, 769. 115 OLG Bamberg JurBüro 1976, 185. 116 OLG Frankfurt JurBüro 1979; a. A. LG Lübeck Rpfl. 1973, 180; abw. (für Zulässigkeit der Erinnerung bei zu hohem Streitwertansatz). 117 OLG Koblenz JurBüro 1977, 1778; Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 49. 118 OLG Koblenz JurBüro 1990, 629. 119 OLG Hamm Rpfl. 1986, 277; OLG München Rpfl. 1981, 412. 120 Prütting/Gehrlein/Schmidt § 104 Rdn. 45 m. w. N.; Musielak/Voit/Flockenhaus § 104 Rdn. 32. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 104

len.121 Wird die Erinnerung im Verfahren vor dem Rechtspfleger zurückgenommen, so ist dies bindend und führt auf Antrag des Gegners entsprechend § 516 Abs. 3 dazu, dass der Rechtspfleger die Verfahrenskosten dem Erinnerungsführer durch Beschluss auferlegt.122 Die Einlegung der Erinnerung hemmt die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbe- 44 schluss nicht. Der Rechtspfleger kann aber nach § 11 Abs. 2 Satz 7 RpflG und § 570 auf Antrag eine Anordnung zur Vollziehung (Einstellung der Vollstreckung, Fortführung gegen Sicherheitsleistung) treffen. Gegen die diesbezügliche Entscheidung ist Erinnerung zum Richter nach § 11 Abs. 2 S. 6 RpflG möglich, ein weiteres Rechtsmittel besteht nicht.123 Beabsichtigt der Rechtspfleger, der Erinnerung ganz oder teilweise abzuhelfen, so hat er 45 dem Gegner des Erinnerungsführers vorher rechtliches Gehör zu gewähren, Art. 103 Abs. 1 GG.124 Soweit der Rechtspfleger der Erinnerung abhilft, entscheidet er durch Änderungsbeschluss, der als neuer Festsetzungsbeschluss für die Gegenpartei wiederum erinnerungsfähig ist.125 Auch bei nur teilweiser Abhilfe muss der Rechtspfleger den gesamten Festsetzungsbeschluss neu fassen, bevor er dem Richter vorlegt.126 Die Abhilfeentscheidung ist zu begründen und bei vollständiger Abhilfe mit einer Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Erinnerungsverfahrens zu verbinden.127 Bei nur teilweiser Abhilfe bleibt die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens insgesamt dem Gericht vorbehalten.128

b) Vorlage. Soweit der Rechtspfleger der Erinnerung nicht abhilft, hält er dies in den Akten 46 fest und legt die Erinnerung dem Richter vor; § 11 Abs. 2 Satz 6 RPflG. Eine eigene Begründung ist nur erforderlich, falls der angefochtene Beschluss keine enthielt,129 andernfalls genügt eine Bezugnahme auf dessen Begründung.130

5. Verfahren vor dem Richter a) Allgemeines. Mit der Vorlage der Erinnerung an den Richter geht die alleinige Zuständigkeit 47 auf diesen über, der Rechtspfleger kann der Erinnerung danach nicht mehr abhelfen.131 Zuständiger Richter ist der Spruchkörper des Gerichts, dessen Rechtspfleger entschieden hat. Das Landgericht entscheidet nach § 28 RpflG in voller Besetzung, der Einzelrichter entscheidet, falls ihm die Sache übertragen war, § 348.132 Bei der Kammer für Handelssachen ist der Vorsitzende zuständig, § 349 Abs. 2 Nr. 12. Für das Verfahren gelten die §§ 569 bis 575 entsprechend, § 11 Abs. 2 S. 7 RpflG. Dem Geg- 48 ner des Erinnerungsführers ist rechtliches Gehör zu gewähren, falls das Gericht der Erinnerung stattgeben möchte, im Übrigen ist eine Anhörung nur geboten, um eine Unterlassung des Rechtspflegers mit heilender Wirkung nachzuholen.133

121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132

OLG Köln NJW 1975, 2347; Musielak/Voit/Flockenhaus § 104 Rdn. 31. LG Essen Rpfl. 1964, 183; MünchKomm/Schulz § 104 Rdn. 129, 136. KG NJW 1971, 473; OLG München NJW 1973, 334. OLG Karlsruhe Rpfl. 1973, 219. OLG München, JurBüro 1989, 402. OLG Düsseldorf Rpfl. 1986, 404 m. abl. Anm. Lappe/Meyer-Stolte. OLG Düsseldorf JurBüro 1970, 780. OLG München Rpfl. 1977, 70. OLG Frankfurt Rpfl. 1984, 477. OLG München Rpfl. 1990, 156; s. a. OLG München JurBüro 1992, 688. OLG München Rpfl. 1982, 196; KG Rpfl. 1985, 455. OLG Düsseldorf JurBüro 1980, 469; s. a. OLG Karlsruhe NJW 1971, 764 (Zuständigkeit des Einzelrichters infolge Protokollierung des zugrundeliegenden Vergleichs); a. A. OLG Hamm NJW 1972, 1903. 133 BVerfGE 5, 22; OLG Karlsruhe Rpfl. 1973, 219. 879

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§ 104

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Anwaltszwang besteht wegen § 13 RpflG (auch im Fall einer seltenen mündlichen Verhandlung)134 nicht.135

50 b) Entscheidung. Das Gericht entscheidet über die Erinnerung, wenn sie entweder zulässig und begründet ist oder gegen einen vom Richter erlassenen Kostenfestsetzungsbeschluss kein Rechtsmittel zulässig wäre. Die Entscheidung ergeht durch zu begründenden Beschluss.136 Eine Schlechterstellung des Erinnerungsführers ist verboten (Verbot der reformatio in peius).137 Eine Ausnahme gilt, wenn der Kostenfestsetzungsbeschluss mangels geeigneten Vollstreckungstitels nichtig ist.138 Auch das Gericht ist wie der Rechtspfleger an den Antrag gebunden und darf nicht über diesen hinaus von Amts wegen in die Kostenfestsetzung eingreifen.139 Hält das Gericht die Erinnerung für (teilweise) zulässig und begründet, so entscheidet es entweder in der Sache oder verweist an den Rechtspfleger zurück, wobei es diesen zugleich anweist, in bestimmtem Sinne die Kosten festzusetzen. Im Fall der vollständigen Abhilfe entscheidet das Gericht zugleich nach §§ 91, 97 über die Kosten.140 Im Falle nur teilweiser Abhilfe darf das Gericht über den Restbetrag dann selbst ohne Vorlage entscheiden, wenn er die Beschwerdesumme nicht erreicht.141 Das Gericht kann die Erinnerung verwerfen bzw. zurückweisen, wenn sie unzulässig oder 51 unbegründet ist und gegen die Entscheidung, falls das Gericht sie erlassen hätte, kein Rechtsmittel gegeben wäre. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Beschwerdesumme nach § 567 Abs. 2 nicht erreicht wird oder infolge Teilabhilfe des Rechtspflegers unterschritten wird.142

III. Sofortige Beschwerde 1. Zuständigkeit 52 Bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Rechtspflegers beim Amtsgericht ist (außer in Familiensachen) zuständiges Beschwerdegericht das Landgericht, ansonsten das Oberlandesgericht, §§ 72, 119 Abs. 1 GVG. In Familiensachen ist das Oberlandesgericht zuständig.143 Eine mündliche Verhandlung findet nicht statt, §§ 572 Abs. 4, 128 Abs. 4.

2. Zulässigkeit 53 a) Statthaftigkeit. Gegen Kostenfestsetzungsbeschlüsse oder Entscheidungen des Rechtspflegers über eine ganz oder teilweise Zurückweisung von Kostenfestsetzungsanträgen ist die sofortige Beschwerde nach §§ 104 Abs. 3, 567 das statthafte Rechtsmittel; §§ 11 Abs. 1, 21 Nr. 1 RPflG. Ist die sofortige Beschwerde unzulässig, findet nach § 11 Abs. 2 RPflG die Erinnerung statt. Die Abgrenzung erfolgt nach dem für die Eröffnung der sofortigen Beschwerde maßgeblichen Beschwerdewert von mehr als A 200,00; § 567 Abs. 2.

134 135 136 137 138 139 140 141 142 143

A. A. Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 56. OLG Stuttgart Rpfl. 1971, 145. OLG Bamberg JurBüro 1987, 569; OLG Düsseldorf JurBüro 1974, 371. OLG Köln NJW 1967, 114; 1975, 2347. OLG München NJW 1968, 945; OLG Hamm NJW 1972, 2047; a. A. KG NJW 1973, 2115. KG NJW 1973, 2115. Schneider MDR 1984, 588. OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 261; OLG Hamm NJW 1971, 1142. OLG Frankfurt Rpfl. 1978, 149; OLG München JurBüro 1972, 1023; OLG Koblenz Rpfl. 1976, 302. BGH FamRZ 1978, 585.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 104

b) Beschwer und Beschwerdesumme. Beschwerdeberechtigt sind die Parteien und im Falle 54 des § 126 ihre Prozessbevollmächtigten, sofern sie durch die angegriffene Entscheidung beschwert sind. Die Beschwerdesumme nach § 567 Abs. 2 muss erreicht sein, bei ihrer Errechnung ist auch die Umsatzsteuer des Rechtsanwalts144 und die zugesprochene Verzinsung145 zu berücksichtigen. Der Wert mehrerer in derselben Sache angefochtener Kostenfestsetzungsbeschlüsse ist nicht zusammenzurechnen.146 Legen hingegen beide Parteien gegen denselben Kostenfestsetzungsbeschluss Erinnerung ein, von denen nur eine den Beschwerdewert erreicht, so hat das Beschwerdegericht in vollem Umfang zu entscheiden.147 Anschlussbeschwerde ist zulässig, als unselbständige ist sie von einer Beschwerdesumme 55 unabhängig. Jedoch ist eine Beschwerde mit dem alleinigen Zweck der Nachliquidation mangels Beschwer unzulässig.148

3. Verfahren Für das Verfahren vor dem Beschwerdegericht gelten die Vorschriften über die Beschwerde 56 (§§ 104 Abs. 3 S. 1, 577, 567 ff.). Rechtliches Gehör ist zu gewähren, soweit dieses im Verfahren versäumt wurde oder neue rechtlich erhebliche Tatsachen vorgebracht werden. Das Beschwerdegericht kann das Festsetzungsverfahren nach § 104 Abs. 3 S. 2 aussetzen, bis die Kostengrundentscheidung rechtskräftig ist. Davon unabhängig besteht die Möglichkeit, nach § 572 Abs. 3 die Aussetzung der Vollziehung anzuordnen. (Zum Anwaltszwang s. o. Rdn. 37.)

4. Entscheidung Das Beschwerdegericht ist bei seiner Entscheidung an die Rechtsmittelanträge gebunden, über 57 diese hinaus darf es in den Kostenfestsetzungsbeschluss nicht eingreifen.149 Das Verschlechterungsverbot gilt auch im Beschwerdeverfahren, allerdings bezieht es sich nur auf den gesamten festgesetzten Betrag, ein Austausch von Positionen ist zulässig.150 Keinen Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot bildet die Aufhebung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses, für den die Kostengrundentscheidung fehlt oder weggefallen ist, da ein derartiger Kostenfestsetzungsbeschluss nichtig ist und die Aufhebung deshalb nur klarstellende Bedeutung hat.151 Eine unzulässige Beschwerde verwirft das Gericht, § 572 Abs. 2 S. 2. § 99 Abs. 1 gilt.152 Die 58 unbegründete Beschwerde wird zurückgewiesen. Im Falle unzulässiger Vorlage, bspw. wenn die Beschwerdesumme nicht erreicht wurde, gibt das Beschwerdegericht die Angelegenheit unter gleichzeitiger Aufhebung der Vorlageentscheidung an das Erstgericht zur Entscheidung zurück.153 Ist die Beschwerde zulässig und begründet, so hebt das Gericht die angefochtene Entschei- 59 dung auf und ersetzt sie durch eine eigene. Alternativ kann die Sache an den Rechtspfleger oder, falls dieser entschieden hatte, an den Richter zurückverwiesen werden, § 572 Abs. 3. Eine 144 145 146 147 148

OLG Düsseldorf MDR 1964, 155; OLG Koblenz MDR 1992, 196. OLG Hamm Rpfl. 1989, 523. OLG Stuttgart JurBüro 1979, 609; a. A. OLG Nürnberg JurBüro 1975, 191; Thomas/Putzo/Hüßtege § 104 Rdn. 45. OLG Bamberg JurBüro 1972, 522; OLG Karlsruhe Rpfl. 1979, 389. OLG Hamm JurBüro 1966, 1073; 1968, 414; Rpfl. 1976, 326; Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 38; a. A. Thomas/ Putzo/Hüßtege § 104 Rdn. 46. 149 KG NJW 1973, 2115; OLG Nürnberg KostRspr. ZPO § 104 (B) Nr. 33. 150 OLG Hamm Rpfl. 1972, 266; OLG Oldenburg JurBüro 1978, 1811; OLG Köln NJW 1975, 2347; BFH BStBl. 1970 II 251; LG Detmold NJW 1974, 511. 151 OLG Hamm NJW 1973, 2047; OLG München Rpfl. 1982, 196. 152 OLG Düsseldorf NJW 1974, 1714. 153 OLG Koblenz Rpfl. 1976, 11. 881

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§ 104

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Zurückverweisung kommt insbesondere in Betracht, wenn schwere Verfahrensmängel vorliegen oder weitere Sachaufklärung nötig ist.154 Außer im Fall der Zurückverweisung155 entscheidet das Beschwerdegericht zugleich über die Kosten des Erinnerungs- und Beschwerdeverfahrens. Bei erfolgloser Beschwerde ergeht die Entscheidung nach § 97 ansonsten nach §§ 91, 92. Da auch das Kostenfestsetzungsverfahren ein Parteiverfahren ist, sind dem Gegner im Fall erfolgreicher Beschwerde die Kosten auch dann aufzuerlegen, wenn er ihr nicht entgegengetreten war.156 Sofern das Erinnerungs- oder Beschwerdeverfahren wegen Aufhebung des zugrunde liegenden Kostentitels gegenstandslos wird, sind die Kosten der Partei aufzuerlegen, die die Kostenfestsetzung betrieben hat.157 Kosten fallen beim Gericht nach GKG-KV Nr. 1812 (bei Verwerfung oder Zurückweisung) an, beim Anwalt nach RVG-VV Nr. 3500.

5. Rechtsbehelfe 60 Wenn vom Beschwerdegericht zugelassen, ist die Rechtsbeschwerde statthaft; § 574 Abs. 1 Nr. 2. Anderenfalls ist die Entscheidung unanfechtbar. Eine Gegenvorstellung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, falls ansonsten eine Verfassungsbeschwerde, bspw. wegen Versagung des rechtlichen Gehörs, erfolgreich wäre.158

154 155 156 157 158

Vgl. OLG Frankfurt Rpfl. 1980, 156; OLG Stuttgart Justiz 1971, 250. OLG Bamberg JurBüro 1979, 1713. A. A. OLG Karlsruhe KostRspr. ZPO § 104 (B) Nr. 4 m. abl. Anm. H. Schmidt. Stein/Jonas/Muthorst § 104 Rdn. 59. OLG München AnwBl. 1982, 532; a. A. (generell unstatthaft) Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 104 Rdn. 68; zur weiteren Beschwerde s. a. OLG Hamm JurBüro 1993, 292 (Verletzung des rechtlichen Gehörs reicht nicht). Smid/Hartmann

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§ 105 Vereinfachter Kostenfestsetzungsbeschluss (1)

1

Der Festsetzungsbeschluss kann auf das Urteil und die Ausfertigungen gesetzt werden, sofern bei Eingang des Antrags eine Ausfertigung des Urteils noch nicht erteilt ist und eine Verzögerung der Ausfertigung nicht eintritt. 2Erfolgt der Festsetzungsbeschluss in der Form des § 130b, ist er in einem gesonderten elektronischen Dokument festzuhalten. 3Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden. (2) 1Eine besondere Ausfertigung und Zustellung des Festsetzungsbeschlusses findet in den Fällen des Absatzes 1 nicht statt. 2Den Parteien ist der festgesetzte Betrag mitzuteilen, dem Gegner des Antragstellers unter Beifügung der Abschrift der Kostenberechnung. 3Die Verbindung des Festsetzungsbeschlusses mit dem Urteil soll unterbleiben, sofern dem Festsetzungsantrag auch nur teilweise nicht entsprochen wird. (3) Eines Festsetzungsantrags bedarf es nicht, wenn die Partei vor der Verkündung des Urteils die Berechnung ihrer Kosten eingereicht hat; in diesem Fall ist die dem Gegner mitzuteilende Abschrift der Kostenberechnung von Amts wegen anzufertigen.

Übersicht I. II.

Allgemeines

1

Verbindung von Kostenfestsetzung und Ur2 teil

1. 2.

Voraussetzungen Entscheidung

III.

Vereinfachtes Festsetzungsgesuch (Abs. 3)

2 3 6

I. Allgemeines Die Vorschrift enthält getrennte Vereinfachungsmöglichkeiten: Die Verbindung von Festsetzungs- 1 beschluss und Urteil (Abs. 1) und den vereinfachten Festsetzungsantrag vor Urteilsverkündung (Abs. 3). § 105 gilt auch für Versäumnisurteile nach § 331 Abs. 31 und entsprechend für vollstreckbare Beschlüsse und Vergleiche.2

II. Verbindung von Kostenfestsetzung und Urteil 1. Voraussetzungen Es gelten zunächst die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass eines Kostenfestsetzungsbe- 2 schlusses. Hinzu kommen als weitere Voraussetzungen, dass noch keine (einfache oder vollstreckbare) Ausfertigung des Urteils erteilt wurde,3 dass sich die Urteilsausfertigung durch die Verbindung mit dem Kostenfestsetzungsbeschluss nicht verzögert und dass die Prozesskosten nicht quotenmäßig (§ 106 Abs. 1 S. 2) zu verteilen sind.

1 LG Stuttgart, AnwBl. 1981, 197. 2 LG Berlin NJW 1960, 204. 3 OLG Celle Nds Rpfl. 1962, 33. 883 https://doi.org/10.1515/9783110437003-069

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§ 105

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2. Entscheidung 3 Ob der Rechtspfleger den Kostenfestsetzungsbeschluss mit dem Urteil verbindet, steht in seinem Ermessen und hängt von Zweckmäßigkeitserwägungen ab. Unzweckmäßig ist es insbesondere dann, wenn Probleme mit der Ausfertigung drohen oder Erinnerung zu erwarten ist. Der Rechtspfleger kann die Verbindung wieder lösen, bspw., wenn er einer Erinnerung abhilft und den Kostenfestsetzungsbeschluss ändert, indem er eine neue, besondere Ausfertigung erteilt. Hierzu kann er auch vom Gericht auf Erinnerung hin angewiesen werden. 4 Im Rahmen seiner Ermessensentscheidung hat der Rechtspfleger abzuwägen, dass die Verbindung der Kostenfestsetzung mit dem Urteil für den Kostengläubiger den Vorteil hat, dass er keine Wartefrist einhalten muss (§ 798) und es keiner besonderen Vollstreckungsklausel bedarf (§ 795a). 5 Gemäß § 105 Abs. 2 Satz 1 findet eine besondere Ausfertigung und Zustellung für den Festsetzungsbeschluss nach Abs. 1 nicht statt. Der durch das Gericht festgesetzte Betrag wird den Parteien formlos mitgeteilt, wobei der Antragsgegner eine Abschrift der Kostenberechnung erhält; Abs. 2 Satz 2. Diese für den Gegner bestimmte Abschrift der Berechnung wird von Amts wegen gebührenfrei angefertigt (KV 1900 greift nicht ein).

III. Vereinfachtes Festsetzungsgesuch (Abs. 3) 6 Das Verfahren nach Abs. 3 ist unabhängig vom Verfahren nach Abs. 1.4 Nach § 105 Abs. 3 ist ein förmliches Kostenfestsetzungsgesuch entbehrlich, wenn die Partei schon vor Verkündung des Urteils ihre Kostenberechnung einreicht. Diese Vereinfachungsmöglichkeit besteht nicht bei quotenmäßiger Verteilung (§ 106 Abs. 1 S. 2). Die Vorschrift ist nur in erster Instanz anwendbar, weil nur hier die Kostenfestsetzung erfolgt. Der Vorteil für die Partei liegt in der Möglichkeit einer Verfahrensbeschleunigung.

4 Musielak/Voit/Flockenhaus § 105 Rdn. 5. Smid/Hartmann

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§ 106 Verteilung nach Quoten (1)

1

Sind die Prozesskosten ganz oder teilweise nach Quoten verteilt, so hat nach Eingang des Festsetzungsantrags das Gericht den Gegner aufzufordern, die Berechnung seiner Kosten binnen einer Woche bei Gericht einzureichen. 2Die Vorschriften des § 105 sind nicht anzuwenden. (2) 1Nach fruchtlosem Ablauf der einwöchigen Frist ergeht die Entscheidung ohne Rücksicht auf die Kosten des Gegners, unbeschadet des Rechts des letzteren, den Anspruch auf Erstattung nachträglich geltend zu machen. 2Der Gegner haftet für die Mehrkosten, die durch das nachträgliche Verfahren entstehen.

I. Allgemeines § 106 will verhindern, dass im Falle quotenmäßiger Verteilung der Prozesskosten die Kosten 1 zweimal festgesetzt werden müssen. Er sieht eine Verrechnung der gegenseitigen Kostenerstattungsansprüche durch einheitlichen Beschluss vor. Bei Vorliegen der Voraussetzungen ist zwingend nach § 106 zu verfahren, es besteht kein Ermessen.1 Nach Abs. 1 ist Voraussetzung des Kostenausgleichs, dass die Prozesskosten ganz oder teilweise nach Quoten verteilt wurden. Hierunter fällt auch die Kostenaufhebung nach § 92 Abs. 1 S. 2 (Teilung der Gerichtskosten).2 Für die Anwendung des § 106 reicht es auch, wenn nur die Kosten einer Instanz nach Quoten zu verteilen sind3 oder ein Prozessvergleich zwischen Streitgenossen quotenmäßige Verteilung der Kosten vorsieht.4 Daher würde es § 106 widersprechen, wonach bei einer Verteilung der Prozesskosten nach Quoten der Kostenausgleich einheitlich in einem Beschluss durchgeführt werden muss, wenn zwei separate Kostenbeschlüsse nach § 106 und § 126 erlassen würden. Denn wie der BGH festgestellt hat würde diese Trennung der Verfahren in Fällen, bei dem die mit Prozesskostenhilfe prozessierende Partei teilweise unterliegt, jedoch gegenüber dem Prozessgegner die geringere Quote zu tragen hat, zu einer nicht zu rechtfertigenden Schlechterstellung der bedürftigen Partei führen, als wenn sie keine Prozesskostenhilfe erhalten hätte.5 Kein Fall des Kostenausgleichs ist hingegen, wenn das Gericht die Kosten nach Prozessab- 2 schnitten aufgeteilt hat, bspw. die Kosten der ersten Instanz der einen, die der zweiten Instanz der anderen Partei auferlegt hat.6 Nicht anwendbar ist § 106 ferner, wenn Kosten ausgesondert werden, bspw. nach § 281 Abs. 3 S. 27 oder nach § 344,8 oder wenn Eilverfahren und Hauptverfahren selbständige Kostengrundentscheidungen enthalten.9 Allerdings kann die Partei in derartigen Fällen im Kostenfestsetzungsverfahren des Gegners ihren eigenen prozessualen Kostenerstattungsanspruch durch Aufrechnung geltend machen. Die Bedenken gegen die Geltendmachung materiell-rechtlicher Einwände im Kostenfestsetzungsverfahren hindern dies nicht, da das Kostenfestsetzungsverfahren gerade zur Klärung der Höhe prozessualer Kostenerstattungsansprüche geschaffen wurde.10 Für das Kostenfestsetzungsgesuch gelten auch im Falle des Kostenausgleichs die allgemeinen Anforderungen, Antrag auf Kostenausgleich kann auch von der 1 OLG Hamm JurBüro 1977, 1621; OLG Koblenz JurBüro 1975, 942; LG Bonn Rpfl. 1984, 33. 2 OLG Braunschweig Rpfl. 1977, 176; MünchKomm/Schulz § 106 Rdn. 3. 3 Stein/Jonas/Muthorst § 106 Rdn. 2. 4 OLG München MDR 1975, 1366. 5 OLG Brandenburg v. 9.2.2007 – 6 W 109/06. 6 OLG Hamburg MDR 1979, 942; a. A. LG Aurich JurBüro 1976, 1386. 7 KG Rpfl. 1977, 107. 8 OLG Bamberg JurBüro 1982, 1258. 9 OLG Karlsruhe MDR 1989, 826. 10 Lappe Anm. zu KostRspr. § 106 Nr. 19. 885 https://doi.org/10.1515/9783110437003-070

Smid/Hartmann

§ 106

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Partei gestellt werden, die im Ergebnis erstattungspflichtig ist, da auch sie ein Interesse an Feststellung der gegenseitigen Ansprüche hat.

II. Verfahren 3 Mit der Aufforderung nach § 106 Abs. 1 leitet das Gericht dem Antragsgegner eine Abschrift des Gesuchs und der Kostenberechnung zu, Art. 103 Abs. 1 GG. Die anfallenden Verrichtungen nimmt die Geschäftsstelle wahr. Die Wochenfrist zur Einreichung der Kostenberechnung bestimmt sich nach § 222, ihre Verlängerung ist wegen § 224 Abs. 2 unzulässig. Die Aufforderung ist von Amts wegen zuzustellen, § 329 Abs. 3. Auch nach Ablauf der Wochenfrist ist ein Antrag des Gegners zu berücksichtigen, solange der Kostenfestsetzungsbeschluss noch nicht zur Zustellung hinausgegeben wurde.11 Nach diesem Zeitpunkt ist eine Änderung wegen des Eingangs der Kostenberechnung der gegnerischen Partei nicht mehr zulässig.12 Geht die gegnerische Kostenberechnung rechtzeitig ein und entspricht sie den gesetzlichen 4 Anforderungen (einschließlich der nötigen Belege), so wird durch einheitlichen Beschluss über beide Kostenfestsetzungsgesuche entschieden und der Überschussbetrag angegeben, den eine Partei der anderen zu erstatten hat. Ein unstreitig erhaltener Prozesskostenvorschuss ist hierbei zu berücksichtigen.13 Bei bewilligter Prozesskostenhilfe sind die Kosten der Parteien so zu berechnen, als ob keine Prozesskostenhilfe gewährt worden wäre.14 Haben Streitgenossen einen gemeinsamen Anwalt, so ist auch im Rahmen der Kostenausgleichung die Obergrenze von RVGVV Nr. 1008 (§ 7 RVG) zu beachten.15 Ist der Anfall einer Gebühr streitig, so hat das Gericht, wenn es den Anfall bejaht, die Gebühr auch auf Seiten der Partei anzusetzen, die den Anfall der Gebühr bestritten hatte und folgerichtig diese in ihrem Festsetzungsantrag nicht aufgeführt hatte, ein ausdrücklicher Hilfsantrag ist nicht erforderlich.16 Stehen die Voraussetzungen einer materiell-rechtlichen Einwendung fest, so kann diese ausnahmsweise auch im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigt werden. Der Beschluss ist beiden Parteien von Amts wegen zuzustellen, § 329 Abs. 3. Er ist für jede 5 Partei getrennt rechtsmittelfähig, soweit sie beschwert ist. Für Beschwer und Beschwerdesumme ist die Abweichung des Beschlusses von dem von der Partei beanspruchten Differenzbetrag ausschlaggebend, nicht der nach Ansicht des Rechtsmittelführers zu Unrecht abgesetzte Einzelbetrag.17 Eine Beschwer fehlt, soweit mit der Erinnerung die Berücksichtigung einer Gebühr erstrebt wird, die entweder auf beiden Seiten oder gar nicht erwachsen ist und deren Berücksichtigung im Kostenausgleich somit zu keiner Änderung zugunsten des Erinnerungsführers führen würde. (Ob auch der Gegner die streitige Gebühr angemeldet hat, ist unerheblich.)18 Die Erinnerung kann auch nicht allein damit begründet werden, dass bisher nicht mitgeteilte Beträge in die Ausgleichung einzubeziehen sind,19 hierfür muss die Partei beim Rechtspfleger die Ergänzung des Ausgleichungsbeschlusses beantragen.

11 12 13 14

LG Berlin JurBüro 1986, 1093; a.A. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 106 Rdn. 6. LG Hannover Rpfl. 1989, 342. OLG Koblenz JurBüro 1985, 1565 m. zust. Anm. Mümmler. OLG Bamberg FamRZ 1988, 967; OLG Bremen JurBüro 1984, 609; zu weiteren Einzelheiten s. OLG München JurBüro 1982, 417 m. Anm. Mümmler; Lappe MDR 1984, 638. 15 OLG München Rpfl. 1983, 124. 16 OLG Oldenburg MDR 1993, 390. 17 OLG Köln JurBüro 1973, 1100; Stein/Jonas/Bork § 106 Rdn. 7. 18 KG Rpfl. 1978, 225. 19 OLG Hamm Rpfl. 1968, 289; MünchKomm/Schulz § 106 Rdn. 13. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 106

III. Fristversäumung (Abs. 2) Unterlässt es der Gegner, rechtzeitig eine (den allgemeinen Anforderungen genügende) Kosten- 6 berechnung einzureichen, so ergeht die Festsetzungsentscheidung ohne Rücksicht auf seine Kosten. Eine Ausschlusswirkung ist hiermit nicht verbunden, der Gegner kann seine Prozesskosten in einem gesonderten weiteren Festsetzungsverfahren geltend machen (nicht hingegen im Erinnerungs- oder Beschwerdeverfahren).20 In dem nachträglich ergehenden zweiten Kostenfestsetzungsbeschluss ist zugleich auszusprechen, dass die säumige Partei für Mehrkosten einzustehen hat (§ 106 Abs. 2 S. 2).

20 OLG Hamburg JurBüro 1978, 283. 887

Smid/Hartmann

§ 107 Änderung nach Streitwertfestsetzung (1)

1

Ergeht nach der Kostenfestsetzung eine Entscheidung, durch die der Wert des Streitgegenstandes festgesetzt wird, so ist, falls diese Entscheidung von der Wertberechnung abweicht, die der Kostenfestsetzung zugrunde liegt, auf Antrag die Kostenfestsetzung entsprechend abzuändern. 2Über den Antrag entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges. (2) 1Der Antrag ist binnen der Frist von einem Monat bei der Geschäftsstelle anzubringen. 2Die Frist beginnt mit der Zustellung und, wenn es einer solchen nicht bedarf, mit der Verkündung des den Wert des Streitgegenstandes festsetzenden Beschlusses. (3) Die Vorschriften des § 104 Abs. 3 sind anzuwenden.

Übersicht I.

Allgemeines

II.

Voraussetzungen

III.

Entscheidung

1 2 4

5

IV.

Rechtsbehelfe

V.

Kosten und Gebühren

VI.

Einzelne Entscheidungen

6 7

I. Allgemeines 1 Im Falle einer Änderung des Streitwerts durch gerichtliche Wertfestsetzung erlaubt § 107 eine streitwertbedingte Korrektur ohne dass dem die materielle Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses entgegenstünde. Anlässlich dieser Änderung kann eine Nachprüfung der betroffenen Gebühren dem Grunde nach nicht mehr erfolgen, da insoweit die materielle Rechtskraft nicht durchbrochen wird.1 Vor Eintritt der Rechtskraft hat die Partei die Wahl zwischen dem Änderungsantrag nach § 107 und der Erinnerung nach § 104 Abs. 3.

II. Voraussetzungen 2 § 107 setzt eine geänderte Streitwertfestsetzung und einen Antrag auf Änderung der Kostenfestsetzung voraus. Ob der Wertfestsetzungsbeschluss rechtskräftig ist, ist nicht entscheidend. Im Verfahren nach § 107 sind also nur streitwertabhängige Änderungen des Kostenfestsetzungsbeschlusses möglich, eine Nachprüfung der betroffenen Gebühren dem Grunde nach findet nicht statt.2 3 Der Antrag ist binnen Monatsfrist bei der Geschäftsstelle anzubringen. Die Frist ist keine Notfrist (§ 223 Abs. 3), sie kann nicht verlängert werden (§ 224). Die Frist beginnt mit der Verkündung oder Zustellung des Wertfestsetzungsbeschlusses; § 107 Abs. 2 S. 2. Stellt das Berufungsgericht in mündlicher Verhandlung den Streitwert für den ersten Rechtszug neu fest und beraumt es gleichzeitig Verkündungstermin in der Hauptsache an, so beginnt die Frist erst mit Verkündung der Entscheidung in der Hauptsache zu laufen.3 Auch nach Ablauf der Frist ist ein ergänzendes Festsetzungsgesuch wegen des streitwerterhöhenden Beschlusses möglich, wenn die Kostenfestsetzung (aufgrund der Annahme eines geringeren Streitwertes) antragsgemäß erfolgt 1 OLG Hamm Rpfl. 1983, 256; MünchKomm/Schulz § 107 Rdn. 1 f., 8. 2 OLG Hamburg NJW-RR 2016, 1276. 3 OLG Hamburg MDR 1990, 253; MünchKomm/Schulz § 107 Rdn. 5; a. A. Stein/Jonas/Muthorst § 107 Rdn. 4. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-071

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Abschnitt 2. Parteien

§ 107

war und daher keine dem Kostengläubiger nachteiligen Rechtskraftwirkungen entfaltete.4 Im Übrigen sperrt eine Versäumung der Frist nur das Kostenfestsetzungsverfahren, die Geltendmachung eines Bereicherungsanspruchs oder die Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage ist nicht ausgeschlossen.5

III. Entscheidung Zuständig ist der Rechtspfleger, § 21 Nr. 1 RPflG. Er kann den alten Beschluss nur insoweit 4 ändern, als Positionen vom Streitwert beeinflusst wurden. Ergibt die nachträgliche Änderung, dass Kosten zu viel erstattet wurden, so ist der entsprechende Betrag rückfestsetzbar, wenn die Überzahlung unstreitig oder eindeutig feststellbar ist.6 Ein Antrag auf Rückfestsetzung wahrt die Frist des § 107.7

IV. Rechtsbehelfe Kraft Verweisung in Abs. 3 sind gegen die Änderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses diesel- 5 ben Rechtsbehelfe wie gegen die erste Kostenfestsetzung statthaft (sofortige Beschwerde bzw. befristete Erinnerung nach § 104 Abs. 3). Eine Anfechtung kann nicht mit der Begründung erfolgen, dass die dem abgeänderten Streitwert angepassten Gebühren nicht erstattungsfähig seien.8

V. Kosten und Gebühren Rechtsanwaltsgebühren und Gerichtskosten fallen nicht an. Die Gebühren des Rechtsanwaltes 6 sind durch die Gebühren nach RVG-VV Nr. 3100 ff. abgegolten; § 19 Abs. 1 Nr. 14 RVG.

VI. Einzelne Entscheidungen Mit dem Antrag nach § 107 kann die Rechtskraft eines breits auf der Grundlage der frühren 7 Streitwertfestsetzung ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses durchbrochen werden, entschied das OLG Hamm 2016.9 Zugrunde lag hier eine Konstellation, wonach auf den Einspruch des Klägers gegen ein Versäumnisurteil das Versäumnisurteil aufrechterhalten worden ist und das Prozessgericht lediglich angeordnet hatte, dass der Kläger auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Der zuständige Rechtspfleger hat, nachdem er bereits vor dem Einspruch auf Antrag des Beklagten die Kostenfestsetzung vorgenommen hatte, sodann die weiteren, aufgrund des Einspruchsverfahrens entstandenen Kosten und Auslagen zugunsten des Beklagten festgesetzt. Daher können die wegen einer Streitwertänderung durch Beschluss in dem den Einspruch aufrechterhaltenen Urteil differierenden Gebühren im Wege der Nachfestsetzung festgesetzt werden.

4 5 6 7 8 9

KG Rpfl. 1975, 324. OLG München MDR 1983, 137; Prütting/Gehrlein/Schmidt § 107 Rdn. 3. OLG Düsseldorf Rpfl. 1981, 409; MünchKomm/Schulz § 107 Rdn. 8 ff. OLG Koblenz Rpfl. 1989, 40. OLG München Rpfl. 1973, 258. OLG Hamm AGS 2017, 488. Vorausgegangen war LG Münster JurBüro 2017, 155.

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TITEL 6 Sicherheitsleistung Vorbemerkung Vor § 108 Schrifttum Jakobs Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung unter besonderer Berücksichtigung der Prozeßbürgschaft, DGVZ 1973, 107; Kotzur Sicherheitsleistung durch Beibringung einer Prozeßbürgschaft mit befreiender Hinterlegungsklausel? DGVZ 1990, 161; Mümmler Sicherheitsleistung durch Bürgschaft, JurBüro 1971, 217; Noack Die Prozeßbürgschaft als Sicherheitsleistung und besondere Voraussetzung für die Zwangsvollstreckung, MDR 1972, 287; Pecher Zum Erlöschen einer Prozeßbürgschaft wegen Wegfalls der Veranlassung zur Sicherheitsleistung, WM 1986, 1513; Rechel Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter, Diss. Berlin 2009.

1 Die ZPO ordnet an verschiedenen Stellen an, Sicherheit zu leisten. Meist geschieht dies in Zusammenhang mit vorläufigen oder noch anfechtbaren Eingriffen in Vermögenswerte Beteiligter. Ersatzansprüche des Betroffenen sollen abgesichert sein, wenn der Eingriff zu Unrecht erfolgte.1 Andererseits darf dem, der Sicherheit zu leisten hat, die Rechtsverfolgung nicht unangemessen erschwert werden. § 108 ermöglicht es, diese entgegenstehenden Interessen im Einzelfall abzuwägen, indem er es in das Ermessen des Gerichts stellt, Art und Höhe der Sicherheit im Einzelfall zu bestimmen. Zusammen mit § 109, der die Rückgabe der Sicherheit regelt, bildet die Vorschrift den „allgemeinen Teil“ der Regelungen über die prozessuale Sicherheitsleistung. Die restlichen Paragraphen des sechsten Titels betreffen bereits einen besonderen Anwendungsfall, die sog. „Ausländersicherheit“. Auch das materielle Recht enthält Vorschriften über die Sicherheitsleistung (§§ 232–240 BGB). In zwei Detailfragen nimmt die ZPO hierauf ausdrücklich Bezug, § 108 Abs. 1 S. 2. Auch im Übrigen können Regelungslücken durch sinngemäße Anwendung des bürgerlichen Rechts ergänzt werden,2 zumindest wird das Gericht bei der Ausübung seines Ermessens den Regelungsgehalt der §§ 232 f. BGB zu berücksichtigen haben.3 Sicherheit wird meist in Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung oder dem einstweiligen Rechtsschutz geleistet (§§ 707, 709–715, 719 ff., 732, 769, 771 ff., 838, 890, 921, 923, 925, 927, 936, 939). Als weitere Anwendungsfälle der prozessualen Sicherheitsleistung finden sich in der ZPO: Die Sicherheitsleistung des vollmachtlosen Vertreters in § 89 Abs. 1 und die Pflicht ausländischer und staatenloser Kläger, für die Prozesskosten nach § 110 ff., Sicherheit zu leisten. 2 Auch außerhalb der ZPO finden sich Anwendungsfälle. So kann das Gericht dem Zwangsoder Insolvenzverwalter aufgeben, für die Erfüllung seiner Pflichten Sicherheit zu leisten, vgl. u. a. § 153 Abs. 2 ZVG.4 Ein weiterer Fall der prozessualen Sicherheitsleistung ist die Bietersicherheit in der Zwangsversteigerung, §§ 67–69 ZVG. Die genannten Vorschriften enthalten jedoch Spezialregelungen, die § 108 verdrängen. Im Einzelfall bleibt lediglich für § 109 ein Anwendungsbereich. Soweit die ZPO die Möglichkeit vorsieht, den Streitgegenstand oder einen Verwertungserlös zu hinterlegen, so handelt es sich in der Regel ebenfalls um eine prozessuale Sicherheit, die nach §§ 108, 109 zu behandeln ist, §§ 711, 712, 720, 805 Abs. 4, 815 Abs. 2, 827 Abs. 2, 839, 885 Abs. 4, 930 Abs. 3. Eine Erfüllungswirkung tritt nicht ein. Eine Ausnahme bilden der Gläubigerprätendentenstreit und die mehrfache Pfändung von Geldforderungen oder Ansprüchen auf bewegliche Sachen (§§ 75, 853 f.); denn der zur Hinterlegung Berechtigte hinterlegt nicht, um Si-

1 2 3 4

Kostenforderungen der Staatskasse fallen nicht unter den Sicherungszweck, OLG Stuttgart MDR 1985, 1032. RGZ 145, 328. S. § 108 Rdn. 6; Musielak/Voit/Foerste § 108 Rdn. 1. Vgl. bzgl. der Sicherheitsleistung des Konkursverwalters und der Frage der Sicherheitsleistung des Insolvenzverwalters als Aufsichtsmaßnahme: Rechel Teil F VII. (S. 353) m. w. N.

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-072

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Abschnitt 2. Parteien

Vor § 108

cherheit zu leisten, sondern um eine Schuld zu erfüllen.5 (Die Unterscheidung hat Bedeutung für die Anwendbarkeit von § 109 auf die Rückgabe des Hinterlegungsgegenstandes.)

5 A.A. Stein/Jonas/Muthorst Vor § 108 Rdn. 3 (für §§ 853 f.); Baumbach/Lauterbach/Hartmann71 Übers § 108 Rdn. 4 (für § 75 und §§ 853 f.); MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 4 (für §§ 853 f.). 891

Smid/Hartmann

§ 108 Art und Höhe der Sicherheit (1)

1

In den Fällen der Bestellung einer prozessualen Sicherheit kann das Gericht nach freiem Ermessen bestimmen, in welcher Art und Höhe die Sicherheit zu leisten ist. 2 Soweit das Gericht eine Bestimmung nicht getroffen hat und die Parteien ein anderes nicht vereinbart haben, ist die Sicherheitsleistung durch die schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder durch Hinterlegung von Geld oder solchen Wertpapieren zu bewirken, die nach § 234 Abs. 1 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Sicherheitsleistung geeignet sind. (2) Die Vorschriften des § 234 Abs. 2 und des § 235 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 1 Regelungsgehalt Gerichtliche Anordnung

II.

Höhe

III. 1.

11 Art der Sicherheitsleistung 13 Hinterlegung a) Gesetzliche zugelassene Hinterlegungsge14 genstände 14 aa) Geld 16 bb) Wertpapiere b) Gerichtliche Zulassung anderer Hinterle17 gungsgegenstände 20 c) Umtauschrecht 21 Bürgschaft 22 a) Tauglicher Bürge

2.

b) c) d)

4

8

e) f) IV. 1. 2.

V.

Inhalt der Bürgschaftserklärung 23 30 Form Zustandekommen des Bürgschaftsvertra32 ges 37 Haftungsumfang 39 Erlöschen

40 Verfahrensfragen Zuständigkeit und Abänderung gerichtlicher An40 ordnungen 42 Rechtsbehelfe 43 a) Anordnung der Sicherheitsleistung 45 b) Nachträglicher Beschluss c) Zurückweisung von Änderungsanträ46 gen Kosten

47

I. Allgemeines 1. Regelungsgehalt 1 § 108 gilt für alle Fälle prozessualer Sicherheitsleistung (s. Vorbemerkung). Das Gericht muss in diesen Fällen lediglich die Höhe der Sicherheit bestimmen, eine Anordnung über die Art der Sicherheit ist entbehrlich, da § 108 als gesetzlichen Regelfall die Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren vorsieht. Von dieser subsidiären gesetzlichen Regelung kann das Gericht im Rahmen seines pflichtgemäßen, am Sicherungszweck orientierten, Ermessens in jeder Richtung abweichen. Beispielsweise kann es die Anforderungen an die Art der Sicherheitsleistung verschärfen (was selten gerechtfertigt sein wird) oder es kann Sicherungsmittel zulassen, die nach dem gesetzlichen Regelungsmodell nicht ausreichen (bspw. Wertpapiere, die nicht mündelsicher sind). Die in der Praxis regelmäßig auf Antrag des Sicherungsgebers meist zugelassene Sicher2 heitsleistung durch Bankbürgschaft ist nunmehr in Abs. 1 als gesetzliche Form der Sicherheitsleistung anerkannt. Das Gericht bestimmt nach seinem pflichtgemäßen Ermessen Art und Höhe der Sicherheit. 3 Dies gilt auch, wenn der Vollzug eines Arrests durch Hinterlegung einer Lösungssumme geSmid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-073

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Abschnitt 2. Parteien

§ 108

hemmt werden soll. Zwar spricht § 923 nur von der Hinterlegung einer Geldsumme, jedoch kann das Gericht im Wege der Analogie auch andere Arten der Sicherheitsleistung zulassen.1 Allerdings wird das Gericht die Eignung des alternativen Sicherungsmittels im Lichte des Arrestzwecks besonders kritisch zu prüfen haben.2

2. Gerichtliche Anordnung Die Sicherheitsleistung wird im Parteiinteresse angeordnet, die Parteien können deshalb deren Art und Höhe frei vereinbaren. Eine derartige Vereinbarung geht der gerichtlichen Anordnung vor, sie kann im vor- wie nachhinein, gerichtlich wie außergerichtlich getroffen werden. Da derartige Vereinbarungen selten sind, wird es aber in der Regel auf die Anordnung des Gerichts ankommen. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen der gerichtlichen Zulassung der Sicherheitsleistung an sich und der Zulassung einer bestimmten Art der Sicherheitsleistung. Meist entscheidet das Gericht von Amts wegen, ob und in welcher Höhe Sicherheit zu leisten ist (vgl. z. B. § 709). Ausnahmen finden sich in §§ 110 f, 712, 927, 939. Die Anordnung über die Sicherheitsleistung und deren Höhe ist bei §§ 709, 711 im vorläufig vollstreckbaren Urteil enthalten, ausnahmsweise auch in einer Urteilsergänzung nach § 716. Bei §§ 712, 925, 927, 939 wird über die Sicherheitsleistung ebenfalls bereits im Urteil entschieden. In den Fällen der §§ 921, 923 (936) entscheidet das Gericht im Arrestbefehl (der einstweiligen Verfügung) oder dem vorausgehenden Beschluss. Zur Prozessvoraussetzung der Ausländersicherheit (§ 110) ergeht in der Regel ein Zwischenurteil, § 280 Abs. 2.3 Im Übrigen wird durch Beschluss entschieden. Das Gericht kann die Stellung einer Sicherheit nur anordnen, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist. So hat es der BGH abgelehnt, auf eine deutsche GmbH, die vermögenslos ist und eine von Ausländern abgetretene Forderung geltend macht, § 110 analog anzuwenden.4 In Fällen, in denen die Sicherheitsleistung nur auf Antrag angeordnet wird (§§ 110 f., 712, 927, 929), wird aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden, es sei denn, die Pflicht oder Befugnis zur Sicherheitsleistung sowie deren Höhe wäre unstreitig oder eine mündliche Verhandlung wäre entbehrlich, §§ 128a, 251a, 331a. Ansonsten steht es dem Gericht frei, zu Fragen der Sicherheitsleistung eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

4

5 6

7

II. Höhe Im Grundsatz ist unstreitig, dass das Gericht bei Anordnung der Sicherheitsleistung deren Höhe 8 bestimmen muss.5 Andernfalls wäre die Anordnung unwirksam, da nicht ausreichend bestimmt. Außer für die Bemessung der Ausländersicherheit, § 112 Abs. 2, enthält das Gesetz keine näheren Leitlinien. Das Gericht hat sein Ermessen am Schutzzweck der Norm zu orientieren, die die Sicherheitsleistung zugunsten des Sicherungsberechtigten vorsieht. Dessen absehbarer Schaden ist zu sichern. Sofern die Sicherheitsleistung der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dient, ist dies meist der Wert der Hauptsache zuzüglich Zinsen und Kosten, evtl. auch ein absehbarer Vollstreckungsschaden.6 Das Ermessen des Gerichts kann vom Rechtsmittelgericht nachgeprüft werden.7 1 2 3 4 5 6 7

Stein/Jonas/Bruns § 923 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Becker § 923 Rdn. 2. LG Hamburg MDR 1971, 851. Ausnahme s. bei § 112. BGH NJW 1984, 2762. Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 2. Ausführlich Oetker ZZP 102 (1989) 449, 451–461; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 10, 56. KG JW 1926, 2463.

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§ 108

9

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Die Festsetzung der Höhe der Sicherheit erfordert im Einzelfall detaillierte Berechnungen. Wird wegen wiederkehrender Leistungen oder teilbarer Vollstreckungsgegenstände vollstreckt, so führt dies zu praktischen Schwierigkeiten, weshalb bereits Generationen darüber streiten, ob eine unbezifferte Tenorierung („in Höhe des beizutreibenden Betrages“) zulässig ist.8 Drei Grundpositionen werden vertreten: Die früher überwiegende Meinung bejaht eine unbezifferte Tenorierung jedenfalls dann, wenn künftig fällig werdende Raten sukzessive zu vollstrecken sind.9 Darüber hinausgehend erachtet beispielsweise das Kammergericht im Anschluss an das Reichsgericht eine unbezifferte Tenorierung für generell zulässig.10 Eine dritte Fraktion und heute vorherrschende Auffassung ist schließlich der Meinung, eine unbezifferte Tenorierung sei generell unzulässig.11 Zulässig sei es bei wiederkehrenden Leistungen, das Urteil in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages für vorläufig vollstreckbar zu erklären.12 Die Ansicht führt ins Feld, bereits der Wortlaut des § 709 („eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit“) spreche für eine Bezifferung;13 auch werde die Sicherheitsleistung andernfalls bis auf den ersten Teilbetrag aus dem Schuldnervermögen erbracht14 und der Vollstreckungsschuldner unter Umständen durch zahlreiche kleinere Vollstreckungen übermäßig belastet.15 Diese Argumente lassen sich zwar entkräften,16 jedoch spricht entscheidend gegen die Zulassung einer Tenorierung „in Höhe des (jeweils) beizutreibenden Betrages“, dass der Schuldner hierdurch unzureichend gegen mögliche Vollstreckungsschäden geschützt wird.17 Denn potentielle Vollstreckungsschäden (§ 717 Abs. 2) werden nicht gedeckt, wenn die Sicherheitsleistung nach dem jeweils beigetriebenen Betrag bemessen wird. Auch bietet ein prozentualer Sicherheitszuschlag („in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 %“)18 keinen ausreichenden Schutz, da Vollstreckungsschäden nicht notwendigerweise von der Höhe des beigetriebenen Betrages abhängen.19 Des Weiteren ist eine unbezifferte Tenorierung im Fall des § 711 unpraktikabel.20 Es ist deshalb unerlässlich, dass sich das Gericht jeweils konkret ein Bild vom drohenden Schaden macht und die Sicherheitsleistung im Einzelfall beziffert. Dies lässt sich auch bei Verurteilungen zu wiederkehrenden Leistungen praktizieren. Bemessungsgrundlage ist dann die jeweils geschuldete Rate, der ein etwaiger Zinsschaden hinzuzufügen ist. Die Sicherheitsleistung für den Kostenerstattungsanspruch ist in diesem Fall gesondert festzusetzen.21 Eine Prozessbürgschaft, die der Kläger als Sicherheit für die Vollstreckung aus einem erstinstanzlichen Urteil beigebracht hat, deckt die Verpflichtung, die zur Abwendung der Vollstreckung geleistete Zahlung zurückzugewähren, auch dann, wenn Ansprüche aus § 717 Abs. 2 verjährt sind, die Klage jedoch rechtskräftig abgewiesen ist.22

8 Oetker ZZP 102 (1989) 449, 461 Fn. 69–74, m. w. N. 9 Stein/Jonas/Münzberg20 § 709, 4; Blomeyer II S. 32; Rosenberg/Gaul/Schilken10, S. 147; vgl. auch Fn. 10. 10 KG NJW 1977, 2270 (mit ausführlicher Begründung); NJW 1961, 2357; RG JW 1927, 991; Mager ZZP 68 (1955) 166, 168 (für teilbare Leistungen). 11 OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 4; OLG Karlsruhe OLGZ 1975, 484, 486; OLG Nürnberg BayJMBl. 1964, 33, 34; Oetker ZZP 102 (1989) 449, 461 m. w. N.; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 9; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard § 14, Rdn. 33 ff. (sehen unbeziff. Tenorierung in akt. Aufl. als unzul. an). 12 Musielak/Voit/Lackmann § 709 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler §§ 708–720 Vorbem. Rdn. 11; Zöller/Herget § 108 Rdn. 4. 13 Siehe bspw. Oetker ZZP 102 (1989), 449, S. 462. 14 OLG Karlsruhe OLGZ 1975, 484, 487. 15 OLG Celle Nds Rpfl. 1952, 4. 16 Insofern richtig KG NJW 1977, 2270. 17 Ausführlich Oetker ZZP 102 (1989) 449, 462 f. 18 KG NJW 1977, 2270. 19 Oetker ZZP 102 (1989) 449, 463. 20 Oetker ZZP 102 (1989), 449, S. 463. 21 Oetker ZZP 102 (1989), 449, S. 464 f. 22 BGH DZWIR 2007, 121 = BGHZ 169, 308,. Smid/Hartmann

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Auch bei teilbaren Vollstreckungsgegenständen kann einem berechtigten Gläubigerinteres- 10 se Rechnung getragen werden, ohne auf eine unbezifferte Tenorierung zurückgreifen zu müssen. Der Gläubiger kann hierzu anregen, dass das Gericht (gegebenenfalls die Berufungsinstanz vorab nach § 718) die Forderung aufteilt und für jeden Teil eine Sicherheitsleistung festsetzt.23

III. Art der Sicherheitsleistung Theoretisch kann das Gericht alle denkbaren Sicherungsmittel zulassen, beispielsweise auch 11 die Verpfändung von Sachen oder Rechten, Sicherungsübereignungen und -abtretungen, Grundschuldbestellungen etc.24 Es ist nicht an den Katalog des § 232 Abs. 1 BGB gebunden. Allerdings geben die Vorschriften der §§ 232 ff. BGB Auslegungshilfen für das gerichtliche Ermessen, die Eignung einer Grundschuld als Sicherungsmittel richtet sich deshalb regelmäßig nach § 238 BGB.25 Auch im Übrigen ist zu beachten, dass der Sicherungsberechtigte möglichst nicht schlechter als bei einer Sicherheitsleistung durch Hinterlegung gestellt wird. Ein Pfandstück ist deshalb ungeeignet, da der Sicherungsberechtigte mit Aufhebung der Pfändung die Sicherheit verlieren könnte.26 Ebenso ist ein Hypothekenbrief im Regelfall mit zu vielen Risiken für den Gläubiger behaftet, als dass er eine taugliche Sicherheit bieten könnte.27 Wenngleich der Katalog potentieller Sicherungsmittel grundsätzlich unbeschränkt ist, ha- 12 ben in der Praxis nur die Sicherheitsleistung durch Hinterlegung und durch Stellung einer Bürgschaft Bedeutung.

1. Hinterlegung Bestimmt das Gericht nichts anderes, so ist Sicherheit zu leisten, indem Geld oder bestimmte 13 Wertpapiere hinterlegt werden. Andere hinterlegungsfähige Gegenstände (§ 5 HintO a. F.) kann das Gericht zulassen.28 Für das Verfahren galt bis zum 1.12.2010 die Hinterlegungsordnung (HintO) als Bundesrecht, welche durch Art. 17 G vom 23.11.200729 aufgehoben wurde. Die Hinterlegung erfolgt bei den Amtsgerichten; es gilt die Hinterlegungsordnung der einzelnen Bundesländer. Durch die Hinterlegung treten nach allgemeiner Ansicht30 die Wirkungen des § 233 BGB ein: Der Sicherungsberechtigte erlangt ein Pfandrecht an der Hinterlegungsmasse oder am Rückforderungsanspruch des Hinterlegers, wenn Geld als gesetzliches Zahlungsmittel (vgl. nach § 7 Abs. 1 HintO a. F.) in das Eigentum des Fiskus übergegangen ist.

a) Gesetzliche zugelassene Hinterlegungsgegenstände aa) Geld. Geld im Sinne von § 108 ist nur inländisches Geld als gesetzliches Zahlungsmittel. 14 Zwar könnte ausländisches Geld auch eine i. S. v. § 108 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 234 Abs. 1 BGB geeignete Sicherheit darstellen, jedoch würde die Hinterlegung ausländischen Geldes den Interessen des Sicherungsberechtigten wegen des Kursrisikos nicht gerecht werden. Hinzu kämen devisenrechtliche Probleme bei Währungen, die nicht frei konvertierbar sind. Ausländisches Papiergeld 23 24 25 26 27 28 29 30 895

A. A. OLG Frankfurt NJW-RR 1988, 189, 190 m. w. N. BayObLGZ 1988, 256 m. w. N. OLG Frankfurt MDR 1977, 409. OLG Celle NJW 1959, 2268; OLG Schleswig JurBüro 1969, 1111. Zöller/Herget § 108 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 8. Prütting/Gehrlein/Schmidt/Karsten § 108 Rdn. 8; Zöller/Herget § 108 Rdn. 6. BGBl. I S. 2614, 2616. RGZ 56, 145, 147 f.; Zöller/Herget § 108 Rdn. 15 f. Smid/Hartmann

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sollte deshalb auch nicht den Wertpapieren im Sinne von § 108 gleichgestellt werden.31 Diese in der Kommentarliteratur zum BGB favorisierte Auslegung32 lässt sich in Fällen der materiellrechtlichen Sicherheitsleistung deshalb rechtfertigen, weil § 240 BGB dem Sicherungsberechtigten einen Anspruch auf Ergänzung der Sicherheit zubilligt, falls diese unzureichend wird. Für prozessuale Sicherheitsleistungen fehlt ein vergleichbarer Schutz, wobei die Effektivität dieser Schutzvorschrift ohnehin fraglich ist. Die heute wohl überwiegende Meinung geht analog § 234 Abs. 3 BGB von 3/4 des Kurswertes aus.33 Auch die analoge Anwendung des § 234 Abs. 3 BGB schützt den Sicherungsberechtigten nicht ausreichend, da es genügend Beispiele dafür gibt, dass Währungen binnen kurzer Zeit mehr als ein Viertel ihres Kurswertes verlieren. Aufgrund des Kursrisikos und etwaiger oft schwer übersehbarer devisenrechtlicher Probleme wird im Übrigen auch die (mögliche) gerichtliche Zulassung der Hinterlegung ausländischen Geldes nur bei sogenannten harten Währungen in Betracht kommen. 15 Analog § 69 Abs. 2 ZVG stehen von der Bundesbank oder den Landeszentralbanken bestätigte Schecks (§ 23 BBankG) dem Geld gleich, sie sind von der Hinterlegungsstelle entgegenzunehmen, sofern die Vorlegungsfrist nicht vor dem vierten Tag nach Übergabe abläuft.34 Eine Bareinzahlung ist auch im Übrigen nicht nötig, die Überweisung auf ein Konto der Hinterlegungsstelle genügt.35

16 bb) Wertpapiere. Den Kreis der zur Sicherheitsleistung zugelassenen Wertpapiere grenzt § 108 Abs. 1 ein, indem er auf § 234 BGB verweist. Hiernach muss es sich um Inhaberpapiere oder blankoindossierte Orderpapiere handeln, die einen Kurswert36 haben und mündelsicher37 sind. Um dem Kursrisiko zu entgegnen sind auch diese Papiere nur zu 3/4 ihres Kurswertes anzusetzen, woraus folgt, dass ihr Kurswert die Höhe des zu sichernden Betrages um 1/3 übersteigen muss. Nach § 234 Abs. 2 BGB sind Berechtigungsscheine, die zu den Wertpapieren gehören, mit zu hinterlegen. Dies gilt für alle Wertpapiere. Auch bei Wertpapieren, die das Gericht zur Hinterlegung zulässt, obwohl sie den Anforderungen des § 234 Abs. 1 BGB nicht genügen, muss das Gericht die Hinterlegung der Berechtigungsscheine nicht gesondert anordnen. Soweit Zins-, Renten- oder Gewinnanteilscheine während der Hinterlegungsfrist fällig werden, kann der Hinterleger analog § 1296 S. 2 BGB deren Herausgabe verlangen.38 Er kann diesen Anspruch im Beschlussverfahren nach § 109 verfolgen.39

17 b) Gerichtliche Zulassung anderer Hinterlegungsgegenstände. Das Gericht kann im Rahmen einer Anordnung nach § 108 Abs. 1 andere Wertpapiere als die in § 234 Abs. 1 BGB genannten zur Sicherheitsleistung zulassen. Diese Wertpapiere müssen der Art nach genau bezeichnet werden. Das Gericht hat auch zu bestimmen, zu welchem Prozentsatz ihres Kurswertes sie als Sicherheit dienen können. Trifft das Gericht keine derartige Bestimmung, so gilt § 234 Abs. 2 BGB analog.

31 Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 16, warnen ebenfalls vor devisenrechtlichen Schwierigkeiten; a.A. MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 23. 32 Staudinger/Repgen § 232 Rdn. 2 ff. m. w. N. 33 Vgl. MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 23; Prütting/Gehrlein/Schmidt/Karsten § 108 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 17. 34 Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 14. 35 Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 14; OLG Dresden OLG Rspr. 39, 51. 36 Amtliche Notierung nicht erforderlich, MünchKomm-BGB/Grothe § 234 Rdn. 1. 37 § 1807 BGB; MünchKomm-BGB/Grothe § 234 Rdn. 1. 38 RGZ 72, 264; OLG Bamberg SeuffA 70, 68; Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 17; zweifelnd Staudinger/Repgen § 234 Rdn. 3 (§ 235 BGB vorrangig). 39 RGZ 72, 264. Smid/Hartmann

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Im Rahmen seines Ermessens kann das Gericht auch sonstige hinterlegungsfähige Gegen- 18 stände zur Sicherheitsleistung zulassen. (Nach § 5 HintO a. F. sind dies neben Geld und Wertpapieren sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten; vgl. auch Prütting/Gehrlein/Schmidt § 108 Rdn. 8; Zöller/Herget § 108 Rdn. 6). Taugliches Sicherungsmittel ist deshalb auch die Hinterlegung eines Sparkassenbuchs, wenn durch Sperrvermerk sichergestellt wurde, dass Verfügungen über das Sparguthaben nur gegen Vorlage des Buches getroffen werden können.40 Jedoch ist das Sparbuch dann kein taugliches Sicherungsmittel, wenn es auf den Namen des zur Sicherheitsleistung Verpflichteten lautet, da die Forderung beliebig abtretbar ist und das Recht des durch die Hinterlegung Begünstigten auf Befriedigung gefährdet würde.41 Zugelassen werden kann auch die Hinterlegung bei einer anderen Stelle, beispielsweise auf dem Anderkonto eines Notars. Wie stets bei der Zulassung im Gesetz nicht vorgesehener Sicherungsmittel muss das Ge- 19 richt abwägen, ob der angebotene Hinterlegungsgegenstand dem Sicherungsinteresse genügt. Aufgrund der dem Gläubiger auferlegten Risiken ist dies beispielsweise bei einem Hypothekenbrief regelmäßig nicht der Fall. Auch sollten Pfandstücke nicht zur Hinterlegung zugelassen werden, da der Berechtigte seine Sicherheit verliert, wenn die Pfändung aufgehoben werden sollte.42

c) Umtauschrecht. Geld oder mündelsichere Wertpapiere (§ 234 BGB) kann der Hinterleger in 20 andere ebenfalls mündelsichere Wertpapiere oder Geld umtauschen (§ 108 Abs. 2 i. V. m. § 235 BGB). Dieses Umtauschrecht soll Vermögensdispositionen des Hinterlegers erleichtern.43 Entsprechend besteht ein Umtauschrecht auch, wenn das Gericht andere Sicherungsmittel als die in § 108 Abs. 1 S. 2 vorgesehenen zugelassen hat. Der Hinterleger kann deshalb den hinterlegten Gegenstand gegen Geld oder mündelsichere Wertpapiere austauschen. Hingegen hat er nicht das Recht, hinterlegtes Geld oder mündelsichere Wertpapiere durch andere Sicherungsmittel, beispielsweise eine Bankbürgschaft, zu ersetzen.44 Jedoch kann das Gericht einen derartigen Umtausch auf Antrag zulassen, da es die Bestimmung der Art der Sicherheit abändern darf.45

2. Bürgschaft46 Von Gesetzes wegen ist die Sicherheitsleistung durch eine schriftliche, unwiderrufliche, un- 21 bedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zugelassen. Damit hat der Gesetzgeber die Bankbürgschaft als übliche Form der prozessualen Sicherheit anerkannt. Ob daneben durch das Gericht auch die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft anderer Bürgen zugelassen werden kann, ist eher zweifelhaft. Denn damit würde die Leitlinie für die gerichtliche Anordnung missachtet, dass der Sicherungsberechtigte nicht schlechter als bei einer Sicherheitsleistung durch Hinterlegung gestellt werden darf. Bestehen hieran Zweifel, so sollte das Gericht den Sicherungsberechtigten anhören, bevor es die Stellung einer Bürgschaft zulässt, damit dieser seine Bedenken, beispielsweise zur Person des Bürgen, vorbringen kann. 40 OLG Köln MDR 1956, 43; a. A. OLG Frankfurt MDR 1956, 617 (keine ausreichende Sicherung gegen den Zugriff von Gläubigern auf das Sparguthaben); Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 15; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 17, 23. 41 MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 17 m. w. N. 42 OLG Celle NJW 1959, 2268. 43 Prot. I 268. 44 BGH WM 1958, 1103; Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 17. 45 Rdn. 23. 46 Jakobs DGVZ 1973, 107; Mümmler JurBüro 1971, 217; Noack MDR 1972, 287; Pecher WM 1986, 1513; Nachweise zur älteren Literatur bei Stein/Jonas/Leipold20 § 108 Rdn. 17. 897

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22 a) Tauglicher Bürge. ist jedes im Inland nach dem KWG befugte Kreditinstitut. Andere Kreditinstitute, bspw. mit Sitz in anderen EU-Staaten, sind dann taugliche Bürgen, wenn die Bürgschaft von einer im Inland ansässigen Zweigniederlassung übernommen wird.47

23 b) Inhalt der Bürgschaftserklärung. Aus der Bürgschaftserklärung müssen die Person des Berechtigten und die zu sichernde Schuld hervorgehen. Bei Bankbürgschaften genügt es, wenn sich diese Angaben aus den Umständen ergeben, denn die Bürgschaft einer Bank bedarf zu ihrer Wirksamkeit nicht der Schriftform, § 350 HGB. Es genügt deshalb beispielsweise, wenn die Bürgschaftserklärung auf eine Ausfertigung des Titels gesetzt wird.48 Jedoch ist die Schriftform aus prozessualen Gründen empfehlenswert (vgl. Rdn. 30). Die Bürgschaft muss selbstschuldnerisch sein. Der Bürgschaftsvertrag kommt durch die An24 nahme des Vertragsangebotes des Kreditinstitutes durch den Sicherungsberechtigten zustande.49 Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) 25 enthalten, § 239 Abs. 2 BGB entsprechend. Eine Bürgschaft ohne diesen Verzicht ist deshalb selbst dann nicht ordnungsgemäß, wenn das Gericht in seine Anordnung dieses Erfordernis (versehentlich) nicht aufgenommen hat. Bei Banken stellt sich diese Frage ohnehin nicht, da sie als Kaufleute kraft Gesetzes in jedem Fall selbstschuldnerisch haften, § 349 HGB. Bürgschaftserklärungen der Banken bedürfen deshalb keines ausdrücklichen Verzichts auf die Einrede der Vorausklage. Die Bürgschaft darf grundsätzlich weder bedingt noch befristet sein. Andernfalls könnte 26 ihre Sicherungsfunktion beeinträchtigt werden. Die Haftung des Bürgen darf von keiner anderen als der (immanenten) Bedingung der Aufhebung oder Änderung des Urteils abhängen. Auch von der Rechtskraft der aufhebenden oder ändernden Entscheidung darf der Bürge seine Haftung nicht abhängig machen.50 Andernfalls könnten unter Umständen Jahre vergehen bis der Berechtigte die Sicherheit in Anspruch nehmen kann. Zulässig ist hingegen eine Klausel, nach der die Verpflichtungen aus der Bürgschaft erlöschen, sobald die Veranlassung der Sicherheitsleistung weggefallen ist.51 Denn ab diesem Zeitpunkt besteht an der Existenz der Bürgschaft kein schutzwürdiges Interesse mehr. § 109 steht dem nicht entgegen.52 Das Verfahren nach § 109 soll die Verfolgung des Rückga27 beanspruchs lediglich erleichtern, es stellt nicht den einzigen Weg dar, um den Wegfall des Sicherungszwecks vorzubringen.53 Für eine derartige Klausel besteht auch ein berechtigtes Interesse des Bürgen, da ein Bürge, der nicht Prozesspartei ist, nach verbreiteter Auffassung kein Antragsrecht nach § 109 hat.54 Nach herrschender Meinung ist auch die Klausel der Banken unzulässig, nach der sie sich 28 durch Hinterlegung der Bürgschaftssumme von der Bürgenschuld befreien können.55 Da der Sicherheitenbesteller jedoch auch von seinem Umtauschrecht nach § 108 Abs. 2 i. V. m. § 235 BGB Gebrauch machen könnte, ist nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse des Siche-

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Musielak/Voit/Foerste § 108 Rdn. 7. BGH NJW 1967, 823. Statt aller zu den Voraussetzungen des Bürgschaftsvertrages: Prütting/Gehrlein/Schmidt/Karsten § 108 Rdn. 12. OLG Bamberg NJW 1975, 1664; Stein/Jonas/Bork § 108 Rdn. 8; a. A. LG Berlin Rpfl. 1972, 421 (Übersieht § 717 Abs. 2 S. 2). 51 OLG Nürnberg WM 1986, 214, 215; Pecher WM 1986, 1516; a.A. MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 31. 52 A. A. AG Köln DGVZ 1983, 60. 53 § 109 Rdn. 7. 54 § 109 Rdn. 10. 55 Zöller/Herget § 108 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 14; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 31; Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 28; Kotzur DGVZ 1990, 161; LG Düsseldorf DGVZ 1988, 62; LG Bielefeld MDR 1985, 238; AG Gütersloh ZIP 1982, 1250; a. A. Jakobs (Fn. 41) S. 113; LG Frankfurt JurBüro 1989, 265. Smid/Hartmann

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rungsberechtigten tangiert würde, falls sich der Bürge durch Hinterlegung von seiner Schuld befreit. Zulässig ist auch eine auflösende Bedingung, deren Eintritt in der Hand des Sicherungsbe- 29 rechtigten liegt. Ein praktisches Beispiel ist die in Bürgschaftsformularen der Banken häufig enthaltene Klausel, dass die Bürgschaft erlischt, sobald die Bürgschaftsurkunde dem Bürgen zurückgegeben wird. Diese Klausel ist grundsätzlich zulässig.56 Allerdings muss sichergestellt sein, dass die Bedingung nicht gegen den Willen des Sicherungsberechtigten eintreten kann. Die Übermittlung einer beglaubigten Abschrift der Urkunde an ihn reicht deshalb nicht, um die Sicherheitsleistung ordnungsgemäß zu erbringen. Hierzu muss entweder das Original der Urkunde an den Sicherungsberechtigten ausgehändigt werden57 oder es muss hinterlegt werden.58 Des Weiteren sollte die Klausel so formuliert sein, dass nur eine Rückgabe mit Zustimmung des Berechtigten die Bürgschaft zum Erlöschen bringt.59

c) Form. Die Bürgschaft muss schriftlich erklärt werden, § 766 BGB. Obwohl Schriftform bei Kauf- 30 leuten kein materiell-rechtliches Wirksamkeitserfordernis ist (§ 350 HGB), gilt dies auch für Bankbürgschaften. Andernfalls könnte der Nachweis über die Leistung der Sicherheit nicht erbracht werden, § 751 Abs. 2.60 Ansonsten bestehen in der Regel keine Formerfordernisse. Weder muss die Unterschrift des Bürgen öffentlich beglaubigt sein, noch muss die Vertretungsbefugnis eines Unterzeichners durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen sein. Dies ist streitig. Die Gegenposition verweist für Bürgschaften, die die Zwangsvollstreckung einleiten sollen, auf den Wortlaut des § 751 Abs. 2 und des Weiteren auf das Schutzbedürfnis des Sicherungsberechtigten, der anderenfalls Gefahr liefe, keine wirksame Bürgschaft zu erhalten.61 Die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung hält dem jedoch zu Recht entgegen, dass lediglich ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers vorliegt, dieser habe 1924 vergessen, § 751 Abs. 2 an die geänderte Fassung des § 108 anzupassen.62 Zudem erlaube der Wortlaut des § 751 Abs. 2 die Auslegung, dass als Nachweis der Sicherheitsleistung die Urkunde über die Zustellung der privatschriftlichen Bürgschaftserklärung genügt. Im Hinblick auf das eminente praktische Bedürfnis ist der herrschenden Meinung zuzustimmen. Missbrauchsfälle dürften sehr selten sein, im Bedarfsfall kann das Prozessgericht das Risiko für den Sicherungsberechtigten minimieren, indem es für die Bürgschaftserklärung besondere Formerfordernisse anordnet.63 Ein Bankbürgschaftsvertrag, der für den Fall der Mehrheit von Bürgschaftsgläubigern re- 31 gelt, dass die formgerechte Inanspruchnahme der Bürgschaft eine schriftliche Zahlungsaufforderung durch alle Bürgschaftsgläubiger voraussetzt, genügt regelmäßig nicht den Anforderungen des § 108 Abs. 1 S. 2.64

d) Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages. Grundsätzlich ist auch die Prozessbürg- 32 schaft ein Vertrag, dessen Zustandekommen sich nach den allgemeinen Regeln des materiellen 56 BGH NJW 1971, 701 (implizit); KG WM 1985, 878; NJW 1963; OLG Nürnberg WM 1986, 214; Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 28; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 29; Zöller/Herget § 108 Rdn. 9; Jakobs DGVZ 1973, 107, 113; Noack MDR 1972, 287, 288. 57 OLG München MDR 1979, 1029; OLG Hamm WM 1993, 2051. 58 OLG Hamburg WM 1982, 915. 59 Pecher WM 1986, 1513, 1514. 60 Jakobs DGVZ 1973, 107, 113. 61 Wüllersdorf NJW 1966, 1521. 62 OLG Hamburg WM 1982, 915; OLG Hamm MDR 1975, 763; OLG Frankfurt NJW 1966, 1521; OLG Koblenz Rpfleger 1993, 356; OLG München OLGZ 1965, 292; LG Itzehoe DGVZ 1980, 156; LG Lübeck JurBüro 1978, 127; Stein/Jonas/ Muthorst § 108 Rdn. 31; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 33; Mümmler JurBüro 1971, 217, 222. 63 OLG Hamm MDR 1975, 763, 764; vgl. auch Prütting/Gehrlein/Schmidt/ Karsten § 108 Rdn. 10. 64 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.9.2017 – I-15 U 68/17, juris. 899

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Rechts richtet. Er wird durch Angebot und Annahme abgeschlossen. Dabei muss die Annahme nicht ausdrücklich erklärt werden, da der Vertragsschluss sonst auch vereitelt werden könnte. Die gerichtliche Anordnung ersetzt die Annahme der Bürgschaftserklärung.65 Der Bürgschaftsvertrag ist somit geschlossen, sobald die Bürgschaftsurkunde dem Gläubiger mit Wissen und Willen des Bürgen in Urschrift oder beglaubigter Abschrift zugeht.66 Für das Zustandekommen des Bürgschaftsvertrages reicht es somit, wenn die Bürgschaftserklärung dem Sicherungsberechtigten zugeht.67 Hierfür gibt es zwei Möglichkeiten: Zum einen kann die Bürgschaftsurkunde in Urschrift68 übergeben werden, § 130 Abs. 1 BGB, zum anderen kann die Bürgschaftserklärung in beglaubigter Abschrift nach § 132 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 166 ff., 192 ff. zugestellt werden. Dies ist der in der Praxis bevorzugte Weg, da er den einwandfreien Nachweis des Zugangs der Bürgschaft ermöglicht. Die Zustellung einer beglaubigten Abschrift genügt, um den Bürgschaftsvertrag zu schließen.69 Allerdings liegt darin noch keine ordnungsgemäße Sicherheitsleistung, falls die Bürgschaft unter der auflösenden Bedingung der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde steht.70 In diesem Fall muss dem Sicherungsberechtigten das Original der Urkunde zugehen. Zugestellt werden kann dem Prozessbevollmächtigten des Sicherungsberechtigten, seine Prozessvollmacht umfasst auch die Entgegennahme der Bürgschaftserklärung, § 81.71 Jedoch kann auch der Partei zugestellt werden, § 176 gilt nicht;72 die Zustellung nach § 132 Abs. 1 BGB ist ein Äquivalent zur Übergabe nach § 130 Abs. 1 BGB, es besteht deshalb kein Grund zwischen beiden Übermittlungsformen zu differenzieren. Allerdings ist es zweckmäßig, dem Prozessbevollmächtigten zuzustellen, da auf diesem Wege zugleich § 751 Abs. 2 für den § 176 gilt, erfüllt ist.73 Früher war umstritten, ob der Gerichtsvollzieher eingeschaltet werden muss oder ob eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt nach § 198 ausreicht. Heute wird die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher nach § 132 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 192 ff. oder von Anwalt zu Anwalt nach § 195 unter Überreichung einer beglaubigten Abschrift als gängige Praxis befürwortet.74

37 e) Haftungsumfang. Die Erklärung des Bürgen wird in der Regel auf den prozessualen Zweck und das anhängige Verfahren Bezug nehmen.75 Der Umfang der Bürgenhaftung ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, diese wiederum richtet sich nach dem Vertragszweck, der Sicherung der Ansprüche des Berechtigten.76 Bei der Sicherheitsleistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung haftet der Bürge deshalb für die volle Urteilssumme und nicht nur für einen 65 OLG Nürnberg WM 1986, 214, 215; OLG Hamburg MDR 1982, 588; OLG München MDR 1979, 1029; OLGZ 1965, 292; OLG Frankfurt NJW 1978, 1441, 1442; BayObLGZ 1975, 398, 407; OLG Hamm MDR 1975, 763; KG NJW 1963, 661, 663; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 11; Mümmler JurBüro 1971, 217, 220. 66 In letzterem Fall beachte Rdn. 15. 67 Hinterlegung bei Gericht reicht nicht, OLG Hamm MDR 1975, 763, 764. 68 Abschrift reicht nicht: Mümmler JurBüro 1971, 217, 222; a.A. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 12; Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 32, Zöller/Herget § 108 Rdn. 11; zweifelnd BGH NJW 1967, 823, 824. 69 BGH NJW 1967, 823, 824; Jakobs DGVZ 1973, 115 m. w. N. (auch zu Sonderfällen wie bspw. einer gerichtlich angeordneten „beurkundeten Bankbürgschaft“); Mümmler JurBüro 1971, 217, 222. 70 OLG München MDR 1979, 1029; KG NJW 1963, 661, 663. 71 Unstreitig, Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 32; OLG Hamm MDR 1975, 763, 764 m. w. N. 72 Unstreitig, Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 32; OLG Düsseldorf MDR 1978, 489. 73 Jakobs DGVZ 1973, 115, 116. 74 MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 36 f.; Prütting/Gehrlein/Schmidt/Karsten § 108 Rdn. 12 m. w. N.; Zöller/Herget § 108 Rdn. 11 m. w. N. 75 LG München DGVZ 1974, 78. 76 BGH NJW 1979, 417, 418; NJW 1978, 43; NJW 1975, 1119, 1120; NJW 1967, 823, 824; RGZ 141, 194, 197; ausführlich MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 53–61. Smid/Hartmann

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etwaigen Verzögerungsschaden.77 Denn die Bürgschaft soll den Sicherungsberechtigten im Vergleich zur Hinterlegung nicht benachteiligen. Der Zweck der Bürgschaft, dem Sicherungsberechtigten ein effizientes Sicherungsmittel zu stellen, verbietet es auch, dass der Bürge den Gesicherten auf die Inanspruchnahme bereits gepfändeter Sachen verweist oder ihm entgegenhält, er sei infolge bereits erfolgter Pfändungen genügend gesichert (vgl. § 777 BGB).78 Ein Urteil, dass den Hauptschuldner zur Leistung verpflichtet, entfaltet keine Rechtskraft- 38 wirkung gegenüber dem Bürgen (anders bei Klageabweisung).79 Dies gefährdet den Sicherungszweck. Die Prozessbürgschaft ist deshalb so auszulegen, dass der Bürge den Ausgang des anhängigen Rechtsstreits als für sich verbindlich anerkannt hat.80

f) Erlöschen. Die Bürgschaft erlischt: Durch gerichtliche Anordnung (§§ 109 Abs. 2, 715); durch 39 Parteivereinbarung oder durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung (deren Vereinbarung nur eingeschränkt zulässig ist, vgl. Rdn. 25); durch Erlöschen der Hauptschuld (§ 765 BGB); durch Erledigung des Sicherungsverhältnisses (vgl. § 109).81 IV. Verfahrensfragen 1. Zuständigkeit und Abänderung gerichtlicher Anordnungen Eine gerichtliche Anordnung zur Sicherheitsleistung erfolgt durch das Gericht, dessen Entschei- 40 dung die Sicherheitsleistung veranlasst hat. Gegebenenfalls ist dies der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen, § 349 Abs. 2 Nr. 9, oder der Einzelrichter, § 348. Eine Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts ist im Falle des § 769 Abs. 2 gegeben. Die Höhe der Sicherheit muss das Gericht sogleich festsetzen, da die Anordnung anderen- 41 falls nicht bestimmt wäre. Soweit es sich um ein Urteil handelt, ist das Gericht an diese Entscheidung gebunden, § 318. Eine Änderung ist nur nach §§ 319–321, 716 zulässig.82 Bei vorläufigen Entscheidungen kann das Gericht allerdings stets die Höhe der Sicherheit neu bestimmen.83 Die Art der Sicherheitsleistung kann das Gericht ausdrücklich bestimmen oder offen lassen. Das Gericht kann hierzu auch einen ändernden oder ergänzenden Beschluss erlassen.84 Zuständig ist das Gericht, das die Stellung der Sicherheit ursprünglich angeordnet hat. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt wurde.85 Eine konkurrierende Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.86 Beispielsweise in Eilfällen87 oder wenn die Vorinstanz es irrig, aber unanfechtbar, abgelehnt hat, zu entscheiden.88

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BGH NJW 1979, 417, 418; NJW 1967, 823, 825; RGZ 141, 194, 197; OLG Köln NJW-RR 1987, 251, 252 (betr. § 720a). Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 11 ff.; Noack MDR 1972, 287, 289. BGH WM 1971, 614. BGH NJW 1975, 1119, 1121; offen gelassen von OLG Koblenz NJW-RR 1992, 108 für den Fall, dass die Forderung durch Anmeldung zur Konkurstabelle festgestellt wird. 81 Pecher WM 1986, 1513, 1514. 82 OLG Frankfurt OLGZ 1970, 172. 83 Thomas/Putzo/Hüßtege § 108 Rdn. 2. 84 BGH NJW 1966, 1028; OLG Nürnberg MDR 1961, 61; Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 7. 85 BGH NJW 1966, 1028. 86 Offengelassen in BGH NJW 1966, 1028; gegen die Zulassung von Ausnahmen OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 486; LG Aachen MDR 1966, 244. 87 Zöller/Herget § 108 Rdn. 2; zu weitgehend LG Memmingen NJW 1974, 321. 88 BGH NJW 1966, 1028. 901

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2. Rechtsbehelfe 42 Zu unterscheiden sind Rechtsbehelfe gegen die ursprüngliche Anordnung zur Sicherheitsleistung, gegen einen nachträglichen Beschluss (der nur die Art der Sicherheitsleistung betreffen kann) und gegen die Zurückweisung von Änderungsanträgen.

43 a) Anordnung der Sicherheitsleistung. Diese ist mit dem Rechtsbehelf anfechtbar, der gegen die Hauptsacheentscheidung statthaft ist. Bei Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist dies meist die Berufung (§ 718). Diese kann theoretisch auf die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beschränkt werden.89 Wurde in der Anordnung einem Antrag stattgegeben, eine bestimmte Art der Sicherheitsleistung zuzulassen, so steht dem Antragsgegner hiergegen kein besonderer Rechtsbehelf zur Verfügung: Die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 ist unzulässig, da kein Gesuch zurückgewiesen wurde; die sofortige Beschwerde nach § 793 ist ebenfalls nicht statthaft, da die Bestimmung der Art der Sicherheitsleistung noch nicht Teil der Zwangsvollstreckung ist.90 44 Hingegen kann die Ablehnung eines Antrags zur Art der Sicherheitsleistung mit einfacher Beschwerde angegriffen werden, § 567 Abs. 1.91 Das dem Prozessgericht nach § 108 zustehende Ermessen geht in diesem Fall auf das Beschwerdegericht über.92 Der Rechtsbehelf steht selbständig neben einer eingelegten Berufung.93 Dies ist sinnvoll, da im Rahmen von § 718 Abs. 1 nur die Höhe, nicht aber die Art der Sicherheitsleistung korrigiert werden kann.94

45 b) Nachträglicher Beschluss. Gegen einen Beschluss, der die Anordnung über die Sicherheitsleistung nachträglich ergänzt oder ändert, gibt es nach herrschender Ansicht keinen Rechtsbehelf.95 Der Streit hat nur geringe praktische Bedeutung, da es dem Antragsgegner freisteht, seinerseits einen Änderungsantrag zu stellen, gegen dessen Ablehnung einfache Beschwerde statthaft ist (s. unten, Rdn. 46). Eine unzulässige Beschwerde kann in einen derartigen Antrag umgedeutet werden.96

46 c) Zurückweisung von Änderungsanträgen. Weist das Gericht einen Änderungsantrag zurück, so ist hiergegen die einfache Beschwerde zulässig, § 567 Abs. 1. Dagegen werden vereinzelt Einwendungen erhoben.97 Der hier vertretenen Ansicht, die sich auf den Wortlaut des § 567 Abs. 1 stützt, wird entgegengehalten, es sei zweifelhaft, ob ein das Verfahren betreffendes Gesuch vorliege, zudem bestehe kein Bedürfnis für einen Rechtsbehelf, da § 718 die Prüfung durch das Berufungsgericht ermögliche.98 Diese Argumentation übersieht, dass § 718 Abs. 1 nur die 89 90 91 92 93 94 95

Schneider MDR 1983, 905. Zöller/Herget § 108 Rdn. 16; OLG Frankfurt MDR 1956, 617 m. w. N.; OLG München MDR 1969, 581. OLG Nürnberg MDR 1961, 61; 1959, 65. KG JW 1926, 2464. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 20; a. A. OLG Frankfurt MDR 1981, 677. Zöller/Herget § 108 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 20, 21. Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 108 Rdn. 23; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 73-74; Schneider MDR 1983, 906; Thomas/Putzo/Hüßtege § 108 Rdn. 16; OLG München MDR 1969, 581; OLG Frankfurt MDR 1956, 617; a. A. OLG Frankfurt MDR 1975, 323 (sofortige Beschwerde). 96 Schneider MDR 1983, 906. 97 Wie hier OLG Nürnberg MDR 1061, 61; Rpfl. 1959, 65: Stein/Jonas/Muthorst § 108 Rdn. 10; Zöller/Herget § 108 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege § 108 Rdn. 17. 98 OLG Frankfurt MDR 1981, 677; zustimmend OLG München MDR 1984; 321; die 2. Auflage Anm. B IIb 2 versagte dem Antragsteller das Beschwerderecht mit der Begründung, es gebe kein Recht auf Abänderung, ggfs. könne der Weg über §§ 707, 719 helfen. Smid/Hartmann

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Höhe der Sicherheitsleistung betrifft, Anordnungen über die Art der Sicherheitsleistung aber der Vorinstanz vorbehalten bleiben.99 Auch ist nicht in allen Fällen die Berufung zulässig oder anhängig.

V. Kosten Durch die Sicherheitsleistung entstehen in der Regel Kosten; zwar ist die Hinterlegung von Geld 47 beim Amtsgericht in den einzelnen Bundesländern teilweise gebührenfrei,100 doch können Anwaltsgebühren und – im Fall der Bürgschaft – Bankkosten (sogenannte Avalprovision) entstehen. Die unmittelbaren Kosten der Sicherheitsleistung stellen erstattungsfähige Kosten dar,101 48 welche durch das Prozessgericht festgesetzt werden. Ebenso sind eventuelle Kosten der Hinterlegung und Verpfändung grundsätzlich erstattungsfähig. Nicht erstattet werden können dagegen Kosten zur Beschaffung der Sicherheit. Zur Kostenerstattung vgl. § 91. Die Tätigkeit des Anwalts in Zusammenhang mit der Sicherheitsleistung gehört in der Regel 49 zum Rechtszug und ist nicht gesondert zu vergüten (§ 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 RVG). Dies gilt beispielsweise für den Antrag Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft zuzulassen102 oder für die Übergabe bzw. Zustellung der Bürgschaftsurkunde.103 Anderenfalls, wenn der Rechtsanwalt bislang nicht im Verfahren tätig war, ist seine Tätigkeit i. R. d. Hinterlegung durch RVG-VV Nr. 3100 bzw. Nr. 3403 zu vergüten. Eine Geschäftsgebühr nach RVG-VV Nr. 2300 fällt dann an, wenn der Rechtsanwalt gegenüber der Bank tätig wurde, z. B. bei Beschaffung einer Bankbürgschaft, oder bei Tätigkeit gegenüber der Hinterlegungsstelle (Hebegebühr RVG-VV Nr. 1009).

99 Schneider MDR 1983, 906; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 486 m. w. N. 100 Zöller/Herget § 108 Rdn. 5. 101 Vgl. Beispiele MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 68 m. w. N. 102 OLG Schleswig JurBüro 1969, 416. 103 OLG Stuttgart JurBüro 1985, 1344. 903

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§ 109 Rückgabe der Sicherheit (1) Ist die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung weggefallen, so hat auf Antrag das Gericht, das die Bestellung der Sicherheit angeordnet oder zugelassen hat, eine Frist zu bestimmen, binnen der ihm die Partei, zu deren Gunsten die Sicherheit geleistet ist, die Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit zu erklären oder die Erhebung der Klage wegen ihrer Ansprüche nachzuweisen hat. (2) 1Nach Ablauf der Frist hat das Gericht auf Antrag die Rückgabe der Sicherheit anzuordnen, wenn nicht inzwischen die Erhebung der Klage nachgewiesen ist; ist die Sicherheit durch eine Bürgschaft bewirkt worden, so ordnet das Gericht das Erlöschen der Bürgschaft an. 2Die Anordnung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. (3) 1Die Anträge und die Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit können vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. 2Die Entscheidungen ergehen durch Beschluss. (4) Gegen den Beschluss, durch den der im Absatz 1 vorgesehene Antrag abgelehnt wird, steht dem Antragsteller, gegen die im Absatz 2 bezeichnete Entscheidung steht beiden Teilen die sofortige Beschwerde zu.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1.

11 Fristbestimmung 13 Voraussetzungen 14 a) Antrag b) Wegfall der Veranlassung 16 aa) Grundsatz 17 bb) Beispiele 25 Verfahren 25 a) Zuständigkeit 26 b) Anordnung 27 c) Zustellung

2.

III. 1.

1

30 Fristablauf Zustellung der Fristbestimmung und Fort33 bestand ihrer Voraussetzungen Verfahren und Inhalt der Rückgabeanord34 nung

b) c) 2. 16

28 Rückgabeanordnung 28 Voraussetzungen 29 a) Antrag

IV. 1. 2.

39 Rechtsbehelfe 39 Fristantrag Rückgabeanordnung

V. 1.

41 Kosten Fristsetzungs- und Anordnungsverfahren (I. In41 stanz) Beschwerdeverfahren; Erinnerungsverfah43 ren 45 Sonstiges

2. 3.

40

I. Allgemeines 1 § 109 Abs. 1 ist anzuwenden, wenn die Veranlassung für die prozessualte Sicherheitsleistung derart weggefallen ist, dass der durch eine prozessuale Maßnahme möglicherweise eintretenden Schaden nicht (mehr) entstehen kann.1 Wann die Veranlassung der Sicheritsmaßnahme wegfällt richtet sich nach dem Zweck, den sie hat – isie soll als Sicherheitsleistung des Schuldners die Ansprüche des Gläubigers sichern, weil ihm die Vollstreckung einstweisen versagt worden ist.2 Die Sicherheitsleistung überbrückt den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage. 2 Danach kann der Sicherungsberechtigte die Sicherheit – je nach dem Ergebnis der Klärung – entweder verwerten oder er muss sie zurückgewähren. 1 KG Berlin, Beschl. v. 9.1.2014 – 8 W 85/13, juris. 2 KG Berlin, Beschl. v. 9.1.2014 – 8 W 85/13, juris. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-074

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Abschnitt 2. Parteien

§ 109

Die Verwertung der Sicherheit richtet sich nach der Art der geleisteten Sicherheit. Im Fall der Hinterlegung ist die Hinterlegungsmasse (vgl. hierzu § 13 Abs. 2 HintO a. F. bzw. vergleichbare landesrechtliche Vorschriften) herauszugeben, wenn die Beteiligten eingewilligt haben oder wenn die Empfangsberechtigung rechtskräftig festgestellt ist.3 Verweigert der Sicherheitengeber die Einwilligung, so muss der Berechtigte auf Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Geldes oder in die Verwertung des hinterlegten Pfandes klagen. Im Fall der Prozessbürgschaft wird der Anspruch gegen den Bürgen wie jeder andere zivilrechtliche Anspruch notfalls klageweise verfolgt. Nach Wegfall der Veranlassung zur Sicherheitsleistung kann der Schuldner auf Rückgabe eines zur Abwendung der Zwangsvollstreckung hinterlegten Geldbetrages verzichten und diesen Betrag schuldbefreiend mit der titulierten Forderung verrechnen.4 Dies setzt aber voraus, dass er zugleich formgerecht die Einwilligung in die Herausgabe des Hinterlegten zugunsten des Gläubigers erklärt (§ 13 HintO a. F. bzw. vergleichbare landesrechtliche Vorschriften). Die Rückgewähr der Sicherheit vollzieht sich ebenfalls je nach Art der geleisteten Sicherheit. Im Fall der Hinterlegung hat der Sicherungsnehmer in die Herausgabe der Hinterlegungsmasse einzuwilligen. Im Fall der Prozessbürgschaft bedarf es an sich keiner „Rückgewähr“. Die Verbindlichkeit des Bürgen ist akzessorisch und erlischt deshalb, sobald feststeht, dass die Hauptschuld nicht mehr entstehen kann bzw. weggefallen ist. Zur Klarstellung bestimmt § 109 Abs. 2 jedoch, dass das Gericht das Erlöschen der Bürgschaft anordnet. (Dieser Satzteil wurde in § 109 Abs. 2 erst durch die Vereinfachungsnovelle von 1976 angefügt.5 In analoger Anwendung von § 109 Abs. 2 a. F. hatte die Gerichtspraxis bereits zuvor einen das Bürgschaftsverhältnis lösenden Beschluss zugelassen.)6 § 109 regelt die Rückgewähr aller prozessual geleisteten Sicherheiten. Dabei eröffnet § 109 ein vereinfachtes, beschleunigtes und kostengünstiges zweistufiges Verfahren. Sein Sinn ist es, die Rückgewähr zugunsten des Sicherheitengebers zu erleichtern. Dies ist bei der Entscheidung von Zweifelsfragen zu beachten. Die Frage, ob die Ansprüche, wegen derer die Sicherheit bestellt wurde, bestehen, bleibt im Verfahren nach § 109 offen; ihre Klärung wird jedoch provoziert,7 indem eine Frist gesetzt wird, binnen derer der Sicherungsnehmer seine behaupteten Ansprüche auf Verwertung der Sicherheit einklagen muss. Unterlässt er dies, obwohl ihm Ansprüche zustünden, so erleidet er einen Rechtsverlust, den er sich aber selbst zuzuschreiben hat. In diesem Fall wirkt die Anordnung des Erlöschens der Prozessbürgschaft rechtsgestaltend.8 Besonders geregelt ist in § 715 das Verfahren zur Rückgewähr einer Sicherheit, die seitens des Gläubigers geleistet wurde, um aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel vorgehen zu können. Zur Rückerlangung der Sicherheit genügt hier die Vorlage eines Rechtskraftzeugnisses, § 706. Soweit dies möglich ist, fehlt einem Antrag nach § 109 regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis.9 Im Fall der Hinterlegung kann die Hinterlegungsstelle Beteiligten, die sich gegen die Herausgabe sperren, auf Antrag eine Frist zur Klageerhebung stellen, (vgl. § 16 HintO a. F. bzw. vergleichbare landesrechtliche Vorschriften). Von diesem – gegenüber § 109 eigenständigen – Verfahren soll jedoch nur Gebrauch gemacht werden, wenn es unbillig wäre, von dem Antragsteller weitere Nachweise seiner Empfangsberechtigung zu verlangen. Der Antragsteller ist deshalb von der Hinterlegungsstelle vorrangig auf den Weg des § 109 zu verweisen.10 3 4 5 6 7 8 9

Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 109 Rdn. 2 ff.; MünchKomm/Schulz § 108 Rdn. 3, 46. BGH Rpfl. 1984, 74. BGBl. 1976 I 3281. Nachweise s. Voraufl. Anm. A IVb. Vgl. auch § 926. Pecher WM 1986, 153, 1515. Vgl. Zöller/Herget § 109 Rdn. 1; MünchKomm/Schulz § 109 Rdn. 5–6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 109 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Seiler § 715 Rdn. 1. 10 Bülow/Mecke/Schmidt Hinterlegungsordnung (1993)3 (Fn. 1) HintO § 16, 4. 905

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Anstelle eines Antrags nach § 109 kann der Sicherheitengeber von sich aus klagen. Das Klageziel richtet sich nach der Art der Sicherheit: Bei der Hinterlegung wird Einwilligung in die Rückgabe der Hinterlegungsmasse begehrt, bei der Prozessbürgschaft ist eine negative Feststellungsklage zu erheben. Ein Scheinproblem liegt in der öfter diskutierten Frage, ob der Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Weg über § 109 gangbar ist.11 § 109 soll die Rückgabe der Sicherheit erleichtern und beschleunigen, nicht aber die Verfolgung des Rückgabeanspruchs erschweren. Es ist anerkannt, dass der Sicherheitengeber die Einwilligung des Sicherheitennehmers in die Rückgabe im Klageweg verlangen kann, wenn nach dessen Verhalten anzunehmen ist, dass eine Entscheidung durch Urteil nötig wird.12 Erhebt der Beklagte Einwendungen, so zeigt sich, dass diese Voraussetzung vorliegt, verteidigt er sich hingegen nicht, so kann ihn ein Anerkenntnis nach § 93 vor den Kosten einer voreiligen Klage schützen, es wäre deshalb nicht interessengerecht, anstelle eines Anerkenntnisurteils die Klage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen. Dem Verfahren nach § 109 kommt regelmäßig keine Exklusivstellung zu; deshalb kann beispielsweise auch der verklagte Bürge im Prozess einwenden, seine Bürgschaft sei durch Wegfall des Sicherungszwecks (infolge ihrer Akzessorietät) erloschen. Eine Ausnahme gilt aber, wenn im Verfahren nach § 109 die Rückgabe der Sicherheit angeordnet wurde: Infolge des Vorrangs des Rechtsbehelfs nach § 109 Abs. 4 kann der Sicherheitennehmer dann nicht mehr auf Feststellung der Unzulässigkeit der Rückgabe klagen.13 Mit Wegfall des Sicherungszwecks kann der Bürge Herausgabe der Bürgschaftsurkunde 9 verlangen, § 371 BGB.14 Im Beschluss nach § 109 Abs. 2 ist hierüber aber nicht zu entscheiden, da dieses Verfahren nicht der Klärung materiell-rechtlicher Ansprüche dient. Nur wenn die Urkunde aufgrund der Anordnung des Prozessgerichts hinterlegt worden war, kann das Gericht ihre Rückgabe anordnen.15 Im Innenverhältnis zum Sicherheitenbesteller wird der Bürge häufig darauf achten, dass ihm das Erlöschen der Bürgschaft zweifelsfrei nachgewiesen wird. Der BGH hat dieses Interesse anerkannt und dem Sicherheitenbesteller auferlegt, über § 109 oder durch Klage zu erreichen, dass der Prozessgegner entweder die Bürgschaftsurkunde übergibt – falls an deren Rückgabe das Erlöschen der Bürgenschuld geknüpft ist – oder erklärt, er entlasse den Bürgen aus der Schuld, bevor der Bürge seinerseits verpflichtet ist, Sicherheiten freizugeben, die ihm zur Sicherung seiner Ansprüche gegen den Sicherheitenbesteller übertragen worden waren.16 10 Eine analoge Anwendung des § 109 auf solche Sicherheiten, deren Bestellung das Gericht nicht im Sinne der Vorschrift angeordnet oder zugelassen hat, sondern die die Parteien aufgrund interner Abreden gestellt haben, kommt nicht in Betracht.17 8

II. Fristbestimmung 11 Das Verfahren nach § 109 läuft in zwei Stufen ab: In der ersten Stufe setzt das Gericht dem Sicherheitennehmer auf Antrag eine Frist zur Klageerhebung (Abs. 1); nach deren fruchtlosem Ablauf wird sodann in der zweiten Stufe auf Antrag die Rückgabe der Sicherheit angeordnet (Abs. 2).

11 Bejahend Stein/Jonas/Muthorst § 109 Rdn. 4; MünchKomm/Schulz § 109 Rdn. 4; widersprüchlich RGZ 156, 164, 167; verneinend Pecher WM 1986, 1513, 1515. 12 BGH NJW 1979, 417; NJW 1971, 701. 13 Stein/Jonas/Muthorst § 109 Rdn. 4. 14 RGZ 156, 164, 172; a. A. Pecher WM 1986, 1513, 1515. 15 Noack MDR 1972, 287, 290. 16 BGH NJW 1971, 701; kritisch hierzu Pecher WM 1986, 1513, 1517 Fn. 38. 17 OLG Celle, Beschl. v. 8.1.2015 – 9 W 180/14, juris. Smid/Hartmann

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In Ansehung einer prozessualen Sicherheit nach § 108 Abs. 1 steht einer Partei, zu deren 12 Gunsten die Sicherheit geleitet ist, kein Recht auf Setzung einer Frist nach § 109 Abs. 1 zur Einwilligung in die Rückgabe oder zum Nachweis der Erhebung der Klage wegen ihrer Ansprüche zu.18

1. Voraussetzungen Die Fristbestimmung nach § 109 Abs. 1 setzt neben einem ordnungsgemäßen Antrag voraus, 13 dass die Veranlassung der Sicherheitsleistung weggefallen ist.

a) Antrag. Er muss schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden, § 109 Abs. 3 14 S. 1; Anwaltszwang besteht nicht, § 78 Abs. 3, jedoch fallen Anträge und Erklärungen nach § 109 unter die Prozessvollmacht, § 81, und unter das Zustellungserfordernis nach § 176. Früher war es strittig, ob auch Dritte, insbesondere Bürgen, antragsberechtigt sind.19 Da diese am Prozessrechtsverhältnis nicht beteiligt sind, war und ist dies zu verneinen; der Streitstand besteht aktuell zu dieser Frage nicht mehr. Nur der Sicherheitenbesteller ist antragsberechtigt, sein Antragsrecht geht nach allgemeinen Regeln auf Rechtsnachfolger und Überweisungsgläubiger (§ 835) über. Antragsgegner ist der Sicherheitennehmer, ggf. dessen Rechtsnachfolger. Bei mehreren gesamtgläuberisch berechtigten Antragstellern genügt die Stellung des An- 15 trags durch einen von ihnen, § 428 BGB. Bei mehreren einzeln Berechtigten und einzeln Verpflichteten sind nur die jeweils von der Rückgabe Betroffenen (und ihre Streitgehilfen) zur Antragstellung berechtigt, nicht aber die Streitgenossen. Sind zur Freigabe mehrere Personen verpflichtet, so ist der Antrag gegen alle zu richten (soweit nicht ein Einzelner bereits außergerichtlich und formgerecht nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 HintO a. F. bzw. nach vergleichbaren landesrechtlichen Vorschriften in die Herausgabe eingewilligt hat). Da der Antrag nach § 109 das Rückgabeprocedere erleichtern will, ist er selbst dann zulässig, wenn bereits eine Klage auf Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit erhoben wurde.20

b) Wegfall der Veranlassung aa) Grundsatz. Der Anlass der Sicherheitsleistung ist weggefallen, wenn der Schwebezustand 16 beendet ist, den sie überbrücken sollte.21 Dies ist der Fall, sobald zu sichernde Ansprüche nicht mehr entstehen können oder der Geltendmachung eines etwa entstandenen Anspruchs keine Hindernisse mehr entgegenstehen. Näheres lässt sich nur anhand einer Analyse der Norm sagen, aufgrund derer die Sicherheitsleistung angeordnet oder zugelassen wurde. Der Antragsteller muss lediglich nachweisen, dass der Eintritt des Sicherungsfalls nicht in Betracht kommt, die Nichtexistenz von Ansprüchen seines Gegners muss er hingegen nicht darlegen. § 109 bezweckt lediglich die beschleunigte Abwicklung des Sicherungsverhältnisses, nicht aber dessen materiellrechtliche Klärung.22

18 Ein darauf gerichteter Antrag ist unstatthaft: OLG Brandenburg NJW-RR 2016, 447. 19 Dafür: Schreiber JR 1979, 249; früher noch: Zöller/Herget, Vorauflage, § 109 Rdn. 6; dagegen (h. M.): Stein/Jonas/ Muthorst § 109 Rdn. 17; MünchKomm/Schulz § 109 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege § 109 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 109 Rdn. 26; offengelassen in BGH NJW 1979, 417. Mittlerweile gibt es hierüber keinen Streit mehr – Zöller/Herget hat sich der h. M. angeschlossen. 20 Im Ergebnis ebenso vgl. Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 109 Rdn. 2. 21 Vgl. auch: MünchKomm/Schulz § 109 Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Schmidt/Karsten § 109 Rdn. 3. 22 Pecher WM 1986, 1513, 1515. 907

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§ 109

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

17 bb) Beispiele. Leistet der Gläubiger Sicherheit um vollstrecken zu können (§ 709), so entfällt der Anlass zur Sicherheitsleistung spätestens mit Rechtskraft des Vollstreckungstitels, da ab diesem Zeitpunkt feststeht, dass dem Schuldner keine Ansprüche nach § 717 erwachsen können.23 (Allerdings muss der Gläubiger bei dieser einfachen Konstellation in der Regel den Weg über § 715 beschreiten, um seine Sicherheit zurückzuerlangen, vgl. oben Rdn. 6). Darüber hinaus ist die Sicherheit bereits mit Erlass des Berufungsurteils zurückzugewähren: Wurde das Ersturteil bestätigt, so ist das Berufungsurteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 708 Nr. 10), anderenfalls entfällt die Vollstreckungsmöglichkeit ohnehin (und damit zugleich die Gefahr eines Schadenseintritts im Sinne von § 717). Eine Ausnahme gilt jedoch, falls bereits vor Erlass des Berufungsurteils vollstreckt worden war: Sollte das Ersturteil in der Revision nicht bestätigt werden, so kann der Schadensersatzanspruch nach § 717 Abs. 2 auch noch nach Erlass des Berufungsurteils entstehen.24 Durch eine Leistung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung fällt die Veranlassung der Sicherheitsleistung ebenfalls nicht weg, da nach dem klaren Wortlaut des § 717 Abs. 2 auch in diesem Fall noch Schadensersatzansprüche entstehen können. 18 Das Verfahren nach § 109 ist weiterhin eröffnet, wenn der Kläger, dem durch Zwischenurteil die Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 Abs. 1 (Ausländersicherheit) aufgegeben worden ist, geltend macht, seine Pflicht sei entfallen, weil er nunmehr seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum habe. 19 Leistet der Schuldner Sicherheit, um die Vollstreckung abzuwenden, so entfällt der Anlass zur Sicherheitsleistung, sobald der Titel aufgehoben wird, auf Rechtskraft kommt es nicht an, denn gesichert wird nicht der materielle Anspruch des Gläubigers, der sich eventuell im weiteren Rechtszug doch noch als begründet erweist, sondern lediglich der Schaden, der durch die Verzögerung der Vollstreckungsmöglichkeit eintreten könnte.25 Hingegen liegt kein Grund zur Rückgabe der Sicherheitsleistung vor, wenn eine einstweilige Einstellung nach §§ 719 Abs. 1, 707 durch die Berufungsentscheidung wegfällt.26 Ebenfalls kein Wegfall der Veranlassung der Sicherheitsleistung ist gegeben, wenn das Verfahren zurückverwiesen wird, nachdem dem Schuldner in der Revisionsinstanz nach § 719 Abs. 2 gestattet wurde, Sicherheit zu leisten.27 Wird ein Vergleich geschlossen, so bildet dies so lange keinen Grund zur Rückgabe einer geleisteten Sicherheit, als der Vergleich noch nicht erfüllt wurde.28 20 Haben im Fall des § 711 auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil hin sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner die Möglichkeit, Sicherheit zu leisten, so ist die Veranlassung für die Sicherheitsleistung des Schuldners weggefallen, sobald der Gläubiger seinerseits Sicherheit geleistet hat, da ab diesem Zeitpunkt die Sicherheit des Schuldners die Vollstreckung nicht mehr verhindern kann.29 Hingegen entfällt die Veranlassung für eine Sicherheitsleistung des Gläubigers im Rahmen der Vollstreckung nicht deswegen, weil dem Schuldner gestattet wurde (§§ 707, 719 Abs. 1), die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden; in diesem Fall deckt die Sicherheit des Gläubigers auch den Schaden, der dem Schuldner infolge des Zwangs zur Stellung einer Abwehrsicherheit entstehen kann.30 (Allerdings wird die Sicherheit in der Regel auf Antrag des Gläubigers zu reduzieren sein.)

23 OLG Frankfurt NJW 1976, 1326; ausreichend ist die äußere Rechtskraft, bspw. eines Wechselvorbehaltsurteils (zur Inanspruchnahme des Prozeßbürgen in diesem Fall BGHZ 69, 270). 24 BGHZ 69, 373; 11, 303, 304; KG NJW 1976, 1752 m. w. N.; OLG München OLGZ 1985, 458; OLG Nürnberg NJW 1959, 535; a. A. OLG Hamm NJW 1971, 1186, 1187. 25 OLG Frankfurt (21. ZS) Rpfl. 1985, 32 (mit zustimmender Anm. Acher); OLG Hamm Rpfl. 1982, 354; OLG Karlsruhe OLGZ 1985, 81; KG Rpfl. 1979, 430; Pecher WM 1986, 1513, 1514; a. A. OLG Frankfurt (6. ZS) Rpfl. 1976, 221. 26 BGH NJW 1979, 417, 418; s. a. OLG Frankfurt JurBüro 1993, 620. 27 BGH NJW 1982, 1397. 28 OLG Frankfurt MDR 1987, 239; OLG Köln NJW-RR 1987, 251. 29 OLG Oldenburg Rpfl. 1985, 504; OLG Köln MDR 1993, 270. 30 Zöller/Herget § 109 Rdn. 3; a. A. Haakshorst/Comes NJW 1977, 2344. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 109

Leistet der Gläubiger im Hinblick auf einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung Sicherheit, so ist deren Veranlassung spätestens dann weggefallen, wenn er in der Hauptsache rechtskräftig obsiegt hat, da dann feststeht, dass dem Schuldner keine Ansprüche nach § 945 zustehen können. Ebenfalls zum Wegfall der Veranlassung führt es, wenn der Arrest oder die einstweilige Verfügung nicht fristgerecht (§ 929 Abs. 2 u. 3) vollzogen wird oder, wenn er nicht angefochten wird und der Schuldner auch keinen Fristantrag nach § 926 gestellt hat. Hingegen ist die Sicherheit des Gläubigers noch nicht zurückzugewähren, wenn der Arrest zwar rechtskräftig bestätigt wurde, aber gleichzeitig der Rechtsstreit in der Hauptsache anhängig bleibt. Leistet der Schuldner Sicherheit, um den Arrestvollzug abzuwenden oder aufzuheben, so entfällt die Veranlassung spätestens mit rechtskräftiger Abweisung der Hauptsacheklage – es ist unerheblich, ob ein Sach- oder ein Prozessurteil ergeht, da es der Gläubiger in der Hand gehabt hätte, eine zulässige Klage zu erheben.31 Ebenso ist die Sicherheit an den Schuldner zurückzugewähren, wenn der Arrest (die einstweilige Verfügung) aufgehoben wird oder der Gläubiger befriedigt wird. Die Veranlassung zur Sicherheitsleistung kann auch teilweise wegfallen.32 Beispiele sind die teilweise Aufhebung des Vollstreckungstitels, ein teilweiser Verzicht des Gläubigers auf die vorläufige Vollstreckbarkeit33 oder ein Vergleichsabschluss, bei dem die (noch nicht erfüllte) Vergleichsschuld einschließlich der Kosten geringer ist als die gestellte Sicherheit.34 In diesen Fällen ist auf Antrag des Sicherheitengebers die Höhe der Sicherheit zu reduzieren, beispielsweise indem einem Antrag nach § 109 mit der Maßgabe stattgegeben wird, dass der Schuldner berechtigt ist, eine geleistete Bürgschaft Zug um Zug durch eine andere Bürgschaft von geringerer Höhe zu ersetzen. Allerdings ist bei derartigen Beschlüssen zu beachten, dass die Sicherheit auch für einen etwaigen Verzögerungsschaden haftet.35 Wird die Sicherheit von mehreren oder für mehrere bestellt, bei denen für einen Teil die Veranlassung weggefallen ist, so ist nach dem Gemeinschaftsverhältnis zu unterscheiden: Bei Teilgläubigern und Teilschuldnern entstehen keine Besonderheiten, jeder Teil ist gesondert zu behandeln, auch im Hinblick auf den Wegfall der Veranlassung. Haben hingegen mehrere Gläubiger oder Kläger die Sicherheit gemeinschaftlich bestellt, so sind sie im Verhältnis zum Sicherungsberechtigten Gesamtschuldner (§ 431 BGB). Da die Leistung zugunsten des Schuldners voll erbracht sein muss, ist der ausgeschiedene Gläubiger selbst dann nicht zur Rückforderung berechtigt, wenn nur er die Leistung erbracht hat. (Er hat dann zugleich als Dritter die Leistung für seine Streitgenossen bewirkt). Hat indes einer von mehreren (angeblichen) Gesamtschuldnern Sicherheit zur Abwendung der Vollstreckung geleistet, so ist die Vollstreckung gegen alle gehemmt; fällt für diesen Schuldner der Anlass weg, so kann er die Sicherheit ohne Rücksicht auf die anderen zurückfordern, der Gläubiger kann dann die Vollstreckung betreiben, wenn nicht anderweitig Sicherheit geleistet wird.

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2. Verfahren a) Zuständigkeit. Sachlich zuständig ist das Gericht, das die Sicherheitsleistung zugelassen 25 oder angeordnet hat. Ein höheres Gericht ist daher nur zuständig, wenn es die Anordnung selbst getroffen hat, nicht wenn es diese lediglich bestätigt hat. (Für Eilverfahren ist aber die Sondervorschrift des § 943 Abs. 2 zu beachten). Funktionell ist der Rechtspfleger zuständig, § 20 Nr. 3 RpflG.

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Fingerhut BB 1975, 765; Baumbach/Lauterbach/Bünnigmann § 109 Rdn. 8; a. A. OLG München NJW 1975, 1665. OLG Düsseldorf MDR 1982, 412. OLG München DB 1978, 2020. OLG Frankfurt MDR 1987, 239. RGZ 141, 194, 196; 25, 373, 376. Smid/Hartmann

§ 109

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

26 b) Anordnung. Über den Antrag wird durch Beschluss entschieden. Mündliche Verhandlung ist freigestellt. Dem Antragsgegner muss Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Die Frist wird nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmt (Berechnung nach §§ 221, 222), sie kann verlängert werden, § 224. Der Beschluss muss nach einhelliger Ansicht nicht auf die Folgen der Fristversäumnis hinweisen, § 231 Abs. 1. (Bei nicht anwaltlich vertretenen Parteien wird ein solcher Hinweis jedoch aufgrund der gerichtlichen Fürsorgepflicht geboten sein.) Mangels anfallender Kosten enthält der Beschluss keine Kostenentscheidung.

27 c) Zustellung. Die Anordnung ist dem Antragsgegner von Amts wegen zuzustellen, es sei denn, sie wurde in mündlicher Verhandlung verkündet; dem Antragsteller wird sie formlos übersandt, § 329 Abs. 2 S. 2. Wird der Antrag auf Fristsetzung abgelehnt, so ist der Beschluss dem Antragsteller zuzustellen, §§ 329 Abs. 2 S. 2, 109 Abs. 4. § 176 (Zustellung an Prozessbevollmächtigte) ist zu beachten.

III. Rückgabeanordnung 1. Voraussetzungen 28 Die Anordnung über die Rückgabe der Sicherheit (oder des Erlöschens der Bürgschaft) hat vier Voraussetzungen: Antrag, fruchtloser Fristablauf, ordnungsgemäße Zustellung des Beschlusses nach Abs. 1 sowie Fortbestand der Voraussetzungen für die Fristbestimmung.

29 a) Antrag. Die Rückgabeanordnung bedarf eines besonderen Antrags, der bereits mit dem Fristantrag nach Abs. 1 verbunden werden kann. Im Übrigen gelten die Ausführungen unter Rdn. 14 und 15.

30 b) Fristablauf. Die nach Abs. 1 gesetzte Frist muss abgelaufen sein, ohne dass der Antragsgegner nachgewiesen hat, dass er wegen seiner behaupteten Ansprüche Klage erhoben habe. Als Nachweis genügt auch eine Klage gegen den Prozessbürgen.36 Eine Feststellungsklage genügt, wenn die Höhe der Ansprüche nicht sofort zu ermitteln ist.37 Der Klage steht ein Mahnbescheidsantrag gleich, § 696 Abs. 3, ebenso ein Antrag nach § 717 Abs. 2,38 nicht aber die Klage nach § 926.39 Ausreichend ist auch ein Antrag auf Kostenfestsetzung, wenn die Sicherheit nur noch für die Prozesskosten haftet. Trotz Fristablaufs kann der Nachweis nachgeholt werden: Bei Entscheidung aufgrund (freigestellter) mündlicher Verhandlung bis zu deren Ende (§ 231 Abs. 2), ansonsten bis zur Hinausgabe des Rückgabebeschlusses zur Zustellung an die Beteiligten. Schließlich kann der Nachweis auch noch im Erinnerungs- oder Beschwerdeverfahren erbracht werden.40 Die Aussichten der erhobenen Klage sind nicht zu prüfen, da dies ausschließlich dem Prozessgericht zusteht. Dies gilt insbesondere auch für prozessuale Mängel der Klage (zumal diese oft geheilt werden können). Umgekehrt hat das Prozessgericht nicht zu prüfen, ob die Fristsetzung nach Abs. 1 zu Recht erfolgte.41 31 Hat der Antragsgegner (Sicherungsberechtigte) Klage erhoben, so kann der Antragsteller (Sicherungsgeber) Widerklage auf Rückgewähr der Sicherheit erheben oder nach rechtskräftiger 36 37 38 39 40 41

OLG Köln OLGZ 1991, 216 f. RGZ 156, 164, 168. OLG Königsberg JW 1925, 2357. LG Köln MDR 1962, 582. OLG München OLGZ 1966, 549. RGZ 97, 130.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 109

Klageabweisung den Antrag nach § 109 Abs. 2 erneut stellen; einer neuerlichen Fristsetzung nach § 109 Abs. 1 bedarf es auch bei einem Prozessurteil nicht (strittig),42 der Sicherungsberechtigte hätte es in der Hand gehabt, ordnungsgemäß Klage zu erheben, dem Sicherungsgeber sind in diesem Fall keine weiteren Verzögerungen zuzumuten. Wird umgekehrt auf die Fristsetzung hin in die Rückgabe eingewilligt, so erübrigt sich die 32 Rückgabeanordnung nur, wenn (bei hinterlegter Sicherheit) die Form der §§ 14, 13 Abs. 2 Nr. 1 HintO a. F. bzw. vergleichbare landesrechtliche Vorschriften gewahrt wurde.

c) Zustellung der Fristbestimmung und Fortbestand ihrer Voraussetzungen. Da dem 33 Antragsgegner nach § 109 Abs. 4 gegen den Beschluss über die Fristbestimmung kein Rechtsbehelf zusteht, hat das Gericht, das über die Rückgabeanordnung zu entscheiden hat, zu prüfen, ob der Fristsetzungsbeschluss ordnungsgemäß zugestellt wurde und ob die Voraussetzungen für die Fristbestimmung noch vorliegen.43 2. Verfahren und Inhalt der Rückgabeanordnung Fehlt es an einer der vorgenannten Voraussetzungen, so ist der Antrag zurückzuweisen. Anderenfalls erfolgt die Anordnung der Rückgabe per Beschluss. Für Form und Zuständigkeit kann auf Rdn. 25 und 26 verwiesen werden. Die mit ihrer Rechtskraft wirksame Anordnung ist beiden Parteien bzw. deren Prozessbevollmächtigten zuzustellen, § 329 Abs. 3. Bei Hinterlegung wird die Rückgabe der (bestimmt zu bezeichnenden) Sicherheit angeordnet, der rechtskräftige Beschluss hierüber ist Nachweis im Sinne von §§ 13 Abs. 2 Nr. 2, 14 HintO a. F. bzw. vergleichbaren landesrechtlichen Vorschriften. Der Empfänger ist in der Rückgabeanordnung genau zu bezeichnen, hat ein Dritter in eigenem Namen hinterlegt, so ist dieser in dem Beschluss zu bezeichnen.44 Die Prozessvollmacht legitimiert allein nicht zur Entgegennahme der Sicherheit.45 Bei Bürgschaften ist die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde nicht gesondert anzuordnen. Zum einen liefert der Beschluss vollen Beweis für das Erlöschen der Bürgschaft, zum anderen ist der Anspruch auf Herausgabe der Urkunde zivilrechtlicher Natur, über ihn ist im Verfahren nach § 109 nicht zu entscheiden. Machen die gegen den Sicherungsgeber klageweise geltend gemachten und vom Sicherungszweck erfassten Ansprüche nur einen geringen Teil der Sicherheit aus, so ist ihre teilweise Rückgabe anzuordnen.46

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IV. Rechtsbehelfe 1. Fristantrag Gibt der Rechtspfleger dem Fristantrag statt, so steht dem Antragsgegner hiergegen die befriste- 39 te Erinnerung nach § 11 Abs. 1 RpflG zu;47 gegen die Entscheidung des Richters gibt es hingegen keinen Rechtsbehelf (§ 109 Abs. 4 e contrario). Wird der Fristantrag hingegen abgelehnt, so 42 43 44 45 46 47 911

A. A. Stein/Jonas/Muthorst § 109 Rdn. 25. Stein/Jonas/Muthorst § 109 Rdn. 20. OLG Hamm JW 1922, 1410; Thomas/Putzo/Hüßtege § 109 Rdn. 11. Stein/Jonas/Muthorst § 109 Rdn. 30. OLG Düsseldorf MDR 1982, 412. OLG Frankfurt NJW 1976, 1326; OLG Köln MDR 1993, 270; OLG Köln JurBüro 2005, 554. Smid/Hartmann

§ 109

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kann der Antragsteller sofortige Beschwerde (bzw. sofortige Erinnerung, § 11 Abs. 1 RpflG) einlegen. Im Rahmen von §§ 569 Abs. 2 S. 2, 573 Abs. 2 unterliegt die Beschwerde keinem Anwaltszwang.

2. Rückgabeanordnung 40 Beschlüsse zur Rückgabe können von beiden Parteien mit befristeter Erinnerung oder (bei Richterentscheidungen) sofortiger Beschwerde angegriffen werden. Aufschiebende Wirkung besteht nicht (§ 572 Abs. 1), sie ist auch überflüssig, da die Anordnung über die Rückgabe der Sicherheit (oder des Erlöschens der Bürgschaft) nach § 109 Abs. 2 S. 2 erst mit Rechtskraft wirkt. Das Beschwerdegericht prüft auch die Rechtmäßigkeit der Fristsetzung;48 dies ist ein Gebot der Waffengleichheit, da der stattgebende Fristsetzungsbeschluss unanfechtbar ist. Hingegen wird die Angemessenheit der Fristdauer nicht mehr geprüft.49 Die Zulässigkeit der sofortigen weiteren Beschwerde bestimmt sich nach allgemeinen Regeln, § 567.

V. Kosten 1. Fristsetzungs- und Anordnungsverfahren (I. Instanz) 41 In erster Instanz entstehen keine gesonderten Kosten, das Verfahren ist einschließlich des Erinnerungsverfahrens gerichtsgebührenfrei (§ 11 Abs. 4 RpflG). 42 Für den Anwalt zählt die Tätigkeit im Rahmen von § 109 zu den Kosten des Rechtszugs, § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 RVG, sie wird durch die Prozessgebühr abgegolten. War der Rechtsanwalt vorher nicht am Verfahren beteiligt, so erhält er die Gebühr nach RVG-VV Nr. 3403.

2. Beschwerdeverfahren; Erinnerungsverfahren 43 Gerichtsgebühr entsteht nach GKG-KV Nr. 1812 (Festgebühr iHv. A 50,00), wenn die Beschwerde verworfen oder zurückgewiesen wird. Das Erinnerungsverfahren ist nach § 11 Abs. 4 RPflG gebührenfrei. Der Anwalt erhält im Beschwerde- bzw. im Erinnerungsverfahren die Gebühr nach RVG-VV 44 Nr. 3500. Bei Stattfinden einer mündlichen Verhandlung fällt zudem die Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3513 an.

3. Sonstiges 45 Die Kosten im Hinterlegungsverfahren bestimmen sich seit Außerkrafttreten der HintO nach dem jeweiligen Landesrecht. Ob die Tätigkeit des Rechtsanwalts nach der Hinterlegungsordnung der Länder oder zur 46 Beschaffung der Bankbürgschaft zum Rechtszug gehört und mit der Verfahrensgebühr abgegolten ist, ist strittig. Es ist davon auszugehen, dass diese Tätigkeiten nicht zum Rechtszug gehören und eine Gebühr nach RVG-VV Nr. 2300 auslösen (vgl. auch § 108 Rdn. 47).50

48 RGZ 97, 130. 49 Zöller/Herget § 109 Rdn. 10. 50 So auch: Musielak/Voit/Foerste § 109 Rdn. 13 m. w. N.; Zöller/Herget § 108 Rdn. 17; a. A.: Prütting/Gehrlein/ Schmidt/Karsten § 108 Rdn. 22 m. w. N., § 109 Rdn. 28. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 109

In allen Verfahren im Zusammenhang mit der Sicherheitsleistung richtet sich der Streitwert 47 nach dem Wert der geleisteten Sicherheit, nicht nach dem (meist etwas geringeren) Wert des Streitgegenstandes des Hauptprozesses (s. a. § 108, 48).

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§ 110 Prozesskostensicherheit (1) Kläger, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben, leisten auf Verlangen des Beklagten wegen der Prozesskosten Sicherheit. (2) Diese Verpflichtung tritt nicht ein: 1. wenn auf Grund völkerrechtlicher Verträge keine Sicherheit verlangt werden kann; 2. wenn die Entscheidung über die Erstattung der Prozesskosten an den Beklagten auf Grund völkerrechtlicher Verträge vollstreckt würde; 3. wenn der Kläger im Inland ein zur Deckung der Prozesskosten hinreichendes Grundvermögen oder dinglich gesicherte Forderungen besitzt, 4. bei Widerklagen; 5. bei Klagen, die auf Grund einer öffentlichen Aufforderung erhoben werden.

Schrifttum Ahrens Ausländersicherheit im einstweiligen Verfügungsverfahren, FS Nagel (1987), S. 1 ff.; Ahrens Prozesskostensicherheit und Gemeinschaftsrecht: Anmerkung zum Data-Delecta-Urteil des EuGH v. 26.9.1996 und zum Hayes-Urteil des EuGH v. 20.3.1977, ZZPInt 2 (1997), 155 ff.; Altenkirch Die Sicherheitsleistung für die Prozesskosten (2013); Bajons Aktorische Kaution und gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot, öJZ 2002, 581 ff.; Berger Prozesskostensicherheit (cautio iudicatum solvi) im Schiedsverfahren, ASA Bulletin 2004, 4 ff.; Bork/Schmidt-Parzefall Zur Reformbedürftigkeit des § 110 ZPO, JZ 1994, 18 ff.; Bungert Sicherheitsleistung durch Ausländer und europäische Dienstleistungsfreiheit, IStR 1993, 481 ff.; Bungert Prozeßkostensicherheitsleistung ausländischer Kapitalgesellschafter und die Diskriminierungsverbote des EWG-Vertrages, EWS 1993, 315; Burrer, Die Frage der Prozesskostensicherheit bei auslandsdeutschen Klägern und das Haager Übereinkommen über den Zivilprozess, IPRax 2017, 254 ff.; Danelzik Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten, Diss. Bonn 1976; Demharter, Ist ein die Leistung von Ausländersicherheit anordnendes Zwischenurteil selbständig anfechtbar? MDR 1986, 186 ff.; Dornis, Die Prozesskostensicherheitspflicht Aufenthaltsfremder im Licht des Völkerrechts, ZVglRWiss. 114 (2015), 93 ff.; von Falck/Rinnert Vereinbarkeit der Prozesskostensicherheitsverpflichtung mit dem TRIPS-Übereinkommen, GRUR 2005, 225 ff.; dies., Zur Prozesskostensicherheitsverpflichtung em. § 110 ZPO und dem TRIPS-Übereinkommen – Anmerkung zu LG München I, GRUR-RR 2005, 335, GRUR RR, 2005, 297 ff.; Geimer Urteilsanmerkung, GWR 2010, 227 ff.; Haase Das Erfordernis der Prozesskostensicherheit i. S. d. § 110 ZPO im schiedsgerichtlichen Verfahren, BB 1995, 1252 ff.; Henn Ausländer-Sicherheitsleistung für Prozesskosten, NJW 1969, 1374 ff.; Jäger Die Prozesskostensicherheit für Kläger aus EU-Mitgliedstaaten gehört nicht der Vergangenheit an, EWS 1997, 37 ff.; Jäger Stellung einer Ausländersicherheit durch Kläger aus Mitgliedstaaten der EU, NJW 1997, 1220 f.; Kampf Sicherheitsleistung durch britische Staatsangehörige – Ein Beitrag zur Anwendbarkeit des § 110 ZPO, NJW 1990, 3054 ff.; Karrer/Desax Security for Costs in International Arbitration, FS Böckstiegel (2001), S. 339 ff.; Kaum Ausländersicherheit für Briten – Inlandsbezug ausländischer Vorbehaltserklärungen, IPRax 1992, 18 ff.; Leible Ausländersicherheit und einstweiliger Rechtsschutz, NJW 1995, 2817 ff.; Lindacher Kautionslastfreistellung nach § 110 Abs. 1 ZPO. Die causa Liechtenstein, FS Kronke (2020), S. 311 ff.; Lutterloh Sind lettländische Staatsangehörige zur Sicherheitsleistung wegen der Prozesskosten verpflichtet? JW 1929, 417 ff.; Mankowski Prozesskostensicherheit ausländischer Kläger, Unvereinbarkeit mit EU-Recht: „Data Delecta Aktiebolag, Ronny Forsberg./. MSL Dynamics Ltd.“, EWiR 1996, 1151 f.; Negro Die Zweckmäßigkeit der Annahme des italienischen Instituts der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten seitens verschiedener Staaten, ZZP 67 (1954), 237 ff.; Pörnbacher/Thiel Kostensicherheit im Schiedsverfahren, SchiedsVZ 2010, 14 ff.; Rechberger/Rami Kostensicherheit im Schiedsverfahren, ecolex 1998, 387 ff.; Reimann Der Verzicht auf die Prozesskostensicherheit US-amerikanischer Kläger nach § 110 II, IPRax 1998, 250 ff.; Rützel Ausländersicherheit und Nebenintervention, NJW 1998, 2086 ff.; Sandrock Prozesskostensicherheit im internationalen Schiedsverfahren, FS Gaul (1997), 607 ff.; Sandrock The Cautio Iudicatum Solvi in Arbitration Proceedings, Journal of International Arbitration 14 (1999), Nr. 2, 17 ff.; Schack Prozesskostensicherheit im Verhältnis Deutschland – USA, FS Schütze I (1999), S. 145 ff.; Schlosser Prozesskostensicherheit durch Ausländer und gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot, EuZW 1993, 659 ff.; Schmieder Zur Höhe der Ausländersicherheit im Patentnichtigkeitsverfahren, GRUR 1982, 112 ff.; Schneider Die Sicherheitsleistung ausländischer Kläger für die Prozesskosten des Beklagen, JurBüro 1966, 447 ff.; Schroeder Zur Reichweite des § 110 ZPO im grenzüberschreitenden

Schütze https://doi.org/10.1515/9783110437003-075

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Abschnitt 2. Parteien

§ 110

Konzernverbund, IPRax 2011, 58 ff.; Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Ausländersicherheit (§ 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), JZ 1983, 83 ff.; Schütze Die verkannte Funktion der Ausländersicherheit, IPRax 1990, 87 f.; Schütze Zur Ausländersicherheit im einstweiligen Verfügungsverfahren, IPRax 1986, 350 f.; Schütze Die deutsche Rechtsprechung zur Verbürgung der Gegenseitigkeit der Ausländersicherheit (§ 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), RIW 1992, 1026 ff.; Schütze Zur Prozesskostensicherheit (§ 110 ZPO) von Angehörigen der ehemaligen Ostblockstaaten, NJW 1995, 496 ff.; Schütze Zur Neuregelung der cautio iudicatum solvi in Deutschland, RIW 1999, 10 ff.; Schütze Die Ausländersicherheit im internationalen Zivilprozessrecht, in: Institute of Comparative Law in Japan (Hrsg.), Towards Comparative Law in the 21st Century, FS Chuo University (1998), S. 737 ff.; Schütze Die Rechtsprechung des EuGH zur Ausländerkaution – Luxemburg locuta causa finita, RIW 1998, 285 ff.; Schütze Die Verpflichtung einer nicht partei- und prozessfähigen Partei zur Stellung einer Ausländersicherheit, IPRax 2001, 193 ff.; Schütze Zur Befreiung ausländischer Kläger von der Prozesskostensicherheitspflicht nach § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, RIW 2002, 299 ff.; Schütze, cautio iudicatum solvi und fremdenrechtliche Gleichbehandlung, IPRax 2002, 207 f. Schütze Der gewöhnliche Aufenthaltsort juristischer Personen und die Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 ZPO, IPRax 2011, 245 ff.; Schütze Zur cautio iudicatum solvi juristischer Personen, IPRax 2014, 272 ff.; Schütze, Zur Prozesskostensicherheit im internationalen Rechtsverkehr, FS Ahrens, (2016), S. 545 ff.; Schütze, Zur cautio iudicatum solvi bei unbestimmtem Verwaltungssitz juristischer Personen, IPRax 2018, 493 ff.; Schütze, Die Bedeutung und Bestimmung des Sitzes von Gesellschaften im Rahmen des § 110 ZPO, Festheft für Assmann AG 2021, 75 ff.; Schweisfurth/Blöcker zur Fortgeltung des Haager Übereinkommens über den Zivilprozess im Verhältnis zur Bundesrepublik Jugoslawien (Serbien/Montenegro), IPRax 1996, 9 ff.; Söffing Umfang der Ausländersicherheit i. S. d. § 112 Abs. 2 ZPO, MDR 1989, 599 ff.; Stadler Prozesskostensicherheit bei Widerklage und Vermögenslosigkeit (zu OLG München, 25.2.2010 – 29 U 1513/07), IPRax 2011, 480 ff.; Streinz/Leible Prozesskostensicherheit und gemeinschaftsrechtliches Diskriminierungsverbot, IPRax 1998, 162 ff.; Stürner Zur Einrede der Prozesskostensicherheit im einstweiligen Rechtsschutzverfahren – zu LG Hamburg, 24.1.2003 – 327 O 386/02), IPRax 2004, 513 ff.; Wilske/Kordts Sicherheitsleistung durch deutschen Kläger mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb der EU oder des EWR, IPRax 2005, 116 ff.; Wolf Rechtswidrigkeit der Ausländersicherheit nach EG- und Verfassungsrecht, RIW 1993, 797 ff.; Zimmermann Die Ausländersicherheit des § 110 ZPO auf dem Prüfstand des Europäischen Gemeinschaftsrechts, RIW 1992, 707 ff. Zum ausländischen Recht: Altaras Security for Costs, Arbitration 2003, 81 ff.; Beechy International Arbitrations and the Award of Security for Costs in England, ASA Bulletin 1994, 179 ff.; Berger Security for Costs: Trends and Developments in Swiss Arbitral Case Law, ASA Bulletin 2010, 7 ff.; Brawn Security for costs in arbitration in England an Wales, International Arbitration Law Review 2003, 191 ff.; Cohn Sicherheitsleistung für Prozeßkosten im deutschenglischen Rechtsverkehr, ZZP 78 (1965), 161 ff.; Dilger Die Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten in den arabischen Staaten, ZZP 85 (1972), 408 ff.; Fitzpatrick Security for Costs under the Arbitration Act, 1996, International Arbitration Law Review, 1998, 139 ff.; Graupner/Lipps Prozesskostensicherheit in Schiedsgerichtsverfahren in Großbritannien, AWD 1963, 314 ff.; Kretschmar und Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Ausländersicherheit im Verhältnis zum Iran, RIW 1993, 941 ff.; Müller-Ibold Befreiung von Ausländern von der Verpflichtung zur Leistung einer Prozeßkostensicherheit in Panama, IPRax 1991, 172 f.; Rau Zur Sicherheitsleistung für die Prozesskosten im venezolanischen Recht, RIW 1977, 339 ff.; Prinz von Sachsen-Gessaphe Zur Ausländersicherheit für Mexikaner (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), IPRax 1990, 88 ff.; Sargin A limitation to the right of effective access to justice before Turkish civil courts: „Cautio Judicatum Solvi“, ZZPInt 10 (2005), 391 ff.; Schütze Zur Ausländersicherheit in Panama, RIW 1990, 674 f.; Schütze Zur Prozesskostensicherheit (§ 110 ZPO) von Angehörigen der ehemaligen Ostblockstaaten, NJW 1995, 496 ff.; Schütze, Zur cautio iudicatum solvi im österreichischen Recht, IPRax 2015, 100 ff.; Wilske/Kordts Sicherheitsleistung durch deutschen Kläger mit gewöhnlichem Aufenthalt ausserhalb der EU und des EWR IPRax 2005, 116 ff.

Übersicht I.

Gesetzeszweck

1

II.

Verfassungsrechtliche Zulässigkeit

IIa. Rechtsnatur der Verpflichtung IIb. Beweislast

915

4b

3 4a

III. 1. 2.

5 Verfahrensarten 5 Grundsatz 6 Besondere Verfahrensarten 7 a) Arrest 8 b) Aufgebotsverfahren 9 c) Beweissicherungsverfahren 10 d) Ehescheidungsverfahren 11 e) Einstweilige Verfügung

Schütze

§ 110

f) g) h) i) j) k) l) m) n) o) p) q) r) s) IV. 1.

2. V. 1.

2.

VI. 1.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Klagen aus eingetragenen Rechten 12 13 Freiwillige Gerichtsbarkeit Klagen aufgrund öffentlicher Aufforde14 rung 15 Mahnverfahren 16 Scheckprozess 17 Schiedsverfahren 18 Unterhaltsprozess 19 Urkundenprozess 20 Widerklage Vollstreckbarerklärung ausländischer 21 Schiedssprüche Vollstreckbarerklärung inländischer 22 Schiedssprüche Vollstreckbarerklärung ausländischer Ur23 teile 24 Wechselprozess 25 Wiedergutmachungsverfahren

26 Parteistellung 26 Kläger 27 a) Klägermehrheit 28 b) Streithelfer 29 c) Partei kraft Amtes 30 d) Treuhänder e) Exkurs: Vermögensloser Kläger 34 Beklagter

33

Persönliche Voraussetzungen der Par37 teien Gewöhnlicher Aufenthalt des Klägers außerhalb 38 des EU- oder EWR Raums a) Bestimmung des gewöhnlichen Aufent38 halts 45 b) EU- und EWR-Gebiet c) Mehrfacher gewöhnlicher Aufent46 halt Bedeutungslosigkeit der Staatsangehörigkeit und des gewöhnlichen Aufenthalts des Beklag47 ten 48 Befreiungen 48 Staatsverträge a) Art. 17 des Haager Zivilprozeßabkommens 49 1905 b) Art. 17 des Haager Zivilprozeßübereinkom50 mens 1954

c)

2.

3.

4. 5. 6. 7.

Art. 9 Abs. 2 des Haager Unterhaltsvollstre51 ckungsübereinkommens 1958 d) Art. 16 des Haager Unterhaltsvollstre52 ckungsübereinkommens 1973 e) Art. 9 Abs. 2 des UN-Übereinkommens über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland 53 (UN-Unterhaltsübereinkommen) f) Art. 9 Abs. 1 des Europäischen Niederlas54 sungsübereinkommens g) Art. 14 des deutsch-britischen Rechtshilfe55 abkommens 1928 h) Art. 15 des deutsch-griechischen Rechtshil56 feabkommens 1938 i) Art. 14 des deutsch-marokkanischen 57 Rechtshilfeabkommens 1985 j) Art. 2 des deutsch-türkischen Rechtshilfe58 abkommens 1929 k) Art. 3 des deutsch-tunesischen Rechtshilfe59 und Vollstreckungsvertrages 1966 l) Art. VI Abs. 6 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schiffahrts60 vertrages 1954 m) Keine staatsvertragliche Befrei60a ung Die Befreiung wegen staatsvertraglich gesicherter Geltendmachung deutscher Kostentitel 61 (Abs. 2 Nr. 2) Die Befreiung für besondere Verfahrensarten 64 (Abs. 2 Nr. 4, 5, 3) a) Befreiung für Widerklagen (Abs. 2 65 Nr. 4) b) Befreiung für Klagen, die aufgrund öffentlicher Aufforderung angebracht werden 66 (Abs. 2 Nr. 5) c) Befreiung wegen hinreichenden Grundvermögens oder dinglich gesicherter Forderun67 gen (Abs. 2 Nr. 3) 69 Verzicht 70 Prozesskostenhilfe Deckungszusage eines Rechtsschutzversiche70b rers 70c Arglist

VII. Geltendmachung

71

VIII. Länderübersicht

72

I. Gesetzeszweck 1 Die Prozessführung gegen einen im Inland nicht domizilierten oder wenigstens residenten Kläger, der im Inland auch kein Vermögen eignet, ist für den Beklagten mit erhöhten Risiken verbunden. Obsiegt er, dann muss er seinen Kostenerstattungsanspruch im Ausland durchsetzen, was wegen der Ausgestaltung der verschiedenen ausländischen Regelungen zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Kostentitel teils rechtlich schwierig oder unmöglich, Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 110

teils wirtschaftlich sinnlos ist.1 Gegen dieses Risiko versuchen viele Prozessordnungen den inländischen Beklagten zu schützen,2 indem sie dem ausländischen,3 den im Inland nicht domizilierten oder residenten4 oder den im Inland vermögenslosen5 Kläger die Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit zu Gunsten des Beklagten im Falle von dessen Obsiegen auferlegen. Die Regelungen sind vielfältig und berücksichtigen die Interessenlage der Parteien in unterschiedlicher Weise.6 Durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes und anderer Gesetze vom 2 6.8.19987 ist die cautio iudicatum solvi8 in Deutschland in Verfolg und Anwendung der Rechtsprechung des EuGH,9 grundlegend neu geregelt worden.10 Das deutsche Recht ist vom Staatsangehörigkeits- zum Aufenthaltsprinzip übergegangen. Damit ist eine rechtspolitische Fehlentscheidung berichtigt worden. Die wesentliche Funktion der Prozesskostensicherheit, die Durchsetzung des Kostenerstattungsanspruchs des obsiegenden Beklagten gegen den Kläger zu sichern, ist durch das Aufenthaltsprinzip besser gewährleistet als durch das Staatsangehörigkeitsprinzip, das auch deutsche Kläger aus dem sicheren Ausland fröhlich und risikolos prozessieren ließ. Das Staatsangehörigkeitsprinzip war in der EU im Übrigen auch nicht mehr zu halten,11 nachdem der EuGH in einigen Entscheidungen das Abstellen auf die Staatsangehörigkeit bei Klägern aus anderen EUStaaten für unwirksam ansah.12 Mit der Reform 1998 ist das Ärgernis der chauvinistischen Bevorzugung deutscher Kläger13 endlich beseitigt worden. Ist der Übergang vom Staatsangehörigkeitsprinzip zum Aufenthaltsprinzip ein Schritt in 2a die richtige Richtung, so ist der Gesetzgeber doch auf halbem Weg stehen geblieben. Will man einen prozessual gerechten Schutz des obsiegenden Beklagten gegen den Ausfall seines Prozesskostenerstattungsanspruchs sichern, so muss man vom Aufenthaltsprinzip zum Gefährdungsprinzip übergehen.14 Die Gefährdung der Durchsetzung des Prozesskostenerstat-

1 So ist es regelmäßig wirtschaftlich sinnlos, in den USA einen Kostenfestsetzungsbeschluss durchsetzen zu wollen. Da es – auch im Exequaturverfahren – keine Erstattungsverpflichtung für die Anwaltskosten gibt und die american rule of costs auch insoweit Anwendung findet, sind die vom Gläubiger aufzuwendenden Kosten meist höher als der beizutreibende Betrag. Vgl. zu der misslichen Situation in den USA schon Weinschenk Die Eintreibung kleiner Forderungen in den USA, AWD 1973, 131 ff. 2 Vgl. dazu Schütze, Zur Prozessskostensicherheit im internationalen Rechtsverkehr, FS Ahrens (2016), S. 545 ff. 3 Auf die Staatsangehörigkeit stellte § 110 a. F. bis zur Reform 1998 ab. 4 Das ist nunmehr die Regelung im deutschen Zivilprozess, die auf den gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, den anderen EU- und EWR-Staaten abstellt. 5 Das war die Regelung im italienischen Recht (Art. 98 cpc), die später für verfassungswidrig erklärt wurde. 6 Vgl. Altenkirch Die Sicherheitsleistung für die Prozesskosten (2013); Danelzik Sicherheitsleistung für die Prozesskosten, Diss. Bonn 1976; Schütze Die Ausländersicherheit im internationalen Zivilprozessrecht, FS Chuo University (1998), S. 373 ff.; ein kurzer Überblick über die ausländischen Regelungen findet sich bei Schütze Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Auflage (2016) Rdn. 255 ff. 7 BGBl. 1998 I 2030. 8 Die Bezeichnung der Prozesskostensicherheit als cautio iudicatum solvi ist an sich falsch. Die cautio iudicatum solvi des römischen Rechts hatte eine Kautionspflicht für die Erfüllung des Urteils zum Gegenstand. Richtiger wäre es, von einer cautio pro expensis – dem Justinianischen Recht folgend – zu sprechen, vgl. Altenkirch S. 14 f.; Danelzik S. 82 ff. Da sich der Terminus cautio iudicatum solvi aber im Rahmen des § 110 eingebürgert hat, wird er auch hier benutzt. 9 Vgl. dazu den Überblick bei Schütze Die Rechtsprechung des EuGH zur Ausländerkaution – Luxemburg locuta causa finita, RIW 1998, 285 ff. 10 Vgl. dazu Schütze RIW 1999, 10 ff. 11 Vgl. für die gesetzgeberischen Motive BT-Drucks. 13/10871, S. 13 ff. 12 Vgl. dazu Schütze RIW 1998, 285 ff. m. w. N. für die EuGH Rechtsprechung. 13 Vgl. dazu schon von Bar Theorie und Praxis der internationalen Privatrechts, Bd. II, 1889, S. 394; in neuerer Zeit Gottwald Der Ausländer im Prozess, in: Habscheid/Beys (Hrsg.), Grundfragen des Zivilprozessrechts (1991), S. 3 ff. (43 ff.). 14 Vgl. Schütze, Armut im Prozess, FS Meier (I.), (2015), S. 667 ff. (677 f.). 917

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tungsanspruchs hängt nicht vom Aufenthalt des Klägers, sondern von der Gefährdung der Anpruchsdurchsetzung ab. Ein solventer Kläger ausserhalb von EU oder EWR ist dem Beklagten lieber als ein insolventer Kläger innerhalb dies Rechtsraums. Die schweizerische Regelung in Art. 99 Abs. 1 lit. b15 der ZPO könnte ein Vorbild für das deutsche Recht sein.

II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit 3 Gegen die Regelung des § 110 in der gegenwärtigen Praxis sind teilweise verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden. Altenkirch16 hält die Regelung für partiell verfassungswidrig, soweit die Vermögenslosigkeit des Klägers – unabhängig von seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort – nicht in allen Fällen zur Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit führt. § 110 gehe nicht weit genug und verletze das Recht des Beklagten auf prozessuale Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG).17 Denn während der obsiegende Kläger seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten regelmäßig realisieren könne, bleibe der siegreiche Beklagte immer wirtschaftlich – nicht rechtlich – auf seinen Kosten „sitzen“. Zum anderen werde der von einem vermögenslosen Kläger Verklagte gegenüber anderen Beklagten benachteiligt. Der eine könne seinen Prozesskostenerstattungsanspruch durchsetzen, der andere nicht. 4 Altenkirch hat im Ansatzpunkt recht. Es ist – unabhängig von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit – jedenfalls rechtspolitisch problematisch, dass ein Beklagter Kosten aufwenden muss, auch wenn er zu Unrecht – ja mutwillig – verklagt wird. De lege ferenda sollte man eine generelle Prozesskostenkaution für vermögenslose Kläger vorsehen.18 Es erscheint angemessen, vom Aufenthaltsprinzip zum Gefährdungsprinzip überzugehen und Prozesskostensicherheit immer dann zu fordern, wenn der Prozesskostenerstattungsanspruch gefährdet ist.19

IIa. Rechtsnatur der Verpflichtung 4a Prozesshindernde Einrede § 110 gibt dem Beklagten eine prozesshindernde Einrede.20 Die Einrede führt aber nicht zur Unzulässigkeit der Klage, sondern zur Anordnung der Leistung einer Prozesskostensicherheit und zur Fristbestimmung hierzu.

IIb. Beweislast 4b Da § 110 als prozesshinderrnde Einrede ausgestaltet ist obliegt dem Beklagten die Darlegungsund Beweislast für den gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz des Klägers in einem Lande aussserhalb der EU oder des EWR.21 Daran sind aber keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Gelingt es dem Beklagten, plausible Argumente dafür vorzutragen und unter Beweis zu stellen, dass der Kläger nicht zu den privilegierten Personen gehört, so trifft den Kläger eine sekundäre Darlegungslast. Denn dem Kläger ist die Aufklärung regelmässig leichter möglich als dem Beklagten

15 Die Regelung sieht vor, dass die klagende Partei prozesskostensicherheitspflichtig ist, wenn sie „zahlungsunfähig erscheint, namentlich, wenn gegen sie der Konkurs eröffnet oder ein Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine bestehen…“ 16 Vgl. Altenkirch S. 142 ff. 17 Ähnliche Gedanken bei Geimer Urteilsanmerkung, GWR 2010, 227 ff. 18 Vgl. Schütze, Armut im Prozess, FS Meier (I.), (2015), S. 667 ff. (677 ff.). 19 Vgl. Schütze, FS Meier (I.)(2015), S. 667 ff.(677 f.). 20 Vgl. OLG Düsseldorf IPRax 2018, 518 mit Besprechungsaufsatz Schütze, ebenda, 493 ff.; Altenkirch, S. 43 21 Vgl. BGH BeckRS 2005, 13656; OLG Düsseldorf IPRax 2018, 518. Schütze

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Ist der Verwaltungssitz nicht feststellbar, so ist der Beklagte beweisfällig hinsichtlich seiner Behauptung, der Verwaltungssitz des Klägers befinde sich ausserhalb des privilegierten Gebiets von EU und EWR. Die Folge ist, dass der Beklagte mit seiner Einrede erfolglos bleibt und der Kläger nicht kautionspflichtig ist.

III. Verfahrensarten 1. Grundsatz Die Regelung des § 110 gilt nur für Verfahren nach der ZPO. Dabei ist es gleichgültig, ob es sich 5 um Leistungs-, Feststellungs- oder Gestaltungsklagen handelt.22 Für Verfahren außerhalb der ZPO ist § 110 unanwendbar, selbst wenn eine Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit besteht, wie im Patentnichtigkeitsverfahren.23 Kraft Verweisung in § 46 ArbGG gilt § 110 jedoch auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Wegen der begrenzten Kostenerstattungsverpflichtung hat die Prozesskostensicherheit in diesem Verfahren aber nur eine untergeordnete Bedeutung. Auch im Schiedsverfahren ist § 110 anwendbar, da es sich hier um ein Verfahren nach der ZPO handelt, wenngleich die Parteien in der Gestaltung des Schiedsverfahrens weitgehend frei sind.24

2. Besondere Verfahrensarten Die Verpflichtung zur Stellung einer Ausländersicherheit besteht nicht für alle Verfahrensarten. 6 Teilweise ist der Kläger nach Abs. 2 befreit, teilweise ist § 110 aufgrund der Natur des Verfahrens unanwendbar:

a) Arrest. Da die Sicherheitsleistung nur auf Antrag des Beklagten angeordnet wird, ist bei 7 Erlass eines Arrestes ohne mündliche Verhandlung regelmäßig keine Sicherheitsleistung erforderlich.25 Etwas anderes gilt, wenn der Antragsgegner eine Schutzschrift eingereicht hat und darin Sicherheit verlangt.26 Wird mündliche Verhandlung angeordnet oder kommt es auf Widerspruch zur mündlichen Verhandlung, so muss der Arrestkläger Sicherheit leisten.27 b) Aufgebotsverfahren. Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung entfällt nach Abs. 2 Nr. 5. 8 Die Befreiung war nach früherem Recht für Aufgebotsverfahren nach § 957 gedacht. Seit dem 1.9.2009 hat sie nunmehr Bedeutung für Beschlussverfahren nach §§ 433 ff. FamFG.

22 Vgl. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 3. 23 Vgl. Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 17 (§ 110 wird durch § 81 Abs. 1 PatG verdrängt); zur Regelung im Patentnichtigkeitsverfahren Schmieder Zur Höhe der Ausländersicherheit im Patentnichtigkeitsverfahren, GRUR 1982, S. 12 ff. 24 Vgl. Haase Das Erfordernis der Prozesskostensicherheit i. S. von § 110 ZPO im schiedsgerichtlichen Verfahren, BB 1995, 1252 ff.; Maier Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit (1979) Rdn. 223; Schütze/Thümmel Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 7. Aufl. (2021); § 13 Rdn. 69; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 352; Schwab/Walter Kap. 16 Rdn. 23; a. A. Riezler IZPR S. 429. 25 Vgl. Schütze WM 1980, 1438 ff. (1439); Zöller/Herget § 110 Rdn. 3. 26 Vgl. Geimer, IZPR, 8. Aufl., Rdn. 2006. 27 Vgl. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 4; Musiliak/Voit/Foerste, § 110, Rdn.; Zöller/Herget § 110 Rdn. 3; a. A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gele/Bünnigmann § 110, Rdn 8; Stein/JonasMuthorst § 110 Rdn. 14. 919

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9 c) Beweissicherungsverfahren. Eine Verpflichtung zur Stellung einer Ausländersicherheit besteht im Grundsatz nicht, da im Beweissicherungsverfahren keine Kostenentscheidung ergeht und deshalb ein zu sichernder Kostenerstattungsanspruch des Beklagten (Antragsgegners) fehlt.28 Da aber § 494a Abs. 2 einen Kostenerstattungsanspruch des Beklagten für den Fall vorsieht, dass nicht rechtzeitig Hauptklage erhoben wird und nicht abzusehen ist, ob dies der Fall ist, besteht nunmehr auch im Beweissicherungsverfahren Prozesskostensicherheitspflicht.

10 d) Ehescheidungsverfahren. Das Ehescheidungsverfahren ist trotz seiner Einleitung aufgrund eines Antrags ein echtes Parteiverfahren. § 110 ist anwendbar.29 Das FamFG hat daran nichts geändert, da § 113 S. 2 FamFG auf die allgemeinen Vorschriften der ZPO verweist.30 Lediglich die Bezeichnung hat sich nach § 113 Abs. 5 Nr. 1 FamFG geändert. Im Verfahren nach dem FamFG muss es Verfahrenssicherheitsleistung heißen.

11 e) Einstweilige Verfügung. Es gilt dasselbe wie für den Arrest. Eine Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Ausländersicherheit besteht nicht.31 Nur dann und soweit ohne mündliche Verhandlung entschieden wird und der Antragsgegner nicht das Verlangen der Sicherheitsleistung in einer Schutzschrift bereits gestellt hat, kommt eine Sicherheitsleistung nicht in Betracht, weil es an einem Antrag des Antragstellers fehlt.

12 f) Klagen aus eingetragenen Rechten. Kläger aus eingetragenen Rechten im Grundbuch sind nicht mehr befreit, wie es nach früherem Recht der Fall war.

13 g) Freiwillige Gerichtsbarkeit. § 110 findet auch auf echte Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung.32 Das gilt z. B. für Verfahren nach dem WEG. Dagegen gilt § 110 nicht in FG-Familiensachen.33

14 h) Klagen aufgrund öffentlicher Aufforderung. Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung entfällt nach Abs. 2 Nr. 5. Es handelt sich im Wesentlichen um Aufgebotsverfahren nach §§ 433 ff. FamFG.34

28 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 110, Rdn. 9; Geimer, IZPR, 8. Aufl., Rdn. 2006a; MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 4. 29 Vgl. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 6; Stein/Jonas/Muthorst §. 110 Rdn. 14; zur Rechtslage nach dem (aufgehobenen) § 606 b ZPO vgl. eingehend Danelzik S. 41 ff. 30 Vgl. Zöller/Herget § 110 Rdn. 3. 31 Vgl. OLG Köln IPRax 1986, 368; Ahrens Ausländersicherheit im einstweiligen Verfügungsverfahren, FS Nagel (1987), S. 1 ff. (unter Hinweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des LG Göttingen); MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 4; Schütze Zur Ausländersicherheit im einstweiligen Verfügungsverfahren, IPRax 1986, S. 350 f.; Schütze Einstweilige Verfügungen und Arreste im internationalen Rechtsverkehr, insbesondere im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme von Bankgarantien, WM 1980, S. 1438 ff. (1439); Thomas/Putzo/Hüßtege, § 110, Rdn. 3 Zöller/Herget § 110 Rdn. 3; a. A. LG Berlin MDR 1957, 552 mit zust. Anm. Weimar; Stein/Jonas/Bork § 110 Rdn. 14. 32 AA. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 6. 33 Vgl. OLG Frankfurt/Main OLGR 2005, 320; Zöller/Herget, § 110 Rdn. 3. 34 Vgl. Zöller/Herget § 100 Rdn. 6. Schütze

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i) Mahnverfahren. Mangels eines Antrags des Schuldners ist zunächst keine Sicherheitsleis- 15 tung des Gläubigers erforderlich. Nach Übergang in das Streitverfahren ist jedoch Sicherheit zu leisten.35 j) Scheckprozess. Die früher bestehende Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung einer 16 Prozesskostensicherheit besteht nicht mehr. Der Kläger ist auch im Scheckprozess prozesskostensicherheitspflichtig.

k) Schiedsverfahren. Das Schiedsverfahren ist in der ZPO geregelt. Die Verpflichtung zur Stel- 17 lung der Ausländersicherheit trifft deshalb auch den Schiedskläger zumindest entsprechend.36

l) Unterhaltsprozess. Keine Prozesskostensicherheitsverpflichtung besteht, wenn der Pro- 18 zesskostensicherheit verlangende Beklagte nach § 246 Abs. 1 FamFG für dessen Leistung prozesskostenvorschusspflichtig wäre, da er sonst seine Sicherung selbst finanzieren müsste und diese ad absurdum geführt würde.37

m) Urkundenprozess. Die früher bestehende Befreiung von der Verpflichtung zu Stellung ei- 19 ner Prozesskostensicherheit besteht nicht mehr. Es gelten die allgemeinen Regeln des Abs. 1.

n) Widerklage. Bei Widerklagen hat der Kläger das Forum nicht gewählt. Er ist deshalb von 20 der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung befreit, selbst wenn das ausländische Recht eine Ausländersicherheit vom Widerkläger fordert.38 Die Befreiung gilt nur für die Widerklage, und zwar auch, wenn die Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist.39 Erhebt der Beklagte eine selbständige Klage, obwohl er Widerklage erheben könnte, so kommt ihm der Befreiungsgrund der Nr. 4 nicht zugute.40 Dasselbe gilt nach Trennung von Klage und Widerklage.41 Die Befreiung gilt auch für den Rechtsmittelkläger.42 Die Regelung ist rechtspolitisch bedenklich. Sie lädt den Beklagten ohne Aufenthalt in der EU oder dem EWR ein, eine hohe aussichtslose Widerklage zu erheben, um den Kläger zum Vergleich zu zwingen. Die Problematik taucht gelegentlich bei insolventen Widerklägern oder widerklagenden Insolvenzverwaltern auf.43

o) Vollstreckbarerklärung ausländischer Schiedssprüche. Der BGH verneint eine Ver- 21 pflichtung zur Sicherheitsleistung, wenn im Beschlussverfahren entschieden wird. Die Sicher35 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 110, Rdn. 9; MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 5; Schütze WM 1980, S. 1438 ff. (1439); Stein/Jonas Muthorst § 110 Rdn. 14; Zöller/Herget § 110 Rdn. 3. 36 Vgl. Maier Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit (1979), Rdn. 223; Schütze/Thümmel Schiedsgericht und Schiedsverfahren, § 13 Rdn. 69 f; Schütze/Tscherning/Wais Rdn. 352; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, Kap. 16, Rdn. 23 im Einzelnen § 1042, Rdn. 78 ff. m. w. N.; a. A. Riezler IZPR S. 439. 37 Vgl. OLG Düsseldorf OLGR 97, 278. 38 A.A. RGZ 127, 194. 39 Vgl. OLG München IPRax 2011, 505, dazu Stadler Prozesskostensicherheit bei Widerklage und Vermögenslosigkeit, IPRax 2011, 480 ff. 40 Vgl. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 29. 41 Vgl. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 29; a.A. Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 15. 42 Vgl. RGZ 31, 285. 43 Vgl. dazu Geimer, GWR 2010, 227. 921

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heitsleistung soll auch dann nicht gefordert werden können, wenn bei mündlicher Verhandlung über Aufhebungsgründe entschieden wird.44 Jedoch rechtfertigt weder das Beschleunigungsbedürfnis im ersteren Fall noch die faktische Angreiferstellung des Antragsgegners im zweiten Fall eine Befreiung von der Ausländersicherheit. Die Situation ist nicht anders als bei Arresten und einstweiligen Verfügungen. Der Gläubiger kann Vorsorge treffen, dass er die Sicherheit unverzüglich leistet, wenn diese angeordnet wird. § 110 ist uneingeschränkt anwendbar.45

22 p) Vollstreckbarerklärung inländischer Schiedssprüche. § 110 ist im Verfahren nach §§ 1060 ff. uneingeschränkt anwendbar.46 Es gilt dasselbe wie für das Verfahren nach § 1061.

23 q) Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile. Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung besteht nicht nur für das Verfahren nach §§ 722 f., sondern auch für das fakultative oder obligatorische Beschlussverfahren47 nach den Ausführungsgesetzen zu den Staatsverträgen über die internationale Urteilsanerkennung. § 110 differenziert nicht hinsichtlich des Urteils- oder Beschlussverfahrens.48 Die Stellung und Interessenlage des Urteilsschuldners hinsichtlich seines Kostenerstattungsanspruchs unterscheidet sich nicht nach der Verfahrensart und darf nicht von dessen Zufälligkeit abhängen. Eine ausdrückliche Befreiung bringen für die Klauselerteilung Art. 45 EuGVÜ/LugÜ I, Art. 51 LugÜ II.

24 r) Wechselprozess. Die früher bestehende Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit besteht nicht mehr. § 110 Abs. 1 findet uneingeschränkt Anwendung auf Wechselklagen.

25 s) Wiedergutmachungsverfahren. Ebenso wie in Rückerstattungsverfahren wird § 110 angewendet.49

IV. Parteistellung 1. Kläger 26 Prozesskostensicherheitspflichtig ist der Kläger. Die Parteirolle richtet sich nach seiner Stellung im Prozess 1. Instanz.50 Sie wird nicht dadurch geändert, dass der Kläger Rechtsmittelbeklagter wird.51 Der Wiederaufnahmekläger ist tatsächlich Rechtsmittelkläger. Er ist nur sicherheitspflichtig, wenn er zugleich Kläger, nicht aber Beklagter ist. Die Erhebung einer Widerklage genügt nicht zur Begründung der Verpflichtung aus § 110.52 Erhebt der Beklagte jedoch eine selb44 Vgl. BGHZ 52, 321; ebenso OLG Frankfurt/Main, RIW 1994, 686; Danelzik S. 33; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 14; Lachmann Rdn. 2752 f.; Riezler Internationales Zivilprozessrecht (1949), S. 439; Schwab/Walter Kap. 27, Rdn. 10; Zöller/Herget § 110 Rdn. 3. 45 Vgl. § 1061 Rdn. 107. 46 A. A. Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 13; Zöller/Herget § 110 Rdn. 3; Danelzik S. 33. 47 A. A. Danelzik S. 34. 48 So jedoch Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 13 f. 49 Vgl. OLG Freiburg RzW 1950, 135; OLG Koblenz RzW 1951, 88; BVerwG MDR 1966, 82. 50 Vgl. RGZ 31, 385; MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 11; Stein/JonasMuthorst § 110 Rdn 11; Zöller/Herget § 110 Rdn. 3. 51 Vgl. BGHZ 37, 264; BGH WM 1981, 1278; RGZ 154, 225 (227); OLG Stuttgart MDR 1957, 552; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 11; Riezler IZPR S. 431; Danelzik S. 31. 52 § 110 Abs. 2 Nr. 4. Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 110

ständige Klage, obwohl er Widerklage erheben könnte, so kommt ihm der Befreiungsgrund des Abs. 2 Nr. 4 nicht zugute.53

a) Klägermehrheit. Bei mehreren Klägern besteht die Sicherheitsverpflichtung für jeden, bei 27 dem die Voraussetzungen vorliegen. Da für den Erstattungsanspruch des Beklagten gegen die unterlegenen Kläger diese nach Kopfteilen haften (§ 100 Abs. 1), besteht auch die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung dem Betrag nach nur quotenmäßig. Haben die Kläger teils ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet der EU und des EWR, teils außerhalb dieses Gebiets, so sind letztere für die auf sie entfallende Quote des eventuellen Erstattungsanspruchs des Beklagten sicherheitspflichtig. b) Streithelfer. Wie der Kläger ist auch ein selbständiger Streithelfer zu behandeln.54 Die Pro- 28 zesskostensicherheitsverpflichtung besteht auch hier in Höhe des eventuellen Erstattungsanspruchs gegen den Streithelfer. Hat der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt im EU- oder EWR-Gebiet, der Streithelfer jedoch außerhalb dieses Gebietes, so ist letzterer für seine Quote sicherheitspflichtig, im umgekehrten Fall nur der Kläger. Der unselbständige Streithelfer des Klägers hat dagegen solange keine selbständige Kostenlast der Gegenpartei zu tragen, wie sich die Hauptpartei beteiligt. Nur soweit dies nicht der Fall ist und ihn bei Unterliegen eine Kostenerstattungspflicht trifft (wie bei der Einlegung und Durchführung von Rechtsmitteln), steht er dem Kläger gleich. Das OLG Hamburg differenziert.55 Der gewöhnliche Streithelfer soll nicht prozesskostensicherheitsspflichtig sein, wohl aber der streitgenössische nach § 69.

c) Partei kraft Amtes. Bei der Partei kraft Amtes ist hinsichtlich der Voraussetzungen der 29 Prozesskostensicherheitsverpflichtung auf das verwaltete Vermögen bzw. die vertretene Person abzustellen,56 nicht die Partei kraft Amtes.57 Denn der Erstattungsanspruch für die Prozesskosten des siegreichen Beklagten richtet sich nicht gegen den Amtsträger persönlich, sondern gegen die Vermögensmasse oder Person, die er vertritt.58 Deshalb ist der gewöhnliche Aufenthalt des Amtsträgers unerheblich, entscheidend ist der gewöhnliche Aufenthalt dessen, für den er handelt oder die Belegenheit der Vermögensmasse, für die er tätig wird. d) Treuhänder. Macht der Treuhänder einen Anspruch im eigenen Namen geltend, so ist auf 30 seinen gewöhnlichen Aufenthalt abzustellen.59 Denn der Treuhandzessionar haftet selbst für die Kosten. Macht also ein deutscher Treuhänder eine Forderung eines ausländischen Treugebers klageweise geltend, so besteht keine Prozesskostensicherheitsverpflichtung. Dagegen ist der Kläger ohne gewöhnlichen Aufenthalt im EU- oder EWR-Raum, der treuhänderisch einen An-

53 54 55 56

A. A. Danelzik S. 31. Vgl. Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 11. Vgl. OLG Hamburg, RIW 1990, 754. Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann, § 110, Rdn. 4; MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 14; Musielak/Voit/Foerste § 110 Rdn. 4. 57 Vgl. Stadler IPRax 2011, 480 ff. (481).; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann, § 110 Rdn. 4. 58 Vgl. OLG München JW 1922, 1594 für den Testamentsvollstrecker; Riezler IZPR S. 431; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 10. 59 Vgl. BGH VersR 1985, 42 = IPRspr. 1984 Nr. 123; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 10; a. A. OLG Naumburg JW 1925, 1306; OLG Stuttgart JW 1929, 3509 (jeweils zur Rechtslage nach § 110 a. F.). 923

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§ 110

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

spruch geltend macht, immer sicherheitspflichtig, selbst wenn der Treugeber seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU- oder EWR-Staat hat.60 31 Eine Ausnahme besteht dann, wenn die fiduziarische Übertragung des Anspruchs allein zur Abwendung der Prozesskostensicherheitsverpflichtung erfolgt.61 In diesen Fällen ist der Kläger unter Anwendung des Grundsatzes der Unbeachtlichkeit der Umgehung zur Sicherheitsleistung verpflichtet.62 Der BGH ist sehr zurückhaltend in der Annahme eines Umgehungstatbestandes. Die Vermö32 genslosigkeit des Treuhänders oder eines anderen Zessionars genügt allein nicht.63 Insoweit besteht kein Unterschied für den Beklagten, ob der Zedent gewöhnlichen Aufenthalt in- oder außerhalb des EU- oder EWR-Raums hat.

33 e) Exkurs: Vermögensloser Kläger. Anders als verschiedene ausländische Rechte – z. B. das englische64 und das schweizerische65 – ist nach § 110 die Vermögenslosigkeit des Klägers allein kein Grund für die Anordnung einer Prozesskostensicherheit.66 Das Risiko der Nichtbeitreibbarkeit des Kostenerstattungsanspruchs des siegreichen Beklagten soll der Beklagte bei inländischen und europäischen Klägern tragen. Das widerspricht dem Postulat prozessualer Gerechtigkeit, wonach der zu Unrecht Verklagte nicht auch noch auf seinen Kosten „sitzen bleiben“ soll und ist verfassungsrechtlich umstritten (vgl. Rdn. 3 f.). Zuweilen versuchen Kläger der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit durch Errichtung eines fingierten Verwaltungssitzes in einem EU- oder EWR-Staat zu entgehen. Eine solche Konstellation lag in der Entscheidung OLG Düsseldorf, IPRax 2018, 518 nahe. Dort waren Zustellungen an der vom Kläger angegebenen Adresse nicht möglich. Nirgendwo trat der Kläger im Geschäftsverkehr mit dieser Adresse auf. Überdies hatte er keine Steuernummer, was in Schweden – dem Land des fingierten Verwaltungssitzes – für die Ausübung jeglicher Geschäftstätigkeit essentiell ist. In einem solchen Fall eines fingierten Verwaltungssitzes sind die Grundsätze über die Treuhandabtretung anzuwenden. Die Umgehung ist unbeachtlich.67

2. Beklagter 34 Der Beklagte kann die Sicherheitsleistung fordern, auch seine selbständigen und unselbständigen Streithelfer, aber nur im eigenen Namen und ohne Rücksicht auf einen etwaigen Widerspruch des Beklagten, weil ihr Kostenerstattungsanspruch selbständiger Art ist. Das OLG Hamburg hat für den Nebenintervenienten auf der Beklagtenseite die Berechtigung, Sicherheitsleistung zu fordern, jedenfalls für den Fall verneint, in dem es sich nicht um einen streitgenössischen Streithelfer im Sinne von § 69 handelt.68 Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung soll in diesen Fällen entfallen, weil der gewöhnliche Streithelfer ohne Zutun des Klägers in den Prozess eintritt und die Streitverkündung nur deshalb erfolge, weil der Beklagte für 60 Vgl. BGH v. 17.3.1954 (I ZR 113/53). 61 Vgl. Riezler IZPR S. 432; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 11; Danelzik S. 29 f. jedenfalls für den Fall, dass die Vermögenslage des fiduziarischen Klägers keine hinreichende Gewähr für eine Durchsetzung des Prozesskostenerstattungsanspruchs des Beklagten bietet; dagegen Einmahl Rezension, RabelsZ 34 (1970), S. 756 ff. (763) und Kann Ausländer als Prozeßparteien, FS Heinitz (1926), S. 313 ff. (338); a. A. wohl BGH VersR 1985, 42. 62 Vgl. OLG Naumburg JW 1925, 1306; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 11; die Anwendung von § 138 BGB auf die Abtretung erwägt BGH IPRax 1985, 221. 63 Vgl. BGH IPRax 1985, 221. 64 Vgl. dazu Altenkirch S. 139 f. 65 Vgl. Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO. 66 Vgl. OLG München IPRax 2011, 505; dazu Stadler IPRax 2011, 480 ff. (482). 67 Vgl. Schütze, IPRax 2018, 493 ff. (495) 68 OLG Hamburg NJW 1990, 650. Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

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den Fall seines Unterliegens seine Rechtsposition verbessern wolle. Darauf kommt es aber nicht an. Entscheidend ist, ob ein zu sichernder Kostenerstattungsanspruch besteht, dessen Vollstreckung im Ausland erschwert ist. Das ist aber auch bei der gewöhnlichen Nebenintervention der Fall. Die zu leistende Sicherheit ist nach den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu be- 35 messen, ohne dass die von ihm möglicherweise zu begleichenden Rechtsmittelkosten zu berücksichtigen sind. Der Streitgenosse wie die Streithelfer des Klägers hat dagegen keinen Anspruch auf Sicher- 36 heitsleistung gegen diesen. Denn diese können keine Prozesskostenerstattungsansprüche gegeneinander (von Vergleichen abgesehen) erlangen, vielmehr allenfalls außerprozessuale, die nicht geeignet sind, eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung auszulösen.

V. Persönliche Voraussetzungen der Parteien Die Verpflichtung zur Stellung der Ausländersicherheit ist allein an den gewöhnlichen Aufent- 37 halt des Klägers geknüpft. Die Staatsangehörigkeit ist unerheblich.

1. Gewöhnlicher Aufenthalt des Klägers außerhalb des EU- oder EWR Raums a) Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 38 ist ein anderer als der des Wohnsitzes. Der gewöhnliche Aufenthalt in § 110 ist derselbe wie in §§ 98 Abs. 1 Nr. 2, 99 Abs. 2 Nr. 2 FamFG und in anderen Gesetzen. Gewöhnlicher Aufenthalt einer Person ist dort, wo diese sich ständig oder für längere Zeit aufhält,69 nicht nur vorübergehend (z. B. auf einer Reise oder bei einem Besuch) wohnt oder nächtigt.70 Der gewöhnliche Aufenthaltsort muss legal sein. Kläger, die sich illegal in einem EU- oder EWR-Staat aufhalten, können die Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit nicht in Anspruch nehmen. Denn sie dürfen letztlich nicht für längere Zeit oder ständig an dem Ort ihres Aufenthalts wohnen. Dasselbe gilt für Asylsuchende, weil ja während des Verfahrens nicht absehbar ist, ob sie sich längere Zeit an einem bestimmten Ort aufhalten dürfen.71 Die zu § 606a entwickelte Rechtsprechung, wonach selbst eine Ausreiseanordnung den gewöhnlichen Aufenthalt nicht entfallen lässt,72 ist jedenfalls im Rahmen von § 110 nicht anzuwenden. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist dem deutschen Recht zu entnehmen, die Lega- 39 lität des Aufenthalts wird von dem Recht des Ortes bestimmt, an dem sich der Kläger faktisch aufhält. Der gewöhnliche Aufenthalt ist nicht mehr gegeben, wenn der Kläger dorthin für längere Zeit nicht mehr zurückkehren kann, weil er dort mit einem internationalen Haftbefehl gesucht wird und nach seiner Rückkehr mit einer Inhaftierung rechnen muss.73 Asylsuchende haben bis zum Abschluss des Verfahrens keinen gewöhnlichen Aufenthalt in 39a Deutschland.74 Gastarbeiter, Praktikanten, Studenten haben keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland,75 auch wenn sich der Aufenthalt über längere Zeit erstreckt.

69 70 71 72 73

Vgl. BGH NJW 1983, 2771; MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 12. Vgl. BayObLG NJW 1990, 3099. Vgl. Musielak/Voit/Foerste § 110 Rdn. 3. Vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2002, 1343. Vgl. LG Karlsruhe IPRax 2005, 145 mit Besprechungsaufsatz Wilske/Kordts Sicherheitsleistung durch deutschen Kläger mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb der EU oder des EWR, ebenda, 116 ff. 74 Differenzierend Musielak/Voit/Foerste, § 110, Rdn. 3, der auf den Stand des Asylverfahrens abstellen will. 75 Vgl. Musielak/Voit/Foerste, § 110, Rdn. 3. 925

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Bei juristischen Personen ist auf den Sitz abzustellen.76 Ist nun unstreitig auf den Sitz bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltsortes abzustellen, so mag fraglich sein, ob der statutarische Sitz und der Verwaltungssitz den Aufenthaltsort i. S. von § 110 bestimmt. Der BGH hat bei grundsätzlicher Anknüpfung an den Verwaltungssitz ausdrücklich offen gelassen, ob diese Anknüpfung auch dann geboten ist, wenn eine innerhalb der EU gegründete Gesellschaft ihren Verwaltungssitz in einen Staat verlegt, der weder der EU noch dem EWR angehört.77 Nachdem der EuGH in der Sache Überseering78 für die Rechts- und damit Parteifähigkeit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden ist, nicht auf den Verwaltungssitz sondern auf die Gründung, die regelmäßig mit dem statutarischen Sitz zusammenfällt, abstellt, könnte man geneigt sein, auch im Rahmen des § 110 an den statutarischen Sitz anzuknüpfen.79 Das würde aber mit der ratio dieser Norm nicht vereinbar sein. Wie der vom OLG München entschiedene Fall zeigt, ist der statutarische Sitz zuweilen nur eine leere Hülse. Noch deutlicher wird das in einer Entscheidung des OLG Karlsruhe aus dem Jahre 2007.80 In dem zugrunde liegenden Fall hatte die Klägerin an ihrem statutarischen Sitz keine Geschäftsräume. Alle Geschäfte und geschäftsführenden Tätigkeiten wurden in Kanada und von Kanada aus geführt. 42 Würde man den statutarischen Sitz genügen lassen, dann wäre der Sicherungszweck des § 110 konzeptionell gefährdet. Der Kostenerstattungsanspruch mag zwar auch bei vermögenslosen Klägern bei Abstellen auf den Verwaltungssitz gefährdet sein. Diese Gefährdung ist aber nicht größer als allgemein bei inländischen Klägern. Das lässt sich nicht vermeiden, will man nicht – wie das griechische Recht81 – die Prozesskaution an die bloße Gefährdung des Prozesskostenerstattungsanspruchs knüpfen und die Kautionspflicht auch armen inländischen Klägern auferlegen. In Übereinstimmung mit der h. L. in Rechtsprechung82 und Schrifttum83 bestimmt deshalb 43 der Verwaltungssitz den gewöhnlichen Aufenthaltsort einer juristischen Person im Rahmen des § 110.84 Das steht in Übereinstimmung mit § 24 BGB, wo auch auf die Führung der Verwaltung abgestellt wird. § 24 BGB ist entsprechend anwendbar, da der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in § 110 dem deutschen Recht als der lex fori zu entnehmen ist.85

40 41

76 Vgl. BGH NJW-RR 2005, 148; OLG München IPRax 2011, 267; OLG Karlsruhe NJW-RR 2008, 944; LG Berlin IPRax 2011, 83; OLG Schleswig, IPRax 2014, 289; MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 13; Musielak/Voit/Foerste § 110 Rdn. 4; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 9; Schütze Zur cautio iudicatum solve juristischer Personen, IPRax 2014, 272 ff.; Schütze Der gewöhnliche Aufenthaltsort juristischer Personen und die Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit nach § 110 ZPO, IPRax 2011, 245 ff.; Thomas/Putzo/Hüßtege § 110 Rdn. 3; Zöller/Herget § 110 Rdn. 2. 77 Vgl. BGH NJW-RR 2017, 1320. 78 Vgl. EuGH Rs. C-208/2000 – Überseering BV v. NCCB GmbH – EuGHE 2002 I, 9919 = NJW 2002, 3614, 2425; dazu Leible/Hoffman „Überseering“ und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie, RIW 2002, 925 ff.; vgl. vorher schon EuGH Rs. C-212/1997 – Centros Ltd gegen Erhvervs og Selskabsstyrelsen – EuGH 1999 I, 1459. 79 So OLG Schleswig, IPRax 2014, 289 mit Besprechungsaufsatz Schütze IPRax 2014, 272 ff. 80 Vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2008, 944. 81 Vgl. Kerameus Länderbericht Griechenland, in: Geimer/Schütze (Hrsg.), Internationaler Rechtsverkehr in Zivilund Handelssachen, 1043.7. 82 Vgl.BGH NJW-RR 2017, 1320; OLG München IPRax 2011, 267 mit Besprechungsaufsatz Schütze, ebenda 245 ff.; OLG Karlsruhe NJW-RR 2008, 944; LG Berlin IPRax 2011, 83 mit Besprechungsaufsatz Schroeder ebenda 58 ff.; nicht entschieden in BGH NJW-RR 2005, 148 und BGH IPRax 2018, 525 a. A. OLG Schleswig IPRax 2014, 289 mit Besprechungsaufsatz Schütze ebenda 272 ff. 83 Vgl. Altenkirch S. 34 f.; Geimer Internationales Zivilprozessrecht, Rdn. 2004 d; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 110 Rdn. 4 (der auf den Sitzbegriff des § 24 BGB abstellt und damit auf den Sitz der Verwaltung); MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 13; Giebel IPRax 2011, 245 ff.; Schütze IPRax 2014, 272 ff.; Schütze IPRax 2011, 245 ff.; Zöller/Herget § 110 Rdn. 2; unklar Thomas/Putzo/Hüßtege § 110 Rdn. 3 der auf den „Verwaltungsbzw. Satzungssitz“ abstellen will. 84 AA. OLG Schleswig IPRax 2014, 289. 85 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 110 Rdn. 4. Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 110

Bei Parteifähigen, die aus Teilparteien bestehen wie die OHG, KG, Reederei stellte die Rechtsprechung vor der Reform darauf ab, ob die Teilparteien sämtlich Deutsche waren.86 Entsprechend müsste man darauf abstellen, ob die Teilparteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt im EUoder EWR-Raum haben. Das führt zu unpraktikablen Ergebnissen. Man muss auch hier – wie bei juristischen Personen – auf den Sitz abstellen.87 Zuweilen scheint es so, als ob die juristische Person keinen Verwaltungssitz hat, z. B. bei Vorratsgesellschaften, die noch keinen Geschäftsbetrieb aufgenommen haben und vorerst nur als Mantel oder Hülle bestehen. In diesen Fällen ist der statutarische Sitz der Verwaltungssitz.88 Ist der Verwaltungssitz nicht feststellbar, dann ist der Kläger nicht prozesskostensicherheitspflichtig. Denn da der Beklagte die Beweislast für das Bestehen des Verwaltungssitzes außerhalb von EU oder EWR trägt, ist er beweisfällig. Die sekundäre Beweislast führt nicht zur Beweislastumkehr.89 Bei mehrfachem Sitz des Klägers ist auf den Sitz in dem Staat abzustellen, mit dem der Kläger am engsten verbunden ist, insbesondere durch den Umfang seiner Geschäftsaktivitäten.90 Unter der Geltung des Staatsangehörigkeitsprinzips hat das OLG Frankfurt/Main91 angenommen, dass die inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Kreditinstituts als Angehörige eines fremden Staats zu behandeln und damit prozesskostensicherheitspflichtig sei.92 Das ist nach der Reform des § 110 nicht mehr zu halten. Jedenfalls dann, wenn die streitgegenständliche Forderung aus dem Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung herrührt, ist diese nicht prozesskostensicherheitspflichtig, wenn sie in einem EU- oder EWR-Staat ihre Geschäftsräume hat und ihren Geschäftsbetrieb ausübt.93 Die Zweigniederlassung ist zwar nicht parteifähig, ist aber prozessual weitgehend verselbständigt.94 Sie kann bei Führung einer eigenen Firma unter dieser klagen und verklagt werden, hat einen eigenen Gerichtsstand (§ 21 ZPO) und muss nach § 13 d HGB alle handelsregisterlichen Erfordernisse selbst bewirken. Es ist deshalb angezeigt, die Zweigniederlassung anders als den 2. Sitz einer Gesellschaft zu behandeln. Bei Briefkastenfirmen ist zu differenzieren:95 Dient der Briefkasten nur zur Verschleierung des Ortes der – häufig zweifelhaften – Aktivitäten der Gesellschaft, z. B. bei Gewinnspielen, dem Vertrieb von Schlankheitsmitteln u. ä., so ist der Verwaltungssitz der, von dem die geschäftlichen Aktivitäten gesteuert werden. Dient die Briefkastenfirma dazu, die Rechtsverfolgung gegen sich zu erschweren, so ist auf den Verwaltungssitz der Muttergesellschaft oder den gewöhnlichen Aufenthalt des Gesellschafters abzustellen

44

b) EU- und EWR-Gebiet. Der EU- und EWR-Raum umfasst:

45

Belgien Bulgarien Dänemark Deutschland Estland Finnland Frankreich 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 927

EU EU EU EU EU EU EU

und und und und und und und

EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR

Vgl. RGZ 36, 393; OLG Dresden SächsA 5, 707. Vgl. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 13. Vgl. Schütze, IPRax 2018, 493 ff. (494). Vgl. Schütze, IPRax 2018, 493 ff. (494 f.). Vgl. Schütze, AG 2021, 75 ff. Vgl. OLG Frankfurt/Main MDR 1973, 232. Ebenso Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 9. A. A. MünchKomm/Giebel § 110 Rdn. 10. Vgl. Schütze, AG 2021, 75 ff. Vgl. Schütze, AG 2021, 75 ff. Schütze

44a

44b 44c

44d

§ 110

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Griechenland Irland Island Italien Kroatien Lettland Liechtenstein96 Litauen Luxemburg Malta Niederlande Norwegen Österreich Polen Portugal Rumänien Schweden Slowakei Slowenien Spanien Tschechien Ungarn Zypern

EU und EU und EWR EU und EU und EU und EWR EU und EU und EU und EU und EWR EU und EU und EU und EU und EU und EU und EU und EU und EU und EU und EU und

EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR EWR

46 c) Mehrfacher gewöhnlicher Aufenthalt. Bei mehrfachem gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers97 ist auf den gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat abzustellen, mit dem der Kläger am engsten verbunden ist, insbesondere durch den Verlauf seines Lebens.98

2. Bedeutungslosigkeit der Staatsangehörigkeit und des gewöhnlichen Aufenthalts des Beklagten 47 Der Beklagte kann unabhängig von seiner Staatsangehörigkeit oder seinem gewöhnlichen Aufenthalt Sicherheitsleistung verlangen,99 und zwar selbst dann, wenn er denselben gewöhnlichen Aufenthalt wie der Kläger besitzt.

VI. Befreiungen 1. Staatsverträge 48 Zahlreiche Staatsverträge sehen eine partielle Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Ausländersicherheit vor (§ 110 Abs. 2 Nr. 1). Eine Befreiung sehen u. a. vor: 96 Lindacher, FS Kronke (2020), S. 311 ff. will im Wege reduzierender Auslegung die Regelung über die Befreiung von der Prozesskostensicherheit nicht anwenden, weil Liechtenstein keine deutschen Kostentitel anerkennt. 97 Vgl. zur Zulässigkeit eines mehrfachen gewöhnlichen Aufenthaltsortes BayObLG 80, 52; KG FamRZ 1987, 603; LG Karlsruhe IPRax 2005, 143; MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 12. 98 A. A. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 12. Danach soll es genügen, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt im EU- oder EWR-Raum liegt. 99 Vgl. RGZ 146, 9; MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 17; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 7. Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 110

a) Art. 17 des Haager Zivilprozeßabkommens 1905 –

– –

„Keine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Benennung es auch sei, darf 49 den Angehörigen eines der Vertragsstaaten, die in einem dieser Staaten ihren Wohnsitz haben und vor den Gerichten eines anderen dieser Staaten als Kläger oder Intervenienten auftreten, wegen ihre Eigenschaft als Ausländer oder wegen Mangels eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts auferlegt werden. Die gleiche Regel findet Anwendung auf die Vorauszahlung, die von den Klägern oder Intervenienten zur Deckung der Gerichtskosten einzufordern wäre. Die Abkommen, wodurch etwa Vertragsstaaten für ihre Angehörigen ohne Rücksicht auf den Wohnsitz Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten oder von der Vorauszahlung der Gerichtskosten vereinbart haben, finden auch weiterhin Anwendung.“

b) Art. 17 des Haager Zivilprozeßübereinkommens 1954100 –

– –

„Den Angehörigen eines der Vertragsstaaten, die in einem dieser Staaten ihren Wohnsitz 50 haben und vor den Gerichten eines anderen dieser Staaten als Kläger oder Intervenienten auftreten, darf wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder wegen Fehlens eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Bezeichnung es auch sei, nicht auferlegt werden. Das gleiche gilt für Vorschüsse, die zur Deckung der Gerichtskosten von den Klägern oder Intervenienten einzufordern wären. Die Abkommen, durch die Vertragsstaaten für ihre Angehörigen ohne Rücksicht auf den Wohnsitz Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten oder von der Zahlung von Vorschüssen zur Deckung der Gerichtskosten vereinbart haben, sind weiter anzuwenden.“

c) Art. 9 Abs. 2 des Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommens 1958 –

–

„Ist einer Partei in dem Staat, in dem die Entscheidung ergangen ist, das Armenrecht ge- 51 währt worden, so genießt sie es auch in dem Verfahren, durch das die Vollstreckung der Entscheidung erwirkt werden soll. In den in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verfahren braucht für die Prozesskosten keine Sicherheit geleistet werden …“

d) Art. 16 des Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommens 1973101 –

„In den durch das Übereinkommen erfassten Verfahren braucht für die Zahlung der Verfah- 52 renskosten keine Sicherheit oder Hinterlegung, unter welcher Bezeichnung auch immer, geleistet zu werden“.

e) Art. 9 Abs. 2 des UN-Übereinkommens über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland (UN-Unterhaltsübereinkommen)102 –

„Die Berechtigten sind nicht verpflichtet, wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder wegen 53 Fehlens eines inländischen Aufenthalts als Sicherheit für die Prozesskosten oder andere Zwecke eine Garantieerklärung beizubringen oder Zahlungen oder Hinterlegungen vorzunehmen.“

100 Vgl. dazu auch LG Karlsruhe IPRax 2005, 146 mit Besprechungsaufsatz Wilske/Kordts IPRax 2005, 116 ff. 101 Vgl. dazu Geimer/Schütze/Baumann 795, 83 ff. 102 Vgl. dazu Geimer/Schütze/Mecke 794, 1 ff. 929

Schütze

§ 110

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

f) Art. 9 Abs. 1 des Europäischen Niederlassungsübereinkommens103 54 –

„Staatsangehörigen eines Vertragsstaates, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet eines anderen Vertragsstaates haben und vor den Gerichten eines der Vertragsstaaten als Kläger oder sonstige Verfahrensbeteiligte auftreten, darf keine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, wie auch immer sie bezeichnet sein mag, deshalb auferlegt werden, weil sie Ausländer sind oder keinen Wohnsitz oder Aufenthalt im Inland haben.“

g) Art. 14 des deutsch-britischen Rechtshilfeabkommens 1928104 55 –

–

„Die Angehörigen des einen vertragsschließenden Teiles sollen in dem Gebiete des anderen Teiles, auf das das Abkommen Anwendung findet, völlig gleiche Behandlung hinsichtlich des Armenrechts und der Schuldhaft genießen und sollen, sofern sie in dem genannten Gebiet ihren Wohnsitz haben, nicht verpflichtet sein, Sicherheit für Kosten irgendwelcher Art in denjenigen Fällen zu leisten, wo ein Angehöriger des anderen vertragsschließenden Teiles davon befreit ist.“ Das Abkommen galt zunächst im Verhältnis zu England und Wales und wurde später auf eine Vielzahl von Staaten und Gebieten ausgedehnt. Da die Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit den Wohnsitz in Deutschland voraussetzt,105 geht die Befreiung ins Leere, da Kläger mit Wohnsitz in Deutschland ohnehin nach der Neufassung von § 110 Abs. 1 nicht prozesskostensicherheitspflichtig sind.

h) Art. 15 des deutsch-griechischen Rechtshilfeabkommens 1938 56 –

–

„1. Den Angehörigen des einen Staates, die vor den Gerichten des anderen Staates als Kläger oder Intervenienten auftreten, darf wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder wegen Mangels eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts keine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Benennung es auch sei, auferlegt werden. 2. Das gleiche gilt für die Vorauszahlung, die von den Klägern oder Intervenienten zur Deckung der Gerichtskosten anzufordern wäre.“

i) Art. 14 des deutsch-marokkanischen Rechtshilfeabkommens 1985 57 –

„Die Staatsangehörigen eines der beiden Staaten, die vor den Gerichten in Zivil- oder Handelssachen des anderen Staates als Kläger oder Intervenienten auftreten, sind von der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten auch dann befreit, wenn sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem der beiden Staaten haben.“

j) Art. 2 des deutsch-türkischen Rechtshilfeabkommens 1929106 58 –

„1. Keine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Benennung es auch sei, darf den in einem der beiden Länder ansässigen Angehörigen des einen Staates, die vor den Gerichten des anderen Staates als Kläger oder Intervenienten auftreten, wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder mangels eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts auferlegt werden.

103 Vgl. dazu OLG Koblenz RIW 1990, 753. 104 Vgl. zum Geltungsbereich für Gebiete, deren internationale Beziehungen das Vereinigte Königreich wahrnimmt, sowie zu den Staaten, für die eine Geltung ungeklärt ist Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr 750, 2 ff. 105 Vgl. dazu am Beispiel Anguilla BGH NJW-RR 2005, 148. 106 Vgl. dazu OLG Düsseldorf NJW 1973, 2165; die Geltung ist allerdings deshalb zweifelhaft, weil die türkischen Gerichte trotz des Rechtshilfeabkommens von deutschen Klägern offenbar Sicherheitsleistung verlangen. Schütze

930

Abschnitt 2. Parteien

–

§ 110

2. Das gleiche gilt für die Vorauszahlung, die von den Klägern oder Intervenienten zur Deckung der Gerichtskosten einzufordern wäre.“

k) Art. 3 des deutsch-tunesischen Rechtshilfe- und Vollstreckungsvertrages 1966 –

–

„1. In Zivil- und Handelssachen darf den Angehörigen des einen Staates, die vor den Gerich- 59 ten des anderen Staates als Kläger oder Intervenienten auftreten, wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder mangels eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Bezeichnung es auch sei, nicht auferlegt werden. Diese Befreiung wird nur solchen Angehörigen eines Staates gewährt, die in einem der beiden Staaten ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt haben. 2. Das gleiche gilt für Vorschüsse, die von den Klägern oder Intervenienten zur Deckung der Gerichtskosten einzufordern wären.“

l) Art. VI Abs. 6 des deutsch-amerikanischen Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages 1954 –

–

– –

„Mit Bezug auf Artikel VI Abs. 1 darf Staatsangehörigen und Gesellschaften des einen Ver- 60 tragsteils in der Eigenschaft als Kläger oder Intervenienten vor den Gerichten des anderen Vertragsteils eine Sicherheitsleistung für die Prozesskosten in denjenigen Fällen nicht auferlegt werden, in denen ein Staatsangehöriger oder eine Gesellschaft des anderen Vertragsteils davon befreit ist, die Befreiung tritt jedoch nur ein, a) wenn der Staatsangehörige oder die Gesellschaft den ständigen Aufenthalt bzw. die Niederlassung (Haupt- oder Zweigniederlassung) im Bezirk des Gerichts hat, vor dem das Verfahren anhängig ist,107 oder b) wenn der Staatsangehörige oder die Gesellschaft in diesem Bezirk ausreichendes Immobiliarvermögen zur Deckung der Kosten besitzt.“ Die Befreiung geht nicht über § 110 Abs. 1 hinaus. Es gilt dasselbe wie zum deutsch-britischen Rechtshilfeabkommen 1928.

m) Keine staatsvertragliche Befreiung. Keine Befreiung bringt der Freundschaftsvertrag 60a zwischen dem Deutschen Reich und dem Königreich der Hedjas v. 26.4.1929.108 Dieser Vertrag sieht keine Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit vor. Es handelt sich lediglich um eine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die die cautio iudicatum solvi nicht berührt.109 Ganz allgemein genügen Staatsverträge, die eine Inländerbehandlung im Zivilprozess vorsehen zur Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit nicht.110 Denn auch der Inländer ist prozesskostensicherheitspflichtig, wenn er seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder Sitz außerhalb der EU oder des EWR hat. Die Entscheidung des OLG Frankfurt/ Main vom 14.11.2000,111 die die Meistbegünstigungsklausel des TRIPS-Übereinkommens anwenden will, geht noch von der Geltung des Staatsangehörigkeitsprinzips nach altem Recht aus. 107 Es genügt nicht, wenn ein Kläger, der seinen Sitz in den USA hat, Tochtergesellschaften in anderen (nicht Deutschland) EU Staaten hat, vgl. OLG Hamburg, NZG 2010, 319.

108 RGBl. 1930 II, 1063 ff., für wieder anwendbar erklärt durch Bekanntmachung vo, 31.7. 1952, BGBl. 1952 II, 724. 109 Vgl. BGH WM 2018, 2242; Dastis, Prozesskostensicherheit: Der Ausnahmetatbestand des § 110 Abs. 2 Nr. 1, dass aufgrund völkerrechtlicher Verträge keine Sicherheit wegen der Prozesskosten zu leisten ist, greift im Verhältnis zum Königreich Saudi-Arabien nicht ein, jurisPR-BGH ZivilR 1/2019, Nr. 3 110 Vgl. Musielak/Voit/Foerste, § 110, Rdn. 5; Schütze IPRax 2002, 207 f. (208). 111 Vgl. OLG Frankfurt/Main, IPRax 2002, 222. 931

Schütze

§ 110

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Sieht ein Staatsvertrag eine Verpflichtung zur Inländerbehandlung der Vertragsstaaten vor, so folgt hieraus keine Befreiung von der Verpflichtung nach § 110. Das gilt insbesondere für das TRIPS Übereinkommen112 Denn nach dem TRIPS-Übereinkommen werden In- und Ausländer eben nicht ungleich behandelt. Auch deutsche Kläger mit gewöhnlichem Aufenthalt ausserhalb der EU oder des EWR sind prozesskostensicherheitspflichtig113

2. Die Befreiung wegen staatsvertraglich gesicherter Geltendmachung deutscher Kostentitel (Abs. 2 Nr. 2) 61 Wenn man von der ratio des § 110 seit der Reform 1998 ausgeht, wonach nur der Kostenerstattungsanspruch des siegreichen Beklagten in seiner Durchsetzung gegen den im Ausland domizilierten oder residenten Kläger zu sichern, dann ist nur folgerichtig, die Möglichkeit der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines deutschen Kostentitels als Befreiungstatbestand aufzunehmen. Zwar ist die Durchsetzung eines Titels im Ausland immer schwieriger als im Inland. Die Durchsetzbarkeit im Inland ist aber auch nicht immer gesichert. Der vermögenslose Kläger ist stets eine Gefahr.114 Die Möglichkeit der Wirkungserstreckung deutscher Kostentitel gegen den Kläger wirkt nur 62 dann befreiend, wenn sie auf einer staatsvertraglichen Vereinbarung beruht und eine auch wirtschaftliche, nicht nur rechtliche Durchsetzbarkeit gegeben ist.115 Denn die rein rechtliche Möglichkeit, den Kostentitel durchzusetzen bringt dem Beklagten noch nichts. Sind die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung des Kostentitels gegen den unterlegenen Kläger mit nicht erstattbaren Kosten verbunden, die eine Vollstreckbarerklärung wirtschaftlich sinnlos machen, dann greift der Befreiungstatbestand des Abs. 2 Nr. 2 nicht ein. Prüfstein für die Anwendung des Befreiungstatbestandes muss deshalb sein, ob der Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers für die Vollstreckbarerklärung deutscher Kostentitel eine § 91 ZPO entsprechende Kostenregelung kennt. Muss der Gläubiger die Kosten der Vollstreckbarerklärung teilweise oder voll selbst tragen, so kommt Abs. 2 Nr. 2 nicht zur Anwendung. Dasselbe gilt für den Fall, dass die Kostenentscheidung im Ermessen des Gerichts liegt.116 Denn in diesem Fall besteht für den Gläubiger des Kostentitels die Gefahr, ein unter Umständen kostspieliges und wirtschaftlich sinnloses Exequaturverfahren anstrengen zu müssen und letztlich auf seinen Kosten „sitzen zu bleiben“.117 Problematisch mag sein, wo eigentlich die Geltendmachung deutscher Kostentitel gesichert 63 sein muss. Der Gesetzeswortlaut schweigt. In Betracht kommen der Staat, in dem der Kläger Vermögen besitzt, der Staat, dem er angehört und der Staat, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der dritten Lösung ist der Vorzug zu geben. Der Aufenthaltsort ist konzeptionell der, in dem regelmäßig Vermögen belegen ist, in dem der Schuldner seiner Tätigkeit nachgeht und wo er seine Einkünfte erzielt.118 Da Kläger im Geltungsbereich von Brüssel I VO, Brüssel Ia VO, EuGVÜ und LugÜ I und II auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im EU- und EWR Raum haben, sind nur zwei Staatsverträge bedeutsam, nämlich der deutsch-tunesische Rechtshilfe-, 112 Vgl. Geimer, IZPR, 8. Aufl. 2020, Anh.; v. Falck/Hinnert, Vereinbarkeit der Prozesssicherheitsverpflichtung mit dem TRIPS-Übereinkommen, GRUR 2005, 225; Schütze, Cautio iudicatum solvi und fremdenrechtliche Gleichbehandlung, IPRax 2002, 207 f.; Zöller/Herget, § 110, Rdn. 6; a. A. OLG Frankfurt/Main, OLGR 2001, 51; IPRspr. 2003, 113 Dornis, ZVglRWiss 114 (2015), 93 ff 113 Vgl. LG München GRUR-RR 2005, 355. 114 Vgl. Schütze Cave Pauperos, JZ 1995, 238; Altenkirch S. 142 ff. hält die mangelnde Verpflichtung des vermögenslosen Klägers für verfassungswidrig, vgl. Rdn. 3. 115 Vgl. Schütze Zur Befreiung ausländischer Kläger von der Prozesskostensicherheitspflicht nach § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, RIW 2002, 299 ff.; Musielak/Voit/Foerste, § 110, Rdn. 5. 116 Das ist der Fall in Israel, welches die Kostenentscheidung in das Ermessen des Gerichts stellt. 117 Vgl. Schütze RIW 2002, 299, 301. 118 Vgl. Schütze RIW 1999, 10, 14. Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 110

Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag (Art. 27 Abs. 3) und der deutsch-israelischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag (Art. 2), die beide Kostentitel als anerkennungsfähig statuieren.

3. Die Befreiung für besondere Verfahrensarten (Abs. 2 Nr. 4, 5, 3) § 110 Abs. 2 sieht eine Befreiung von der Verpflichtung zur Stellung einer Ausländersicherheit 64 für einige Verfahrensarten vor, in denen kein Sicherungsbedürfnis des Beklagten besteht (Nr. 3) oder in denen sich der Kläger das Forum nicht ausgesucht hat (Nr. 4, 5).

a) Befreiung für Widerklagen (Abs. 2 Nr. 4). Der Widerkläger ist nicht prozesskostensicher- 65 heitspflichtig. Dieser Befreiungstatbestand rechtfertigt sich daraus, dass sich der Widerkläger das Forum nicht ausgesucht hat. Die Befreiung gilt deshalb auch nur für die Widerklage. Erhebt der Kläger eine selbständige Klage, obwohl er Widerklage erheben könnte, so kommt ihm der Befreiungsgrund des Abs. 2 Nr. 4 nicht zugute. Die Befreiung des Widerklägers ist im Lichte des 6 Abs. 1 EMRK bei insolventen Widerklägern bzw. deren Verwaltern nicht anzuwenden bzw. restriktiv zu interpretieren, sofern für die Kostenerstattung nach §§ 91 ff. ggf. die Masse nicht ausreichend zur Verfügung steht.119 Die Befreiung des Widerklägers von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit gilt auch dann, wenn die Klage rechtskräftig abgewiesen worden ist.120 b) Befreiung für Klagen, die aufgrund öffentlicher Aufforderung angebracht werden 66 (Abs. 2 Nr. 5). Bei Klagen, die aufgrund öffentlicher Aufforderung angebracht werden, hat sich der Kläger das Forum nicht ausgesucht. Deshalb ist er von der Prozesskostensicherheitsverpflichtung ausgenommen. Es handelt sich im Wesentlichen um Aufgebotsverfahren nach §§ 433 ff. FamFG.121

c) Befreiung wegen hinreichenden Grundvermögens oder dinglich gesicherter Forde- 67 rungen (Abs. 2 Nr. 3). Immobilien lassen sich nicht außer Landes schaffen. Auch das Versilbern braucht Zeit. Grundvermögen zeigt eine gewisse Bindung an den Belegenheitsstaat. Deshalb lassen zahlreiche Rechtsordnungen Grundvermögen, dessen Wert den etwaigen Kostenerstattungsanspruch deckt, als Befreiungstatbestand genügen.122 Dem folgt das deutsche Recht seit der Reform 1998. Darlegungs- und beweispflichtig für Immobiliarvermögen und/oder dinglich gesicherte Forderungen und ihre Werthaltigkeit ist der Kläger.123 Er muss – notfalls durch Sachverständigengutachten – den Wert dartun und beweisen. Dieser muss der Höhe nach der an sich anzuordnenden Sicherheitsleistung ent-sprechen. Das Gericht muss über die Werthaltigkeit im Bestreitensfall Beweis erheben.

119 Vgl. Altenkirch Die Sicherheitsleistung für die Prozesskosten (2013); Geimer Urteilsanmerkung GWR 2010, 227 ff.; Zöller/Geimer IZPR Rdn. 18a; a. A. OLG München IPRax 2011, 505, das der Ansicht ist, dass ein Kläger, der durch seine Klage gegen einen nicht-europäischen Schuldner gezeigt hat, dass er eine erschwerte Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruchs in Kauf nimmt und deshalb wegen der Widerklage nur in geringerem Maße schutzwürdig ist als ein inländischer Beklagter, der von einem Nichteuropäer verklagt wird. 120 Vgl. OLG München IPRax 2011, 505; dazu Stadler IPRax 2011, 480 ff. 121 Vgl. Zöller/Herget § 110 Rdn. 6. 122 Vgl. Schütze FS Chuo University (1998), S. 737 ff. 123 Vgl. LG Karlsruhe IPRax 2005, 146. 933

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§ 110

68

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Nicht genügend ist Grundvermögen einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft mit Verwaltungssitz im EU oder EWR Raum. Wenn derartiges „mittelbares“ Grundvermögen ausreichen sollte, dann hätte der Gesetzgeber auch Beteiligungen ausnehmen müssen.

4. Verzicht 69 Das Verlangen nach Sicherheitsleistung begründet eine prozesshindernde Einrede.124 Auf die Erhebung der Einrede kann verzichtet werden,125 was ausdrücklich, unmittelbar oder mittelbar, etwa dadurch, dass die erst erhobene Einrede fallengelassen wird,126 aber auch stillschweigend geschehen kann.127 Der Beklagte kann sich schon vor Verfahrenseinleitung – etwa im Rahmen des Abschlusses einer Gerichtsstandsvereinbarung – dazu verpflichten, die Einrede des § 110 nicht geltend zu machen.

5. Prozesskostenhilfe 70 Nach § 122 Abs. 1 Nr. 2 befreit die Bewilligung von Prozesskostenhilfe von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit. Das soll nach OLG Brandenburg128 auch dann gelten, wenn eine vor Bewilligung der PKH durch Zwischenurteil gesetzte Frist bereits abgelaufen ist129 (bedenklich). Die Regelung ist verfassungsrechtlich bedenklich. Sie stellt den Beklagten einer armen Partei ohne gewöhnlichen Aufenthalt im EU- oder EWR-Raum schlechter als den Beklagten in einem sonstigen Prozess, obwohl § 123 anordnet, dass der Kostenerstattungsanspruch unberührt bleibt. Die Gewährung von Armenrecht im Ausland löst die Rechtsfolge des § 122 Abs. 1 Nr. 2 nicht aus, soweit nicht Staatsverträge etwas anderes anordnen. Die Befreiung des Klägers im Armenrechtsprozess von der Stellung einer Prozesskostensi70a cherheit beeinträchtigt die Stellung des Beklagten unangemessen und stört die Balance der Parteien – aus rein fiskalischen Gründen.130 Die Prozesskostensicherheit ist ein Teil der Prozesskosten, die der Staat zur Sicherstellung effektiven Rechtsschutzes im Rahmen des Armenrecht leisten müsste, wenn er nicht hiervon durch § 122 Abs. 1 Nr. 2 zu Lasten des nunmehr schutzlosen Beklagten befreit wäre. Dem armen Kläger kann es egal sein, ob der Staat die Sicherheit leistet oder der Beklagte schutzlos bleibt. Die Auferlegung der Sicherheitsleistung in die Einbeziehung der vom Staat zu übernehmenden Kosten des Armenrechtsprozesses hätte neben dem Schutz des Beklagten auch einen erzieherischen Effekt. Die für die Armenrechtsgewährung notwendige Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung würde vielleicht sorgfältiger geprüft.

6. Deckungszusage eines Rechtsschutzversicherers 70b Die Deckungszusage eines Rechtsschutzversicherers befreit nicht von der Verpflichtung zur Stellung einer Prozesskostensicherheit,131 da die Deckungszusage nicht als Befreiungsgrund im Gesetz genannt ist.

124 125 126 127 128 129 130 131

Vgl. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 2. Vgl. BGH NJW-RR 1998, 378; Stein/Jonas/Muthorst § 110 Rdn. 45. Vgl. RGZ 155, 239. Vgl. MünchKomm/Schulz § 110 Rdn. 36. Vgl. OLG Brandenburg MDR 2003, 288. Zustimmend Zöller/Herget, § 110, Rdn 6. Vgl. Schütze, Armut im Prozess, FS Meier (I.) (2015), S. 667 ff. (679). Vgl. BGH v. 21.2.2014 – IV ZR 350/13; zustimmend Zöller/Herget, § 110, Rdn 6.

Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 110

7. Arglist Gegen das Verlangen der Stellung einer Prozesskostensicherheit kann unter allgemeinen Vo- 70c raussetzungen der Arglisteinwand geltend gemacht werden. Der ist beispielsweise begründet, wenn der Beklagte den mit der Klage geltend gemachten Anspruch anerkennt, dennoch aber die Einrede aus § 110 geltend macht. Denn in diesem Fall kann ein Prozesskostenerstattungsanspruch nicht entstehen. Bei einem teilweisen Anerkenntnis des Beklagten ist der Arglisteinwand dagegen nicht unbedingt gegeben.132 Denn der Kläger kann den anerkannten Teilanspruch während des Rechtsstreits abtreten oder sonst darüber verfügen. Nur dann, wenn die Parteien für einen entsprechenden Teil des anerkannten Teilanspruchs ein Verfügungsverbot vereinbaren, kann der Arglisteinwand greifen.

VII. Geltendmachung Vgl. dazu §§ 111–113.

71

VIII. Länderübersicht Kläger mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in oder Staatsangehörigkeit von folgenden 72 Staaten133 sind nach § 110 Abs. 1 Nr. 1 und 2 von der Stellung einer cautio iudicatum solvi ganz oder partielle befreit:134 Ägypten (HZPÜ) Albanien (HZPÜ, HUVÜ 73) Algerien (UNUVÜ) Andorra (HUVÜ 73) Argentinien (HZPÜ, UNUVÜ) Armenien (HZPÜ) Australien (HVÜ 73, UNUVÜ) Barbados (UNUVÜ) Belgien (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, EUNÜ) Bosnien-Herzegowina (HZPÜ, UNUVÜ) Brasilien (UNUVÜ) Bulgarien (EU) Burkina Faso (UNUVÜ) Chile (UNUVÜ) China (Taiwan) (UNUVÜ) China (Volksrepublik) (HZPÜ nur für Sonderverwaltungsregion Macao) Dänemark (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, EUNÜ, HUVÜ 73, HUVÜ 58) 132 Musielak/Voit/Foerste will den unbestrittenen Klageanspruch immer genügen lassen, um das Verlagen nach Sicherheitsleistung auszuschließen, vgl § 110 Rd. 5.

133 Nicht aufgeführt werden die Staaten und Gebiete, auf die das deutsch-britische Abkommen über den Rechtsverkehr vom 20.3.1928 ausgedehnt worden ist, da die Befreiung nach Art. 14 des Abkommens nicht über das deutsche Recht hinausgeht, vgl. Rdn. 55. 134 Es werden in der Länderübersicht abgekürzt: HZPA 1905 Haager Zivilprozessübereinkommen v. 17.7.1905 HZPÜ Haager Zivilprozessübereinkommen v. 1.3.1954 HUVÜ 58 Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen v. 15.4.1958 HUVÜ 73 Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen v. 2.10.1973 UNUVÜ UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland v. 20.6.1956 EUNÜ Europäisches Niederlassungsübereinkommen v. 13.12.1955. 935

Schütze

§ 110

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Ecuador (UNUVÜ) Estland (EU, HZPA 1905, HUVÜ 73, UNUVÜ) Finnland (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73) Frankreich (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73) Georgien (HZPÜ) Griechenland (EU, EWR, Art. 15 deutsch-griechisches Rechtshilfeabkommen, HUVÜ 73, EUNÜ, UNUVÜ) Guatemala (UNUVÜ) Haiti (UNUVÜ) Irland (EU,EWR, UNUVÜ, EUNÜ) Island (EWR, HZPÜ) Israel (HZPÜ, UNUVÜ, deutsch-israelischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag) Italien (EU,EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73, EUNÜ) Japan (HZPÜ) Jugoslawien (ehemaliges) (HZPÜ, UNUVÜ) Kap Verde (UNUVÜ) Kasachstan (HZPÜ, UNUVÜ) Kirgisistan (HZPÜ, UNUVÜ) Kolumbien (UNUVÜ) Kroatien (EU, HZPÜ, UNUVÜ) Lettland (EU, HZPÜ) Libanon (HZPÜ) Liberia (UNUVÜ) Liechtenstein (EWR,135 HUVÜ 58) Litauen (EU, HZPÜ, HUVÜ 73) Luxemburg (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 73, EUNÜ) Malta (EU) Marokko (HZPÜ, UNUVÜ, deutsch-marokkanischer Rechtshilfevertrag) Mazedonien (ehemalige jugoslawische Republik) (HZPÜ, UNUVÜ) Mexiko (UNUVÜ) Moldau (HZPÜ, UNUVÜ) Monaco (UNUVÜ) Montenegro (HZPÜ, UNUVÜ) Neuseeland (UNUVÜ) Niederlande (EU, EWR HZPÜ,UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73, EUNÜ) Niger (UNUVÜ) Norwegen (EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73, EUNÜ) Österreich (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58) Pakistan (UNUVÜ) Philippinen (UNUVÜ) Polen (EU, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 73) Portugal (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73) Rumänien (EU, HZPÜ, UNUVÜ) Russland (HZPÜ) Schweden (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73, EUNÜ) Schweiz (LugÜ, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73) Serbien (HZPÜ, UNUVÜ) Seychellen (UNUVÜ) Slowakei (EU, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73) 135 Lindacher, FS Kronke, 2020, S. 311 ff. favorisiert eine Analogiebildung zu § 110 abs. 2 Nr. 3 ZPO und hält in Liechtenstein sich ständig aufhaltende Kläger – entgegen dem Wortlaut des Gesetzes – für prozesskautonspflichtig. Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 110

Slowenien (EU, HZPÜ, UNUVÜ) Sowjetunion (ehemalige) (HZPÜ) Spanien (EU, EWR, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73) Sri Lanka (UNUVÜ) Surinam (HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58) Tschechien (EU, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73) Tschechoslowakei (ehemalige) (HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73) Türkei (HZPÜ, EUNÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58, HUVÜ 73, deutsch-türkischer Rechtshilfevertrag) Tunesien (UNUVÜ, deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag) Ukraine (HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 73) Ungarn (EU, HZPÜ, UNUVÜ, HUVÜ 58) Uruguay (UNUVÜ) Usbekistan (HZPÜ) Vatikan (HZPÜ, UNUVÜ) Vereinigtes Königreich (UNUVÜ, HUVÜ 73, EUNÜ) Weißrussland (HZPÜ, UNUVÜ) Zentralafrikanische Republik (UNUVÜ) Zypern (EU, HZPÜ, UNUVÜ)

937

Schütze

§ 111 Nachträgliche Prozesskostensicherheit Der Beklagte kann auch dann Sicherheit verlangen, wenn die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung erst im Laufe des Rechtsstreits eintreten und nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruchs unbestritten ist.

Übersicht I. 1. 2. 3. II. 1.

Frist für die Geltendmachung der Einrede des 1 § 110 1 Landgerichtliches Verfahren 2 Amtsgerichtliches Verfahren 3 Verzicht 4 Ausnahmen Eintritt der Verpflichtung im Verlauf des Rechts5 streits

7

2. 3.

Wertänderung der Sicherheit 8 Klageerweiterung

III.

Bestrittene Ansprüche

IV.

Wegfall der Verpflichtung des § 110

V.

Verfahren

9 10

11

I. Frist für die Geltendmachung der Einrede des § 110 1. Landgerichtliches Verfahren 1 Das Verlangen nach Kostensicherheit ist im landgerichtlichen Verfahren der ersten Instanz vor Verhandlung zur Hauptsache zu stellen (§ 282 Abs. 3 S. 1).1 Nur wenn der Beklagte glaubhaft macht (§ 294), dass er die Einrede ohne sein Verschulden nicht früher erheben konnte (§ 296 Abs. 3), bleibt sie erhalten,2 und zwar auch noch in der Berufungs-3 und der Revisionsinstanz.4 Ist eine Frist für die Klageerwiderung gesetzt (§ 275 Abs. 1 S. 1), so ist die Einrede bis zum Ablauf dieser Frist zu erheben (§ 282 Abs. 3 S. 2).

2. Amtsgerichtliches Verfahren 2 Im Verfahren vor den Amtsgerichten ist die Einrede ebenfalls bis zur Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen (§§ 495 Abs. 1, 282 Abs. 3 S. 1).

3. Verzicht 3 Auf die Einrede kann verzichtet werden. Dieser Verzicht wirkt für das gesamte Verfahren, soweit er nicht beschränkt wird, was zulässig ist.5 Der Widerruf des Verzichts ist entsprechend § 290 zulässig.6 Wenn auf die Einrede verzichtet worden ist, dann muss sie – später erhoben – zurück1 2 3 4 5

Vgl. MünchKomm/Schulz § 111 Rdn. 3. Vgl. BGH NJW 1981, 2646. Vgl. RGZ 40, 416. Vgl. BGH NJW 1953, 864. A. A. MünchKomm/Schulz § 111 Rdn. 7; Stein/Jonas/Muthorst § 111 Rdn. 5 die einen auf die Instanz beschränkten Verzicht für unzulässig halten. 6 Auf die Zustimmung des Gegners kommt es nicht an; a. A. BGH BB 1953, 516. Schütze https://doi.org/10.1515/9783110437003-076

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Abschnitt 2. Parteien

§ 111

gewiesen werden.7 Der Verzicht auf die Einrede schließt ihre Erhebung gegenüber einem erweiterten Klagantrag nicht aus.8

II. Ausnahmen Kann der Beklagte die Einrede nicht bis zur Verhandlung zur Hauptsache erheben, weil die 4 Voraussetzungen erst im Laufe des Rechtsstreits eintreten, so lässt § 111 die Erhebung der Einrede bis zur mündlichen Verhandlung nach Eintritt des Ereignisses bzw. Kenntnis des Beklagten hiervon zu, wobei § 296 Abs. 3 zu beachten ist.9

1. Eintritt der Verpflichtung im Verlauf des Rechtsstreits Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung kann im Verlauf des Rechtsstreits neu eintreten, wenn 5 sich der gewöhnliche Aufenthalt des Klägers ändert und ein in der EU oder dem EWR gewöhnlich Residenter seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen Staat außerhalb des EU- oder EWRRaums verlegt. Nachträgliche Verpflichtung zur Stellung der cautio iudicatum solvi kann auch bei Parteiwechsel10 oder Wegfall einer Befreiung nach § 110 Abs. 2 eintreten. In allen Fällen, in denen nachträglich eine Sicherheitsleistung gefordert werden kann, ist auf das auslösende Ereignis abzustellen11 Auch der Wegfall der Befreiung für einen Kläger, etwa durch Ablauf eines Staatsvertrages 6 oder sonstigen Wechsel der Gesetzgebung oder der Praxis im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers12 führt zu dem gleichen Ergebnis. Wird die Bewilligung der Prozesskostenhilfe aufgehoben und fällt die Befreiung (§ 122 Abs. 1 Nr. 2) damit fort, so kann die Einrede nach § 111 erhoben werden. Schließlich kann die Vergünstigung wegfallen durch Parteiwechsel, durch Rechtsnachfolge, durch Partei- bzw. Klageänderung, selbst wenn der Beklagte hierin einwilligt, sofern in der Person der eintretenden Partei die Voraussetzungen der Sicherheitsverpflichtung eintreten.13

2. Wertänderung der Sicherheit Tritt eine Wertänderung der Sicherheit, z. B. durch Abwertung, Währungsumstellung oder sons- 7 tige Entwertung ein, so kann nach § 112 im Laufe des Rechtsstreits ein weiteres Sicherheitsleistungsverlangen gestellt werden. Es ist aber nur bis zur auf die Wertänderung folgenden mündlichen Verhandlung zulässig. Das kann zu Problemen bei Fremdwährungsklagen führen, bei denen durch Paritätsänderungen faktisch eine Wertänderung eintritt, obwohl der Wert der EURO-Sicherheit gleich bleibt. Diese Fälle sind so zu behandeln wie die der Streitwerterhöhung im Laufe des Verfahrens.14

7 Vgl. RGZ 155, 239; Zöller/Herget § 111 Rdn. 1. 8 Vgl. LG Schweinfurt NJW 1971, 330; MünchKomm/Schulz § 111 Rdn. 8; Stein/Jonas/Muthorst § 111 Rdn. 5; Zöller/ Herget § 110 Rdn. 4.

9 Vgl. RG HRR 1933, 1890; BGH NJW 1981, 2646. 10 Vgl. OLG Nürnberg MDR 2016, 112; Musielak/Voit/Foerste, § 111 ZPO, Rdn 2. 11 Vgl. Zöller/Herget, § 111, Rdn 1. 12 Vgl. RGZ 146, 8; MünchKomm/Schulz § 111 Rdn. 5; Musielak/Voit/Foerste, § 111 ZPO; Rdn. 2. 13 Vgl. RGZ 40, 416. 14 Vgl. dazu § 112 Rdn. 11 und OLG Stuttgart AWD 1971, 85 mit Anm. Bauer. 939

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§ 111

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

3. Klageerweiterung 8 Der Einredeverlust bezieht sich nur auf die Klage in der erhobenen Form. Wird die Klage später erweitert, so darf die Einrede bezüglich der Mehrkosten geltend gemacht werden.15 Das gilt auch dann, wenn der Schadensersatzanspruch zunächst unbeziffert geltend gemacht und später beziffert wird, jedoch wiederum nur für die Mehrkosten, die durch die Streitwerterhöhung eintreten. Wird die Klageerweiterung nicht zugelassen – was trotz § 264 Nr. 2 in der Revisionsinstanz der Fall ist – so besteht die Einrede nicht.

III. Bestrittene Ansprüche 9 § 111 beschränkt die Einrede auf bestrittene Ansprüche. Zu den unbestrittenen Ansprüchen gehören nicht nur Ansprüche, die der Beklagte nach § 307 anerkennt, sondern auch solche, hinsichtlich derer ein Antrag in der Hauptsache nicht gestellt werden soll und solche, die aufgrund des unstreitigen Sachverhalts begründet sind.

IV. Wegfall der Verpflichtung des § 110 10 Fallen die Voraussetzungen für die Stellung der Prozesskostensicherheit nachträglich weg, so kann der Kläger die Aufhebung der ihm auferlegten Prozesskostensicherheit in entsprechender Anwendung von § 111 verlangen.16 Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Kläger gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU- oder EWR-Staat nimmt,17 ihm Prozesskostenhilfe bewilligt wird18 oder ein sonstiger Befreiungsgrund eintritt.

V. Verfahren 11 Das Verfahren bestimmt sich nach § 113. Für Einzelheiten vgl. dort. Der erfolglose Antrag des Beklagten löst die Kostenfolge der §§ 96, 97 aus.19

15 Vgl. LG Schweinfurt NJW 1971, 330; MünchKomm/Schulz § 111 Rdn. 8; Musielak/Voit/Foerste, §111, Rdn. 2; a. A. KG LZ 1925, 381. 16 Vgl. MünchKomm/Schulz § 111 Rdn. 12; Stein/Jonas/Muthorst § 111 Rdn. 11. 17 Vgl. BGH NJW-RR 2006, 710. 18 § 122 Abs. 1 Nr. 2. 19 Vgl. BGH NJW 1980, 839; MünchKomm/Schulz § 111 Rdn. 10. Schütze

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§ 112 Höhe der Prozesskostensicherheit (1) Die Höhe der zu leistenden Sicherheit wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt. (2) 1Bei der Festsetzung ist derjenige Betrag der Prozesskosten zugrunde zu legen, den der Beklagte wahrscheinlich aufzuwenden haben wird. 2Die dem Beklagten durch eine Widerklage erwachsenden Kosten sind hierbei nicht zu berücksichtigen. (3) Ergibt sich im Laufe des Rechtsstreits, dass die geleistete Sicherheit nicht hinreicht, so kann der Beklagte die Leistung einer weiteren Sicherheit verlangen, sofern nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruchs unbestritten ist.

Schrifttum Primozic/Broich Festsetzung hoher Prozesskostensicherheiten für ausländische Kläger, MDR 2007, 188 ff.; Schmieder Zur Höhe der Ausländersicherheit im Patentnichtigkeitsverfahren, GRUR 1982, 12 ff.; Söffing Umfang der Ausländersicherheit i. S. d. § 112 Abs. 2 ZPO, MDR 1989, 599 f.

Übersicht I. II. 1.

Ermessen des Gerichts

2. 3. 4.

b) Zu berücksichtigende Instanzen 7 Keine Kosten des Klägers 8 Keine Kosten der Widerklage 9 Streitgenossen

III.

Nachträgliche Erhöhung

1

3 Höhe der Sicherheitsleistung 3 Kosten des Beklagten a) Erstattungsfähigkeit der Kosten

6

4 10

I. Ermessen des Gerichts Die Bestimmung der Höhe der Sicherheitsleistung liegt im Ermessen des Gerichts (Abs. 1). Eine 1 inhaltlich gleiche Regelung trifft § 81 Abs. 6 PatG für das Patentnichtigkeitsverfahren.1 Das Ermessen des Gerichts ist in doppelter Hinsicht beschränkt. Die Sicherheit muss festgesetzt werden, wenn kein Befreiungsgrund nach § 110 Abs. 2 gegeben ist, selbst wenn das Gericht die Anordnung angesichts der Vermögenslage des Klägers für überflüssig hält. Darüber hinaus ist das Gericht an die Grundsätze des Abs. 2 gebunden. Das Ermessen besteht nur hinsichtlich der Zulässigkeit der Schätzung von im Voraus nicht genau feststehenden Kosten (z. B. Aufwendungen für Zeugen und Sachverständige) und Gebühren2 Auf- und Abrundungen sind zulässig. Zur Höhe der entstehenden Kosten ist eine Äußerung des Beklagten nicht erforderlich. Das 2 Gericht muss die Schätzung von sich aus vornehmen. Dem Beklagten ist aber im Rahmen des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

II. Höhe der Sicherheitsleistung 1. Kosten des Beklagten Die Sicherheitsleistung dient in erster Linie dem Beklagtenschutz. Ihm soll das Risiko abgenom- 3 men werden, seinen Kostenerstattungsanspruch gegen den erfolglosen ausländischen Kläger 1 Vgl. dazu Schmieder Zur Höhe der Ausländersicherheit im Patentnichtigkeitsverfahren, GRUR 1982, S. 12 ff. 2 Vgl. BGH DB 1982, 802; Musielak/Voit/Foerste, ZPO § 112, Rdn. 1. 941 https://doi.org/10.1515/9783110437003-077

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§ 112

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

nicht realisieren zu können.3 Davon ausgehend stellt Abs. 2 S. 1 auf die vom Beklagten wahrscheinlich aufzuwendenden Kosten ab.

4 a) Erstattungsfähigkeit der Kosten. Es sind nur solche Kosten in die Berechnung der Höhe der Sicherheitsleistung einzubeziehen, die erstattungsfähig sind. Ist eine Maßnahme zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig, dann sind die hierfür entstandenen oder zu erwartenden Aufwendungen nicht von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung umfasst. Das Gericht muss im Rahmen der Ermessensausübung deshalb z. B. bereits über die voraussichtliche Erstattungsfähigkeit von Korrespondenzanwaltskosten entscheiden. Diese Entscheidung ist für das spätere Kostenfestsetzungsverfahren nicht bindend. Hat das Prozessgericht die Gebühren eines Verkehrsanwalts bei der Festsetzung der Sicherheitsleistung nicht berücksichtigt, so kann die Erstattbarkeit im Kostenfestsetzungsverfahren dennoch angeordnet werden. Dasselbe gilt für den umgekehrten Fall. Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören die Gebühren des Rechtsanwalts (einschließlich der erstattbaren Auslagen und Mehrwertsteuer) sowie die Gerichtskosten. Gerichtskosten erster Instanz bleiben außer Betracht, da der im Ausland residente Kläger allein Kostenschuldner ist. Dagegen sind Gerichtskosten höherer Instanzen – soweit Sicherheitsleistung für weitere Instanzen gefordert werden kann – erstattbar, da der Beklagte hierfür als Zweitschuldner haftet, wenn er in der Vorinstanz unterliegt und ein Rechtsmittel einlegt. 5 Kosten für Beweismittel sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Jedoch wird ihre Entstehung im Zeitpunkt der Festsetzung der Sicherheitsleistung nur schwer voraussehbar sein. Sie bleiben deshalb regelmäßig unberücksichtigt.

6 b) Zu berücksichtigende Instanzen. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts,4 der sich der BGH angeschlossen hat,5 sind die Kosten aller Rechtszüge von vornherein zu berücksichtigen,6 ohne dass es auf die vorhersehbare prozessrechtliche Stellung der Parteien in den späteren Instanzen ankommen soll. Dies entspricht jedoch nicht dem Zweck der Prozesskostensicherheit.7 Auszugehen ist davon, dass die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung den außerhalb der EU oder des EWR gewöhnlich residenten Kläger nicht durch prohibitive Höhe von der Prozessführung abhalten soll – was in der Praxis leider zuweilen beabsichtigt zu sein scheint8 – sondern zur Sicherung des Kostenerstattungsanspruchs des Beklagten dient. Da nicht feststeht, ob ein Rechtsmittel durch alle Instanzen geführt wird und Erhöhung der Sicherheit in höheren Instanzen verlangt werden kann (Abs. 3), genügt es, die Sicherheit für die laufende und die nächsthöhere Instanz festzusetzen,9 wobei für die nächsthöhere Instanz nur die bis zur Entscheidung über die Erhöhung anfallenden Kosten zu berücksichtigen sind. 3 Vgl. § 110 Rdn. 1. 4 RGZ 154, 227. 5 BGH BGHZ 37, 267; BGH NJW 1981, 2646; BGH WM 1990, 373; BGH NJW 2001, 3630; BGH NJW-RR 2005, 148 (incidenter); BGH 23.10.2018 (XI ZR 549/17).

6 Ebenso OLG Stuttgart AWD 1971, 85 mit Anm. Bauer; LG Düsseldorf MDR 1989, 267, LG Nürnberg-Fürth RIW 1989, 568 (in der Veröffentlichung nicht mit abgedruckt); Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle/Bünnigmann § 112 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Hüßtege § 112 Rdn. 1. 7 Vgl. Musielak/Voit/Foerste, § 112. Rdn. 1. 8 So hat das LG Nürnberg-Fürth in der in Fn. 6 zit. Entscheidung nicht nur alle denkbaren Gebühren und Auslagen dreier Instanzen, sondern auch eine Beweisgebühr für das Revisionsverfahren (!) in die Berechnung der Höhe der Sicherheitsleistung einbezogen. 9 So OLG Frankfurt/Main NJW 1952, 1418 = JZ 1954, 53 mit Anm. Bernhardt; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2008, 944; OLG München IPRax 2011, 267 (Die Entscheidung gibt die ständige Rechtsprechung der beiden Patentstreitkammern des LG München und des OLG München wieder); OLG Schleswig IPRax 2014, 289; Danelzik Sicherheitsleistung für die Prozeßkosten, Diss. Bonn (1976), S. 73; Musielak/Voit/Foerste § 112 Rdn. 1 Schneider Die Sicherheitsleistung ausländischer Kläger für die Prozeßkosten des Beklagten, JurBüro 1966, 447 ff. Stein/JonasMuthorst § 112 Rdn. 6; Zöller/Herget § 112 Rdn. 2. Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 112

Ein Kostenfestsetzungsbeschluss für die Kosten der 1. Instanz führt nicht dazu, dass die festgesetzten Kosten bei der Kalkulation der cautio iudicatum solvi unberücksichtigt bleiben.10 Denn der Titel verschafft dem Beklagten kein Geld, sondern nur einen titulierten Anspruch. Auch hier gilt – wie allenthalben – Haben ist besser als kriegen.11 Hat der Beklagte die Einrede aus § 110 in erster Instanz uneingeschränkt und rechtzeitig für alle Rechtszüge erhoben, setzt das Gericht sie aber nicht für alle Instanzen fest, darf der Beklagte abwarten, bis die angeordnete Sicherheit die Kosten nicht mehr deckt, und kann dann – gegebenenfalls wiederholt – gemäß Abs. 3 die Leistung weiterer Sicherheit für alle Rechtszüge verlangen.12

2. Keine Kosten des Klägers Eine Berücksichtigung der außergerichtlichen Kosten des Klägers bei der Bemessung der Höhe 7 der Sicherheitsleistung kommt nicht in Betracht.13 Die Prozesskostensicherheit soll nur den Kostenerstattungsanspruch des Beklagten, nicht einen etwaigen Schadensersatzanspruch aus § 717 sichern.14

3. Keine Kosten der Widerklage Die dem Beklagten durch eine Widerklage erwachsenen Kosten sind nicht zu berücksichtigen 8 (Abs. 2 S. 2). Dasselbe gilt für eine Erhöhung der Kosten durch Streitwerterhöhung bei Hilfsaufrechnung. Denn der ratio von Abs. 2 S. 2 entsprechend soll die Sicherheitsleistung nur die vom Kläger direkt verursachten Kosten umfassen.

4. Streitgenossen Bei Streitgenossen ist § 100 ZPO zu beachten.15

9

III. Nachträgliche Erhöhung Stellt sich heraus, dass die Sicherheit zu niedrig bemessen ist oder verändert sie ihren Wert, so 10 kann der Beklagte die Erhöhung nachträglich fordern (Abs. 3), muss dies aber rechtzeitig tun (§ 111 Rdn. 7), wenn auch möglicherweise noch in der Revisionsinstanz.16 Die Erhöhung muss erfolgen, wenn der Betrag von vornherein zu niedrig bemessen war oder für eine neue Instanz nicht ausreicht,17 z. B. wenn der Kläger die Klage durch Neuberechnung einer Schadensersatzforderung erweitert.18 Allerdings werden unverhältnismäßige Abweichungen in der Regel nicht beachtet.19 Als unverhältnismäßig sind Abweichungen anzusehen, die 20 % der festgelegten 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 943

Vgl. OLG Schleswig IPRax 2014, 289. Vgl. Schütze Zur cautio iudicatum solvi juristischer Personen, IPRax 2014, 272 ff. Vgl. BGH NJW-RR 2005, 148. Vgl. Söffing MDR 1989, 599 f.; a. A. LG Düsseldorf MDR 1989, 267. So jedoch LG Düsseldorf MDR 1989, 267. Vgl. Stein/Jonas/Muthorst § 112 Rdn. 8. Vgl. BGH NJW 1962, 345. Vgl. dazu OLG Frankfurt/Main NJW 1980, 2032 (Privatklageverfahren). Vgl. OLG Stuttgart AWD 1971, 85 mit Anm. Bauer. RG Seuff. 51, 219. Schütze

§ 112

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Sicherheit nicht übersteigen. Die Verpflichtung zur Erhöhung der Sicherheit entfällt, wenn ein zur Deckung ausreichender Teil des Anspruchs unstreitig ist. 11 Die Grundsätze für die Erhöhung gelten entsprechend für eine Ermäßigung der Sicherheitsleistung, wenn sich herausstellt, dass die angeordnete Sicherheit zu hoch war.

Schütze

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§ 113 Fristbestimmung für Prozesskostensicherheit 1

Das Gericht hat dem Kläger bei Anordnung der Sicherheitsleistung eine Frist zu bestimmen, binnen der die Sicherheit zu leisten ist. 2Nach Ablauf der Frist ist auf Antrag des Beklagten, wenn die Sicherheit bis zur Entscheidung nicht geleistet ist, die Klage für zurückgenommen zu erklären oder, wenn über ein Rechtsmittel des Klägers zu verhandeln ist, dieses zu verwerfen.

Schrifttum Demharter Ist ein die Leistung von Ausländersicherheit anordnendes Zwischenurteil selbständig anfechtbar? MDR 1986, S. 186 ff.

Übersicht I. 1.

2. 3.

Entscheidung über die Einrede 1 1 Stattgabe a) Entscheidung durch Zwischenurteil 2 b) Inhalt der Entscheidung 3 Zurückweisung 4 Rechtsmittel a) Anfechtbarkeit des Zwischenurteils

4.

b) Rechtsmittel gegen das Endurteil 8 Streitwert

II.

Leistung der Sicherheit

III. 1. 2.

Nichtleistung der Sicherheit 11 Erste Instanz 14 Zweite Instanz

7

1

4

9 10

I. Entscheidung über die Einrede 1. Stattgabe a) Entscheidung durch Zwischenurteil. Über die Einrede wird nach mündlicher Verhand- 1 lung oder im ihr gleichgestellten Verfahren1 durch Zwischenurteil entschieden (§ 303).2 Besteht über die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung und die Höhe kein Streit zwischen den Parteien, so soll nach der Rechtsprechung auch durch Beschluss entschieden werden können,3 jedenfalls ist die Fristsetzung durch Beschluss unschädlich.4 Das OLG Köln hat die Beschwerde zur Herstellung einer formgerechten Entscheidung zugelassen, die Verlängerung einer abgelaufenen Frist aber für unzulässig erklärt.5 b) Inhalt der Entscheidung. Die Entscheidung muss die Anordnung der Sicherheitsleistung, 2 deren Höhe und eine Frist bestimmen, innerhalb derer Sicherheit zu leisten ist. Bei der Bemessung der Frist ist das Gericht frei. Die Frist muss so bemessen sein, dass der Kläger auch unter Berücksichtigung der Devisenvorschriften seines Landes die Mittel für die Ausländersicherheit bereitstellen kann. Allerdings ist zu beachten, dass der Kläger die notwendigen Vorbereitungen 1 RG JW 1928, 1489; MünchKomm/Schulz § 113 Rdn. 4. 2 RGZ 104, 189; BGH NJW 1965, 761; BGHZ 102, 232 mit Anm. Demharter EWiR 1988, 309; OLG Frankfurt/Main OLGR 2005, 415; OLG Jena OLGR 2008, 480; Zöller/Herget § 112 Rdn. 1.

3 RG JW 1926, 373; ebenso Thomas/Putzo/Hüßtege § 113, Rdn. 2. 4 BGH v. 22.8.1954 (II ZR 113/53); a. A. RG JW 1926, 373 (Fristsetzung unwirksam). 5 OLG Köln JMBl. NRW 1971, 234. 945 https://doi.org/10.1515/9783110437003-078

Schütze

§ 113

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

schon vor Klageerhebung treffen kann und muss.6 Auf die eventuelle Anordnung der Sicherheitsleistung hat der Anwalt ihn vor Klageerhebung hinzuweisen. Bei der Frist nach S. 1 handelt es sich um eine richterliche Frist, die verlängert oder abgekürzt werden kann (§ 224 Abs. 2). Sie ist auch durch Parteivereinbarung abkürzbar (§ 224 Abs. 1). Auf die Fristsetzung kann verzichtet werden, wenn der Kläger erklärt, die Sicherheit in keinem Falle leisten zu wollen.

2. Zurückweisung 3 Die Zurückweisung der Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung erfolgt ebenfalls durch Zwischenurteil. Sie kann auch Gegenstand des Endurteils sein.

3. Rechtsmittel 4 a) Anfechtbarkeit des Zwischenurteils. Das Zwischenurteil, das die Einrede zurückweist, ist selbständig anfechtbar.7 Denn es stellt die Zulässigkeit der Klage fest. Dagegen ist das Zwischenurteil, das der Einrede stattgibt, nicht selbständig, sondern nur 5 mit der Endentscheidung angreifbar.8 Das Kammergericht will auch die Anfechtung eines unrichtigerweise ergehenden Beschlusses nicht zulassen.9 Ergeht die Entscheidung durch Beschluss, so ist die Beschwerde der richtige Weg, um die 6 Aufhebung des Beschlusses zu erreichen und den Weg für eine Entscheidung in richtiger Weise freizumachen.10 Nicht selbständig anfechtbar ist ein Zwischenurteil, das der Einrede stattgibt, die Höhe der Sicherheitsleistung aber zu gering bemisst.11 Der Beklagte kann in diesem Fall die Einrede aufrechterhalten und das Gericht zu einem weiteren, die Einrede verwerfenden Zwischenurteil veranlassen, das selbständig anfechtbar ist. Er hat darüber hinaus die Möglichkeit, die Erhöhung der Sicherheitsleistung nach § 112 Abs. 3 zu betreiben. Das OLG Frankfurt/Main (Kassel) will dem Beklagten das Recht geben, auf einer besonderen, seiner Einrede entsprechenden Entscheidung zu bestehen.12

7 b) Rechtsmittel gegen das Endurteil. Gegen das Endurteil sind die allgemeinen Rechtsmittel (Berufung) gegeben.13 Es gelten insoweit keine Besonderheiten.

4. Streitwert 8 Streitwert des Zwischenurteils über die Einrede ist nicht nur der Betrag der Sicherheitsleistung,14 sondern der volle Streitwert der Klage.15

6 Vgl. Schütze Zur Ausländersicherheit im einstweiligen Verfügungsverfahren, IPRax 1986, S. 350 f. 7 Vgl. BGHZ 102, 232 m. w. N. 8 Vgl. BGHZ 102, 232; vor Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle 1976 schon BGH NJW 1974, 238; 1965, 761 m. w. N.; a. A. OLG Hamburg VersR 1979, 847; OLG Bremen NJW 1982, 2737; OLG Karlsruhe MDR 1986, 593.

9 Vgl. KG JW 1931, 1108. 10 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 113, Rdn 2; Zöller/Herget § 113 Rdn. 3. 11 Vgl. BGH NJW-RR 1990, 378; Thomas/Putzo/Hüßtege § 113 Rdn. 3. 12 Vgl. OLG Frankfurt/Main JZ 1954, 43; dagegen BGH NJW 1974, 238. 13 Vgl. BGH LM § 547 I 1 Nr. 7; OLG Karlsruhe MDR 1986, 593; Zöller/Herget § 113 Rdn. 3. 14 So jedoch OLG Karlsruhe MDR 1986, 593. 15 Vgl. BGH NJW 1962, 345; OLG Hamburg MDR 1974, 53. Schütze

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Abschnitt 2. Parteien

§ 113

II. Leistung der Sicherheit Hat der Kläger die Sicherheitsleistung nachgewiesen, so ist das Verfahren noch vor Ablauf der 9 Frist fortzusetzen. Das Gericht hat – wenn nicht schon vorher terminiert war – einen Termin von Amts wegen zu bestimmen.16 Der Kläger kann die Sicherheit auch nach Fristablauf noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erbringen.17

III. Nichtleistung der Sicherheit Wird die Sicherheit nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geleistet oder erklärt 10 der Kläger, sie nicht leisten zu wollen (oder zu können), so gilt Folgendes:

1. Erste Instanz Auf Antrag des Beklagten ist die Klage durch Endurteil für zurückgenommen zu erklären.18 11 Dieses ist kein Versäumnisurteil,19 auch wenn der Kläger nicht erscheint, weil in diesem Zeitpunkt feststeht, dass der Kläger die Sicherheitsleistung nicht nachgewiesen hat. Erscheint oder verhandelt der Kläger nicht, so kann der Beklagte auch ein klagabweisendes 12 Versäumnisurteil (§ 330) erwirken,20 u. U. eine Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a). Darin liegt dann aber ein Verzicht auf die Einrede. Erscheint der Kläger, so kann der Beklagte das prozessabweisende Urteil fordern, ohne dass der Antrag des Klägers geprüft werden darf.21 Jedoch müssen zur Zeit der Entscheidung noch die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung vorliegen, was auch in den Rechtsmittelinstanzen (auch noch in der Revisionsinstanz auf dahingehende Rüge) zu prüfen ist. In dem Fall, in dem gegen ein erstinstanzliches Versäumnisurteil Einspruch eingelegt worden ist, sodann eine Entscheidung nach § 113 ergeht, ist bei Nichtsicherheitsleistung die Klage ebenfalls für zurückgenommen zu erklären.22 Das Urteil löst die Wirkungen des § 269 aus. Im Folgeverfahren darf die Einrede nach § 269 Abs. 6 geltend gemacht werden,23 selbst wenn das Vorurteil zu Unrecht erging. Das Entsprechende gilt für den in der Berufungsinstanz vom Kläger neu eingeführten An- 13 spruch, sei es, dass er seinen Rechtsmittelantrag erweitert, sei es, dass er einen erweiterten Anspruch durch Anschlussberufung verfolgt. Im ersten Fall ist die erweiterte Klage als zurückgenommen zu erklären, im zweiten die Anschlussberufung als unzulässig zu verwerfen.

2. Zweite Instanz Ist der Kläger Rechtsmittelkläger, so wird sein Rechtsmittel unter den Voraussetzungen des § 113 14 S. 2 als unzulässig verworfen. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger ein Anschlussrechtsmittel eingelegt hat, durch das er einen in der Vorinstanz gestellten, aber abgewiesenen Anspruch

16 17 18 19 20

Vgl. Stein/Jonas/Muthorst § 113 Rdn. 2. Vgl. BGH WM 1982, 880. Vgl. RGZ 118, 168. Vgl. OLG Bremen NJW 1962, 1828; a. A. RGZ 50, 384. Vgl. RGZ 24, 429; Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Aders/Gehle/Bünnigmann, § 113 Rdn. 4.; Musielak/Voit/ Foerste, § 113, Rdn. 2. 21 Vgl. RG JW 1937, 813. 22 Vgl. OLG Bremen NJW 1962, 1822. 23 Vgl. RGZ 58, 259. 947

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§ 113

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

durchsetzen will. Wird das Hauptrechtsmittel verworfen, so wird damit aber auch das unselbständige Anschlussrechtsmittel des Beklagten unzulässig. 15 Ist der Kläger Rechtsmittelbeklagter, so wird seine Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils für zurückgenommen erklärt (§ 269 Abs. 3), soweit das Urteil vom Beklagten angegriffen ist, es sei denn, dass der Sachverhalt unstreitig ist, so dass die Sicherheit nach § 111 nicht gefordert werden darf. Mischentscheidungen ergeben sich, wenn der Kläger teils obsiegt hat, teils unterlegen ist. Bei teilbaren Ansprüchen wird dann getrennt verfahren. Ist der mit dem Hauptantrag abgewiesene Kläger mit dem Hilfsantrag durchgedrungen und hat er das Rechtsmittel wegen der Abweisung des Hauptantrags eingelegt, der Beklagte wegen Stattgabe des Hilfsantrags, so ist – wenn die Einrede des Beklagten durchdringt – das Urteil abzuändern bzw. aufzuheben und bezüglich des Hauptantrags das Rechtsmittel des Klägers zu verwerfen, bezüglich des Hilfsantrags aber die Klage für zurückgenommen zu erklären.

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TITEL 7 Prozesskostenhilfe und Prozesskostenvorschuss Vorbemerkung Vor § 114 Schrifttum Albers Prozesskostenhilfe als Sozialhilfe, Gedächtnisschrift Martens (1987) 283; Baumgärtel Gleicher Zugang zum Recht für alle (1976); Behn Ratenprozeßkostenhilfe in mehreren Instanzen, RPfl. 1983, 337; Birkl Prozeßkosten- und Beratungshilfe (1981)2; Böttger Gewerbliche Prozessfinanzierung und Staatliche Prozesskostenhilfe (2008); Burgdorf Prozesskostenhilfe im Ehescheidungsverbundverfahren, Diss. Göttingen 1984; Dörndorfer Prozesskosten- und Beratungshilfe für Anfänger (2006)4; Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck Prozess- und Verfahrenskostenhilfe Beratungshilfe (2014)7; Greissinger/Engels Beratungshilfegesetz – Prozesskostenhilfe (1990); Herget Vergütung des Prozeßkostenhilfeanwalts, MDR 1985, 617; Hoffmann Prozesskostenhilfe (Berechnungsprogramm, 1990–1998); Kalthoener/Büttner Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe (1988)1; Künzl Aktuelle Probleme der Prozesskostenhilfe, AnwBl. 1991, 121; Künzl/Koller Prozesskostenhilfe (2003); Meier Hat sich die Prozesskostenhilfe-Novelle bewährt? Diss. Regensburg 1987; Müller-Alten Prozesskostenhilfe in Ehesachen (1982); Poller/Köpf Das neue Prozesskosten-, Verfahrenskosten- und Beratungshilferecht, NJ 2013, 353 ff.; Putzier/Derleder Die Inadäquanz des Prozeßkostenhilfegesetzes für das Scheidungskostenrecht, ZRP 1982, 9; Timme „Entschärfte“ Änderungen im Prozesskosten- und Beratungshilferecht, NJW 2013, 3057; Schneider Prozesskostenhilfe – Reformziel und Realität, Festschrift Wassermann (1984) 819; Schoreit/Dehn Beratungshilfe, Prozesskostenhilfe, Verfahrenskostenhilfe (2010)10; Schuster Prozesskostenhilfe (1980); Vogel Prozesskostenhilfe im familiengerichtlichen Verfahren (1984).

I. Gesetzesgeschichte und Zweck Die ZPO enthielt von Anfang an ein Armenrecht. Sie folgte damit der Erkenntnis, dass nur der 1 Rechtsstaat seinen Namen verdient, der Arm wie Reich die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes bietet.1 Dieses Gebot gilt umso mehr, als heute der Zugang zu Gericht selbst bei verhältnismäßig geringen Streitwerten mit erheblichen finanziellen Vorleistungen und Risiken verbunden ist. Seit Inkrafttreten des Grundgesetzes lässt sich das Recht des Hilfsbedürftigen auf eine effektive Prozesskostenhilfe auf den Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), das Gleichheitsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG),2 die Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4 GG), auf die Garantie des sozialen Rechtsstaates (Art. 20 Abs. 1 GG)3 und auf den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) stützen. Wenngleich sich in Literatur und Rechtsprechung verschiedene Gewichtungen dieser verfassungsrechtlichen Ansätze finden, besteht im Ergebnis Einigkeit, dass das Kostenrisiko nicht zu einer Rechtswegsperre führen darf.4 Das Grundproblem liegt in der praktischen Ausgestaltung dieses Grundsatzes. Hierfür kann die verfassungstheoretische Diskussion naturgemäß nur Leitlinien bieten, die sich auf den Nenner bringen lassen, dass das Gebot umfassenden und effektiven Rechtsschutzes im Zweifel Vorrang vor fiskalischen Interessen haben muss. Der Herstellung prozessualer Waffengleichheit der Parteien durch die Gewährung von Prozesskostenhilfe wird dadurch Rechnung getragen, dass ggf. mit dem Instrumentarium des Wiedereinsetzungsrechts gem. § 233 geholfen wird: So hat der BGH5 entschieden, dass einer Partei, die nicht über die finanziellen Mittel zur Begründung eines Rechtsmittels verfügt, auf Antrag Wiedereinsetzung in eine versäumte Frist gewährt wird, wenn die Partei innerhalb der Rechtsmittelbegründungsfrist ein Prozesskostenhilfegesuch bei Gericht einreicht und alles in ihren Kräften stehende getan hat, damit über diesen Antrag ohne Verzögerung entschieden werden 1 Hahn Materialien zur CPO (1880) 206; zu verschiedenen, heute nicht mehr aktuellen Änderungen vgl. Stein/ Jonas/Bork vor § 114 Rdn. 7; vgl. zur Entstehungsgeschichte MünchKomm/Wache § 114 Rdn. 15. 2 BVerfGE 9, 124; 10, 264, 270; 22, 83, 86; 78, 117; NJW 1988, 2597; 1991, 413; 1992, 889. 3 BVerfG 78, 117. 4 Bspw. OLG München MDR 1988, 783. 5 BGH ZInsO 2010, 1499. 949 https://doi.org/10.1515/9783110437003-079

Smid/Hartmann

Vor § 114

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

kann. Es ist daher grundrechtlich geboten, dass an die Antragstellung einer unbemittelten Partei im Prozesskostenhilfeverfahren keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen. Ein Prozesskostenhilfeantrag ist deshalb nach Möglichkeit so auszulegen, dass er sachlich Erfolg haben kann, zumindest jedoch nicht aus formalen Erwägungen abgelehnt wird.6 Es ist daher überzeugend, dass das OLG Saarbrücken7 meint, es sei verfassungsrechtlich geboten, dass das Gericht seine Entscheidung über die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nicht im Nachhinein trifft und dabei seine Erkenntnisse aus dem Hauptsacheverfahren in die Entscheidung über die Verfahrenskostenhilfe mit einfließen lässt. 2 Das überkommene Armenrecht der ZPO begegnete aus dieser verfassungsrechtlichen Sicht wie auch aus praktischen Erwägungen immer stärkerer Kritik.8 Der Gesetzgeber reagierte hierauf mit dem am 1.1.1981 in Kraft getretenen Gesetz über die Prozesskostenhilfe vom 13.6.1980.9 Kernstück der Neuregelung war die Einführung eines Tabellensystems (Anlage 1 zu § 114 a. F.) mit dem die Gerichte die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Parteien messen können. Daneben wurde insbesondere die bisherige, als diskriminierend empfundene Terminologie („Armenrecht“) geändert und das Armenrechtszeugnis abgeschafft. Beibehalten wurde die Vorprüfung der Erfolgsaussichten durch das Gericht (§ 114 a. F.), die selbständige Bewilligung für jede Instanz (§ 119 Abs. 1 S. 1 a. F.), die Erstattungspflicht gegenüber dem Gegner (§ 123 a. F.) und die Nachzahlungspflicht unter besonderen Voraussetzungen (§ 124 a. F.). 3 Auch die gesetzliche Neuregelung sieht sich den typischen Problemen der Leistungsverwaltung gegenüber: Der Gefahr des Missbrauchs und der Überbeanspruchung staatlicher Ressourcen. So hat der BGH10 darauf erkannt, dass eine Partei, die rechtsmissbräuchlich die Ehe geschlossen und hierfür ein Entgelt erhalten hat, grundsätzlich die Pflicht treffe, hiervon Rücklagen zu bilden, um die Kosten eines Eheaufhebungsverfahrens finanzieren zu können. Das mag man in Fällen so sehen, in denen ausländerrechtlich motivierte Eheschließungen vergütet worden sind und der entsprechende Sachverhalt, wie für den BGH ja stets, feststeht. Verallgemeinern sollte man dies besser nicht. Hinzu kommt das Problem, anlässlich der Bekämpfung dieser Gefahren in ein übermäßig kompliziertes und aufwendiges Verfahren zu verfallen. Das Prozesskostenhilferecht sah sich von Beginn an entsprechender Kritik ausgesetzt.11 Schwerer noch wiegt die Kritik, das neue Recht hätte die Kostenschwelle für die wenig bemittelte Partei nur geringfügig gesenkt und komme so den verfassungsrechtlichen Anforderungen nur ungenügend nach.12 In der Tat ist die Beibehaltung der Kostenerstattungspflicht gegenüber dem obsiegenden Gegner in hohem Maße unbefriedigend. Kritikwürdig ist auch die Prüfung der Erfolgsaussichten durch das Gericht, da sie einerseits für die wenig bemittelte Partei die Gefahr in sich birgt, dass das Gericht die Prüfung zu restriktiv handhabt (es wird oft zu wenig berücksichtigt, welche, anfangs nicht voraussehbaren Änderungen der Erfolgsaussichten durch die Dynamik des Gerichtsverfahrens eintreten können), und andererseits die Gefahr besteht, dass der Gegner dadurch benachteiligt wird, dass das Gericht den Prozessstoff angesichts der Vorprüfung nicht mehr unvoreingenommen beurteilt. Allein schon aus fiskalischen Erwägungen ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass der Gesetzgeber auf diese Kritikpunkte in absehbarer Zeit mit Verbesserungen reagiert. Im Gegenteil, die Reformen des Prozesskostenhilferechts durch das Unterhalts-

6 BVerfG 306/94; KGR Berlin 2009, 141. 7 OLG Saarbrücken NJW 2011, 1460. 8 Vgl. Grunsky, Trocker, Rudolph, Redeker u. a. Empfehlen sich im Interesse einer effektiven Rechtsverwirklichung für alle Bürger Änderungen des Systems des Kosten- und Gebührenrechts? Gutachten, Referate und Diskussionen beim 51. DJT (1976). 9 BGBl. 1980 I 677. 10 BGH FamRZ 2005, 1477 und FamRZ 2011, 872 entgegen OLG Hamm FamRZ 2000, 1092; OLG Koblenz FamRZ 2004, 548; OLG Naumburg FamRZ 2004, 548. 11 Stellvertretend Grunsky Die neuen Gesetze über die Prozeßkosten- und die Beratungshilfe, NJW 1980, 2041; Schneider Prozeßkostenhilfe, MDR 1981, 1. 12 Vgl. Müller JR 1987, 1, 5. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

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änderungsgesetz vom 20.2.198613 und das Kostenänderungsgesetz vom 17.12.198614 standen wesentlich im Zeichen der Kostenersparnis. Dies verwundert nicht, da den Ländern bundesweit im Jahre 1986 Gesamtausgaben von ca. DM 380 Mio. für die Prozesskostenhilfe im Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit entstanden sind.15 2005 beliefen sich die Gesamtausgaben der Finanzierung der Prozesskostenhilfe durch Bund und Länder auf ca. A 380 Mio., die sich nach dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Prozesskosten- und Beratungshilfegesetzes vom 14.11.201216 in 2010 auf ca. A 410 Mio. erhöhten.17 Berücksichtigt man zudem den hohen Verwaltungsaufwand, der mit dem Prozesskostenhilfewesen verbunden ist, so zeigt sich, welch hoher Finanzaufwand in Rede steht. Nach den Anpassungen des Prozesskostenhilferechts durch das Gesetz zur Stärkung der 4 Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft sowie durch Inkrafttreten des FamFG ist nun per 1.1.2014 das Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungskostenhilferechts in Kraft getreten.18 Ziel der Gesetzesänderung war, „dem weiteren Anstieg der Aufwendungen für die Prozesskostenhilfe“ Einhalt zu gebieten, ohne dass der Zugang zum Recht für die Bürger versperrt werde.19

II. Geltungsbereich Die Vorschriften über die Prozesskostenhilfe gelten für alle Arten zivilprozessualer Streitigkei- 5 ten. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe kommt in jedem selbständigen Verfahren nach der ZPO in Betracht, z. B. im Mahnverfahren, im selbständigen Beweisverfahren20 oder für die Zwangsvollstreckung. Prozesskostenhilfe kann auch im Verfahren nach § 36 Nr. 6 bewilligt werden.21 Prozesskostenhilfe wird aber nur für Verfahren vor staatlichen Gerichten bewilligt, für 6 ein Schiedsgerichtsverfahren22 oder die notarielle Beurkundung einer Vereinbarung über Scheidungsfolgen23 kommt sie nicht in Betracht. Ebenfalls keine Bewilligung gibt es nach ganz herrschender Meinung für das Prozesskostenhilfeverfahren selbst24 und ein sich evtl. anschließendes Beschwerdeverfahren.25 Eine Ausnahme gilt für einen im Prozesskostenhilfeverfahren geschlossenen Vergleich (§ 118 Abs. 1 S. 3), hier kann Prozesskostenhilfe nicht nur für den Vergleich, sondern für das ganze ihm vorausgegangene Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren bewilligt werden.26 In den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten die Regelungen der §§ 78 ff. 7 FamFG. In Ehe- und Familiensachen gem. § 121 FamFG kommt dagegen § 113 Abs. 1 S. 2

13 14 15 16 17 18

BGBl. 1986 I 301 (Änderung von § 624 II). BGBl. 1986 I 2326 (Änderungen in §§ 93a; 115 Abs. 3, 4; 118 Abs. 2 S. 4; 120 Abs. 1 S. 2, Abs. 4; 127 Abs. 3). Kalthoener/Büttner1 Rdn. 34. BT-Drucks. 17/11472, 24 ff. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 45. Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts vom 31.8.2013 (BGBl. I S. 3533) m. W. v. 1.1.2014. 19 BT-Drucks. 17/1216; BT-Drucks. 17/13538. 20 LG Kiel SchlHA 1989, 44; LG Köln NJW-RR 1987, 319; a. A. LG Bonn MDR 1985, 415; in schwierigen Fällen kommt auch Bewilligung für den Antragsgegner in Betracht, a. A. LG Hannover JurBüro 1986, 765. 21 BGH EzFamR ZPO § 36 Nr. 3; a. A. BGH KostRspr. ZPO § 114 Nr. 66 m. abl. Anm. Lappe. 22 OLG Stuttgart BauR 1983, 486 (offenbart eine bedenkliche Gesetzeslücke). 23 OLG Frankfurt MDR 1989, 550 (beachte aber § 17 Abs. 2 BNotO). 24 BGHZ 91, 311; ausführliche Nachweise bei Dürbeck/Gottschalk Rdn. 185. 25 OLG Karlsruhe Justiz 1984, 345; OLG Stuttgart MDR 1989, 651. 26 OLG Bamberg JurBüro 1987, 1373; OLG Zweibrücken JurBüro 1988, 221. 951

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FamFG zum Zuge,27 nach dem die Regelungen der §§ 114 ff. in diesen Verfahren zur Anwendung gelangen.28 Im Insolvenzverfahren ist zu differenzieren. Grundsätzlich kann den Gläubigern wegen der Verweisung des § 4 InsO auf die ZPO Prozesskostenhilfe gewährt werden – soweit sich wegen der Quotenaussichten die Mandatierung eines Anwalts als wirtschaftlich vernünftig erweist29 (§ 114 Rdn. 21). Der Schuldner kann mit Blick auf § 26 Ab. 1 InsO dagegen keine Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen. Für natürliche Personen greifen als leges speziales gegenüber § 4 InsO die Regelungen der §§ 4a ff. InsO über die Verfahrenskostenstundung.30 Nach § 4a Abs. 2 InsO kann auch eine Beiordnung eines Rechtsanwalts erfolgen.31 Im internationalen Zivilverfahrensrecht gilt das lex-fori-Prinzip. Prozesskostenhilfe kann 8 deshalb nur für Rechtsstreitigkeiten vor inländischen Gerichten bewilligt werden. Dies gilt auch für die Zwangsvollstreckung aus inländischen Titeln im Ausland.32 Die Vorbereitung einer solchen Zwangsvollstreckung vor deutschen Gerichten (Zustellungsantrag, Übersetzungen etc.) ist aber bewilligungsfähig.33 Keine Prozesskostenhilfe kann hingegen gewährt werden für die Hilfe eines deutschen Amtsgerichts bei der Übermittlung eines Unterhaltsantrages an ein ausländisches Gericht nach Art. 3 Ausführungsgesetz zum UN-Übereinkommen vom 26.2.1959 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland,34 da es sich hierbei um ein den Gerichten übertragenes Verwaltungsverfahren handelt.35

III. Anwendbare Vorschriften 9 Die §§ 114 bis 127 regeln die Prozesskostenhilfe, die Vergütung des im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Rechtsanwalts bestimmt sich nach §§ 23a, 50 RVG. Parallel zum Prozesskostenhilfegesetz wurde das Gesetz über Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (Beratungshilfegesetz) vom 18. Juni 1980 beschlossen.36 Nach diesem Gesetz kann dem Bürger Beratungshilfe für die Wahrnehmung von Rechten außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens gewährt werden. Die Vergütung des Rechtsanwalts bestimmt sich hier nach § 44 RVG. Neben der Prozesskostenhilfe existiert eine Reihe anderer kostenrechtlicher Vergünsti10 gungsmöglichkeiten, die ebenfalls soziale Zwecke verfolgen, zu den wichtigsten gehören die Möglichkeiten zur Herabsetzung des Streitwerts (§ 12 Abs. 4, 5 UWG, § 26 GebrMG, § 247 Abs. 2 AktG, § 144 PatG), die vorläufige Befreiung von der Vorauszahlungspflicht nach § 14 Nr. 1 GKG, und die Möglichkeit der Bewilligung von Reiseentschädigungen an mittellose Personen.37

27 28 29 30 31 32

MünchKomm-FamFG/Fischer § 113 Rdn. 3. MünchKomm-FamFG/Viefhues § 76 Rdn. 3 ff. BGH DZWIR 2004, 521 = ZIP 2004, 1922. Rattunde/Smid/Zeuner/Löffler, Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2018, § 4 Rdn. 1 ff. BGH ZInsO 2003, 124; Rattunde/Smid/Zeuner/Kirchner, Insolvenzordnung, § 4a Rdn. 10. OLG Braunschweig IPRax 1987, 236; s. a. Böhmer Prozeßkosten-, Beratungs- und Sozialhilfe bei Gerichts- und Verwaltungsverfahren im Ausland, IPRax 1993, 223. 33 Nagel IPRax 1987, 218, 219; a. A. OLG Braunschweig IPRax 1987, 236. 34 BGBl. 1959 II 149; 1971 II 105. 35 OLG Frankfurt FamRZ 1987, 302; vgl. MünchKomm/Wache § 114 Rdn. 17. 36 BGBl. 1980 I 689; Greißinger Beratungshilfegesetz (1990); Lindemann/Trenk-Hinterberger Beratungshilfegesetz (1987). 37 Einzelheiten bei Hartmann/Toussaint/Weber, Kostenrecht (2020) Anh. nach § 25. Smid/Hartmann

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§ 114 Voraussetzungen (1)

1

Eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, erhält auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. 2 Für die grenzüberschreitende Prozesskostenhilfe innerhalb der Europäischen Union gelten ergänzend die §§ 1076 bis 1078. (2) Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

Übersicht I.

Überblick

1

II. 1. 2.

3 Partei 3 Allgemeines Geltendmachung eigener und abgetretener 4 Rechte

III.

Subjektive Voraussetzungen

IV. 1.

Objektive Bewilligungsvoraussetzungen 12 Erfolgsaussichten 12 a) Allgemeines 15 b) Darlegungslast

16 Summarische Prüfung Zum Grundsatz des Bewilligungsverfah18 rens e) Voraussetzung: Vollstreckungsaus20 sicht 22 f) Rechtsmittelinstanz 23 g) Unterhaltsklagen 24 h) Kindschaftssachen 25 Mutwilligkeit (Abs. 2) 25 a) Grundsatz 26 b) Einzelfälle

c) d)

11 2. 12

V.

Grenzüberschreitende Fälle

34

I. Überblick Prozesskostenhilfe wird nur auf Antrag gewährt. Ohne Antrag ist die Bewilligung wirkungs- 1 los.1 Das Antragserfordernis ergibt sich im Einzelnen aus § 117. Den Antrag kann jede natürliche Person ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit und ihre Parteirolle im Verfahren stellen. Für die Bewilligung an Parteien kraft Amtes, inländische juristische Personen und parteifähige Personenvereinigungen gilt § 116. Ausländische juristische Personen sind von der Prozesskostenhilfe ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich hierbei um solche i. S. v. § 116 Satz 1 Nr. 2.2 Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat in subjektiver Hinsicht zur Voraussetzung, 2 dass die Partei die Kosten der Prozessführung nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht oder nur beschränkt bzw. nur in Raten aufbringen kann. Näheres regelt hierzu § 115. In objektiver Hinsicht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe als weitere Voraussetzung, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Die Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe sind nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag zu beurteilen.

1 OLG München JurBüro 1984, 1851, a. A. OLG Oldenburg MDR 1989, 268; Stein/Jonas/Bork § 114 Rdn. 2. 2 Prütting/Gehrlein/Zempel § 114 Rdn. 11. 953 https://doi.org/10.1515/9783110437003-080

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II. Partei 1. Allgemeines 3 Die Vorschrift betrifft nur natürliche Personen ohne Rücksicht auf ihren Wohnsitz oder ihre Staatsangehörigkeit. Das Gegenseitigkeitserfordernis des alten Rechts (§ 114 Abs. 3 a. F.) ist weggefallen. Für inländische juristische Personen und parteifähige Vereinigungen sowie Parteien kraft Amtes gilt § 116. Europäische juristische Personen oder parteifähige Vereinigungen können nach § 116 Satz 1 Nr. 2 Prozesskostenhilfe erlangen. Andere ausländische juristische Personen können keine Prozesskostenhilfe erhalten. Parteien im Sinne von § 114 sind nicht nur Kläger und Beklagter. Schon aus verfassungsrechtlichen Gründen ist es geboten, auch dem Nebenintervenienten ein Antragsrecht für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Nebenintervention zu geben.3

2. Geltendmachung eigener und abgetretener Rechte 4 Die natürliche Person kann Prozesskostenhilfe nur zur Geltendmachung oder Verteidigung eigener Rechte erhalten, entsprechend kommt es für die Beurteilung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse grundsätzlich nur auf die Situation des Antragstellers an. Im Unterschied zu § 116 gilt dies grundsätzlich auch, wenn Dritte wirtschaftlich an dem Rechtsstreit interessiert sind. Der Bewilligung von Prozesskostenhilfe steht es deshalb nicht entgegen, wenn der Betrag, den der Antragsteller im Prozessweg durchsetzen möchte, im Ergebnis seinen Gläubigern zufließt.4 Denn im Vordergrund steht das eigene Interesse der Partei, von ihren Schulden befreit zu werden. Grundsätzlich gilt nichts anderes für abgetretene Ansprüche,5 auch wenn die Abtretung lediglich erfüllungshalber erfolgte.6 Allerdings kann die Abtretung sittenwidrig und somit nichtig sein, wenn die hilfsbedürftige Partei nur vorgeschoben wurde, um Prozesskostenhilfe zu erlangen.7 Für die Geltendmachung der abgetretenen Forderung bestünden dann keine Erfolgsaussichten. 5 Wie stets kann der Bewilligung von Prozesskostenhilfe das Verbot des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen, selbst wenn die Abtretung materiell-rechtlich wirksam ist. Ausschlaggebend ist, ob Gründe für die Prozessführung durch den Zessionar bestehen, die die Parteien auch ohne die Möglichkeit der Prozesskostenhilfebewilligung zur Abtretung veranlasst hätten. Hieran fehlt es i. d. R., wenn bspw. eine Erbengemeinschaft ihre Ansprüche allein durch einen hilfsbedürftigen Miterben einklagt,8 Ansprüche juristischer Personen durch Geschäftsführer oder Gesellschafter nach Abtretung eingeklagt werden9 oder die bedürftige Partei gar zur Führung eines Musterprozesses für eine Interessengemeinschaft vorgeschoben wird.10 Keinen Rechtsmissbrauch beinhaltet hingegen i. d. R. die Rückabtretung nach Überleitung von Unterhaltsansprüchen z. B. nach § 37 BAFöG § 94 V SGB XII.11

3 BGH NJW 1966, 597; OLG Koblenz FamRZ 1986, 1233; Prütting/Gehrlein/Zempel § 114 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bork § 114 Rdn. 9. 4 BGH NJW 1954, 1933; OLG Düsseldorf NJW 1958, 2021. 5 BGH NJW 1967, 1566. 6 LG Hannover JurBüro 1988, 1711. 7 BGH NJW 1967, 1566; OLG Hamm RPfleger 1993, 206. 8 BGH VersR 1984, 989. 9 OLG Hamburg MDR 1988, 782; OLG Köln VersR 1989, 277. 10 OVG Lüneburg JurBüro 1986, 604. 11 A.A. Zöller/Geimer § 114 Rdn. 10 a. F. und OLG Karlsruhe OLGZ 1990, 231 (jeweils zur unterlassenen Überleitung nach § 90 BSHG). Smid/Hartmann

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In Fällen der Prozessstandschaft und der Treuhand kommt es grundsätzlich auf die Vermögensverhältnisse sowohl des im Prozess Auftretenden als auch des materiell Berechtigten an.12 Hintergrund dieser Beurteilung ist, dass typischerweise beide ein Interesse an der Rechtsverfolgung haben. (Im Fall der gewillkürten Prozessstandschaft ist das rechtsschutzwürdige Interesse des Prozessstandschafters Zulässigkeitsvoraussetzung.) Eine abweichende Beurteilung ist jedoch geboten, wenn der Rechtsinhaber ausnahmsweise kein eigenes Interesse an der Prozessführung hat. Dies ist bspw. der Fall, falls eine Forderung sicherungshalber an eine Bank abgetreten wurde, die bereits anderweitig hinreichend gesichert ist und deshalb den Prozess selbst nicht führen würde. Hier kommt es nur auf die Vermögensverhältnisse des Klägers an.13 Eine abweichende Beurteilung ist auch im Falle der familienrechtlichen Prozessstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB geboten, da diese lediglich verhindern soll, dass das Kind in den Streit der Eltern hineingezogen wird. Es kommt deshalb richtiger Ansicht nach nur auf die Vermögenslage des Kindes an.14 (Allerdings können zu dessen Vermögen Prozesskostenvorschussansprüche gegen die Eltern gehören.) Prozesskostenhilfe kann nach alledem nur demjenigen gewährt werden, der eigene Rechte im Verfahren wahrnimmt. Das schließt unter bestimmten Bedingungen die Gewährung von Prozesskostenhilfe an Parteien kraft Amtes aus, wie die Rechtsprechung des BGH15 zeigt: So kann nach § 4 InsO i. V. m. den §§ 114 ff. im Rechtsmittelverfahren gegen Anordnungen nach §§ 21, 22 InsO aus dem Kreis der förmlich hinzugezogenen weiteren Beteiligten nur den Personen Prozesskostenhilfe gewährt werden, die in dem Verfahren eigene Rechte verfolgen können. Der vorläufige Insolvenzverwalter gehört nicht zu diesem Personenkreis, weil die InsO diesem ein eigenes Beschwerderecht weder gegen die Ablehnung angeregter noch gegen die Aufhebung angeordneter Sicherungsmaßnahmen einräumt.16 In Fällen gesetzlicher Vertretung des Antragstellers kommt es allein auf die Bedürftigkeit der Partei an. Bei Nachlasspflegschaft kommt es darauf an, ob der Nachlass die Kosten tragen kann.17 Auf die Interessenlage kommt es im Fall gesetzlicher Prozessstandschaft (insbesondere bei § 265) an. Auch wenn die eingeklagte Forderung von einem Gläubiger des Klägers und Antragstellers gepfändet wird und diesem zur Einziehung überwiesen wird, so kommt es doch nur auf die Vermögensverhältnisse des Antragstellers an, da dieser an Zahlung durch den Beklagten zur Schuldbefreiung weiterhin interessiert ist.18 Bei Streitgenossenschaft ist für jede Partei selbständig zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe vorliegen. Trotz prozessualer Verbindung liegen verschiedene Prozessrechtsverhältnisse vor. Jedoch ist zu prüfen, ob es der antragstellenden Partei nicht zuzumuten ist, sich desselben Rechtsanwalts wie ihr Streitgenosse zu bedienen. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn zwischen den Streitgenossen kein Interessengegensatz besteht. Für Ehegatten als Streitgenossen gelten keine Besonderheiten, etwaige Prozesskostenhilfeanträge sind auch hier für jeden Streitgenossen gesondert zu beurteilen, eine Zusammenrechnung der Einkünfte findet nicht statt.19 Im Fall der Rechtsnachfolge oder des Parteiwechsels geht die bewilligte Prozesskostenhilfe nicht automatisch über. Der Nachfolger kann seinerseits einen gesonderten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe stellen, für dessen Bewilligung es allein auf seine persönli-

12 BGH KostRspr. ZPO § 114 Nr. 100; OLG Hamm NJW 1990, 1053; VersR 1982, 381; 1992, 594; a.A. Stein/Jonas/Bork § 114 Rdn. 9. 13 OLG Celle NJW 1987, 783. 14 OLG Karlsruhe FamRZ 1987, 1062; KG FamRZ 1989, 82; a. A. OLG Koblenz FamRZ 1988, 637; OLG Köln FamRZ 1984, 304 (LS). 15 BGH ZInsO 2008, 203. 16 BGH ZInsO 2008, 203. 17 BGH NJW 1964, 1418. 18 BGHZ 36, 280, 282. 19 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 63 m. w. N. 955

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chen und wirtschaftlichen Verhältnisse ankommt.20 Die Gewährung von Prozesskostenhilfe für einen Verstorbenen kommt nicht in Betracht. Dies gilt auch für den Fall, dass das Gericht den Antrag verzögert bearbeitet haben sollte.21 10 Ein entscheidungsreifer Prozesskostenhilfeantrag ist zu bearbeiten. Eine Aussetzung des Prozesskostenhilfeverfahrens ist im Grundsatz unzulässig.22

III. Subjektive Voraussetzungen 11 Subjektive Bewilligungsvoraussetzung ist, dass der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Beschlussfassung23 die Kosten der Prozessführung nicht oder nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann.24 Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers richten sich nach dessen Einkommen und Vermögen, Näheres wird durch die §§ 115 ff. geregelt. Im Antrag sind die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers darzulegen (vgl. nicht abschließend: § 117 Abs. 2).

IV. Objektive Bewilligungsvoraussetzungen 1. Erfolgsaussichten 12 a) Allgemeines. Nach § 114 ist zu prüfen, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung durch den Antragsteller hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Diese verfassungsrechtlich unbedenkliche Voraussetzung25 dient auch dem Schutz des Prozessgegners, da mittellose Parteien durch die Prozesskostenhilfe in die Lage versetzt werden, einen Prozess zu führen, obwohl sie u. U. nicht in der Lage sind, den späteren Prozesskostenerstattungsanspruch des Gegners zu erfüllen. Allerdings dürfen gerade aus verfassungsrechtlicher Sicht die Anforderungen an die Prüfung der Erfolgsaussichten nicht überspannt werden.26 Hinreichende Erfolgsaussicht bedeutet eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Erfolgs, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist nicht erforderlich, weshalb selbst bei unstreitigem Sachverhalt Prozesskostenhilfe für beide Parteien bewilligt werden kann. Wird der Rechtsschutzsuchende durch Vorenthaltung der Verwaltungsvorgänge daran gehindert, seine Klage zu begründen und damit auch die Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfeantrags herbeizuführen, können die Erfolgsaussichten dieses Antrags nicht allein mit dem Hinweis darauf verneint werden, er habe außer der pauschalen Behauptung, in seinen Grundrechten verletzt zu sein, keine rechtlichen oder tatsächlichen Argumente zur Begründung seiner Klage vorgetragen.27 Der Anspruch auf Rechtsschutzgleichheit verwehrt es den Gerichten, schwierige, bislang 13 ungeklärte Rechts- und Tatfragen bereits im Prozesskostenhilfeverfahren zu entscheiden; vielmehr müssen auch Unbemittelte solche Fragen einer prozessualen Klärung zuführen können.28 Eine Beweisantizipation ist im Prozesskostenhilfe-Verfahren nur in engen Grenzen zulässig. Der unbemittelten Partei darf demnach nicht wegen Fehlens der Erfolgsaussichten ihres Rechtsschutzbegehrens Prozesskostenhilfe verweigert wird, obwohl eine Beweisaufnahme ernsthaft in 20 21 22 23 24 25 26 27 28

BGH NZI 2007, 348; OLG München FamRZ 1996, 422; OLG Düsseldorf MDR 1987, 1031. OVG Berlin-Brandenburg NJW 2012, 3739. OLG Schleswig SchlHA 2013, 41. OLG Hamburg JurBüro 1984, 614; OLG Hamm OLGZ 1984, 192. Vgl. statt aller: Zöller/Schultzky § 114 Rdn. 13 f. BVerfGE 2, 336, 341; 7, 53, 55; 9, 256, 257; 10, 264, 268. BGH NJW 1982, 1104. OVG Lüneburg NVwZ-RR 2013, 245. BVerfG ZAP EN-Nr 157/2013.

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Betracht kommt und keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgehen würde.29 Hinreichende Erfolgsaussichten für die Rechtsverteidigung des Beklagten i. S. v. § 114 können auch dann bestehen, wenn er sich gegen den Klägervortrag nur mit pauschalen Bestreiten zur Wehr setzt, sofern seine Erklärungslast ausnahmsweise herabgesetzt ist, weil gegen ihn in diesem Zusammenhang wegen einer schweren Straftat ermittelt wird.30 Auch ist eine im Rahmen eines PKH-Antrages zu prüfende hinreichende Erfolgsaussicht 14 dann anzunehmen, wenn über eine Behauptung der antragstellenden Partei Beweis zu erheben ist; lässt sich die Gesamtwürdigung aller feststehenden Umstände und Indizien eine positive Beweiswürdigung zugunsten des Hilfsbedürftigen als ausgeschlossen erscheinen, so ist eine Beweisantizipation möglich.31 Wird durch das Gericht von einer Beweisantizipation Gebrauch gemacht und bezieht es Erkenntnisse aus einem Parallelverfahren in seiner Einschätzung über die etwaigen Erfolgsaussichten der angestrebten Klage ein, so ist die Prozesskostenhilfe nicht zu bewilligen, wenn der Antragsteller im Parallelverfahren den Nachweis einer schuldhaften Pflichtverletzung des Antragsgegners nicht führen konnte.32

b) Darlegungslast. Um die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung, für die Prozesskostenhilfe 15 begehrt wird, beurteilen zu können, bedarf es der konkreten Darlegung, für welche Schritte der Antragsteller sie begehrt. Daher hat der Schuldner, der im Zwangsversteigerungsverfahren die Beiordnung eines Rechtsanwalts beantragt, darzulegen, gegen welche vollstreckungsgerichtliche Maßnahme er sich im Einzelnen wenden oder wie er sich sonst konkret am Verfahren beteiligen möchte. Denn eine pauschale Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren insgesamt kommt bei der Immobiliarvollstreckung nicht in Betracht.33 Und da die Erfolgsaussichten der konkret zu erhebenden Klage zu prüfen sind kann die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht für eine nachträgliche Klageänderung gelten.34 Wird für die Durchführung einer Stufenklage die Bewilligung der Prozesskostenhilfe begehrt und erteilt der Gegner in der ihm zur Stellungnahme zu dem Prozesskostenhilfe-Ersuchen gesetzten Frist (§ 118 Abs. 1 Satz 1) die begehrte Auskunft, so hat die Stufenklage hinsichtlich des Auskunftsbegehrens keine Aussicht auf Erfolg; die Erfolgsaussicht für das Leistungsbegehren setzt voraus, dass der Antragsteller den Zahlungsanspruch nunmehr beziffert.35 c) Summarische Prüfung. § 118 Abs. 2 S. 3 zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber das Verfahren 16 der Prozesskostenhilfebewilligung nicht zu einem „Vorprozess“ ausarten lassen wollte. Die Wahrscheinlichkeit eines Erfolges ist deshalb in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nur summarisch zu prüfen. Allerdings muss der Antragsteller nach Ansicht des BGH die Erfolgsaussichten seines Prozesses sowohl schlüssig darlegen als auch ggf. hierfür Beweis anzutreten.36 Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten sind sowohl die Zulässigkeits- als auch die Begründetheitsvoraussetzungen einer beabsichtigten Klage zu untersuchen. Ergibt sich hierbei, dass das angegangene Gericht zur Entscheidung in der Hauptsache unzuständig ist, so muss es das Gesuch als unbegründet abweisen, falls nicht der Antragsteller im Falle sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit analog § 281 Verweisung an das zuständige Hauptsachegericht beantragt, das dann 29 30 31 32 33 34 35 36 957

BVerfG ZAP EN-Nr 157/2013. OLG Schleswig SchlHA 2013, 41. OLG Koblenz WM 2018, 1525. OLG Koblenz WM 2018, 1525. BGH NJW-RR 2004, 787. BGH NJW-RR 2006, 429. KGR Berlin 2007, 71. BGH NJW 2001, 1646; aber: OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1019. Smid/Hartmann

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auch die Prozesskostenhilfe zu bewilligen hat.37 Daher ist dem Sozialhilfezweck der Prozesskostenhilfe Rechnung zu tragen und differenziert zu verfahren: Dem Antragsteller, der die Erhebung einer Klage beim Landgericht beabsichtigt, kann Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden, wenn das Landgericht für die streitige Entscheidung sachlich nicht zuständig ist. Sind die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage nur für eine Teilforderung zu bejahen, für deren Geltendmachung die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet ist, hat das Landgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe insgesamt zu verweigern, sofern nicht die Klage in einem die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts begründenden Umfang (wegen des Restbetrages auf eigene Kosten des Antragstellers) erhoben werden soll (bzw. bereits erhoben ist). Zunächst ist stets zu prüfen, ob eine Abgabe des Prozesskostenhilfeverfahrens an das Amtsgericht in Betracht kommt.38 Die Verweisung bindet analog § 281 Abs. 2 jedoch nur in Bezug auf den Prozesskostenhilfeantrag,39 nicht auch in der Hauptsache.40 Ergibt sich aus dem Antrag oder aus der Anhörung des Gegners, dass der Sachvortrag des 17 Antragstellers bestritten wird, so umfasst die Prüfung der Erfolgsaussichten auch die Beweissituation. Gegebenenfalls hat das Prozessgericht die Möglichkeit der Beweisführung durch Erhebungen nach § 118 zu überprüfen. In gewissem Umfang ist dabei eine Antizipation des Beweisergebnisses unverzichtbar.41 Allerdings darf die gebotene Beweisprognose nicht die Beweiswürdigung im Erkenntnisverfahren vorwegnehmen. Sie muss sich auf Fälle beschränken, in denen die Gesamtwürdigung der vorliegenden Erkenntnisse ein Beweisergebnis zugunsten des Antragstellers als ausgeschlossen erscheinen lässt.42 Es ist deshalb unzulässig, ein Beweisangebot durch Benennung eines am Verfahrensausgang interessierten Zeugen als von vornherein ungeeignet zu bewerten. Herangezogen werden können im Rahmen der Prognose jedoch Beweisergebnisse, die in anderen Verfahren ermittelt wurden. So ist z. B. im Arzthaftungsprozess einem Antragsteller grundsätzlich Prozesskostenhilfe zu bewilligen, soweit seine anspruchsbegründenden Behauptungen, an deren Substantiierung in medizinischer Hinsicht nur maßvolle Anforderungen gestellt werden dürfen, schlüssig sind und nicht von vornherein offensichtlich ist, dass sie nicht bewiesen werden können.43 Daher ist es in der Regel unzulässig, zur Prüfung der Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung bereits im PKH-Verfahren ein schriftliches medizinisches Sachverständigengutachten einzuholen und die Bewilligungsentscheidung von dessen Ergebnis abhängig zu machen.44 Erfolgsaussicht fehlt i. d. R., wenn der Antragsteller lediglich Parteivernehmung des Gegners anbieten kann, dieser aber bereits in seiner Stellungnahme die Tatsache, für die er zum Beweis angeboten wird, verneint hat. Abzulehnen ist daher die Meinung des OLG Bamberg, bei der Prüfung der Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung gem. § 114 S. 1 dürfe „in gewissen Grenzen“ eine vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen werden. Das OLG Bamberg meint zu Unrecht, diese sei zulässig, wenn die Gesamtwürdigung aller schon feststehenden Umstände und Indizien eine positive Beweiswürdigung zugunsten des Hilfsbedürftigen als ausgeschlossen erscheinen lässt. Dabei können insbesondere Ausführungen eines Sachverständigen in anderen Verfahren wie z. B. einem Strafverfahren berücksichtigt werden.45 Ist der wesentliche Sachverhalt unstreitig, kann die Feststellung, dass die Verfahrensdauer unangemessen war (§ 198 Abs. 4 GVG), bereits im Verfahren über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Entschädigung getroffen 37 OLG Saarbrücken NJW-RR 1990, 575. 38 BGH NJW-RR 2004, 1437; a. A. OLG DresdenNJW-RR 1995, 382. 39 OLG Frankfurt FamRZ 1989, 75 m. Anm. Patzina S. 294; a. A. (Keine Bindung auch für den Prozesskostenhilfeantrag) OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 180. OLG Hamburg NJW 1973, 812; a. A. OLG Düsseldorf RPfleger 1979, 431. Ausführlich Schneider MDR 1987, 22. Zöller/Schultzky § 114 Rdn. 33. OLG Stuttgart VersR 2008, 1373. OLG Stuttgart VersR 2008, 1373. OLGR Bamberg 2006, 539.

40 41 42 43 44 45

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werden. Diese Feststellung kann gegebenenfalls der Erfolgsaussicht einer Klage auf Entschädigung in Geld entgegenstehen.46

d) Zum Grundsatz des Bewilligungsverfahrens. Das Bewilligungsverfahren dient nicht dem 18 Zweck, ungeklärte und schwierige Rechtsfragen abschließend zu entscheiden.47 Prozesskostenhilfe muss selbst dann bewilligt werden, wenn sich zu der umstrittenen Rechtsfrage eine ständige Rechtsprechung der betroffenen Gerichte gebildet hat, die aber in der Literatur mit wichtigen Einwänden bekämpft wird. Denn es ist verfassungsrechtlich geboten, dass auch die hilfsbedürftige Partei die Chance hat, im Erkenntnisverfahren einen Umschwung der Rechtsprechung zu bewirken.48 Daher ist die Ansicht des BGH zutreffend, dass eine beabsichtigte Rechtsverfolgung in aller Regel bereits dann hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- oder Tatfragen abhängt.49 Dieser Grundsatz hat Folgen. So ist es überzeugend, wenn entschieden wird, dass die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht wegen fehlender Aussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung durch den Einzelrichter einer Zivilkammer versagt werden darf, wenn in einem Parallelverfahren ein anderer Einzelrichter derselben Zivilkammer einer gegen denselben Beklagten gerichteten und das gleiche Wohnobjekt betreffenden Schadensersatzklage bereits stattgegeben hat.50 Daher hat eine Rechtsverteidigung weiterhin hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn auf Grund zwischenzeitlich ergangener Gesetzesänderungen fraglich ist, ob zum alten Recht ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung auch auf die neue gesetzliche Regelung Anwendung findet.51 Die Existenz von Einreden (Verjährung, Zurückbehaltungsrecht etc.) beseitigt die Erfolgs- 19 aussichten, wenn damit zu rechnen ist, dass die Einrede erhoben wird.52 Dies wird i. d. R. der Fall sein, wenn dem Gegner die Existenz der Einrede bekannt ist. Zur Bejahung der Erfolgsaussichten genügt auch ein prozessualer Erfolg, bspw. die Herbeiführung einer dem Antragsteller günstigen Kostenentscheidung im Falle der Erledigung der Hauptsache oder des Anerkenntnisses nach § 93.53 Vor Klagezustellung kommt eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Rechtsverteidigung regelmäßig nicht in Betracht.54 e) Voraussetzung: Vollstreckungsaussicht. Zum Erfolg gehört nicht nur die Erlangung eines 20 Vollstreckungstitels, sondern auch dessen Realisierung. Fehlende Vollstreckungsaussichten können deshalb zur Versagung der Prozesskostenhilfe führen. Zum selben Ergebnis gelangt eine Auffassung, die diesen Aspekt unter dem Gesichtspunkt der Mutwilligkeit prüft.55 Prozesskostenhilfe ist deshalb zu versagen, wenn der Gegner vermögenslos ist und nicht damit gerechnet werden kann, dass künftig Vollstreckungsaussichten entstehen.56 Jedoch ist bei dieser Prognose größte Vorsicht geboten. Oft zeigen sich erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung neue Vollstreckungsmöglichkeiten. Auch hat der Antragsteller regelmäßig ein schutzbedürftiges Interesse an der Erlangung eines Vollstreckungstitels, wenn andernfalls endgültiger Anspruchsverlust (drohende Verjährung, Verschlechterung oder Verlust von Beweismitteln) droht. In diesen Fällen wird 46 OLG Karlsruhe Justiz 2012, 456. 47 BVerfG NJW 1991, 413; BGH FamRZ 1982, 367; KG FamRZ 1983, 291; OLG Hamm NJW 1985, 2275; Schneider MDR 1977, 622; a. A. KG NJW 1970, 476; OLG Karlsruhe DAVorm. 1974, 192. Stein/Jonas/Bork § 114 Rdn. 25. BGH AGS 2003, 213; BGH NJW-RR 2003, 1438; BGH FamRZ 2005, 28. OLGR Bremen 2008, 625. OLG Bremen MDR 2009, 219. A. A. LG Siegen DAVorm. 1978, 651 (ausdrückliche Erhebung der Einrede erforderlich). OLG Hamburg FamRZ 1988, 1076. OLG Bremen FamRZ 1989, 198; OLG Karlsruhe FamRZ 1988, 1182. Wax FamRZ 1980, 975. OLG Hamm JurBüro 1987, 1557; LG Tübingen FamRZ 1964, 318; LG Wuppertal RPfleger 1985, 210.

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Prozesskostenhilfe regelmäßig trotz (derzeit) fehlender Vollstreckungsaussichten zu gewähren sein. Im Insolvenzverfahren ist es dagegen regelmäßig nur dann erforderlich, dem Gläubiger im Wege der Prozesskostenhilfe einen Rechtsanwalt beizuordnen, wenn eine wirtschaftlich denkende vermögende Partei vernünftigerweise einen Rechtsanwalt beauftragen würde.57 Beantragt ein Insolvenzverwalter im Rahmen der ihm bewilligten Prozesskostenhilfe die Beiordnung eines Rechtsanwaltes, so ist bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Beiordnung nicht zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter zugleich Rechtsanwalt ist. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob ein juristisch nicht Vorgebildeter für die Mobiliarzwangsvollstreckung oder für die Vollstreckung in Rechte der Beiordnung eines Rechtsanwaltes bedarf.58 Denn die Rechtsverfolgung durch den Insolvenzverwalter mit dem Ziel der Masseanreicherung hat der Gesetzgeber ein eigenständiges schutzwürdiges öffentliches Interesse beigemessen. Die Beiordnung eines Rechtsanwaltes für einen Insolvenzverwalter ist daher immer möglich, wenn die konkrete Tätigkeit nicht von einem Nichtjuristen im Rahmen seines Amtes ohne Anwaltshilfe erledigt werden kann.59 Besteht nur teilweise Erfolgsaussicht, so ist die Bewilligung entsprechend zu beschränken. 21 Bei Klagen auf Schmerzensgeld ist die Prozesskostenhilfe regelmäßig nur für eine Klage mit unbestimmtem Antrag zu bewilligen. Aus Gründen der Kostenersparnis kann es gerechtfertigt sein, den Antragsteller auf eine Teilklage zu verweisen, bspw. wenn der Gegner eine Behörde oder Versicherung ist, bei der feststeht, dass sie, da der Anspruch der Höhe nach unstreitig ist, nach Verurteilung den gesamten Betrag zahlen würde.60

22 f) Rechtsmittelinstanz. Wird gegen ein Urteil, dem prozessordnungswidrig Gründe fehlen, für die Berufung Prozesskostenhilfe beantragt, bedarf es keiner Darlegungen zur Erfolgsaussicht der Berufung.61 Einem in der Vorinstanz anwaltlich vertretenem Rechtsmittelgegner kann im Allgemeinen Verfahrenskostenhilfe erst dann gewährt werden, wenn das Rechtsmittel begründet worden ist und die Voraussetzungen für eine Verwerfung nicht vorliegen.62 Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen ein Rechtsmittel ist nicht zu bewilligen, wenn von vornherein feststeht, dass das Rechtsmittel nicht statthaft und damit als unzulässig zu verwerfen ist.63 Die Bewilligung von Prozesskosten zur Rechtsverteidigung gegen eine Berufung des Gegners, für die dieser seinerseits um Prozesskostenhilfe nachgesucht hat, kommt regelmäßig erst dann in Betracht, wenn dem Gegner Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist oder aber davon auszugehen ist, dass dieser die Berufung auf eigene Kosten durchführen wird.64 Bei der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe/Verfahrenskostenhilfe anzustellenden Beurteilung der Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder -verteidigung ist das Rechtsmittelgericht im Übrigen grundsätzlich an die inzwischen eingetretene Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung gebunden. Ausnahmen gelten dann, wenn eine zweifelhafte Rechtsfrage verfahrensfehlerhaft in das Prozesskostenhilfeverfahren verlagert worden ist oder wenn das erstinstanzliche Gericht die Entscheidung verzögert hat und die Erfolgsaussicht in der Zwischenzeit entfallen ist.65 Nach Ansicht des BGH66 ist bei Prüfung der Erfolgsaussicht entscheidend auf den voraussichtlichen Erfolg in der Sache selbst und nicht auf einen davon „losgelösten“ Erfolg des Rechtsmittels abzustellen. Prozesskostenhilfe ist nach dieser Ansicht des BGH dem Rechtsmittelführer daher nicht immer schon dann zu bewilligen, wenn die 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66

BGH DZWIR 2004, 521 = ZIP 2004, 1922. LG Mönchengladbach ZInsO 2006, 276. LG Arnsberg ZInsO 2006, 1285. Vgl. so einst: OLG Frankfurt FamRZ 1984, 809; Rasehorn NJW 1961, 591. BAG AP Nr 1 zu § 117 ZPO. BGH FamRZ 2013, 122. BGHR ZPO § 119 S. 2 Rechtsmittelbeklagter 3. OLG Hamm FamRZ 2006, 348. BGH NSW ZPO § 114 (BGH-intern). BGH AnwBl 2007, 94; vgl. auch BGH FamRZ 2003, 1378.

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angefochtene Entscheidung im Ergebnis keinen Bestand haben kann, das materielle Ergebnis sich nach einer Zurückverweisung jedoch voraussichtlich nicht ändern wird.67 Der BGH68 geht insofern überzeugend davon aus, dass eine „vernünftig denkende“ Partei, einen Verfahrensfehler in der ersten Instanz nicht zum Anlass nehmen wird, Kosten der Rechtsmittelinstanz sowie weitere Verfahrenskosten entstehen zu lassen, die sie im Ergebnis doch selbst tragen muss, wenn sie ihr Ziel aller Voraussicht nicht erreichen kann. In der Sache selbst hat das Rechtsmittel eine hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn nach Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht eine materielle Änderung des Ergebnisses wahrscheinlich oder die Zulassung eines weiteren Rechtsmittels durch das Gericht geboten ist.69 Folgerichtig muss ein Beschwerdegericht Prozesskostenhilfe gewähren, wenn es wegen der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung die Voraussetzungen des § 574 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 für gegeben hält. Denn es wäre widersprüchlich und damit rechtsfehlerhaft, würde es die Gewährung von Prozesskostenhilfe ablehnen, gleichzeitig aber die Rechtsbeschwerde wegen eben jener Frage zulassen.70 Wenn der Einzelrichter das Verfahren gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 dem Senat des Oberlandesgerichts überträgt, ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen ist, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung grundsätzliche Bedeutung hat oder Fragen aufwirft, die einer Klärung durch höchstrichterliche Entscheidung bedürfen.71 Damit hat sich der BGH von seiner früheren Judikatur abgesetzt, dass die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung keinen ausreichenden Grund für die Gewährung von Prozesskostenhilfe darstelle.72 Verfahrenskostenhilfe ist auch im Beschwerdeverfahren nur für eine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu gewähren. Für eine bloß verfahrensbegleitende Rechtswahrnehmung, die sich der Beschwerde des Versorgungsträgers weder widersetzt noch sonst das Beschwerdeverfahren fördert, kann keine Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden. Dies ist der Fall, wenn ein Verfahrensbeteiligter im Beschwerdeverfahren über eine Entscheidung zum Versorgungsausgleich gerade keine eigenen Rechte verfolgt und nicht die eigene Rechtsposition verteidigt, sondern der Beschwerde ausdrücklich nicht entgegentritt.73

g) Unterhaltsklagen. Bei Unterhaltsklagen führte die Vorlage von Einkommensbelegen 23 zwangsläufig zur Klärung der Unterhaltsbedürftigkeit des Antragstellers bereits im Prozesskostenhilfeverfahren. Dennoch war darauf zu achten, dass die Hauptsache nicht bereits im Rahmen der Erfolgsprüfung vorweggenommen wurde.74 Leistete der Unterhaltsschuldner freiwillig, so bestand nach herrschender Meinung dennoch ein Rechtsschutzinteresse an der Titulierung.75 Jedoch war zu prüfen, ob die Prozesskostenhilfe nicht wegen Mutwilligkeit zu versagen war.76 Bei der Stufenklage wurden Auskunfts- und Zahlungsantrag im Wege der objektiven Klagenhäufung rechtshängig.77 Für die Erfolgsprüfung anlässlich der Bewilligung von Prozesskostenhilfe wurden früher drei Lösungen vertreten: Getrennte Bewilligung für jede Stufe;78 Bewilligung für beide Stufen unter Vorbehalt der Konkretisierung für den Leistungsantrag nach Auskunftsertei-

67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 961

BGH AnwBl 2007, 94. BGH AnwBl 2007, 94. BGH NJW-RR 2003, 1648. BGH VersR 2006, 718. BGH BB 2003, 496; BGH FamRZ 2003, 748; V. Lipp FamRZ 2004, 756. BGH NJW-RR 2003, 130; BGH ZIP 2003, 2295. OLG Karlsruhe Justiz 2013, 76. OLG Frankfurt FamRZ 1978, 433; Wax FamRZ 1980, 975, 976. OLG Hamm FamRZ 1985, 506; OLG Saarbrücken FamRZ 1985, 1280. OLG Köln FamRZ 1983, 746, 747. KG FamRZ 1986, 284; OLG München RPfleger 1981, 34. OLG Köln FamRZ 1985, 623. Smid/Hartmann

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lung;79 einheitliche Bewilligung für Auskunfts- und Leistungsstufe (herrschende Meinung).80 Der herrschenden Meinung war aus kostenrechtlichen Gründen (Kostenvorschusspflicht) zu folgen, der Gefahr des Missbrauchs durch überhöhte Leistungsanträge konnte durch die Erfolgsprüfung aufgrund des Sachstandes im Zeitpunkt der Bewilligungsprüfung weitgehend entgegnet werden.81 Auch heute noch gilt für Unterhaltssachen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache. Nach auch heute noch hM. muss die Bewilligung von PKH oder auch VKH für einen Stufenantrag grundsätzlich insgesamt für sämtliche Stufen erfolgen.82

24 h) Kindschaftssachen. Für Kindschaftssachen (Abstammungsklage, Ehelichkeitsanfechtung) greifen nunmehr die Regelungen der §§ 78 ff. FamFG.

2. Mutwilligkeit (Abs. 2) 25 a) Grundsatz. Trotz bestehender Erfolgsaussicht ist Prozesskostenhilfe zu versagen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung als mutwillig erscheint; Abs. 1 S. 1. Mutwilligkeit lag bisher nach der Definition durch die Rechtsprechung vor, wenn eine verständige, ausreichend bemittelte Partei ihre Rechte in anderer Weise verfolgen würde oder von einer Rechtsverfolgung absehen würde.83 So würde bspw. eine verständige Partei von zwei gleichwertigen prozessualen Wegen den billigeren wählen.84 Die Voraussetzung, wann die Rechtsverfolgung- oder Rechtsverteidigung als mutwillig erscheint, ist nunmehr auch durch die Neufassung der Vorschrift in Abs. 2 per PKH-ÄnderungsG85 geregelt. So kann anders als bisher dann bereits Mutwilligkeit bejaht werden, wenn für die Klage an sich hinreichende Aussicht auf Erfolg bestehe, aber eine verständige Partei dennoch keinen Rechtsstreit führe.86 Im Ergebnis entspricht die neue Legaldefinition, trotz aufgeworfener Fragen bzgl. Einzelfallkonstellationen, dennoch der bisherigen Rechtsprechung.87

26 b) Einzelfälle. Eine Klage an Stelle eines Mahnbescheids bei unbestrittener Forderung,88 eine selbständige Klage an Stelle eines Verbundantrages89 oder ein neuer Prozess an Stelle einer Klageerweiterung90 bedürfen deshalb einer besonderen Rechtfertigung. Erbringt der Unterhaltsschuldner seine Zahlungen freiwillig, vollständig und pünktlich, so ist die Rechtsverfolgung durch Klage i. d. R. mutwillig.91 Die beabsichtigte Erhebung einer Teilklage durch den Insolvenzverwalter ist nicht bereits als solche, sondern nur dann mutwillig im Sinne von § 116 79 OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 286. 80 OLG Köln JurBüro 1983, 285; 1986, 1094; OLG München RPfleger 1981, 34; OLG München OLGR 2002, 115 f.; OLG Zweibrücken JurBüro 1984, 773; OLG Hamm FamRZ 1994, 312; OLG Stuttgart FamRZ 2011, 387; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 547; KG FamRZ 2008, 702. 81 So einst ausführlich Kalthoener/Büttner1 Rdn. 457–463; Schneider MDR 1986, 552. 82 OLG Celle FamRZ 2013, 391 ff.; OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 1883; OLG Stuttgart FamRZ 2011, 387; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 547; Musielak/Voit/Fischer § 114 Rdn. 10 m. w. N. 83 KG FamRZ 1988, 519; OLG Karlsruhe MDR 1988, 972; OLG Koblenz OLGZ 1988, 124; Stegers AnwBl. 1989, 137; BVerfGE 81, 347; BVerfG NJW 2010, 988; BGH NJW 2005, 1497 m. w. N. 84 OLG Bamberg FamRZ 1990, 187; OLG Köln FamRZ 1983, 736. 85 BGBl. 2013 I, S. 3533. 86 Poller/Köpf NJ 2013, 353, 354 (auch zu den Absichten des Gesetzgebers). 87 Vgl. statt aller: Poller/Köpf NJ 2013, 353, 354 m. w. N. 88 Thomas/Putzo/Seiler § 114 Rdn. 7a. 89 OLG Bamberg JurBüro 1988, 1059; Stein/Jonas/Bork § 114 Rdn. 32; vgl. MünchKomm/Wache § 114 Rdn. 71. 90 OLG Bamberg FamRZ 1990, 187. 91 OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 70; OLG Köln FamRZ 1983, 746, 747. Smid/Hartmann

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Satz 2, § 114 Satz 1 letzter Hs, wenn der Insolvenzverwalter keine nachvollziehbaren Sachgründe dafür vorbringt, warum er auf die Geltendmachung der Gesamtforderung verzichtet.92 Der BGH sieht die Geltendmachung einer zivilprozessualen Scheidungsfolgensache au- 27 ßerhalb des Verbundverfahrens als grundsätzlich nicht mutwillig i. S. v. § 114 an.93 Mutwillig ist schließlich, wenn die Partei ein Revisionsverfahren durchführen will, um zu erreichen, dass sie zur Zahlung an eine BGB-Gesellschaft statt zur Zahlung an die Gesellschafter der BGBGesellschaft als Gesamthandsgläubiger verurteilt wird, weil eine vernünftige Partei, die die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen hätte, nicht auf eine solche Idee verfallen würde.94 Die Erhebung einer neuen Klage anstatt der kostengünstigeren Erweiterung einer bereits anhängigen Klage ist mutwillig i. S. v. § 114 Satz 1, wenn eine bemittelte Partei keinen begründeten Anlass gehabt hätte, ein gesondertes Verfahren anhängig zu machen.95 Wenn zum Zeitpunkt der Erhebung einer Widerklage der Widerkläger Kenntnis vom 28 Insolvenzantrag des Prozessgegners hat, ist diese Widerklage grundsätzlich mutwillig.96 Ein Hauptsacheantrag im Gewaltschutzverfahren ist in der Regel mutwillig, wenn er zeit- und inhaltsgleich mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt wird. Denn mit Inkrafttreten des FamFG ist das Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 51 Abs. 3 FamFG im Gegensatz zur früheren Rechtslage als selbständiges Verfahren ausgestaltet und nicht wie zuvor von der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens abhängig. Ein Verfahrenskostenhilfe begehrender Beteiligter braucht nun nicht mehr zwei Verfahren nebeneinander zu betreiben, sondern hat im Gegenteil abzuwägen, welche Verfahrensart er wählt, um sein Rechtsschutzziel möglichst kostengünstig zu erreichen.97 Unterlässt es der Antragsgegner anlässlich der Prüfung der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zugunsten des Antragstellers ohne triftigen Grund, in einer rechtzeitigen Stellungnahme Einwendungen geltend zu machen, mit denen er ohne weiteren Aufwand ein Hauptsacheverfahren verhindern könnte, meint das OLG Celle, seine spätere entsprechende Rechtsverteidigung sei als mutwillig zu beurteilen.98 Weiter ist es mutwillig im Sinne von § 76 Abs. 1 FamFG, § 114 Satz 1, wenn der Unterhaltsschuldner Verfahrenskostenhilfe für einen Antrag auf Herabsetzung des Unterhalts nach § 240 FamFG erstrebt, nachdem der Unterhaltsgläubiger ihm mitgeteilt hat, künftig nur noch den reduzierten Unterhalt zu verlangen.99 Es ist nicht mutwillig, wenn ein Elternteil zur Regelung des Umgangs gem. § 1684 BGB 29 das Familiengericht anruft, ohne vorher Beratung und Hilfe des Jugendamts in Anspruch genommen zu haben.100 Hinreichende Erfolgsaussichten oder fehlender Mutwille setzen aber voraus, dass das Hauptverfahren betrieben wird, woran es fehlt, wenn im Umgangsverfahren weder aus Sicht des Gerichts noch aus Sicht der Umgangsbeteilgiten aktueller gerichtlicher Handlungsbedarf besteht.101 Mutwilligkeit liegt weiter nicht vor, wenn der Geschädigte seinen Schmerzensgeldanspruch auf dem Zivilrechtsweg geltend macht, obwohl er dieses Ziel auch im Adhäsionsverfahren hätte verfolgen können, da es sich bei den beiden Möglichkeiten nicht um gleichwertige prozessuale Möglichkeiten handelt.102 Nicht mutwillig ist es, wenn die Partei vorgerichtlich die Begutachtung durch einen von der beklagten Haftpflichtversicherung des Un-

92 BGH DZWIR 2011, 242 = ZIP 2011, 246 gegen OLG Hamm OLGR Hamm 2001, 374; OLG Köln InVo 2006, 356; OLG Celle OLGR Celle 2007, 202; Smid jurisPR-InsR 7/2011 Anm. 1; Gundlach DZWIR 2011, 243; Rendels EWiR 2011, 135. 93 BGH FamRZ 2005, 786 und FamRZ 2005, 788; Friederici FF 2005, 324. 94 BGH NJW-RR 2003, 228; OLG Brandenburg MDR 2009, 1367. 95 BAG NJW 2011, 3260. 96 OLG Stuttgart MDR 2010, 285. 97 OLG Celle NJW-RR 2011, 82. 98 OLG Celle MDR 2011, 1235, anders OLG Köln MDR 2011, 259. 99 OLG Hamburg MDR 2013, 160. 100 OLG Hamm NJW-RR 2011, 1577. 101 OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.11.2018 – 13 WF 197/18, juris. 102 OLG Rostock JurBüro 2010, 600. 963

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fallgegners beauftragten medizinischen Sachverständigen abgelehnt hat.103 Für die Geltendmachung rückständiger Stammeinlagen oder der Verletzung anderer gesellschaftsrechtlicher Kapitalaufbringungs- oder Erhaltungsvorschriften kann einem Insolvenzverwalter auch dann Prozesskostenhilfe gewährt werden, wenn die Realisierbarkeit eines entsprechenden Titels derzeit zweifelbehaftet ist. Eine derartige Rechtsverfolgung ist nicht „mutwillig“ im Sinne des § 114 Satz 1.104 Prozesskostenhilfe für eine erfolgversprechende und nicht mutwillige Klage eines Insolvenzschuldners, mit der vom Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder endgültig freigegebene Ansprüche verfolgt werden sollen, kann nicht mit der Begründung versagt werden, dadurch werde die gesetzliche Regelung in § 116 Satz 1 Nr. 1 umgangen, weswegen ein Prozess insgesamt zu unterbleiben habe, wenn eine zunächst vom Treuhänder bzw. Insolvenzverwalter erwogene eigene Klagerhebung daran gescheitert ist, dass die Insolvenzgläubiger trotz Zumutbarkeit der Kostenaufbringung entsprechende Vorschusszahlungen verweigert haben.105 Anders ist dies im Falle einer bloß modifizierten Freigabe zu beurteilen, bei der die Ermächtigung des Schuldners zur Geltendmachung der Ansprüche mit der Vereinbarung verbunden wird, den Erlös zur Masse abzuliefern. Hier scheidet eine Prozesskostenhilfebewilligung für die beabsichtigte Klage des Schuldners aus. Die Klage eines Insolvenzverwalters ist nicht schon dann mutwillig im Sinne von § 114 Satz 1, wenn dieser Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Reicht die Insolvenzmasse nicht aus, um die Kosten des Verfahrens zu decken, ist das Verfahren einzustellen, wenn nicht ein ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird oder die Kosten nach § 4a InsO gestundet werden (§ 207 Abs. 1 InsO). Prozesskostenhilfe für ein Klage- oder Rechtsmittelverfahren kommt bei dieser Sachlage nicht in Betracht.106 Forderungen, die im Wege der Klage durchgesetzt werden müssen, sind jedoch grundsätzlich Bestandteil der Insolvenzmasse. Der Eintritt von Massekostenarmut steht der Gewährung von Prozesskostenhilfe daher dann nicht entgegen, wenn der aus der Prozessführung zu erwartende Erlös voraussichtlich ausreicht, um die Massekostenarmut zu beseitigen.107 Bei der Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen dieses Ausnahmetatbestandes ist neben den ohnehin im Rahmen des § 114 zu bewertenden Erfolgsaussichten außerdem zu erwägen, ob eine stattgebende Entscheidung gegen den Beklagten durchgesetzt werden kann. Falls die Leistungsfähigkeit des Beklagten mit Rücksicht auf seine wirtschaftliche Lage und die Höhe der Klageforderung nicht außer Zweifel steht, ist nach Maßgabe der voraussichtlichen Beitreibbarkeit ein prozentualer Abschlag vorzunehmen. Ist die Durchführung eines gerichtlichen Mahnverfahrens hinsichtlich der Erlangung eines Vollstreckungstitels aussichtslos, weil die Gegenseite angekündigt hat, umgehend hiergegen Widerspruch einzulegen, so ist Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Mahnverfahrens wegen Mutwilligkeit zu versagen.108 Mutwillig ist auch eine Rechtsverfolgung, wenn der Antragsteller zunächst einen bereits bewilligten Antrag zurücknimmt und später diesen erneut stellt, ohne dass für diese Vorgehensweise ein nachvollziehbarer Grund besteht; dann ist der Antragsteller nicht anders zu behandeln, als hätte er seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt und es kommt dann für eine Bewilligung der Prozesskostenhilfe bzw. Verfahrenskostenhilfe nur unter Ausschluss der bereits in früheren Verfahren entstandenen und aus der Staatskasse verauslagten Gebühren in Betracht.109

103 104 105 106 107 108 109

KG VersR 2010, 1102. OLG Schleswig SchlHA 2006, 316. OLG Celle NZI 2013, 89. BGH NZI 2009, 602. BGH ZInsO 2013, 496. BGH FamRZ 2018, 601, festhaltend an BGH NJW-RR 2017, 1469. So das OLG Hamburg, Beschl. v. 6.2.2019 – 12 WF 208/18, juris.

Smid/Hartmann

964

Abschnitt 2. Parteien

§ 114

V. Grenzüberschreitende Fälle Satz 2 verweist auf die Vorschriften der §§ 1076 ff. Zur Ausführung der Richtlinie 2003/8/EG des 34 Rates vom 27. Januar 2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschreitendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen (ABl. EG Nr. L 26 S. 41, ABl. EU Nr. L 32 S. 15) greifen nach § 1076 die § 1077 für sog. ausgehende Ersuchen und § 1078 für sog. eingehende Ersuchen um Prozesskostenhilfe in grenzüberschreitenden Fällen.

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§ 115 Einsatz von Einkommen und Vermögen Die Partei hat ihr Einkommen einzusetzen. 2Zum Einkommen gehören alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert. 3Von ihm sind abzusetzen: 1. a) die in § 82 Abs. 2 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Beträge; b) bei Parteien, die ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, ein Betrag in Höhe von 50 vom Hundert des Regelsatzes, der für den alleinstehenden oder alleinerziehenden Leistungsberechtigten vom Bund gemäß der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt oder fortgeschrieben worden ist; 2. a) für die Partei und ihren Ehegatten oder ihren Lebenspartner jeweils ein Betrag in Höhe des um 10 vom Hundert erhöhten Regelsatzes, der für den alleinstehenden oder alleinerziehenden Leistungsberechtigten vom Bund gemäß der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt oder fortgeschrieben worden ist; b) bei weiteren Unterhaltsleistungen auf Grund gesetzlicher Unterhaltspflicht für jede unterhaltsberechtigte Person jeweils ein Betrag in Höhe des um 10 vom Hundert erhöhten Regelsatzes, der für eine Person ihres Alters vom Bund gemäß den Regelbedarfsstufen 3 bis 6 nach der Anlage zu § 28 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt oder fortgeschrieben worden ist; 3. die Kosten der Unterkunft und Heizung, soweit sie nicht in einem auffälligen Missverhältnis zu den Lebensverhältnissen der Partei stehen; 4. Mehrbedarfe nach § 21 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und nach § 30 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch; 5. weitere Beträge, soweit dies mit Rücksicht auf besondere Belastungen angemessen ist; § 1610a des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend. 4 Maßgeblich sind die Beträge, die zum Zeitpunkt der Bewilligung der Prozesskostenhilfe gelten. 5Soweit am Wohnsitz der Partei aufgrund einer Neufestsetzung oder Fortschreibung nach § 29 Absatz 2 bis 4 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch höhere Regelsätze gelten, sind diese heranzuziehen. 6Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz gibt bei jeder Neufestsetzung oder jeder Fortschreibung die maßgebenden Beträge nach Satz 3 Nummer 1 Buchstabe b und Nummer 2 nach Satz 5 im Bundesgesetzblatt bekannt. 7Diese Beträge sind, soweit sie nicht volle Euro ergeben, bis zu 0,49 Euro abzurunden und von 0,50 Euro an aufzurunden. 8Die Unterhaltsfreibeträge nach Satz 3 Nr. 2 vermindern sich um eigenes Einkommen der unterhaltsberechtigten Person. 9Wird eine Geldrente gezahlt, so ist sie anstelle des Freibetrages abzusetzen, soweit dies angemessen ist. (2) 1Von dem nach den Abzügen verbleibenden Teil des monatlichen Einkommens (einzusetzendes Einkommen) sind Monatsraten in Höhe der Hälfte des einzusetzenden Einkommens festzusetzen; die Monatsraten sind auf volle Euro abzurunden. 2Beträgt die Höhe einer Monatsrate weniger als 10 Euro, ist von der Festsetzung von Monatsraten abzusehen. 3Bei einem einzusetzenden Einkommen von mehr als 600 Euro beträgt die Monatsrate 300 Euro zuzüglich des Teils des einzusetzenden Einkommens, der 600 Euro übersteigt. 4Unabhängig von der Zahl der Rechtszüge sind höchstens 48 Monatsraten aufzubringen. (3) 1Die Partei hat ihr Vermögen einzusetzen, soweit dies zumutbar ist. 2§ 90 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend. (4) Prozesskostenhilfe wird nicht bewilligt, wenn die Kosten der Prozessführung der Partei vier Monatsraten und die aus dem Vermögen aufzubringenden Teilbeträge voraussichtlich nicht übersteigen. (1)

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Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-081

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Abschnitt 2. Parteien

§ 115

Bekanntmachung zu § 115 der Zivilprozessordnung (Prozesskostenhilfebekanntmachung 2021 – PKHB 2021) vom 28. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3344). Auf Grund des § 115 Absatz 1 Satz 6 der Zivilprozessordnung, der zuletzt durch Artikel 10 Nummer 3 des Gesetzes vom 21. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3229) geändert worden ist, werden die ab dem 1. Januar 2021 maßgebenden Beträge, die nach § 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 Buchstabe b und Nummer 2 sowie Satz 5 der Zivilprozessordnung vom Einkommen der Partei abzusetzen sind, bekannt gemacht:

Parteien, die ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen (§ 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 Buchstabe b der Zivilprozessordnung) Partei, Ehegatte oder Lebenspartner (§ 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 Buchstabe a der Zivilprozessordnung) Freibetrag für unterhaltsberechtigte Erwachsene (§ 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 Buchstabe b der Zivilprozessordnung Regelbedarfsstufe 3) Freibetrag für unterhaltsberechtigte Jugendliche vom Beginn des 15. bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres (§ 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 Buchstabe b der Zivilprozessordnung Regelbedarfsstufe 4) Freibetrag für unterhaltsberechtigte Kinder vom Beginn des siebten bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres (§ 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 Buchstabe b der Zivilprozessordnung Regelbedarfsstufe 5) Freibetrag für unterhaltsberechtigte Kinder bis zur Vollendung des sechsten Lebensjahres (§ 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 2 Buchstabe b der Zivilprozessordnung Regelbedarfsstufe 6)

Freibetrag Bund

Freibetrag in den Landkreisen Fürstenfeldbruck und Starnberg

Freibetrag im Landkreis München

Freibetrag in der Landeshauptstadt München

223 Euro

235 Euro

235 Euro

234 Euro

491 Euro

516 Euro

517 Euro

515 Euro

393 Euro

414 Euro

414 Euro

411 Euro

410 Euro

430 Euro

432 Euro

429 Euro

340 Euro

353 Euro

359 Euro

353 Euro

311 Euro

325 Euro

328 Euro

323 Euro

Übersicht I.

Übersicht

II. 1.

Berechnung des Einkommens (Abs. 1) 4 Einkünfte 4 a) Begriff 5 b) Einzelfälle 9 Abzugsposten (Abs. 1 S. 3)

2.

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3.

Neubekanntmachung nach Abs. 1 S. 5

III.

Ratenhöhe (Abs. 2)

IV. 1. 2.

22 Vermögen (Abs. 3) 22 Begriff Vermögensbestandteile

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Smid/Hartmann

§ 115

3.

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Unzumutbarer Vermögenseinsatz 27 a) Allgemeines b) Unverwertbares Vermögen

27

V.

Ausschluss der Prozesskostenhilfe 36 (Abs. 4)

28

I. Übersicht 1 § 115 stellt eine zentrale Norm im PKH-Verfahren dar. Zuletzt ist die Norm durch G v. 21.12.2020 mit Wirkung zum 1.1.2021 (BGBl. I. S. 3229) geändert worden. 2 Die Vorschrift ergänzt § 114, indem sie die subjektiven Voraussetzungen für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe präzisiert. Das maßgebliche Einkommen des Antragstellers ermittelt sich nach Abs. 1. Die in Abs. 2 a. F. einst enthaltene Tabelle wurde durch das PKH-ÄnderungsG abgeschafft und Abs. 2 neu gefasst. Die Neuregelung soll zur Vermeidung bisher aufgetretener Ungerechtigkeiten vermeiden und eine konkretere Berechnung ermöglichen.1 Es wird geregelt, wie das einzusetzende Einkommen und Vermögen berechnet wird und welche zu leistenden monatlichen Raten sich daraus ergeben. Weiterhin enthält Abs. 4 eine Geringfügigkeitsgrenze, welche zur Ablehnung der Prozesskostenhilfe führt. Wie Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann71 § 115 Rdn. 2 zu Recht hervorheben, ist die 3 Regelung in ihrem Perfektionismus misslungen. Sie ist kompliziert und mit Verweisungen auf das Sozialhilferecht belastet, so dass es praktisch ausgeschlossen ist, dass sie von der bedürftigen Partei ohne rechtliche Beratung verstanden werden kann. Auch würde die gesetzliche Regelung bei gewissenhafter Prüfung in vielen Fällen zu einem nicht mehr zu rechtfertigenden Verwaltungsaufwand führen. Es ist deshalb nur zu verständlich, dass sich die Praxis größtenteils mit einer sehr groben Prüfung begnügt.

II. Berechnung des Einkommens (Abs. 1) 1. Einkünfte 4 a) Begriff. Der Einkommensbegriff nach § 115 Abs. 1 S. 1, 2 knüpft an denjenigen des Sozialrechts an.2 Ausgangspunkt der Einkommensberechnung sind die monatlichen Bruttoeinkünfte von Arbeitnehmern und Freiberuflern in Geld oder Geldeswert. Erfasst sind ebenfalls Krankengeld,3 ALG I sowie ALG II4 und Renteneinkünfte.5 Auf die Quelle kommt es nicht an. Könnte der Antragsteller nach seinen persönlichen Verhältnissen durch zumutbaren Arbeitseinsatz Einkommen erzielen, so ist ihm ein fiktives Einkommen anzurechnen.6 Verschleiertes Arbeitseinkommen ist analog § 850 h Abs. 2 anzusetzen.7 Lässt sich der äußere Lebenszuschnitt des Antragstellers (Fahrzeug, Wohnung etc.) mit dem dargelegten Einkommen nicht vereinbaren, so ist die Prozesskostenhilfe zu versagen, falls der Antragsteller die Diskrepanz nicht ausreichend erklären kann.8 Entscheidend für die Einkommensfeststellung ist der Zeitpunkt der Prozesskostenhilfe-Bewilligung.

1 2 3 4

Poller/Köpf NJ 2013, 353, 355 m. w. N.; Musielak/Voit/Fischer § 115 Rdn. 1. Beck-OK/Reichling § 115 Rdn. 1. LAG Baden-Württemberg, BeckRS 2008, 51624. Vgl. Beck-OK/Reichling § 115 Rdn. 14 ff.; bzgl. ALG II: BGH NJW-RR 2011, 3; OLG Stuttgart OLGR 2007, 967; OLG Zweibrücken OLGR 2005, 947; ablehnend: OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 155. 5 Beck-OK/Reichling § 115 Rdn. 8. 6 OLG Bamberg JurBüro 1990, 634; 1987, 130; OLG Koblenz FamRZ 1986, 1014; vgl. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 288; enger (nur bei Rechtsmißbrauch) OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 398; Thomas/Putzo/Seiler § 115 Rdn. 2a; Zöller/ Schultzky § 115 Rdn. 57 m. w. N. 7 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 289. 8 OLG Frankfurt RPfleger 1982, 159; NJW-RR 1987, 320; Musielak/Fischer § 115 Rdn. 7 a. F. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

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b) Einzelfälle. Zu den Einkünften zählen Abfindungen,9 Nebeneinkünfte,10 Überstundenvergü- 5 tungen und Weihnachtsgelder.11 Es kommt nicht darauf an, ob Zusatzeinkünfte auf überobligationsmäßigen Anstrengungen beruhen, allerdings steht es dem Antragsteller frei, derartige Arbeiten aufzugeben, eine fiktive Anrechnung findet dann nicht statt.12 Auch der Taschengeldandpruch des bedürftigen Ehegatten gegen den Ehepartner ist einzusetzendes Einkommen.13 Keine Einkünfte sind Aufwandsentschädigungen, Trennungszulagen und dergleichen, so- 6 lange ihnen tatsächliche Aufwendungen gegenüberstehen. Der Wert von Sachbezügen wie freier Unterkunft oder Verpflegung kann nach § 287 geschätzt werden.14 Erziehungsgeld zählte gem. § 8 Abs. 1 S. 1 BErzGG (außer Kraft seit dem 30.12.2008, ersetzt 7 durch das Elterngeld) nicht zum Einkommen.15 Kindergeld, das die um Prozesskostenhilfe nachsuchende Partei bezieht, ist als deren Einkommen im Sinne des Abs. 1 Satz 2 zu berücksichtigen, soweit es nicht zur Bestreitung des notwendigen Lebensunterhalts eines minderjährigen Kindes zu verwenden ist.16 Kindergeld ist richtiger Ansicht nach jedem Elternteil zur Hälfte zuzurechnen.17 Unberücksichtigt bleibt es jedenfalls bei einem Prozesskostenhilfegesuch des Kindes. Leistungen, die nach dem SGB II gewährt werden, stellen Einkommen i. S. des § 115 dar; das gilt auch für solche, die dem Hilfebedürftigen als Alleinerziehendem für einen Mehrbedarf nach § 21 Abs. 3 SGB II pauschal gewährt werden.18 Im Hinblick auf die Festsetzung von Raten nach Abs. 2 ist das Arbeitslosengeld II (§§ 19 ff. SGB II) jedenfalls dann als Einkommen i. S. v. Abs. 1 Satz 1 und 2 zu berücksichtigen, wenn die Prozesskostenhilfe begehrende Partei neben dem Arbeitslosengeld II weitere Einkünfte hat, die ihrerseits einzusetzendes Einkommen sind und die zusammen mit dem Arbeitslosengeld II die nach Abs. 1 Satz 3 vorzunehmenden Abzüge übersteigen.19 Freiwillige Zuwendungen Dritter zählen zum Einkommen, wenn sie laufend und mit hin- 8 reichender Zuverlässigkeit erfolgen.20 Bei gemeinsamer Haushaltsführung im Rahmen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft kommt auch die Zurechnung eines (fiktiven) Betreuungsentgelts in Betracht.21

2. Abzugsposten (Abs. 1 S. 3) Von dem Einkommen sind abzusetzen: Nr. 1a. Es sind die in § 82 Abs. 2 SGB XII bezeichneten Beträge vom Einkommen abzusetzen. 9 Hierbei handelt es sich um auf das Einkommen entrichtet Steuern, wie z. B. Einkommenssteuern, Kirchensteuern und Solidaritätszuschläge aber auch um Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung, Versicherungsbeiträge, Werbungskosten und Leistungen zur Arbeitsförderung. Steuern, die sich nicht auf das Einkommen beziehen (bspw. Erbschaftssteuer, Umsatz- oder Verbrauch9 OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1196; Wax FamRZ 1985, 10, 13. 10 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 273. 11 OLG Hamm FamRZ 1987, 80; OLG Frankfurt FamRZ 1983, 632; OLG Nürnberg JurBüro 1993, 108. 12 Vgl. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 288. 13 OLG Karsruhe Justiz 2016, 219. 14 So einst: Kalthoener/Büttner1 Rdn. 232; vgl. heute: Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck7 Rdn. 219 u. 234. 15 OLG Bamberg FamRZ 1990, 298; OLG Celle AnwBl. 1992, 144. 16 BGH FamRZ 2005, 605. 17 OLG Bamberg FamRZ 1984, 606; KG FamRZ 1982, 625; a. A. (keine Anrechnung) OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 513; OLG Frankfurt FamRZ 1982, 418; abw. (volle Anrechnung beim Empfänger) OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 986; ausführlich diskutiert in Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck7 Rdn. 231; Stein/Jonas/Bork § 115 Rdn. 21 m. w. N. 18 BGH NJW-RR 2011, 3. 19 BGH NJW-RR 2008, 595; vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 2008, 1261. 20 OLG Bamberg JurBüro 1985, 1108; Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck7 Rdn. 229; abw. OLG Köln FamRZ 1990, 642 (stellt auf sozialhilferechtliche Berücksichtigung ab). 21 Kalthoener/Büttner1 Rdn. 213 ausführlich hierzu Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck7 Rdn. 212. 969

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steuern) sind nicht absetzbar. Entscheidend sind die tatsächlich zu entrichtenden Steuern, die vom Gericht aufgrund der Ergebnisse der Vorjahre zu schätzen sind. Nr. 1b und Nr. 2a. Diese Vorschrift regelt den Abzug eines Freibetrags für Erwerbstätige, der verfassungsrechtlich geboten ist, um die mit der Erwerbstätigkeit verbundenen Mehraufwendungen zu berücksichtigen.22 Die Regelsätze, anhand derer die Freibeträge berechnet werden, werden durch Bundesgesetz (in den Jahren der Neuermittlung und entsprechender Neufestsetzung) sowie durch Rechtsverordnung gemäß § 40 SGB XII (in den Jahren der Fortschreibung) festgesetzt werden. Die Länder erhalten zudem in § 29 Abs. 2 und 4 SGB XII ein Abweichungsrecht gegenüber der Neufestsetzung und Fortschreibung. Die vom Bund ermittelten und fortgeschriebenen Regelsätze werden in der Anlage zu § 28 SGB XII veröffentlicht.23 Die durch Landesverordnung abweichend festgesetzten oder fortgeschriebenen Regelsätze gelten nach § 29 Absatz 5 SGB XII ebenfalls als Regelbedarfsstufen nach der Anlage zu § 28 SGB XII. In den Nummern 1 und 2 des § 115 Abs. 1 S. 3 wird daher einheitlich auf die Anlage zu § 28 SGB XII Bezug genommen, um sowohl die Neufestsetzungen per Bundesgesetz oder Länderverordnung als auch die Fortschreibungs-Verordnungen des Bundes und der Länder zu erfassen. Sollten die Länder von ihrem Recht zur Berücksichtigung regionaler Besonderheiten gemäß § 29 Abs. 2 oder Abs. 4 SGB XII Gebrauch machen, gilt der jeweils höchste durch Rechtsetzungsakt des Bundes oder der Länder festgesetzte Regelsatz. Dadurch wird eine bundeseinheitliche und praktikable Regelung der Abzugsbeträge sichergestellt. Der Begriff des „Haushaltsvorstands“ wird im SGB XII zukünftig nicht mehr vorkommen. An seine Stelle tritt der „alleinstehende oder alleinerziehende Leistungsberechtigte“ in Regelbedarfsstufe 1. Diese Terminologie übernimmt § 115. Nr. 2b. Das Gesetz stellt für die Bestimmung des Freibetrages für unterhaltsberechtigte Personen (Buchstabe b), insbesondere für Kinder, auf den Regelsatz ab, der je nach Alter und Anzahl der Haushaltsangehörigen für das jeweilige Kind oder eine andere unterhaltsberechtigte Person gilt. Damit wird auch im Prozesskostenhilferecht eine altersabhängige Differenzierung der Freibeträge für Kinder eingeführt. Maßgeblich ist das Alter des Kindes im Bewilligungszeitpunkt. Erreicht das Kind im Laufe einer mehrjährigen Ratenzahlungsverpflichtung eine höhere Altersstufe, ist der höhere Freibetrag auf Antrag des Empfängers zu berücksichtigen, wenn er dazu führt, dass keine Rate mehr zu zahlen ist, § 120a Abs. 1 S. 1, 2. Halbsatz. Dadurch wird sichergestellt, dass der steigende Regelbedarf des älter gewordenen Kindes bei der Rückzahlung von Prozesskostenhilfe berücksichtigt werden kann. Der Sicherheitszuschlag von 10 Prozent auf die sozialrechtlichen Regelsätze wird auch für die Freibeträge für Kinder und andere unterhaltsberechtigte Personen beibehalten, um weitere im SGB XII vorgesehene Bedarfe für Kinder abzudecken. Die in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union bestehenden Unterschiede hinsichtlich der Lebenshaltungskosten rechtfertigen es grundsätzlich nicht, die maßgebenden Vermögensfreibeträge herabzusetzen, wenn eine in Deutschland klagende Partei ihren Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in einem Mitgliedstaat mit niedrigeren Lebenshaltungskosten hat.24 Unter Nr. 3 fallen Kosten der Unterkunft und Heizung. Diese sind dann abzugsfähig, soweit sie nicht in einem auffälligen Missverhältnis zu den Lebensverhältnissen der Partei stehen. Hier ist dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum für die Beurteilung am Einzelfall eingeräumt.25 Kosten der Unterkunft sind der zu entrichtende Mietzins und Betriebskosten.26 Dabei sind Le22 BVerfGE 87, 153. 23 Änderung m. W. v. 30.3.2011 durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch (EGRBEG) v. 24.3.2011 (BGBl. I, S. 453); Begründung zum Gesetzesentwurf der Fraktionen CDU/CSU und FDP (BT-Drucks. 17/3404, S. 135. 24 BGH NJW-RR 2008, 1453. 25 Vgl. dazu näher Musielak/Voit/Fischer § 115 Rdn. 21 f. m. w. N. 26 Vgl. Beck-OK/Reichling § 115 Rdn. 39. Smid/Hartmann

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benshaltungskosten, wie Nebenkosten für Strom und Wasser, nicht abzugsfähig, sie finden bereits im Freibetrag für die Partei entsprechende Berücksichtigung.27 Ebenso können Kosten für Stellplätze oder Garagen nicht abgezogen werden.28 Unterkunftskosten können auch Belastungen durch Darlehensaufnahmen für selbstgenutzte Immobilien darstellen und nebst Zinsen abzugsfähig sein.29 Die Kosten sind dann nach Kopfteilen aufzuteilen, wenn mehrere Personen mit ausreichend eigenen Einkünften in derselben Wohnung leben.30 Heizkosten sind z. B. Kosten für Strom, Gas, Fernwärme und Heizöl.31 Nr. 4 betrifft Mehrbedarfe i. S. v. §§ 21 SGB II, 30 SGB XII. Diese Regelung wurde m. W. v. 1.1.201432 neu in die Vorschrift des § 115 eingefügt. Der Mehrbedarf wird dann bewilligt und ist vom Einkommen anzuziehen, wenn der Regeldarf nicht ausreicht. Damit soll die Regelung unter Nr. 4 dem Schutz von Personen dienen, die sich in besonderen Lebenssituationen befinden und ermöglicht den Abzug von Freibeträgen auch in den Fällen, in denen der Antragsteller seinen Lebensunterhalt aus einem Einkommen bestreitet.33 Nr. 5. Erfasst den Abzug besonderer Belastungen, soweit dies angemessen ist. Hierunter fallen all jene Belastungen, die der Regelsatz für den laufenden Bedarf i. S. v. § 28 SGB XII nicht deckt. Es gilt § 1610a BGB entsprechend. Die Regelung unter Nr. 5 stellt eine sog. „Härteklausel“ dar, die es demnach erlaubt, besondere Belastungen abzuziehen und gibt dem Richter Spielraum, um den Antragsteller vor unangemessenen Einschränkungen seiner Lebensführung zu bewahren. Es sind die Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Belastungen aus Schulden, die vor Antragstellung eingegangen wurden, sind zu berücksichtigen, soweit sie der angemessenen Lebensführung dienten.34 Nicht zu berücksichtigen ist danach bspw. die Schuldbelastung durch den Erwerb einer Ferienwohnung.35 Nicht schutzwürdig ist ferner der Antragsteller, der noch in Ansehung des Prozesses Verpflichtungen eingeht, die nicht unabweisbar sind, andernfalls würde die Prozesskostenhilfe mittelbar die Kosten der allgemeinen Lebenshaltung finanzieren.36 Es ist grundsätzlich nicht angemessen, die auf Geldstrafen, Buß- und Verwarnungsgelder37 zu zahlenden Raten bei der Einkommensermittlung zu berücksichtigen. Denn nach § 42 StGB i. V. m. § 459a StPO kann der Bedürftige bei einer – auch im Lichte der von ihm verwirkten Strafe – nicht mehr zumutbaren wirtschaftlichen Belastung eine entsprechende Zahlungserleichterung bei der Vollstreckungsbehörde erreichen. Damit ist sichergestellt, dass ihm der Zugang zu den Gerichten nicht versperrt wird.38 Kostenerstattungsansprüche oder Prozesskostenhilferaten aus einem anderen Verfahren sind als besondere Belastungen zu berücksichtigen.39 Auch Ratenzahlungen auf ein Anwaltshonorarkann Berücksichtigung finden.40 Abzugsfähig sind des Weiteren notwendige Ausgaben infolge besonderer Bedarfslagen wie bspw. Krankheit, Geburt, Heirat oder Tod, hierunter können auch Ausgaben für Nachhilfeunterricht oder für einen Umzug oder die Neuanschaffung einer 27 BGH FamRZ 2008, 781; OLG Celle JurBüro 2011, 145; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 465 f.; OLG Dresden OLGR 2000, 100. 28 OLG Brandenburg Rpfleger 2001, 356; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 69. 29 Prütting/Gehrlein/Zempel § 115 Rdn. 27. 30 OLG Koblenz MDR 1995, 1165, OLG Koblenz FamRZ 2000, 1093. 31 Beck-OK/Reichling § 115 Rdn. 40. 32 BGBl. I, S. 3533. 33 Beck-OK/Reichling § 115 Rdn. 42a. 34 OLG Hamm JurBüro 1987, 1416; KG FamRZ 1984, 412. 35 LAG Baden-Württemberg JurBüro 1988, 898. 36 KG AnwBl. 1981, 507; OLG Hamm FamRZ 1986, 1127. 37 BGH MDR 2011, 315; OLG Celle MDR 2011, 627; OLG Karlsruhe FamRZ 2008, 1541; OLG München FamRZ 2007, 1340; OLG Koblenz JurBüro 1997, 30; a. A. (Geldstrafen) OLG Hamburg FamRz 2001, 235; OLG Brandenburg FamRZ 2004, 646. 38 BGH NJW 2011, 1007. Zu Raten auf Geldbusse: OLG Celle MDR 2011, 627. 39 BGH NJW-RR 1990, 450; OLG Karlsruhe FamRZ 1988, 202; OLG Düsseldorf JurBüro 1984, 931. 40 OLG Köln FamRZ 1993, 579. 971

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Wohnungseinrichtung im Falle eines notwendigen Wohnungswechsels fallen. Abzuziehen sind auch laufende Unterhaltsleistungen, die zwar nicht einer gesetzlichen aber einer sittlichen Verpflichtung entsprechen, soweit sie angemessen sind.41

3. Neubekanntmachung nach Abs. 1 S. 5 19 Die Neubekanntmachung folgt ohne feste zeitliche Vorgabe flexibel den Festsetzungen und Fortschreibungen der Regelsätze. Die Neubekanntmachung der Freibeträge im Bundesgesetzblatt zur Neufestsetzung der Regelsätze erfolgt, wenn die Ergebnisse einer bundesweiten neuen Einkommens- und Verbrauchsstichprobe vorliegen (§ 28 Abs. 1 SGB XII). Nur in den Jahren, in denen keine Neufestsetzung erfolgt, schreiben Bund und Länder die Regelsätze zum 1. Juli fort (§ 28a Abs. 1, § 29 Absatz 4 SGB XII).

III. Ratenhöhe (Abs. 2) 20 Die Berechnung mittels Tabelle, wie vorher geschehen, ist durch die Neuregelung des § 115 abgeschafft worden. Nunmehr ist das einzusetzende Einkommen zu ermitteln und zu halbieren. Der sich ergebende Betrag ist auf einen vollen Eurobetrag abzurunden. Ab einem einzusetzenden Einkommen zwischen A 11 und A 600 beträgt die zu zahlende Rate die Hälfte des einzusetzenden Einkommens. Darüber sind vorab A 300 als Rate zu leisten zuzüglich des Mehrbetrages über A 600. Bei einem Betrag unter A 10 besteht Ratenfreiheit. 21 48 Monatsraten dürfen nicht überschritten werden. Dies gilt für jedes einzelne Verfahren und umfasst den gesamten Instanzenzug.42

IV. Vermögen (Abs. 3) 1. Begriff 22 Es ist das Vermögen der Partei einzusetzen, soweit dies zumutbar ist. § 115 Abs. 3 verweist auf § 90 SGB XII, dieser lautet (Stand Januar 2020): § 90 Einzusetzendes Vermögen Einzusetzen ist das gesamte verwertbare Vermögen. (2) Die Sozialhilfe darf nicht abhängig gemacht werden vom Einsatz oder von der Verwertung 1. eines Vermögens, das aus öffentlichen Mitteln zum Aufbau oder zur Sicherung einer Lebensgrundlage oder zur Gründung eines Hausstandes erbracht wird, 2. eines nach § 10a oder Abschnitt XI des Einkommensteuergesetzes geförderten Altersvorsorgevermögens im Sinne des § 92 des Einkommensteuergesetzes; dies gilt auch für das in der Auszahlungsphase insgesamt zur Verfügung stehende Kapital, soweit die Auszahlung als monatliche oder als sonstige regelmäßige Leistung im Sinne von § 82 Absatz 5 Satz 3 erfolgt; für diese Auszahlungen ist § 82 Absatz 4 und 5 anzuwenden, 3. eines sonstigen Vermögens, solange es nachweislich zur baldigen Beschaffung oder Erhaltung eines Hausgrundstücks im Sinne der Nummer 8 bestimmt ist, soweit dieses Wohnzwecken von Menschen mit erheblichen Teilhabeeinschränkungen (§ 99 des Neunten Buches) oder von blinden Menschen (§ 72) oder pflegebedürftigen Menschen (§ 61) dient oder dienen soll und dieser Zweck durch den Einsatz oder die Verwertung des Vermögens gefährdet würde,

41 OLG Köln NJW 1974, 706; Thomas/Putzo/Seiler34 § 115 Rdn. 14; a. A. LAG Nürnberg LAGE § 115 ZPO Nr. 22. 42 Vgl. hierzu: Beck-OK/Reichling § 115 Rdn. 45 m. w. N. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 115

4.

eines angemessenen Hausrats; dabei sind die bisherigen Lebensverhältnisse der nachfragenden Person zu berücksichtigen,

5.

von Gegenständen, die zur Aufnahme oder Fortsetzung der Berufsausbildung oder der Erwerbstätigkeit unentbehrlich sind,

6.

von Familien- und Erbstücken, deren Veräußerung für die nachfragende Person oder ihre Familie eine besondere Härte bedeuten würde,

7.

von Gegenständen, die zur Befriedigung geistiger, insbesondere wissenschaftlicher oder künstlerischer Bedürfnisse dienen und deren Besitz nicht Luxus ist,

8.

eines angemessenen Hausgrundstücks, das von der nachfragenden Person oder einer anderen in den § 19 Abs. 1 bis 3 genannten Person allein oder zusammen mit Angehörigen ganz oder teilweise bewohnt wird und nach ihrem Tod von ihren Angehörigen bewohnt werden soll. Die Angemessenheit bestimmt sich nach der Zahl der Bewohner, dem Wohnbedarf (zum Beispiel behinderter, blinder oder pflegebedürftiger Menschen), der Grundstücksgröße, der Hausgröße, dem Zuschnitt und der Ausstattung des Wohngebäudes sowie dem Wert des Grundstücks einschließlich des Wohngebäudes,

9.

kleinerer Barbeträge oder sonstiger Geldwerte; dabei ist eine besondere Notlage der nachfragenden Person zu berücksichtigen.

1

Die Sozialhilfe darf ferner nicht vom Einsatz oder von der Verwertung eines Vermögens abhängig gemacht werden, soweit dies für den, der das Vermögen einzusetzen hat, und für seine unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Härte bedeuten würde. 2Dies ist bei der Leistung nach dem Fünften bis Neunten Kapitel insbesondere der Fall, soweit eine angemessene Lebensführung oder die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung wesentlich erschwert würde.

Das Vermögen ergibt sich aus schon vorhandenen Gütern, wohingegen es sich bei zukünftigen 23 Gütern um Einkommen handelt.43 Vermögen ist soweit verwertbar, wie es tatsächlich veräußert werden kann.44 Die Zurechnung eines fiktiven Einkommens bei der Prüfung der Kostenarmut gemäß §§ 114, 115 ist auf krasse Ausnahmefälle beschränkt.45 Sie richtet sich nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen und ist auf krasse Ausnahmefälle beschränkt.46

2. Vermögensbestandteile Vermögen im Sinne des Prozesskostenhilferechts ist das gesamte verwertbare Vermögen des 24 Antragstellers, hierzu gehören auch Forderungen47 und sonstige Vermögensrechte. Durch die Bezugnahme auf § 90 SGB XII (Einzusetzendes Vermögen) ist das Vermögen stärker als das Einkommen geschützt. Vermögen liegt vor, wenn eine geldwerte Leistung zur Zeit der Antragstellung dem Hilfsbedürftigen bereits zugeflossen war, fließt es ihm hingegen noch zu, so handelt es sich i. d. R. um Einkommen.48 Berücksichtigt wird nur verwertbares Vermögen. Forderungen, die nicht durchsetzbar oder 25 realisierbar sind, gehören nicht hierher. Jedoch kommt eine Zurechnung als fiktives Vermögen in Betracht, wenn der Antragsteller sich um die Durchsetzung der Forderung nicht kümmerte, obwohl er wissen musste, dass er die Mittel für die Prozessfinanzierung benötigen würde. Allgemein ist einem Antragsteller Vermögen zuzurechnen, dass er in Kenntnis des Prozesses weggibt oder verschleudert. Es reicht grobe Fahrlässigkeit, Böswilligkeit ist nicht erforderlich.49 Nicht zu berücksichtigen ist die Aussicht auf eine spätere Vermögensverbesserung. Ein eingetragener 43 44 45 46 47

BSG NJW 2009, 3323, 3324; Musielak/Voit/Fischer § 115 Rdn. 35. Musielak/Voit/Fischer § 115 Rdn. 35. OLG Saarbrücken MDR 2012, 1367. OLG Saarbrücken MDR 2012, 1367. LAG Düsseldorf JurBüro 1986, 608; kritisch Burgard Berücksichtigung des Vermögens beim Antrag auf Prozesskostenhilfe, NJW 1990, 3240. 48 Zöller/Schultzky § 115 Rdn. 6; Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck7 Rdn. 313, insb. 315 f. 49 OLG Bamberg FamRZ 1985, 502; OLG Zweibrücken JurBüro 1986, 289; vgl. Zöller/Schultzky § 115 Rdn. 54. 973

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Verein, dessen wesentlicher Vereinszweck in der „Bildung einer Religionsgesellschaft“ zur Pflege und Förderung seiner religiösen Anliegen und Ziele, auch durch Betreiben von Gebetsstätten besteht, hat zur Finanzierung der Rechtsverteidigung gegen eine Klage seines Vermieters sein Vermögen einzusetzen. Unterlässt er es, in Ansehung von Rechtsstreitigkeiten Rücklagen zu bilden, muss sich so behandeln lassen, als sei Vermögen vorhanden; er kann sich nicht darauf berufen, in seiner Satzung sei derartiges nicht vorgesehen, sondern sein Vermögen sei nur für unmittelbare Vereinszwecke zu verwenden. Er hat außerdem darzulegen, dass auch seine Mitglieder die Prozesskosten nicht aufbringen können50 Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers, zur Durchführung eines Arbeitsgerichtsprozesses gewerkschaftlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, stellt Vermögen i. S. d. § 115 dar, solange die Gewerkschaft Rechtsschutz nicht abgelehnt hat oder es als sicher erscheint, dass dies geschehen wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn im Einzelfall der Vermögenseinsatz unzumutbar ist. Dies kann bei einer erheblichen Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Gewerkschaft und ihrem Mitglied der Fall sein.51 Zum Vermögen zählt auch der Anspruch auf Deckungsschutz gegen eine Rechtsschutzver26 sicherung. Notfalls muss der Antragsteller den Stichentscheid herbeiführen.52 Auf eine Deckungsklage nach erfolglosem Stichentscheid kann er jedoch nicht verwiesen werden.53 Gleiches gilt für die Inanspruchnahme gewerkschaftlichen Rechtsschutzes, diese kann zudem bei Vorliegen einer Vertrauensstörung zwischen Arbeitnehmer und Gewerkschaft unzumutbar sein.54 Zum Vermögen zählt auch ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss.55 Der Antragsteller kann auf die Geltendmachung dieses Anspruchs verwiesen werden, wenn er alsbald realisierbar ist.56 Dies ist nicht allein deshalb zu verneinen, weil der Anspruchsgegner nicht freiwillig leistet. Ausgenommen in Eilfällen muss der Antragsteller die gerichtliche Durchsetzung des Anspruches auf Prozesskostenvorschuss versucht haben.57 Nicht realisierbar ist der Anspruch hingegen i. d. R., wenn der Verpflichtete seinerseits Anspruch auf Prozesskostenhilfe hätte,58 in diesen Fällen wird er sich auch meist auf die Wahrung des angemessenen Selbstbehalts berufen können. Eltern schulden ihren minderjährigen Kindern einen Prozesskostenvorschuss auch dann, wenn sie ihn zwar nicht in einer Summe zahlen können, aber nach Abs. 1 und 2, der regelmäßig auch ihren notwendigen Selbstbehalt wahrt, für eine eigene Prozessführung zu Ratenzahlungen in der Lage wären. Dann kann dem vorschussberechtigten Kind Prozesskostenhilfe auch nur gegen entsprechende Ratenzahlung bewilligt werden.59

3. Unzumutbarer Vermögenseinsatz 27 a) Allgemeines. Dem Antragsteller ist nicht zuzumuten, seine Vermögenssubstanz oder seine Existenzgrundlage zu gefährden. Insbesondere ist er nicht gezwungen, Vermögen zu verwerten, das der Pfändung nicht unterworfen ist (§§ 811, 812).60 Unzumutbar ist oft auch die Inanspruchnahme von Vermögensgegenständen, die nur mit unangemessenem Verlust verwertet werden können. Dies kann bspw. auf Prämiensparverträge, Bausparverträge und Festgeldanlagen zu-

50 51 52 53 54 55 56 57 58

KG Grundeigentum 2006, 1405. BAG NZA 2013, 110. BGH NJW-RR 1987, 1343. LAG Düsseldorf JurBüro 1982, 610. LAG Berlin MDR 1989, 572; LAG Hamm NJW 1987, 1358. OLG Bremen FamRZ 1984, 919; OLG Bamberg JurBüro 1989, 119; KG FamRZ 1987, 303. OLG Köln NJW 1975, 353; FamRZ 1985, 1067; OLG Frankfurt NJW 1981, 2129. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 425. OLG Bamberg JurBüro 1987, 1415; OLG Koblenz FamRZ 1989, 644; OLG München FamRZ 1987, 303; zu Einzelheiten s. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 445 f.; Zöller/Schultzky § 115 Rdn. 66. 59 BGH NJW-RR 2004, 1662. 60 Thomas/Putzo/Seiler § 115 Rdn. 22. Smid/Hartmann

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treffen.61 Allerdings ist zu prüfen, ob es dem Antragsteller nicht zuzumuten wäre, die Zeit bis zur Auszahlung des Kapitals durch ein Darlehen zu überbrücken.62

b) Unverwertbares Vermögen. § 115 Abs. 3 verweist auf § 90 Abs. 2 SGB XII, in dem dortigen Katalog der Nr. 1–9 ist das unverwertbare Vermögen aufgeführt. Für den Prozessrichter steht dadurch bindend fest, dass die Verwertung der dort aufgeführten Vermögensgegenstände für den Antragsteller unzumutbar wäre. Die Prozesspartei hat eine Kapital-Lebensversicherung grundsätzlich vor Inanspruchnahme von Prozesskostenhilfe für die Prozesskosten einzusetzen. Hierfür kommt auch eine – teilweise – Verwertung durch Beleihung in Betracht.63 Hingegen müssen staatlich geförderte Riester- oder Rürup-Renten nicht eingesetzt werden.64 Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe darf nach § 90 Abs. 2 Nr. 2 SGB XII nicht vom Einsatz oder der Verwertung einer staatlich geförderten Altersvorsorge abhängig gemacht werden. Miterbenanteile gehören zum einzusetzenden Vermögen i. S. d. Abs. 3. Trotz wirksamer Erbausschlagung ist einer Verfahrenskostenhilfe begehrenden und vermögenslosen Partei fiktiv Vermögen in Form des ausgeschlagenen Miterbenanteils zuzurechnen, wenn in Ansehung des bereits laufenden gerichtlichen Verfahrens die Miterbenstellung ohne relevanten Grund aufgegeben wurde und somit die Ausschlagung mutwillig war.65 Prozesskostenhilfe darf nach § 90 Abs. 2 Nr. 6 SGB XII nicht von der Verwertung von Familien- und Erbstücken abhängig gemacht werden, wenn dies eine besondere Härte für die Partei oder deren Familie bedeuten würde. Nr. 1, 3, 4 schützen insbesondere den Hausstand des Hilfsbedürftigen. Nr. 5 schützt zudem die zur Berufsausübung benötigten Gegenstände, er geht über § 811 Nr. 5 insoweit hinaus, als auch Gegenstände geschützt sind, die erst der bevorstehenden Aufnahme einer Berufstätigkeit dienen. Die Verweisung des Hilfsbedürftigen auf einen Austausch gegen geringerwertige Gegenstände (§ 811a analog) kommt regelmäßig nicht in Betracht.66 Von besonderer Bedeutung ist der Schutz des angemessenen Hausgrundstücks in Nr. 8. Der Schutz erstreckt sich nur auf das selbstgenutzte Objekt, nicht auch auf Veräußerungs- oder Versteigerungserlöse.67 Die Frage, ob das Haus (oder die Eigentumswohnung) angemessen ist, beurteilt sich nach der Zahl der Hausbewohner und ihrer Wohnbedürfnisse. Anhaltspunkte geben die Grenzen für den sozialen Wohnungsbau (vgl. § 39 Abs. 1, 2 Zweites Wohnungsbaugesetz i. d. F. d. B. v. 19. August 1994).68 Bei größeren Objekten kann der Antragsteller darauf verwiesen werden, Kredit in Anspruch zu nehmen.69 Der bedürftigen Partei ist es auch im Rahmen einer Änderung der Prozesskostenhilfebewilligung zumutbar, ein (z. B. durch den Zugewinnausgleich) erlangtes Vermögen für die Prozesskosten einzusetzen, selbst wenn sie damit ein angemessenes Hausgrundstück i. S. von § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII erworben hat.70 Es verhält sich aber so, dass ein nach Veräußerung einer im Miteigentum stehenden privilegierten Immobilie der Erlös vorrangig für die Verfahrenskostenhilfe eingesetzt werden muss und nicht für die Anschaffung einer Ersatzimmobilie verwendet werden kann, da der Verkaufserlös nicht § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII. unterfällt.71 61 62 63 64 65 66 67 68

BGH VersR 1978, 670; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 1123; LAG Baden-Württemberg JurBüro 1989, 670. Thomas/Putzo/Seiler § 115 Rdn. 22. BGH FamRZ 2010, 1643. OLG Nürnberg OLGR 2008, 736; OLG Brandenburg NJW-RR 2006, 1301. Jahreis, jurisPR-FamR 12/2012 Anm. 2. Zöller/Geimer § 115 Rdn. 47. OLG Frankfurt FamRZ 1986, 925; OLG Hamm MDR 1984, 500. Vgl. ausführlich Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck7 Rdn. 345 ff.; zur Neufassung des §§ 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG s. Schulte Schutz des „angemessenen Hausgrundstücks“ in der Sozialhilfe, NJW 1991, 546. 69 OLG Celle MDR 1987, 502; LG Passau JurBüro 1987, 1097; BFH MDR 1990, 955 m. Anm. Hardt. 70 BGH NJW-RR 2008, 144 in Fortführung von BGH NJW-RR 2007, 628. 71 OLG München FamRZ 2017, 1143. 975

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Eine Prozesspartei ist gehalten, ein Wochenendgrundstück, das nur mit einem nicht winterfesten Holzhaus bebaut ist, zu verwerten, um aus dem Erlös die Prozesskosten zu bestreiten. Wenn die Prozesspartei das Haus nicht selbst bewohnt, ist es nicht nach § 115 Abs. 2 S. 2 i. V. m. BSHG § 88 Abs. 2 Nr. 7 a. F. (vgl. § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII) von der Verpflichtung zur Verwertung eigenen Vermögens ausgenommen.72 Ferner sind nach Nr. 9 kleinere Beträge oder sonstige Geldwerte unter Berücksichtigung 34 einer besonderen Notlage der bedürftigen Partei bei der Bewilligung der Prozesskostenhilfe außer Betracht zu lassen. Das konkrete Schonvermögen wird gemäß § 96 Abs. 2 SGB XII durch die Verordnung zur Durchführung des § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII festgestellt. Die Freibeträge nach der Verordnung betragen A 2.600 und erhöhen sich für jede unterhaltsberechtigte Person um je A 256.73 Eine Unterhaltsabfingung, die an Stelle laufender Unterhaltszahlungen tritt, kann ebenso 35 nicht als einzusetzendes Vermögen angesehen werden.74 33

V. Ausschluss der Prozesskostenhilfe (Abs. 4) 36 § 115 Abs. 4 schreibt als Mindestgrenze vor, dass Prozesskostenhilfe nicht bewilligt wird, wenn die Kosten der Prozessführung der Partei den Betrag von vier Monatsraten und etwaige aus dem Vermögen aufzubringende Teilbeträge nicht übersteigen. Die Vorschrift dient der Vereinfachung, der mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe verbundene Aufwand stünde in keinem Verhältnis zum geringen Nutzen für die Partei, der es zuzumuten ist, die für die Prozessführung erforderlichen Mittel selbst aufzubringen.75

72 73 74 75

BGH FuR 2001, 138. Vgl. statt aller: BeckOK-ZPO/Reichling § 115 Rdn. 80. OLG Karsruhe FamRZ 2014, 1724. Zur Kritik s. Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 115 Rdn. 73.

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§ 116 Partei kraft Amtes; juristische Person; parteifähige Vereinigung 1

Prozesskostenhilfe erhalten auf Antrag 1. eine Partei kraft Amtes, wenn die Kosten aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen; 2. eine juristische Person oder parteifähige Vereinigung, die im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gegründet und dort ansässig ist, wenn die Kosten weder von ihr noch von den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und wenn die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde. 2 § 114 Absatz 1 Satz 1 letzter Halbsatz und Absatz 2 ist anzuwenden. 3Können die Kosten nur zum Teil oder nur in Teilbeträgen aufgebracht werden, so sind die entsprechenden Beträge zu zahlen.

Übersicht I.

Allgemeines

II. 1. 2.

4 Partei kraft Amtes 4 Begriff 5 Unzulänglichkeit der Vermögensmasse 5 a) Vermögensmasse 6 b) Liquidation oder Fortführung? 7 c) Unzureichende liquide Masse 8 Wirtschaftlich Beteiligte

3.

1

4. 5. 6.

9 Zumutbarkeit 13 Massearmut Gewerbliche Prozessfinanzierung der Prozess14 führung des Insolvenzverwalters

III.

Juristische Personen und parteifähige Vereini16 gungen 16 Subjektive Voraussetzungen 17 Objektive Voraussetzungen

1. 2.

I. Allgemeines Auch für die Parteien kraft Amtes gilt die Regel, dass jede Partei ihre Aufwendungen für die 1 Prozessführung grundsätzlich selbst zu tragen hat und Prozesskostenhilfe nur erhält, wenn sie die dafür geltenden besonderen Voraussetzungen dartut sowie auf Verlangen des Gerichts glaubhaft macht.1 § 116, der § 114 Abs. 3 und 4 aF entspricht, enthält Sonderregeln, die den §§ 114 und 115 2 vorgehen. Im Gegensatz zur alten Fassung ist bei Vorliegen der Bewilligungsvoraussetzungen Prozesskostenhilfe zu gewähren, ohne dass dem Gericht ein Ermessensspielraum zustünde. § 115 Abs. 2 gilt nicht. Teilzahlungen sind nicht auf 48 Monatsraten beschränkt.2 Zu beachten ist jedoch die Bewilligungsgrenze des § 115 Abs. 4, da die unter § 116 fallenden Personen gegenüber natürlichen Personen keinesfalls begünstigt werden sollen.3 Die Vorschrift des § 116 S. 1 Nr. 1 ist auch im Falle des Insolvenzverfahrens keinesfalls da- 3 rauf gerichtet, die Gewährung von Prozesskostenhilfe an Parteien kraft Amtes zur Regel und die Versagung zu einer besonderen begründungsbedürftigen Ausnahme zu machen.4 1 2 3 4

OLGR Düsseldorf 2003, 71. Schneider MDR 1981, 284; Röwer MDR 1981, 348; Musielak/Voit/Fischer § 116 Rdn. 20. Vgl. Zöller/Schultzky § 116 Rdn. 27 m. w. N. BGH ZInsO 2015, 898; Fortführung von BGH NZI 2013, 82.

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II. Partei kraft Amtes 1. Begriff 4 Parteien kraft Amtes sind insbesondere der Insolvenzverwalter (§ 80 Abs. 1 InsO), der vorläufige Verwalter, soweit ihm er allgemein zur Verwaltung des schuldnerischen Vermögens (§ 22 Abs. 1 InsO) oder durch besondere Anordnungen des Insolvenzgerichts zur Prozessführung im konkreten Fall gem. § 22 Abs. 2 InsO ermächtigt ist, der Nachlassverwalter (§ 1985 BGB), der Zwangsverwalter5 und der Testamentsvollstrecker (§§ 2212 ff. BGB). Nicht hierher gehören der Pfleger einer Leibesfrucht und der Nachlasspfleger (§§ 1912, 1960 BGB), die als gesetzliche Vertreter auftreten. Bei der Nachlasspflegschaft für den unbekannten Erben ist zu prüfen, ob die Kosten der Prozessführung aus dem Nachlassvermögen aufgebracht werden können.6

2. Unzulänglichkeit der Vermögensmasse 5 a) Vermögensmasse. Abzustellen ist auf die verwaltete Vermögensmasse (Nachlass, Insolvenzmasse etc.). Die persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei kraft Amtes sind irrelevant.7 Entscheidend ist, welche Barmittel vorhanden sind oder flüssig gemacht werden können. Für die Frage der Verwertbarkeit von Vermögensgegenständen gelten zumindest die Anforderungen, die für natürliche Personen gelten (s. § 115, 16 ff.), zugleich ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die in § 116 genannten Antragsteller grundsätzlich strengeren Anforderungen unterwirft. Dem entspricht es, dass der BGH für Fälle der Prozessführung eines Vormundes darauf erkannt hat, dass bei der Prüfung der Bedürftigkeit im Prozesskostenhilfeverfahren auch dann allein auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Mündels abzustellen sei, wenn der Vormund die Interessen des Mündels nicht als dessen gesetzlicher Vertreter wahrnimmt, sondern (z. B. In einem Umgangsrechtsverfahren) als Inhaber der Personensorge selbst Verfahrensbeteiligter ist.8

6 b) Liquidation oder Fortführung? Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe an den Insolvenzverwalter in einem über das Vermögen einer juristischen Person eröffneten Insolvenzverfahren setzt nicht voraus, dass die Unterlassung der Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen i. S. von Satz 1 Nr. 2 zuwiderlaufen würde.9 Daher ist im Falle einer juristischen Person, deren Insolvenzverwalter Prozesskostenhilfe beantragt, nicht Satz 1 Nr. 2 sondern Nr. 1 anzuwenden, unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter den Betrieb der juristischen Person liquidiert oder – vorerst – fortführt.10

7 c) Unzureichende liquide Masse. Die Prozesskostenhilfebewilligung für einen Insolvenzverwalter setzt stets voraus, dass die liquide Masse, bestehend aus den vorhandenen Barmitteln und Bankguthaben sowie den kurzfristig zu liquidierenden sonstigen Massegegenständen, nicht zur Bezahlung der für das beabsichtigte Verfahren zu bevorschussenden Kosten ausreicht. Soweit liquide Masse vorhanden ist, muss sie allerdings nur insoweit für die Bezahlung der Verfahrenskosten eingesetzt werden, als sie nicht zur Deckung der bisher schon begründeten und der unausweichlich noch entstehenden Masseverbindlichkeiten (§§ 54 f. InsO) benötigt wird. Hierfür 5 OLG Hamm VersR 1989, 929. 6 BGH NJW 1964, 1418. 7 OLG Frankfurt DB 1988, 1062. 8 BGH FamFR 2011, 181 und FamRZ 2011, 633. 9 BGH DZWIR 2007, 259 = ZIP 2007, 887. 10 BGH DZWIR 2005, 521 = ZIP 2005, 1519. Smid/Hartmann

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kommt es nicht allein darauf an, ob die derzeit vorhandene liquide Masse hinter dem Gesamtbetrag der voraussichtlichen Masseverbindlichkeiten zurückbleibt. Auch wenn dies der Fall ist, müssen die liquiden Mittel zur Bezahlung der Prozesskosten verwandt werden, sofern die Masseverbindlichkeiten nach dem vom Insolvenzverwalter aufzustellenden Finanzplan aus künftigen Massezuflüssen bedient werden können. Insbesondere darf der Insolvenzverwalter von der liquiden Masse nicht ohne weiteres den Kostenbetrag (§ 54 InsO) zurückbehalten, der sich ergeben wird, wenn die gesamte Masse mit dem geschätzten künftigen Endergebnis verwertet werden sollte. Die vorhandenen liquiden Mittel müssen lediglich die Kosten decken, die auf der bisher erwirtschafteten Berechnungsgrundlage (§§ 58 Abs. 1 GKG, 1 Abs. 1 InsVV) bereits angefallen und vorrangig vor den Prozesskosten zu bezahlen sind. Soweit der Insolvenzverwalter künftige Massezuflüsse und damit einhergehende Erhöhungen der Berechnungsgrundlage erwartet, sind für die sich daraus ergebenden Mehrkosten keine Rückstellungen zu bilden, denn diese zusätzlichen Kosten können stets aus dem Massezuwachs bezahlt werden, durch den sie verursacht wurden.11

3. Wirtschaftlich Beteiligte Satz 1 Nr. 1 konkretisiert den Grundsatz der Nachrangigkeit der Prozesskostenhilfe. Daraus folgt, 8 dass vor der versuchten Inanspruchnahme staatlicher Mittel der Insolvenzverwalter versuchen muss, die Finanzierung der Prozessführung durch die wirtschaftlich Beteiligten zu betreiben, soweit die Kosten nicht aus der Masse aufgebracht werden können.12 Im Falle der Erhöhung ihrer ist es den Insolvenzgläubigern daher zuzumuten, die Kosten der Prozessführung des Insolvenzverwalters aufzubringen, wobei sich die Frage der Zumutbarkeit erst dann stellt, wenn sich der Verwalter vergeblich um eine Kostenbeteiligung der Gläubiger bemüht hat.13 Wirtschaftlich beteiligt sind diejenigen natürlichen oder juristischen Personen, denen der geplante Rechtsstreit endgültig nutzen würde.14 Zu den wirtschaftlich Beteiligten, denen grundsätzlich die Finanzierung der Prozesskosten zuzumuten ist, gehören mit Ausnahme der Minimalgläubiger i. d. R. alle Insolvenzgläubiger, auch die Finanzbehörden.15 Auch Massegläubigern im Sinne des § 55 InsO, die durch einen Erfolg der vom Insolvenzverwalter beabsichtigten Prozessführung ihre Befriedigungsmöglichkeit verbessern, ist es regelmäßig zuzumuten, die Prozesskosten aufzubringen, so dass die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht vorliegen.16 Dies sind bei Testamentsvollstreckung und Nachlassverwaltung die Erben, Vermächtnisnehmer oder Pflichtteilsberechtigten, im Insolvenzverfahren die Insolvenzgläubiger, nicht hingegen der Insolvenzverwalter wegen der Aussicht auf Befriedigung seines Vergütungsanspruchs.17 Wirtschaftlich beteiligt sind auch Gläubiger solcher Forderungen, die der Insolvenzverwalter zwar vorläufig mangels abschließender Prüfung noch bestreitet, ohne aber aufzuzeigen, dass gegen sie durchgreifende Bedenken bestehen.18

11 12 13 14 15 16 17 18 979

OLG Naumburg ZInsO 2011, 977. Raab jurisPR-InsR 8/2011 Anm. 3. OLG Naumburg NZI 2011, 406. OLG Bamberg NJW-RR 1990, 638. OLG Nürnberg ZInsO 2005, 102. KG ZIP 2005, 2031; Smid jurisPR-InsR 2/2006 Anm. 4. Uhlenbruck KTS 1988 438; Pape ZiP 1988, 1305; a. A. OLG Celle ZiP 1988, 792. SchlHA 2008, 25. Smid/Hartmann

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4. Zumutbarkeit 9 Für die Prüfung der Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 Nr. 1 kommt es nach der Judikatur des BGH auf die Zumutbarkeit der Kostenaufbringung an und nicht auf die Bereitschaft des Gläubigers, die Kosten vorzuschießen. Allein die Weigerung der Gläubigerin kann daher nicht dazu führen, die Zumutbarkeit zu verneinen.19 Einer Partei kraft Amtes (hier: Insolvenzverwalter) ist nicht deshalb Prozesskostenhilfe zu gewähren, weil die Gläubiger, denen die Aufbringung der Prozesskosten zugemutet werden kann, nicht zur Aufbringung der Prozesskosten bereit sind. Denn der BGH geht von einem Willen des Gesetzgebers aus, Prozesskostenhilfe in denjenigen Fällen auszuschließen, in welchen hinter der Partei kraft Amtes wirtschaftlich Beteiligte stehen, welche die zur Prozessführung erforderlichen Mittel aufbringen können und denen dies auch zumutbar ist. Wenn diese zur Mitwirkung nicht bereit sind, hat der Rechtsstreit zu unterbleiben.20 Auch für die Voraussetzung der „Unzumutbarkeit der Kostenaufbringung für die am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten“, S. 1 Nr. 1, 2., enthält das Gesetz keine abweichende Regelung. Vielmehr ist auch nach dieser Vorschrift eine Zumutbarkeitsprüfung durchzuführen. Daher muss der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes die Forderungen der Gläubiger nach Art und Höhe vortragen, um dem Gericht die Beurteilung einer Zumutbarkeit zu ermöglichen.21 Die Prozessfinanzierung muss dem wirtschaftlich Beteiligten auch zumutbar sein. Dies beurteilt sich nach dem zu erwartenden Nutzen. Nicht zumutbar ist die Prozessfinanzierung bspw. für Insolvenzgläubiger, für die nur eine geringe Quote übrig bliebe.22 Vorschüsse auf die Prozesskosten gem. Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 sind nur solchen Beteiligten zuzumuten, die die erforderlichen Mittel unschwer aufbringen können und für die der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger Betrachtung im Falle eines Erfolgs der Rechtsverfolgung voraussichtlich deutlich größer sein wird.23 Für die Beurteilung, welche Kosten ein Gläubiger aufzubringen hat, ist zunächst der Kreis derjenigen Gläubiger zu bestimmen, denen die Aufbringung zumutbar ist. Auszuscheiden haben die Gläubiger mit einer Minimalforderung, d. h. diejenigen, die an der Gesamtsumme der festgestellten Forderungen selbst mit weniger als 5 % beteiligt sind.24 Bei den in § 116 Nr. 2 genannten Personen müssen im Insolvenzfall lediglich die Voraussetzungen von § 116 Nr. 1 vorliegen.25 Das OLG Schleswig26 meint, bei ausländischen Gläubigern z. B. aus den USA – könne nicht pauschal unterstellt werden, dass ihnen eine Beteiligung an den Prozesskosten nicht zumutbar sei. Das ist zweifelhaft, da man die besonderen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligung dieser Gläubiger bedenken muss. Einer Bank als Insolvenzgläubigerin ist es gemäß Satz 1 Nr. 1 Hs 2 zuzumuten, die Prozesskosten für einen vom Insolvenzverwalter geführten Rechtsstreit, an dem sie wirtschaftlich beteiligt ist, aufzubringen, wenn sie selbst bei Annahme eines Prozess- und Vollstreckungsrisikos von 50 % immer noch mehr als das Fünffache der aufzubringenden Kosten erhält.27 Bei der Frage, ob den Gläubigern im Rahmen von § 116 Satz 1 Nr. 1 die Aufbringung der Kosten für eine Klage des Insolvenzverwalters zuzumuten ist, spielen insbesondere die Prozess und Vollstreckungsrisiken der beabsichtigten Klage eine Rolle. Die Forderung, die der Insolvenzverwalter geltend machen möchte, kann bei der Bestimmung der Insolvenzmasse gemäß § 207 Abs. 1 InsO nicht berücksichtigt werden, wenn erhebliche Pro-

19 20 21 22 23 24 25 26 27

BGH NZI 2013, 82. BGH ZInsO 2012, 2198. OLGR Düsseldorf 2003, 71. Uhlenbruck ZiP 1982, 288. OLGR Rostock 2009, 184. OLGR Rostock 2009, 184. BGH NJW 1991, 40; KG NJW 1990, 459; a. A. OLG Frankfurt NJW 1988, 2053; OLG München JurBüro 1990, 1022. SchlHA 2008, 25. BGH ZInsO 2011, 1552.

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zess- und Vollstreckungsrisiken bestehen.28 Schlechte Prozess- und Vollstreckungsaussichten wirken sich dabei zu Gunsten des Insolvenzverwalters aus, der Prozesskostenhilfe begehrt.29 Die Zumutbarkeit ist immer dann zu bejahen, wenn die Gesamtheit dieser Gläubiger bei ei- 10 nem Prozesserfolg, in absoluten Zahlen gemessen, deutlich mehr erhält als sie an Prozesskosten aufzubringen hat.30 Maßgebend für die Zumutbarkeit der Prozesskostenaufbringung durch die Insolvenzgläubiger im Sinne von Satz 1 Nr. 1 ist das Verhältnis zwischen dem Ertrag aller am Prozess kostenmäßig zu beteiligenden Insolvenzgläubiger aus der Realisierung der Klageforderung und den Prozesskosten. Bei der Errechnung des Ertrages ist zunächst die Höhe der Klageforderung, einschließlich etwaiger Nebenforderungen, festzustellen. Hiervon ist im Falle zweifelhafter Leistungsfähigkeit des Beklagten ein Abschlag in angemessener Höhe vorzunehmen. Von dem so errechneten Betrag ist derjenige Betrag abzuziehen, der erforderlich ist, um eine etwaige Unterdeckung der Masse zur Befriedigung der Massegläubiger und zur Aufbringung der Kosten des Insolvenzverfahrens auszugleichen. Ferner ist derjenige Anteil abzuziehen, der auf die Kleingläubiger, die Arbeitnehmer des Gemeinschuldners, die Träger der Sozialverwaltung und die Bundesanstalt bzw. -agentur für Arbeit entfällt. Bei der Bestimmung, welcher Insolvenzgläubiger als „Kleingläubiger“ anzusehen ist, ist entscheidend der Vergleich zwischen der Höhe des auf den einzelnen Gläubiger entfallenden Gewinnanteils (d. h. sein Ertragsanteil abzüglich seines Prozesskostenanteils) und der Höhe des durch die kostenmäßige Beteiligung an dem Prozess mutmaßlich ausgelösten Verwaltungsaufwandes dieses Gläubigers. Ergibt sich, dass der Verwaltungsaufwand den zu erwartenden Gewinnanteil des Gläubigers übersteigt, ist der Gläubiger in aller Regel als Kleingläubiger anzusehen. Die Höhe des mutmaßlich ausgelösten Verwaltungsaufwandes des Gläubigers ist zu schätzen. In der Judikatur wird davon ausgegangen, dass er einen Betrag von ca. A 250 nicht überschreite.31 Bei der Berechnung der Prozesskosten sind in jedem Falle die außergerichtlichen Kosten des Insolvenzverwalters einzubeziehen. Die Gerichtskosten sind im Falle der Prozesskostenhilfebeantragung für den ersten Rechtszug stets einzubeziehen; im Falle der Prozesskostenhilfebeantragung für den zweiten Rechtszug findet eine Einbeziehung – mit einem angemessenen Anteil allenfalls dann statt, wenn die Leistungsfähigkeit des Beklagten zweifelhaft ist. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten sind nicht einzubeziehen. Ist das Verhältnis von Ertrag und Prozesskosten dergestalt, dass der Ertrag die Prozesskosten um ein Vielfaches übersteigt, ist Zumutbarkeit im Sinne von Satz 1 Nr. 1 im Regelfall anzunehmen. Das KG hält ein 3,5faches Übersteigen für ausreichend.32 In der Judikatur wird die Ansicht vertreten, dass, wenn im Prozesskostenhilfeverfahren von 11 dem Insolvenzanfechtungsprozess das (verklagte!) Finanzamt im Sinne des Abs. 1 Nr. 1 als durch die Anfechtung Begünstigter wirtschaftlich beteiligt ist, ihm die Bevorschussung der Kosten des Rechtsstreits zuzumuten sei.33 Das ist deshalb abwegig, weil es im Ergebnis zum Vereiteln der Rechtsverfolgung durch den Insolvenzverwalter führen kann. Beantragt der vorläufige Insolvenzverwalter Prozesskostenhilfe für eine Klage, hat er so 12 wie auch der Insolvenzverwalter die Forderungen der Gläubiger nach Art und Höhe vorzutragen, um dem Gericht die Beurteilung zu ermöglichen, ob den Gläubigern die Aufbringung der Kosten i. S. v. § 116 Satz 1 Nr. 1 zumutbar ist.34

28 29 30 31 32 33 34 981

OLG Karlsruhe ZIP 2012, 494. OLG Karlsruhe ZIP 2012, 494. OLG Nürnberg ZInsO 2005, 102. KG NZI 2008, 748. KG NZI 2008, 748. LG Kiel SchlHA 2006, 92. OLG Braunschweig NZI 2013, 91. Smid/Hartmann

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5. Massearmut 13 Falsch ist es, wenn behauptet wird, dem Insolvenzverwalter könne keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen für eine Einstellung des Insolvenzverfahrens gemäß § 207 Abs. 1 InsO vorliegen.35

6. Gewerbliche Prozessfinanzierung der Prozessführung des Insolvenzverwalters 14 In den vergangenen Jahren ist das Problem der Prozesskostenhilfegewährung für die Prozessführung des Insolvenzverwalters zusehend zum Gegenstand wissenschaftlicher Diskussionen geworden. Wesentlicher Schwerpunkt ist dabei die gesetzlich vorgeschriebene Gebührendeckelung gem. § 49 RVG, namentlich die Reduzierung der Anwaltsgebühren auf A 391,00 pro Gebühr ab einem Streitwert von A 30.000,00 für den Fall der PKH-Gewährung. Zwar soll sich die Pflichtbeiordnung des Prozessanwalts gem. §§ 48, 49, 49a BRAO mit einer Vielzahl verfassungsrechtlich verbürgter Grundrechte, wie beispielsweise dem Rechtsstaatsprinzip bzw. dem Justizgewährungsanspruch gem. Art. 20 Abs. 3 GG und/oder der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG rechtfertigen lassen. Doch in Verbindung mit der Gebührenreduzierung weist insbesondere Böttger36 nach, dass die Grenze zur Verfassungswidrigkeit überschritten und die Grundsätze des „Armenrechts“, wie es der Gesetzgeber vor Augen hatte, insbesondere bei der Prozessführung von Insolvenzverwaltern in masseunzulänglichen Verfahren, nicht anwendbar ist. Die selbst vom BGH als hoch komplex und haftungsträchtig bezeichnete Insolvenzrechts- und Anfechtungsmaterie, die Gefährdung des Versicherungsschutzes, die Haftungsrisiken des Insolvenzverwalters, die im Ergebnis faktisch vorliegende, aber dem Prozessanwalt gesetzlich untersagte Vereinbarung eines Erfolgshonorars bzw. Unterschreitung der gesetzlichen Gebühren, lassen die Beantragung von Prozesskostenhilfe durch den Insolvenzverwalter bzw. seinen Prozessanwalt insgesamt als unzumutbar erscheinen. Für Insolvenzverwalter ist es weiter wegen des Verjährungsrisikos der einzuklagenden Ansprüche der Masse entgegen dem Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB hoch riskant, seinen PKH-Antrag der Gegenseite bekannt zu machen.37 Neben den verfassungsrechtlichen Bedenken der Gebührendeckelung im Rahmen der PKH15 Gewährung für Insolvenzverwalter und den zusätzlich bestehenden Verjährungsrisiken vertritt der Verfasser anschließend, soweit aus der Literatur ersichtlich, hier erstmals die These, Daher muss, wie Böttger überzeugend nachgewiesen hat, der Insolvenzverwalter vorrangig versuchen, gewerbliche Prozessfinanzierung in Anspruch zu nehmen, bevor er staatliche Prozesskostenhilfe beantragen darf. Denn in masseunzulänglichen Verfahren – und nur in diesen Verfahren kommt ja staatliche Prozesskostenhilfe überhaupt in Betracht – muss der Insolvenzverwalter versuchen, die beabsichtigte Klage in erster Linie aus dem Insolvenzverfahren selbst heraus zu finanzieren. Soweit es an ausreichender Masse fehlt – und auch dies ist in der überwiegenden Zahl der Insolvenzverfahren der Fall – muss der Verwalter derartige Verwertungshandlungen mit Hilfe massefremder Drittmittel realisieren. Hierbei sind Kreditaufnahmen durch Banken eher ungeeignet, wohl aber die Dienstleistung des Prozessfinanzierers. Bei dessen Erlösbeteiligung handelt es sich strukturell um Verwertungsaufwand wie andere Verwertungskosten auch. Insbesondere nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit stellt sich bei dogmatisch richtiger Anwendung des § 209 InsO die Frage der Bedürftigkeit des Insolvenzverwalters bzw. der Masse gem. § 116 S. 1 Nr. 1. Entgegen der gegenwärtigen Judikatur ist nicht auf die Insolvenzgläubiger, sondern auf die Massegläubiger abzustellen, die vom Klageerfolg vorrangig profitieren, und dies nicht nur durch eine quotale, sondern i. d. R. durch eine vollständige Befriedigung. Die Zumutbarkeit ist dann aber regelmäßig zu bejahen und Prozesskostenhilfe zu versagen, unabhängig 35 OLG Karlsruhe ZIP 2012, 494. 36 Böttger Gewerbliche Prozessfinanzierung und Staatliche Prozesskostenhilfe, 2008, 19 ff. 37 Böttger 26 ff. Smid/Hartmann

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von der weiterhin verbleibenden Freiwilligkeit zur (zumutbaren) finanziellen Beteiligung der Massegläubiger.

III. Juristische Personen und parteifähige Vereinigungen 1. Subjektive Voraussetzungen Die in Nr. 2 genannten Personen müssen ihren Sitz entweder im Inland haben, oder müssen 16 in einem anderen Mitgliedsstaat der EU oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum gegründet worden und dort ansässig sein. (Aufgrund staatsvertraglicher Sonderregelung kommt aber die Gleichstellung ausländischer juristischer Personen in Betracht.) Parteifähige Vereinigungen sind insbesondere die oHG und die KG sowie der nicht rechtsfähige Verein als Beklagter. Demgegenüber sind die BGB-Gesellschaft, die Miteigentümergemeinschaft und die Erbengemeinschaft wie Streitgenossen zu behandeln. Auch einer Wohnungseigentümergemeinschaft kann Prozesskostenhilfe gewährt werden.38 Einer 100 %igen Tochtergesellschaft, die durch einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag mit ihrer Muttergesellschaft verbunden war, ist es als „wirtschaftlich Beteiligter“ Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 zuzumuten, die Kosten der Rechtsverfolgung ihrer mittellosen Muttergesellschaft aufzubringen.39

2. Objektive Voraussetzungen § 116 Nr. 2 schränkt die Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe dadurch 17 ein, dass es lediglich darauf ankommt, ob die Person oder die an ihr wirtschaftlich Beteiligten, bspw. ein GmbH-Gesellschafter oder -Geschäftsführer, die Prozesskosten aufbringen können. Auf die Zumutbarkeit der Prozessfinanzierung kommt es nicht an. Des Weiteren wird Prozesskostenhilfe nur gewährt, wenn die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde.40 Die Regelung des Nr. 2 steht mit dem Grundgesetz im Einklang und ist nicht europarechtswidrig. Sie verstößt weder gegen die Grundsätze des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaftungsanspruches, noch gegen den in Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerten Grundsatz des effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes.41 Hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse im Rahmen der Wohnungseigentümergemeinschaft Bedürftigkeitsprüfung kommt es dabei in entsprechender Anwendung des Satz 1 Nr. 2 sowohl auf die Verhältnisse der parteifähigen Vereinigung als auch auf diejenigen der Wohnungseigentümer als wirtschaftlich Beteiligte an. Dies gilt auch dann, wenn der Wohnungseigentumsverwalter das Verfahren in Verfahrensstandschaft führt.42 Wird z. B. einer der beiden Mitglieder von der Wohnungseigentumsgemeinschaft ermächtigt, einen Wohngeldanspruch als gewillkürter Prozessstandschafter gerichtlich geltend zu machen, handelt es sich um eine unzulässige Umgehung des S. 1 Nr. 2.43 Die Unterlassung der Rechtsverfolgung läuft allgemeinen Interessen zuwider, wenn die Ent- 18 scheidung größere Kreise der Bevölkerung oder des Wirtschaftslebens anspricht und soziale Auswirkungen wie den Verlust einer größeren Zahl von Arbeitsplätzen nach sich ziehen könn-

38 39 40 41 42 43 983

LG Berlin ZMR 2007, 145. RGZ 148, 196; OLG München ZIP 2002, 2131. BVerfG NJW 1974, 229. KG Berlin ZIP 2011, 542. LG Berlin ZMR 2007, 145. LG Hamburg ZMR 2010, 397. Smid/Hartmann

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te.44 Bei der Prüfung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe gemäß S. 1 Nr. 2 ist daher zu berücksichtigen, dass eine Gesellschaft nur dann eine von der Rechtsordnung anerkannte Existenzberechtigung besitzt, wenn sie ihre Ziele aus eigener Kraft verfolgen kann. Bei Verfolgung rein wirtschaftlicher Interessen einer Gesellschaft läuft das Unterlassen der Rechtsverfolgung den Interessen der Allgemeinheit nicht zuwider.45 Das allgemeine Interesse an einer funktionierenden Rechtsordnung und an der richtigen Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten genügt nicht.46 Nach Satz 1 Nr. 2 kann einer GmbH & Co. KG Prozesskostenhilfe nur bewilligt werden, wenn 19 die Kosten weder von ihr noch von den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und wenn die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde. Die Unterlassung der Durchführung einer Revision läuft allgemeinen Interessen regelmäßig nur dann zuwider, wenn es sich um eine Entscheidung handelt, die größere Kreise der Bevölkerung oder des Wirtschaftslebens anspricht und soziale Wirkungen nach sich ziehen kann.47 Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Partei anderenfalls gehindert wäre, der Allgemeinheit dienende Aufgaben zu erfüllen, oder wenn von der Durchführung des Prozesses die Existenz eines Unternehmens abhängt, an dessen Erhaltung wegen der großen Zahl der von ihm beschäftigten Arbeitnehmer ein allgemeines Interesse besteht. Gegebenenfalls kann auch genügen, wenn der wirtschaftliche Gegenwert einer Forderung, deren Realisierung die Befriedigung einer Vielzahl von Gläubigern des Forderungsinhabers ermöglichen würde, deren Interessen an der Durchsetzung der Forderung sich aber nur mit Schwierigkeiten bündeln ließen, anderenfalls beim Schuldner verbliebe. Demgegenüber reicht das allgemeine Interesse an einer richtigen Entscheidung eines Prozesses grundsätzlich ebenso wenig aus wie der Umstand, dass im Rahmen eines Revisionsverfahrens Rechtsfragen von allgemeinem Interesse zu beantworten wären.48 Nach diesen Grundsätzen kann einer GmbH, die ihren Geschäftsbetrieb vollständig eingestellt hat, unter Notgeschäftsführung steht und erhebliche Verbindlichkeiten u. a. gegenüber dem Finanzamt und der Landesjustizkasse hat, keine Prozesskostenhilfe für eine Zahlungsklage bewilligt werden, wenn mit der Klageforderung vornehmlich diese Verbindlichkeiten beglichen werden sollen. Damit ist weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Ausgang des Verfahrens wirtschaftlich eine Vielzahl von Personen betrifft.49

44 BGH NJW 1957, 1636; NJW 1965, 585; WM 1986, 405; OLG Hamm NJW-RR 1989, 382; s. a. BGH NJW 1991, 703 (Befriedigung einer Vielzahl von Kleingläubigern). 45 OLG Dresden MDR 2008, 818; OLG Rostock JurBüro 2009, 148. 46 BGH DB 1990, 678; LAG Bremen; MDR 1987, 699; OLG Celle NJW-RR 1986, 741. 47 BGH MittdtschPatAnw 2005, 165. 48 BGH NZG 2011, 1308; BGH GuT 2010, 371. 49 BGH GuT 2010, 367. Smid/Hartmann

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§ 117 Antrag (1)

1

Der Antrag auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe ist bei dem Prozessgericht zu stellen; er kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. 2In dem Antrag ist das Streitverhältnis unter Angabe der Beweismittel darzustellen. 3Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Zwangsvollstreckung ist bei dem für die Zwangsvollstreckung zuständigen Gericht zu stellen. (2) 1Dem Antrag sind eine Erklärung der Partei über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) sowie entsprechende Belege beizufügen. 2Die Erklärung und die Belege dürfen dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden; es sei denn, der Gegner hat gegen den Antragsteller nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts einen Anspruch auf Auskunft über Einkünfte und Vermögen des Antragstellers. 3Dem Antragsteller ist vor der Übermittlung seiner Erklärung an den Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. 4Er ist über die Übermittlung seiner Erklärung zu unterrichten. (3) 1Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, zur Vereinfachung und Vereinheitlichung des Verfahrens durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Formulare für die Erklärung einzuführen. 2Die Formulare enthalten die nach § 120a Absatz 2 Satz 4 erforderliche Belehrung. (4) Soweit Formulare für die Erklärung eingeführt sind, muss sich die Partei ihrer bedienen.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4. 5.

Allgemeines 1 1 Antragserfordernis 5 Form 6 Zuständigkeit 9 Wirkungen des Antrags Verbindung von Antrag und Klage

II.

Darstellung des Streitverhältnisses (Abs. 1 15 S. 2)

III.

Formular (Abs. 2, 3, 4)

IV.

Voraussetzungen einer Weitergabe der Erklärung und der Belege des Antragsstellers an den 20 Gegner

16

12

I. Allgemeines 1. Antragserfordernis Prozesskostenhilfe kann nur auf Antrag bewilligt werden. Ohne Antrag ist die Bewilligung ge- 1 genstandslos und ohne Wirkung.1 Angesichts der Formerfordernisse des § 117 kommt eine stillschweigende Antragstellung nur selten in Betracht. Beispiel ist die Klageerweiterung nach bewilligter Prozesskostenhilfe.2 Erkennt das Gericht, dass Prozesskostenhilfe in Betracht käme, so hat es die Pflicht, die 2 Partei auf die Möglichkeit eines Antrags hinzuweisen. Dies gilt insbesondere bei anwaltlich

1 OLG München JurBüro 1984, 1851; a. A. OLG Oldenburg MDR 1989, 268; Stein/Jonas/Bork § 114 Rdn. 2. 2 LAG Düsseldorf JurBüro 1986, 609; strenger OLG Karlsruhe AnwBl. 1987, 340. 985 https://doi.org/10.1515/9783110437003-083

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§ 117

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nicht vertretenen Parteien.3 Auch innerhalb des Prozesskostenhilfeverfahrens obliegen dem Gericht Fürsorgepflichten. Zwar ist es nicht Aufgabe des Gerichts, Antragsmängel von Amts wegen zu beheben, doch hat es dem Antragsteller durch entsprechende Hinweise Gelegenheit zur Ergänzung und Nachbesserung zu geben.4 Dies gilt insbesondere bei unvollständiger Ausfüllung des Vordrucks und bei fehlenden Belegen.5 Die Hinweispflicht besteht auch bei anwaltlicher Vertretung.6 Eine Beratungspflicht trifft den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, zu deren Nieder3 schrift der Antrag erklärt wird. Der Antragsteller ist sachgemäß zu beraten und durch Hinweise und Fragen zu veranlassen, ein vollständiges Gesuch einzureichen.7 Aus der Stellung des Anwalts als Rechtspflegeorgan folgt, dass er den Rechtsuchenden 4 bereits vor Abschluss des Mandatsvertrages auf die Möglichkeit der Gewährung von Prozesskostenhilfe hinweisen muss, wenn er erkennt, dass die Voraussetzungen vorliegen.8 Eine Verletzung dieser Pflicht kann zu Schadensersatzansprüchen führen.9 Den Anwalt trifft jedoch keine Ermittlungspflicht, er muss nicht nach den finanziellen Verhältnissen der Partei fragen, wenn ihm keine Anhaltspunkte für Hilfsbedürftigkeit vorliegen.10

2. Form 5 Der Antrag kann schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle jedes Amtsgerichts (§ 129a) gestellt werden. Um den Antragswillen zu dokumentieren, muss der schriftliche Antrag grundsätzlich unterschrieben sein.11 Anwaltszwang besteht nicht, § 78 Abs. 3. Für die Vollmacht des den Antrag einreichenden Anwalts besteht eine Vermutung.12 Stehen Antragsteller und Antragswille fest, so schadet die Nichtunterzeichnung des vom Anwalt verfassten Antrags nicht, da kein bestimmender Anwaltsschriftsatz vorliegt.13

3. Zuständigkeit 6 Zuständig ist grundsätzlich das Prozessgericht. Prozessgericht ist das Gericht, bei dem der Rechtsstreit schwebt oder anhängig gemacht werden soll.14 Bei der Kammer für Handelssachen ist der Vorsitzende zuständig, § 349 Abs. 2 Nr. 7. In normalen Zivilsachen ist der Einzelrichter zuständig, sobald die Sache ihm übertragen wurde, § 348, beim Oberlandesgericht kann der Einzelrichter nach § 526 ebenfalls zuständig werden. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe geschieht für jeden Rechtszug gesondert, § 119 Abs. 1 S. 1, das Rechtsmittelgericht ist deshalb zuständig, sobald das Verfahren im höheren Rechtszug anhängig ist oder anhängig gemacht werden soll. (Auch vor dem Rechtsmittelgericht besteht kein Anwaltszwang.) Nach Rücksendung der Akten durch das Berufungsgericht gem. § 541 Abs. 2 ist das Gericht erster Instanz wieder zuständig, soweit Prozesskostenhilfeanträge seine Instanz betreffen.

3 Allgemein BVerfG NJW 1987, 2003. 4 OLG Schleswig SchlHA 1982, 71; LAG Hamm MDR 1982, 83. 5 OLG Hamburg FamRZ 1987, 843; OLG Nürnberg FamRZ 1985, 824. 6 Schneider MDR 1986, 113. 7 BGH MDR 1984, 391; Christl NJW 1981, 791. 8 OLG Düsseldorf MDR 1984, 937; AnwBl. 1987, 147; Geißinger AnwBl. 1982, 288, 289. 9 RGZ 115, 60; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 288. 10 OLG Köln NJW 1986, 725. 11 LAG Düsseldorf EzA § 117 ZPO Nr. 4 m. Anm. Schneider. 12 Zöller/Schultzky § 117 Rdn. 4. 13 OLG Frankfurt AnwBl. 1983, 319. 14 RGZ 68, 252. Smid/Hartmann

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Abs. 1 S. 2 sieht nunmehr ausdrücklich vor, dass Prozesskostenhilfe auch für das Zwangs- 7 vollstreckungsverfahren gewährt werden kann. In der Zwangsvollstreckung entscheidet das Vollstreckungsgericht über Prozesskostenhilfeanträge (§ 117 Abs. 1 Satz 3), da es aufgrund größerer Sachnähe die Bewilligungsvoraussetzungen besser beurteilen kann.15 Eine Ausnahme gilt in Fällen, in denen das Prozessgericht kraft ausdrücklicher Regelung auch für die Vollstreckung zuständig ist (§§ 887, 888, 890). Beim Vollstreckungsgericht ist grundsätzlich der Rechtspfleger zuständig, § 20 Nr. 5 RPflG. Entsprechend § 281 kann ein beim unzuständigen Gericht eingereichtes Prozesskostenhilfe- 8 gesuch auf Antrag an das zuständige Gericht verwiesen werden. Dem Gericht obliegt die Fürsorgepflicht, den Antragsteller hierauf hinzuweisen. Die Verweisung bindet nicht für das anschließende Streitverfahren.16

4. Wirkungen des Antrags Mit Eingang des Antrags wird das Prozesskostenhilfeverfahren bei Gericht anhängig. Prozess- 9 kostenhilfe kann nicht für die Zeit vor Antragstellung bewilligt werden.17 Die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags hemmt nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB die Verjährung.18 Allein die Antragstellung auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe reicht hingegen nicht zur Hemmung der Verjährung aus; der eindeutige Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB die Bekanntgabe des Antrags i. S. v. § 118.19 Der Prozesskostenhilfeantrag wahrt in der Regel und in entsprechender Anwendung von § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB auch die Frist des § 12 Abs. 3 VVG a. F.,20 desgleichen die Frist des § 92621 sowie die Frist zur Anfechtung der Vaterschaft nach § 1600 Abs. 1 BGB.22 Die Einreichung eines Prozesskostenhilfeantrags allein führt keine Rechtshängigkeit eines Verfahrens herbei, auch wenn die Antragstellung dem Gegner nach § 118 Abs. 1 bekanntzugeben ist.23 Es wird lediglich das Prüfungsverfahren auf Prozesskostenhilfe anhängig. Das innerhalb der Rechtsmittelfrist beim zuständigen Gericht eingegangene vollständige 10 Gesuch um Prozesskostenhilfe begründet die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.24 Das Hindernis für die Fristwahrung entfällt mit Bekanntgabe der Prozesskostenhilfeentscheidung25 oder mit fruchtlosem Ablauf einer im Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren gerichtlich gesetzten Frist.26 Wird das Gesuch abgelehnt, so hat der Antragsteller nach der Rechtsprechung eine Überlegungsfrist von drei Werktagen, binnen derer er entscheiden kann, ob er das Rechtsmittel, falls die Frist noch nicht abgelaufen ist, einlegen möchte oder ob er innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1, die sich an die dreitägige Überlegungsfrist anschließt, Wiedereinsetzung beantragen will.27

15 OLG Celle JurBüro 1982, 132; LG Stuttgart RPfleger 1982, 309; Mümmler JurBüro 1985, 1614; Stein/Jonas/Bork § 117 Rdn. 4. 16 BGH NJW-RR 1992, 59; BAG NJW 1993, 751 (Aufgabe von BAG NJW 1982, 960). 17 BGH NJW 1985, 921. 18 BGH NJW 1978, 938; 1987, 3120; ausführlich Feuring MDR 1982, 898. 19 Vgl. hierzu: BeckOK-ZPO/Reichling § 117 Rdn. 24 ff. m. w. N. 20 BGH NJW 1987, 255. 21 Schneider MDR 1982, 721; a. A. OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 1263. 22 OLG Dresden NJW-RR 2006, 1156. 23 OLG Köln NJW-FER 1999, 44; Prütting/Gehrlein/Zempel § 117 Rdn. 23. 24 BGH MDR 1989, 720; NJW 1987, 440; 1983, 2145; 1955, 345; 1963, 584. 25 BGH NJW 1987, 1920. 26 BGH VersR 1981, 678; BAG NJW 1967, 222. 27 BGH NJW 1986, 257; 1958, 183; zu weiteren Einzelheiten s. Zöller/Greger § 234 Rdn. 8. 987

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Der Antrag erledigt sich, wenn der Antragsteller während des Bewilligungsverfahrens stirbt28 oder aus dem Prozess ausscheidet.29 Ein hilfsbedürftiger Rechtsnachfolger muss ein eigenständiges Gesuch stellen.

5. Verbindung von Antrag und Klage 12 Bei gleichzeitiger Einreichung von Prozesskostenhilfeantrag und Klage ist im Zweifelsfall durch Rückfrage zu ermitteln, ob es sich zunächst nur um den Prozesskostenhilfeantrag handelt oder ob die Klage bereits als eingereicht gelten soll. Die unverzögerte Anhängigkeit des Verfahrens erfordert die gleichzeitige Einreichung von 13 Klageschrift und Prozesskostenhilfeantrag; die Rechtshängigkeit des Verfahrens wird nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe, Zahlung des Vorschusses nach §§ 12, 14 GKG und Zustellung der Klageschrift herbeigeführt (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1).30 Sollen die mit der Anhängigkeit der Klage verbundenen Kostenfolgen vermieden werden, muss eine eindeutige Klarstellung dahingehend erfolgen, dass die Anhängigkeit des Rechtsstreites noch nicht bewirkt werden soll.31 Die Klage kann unter der Bedingung eingereicht werden, dass Prozesskostenhilfe bewilligt 14 wird, mit Erlass des bewilligenden Beschlusses wird die Klage anhängig.32 Die formlose Übermittlung von Klageschrift und Prozesskostenhilfegesuch an den Gegner zur Stellungnahme ist noch keine Zustellung der Klage.33 Hierauf ist auch nicht die Heilungsvorschrift des § 189 anwendbar.34

II. Darstellung des Streitverhältnisses (Abs. 1 S. 2) 15 Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln.35 Das Streitverhältnis muss im Antrag so dargelegt werden, dass das Gericht die Erfolgsaussichten prüfen kann. Dies umfasst die Angabe des beabsichtigten Antrags, der tatsächlichen Behauptung und der Beweismittel. Angeführt werden können nur die auch im Erkenntnisverfahren zulässigen Beweismittel. In der Rechtsmittelinstanz ist eine Darlegung insoweit überflüssig, als das Streitverhältnis aus den vorinstanzlichen Feststellungen bereits bekannt ist.36 Daher reicht es grundsätzlich aus, wenn der Antragsteller zur Darlegung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisses auf bereits zu den Akten gereichte Vordrucke und Unterlagen Bezug nimmt, wenn seitdem keine Veränderungen eingetreten sind und hierauf unmissverständlich hingewiesen wird.37 Darzulegen sind im Zweifelsfall aber Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels38 oder Sachverhaltsänderungen.

28 29 30 31

Keine Aussetzung OLG Bremen OLGZ 1965, 183. KG MDR 1969, 849. BGH FamRZ 1996, 1142; OLG Rostock BeckRS 2008, 24751. Vgl. BGH NJW-RR 2000, 879; BGH NJW-RR 2003, 1558; OLG Rostock BeckRS 2008, 24751; Zöller/Schultzky § 117 Rdn. 11. 32 OLG München MDR 1988, 972; a.A. Thomas/Putzo/Seiler § 117 Rdn. 3; Dürbeck/Gottschalk Rdn. 131 f. 33 OLG Karlsruhe FamRZ 1988, 91. 34 BGHZ 7, 268, 270; NJW 1972, 1373; VersR 1989, 642; OLG Celle AnwBl. 1983, 92. 35 LAG Hamm MDR 1982, 83. 36 BGH LM ZPO § 118 Nr. 3. 37 FamRZ 2004, 1961. 38 BGH NJW 1958, 63. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 117

III. Formular (Abs. 2, 3, 4) Nach § 117 Abs. 2 hat die Partei dem Antrag eine Erklärung über ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst Belegen beizufügen, um dem Gericht die Prüfung der subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen zu ermöglichen. Da die Bewilligung der Prozesskostenhilfe gem. § 119 Abs. 1 Satz 1 für jeden Rechtszug gesondert erfolgt, sind die Erklärungen nach Abs. 2 und 4 auch im höheren Rechtszug, ggf. erneut, beizufügen.39 Die Erklärung ist in einem Formular abzugeben (Abs. 4) da von der Ermächtigung in § 117 Abs. 3 durch Verordnung Gebrauch gemacht wurde. Der sich aus Abs. 4 ergebende Formularzwang soll zur Vereinfachung und Vereinheitlichung des Verfahrens beitragen und die Gerichte entlasten.40 Nach § 1 PKHFV (BGBl. 2014 I S. 34) gilt der Zwang zur Formularnutzung nicht für die Erklärung einer Partei kraft Amtes, einer juristischen Person oder einer parteifähigen Vereinigung. Für Erklärungen eines minderjährigen unverheirateten Kindes, wenn es einen Unterhaltsanspruch geltend macht oder vollstrecken will, und für die Erklärung eines minderjährigen unverheirateten nichtehelichen Kindes, wenn es die Feststellung der Vaterschaft begehrt gilt die vereinfachte Erklärungsform nach § 2 Abs. 1 PKHFV. Die vereinfachte Erklärung gilt auch für Sozialhilfeempfänger von Leistungen nach SGB XII gemäß § 2 Abs. 2 PKHFV. Bei unveränderten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Antragstellers genügt in der Rechtsmittelinstanz die Bezugnahme auf die bereits bei den Akten befindlichen Unterlagen,41 soweit diese ihrerseits vollständig gewesen sind.42 Eine Bezugnahme auf bereits eingereichte Formulare in anderen Verfahren ist nicht zulässig.43 Bei einem lückenhaft ausgefüllten Formular hat das Gericht auf Nachbesserung hinzuwirken; durch eine dem Antrag beigefügte zusätzliche Erklärung können die Lücken geschlossen werden.44 Wird das Formular auch nach einem entsprechenden Hinweis nicht (vollständig) ausgefüllt, so kann der Antrag nicht geprüft werden und er ist als unbegründet zurückzuweisen.45 Der Antrag kann formgerecht erneuert werden46 oder in der Beschwerdeinstanz nachgebessert werden.47 Zur Glaubhaftmachung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sind dem Formular Belege beizufügen. Es kann auf bereits bei den Akten befindliche Belege Bezug genommen werden. In der Praxis am bedeutsamsten ist die Vorlage von Verdienstbescheinigungen. Fotokopien genügen i. d. R.48 Eine Vorlage erübrigt sich, soweit die Angaben ohnehin glaubhaft sind.49 Fehlende Belege können nachgereicht werden.50 Vor einer Antragsablehnung muss das Gericht den Antragsteller auf Lücken hinweisen.51 Hat der verheiratete Insolvenzschuldner als Anlage zu seinem Prozesskostenhilfeantrag zwar die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auf einem unterschriebenen Vordruck übermittelt, aber keine das Einkommen seiner Ehefrau betreffenden Belege übersandt, ist sein Prozesskostenhilfeantrag unzulässig.52 Weisen die Darlegungen des Antragstellers zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51

BGH ZVI 2003, 600, 601; BGH FamRZ 2006, 1522. Prütting/Gehrlein/Zempel § 117 Rdn. 12. BGH NJW 1983, 2145; RPfleger 1990, 372; BGH, Beschl. v. 21.1.2009 – VI ZA 17/08. BGH FamRZ 2004, 1961 m. w. N. Prütting/Gehrlein/Zempel § 117 Rdn. 12. BGH NJW 1986, 62. LAG Hamm MDR 1982, 83; Schneider MDR 1982, 89; a. A. (unzulässig) OLG Köln MDR 1982, 152. OLG Karlsruhe MDR 1989, 918. Schneider MDR 1989, 513, 965; Herr/Schneider MDR 1989, 869; a. A. LAG Düsseldorf JurBüro 1988, 1722. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 161. OLG Karlsruhe FamRZ 1986, 372. OLG Köln FamRZ 1985, 828. Schneider MDR 1986, 113; Stein/Jonas/Bork § 117 Rdn. 19 m. w. N. zur Rspr.; a. A. OLG Oldenburg KostRspr. ZPO § 117 Nr. 1 m. Anm. Schneider. 52 BGH FamRZ 2004, 99. 989

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Verhältnissen Lücken auf, so kann eine von ihm ggf. begehrte Wiedereinsetzung in eine wegen des Mangels an Mitteln zur Finanzierung der Prozessführung versäumte Frist nur gewährt werden, wenn der Antragsteller darauf vertrauen durfte, die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ausreichend dargetan zu haben; dies kommt in Betracht, wenn die Lücken auf andere Weise geschlossen oder Zweifel beseitigt werden können, etwa aufgrund der beigefügten Unterlagen.53

IV. Voraussetzungen einer Weitergabe der Erklärung und der Belege des Antragsstellers an den Gegner 20 Abs. 2 S 2 ordnet an, dass die vom Antragsteller abgegebene Erklärung bzw. die vorgelegten Belege dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden dürfen, sofern nicht der Gegner nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts einen Anspruch auf Auskunft über Einkünfte und Vermögen hat gegen den Antragsteller hat. Die Norm gewährt dem Gegner des Antrages aber kein subjektives Recht auf Akteneinsicht in die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse.54 Abs. 2 S. 3 sieht vor, dass dem Antragsteller vor der Übermittlung seiner Erklärung an den 21 Gegner Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist; nach Abs. 2 S. 4 hat ihn das Gericht über die Übermittlung seiner Erklärung zu unterrichten. Die Vorlage des amtlichen Formulars für die Erklärung über die persönlichen und wirt22 schaftlichen Verhältnisse ist nicht im Hinblick darauf entbehrlich, dass der Antragsteller den Bescheid über die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vorlegt. § 2 Abs. 2 PKHVV entbindet einen Antragsteller, der der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse den letzten Bewilligungsbescheid des Sozialamts beifügt, nur von der Pflicht zur Ausfüllung der Abschnitte E bis J des Vordrucks. Die in den Abschnitten A bis D verlangten Angaben sind jedoch auch bei Vorlage eines Bescheids über die Gewährung von Sozialleistungen notwendig. Dies betrifft insbesondere Abschnitt B, in dem nach einer bestehenden Rechtsschutzversicherung gefragt wird.55 Versäumt es ein Antragsteller, innerhalb der Rechtsmittelfrist die erforderliche Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auf den dafür eingeführten Vordrucken sowie die entsprechenden Belege vorzulegen, kann er sich nicht auf Unkenntnis berufen. Er muss sich über die Voraussetzungen einer Bewilligung von Prozesskostenhilfe grundsätzlich selbst kundig machen. Die Gerichte treffen insoweit keine besonderen Hinweispflichten.56 Voraussetzung für die Aufhebung der Verfahrenskostenhilfe ist stets, dass die Partei auf 23 Ihre Offenbarungspflichten über die Folgen des Verstoßes in dem Formular nach § 117 Abs. 3 belehrt worden ist.57 Abs. 4 erfordert die Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers für jede 24 Instanz; eine Bezugnahme auf einen der früheren Instanz abgegebene Erklärung reicht nur in besonderen Fällen aus, eine richterliche Hinweispflicht auf die Sachlage besteht nicht.58 lückenhafte Angaben bei der Ausfüllung des Vordrucks zu den Einnahmen aus selbstständiger oder nichtselbstständiger Arbeit können auf andere Weise geschlossen werden, etwa durch Beifügung von Unterlagen oder aber, wenn es sich aufgrund der sonstigen Angaben aufdrängen, dass solche Einnahmen nicht vorhanden sind.59 53 54 55 56 57 58 59

BGH ZInsO 2010, 1499. BGH NJW 2015, 1827; BGH, Beschl. v. 6.2.2018 – 5 StR 347/17, juris. Vgl. auch OLG Schleswig SchlHA 2017, 69. BGH WuM 2013, 61. BFH/NV 2013, 69. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 14.8.2015 – 6 WF 138/15, juris. BGH NStZ-RR 2015, 351. BGH NJW-RR 2018, 763.

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§ 118 Bewilligungsverfahren (1)

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Dem Gegner ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, ob er die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für gegeben hält, soweit dies aus besonderen Gründen nicht unzweckmäßig erscheint. 2Die Stellungnahme kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden. 3Das Gericht kann die Parteien zur mündlichen Erörterung laden, wenn eine Einigung zu erwarten ist; ein Vergleich ist zu gerichtlichem Protokoll zu nehmen. 4Dem Gegner entstandene Kosten werden nicht erstattet. 5Die durch die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen nach Absatz 2 Satz 3 entstandenen Auslagen sind als Gerichtskosten von der Partei zu tragen, der die Kosten des Rechtsstreits auferlegt sind. (2) 1Das Gericht kann verlangen, dass der Antragsteller seine tatsächlichen Angaben glaubhaft macht, es kann insbesondere auch die Abgabe einer Versicherung an Eides statt fordern. 2Es kann Erhebungen anstellen, insbesondere die Vorlegung von Urkunden anordnen und Auskünfte einholen. 3Zeugen und Sachverständige werden nicht vernommen, es sei denn, dass auf andere Weise nicht geklärt werden kann, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint; eine Beeidigung findet nicht statt. 4Hat der Antragsteller innerhalb einer von dem Gericht gesetzten Frist Angaben über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht glaubhaft gemacht oder bestimmte Fragen nicht oder ungenügend beantwortet, so lehnt das Gericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe insoweit ab. (3) Die in Absatz 1, 2 bezeichneten Maßnahmen werden von dem Vorsitzenden oder einem von ihm beauftragten Mitglied des Gerichts durchgeführt.

Übersicht I. 1. 2. 3.

4.

Verfahren 1 1 Allgemeines 3 Zuständigkeit Rechtliches Gehör 4 a) Umfang b) Ausnahmen 8 c) Form Erörterungstermin

II. 1. 2.

11 Tatsachenfeststellung 11 Glaubhaftmachung 12 Amtsermittlung

III. 1. 2. 3.

15 Kosten 15 Prozesskostenhilfe 16 Gerichtkosten 18 Kostenerstattung

4 7 9

I. Verfahren 1. Allgemeines § 118 regelt i. V. m. § 127 Abs. 1 den Verfahrensgang. Ein wesentliches Ziel des Gesetzgebers war 1 es, das Bewilligungsverfahren zu beschleunigen. Die Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen soll nicht den Rechtsstreit in der Hauptsache vorwegnehmen. Im Interesse der Beschleunigung ist eine Aussetzung des Bewilligungsverfahrens (§§ 148, 149) unzulässig;1 auch findet keine Unterbrechung nach §§ 239, 244, 245 statt.2 Um die Rechtsnatur des Verfahrens der Prozesskostenhilfe-Bewilligung hatte sich seiner- 2 zeit ein theoretischer Streit entwickelt, der im Wesentlichen darum geht, ob das Verfahren par1 OLG München MDR 1988, 783; OLG Brandenburg BeckRS 2008, 09577; OLG Schleswig BeckRS 2012, 25124. 2 BGH NJW 1966, 1126. 991 https://doi.org/10.1515/9783110437003-084

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teieinseitig oder kontradiktorisch ist.3 Der Streit hatte für sich keinen Erkenntniswert, er diente der Untermauerung der unterschiedlichen Positionen zum Umfang der Beteiligung des Gegners (unten 3a). Heute wird überwiegend vertreten, dass das Verfahren ein nicht streitiges Antragsverfahren ist, also parteieinseitig, und ihm kein kontradiktorischer Charakter zukomme.4

2. Zuständigkeit 3 Die Tatsachenfeststellung nach § 118 obliegt dem Vorsitzenden des Prozessgerichts, der dies dem Berichterstatter übertragen kann. Zudem gibt § 20 Nr. 4 a RPflG die Möglichkeit, den Rechtspfleger insgesamt oder für einzelne Maßnahmen mit der Tatsachenfeststellung zu beauftragen. Die Praxis scheint von dieser Möglichkeit wenig Gebrauch zu machen, sie beinhaltet auch die Gefahr der Verfahrensverzögerung.

3. Rechtliches Gehör 4 a) Umfang. Der Anspruch auf ein faires Verfahren ist verletzt, wenn die Ablehnung von Prozesskostenhilfe auf überspannten Anforderungen des Gerichts an die Glaubhaftmachung der Angaben des Antragstellers über seine wirtschaftlichen Verhältnisse beruht.5 Nach § 118 Abs. 1 S. 1 ist dem Gegner vor der Bewilligungsentscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme auf das Prozesskostenhilfegesuch und sämtliche Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu geben. Dies ist auch im Hinblick auf Art. 103 Abs. 3 GG geboten, da die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht nur das Verhältnis von Antragsteller und Staatskasse betrifft. Durch die Bewilligung wird der Antragsteller in die Lage versetzt, den Rechtsstreit zu führen und seinem Gegner Prozesskosten auch dann zu verursachen, wenn deren Erstattung aufgrund der wirtschaftlichen Lage des Bedürftigen nicht gesichert ist.6 Dem Gegner des Hilfsbedürftigen ist deshalb uneingeschränkt rechtliches Gehör zum Antrag zu gewähren. Dies gilt sowohl für die objektiven wie für die subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen, dem Antragsgegner muss deshalb das gesamte Gesuch einschließlich der Erklärungen nach § 117 Abs. 2 zur Kenntnis gebracht werden.7 Die nun ausdrückliche Klarstellung in § 118 Abs. 1 Satz 1 n. F.8 beendet den bisherigen Streit darüber, ob dem Antragsgegner auch zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Antragstellers rechtliches Gehör zu gewähren ist.9 5 Die Ablehnung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch das Erstgericht nach § 118 Abs. 2 Satz 4 schließt es grundsätzlich nicht aus, dass der Antragsteller das versäumte Vorbringen mit der Beschwerde gegen den Ablehnungsbeschluss nachholen kann.10 6 Der Bundesgerichtshof war demgegenüber einst der Meinung, die Beteiligung des Gegners beschränke sich auf die objektiven Prozesskostenhilfevoraussetzungen.11 Die Rechtsprechung der Instanzgerichte schien dem zu folgen.12 Diese Rechtsprechung war jedoch abzulehnen. Ihr 3 Hierzu einst ausführlich: Kalthoener/Büttner1 Rdn. 142–147. 4 Dürbeck/Gottschalk/ Rdn. 178; BeckOK-ZPO/Reichling § 118 Rdn. 1. 5 BFH FA 2013, 95. 6 Vgl. Lappe MDR 1985, 463; gegen diese hM Stein/Jonas/Bork § 118 Rdn. 8 ff. mit beachtlicher Begründung. 7 OLG Hamm FamRZ 1984, 306; OLG Karlsruhe NJW 1982, 2507; OLG Köln MDR 1983, 323. 8 PKH-ÄnderungsG m. W. v. 1.1.2014 (BGBl. 2013 I S. 3533). 9 Vgl. Poller/Köpf, NJ 2013, 353, 355 m. w. N. 10 OLG Celle MDR 2013, 364. 11 BGHZ 89, 65 im Anschluss an Holch NJW 1981, 151; Pentz NJW 1983, 1037; zustimmend Stein/Jonas/Bork § 118 Rdn. 12; MünchKomm/Wax1 § 118 Rdn. 9. 12 OLG Köln MDR 1985, 328; OLG Düsseldorf RPfleger 1984, 200; LAG Hamm RPfleger 1988, 118; zustimmend einst Kalthoener/Büttner1 Rdn. 147; heute dagegen: Büttner/Wrobel-Sachs/Gottschalk/Dürbeck7 Rdn. 153, 154 für eine klare Beteiligung an den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Antragstellers. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

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verständliches Bemühen, die wirtschaftliche „Intimsphäre“ des Antragstellers vor fremden Blicken zu schützen, macht die Prüfung der subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen unpraktikabel. Meist ist nur der Gegner in der Lage, kritische Anmerkungen zu den diesbezüglichen Erklärungen des Antragstellers zu machen. Dies gilt gerade für Familiensachen, die zahlenmäßig das Gros der Prozesskostenhilfe-Angelegenheiten bilden.

b) Ausnahmen. Der verfassungsrechtliche Rang des rechtlichen Gehörs gestattet Ausnahmen 7 nur in engen Grenzen. So kann von einer Anhörung des Gegners abgesehen werden, wenn das Gericht den Antrag ohnehin abweisen will.13 Eine Ausnahme vom Anhörungsgebot ist des Weiteren nötig, wenn ansonsten die Rechtsverfolgung des Antragstellers vereitelt werden könnte. Dies ist insbesondere in Eilfällen (Arrest, einstweilige Verfügung, Forderungspfändung, Wohnungsdurchsuchung etc.) der Fall.14

c) Form. Der Gegner kann sich schriftlich, durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle 8 oder mündlich in einem vom Gericht angeordneten Erörterungstermin erklären. Anwaltszwang besteht nicht. Zur Stellungnahme ist eine ausreichende Frist vorzusehen, wobei die Zwei-Wochen-Frist des schriftlichen Vorverfahrens (§ 276 Abs. 1 S. 2) als Leitlinie dienen kann. Die entsprechende Verfügung ist im Hinblick auf die Fristsetzung zuzustellen (§ 329 Abs. 2 S. 2).15

4. Erörterungstermin Die Ladung der Parteien zur mündlichen Erörterung ist nur zulässig, wenn eine Einigung zu 9 erwarten ist.16 Hierfür müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Da die mündliche Erörterung dem Beschleunigungszweck widerspricht und die Gefahr einer Vorwegnahme des Hauptprozesses beinhaltet, ist bei ihrer Anberaumung Zurückhaltung angebracht. Anwaltszwang besteht nicht. § 141 Abs. 3 gilt nicht, Ordnungsmaßnahmen gegen Parteien, die zur mündlichen Erörterung nicht erschienen sind, sind deshalb unzulässig.17 Im Erörterungstermin kann ein umfassender Vergleich zu Protokoll des Gerichts geschlos- 10 sen werden. Auch hierfür besteht kein Anwaltszwang. Der Vergleich, der auch Gegenstände erfassen kann, die über die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinausreichen, ist Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1. Er beendet das Bewilligungsverfahren.

II. Tatsachenfeststellung 1. Glaubhaftmachung Eine Partei muss in ihrem Prozesskostenhilfeantrag glaubhaft und nachvollziehbar darlegen, 11 warum früher vorhandene erhebliche Geldbeträge ihr zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr zur

13 So auch Musielak/Voit/Fischer S 118 Rdn. 3. 14 Vgl. Schneider NJW 1980, 2377; Musielak/Voit/Fischer § 118 Rdn. 3 m. w. N. 15 So auch: BeckOK-ZPO/Reichling § 118 Rdn. 8; a. A. Musielak/Voit/Fischer § 118 Rdn. 2; Dürbeck/Gottschalk Rdn. 165.

16 OLG Hamm MDR 1983, 674; OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 1198. 17 OLG Hamm NJW 1954, 1688. 993

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Verfügung stehen. Diese Darlegungen müssen ein so hinreichendes Maß an Plausibilität erreichen, dass mit ihnen zum einen der Verdacht ausgeräumt werden kann, der Hilfesuchende habe die Geldmittel nicht verbraucht, sondern nur zur Seite geschafft oder damit andere verwertbare Vermögensgegenstände erworben. Zum anderen muss auch ausgeschlossen werden können, dass der Hilfesuchende, der mit Kosten durch einen bevorstehenden oder einen schon geführten Rechtsstreit rechnen konnte und deshalb seine finanziellen Dispositionen auf die Prozessführung einrichten musste, sich seines Vermögens durch Ausgaben entäußert hat, für die keine dringende Notwendigkeit bestand.18 Nach § 118 Abs. 2 S. 1 kann das Gericht den Antragsteller zur Glaubhaftmachung seiner tatsächlichen Angaben über die objektiven und subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen auffordern. Hierzu stehen dem Antragsteller die zulässigen Beweismittel der Glaubhaftmachung zur Verfügung; § 294. Durch Neufassung des § 118 Abs. 2 Satz 1 Hs 2 durch das Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts19 wurde nunmehr ausdrücklich geregelt, dass das Gericht zur Glaubhaftmachung der Angaben vom Antragsteller die Abgabe einer Versicherung an Eides statt verlangen kann. Damit wollte der Gesetzgeber „zur Förderung einer entsprechenden Praxis bei konkreten Zweifeln des Gerichts […] auf dieses Mittel des Glaubhaftmachung […] ausdrücklich […]“ hinweisen.20 Das Gericht hat für die Anordnung der Glaubhaftmachung einen Ermessensspielraum; dies setzt konkrete Zweifel am Vortrag des Antragstellers voraus.21

2. Amtsermittlung 12 Das Gericht kann ohne Beweisbeschluss Erhebungen zu den objektiven und subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen anstellen. Dabei steht der Umfang der Erhebungen durch das Gericht in dessen Ermessen.22 Das Gesetz nennt beispielhaft die Vorlage von Urkunden und die Einholung von Auskünften. Verbreitet ist die Beiziehung anderer Akten und die Einholung einer Lohnauskunft beim Arbeitgeber. Der Antragsteller hat kein Widerspruchsrecht.23 Indem das Gesetz die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen zur Ausnahme er13 klärt, unterstreicht es, dass das Prozesskostenhilfeverfahren nicht zur Vorwegnahme des Hauptsacheverfahrens führen darf.24 Das Gericht darf nicht aus den Augen verlieren, dass die Erhebungen nach § 118 Abs. 2 S. 2 nur der Glaubhaftmachung, nicht dem Beweis der erheblichen Tatsachen dienen. Der Antragsteller ist zur Mitwirkung verpflichtet. Dies gilt vor allem für die Klärung seiner 14 Einkommens- und Vermögensverhältnisse. Diese Mitwirkungspflicht ist durch § 118 Abs. 2 S. 4 sanktioniert.25 Die nach dieser Vorschrift zu setzende Frist ist keine Ausschlussfrist,26 die nötigen Angaben können in der Beschwerdeinstanz oder in einem neuen Bewilligungsgesuch nachgeholt werden.

18 19 20 21 22 23

BGH FamRZ 2006, 548, 549; BGH FamRZ 2008, 1163. BGBl. 2013 I S. 3533. BT-Drucks. 17/11472, S. 31. OLG Hamm FamRZ 1996, 417. BeckOK-ZPO/Reichling § 118 Rdn. 28. KG VersR 1972, 104; s. a. OLG Köln MDR 1990, 728 (Beschwerde gegen Anordnung einer Zeugenvernehmung unzulässig). 24 Vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1019. 25 Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 3.1.2014 – AZ 8 WF 189/13, openJur 2014, 6784. 26 OLG Bamberg FamRZ 1989, 1204; OLG Koblenz FamRZ 1990, 537; LAG Düsseldorf JurBüro 1990, 756 (keine Zurückweisung wegen Verspätung); OLG Celle OLGR 1997, 46 f.; LG Kiel SchlHA 2009, 270 f.; Hessischer VGH, Beschl. v. 4.2.2014 – AZ 5 D 226/14, openJur 2014, 4951. Smid/Hartmann

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III. Kosten 1. Prozesskostenhilfe Für das Prozesskostenhilfeverfahren kann grundsätzlich keine Prozesskostenhilfe gewährt wer- 15 den.27 Dies würde zu einer Prüfungsspirale ohne Ende führen. Eine Ausnahme gilt für den nach § 118 Abs. 1 S. 3 geschlossenen Vergleich.28 Sie ist aus prozessökonomischen Gründen geboten. Im Falle des Abschlusses eines Vergleichs im Erörterungstermin gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 kann Prozesskostenhilfe nur für den Vergleich, nicht aber für das gesamte Prozesskostenhilfeverfahren bewilligt werden.29 Sie kann über den Streitgegenstand der (beabsichtigten) Hauptsache hinausgehen.30

2. Gerichtkosten Gebühren entstehen nicht. Dies gilt auch, wenn ein nach § 118 Abs. 3 S. 3 zustande gekomme- 16 ner Prozessvergleich Ansprüche erfasst, die nicht Gegenstand des Bewilligungsverfahrens waren.31 In der Beschwerdeinstanz fällt dann keine Gebühr an, wenn die Beschwerde zum Erfolg führt. Im Beschwerdeverfahren fällt ansonsten zu Lasten des unterliegenden Beschwerdeführers eine Gerichtsgebühr nach Nr. 1812 GKG-KV bzw. Nr. 1912 FamGKG-KV an.32 Bei teilweise erfolgloser Beschwerde kann die Gebühr nach freiem Ermessen des Gerichts reduziert werden oder ganz von der Erhebung abgesehen werden.33 Auslagen, die für die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen im Rahmen von § 118 17 Abs. 2 S. 2 anfallen, sind von demjenigen zu tragen, dem die Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden, § 118 Abs. 1 S. 5. Die Auslagen sind von der Staatskasse zu bevorschussen.34 Kommt es nicht zu einer Kostenentscheidung in der Hauptsache, bspw. weil das Bewilligungsverfahren mit Ablehnung des Antrags auf Prozesskostenhilfe endet, so haftet der Antragsteller für die Auslagen nach § 22 GKG.35

3. Kostenerstattung § 118 Abs. 1 S. 4 schließt die Erstattung außergerichtlicher Kosten des Gegners ausdrücklich 18 aus. Dies gilt auch für die Beschwerdeinstanz.36 Eine Kostenentscheidung ist in erster Instanz nicht zu treffen. (Zum Beschwerdeverfahren siehe § 127.) Die Bewilligung oder Versagung von Prozesskostenhilfe hat keinen Einfluss auf die Kosten- 19 entscheidung, die das Gericht im Hauptprozess nach §§ 91 ff. zu treffen hat. Sie lässt auch die wechselseitige Kostenerstattungspflicht der Parteien unberührt, § 123. Umstritten ist, ob die einer Partei im Bewilligungsverfahren entstandenen Kosten als Vorbereitungskosten des Hauptsacheprozesses infolge der dort ergangenen Kostenentscheidung erstattungsfähig sind. Nach 27 BGH MDR 1984, 931; OLG München JurBüro 1982, 452; Behn AnwBl. 1985, 234; Künkel DAVorm. 1983, 335. 28 OLG Frankfurt FamRZ 1982, 1225; OLG Hamburg JurBüro 1983, 287. 29 BGH NJW 2004, 2595; OLG Celle JurBüro 1989, 1148; OLG München MDR 1987, 239; OLG Saarbrücken JurBüro 1989, 80; OLG Bamberg JurBüro 1993, 547; OLGR Zweibrücken 2008, 534; OLG Hamm FamRZ 2009, 136; anders früher Voraufl. unter Berufung auf OLG Bamberg JurBüro 1988, 901; OLG Frankfurt JurBüro 1990, 509. 30 OLG Koblenz FamRZ 1990, 180. 31 Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 118 Rdn. 25. 32 So auch nach vormaligem Recht: OLG Koblenz MDR 1987, 1035; OLG Schleswig SchlHA 1989, 162. 33 Prütting/Gehrlein/Zempel § 118 Rdn. 25. 34 BGHZ 91, 314. 35 OLG Celle NJW 1966, 114. 36 OLG Karlsruhe AnwBl. 1984, 456; OLG Düsseldorf MDR 1987, 941. 995

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herrschender Ansicht, die den Gesetzeswortlaut für sich hat, ist danach zu unterscheiden, wer im Hauptprozess obsiegt hat. Ist dies der Gegner, so ist ein Erstattungsanspruch durch § 118 Abs. 3 S. 4 ausgeschlossen.37 Die Vorschrift würde wenig Sinn ergeben, wenn sie die hilfsbedürftige Partei nur für den Fall eines isoliert gebliebenen Prozesskostenhilfeverfahrens schützen würde. 20 Da für den im Hauptprozess obsiegenden Hilfsbedürftigen keine den § 118 Abs. 1 S. 4 entsprechende Erstattungssperre besteht, kann er nach herrschender Ansicht die im Prozesskostenbewilligungsverfahren entstandenen Kosten als Vorbereitungskosten des Rechtsstreits erstattet verlangen.38 Entgegen einer häufig vertretenen Ansicht39 ist diese gesetzgeberische Lösung auch nicht unbillig. Der Gegner ist nicht gezwungen, sich am Verfahren der Prozesskostenhilfebewilligung zu beteiligen. Demgegenüber wird die allgemein bestehende Kostenerstattungspflicht der im Hauptprozess unterliegenden hilfsbedürftigen Partei (§ 123) zu Recht als Manko empfunden, es ist gerechtfertigt, das Kostenerstattungsrisiko des Hilfsbedürftigen zumindest für die Kosten des Prozesskostenhilfeverfahrens auszuschalten. Abzulehnen sind deshalb Entscheidungen, die versuchen, das gesetzgeberische Lösungsmodell dadurch zu umgehen, dass sie den Kostentitel in der Hauptsache als ungeeignet zur Festsetzung etwaiger Gebühren des Bewilligungsverfahrens ansehen.40

37 OLG Köln NJW 1975, 1286; OLG Karlsruhe MDR 1979, 147; Musielak/Voit/Fischer § 118 Rdn. 16; a. A. (vereinzelt) LG Duisburg JurBüro 1981, 771. 38 OLG Hamm RPfleger 1973, 317, 407; OLG Schleswig SchlHA 1980, 166; OLG Stuttgart JurBüro 1986, 936; MünchKomm/Wache § 118 Rdn. 27. 39 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 234. 40 So aber OLG Koblenz MDR 1974, 1028; JurBüro 1986, 1412; OLG Düsseldorf JurBüro 1988, 223; OLG Hamburg JurBüro 1989, 671; OLG München MDR 1989, 267. Smid/Hartmann

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§ 119 Bewilligung Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe erfolgt für jeden Rechtszug besonders. 2In einem höheren Rechtszug ist nicht zu prüfen, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, wenn der Gegner das Rechtsmittel eingelegt hat. (2) Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen umfasst alle Vollstreckungshandlungen im Bezirk des Vollstreckungsgerichts einschließlich des Verfahrens auf Abgabe der Vermögensauskunft und der eidesstattlichen Versicherung. (1)

1

Übersicht I. 1. 2. 3.

Bewilligungszeitpunkt und Rückwirkung 1 Allgemeines 3 Rückwirkung 7 Beurteilungszeitpunkt

II. 1. 2.

10 Umfang der Bewilligung Beschränkung auf die Instanz 14 Einzelfälle a) Zugehörigkeit zur Instanz

1

10

b) III. 1. 2.

Selbständige Verfahren

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20 Bewilligung im höheren Rechtszug 20 Allgemeines Prüfung von Erfolgsaussichten und Mutwillig21 keit 21 a) Grundsatz 23 b) Ausnahmen

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I. Bewilligungszeitpunkt und Rückwirkung 1. Allgemeines Die Prozesskostenhilfe beginnt mit dem Wirksamwerden des Bewilligungsbeschlusses. Sie en- 1 det mit Abschluss des Verfahrens, Aufhebung der Bewilligung (§ 124) oder dem Tod der hilfsbedürftigen Partei.1 Ein noch nicht abgeschlossenes Bewilligungsverfahren erledigt sich mit dem Tod des Antragstellers.2 Durch den Tod der hilfsbedürftigen Partei fällt die Prozesskostenhilfe aber nicht rückwirkend weg, der Erbe haftet nicht für die Kosten der Prozessführung eines hilfsbedürftigen Erblassers, dem Prozesskostenhilfe ohne Raten bewilligt worden war.3 Die Prozesskostenhilfe endet auch mit dem Ausscheiden der hilfsbedürftigen Partei aus 2 dem Prozess.4

2. Rückwirkung Um eine unbillige Benachteiligung des Antragstellers durch Verzögerungen zu vermeiden, auf 3 die er keinen Einfluss hat, ist allgemein anerkannt, dass das Gericht der Bewilligung Rückwirkung beilegen kann. Allerdings gibt es keine Bewilligung für die Zeit vor Antragstellung.5 1 OLG Celle JurBüro 1987, 1237; OLG Frankfurt NJW 1985, 751; s. a. § 122 a. F. 2 OLG Bremen OLGZ 1965, 183; OLG Hamm RPfleger 1977, 108. 3 KG KostRspr. GKG § 54 Nr. 11 m. zust. Anm. Schneider; LG Bielefeld JurBüro 1989, 1288; abw. OLG Frankfurt KostRspr. GKG § 29 Nr. 22.

4 KG MDR 1969, 849. 5 OLG Bamberg JurBüro 1989, 1290; OLG Hamburg KostRspr. ZPO § 119 Nr. 46 m. Anm. von Eicken; OLG München AnwBl. 1987, 340. 997 https://doi.org/10.1515/9783110437003-085

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§ 119

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Der Bewilligungsbeschluss sollte den Bewilligungszeitpunkt ausdrücklich bestimmen. Unterlässt er dies, so folgt daraus nicht zwingend, dass die Bewilligung erst ab dem Zeitpunkt der formlosen Mitteilung des Beschlusses wirkt,6 der Beschluss ist vielmehr anhand der berechtigten Interessen des Antragstellers auszulegen.7 Enthält der Beschluss hingegen ein Bewilligungsdatum, so ist der Kostenbeamte ungeachtet von dessen Richtigkeit hieran gebunden.8 Umstritten ist, ob die Rückbeziehung (sei es durch ausdrückliche Datierung im Beschluss 5 oder durch Auslegung) auf die Zeit der Antragstellung oder der Entscheidungsreife des Antrags zu erfolgen hat.9 Einigkeit besteht in der Intention: Der Antragsteller soll nicht für Verzögerungen büßen, die er nicht zu vertreten hat und auf die er keinen Einfluss hat. Dem wird man am besten gerecht, wenn man die Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Eingangs eines bewilligungsfähigen Prozesskostenhilfegesuchs bezieht. Hierzu gehört die vollständige Vorlage der in § 117 geforderten Angaben. Hingegen hat der Antragsteller keinen Einfluss darauf, welche Erhebungen das Gericht nach § 118 zu welchem Zeitpunkt vornimmt. Maßgebend ist deshalb grundsätzlich der Eingang eines nach § 117 vollständigen Antrags. Dies hat den weiteren Vorteil, dass der Eingang der vollständigen Antragsunterlagen wesentlich einfacher festgestellt werden kann als der Zeitpunkt der Bewilligungsreife. Eine Ausnahme kann allerdings in Betracht kommen, wenn der Antragsteller nach Einbringung eines vollständigen Gesuchs seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt, bspw. indem er einem Verlangen des Gerichts nach § 118 Abs. 2 S. 1 schuldhaft nur verspätet (bspw. gar erst in der Beschwerdeinstanz) nachkommt.10 Etwas anderes gilt dann, wenn sich die zeitliche Verzögerung bspw. aus der Bearbeitung durch das Gericht ergibt; diese darf dann nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.11 Ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters (§ 51 Abs. 2) oder seines Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2) muss sich die hilfsbedürftige Partei zurechnen lassen.12 Die Bewilligung kann mit rückwirkender Kraft auch noch nach Abschluss der Instanz er6 folgen, wenn der Antrag zuvor vollständig eingereicht wurde.13 Gleiches gilt, wenn der Antragsteller erforderliche Unterlagen erst nach Abschluss der Instanz einreichen konnte.14 Solange die Widerrufsfrist für einen gerichtlichen Vergleich läuft, ist die Instanz noch nicht abgeschlossen.15

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3. Beurteilungszeitpunkt 7 Die Rückbeziehung des Bewilligungszeitpunktes ist scharf zu trennen vom maßgeblichen Zeitpunkt für die Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen. Dies ist im Bewilligungsverfahren, wie grundsätzlich in jedem gerichtlichen Verfahren, der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Entscheidung. Für die Beurteilung der subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen folgt dies bereits aus § 124 Nr. 3.16 6 7 8 9

Ansicht von Christl MDR 1983, 628 ff. Mümmler JurBüro 1987, 1141, 1149. OLG München MDR 1987, 240. Für Antragstellung BGH NJW 1982, 446, 1104; 1985, 921; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 192; OLG Hamburg DAVorm. 1980, 485; für Bewilligungsreife OLG Bamberg JurBüro 1985, 141; OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 130; OLG Stuttgart FamRZ 1987, 399. 10 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 605 ff. 11 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 607. 12 BGH VersR 1983, 241; FamRZ 1987, 1018, 1019; OLG Düsseldorf JurBüro 1991, 95; OLG Köln NJW-RR 1988, 1477; a. A. OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 288. 13 BGH NJW 1982, 446; OLG Köln VersR 1989, 408. 14 BGH JurBüro 1982, 699; OLG Hamburg FamRZ 1987, 843. 15 AG Groß-Gerau MDR 1981, 583. 16 Im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt JurBüro 1982, 1260; OLG Hamburg JurBüro 1984, 614; OLG Zweibrücken JurBüro 1986, 1251. Smid/Hartmann

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Für die Beurteilung der objektiven Bewilligungsvoraussetzungen (Erfolgsprognose) ist dies 8 jedoch umstritten. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass das Gericht die Entscheidung über ein ordnungsgemäßes Prozesskostenhilfegesuch verzögert hat und sich die Beurteilung der Erfolgsaussichten mittlerweile (bspw. durch zwischenzeitlich im Hauptsacheverfahren erhobene Beweise) verändert hat. Aus Billigkeitsgründen stellt in diesen Fällen ein Teil der Rechtsprechung auf den Zeitpunkt ab, in dem das Gericht über das Gesuch hätte entscheiden müssen, falls die mögliche Entscheidung ohne schuldhaftes Versäumnis des Antragstellers unterblieben ist.17 Dem ist nicht zu folgen. Die hypothetische Beurteilung, wie das Gericht ohne bestimmte Erkenntnismöglichkeiten entschieden hätte, ist an sich schon problematisch, ebenso schwierig ist es, im Nachhinein zu beurteilen, ab wann das Gericht über das Gesuch hätte entscheiden müssen. Für eine derartige Billigkeitsrechtsprechung besteht auch kein Bedürfnis. Der Antragsteller kann einer unbilligen Verzögerung der Bewilligungsentscheidung durch Beschwerde nach §§ 127, 567 entgegentreten.18 Auch kann über die Niederschlagung von Kosten infolge unrichtiger Sachbehandlung nach 9 21 Abs. 1 GKG geholfen werden;19 im Einzelfall kommen auch Amtshaftungsansprüche (§ 839 BGB, Art. 34 GG) in Betracht, da das Prozesskostenhilfeverfahren nicht vom Spruchrichterprivileg umfasst ist.20 Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung der Bewilligungsvoraussetzungen kann deshalb in jedem Fall der Zeitpunkt der Beschlussfassung durch das Gericht bleiben.21

II. Umfang der Bewilligung 1. Beschränkung auf die Instanz Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist auf die jeweilige Instanz beschränkt. Für jeden 10 Rechtszug müssen gesonderte Bewilligungsanträge gestellt werden.22 Der Begriff des Rechtszugs ist kostenrechtlich zu verstehen, § 35 GKG.23 Die Instanz beginnt mit Einreichung des verfahrenseinleitenden Antrags (Klage, Rechtsmittel etc.). Sie endet mit der abschließenden gerichtlichen Entscheidung oder einer gleichgestellten Prozesshandlung (Vergleich, Rücknahme, Erledigungserklärung). Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes und das Hauptsacheverfahren sind als jeweils eigene Rechtszüge anzusehen.24 Eine allgemein für ein bestimmtes Verfahren erfolgte Bewilligung von Prozesskostenhilfe 11 erfasst im Falle eines Vergleichs nicht auch Vergleichsüberhänge; dazu bedarf es vielmehr einer

17 OLG Bamberg JurBüro 1989, 831; OLG Düsseldorf JurBüro 1989, 833; OLG Hamm FamRZ 1989, 1203; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 80. 18 OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 485; OLG Hamburg NJW-RR 1989, 1022; OLG Karlsruhe NJW 1984, 985; a. A. OVG Münster KostRspr. ZPO § 127 Nr. 62. 19 OVG Hamburg KostRspr. GKG § 8 Nr. 63 m. Anm. Schneider. 20 BGH MDR 1984, 383. 21 OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 383; OLG Hamburg FamRZ 1987, 843; OLG Hamm VersR 1988, 513; LSG BadenWürttemberg KostRspr. ZPO § 118 Nr. 19 m. Anm. Schneider; Schneider RPfleger 1985, 430; OVG Koblenz JurBüro 1990, 751; „Entscheidungsreife“ u. a.: KG FamRZ 2009, 1505; OVG Hamburg FamRZ 2005, 44 f.; OLG Hamburg FamRZ 2000, 1587; teilweise a. A. einst MünchKomm/Wax1 § 114 Rdn. 72 der eine rückwirkende Bewilligung befürwortet, falls die Rechtsverfolgung im Zeitpunkt der Antragstellung (aus der Sicht des Erkenntnisstandes zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch) erfolgversprechend war. 22 BGH VersR 1984, 600; OLG Köln MDR 1988, 588. BGH, Beschl. v. 6.2.2018 – 5 StR 347/17, juris – die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erfolgt für jeden Rechtszug gesondert, was es erforderlich macht, dass in jeder Instanz die wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers darzulegen sind. 23 Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 119 Rdn. 30; BeckOK-ZPO/Reichling § 119 Rdn. 2. 24 OLG München, Beschl. v. 23.1.2017 – 13 W 115/17, juris. 999

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entsprechenden Ausdehnung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe durch das Gericht, die vor Wirksamwerden des Vergleichs beantragt werden muss.25 12 Die Prozesskostenhilfe kann auf selbständige Verfahrensabschnitte beschränkt werden, bspw. auf ein Wiedereinsetzungsverfahren. Hingegen darf die Prozesskostenhilfe nicht auf einzelne Prozesshandlungen oder kostenrechtlich unselbständige Verfahrensabschnitte beschränkt werden.26 Prozesskostenhilfe kann aber nach Abs. 1 Satz 1 nur für den jeweiligen Rechtszug (im kostenrechtlichen Sinne) bewilligt werden, nicht dagegen für eine außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts „zwischen den Instanzen“.27 Die Bewilligung beschränkt sich auf den im Kostenfestsetzungsgesuch dargelegten prozes13 sualen Anspruch. Sie erstreckt sich nicht auf Klageerweiterungen, Widerklagen und Zwischenanträge. Hierfür ist ein erneuter Antrag und eine erneute Bewilligungsprüfung erforderlich.

2. Einzelfälle 14 a) Zugehörigkeit zur Instanz. Von der Bewilligung umfasst sind das Verfahren nach Einspruch (§ 338),28 nach Verweisung (§§ 281, 506)29 und nach Zurückverweisung (§ 538);30 ferner Nachverfahren, die sich an ein Grund- oder Vorbehaltsurteil anschließen,31 alle Verfahrensabschnitte der Stufenklage, die Verfahrensfortsetzung nach Anfechtung eines Vergleichs; des weiteren Kostenfestsetzung, Urteilsergänzungs- und Berichtigungsverfahren sowie Nebenverfahren innerhalb der Instanz (z. B. Richterablehnung). Desgleichen zählt ein zwischen den Instanzen abgeschlossener Prozessvergleich noch zur unteren Instanz.32 In Scheidungssachen erstreckt sich die Bewilligung automatisch auf die Folgesachen Ver15 sorgungsausgleich (§ 149 FamFG). Ferner umfasst die Bewilligung die Rechtsverteidigung gegen eine Widerklage in Ehesachen (§ 48 Abs. 5 Nr. 4 RVG) und gegen ein Anschlussrechtsmittel (§ 48 Abs. 2 Satz 1 RVG). Unzulässig ist es, dem Antragsteller angesichts seiner notwendigen Beteiligung im Ehescheidungsverfahren, Prozesskostenhilfe nur für Folgesachen zu gewähren und die Hauptsache von der Bewilligung auszunehmen.33

16 b) Selbständige Verfahren. Keine Einheit bilden Mahnverfahren und nachfolgendes streitiges Verfahren, zwar wird in beiden Verfahren derselbe prozessuale Anspruch verfolgt, jedoch ist im Mahnverfahren noch keine Prüfung der Erfolgsaussichten möglich.34 Selbständig zu beurteilen ist des Weiteren die Prozesskostenhilfe für das selbständige Beweisverfahren,35 für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen sowie Beschwerdeverfahren.36 Gesondert beantragt werden muss die Prozesskostenhilfe für Verfahren zur Erlangung eines 17 Arrests oder einer einstweiligen Verfügung, die hierfür erlangte Bewilligung deckt auch das 25 26 27 28 29 30

OLG Saarbrücken RVGreport 2013, 120. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 595. BGH FamRZ 2007, 1088. So auch: Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 119 Rdn. 36 „Einspruch“. OLG Köln NJW 1995, 2728. OLG Düsseldorf RPfleger 1987, 263, zur (grundsätzlich bestehenden) Bindung des übernehmenden Gerichts OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 63. 31 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 119 Rdn. 41 „Nachverfahren“ m. w. N. 32 Zöller/Schultzky § 119 Rdn. 3.27. 33 BVerwG NJW 2008, 3157; OLG Düsseldorf FamRZ 1990, 80; OLG Hamm NJW 1978, 171; a. A. OLG Düsseldorf NJW 1978, 1865. 34 Zöller/Schultzky § 119 Rdn. 3.16; Wielgoß NJW 1991, 2071; LG Berlin NJW 1972, 2312; a. A. Baumbach/Lauterbach/ Vogt-Beheim § 119 Rdn. 40; Bischof AnwBl. 1981, 372. 35 LG Bayreuth JurBüro 1991, 398; LG Köln NJW 1987, 784. 36 OLG Hamm RPfleger 1981, 322. Smid/Hartmann

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Widerspruchsverfahren, nicht aber das Aufhebungsverfahren nach § 927.37 Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe in Scheidungsverfahren erstreckt sich nicht auf das Verfahren über einstweilige Anordnungen nach § 49 FamFG.38 Dies gilt auch für die in § 137 Abs. 2 FamFG erwähnten Folgesachen.39 Um eine unbillige Benachteiligung des Antragstellers durch diese Selbständigkeit zu verhindern, ist für die Bewilligungssperre des § 115 Abs. 4 auf die sich ergebende wirtschaftliche Gesamtbelastung abzustellen.40 Die Bewilligung für das Verfahren der einstweiligen Anordnung umfasst auch ein Abänderungsverfahren nach § 54 FamFG.41 Werden in einem Prozessvergleich Ansprüche mit verglichen, die nicht rechtshängig wa- 18 ren, so erstreckt sich die Prozesskostenhilfe hierauf nur infolge eines besonderen Bewilligungsbeschlusses.42 Außergerichtliche Vergleiche sind entgegen der Ansicht des BGH43 nie von der Bewilligung gedeckt.44 Für die Zwangsvollstreckung muss und kann gem. Abs. 2 gesondert Prozesskostenhilfe 19 beantragt werden.45 Dies folgt auch aus § 20 Nr. 5 RPflG. Der Streit darüber, ob Prozesskostenhilfe für die Zwangsvollstreckung allgemein oder nur für einzelne Maßnahmen bewilligt werden kann, ist nach § 117 Abs. 1 S. 2 zugunsten erster Ansicht entschieden. Für letztere Ansicht sprach, dass Erfolgsaussicht und Mutwillen naturgemäß nur für die einzelne Vollstreckungsmaßnahme geprüft werden können.46 Andererseits droht angesichts der regelmäßig geringen Gebühren in der Zwangsvollstreckung und der Möglichkeit zahlreicher Vollstreckungsmaßnahmen ein unverhältnismäßiger Arbeitsaufwand für Gläubiger und Gericht. Hinzukommt das in Vollstreckungssachen oft vorhandene Eilbedürfnis. Sowohl aus Rechtsgründen als auch aus prozessökonomischen Gründen ist deshalb eine Prozesskostenhilfebewilligung für die Vollstreckung im Ganzen (oder für Gesamtkomplexe) in Fällen zuzulassen, in denen kein Missbrauch seitens des Gläubigers zu befürchten ist. Dies ist bspw. der Fall bei der Vollstreckung aus Unterhaltstiteln minderjähriger Kinder, die durch das Jugendamt vertreten werden.47 Der früher vertretene Grundsatz, dass jede einzelne Vollstreckungsmaßnahme bewilligungspflichtig sei,48 ist nach Abs. 2 nicht mehr gesetzeskonform. Um die Bewilligungssperre des § 115 Abs. 4 nicht zu einer unbilligen Belastung für den Hilfsbedürftigen werden zu lassen, müssen für dessen Anwendung die durch mehrere Vollstreckungen entstandenen Kosten addiert werden.49 Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe für eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme umfasst alle Verrichtungen, die zu deren Realisierung gehören,50 nicht jedoch aus der Zwangsvollstreckung resultierende Prozesse (§§ 767, 771).51 Auch bei der eingeschränkten pauschalen Bewilligung der Prozesskostenhilfe für die Zwangsvollstreckung gemäß Abs. 2 ist aber die Notwendigkeit der 37 RG JW 1935, 801; Vgl. ausführlicher: Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 119 Rdn. 33 „Arrest, einstweilige Anordnung oder Verfügung“. 38 OLG Karlsruhe JurBüro 1990, 231; kritisch Dürbeck/Gottschalk Rdn. 498. 39 Zum alten Recht: OLG Bamberg JurBüro 1987, 141. 40 Zöller/Schultzky § 119 Rdn. 3.21. 41 Zum alten Recht: OLG Hamm MDR 1983, 847. 42 Schneider MDR 1985, 814; LG Berlin VersR 1989, 528. 43 BGH NJW 1988, 494 = RPfleger 1987, 519 m. abl. Anm. Schneider; ebenso OLG Bamberg JurBüro 1989, 415; OLG Celle MDR 1989, 647; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1151. 44 OLG Schleswig JurBüro 1989, 118; OLG Saarbrücken JurBüro 1989, 1688; Mümmler JurBüro 1989, 415; 1992, 755; Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 119 Rdn. 46 „Außergerichtlicher Vergleich“; MünchKomm/Motzer § 119 Rdn. 24. 45 LG Fulda RPfleger 1984, 34; anders § 119 Abs. 1 a. F. 46 Behr/Hantke RPfleger 1981, 265, 267. 47 LG Berlin DAVorm. 1992, 1357; LG Düsseldorf DAVorm. 1989, 886; AG Aalen DAVorm. 1983, 396; LG Frankenthal DAVorm. 1988, 188. 48 Bspw. LG Berlin KostRspr. ZPO § 119 Nr. 83 m. abl. Anm. Lappe; LG Köln RPfleger 1989, 516. 49 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 491. 50 Behr/Hantke RPfleger 1981, 265, 267. 51 KG JW 1938, 3134. 1001

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Beiordnung eines Rechtsanwalts in Anwendung des § 121 Abs. 2 für die jeweilige Maßnahme der Zwangsvollstreckung zu prüfen.52 Bei Stellung eines unspezifischen Prozesskostenhilfeantrags für die Zwangsvollstreckung nach Abs. 2 ohne gleichzeitige Beifügung konkreter Vollstreckungsaufträge ist die Beiordnung eines Rechtsanwalts allerdings abzulehnen, weil dem Gericht die möglichen künftigen Vollstreckungshandlungen und die damit gegebenenfalls verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten nicht bekannt sind. Die Frage der Notwendigkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts kann erst bei der Beantragung konkreter Vollstreckungsmaßnahmen geprüft werden.53 Seit Änderung des Abs. 2 durch G. v. 21.11.2016 (BGBl. I S. 2591) umfasst die Bewilligung sämtliche Vollstreckungshandlungen einschließlich des Verfahrens auf Abgabe der Vermögensauskunft und der eidesstattlichen Versicherung.

III. Bewilligung im höheren Rechtszug 1. Allgemeines 20 Mit Ausnahme der Bewilligungserleichterung in § 119 S. 2 sind die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe auch in der Beschwerde-, Berufungs- oder Revisionsinstanz selbständig zu prüfen. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe wirkt daher nur für die jeweilige Instanz, § 404 Abs. 5 S. 1 StPO i. V. m. Abs. 1 S. 1, so dass im Revisionsverfahren erneut zu entscheiden ist.54 Dies gilt insbesondere für die Hilfsbedürftigkeit. Allerdings ist übertriebener Formalismus zu vermeiden, bei unveränderten Verhältnissen genügt es, wenn der Antragsteller auf den in der Vorinstanz abgegebenen Vordruck und die entsprechenden Belege Bezug nimmt.55 Das höhere Gericht ist an die Beurteilung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei durch die Vorinstanz nicht gebunden. Allerdings sollten divergierende Entscheidungen durch großzügige Anwendung vermieden werden.56

2. Prüfung von Erfolgsaussichten und Mutwilligkeit 21 a) Grundsatz. Zugunsten des Hilfsbedürftigen, der im vorangegangenen Rechtszug gesiegt hatte, sieht § 119 Abs. 1 S. 2 vor, dass die Erfolgsaussichten und das Fehlen von Mutwilligkeit nicht mehr zu prüfen sind, wenn der Gegner ein Rechtsmittel eingelegt hatte. Die Bestimmung in Abs. 1 Satz 2 beruht darauf, dass das Urteil der Vorinstanz eine Vermutung dafür begründet, dass die Verteidigung dieses Urteils durch denjenigen, der in der Vorinstanz obsiegt hat, hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig ist. Diese Vermutung kann jedoch in Ausnahmefällen nicht gerechtfertigt sein, in denen Abs. 1 Satz 2 daher auch keine Anwendung findet.57 Trotz Abs. 1 S. 2 ist eine Prüfung der Erfolgsaussicht geboten, wenn eine Änderung der tatsächlichen Grundlagen des Verfahrens eingetreten ist, die einer einstweiligen Kostenbefreiung für den Rechtsmittelzug nicht mehr zu rechtfertigen vermag.58 So kann dem Antragsteller, der erstinstanzlich obsiegt hat, trotz Abs. 1 Satz 2 Prozesskostenhilfe aus Sachgründen versagt werden, wenn der Prozessgegner und Rechtsmittelführer in zweiter Instanz eine inhaltlich unstreitige Urkunde vorlegt, die dem gesamten in erster Instanz erfolgreichen Klagebegehren die

52 53 54 55 56 57 58

BGH FamRZ 2010, 288. LG Rostock Rpfleger 2003, 304. BGH StraFo 2008, 131; BGHR StPO § 404 Abs 5. BGH NJW 1983, 2145, 2146. So einst: Baumbach/Lauterbach/Hartmann51 § 119 Anm. 8. OLG Schleswig NJW-RR 2009, 416. OLGR Karlsruhe 2007, 779.

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Abschnitt 2. Parteien

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Grundlage entzieht.59 Die Vorschrift setzt nicht voraus, dass bereits in der vorherigen Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt worden war.60 Sie gilt nur zugunsten des Gegners des Rechtsmittelführers, nicht zugunsten eines Streithelfers.61 Für eine Anschließung an das Rechtsmittel ist eine gesonderte Prüfung der Erfolgsaussicht bzw. des Fehlens von Mutwilligkeit erforderlich.62 In der Regel ist die Bewilligung der Prozesskostenhilfe erst erforderlich, wenn der Gegner 22 sein Rechtsmittel begründet hat; erst dann lässt sich beurteilen, ob es verworfen wird.63 Eine Ausnahme kommt in Betracht, wenn gerade die Zulässigkeit des Rechtsmittels umstritten ist.64 Dem Berufungsbeklagten kann daher nach Eingang der Rechtsmittelbegründung Prozesskostenhilfe zur Verteidigung gegen die Berufung nicht mit der Begründung versagt werden, eine Entscheidung über die Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss (§ 522 Abs. 2) stehe noch aus.65 Entgegen einer in der obergerichtlichen Judikatur vertretenen Ansicht66 hat der BGH überzeugend entschieden, dass dem erstinstanzlich vollen Umfangs obsiegenden Berufungsbeklagten die beantragte Prozesskostenhilfe nicht allein deshalb versagt werden, weil infolge einer noch nicht getroffenen Entscheidung, ob die Berufung nach § 522 Abs. 2 zurückzuweisen sein wird, für eine Rechtsverteidigung keine Notwendigkeit angezeigt erscheint.67

b) Ausnahmen. Aus dem Gesetzeszweck folgt, dass die höhere Instanz an die Prüfung des 23 unteren Gerichts nicht gebunden ist, wenn sich die Rechtslage68 oder die tatsächlichen Voraussetzungen69 mittlerweile geändert haben. Gleiches gilt, wenn die Erfolgsaussichten durch (zulässiges) neues Vorbringen anders zu beurteilen sind.70 Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Prozessökonomie problematisch ist die darüber 24 hinausgehende Tendenz der Rechtsprechung, von der Erfolgsprüfung der Vorinstanz abzuweichen, wenn sich deren Entscheidung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen als offensichtlich fehlerhaft darstellt.71 Letztlich ist diese Rechtsprechung aber zu begrüßen, da sie den Hilfsbedürftigen vor unnötigen Kosten (§ 123) schützt.

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OLG Koblenz Rpfleger 2004, 54. Lauterbach JZ 1954, 197. BGH NJW 1966, 597; Schneider MDR 1979, 367. Siehe auch BGH NJW 1985, 498. BGH NJW 1954, 149; MDR 1982, 217; FamRZ 1988, 942; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1152; OLG Hamm KostRspr. ZPO § 114 Nr. 72; a. A. OLG Karlsruhe OLGZ 1987, 448. 64 Lappe in KostRspr. ZPO § 119 Nr. 30. 65 BGH FamRZ 2010, 1147. 66 OLG Düsseldorf MDR 2003, 658; OLG Celle MDR 2004, 598. 67 OLGR Rostock 2005, 840; dagegen OLG Schleswig NJW-RR 2009, 416. 68 OLG Celle FamRZ 1977, 648. 69 BGH FamRZ 1989, 266; OLG Koblenz FamRZ 1986, 81; OLG Bamberg FamRZ 1989, 884. 70 OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 416; OLG Celle NdsRpfl. 1981, 147. 71 KG FamRZ 1980, 1034; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 416; Schneider MDR 1979, 367. 1003

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§ 120 Festsetzung von Zahlungen (1)

1

Mit der Bewilligung der Prozesskostenhilfe setzt das Gericht zu zahlende Monatsraten und aus dem Vermögen zu zahlende Beträge fest. 2Setzt das Gericht nach § 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 mit Rücksicht auf besondere Belastungen von dem Einkommen Beträge ab und ist anzunehmen, dass die Belastungen bis zum Ablauf von vier Jahren ganz oder teilweise entfallen werden, so setzt das Gericht zugleich diejenigen Zahlungen fest, die sich ergeben, wenn die Belastungen nicht oder nur in verringertem Umfang berücksichtigt werden, und bestimmt den Zeitpunkt, von dem an sie zu erbringen sind. (2) Die Zahlungen sind an die Landeskasse zu leisten, im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof an die Bundeskasse, wenn Prozesskostenhilfe in einem vorherigen Rechtszug nicht bewilligt worden ist. (3) Das Gericht soll die vorläufige Einstellung der Zahlungen bestimmen, 1. wenn die Zahlungen der Partei die voraussichtlich entstehenden Kosten decken; 2. wenn die Partei, ein ihr beigeordneter Rechtsanwalt oder die Bundes- oder Landeskasse die Kosten gegen einen anderen am Verfahren Beteiligten geltend machen kann.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II. 1. 2. 3.

Gerichtliche Festsetzung (Abs. 1) 1 Monatsraten 3 Betrag aus dem Vermögen 4 Erhöhte Raten (Abs. 1 S. 2)

1

6

III.

Zahlungsadressat (Abs. 2)

IV. 1. 2.

Vorläufige Zahlungseinstellung (Abs. 3) 8 Kostendeckung Anderweitige Beitreibungsmöglichkeit

7 11

I. Allgemeines § 120 stellt eine Art „Ausführungsbestimmung“ zu den §§ 114, 115 dar.1 Der vormalige Abs. 4 wurde per PKH-ÄnderungsG2 aufgehoben und durch § 120a ersetzt.

II. Gerichtliche Festsetzung (Abs. 1) 1. Monatsraten 1 Hat der Antragsteller nach seinen Einkommensverhältnissen Ratenzahlung zu leisten, so setzt das Gericht im Bewilligungsbeschluss die Höhe der monatlich zu zahlenden Raten anhand der §§ 114, 115 fest. Sind keine Raten zu zahlen, so erübrigt sich ein Ausspruch hierüber. Die Zahl der Raten ergibt sich aus dem Gesetz (höchstens 48 Raten gem. § 115 Abs. 2 Satz 4). Das Gericht hat hierüber keine Bestimmung zu treffen.3 Das Gericht kann aber nach seinem pflichtgemäßen Ermessen bestimmen, ab wann Raten oder Beträge aus dem Vermögen aufzubringen sind und so besonderen Verhältnissen des Einzelfalls, bspw. einer zeitlich begrenzten besonderen Belas1 Stein/Jonas/Bork § 120 Rdn. 1. 2 BGBl. 2013 I S. 3533. 3 OLG Schleswig SchlHA 1981, 114. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-086

1004

Abschnitt 2. Parteien

§ 120

tung, Rechnung tragen.4 Allerdings muss der Beginn kalendermäßig berechenbar sein. Unzulässig ist deshalb die Festsetzung des Beginns der Ratenzahlungspflicht mit Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung.5 Trifft das Gericht keine Festsetzung, so beginnt die Zahlungspflicht mit dem Wirksamwerden des Beschlusses, Voraussetzung ist allerdings, dass bereits Gebühren angefallen sind.6 Der 48-Monatszeitraum gemäß § 115 Abs. 2 Satz 4 umfasst alle Instanzen. Werden in verschie- 2 denen Instanzen Raten in unterschiedlicher Höhe festgesetzt, so löst die neuere Entscheidung die ältere ab.7 Fallen die neuen Raten niedriger aus, so sind allerdings die noch offenstehenden alten Raten in der bisherigen Höhe zu bezahlen. Wird in zweiter Instanz Prozesskostenhilfe ratenfrei gewährt, so entfällt auch die Verpflichtung zur Entrichtung der vorinstanzlich festgesetzten Raten.8

2. Betrag aus dem Vermögen Hat die Partei aus ihrem Vermögen Kosten zu tragen, so setzt das Gericht eine einmalige feste 3 Zahlung oder ratenweise Zahlungen9 fest. Das Gericht muss die Beträge beziffern. Für die Fälligkeit gelten die Ausführungen unter 1.

3. Erhöhte Raten (Abs. 1 S. 2) § 120 Abs. 1 S. 2 ermöglicht es, die zu zahlenden Raten zu staffeln, wenn abzusehen ist, dass 4 besondere Belastungen, die nach § 115 Abs. 1 Nr. 4 zu berücksichtigen sind, innerhalb von vier Jahren ganz oder teilweise wegfallen. Hierfür muss eine hohe Wahrscheinlichkeit sprechen, die bspw. besteht, wenn ein vom Antragsteller als besondere Belastung geltend gemachtes Darlehen nach dem Darlehensvertrag innerhalb der Frist getilgt sein wird.10 Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar, wenn sich voraussehen lässt, dass die wirtschaftliche Situation des Antragstellers aus anderen Gründen (bspw. wegen Wegfalls eines Unterhaltsberechtigten) Verbesserungen erfahren wird.11 Erweist sich die Prognose als falsch, so kann der Antragsteller Abänderung nach § 120a verlangen. Die Frist berechnet sich (ebenso wie die 48 Monatsraten gem. § 115 Abs. 2 Satz 4) nach dem 5 Beginn der Ratenzahlungen.12

III. Zahlungsadressat (Abs. 2) Die Zahlstelle ergibt sich aus § 120 Abs. 2. Die Überwachung der Zahlungen obliegt dem Rechts- 6 pfleger, § 20 Nr. 4 RPflG. Einzelheiten ergeben sich aus der Kostenverfügung. Die vom Gericht festgesetzten Zahlungen des Antragstellers werden nach der Justizbeitreibungsordnung (§ 1 Abs. 1 Nr. 4a) beigetrieben, falls der Antragsteller seiner Leistungspflicht nicht nachkommt. 4 5 6 7 8

OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 1124. OLG Zweibrücken JurBüro 1985, 1264. S. KG RPfleger 1984, 477; Lappe RPfleger 1981, 137. BGH NJW 1983, 944; KostRspr. ZPO § 120 Nr. 34; OLG Hamm FamRZ 1986, 1014. Mümmler JurBüro 1985, 1441, 1448; Zöller/Schultzky § 119 Rdn. 22; a.A. KG RPfleger 1985, 166; weitere Einzelheiten bei Dürbeck/Gottschalk Rdn. 358. 9 Stein/Jonas/Bork § 120 Rdn. 8; a.A. OLG München JurBüro 1990, 906. 10 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 364. 11 OLG Bamberg JurBüro 1987, 1706. 12 A.A. (ab Antragstellung) Schneider MDR 1987, 89, 91; (ab Beschlussfassung) Stein/Jonas/Bork § 120 Rdn. 9. 1005

Smid/Hartmann

§ 120

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

IV. Vorläufige Zahlungseinstellung (Abs. 3) 7 In den beiden Fällen des § 120 Abs. 3 hat das Gericht die vorläufige Einstellung der Zahlungen anzuordnen (kein Ermessen).13 Ein Antrag ist nicht erforderlich, das Ende der Zahlungspflicht wird durch den Rechtspfleger (§ 20 Nr. 4b RPflgG) überwacht. Im Rechtsmittelverfahren ist das Rechtsmittelgericht zuständig, dies gilt auch, wenn die Prozesskostenhilfe nur für die erste Instanz bewilligt worden war.14

1. Kostendeckung 8 § 120 Abs. 3 Nr. 1 will verhindern, dass der Hilfsbedürftige schlechter als eine vermögende Partei gestellt wird. Der Rechtspfleger hat deshalb zu überwachen, dass die Summe der gezahlten Monatsraten nicht höher als die der bisher angefallenen Kosten ist. Gebühren, die noch nicht angefallen sind, sind hierbei nicht zu berücksichtigen.15 Fallen erneut Kosten an, so ist die Wiederaufnahme der Ratenzahlungspflicht anzuordnen.16 9 Kostendeckung war nach bisheriger Rechtslage und der bis dahin herrschenden Meinung erst erreicht, wenn die geleisteten Zahlungen die vollen Regelgebühren des Anwalts abdeckten17 und die Raten die angefallenen Gerichtskosten ausglichen.18 Dies folgt hinsichtlich der Rechtsanwaltsgebühren aus § 124 Abs. 1 S. 1 BRAGO a. F.19 Der wirtschaftlichen Situation des Hilfsbedürftigen sei durch die Anordnung der Ratenzahlungspflicht bereits ausreichend Rechnung getragen, eine weitere Entlastung (auf Kosten des beigeordneten Anwalts) sei nicht gerechtfertigt. Im Rahmen der Kostendeckung gemäß Abs. 3 Nr. 1 a. F. war Voraussetzung, dass die Gerichtskosten bereits entstanden und fällig waren.20 Durch die Neufassung des Abs. 3 werden nunmehr die voraussichtlich entstehenden 10 Kosten erfasst und nicht mehr auf eine Deckung der bereits entstandenen Kosten abgestellt. Somit ist auf künftig entstehende Kosten zu leisten. Nach hM ist die Kostendeckung dann gegeben, wenn die Gerichtskosten, die Rechtsanwaltsgebühren aus Prozesskostenhilfe und die sonstigen Rechtsanwaltsgebühren (§ 50 RVG) erreicht sind.21 Der Rechtspfleger ist bei der Prüfung der Kostendeckung gemäß § 120 Abs. 3 Nr. 1 nicht befugt, im Mandatsverhältnis wurzelnde Einwendungen wie z. B. einen streitigen Verzicht des beigeordneten Rechtsanwalts auf Gebühren zu beurteilen.22 Gegen die Entscheidung der Einstellung der Zahlungen wegen Kostendeckung nach § 120 Abs. 3 Nr. 1 ist die sofortige Beschwerde des beigeordneten Rechtsanwalts, der die Einziehung der Differenz zwischen den Wahlanwalts- und den ermäßigten Prozess-/Verfahrenskostenhilfegebühren erstrebt (vgl. § 50 RVG), nach § 127 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 1 statthaft.23

13 14 15 16 17

A. A. Stein/Jonas/Bork § 120 Rdn. 12 („kann“). OVG Hamburg FamRZ 1990, 81. OLG Schleswig SchlHA 1983, 142. OLG Hamm KostRspr. ZPO § 120 Nr. 5. OLG Celle RPfleger 1989, 290; OLG Düsseldorf MDR 1993, 90; OLG Hamm MDR 1985, 149: OLG Nürnberg FamRZ 1989, 301; OLG Oldenburg RPfleger 1989, 465; LAG Köln RPfleger 1988, 381; MünchKomm/Wax1 § 120 Rdn. 26; Stein/ Jonas/Bork § 120 Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 120 Rdn. 15 f.; Thomas/Putzo/Seiler § 120 Rdn. 7; a. A. (nur Kostendeckung nach § 123 BRAGO) OLG Düsseldorf MDR 1988, 238; LAG Köln KostRspr. ZPO § 120 Nr. 75 m. abl. Anm. von Eicken; LAG Düsseldorf JurBüro 1989, 969; Zöller/Philippi18 § 120 Rdn. 22 m. w. N. 18 Vgl. BeckOK-ZPO/Reichling § 120 Rdn. 15. 19 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 124 Abs. 1 S. 1 BRAGO (zu Unrecht) bei Hartmann Kostengesetze (1993)25 Anm. 1. 20 OLG Hamburg NJW 2011, 3589. 21 LAG Erfurt JurBüro 1998, 89 ff.; OLG Nürnberg JurBüro 1990, 370, 371; LAG Hamburg AnwBl. 1996, 53. 22 OLG Celle MDR 2013, 306. 23 OLG Celle MDR 2013, 306. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 120

2. Anderweitige Beitreibungsmöglichkeit Die Ratenzahlungen sind gem. § 120 Abs. 3 Nr. 2 einzustellen, wenn die Partei, ihr beigeordneter 11 Anwalt nach § 126 oder die Staatskasse die Kosten gegen einen anderen Beteiligten geltend machen können. Dies ist i. d. R. der Fall, wenn der Antragsteller im Verfahren obsiegt hat, vgl. §§ 123, 125 sowie §§ 31 Abs. 2 S. 1, 29 Nr. 1, 2 GKG.24 Es kommt darauf an, dass die Beitreibung erfolgversprechend ist. Schlagen Beitreibungsversuche fehl, so ist Wiederaufnahme der Ratenzahlung anzuordnen.25

24 BGH NJW-RR 1993, 827; OLG Düsseldorf MDR 1993, 91. 25 OLG Hamburg MDR 1985, 941. 1007

Smid/Hartmann

§ 120a Änderung der Bewilligung (1)

1

Das Gericht soll die Entscheidung über die zu leistenden Zahlungen ändern, wenn sich die für die Prozesskostenhilfe maßgebenden persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich verändert haben. 2Eine Änderung der nach § 115 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 Buchstabe b und Nummer 2 maßgebenden Beträge ist nur auf Antrag und nur dann zu berücksichtigen, wenn sie dazu führt, dass keine Monatsrate zu zahlen ist. 3Auf Verlangen des Gerichts muss die Partei jederzeit erklären, ob eine Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist. 4Eine Änderung zum Nachteil der Partei ist ausgeschlossen, wenn seit der rechtskräftigen Entscheidung oder der sonstigen Beendigung des Verfahrens vier Jahre vergangen sind. (2) 1Verbessern sich vor dem in Absatz 1 Satz 4 genannten Zeitpunkt die wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei wesentlich oder ändert sich ihre Anschrift, hat sie dies dem Gericht unverzüglich mitzuteilen. 2Bezieht die Partei ein laufendes monatliches Einkommen, ist eine Einkommensverbesserung nur wesentlich, wenn die Differenz zu dem bisher zu Grunde gelegten Bruttoeinkommen nicht nur einmalig 100 Euro übersteigt. 3Satz 2 gilt entsprechend, soweit abzugsfähige Belastungen entfallen. 4Hierüber und über die Folgen eines Verstoßes ist die Partei bei der Antragstellung in dem gemäß § 117 Absatz 3 eingeführten Formular zu belehren. (3) 1Eine wesentliche Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse kann insbesondere dadurch eintreten, dass die Partei durch die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung etwas erlangt. 2Das Gericht soll nach der rechtskräftigen Entscheidung oder der sonstigen Beendigung des Verfahrens prüfen, ob eine Änderung der Entscheidung über die zu leistenden Zahlungen mit Rücksicht auf das durch die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung Erlangte geboten ist. 3Eine Änderung der Entscheidung ist ausgeschlossen, soweit die Partei bei rechtzeitiger Leistung des durch die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung Erlangten ratenfreie Prozesskostenhilfe erhalten hätte. (4) 1Für die Erklärung über die Änderung der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse nach Absatz 1 Satz 3 muss die Partei das gemäß § 117 Absatz 3 eingeführte Formular benutzen. 2Für die Überprüfung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gilt § 118 Absatz 2 entsprechend.

Übersicht I.

II. 1. 2. 3.

Allgemeines, Anwendungsbereich und Norm1 zweck 3 Änderung der Entscheidung, Abs. 1 3 Gesetzesgeschichte 5 Zuständigkeit und Verfahren 9 Voraussetzungen a) Vermögensveränderung und Einkommens10 änderung, Abs. 1 Satz 1 b) Änderung der Freibeträge, Abs. 1 13 Satz 2 14 c) Erklärungspflicht, Abs. 1 Satz 3

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-087

4.

15 d) Sperrfrist, Abs. 1 Satz 4 18 Änderungsentscheidung

III.

Mitteilungspflicht, Abs. 2

IV.

Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse 25 durch den Prozess, Abs. 3

V.

Benutzungspflicht, Abs. 4

VI.

Rechtsmittel

24

26

27

1008

Abschnitt 2. Parteien

§ 120a

I. Allgemeines, Anwendungsbereich und Normzweck Die Vorschrift des § 120a wurde per Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungs- 1 hilferechts vom 31.8.2013 m. W. v. 1.1.2014 eingefügt.1 Sie regelt die Änderung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe. Zuvor waren die Voraussetzungen dafür in § 120 Abs. 4 a. F. geregelt. Nunmehr wird durch § 120a darüber hinaus die Pflicht zur unaufgeforderten Mitteilung von wesentlichen Verbesserungen der wirtschaftlichen Verhältnisse geregelt. Der Antragsteller muss nachträgliche wesentliche Änderungen darlegen und glaubhaft machen.2 Möglich ist nun die Abänderung der Entscheidung über die Bewilligung sowohl bei Verbesserung der wirtschaftlichen Lage als auch bei einer Verschlechterung dieser hinsichtlich der angeordneten Zahlungen, wohingegen die Entscheidung über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe selbst nicht abgeändert werden kann.3 § 120a ist ausdrücklich als Soll-Vorschrift ausgestaltet; ein Ermessensspielraum ist dem Ge- 2 richt demgemäß grundsätzlich, atypisch gelagerte Einzelfälle ausgenommen, nicht eingeräumt.4 Die Norm soll der Entlastung der Gerichte dienen5 und bietet die Möglichkeit einer Korrektur bzgl. der im Nachhinein als falsch erachteten Bewilligungen.6

II. Änderung der Entscheidung, Abs. 1 1. Gesetzesgeschichte Der seit 1.1.1987 geltende § 120 Abs. 4 a. F. (bis 31.12.2013) ermöglichte bisher die Abänderung 3 des Bewilligungsbeschlusses bei Verbesserungen oder Verschlechterungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers. Im wirtschaftlichen Ergebnis wurde damit die frühere Nachzahlungspflicht des § 125 a. F., die das Prozesskostenhilfegesetz abgeschafft hatte, wiedereingeführt. Die Streichung dieser Nachzahlungspflicht war in der Literatur teilweise hart kritisiert worden („unfassbare Unvernunft“).7 Die Neuregelung verfolgte das Ziel, der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Antragstellers besser Rechnung zu tragen und zugleich den Fiskus zu entlasten. Da der Antragsteller nicht verpflichtet war, auf Verbesserungen seiner wirtschaftlichen Lage hinzuweisen, durfte allerdings nicht damit gerechnet werden, dass letzteres Ziel erreicht wurde.8 Nunmehr sieht § 120a Abs. 1 S. 1 n. F. (seit 1.1.2014) die Änderung der Entscheidung über 4 die zu leistenden Zahlungen an die prozesskostenhilfebeziehende Partei vor, wenn sich die der Prozesskostenhilfe zugrundeliegenden persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse wesentlich verändert haben. Es handelt sich nun um eine Soll-Vorschrift. Es ist für pauschale Bewertungen kein Raum, sondern die Entscheidung am Einzelfall erforderlich.9

2. Zuständigkeit und Verfahren Für Abänderungen der Entscheidungen bei Verbesserung oder bei Verschlechterung der wirt- 5 schaftlichen Verhältnisse ist der Rechtspfleger des über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe 1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGBl. 2013 I S. 3533. OLG Köln FamRZ 1987, 962; OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 1146; OLG Koblenz OLGR 2006, 1014 f. Poller/Köpf, NJ 2013, 353, 355 m. w. N. BT-Drucks. 17/11472, S. 33; BeckOK-ZPO/Reichling § 120a Rdn. 1; Poller NJ 2013, 353, 355. Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 11. Dürbeck /Gottschalk Rdn. 584 m. w. N. Schneider MDR 1981, 793, 799. Siehe auch Maurer FamRZ 1989, 245. Poller/Köpf NJ 2013, 353, 355.

1009

Smid/Hartmann

§ 120a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

entscheidenden Gerichtes funktionell zuständig; § 20 Nr. 4c PpflG. Dies gilt, soweit die Abänderungsentscheidung nach Abschluss des Verfahrens zur Hauptsache erfolgt.10 6 Für Abänderungen im laufenden Verfahren ist entgegen der h. M. funktionell der Richter bis zum Instanzende zuständig.11 Dieser ist ohnehin mit der Sache befasst und er hätte auch die Abhilfemöglichkeit im Rahmen einer sofortigen Beschwerde (§ 127). Nach dem Ende der Instanz ist der Rechtspfleger zuständig, § 20 Nr. 4c RPflG. Entgegen einer verbreiteten Auffassung12 ist durch die einstige Regelung des § 120 Abs. 4 a. F. (heute neugefasst als § 120a Abs. 1) klargestellt, dass diese Zuständigkeit auch nach Rechtskraft der Entscheidung beim Gericht bleibt und nicht auf die Justizverwaltung übergeht. Praktikabilitätsüberlegungen können nichts daran ändern, dass das Gesetz ausdrücklich vom „Gericht“ spricht.13 Die Änderung ist nicht von einem Antrag abhängig, sondern erfolgt von Amts wegen. Prak7 tisch wird bei einer Verschlechterung der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse eine Änderung aber nur auf Anregung des Hilfsbedürftigen infrage kommen. Der Antrag auf Abänderung des entsprechenden Beschlusses betreffend die Ratenzahlungen kann daher auch gleichzeitig mit der Beschwerde gegen die Aufhebung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe geltend gemacht werden.14 Ein Antrag nach § 120a Abs. 1 S. 2 ist zwingend erforderlich, wenn der Antragsteller die Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse darlegen und glaubhaft machen will.15 Bei Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse oder bei Änderung der Anschrift der Partei sieht § 120a Abs. 2 eine unverzügliche Mitteilungspflicht vor. Für die Erklärung über die Änderung der Verhältnisse muss die Partei das nach § 117 Abs. 3 geforderte Formular nutzen; § 120a Abs. 4. Das Gericht kann jederzeit eine Erklärung der Parteien zur Änderung ihrer Verhältnisse verlangen; § 120a Abs. 1 Satz 3. 8 Vor einer verschlechternden Abänderung ist der hilfsbedürftigen Partei rechtliches Gehör zu gewähren. Die Änderung zum Nachteil der Partei ist nur mit Wirkung für die Zukunft möglich.16

3. Voraussetzungen 9 In der Judikatur wird die Ansicht vertreten, eine Abänderungsentscheidung zu Gunsten des Prozesskostenhilfeberechtigten gemäß Abs. 1 komme im Grundsatz nur in Betracht, wenn dieser bis zum Eintritt der veränderten persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Zahlungsverpflichtung nachgekommen ist.17

10 a) Vermögensveränderung und Einkommensänderung, Abs. 1 Satz 1. Relevant sind alle Veränderungen der persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse, die für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe maßgeblich waren. Dies sind bspw. das Entstehen oder der Wegfall von Unterhaltspflichten, Veränderungen des Einkommens (Arbeitsplatzverlust, Beförderung), hinzutretende Belastungen durch notwendige Schulden oder ein Vermögenserwerb (Erbschaft etc.). Die

10 OLG Köln NJW-RR 1999, 202; Dürbeck/Gottschalk Rdn 980. 11 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 980; a. A. Stein/Jonas/Bork § 120a Rdn. 13; MünchKomm/Wache § 120a Rdn. 12; Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 19 f.; Zöller/Schultzky § 120a Rdn. 3. 12 Bspw. OLG Düsseldorf RPfleger 1988, 280 m. Anm. Bratfisch. 13 Ebenso OLG Bamberg JurBüro 1989, 1292; OLG Düsseldorf JurBüro 1990, 516; OLG Hamm JurBüro 1987, 1241; OLG Saarbrücken JurBüro 1988, 98; s. a. BT-Drucks. 10/3054 S. 18; Thomas/Putzo/Seiler § 120a Rdn. 2; Dürbeck/ Gottschalk Rdn. 980. 14 OLG Bremen FamRZ 2011, 129. 15 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 981. 16 Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 4. 17 OLG Schleswig SchlHA 2008, 211. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 120a

Änderung muss nach der Bewilligungsentscheidung eingetreten sei, eine fehlerhafte Beurteilung des Gerichts kann auf diesem Weg nicht korrigiert werden.18 Wurde einem minderjährigen Beteiligten für ein Verfahren, namentlich in einem Unterhaltsverfahren, ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt, führt die Veränderung der Einkommensverhältnisse des gesetzlichen Vertreters nach Abschluss dieses Verfahrens nicht zu einer Abänderung der Verfahrenskostenhilfeentscheidung im Überprüfungsverfahren nach § 120a.19 Eine Abänderung nach § 120a kommt nur dann in Betracht, wenn sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des minderjährigen Antragstellers selbst geändert haben.20 In Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 323 Abs. 1 wird man von einer wesentlichen 11 Veränderung sprechen können, wenn sich das maßgebliche Nettoeinkommen um mindestens 10 % verändert hat.21 Der Lebensstandard der Partei muss sich spürbar verändert haben und nicht nur vorübergehend sein.22 Beim Vermögenserwerb kann als Anhaltspunkt das Schonvermögen nach § 115 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 90 Abs. 2 SGB XII dienen (vgl. Ausführungen unter § 115).23 Erhöht sich das Einkommen der Partei, dürfen nachträglich Ratenzahlungen angeordnet werden.24 Dabei ist eine Erhöhung der Erwerbsunfähigkeitsrente um 7,7 % noch nicht wesentlich,25 ebenso ist auch ein Taschengeldanspruch nach Heirat i. H. v. 166 A nicht wesentlich.26 Eine Einkommensänderung von ca. 50 A stellt keine wesentliche Veränderung dar.27 Der in der Anzeigepflicht nach Abs. 2 S. 2 festgelegte Betrag von 100 A kann eine wesentliche Änderung idizieren, muss sie aber nicht alleine begründen.28 Der bedürftigen Partei ist es nach alledem im Rahmen einer Änderung der Prozesskostenhil- 12 febewilligung nach § 120a zuzumuten, ein durch Veräußerung des früheren Familienheims erlangtes Vermögen für schon entstandene Prozesskosten einzusetzen, selbst wenn sie damit ein neues angemessenes Hausgrundstück i. S. von § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII erworben hat.29 Erhält eine bedürftige Partei aufgrund des Prozesserfolges nachträglich einen das sog. Schonvermögen übersteigenden Geldbetrag, ist sie grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, diesen vorrangig für den Ausgleich der von der Staatskasse verauslagten Prozesskosten einzusetzen. Eine nachträgliche Zahlungsanordnung durch den Rechtspfleger kommt vielmehr nur in Betracht, wenn eine Gesamtprüfung ergibt, dass die Bedürftigkeit ganz oder teilweise entfallen ist.30 Eine wesentliche Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei tritt dabei nicht ein, wenn diese eine offensichtlich nicht realisierbare Forderung erwirbt.31 Ist eine bestehende Kapitallebensversicherung im Prozesskostenhilfeverfahren – auch ohne Mitteilung des Rückkaufwertes – angegeben worden, so steht dies einer nachträglichen Verwertung dieser Versicherung für die Prozesskosten auch dann entgegen, wenn der Rückkaufswert sich zwischenzeitlich deutlich erhöht hat.32 Erwirbt eine Partei, der ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, nachträglich 18 19 20 21

OLG Köln FamRZ 1987, 962. OLG Karlsruhe AGS 2013, 70. OLG Karlsruhe AGS 2013, 70. Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 120a Rdn. 5; Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 10; LAG Düsseldorf JurBüro 1989, 1446 f.; ebenso Voraufl. § 120 Rdn. 14; skeptisch gegenüber Prozentwerten Stein/Jonas/Bork Rdn. 11. 22 Poller/Köpf NJ 2013, 353, 355. 23 Ähnlich Dürbeck/Gottschalk Rdn. 368, 381. 24 OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1266, 1267; OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 1268; KG NJW-RR 1989, 511, 512. 25 OLG Nürnberg FamRZ 1993, 818 f. 26 OLG Rostock FamRZ 2008, 2291. Beachte zum Taschengeldanspruch des bedürftigen Ehegatten OLG Karlsruhe Justiz 2016, 219. 27 Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 10; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1325; LAG Schleswig SchlHA 2010, 417, 418 (32 Euro). 28 Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 10; BT-Drucks. 17/11472 S. 34. 29 BGH FamRZ 2007, 1720; BGH NJW-RR 2008, 302. 30 BGH NJW-RR 2007, 628; OLG Celle NdsRpfl 2007, 582. 31 OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1219. 32 OLG Schleswig SchlHA 2007, 98. 1011

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§ 120a

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Vermögen etwa aufgrund der Zahlung von Zugewinnausgleich, kann sie zur Nachzahlung der Prozesskosten herangezogen werden. Die Partei kann gegen die Heranziehung nicht einwenden, die Zahlung zu einer Sondertilgung von langfristigen Verbindlichkeiten verwendet zu haben, da hierfür keine rechtliche Notwendigkeit bestand.33

13 b) Änderung der Freibeträge, Abs. 1 Satz 2. Die jährlich vom Bundesministerium der Justiz bekanntzugebenden Freibeträge nach § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1b) und Nr. 2 sind zwangsläufig in regelmäßigen Abständen zu erhöhen. Dies kann grundsätzlich nicht zu einer Änderungsentscheidung nach § 120a Abs. 1 führen. Vielmehr ist ein Antrag und das Entfallen einer Ratenzahlung aufgrund der Neuberechnung erforderlich.

14 c) Erklärungspflicht, Abs. 1 Satz 3. Satz 3 des Abs. 1 stellt klar, dass das Gericht die Partei jederzeit und damit auch ohne erforderlichen Anlass auffordern kann, eine Erklärung über mögliche Veränderungen der persönlichen wie wirtschaftlichen Verhältnisse anzugeben.34 Hierfür muss der entsprechende amtliche Vordruck genutzt werden; § 120a Abs. 4 S. 1. Im Vergleich zur vorherigen Rechtslage ist nun auch eine regelmäßige Überprüfung in bestimmten zeitlichen Abläufen zulässig.35

15 d) Sperrfrist, Abs. 1 Satz 4. Nachteilige Änderung zu Lasten der Partei sind dann ausgeschlossen, wenn entweder seit der rechtskräftigen Entscheidung oder der sonstigen Beendigung des Verfahrens vier Jahre vergangen sind; § 120a Abs. 1 Satz 4. In Betracht kommen für die Beendigung des Verfahrens u. a. die Entscheidung durch rechtskräftiges Urteil,36 der Vergleichsschluss,37 die übereinstimmende Erledigungserklärung der Hauptsache38 sowie eine Klagerücknahme. Auch das Ruhen des Verfahrens führt zu seiner Beendigung.39 Die Fristlänge ist angelehnt an § 5 Abs. 1 GKG. Sie beginnt frühestens ab Beendigung des 16 gesamten Rechtsstreits, nicht nur der Instanz.40 Dies gilt ebenso, wenn die Prozesskostenhilfe kurz vor Ablauf der Frist bewilligt wurde.41 Der Rspr. reicht es aus, wenn das Abänderungsverfahren innerhalb der Frist bloß eingeleitet worden ist.42 Die Entscheidung kann nach Fristablauf erfolgen, dies ist jedoch umstritten.43 Bei einem nach alter Rechtslage eingeleitetem Scheidungsverbundverfahren beginnt die 17 Sperrfrist des § 120a Abs. 1 Satz 4 erst mit Beendigung des gesamten Verbundsverfahrens; also bei einer abgetrennten Folgensache mit deren Abschluss.44

33 34 35 36 37 38 39 40 41 42

OLG Köln FamRZ 2005, 2003. Vgl. BT-Drucks. 1711472, S. 33; Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 5 m. w. N., auch zur bisherigen Rechtslage. Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 5; Poller NJ 2013, 353, 356. OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1471. OLG Karlsruhe Justiz 1992, 26. OLG Naumburg BeckRS 2008, 08751. OLG Düsseldorf Rpfleger 2001, 244; OLG Stuttgart NJOZ 2006, 1967. Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 12; OLG München Rpfleger 1994, 218, 219; OLG Koblenz RPfleger 1994, 259. OLG Stuttgart NJOZ 2006, 1967, 1968. Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 12; OLG Zweibrücken JurBüro 1995, 310, 311; a. A. OLG Koblenz OLGR 1999,

96.

43 Vgl. zu den Voraussetzungen: OLG Koblenz OLGR 2003, 392; OLG Naumburg BeckRS 2008, 08751; OLG Brandenburg Beschl v 28.11.2006 – 9 WF 383/06; OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1471 a. A. OLG Naumburg FamRZ 2000, 1225; 2011, 130; BAG NZA-RR 2009, 158. 44 OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 4.3.2014 – AZ 5 WF 15/14, openJur 2014, 10688. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 120a

4. Änderungsentscheidung Das Abänderungsverfahren nach § 120a ist ein vom ursprünglichen Prozesskostenhilfeverfahren zu unterscheidendes erneutes Verwaltungsverfahren, auf das sich die Prozessvollmacht, die einem Rechtsanwalt für das (bereits abgeschlossene) Bewilligungsverfahren erteilt wurde, nicht erstreckt.45 Auch im Prozesskostenhilfe-Überprüfungsverfahren sind Zustellungen (hier: des Aufhebungsbeschlusses) an den Verfahrensbevollmächtigten der bedürftigen Partei zu bewirken, sofern dieser sich bereits im Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren bestellt hatte.46 Der Rechtspfleger bleibt bei der Abänderungsentscheidung an die ursprüngliche Bewilligungsentscheidung gebunden. Jedoch ist anlässlich der Überprüfung der angemessenen Raten eine Gesamtbetrachtung anzustellen.47 Leistungserhöhende oder mindernde Faktoren, die anlässlich der Bewilligungsentscheidung nicht berücksichtigt wurden, können deshalb gegengerechnet werden. Verbessern sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Hilfsbedürftigen, so ist er vor einer verschlechternden Änderung geschützt, sobald vier Jahre seit der rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Beendigung des Verfahrens (Vergleich, Erledigung der Hauptsache) vergangen sind. Es genügt, wenn das Änderungsverfahren innerhalb der Frist eingeleitet wurde. Die Änderung bestimmt sich nach Art und Ausmaß der Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse. In Betracht kommt die Anordnung von Ratenzahlung, wenn der Hilfsbedürftige bislang ratenfrei war,48 die Erhöhung der zu zahlenden Raten und die Anordnung von Zahlungsbeiträgen aus dem Vermögen.49 Bei einer Erhöhung der Raten ist zu beachten, dass die höheren Raten nur für die Restlaufzeit der Höchstgrenze von 48 Monaten zu zahlen sind. Bei erheblichem Vermögenserwerb kommt auch die volle Nachzahlung der Kosten in Betracht.50 Dies läuft zwar im wirtschaftlichen Ergebnis auf eine nachträgliche Rückgängigmachung der Prozesskostenhilfe hinaus, ist angesichts der verbesserten wirtschaftlichen Verhältnisse des vormals Hilfsbedürftigen aber gerechtfertigt. Der Änderungsbeschluss wirkt grundsätzlich erst ab seinem Erlass. Das Gericht kann ihm jedoch Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Veränderung der maßgebenden Verhältnisse beilegen.51 Dies wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers erheblich ist oder er die Beantwortung einer Anfrage nach § 120a Abs. 1 S. 3 verzögert hat. Verschlechtern sich die maßgebenden Verhältnisse, so hat das Gericht festgesetzte Raten herabzusetzen oder zu streichen. Grundsätzlich ist eine Änderung zu Lasten der Partei nur mit Wirkung für die Zukunft möglich.52 Früher wurde vertreten, dass Gericht könne dem Beschluss Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Eintritts der Verschlechterung beimessen.53 Dies wurde davon abhängig gemacht, ob der Antragsteller die zur Änderung führenden Gründe verzögert gel-

45 OLG Brandenburg FamRZ 2010, 578. 46 BGH FamRZ 2011, 463; Justiz 2011, 135; BGH AGS 2011, 181; FF 2011, 219; BAG ZA 2006, 1128; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 1426; OLG Brandenburg Rpfleger 2011, 387; entgegen OLG Dresden NJ 2008, 315; OLG Hamm FamRZ 2009, 1234; OLG Naumburg OLGR Naumburg 2008, 404; OLG Koblenz FamRZ 2008, 1358; OLG Köln FamRZ 2007, 908 und OLG München FamRZ 1993, 580; OLG Dresden FamRZ 2010, 1098. 47 OLG Zweibrücken RPfleger 1985, 165. 48 KG MDR 1989, 167; OLG Bamberg JurBüro 1988, 1223; 1989, 1589. 49 OLG Bamberg JurBüro 1988, 1223. 50 OLG Bamberg JurBüro 1988, 905; 1987, 1706; OLG Celle JurBüro 1990, 1192; KG JurBüro 1990, 757; OLG München JurBüro 1990, 904; LG Bayreuth JurBüro 1989, 420; a. A. KG FamRZ 1984, 413; OLG Koblenz RPfleger 1984, 330. 51 OLG Schleswig SchlHA 1988, 91; OLG Düsseldorf OLGZ 1989, 68; a. A. (Zeitpunkt der Antragstellung bzw. Beschlußerlass Dürbeck/Gottschalk Rdn. 604; vgl. Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 120a Rdn. 7; OLG Saarbrücken NJW 1983, 1068; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 358. 52 Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 4. 53 OLG Hamm FamRZ 1982, 1096; OLG Karlsruhe MDR 1983, 1030; OLG Köln FamRZ 1987, 1167. 1013

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tend gemacht hatte. Die Gegenansicht,54 die eine Rückbeziehung frühestens auf den Zeitpunkt der Antragstellung zuließ, verkannte, dass es sich bei der Änderung nach § 120 Abs. 4 a. F. (nunmehr § 120a Abs. 1) um kein Antragsverfahren handelt. Erkennbare Fehler der Ratenfestestzung können nur duch Beschwerde gegen die Ausgangsentscheidung korrigiert werden; nicht im Abänderungsverfahren.55 23 § 120 Abs. 4 a. F. (§ 120a Abs. 1) kann nicht zur nachträglichen Bewilligung der ursprünglich abgelehnten Prozesskostenhilfe führen. Dies folgt auch heute noch aus dem Wortlaut (Änderung der „Entscheidung über die zu leistenden Zahlungen“), der Zuständigkeitsregelung (Rechtspfleger) und der Tatsache, dass es an einer beabsichtigten Rechtswahrnehmung fehlt.56

III. Mitteilungspflicht, Abs. 2 24 Die Partei hat nach § 120a Abs. 2 Satz 1 dem Gericht unaufgefordert Mitteilung über eine Änderung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse zu machen, soweit diese wesentlich sind. Ebenso ist die Änderung der Anschrift mitzuteilen. Ein schlichtes Vergessen der Mitteilungspflichten rechtfertigt für sich allein noch nicht den Vorwurf der Absicht oder groben Nachlässigkeit iSv. § 124 Abs. 1 Nr. 4, welche zur Aufhebung der Prozesskostenhilfe führt.57

IV. Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch den Prozess, Abs. 3 25 Eine wesentliche Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse kann sich insbesondere durch einen Prozesserfolgt ergeben. Bei den in Abs. 3 Satz 1 und 2 geschaffenen Regelungen handelt es sich um Klarstellungen, denn bereits vor ihrer Aufnahme in § 120a war es allgemeine Meinung, den Prozesserfolg anzusetzen.58 Erlangt eine Partei also aufgrund eines rechtskräftigen Urteils oder Vergeliches eine größere Geldzahlung, kann dies eine wesentliche Verbesesrung der wirtschaftlichen Verhältnisse iSd. Abs. 3 darstellen, die nachträglich dann eine Abänderung des Beschlusses über die Gewährung von PKH rechtfertigen kann.59 Ist der Vergleichsbetrag zweckgebunden auf einen Schmerzensgeldanspruch geleistet, führt die Zahlung eines Vergleichsbetrages nicht zu einer die Aufhebung der Prozesskostenhilfe rechtfertigenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse.60

V. Benutzungspflicht, Abs. 4 26 Für die auf Aufforderung des Gerichts abzugebenden Erklärungen nach § 120a Abs. 1 Satz 3 ist der Vordruck nach § 117 Abs. Abs. 3 zu verwenden; § 120a Abs. 4. Die Mitteilung seitens der Partei nach § 120a Abs. 2 ist dabei nicht von der Benutzungspflicht nach Abs. 4 erfasst.

54 Lepke DB 1985, 488, 493. 55 OLG Nürnberg NJW-RR 2015-1340, auch dazu, dass für eine analoge Anwendung von § 44 SGB X kein Raum sei, da es an einer Regelungslücke fehle. 56 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 393. 57 OLG Karsruhe. Beschl. v. 14.2.2017 – 18 WF 239/16, juris. 58 Vgl. Musielak/Voit/Fischer § 120a Rdn. 17 m. w. N. 59 OLG Koblenz, Beschl. v. 5.2.2014 – 3 W 30/13, juris; OLG Koblenz MDR 2014, 615. 60 OLG Saarbrücken MDR 2014, 925. Smid/Hartmann

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VI. Rechtsmittel Gegen Entscheidungen des Rechtspflegers ist die sofortige Beschwerde nach § 11 Abs. 1 RpflG 27 gegeben; er kann dieser nach § 572 Abs. 1 Satz 1 abhelfen und eine Kostenentscheidung treffen. Gegen die Entscheidung des Richters ist die sofortige Beschwerde nach § 127 gegeben. 28

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§ 121 Beiordnung eines Rechtsanwalts (1) Ist eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben, wird der Partei ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet. (2) Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, wird der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. (3) Ein nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassener Rechtsanwalt kann nur beigeordnet werden, wenn dadurch weitere Kosten nicht entstehen. (4) Wenn besondere Umstände dies erfordern, kann der Partei auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl zur Wahrnehmung eines Termins zur Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter oder zur Vermittlung des Verkehrs mit dem Prozessbevollmächtigten beigeordnet werden. (5) Findet die Partei keinen zur Vertretung bereiten Anwalt, ordnet der Vorsitzende ihr auf Antrag einen Rechtsanwalt bei.

Übersicht I.

Grundgedanke und Systematik

II. 1. 2.

3 Voraussetzungen der Beiordnung 3 Anwaltsprozess (Abs. 1) 8 Parteiprozess (Abs. 2) 8 a) Allgemeines 11 b) Erforderlichkeit 13 c) Waffengleichheit Nicht im Bezirk des Prozessgerichts niedergelas16 sener Anwalt (Abs. 3)

3.

1

4. 5.

Beweis- oder Verkehrsanwalt (Abs. 4) 20 Notanwalt (Abs. 5)

III.

Verfahren

IV. 1. 2.

Wirkungen der Beiordnung 25 Zeitpunkt 26 Umfang

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22 25

I. Grundgedanke und Systematik 1 § 121 sieht die Beiordnung eines Rechtsanwalts vor, wenn dies erforderlich oder aus Gründen der „Waffengleichheit“ geboten ist. Ziel ist die möglichst weitgehende Gleichstellung mit einer nicht hilfsbedürftigen Partei. Hierzu dient auch das in § 121 ausgedrückte Prinzip der freien Anwaltswahl, dem die grundsätzliche Kontrahierungsfreiheit des beigeordneten Anwalts entspricht. Ähnlich dem Fall des § 78b werden diese Prinzipien nur durchbrochen, wenn dies erforderlich ist, um der Partei überhaupt anwaltlichen Beistand zu verschaffen, § 121 Abs. 5. Die fünf Absätze des § 121 enthalten gesonderte Beiordnungstatbestände: Die notwendige Beiordnung im Anwaltsprozess (Abs. 1); die Beiordnung im Parteiprozess wegen Erforderlichkeit oder Waffengleichheit (Abs. 2); die Beiordnung von nicht im Bezirk des Prozessgerichts niedergelassenen Anwälten (Abs. 3); die Beiordnung eines Verkehrsanwalts oder Beweisaufnahmeanwalts in besonderen Fällen (Abs. 4); sowie schließlich die Beiordnung eines Notanwalts (Abs. 5). 2 § 121 wird durch die §§ 45 bis 59 RVG über den Vergütungsanspruch des beigeordneten Anwalts ergänzt. Die §§ 138, 149 FamFG ergänzen § 121 für Familiensachen.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 121

II. Voraussetzungen der Beiordnung 1. Anwaltsprozess (Abs. 1) Anwaltsprozesse sind die in § 78 genannten Verfahren. Die Partei hat die freie Wahl, jedoch ist der von ihr benannte Anwalt nicht zur Annahme des Mandats verpflichtet. Die Wahl kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, bspw. indem bereits im Bewilligungsverfahren ein von der Partei beauftragter Anwalt tätig wird.1 Wurde keine Wahl getroffen oder ist der gewählte Anwalt ungeeignet (bspw. infolge eines gesetzlichen Vertretungsverbots2 oder mangels Postulationsfähigkeit) so hat das Gericht bei der Partei rückzufragen. Bis zur Beiordnung kann die Partei ihre Wahl widerrufen.3 Wegen der sich aus der Regelung des § 850d ergebenden rechtlichen Schwierigkeiten bei der Pfändung aus einem Unterhaltstitel ist es in der Regel erforderlich, einem Unterhaltsgläubiger, dem Prozesskostenhilfe für die Stellung eines Antrags auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses gewährt wird, einen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt beizuordnen.4 Im Rahmen der Bewilligung von Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe kann auch eine Rechtsanwaltsgesellschaft, zu deren Geschäftsführern andere Personen als Rechtsanwälte gehören, nach § 121 beigeordnet werden.5 Die Beiordnung eines Anwaltes setzt die Bewilligung der Prozesskostenhilfe voraus.6 Gewählt werden kann grundsätzlich jeder Anwalt.7 Der bedürftigen Partei kann auch eine Rechtsanwaltssozietät beigeordnet werden.8 Vor Familiengerichten reicht es, wenn der Anwalt beim übergeordneten Landgericht zugelassen ist.9 Einer Partei, der Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, darf nicht ein Dolmetscher in entsprechender Anwendung des § 121 beigeordnet werden.10 Ein Anwalt, dem in eigener Sache Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann nicht sich selbst beigeordnet werden.11 Dies wäre eine ungerechtfertigte Besserstellung gegenüber dem nicht hilfsbedürftigen Anwalt, der sich selbst vertritt. (Der Erstattungsanspruch nach § 91 Abs. 2 S. 3 bleibt selbstverständlich unberührt.) Hingegen kann ein Anwalt, der als Vormund, Pfleger oder Partei kraft Amtes tätig wird, beigeordnet werden, falls kein Rechtsmissbrauch vorliegt.12 Die Ablehnung eines Antrags auf Beiordnung eines Rechtsanwalts für die Berufungsinstanz kann nicht damit begründet werden, dass in den Fällen, in denen ein Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter Prozesskostenhilfe für die Geltendmachung von typisch insolvenzrechtlichen Ansprüchen begehrt, keine Veranlassung zu einer Beiordnung bestehe. Die Vorschrift des Abs. 1 enthält vielmehr zwingendes Recht. Ist eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben, hat bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Beiordnung eines zur Vertretung bereiten Rechtsanwalts nach Wahl des Antragstellers zu erfolgen. Nur im Anwendungsbereich des Abs. 2 kann sich überhaupt die Frage stellen, ob von der Beiordnung eines Anwalts abgesehen werden kann.13 1 OLG Köln MDR 1983, 847; OLG München MDR 1981, 502. 2 OLG Schleswig SchlHA 1982, 197 (§ 45 Nr. 2 BRAO). 3 OLG Düsseldorf JurBüro 1986, 298. 4 BGH FamRZ 2012, 1637. 5 OLG Nürnberg NJW 2013, 948. 6 Musielak/Voit/Fischer § 121 Rdn. 4. 7 Vgl. zum alten Recht („beim Prozessgericht zugelassener Rechtsanwalt“): OLG Celle FamRZ 1983, 1045. 8 BGH NJW 2009, 440. 9 BGH NJW 2011, 2434. 10 OLG Hamm FamRZ 2008, 1463. 11 Zöller/Schultzky § 121 Rdn. 5; OLG Frankfurt FamRZ 1992, 1320; a. A. OLG München AnwBl. 1981, 507 = KostRspr. ZPO § 121 Nr. 5 m. abl. Anm. von Eicken; Stein/Jonas/Bork § 121 Rdn. 3. 12 OLG Bremen FamRZ 1986, 189; Zöller/Schultzky § 121 Rdn. 6; a. A. OVG Bremen RPfleger 1986, 12 m. abl. Anm. Damrau. 13 BGH NJW 2002, 2179; JurBüro 2007, 97. 1017

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2. Parteiprozess (Abs. 2) 8 a) Allgemeines. § 121 Abs. 2 gilt, wenn das Verfahren, Teile davon oder einzelne Prozesshandlungen nicht dem Anwaltszwang unterliegen.14 Außer im Parteiprozess gilt die Vorschrift in allen Verfahren, in denen eine Vertretung durch Anwälte nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Unzulässig ist die Beiordnung eines Rechtsbeistandes.15 Beigeordnet werden kann nur ein einzelner, namentlich benannter Anwalt, nicht eine Sozietät oder Bürogemeinschaft; im Zweifel gilt der Schriftsatzverfasser als gewählt.16 § 121 Abs. 2 erfordert einen Antrag, der formlos gestellt werden kann und regelmäßig in der 9 Beantragung von Prozesskostenhilfe durch einen bestimmten Anwalt liegt. Im Rahmen einer bewilligten Prozesskostenhilfe ist bei der Beiordnung eines Rechtsanwalts 10 stets zu prüfen, ob besondere Umstände für die Beiordnung eines zusätzlichen Verkehrsanwalts i. S. von Abs. 4. Besondere Umstände i. S. d. Abs. 4 sind regelmäßig zu bejahen, wenn einer auswärts wohnenden Partei ein persönliches Beratungsgespräch wegen der Entfernung zur Kanzlei eines am Verfahrensgericht ansässigen Anwalts nicht zumutbar ist und auch eine vermögende Partei die Mehrkosten eines Verkehrsanwalts aufbringen würde. In diesem Fall kann an Stelle der zusätzlichen Beiordnung eines Verkehrsanwalts ein auswärtiger Anwalt mit der Maßgabe beigeordnet werden, dass die Mehrkosten, die dadurch entstehen, dass der beigeordnete Anwalt die Kanzlei nicht im Bezirk des Verfahrensgerichts hat, bis zur Höhe der Vergütung eines Verkehrsanwalts am Wohnort des Verfahrenskostenhilfe begehrenden Antragstellers erstattungsfähig sind.17 Maßstab ist die Notwendigkeit der entsprechenden Kosten i. S. v. § 91 Abs. 1. Im Übrigen ist für die nach Abs. 3 anzustellende Prüfung eine Vergleichsberechnung erforderlich, in der die Reisekosten zu berücksichtigen sind, die bei dem auswärtigen und – im Vergleich dazu – bei einem noch im Gerichtsbezirk, aber am weitesten weg vom Gerichtsort ansässigen Anwalt entstehen können. Außerdem sind ggfs. die Kosten zu berücksichtigen, die durch die Beiordnung eines Verkehrsanwalts nach § 131 Abs. 4 anfallen und durch die Beiordnung des auswärtigen Anwalts erspart werden können. Sind die Kosten im konkreten Fall geringer18 oder gleich, kann der auswärtige Anwalt beigeordnet werden.

11 b) Erforderlichkeit. Ob anwaltlicher Beistand erforderlich ist, bestimmt sich nach der Schwierigkeit und Bedeutung des Rechtsstreits sowie der Rechtsgewandtheit des Hilfsbedürftigen. Angesichts der Kompliziertheit der meisten Rechtsmaterien ist in der Mehrzahl der Fälle davon auszugehen, dass der Laie ohne rechtskundigen Beistand prozessuale oder materiell-rechtliche Nachteile riskiert. Außer in sehr einfach gelagerten Fällen oder bei überdurchschnittlicher Rechtsgewandtheit des Hilfsbedürftigen wird deshalb die Beiordnung eines Anwalts regelmäßig erforderlich sein. Für einen juristischen Laien, der als Antragsgegner im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger (§§ 249 ff. FamFG) den Einwand eingeschränkter oder fehlender Leistungsfähigkeit (Einwand „G“ im Formular „Einwendungen gegen den Antrag auf Festsetzung von Unterhalt“) erhebt, ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt im Sinne von Abs. 2 erforderlich.19 Der Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 121 steht in einem Vaterschaftsfeststellungsverfahren nicht entgegen, dass eine unentgeltliche Vertretung durch das Jugendamt möglich wäre.20

14 15 16 17 18 19 20

BGH NJW 1984, 2413. OLG Düsseldorf MDR 1989, 1108. OLG Zweibrücken FamRZ 1986, 287. OLG Bamberg NJW-RR 2012, 200; OLG Köln FamRZ 2008, 525; OLG Köln FamFR 2011, 398. OLG Rostock JurBüro 2011, 372. OLG Oldenburg NJW-RR 2011, 586. OLG Rostock FamRZ 2010, 56.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 121

Noch im Jahr 2003 meinte der BGH, bei einer Unterhaltsvollstreckung sei im Einzelfall zu 12 prüfen, ob die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach Abs. 2 erforderlich erscheine. Die Notwendigkeit der Beiordnung hänge einerseits von der Schwierigkeit der im konkreten Fall zu bewältigenden Rechtsmaterie und andererseits von den persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen gerade des Antragstellers ab.21 Seinerzeit hielt es der BGH für nicht entscheidend, dass bei der Vollstreckung aus Unterhaltstiteln erfahrungsgemäß in vielen Fällen tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten auftreten, für deren Bewältigung der Gläubiger anwaltlicher Hilfe bedarf.22 Im Jahr 2006 entschied der BGH, die sich aus der Regelung des § 850d ergebenden rechtlichen Schwierigkeiten bei der Pfändung aus einem Unterhaltstitel ließen es in der Regel geboten erscheinen, einen Rechtsanwalt gemäß § 121 Abs. 2 beizuordnen,23 was vor dem Hintergrund der gesetzlichen Zwecke überzeugend ist. Bemerkenswert ist die Ansicht des OLG Naumburg, dass die Notwendigkeit, Einwendungen des Gegners sachgerecht zu begegnen und überhaupt die „durchgängig für einen normalen Sterblichen juristisch zu verschachtelte und überfrachtete Konzeption des so genannten vereinfachten Verfahrens, zumal im Zusammenspiel mit § 2 UnterhaltsanpassungsG, adäquat zu erfassen“, die Beiordnung eines Rechtsanwaltes zur Vertretung im vereinfachten Verfahren als gem. Abs. 2 unerlässlich erscheinen lasse.24 Wenn für eine bedürftige Partei ein Betreuer bestellt ist, richtet sich die Entscheidung der Frage, ob dem Bedürftigen gemäß Abs. 2 ein Rechtsanwalt beizuordnen ist, nach den persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen des Betreuers und nicht nach denjenigen des Betreuten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um eine Angelegenheit aus dem Aufgabenkreis des zur Vermögenssorge bestellten Betreuers handelt.25

c) Waffengleichheit. Ist der Gegner anwaltlich vertreten, so hat der Hilfsbedürftige aus Grün- 13 den der Waffengleichheit Anspruch auf Beiordnung eines Anwalts, ohne dass es auf die Erforderlichkeit ankäme. Das Gesetz geht zu Recht davon aus, dass auch in einfach gelagerten Fällen die Vertretung des Gegners durch einen Anwalt einen Vorteil darstellt, den es auszugleichen gilt. Gemäß dieser Intention ist die Vorschrift entsprechend anwendbar, wenn der Gegner zwar nicht durch einen Anwalt aber durch eine vergleichbar prozessgewandte Person vertreten wird, bspw. den Mitarbeiter eines Jugendamtes oder einer Versicherungsgesellschaft.26 Wehrt sich der Schuldner gegen einen Pfändungsmaßnahme des anwaltlich vertretenen Gläubigers und wird die Erfolgsaussicht der von dem Schuldner beabsichtigten Rechtsverfolgung bejaht, so ergibt sich schon aus der Anwendung des Grundsatzes der Waffengleichheit Abs. 2 2. Fall, dass dem Schuldner entsprechend seinem Antrag auch ein Rechtsanwalt beigeordnet wird.27 Erforderlich ist eine prozessuale Gegnerschaft, diese fehlt zwischen Streitgenossen oder zwi- 14 schen Nebenintervenienten und unterstützter Partei. Nicht erforderlich sind hingegen widerstreitende Sachanträge oder widerstreitender Sachvortrag.28 Die Gegenansicht29 verkennt zum einen, dass dies gerade an der mangelnden anwaltlichen Vertretung liegen kann, und zum anderen, dass trotz gleichgerichteter Sachanträge die Parteien, bspw. hinsichtlich der Kostenentscheidung, unterschiedliche Verfahrensziele verfolgen können. Das Prinzip der Waffengleichheit ist deshalb

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BGH ZVI 2003, 457; BGH FamRZ 2003, 1921. BGH FamRZ 2003, 1921. BGH FuR 2006, 309. OLG Naumburg FamRZ 2002, 892. LG Lüneburg NdsRpfl 2007, 349; modifizierend LG Hamburg FamRZ 2009, 1237. OLG Bremen NJW-RR 1986, 309; OLG Hamburg KostRspr. ZPO § 121 Nr. 16; Zöller/Geimer § 121 Rdn. 10; a. A. Thomas/Putzo/Seiler § 121 Rdn. 5; Stein/Jonas/Bork § 121 Rdn. 10. 27 LG Kleve NJW-RR 2011, 1291. 28 So einst: Baumbach/Lauterbach/Hartmann51 § 121 Anm. 11 C. 29 OLG Hamm MDR 1983, 409; OLG Köln FamRZ 1987, 400. 1019

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit uneingeschränkt anzuwenden.30 Das Amtsermittlungsprinzip ändert hieran nichts, denn im Rahmen der Waffengleichheit ist die „Erforderlichkeit“ einer Beiordnung im konkreten Fall gerade nicht zu prüfen. Dies dient im Übrigen auch der Verfahrensvereinfachung. 15 Bei Prozesskostenhilfeanträgen beider Parteien ist zunächst die Erforderlichkeit der Beiordnung zu prüfen, ist hiernach einer Partei ein Anwalt beizuordnen, so ist der anderen Partei ebenfalls ein Anwalt beizuordnen.

3. Nicht im Bezirk des Prozessgerichts niedergelassener Anwalt (Abs. 3) 16 Seit der Neufassung des § 121 Abs. 3 durch das Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft31 vom 26.3.2007 m. W. v. 1.6.2007 kann ein nicht im Bezirk des Prozessgerichtes niedergelassener Anwalt nur dann beigeordnet werden, wenn dadurch keine weiteren Kosten entstehen. Nach altem Recht mussten Rechtsanwälte bei einem bestimmten Gericht zugelassen sein (§ 18 Abs. 1 BRAO a. F.), so dass § 121 a. F. vorsah, dass ein nicht beim Prozessgericht zugelassener Anwalt nur beigeordnet werden durfte, wenn keine Mehrkosten entstanden. Eine Beiordnung eines nicht in dem Bezirk des Prozessgerichtes niedergelassenen Rechts17 anwaltes im Rahmen der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe erfolgt ohne Einschränkung im Sinne von § 121 Abs. 3, wenn die Kanzlei des beigeordneten Rechtsanwaltes nicht weiter vor Prozessgericht entfernt ist, als der am weitesten im Gerichtsbezirk gelegenen Ort, was auch dann gilt, wenn sämtliche derzeit im Gerichtsbezirk ansässigen Rechtsanwälte näher am Gerichtsort residieren.32

4. Beweis- oder Verkehrsanwalt (Abs. 4) 18 Soweit erforderlich ist der Partei ein Verkehrs- oder Beweisaufnahmeanwalt (Nr. 3400 und Nr. 3401 RVG-VV) beizuordnen. Die Beiordnung kann im Anwalts- wie im Parteiprozess erforderlich werden, sie ist nicht davon abhängig, dass ein Hauptbevollmächtigter nach Abs. 1 oder 2 beigeordnet wurde. Sie setzt einen formlosen Antrag voraus. Beigeordnet werden kann nur ein inländischer Anwalt.33 Für die Erforderlichkeit der Beiordnung können die zur Kostenerstattung nach § 91 entwi19 ckelten Grundsätze herangezogen werden. Es kommt auf die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sowie auf die Prozessgewandtheit der Partei an. Anstelle der Beiordnung eines Verkehrsanwalts kann auch Prozesskostenhilfe für eine Informationsreise zum Prozessbevollmächtigten gewährt werden.34 Ausländische Anwälte können lediglich dann beigeordnet werden, wenn die Partei im Ausland wohnt und es um schwierige Fragen zu ausländischem Recht geht.35

5. Notanwalt (Abs. 5) 20 § 121 Abs. 5 durchbricht die Prinzipien der freien Anwaltswahl und der Kontrahierungsfreiheit des Anwalts für den Fall, dass die Partei keinen zur Vertretung bereiten Anwalt findet, obwohl 30 OLG Köln FamRZ 1987, 180; OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 963; a. A. OLG Bamberg JurBüro 1985, 1419; OLG Nürnberg FamRZ 1987, 731. 31 BGBl. 2007 I S. 358. 32 OLG Bamberg NJW-RR 2015, 187; OLG Brandenburg AGS 2015, 584. 33 OLG Köln MDR 1975, 669; OLG Bamberg NJW 1977, 113. 34 OLG Celle NdsRpfl. 1987, 213. 35 Vgl. hierzu: Zöller/Geimer § 121 Rdn. 18 m. w. N. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

sie sich hierum erfolglos bemüht hat. Voraussetzung der Beiordnung ist, dass sie nach einem der Tatbestände in Abs. 1 bis 4 geboten ist. Die Auswahl des Anwalts trifft der Vorsitzende, der nicht an Wünsche des Antragstellers 21 gebunden ist.36 Der beigeordnete Anwalt unterliegt einem öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwang. Er kann sich gegen die Beiordnung wenden, wenn ein Grund im Sinne von § 48 Abs. 2 BRAO vorliegt.37 Die Beiordnung begründet noch keine Prozessvollmacht. Weshalb der Antragsteller keinen Anwalt gefunden hat, ist unerheblich, auch querulatorische Antragsteller bedürfen in berechtigten Fällen des Rechtsschutzes.

III. Verfahren Die Beiordnung bedarf eines ausdrücklichen Beschlusses. Voraussetzung ist ein Bewilligungs- 22 beschluss über die Prozesskostenhilfe. Zuständig ist das Gericht, beim Landgericht oder Oberlandesgericht also das Kollegium, der Vorsitzende allein ist nur im Ausnahmefall des § 121 Abs. 5 zuständig. Eine Übertragung auf den Rechtspfleger ist unzulässig. Der Umfang der Beiordnung bestimmt sich nach dem Umfang des Bewilligungsbeschlus- 23 ses. Im Kostenerstattungsverfahren nach § 55 RVG ist die Berechtigung der Beiordnung nicht mehr zu überprüfen, auch eine fehlerhafte Beiordnung, bspw. eines Rechtsbeistandes, löst den Gebührenanspruch gegen die Staatskasse aus.38 Ebenso darf ein Anwalt auf den im Beiordnungsbeschluss benannten Anfangszeitpunkt vertrauen.39 Sofern der Rechtsanwalt gegenüber der Staatskasse auf die Erstattung der bereits durch die Beiordnung eines anderen Rechtsanwalts entstandenen Gebühren verzichtet, kann er diese Gebühren nicht von seinem Mandanten verlangen.40 Nach Beiordnung eines Rechtsanwalts ist die Änderung der Anwaltswahl nur möglich, 24 wenn der Staatskasse hierdurch keine Mehrkosten entstehen oder die Partei einen triftigen Grund zur Kündigung des Mandats hatte. Letzterer liegt vor, wenn auch eine nicht hilfsbedürftige Partei Anlass zu einer Kündigung des Mandatsverhältnisses gesehen hätte.41 Allerdings kann die Partei das Recht auf Beiordnung eines Notanwalts nach § 121 Abs. 5 auch dann nicht verwirken, wenn sie das Vertrauensverhältnis zum beigeordneten Anwalt schuldhaft zerstört hat, denn dies liefe auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs hinaus.42 Jedoch kommt eine Versagung der Prozesskostenhilfe wegen Mutwilligkeit in Betracht.43

IV. Wirkungen der Beiordnung 1. Zeitpunkt Die Beiordnung wird wirksam mit formloser Bekanntgabe an Partei oder Anwalt.44 Die Mittei- 25 lung kann auch mündlich (telefonisch) durch den Richter oder den Urkundsbeamten der Ge-

36 37 38 39 40 41 42 43 44

OLG Braunschweig MDR 1950, 620. OLG Bamberg JurBüro 1989, 1589. LG Itzehoe KostRspr. BRAGO § 121 Nr. 1. OLG Bamberg JurBüro 1986, 768. KG FamRZ 2004, 1737. OLG Braunschweig NJW 1962, 256; OLG Hamm JurBüro 1989, 508. A. A. OLG Celle MDR 1960, 846. Vgl. Zöller/Schultzky § 121 Rdn. 39; s. a. OLG Frankfurt MDR 1989, 167; OLG Köln FamRZ 1987, 1168. Zöller/Schultzky § 121 Rdn. 12.

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schäftsstelle erfolgen, sobald der Beschluss an die Geschäftsstelle gegeben wurde.45 Mit dem Tod der Partei, der Aufhebung der Prozesskostenhilfe-Bewilligung nach § 124 oder dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens endet die Beiordnung.46

2. Umfang 26 Die Beiordnung richtet sich in ihrem Umfang grundsätzlich nach der Prozesskostenhilfe-Bewilligung.47 Die Beiordnung darf nicht über die bewilligte Prozesskostenhilfe hinausgehen, kann aber hinter ihr zurückbleiben, bspw. wenn für einzelne abtrennbare Verfahrensteile eine Vertretung durch einen Anwalt nicht geboten ist. Für die rückwirkende Beiordnung gelten die für eine rückwirkende Prozesskostenhilfe-Bewilligung entwickelten Grundsätze (s. § 119, 2–6).48 Die Beiordnung ersetzt weder den Abschluss des Mandatsvertrages noch die Prozessvoll27 macht.49 Außer im Fall des § 121 Abs. 5 besteht für den Anwalt kein Kontrahierungszwang, jedoch ist er, sobald er sich zur Vertretung bereitgefunden hat, aufgrund der Beiordnung standesrechtlich zur Vertretung verpflichtet, § 48 Abs. 1 Nr. 1 BRAO. In der Benennung eines Anwalts durch die Partei im Beiordnungsgesuch wird regelmäßig eine konkludente Vollmachtserteilung zu sehen sein.50 Trotz Beiordnung kann die Partei die Prozessvollmacht jederzeit widerrufen.51 Jedoch begründet der Widerruf der Vollmacht keinen Anspruch auf Beiordnung eines neuen Anwalts. Mit der Beiordnung treffen den Anwalt Fürsorge-, Belehrungs- und Betreuungspflichten, 28 deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann.52 Insbesondere hat der Anwalt die Partei schon vor Abschluss des Mandatsvertrages oder Erteilung der Prozessvollmacht auf Fristen hinzuweisen, die zu wahren sind. Die vergütungsrechtlichen Folgen der Beiordnung ergeben sich u. a. aus §§ 45 ff. RVG. Wurde der Klägerpartei Prozesskostenhilfe für ein Revisionsverfahren bewilligt und ein 29 beim BGH zugelassener Rechtsanwalt beigeordnet, umfasst die Beiordnung auch die Vertretung im Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union; eine Entpflichtung kommt nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in Betracht, wobei ein Anwaltswechsel insbesondere dann nicht veranlasst ist, wenn die Vorlage bereits bei Beiordnung absehbar war.53 Die Beiordnung eines in der 2. Instanz für einen Schuldner aufgetretenen Rechtsanwalt 30 kommt für das Rechtsbeschwerdeverfahren regelmäßig auch dann nicht in Betracht, wenn der Rechtsanwalt den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren der Rechtsbeschwerde begründet hat.54

45 46 47 48 49 50 51 52 53 54

BGHZ 14, 148, 152. OLG Frankfurt MDR 1985, 238; Mümmler JurBüro 1986, 1467. OLG München AnwBl. 1987, 101. Zur Beiordnung nach Instanzende s. OLG Bamberg FamRZ 1990, 538. BGHZ 2, 227; 60, 255, 258. BGH JurBüro 1973, 629. OLG Bamberg JurBüro 1987, 297. BGHZ 30, 226, 230. BGH NJW 2014, 1539. BGH NJW-RR 2017, 630.

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§ 122 Wirkung der Prozesskostenhilfe (1) Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe bewirkt, dass 1. die Bundes- oder Landeskasse a) die rückständigen und die entstehenden Gerichtskosten und Gerichtsvollzieherkosten, b) die auf sie übergegangenen Ansprüche der beigeordneten Rechtsanwälte gegen die Partei nur nach den Bestimmungen, die das Gericht trifft, gegen die Partei geltend machen kann, 2. die Partei von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für die Prozesskosten befreit ist, 3. die beigeordneten Rechtsanwälte Ansprüche auf Vergütung gegen die Partei nicht geltend machen können. (2) Ist dem Kläger, dem Berufungskläger oder dem Revisionskläger Prozesskostenhilfe bewilligt und ist nicht bestimmt worden, dass Zahlungen an die Bundes- oder Landeskasse zu leisten sind, so hat dies für den Gegner die einstweilige Befreiung von den in Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe a bezeichneten Kosten zur Folge.

Übersicht I. II. 1.

Überblick

1

2 Wirkungen für den Antragsteller (Abs. 1) 2 Staatskasse a) Gerichtskosten und Gerichtsvollzieherkos3 ten

2. 3. 4.

b) Übergegangene Ansprüche 10 Sicherheitsleistung 11 Anwalt Wirkungen für den Prozessgegner 14 (Abs. 2)

8

I. Überblick § 122 regelt die wesentlichen Wirkungen der Bewilligung von Prozesskostenhilfe, z. B. welche 1 Kostenarten erfasst werden und welche Auswirkungen sich für die Beteiligten ergeben. Die Wirkungen des § 122 treten kraft Gesetzes ein, das Gericht kann sie weder erweitern noch beschränken. Sie treffen allein die hilfsbedürftige Partei, nicht Rechtsnachfolger, Streitgenossen oder Nebenintervenienten. Lediglich für den Gegner der hilfsbedürftigen Partei sieht § 122 Abs. 2 aus Gründen der Gleichbehandlung Kostenvorteile vor.

II. Wirkungen für den Antragsteller (Abs. 1) 1. Staatskasse Ansprüche der Staatskasse gegen die hilfsbedürftige Partei wegen rückständiger und zukünfti- 2 ger Gerichtskosten und Gerichtsvollzieherkosten sowie wegen der nach § 59 Abs. 1 Satz 1 RVG übergegangenen Ansprüche der beigeordneten Anwälte können nur im Rahmen des Bewilligungsbeschlusses verfolgt werden. Zahlungen, die vor dessen Wirksamwerden erbracht wurden, werden von der Prozesskostenhilfe-Wirkung nicht erfasst, ansonsten sind sie zurückzuzah-

1023 https://doi.org/10.1515/9783110437003-089

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§ 122

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len.1 Eine Partei, der ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt ist und die in einem Vergleich die Verpflichtung, die Gerichtskosten zu tragen, übernimmt, ist nicht von § 122 Abs. 1 Nr. 1a) geschützt, es sei denn, auch dem Prozessgegner ist ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt.2

3 a) Gerichtskosten und Gerichtsvollzieherkosten. Zu den Kosten zählen sowohl Gebühren als auch Auslagen nach dem GKG. Die Vorschrift schützt die Partei auch vor Vorschussanforderungen nach § 379.3 Nicht erfasst wird jedoch die Differenz zwischen einer gesetzlichen und der gem. §§ 19 ff. JVEG zugestandenen höheren Zeugenentschädigung.4 Für die Anwendbarkeit des § 122 Abs. 2 kommt es für die im Rahmen eines Verbundverfahrens anhängige Folgesache nur auf die jeweilige Beteiligtenrolle an. Wurde einem Antragsteller für eine Folgesache ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt, ist der Antragsgegner von der Erbringung von Gerichtskosten befreit, wenn er in der Scheidungssache selbst Antragsteller ist.5 Reisekosten, die der Partei für die notwendige Wahrnehmung eines Termins (bspw. infolge 4 Anordnung des persönlichen Erscheinens) entstehen, werden von Nr. 1a erfasst.6 Hingegen hat die hilfsbedürftige Partei keinen Anspruch auf Erstattung ihres hierdurch entstehenden Verdienstausfalls.7 Gegen die Ablehnung eines Reisekostenvorschusses ist die Beschwerde nach § 127 gegeben.8 Notwendige Reisekosten einer Partei/eines Beteiligten sind, obwohl sie in § 122 Abs. 1 keine Erwähnung finden, von der bewilligten Verfahrenskostenhilfe mit umfasst und sind deshalb grundsätzlich auch erstattungsfähig. Für eine nachträgliche Erstattung der Reisekosten im Rahmen der zuvor bewilligten Verfahrenskostenhilfe ist allerdings ein überschaubarer Zeitraum zwischen Anreise zum Termin und beantragter Kostenerstattung erforderlich. Sie ist zu versagen, wenn zwischen Termin und Erstattungsantrag mehrere Wochen liegen.9 Dolmetscherkosten für die Verständigung des beigeordneten Anwalts mit der Partei fallen 5 nicht unter § 122 Abs. 1 Nr. 1a, auf sie ist § 46 RVG anwendbar.10 Wird eine Übersetzung vom Gericht ausdrücklich gefordert, sind Übersetzungskosten erforderlich.11 Kann eine Partei die Übersetzungskosten, die an sich erstattungsfähige Auslagen wären, nicht aufbringen und verauslagt der beigeordnete Rechtsanwalt diese nach § 46 Abs. 1 RVG, sind die Kosten von der Staatskasse zu erstatten.12 Wird Prozesskostenhilfe nur für einen Teil des Streitwerts bewilligt, so berechnet sich die 6 Kostenschuld nur aus der Differenzsumme.13 Abs. 1 Nr. 1 lit. a befreit die bedürftige Partei nicht von der in einem Vergleich übernomme7 nen Last, Gerichtskosten zu tragen. Aus der in der Regelung des § 31 Abs. 3 GKG zum Ausdruck gekommenen Wertung des Gesetzgebers ergibt sich, dass die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur den Entscheidungsschuldner (§ 29 Nr. 1 GKG), nicht aber den Übernahmeschuldner im Sinne von § 29 Nr. 2 GKG schützt.14

1 BGH MDR 1986, 827; OLG Düsseldorf RPfleger 1986, 108; KG MDR 1981, 852; DGVZ 1981, 152. 2 OLG Frankfurt MDR 2013, 170. 3 OLG Stuttgart MDR 1984, 151; s. a. Bach Gerichtsvollzieherkosten und Prozeßkostenhilfe, DGVZ 1990, 166. 4 Zu § 7 ZSEG: OLG Frankfurt JurBüro 1986, 79. 5 OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 1478. 6 OLG Celle NdsRpfl. 1977, 190; OLG Köln RPfleger 1988, 80. 7 OLG Frankfurt MDR 1984, 500; a. A. OLG Stuttgart MDR 1985, 852. 8 BGHZ 64, 139. 9 OLG Naumburg MDR 2013, 56. 10 OLG Hamburg MDR 1972, 110; OLG Köln NJW 1954, 1693; a. A. LAG Hamm AnwBl. 1985, 276. 11 OLG Thüringen, Beschl. v. 11.2.2014 – 1 W 58/14, juris. 12 OLG Thüringen, Beschl. v. 11.2.2014 – 1 W 58/14, juris. 13 BGHZ 13, 877; OLG München NJW 1969, 1858. 14 OLG Frankfurt NJW 2011, 2147. Smid/Hartmann

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b) Übergegangene Ansprüche. Nach § 59 RVG gehen Vergütungsansprüche des beigeordne- 8 ten Rechtsanwalts auf die Staatskasse über, sobald diese sie befriedigt. Die Ansprüche ändern hierdurch ihren Rechtscharakter nicht, sie bleiben außergerichtliche Parteikosten.15 Um die Partei auch insoweit vor einer Inanspruchnahme zu schützen, die ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigt, sieht § 122 Abs. 1 Nr. 1b vor, dass diese Ansprüche ebenso wie Gerichtskosten nur im Rahmen des gerichtlichen Bewilligungsbeschlusses geltend gemacht werden können. Sie sind also nur aus den Raten zu befriedigen, die die Partei zu leisten hat, bei ratenfreier Prozesskostenhilfe stehen der Staatskasse keinerlei Ansprüche zu. § 59 Abs. 1 RVG sieht des Weiteren vor, dass auch Ansprüche, die einem beigeordneten 9 Rechtsanwalt gegen den ersatzpflichtigen Gegner zustehen, mit Befriedigung auf die Staatskasse übergehen. Diese Ansprüche werden von der Sperre des § 122 Abs. 1 Nr. 1b nicht erfasst. Zum einen spricht die Vorschrift von Ansprüchen „gegen die Partei“, zum anderen besteht kein Grund, die hilfsbedürftige Partei nur deshalb besser zu stellen, weil auch ihr Gegner Prozesskostenhilfe in Anspruch nehmen konnte.16 Die Staatskasse kann daher den nach § 59 RVG übergegangenen Kostenerstattungsanspruch gegenüber dem erstattungspflichtigen Gegner auch dann geltend machen, wenn diesem ebenfalls Prozesskostenhilfe bewilligt wurde.17 2. Sicherheitsleistung Gemäß § 122 Abs. 1 Nr. 2 besteht für eine ausländische Partei, der Prozesskostenhilfe bewilligt 10 wurde, keine Pflicht zur Sicherheitsleistung nach § 110.

3. Anwalt § 122 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt, dass der beigeordnete Anwalt seinen Vergütungsanspruch gegen die 11 Partei nicht geltend machen kann. Er erhält seine Gebühren und Auslagen von der Staatskasse (§§ 45, 48 RVG). Die Gebühren berechnen sich anhand der Tabelle zu § 49 RVG, die für Streitwerte über A 4.000 abgesenkte Gebühren vorsieht. Der Anwalt erleidet also einen endgültigen Gebührenverlust, wenn nicht die Staatskasse durch Ratenzahlungen oder Vermögensbeiträge des Hilfsbedürftigen Mehreinnahmen erzielt oder ein ersatzpflichtiger Prozessgegner in Anspruch genommen werden kann, § 126. Die Geltendmachung gegenüber der Partei ist nur möglich, wenn die Prozesskostenhilfe (nicht nur die Beiordnung) gemäß § 124 aufgehoben wird.18 Der Schutz der hilfsbedürftigen Partei wird durch § 3a Abs. 3 RVG komplettiert, gem. dem 12 eine Honorarvereinbarung mit ihr keine Verbindlichkeit begründet, es liegt eine Naturalobligation vor. Darüber hinausgehend hat der Anwalt die anwaltlichen Standesrichtlinien zu beachten.19 Von der Sperre des § 122 Abs. 1 Nr. 3 werden Vergütungsansprüche, die der Anwalt noch als 13 Wahlanwalt vor dem Wirksamkeitszeitpunkt der Prozesskostenhilfe-Bewilligung erworben hat, nicht erfasst. Etwas anderes gilt allerdings, wenn sie nach der Beiordnung erneut entstehen.20 15 KG MDR 1988, 420. 16 OLG Düsseldorf RPfleger 1986, 448; KG MDR 1988, 420; OLG Schleswig SchlHA 1988, 67; vgl. Zöller/Schultzky § 122 Rdn. 5; a. A. OLG Koblenz KostRspr. ZPO § 122 Nr. 21 m. abl. Anm. von Eicken; OLG Zweibrücken RPfleger 1989, 114. 17 OLG Köln NJW-RR 2004, 439 gegen OLG München Rpfleger 2001, 307. 18 KG MDR 1984, 410; OLG Bamberg JurBüro 1984, 292; a. A. OLG Hamburg MDR 1985, 416 = KostRspr. ZPO § 122 Nr. 17 m. abl. Anm. von Eicken (der aber darauf hinweist, dass die Entscheidung evtl. noch zum alten Recht ergangen ist). 19 Zu deren Verbindlichkeit s. BVerfG NJW 1988, 191, 194, 196. 20 KG MDR 1984, 410. 1025

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In diesem Fall erfasst die Sperre auch die Differenz zwischen Wahlanwaltsgebühren und den Gebühren eines beigeordneten Anwalts.21 Erfolgte die Beiordnung mit der Einschränkung, dass keine Mehrkosten im Sinne des § 121 Abs. 2 S. 2 entstehen dürfen, so darf der Anwalt seine Reisekosten (Nr. 7003–7006 RVG-VV) gegen den Mandanten geltend machen, denn diese Kosten sind von der Bewilligung der Prozesskostenhilfe ausdrücklich ausgenommen, es besteht kein Grund, die Partei von diesen Kosten, die Konsequenz ihrer Anwaltswahl sind, freizustellen.22 Vorschüsse der Partei an den Anwalt werden nach § 58 Abs. 2 RVG verrechnet. Bei Teilbewilligung von Prozesskostenhilfe kann der beigeordnete Anwalt die Differenzsumme zwischen der Prozesskostenhilfe-Vergütung und den Gebühren eines Wahlanwalts nach dem Verhältnis des von der Prozesskostenhilfe gedeckten Streitwerts zum Gesamtstreitwert geltend machen.23 Die früher herrschende Meinung versagte hingegen die Geltendmachung.24

4. Wirkungen für den Prozessgegner (Abs. 2) 14 § 122 Abs. 2 betrifft nur den Fall, dass dem Kläger oder Rechtsmittelkläger Prozesskostenhilfe bewilligt wurde. Wurde hingegen der beklagten Partei Prozesskostenhilfe bewilligt, so hat dies für den Gegner keine Auswirkungen, seine Haftung für die Gerichtskosten (§§ 12, 22 ff. GKG) sowie die Vorschusspflichten (§§ 10 ff. GKG) bleiben bestehen. Treffen jedoch Klage und Widerklage oder wechselseitig eingelegte Rechtsmittel zusammen und lassen sich die Kosten nicht trennen, so kommt die einstweilige Kostenbefreiung nach § 122 Abs. 2 dem Gegner insgesamt zugute.25 Die bedürftige Partei hat einen durchsetzbaren Kostenerstattungsanspruch gegen die unterlegene Partei auch dann, wenn ihr zahlungsfreie Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist.26 Voraussetzung der Kostenfreistellung für den Gegner des hilfsbedürftigen Klägers ist des 15 Weiteren, dass zahlungsfreie Prozesskostenhilfe gewährt worden ist. Wurde Ratenzahlung oder Zahlung aus dem Vermögen angeordnet, so greift die Vorschrift nicht ein. Die Kostenbefreiung für die vermögende Partei endet gemäß § 125 Abs. 2, sobald sie rechts16 kräftig in die Prozesskosten verurteilt wurde oder der Rechtsstreit ohne Urteil über die Kosten endete. Die Aufhebung der Prozesskostenhilfe nach § 124 allein beendet die Kostenbefreiung noch nicht.27 Wird ein Prozesskostenhilfebeschluss aufgehoben, entfallen die Wirkungen des § 122 vollständig. Der beigeordnete Rechtsanwalt kann dann gegen seine Partei vorgehen und insbesondere Kostenfestsetzung nach § 11 RVG hinsichtlich der vollen Wahlanwaltsgebühren beantragen.28

21 OLG Bamberg JurBüro 1984, 292. 22 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 798 ff.; vgl. Zöller/Schultzky § 121 Rdn. 40. 23 BGH NJW 1954, 1406; OLG Zweibrücken JurBüro 1995, 424; OLG Hamburg JurBüro 1995, 426; OLG Düsseldorf MDR 2001, 57; OLG Schleswig MDR 2006, 175; Zöller/Schultzky § 122 Rdn. 13. 24 OLG Hamburg MDR 1989, 74; Baumbach/Lauterbach/Hartmann51 § 122 Anm. 8 B; Zöller/Philippi18 § 122 Rdn. 22; zu Berechnungsproblemen s. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 807 ff.; Hansens JurBüro 1988, 145. 25 KG OLGZ 1971, 423. 26 BGH NJW 2009, 2962; OLG Koblenz, 20. Oktober 1998 JurBüro 2000, 145; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 287; KG Berlin Rpfleger 1987, 333. Gegen OLG Hamm Rpfleger 2003, 138 und AnwBl. 1990, 328; OLG Koblenz Rpfleger 1996, 252; OLG Saarbrücken JurBüro 1986, 1876; OLG Saarbrücken JurBüro 1993, 302; OLG Bremen JurBüro 1984, 609. 27 A.A. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1024. 28 KG Berlin MDR 2011, 627. Smid/Hartmann

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§ 123 Kostenerstattung Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe hat auf die Verpflichtung, die dem Gegner entstandenen Kosten zu erstatten, keinen Einfluss. § 123 stellt klar, dass auch die hilfsbedürftige Partei die notwendigen Kosten des Gegners nach 1 allgemeinen Vorschriften (§§ 91 ff., 104 ff.) zu erstatten hat. Dieses Kostenrisiko ist unabhängig von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Partei. Die Regelung ist deshalb rechtspolitisch sehr umstritten.1 Ausgenommen sind wegen der vorrangigen Regelung des § 118 Abs. 1 S. 4 allerdings Kosten, die dem obsiegenden Gegner im Prozesskostenhilfe-Prüfungsverfahren entstanden sind, diese können nicht als Vorbereitungskosten des Hauptprozesses geltend gemacht werden. War dem obsiegenden Prozessgegner ebenfalls Prozesskostenhilfe bewilligt worden, so geht dessen Kostenerstattungsanspruch nach § 59 Abs. 1 RVG i. V. m. § 126 auf die Staatskasse über, die diesen gegen die hilfsbedürftige Partei geltend machen kann.2 Die Erstattungspflicht umfasst auch die vom Gegner verauslagten Gerichtskosten. Der Er- 2 stattungsanspruch steht dem Gegner als obsiegenden Kläger gegen die Staatskasse nach § 31 Abs. 3 GKG zu. Die Staatskasse ist mit Rücksicht auf § 123 nicht gehindert, die auf sie nach § 59 Abs. 1 Satz 1 RVG übergegangenen Ansprüche des beigeordneten Rechtsanwalts aus § 126 gegen den unterlegenen Gegner geltend zu machen, auch wenn Letzterem ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist. § 123 wird auch nicht durch § 122 Abs. 1 Nr. 1 lit. b eingeschränkt.3 Der Gegner der Partei, der Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist, kann den seinen Anteil 3 übersteigenden Betrag der Gerichtskosten, den er bereits geleistet hat, gegen die mittellose Partei festsetzen lassen, wenn diese in einem Prozessvergleich einen Teil der Gerichtskosten übernommen hat.4 Denn die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Beklagten schützt diesen bei im Wege des Vergleichs vereinbarter Kostenaufhebung nicht vor einem Kostenerstattungsanspruch des Klägers wegen von diesem vor Abschluss des Vergleichs verauslagter Gerichtskosten.5 Den Parteien ist zu empfehlen, den Vergleich auf die Hauptsache zu beschränken und Kostenentscheidung nach § 91a zu beantragen.6 Das Gericht hat hierauf nach § 278 hinzuweisen, unabhängig davon machen sich die beteiligten Anwälte schadensersatzpflichtig, wenn sie die Parteien nicht auf die Rechtslage hinweisen.

1 2 3 4 5 6

Vgl. bspw. Kohlhosser ZRP 1979, 297; Müller JR 1987, 1; Grunsky NJW 1980, 2041, 2045. Siehe oben Fn. 10 zu § 122. OLG Schleswig SchlHA 2010, 204. OLG Düsseldorf JurBüro 2007, 153; OLG Zweibrücken Rechtspfleger 1987, 128 und Rpfleger 2002, 33. OLG Celle NdsRpfl 2004, 45. OLG Koblenz JurBüro 1979, 1684; ausführlich Dürbeck/Gottschalk Rdn. 761.

1027 https://doi.org/10.1515/9783110437003-090

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§ 124 Aufhebung der Bewilligung (1) Das Gericht soll die Bewilligung der Prozesskostenhilfe aufheben, wenn 1. die Partei durch unrichtige Darstellung des Streitverhältnisses die für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe maßgebenden Voraussetzungen vorgetäuscht hat; 2. die Partei absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit unrichtige Angaben über die persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse gemacht oder eine Erklärung nach § 120a Absatz 1 Satz 3 nicht oder ungenügend abgegeben hat; 3. die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe nicht vorgelegen haben; in diesem Fall ist die Aufhebung ausgeschlossen, wenn seit der rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Beendigung des Verfahrens vier Jahre vergangen sind; 4. die Partei entgegen § 120a Absatz 2 Satz 1 bis 3 dem Gericht wesentliche Verbesserungen ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse oder Änderungen ihrer Anschrift absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit unrichtig oder nicht unverzüglich mitgeteilt hat; 5. die Partei länger als drei Monate mit der Zahlung einer Monatsrate oder mit der Zahlung eines sonstigen Betrages im Rückstand ist. (2) Das Gericht kann die Bewilligung der Prozesskostenhilfe aufheben, soweit die von der Partei beantragte Beweiserhebung auf Grund von Umständen, die im Zeitpunkt der Bewilligung der Prozesskostenhilfe noch nicht berücksichtigt werden konnten, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder der Beweisantritt mutwillig erscheint.

Übersicht I.

Allgemeines

1

II.

Verfahren

III. 1.

8 Aufhebungsgründe 8 Täuschung (Nr. 1) a) Unrichtige Darstellung 10 b) Vortäuschen

5.

11 Leistungsfähigkeit (Nr. 2) Irrige Annahme der subjektiven Bewilligungsvo15 raussetzungen (Nr. 3) Verpflichtungen aus § 120a Abs. 2 nicht nachge19 kommen (Nr. 4) 22 Ratenrückstände (Nr. 5)

IV.

Wirkung der Aufhebung

2. 3.

4 4.

9 26

I. Allgemeines 1 Während § 120a die Abänderung der Prozesskostenhilfe-Bewilligung bei Veränderung der Verhältnisse regelt, hat das Gericht nach § 124 in Nr. 1 bis 4 die Bewilligung in Fällen aufzuheben, in denen sie von Anfang an nicht berechtigt war. Einen zusätzlichen Aufhebungsgrund sieht § 124 Nr. 5 für den Fall vor, dass der Antragsteller seine Ratenzahlungspflichten nachhaltig verletzt. Der Katalog des § 124 ist abschließend. Außerhalb seines Anwendungsbereiches genießt der Antragsteller, dem Prozesskostenhilfe bewilligt worden war, Bestandsschutz.1 Als Ausnahmevorschriften sind die Aufhebungstatbestände eng auszulegen.2 Die Anwendung der Vorschrift stand bis zu ihrer Abänderung durch das PKH-ÄnderungsG3 2 im Ermessen des Gerichts.4 Nunmehr ist § 124 – ebenso wie § 120a – als „Soll-Vorschrift“ ausge1 2 3 4

Bspw. OLG Hamm FamRZ 1986, 583. Vgl. OLG Bamberg FamRZ 1989, 884. BGBl. 2013 I S. 3533. Vgl. zur vormaligen Rechtslage: OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 296; LAG Niedersachsen JurBüro 1985, 1575.

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staltet. Ein Ermessensspielraum wird dem Gericht demnach nicht mehr eingeräumt. Liegt ein Aufhebungsgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 vor, so hat es die bewilligte Prozesskostenhilfe aufzuheben, es sei denn, dass besondere atypisch gelagerte Einzelfälle vorliegen.5 Der Sanktionscharakter der Aufhebung wegen unrichtiger Angaben hindert nicht die an- 3 schließende erneute Beantragung mit zutreffenden Angaben.6

II. Verfahren Für die Aufhebung nach § 124 Nr. 1 ist der Richter, ggf. das volle Kollegium, zuständig. In den Fällen des § 124 Nr. 2 bis 5 entscheidet gemäß § 20 Nr. 4c RPflG der Rechtspfleger. Die Entscheidung ergeht durch formlos mitzuteilenden Beschluss. Unzulässig ist eine nur teilweise Aufhebung.7 Das Verbot der reformatio in peius gilt auch für die sofortige Beschwerde im Prozesskostenhilfeverfahren. Das Gericht kann sich daher nicht auf § 124 berufen, wenn es den Prozesskostenhilfe bewilligenden Beschluss nicht von Amts wegen, sondern „auf die sofortige Beschwerde“ der betroffenen Partei aufhebt.8 Das Gericht wird von Amts wegen tätig.9 Es hat Anhaltspunkten und Anregungen nachzugehen, die es von dritter Seite erhält. Allerdings wird es sich mit dem Standesethos des beigeordneten Anwalts kaum vereinbaren lassen, wenn dieser derartige Hinweise gibt.10 Das Gericht hat Anhaltspunkten nachzugehen, die dafür sprechen, dass der Beteiligte schon anfänglich nicht in der Lage war, die festgesetzten Raten zu zahlen, oder dass die Leistungsfähigkeit später weggefallen ist; ein unzureichender Vortrag des Beteiligten darf aber erst zu seinen Lasten berücksichtigt werden, wenn das Gericht ihn zur Substantiierung aufgefordert hat und auch andere Erkenntnisquellen nicht zur Verfügung stehen.11 Die Aufhebung greift in die Rechtsstellung der Partei, u. U. auch in die ihres Anwalts ein, beiden ist deshalb vor der Entscheidung rechtliches Gehör12 zu gewähren. Hingegen besteht keine Pflicht (aber die Möglichkeit) zur Anhörung des Gegners.13 Zwar kann der Aufhebungsbeschluss bewirken, dass dieser als Zweitschuldner in Anspruch genommen werden kann, jedoch ändert diese indirekte Einwirkung nichts daran, dass niemand ein Recht auf Gewährung von Prozesskostenhilfe an seinen Prozessgegner hat.14

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III. Aufhebungsgründe 1. Täuschung (Nr. 1) § 124 Nr. 1 bezieht sich auf die Angaben der Partei nach § 117 Abs. 1 S. 2 zu den objektiven Bewil- 8 ligungsvoraussetzungen.

5 BT-Drucks. 17/11472, S. 34. 6 BGH NJW-RR 2018, 257. 7 OLG Köln JurBüro 1969, 254. 8 OLG Bremen FamRZ 2009, 366. 9 Lepke DB 1985, 491. 10 Früher vertretene a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann51 § 124 Anm. 4 B. 11 OLG Brandenburg ZInsO 2015, 1935. 12 OLG Brandenburg FamRZ 2019, 300 mwN. aus der Lit. 13 A. A. MünchKomm/Wache § 124 Rdn. 30 m. w. N. 14 Siehe auch KG RPfleger 1979 1979, 152 (kein Beschwerderecht des Gegners gegen Aufhebungsbeschluss); differenzierend Stein/Jonas/Bork § 124 Rdn. 28. 1029

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9 a) Unrichtige Darstellung. Tatbestandsvoraussetzung ist in objektiver Hinsicht, dass die Partei falsche Tatsachen behauptet oder richtige verschwiegen hat.15 Hierzu zählt auch die Angabe falscher oder untauglicher Beweismittel bzw. das Verschweigen von Beweismitteln, die der Prozessgegner voraussichtlich vorbringen würde. Aus dem Wortlaut der Vorschrift („durch unrichtige Darstellung“) folgt, dass es sich um Tatsachen handeln muss, die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe entscheidungserheblich sind.16 Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich die Täuschung auf die gesamte Prozesskostenhilfe-Bewilligung bezieht. Zwar kommt der Vorschrift Strafcharakter17 zu, doch ist nach Neueinführung18 des Abs. 2 in § 124 nunmehr auch die teilweise Aufhebung der Bewilligung möglich.19 Unangemessene Härten kann das Gericht verhindern.

10 b) Vortäuschen. In subjektiver Hinsicht erfordert § 124 Nr. 1, dass der Antragsteller zumindest mit bedingtem Vorsatz20 gehandelt hat. Das Verschulden eines Vertreters oder Prozessbevollmächtigten muss sich der Antragsteller zurechnen lassen, §§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2.

2. Leistungsfähigkeit (Nr. 2) 11 Nach § 124 Nr. 2 ist der Bewilligungsbeschluss aufzuheben, wenn die Partei absichtlich oder aus grober Nachlässigkeit unrichtige Angaben zu den subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen gemacht hat. Zusätzlich ermöglicht er die Aufhebung der Bewilligung als Sanktion für die Nichtabgabe von Erklärungen nach § 120a Abs. 1 Satz 3. Grobe Nachlässigkeit liegt vor, wenn die Partei bei Zusammenstellung und Überprüfung ihrer Angaben die sich jedermann aufdrängende Sorgfalt vermissen ließ. Zur gebotenen Sorgfalt gehört auch, dass die Partei das Vordruckformular, dass ein Dritter (bspw. Kanzleiangestellter des Anwalts) ausgefüllt hat, auf Lücken überprüft.21 Auch hier muss sich die Partei das Verschulden von Vertretern oder Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen, § 51 Abs. 2, 85 Abs. 2.22 12 Wie bei Nr. 1 müssen die unrichtigen Angaben entscheidungserhebliche Punkte berührt haben.23 Es wäre unbillig, eine Partei, die falsche Angaben über ihre persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse macht, schlechter zu stellen als eine Partei, die den Streitstand unrichtig darstellt (Nr. 1). 13 Für den Aufhebungsgrund der Nichtabgabe einer Erklärung nach § 120a Abs. 1 Satz 3 ist weder Vorsatz noch grobe Nachlässigkeit zu fordern. Da das Gericht berechtigt ist, der Partei aufzugeben, die im Rahmen der Auskunftspflicht gemachten Angaben zu vervollständigen, zu belegen oder sonst glaubhaft zu machen, um eine genügende und sichere Grundlage für die erneute Entscheidung über die gewährte Prozesskostenhilfe zu erhalten, kann eine für die Entscheidung nach § 120a wesentliche Änderung nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern angenommen werden, wenn die angeforderten Erklärungen und Belege ausbleiben.24 Die Aufhebung der Prozesskostenhilfe gemäß Nr. 2 kann aber nicht darauf gestützt werden, dass die Partei auf 15 Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 20.11.2015 – II-2 WF 173/15, juris; OLG Hamm FamRZ 2016, 931. 16 OLG Köln MDR 1990, 1020 (aussichtslose Vollstreckung); LAG Düsseldorf JurBüro 1986, 1097. 17 OLG Frankfurt FamRZ 1983, 1046; OLG Köln RPfleger 1987, 432; Prütting/Gehrlein/Zempel § 124 Rdn. 1; Zöller/ Schultzky § 124 Rdn. 1. PHK-ÄnderungsG mwv. 1.1.2014, BGBl. 2013 I. S. 3533. Vgl. hierzu: Poller/Köpf NJ 2013, 353, 356 f. OLG Koblenz FamRZ 1985, 301. OLG Bamberg JurBüro 1989, 510. Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 124 Rdn. 38 m. w. N.; a. A. OLG Köln FamRZ 1987, 1169; OLG Düsseldorf OLGZ 1986, 96; Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1006. 23 OLG Hamm NJW 1984, 2837; OLG Bamberg FamRZ 1987, 1170; a. A. OLG Hamm RPfleger 1986, 238; OLG Köln FamRZ 1987, 1169. 24 OLGR Karlsruhe 2006, 609; vgl. Zöller/Geimer § 124 Rdn. 10a.

18 19 20 21 22

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Anforderung keine neue Erklärung zu ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen unter Verwendung des amtlichen Formulars eingereicht hat, weil diese hierzu nicht verpflichtet ist.25 Vor einer beabsichtigten Aufhebungsentscheidung hat das Gericht der Partei eine angemessene Frist zur Abgabe der Erklärung nach § 120a zu setzen. Zweifel über den Zugang der Fristsetzung sind zugunsten des Hilfsbedürftigen zu berücksichtigen.26 Die Aufhebung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach Nr. 2, § 120a Abs. 1 kommt grundsätzlich nicht mehr in Betracht, wenn die geforderte Erklärung noch im Beschwerdeverfahren abgegeben wird.27 Zum „Hinreichen“ der Erklärung vgl. die Ausführungen unter § 120a. Im Falle der Aufhebung der Prozesskostenhilfebewilligung nach Nr. 2 Hs 2 ist der Antragsteller nicht gehindert, mit der Einlegung der sofortigen Beschwerde die geforderte Erklärung nachzuholen.28 Beschränkt sich die Aufforderung nach § 120a Abs. 1 darauf, den Vordruck über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse erneut auszufüllen, kann jedenfalls bei Untätigkeit der Partei nicht nach Nr. 2 verfahren und Prozesskostenhilfe nicht aufgehoben werden.29 § 124 Abs. 1 Nr. 2 ist im Bewilligungsverfahren der Prozess-oder Verfahrenskostenhilfe nicht 14 analog anzuwenden.30

3. Irrige Annahme der subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen (Nr. 3) Die Bewilligung ist vom Gericht aufzuheben, wenn das Vorliegen der persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen irrig angenommen wurde. Ein Verschulden ist nicht erforderlich, die Gegenüberstellung mit Nr. 1 und 2 zeigt, dass die Vorschrift auch dann anwendbar ist, wenn die Partei ihre Angaben richtig und vollständig gemacht hatte, durch die Sperrfrist von vier Jahren ist sie ausreichend geschützt.31 Die Aufhebung kann nur auf Umstände gestützt werden, die dem Gericht anlässlich der Entscheidung noch nicht bekannt waren. Eine geänderte rechtliche Beurteilung der damals bereits bekannten Umstände rechtfertigt keine Aufhebung.32 Auch eine greifbare Gesetzeswidrigkeit rechtfertigt keine analoge Anwendung des § 124 Abs. 1 Nr. 3, zumal es dem zuständigen Rechtspfleger nicht zusteht, richterliche Entscheidungen zu korrigieren.33 Die Aufhebung der Prozesskostenhilfebewilligung setzt voraus, dass der Partei bei vollständigen und richtigen Angaben Prozesskostenhilfe nicht oder nur zu ungünstigeren Bedingungen gewährt worden wäre. Ein darüber hinaus gehender Sanktionscharakter kommt der Vorschrift des § 124 in verfassungskonformer Auslegung nicht zu.34 Eine Aufhebung kommt nicht mehr in Betracht, wenn seit der rechtskräftigen Entscheidung oder sonstigen Verfahrensbeendigung vier Jahre vergangen sind. Durch die Vorschrift soll das Vertrauen des Antragstellers in die Bestandskraft der Bewilligungsentscheidung geschützt werden. Wird einer Partei in einer Familiensache die zunächst bewilligte Prozesskostenhilfe wegen unrichtiger Angaben über persönliche oder wirtschaftliche Verhältnisse wieder entzogen, so

25 26 27 28 29 30 31 32

OLG Stuttgart Justiz 2011, 359. LAG Düsseldorf JurBüro 1989, 122. OLG Saabrücken FamRZ 2011, 662. OLG Brandenburg FamRZ 2008, 72; OLG Saarbrücken FamRZ 2011, 662. OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 48. BGH NJW-RR 2015, 1338; OLG Brandenburg, Beschl. v. 2.9.2016 – 13 WF 211/16, juris. OLG Hamm NJW 1984, 2837; OLG Köln FamRZ 1984, 1244; Schneider MDR 1985, 529, 532. OLG Hamm FamRZ 1986, 583; OLG Saarbrücken RPfleger 1987, 217; OLG Bamberg FamRZ 1989, 884; OLG Saarbrücken FamRZ 2009, 1851. 33 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1013; a. A. OLG Bamberg FamRZ 1989, 884. 34 OLGR Koblenz 2005, 887; OLG Brandenburg Rpfleger 2001, 503. 1031

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kann dennoch aufgrund eines neuen Antrages mit vollständigen und richtigen Angaben nach erneuter Prüfung Prozesskostenhilfe bewilligt werden.35

4. Verpflichtungen aus § 120a Abs. 2 nicht nachgekommen (Nr. 4) 19 Das Gericht hat die Bewilligung aufzuheben, wenn die Partei ihren Mitteilungspflichten nach § 120a Abs. 2 Satz 1 bis 3 absichtlich nicht nachkommt, unrichtige Erklärungen abgibt oder keine unverzügliche Mitteilung macht. Demnach reicht es hier neben einer bloßen Unterlassung der Änderungsmitteilung für eine Aufhebung bereits aus, dass eine inhaltlich unrichtige Änderungsmitteilung gemacht wird.36 Die bewilligte Verfahrenskostenhilfe kann nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 wegen verspäteter Mittei20 lung einer Anschriftenänderung nur aufgehoben werden, wenn diese Verspätung auf Absicht oder grober Nachlässigkeit beruht; Letztere liegt nicht bereits dann vor, wenn die Änderungsanzeige trotz Belehrung des Beteiligten über seine Mitwirkungspflicht und die Rechtsfolgen aus der Norm objektiv verspätet vorgenommen wird, es bedarf vielmehr konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte für eine schwerwiegende Sorgfaltspflicht Verletzung des Beteiligten.37 Bei der unterlassenen Mitteilung einer Anschriftenänderung an ein Amtsgericht kann Zwei21 fel an der groben Fahrlässigkeit des Beteiligten bestehen, wenn dieser im Bewilligungsverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten wurde, der ihm mit der Bewilligung beigeordnet wurde; in atypischen Fällen eröffnet § 124 Abs. 1 Nr. 4 für die Sanktion einer unterlassenen Änderungsmitteilung im Überprüfungsverfahren ein Ermessensspielraum.38 Teilt ein Beteiligter eine Änderung seiner Anschrift oder eine wesentliche Verbesserung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht unverzüglich mit, führt allein dies noch nicht zu einer Aufhebung der Verfahrenskostenhilfebewilligung nach § 124 Abs. 1 Nr. 4; hinzukommen muss vielmehr, dass die Verzögerung oder das Unterlassen der Mitteilung auf einem qualifizierten Verschulden des Beteiligten in Form von Absicht oder grober Nachlässigkeit beruht – ein schlichtes Vergessen der sich aus § 120a Abs. 2 ergebenden Mitteilungspflichten rechtfertigt für sich allein noch nicht den Vorwurf der Absicht oder der groben Nachlässigkeit.39

5. Ratenrückstände (Nr. 5) 22 Die Bewilligung ist aufzuheben, wenn die Partei länger als drei Monate mit der Zahlung einer Monatsrate oder mit der Zahlung eines sonstigen Betrages im Rückstand ist. Umstritten war einst, ob die Partei schuldhaft in Rückstand geraten sein muss (Verzug § 285 BGB).40 Der Streit hatte jedoch damals kaum praktische Bedeutung, da mangelndes Verschulden des Antragstellers bei der Ermessensentscheidung nach a. F. der Vorschrift zu seinen Gunsten zu berücksichtigen war. Heute besteht Einigkeit darüber, dass nur ein schuldhafter Verstoß gegen die Zahlungsverpflichtung zur Aufhebung führen kann.41 Ein Rückstand im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 5, der die Aufhebung von Verfahrenskostenhilfe 23 rechtfertigen kann, entsteht dann nicht, wenn Raten nicht hätten festgesetzt werden dürfen.42 35 36 37 38 39 40

OLG Brandenburg MDR 2006, 170 und FamRZ 2009, 242. Poller/Köpf NJ 2013, 353, 356. So OLG Dresden FamRZ 2017, 464. OLG Brandenburg FamRZ 2017, 1593. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.2.2017 – 18 WF 239/16, juris. Bejahend einst OLG Düsseldorf JurBüro 1987, 914; KG FamRZ 1984, 412; OLG Hamm FamRZ 1986, 1127; a. A. OLG Bremen FamRZ 1984, 411. 41 BGH NJW 1997, 1077; Musielak/Voit/Fischer § 124 Rdn. 9. 42 Vgl. OLG Brandenburg NJ 2018, 465. Smid/Hartmann

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Vor der Aufhebungsentscheidung muss der Antragsteller auf die Rückstände und auf die 24 drohende Aufhebung hingewiesen und es muss ihm hinsichtlich des konkreten Zahlungsrückstandes die Aufhebung der Bewilligung angedroht worden sein.43 Hat sich die wirtschaftliche Lage der Partei seit der Bewilligungsentscheidung verschlechtert, so ist ihr Hinweis darauf als Abänderungsantrag nach § 120a Abs. 1 zu deuten.44 Da Nr. 5 auch Sanktionscharakter hat, ist vor der Aufhebungsentscheidung des Weiteren zu prüfen, ob die Ratenzahlungen nicht von Anfang an zu hoch angesetzt worden waren. Eine Bindung an die Bewilligungsentscheidung besteht insoweit nicht.45 Wird die Prozesskostenhilfe gemäß Nr. 5 wegen Nichtzahlung der festgesetzten Raten entzo- 25 gen, so kommt für dieselbe Instanz gleichwohl eine Neubewilligung in Betracht, wenn sich die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei verschlechtert haben. Die Neubewilligung darf in diesem Fall nur dann abgelehnt werden, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür sprechen, dass die Partei die Anordnung von Ratenzahlungen erneut missachten wird.46 Haben rückständige Raten zur Aufhebung der Prozesskostenhilfe nach Nr. 5 geführt, kann noch im Beschwerdeverfahren eine Zahlung aller rückständigen Raten nachgeholt werden.47

IV. Wirkung der Aufhebung Der Antragsteller verliert durch die Aufhebung der Bewilligung die Vergünstigungen des § 122. 26 Die Staatskasse kann ihn voll in Anspruch nehmen. Der beigeordnete Anwalt kann seine volle gesetzliche Vergütung geltend machen und gem. § 11 RVG festsetzen lassen. (Zugleich behält der Anwalt seine Ansprüche gegen die Staatskasse.)48 Die Aufhebung wirkt (auch im Fall des § 124 Nr. 2 Alt. 2)49 auf den Zeitpunkt der Prozesskostenhilfebewilligung zurück. Für den Gegner entfällt die Vergünstigung des § 122 Abs. 2 nicht bereits mit der Aufhebung nach § 124, sondern erst mit Eintritt der Voraussetzungen des § 125 (s. oben § 122, Rdn. 16).50

43 44 45 46

OLG Bremen FamRZ 2011, 129; OLGR Karlsruhe 2006, 609. LAG Bremen MDR 1988, 81. OLG Köln RPfleger 1984, 200; vgl. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1020 f. BGH Rpfleger 2006, 23; OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 1418; OLG Schleswig SchlHA 1984, 174; gegen OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 617; OLG Koblenz, FamRZ 1996, 1426; OLG Naumburg OLGR Naumburg 1997, 72; OLG Nürnberg FamRZ 2005, 531; OLG Bremen FamRZ 2001, 1534. 47 OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1199. 48 OLG Düsseldorf JurBüro 1982, 1407; OLG Zweibrücken RPfleger 1984, 115. 49 OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 1120. 50 A. A. einst: Zöller/Philippi18 § 124 Rdn. 24. 1033

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§ 125 Einziehung der Kosten (1) Die Gerichtskosten und die Gerichtsvollzieherkosten können von dem Gegner erst eingezogen werden, wenn er rechtskräftig in die Prozesskosten verurteilt ist. (2) Die Gerichtskosten, von deren Zahlung der Gegner einstweilen befreit ist, sind von ihm einzuziehen, soweit er rechtskräftig in die Prozesskosten verurteilt oder der Rechtsstreit ohne Urteil über die Kosten beendet ist. 1 § 125 regelt die Einziehung von Gerichtskosten und Gerichtsvollzieherkosten für den Fall, dass der Prozessgegner des Antragstellers (teilweise) unterliegt. Er trägt der Tatsache Rechnung, dass die Durchsetzbarkeit eines Kostenerstattungsanspruchs gegen die hilfsbedürftige Partei typischerweise besonders gefährdet ist. Der unterliegende Prozessgegner wird deshalb davor geschützt, nach § 29 Nr. 1 GKG als Entscheidungsschuldner in Anspruch genommen zu werden, bevor die Kostenregelung rechtskräftig ist. Ersatzansprüche für Rechtsanwaltskosten, die nach § 59 RVG auf die Staatskasse übergegangen sind, werden von § 125 nicht erfasst. Die Vorschrift betrifft ausdrücklich nur Gerichtskosten, durch den Übergang auf die Staatskasse gem. § 59 Abs. 1 RVG ändern sich weder Inhalt noch Rechtsnatur des Anspruchs. Jedoch sieht Nr. 3.3.2. der bundeseinheitlichen Durchführungsbestimmungen zum Gesetz über die Prozesskostenhilfe1 vor, dass auch Ansprüche, die nach § 130 BRAGO a. F. (heute § 59 RVG) auf die Bundes- oder Landeskasse übergegangen sind, zu Lasten des Gegners erst anzusetzen sind, wenn er rechtskräftig in die Prozesskosten verurteilt ist oder sie durch eine vor Gericht abgegebene oder dem Gericht mitgeteilte Erklärung übernommen hat oder sonst für die Kosten haftet. Hierin liegt eine Selbstbindung der Verwaltung. Das Gegenargument, diese Bestimmungen hätten nur den Charakter einer Verwaltungsanordnung, die das Gericht nicht bindet,2 trifft nicht, da die Einziehung von Kosten Verwaltungshandeln und keine richterliche Tätigkeit ist. Ist die vorläufige Einstellung der Ratenzahlungen angeordnet worden, weil die Kosten vermeintlich beim unterlegenen Prozessgegner beigetrieben werden können, kann die Entscheidung nicht rückgängig gemacht werden, wenn der Zahlungspflichtige von Anfang an unbekannten Aufenthaltes war und die naheliegende Möglichkeit fortbesteht, die Kosten bei seinem Haftpflichtversicherer beizutreiben.3 § 125 Abs. 1 betrifft die Kosten, die nach § 122 Abs. 1 Nr. 1a von der Staatskasse gegenüber 2 dem Antragsteller nur nach den Bestimmungen geltend gemacht werden konnten, die das Gericht getroffen hatte. Nach Verurteilung würde der Prozessgegner des Antragstellers für diese Kosten als Entscheidungsschuldner nach § 29 Nr. 1 GKG gegenüber der Staatskasse haften, ohne dass es auf Rechtskraft oder vorläufige Vollstreckbarkeit ankäme. § 125 Abs. 2 betrifft die Kosten, von denen der Prozessgegner des Antragstellers nach § 122 3 Abs. 2 einstweilen befreit war. Hier ist eine Einziehung nicht nur nach rechtskräftiger Verurteilung in die Prozesskosten möglich, sondern auch, wenn der Rechtsstreit ohne Urteil über die Kosten endete. Für die Beendigung kann auch auf die Rechtsprechung zu § 10 Abs. 1 GKG a. F. zurückgegriffen werden. Das Verfahren endet demnach auch, wenn sein Ruhen angeordnet wurde, oder es von den Parteien für längere Zeit (länger als sechs Monate) nicht betrieben wurde.4

1 2 3 4

Bspw. JMBl. NRW 1985, 229; 1987, 146. LG Frankenthal JurBüro 1989, 805 m. zust. Anm. Mümmler; wie hier einst: MünchKomm/Wax1 § 125 Rdn. 4. OLG Koblenz Rpfleger 2010, 521. Zöller/Geimer § 125 Rdn. 5.

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§ 126 Beitreibung der Rechtsanwaltskosten (1) Die für die Partei bestellten Rechtsanwälte sind berechtigt, ihre Gebühren und Auslagen von dem in die Prozesskosten verurteilten Gegner im eigenen Namen beizutreiben. (2) 1Eine Einrede aus der Person der Partei ist nicht zulässig. 2Der Gegner kann mit Kosten aufrechnen, die nach der in demselben Rechtsstreit über die Kosten erlassenen Entscheidung von der Partei zu erstatten sind.

Übersicht I. 1. 2.

Allgemeines 1 Regelungszweck 2 Rechtsnatur

II. 1. 2. 3.

Voraussetzungen 5 Verurteilung 7 Berechtigter 11 Umfang

III.

Kostenfestsetzung

1

5

1. 2. 3.

13 Antrag und Verfahren Festsetzung auf den Namen der Partei 17 Konkurrierende Festsetzung

IV. 1. 2.

22 Einreden Ausschluss von Einreden Aufrechnungsmöglichkeit

V.

Erstattungsanspruch der Staatskasse

15

22 24 25

13

I. Allgemeines 1. Regelungszweck Nach § 122 Abs. 1 Nr. 3 kann der beigeordnete Rechtsanwalt einen Vergütungsanspruch gegen 1 seinen Auftraggeber nicht geltend machen, stattdessen hat er den gesetzlichen Vergütungsanspruch gegen die Staatskasse nach §§ 45 ff. RVG. Diese Gebühren liegen bei Gegenstandwerten von über A 4.000 unter den Gebühren, die ein Wahlanwalt erhalten würde, § 49 RVG. Um diesen Nachteil wenigstens teilweise auszugleichen, sieht § 126 vor, dass der beigeordnete Rechtsanwalt seine Gebühren und Auslagen von dem Gegner in eigenem Namen beitreiben kann, wenn dieser in die Prozesskosten verurteilt wurde. Geltend gemacht werden können die Gebühren eines Wahlanwalts, § 13 RVG.1 der beigeordnete Rechtsanwalt kann nach § 49 RVG die ermäßigten Gebühren gegenüber der Staatskasse und die Wahlanwaltsgebühren nach § 13 RVG in überschießender Höhe direkt beim Gegner geltend machen.2 Eine Entlastung der Staatskasse wird durch die Vorschrift allenfalls in zweiter Linie verfolgt,3 die Staatskasse kann dem Vergütungsanspruch des beigeordneten Rechtsanwalts nach § 45 RVG nicht entgegenhalten, er könne nach § 126 vorgehen. § 126 ist nicht entsprechend auf den Vergütungsanspruch des Pflichtverteidigers anwendbar.4

1 Bspw. KG RPfleger 1987, 333 – früher § 11 BRAGO. Beachte BGH NJW-RR 2007, 1147. 2 Vgl. statt aller: MünchKomm/Wache, § 126 ZPO Rdn. 1; Musilak/Voit-ZPO/Fischer, § 126 ZPO Rdn. 5, 6; BeckOKZPO/Kratz, 39. Edition, Stand 1.12.2020, § 126 ZPO Einleitung.

3 A.A. Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 126 Rdn. 2, 29. 4 OLG Nürnberg Rpfleger 2014, 694. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Beschuldigte/Angeklagte/Verurteilte seinen Auslagenerstattungsanspruch gegen die Staatskasse seinem Verteidiger abgetreten hat; dann kann § 43 RVG einer Aufrechnung der Staatskasse mit eigenen Gegenansprüchen entgegenstehen. 1035 https://doi.org/10.1515/9783110437003-093

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§ 126

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2. Rechtsnatur 2 Das Beitreibungsrecht nach § 126 beinhaltet weder eine Abtretung oder einen Forderungsübergang kraft Gesetzes noch eine Form der Prozessstandschaft, es handelt sich um eine „Beitreibung kraft eigenen Rechts“,5 die sich mit dem Einziehungsrecht des Überweisungsgläubigers nach § 835 vergleichen lässt.6 Die Partei verliert demnach nicht ihren Erstattungsanspruch, sondern wird lediglich in dessen Geltendmachung durch die „Verstrickung“ zugunsten des Rechtsanwalts beschränkt. Auch hat § 126 keinen Einfluss auf das Recht der hilfsbedürftigen Partei, den Prozess nach ihrem Gutdünken zu führen. Bspw. können die Parteien bis zur Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung den Kostenbeitreibungsanspruch des beigeordneten Anwalts durch eine entsprechende vergleichsweise Kostenregelung vernichten.7 Nach Rechtskraft ist dies hingegen nicht mehr möglich, da dann die Verurteilung in die Prozesskosten nicht mehr mit Wirkung gegen den Anwalt beseitigt werden kann.8 3 Das Beitreibungsrecht entsteht aufschiebend bedingt mit Abschluss des Anwaltsvertrages und der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien, frühestens aber im Zeitpunkt der Beiordnung. Mit Erlass der in die Kosten verurteilenden Entscheidung wandelt es sich in ein auflösend bedingtes Recht, das endgültig wird, sobald Rechtskraft eingetreten ist oder ein Prozessvergleich geschlossen wurde.9 Das Beitreibungsrecht des beigeordneten Rechtsanwaltes geht einer Pfändung des Kosten4 erstattungsanspruchs der von ihm vertretenen Partei vor.10 Ihm ist die Einziehung des Kostenerstattungsanspruches seiner Partei als Prozessstandschafter übertragen.11

II. Voraussetzungen 1. Verurteilung 5 Der Verurteilung gleichzusetzen ist ein Vergleich, durch den die hilfsbedürftige Partei einen Kostenerstattungsanspruch gegen ihren Gegner erlangt. Gegner im Sinne der Vorschrift ist jeder Prozessbeteiligte, gegen den die hilfsbedürftige Partei Kostenerstattungsansprüche erworben hat, bspw. auch ein Nebenintervenient. Dass auch dem Gegner Prozesskostenhilfe gewährt wurde, hindert die Geltendmachung des Kostenerstattungsanspruchs durch den Anwalt der obsiegenden Partei nicht, § 123.12 6 Anders als für Gerichtskosten (§ 125) kann der Gegner bereits vor Rechtskraft in Anspruch genommen werden, jedoch haftet der Anwalt persönlich gem. § 717 Abs. 2 für einen entstehenden Schaden,13 da er den Kostenerstattungsanspruch im Rahmen von § 126 in eigenem Namen geltend macht.

2. Berechtigter 7 Das Recht nach § 126 steht nur dem für die Partei bestellten Anwalt zu, gemeint ist Beiordnung im Sinne von § 121. Dies folgt daraus, dass das Recht nach § 126 einen gewissen Ausgleich für 5 Stein/Jonas/Bork § 126 Rdn. 1. 6 OLG Hamm AnwBl. 1988, 544; Habscheid/Schlosser ZZP 75 (1962) 304. 7 KG RPfleger 1962, 161; OLG Schleswig JurBüro 1962, 48. 8 OLG Köln MDR 1956, 363. 9 OLG Frankfurt MDR 1961, 780; NJW 1969, 144; OLG Stuttgart MDR 1989, 744. 10 BGH FamRZ 2016, 206. 11 BGH FamRZ 2016, 206 in Fortführung BGH FamRZ 2007, 710 und FamRZ 2009, 1577. 12 Zöller/Schultzky § 126 Rdn. 5; a. A. Lappe RPfleger 1984, 130. 13 OLG Hamburg JW 1932, 672. Smid/Hartmann

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§ 126

Abschnitt 2. Parteien

die Gebührenabsenkung nach § 49 RVG bilden soll. Die Vorschrift gilt deshalb auch nur für die im Beiordnungszeitraum verdienten Gebühren.14 Wurden der hilfsbedürftigen Partei mehrere Anwälte beigeordnet, bspw. im Fall der Beiord- 8 nung eines Beweis- oder Verkehrsanwalts (§ 121 Abs. 3) oder im Fall eines notwendigen Anwaltswechsels, so steht jedem von ihnen das Beitreibungsrecht grundsätzlich für die von ihm verdienten Gebühren und Auslagen zu. Dabei ist zu beachten, dass der Anwalt selbstverständlich nur einen Anspruch gegen den Prozessgegner geltend machen kann, der auch der hilfsbedürftigen Partei zustünde, die geltend gemachten Kosten müssen also erstattungsfähig sein. Dies dürfte allerdings in den meisten Fällen kein Problem darstellen, da sich die Kriterien für die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit und die Beiordnung eines zusätzlichen oder neuen Anwalts weitgehend decken. Soweit bei einem Anwaltswechsel beide Anwälte eine Gebühr verdient haben, die vom Gegner nur einmal erstattet werden muss, erscheint es mangels anderer Zuordnungskriterien sinnvoll, die Gebühren zugunsten des Anwalts festzusetzen, der als erster ein Kostenfestsetzungsgesuch einreicht. Der einzelne obsiegende Streitgenosse kann in der Regel die Kosten aus der Prozessvertre- 9 tung durch einen gemeinsamen Rechtsanwalt von dem unterlegenen Gegner nur zu demjenigen Teil erstattet verlangen, der seiner eigenen Beteiligung am gemeinsam geführten Rechtsstreit entspricht. Dieser Grundsatz gilt auch in Fällen, in denen nicht der obsiegende Streitgenosse, sondern der ihm nach § 121 Abs. 1 beigeordnete Rechtsanwalt seine Gebühren gemäß Abs. 1 von dem unterlegenen Gegner im eigenen Namen beitreibt.15 Der Nebenklagevertreter hat keinen Anspruch auf Festsetzung und Erstattung seiner Ge- 10 bühren und Auslagen gegen die Staatskasse nach § 55 RVG, soweit diese vor Beantragung der Prozesskostenhilfe nach § 397a Abs. 2 StPO entstanden bzw. angefallen sind.16 Ebenso ist § 48 Abs. 6 S. 1 RVG für einen Rechtsanwalt, der als Nebenklagevertreter unter Bewilligung von Prozesskostenhilfe hinzugezogen wird, nicht anwendbar.17

3. Umfang Das Beitreibungsrecht des Anwalts umfasst die Wahlanwaltsvergütung nach dem RVG-(Ge- 11 bühren und Auslagen). Die für Tätigkeiten in der Zwangsvollstreckung angefallene Vergütung kann der Anwalt nach § 126 beitreiben, wenn er sowohl für den Hauptprozess wie für das Zwangsvollstreckungsverfahren beigeordnet war, da die Kostengrundentscheidung auch Vollstreckungskosten erfasst, § 788 Abs. 1. War der Anwalt hingegen nur für die Zwangsvollstreckung beigeordnet, so kann er nach herrschender Ansicht nur dann nach § 126 vorgehen, wenn im Vollstreckungsverfahren eine eigene Kostengrundentscheidung (bspw. in der Beschwerdeinstanz) erging (zweifelhaft).18 Bei der Kostenfestsetzung nach § 126 Abs. 1 kann der beigeordnete Rechtsanwalt von der unterlegenen Partei nicht die Erstattung von Mehrwertsteuer auf die Honorarforderung fordern. Für die arme, zum Abzug der Vorsteuer berechtigte Partei ist der ihr von dem Prozessbevollmächtigten in Rechnung zu stellende Mehrwertsteuerbetrag ein durchlaufender Posten.19 Die Vorsteuerabzugsberechtigung der bedürftigen Partei wirkt sich auf die Höhe der dem beigeordneten Rechtsanwalt aus der Staatskasse zu gewährende Vergütung nicht aus.20

14 15 16 17 18 19 20

OLG Düsseldorf OLG Rspr. 1929, 65; OLG München OLG Rspr. 1929, 64. OLG Celle NdsRpfl 2000, 293. OLG Celle JurBüro 2019, 39. OLG Celle JurBüro 2019, 39, entgegen OLG Koblenz, Beschl. v. 14.6.2007 – 2 Ws 300/07, juris. LG Berlin RPfleger 1979, 346; Zöller/Schultzky § 126 Rdn. 6. BGH NJW-RR 2007, 285; gegen OLG Koblenz JurBüro 1997, 588 und OLG Düsseldorf JurBüro 1993, 29 f. OLG Düsseldorf AGS 2016, 485.

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Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Der beigeordnete Rechtsanwalt hat gegen die Staatskasse auch dann einen Anspruch auf Festsetzung von Umsatzsteuer, wenn die von ihm vertretene Partei vorsteuerabzugsberechtigt ist.21

III. Kostenfestsetzung 1. Antrag und Verfahren 13 Der Anwalt kann die vom Gegner zu erstattenden Anwaltskosten (nicht dagegen die Parteikosten) auf eigenen Namen festsetzen lassen. Die Kostenfestsetzung erfolgt nach §§ 103 ff. Für das Festsetzungs- und Betreibungsverfahren ist der Anwalt selbst Partei, beteiligt und beschwerdeberechtigt sind in diesem Fall nur der beigeordnete Anwalt und die Gegenpartei, nicht hingegen die eigene Partei.22 Der Anwalt haftet für die Kosten der Festsetzung und Beitreibung, eine der Partei gewährte Prozesskostenhilfe wirkt nicht zu seinen Gunsten.23 Der Partei ist jedoch rechtliches Gehör vor Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses zugunsten des beigeordneten Anwalts zu gewähren.24 Denn durch den Kostenfestsetzungsbeschluss zugunsten des Anwalts erlangt ihr Gegner die Möglichkeit, mit befreiender Wirkung zu leisten. 14 Kostenfestsetzungsbeschlüsse zugunsten einer Sozietät müssen die einzelnen Sozien namentlich nennen, um vollstreckungsfähig zu sein,25 im Falle eines Mitgliederwechsels zwischen Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses und der Vollstreckung hieraus muss die Klausel umgeschrieben werden.26

2. Festsetzung auf den Namen der Partei 15 Kostenfestsetzung kann von der Partei oder vom Anwalt im Namen der Partei beantragt werden. Ein Antrag des Anwalts wird im Zweifel als Kostenfestsetzungsantrag im Namen der Partei angesehen.27 Vorab muss das Gericht aber versuchen, die Zweifel durch Rückfrage zu klären, § 139. 16 Neben den reinen Parteikosten beschränkt sich der Kostenerstattungsanspruch des Hilfsbedürftigen regelmäßig auf Zahlungen, die er an seinen Anwalt freiwillig geleistet hat (§ 4 RVG) oder auf im Rahmen des Bewilligungsbeschlusses gezahlte Raten. Darüber hinaus entstehen dem Hilfsbedürftigen keine Aufwendungen (§ 122 Abs. 1 Nr. 3). Es gilt der allgemeine Grundsatz des Erstattungsrechts, dass nur tatsächliche Aufwendungen erstattet werden. Die Partei kann deshalb nur Festsetzung von Kosten beantragen, die sie selbst gezahlt hat, nicht hingegen wegen der noch ausstehenden Vergütungsansprüche des beigeordneten Anwalts.28 Dies gilt auch für die Differenzsumme zwischen den gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Anwalts und der diesem aus der Staatskasse gezahlten Vergütung.29 Werden Anwaltskosten zu Unrecht zugunsten der Partei festgesetzt, so ist der Gegner hierdurch nicht beschwert, da er mit befreiender

21 OLG Branschweig NJW 2017, 3535, entgegen OLG Celle NJOZ 2014, 954. OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.12.2017 – 18 W 187/17, juris und OLG Frankfurt JurBüro 2018, 264, im Anschluss an OLG Braunschweig sowie mwN. aus der Rspr. 22 OLG Hamm NJW 1968, 405. 23 LG Baden-Baden RPfleger 1970, 357. 24 A. A. (sogar für die „Umschreibung“) Stein/Jonas/Leipold20 § 126 Rdn. 5. 25 LG Hamburg AnwBl. 1974, 166. 26 AG Wedding DGVZ 1978, 31. 27 OLG Koblenz JurBüro 1982, 775. 28 KG AnwBl. 1983, 324; Lappe RPfleger 1984, 129; Zöller/Geimer § 126 Rdn. 8, 16 ff.; a. A. Baumbach/Lauterbach/ Vogt-Beheim § 126 Rdn. 14. 29 A. A. KG JurBüro 1987, 773 = KostRspr. ZPO § 126 Nr. 18 m. abl. Anm. Lappe. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 126

Wirkung auch dann an die Partei zahlen kann, wenn die Festsetzung fehlerhaft war. Ein Beschwerderecht gegen die Festsetzung hat er deshalb nicht.30

3. Konkurrierende Festsetzung Bei Beachtung der oben (Rdn. 16) geschilderten Grundsätze kann es i. d. R. zu keiner konkurrie- 17 renden Kostenfestsetzung über die Anwaltskosten kommen. Soweit die Wahlanwaltsvergütung durch freiwillige Zahlungen oder Ratenzahlungen der hilfsbedürftigen Partei bereits bezahlt wurde, steht dieser das Festsetzungsrecht zu, im Übrigen erfolgt Kostenfestsetzung zugunsten des Anwalts nach § 126. Wird anders verfahren, so besteht für den Anwalt die Gefahr eines Rechtsverlusts, da mit Kostenfestsetzung auf den Namen der hilfsbedürftigen Partei die „Verstrickung“ der Erstattungsforderung zugunsten des Anwalts erlischt.31 Dies hat zur Folge, dass Erfüllungshandlungen des Kostenschuldners gegen den beigeordneten Anwalt wirken.32 Insbesondere kann der Gegner der hilfsbedürftigen Partei mit Ansprüchen aufrechnen, ohne an die Schranke des § 126 Abs. 2 S. 1 gebunden zu sein.33 Auch muss der Anwalt infolge der Kostenfestsetzung zugunsten des Hilfsbedürftigen rechtsgeschäftliche Verfügungen durch diesen oder Pfändungen durch Gläubiger der hilfsbedürftigen Partei gegen sich gelten lassen.34 Als Ausgleich für wirksame Erfüllungshandlungen des Prozessgegners an die Partei und 18 für wirksame Verfügungen der Partei über die Erstattungsforderung kann dem Anwalt ein Bereicherungsanspruch zustehen, dessen wirtschaftliche Durchsetzbarkeit gegenüber der hilfsbedürftigen Partei aber naturgemäß fraglich ist.35 Da das Kostenfestsetzungsverfahren zugunsten des Anwalts selbständig neben dem zugunsten der Partei steht,36 kann der beigeordnete Anwalt das im Namen der Partei eingeleitete Kostenfestsetzungsverfahren nicht durch Einlegung eines Rechtsmittels in ein Festsetzungsverfahren zu seinen Gunsten überleiten.37 Wegen der formalen Selbständigkeit beider Verfahren hindert aber auch die Rechtskraft des Festsetzungsbeschlusses zugunsten der hilfsbedürftigen Partei nicht die erneute Festsetzung derselben Gebühren zugunsten des beigeordneten Anwalts.38 Zum Schutz des Kostenschuldners ist die erneute Festsetzung aber nur zulässig, wenn der auf die Partei lautende Titel vorher zurückgegeben wird und auf die Rechte aus ihm verzichtet wird, die entsprechende Verzichtserklärung kann der Anwalt aufgrund seiner Prozessvollmacht wirksam für die Partei abgegeben.39 Alternativ ist dem Schutzbedürfnis des Kostenschuldners ausreichend Rechnung getragen, wenn im neuen Beschluss deutlich vermerkt wird, dass der Beschluss zugunsten der Partei insoweit wirkungslos ist, als er dieselben Beträge vorsieht.40 Die Neufestsetzung zugunsten des Anwalts wird in der Praxis oft „Umschreibung“ ge- 19 nannt.41 Dies ist missverständlich, § 727 ist weder direkt noch analog anzuwenden, der Beschluss zugunsten des Anwalts ist ein neuer selbständiger Kostenfestsetzungsbeschluss.42 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42

OLG Bremen JurBüro 1986, 1412. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 773 f. OLG Hamm AnwBl. 1982, 383; OLG Koblenz JurBüro 1987, 1835; OLG Köln KostRspr. ZPO § 126 Nr. 9. LG Bielefeld JurBüro 1979, 78 m. Anm. Mümmler = KostRspr. BRAGO § 130 Nr. 8 m. Anm. Schneider. BGHZ 5, 251, 255. LG Hof ZZP 75 (1962) 376; hierzu Habscheid/Schlosser S. 302, 318 ff. BGHZ 5, 251, 255; OLG Stuttgart Justiz 1987, 151. OLG Koblenz JurBüro 1982, 775, m. zust. Anm. Mümmler. BGHZ 5, 251, 256. KG RPfleger 1962, 161. Vgl. Zöller/Philippi18 § 126 Rdn. 23. Bspw. OLG Bamberg JurBüro 1963, 564. BGHZ 5, 251, 256; OLG Schleswig JurBüro 1979, 911; Prütting/Gehrlein/Zempel § 126 Rdn. 17 m. w. N.; a. A. Musielak/Voit/Fischer § 126 Rdn. 7 (für den Fall, dass Kostenfestsetzungsbeschluss zunächst auf den Namen der Partei ergeht). 1039

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§ 126

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

Mit Zustellung des neuen Beschlusses an den Erstattungsschuldner endet die Möglichkeit der Partei, über den titulierten Erstattungsanspruch zu verfügen.43 Ebenso endet mit der Zustellung (oder vorheriger Kenntnis des Kostenschuldners vom Erlass des neuen Kostenfestsetzungsbeschlusses) die Möglichkeit befreiender Leistung an die Partei.44 Jedoch kommt dem Beschluss keine rückwirkende Kraft zu, zwischenzeitliche Erfüllungshandlungen und Verfügungen wirken gegen den Anwalt.45 Eine Berichtigung nach § 319 ist nur bei echten Versehen möglich, eine falsche Entschei21 dung im Rahmen der Festsetzung kann auf diesem Wege nicht berichtigt werden.46

20

IV. Einreden 1. Ausschluss von Einreden 22 Als Folge der Verstrickung des Erstattungsanspruchs nach § 126 Abs. 1 ist der Gegner mit allen Einwendungen aus der Person der Parteien ausgeschlossen. Die Verstrickung beginnt mit Erlass der Kostenentscheidung und endet mit der Zustellung eines Kostenfestsetzungsbeschlusses auf den Namen der Partei an den Gegner. Während dieser Zeit ist der Erstattungsanspruch des beigeordneten Rechtsanwalts vor Einwendungen und Einreden aus dem Verhältnis zwischen Gegner und hilfsbedürftiger Partei, wie bspw. Erfüllung, Stundung, Erlass und Aufrechnung, geschützt. Dies gilt auch zugunsten der Staatskasse, falls der Anspruch des Anwalts nach § 59 RVG auf sie übergeht.47 Der Schutz des § 126 Abs. 2 wirkt auch gegenüber Verfügungen über den künftigen Kostenerstattungsanspruch, bspw. für eine Abtretung vor Erlass der Kostenentscheidung.48 § 126 Abs. 2 bewirkt insoweit ein relatives Verfügungsverbot.49 Vgl. zur Reichweite des Einwendungsausschlusses nach § 126 Abs. 2 hinsichtlich solcher Einwendungen, die während der Wirksamkeit eines auf den Namen der Partei ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses entstanden sind OLG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 11.6.2014 – 18 E 109/14, juris. Zulässig bleiben Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen beigeordnetem Anwalt und 23 hilfsbedürftiger Partei. So kann der Kostenschuldner bspw. einwenden, das Betreibungsrecht des beigeordneten Anwalts sei erloschen, weil dieser bereits von der hilfsbedürftigen Partei oder der Staatskasse befriedigt worden sei.

2. Aufrechnungsmöglichkeit 24 § 126 Abs. 2 S. 1 benachteiligt den Gegner der hilfsbedürftigen Partei (in rechtspolitisch bedenklicher Weise). Abs. 2 S. 2 mildert dies, indem er dem Gegner zumindest die Möglichkeit gibt, mit Kosten aufzurechnen, die nach einer in demselben Rechtsstreit ergangenen Kostenentscheidung von der bedürftigen Partei an ihn zu erstatten sind. Er betrifft Fälle der Kostenteilung nach § 92 oder der Kostentrennung (z. B. §§ 94, 95, 281 Abs. 3 S. 2, 344). „Derselbe Rechtsstreit“ liegt vor, solange derselbe Streitgegenstand in einem Verfahren behandelt wird. Ob die Kosten in verschiedenen Instanzen entstanden sind, ist unerheblich,50 desgleichen, ob ein Wiederauf43 So einst: Zöller/Philippi18 § 126 Rdn. 20. 44 A. A. einst Zöller/Philippi18 § 126 Rdn. 20, die bereits auf die Kenntnis des Kostenschuldners vom Antrag des Anwalts abstellten (aber durch den Antrag wird der alte Titel zugunsten der Partei noch nicht wirkungslos). 45 OLG Hamburg JurBüro 1983, 291; OLG Neustadt MDR 1958, 614. 46 KG RPfleger 1977, 451 (unter Aufgabe früherer Rspr.); KG FamRZ 1977, 451. 47 OLG Köln JurBüro 1987, 920 = KostRspr. BRAGO § 130 Nr. 19 m. Anm. Lappe. 48 OLG Köln JW 1936, 1307; KG JW 1936, 2165. 49 Stein/Jonas/Bork § 126 Rdn. 7. 50 OLG Hamm Jur.Büro 1975, 946. Smid/Hartmann

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Abschnitt 2. Parteien

§ 126

nahmeverfahren stattgefunden hat. Auch das Mahnverfahren zählt zum Rechtsstreit;51 des Weiteren ein etwaiges Nachverfahren, § 600 Abs. 1.

V. Erstattungsanspruch der Staatskasse Soweit die Staatskasse den beigeordneten Anwalt nach §§ 45 ff. RVG bezahlt, geht der Vergü- 25 tungsanspruch sowie der Erstattungsanspruch gegen den Gegner auf sie über, § 59 RVG Der Anspruch ändert hierdurch seinen Rechtscharakter nicht, er geht so über, wie er im Zeitpunkt der Befriedigung des Anwalts rechtlich bestand.52 Zu beachten ist, dass § 59 Abs. 1 RVG dem beigeordneten Anwalt den Vorrang einräumt, soweit er seine Vergütung (Wahlanwaltsvergütung) nur teilweise erhalten hat, darf er sich nach § 126 vorrangig vor der Staatskasse gegenüber dem Prozessgegner der hilfsbedürftigen Partei befriedigen. Soweit die Staatskasse nach § 59 RVG den Erstattungsanspruch erlangt hat, können ihr Ein- 26 wendungen nur im Rahmen des § 126 Abs. 2 entgegengehalten werden. Es gelten die Ausführungen oben Rdn. 22. Mit Zahlung der Vergütung an den beigeordneten Rechtsanwalt geht im Fall der Klagerücknahme das Antragsrecht nach § 269 Abs. 3 auf die Staatskasse über.53

51 Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 126 Rdn. 42 m. w. N.; a. A. LG Berlin AnwBl. 1983, 327. 52 Vgl. zu § 130 BRAGO: KG MDR 1988, 420. 53 LG Osnabrück JurBüro 1987, 1379; a. A. OLG Nürnberg JurBüro 1989, 803. 1041

Smid/Hartmann

§ 127 Entscheidungen (1)

1

Entscheidungen im Verfahren über die Prozesskostenhilfe ergehen ohne mündliche Verhandlung. 2Zuständig ist das Gericht des ersten Rechtszuges; ist das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig, so ist das Gericht dieses Rechtszuges zuständig. 3 Soweit die Gründe der Entscheidung Angaben über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei enthalten, dürfen sie dem Gegner nur mit Zustimmung der Partei zugänglich gemacht werden. (2) 1Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe kann nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. 2Im Übrigen findet die sofortige Beschwerde statt; dies gilt nicht, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag nicht übersteigt, es sei denn, das Gericht hat ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe verneint. 3Die Notfrist beträgt einen Monat. (3) 1Gegen die Bewilligung der Prozesskostenhilfe findet die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge festgesetzt worden sind. 2Die Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Partei gemäß § 115 Absatz 1 bis 3 nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten oder gemäß § 116 Satz 3 Beträge zu zahlen hat. 3Die Notfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses. 4Nach Ablauf von drei Monaten seit der Verkündung der Entscheidung ist die Beschwerde unstatthaft. 5Wird die Entscheidung nicht verkündet, so tritt an die Stelle der Verkündung der Zeitpunkt, in dem die unterschriebene Entscheidung der Geschäftsstelle übermittelt wird. 6Die Entscheidung wird der Staatskasse nicht von Amts wegen mitgeteilt. (4) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

Entscheidungen (Abs. 1) 1 Beschluss Schriftliches Verfahren 8 Zuständigkeit 11 Mitteilung

II. 1.

12 Sofortige Beschwerde (Abs. 2) 12 Statthaftigkeit 12 a) Vorinstanz b) Beschwerdefähige Entscheidung 19 Beschwerdebefugnis 19 a) Antragsteller 20 b) Anwalt

2.

1 7

3. 4.

III.

18

1. 2.

3.

21 c) Gegner 22 d) Staatskasse 26 Zeitliche Schranken Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzun29 gen Beschwerdeverfahren und -entschei30 dung 30 Verfahren 32 Entscheidung 32 a) Prüfungsumfang 34 b) Prüfungszeitpunkt 35 Kosten

I. Entscheidungen (Abs. 1) 1. Beschluss 1 Entscheidungen im Prozesskostenhilfe-Verfahren ergehen durch Beschluss. Eine stillschweigende Bewilligung oder Versagung von Prozesskostenhilfe ist nicht möglich.1 Allerdings unter1 OLG Frankfurt JurBüro 1986, 79; Dürbeck/Gottschalk Rdn. 612; Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 19. Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-094

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Abschnitt 2. Parteien

§ 127

liegt der Bewilligungsbeschluss der Auslegung, so ist bspw. anzunehmen, dass sich ein Bewilligungsbeschluss, der im Anschluss an eine Klageerweiterung ergeht, auch auf den erweiterten Antrag bezieht.2 Wurde die Klageerweiterung hingegen erst nach Erlass des Bewilligungsbeschlusses rechtshängig, so kann sich die Bewilligung mangels Prüfungsmöglichkeit des Gerichts hierauf nicht beziehen. Unbilligen Härten kann begegnet werden, indem man den Sachantrag der hilfsbedürftigen Partei ausnahmsweise zugleich als Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe auslegt und über diesen stillschweigend gestellten Antrag noch im Nachhinein entscheidet.3 Dieser Weg kann auch helfen, wenn auf Vorschlag des Gerichts ein Vergleich geschlossen wird, der nicht von der Bewilligung gedeckt ist. (In dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag liegt noch keine Bewilligung.)4 Die Ankündigung des Gerichts, Prozesskostenhilfe werde demnächst bewilligt, enthält noch keine bindende Zusage,5 wie bei jeder gerichtlichen Entscheidung entscheidet der Zeitpunkt der Beschlussfassung, an frühere rechtliche Beurteilung ist das Gericht nicht gebunden. Die Prozesskostenhilfe-Entscheidung ist zu begründen, wenn sie den Antragsteller beschwert.6 Dies ist bereits dann der Fall, wenn dem Hilfsbedürftigen Ratenzahlungen oder Zahlungen aus seinem Vermögen auferlegt werden.7 Der Hilfsbedürftige muss erkennen können, aufgrund welcher Überlegungen das Gericht zu seiner Entscheidung gekommen ist, um ggf. die Chancen eines Rechtsmittels abschätzen zu können. Eine kurze Begründung ist aber auch dann angezeigt, wenn kein Rechtsmittel gegeben ist (§ 127 Abs. 2 S. 2), um dem Antragsteller die Prüfung zu ermöglichen, ob ein neuer Antrag erfolgversprechend wäre. Bei uneingeschränkter antragsgemäßer Bewilligung ist keine Begründung erforderlich.8 Dieser Beschluss könnte nur von der Staatskasse nach § 127 Abs. 3 S. 1 angegriffen werden; dieser muss die Bewilligung aber nicht von Amts wegen mitgeteilt werden (§ 127 Abs. 3 S. 5), im Übrigen kann sich der Bezirksrevisor Aktenkenntnis verschaffen.9 Im Prozesskostenhilfe-Verfahren ergeht keine Kostenentscheidung. Das Verfahren ist gebührenfrei, Kostenerstattung findet nicht statt, § 118 Abs. 1 S. 4. Ebenso verhält es sich im Beschwerde verfahren; § 127 Abs. 4. Gerichtskosten in Form von Auslagen für die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen nach § 118 Abs. 1 S. 5 werden nach der Kostengrundentscheidung im Hauptprozess nach §§ 91 ff. erstattet; kommt es nicht zum Hauptprozess, sind sie nach §§ 54, 58 GKG ohne besondere Kostenentscheidung geltend zu machen. Prozesskostenhilfe kann für das Bewilligungsverfahren nicht zugesprochen werden (s. o. § 118, Rdn. 15). Wurde sie ausdrücklich beantragt, so wird der Antrag in der ProzesskostenhilfeEntscheidung ausdrücklich zurückgewiesen.

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3

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2. Schriftliches Verfahren Zur Vereinfachung und Beschleunigung des Prozesskostenhilfe-Verfahrens sieht § 127 Abs. 1 S. 1 7 vor, dass Entscheidungen ohne mündliche Verhandlung ergehen. Hierdurch wird zusätzlich klargestellt, dass die in § 118 Abs. 1 S. 3 vorgesehene mündliche Erörterung keine mündliche Verhandlung ist. Allerdings kommt es in der Praxis oft dazu, dass die mündliche Erörterung im Rahmen der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache vorgenommen wird. Dies ist, solange es 2 3 4 5 6 7 8

LAG Düsseldorf JurBüro 1986, 609. Vgl. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 613. LG Berlin RPfleger 1989, 203. A. A. KG FamRZ 1986, 925; Dürbeck/Gottschalk Rdn. 614 m. w. N. Vgl. MünchKomm/Wache § 127 Rdn. 9 m. w. N.; Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 22. Vgl. Johannsen/Henrich/Markwardt § 127 ZPO, Rdn. 5 m. w. N. Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 22; Bischof AnwBl. 1981, 369, 374; MünchKomm/Wache § 127 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 127 Rdn. 11; a.A. einst: Baumbach/Lauterbach/Hartmann51 § 127 Anm. 7 A. 9 Vgl. auch Johannsen/Henrich/Markwardt § 127 ZPO Rdn. 9; MünchKomm/Wache § 127 Rdn. 27 f. 1043

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§ 127

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

nicht zur Verzögerung der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe führt, nicht zu beanstanden.

3. Zuständigkeit 8 § 127 Abs. 1 S. 2 postuliert den Grundsatz des Gleichlaufs von Hauptsache- und Bewilligungszuständigkeit. Über die Bewilligung, Ablehnung und Aufhebung der Prozesskostenhilfe entscheidet das Gericht, das auch für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig ist. Dies gilt auch für die Zusammensetzung des Gerichts (Kollegium oder Einzelrichter). In der Zwangsvollstreckung ist für die Prozesskostenhilfe-Entscheidung und die Beiordnung des Anwalts das Vollstreckungsgericht zuständig, es sei denn es liegt einer der Fälle vor, in denen das Prozessgericht auch für die Zwangsvollstreckung zuständig ist (bspw. §§ 887, 888, 890).10 Auch die funktionelle Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach der Zuständigkeit für 9 die Hauptsacheentscheidung. Zuständig ist hiernach bspw. der Rechtspfleger in den Fällen, in denen ihm die Zwangsvollstreckung übertragen worden ist (§ 20 Nr. 5 RPflG). Da die Bewilligung für jeden Rechtszug gesondert erfolgt (§ 119 Abs. 1 S. 1) ist jeweils das 10 Gericht zuständig, für dessen Instanz Prozesskostenhilfe beantragt wird. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel noch nicht eingelegt worden ist.11 Umgekehrt hat das Gericht auch dann noch über die für seine Instanz beantragte Prozesskostenhilfe zu entscheiden, wenn infolge Rechtsmitteleinlegung bereits das höhere Gericht in der Hauptsache zuständig geworden ist.

4. Mitteilung 11 Die Entscheidung wird den Parteien formlos mitgeteilt, § 329 Abs. 2, 3. Sofern der Beschluss anlässlich einer mündlichen Verhandlung zur Hauptsache gefasst wird, kann er auch verkündet werden, § 329 Abs. 1 S. 1.

II. Sofortige Beschwerde (Abs. 2) 1. Statthaftigkeit 12 a) Vorinstanz. Der Regelung in § 127 Abs. 2 liegt der Gedanke zugrunde, dass im Prozesskostenhilfe-Verfahren kein Rechtsmittel zu einer Instanz führen soll, die, zumindest was die objektiven Bewilligungsvoraussetzungen betrifft, nicht zugleich mit der Hauptsache befasst werden kann.12 Es wäre widersinnig, die Erfolgsaussichten durch eine Instanz überprüfen zu lassen, zu der die Hauptsache nicht gelangen könnte.13 Unter Berücksichtigung dieser Einschränkung ist die sofortige Beschwerde statthaft gegen alle ungünstigen Beschlüsse des Amtsgerichts oder des Landgerichts in erster Instanz. (Gegen Entscheidungen des Rechtspflegers beginnt das Rechtsmittelverfahren mit Erinnerung, § 11 RPflG.) Unstatthaft ist die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen des Oberlandesgerichts14 und des Landgerichts als Berufungs- oder Beschwerdegericht. Das Rechtsmittel gegen eine (teilweise) Zurückweisung eines Verfahrenskostenhilfeantrags in Familienstreitsachen bestimmt sich nach Maßgabe der §§ 76 ff. FamFG i. V. m. §§ 127 Abs. 2, 567 bis 572.15 10 11 12 13 14 15

BGH MDR 1979, 564; OLG Köln KostRspr. ZPO § 114 Nr. Übers. C. BGHZ 98, 322; BFH BB 1981, 1513; Johannsen/Henrich/Markwardt § 127 ZPO Rdn. 11. BGHZ 53, 372; KostRspr. ZPO § 127 Nr. 63. Vgl. LAG Düsseldorf JurBüro 1989, 1449. BGH VersR 1990, 217. BGH NJW 2011, 2434.

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Abschnitt 2. Parteien

§ 127

In § 127 Abs. 2 S. 2 kommt der Grundgedanke zum Ausdruck, dass nicht auf dem Umweg über die sofortige Beschwerde im Prozesskostenhilfe-Verfahren die Sachprüfung in einer Instanz erfolgen soll, die mit der Sachprüfung in der Hauptsache nicht befasst werden kann. § 127 Abs. 2 S. 2 ist deshalb analog auf alle Fälle anzuwenden, in denen die Hauptsacheentscheidung nicht rechtsmittelfähig wäre, die sofortige Beschwerde ist dann unstatthaft.16 Ein Beispiel hierfür ist das Nichterreichen der Berufungssumme nach § 511.17 Ein die Prozesskostenhilfe versagender Beschluss erlangt auch nach der Neufassung des § 127 Abs. 2 Satz 2 im Falle seiner Unanfechtbarkeit keine materielle Rechtskraft. Einem neuerlichen Antrag auf Prozesskostenhilfe kann es aber am Rechtsschutzbedürfnis fehlen.18 Umstritten war in der Vergangenheit, ob die Einschränkung der Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde durch analoge Anwendung von § 127 Abs. 2 S. 2 auch dann gilt, wenn sich der Angriff des Beschwerdeführers nicht gegen die Entscheidung zu den objektiven Bewilligungsvoraussetzungen richtet, sondern eine Unrichtigkeit der Beurteilung der subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen (Beurteilung der Leistungsfähigkeit, Zahlungsmodalitäten) gerügt wird. Dies war zu verneinen, da der die Analogie tragende Grund auf die Prüfung der subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen nicht zutraf.19 Praktikabilitätserwägungen stehen nicht entgegen, da sich die Prüfung von objektiven und subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen eindeutig trennen lässt. Aus der Rechtsprechung zur Unstatthaftigkeit der sofortigen Beschwerde bei nicht rechtsmittelfähiger Hauptsache lässt sich kein Umkehrschluss ziehen. Gegen Prozesskostenhilfe-Entscheidungen der Berufungsgerichte ist die Beschwerde nach § 127 Abs. 2 S. 2 stets unstatthaft, dies gilt auch, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel (Revision) gegeben ist oder wenn ein Arrest- oder Verfügungsverfahren erstmals vor dem Landgericht als Berufungsgericht eingeleitet wird.20 Einst war die außerordentliche Beschwerde ausnahmsweise statthaft, wenn ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vorlag21 oder die Entscheidung eine offensichtliche Gesetzeswidrigkeit enthielt.22 Die Beschwerde war des Weiteren auch statthaft, wenn das Gericht die Entscheidung über das Prozesskostenhilfe-Gesuch ablehnt oder unzumutbar verzögert hatte,23 da dies offensichtlich gesetzeswidrig war und der Hilfsbedürftige ohne die Möglichkeit einer Beschwerde schutzlos gewesen wäre. Der BGH hat sich aus Gründen der Rechtssicherheit und unter Verweis auf § 321a von der außerordentlichen Beschwerde verabschiedet und sieht diese auch nicht mehr in Fällen krass unrichtiger Entscheidung als eröffnet an; die Rspr. hat sich angeschlossen.24 Dies entspricht auch dem Gebot der Rechtsmittelklarheit.25 Der Rechtsmittelzug im Verfahrenskostenhilfeverfahren kann grundsätzlich nicht weiter gehen als der Rechtsmittelzug in der Hauptsache; eine sofortige Beschwerde gegen die Versagung von Verfahrenskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht ist daher nicht nur dann unzulässig, wenn die Hauptsacheentscheidung wegen Nichterreichens der Mindestbeschwer nach § 127 Abs. 2 S. 2 oder als einstweilige Anordnung gemäß § 57 S. 1 FamFG unanfechtbar wäre, sondern auch,

16 17 18 19

OLG Stuttgart Justiz 1986, 413; vgl. Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 31. OLG Bremen MDR 1981, 59; OLG Düsseldorf JurBüro 1988, 906. BGH NJW 2004, 1805. OLG Frankfurt FamRZ 1986, 927; OLG Nürnberg JurBüro 1983, 609; Zöller/Philippi18 § 127 Rdn. 22; a. A. OLG Hamburg FamRZ 1988, 309; OLG Koblenz FamRZ 1989, 200. 20 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1045. 21 Zur alten Rechtslage: LG Kiel MDR 1986, 943; Baumbach/Lauterbach/Hartmann51 § 127 Anm. 12 C; a. A. BGH FamRZ 1989, 265; Thomas/Putzo/Seiler § 127 Rdn. 6. 22 Vgl. alte Rechtslage: MünchKomm/Wax1 § 127 Rdn. 24–26; BGH NJW 1993, 135. 23 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Vogt-Beheim § 127 Rdn. 35; a. A. OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 767. 24 BGH NJW 2002, 1577; BVerwG NJW 2002, 2557; BAG MDR 2006, 225; BFH 2006, 861; vgl. auch: Zöller/Heßler Vor § 567 Rdn. 7 m. w. N.; vgl. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1065. 25 BVerfG NJW 2003, 1924. 1045

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wenn gegen die Hauptsacheentscheidung keine Beschwerdebefugnis gemäß § 59 FamFG gegeben wäre.26

18 b) Beschwerdefähige Entscheidung. Der Hilfsbedürftige kann gegen jede ihm ungünstige Entscheidung Beschwerde einlegen, auch gegen die Festsetzung von Raten oder Zahlungen aus dem Vermögen. Einer Versagung der Prozesskostenhilfe steht es gleich, wenn das Gericht die Entscheidung über das Prozesskostenhilfe-Gesuch in einer Weise hinauszögert, die mit dem Beschleunigungszweck des Verfahrens unvereinbar ist, bspw. indem es eine Beweisanordnung trifft, obwohl die Antragsunterlagen vollständig vorliegen und die Bewilligungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht sind.27 Hiervon abgesehen ist eine Beweisanordnung jedoch auch im Prozesskostenhilfe-Verfahren nicht isoliert anfechtbar.

2. Beschwerdebefugnis 19 a) Antragsteller. Er ist beschwert, soweit das Gericht auch nur geringfügig hinter seinem Antrag zurückgeblieben ist. Bei uneingeschränkter Bewilligung Prozessbevollmächtigte (in vollem Umfang und ohne finanzielle Leistungspflichten des Antragstellers) ist eine Anfechtung durch den Antragsteller nicht möglich.28 Die Partei hat auch ein Beschwerderecht, wenn die Beiordnung eines Anwalts abgelehnt wird (§ 121) oder ein von ihr nicht gewählter Anwalt beigeordnet wird.

20 b) Anwalt. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers ist grundsätzlich nicht beschwerdebefugt. Dies gilt insbesondere auch, falls seine Beiordnung abgelehnt wird, der Anwalt hat kein Recht auf Beiordnung.29 Erfolgt eine Beiordnung gegen seinen Willen, so ist er hierdurch beschwert und kann Beschwerde einlegen.30 Dasselbe gilt, wenn er wegen eines wichtigen Grundes (§ 48 Abs. 2 BRAO) die Aufhebung der Beiordnung beantragt hat und der Antrag abgelehnt wurde.31 Wird der Anwalt ohne sein Einverständnis nur zu den Bedingungen eines ortsansässigen Anwalts beigeordnet, so ist er hierdurch ebenfalls beschwert und folglich beschwerdeberechtigt.32 Wird die Bewilligung der Prozesskostenhilfe aufgehoben (§ 124) so ist der Anwalt hierdurch nicht beschwert, da die Forderungssperre nach § 122 Abs. 1 Nr. 3 wegfällt.33 Im Fall der Einstellung der Ratenzahlungen nach § 120 Abs. 3 Nr. 1 vor Deckung der Differenzgebühr ist der Anwalt i. S. v. §§ 55, 56 RVG beschwert, da ihm die Möglichkeit genommen wird, die Differenzgebühren nach § 50 RVG festzusetzen.34 Wird die Aufhebung der Bewilligung abgelehnt, so steht dem Anwalt hiergegen keine Beschwerde zu, da die Prüfung nach § 124 von Amts wegen stattfindet und er kein entsprechendes Antragsrecht hat.35 26 OLG Hamm FamRZ 2015, 950. 27 OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 485; OLG Celle MDR 1985, 592. 28 Ausnahme: OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 119 (Beschwerde für den Pflegling gegen Bewilligung auf Antrag des Pflegers; Argument: Prozesskostenrisiko). 29 OLG Düsseldorf JurBüro 1986, 298; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 462; OLG Celle FamRZ 2012, 1661; OLG Hamm BeckRS 2013, 13663. 30 Vgl. MünchKomm/Wache § 127 Rdn. 26. 31 OLG Bamberg JurBüro 1989, 1590. 32 LAG Bremen RPfleger 1989, 71; a. A. OLG Schleswig SchlHA 1985, 127. 33 OLG Zweibrücken RPfleger 1984, 115; Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 57; zu einem Ausnahmefall (gebührenrechtliche Verschlechterung) s. OLG Schleswig SchlHA 1982, 13. 34 OLG Hamm FamRZ 1989, 412; MünchKomm/Wache § 127 Rdn. 26 m. w. N.; a. A. OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 1230. 35 Vgl. Zöller/Geimer § 127 Rdn. 27. Smid/Hartmann

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c) Gegner. Der Prozessgegner des Antragsgegners hat kein Beschwerderecht, da er nicht Partei 21 im Prozesskostenhilfe-Verfahren ist.36 Dies gilt sowohl für die Bewilligung wie für die Beiordnung eines Anwalts als auch für etwaige Änderungs- oder Aufhebungs-Entscheidungen. Auch gegen die Auferlegung von Raten hat der Prozessgegner des Antragstellers kein Beschwerderecht, dass ihm durch eine derartige Entscheidung die Vergünstigung nach § 122 Abs. 2 versagt wird, hat nur Reflexwirkung.37 (Wird allerdings trotz ratenfreier Prozesskostenhilfe unter Verstoß gegen § 122 Abs. 2 ein Vorschuss von ihm angefordert, so steht im ausnahmsweise die Beschwerde zu).38

d) Staatskasse. Das Beschwerderecht der Staatskasse ist durch das G. v. 12.12.2019 (BGBl. I 22 2633) auf die Frage, ob nach § 116 S. 3 Beiträge zu zahlen sind erweitert worden.39 Die Beschwerdebefugnis der Staatskasse ist bei bewilligenden Prozesskostenhilfeentscheidungen auf die in Abs. 3 Satz 1 ausdrücklich genannten Fälle einer Zahlungsanordnung beschränkt. Ziel einer Beschwerde der Staatskasse gemäß § 127 Abs. 3 Satz 1 und 2 kann nur sein, eine Zahlungsanordnung nach § 120 zu erreichen, nicht aber die Versagung der Verfahrenskostenhilfe an sich.40 Sie kann nur solche Beschwerdeanträge stellen, die darauf gerichtet sind, dem Antragsteller die Leistung von Zahlungen auf die Kosten der Prozessführung aufzuerlegen.41 Dagegen ist eine von der Staatskasse mit dem Ziel eingelegte Beschwerde, die Verweigerung von Prozesskostenhilfe zu erreichen, unstatthaft.42 Die Beschwerde kann nicht darauf gestützt werden, das Gericht habe die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung zu Unrecht bejaht. Geltend gemacht werden kann lediglich, dass die Partei nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen leisten müsse. Dabei kann die Beschwerde auch darauf gestützt werden, dass das Gericht eine Prozesskostenvorschusspflicht übersehen hat.43 Darüber hinaus hat die Staatskasse kein Beschwerderecht, insbesondere kann sie nicht den Umfang der Bewilligung angreifen44 oder sich gegen die Beiordnung eines Anwalts wenden.45 Die Staatskasse ist gemäß § 127 Abs. 3 Satz 1 und 2 auch dann zur Beschwerde befugt, wenn ihrem Vortrag nach der Antragsteller, dem Verfahrenskostenhilfe ohne Zahlungsanordnung bewilligt worden ist, aufgrund seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zur Übernahme der Kosten der Verfahrensführung in der Lage ist.46 Über die genannten Grundsätze hinaus steht der Staatskasse ausnahmsweise die Be- 23 schwerde in Fällen greifbarer Gesetzeswidrigkeit zu. Es gelten strenge Anforderungen. Bejaht wurde eine greifbare Gesetzeswidrigkeit bspw. bei einer Bewilligung ohne Antrag47 oder bei Bewilligung für ein Verfahren, in dem Prozesskostenhilfe ausscheidet.48 Praktisch spielen Beschwerden der Staatskasse kaum eine Rolle, da die Entscheidungen 24 nicht von Amts wegen mitgeteilt werden, § 127 Abs. 3 S. 5, die Beschwerde aber andererseits an eine Frist von drei Monaten gebunden ist, § 127 Abs. 3 S. 3, 4.

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OLG Stuttgart JurBüro 1974, 1606; OLG Zweibrücken JurBüro1986, 1096. Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 55. KG OLGZ 1971, 423. Vgl. hierzu BeckOK-ZPO/Kratz, 39. Edition mit Stand 1.12.2020, § 127 Rdn. 51a. BGH NJW RR 2010, 494; BGHZ 119, 372. Vgl. Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 53. BGH NJW-RR 2010, 494. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1061; vgl. Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 49. OLG Frankfurt FamRZ 1988, 739. OLG Düsseldorf MDR 1989, 827. BGH FamRZ 2013, 123. LAG Nürnberg JurBüro 1989, 236; a. A. OVG Lüneburg JurBüro 1990, 637 m. abl. Anm. Mümmler. LAG Düsseldorf JurBüro 1987, 1238 (Prozesskostenhilfe für Schiedsgerichtsverfahren); LG Marburg JurBüro 1988, 220 (Prozesskostenhilfe für das Bewilligungsverfahren). 1047

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Beispiele: Die Beschwerde der Staatskasse nach Maßgabe des § 127 Abs. 3 S. 2 kann nicht gegen die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe dem Grunde nach, sondern nur darauf gerichtet werden, der Antragsteller sei unzutreffend nicht an den Kosten der Verfahrensführung durch Zahlung von Raten beteiligt worden.49 Die Staatskasse kann auch in Ansehung der Regelung in § 127 Abs. 3 S. 1 und 2 ihre Beschwerde darauf stützen, dass die Prozesskostenhilfe begehrenden Partei vom Gericht zu Unrecht nicht auf die Möglichkeit verwiesen worden ist, vorrangige Ansprüche gegen ihren Ehepartner auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses geltend zu machen.50 Ist einem Insolvenzverwalter Prozesskostenhilfe bewilligt, erstreckt sich das Beschwerderecht der Staatskasse nach § 127 Abs. 3 S. 2 nicht auf die Frage, ob den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen.51 Gegen eine Entscheidung des Gerichts, Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, kann die Staatskasse gemäß § 127 Abs. 3 S. 1 nur Beschwerde einlegen, wenn weder Monatsraten noch aus dem Vermögen zu zahlende Beträge bei der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe festgesetzt worden sind – die Staatskasse kann ihre sofortige Beschwerde nach § 127 Abs. 3 S. 2 nur darauf stützen, dass der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Zahlungen zu leisten hat.52

3. Zeitliche Schranken 26 Eine Beschwerdefrist sieht das Gesetz nur für die Beschwerde der Staatskasse vor, die nach § 127 Abs. 3 S. 3 und 4 binnen drei Monaten ab Verkündung bzw. Übergabe der Entscheidung an die Geschäftsstelle einzulegen ist. Das Recht zur Beschwerde unterliegt jedoch nach allgemeinen Grundsätzen der Verwir27 kung durch Zeitablauf. Verwirkung tritt ein, wenn die Beschwerde in keinem zeitlichen Zusammenhang mit der angefochtenen Entscheidung mehr steht.53 Die noch tolerierbare Zeitspanne ist nach den Umständen des Einzelfalls zu ermitteln.54 Bei langer Verfahrensdauer kann nach diesen Grundsätzen Verwirkung bereits eintreten, bevor in der Hauptsache die Instanz abgeschlossen ist.55 Unabhängig vom oder in Verbindung mit dem Gedanken der Verwirkung wird verbreitet die 28 Auffassung vertreten, eine Beschwerde sei grundsätzlich unzulässig, wenn sie nach Instanzende56 oder zumindest nach rechtskräftigen oder unanfechtbarem Abschluss des Rechtsstreits57 eingelegt wird. Dem kann nicht generell zugestimmt werden. Zwar trifft es zu, dass eine nach Instanzende oder Rechtskraft eingelegte Beschwerde wegen der Problematik der rückwirkenden Bewilligung von Prozesskostenhilfe oft erfolglos sein wird (oft beweist gerade der Zeitablauf, dass der Antragsteller doch in der Lage war, den Rechtsstreit selbst zu finanzieren),58 doch ist dies eine Frage der Begründetheit der Beschwerde, die nicht mit deren Zulässigkeit vermischt werden sollte.59 Zudem ist die Gegenmeinung aus Gründen der Billigkeit gezwungen, Ausnahmen vom Grundsatz der Unzulässigkeit der Beschwerde nach Instanzende bzw. Rechtskraft zu-

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Thüringer OLG MDR 2015, 483. OLG Celle FamRZ 2015, 1420. OLG Koblenz, Beschl. v. 27.11.2015 – 6 W 615/15, juris. OLG Bremen FamRZ 2017, 637. OLG Hamm RPfleger 1986, 447. OLG Bamberg FamRZ 1990, 181. OLG Düsseldorf RPfleger 1988, 548. BFH BB 1986, 187 (LS); OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 1718 m. w. N.; VGH München NJW 1980, 2093. OLG Bamberg FamRZ 1990, 181; JurBüro 1987, 141; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 82. OLG Düsseldorf JurBüro 1989, 115; OLG Köln VersR 1989, 408. Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1068; vgl. auch Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 51 f.

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zulassen. Dies gilt bspw. für den Fall, dass die Beschwerde nicht früher eingelegt werden konnte, weil Prozesskostenhilfe-Beschluss und Endurteil gleichzeitig ergingen.60 Dies zeigt, dass es sich bei der Beschwerdeeinlegung nach Instanzende oder Rechtskraft um keine eigene Fallgruppe handelt, sondern dass hier nur die allgemeinen Grundsätze über Verwirkung und Rechtsmissbrauch anzuwenden sind.

4. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen Es gelten die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde, § 567 ff. Anwalts- 29 zwang besteht nicht, § 569; des Weiteren muss keine Beschwerdesumme erreicht werden, § 567 Abs. 2 ist nicht einschlägig.61 Zulässigkeitsvoraussetzung ist, dass der Beschwerdeführer durch die angegriffene Entscheidung beschwert ist. Darüber hinaus kann in Einzelfällen das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, bspw. wenn die Beschwerde lediglich eingelegt wird, um erstinstanzlich noch offene Sachfragen durch das Beschwerdegericht, das zugleich Berufungsgericht ist, präjudizieren zu lassen.62 Wegen § 570 ist die Ansicht abzulehnen, einer Beschwerde fehle das Rechtschutzbedürfnis, wenn der Beschwerdeführer lediglich unterlassenes Vorbringen nachschiebe, da dies durch einen neuen Antrag einfacher geschehen könne.63

III. Beschwerdeverfahren und -entscheidung 1. Verfahren Es gelten die allgemeinen Vorschriften für das Beschwerdeverfahren, §§ 567 ff. Soweit der 30 Rechtspfleger entschieden hat, ist der Beschwerde die Erinnerung vorgeschaltet, § 11 RPflG. Für das Beschwerdeverfahren gibt es ebenso wie für das erstinstanzliche Bewilligungsverfahren keine Prozesskostenhilfe.64 Das Gericht kann der Entscheidung abhelfen, § 571 (§ 11 Abs. 2 S. 1 RPflG). Soweit das erst- 31 instanzliche Gericht der Beschwerde nicht abhilft, legt es sie dem Beschwerdegericht nach der Sollvorschrift des § 571 binnen einer Woche vor. Die Nichtabhilfe erfolgt durch Beschluss, nicht durch bloße Verfügung.65 Zu begründen ist der Nichtabhilfebeschluss, wenn die Beschwerde auf neues Vorbringen gestützt wurde. Der Beschwerdeführer muss Gelegenheit haben, die tragenden Gründe der Nichtabhilfeentscheidung abzuwägen, um beurteilen zu können, ob der die Beschwerde aufrechterhält.66 Des Weiteren besteht wegen Art. 103 Abs. 1 GG eine Begründungspflicht, wenn der angefochtenen Entscheidung eine erforderliche Begründung fehlt. Die Begründung des Vorlagebeschlusses ist dem Beschwerdeführer gleichzeitig mit der Vorlage der Akten an das Beschwerdegericht mitzuteilen, um ihm die Möglichkeit zu geben, Kostennachteile durch Rücknahme der Beschwerde abzuwenden. Ist die Mitteilung unterblieben, so holt sie das Beschwerdegericht nach.67

60 OLG Frankfurt MDR 1983, 137; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1465; OLG Oldenburg JurBüro 1990, 1313 m. Anm. Mümmler. 61 OVG Münster KostRspr. VwGO § 146 Nr. 6; MünchKomm/Wache § 127 Rdn. 14 m. w. N. 62 OLG Köln JurBüro 1970, 67. 63 OLG Karlsruhe MDR 1989, 918. 64 BayObLG FamRZ 1988, 211; OLG München JurBüro 1982, 452; eingehend Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1033 ff. 65 OLG Köln FamRZ 1986, 487. 66 OLG Schleswig SchlHA 1975, 180. 67 Vgl. Zöller/Schultzky § 127 Rdn. 37; vgl. MünchKomm/Wache § 127 Rdn. 16. 1049

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§ 127

Erstes Buch – Allgemeine Vorschriften

2. Entscheidung 32 a) Prüfungsumfang. Das Beschwerdegericht ist als Tatsacheninstanz zu einer eigenständigen Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen befugt, § 570. Eingeschränkt ist die Prüfungskompetenz allerdings durch den Beschwerdegegenstand (bspw. bei einer Beschwerde nur gegen die Höhe der angeordneten Raten). Ist die Sache noch nicht entscheidungsreif, so kann das Beschwerdegericht eigene Ermittlungen anstellen oder aufheben und zurückverweisen, § 577. Bei Aufhebung und Zurückverweisung ist das erstinstanzliche Gericht an Tenor und Gründe der Entscheidung des Beschwerdegerichts gebunden.68 Für das Beschwerdegericht gilt grundsätzlich das Verschlechterungsverbot (Verbot der 33 reformatio in peius), § 536 entsprechend.69 Auf eine Beschwerde gegen die Höhe der festgesetzten Rate darf das Beschwerdegericht deshalb nicht noch höhere Raten anordnen oder Prozesskostenhilfe ganz versagen.70 Allerdings eröffnet die herrschende Meinung eine Möglichkeit zur Umgehung dieses Verschlechterungsverbots. Im Fall der Aufhebung und Zurückverweisung soll das Erstgericht nicht gehindert sein, eine dem Beschwerdeführer ungünstigere Entscheidung zu treffen. Begründet wird dies damit, dass durch die Aufhebung die Vorentscheidung völlig beseitigt wird und prozessual der Weg für eine neue und sachlich richtige Entscheidung frei sei.71 Voraussetzung ist allerdings, dass die Sache in vollem Umfang in der Beschwerdeinstanz angefallen war.72

34 b) Prüfungszeitpunkt. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Bewilligungsvoraussetzungen ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Beschwerde. Für die subjektiven Bewilligungsvoraussetzungen ergibt sich dies aus §§ 120 Abs. 1 S. 2, 120a Abs. 1, 124 Abs. 1 Nr. 2 und 3.73 Gleiches gilt aber auch für die Beurteilung der objektiven Bewilligungsvoraussetzungen. Der Rechtsprechung, die aus Billigkeitserwägungen auf den Zeitpunkt der Entscheidungsreife abstellt, sofern die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe-Bewilligung ohne Verschulden des Antragstellers durch das Gericht verzögert wurde,74 ist nicht zu folgen, da der Antragsteller keinen Anspruch darauf hat, eine ihm günstige, aber sachlich unrichtige Entscheidung deshalb zu erhalten, weil das Gericht diese Entscheidung in einem früheren Verfahrensstadium mangels besserer Erkenntnismöglichkeiten getroffen hätte.75

3. Kosten 35 Im ersten Rechtszug fallen keine Gebühren an. Doch bei Verwerfung oder Zurückweisung der Beschwerde können nach § 22 Abs. 1 GKG für 36 den Beschwerdeführer Gerichtsgebühren i. H. v. A 60,00 gemäß Nr. 1812 GKG-KV entstehen, wobei dies jedoch im Ermessen des Gerichtes liegt. Die Gebühr im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit fällt nach Nr. 1912 FamGKG-Kv an. Die Gerichtsgebühren sind wertunabhängig.76

68 Zöller/Heßler § 577 Rdn. 4. 69 OLG Hamm JurBüro 1984, 1904; OLG Bremen FamRZ 2009, 366; MünchKomm/Wache § 127 Rdn. 36; zu Ausnahmen s. Zöller/Heßler § 572 Rdn. 39 ff. 70 OLG Zweibrücken FamRZ 1985, 301; JurBüro 1983, 1720 = KostRspr. ZPO § 127 Nr. 30 m. abl. Anm. Lappe. 71 KG NJW 1982, 2326; Schneider JurBüro 1980, 483; Bötticher ZZP 65 (1952) 464, 468. 72 Dürbeck/Gottschalk Rdn. 1091. 73 OLG Frankfurt JurBüro 1982, 1260; OLG Hamm JurBüro 1986, 1730. 74 Bspw. OLG Karlsruhe Justiz 1989, 392; OLG Hamm FamRZ 1989, 1203. 75 MünchKomm/Wax1 § 127 Rdn. 46. 76 Johannsen/Henrich/Markwardt § 127 ZPO Rdn. 32. Smid/Hartmann

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Die Gebühr für die erfolglose Rechtsbeschwerde beläuft sich auf A 120,00 nach Nr. 1826 37 GKG-KV bzw. nach 1923 FamGKG-KV. Der Wert für die Rechtsanwaltsgebühr bemisst sich nach dem Wert der Hauptsache; §§ 23, 38 23a RVG. Der Wert wird auf Antrag durch das Gericht festgesetzt; § 33 Abs. 1 RVG. Es entfallen eine 0,5 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3500 RVG-VV und eine 0,5 Terminsgebühr nach Nr. 3513 RVG-VV. Das Rechtsbeschwerdeverfahren löst eine 1,0 Verfahrensgebühr nach Nr. 3502 RVG-VV aus.

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§ 127a (aufgehoben) Aufgehoben durch FGG-RG [BGBl. I S. 2586] v. 17.12.2008 m. W. v. 1.9.2009 (vgl. nunmehr § 246 FamFG)

Smid/Hartmann https://doi.org/10.1515/9783110437003-095

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Sachregister

A abgekürzte Entscheidung – Erstentscheidung 68 59 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 78 – Streitverkündung 74 14 – Vorprozess 67 89 ff. abgeleitetes Besitzrecht 76 21 ff. Ablichtungen 91 27 ff. Abmahnung – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 34 – notwendige Prozesskosten 91 35 Abschlussschreiben 91 36 Abschriften 91 27 ff. Abstammungssachen 66 14b Abtretung – gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 32 – notwendige Prozesskosten 91 37 – Prozessparteien 50 10 Abwesende 51 14 Abzugsposten 115 9 ff. actio pro socio Vor 50 40 Adhäsionsverfahren 66 15 Akteneinsicht 67 76a Aktiengesellschaft 51 17 Aktivprozesse 62 30 ff., 62 34 ff., 62 44 ff. Akzessorietät – streitgenössischer Nebenintervenient 69 43 – Unterstützungshandlungen 67 10 akzessorische Schuld/Haftung 66 63c allgemeine Geschäftskosten 91 38 Allgemeininteresse Vor 64 33 Alternativbegründungen 68 99, 68 104 f. alternative Gläubigerschaft 72 71 f. alternative Schuldnerschaft – Beispiele 72 58 ff. – natürliche Alternativität 72 61 f. – Streitverkündungsgrund 72 53 ff. – tragende Urteilsgrundlagen 68 110 – Voraussetzungen 72 55 ff. amicus-curiae-Brief Vor 64 32 Amtsermittlung – Kostenfestsetzungsverfahren 104 34 – Prozesskostenhilfebewilligung 118 12 ff. Amtsprüfung – Interventionswirkung 68 163 – Kosten einer Nebenintervention 101 6 – Prozessvollmacht 88 4 f. 1053 https://doi.org/10.1515/9783110437003-096

– Streitverkündung 74 16 f. – Zurückweisungsantrag 71 19 Amtssitz – Gerichtsstand Vor 50 117 Amtstheorie – gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 25 – Hauptintervention 64 21 – notwendige Streitgenossenschaft 62 36 Änderung des Streitwerts 107 1 ff. – Antrag 107 2 – Gebühren 107 6 – Korrektur des KfB 107 1 – Kosten 107 6 – Monatsfrist 107 3 – Rechtsbehelfe 107 5 – Rechtspfleger 107 4 Anerkenntnis – Klageentbindung des Beklagten 76 90 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 13, 93 18 – Prozessvollmacht 83 3 – Streitverkündung 74 9 – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 47, 69 56 Anerkenntnisurteil – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 21 ff. – Erstentscheidung 68 60 Anerkennung der Drittwirkungen 68 26 ff. – ausländische Drittbeteiligungsinstitute 68 28 ff. – Bindungswirkung 68 27 – Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 29, 68 43 ff., s. a. dort – Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 68 29, 68 31 ff., s. a. dort – Garantieklage 68 30 – Gewährleistungsklagen 68 30 – Interventionsklage 68 30 – Rechtsvergleich 68 30 Anerkennungsfähigkeit 68 23 Anerkennungszuständigkeit – Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 47 – Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 68 35 Anfechtung 91a 9 Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 1 ff. – Anerkenntnisurteil 99 21 ff. – Anfechtung in der Hauptsache 99 19 f. – Anschließung an ein Rechtsmittel 99 13 – Ausnahmen 99 14 ff. Klie

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– Ausschluss isolierter ~ 99 1 ff. – einstweiliger Rechtsschutz 99 10 – Hauptsacheentscheidung 99 3 – Kostenentscheidung 99 4 – Kostenmischentscheidung 99 29 ff. – Nichtzulassungsbeschwerde 99 10 – Prozesswirtschaftlichkeit 99 1 – Rechtsbeschwerde 99 6 – Rechtsmittel 99 5 ff. – Schlussurteil 99 26 ff. – Teilanerkenntnisurteil 99 32 – Teilurteil 99 26 ff. – übereinstimmende Erledigungserklärung 99 34 Angestellte 91 39 Angriffs-/Verteidigungsmittel – Kosten bei Streitgenossen 100 11 – Kosten erfolgloser ~ 96 1 ff., s. a. dort – unterlassene ~ 68 146 – Unterstützungshandlungen 67 33 ff. Anscheinsvollmacht 80 14 Anschließung an ein Rechtsmittel 99 13 Anschlussbeschwerde 104 54 anteilige Haftung 66 63b Anwaltshaftung 72 51 Anwaltssozietät 84 1 Anwaltswechsel 91 41 ff. Anwaltszwang 78 1 ff. – Anwendungsbereich 78 9 ff. – Ausnahmen 78 44 ff. – Baulandsachen 78 33 – beauftragter Richter 78 44 – Behördenprivileg 78 43 – Beiordnung eines Rechtsanwalts 121 3 ff. – Berufungsschrift 78 10 – Beweisverfahren 78 19 – Bindung der Partei 85 8 – Drittbeteiligte 78 42 – Ehesachen 78 36 f. – einstweiliger Rechtsschutz 78 39 – Entschädigungssachen 78 33 – Erinnerung 104 37 – ersuchter Richter 78 44 – Familiensachen 78 35 ff. – Folgesachen 78 38 – Güterrechtsachen 78 40 – Klagerücknahme 78 14 – Kollegialgerichte 78 32 ff. – Lokalisation 78 4 – Mahnverfahren 78 11 – materiellrechtliche Erklärungen 78 21 – Mitwirkung der Partei 78 7 – Nichtfamiliensachen 78 41 Klie

– Notanwalt 78b 1 ff., s. a. dort – Partei 78 30 – passive Vertretung 78 20 – Postulationsfähigkeit des Anwalts 78 23 ff. – Protokoll der Geschäftsstelle 78 45 f. – Prozesshandlungen 78 5, 78 9 ff. – prozessrechtliche Vereinbarungen 78 22 – Prozessvergleich 78 16 – rechtliches Gehör 78 2 – Rechtsmittel 78 15 – Rechtspflegersachen 78 47 – Rechtswegsperre 78 3 – Schriftsatzeinreichung 70 3, 70 6, 73 3 – Verweisungsantrag 78 11 f. – Wirkungen 78 5 ff. – Zweck 78 1 ff. – Zwischenstreit 71 16 Arbeitsgerichte – Interventionswirkung 68 2 – Nebenintervention 66 3 – notwendige Prozesskosten 91 47 f. – Streitverkündung 72 7 Arglist 110 70c Armenrecht Vor 114 1 Arrest – Ausländersicherheit 110 7 – erledigendes Ereignis 91a 64 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 36 – notwendige Prozesskosten 91 49 ff. – Prozesskostenhilfebewilligung 119 17 – Rückgabe der Sicherheit 109 21 Arrestbefehl 103 12 Aufenthaltsprinzip 110 2 f. Auferlegung der gesamten Kosten 92 12 ff. – Festsetzung durch richterliches Ermessen 92 18 – Gebührensprung 92 17 – gegenseitige Berechnung 92 20 – Insolvenzverwalter 92 15 – Sachverständige 92 14 Aufgebotsverfahren – Ausländersicherheit 110 8 – Nebenintervention 66 14b – notwendige Prozesskosten 91 53 Aufhebung der Bewilligung 124 1 ff. – Aufhebungsgründe 124 8 ff. – Bestandsschutz 124 1 – irrige Annahme der Voraussetzungen 124 15 ff. – Leistungsfähigkeit 124 11 ff. – Mitteilungspflicht 124 19 ff. – Nichtabgabe der Erklärung 124 13 – Ratenrückstande 124 22 ff. – Täuschung 124 8 ff. 1054

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– unrichtige Angaben 124 11 – unrichtige Darstellung 124 9 – unterlassene Mitteilungen 124 21 – Verfahren 124 4 ff. – von Amts wegen 124 5 – Vortäuschen 124 10 – Wirkung 124 26 Aufhebungsverfahren 119 17 Aufrechnung – Beitreibung der Rechtsanwaltskosten 126 24 – erledigendes Ereignis 91a 57 – Kosten bei Teil-Obsiegen 92 3 Auftreten falscher Personen 50 9 Auskunft 91 55 Auslagen Dritter 91 59 Ausländer – Geschäftsfähigkeit 55 3 f. – Heimatrecht 55 5 f. – notwendige Prozesskosten 91 56 ff. – Parteifähigkeit 50 44 ff. – Prozessfähigkeit 52 13, 55 1 ff. – Prozessfähigkeitsumfang 55 7 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 13 Ausländersicherheit Vor 108 1, 110 1 ff. – Anordnung 113 1 f. – Arglist 110 70c – Arrest 110 7 – Aufenthaltsprinzip 110 2 f. – Aufgebotsverfahren 110 8 – Befreiung für Klagen auf öffentliche Aufforderung 110 66 – Befreiung für Widerklagen 110 65 – Befreiung wegen gesicherter Geltendmachung 110 61 ff. – Befreiung wegen Grundvermögen 110 67 – Befreiungen nach Ländern 110 72 – Beklagter 110 34 – Beweislast 110 4b – Beweissicherung 110 9 – bilaterale Rechtshilfeabkommen 110 55 ff. – Briefkastenfirma 110 44d – Deckungszusage 110 70b – Ehescheidung 110 10 – einstweiliger Rechtsschutz 110 11 – Entscheidung 113 1 ff. – EU-/EWR-Gebiet 110 45 – freiwillige Gerichtsbarkeit 110 13 – gewöhnlicher Aufenthalt 110 38 ff. – Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen 110 51 f. – Haager Zivilprozeßabkommen 110 49 – Haager Zivilprozeßübereinkommen 110 50 1055

– Höhe 112 1 ff. – Klagen auf öffentliche Aufforderung 110 14 – Klagen aus eingetragenen Rechten 110 12 – Klägermehrheit 110 27 – Kosten der Widerklage 112 8 – Kosten des Beklagten 112 3 ff. – Kosten des Klägers 112 7 – Leistung der Sicherheit 113 9 – Mahnverfahren 110 15 – mehrfacher gewöhnlicher Aufenthalt 110 46 – nachträgliche ~ 111 1 ff., s. a. dort – nachträgliche Erhöhung 112 10 f. – Nichtleistung der Sicherheit 113 10 ff. – Partei kraft Amtes 110 29 – Parteistellung 110 26 ff. – persönliche Voraussetzungen 110 37 ff. – Prozesskostenhilfe 110 70 f. – Rechtsmittel 113 4 ff. – Rechtsnatur 110 4a – Rechtsschutzversicherer 110 70b – Scheckprozess 110 16 – Schiedsverfahren 110 17 – Staatsangehörigkeit 110 47 – staatsvertragliche Befreiungen 110 48 ff., 110 60a – Stattgabe 113 1 f. – Streitgenossen 112 9 – Streithelfer 110 28 – Streitwert 113 8 – Treuhänder 110 30 ff. – UN-Unterhaltsübereinkommen 110 53 – Unterhalt 110 18 – Urkundenprozess 110 19 – Verfahrensarten 110 5 ff. – Verfassungsrecht 110 3 f. – vermögensloser Kläger 110 33 – Verwaltungssitz 110 41 ff. – Verzicht 110 69 – Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile 110 23 – Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen 110 21 f. – Wechselprozess 110 24 – Widerklage 110 20 – Wiedergutmachungsverfahren 110 25 – Zurückweisung 113 3 – Zweigniederlassung 110 44c – Zwischenurteil 113 1 ausländische Drittbeteiligungsinstitute 68 28 ff. ausländische Gesellschaften 51 28 Klie

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Auslandsintervention 68 11 ff. – abgeschlossene Auslandsprozesse 68 48 – Anerkennung der Drittwirkungen 68 26 ff., s. a. dort – Anerkennung der Interventionswirkung 68 24 f. – Anerkennungsfähigkeit 68 23 – anhängige Auslandsprozesse 68 49 ff. – Brexit 68 14 – CIM 68 19 – CIV 68 19 – CMR 68 19 – Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 43 ff., s. a. dort – Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 68 31 ff., s. a. dort – Einheitsrecht 68 12 – EuBagatellVO 68 12 – EuGVVO 68 13 ff. – EuMahnVO 68 12 – Gewährleistungsklagen 68 13 – grenzüberschreitender Bezug 68 12 – Interventionsklagen 68 13 – lex fori 68 19 – Lugano-Übereinkommen 68 16 ff. – Parallelprozesse 68 48 ff. – Substitution 68 20 – Tatbestandswirkung 68 22 f. – Wirkungen im Zweitstaat 68 21 ff. Auslandsstreitverkündung 72 9 ff. – ausländischer Vorprozess 72 10 – Auslandszustellung 72 12 – CIM 72 13 – CIV 72 13 – CMR 72 13 – Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 72 9 – Entscheidungsaussetzung 72 12 – EuGVVO 72 9 – Gewährleistungsklagen 72 9 – Haftpflichtprozess 72 9 – inländischer Vorprozess 72 9 – Interventionsklage 72 9 – Interventionswirkung 74 8 – Lugano-Übereinkommen 72 9 f. – Nebenintervention 72 9 – Parallelprozesse 72 11 – Tatbestandswirkung 72 14 – Zustellung 72 12 Auslobung 91 60 Ausscheiden eines Streitgenossen 100 2 Ausschluss erneuten/neuen Vorbringens 68 136 ff. Außenverhältnis 80 2 Klie

außergerichtliche Auslagen 91 62 f. außergerichtliche Kosten Vor 91 10 – Prozesskosten Vor 91 8 außergerichtlicher Vergleich 98 8 Aussetzung des Erstverfahrens – Hauptintervention 64 53 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 76 – Streitverkündung 74 11 Aussetzung des Hauptprozesses 65 1 ff. – Antragsberechtigte 65 1 – Ende der Aussetzung 65 4 – Entscheidung 65 2 – Rechtsmittel 65 3 – Streitwert 65 3 Aussetzung des Verfahrens – Kostenfestsetzungsverfahren 103 4 – notwendige Streitgenossenschaft 62 71 – Streitgenossenschaft 61 5 Aussichtslosigkeit 78b 3 Aussöhnung 98 1 Ausübungsüberlassung Vor 50 55 Auswärtiges Amt Vor 50 146 Avalprovision 108 47 B Baden-Württemberg Vor 50 161 Bankbürgschaft 108 21 ff. – Bedingung/-fristung 108 26 – Bürgschaftserklärung 108 23 ff. – Bürgschaftsurkunde 108 29 – Einrede der Vorausklage 108 25 – Erlöschen 108 39 – Form 108 30 f. – Haftungsumfang 108 37 f. – notwendige Prozesskosten 91 64 – Rückgabeanordnung 109 37 – Sicherheitsleistung 108 2, 108 21 ff. – tauglicher Bürge 108 22 – Zustandekommen 108 32 ff. Baulandsachen – Anwaltszwang 78 33 – Drittbeteiligung Vor 64 36 Baumbach’sche-Formel 100 21 Bayern Vor 50 162 Bearbeitung 91 66 beauftragter Richter 78 44 Bedarfsdeckungsverwaltung Vor 50 73 Befriedigungsrecht 76 42 ff. Behörde 91 67 Behördenprivileg 78 43 behördliche Klagebefugnisse Vor 50 42 1056

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Beiladung 50 11 – Beiladungspflicht Vor 64 13 ff., s. a. dort – Beitrittsgrund 66 66 – einfache ~ Vor 64 8 – gemeinsamer gesetzlicher Vertreter Vor 64 9 – gerichtliche ~ Vor 64 13 ff., s. a. Beiladungspflicht – notwendige ~ Vor 64 7 f. – Streitverkündung 72 20 Beiladungspflicht Vor 64 13 ff. – Begründung Vor 64 13 f. – Beiladungsregelung de lege ferenda Vor 64 26 – Drittwirkung Vor 64 15 f. – Informationsberechtigte Vor 64 17 – Informationsweise Vor 64 23 – Prüfung von Amts wegen Vor 64 24 f. – Rechtsmittelfrist Vor 64 21 – streitgenössische Nebenintervention 69 3 – streitgenössischer Nebenintervenient Vor 64 18 – unterlassene Information Vor 64 20 ff. – Verfahrensstellung der Informierten Vor 64 18 f. – Wiederaufnahme Vor 64 22 – Wiedereinsetzung Vor 64 21 Beiordnung eines Rechtsanwalts 121 1 ff. – Änderung der Anwaltswahl 121 24 – Anwalt in eigener Sache 121 6 – Anwaltsprozess 121 3 ff. – Berechtigung 121 23 – Beschluss 121 22 – Beweisaufnahmeanwalt 121 18 f. – Erforderlichkeit 121 11 f. – Familiensachen 121 2 – niedergelassener Anwalt 121 16 f. – Notanwalt 121 20 f. – Parteiprozess 121 8 ff. – Rechtsanwaltssozietät 121 5 – Umfang 121 23, 121 26 ff. – Verfahren 121 22 ff. – Verkehrsanwalt 121 18 f. – Waffengleichheit 121 1, 121 13 ff. – Wirkungen 121 25 ff. – Zeitpunkt 121 25 Beistand Vor 78 3, 90 1 ff. – Gebühren 90 3 – notwendige Prozesskosten 91 68 – Parteiprozess 90 2 Beitreibung der Rechtsanwaltskosten 126 1 ff. – Antrag 126 13 – auf Namen der Partei 126 15 f. – Aufrechnung 126 24 – Ausschluss von Einreden 126 22 f. – Beitreibungsrecht 126 2 1057

– Berechtigter 126 7 ff. – Einziehungsrecht 126 2 – konkurrierende Festsetzung 126 17 ff. – Kostenfestsetzungsverfahren 126 13 ff. – Rechtskraft 126 6 – Rechtsnatur 126 2 ff. – Staatskasse 126 25 f. – Umfang 126 11 f. – Verfahren 126 13 – Verurteilung 126 5 f. – Voraussetzungen 126 5 ff. – Wahlanwaltsvergütung 126 11 – Zweck 126 1 Beitreibungsrecht 126 2 Beitrittserklärung 66 75 ff., 70 1 ff. – Abgabe 66 75 – Beitritt auf Seiten einer Partei 66 80 – beschränkter Beitritt 66 81 – Einbeziehung in den Vorprozess 68 70 – Erstpartei 70 18 – Form 66 79 – Heilung formaler Mängel 70 22 ff. – Inhalt 66 79, 70 16 ff. – Interesseangabe 70 17 – Klageerweiterung 66 81 – Kosten 70 26 – notwendige Elemente 70 18 – Parteibezeichnung 70 16 – Protokoll der Geschäftsstelle 70 13 f. – Prozesshandlungen 70 1 – Prozesshandlungsvoraussetzungen 66 77 – Prozesskostenhilfe 70 26 – rechtliches Gehör 66 75 – Rechtsbehelfe des Nebenintervenienten 67 51 – Rücknahme 66 76, 70 25 – Rügeobliegenheit 70 22 – Schriftsatzeinreichung 70 2 ff., s. a. dort – Sitzungsprotokoll 70 15 – streitgenössische Nebenintervention 69 6 – Verfahrensvoraussetzungen, sachliche 66 78 – Widerklage 66 81 – Wiederholung 70 23 – Wirksamkeit des Beitritts 70 20 ff. – Wirksamkeitszeitpunkt 70 21 – Zeitpunkt 66 79 – Zustellung 70 19 Beitrittsgrund 66 30 ff. – Ausgang des Vorprozesses 66 39 ff. – Beiladung 66 66 – Ehesachen 66 69 – eigenes Interesse 66 37 f. – Einzelfälle 66 67 ff. Klie

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– Folgeprozess 68 85 – gegenwärtiges Interesse 66 36 – Gemeinschuldner 66 72 – Gesellschaftsrecht 66 71 – Insolvenzverfahren 66 72 – Interventionsinteresse 66 31a ff. – Kartellschadensersatzprozess 66 72a – materiellrechtliche Anspruchsidentität 66 64 – mittelbare Drittwirkung 66 59 ff. – präjudizielle Rechtslage 66 60 ff., s. a. dort – Prozessstandschaft 66 64 – rechtliches Interesse 66 31a ff. – streitgegenstandsbezogenes Interesse 66 42 ff., s. a. dort – Streitverkündung 66 65, 74 24 ff. – Streitverkündungsgrund 72 76 – Teilabtretung 66 68 – unmittelbare Drittwirkung 66 52 ff., s. a. dort – Versicherung 66 70 – vorprozessuales Interesse 66 41 – wirtschaftliche Interessen 66 73 – Zwangsvollstreckung 66 72 – Zwischenstreit 71 26 Beitrittsinteresse – Streitverkündung 74 24 ff. – Zurückweisungsantrag 71 23 Beitrittsrecht 66 11 ff. Belege 117 19 Beliehene Vor 50 75 Beratungshilfegesetz Vor 114 9 Berlin Vor 50 163 Berufsverbot 78 26 Berufungsschrift 78 10 Beschlussanfechtungsklagen 69 23 beschränkt dingliche Rechte 58 4 Beschwerde 78b 8, 78c 7 Beschwerdeverfahren 91 73 Besitzmittlungsverhältnis 76 25 besonderer Vertreter 57 1 ff., 58 1 ff. – Antrag 57 9 – Beklagtenseite 57 3 – beschränkt dingliche Rechte 58 4 – Bestellung 57 4 ff., 58 6 – Eigentum 58 5 – Ende der Vertretung 57 11, 58 9 – fehlender gesetzlicher Vertreter 57 6 – Gefahr in Verzug 57 7 – Gerichtsstand 57 8 – Grundstück 58 3 – Herrenlosigkeit 58 3 – Klageabsicht 57 4 – materiellrechtliche Erklärungen 57 10, 58 8 Klie

– Prozesshandlungen 57 10, 58 8 – Prozessunfähigkeit des Beklagten 57 5 – Schiff/Schiffsbauwerk 58 3 – Verfahren 57 9 – Vergütung 57 12 – Vormerkung 58 4 – Zweck 57 1 Besprechungsgebühr 91 74 Bestandsschutz 124 1 Beteiligung von Betroffenen Vor 64 7 – Einbeziehung in den Vorprozess 68 82 Beteiligungspflicht 71 45 Beteiligungsrechte – Nebenintervenient 67 1 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 73 – Streitverkündungsempfänger 74 12 Beteiligungsverhältnis 67 2 Beteiligungsverwaltung Vor 50 108 Betreibungsrecht 63 2 Betreuer – Prozessfähigkeit 52 8, 53 3, 53 8 f. – Prozessvertretung 53 6 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 11 Betriebsrat 50 35 Beurteilungsgrundlage 68 98 Beurteilungsperspektive 68 97 Bevollmächtigte – Parteiprozess Vor 78 1 – Prozessvollmacht Vor 78 2 Beweis 61 10 Beweisaufnahme – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 47 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 23, 91a 26 Beweisaufnahmeanwalt 121 18 f. Beweislast – Ausländersicherheit 110 4b – Einreden des Nebenintervenienten 68 155 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 16 – Prozessvollmacht 80 3 Beweissicherung – Ausländersicherheit 110 9 – notwendige Prozesskosten 91 75 ff. – Vergleichskosten 98 13 Beweistermin 91 81 f. Beweisverfahren – Anwaltszwang 78 19 – Erstentscheidung 68 55 – Kosten bei Erledigung 91a 5 – Kosten einer Nebenintervention 101 17 – Kosten erfolgloser Angriffs-/Verteidigungsmittel 96 9 1058

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– Kostengrundentscheidung 91 79 – Nebenintervention 66 14 – notwendige Prozesskosten 91 76 ff. – Parteifähigkeit 56 6 – Prozessfähigkeit 55 6 – Prozesskosten 91 17, 91 22 – Schriftsatzeinreichung 70 5 – streitgegenstandsbezogenes Interesse 66 48 – Unterstützungshandlungen 67 34a – Zwischenstreit 71 3 Bewilligungsänderung 120a 1 ff. – Änderung der Freibeträge 120a 13 – Änderungsentscheidung 120a 18 ff. – Einkommensänderung 120a 10 ff. – Erklärungspflicht 120a 14 – laufendes Verfahren 120a 6 – Mitteilungspflicht 120a 24 – rechtliches Gehör 120a 8 – Rechtsmittel 120a 27 f. – Rechtspfleger 120a 5 – Sperrfrist 120a 15 ff. – Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse 120a 25 – Vermögensveränderung 120a 10 ff. – von Amts wegen 120a 7 – Voraussetzungen 120a 9 ff. – Zuständigkeit 120a 5 BGB-Außengesellschaft – Parteifähigkeit 50 29 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 23 Bindungswirkung – Anerkennung der Drittwirkungen 68 27 – Folgeprozess 68 83 – präjudizielle Rechtslage 66 62 Brandenburg Vor 50 164 Bremen Vor 50 165 Brexit 68 14 Briefkastenfirma 110 44d Bruchteilsgemeinschaft 50 39 Bundeskanzleramt Vor 50 143 Bundesministerium der Finanzen Vor 50 144 Bundesministerium des Innern Vor 50 145 Bundesministerium für Arbeit/Soziales Vor 50 149 Bundesministerium für Bildung/Forschung Vor 50 156 Bundesministerium für Ernährung/Landwirtschaft Vor 50 151 Bundesministerium für Gesundheit Vor 50 153 Bundesministerium für Umwelt Vor 50 155 Bundesministerium für Verkehr Vor 50 154 1059

Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit/Entwicklung Vor 50 157 Bundespräsidialamt Vor 50 138 Bundesrat Vor 50 140 Bundesrechnungshof Vor 50 142 Bundestag Vor 50 139 Bundesverfassungsgericht Vor 50 141 Bürgschaftsurkunde – Bankbürgschaft 108 29 – Rückgabe der Sicherheit 109 9 C CIM/CIV/CMR – Auslandsintervention 68 19 – Auslandsstreitverkündung 72 13 D Deckungszusage 110 70b Detektiv 91 83 ff. Deutsche Bundesbank Vor 50 158 Deutsches Reich Vor 50 159 dingliche Rechte 77 6 Dispositionsbefugnis 61 11 Dolmetscherkosten – notwendige Prozesskosten 91 86 – Prozesskostenhilfe 122 5 Drittbeteiligung Vor 64 1 ff. – Allgemeininteresse Vor 64 33 – amicus-curiae-Brief Vor 64 32 – ausländische Verfahrensordnungen Vor 64 11 – Baulandverfahren Vor 64 36 – Begriff Vor 64 2 – Beteiligung von Betroffenen Vor 64 7 – einfache Beiladung Vor 64 8 – Entwicklungsmöglichkeiten Vor 64 27 ff. – freiwillige Gerichtsbarkeit Vor 64 35 – Garantieklage Vor 64 30 – Gebrauchsmusterverfahren Vor 64 35 – gemeinsamer gesetzlicher Vertreter Vor 64 9 – Gerichte internationaler Organisationen Vor 64 12 – Gläubigerstreit Vor 64 6 – Gruppenverfahren Vor 64 31 – Hauptintervention Vor 64 4 – Kartellverfahren Vor 64 36 – kollektiver Rechtsschutz Vor 64 31 – Ladung infolge Parteiantrags Vor 64 8 – Musterfeststellungsklage Vor 64 35a – Musterverfahren Vor 64 7, Vor 64 35 – Nebenintervention Vor 64 5 – notwendige Beiladung Vor 64 7 f. – öffentlich-rechtliche Verfahren Vor 64 37 – Patenteinspruchsverfahren Vor 64 36 Klie

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– Patentstreitigkeiten Vor 64 35 – Prätendentenstreit Vor 64 6, s. a. Gläubigerstreit – Prozessübernahme Vor 64 6 – Schiedsverfahren Vor 64 38 – staatsvertragliche Vorschriften Vor 64 10 – Streitverkündung Vor 64 5, 72 1 ff., s. a. dort – überstaatliche Gerichte Vor 64 12 – Unionsrecht Vor 64 39 – Urheberbenennung Vor 64 6, s. a. dort – Verbandsklagen Vor 64 33 – vereinfachtes Verfahren 495a ZPO Vor 64 34 Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 29, 68 43 ff. – Anerkennung nach autonomem Recht 68 45 – Anerkennungszuständigkeit 68 47 – EuGVVO 68 46 – Garantieklage 68 44 – Gewährleistungsklagen 68 44 – Interventionsklage 68 44 – Lugano-Übereinkommen 68 46 – reguläre Klage 68 43 Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 68 29, 68 31 ff. – Anerkennung nach autonomem Recht 68 32 ff. – Anerkennungszuständigkeit 68 35 – Auslandsstreitverkündung 72 9 – Einrede der fremden Rechtsordnung 68 42 – EuGVVO 68 40 – Gegenseitigkeit 68 39 – Interventionsgrund 68 35 – Lugano-Übereinkommen 68 41 – Nebenintervention 68 31 – ordre public 68 38 – Streitverkündung 68 31 – Urteilsanerkennung 68 33 f. – Verfahrenseinlassung 68 36 Drittschadensliquidation 72 69 Drittwiderklage – Hauptintervention 64 11 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 43 – Zweiparteienprozess Vor 64 1 Drittwirkung – Beiladungspflicht Vor 64 15 f. – qualifizierte unmittelbare ~ Vor 64 17 – relative ~ Vor 64 15 f., Vor 64 20 Duldungsklagen 93 42 Duldungsvollmacht 80 13 E Ehegatten Vor 50 31 eheliche Gütergemeinschaft Vor 50 33 Klie

Ehesachen – Anwaltszwang 78 36 f. – Beitrittsgrund 66 69 – Nebenintervention 66 14b Ehescheidung – Ausländersicherheit 110 10 – Prozesskostenhilfebewilligung 119 15 Eigentum 58 5 Einbeziehung in den Vorprozess 68 66 ff. – Beitrittserklärung 68 70 – Beteiligung von Betroffenen 68 82 – fehlende gerichtliche Beteiligung 68 82 – fehlende Zulassungsentscheidung 68 81 – interventionsfähiger Rechtsstreit 68 71 – Nachprüfung der Beitrittsvoraussetzungen 68 69 f. – Parteistellung 68 71 – Prozesshandlungsvoraussetzungen 68 72 ff. – Zulassung als Nebenintervenient 68 67 f. – Zurückweisung der Nebenintervention 68 78 ff. einheitliche Feststellung 62 4, 62 6 ff. – Fallgruppen 62 8 ff. – Gestaltungswirkung 62 16 f. – Hauptschuldner-Bürge 62 22 – Identität des Streitgegenstandes 62 18 f. – Notwendigkeit 62 7 – OHG/KG-Gesellschafter 62 21 – Pflichtversicherer-Versicherungsnehmer 62 23 – Rechtskrafterstreckung, allseitige 62 9 ff. – Rechtskrafterstreckung, einseitige 62 13 ff. – Rechtsverhältnis 62 6 – Vorfrage 62 20 Einheitsrecht 68 12 Einkommensberechnung – Abzugsposten 115 9 ff. – Einkünfte 115 4 ff. – Erziehungsgeld 115 7 – fiktives Einkommen 115 4 – Kindergeld 115 7 – verschleiertes Arbeitseinkommen 115 4 – Zuwendungen Dritter 115 8 Einkünfte 115 4 ff. Einrede der fremden Rechtsordnung 68 42 Einrede der Vorausklage 108 25 Einreden der Hauptpartei 67 28 Einreden des Nebenintervenienten 68 145 ff. – Beweislast 68 155 – hypothetischer Widerspruch 68 152 – Interventionswirkung 68 145 ff. – mangelhafte Prozessführung 68 147 – Rechtsfehler des Erstgerichts 68 154 – Rechtsfolgen 68 156 1060

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– tatsächlicher Widerspruch 68 151 – Unterlassen der Hauptpartei 68 153 – unterlassene Angriffs-/Verteidigungsmittel 68 146 – Unterstützungshandlungen 67 30 – Ursache des Unterlassens 68 148 ff. – Widerspruch der Hauptpartei 69 67 – Zeitpunkt des Beitritts 68 149 f. einseitige Erledigungserklärung 91a 42 ff. – Entscheidung 91a 47 ff. – Erledigungszeitpunkt 91a 76 ff. – Gebühren 91a 54 – Kosten 91a 50 f. – Prozesshandlung 91a 45 – Rechtsbehelfe 91a 55 – Rechtskraft 91a 52 – Rechtsnatur 91a 44 – Streitwert 91a 53 einstweiliger Rechtsschutz – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 10 – Anwaltszwang 78 39 – Ausländersicherheit 110 11 – erledigendes Ereignis 91a 64 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 36 – notwendige Prozesskosten 91 49 ff., 91 87 – Prozesskostenhilfebewilligung 119 17 – Rückgabe der Sicherheit 109 21 – streitgegenstandsbezogenes Interesse 66 46 – Streitverkündung 72 7 – vollmachtloser Vertreter 89 6 Eintritt des Zweitprätendenten 75 26 ff. – Behauptungslast 75 28 – Eintrittserklärung 75 27 – Form 75 30 – Klageantrag 75 29 – Rechtsnatur 75 26 Einverständniserklärung 69 74 Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 69 10 ff. – Gegenpartei 69 12 – Gestaltungswirkungen 69 15 – Hauptpartei 69 13 – inter omnes-Bindungswirkung 69 15 – spezifische Betroffenheit 69 11 – Subjekte des Rechtsverhältnisses 69 12 f. – teilweise ~ 69 18 – Versagung des Prozessführungsrechts 69 16 f. – Zeitpunkt des Vorliegens 69 14 Einzelvollmacht 84 2 Einziehung der Kosten 125 1 ff. Einziehungsbefugnisse Vor 50 37 Einziehungsrecht 126 2 Endurteil 75 42 1061

Entlassung des Schuldners 75 39 ff. – Endurteil 75 42 – Interventionswirkung 75 51 – Kosten 75 41, 75 43 ff., 75 74 ff. – Prüfung 75 39 – Rechtskraft 75 50 – Rechtsmittel 75 45 – Stattgabe 75 42 ff. – teilweise ~ 75 53 – Verwerfung 75 40 f. – Wechsel der Prozessrechtsverhältnisse 75 48 – Wirkungen 75 48 ff. – Zwischenfeststellungsklage 75 52 – Zwischenstreit 75 39 – Zwischenurteil 75 40 Entlassungsantrag – Gläubigerstreit 75 36 ff. – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 61 Entlassungsurteil 75 1 – Erstentscheidung 68 60 Entschädigungssachen 78 33 Entscheidungsgründe 67 5 Entscheidungsreife 93 24 Erbengemeinschaft 50 42 Erbscheinskosten 91 88 Erfolgsaussichten 114 12 ff. – Beweissituation 114 17 – Darlegungslast 114 15 – Einreden 114 19 – hinreichende ~ 114 12 – Kindschaftssachen 114 24 – Rechtsmittelinstanz 114 22 – schwierige Rechts-/Tatfragen 114 18 – Stufenklage 114 15 – summarische Prüfung 114 16 – teilweise ~ 114 21 – Unterhalt 114 23 – Vollstreckungsaussicht 114 20 f. – Zwangsversteigerung 114 15 Erforderlichkeit – Beiordnung eines Rechtsanwalts 121 11 f. – Zustimmung des Klägers 76 75 Erinnerung 104 34 ff. – Abhilfe 104 43 ff. – Anwaltszwang 104 37 – befristete ~ 104 34 – Beschwer 104 41 f. – Einlegung 104 36 ff. – Form 104 36 – Frist 104 38 ff. – Nachliquidation 104 42 – Statthaftigkeit 104 34 f. Klie

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– Verfahren vor dem Richter 104 47 ff. – Vorlage 104 46 erledigendes Ereignis 91a 56 ff. – Arrest 91a 64 – Aufrechnung 91a 57 – Begriff 91a 56 – einstweiliger Rechtsschutz 91a 64 – Einzelfälle 91a 57 ff. – Feststellungsklage 91a 60 – höchstpersönliche Ansprüche 91a 66 – Notfrist 91a 69 – Stufenklage 91a 67 – Verjährung 91a 58 Erledigung 71 31 Erledigungserklärung – Erstentscheidung 68 61 – Interventionswirkung 68 128 – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 58 ff. Erledigungszeitpunkt 91a 75 ff. – einseitige Erledigungserklärung 91a 76 ff. – Erledigung des Rechtsmittels 91a 88 – Erledigung vor Rechtshängigkeit 91a 75 ff. – Rechtsmittelzug 91a 82 ff. – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 75 – zwischen den Instanzen 91a 86 Ermessen – Auferlegung der gesamten Kosten 92 18 – Kosten bei Streitgenossen 100 7, 100 10 – Sicherheitsleistung 108 3, 108 8 Ermittlungen der Partei 91 89 Erstentscheidung 66 1, 68 53 ff. – abgekürzte Entscheidung 68 59 – Anerkenntnisurteil 68 60 – Beweisverfahren 68 55 – Entlassungsurteil 68 60 – Erledigungserklärung 68 61 – gerichtliche ~ 68 57 – Grundurteil 68 61 – interventionsfähiger Rechtsstreit 68 54 f. – Prozessurteil 68 61 – Prozessverlust 68 64 – Sachentscheidung 68 58 ff. – Sachentscheidung, fehlerhafte 68 62 – Schiedsverfahren 68 57 – unanfechtbare ~ 68 56 – Vergleich 68 57 – Versäumnisurteil 68 60 – Verzichtsurteil 68 60 – wirksame ~ 68 56 – zu Lasten der Hauptpartei 68 63 ff. Klie

Erstpartei – Beitrittserklärung 70 18 – Streitverkündung 72 5, 72 25 – weitere Streitverkündung 72 97 – Zurückweisungsantrag 71 11 Erstprätendent 75 1 – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 64 Erstverfahren 64 51 ff. ersuchter Richter 78 44 erwerbswirtschaftliche Betätigung Vor 50 74 Erziehungsgeld 115 7 EU-/EWR-Gebiet 110 45 EuBagatellVO 68 12 EuGVVO – Auslandsintervention 68 13 ff. – Auslandsstreitverkündung 72 9 – Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 46 – Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 68 40 – Nebenintervention 66 3 – Rechtsbehelfe des Nebenintervenienten 67 46 EuMahnVO 68 12 Eventualbegründungen 68 106 f. EWIV 50 29 F Fahrtkosten 91 91 Falschzustellung 50 9 FamFG 66 14c Familienangehörige 79 11 Familiensachen – Anwaltszwang 78 35 ff. – Beiordnung eines Rechtsanwalts 121 2 – Hauptintervention 64 19 – Interventionsgerichtsstand 64 47 – Kostenfestsetzungsverfahren 103 13 – Nebenintervention 66 14b – Prozesskostenhilfe Vor 114 7 – Prozessvollmacht 81 14 fehlende Parteifähigkeit 50 49 ff. – Berücksichtigung von Amts wegen 50 49 – Erlangung während des Prozesses 50 53 – gerichtliche Entscheidung 50 54 ff. – Prozessabweisung 50 54 – Prozesshandlungen 50 50 ff. – Sachentscheidung 50 55 f. – Zulassungsstreit 50 51 f. fehlerhafte Beteiligung 67 83 ff. fehlerhafte Gesellschaften 50 25 Festsetzungsgesuch 103 21 ff. – Antrag 103 21 1062

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– Antragsberechtigter 103 22 f. – Antragsgegner 103 24 – Form 103 25 – Inhalt 103 25 – Nachliquidation 103 31 – notwendige Anlagen 103 27 ff. – Partei 103 22 ff. – Prozessbevollmächtigte 103 23 – vereinfachtes ~ 105 6 – Verweisung 103 36 – Zuständigkeit 103 32 ff. – Zwangsvollstreckung 103 34 Festsetzungstitel 103 5 ff. Feststellungsinteresse – Hauptintervention 64 50 – Streitverkündung 72 6 Feststellungsklage – Drittbeteiligung Vor 64 35a – erledigendes Ereignis 91a 60 – Gläubigerstreit 75 9 – Kosten bei Streitgenossen 100 13 – notwendige Streitgenossenschaft 62 43 ff. – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 57 – Streitverkündung 72 87 – Unterstützungshandlungen 67 22 – Zwischenstreit 71 7 Feststellungsrisiko 68 3 Feststellungsurteil 71 27 fiktive Kosten 91 93 fiktives Einkommen 115 4 Firma des Kaufmanns 50 38 fiskalische Hilfsgeschäfte Vor 50 73 Fiskus Vor 50 114 ff. Flüchtlinge – Parteifähigkeit 50 46 – Prozessfähigkeit 55 9 Folgeprozess – Beitrittsgrund 68 85 – Bindungswirkung 68 83 – Interventionswirkung 68 83 ff., 68 131 ff. – Nebenintervention 66 3 – Rechtswegidentität 68 83a – Sachzusammenhang 68 84 – Streitverkündung 74 15 ff. – Streitverkündungsgrund 72 46 f. Folgesachen 78 38 formales Erfolgsprinzip – Kosten bei Räumungsklagen 93b 1 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 1 – Kosten bei Teil-Obsiegen 92 1 – Prozesskosten Vor 91 2 Fortsetzungsklage 93b 3 1063

Fortsetzungsverlangen – Kosten bei Räumungsklagen 93b 4 f. – Räumungsfrist 93b 12 f. Fotografien 91 94 Fotokopien 91 95 freiwillige Gerichtsbarkeit – Ausländersicherheit 110 13 – Drittbeteiligung Vor 64 35 – Nebenintervention 66 3 – Prozesskostenhilfe Vor 114 7 – Streitverkündung 72 7 – Vergleichskosten 98 1 Fremdverwaltung 52 12 Funktionsnachfolge Vor 50 132 G Garantieklage Vor 64 30 – Anerkennung der Drittwirkungen 68 30 – Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 44 – Vorprozess 67 78 Gebrauchsmuster 91 96 Gebrauchsmusterverfahren – Drittbeteiligung Vor 64 35 – Zwischenstreit 71 6 Gebühren – Änderung des Streitwerts 107 6 – Beistand 90 3 – einseitige Erledigungserklärung 91a 54 – Streitgenossenschaft 59 3 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 35 – Vergleichskosten 98 14 Gebührensprung 92 17 Gebührenstreitwert 92 6, 92 10 Gefahr in Verzug 57 7 Gegenpartei – Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 69 12 – Streitverkündung 72 5, 74 41 ff. – Vorprozess 67 88 – weitere Streitverkündung 72 94 Gegenseitigkeit 68 39 Gehörsrüge 67 59a Geld 108 14 f. Gemeinschuldner 66 72 Genehmigung – Prozessfähigkeit 52 19 – vollmachtloser Vertreter 89 13 ff. Generalvollmacht 80 19 Genossenschaft 51 16 Gerichtsakten 80 20 Gerichtskosten Vor 91 9 – notwendige Prozesskosten 91 98 Klie

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– Prozesskosten Vor 91 8 – Prozesskostenhilfe 122 3 – Prozesskostenhilfebewilligung 118 16 f. – Vergleichskosten 98 3 Gerichtsstand – Amtssitz Vor 50 117 – besonderer Vertreter 57 8 – Fiskus Vor 50 114 ff. – öffentliche Verwaltung Vor 50 110 ff. Gerichtsstandswahl 91 99 Gesamtschuldner – Kosten bei Streitgenossen 100 12 ff. – notwendige Streitgenossenschaft 62 38 – präjudizielle Rechtslage 66 63 gesamtschuldnerische Schuldnerschaft 72 63 f. Gesamtvertretung 51 3 Geschäftsfähigkeit – Ausländer 55 3 f. – Prozessfähigkeit 52 5 ff. Geschäftsreisen 91 162 Geschäftsunfähigkeit 52 11 Geschäftsverteilung 64 46 Gesellschaftsrecht 66 71 Gesetzesänderung 91a 6 gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 22 ff. – Abtretung Vor 50 32 – actio pro socio Vor 50 40 – Amtstheorie Vor 50 25 – Auslandsbezug Vor 50 63 f. – behördliche Klagebefugnisse Vor 50 42 – Ehegatten Vor 50 31 – eheliche Gütergemeinschaft Vor 50 33 – Einziehungsbefugnisse Vor 50 37 – fremdes Vermögen Vor 50 22 ff. – Insolvenzverwalter Vor 50 22, Vor 50 25 f. – Kindesunterhalt Vor 50 34 – Mitberechtigungen Vor 50 29 ff. – Nachlassverwalter Vor 50 22, Vor 50 28 – Nießbrauchsverwalter Vor 50 22 – notwendige Streitgenossenschaft Vor 50 30 – Organklagen Vor 50 38 – Rechtskrafterstreckung Vor 50 30 – Rechtsübergang Vor 50 36 – Revokationsrecht Vor 50 31 – Testamentsvollstrecker Vor 50 22, Vor 50 28 – Theorie der Doppelnatur Vor 50 41 – Veräußerung Vor 50 32 – Verbandsklagen Vor 50 41 – Vertrag zugunsten Dritter Vor 50 39 – Verwaltungs-/Verfügungsbefugnis Vor 50 22 ff. – Wohnungseigentümergemeinschaft Vor 50 35 Klie

– Zeuge Vor 50 23 – Zwangsverwalter Vor 50 22, Vor 50 27 gesetzlicher Vertreter – Beiladung Vor 64 9 – besonderer Vertreter 57 6 – Interventionswirkung 68 10, 68 143 – Nebenintervention 66 23 – Prozesskostenhilfe 114 7 – Streitverkündungsempfänger 72 31 Gestaltungsklagen 62 29 ff. Gestaltungswirkung – einheitliche Feststellung 62 16 f. – Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 69 15 – streitgenössische Nebenintervention 69 28 Geständnis – Unterstützungshandlungen 67 35 – widersprechende Handlungen 69 66 Gewährleistungsansprüche 72 51 Gewährleistungsklagen – Anerkennung der Drittwirkungen 68 30 – Auslandsintervention 68 13 – Auslandsstreitverkündung 72 9 – Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 44 Gewerkschaften – Parteifähigkeit 50 35 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 27 gewillkürte Prozessstandschaft Vor 50 43 ff. – Auslandsbezug Vor 50 61 f. – Ausübungsüberlassung Vor 50 55 – Beklagtenseite Vor 50 45 – entgegenstehende Regelungen Vor 50 56 – Ermächtigung Vor 50 46 f. – Interessenabwägung Vor 50 48 ff. – Missbrauch Vor 50 52 – Offenlegung Vor 50 54 – Parteistellung Vor 50 57 – Rechtsfolgen Vor 50 57 ff. – Rechtshängigkeitssperre Vor 50 58 – Rechtskrafterstreckung Vor 50 58 – Übertragbarkeit des Rechts Vor 50 55 – Verjährungshemmung Vor 50 59 – Voraussetzungen Vor 50 46 ff. – Zwangsvollstreckung Vor 50 60 gewillkürter Parteiwechsel/-beitritt 50 10 gewillkürter Vertreter 66 24 gewöhnlicher Aufenthalt 110 38 ff. Glaubhaftmachung – Kostenfestsetzungsverfahren 104 3 – Prozesskostenhilfebewilligung 118 11 – Streitverkündung 74 30 – Zurückweisungsantrag 71 25 1064

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Gläubigerstreit Vor 64 6, 75 1 ff. – Abgrenzung 75 10 ff. – Eintritt des Zweitprätendenten 75 26 ff., s. a. dort – Entlassung des Schuldners 75 39 ff., s. a. dort – Entlassungsantrag 75 36 ff. – Entlassungsurteil 75 1 – Erstprätendent 75 1 – Feststellungsklage 75 9 – Hauptintervention 64 10, 75 14 ff. – Hinterlegung 75 5, 75 10, 75 32 ff., 75 35 – Inanspruchnahme durch Zweitprätendenten 75 22 f. – inhaltliche Forderungsidentität 75 22 – Klage des Dritten 75 19 – Kosten 75 73 ff. – Leistungsklage des Erstprätendenten 75 21 – mehrere Prätendenten 75 82 – Nebenintervention 75 13 – Parteiwechsel 75 8 – Prätendentenprozess 75 1 – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 54 ff., s. a. dort – Prozessübernahme 75 11 – Rechtsfolgen 75 7 – Rechtsnatur 75 8 – Schuldbefreiung 75 33 – Schuldner 75 4 ff. – Schuldnerprozess 75 1 – Streitverkündung 75 4, 75 12 – Streitverkündung an Zweitprätendenten 75 24 f. – Teilhinterlegung 75 34 – umfangmäßige Teilidentität 75 23 – Verfahrensoptionen 75 2 ff. – Voraussetzungen 75 7, 75 20 ff. – Zweck 75 8 – Zweitprätendent 75 1 GmbH 51 19 GmbH & Co KG 51 22 Grundrechte Vor 50 91 ff. Grundrechtsbindung Vor 50 96 grundrechtsgleiche Rechte Vor 50 90 Grundstück 58 3 Grundurteil 68 61 Gruppenverfahren Vor 64 31 Gutachten 91 100 Gütergemeinschaft 50 43 Güterrechtsachen 78 40 Güteverfahren 91 101 H Haager Unterhaltsvollstreckungsübereinkommen 110 51 f. Haager Zivilprozeßabkommen 110 49 1065

Haager Zivilprozeßübereinkommen 110 50 Haftpflichtprozess 72 9 Haftungsbeschränkung 91 10 Hamburg Vor 50 166 Hauptintervention 64 1 ff., Vor 64 4 – Amtstheorie 64 21 – Anwendungsbereich 64 2 – ausländische Verfahrensordnungen Vor 64 11 – Ausschluss 64 18 f. – Aussetzung des Erstverfahrens 64 53 – Aussetzung des Hauptprozesses 65 1 ff., s. a. dort – Begriff 64 1 – Begründetheit 64 57 – Behaupten des Interventionsgrundes 64 32 – besondere Voraussetzungen 64 3 – Drittwiderspruchsklage 64 11 – Einzelfälle 64 34 – Erklärungszeitraum 64 15 f. – Erstverfahren 64 51 ff. – Familiensachen 64 19 – Feststellungsinteresse 64 50 – Gerichtsstand s. a. Interventionsgerichtsstand – getrennte Klagen 64 8 – Gläubigerstreit 64 10, 75 14 ff. – gleiche Prozessart 64 35 f. – Identität der Klageforderung 64 26 – Inanspruchnahme 64 26 ff. – Interventionsgerichtsstand 64 39 ff., s. a. dort – Interventionsgrund 64 25 ff., 64 28 ff. – Interventionsklage 64 4 – Interventionsverfahren 64 57 ff. – Klageanträge 64 33 – Klageerhebung 64 57 – Kosten 64 60 – Mahnverfahren 64 14 – materielles Recht 64 56 – Nebenintervention 64 9, 66 10 – Parteien kraft Amtes 64 21 – Parteistellung im Erstprozess 64 20 ff. – Prozessübernahme 64 10, 75 16 – Prozessvollmacht 64 55 – Prozessvoraussetzungen 64 57 – Rechtsfolgen 64 38 ff. – rechtshängiger Rechtsstreit 64 13 f. – Rechtskrafterstreckung 64 54 – Rechtsmittel 64 60 – Rechtsnachfolge 64 37 – Rechtsnatur 64 4 ff. – Rechtsschutzbedürfnis 64 50 – Streit über ein Rechtsverhältnis 64 25 – Streitgenossenschaft 64 49 – Streitverkündung 72 18, 74 44 Klie

Sachregister

– Streitwert 64 60 – subjektive Klagehäufung 64 4 – Trennung der Prozesse 64 59 – Urheberbenennung 64 10, 76 13 – Verbindung von Prozessen 64 52 – Verfahrensbeendigung 64 58 – Vollstreckungseinstellung 64 6 – Voraussetzungen 64 12 ff. – Wegfall der Rechtshängigkeit 64 17 – Wirkungen 64 3 – Zulässigkeit 64 57 – Zustimmung anderer 64 37 – Zweck 64 7 – zwei gegnerische Erstparteien 64 24 Hauptpartei – Einreden des Nebenintervenienten 68 153 – Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 69 13 – Interventionswirkung 68 141 ff. – Widerspruch der ~ 67 15 ff., s. a. dort – Zurückweisungsantrag 71 11 Hauptsacheentscheidung 99 3 Hauptsacheverfahren 91 21 f. Hebegebühr 91 102 Heilung – Prozesseintritt des Benannten 76 60 – Streitverkündung 74 19 – Unterstützungshandlungen 67 31 – Urheberbenennung 76 14, 76 33 Heilung formaler Mängel – Beitrittserklärung 70 22 ff. – Streitverkündungserklärung 73 19 ff. Heimatrecht – Ausländer 55 5 f. – Parteifähigkeit 50 47 Herrenlosigkeit 58 3 Hessen Vor 50 167 Hilfsantrag 92 2 Hilfspersonen – notwendige Prozesskosten 91 104 – Postulationsfähigkeit des Anwalts 78 27 ff. Hinterlegung 108 13 ff. – Geld 108 14 f. – Gläubigerstreit 75 5, 75 10, 75 32 ff., 75 35 – Kosten 109 45 f. – notwendige Prozesskosten 91 105 – Rückgabe der Sicherheit 109 7 – Rückgabeanordnung 109 36 – Sicherheitsleistung 108 13 ff. – Umtauschrecht 108 20 – Wertpapiere 108 16 – zugelassene Gegenstände 108 14 ff. – Zulassung anderer Gegenstände 108 17 ff. Klie

höchstpersönliche Ansprüche 91a 66 Honorarvereinbarung 91 106 hypothetischer Widerspruch 68 152 I identische Rechtsfrage 68 135 Identität der Klageforderung 64 26 Identität des Streitgegenstandes 62 18 f. Immunität 72 79 Inanspruchnahme 75 22 f. Individualisierung 50 4 Informationsreisen 91 160 Inkassodienstleister – notwendige Prozesskosten 91 108 – Prozessbevollmächtigte 79 15 Innenverhältnis 80 2 Insichprozess Vor 50 5 f., Vor 64 1 Insolvenzmasse 50 40 Insolvenzverfahren – Beitrittsgrund 66 72 – Prozessführungsbefugnis Vor 50 18 – Prozesskostenhilfe Vor 114 7 – streitgenössische Nebenintervention 69 33 ff. – Streitverkündungsempfänger 72 31 Insolvenzverwalter – Auferlegung der gesamten Kosten 92 15 – gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 22, Vor 50 25 f. – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 3, 93 12 – notwendige Prozesskosten 91 109 – Prozesskostenhilfe 116 14 f. inter omnes-Bindungswirkung – Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 69 15 – Rechtskrafterstreckung 66 55 Interesseangabe 70 17 Intervention 66 1 interventionsfähiger Rechtsstreit – Einbeziehung in den Vorprozess 68 71 – Erstentscheidung 68 54 f. – Nebenintervention 66 13 ff. – Streitverkündung 72 23 Interventionsgerichtsstand 64 39 ff. – arbeitsgerichtliche Zuständigkeit 64 44 – ausschließlicher ~ 64 39 – Familiensachen 64 47 – funktionelle Zuständigkeit 64 46 ff. – Geschäftsverteilung 64 46 – internationale Zuständigkeit 64 45 – Kammer für Handelssachen 64 48 – staatsvertragliche Vorschriften 64 43 Interventionsinteresse 66 31a ff. 1066

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Interventionsklage 64 4, 68 13, s. a. Hauptintervention – Anerkennung der Drittwirkungen 68 30 – Auslandsstreitverkündung 72 9 – Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 44 Interventionswirkung 68 1 ff. – Abbedingung 68 168 – Amtsprüfung 68 163 – analoge Anwendung 68 10 – Arbeitsgerichte 68 2 – Art der Bindung 68 131 ff. – Auslandsintervention 68 11 ff., s. a. dort – Auslandsstreitverkündung 74 8 – Ausschluss 68 95 – Ausschluss erneuten/neuen Vorbringens 68 136 ff. – begrenzte Erstentscheidung 68 124 f. – begrenzter Interventionsgrund 68 126 – Begriff 68 1 – Begründung 68 169 – Berücksichtigung 68 163 ff. – Einbeziehung in den Vorprozess 68 66 ff., s. a. dort – Einreden der Erstpartei 68 158 – Einreden des Nebenintervenienten 68 145 ff., s. a. dort – Einreden des Streitverkündungsempfängers 68 157 – Einwand mitwirkenden Verschuldens 68 159 – Entlassung des Schuldners 75 51 – Erledigungserklärung 68 128 – Erstentscheidung 68 53 ff., s. a. dort – Feststellungen zu Sachurteilsvoraussetzungen 68 95 – Feststellungsrisiko 68 3 – Folgeprozess 68 83 ff., 68 131 ff., s. a. dort – gesetzlicher Vertreter 68 10, 68 143 – Grenzen 68 1 – identische Rechtsfrage 68 135 – identische Tatsachengrundlagen 68 134 – Inhalt 68 86 ff. – interessenparallele Urteilsgrundlagen 68 117 ff. – Klagehäufung 68 126 – materiellrechtliche ~ 68 172 ff. – mehrfache ~ 68 160 f. – nachträglich entstandene Tatsachen 68 137 – nachträglicher Wegfall 68 144 ff. – Naturalrestitution 68 10 – Nebenintervenient 68 66 – Nichtbeachtung 68 170 f. – objektiver Umfang 68 88 ff. – objektiver Umfang, eingeschränkter 68 93 ff. 1067

– öffentliche Rechtspflegeinteresse 68 8 – parallele Intervention 68 160 – Prozessökonomie 68 7 – Prozessstandschaft 68 143 – Prozessvereinbarungen 68 168 f. – rechtliches Gehör 68 4 – Rechtsänderung 68 137 – Rechtskraft 68 9 – Rechtskrafterstreckung 68 90 – Rücknahme 68 128 – Schadensersatzansprüche 68 175 f. – Schiedsverfahren 68 2 – Sozialgerichte 68 2 – streitgegenständliche Urteilsgrundlagen 68 123 ff. – streitgenössische Nebenintervention 69 84 f. – Streitverkündung 68 1, 68 5, 68 129, 72 3 f., 74 21, 74 32 ff., 74 38 ff. – Streitverkündung durch den Dritten 68 162 – subjektiver Umfang 68 140 ff. – Teilurteil 68 124 – Teilverzicht 68 167 – tragende Urteilsgrundlagen 68 96 ff., s. a. dort – Übernahme von rechtlichen Würdigungen 68 133 ff. – Übernahme von Tatsachenfeststellungen 68 132 f. – ungeteilte ~ 68 167 – Urheberbenennung 76 46 – Urteilsbegründung 68 92 – Urteilserkenntnis 68 90 – Urteilsgrundlage 68 91 – Verjährung 68 172 – Vertragsketten 68 134 – Verzicht 68 166 – Voraussetzungen 68 1, 68 52 ff. – wechselnde Intervention 68 161 – Wegfall 68 127 ff. – Wegfall des Ersturteils 68 130 – weitere Streitverkündung 72 104 – Wirkung gegenüber anderen Personen 68 143 – Wirkung im Folgeprozess 68 131 ff. – Wirkung zu Lasten der Hauptpartei 68 141 ff. – Zweck 68 3 ff., 68 6 ff. J juristische Personen – öffentliche Verwaltung Vor 50 92 ff., Vor 50 119 – Parteifähigkeit 50 20 ff., 50 27 ff. – Prozessbevollmächtigte 79 16 – Prozesskostenhilfe 116 16 ff. – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 15 ff. Klie

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K Kammer für Handelssachen 64 48 Kanzleiabwickler – notwendige Prozesskosten 91 110 – Postulationsfähigkeit des Anwalts 78 28 Kartellschadensersatzanspruch 67 97 Kartellschadensersatzprozess 66 72a Kartellverfahren Vor 64 36 KG – Parteifähigkeit 50 29 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 21 KGaA 51 18 Kindergeld 115 7 Kindesunterhalt Vor 50 34 Kindschaftssachen 114 24 Klageabsicht 57 4 Klageänderung – Prozesseintritt des Benannten 76 64 – Unterstützungshandlungen 67 22, 67 25 – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 52 Klageanlass 93 8 Klageanträge – Hauptintervention 64 33 – Unterstützungshandlungen 67 20 Klageentbindung des Beklagten 76 72 ff. – Anerkenntnis 76 90 – Endurteil 76 84 ff. – Entscheidung 76 82 ff. – Klageentbindungsantrag 76 74 – Klagehäufung 76 87 – Prozessbeendigung 76 89 – Prozessübernahme 76 73 – Prüfung 76 81 – rechtliches Gehör 76 80 – Stattgabe 76 84 ff. – teilweise Klageentbindung 76 87 – Verhandlung 76 80 – Verwerfung 76 83 – Voraussetzungen 76 73 ff. – Wirksamkeitszeitpunkt 76 88 – Wirkungen 76 89 f. – Zustimmung des Klägers 76 75 ff. – Zwischenurteil 76 83 Klageerweiterung – Beitrittserklärung 66 81 – bestrittene Ansprüche 111 9 – nachträgliche Ausländersicherheit 111 8 – Verfahren 111 11 – Wegfall der Verpflichtung 111 10 Klagehäufung – Interventionswirkung 68 126 Klie

– Prozesseintritt des Benannten 76 62 ff. – Urheberbenennung 76 19 Klagen auf öffentliche Aufforderung 110 14 Klagerücknahme – Anwaltszwang 78 14 – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 53 Kollegialgerichte 78 32 ff. kollektiver Rechtsschutz – Drittbeteiligung Vor 64 31 – Zweiparteienprozess Vor 50 10 Konfusion Vor 50 5 Konkurrenzverbot 66 67 Konsolidation Vor 50 5 Kontrahierungszwang 78c 6 Kosten – Änderung des Streitwerts 107 6 – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 1 ff., s. a. dort – Beitrittserklärung 70 26 – einseitige Erledigungserklärung 91a 50 f. – Entlassung des Schuldners 75 41, 75 43 ff., 75 74 ff. – erfolglose Angriffs-/Verteidigungsmittel 96 1 ff. – Erledigung 91a 1 ff., s. a. Kosten bei Erledigung – Gläubigerstreit 75 73 ff. – Hauptintervention 64 60 – Hinterlegung 109 45 f. – Kostenfestsetzungsverfahren 103 1 ff., s. a. dort – Mehrkosten 95 1 ff., s. a. dort – Nebenintervention 66 90, 67 96 f., 101 1 ff. – notwendige Streitgenossenschaft 62 77 – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 73 – Prozesskosten Vor 91 1 ff., s. a. dort – Prozesskostenhilfebewilligung 118 15 ff. – Räumungsklagen 93b 1 ff., s. a. Kosten bei Räumungsklagen – Rechtsmittelkosten 97 1 ff., s. a. dort – Rückgabe der Sicherheit 109 41 ff. – Säumnis 95 1 ff. – Sicherheitsleistung 108 47 ff. – sofortiges Anerkenntnis 93 1 ff., s. a. Kosten bei sofortigem Anerkenntnis – Streitgenossen 100 1 ff., s. a. Kosten bei Streitgenossen – Streitgenossenschaft 59 3, 61 19 – streitgenössische Nebenintervention 69 86 – Streitverkündung 72 107 ff., 74 20 – Streitverkündungserklärung 73 24 – Teil-Obsiegen 92 1 ff., s. a. Kosten bei TeilObsiegen – übergegangener Anspruch 94 1 f. 1068

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– Vergleichskosten 98 1 ff., s. a. dort – Verschulden 95 1 ff. – vollmachtloser Vertreter 89 8 – Zwischenstreit 71 32 Kosten bei Erledigung 91a 1 ff. – Anwendungsbereich 91a 2 ff. – Beweisverfahren 91a 5 – einseitige Erledigungserklärung 91a 42 ff., s. a. dort – einseitige Teilerledigungserklärung 91a 73 – erledigendes Ereignis 91a 56 ff., s. a. dort – Erledigungszeitpunkt 91a 75 ff., s. a. dort – Gesetzesänderung 91a 6 – kontradiktorisches Verfahren 91a 2 – Kostengerechtigkeit 91a 1 – Kostenmischentscheidung 91a 72 – Nichtigerklärung eines Gesetzes 91a 7 – teilweise Erledigungserklärung 91a 70 ff. – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 8 ff., s. a. dort Kosten bei Räumungsklagen 93b 1 ff. – Abweisung des Fortsetzungsverlangens 93b 5 – formales Erfolgsprinzip 93b 1 – Fortsetzungsklage 93b 3 – Fortsetzungsverlangen 93b 4 f. – Kostengerechtigkeit 93b 1 – Mieter 93b 8 – Räumungsfrist 93b 9 ff., s. a. dort – Räumungsklage 93b 3 – Unkenntnis des Mieters 93b 6 – Vermieter 93b 3 ff. – Wohnraum 93b 2 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 1 ff. – Abmahnung 93 34 – Anerkenntnis 93 13, 93 18 – Arrest 93 36 – Aufforderung mit Klageandrohung 93 33 – Beweisaufnahme 93 47 – Beweislast 93 16 – Drittwiderklage 93 43 – Duldungsklagen 93 42 – einstweiliger Rechtsschutz 93 36 – Einzelfälle 93 31 ff. – Entscheidungsreife 93 24 – Erfüllung 93 18 – Fälligkeit 93 31 – fehlender Anlass zur Klage 93 8 ff. – formales Erfolgsprinzip 93 1 – Insolvenzverwalter 93 3, 93 12 – Klageanlass 93 8 – Kläger 93 4 – Kostenwiderspruch 93 36 1069

– Mahnverfahren 93 27 – Nachverfahren 93 29 – Parteiherrschaft 93 2 – Prozesstaktik 93 48 – Rechtsnachfolge 93 28 – schriftliches Vorverfahren 93 39 – Stufenklage 93 38 – Teilanerkenntnis 93 19 – Unanwendbarkeit 93 5 – Unschlüssigkeit 93 25, 93 32 – Unterhalt 93 37 – Unterlassungsansprüche 93 34 – Versäumnisurteil 93 26 – Voraussetzungen 93 8 ff. – vorprozessuales Verhalten 93 11 – Widerklage 93 46 – Widerspruch 93 27 – Zeitpunkt 93 20 ff. – Zwangsvollstreckung 93 6 Kosten bei Streitgenossen 100 1 ff. – Ausscheiden eines Streitgenossen 100 2 – Baumbach’sche-Formel 100 21 – besonderes Angriffs-/Verteidigungsmittel 100 11 – Einzelfestsetzung 100 20 – Ermessen 100 7, 100 10 – Feststellungsklage 100 13 – Gesamtschuldner 100 12 ff. – Kostenerstattung 100 25 ff. – Rechtsmissbrauch 100 18 – Rechtsmittelverfahren 100 4 – Sieg aller Streitgenossen 100 17 ff. – Unterliegen aller Streitgenossen 100 6 – Unterliegen einzelner Streitgenossen 100 3, 100 21 ff. – Verschiedenheit der Beteiligung 100 7 ff. Kosten bei Teil-Obsiegen 92 1 ff. – Auferlegung der gesamten Kosten 92 12 ff., s. a. dort – Aufrechnung 92 3 – entgangener Gewinn 92 21 – formales Erfolgsprinzip 92 1 – Gebührenstreitwert 92 6, 92 10 – Hilfsantrag 92 2 – Kostenaufhebung 92 5 – Kosteneinheit 92 4 – Kostenverteilung 92 4 ff. – Streitwert 92 2 f. – verhältnismäßige Teilung 92 6 ff. – Verteilungsmaßstab 92 6 Kosten bei übergegangenem Anspruch 94 1 f. Kosten des Rechtsstreits Vor 91 8 Klie

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Kosten einer Nebenintervention 101 1 ff. – Amtsprüfung 101 6 – Beweisverfahren 101 17 – Kosten des Rechtsstreits 101 3 ff. – Kostenentscheidung 101 6 ff. – Streitverkündung 101 2 – Titulierung 101 16 – unselbständige Streithilfe 101 1 – Vergleich 101 10 ff. Kosten erfolgloser Angriffs-/Verteidigungsmittel 96 1 ff. – Beweisverfahren 96 9 – Einzelfälle 96 9 – Kostengrundentscheidung 96 7 – Kostentrennung 96 1 – Mehrkosten 96 5 – Streitgegenstand 96 3 – Verschulden 96 6 Kostenaufhebung 98 17 ff. – Berufungskosten 98 19 – Kosten bei Teil-Obsiegen 92 5 – Kosten des Vergleichs 98 20 – Kostengrundentscheidung 98 22 – Prozesskosten 98 21 f. – Rücknahmeverpflichtung 98 18 Kosteneinheit – Kosten bei Teil-Obsiegen 92 4 – Prozesskosten 91 1, Vor 91 3 Kostenentscheidung – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 4 – Nebenintervenient 67 76 Kostenerstattung 91 1 ff., Vor 91 11 ff. – Kosten bei Streitgenossen 100 25 ff. – materiellrechtliche ~ Vor 91 15 ff. – Prozesskostenhilfe 123 1 ff. – Prozesskostenhilfebewilligung 118 18 ff. – prozessuale ~ Vor 91 11 ff. Kostenfestsetzungsbeschluss 104 20 ff. – Änderung des Streitwerts 107 1 ff., s. a. dort – Begründung 104 24 – Bekanntgabe 104 30 f. – Berichtigung 104 33 – Erinnerung 104 34 ff., s. a. dort – Form 104 20 – Inhalt 104 21 – Nachfestsetzung 104 33 – Rechtskraft 104 33 – Sicherheitsleistung 104 23 – sofortige Beschwerde 104 52 ff., s. a. dort – Streitgenossen 104 29 – vereinfachter ~ 105 1 ff. – Verfahrenskosten 104 28 Klie

– Vollstreckbarkeit 104 32 – Vollstreckungsbeschränkungen 104 22 – Zinsen 104 25 ff. Kostenfestsetzungsverfahren 103 1 ff., 104 1 ff. – Amtsermittlung 104 34 – Arrestbefehl 103 12 – Aussetzung des Verfahrens 103 4 – Beitreibung der Rechtsanwaltskosten 126 13 ff. – Beschränkungen des Festsetzungstitels 103 14 ff. – Einwendungen 104 17 ff. – Entscheidung 104 20 ff., s. a. Kostenfestsetzungsbeschluss – Familiensachen 103 13 – Festsetzungsgesuch 103 21 ff., s. a. dort – Festsetzungstitel 103 5 ff. – Glaubhaftmachung 104 3 – Kostenanfall 104 13 f. – Kostenfestsetzungsbeschluss 104 20 ff. – Nachverfahren 103 1 – notwendige Prozesskosten 104 15 – Prozesskosten 104 11 f. – Prozesskostenvorschüsse 104 12 – Prozessvergleich 103 11 – Prüfungsumfang 104 6 ff. – rechtliches Gehör 104 2 – Rechtsmittel 103 37 f. – Rechtspfleger 104 1 – Schiedsspruch 103 8 – Streitwert 104 16 – Titel 104 7 ff. – Unterbrechung des Verfahrens 103 4, 104 5 – Vollstreckungsbescheid 103 7 – Vollstreckungsgegenklage 103 19 – Wegfall des Titels 103 17 ff. – Zulässigkeit 104 6 – Zuständigkeit 104 1 Kostengerechtigkeit – Kosten bei 93b 1 Kostengrundentscheidung – Kosten erfolgloser Angriffs-/Verteidigungsmittel 96 7 – Kostenaufhebung 98 22 Kostenmischentscheidung – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 29 ff. – Kosten bei Erledigung 91a 72 Kostentrennung – Kosten erfolgloser Angriffs-/Verteidigungsmittel 96 1 – Mehrkosten 95 1 1070

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– Prozesskosten Vor 91 5 – Rechtsmittelkosten 97 1, 97 10 Kostenvereinbarung 98 9 ff. Kostenverteilung 92 4 ff. Kostenverteilung nach Quoten 106 1 ff. Kostenwiderspruch 93 36 Kreditkosten 91 112 Kumulativbegründungen 68 100 ff. kumulative Schuldnerschaft 72 63 f. L Ladung – Nebenintervenient 67 73 – Streitgenossenschaft 63 3 – Streitverkündung 72 20 – Urheberbenennung 76 27, 76 31 Länder Vor 50 160 ff. Legal Tech Vor 50 10 Leibesfrucht – Parteifähigkeit 50 18 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 14 Leistungsklagen – Gläubigerstreit 75 21 – notwendige Streitgenossenschaft 62 34 ff. – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 57 lex fori 68 19 Lokalisation 78 4 Lugano-Übereinkommen – Auslandsintervention 68 16 ff. – Auslandsstreitverkündung 72 9 f. – Drittbindung mit Vollstreckbarkeit 68 46 – Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 68 41 – Nebenintervention 66 3 M Mahnschreiben 91 113 Mahnverfahren – Anwaltszwang 78 11 – Ausländersicherheit 110 15 – Hauptintervention 64 14 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 27 – Nebenintervention 66 14a – notwendige Prozesskosten 91 114 ff. – Prozesskostenhilfebewilligung 119 16 – streitgegenstandsbezogenes Interesse 66 47 Mängeleinreden 68 172 Massearmut 116 13 materiellrechtliche Anspruchsidentität 66 64 materiellrechtliche Erklärungen – Anwaltszwang 78 21 – besonderer Vertreter 57 10, 58 8 – Prozessvollmacht 81 10 ff. 1071

– streitgenössischer Nebenintervenient 69 62 – Unterstützungshandlungen 67 26 ff. materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch Vor 91 15 ff. Mecklenburg-Vorpommern Vor 50 168 Mehrkosten 95 1 ff. – Gelegenheit zur Stellungnahme 95 6 – Kosten erfolgloser Angriffs-/Verteidigungsmittel 96 5 – Kostentrennung 95 1 – Säumnis 95 3 – Ursächlichkeit 95 5 – Verschulden 95 4 – Verzögerungsgebühr 95 1 – Willkürverbot 95 7 Mehrparteienprozess Vor 64 1 – Entwicklungsmöglichkeiten Vor 64 29 f. Mehrstaatigkeit 50 46 Minderjährige – Prozessfähigkeit 52 9 f. – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 9 f. Minister Vor 50 131 Mitberechtigungen Vor 50 29 ff. Mitteilungspflicht – Aufhebung der Bewilligung 124 19 ff. – Bewilligungsänderung 120a 24 mittelbare Drittwirkung 69 9 mittelbare Staatsverwaltung Vor 50 107 Monatsraten 120 1 Musterentscheid Vor 50 10 Musterfeststellungsklage – Drittbeteiligung Vor 64 35a – Zweiparteienprozess Vor 50 10 Musterverfahren – Drittbeteiligung Vor 64 7, Vor 64 35 – Zweiparteienprozess Vor 50 9 Mutwilligkeit – Notanwalt 78b 2 – Prozesskostenhilfe 114 25 ff. N Nachfestsetzung 104 33 Nachlass – Parteifähigkeit 50 41 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 14 Nachlassverwalter Vor 50 22, Vor 50 28 Nachlassverwaltung Vor 50 18 Nachliquidation – Erinnerung 104 42 – Festsetzungsgesuch 103 31 nachträglich entstandene Tatsachen 68 137 Klie

Sachregister

nachträgliche Ausländersicherheit 111 1 ff. – Amtsgericht 111 2 – Ausnahmen 111 4 ff. – Klageerweiterung 111 8 – Landgericht 111 1 – Verlauf des Rechtsstreits 111 5 f. – Verzicht 111 3 – Wertänderung der Sicherheit 111 7 Nachverfahren – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 29 – Kostenfestsetzungsverfahren 103 1 ff., s. a. dort Naturalrestitution 68 10 natürliche Alternativität 72 61 f. natürliche Personen – Parteifähigkeit 50 17 ff. – Prozessfähigkeit 52 3 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 9 ff. Nebenintervenient 67 1 ff. – Akteneinsicht 67 76a – Beeinflussung des Vorprozesses 67 77 ff. – Beteiligungsrecht 67 1 – Beteiligungsverhältnis 67 2 – Einbeziehung in den Vorprozess 68 66 ff., s. a. dort – Entscheidungsgründe 67 5 – fristauslösende Entscheidungen 67 75 – Grenze der Befugnisse 67 1 – Handlungen 67 2 – Kostenentscheidung 67 76 – Ladung 67 73 – Parteistellung 67 2 – rechtliches Gehör 67 71 ff. – Rechtsstellung 67 1 – Rubrum 67 4 – Schadensersatzansprüche 68 175 f. – Schriftsätze 67 72 – Schuldverhältnis 67 1 – streitgenössische Nebenintervention 69 6 – Streitverkündung 72 1 – Streitverkündungsempfänger 72 29 f. – Tatbestand 67 5 – Terminbestimmungen 67 73 – Unterstützungshandlungen 67 1, 67 6 ff., s. a. dort – Vorprozess 67 77 ff., s. a. dort – weitere Streitverkündung 72 92 – Zeuge 67 79 – Zulassung 68 67 f. – Zweitprätendent 75 3 – Zwischenstreit 71 1 ff., s. a. dort Nebenintervention 50 11, 66 1 ff., Vor 64 5 – Abstammungssachen 66 14b Klie

– Adhäsionsverfahren 66 15 – anhängiger Rechtsstreit 66 12 – Anwendungsbereich 66 13 ff. – Arbeitsgerichte 66 3 – Aufgebotsverfahren 66 14b – ausländische Verfahrensordnungen Vor 64 11 – Auslandsstreitverkündung 72 9 – Ausschluss kraft Prozessvertrag 66 9 – Beendigung 66 88 – Beginn 66 87 – Begriff 66 1 – Beitrittserklärung 66 75 ff., 70 1 ff., s. a. dort – Beitrittsgrund 66 30 ff., s. a. dort – Beitrittsrecht 66 11 ff. – Beitrittszeitraum 66 17 ff. – Beweisverfahren 66 14 – Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 68 31 – Dritter als Partei 66 89 – Ehesachen 66 14b – Ende 66 88 – Erstentscheidung 66 1 – EuGVVO 66 3 – FamFG 66 14c – Familiensachen 66 14b – Folgeprozess 66 3 – freiwillige Gerichtsbarkeit 66 3 – gesetzlicher Vertreter 66 23 – gewillkürter Vertreter 66 24 – Gläubigerstreit 75 13 – Hauptintervention 64 9, 66 10 – internationales Streithilferecht 66 3 – Intervention 66 1 – interventionsfähiger Rechtsstreit 66 13 ff. – Interventionswirkung 68 1 ff., s. a. dort – Kartellschadensersatzanspruch 67 97 – Kosten 66 90, 67 96 f. – Kosten einer ~ 101 1 ff., s. a. dort – Lugano-Übereinkommen 66 3 – Mahnverfahren 66 14a – Nebenintervenient 67 1 ff., s. a. dort – Organwalter 66 23 – Parallelprozesse 66 7 f. – Partei kraft Amtes 66 25 – Parteistellung im Vorprozess 66 22 ff. – Patentnichtigkeitsverfahren 66 86 – Prozessführungsbefugnis 66 84 – Prozesshandlungen 66 3 – Prozesskostenhilfe 66 91 f. – Prozessökonomie 66 4 – Prozesstaktik 66 5 – rechtliches Gehör 66 4 1072

Sachregister

– Rechtshängigkeit 66 6 – Rechtsschutzinteresse 66 74 – Reichweite 66 81 – Schiedsverfahren 66 16 – Spruchverfahren 66 14c – Statthaftigkeit 66 13 ff. – Streitgenossenschaft 66 28 – streitgenössische ~ 69 1 ff., s. a. dort – Streitverkündung 66 10, 72 17, 74 41 – Streitwert 67 97 – Urheberbenennung 76 12 – Urkunden-/Wechselprozess 66 14a – verbundene Verfahren 66 8 – Verfahrensvoraussetzungen 66 2 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 3 – Vollstreckbarerklärung ausländischer Urteile 66 14a – Vorprozess 66 3 – Widerklage 66 10 – Wiederaufnahme 66 19 – Wiedereinsetzung 66 20 – Wirkung 68 1 ff., s. a. Interventionswirkung – Wirkungen 66 3 – Wohnungseigentumsverfahren 66 14d – Zulässigkeit des Vorprozesses 66 21 – Zulässigkeitsprüfung 66 82 ff. – Zulässigkeitsvoraussetzungen 66 2 – Zwangsvollstreckung 66 14a – Zweck 66 4 – Zwischenstreit 71 1 ff., s. a. dort Nebenverfahren 82 2 nicht rechtsfähiger Verein – Parteifähigkeit 50 33 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 25 Nichtfamiliensachen 78 41 Nichtigerklärung eines Gesetzes 91a 7 Nichtigkeitsklagen 69 23 Nichtzulassungsbeschwerde 99 10 Niedersachsen Vor 50 169 Nießbrauchsverwalter Vor 50 22 non-liquet-Entscheidungen 68 115 f. Nordrhein-Westfalen Vor 50 170 Notanwalt 78b 1 ff. – Antrag 78b 6 – Aussichtslosigkeit 78b 3 – Auswahl des Rechtsanwalts 78c 1 ff. – Beiordnung eines Rechtsanwalts 121 20 f. – Beiordnungsfolgen 78c 5 f. – Beschwerde 78b 8, 78c 7 – Kontrahierungszwang 78c 6 – Mutwilligkeit 78b 2 – Rechtsbehelfe 78c 7 ff. 1073

– Verfahren 78b 6 ff. – vergebliche Anwaltssuche 78b 5 notwendige Beiladung Vor 64 7 f. – Entwicklungsmöglichkeiten Vor 64 28 notwendige Prozesskosten 91 23 ff., 91 27 ff. – Ablichtungen 91 27 ff. – Abmahnung 91 35 – Abschlussschreiben 91 36 – Abschriften 91 27 ff. – Abtretung 91 37 – allgemeine Geschäftskosten 91 38 – Angestellte 91 39 – Anwaltswechsel 91 41 ff. – Arbeitsgerichte 91 47 f. – Arrest 91 49 ff. – Aufgebotsverfahren 91 53 – Auskunft 91 55 – Auslagen Dritter 91 59 – Ausländer 91 56 ff. – Auslobung 91 60 – Ausscheiden 91 61 – außergerichtliche Auslagen 91 62 f. – Bankbürgschaft 91 64 – Bearbeitung 91 66 – Behörde 91 67 – Beistand 91 68 – berufsständische Organisationen 91 69 – Berufung 91 70 – Beschwerdeverfahren 91 73 – Besprechungsgebühr 91 74 – Beweissicherung 91 75 ff. – Beweistermin 91 81 f. – Beweisverfahren 91 76 ff. – Detektiv 91 83 ff. – Dolmetscherkosten 91 86 – einstweiliger Rechtsschutz 91 49 ff., 91 87 – Erbscheinskosten 91 88 – Ermittlungen der Partei 91 89 – Fahrtkosten 91 91 – fiktive Kosten 91 93 – Fotografien 91 94 – Fotokopien 91 95 – Gebrauchsmuster 91 96 – Gerichtskosten 91 98 – Gerichtsstandswahl 91 99 – Geschäftsreisen 91 162 – Gutachten 91 100 – Güteverfahren 91 101 – Hebegebühr 91 102 – Hilfspersonen 91 104 – Hinterlegung 91 105 – Honorarvereinbarung 91 106 Klie

Sachregister

– Informationsreisen 91 160 – Inkasso 91 108 – Insolvenzverwalter 91 109 – Kanzleiabwickler 91 110 – Kostenfestsetzungsverfahren 104 15 – Kreditkosten 91 112 – Mahnschreiben 91 113 – Mahnverfahren 91 114 ff. – mehrere Prozessbevollmächtigte 91 122 ff. – Mehrheit von Prozessen 91 120 f. – Meinungsumfragen 91 128 – Parteiwechsel 91 131 – Patentanwalt 91 132 – persönliches Erscheinen 91 40 – Pflegschaft 91 134 – Porto 91 135 – Privatgutachten 91 136 ff. – Prozessbevollmächtigte 91 122 ff. – Prozesskostenhilfe 91 143 – Prozessstandschaft 91 144 – Ratsgebühr 91 145 – Rechtsanwälte 91 146 ff. – Rechtsbeistand 91 153 – Reisekosten 91 155 ff. – Richterablehnung 91 163 – Rückfestsetzung 91 212 – Sachverständige 91 164 – Schiedsgutachten 91 166 – Schutzschrift 91 50, 91 168 – Sequestration 91 169 – Sicherheitsleistung 91 170 – Spezialanwalt 91 171 – Steuerberater 91 172 – Streitgenossen 91 175 – Streitverkündung 91 177 – Streitwertfestsetzung 91 178 – Telefonkosten 91 135 – Testkauf 91 180 – Treuhandstelle 91 181 – Übersetzungskosten 91 86 – Umsatzsteuer 91 182 f. – Untervertreter 91 185 – Verdienstausfall 91 190 – Verfassungsbeschwerde 91 189 – Verkehrsanwalt 91 56 ff., 91 192 ff. – Verweisung 91 197 – Vorprozess 91 200 – Widerspruch 91 201 – Wohnungseigentumsgemeinschaft 91 203 – Zeitversäumnis 91 204 – Zeuge 91 205 – Zustellung 91 206 Klie

– Zwangsvollstreckung 91 207 – Zweigniederlassung 91 209 notwendige Streitgenossenschaft 59 3, 62 1 ff. – Aktivprozesse 62 30 ff., 62 34 ff., 62 44 ff. – Amtstheorie 62 36 – Arten 62 3 ff. – Aussetzung des Verfahrens 62 71 – Begriff 62 2 – einheitliche Feststellung 62 4, 62 6 ff., s. a. dort – Feststellungsklagen 62 43 ff. – Fristversäumnis 62 58 – Gesamtschuldner 62 38 – gesetzliche Ausgestaltung 62 51 – gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 30 – Gestaltungsklagen 62 29 ff. – Gestaltungswirkung 62 16 f. – Identität des Streitgegenstandes 62 18 f. – Kosten 62 77 – Leistungsklagen 62 34 ff. – materiell-rechtliche Gründe 62 28 ff. – Passivprozesse 62 33, 62 37 ff., 62 47 ff. – Prozesshandlungen 62 63 ff. – prozessuale Gründe 62 6 ff. – Rechtskraft 62 72 f. – Rechtskrafterstreckung 62 9 ff. – Rechtsmittel 61 16, 62 74 ff. – Säumnis 62 52 ff. – Selbständigkeit der Prozesse 62 1 – sonstiger Grund 62 5, 62 28 ff. – Terminsversäumnis 62 52 ff. – Unteilbarkeit des Streitgegenstandes 62 24 ff. – Unterbrechung des Verfahrens 62 71 – Vorfrage 62 20 – Wirkungen 62 51 ff. – Zulässigkeit der Klage 62 60 ff. – Zuziehung im späteren Verfahren 62 59 O Obliegenheit zur Streitverkündung 72 16 Offenlegung Vor 50 54 öffentlich-rechtliche Verfahren Vor 64 37 öffentliche Verwaltung Vor 50 65 ff. – Bedarfsdeckungsverwaltung Vor 50 73 – Beliehene Vor 50 75 – Beteiligungsverwaltung Vor 50 108 – Erscheinungsformen Vor 50 68 ff. – erwerbswirtschaftliche Betätigung Vor 50 74 – fehlerhafte Vertretung Vor 50 134 f. – fiskalische Hilfsgeschäfte Vor 50 73 – Gerichtsstand Vor 50 110 ff. 1074

Sachregister

– gesetzliche Zuweisung an ordentliche Gerichte Vor 50 69 – Grundrechte Vor 50 91 ff. – Grundrechtsbindung Vor 50 96 – grundrechtsgleiche Rechte Vor 50 90 – juristische Personen Vor 50 92 ff., Vor 50 119 – mittelbare Staatsverwaltung Vor 50 107 – Organhandeln Vor 50 119 – Organvertretung Vor 50 120 ff., s. a. dort – Parteifähigkeit Vor 50 103 – Parteifähigkeit verleihende Rechtsformen Vor 50 105 ff. – privatrechtsförmige ~ Vor 50 70 ff. – Prozessfähigkeit Vor 50 118 ff. – Rechtsfähigkeit Vor 50 103 – Rechtsfähigkeit, relative Vor 50 104 – Rechtsformen Vor 50 79 ff. – Sonderverfahren Vor 50 86 f. – teilrechtsfähige Verwaltungsträger Vor 50 104 – unmittelbare Staatsverwaltung Vor 50 106 – Verfahrensrechte Vor 50 90 – Verfassungssteuerung des Zivilprozesses Vor 50 83 ff. – Verrichtungsverwaltung Vor 50 109 – Vertretung öffentlich-rechtlicher Institutionen Vor 50 136 ff., s. a. dort – Verwaltungsprivatrecht Vor 50 71 – Verwaltungszivilprozessrecht Vor 50 97, Vor 50 100 ff. – zivilprozessuale Rechtsanwendung Vor 50 77 ff., Vor 50 82 ff. – zivilprozessuale Vorschriften Vor 50 67 OHG – Parteifähigkeit 50 29 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 21 ordre public 68 38 Organe – Parteifähigkeit 50 22 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 15 Organhandeln Vor 50 119 Organklagen Vor 50 38 Organvertretung Vor 50 120 ff. – fehlerhafte ~ Vor 50 134 f. – Funktionsnachfolge Vor 50 132 – juristische Personen des öffentlichen Rechts Vor 50 129 ff. – kollegiale ~ Vor 50 123 – Minister Vor 50 131 – monokratische ~ Vor 50 123 – öffentlich-rechtliche ~ Vor 50 128 – Organisationsgrundsätze Vor 50 121 ff. – privat-rechtliche ~ Vor 50 127 1075

– Vertretung öffentlich-rechtlicher Institutionen Vor 50 136 ff., s. a. dort Organwalter 66 23 P Parallelprozesse – Auslandsintervention 68 48 ff. – Auslandsstreitverkündung 72 11 – Nebenintervention 66 7 f. – Streitverkündung 72 6 Partei – Anwaltszwang 78 30 – Zwischenstreit 71 15 Partei kraft Amtes – Ausländersicherheit 110 29 – Begriff 116 4 – Nebenintervention 66 25 – Prozesskosten 91 11 – Prozesskostenhilfe 116 4 ff. – Streitverkündungsempfänger 72 31 – Unzulänglichkeit der Vermögensmasse 116 5 ff. Parteiberichtigung 50 6 Parteibezeichnung 70 16 Parteibezeichnungen 50 12 parteifähige Vereinigungen 116 16 ff. Parteifähigkeit 50 13 ff. – Ausländer 50 44 ff. – Begriff 50 13 – Berücksichtigung eines Mangels 56 1 ff. – Betriebsrat 50 35 – Beweisverfahren 56 6 – BGB-Außengesellschaft 50 29 – Bruchteilsgemeinschaft 50 39 – Ende der juristischen Person 50 26 – Ende der Personengesellschaft 50 31 – Erbengemeinschaft 50 42 – EWIV 50 29 – fehlende ~ 50 49 ff., s. a. dort – fehlerhafte Gesellschaften 50 25 – Firma des Kaufmanns 50 38 – Flüchtlinge 50 46 – Funktion 50 14 – Gewerkschaften 50 35 – Gütergemeinschaft 50 43 – Heimatrecht 50 47 – Insolvenzmasse 50 40 – juristische Personen 50 20 ff., 50 27 ff. – KG 50 29 – Leibesfrucht 50 18 – lex fori 50 48 – Mehrstaatigkeit 50 46 – Nachlass 50 41 Klie

Sachregister

– natürliche Personen 50 17 ff. – nicht gezeugte Personen 50 18 – nicht parteifähige Gebilde 50 36 ff. – nicht rechtsfähiger Verein 50 33 – öffentliche Verwaltung Vor 50 103 – OHG 50 29 – Organe 50 22 – Partnerschaft 50 29 – Personengesellschaften 50 28 ff. – politische Parteien 50 34 – Rechtsfähigkeit 50 14 f., 50 16 ff., 50 45 f. – Reederei 50 29 – Staatenlose 50 46 – stille Gesellschaft 50 36 – Untergliederungen 50 21 – Urheberbenennung 76 28 – Verein in Gründung 50 24 – Verschollene 50 19 – verwertbares Vermögen 50 26 – Vollbeendigung 50 26, 50 31 – Vor-Stiftung 50 24 – Vorgesellschaft 50 23 – Wohnungseigentümergemeinschaft 50 32 – Zulassung unter Vorbehalt 56 9 ff. – Zweigniederlassung 50 37 Parteiherrschaft – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 2 – Vergleichskosten 98 1 Parteiprozess 79 1 ff. – Beiordnung eines Rechtsanwalts 121 8 ff. – Beistand 90 2 – Bevollmächtigte Vor 78 1 – Prozessbevollmächtigte 79 5 ff. – Prozessvollmacht 83 4 Parteistellung – Änderung 50 10 – Ausländersicherheit 110 26 ff. – Einbeziehung in den Vorprozess 68 71 – gewillkürte Prozessstandschaft Vor 50 57 – Nebenintervenient 67 2 – Prozesskostenhilfe 114 3 ff. – Streitgenossenschaft 61 6 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 37 – Streitverkündungsempfänger 72 28 – Vorprozess 66 22 ff. Parteivernehmung – Streitgenossenschaft 59 3 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 3 – Vorprozess 67 79 Parteiwechsel – Gläubigerstreit 75 8 – notwendige Prozesskosten 91 131 Klie

– Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 54 – Prozesskosten 91 9 – Prozesskostenhilfe 114 9 – Urheberbenennung 76 3 Partnerschaft – Parteifähigkeit 50 29 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 21 passive Vertretung 78 20 Passivprozesse 62 33, 62 37 ff., 62 47 ff. Patentanwalt 91 132 Patenteinspruchsverfahren Vor 64 36 Patentnichtigkeitsverfahren – Nebenintervention 66 86 – Zwischenstreit 71 5 Patentstreitigkeiten Vor 64 35 Pensions-Sicherungs-Verein 69 31 Personengesellschaften – Parteifähigkeit 50 28 ff. – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 21 ff. persönliches Erscheinen – notwendige Prozesskosten 91 40 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 75 Pfleger – Prozessfähigkeit 52 8, 53 4 – Prozessvertretung 53 6 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 9 Pflegerbestellung 91 19 Pflegschaft 91 134 politische Parteien – Parteifähigkeit 50 34 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 27 Porto 91 135 Postulationsfähigkeit – Prozessbevollmächtigte Vor 78 6 – Prozesshandlungsvoraussetzungen 68 77 – Prozessvollmacht 80 11 Postulationsfähigkeit des Anwalts 78 23 ff. – Berufsverbot 78 26 – Hilfspersonen 78 27 ff. – Kanzleiabwickler 78 28 – Prozessfähigkeit 78 25 – Untervertreter 78 27 – Vertretungsverbot 78 26 – Zulassung zur Anwaltschaft 78 23 f. präjudizielle Rechtslage 66 60 ff. – akzessorische Schuld/Haftung 66 63c – anteilige Haftung 66 63b – Bindungswirkung 66 62 – Gesamtschuldner 66 63 – Rückgriffsansprüche 66 63d – Schuldner-/Gläubigeralternativität 66 63a 1076

Sachregister

– subsidiäre Haftung 66 63b – Vorgreiflichkeit 66 61 Prätendentenprozess 75 1 Prätendentenstreit Vor 64 6, s. a. Gläubigerstreit Privatgutachten 91 136 ff. Protokoll der Geschäftsstelle – Anwaltszwang 78 45 f. – Beitrittserklärung 70 13 f. – Prozessvollmacht 80 18 – Schriftsatzeinreichung 70 5, 73 8 Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 54 ff. – Eintrittserklärung 75 60 – Endurteil 75 66 ff. – Erstprätendent 75 64 – Feststellungsklage 75 57 – Klageantrag 75 57, 75 60 – Kläger 75 59 ff. – Kosten 75 73 – Leistungsantrag 75 62 – Leistungsklagen 75 57 – Parteiwechsel 75 54 – Rechtshängigkeit 75 65 – Rechtskraft 75 67 – Rechtsmittel 75 66, 75 81 – Rücknahmerecht des Schuldners 75 71 f. – Streitgegenstandswechsel 75 54 – Tatbestandswirkung 75 68 ff. – Verfahrenskontinuität 75 55 – Verwertung bisheriger Prozessergebnisse 75 56 – Widerklage 75 63 f. – Zuständigkeitskontinuität 75 55 – Zweitprätendent 75 59 ff. Prozessabweisung 50 54 Prozessaufrechnung 91 14 Prozessbevollmächtigte Vor 78 6 f., 79 5 ff. – Anwaltssozietät 84 1 – Anwaltszwang 78 1 ff., s. a. dort – Beschäftigte der Partei 79 9 f. – Einzelvollmacht 84 2 – Familienangehörige 79 11 – Festsetzungsgesuch 103 23 – Inkassodienstleister 79 15 – juristische Personen 79 16 – mehrere ~ 84 1 ff. – notwendige Prozesskosten 91 122 ff. – Postulationsfähigkeit Vor 78 6 – Prozessvollmacht 79 20 – Rechtsanwälte Vor 78 7, 79 7 – Richter 79 19 – Streitgenossen 79 11 – Streitverkündungsempfänger 72 31 1077

– Unentgeltlichkeit 79 12 – Verbraucherverbände 79 13 f. – Verschuldenszurechnung 85 13 ff. – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 5 – Volljuristen 79 11 – Zurückweisung durch das Gericht 79 17 f. Prozesseintritt des Benannten 76 48 ff. – Anerkennen der Behauptungen 76 50 – Antrag des Benannten 76 57 ff. – Fehlerfolge 76 60 – Heilung 76 60 – Klageänderung 76 64 – Klageantrag 76 63 – Prozessführungsbefugnis 76 65 – Rechtshängigkeit 76 70 – Rechtskraft 76 71 – subjektive Klagehäufung 76 62 – Verfahrenseröffnung 76 62 ff. – Verfahrensgegenstand 76 65 – Verfahrenskontinuität 76 66 ff. – Voraussetzungen 76 49 ff. – wirksame Urheberbenennung 76 49 – Wirksamkeitszeitpunkt 76 60 – Wirkung 76 61 ff. – Zustimmung des Beklagten 76 51 – Zustimmung des Klägers 76 52 ff. Prozessfähigkeit 51 2, 52 1 ff. – Ausländer 52 13, 55 1 ff. – Begriff 52 1 – Berücksichtigung eines Mangels 56 1 ff. – beschränkte ~ 52 7 – Beseitigung des Mangels 52 21 ff. – Betreuer 52 8, 53 3, 53 8 f. – Beweisverfahren 56 6 – existierender Vertreter 52 22 – fehlende ~ 52 14 ff. – fehlender Vertreter 52 23 – Flüchtlinge 55 9 – Fremdverwaltung 52 12 – Genehmigung 52 19 – Geschäftsfähigkeit 52 5 ff. – Geschäftsfähigkeit, beschränkte 52 7 – Geschäftsfähigkeit, partielle 52 9 f. – Geschäftsunfähigkeit 52 11 – Minderjährige 52 9 f. – nachträglicher Erwerb 52 24 – natürliche Personen 52 3 – öffentliche Verwaltung Vor 50 118 ff. – partielle ~ 52 7, 52 9 f. – Pfleger 52 8, 53 4 – Postulationsfähigkeit des Anwalts 78 25 – Prozessführungsermächtigung 51 33 Klie

Sachregister

– Prozesshandlungen 52 14 ff. – Prozessvollmacht 80 9 f. – Sachurteilsvoraussetzung 52 20 – Staatenlose 55 9 – Urheberbenennung 76 28 – Vertreter 52 4 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 3 ff., s. a. dort – Zulassung unter Vorbehalt 56 9 ff. – Zulassungsstreit 52 16 ff. Prozessführungsbefugnis Vor 50 11 ff. – aktive ~ Vor 50 16 – Begriff Vor 50 15 – Bestimmung Vor 50 13 f. – Bezug zu fremden Rechten Vor 50 19 ff. – Funktion Vor 50 12 – gesetzlich begründete ~ Vor 50 22 ff., s. a. gesetzliche Prozessstandschaft – Insolvenzverfahren Vor 50 18 – Klagemöglichkeit Vor 50 11 – materielles Recht Vor 50 11 – Nachlassverwaltung Vor 50 18 – Nebenintervention 66 84 – passive ~ Vor 50 16 – Prozesseintritt des Benannten 76 65 – Prozessfähigkeit 51 33 – Prozessführungsermächtigung 51 33 – Prozessrecht Vor 50 11 – Prozessstandschaft Vor 50 13, Vor 50 19 ff., s. a. dort – rechtsgeschäftlich begründete ~ Vor 50 43 ff., s. a. gewillkürte Prozessstandschaft – Rechtsinhaber Vor 50 17 f. – Testamentsvollstreckung Vor 50 18 – Verfügungsbefugnis Vor 50 13 – Zwangsverwaltung Vor 50 18 Prozessführungsermächtigung 51 33 Prozessgericht 70 9, 73 6 Prozesshandlungen – Anwaltszwang 78 5, 78 9 ff. – Beitrittserklärung 70 1 – besondere Ermächtigung 54 1 f. – besonderer Vertreter 57 10, 58 8 – einseitige Erledigungserklärung 91a 45 – fehlende Parteifähigkeit 50 50 ff. – Nebenintervention 66 3 – notwendige Streitgenossenschaft 62 63 ff. – Prozessfähigkeit 52 14 ff. – Prozessvollmacht 80 4 ff., 81 7 ff. – Streitgenossenschaft 61 8 ff. – Streitverkündungserklärung 73 1 – Unterstützungshandlungen 67 43 ff. Klie

– Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 3 f., 51 30 ff. Prozesshandlungsvoraussetzungen – anfängliches Fehlen 68 75 f. – Beitrittserklärung 66 77 – Einbeziehung in den Vorprozess 68 72 ff. – nachträglicher Wegfall 68 73 f. – Postulationsfähigkeit 68 77 Prozesskosten Vor 91 1 ff. – Abwendung des Rechtsstreits 91 20 – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 1 ff., s. a. dort – außergerichtliche Kosten Vor 91 8 – Begriff Vor 91 8 – Beweisverfahren 91 17, 91 22 – Eilverfahren 91 21 – Einzelfälle 91 23 ff. – formales Erfolgsprinzip Vor 91 2 – Gerichtskosten Vor 91 8 – Haftungsbeschränkung 91 10 – Hauptsacheverfahren 91 21 f. – Kosten bei Erledigung 91a 1 ff., s. a. dort – Kosten bei Räumungsklagen 93b 1 ff., s. a. dort – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 1 ff. – Kosten bei Streitgenossen 100 1 ff., s. a. dort – Kosten bei Teil-Obsiegen 92 1 ff., s. a. dort – Kosten bei übergegangenem Anspruch 94 1 f. – Kosten des Rechtsstreits Vor 91 8 – Kosten einer Nebenintervention 101 1 ff., s. a. dort – Kosten erfolgloser Angriffs-/Verteidigungsmittel 96 1 ff., s. a. dort – Kostenaufhebung 98 21 f. – Kosteneinheit Vor 91 3, 91 1 – Kostenfestsetzungsverfahren 103 1 ff., 104 11 f., s. a. dort – Kostentrennung Vor 91 5 – materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch Vor 91 15 ff. – Mehrkosten 95 1 ff., s. a. dort – nicht existente Partei 91 4 ff. – notwendige ~ 91 23 ff., s. a. dort – Partei kraft Amtes 91 11 – parteiunfähige Person 91 6 f. – Parteiwechsel 91 9 – Pflegerbestellung 91 19 – Prozessaufrechnung 91 14 – Prozesskostensicherheit 110 1 ff., s. a. Ausländersicherheit – prozessualer Kostenerstattungsanspruch Vor 91 11 ff. – Prozesswirtschaftlichkeit Vor 91 6 1078

Sachregister

– Rechtsmittelkosten 97 1 ff., s. a. dort – Rechtsstreit 91 15 ff. – Rechtszüge 91 16 – Rückfestsetzung 91 212 – Säumnis 95 1 ff. – Scheinbeklagter 91 8 – Überschaubarkeit Vor 91 6 – Unterliegen 91 1 ff. – Vergleichskosten 98 1 ff., s. a. dort – Verschulden 95 1 ff. – Verteilung nach Quoten 106 1 ff. – Verwaltungsvorverfahren 91 18 – vollmachtloser Vertreter 91 12 Prozesskostenhilfe Vor 114 2 – abgetretene Rechte 114 4 – Antrag s. Prozesskostenhilfeantrag – Aufhebung der Bewilligung 124 1 ff., s. a. dort – Ausländersicherheit 110 70 f. – Ausschluss 115 36 – Beginn 119 1 – Beiordnung eines Rechtsanwalts 121 1 ff., s. a. dort – Beitreibung der Rechtsanwaltskosten 126 1 ff., s. a. dort – Beitrittserklärung 70 26 – Beratungshilfegesetz Vor 114 9 – Bewilligung 114 2, 118 1 ff., s. a. Prozesskostenhilfebewilligung – Bewilligungsvoraussetzungen 114 12 ff. – Dolmetscherkosten 122 5 – Einkommensberechnung 115 4 ff., s. a. dort – Einziehung der Kosten 125 1 ff. – Erfolgsaussichten 114 12 ff., s. a. dort – Familiensachen Vor 114 7 – freiwillige Gerichtsbarkeit Vor 114 7 – Geltungsbereich Vor 114 5 ff. – Gerichtskosten 122 3 – gesetzlicher Vertreter 114 7 – gewerbliche Prozessfinanzierung 116 14 f. – grenzüberschreitende Fälle 114 34 – Insolvenzverfahren Vor 114 7 – Insolvenzverwalter 116 14 f. – juristische Personen 116 16 ff. – Kostenerstattung 123 1 ff. – Massearmut 116 13 – Mutwilligkeit 114 25 ff. – Nebenintervention 66 91 f. – notwendige Prozesskosten 91 143 – objektive Voraussetzungen 114 12 ff. – Partei kraft Amtes 116 4 ff. – parteifähige Vereinigungen 116 16 ff. – Parteistellung 114 3 ff. 1079

– Parteiwechsel 114 9 – Prozessgegner 122 14 ff. – Prozesskostenhilfeantrag 114 1, 117 1 ff., s. a. dort – Prozesskostenhilfebewilligung 118 1 ff., s. a. dort – Prozessstandschaft 114 6 – Ratenhöhe 115 20 f. – Rechtsanwälte 122 11 ff. – Rechtsmissbrauch 114 5 – Rechtsnachfolge 114 9 – Reisekosten 122 4 – Sicherheitsleistung 122 10 – Sozialhilferecht 115 3 – Staatskasse 122 2 ff. – Streitgenossenschaft 114 8 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 82 – Streitverkündung 72 110, 74 20 – Streitverkündungserklärung 73 24 – subjektive Voraussetzungen 114 11, 115 2 – Tabellensystem Vor 114 2 – Treuhänder 114 6 – übergegangene Ansprüche 122 8 f. – Unzulänglichkeit der Vermögensmasse 116 5 ff. – Vermögenseinsatz 115 22 ff., s. a. dort – Verteilung nach Quoten 106 4 – Voraussetzungen 114 1 ff. – Vorprozess 67 95 – Vorschriften Vor 114 9 f. – Wirkungen 122 1 ff. – wirtschaftlich Beteiligte 116 8 – Zumutbarkeit 116 9 ff. – Zwischenstreit 71 32 Prozesskostenhilfeantrag 114 1, 117 1 ff. – Belege 117 19 – Darstellung des Streitverhältnisses 117 15 – Form 117 5 – Formular 117 16 ff. – Hinweis 117 2 – Klageerweiterung 117 1 – Nachbesserung 117 18 – Verbindung mit der Klage 117 12 ff. – Wiedereinsetzung 117 10 – Wirkungen 117 9 ff. – Zugänglichmachung 117 20 ff. – Zuständigkeit 117 6 ff. Prozesskostenhilfebewilligung 118 1 ff. – Amtsermittlung 118 12 ff. – Arrest 119 17 – Aufhebung der Bewilligung 124 1 ff., s. a. dort – Aufhebungsverfahren 119 17 – Beschluss 127 1 ff. – Beschwerdebefugnis 127 19 ff. – Beschwerdeentscheidung 127 32 ff. Klie

Sachregister

– Beschwerdefrist 127 26 ff. – Beschwerdeverfahren 127 30 f. – Beurteilungszeitpunkt 119 7 ff. – Bewilligungsänderung 120a 1 ff., s. a. dort – Bewilligungszeitpunkt 119 1 ff. – Ehescheidung 119 15 – einstweiliger Rechtsschutz 119 17 – Entscheidungen 127 1 ff. – Erörterungstermin 118 9 – Gerichtkosten 118 16 f. – Glaubhaftmachung 118 11 – höherer Rechtszug 119 20 ff. – Instanz 119 10 – Kosten 118 15 ff. – Kostenerstattung 118 18 ff. – Mahnverfahren 119 16 – Mitwirkungspflicht 118 14 – Prozessvergleich 119 14, 119 18 – rechtliches Gehör 118 4 ff. – Rechtsnatur 118 2 – Rückwirkung 119 3 ff. – schriftliches Verfahren 127 7 – selbständige Verfahren 119 16 ff. – sofortige Beschwerde 127 12 ff. – Tatsachenfeststellung 118 11 ff. – Umfang 119 10 ff. – Verschlechterungsverbot 127 33 – Zahlungsfestsetzung 120 1 ff., s. a. dort – Zugehörigkeit zur Instanz 119 14 f. – Zuständigkeit 118 3, 127 8 ff. – Zwangsvollstreckung 119 19 Prozesskostensicherheit 110 1 ff., s. a. Ausländersicherheit Prozesskostenvorschüsse 104 12 Prozessökonomie – Interventionswirkung 68 7 – Nebenintervention 66 4 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 27 Prozessparteien 50 2 ff. – Abtretung 50 10 – Änderung der Parteistellung 50 10 – Auftreten falscher Personen 50 9 – Begriff 50 3 – Benennung der falschen Partei 50 8 – Bestimmung 50 4 ff. – Falschzustellung 50 9 – fehlerhafte Parteibezeichnung 50 6 f. – gewillkürter Parteiwechsel/-beitritt 50 10 – Individualisierung 50 4 – Parteiberichtigung 50 6 – Parteibezeichnungen 50 12 – Parteifähigkeit 50 13 ff. Klie

– Sachwalter 50 10 – Stellung 50 2 – Tod 50 10 – Veräußerung 50 10 – verfahrenseinleitender Antrag 50 5 Prozesspfleger 57 1 ff., s. a. besonderer Vertreter prozessrechtliche Vereinbarungen 78 22 Prozessstandschaft Vor 50 19 ff. – Abgrenzung Vor 50 20 f. – Auslandsbezug Vor 50 61 ff. – Begriff Vor 50 19 – Beitrittsgrund 66 64 – Geltendmachung eigener Rechte Vor 50 20 f. – gesetzliche ~ Vor 50 22 ff., s. a. dort – gewillkürte ~ Vor 50 43 ff., s. a. dort – Interventionswirkung 68 143 – notwendige Prozesskosten 91 144 – Prozessführungsbefugnis Vor 50 13, Vor 50 19 ff. – Prozesskostenhilfe 114 6 – Rechtskrafterstreckung 66 54 – Streitverkündungsgrund 72 68 – Urheberbenennung 76 3 Prozesstaktik – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 48 – Nebenintervention 66 5 – Streitverkündung 72 5 prozessualer Kostenerstattungsanspruch Vor 91 11 ff. prozessuales Unterlassen 69 43a Prozessübernahme Vor 64 6 – Gläubigerstreit 75 11 – Hauptintervention 64 10, 75 16 – Urheberbenennung 76 8 Prozessunfähigkeit 53 1 ff., 53 7 – besonderer Vertreter 57 1 ff., s. a. dort – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 3 ff., s. a. dort Prozessurteil 68 61 Prozessvergleich – Anwaltszwang 78 16 – Kostenfestsetzungsverfahren 103 11 – Prozesskostenhilfebewilligung 119 14, 119 18 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 77 – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 54 – Vorprozess 67 87 Prozessverlauf – streitgenössischer Nebenintervenient 69 44 – Unterstützungshandlungen 67 11 Prozessvertrag 98 9 Prozessvertretung 61 7 Prozessvollmacht Vor 78 2, Vor 78 4 f., 80 1 ff. – Amtsprüfung 88 4 f. 1080

Sachregister

– Anerkenntnis 83 3 – Anscheinsvollmacht 80 14 – Anzeige des Erlöschens 87 3 ff. – Außenverhältnis 80 2 – Beendigung des Rechtsstreits 86 2 – Begriff 80 1 – Beschränkung 81 13, 82 2, 83 1 ff., 83 4 – Beschränkungsmöglichkeit 81 8 – Beweislast 80 3 – Bindung der Partei 85 7 ff. – Duldungsvollmacht 80 13 – Erklärung 80 6 – Erlöschen 86 1 ff., 87 1 ff. – Erteilung 80 4 ff. – Erweiterung 81 13 – Familiensachen 81 14 – Form 80 8 – Fortbestand 86 9 ff. – Fortwirken 87 8 – Generalvollmacht 80 19 – Gerichtsakten 80 20 – Hauptintervention 64 55 – Innenverhältnis 80 2 – Insolvenz des Vollmachtgebers 86 5 – Mangel 88 1 ff. – Mangelrüge 88 3 ff. – Mangelverfahren 88 6 ff. – materiellrechtliche Erklärungen 81 10 ff. – Nachweis 80 8, 80 15 ff. – Nebenverfahren 82 2 – Parteiprozess 83 4 – Postulationsfähigkeit 80 11 – Protokoll der Geschäftsstelle 80 18 – Prozessbevollmächtigte 79 20 – Prozessfähigkeit 80 9 f. – Prozesshandlungen 80 4 ff., 81 7 ff. – Rechtsstreit 81 3 ff. – Reichweite 81 1 ff. – schriftliche ~ 80 17 – Sitzungsprotokoll 80 18 – Tod des Bevollmächtigten 86 6 – Tod des Vollmachtgebers 86 9 – Umfang 80 12, 81 1 ff. – unmittelbare Stellvertretung 85 1 ff. – Veränderungen in Prozessfähigkeit 86 10 f. – Vergleich 83 3 – Verschuldenszurechnung 85 3, 85 10 ff., s. a. dort – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 6 – Vertretungsmacht 80 1 – Vertretungsunfähigkeit 86 7 – Verzicht 83 3 – vollmachtloser Vertreter 89 1 ff., s. a. dort 1081

– Wegfall des Kausalverhältnisses 86 4 – Widerruf 86 3 – Wirksamkeit 80 5 – Wirkung 85 1 ff. – Zwangsvollstreckung 81 5 Prozesswirtschaftlichkeit Vor 91 6 R Ratenhöhe 115 20 f. Ratsgebühr 91 145 Räumungsfrist 93b 9 ff. – Bewilligung 93b 11 – Fortsetzungsverlangen 93b 12 f. – Räumungsfristverlangen 93b 12 f. – sofortiges Anerkenntnis 93b 10 – Voraussetzungen 93b 10 ff. – Wohnraum 93b 9 Räumungsfristverlangen 93b 12 f. Räumungsklage 93b 3 rechtliches Gehör – Anwaltszwang 78 2 – Beitrittserklärung 66 76 – Bewilligungsänderung 120a 8 – Interventionswirkung 68 4 – Klageentbindung des Beklagten 76 80 – Kostenfestsetzungsverfahren 104 2 – Nebenintervenient 67 71 ff. – Nebenintervention 66 4 – Prozesskostenhilfebewilligung 118 4 ff. – streitgenössische Nebenintervention 69 2 – Unterstützungshandlungen 67 12 Rechtsalternativität 68 105 Rechtsänderung 68 137 Rechtsanwälte – Beitreibung der Rechtsanwaltskosten 126 1 ff., s. a. dort – Notanwalt 78b 1 ff., s. a. dort – notwendige Prozesskosten 91 146 ff. – Parteiprozess 79 7 – Postulationsfähigkeit des Anwalts 78 23 ff., s. a. dort – Prozessbevollmächtigte Vor 78 7 – Prozesskostenhilfe 122 11 ff. Rechtsanwaltssozietät 121 5 Rechtsbehelfe – Änderung des Streitwerts 107 5 – einseitige Erledigungserklärung 91a 55 – Notanwalt 78c 7 ff. – Rückgabe der Sicherheit 109 39 f. – Rückgabeanordnung 109 40 – Sicherheitsleistung 108 42 ff. – sofortige Beschwerde 104 60 Klie

Sachregister

– Streitverkündung 72 87 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 38 ff. – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 48 ff. Rechtsbehelfe der Gegenpartei 67 88 Rechtsbehelfe des Nebenintervenienten 67 46 ff. – Begründung 67 51 – Beitrittserklärung 67 51 – Beschränkung 67 61, 67 68 ff. – Beschwer 67 57 – Einlegung 67 47 ff. – EuGVVO 67 46 – Fristen 67 53 – Gehörsrüge 67 59a – Mitwirkung der Hauptpartei 67 47 ff. – Rechtsmittelführer 67 52 – Rechtsmittelsumme 67 56 – Rücknahme 67 60 ff., 67 66 ff. – Verzicht 67 64 f. – Widerspruch der Hauptpartei 67 58 f. – Wiedereinsetzung 67 55 Rechtsbehelfsverzicht 69 55 Rechtsbeistand 91 153 Rechtsbeschwerde – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 6 – sofortige Beschwerde 104 60 – Zwischenstreit 71 38 f. Rechtsfähigkeit – öffentliche Verwaltung Vor 50 103 – Parteifähigkeit 50 14 f., 50 16 ff., 50 45 f. – relative ~ Vor 50 104 Rechtsformen Vor 50 79 ff. Rechtsgemeinschaft 59 8 f. Rechtshängigkeit – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 65 – Prozesseintritt des Benannten 76 70 – Streitgenossenschaft 61 5 – streitgenössische Nebenintervention 69 1 – Streitverkündung 72 6 Rechtshängigkeitssperre Vor 50 58 Rechtsinhaber Vor 50 17 f. Rechtskraft – Beitreibung der Rechtsanwaltskosten 126 6 – einseitige Erledigungserklärung 91a 52 – Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 69 15 – Entlassung des Schuldners 75 50 – Interventionswirkung 68 9 – Kostenfestsetzungsbeschluss 104 33 – notwendige Streitgenossenschaft 62 72 f. – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 67 Klie

– Prozesseintritt des Benannten 76 71 – Streitgenossenschaft 61 16 f. – streitgenössische Nebenintervention 69 1 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 80 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 37 – Urheberbenennung 76 46 – Zwischenstreit 71 40 Rechtskrafterstreckung – abgegrenzte Personengruppen 66 54 – einheitliche Feststellung 62 9 ff. – gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 30 – gewillkürte Prozessstandschaft Vor 50 58 – Hauptintervention 64 54 – inter omnes 66 55 – Interventionswirkung 68 90 – mehrere Rechtsinhaber 66 54 – Prozessstandschaft 66 54 – Rechtsnachfolge 66 54 – streitgenössische Nebenintervention 69 7, 69 23 – unmittelbare Drittwirkung 66 53 ff. – Urheberbenennung 66 53, 76 2, 76 3, 76 95 ff. Rechtsmissbrauch – Kosten bei Streitgenossen 100 18 – Prozesskostenhilfe 114 5 Rechtsmittel – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 5 ff. – Anwaltszwang 78 15 – Ausländersicherheit 113 4 ff. – Aussetzung des Hauptprozesses 65 3 – Bewilligungsänderung 120a 27 f. – Entlassung des Schuldners 75 45 – Hauptintervention 64 60 – Kosten bei Streitgenossen 100 4 – Kostenfestsetzungsverfahren 103 37 f. – notwendige Streitgenossenschaft 61 16, 62 74 ff. – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 66, 75 81 – Rechtsmittelkosten 97 3, s. a. dort – Streitgenossenschaft 61 15 f. Rechtsmittelführer 97 6 Rechtsmittelgegenstand 67 21 Rechtsmittelgericht 70 10 Rechtsmittelkosten 97 1 ff. – Einzelfälle 97 18 ff. – erfolgloses Rechtsmittel 97 5 ff. – erfolgreiches Rechtsmittel 97 9 ff. – gewissenhafte Prozessführung 97 13 – Kostenpflicht trotz Obsiegens 97 10 ff. – Kostentrennung 97 1, 97 10 – Rechtsmittel 97 3 – Rechtsmittelführer 97 6 – Verjährungseinrede 97 15 1082

Sachregister

– Vorbringen 97 12 – Zurückverweisung 97 17 Rechtsnachfolge – Hauptintervention 64 37 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 28 – Prozesskostenhilfe 114 9 – Rechtskrafterstreckung 66 54 Rechtspflegersachen – Änderung des Streitwerts 107 4 – Anwaltszwang 78 47 – Bewilligungsänderung 120a 5 – Kostenfestsetzungsverfahren 104 1 Rechtsschutzbedürfnis – Hauptintervention 64 50 – Streitverkündung 72 80 Rechtsschutzinteresse 66 74 Rechtsschutzversicherer 110 70b Rechtsschutzziel 67 42 Rechtsstreit – Prozesskosten 91 15 ff. – Prozessvollmacht 81 3 ff. Rechtsübergang Vor 50 36 Rechtsvergleich 68 30 Rechtswegidentität 68 83a Rechtswegsperre 78 3 Reederei 50 29 Regressketten 72 69 Reisekosten – notwendige Prozesskosten 91 155 ff. – Prozesskostenhilfe 122 4 Revisionszulassung 61 15 Revokationsrecht Vor 50 31 Rheinland-Pfalz Vor 50 171 Richter 72 32 ff. Richterablehnung 91 163 Richterprivileg 91a 24 Rubrum – Nebenintervenient 67 4 – Streitverkündung 74 14 Rückfestsetzung 91 212 Rückgabe der Sicherheit 109 1 ff. – Anordnung 109 26 – Antrag 109 14 f. – Arrest 109 21 – Bürgschaftsurkunde 109 9 – einstweiliger Rechtsschutz 109 21 – Fristbestimmung 109 11 ff. – Hinterlegung 109 7 – Klageziel 109 8 – Kosten 109 41 ff. – Leistung der Gläubiger 109 17 – Leistung der Schuldner 109 19 f. 1083

– Rechtsbehelfe 109 39 f. – Rückgabeanordnung 109 28 ff., s. a. dort – Verfahren 109 25 ff. – Wegfall der Veranlassung 109 16 ff. – Zuständigkeit 109 25 – Zustellung 109 27 Rückgabeanordnung 109 28 ff. – Antrag 109 29 – Bankbürgschaft 109 37 – Fristablauf 109 30 ff. – Hinterlegung 109 36 – Inhalt 109 36 ff. – Rechtsbehelfe 109 40 – Verfahren 109 34 ff. – Voraussetzungen 109 28 ff. – Zustellung der Fristbestimmung 109 33 Rückgriffsansprüche 66 63d Rügeobliegenheit 70 22 Rügerecht 73 19 Ruhen des Verfahrens – Streitgenossenschaft 61 5 – Vorprozess 67 86 S Saarland Vor 50 172 Sachanträge 67 43 Sachentscheidung – Erstentscheidung 68 58 ff. – fehlende Parteifähigkeit 50 55 f. – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 4 Sachsen Vor 50 173 Sachsen-Anhalt Vor 50 174 Sachurteilsvoraussetzung 52 20 Sachverständige – Auferlegung der gesamten Kosten 92 14 – notwendige Prozesskosten 91 164 – Streitverkündungsempfänger 72 32 ff. sachverständiger Zeuge 72 32c ff. Sachwalter – Prozessparteien 50 10 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 7 Sachzusammenhang 68 84 Säumnis – Mehrkosten 95 3 – notwendige Streitgenossenschaft 62 52 ff. – Prozesskosten 95 1 ff. – Streitgenossenschaft 61 9 – Unterstützungshandlungen 67 41 f. – Vergleichskosten 98 12 – Verteilung nach Quoten 106 6 Schadensersatzansprüche 68 175 f. Schadloshaltung 72 52 Klie

Sachregister

Scheckprozess 110 16 Scheinbeklagter 91 8 Schiedsgutachten 91 166 Schiedsspruch 103 8 Schiedsverfahren – Ausländersicherheit 110 17 – Drittbeteiligung Vor 64 38 – Erstentscheidung 68 57 – Interventionswirkung 68 2 – Nebenintervention 66 16 – streitgenössische Nebenintervention 69 3 – Streitverkündung 72 7 Schiff/Schiffsbauwerk 58 3 Schleswig-Holstein Vor 50 175 Schlussurteil 99 26 ff. schriftliches Vorverfahren 93 39 Schriftsätze 67 72 Schriftsatzeinreichung 70 2 ff., 73 2 ff. – Adressat 70 9 f., 73 6 – anderen Prozesserklärungen 70 7 f. – Anwaltszwang 70 3, 70 6, 73 3 – Ausnahmen 70 12 ff. – Beitrittserklärung 70 2 ff. – Beweisverfahren 70 5 – Einreichung 70 11, 73 7 – Erklärungsinhalt 73 9 ff. – konkludente Erklärung 70 2 – Protokoll der Geschäftsstelle 70 5, 73 8 – Prozessgericht 70 9, 73 6 – Rechtsbehelfseinlegung 70 8 – Rechtsmittelgericht 70 10 – Schriftsatz 70 2 ff., 73 2 – Streitverkündungserklärung 73 2 ff. – Umdeutung 70 2 – Unterzeichnungspflicht 70 4 ff., 73 4 f. – Verbindung mit anderen Erklärungen 70 7 f. Schuldbefreiung 75 33 Schuldnerprozess 75 1 Schutzschrift 91 50, 91 168 Selbständigkeit der Prozesse – notwendige Streitgenossenschaft 62 1 – Streitgenossenschaft 61 1 Sequestration 91 169 Sicherheitsleistung Vor 108 1 ff., 108 1 ff. – Änderungsantrag 108 46 – Antrag 108 7 – Art der ~ 108 11 ff. – außerhalb der ZPO Vor 108 2 – Avalprovision 108 47 – Bankbürgschaft 108 2, 108 21 ff., s. a. dort – Ermessen 108 3, 108 8 – gerichtliche Anordnung 108 4 ff. Klie

– Hinterlegung 108 13 ff. – Höhe 108 1, 108 8 ff., 108 41 – Kosten 108 47 ff. – Kostenfestsetzungsbeschluss 104 23 – materielles Recht Vor 108 1 – nachträglicher Beschluss 108 45 – notwendige Prozesskosten 91 170 – Prozesskostenhilfe 122 10 – Rechtsbehelfe 108 42 ff. – Rückgabe der Sicherheit 109 1 ff., s. a. dort – Rückgewähr der Sicherheit 109 4 – Verfahren 108 40 ff. – Verwertung der Sicherheit 109 3 – vollmachtloser Vertreter 89 3 – von Amts wegen 108 5 – ZPO Vor 108 1 – Zuständigkeit 108 40 Sitzungsprotokoll – Beitrittserklärung 70 15 – Prozessvollmacht 80 18 sofortige Beschwerde 104 52 ff. – Anschlussbeschwerde 104 54 – Beschwer 104 54 – Entscheidung 104 57 – Kostenfestsetzungsbeschluss 104 52 ff. – Prozesskostenhilfebewilligung 127 12 ff. – Rechtsbehelfe 104 60 – Rechtsbeschwerde 104 60 – Statthaftigkeit 104 53 – Verfahren 104 56 – Zulässigkeit 104 53 ff. – Zuständigkeit 104 52 – Zwischenstreit 71 33 ff. Sonderverfahren Vor 50 86 f. Sozialgerichte – Interventionswirkung 68 2 – Streitverkündung 72 7 Sozialhilferecht 115 3 Sperrfrist 120a 15 ff. Spezialanwalt 91 171 Spruchverfahren 66 14c Staaten 51 28 Staatenlose – Parteifähigkeit 50 46 – Prozessfähigkeit 55 9 Staatskasse – Beitreibung der Rechtsanwaltskosten 126 25 f. – Beschwerdebefugnis 127 22 ff. – Prozesskostenhilfe 122 2 ff. Stationsreferendar 85 14 Steuerberater 91 172 Stiftung 51 16 1084

Sachregister

stille Gesellschaft 50 36 streitgegenstandsbezogenes Interesse – Beweisverfahren 66 48 – einstweiliger Rechtsschutz 66 46 – Einwirkung 66 51 – Mahnverfahren 66 47 – Parallelität der Rechtslage 66 44 – Rechtsbeziehungen zu Vierten 66 49 – Teilobsiegen 66 45 Streitgegenstandswechsel 75 54 Streitgenossen – Ausländersicherheit 112 9 – Kosten bei ~ 100 1 ff., s. a. dort – Kostenfestsetzungsbeschluss 104 29 – notwendige Prozesskosten 91 175 – Prozessbevollmächtigte 79 11 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 13 – Vergleichskosten 98 2 Streitgenossenschaft 59 1 ff. – Aussetzung des Verfahrens 61 5 – bedingte ~ 59 15 – Beendigungsgründe 61 5 – Begriff 59 2 – Beteiligung in den anderen Verfahren 61 6 – Betreibungsrecht 63 2 – Beweis 61 10 – Dispositionsbefugnis 61 11 – Ende 59 19 – Entstehung 59 2 – formelle Rechtskraft 61 16 – Gebühren 59 3 – gerichtliche Entscheidung 61 12 ff. – Gleichartigkeit der Ansprüche 60 1 – Gleichartigkeit des rechtlichen/tatsächlichen Grundes 59 11 ff. – Hauptintervention 64 49 – Identität des rechtlichen/tatsächlichen Grundes 59 10 – Kosten 59 3, 61 19 – Kosten bei Streitgenossen 100 1 ff., s. a. dort – Ladung 63 3 – materielle Rechtskraft 61 17 – Nebenintervention 66 28 – notwendige ~ 59 3, 62 1 ff., s. a. dort – Parteistellung 61 6 – Parteivernehmung 59 3 – Prozesshandlungen 61 8 ff. – Prozesskostenhilfe 114 8 – Prozessvertretung 61 7 – Prozessvoraussetzungen 61 2 ff. – Prüfung 59 16 f. – Rechtsfolgen 59 3 1085

– Rechtsgemeinschaft 59 8 f. – Rechtshängigkeit 61 5 – Rechtsmittel 61 15 f. – Regelungen 59 3 f. – Revisionszulassung 61 15 – Ruhen des Verfahrens 61 5 – Säumnis 61 9 – Selbständigkeit der Prozesse 61 1 – Streitverkündungsempfänger 72 28 – Tatsachenvortrag 61 10 – Teilurteil 61 13 f. – Unterbrechung des Verfahrens 61 5 – Unzulässigkeitsfolgen 59 18 – Voraussetzungen 59 6 ff. – vorläufige Vollstreckbarkeit 61 18 – Wiederaufnahme 61 15 – Wirkung 61 1 ff. – Zulässigkeit 59 3, 59 5 ff. – Zuständigkeit 59 3, 61 3 f. – Zustellung 63 3 – Zweck 59 1 – Zweckmäßigkeitserwägungen 59 7 streitgenössische Nebenintervention 69 1 ff. – Beendigung 69 83 – Begriff 69 1 – Beiladungspflicht 69 3 – Beitrittserklärung 69 6, 70 1 ff., s. a. dort – Beschlussanfechtungsklagen 69 23 – Einwirkung auf ein Rechtsverhältnis 69 10 ff., s. a. dort – Einzelfälle 69 23 ff. – Fehlerfolge 69 22 – Geltendmachung 69 19 – Gestaltungswirkung 69 28 – Insolvenzverfahren 69 33 ff. – Interventionswirkung 69 84 f. – Kosten 69 86 – mittelbare Drittwirkung 69 9 – Nebenintervenient 69 6 – Nichtigkeitsklagen 69 23 – Pensions-Sicherungs-Verein 69 31 – Praxis 69 1 – Prüfung der Voraussetzungen 69 20 f. – rechtliches Gehör 69 2 – Rechtsfolge 69 1 – Rechtshängigkeit 69 1 – Rechtskraft 69 1 – Rechtskrafterstreckung 69 7, 69 23 – Schiedsverfahren 69 3 – Stellung als Nebenintervenient 69 6 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 37 ff., s. a. dort Klie

Sachregister

– Tatbestandswirkung 69 30 ff. – unmittelbare Drittwirkung 69 7 ff. – Verfahrensstellung 69 37 ff. – Vollstreckbarkeit 69 29 – Voraussetzungen 69 5 ff. – Zweck 69 2 – Zwischenstreit 69 21a, 71 4 streitgenössischer Nebenintervenient – abgekürzte Entscheidung 69 78 – Akzessorietät 69 43 – Aussetzung des Erstverfahrens 69 76 – Beeinflussung des Vorprozesses 69 74 ff. – Beteiligungsrechte 69 73 – Bindung an bisherigen Prozessverlauf 69 44 – Einverständniserklärung 69 74 – Fehlerfolge 69 63 – Grenzen der Handlungsbefugnis 69 43 ff. – Handlungsbefugnis 69 38 ff. – materiellrechtliche Erklärungen 69 62 – Parteistellung 69 37 – persönliches Erscheinen 69 75 – Prozesskostenhilfe 69 82 – prozessuales Unterlassen 69 43a – Prozessvergleich 69 77 – Prozessverlauf 69 44 – Rechtskraft 69 80 – Unterbrechung des Verfahrens 69 76 – Unterstützungshandlungen 69 43 – Urteilszustellung 69 79 – Verfahrensstellung 69 37 ff. – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 45 ff., s. a. dort – verspätetes Vorbringen 69 43a – widersprechende Handlungen 69 64 ff., s. a. dort – Widerspruch der Hauptpartei 69 43 – Wiedereinsetzung 69 80 Streithelfer – Ausländersicherheit 110 28 – Streitverkündung 72 26 Streithilfe 66 1 ff., s. a. Nebenintervention Streitverkünder 72 1 Streitverkündung 50 11, Vor 64 5, 72 1 ff. – abgekürzte Entscheidung 74 14 – Abgrenzung 72 17 ff. – Amtsprüfung 74 16 f. – Anerkenntnis 74 9 – anhängiger Rechtsstreit 72 22 – Anwendungsbereich 72 7 – Arbeitsgerichte 72 7 – ausländische Verfahrensordnungen Vor 64 11 – Auslandsstreitverkündung 72 9 ff., s. a. dort Klie

– Ausschluss kraft Prozessvertrag 72 8 – Aussetzung des Erstverfahrens 74 11 – Begriff 72 1 – Beiladung 72 20 – Beitritt 74 2 – Beitritt bei der Gegenpartei 74 41 ff. – Beitritt beim Streitverkünder 74 23 ff. – Beitrittsgrund 66 65, 74 24 ff. – Beitrittsinteresse 74 24 ff. – Bestreiten des Beitrittsgrundes 74 31 – doppelte ~ 74 43 – doppelte ~ 72 89 – Drittbindung ohne Vollstreckbarkeit 68 31 – Dritter 72 28 ff. – einstweiliger Rechtsschutz 72 7 – Erstpartei 72 5, 72 25 – Feststellungsinteresse 72 6 – Feststellungsklage 72 87 – Folgeprozess 74 15 ff. – freiwillige Gerichtsbarkeit 72 7 – Gegenpartei 72 5 – Glaubhaftmachung 74 30 – Gläubigerstreit 75 4, 75 12, 75 24 f. – Hauptintervention 72 18, 74 44 – Heilung materieller Mängel 74 19 – Immunität 72 79 – interventionsfähiger Rechtsstreit 72 23 – Interventionswirkung 68 1, 68 5, 68 129, 72 3 f., 74 21, 74 32 ff., 74 38 ff. – Kosten 72 107 ff., 74 20 – Kosten einer Nebenintervention 101 2 – Ladung 72 20 – Mängeleinreden 68 172 – Mindesttatbestand 73 21 – Nachweiszeitpunkt 74 18 – Nebenintervenient 72 1 – Nebenintervention 66 10, 72 17, 74 41 – notwendige Prozesskosten 91 177 – Obliegenheit 72 16 – Parallelprozesse 72 6 – Pflicht zur ~ 72 15 – Prozesshandlungsvoraussetzungen 72 78 – Prozesskostenhilfe 72 110, 74 20 – Prozesstaktik 72 5, 74 7 – Rechtsbehelfe 72 87 – Rechtshängigkeit 72 6 – Rechtsschutzbedürfnis 72 80 – Rubrum 74 14 – Rücknahme 73 23 – Schiedsverfahren 72 7 – Sozialgerichte 72 7 – Streithelfer 72 26 1086

Sachregister

– Streitverkünder 72 1 – Streitverkündungsberechtigte 72 25 ff. – Streitverkündungsempfänger 72 1, 72 5, 72 28 ff., s. a. dort – Streitverkündungserklärung 72 81 ff., 73 1 ff., s. a. dort – Streitverkündungsgrund 72 33 ff., s. a. dort – Streitverkündungszeitraum 72 24 – Tatbestandswirkung 74 9 – Unterlassen eines Beitritts 74 2 – unterlassener Beitritt 74 38 ff. – Urheberbenennung 76 10 f., 76 26 – Verfahrensgestaltungen 74 22 ff. – Verfahrensoptionen 74 2 ff. – Verjährung 68 172 – Vertagung 74 11 – Voraussetzungen 72 21 ff. – Vorprozess 72 1, 74 10 ff. – weitere ~ 72 27, 72 90 ff., s. a. dort – Widerklage 72 18 – Wirksamkeit 73 17 ff. – Wirkung 72 88, 74 1 ff. – Zeitpunkt 72 27a – Zulässigkeitsprüfung 72 85 f., 74 15 ff. – Zulässigkeitsvoraussetzungen 72 2 – Zurückweisung 72 85 – Zweck 72 4 – Zweitprätendent 75 24 f. – Zwischenstreit 71 3, 74 29 Streitverkündungsempfänger 72 1, 72 5, 72 28 ff. – Beteiligungsrechte 74 12 – gesetzlicher Vertreter 72 31 – Insolvenzverwalter 72 31 – Nebenintervenient 72 29 f. – Partei kraft Amtes 72 31 – Parteistellung 72 28 – Prozessbevollmächtigte 72 31 – Prozesshandlungsvoraussetzungen 72 78 – Richter 72 32 ff. – Sachverständige 72 32 ff. – sachverständiger Zeuge 72 32c ff. – Streitgenossenschaft 72 28 – Streitverkündungserklärung 73 14 – unzulässige ~ 72 32 – Verfahrensgestaltungen 74 22 ff. – Verfahrensoptionen 74 2 ff. – weitere Streitverkündung 72 93, 72 95 ff. – Zeuge 72 32c ff., 74 13 Streitverkündungserklärung 72 81 ff., 73 1 ff. – Heilung formaler Mängel 73 19 ff. – Inhalt 73 9 ff. 1087

– Kosten 73 24 – Mitteilung gegenüber anderen 73 15 – Prozesshandlungen 73 1 – Prozesskostenhilfe 73 24 – Prüfung der Voraussetzungen 73 17 – Rechtsbelehrungen 73 13 – Rücknahme 73 23 – Rügerecht 73 19 – Schriftsatzeinreichung 73 2 ff. – Streitverkündungsempfänger 73 14 – Streitverkündungsgrund 73 12 – weitere Streitverkündung 72 99 – Wiederholung 73 20 – Wirksamkeitszeitpunkt 73 18 – Zustellung 73 14 f. – Zweck 73 1 Streitverkündungsgrund 72 33 ff. – Abhängigkeit vom Verfahrensausgang 72 42 – alternative Gläubigerschaft 72 71 f. – alternative Schuldnerschaft 72 53 ff. – Ansprüche des Streitverkündungsempfängers 72 66 ff. – Anwaltshaftung 72 51 – Art des Interesses 72 48 ff. – Begriff 72 74 – Beitrittsgrund 72 76 – Beurteilungsperspektive 72 35 ff. – Drittschadensliquidation 72 69 – Fallgruppen 72 49 ff. – Folgeprozess 72 46 f. – gesamtschuldnerische Schuldnerschaft 72 63 f. – Gewährleistungsansprüche 72 51 – Hauptsache 72 44 – kumulative Schuldnerschaft 72 63 f. – naheliegende Gründe 72 36, 72 38 – potentielle Ansprüche 72 50 ff. – Prognosemaßstab 72 39 – Prozessstandschaft 72 68 – Regressketten 72 69 – Schadloshaltung 72 52 – Streitverkündungserklärung 73 12 – subsidiäre Schuldnerschaft 72 65 – ungünstiger Vorprozess 72 41 ff. – Vertragsketten 72 69 – weitere Streitverkündung 72 98 – Zeitpunkt 72 35 Streitwert – Änderung des ~s 107 1 ff., s. a. dort – Ausländersicherheit 113 8 – Aussetzung des Hauptprozesses 65 3 – einseitige Erledigungserklärung 91a 53 – Hauptintervention 64 60 Klie

Sachregister

– Kosten bei Teil-Obsiegen 92 2 f. – Kostenfestsetzungsverfahren 104 16 – Nebenintervention 67 97 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 35 Streitwertfestsetzung 91 178 Streuschäden Vor 50 3 Stufenklage – Erfolgsaussichten 114 15 – erledigendes Ereignis 91a 67 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 38 subjektive Klagehäufung 59 5 ff., s. a. Streitgenossenschaft – Hauptintervention 64 4 – Prozesseintritt des Benannten 76 62 subsidiäre Haftung 66 63b subsidiäre Schuldnerschaft 72 65 Substitution 68 20 T Tatbestand 67 5 Tatbestandswirkung – Auslandsstreitverkündung 72 14 – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 68 ff. – streitgenössische Nebenintervention 69 30 ff. – Streitverkündung 74 9 Tatsachenalternativität 68 105 Tatsachenvortrag 61 10 tatsächlicher Widerspruch 68 151 Täuschung 124 8 ff. Teilanerkenntnis 93 19 Teilanerkenntnisurteil 99 32 Teilhinterlegung 75 34 Teilobsiegen 66 45 teilrechtsfähige Verwaltungsträger Vor 50 104 Teilurteil – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 26 ff. – Interventionswirkung 68 124 – Streitgenossenschaft 61 13 f. Teilvergleich 98 6 f. Teilverurteilung 69 69 Teilverzicht 68 167 teilweise Erledigungserklärung 91a 70 ff. Teilzulassung 71 27 Telefonkosten 91 135 Terminbestimmungen 67 73 Terminsbestimmung 76 31 Terminsversäumnis 62 52 ff. Testamentsvollstrecker Vor 50 22, Vor 50 28 Testamentsvollstreckung Vor 50 18 Testkauf 91 180 Theorie der Doppelnatur Vor 50 41 Thüringen Vor 50 176 Klie

Tod des Bevollmächtigten 86 6 Tod des Vollmachtgebers 86 9 tragende Urteilsgrundlagen 68 96 ff. – Alternativbegründungen 68 99, 68 104 f. – alternative Schadensersatzhaftung 68 112 – alternative Schuldnerschaft 68 110 – alternative Vertragspartnerschaft 68 111 – Beschränkungsgrund 68 96 – Beurteilungsgrundlage 68 98 – Beurteilungsperspektive 68 97 – divergierende Feststellungen 68 102 f. – Eventualbegründungen 68 106 f. – fehlende Feststellungen 68 113 f. – Kumulativbegründungen 68 100 ff. – non-liquet-Entscheidungen 68 115 f. – Rechtsalternativität 68 105 – Tatsachenalternativität 68 105 – überschießende Feststellungen 68 108 ff. – Verschuldensfeststellung 68 109 Treuhänder – Ausländersicherheit 110 30 ff. – Prozesskostenhilfe 114 6 Treuhandstelle 91 181 U übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 8 ff. – Anfechtung 91a 9 – Anfechtung von Kostenentscheidungen 99 34 – Antrag 91a 10 – Begriff 91a 8 – Beschluss 91a 21 – Beweisaufnahme 91a 23, 91a 26 – Bewirkungshandlung 91a 8 – Billigkeitsentscheidung 91a 25 – Entscheidung 91a 14 ff. – Entscheidungskriterien 91a 30 – Erledigungszeitpunkt 91a 75 – Form 91a 10 – Gebühren 91a 35 – hilfsweise ~ 91a 12 – Inhalt 91a 10 – materiellrechtliche Erstattungspflicht 91a 18 – mündliche ~ 91a 11 – Prozessökonomie 91a 27 – Rechtsbehelfe 91a 38 ff. – Rechtskraft 91a 37 – Richterprivileg 91a 24 – Streitgenossen 91a 13 – Streitwert 91a 35 – Verfahren 91a 20 ff. 1088

Sachregister

– Verweisung 91a 34 – Widerruf 91a 9 übergegangene Ansprüche 122 8 f. Überschaubarkeit Vor 91 6 Übersetzungskosten 91 86 Übertragbarkeit des Rechts Vor 50 55 Umsatzsteuer 91 182 f. unbekannte Person 51 14 Unionsrecht Vor 64 39 unmittelbare Drittwirkung 66 52 ff. – gesetzliche Tatbestandswirkung 66 58 – Gestaltungswirkung 66 56 – Rechtskrafterstreckung 66 53 ff., s. a. dort – streitgenössische Nebenintervention 69 7 ff. – Vollstreckbarkeit 66 57 unmittelbare Staatsverwaltung Vor 50 106 unmittelbare Stellvertretung 85 1 ff. Unschlüssigkeit 93 25, 93 32 Unteilbarkeit des Streitgegenstandes 62 24 ff. Unterbevollmächtigte 85 14 Unterbrechung des Verfahrens – Kostenfestsetzungsverfahren 103 4, 104 5 – notwendige Streitgenossenschaft 62 71 – Streitgenossenschaft 61 5 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 76 – Vorprozess 67 80 ff. Untergliederungen 50 21 Unterhalt – Ausländersicherheit 110 18 – Erfolgsaussichten 114 23 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 37 – Vergleichskosten 98 4 Unterlassungsansprüche 93 34 Unterstützungshandlungen 67 6 ff. – Akzessorietät 67 10 – Angriffs-/Verteidigungsmittel 67 33 ff. – Beweisverfahren 67 34a – bisheriger Prozessverlauf 67 11 – Einreden der Hauptpartei 67 28 – Einreden des Nebenintervenienten 67 30 – Einzelfälle 67 33 ff. – Fehlerfolge 67 31 f. – Geständnis 67 35 – Grenzen der Handlungsbefugnis 67 9 ff. – Handeln in eigenem Namen 67 8 – Heilung 67 31 – Klageänderung 67 22, 67 25 – Klageanträge 67 20 – mangelhafter Beitritt 71 46 ff. – materiellrechtliche Erklärungen 67 26 ff. – Nebenintervenient 67 1, 67 6 ff. – Prozesserklärungen 67 43 ff. 1089

– Prozesserklärungsempfänger 67 44 – Prozesslage 67 11 f. – Prozessverlauf 67 11 – rechtliches Gehör 67 12 – Rechtsbehelfe des Nebenintervenienten 67 46 ff., s. a. dort – Rechtsmittelgegenstand 67 21 – Rechtsschutzziel 67 42 – Sachanträge 67 43 – Säumnis 67 41 f. – streitgenössischer Nebenintervenient 69 43 – untätige Hauptpartei 67 7, 67 17 – Unterstützung 67 13 f. – Verfahrensbeendigung 67 22 – Verfahrenseröffnung 67 13 – Versäumnisurteil 67 42 – verspätetes Vorbringen 67 36 ff. – Verweisungsanträge 67 43 – Vorprozess 67 20 ff. – Widerklage 67 22, 67 24 – Widerspruch der Hauptpartei 67 15 ff. – Wiedereinsetzung 67 43 – Wirkung für die Hauptpartei 67 6 – zum Nachteil der Hauptpartei 67 14 – Zwischenfeststellungsklage 67 22 – Zwischenstreit 71 46 ff. Untervertreter – notwendige Prozesskosten 91 185 – Postulationsfähigkeit des Anwalts 78 27 Unterzeichnungspflicht 70 4 ff., 73 4 f. Urheberbenennung Vor 64 6, 76 1 ff., 76 14 ff. – abgeleitetes Besitzrecht 76 21 ff. – abgeleitetes Recht zur Beeinträchtigung 77 10 f. – Abgrenzung 76 8 ff. – absolute Rechte 77 7 – Befriedigungsrecht 76 42 ff. – Begriff 76 1 – Benennungszeitraum 76 29 – Besitzentziehung 76 1, 77 9 – Besitzmittlungsverhältnis 76 25 – Bestreiten der Behauptungen 76 39 ff. – Bezeichnung des Urhebers 76 25 – dingliche Rechte 77 6 – Eigentumsbeeinträchtigung 77 2 – Erfüllung des Klageanspruchs 76 38 ff. – Fehlerfolge 76 33 – gerichtliche Verfahrenshandlungen 76 30 ff. – Hauptintervention 64 10, 76 13 – Hauptsacheentscheidung 76 91 ff. – Heilung 76 14, 76 33 – Interventionswirkung 76 46 – Klage gegen den Beeinträchtiger 77 3 ff. Klie

Sachregister

– Klage gegen einen Besitzer 76 15 ff. – Klageart 76 15 – Klageentbindung des Beklagten 76 72 ff., s. a. dort – Klagehäufung 76 19 – Ladung 76 31 – Ladungsantrag 76 27 – Mängelheilung 76 33 – Markenlöschung 76 101 ff. – materiellrechtliche Anspruchskonkurrenz 76 19 – materiellrechtlicher Anspruch 76 16 ff. – mit Klageentbindung 76 92 ff. – Nebenintervention 76 12 – ohne Klageentbindung 76 91 – Parteifähigkeit 76 28 – Parteiwechsel 76 3 – persönliche Ansprüche 77 8 – Prozesseintritt 76 2 – Prozesseintritt des Benannten 76 48 ff., s. a. dort – Prozessfähigkeit 76 28 – Prozesshandlungsfähigkeit 76 28 – Prozessstandschaft 76 3 – prozessuale Pflichten 76 7 – Prozessübernahme 76 8 – Rechtsfolgen 76 14 – Rechtskraft 76 46 – Rechtskrafterstreckung 66 53, 76 2, 76 3, 76 95 ff. – Rechtsnatur 76 3 – schriftliches Verfahren 76 32 – Streitverkündung 76 10 f., 76 26 – Terminsbestimmung 76 31 – Verweigerung der Prozessführung 76 36 f. – Vollstreckungserstreckung 76 100 – Voraussetzungen 76 14 ff. – Vornahme 76 24 ff. – Widerklage 76 15 – Wirksamkeitszeitpunkt 76 33 – Wirkungen 76 34 ff., 77 13 – Zustellung 76 30 – Zweck 76 3 f. Urkundenprozess – Ausländersicherheit 110 19 – Nebenintervention 66 14a Urteilsanerkennung 68 33 f. – Interventionswirkung 68 90 Urteilsbegründung 68 92 Urteilsgrundlage 68 91 V Veräußerung Vor 50 32 Verbandsklagen – Drittbeteiligung Vor 64 33 Klie

– gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 41 – Zweiparteienprozess Vor 50 10 Verbindung von Prozessen – Hauptintervention 64 52 – Zweiparteienprozess Vor 50 4, Vor 50 8 Verbot des Mehrparteienprozesses Vor 64 1 Verdienstausfall 91 190 Verein 51 16 Verein in Gründung 50 24 vereinfachtes Verfahren 495a ZPO – Drittbeteiligung Vor 64 34 – Vorprozess 67 93 Verfahrensbündelungen Vor 50 8 ff. Verfahrenskontinuität – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 55 – Prozesseintritt des Benannten 76 66 ff. Verfassungsbeschwerde 91 189 Verfügungen über den Streitgegenstand 69 45 ff. – Anerkenntnis 69 47, 69 56 – Entlassungsantrag 69 61 – Erledigungserklärung 69 58 ff. – Klageänderung 69 52 – Klagerücknahme 69 53 – Prozessvergleich 69 54 – Rechtsbehelfe 69 48 ff. – Rechtsbehelfsverzicht 69 55 – Verfügungen der Hauptpartei 69 51 ff. – Verfügungen des Nebenintervenienten 69 46 ff. – Verzicht 69 47, 69 56 Verfügungsbefugnis – gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 22 ff. – Prozessführungsbefugnis Vor 50 13 Vergleich – Erstentscheidung 68 57 – Kosten einer Nebenintervention 101 10 ff. – Prozessvollmacht 83 3 Vergleichskosten 98 1 ff. – außergerichtlicher Vergleich 98 8 – Aussöhnung 98 1 – Beweissicherung 98 13 – freiwillige Gerichtsbarkeit 98 1 – Gebühren 98 14 – Gerichtskosten 98 3 – Kostenaufhebung 98 17 ff., s. a. dort – Kostenvereinbarung 98 9 ff. – negative Kostenregelung 98 15 – Parteiherrschaft 98 1 – Prozessvertrag 98 9 – Säumniskosten 98 12 – Streitgenossen 98 2 – Teilvergleich 98 6 f. – teilweise Kostenregelung 98 16 1090

Sachregister

– Unterhalt 98 4 – Verweisung 98 11 – Zwangsvollstreckung 98 10 Vergütung des besonderen Vertreters 57 12 Verjährung – erledigendes Ereignis 91a 58 – Rechtsmittelkosten 97 15 – Streitverkündung 68 172 Verjährungshemmung Vor 50 59 Verkehrsanwalt – Beiordnung eines Rechtsanwalts 121 18 f. – notwendige Prozesskosten 91 56 ff., 91 192 ff. Vermögenseinsatz 115 22 ff. – Begriff 115 22 – Deckungsschutz 115 26 – Mindestgrenze 115 36 – unzumutbarer ~ 115 27 ff. – Vermögensbestandteile 115 24 – verwertbares Vermögen 115 25 Verrichtungsverwaltung Vor 50 109 Versäumnisentscheidung 71 30 Versäumnisurteil – Erstentscheidung 68 60 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 26 – Unterstützungshandlungen 67 42 – Vorprozess 67 92 verschleiertes Arbeitseinkommen 115 4 Verschollene 50 19 Verschulden 85 19 ff. – Kosten erfolgloser Angriffs-/Verteidigungsmittel 96 6 – Mehrkosten 95 4 – Prozesskosten 95 1 ff. Verschuldensfeststellung 68 109 Verschuldenszurechnung 85 10 ff. – Bevollmächtigte 85 11 ff. – Dauer der Vertretung 85 17 f. – Einzelfälle 85 21 ff., 85 25 ff. – Fristen 85 25 ff. – Prozessbevollmächtigte 85 13 ff. – prozessuales Verschulden 85 11 – Prozessvollmacht 85 3, 85 10 ff. – Stationsreferendar 85 14 – technische Gegebenheiten 85 25 ff. – Unterbevollmächtigte 85 14 – Verschulden 85 19 ff. – Verschuldensmaßstab 85 20 – Zustellungsbevollmächtigte 85 16 Versicherung 66 70 verspätetes Vorbringen – streitgenössischer Nebenintervenient 69 43a – Unterstützungshandlungen 67 36 ff. 1091

Vertrag zugunsten Dritter Vor 50 39 Vertragsketten – Interventionswirkung 68 134 – Streitverkündungsgrund 72 69 Vertreter 52 4 Vertretung öffentlich-rechtlicher Institutionen Vor 50 136 ff. – Auswärtiges Amt Vor 50 146 – Baden-Württemberg Vor 50 161 – Bayern Vor 50 162 – Berlin Vor 50 163 – Brandenburg Vor 50 164 – Bremen Vor 50 165 – Bund Vor 50 137 ff. – Bundeskanzleramt Vor 50 143 – Bundesministerium der Finanzen Vor 50 144 – Bundesministerium der Verteidigung Vor 50 150 – Bundesministerium des Innern Vor 50 145 – Bundesministerium für Arbeit/Soziales Vor 50 149 – Bundesministerium für Bildung/Forschung Vor 50 156 – Bundesministerium für Ernährung/Landwirtschaft Vor 50 151 – Bundesministerium für Familie Vor 50 152 – Bundesministerium für Gesundheit Vor 50 153 – Bundesministerium für Umwelt Vor 50 155 – Bundesministerium für Verkehr Vor 50 154 – Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit/Entwicklung Vor 50 157 – Bundespräsidialamt Vor 50 138 – Bundesrat Vor 50 140 – Bundesrechnungshof Vor 50 142 – Bundestag Vor 50 139 – Bundesverfassungsgericht Vor 50 141 – Deutsche Bundesbank Vor 50 158 – Deutsches Reich Vor 50 159 – Hamburg Vor 50 166 – Hessen Vor 50 167 – Länder Vor 50 160 ff. – Mecklenburg-Vorpommern Vor 50 168 – Niedersachsen Vor 50 169 – Nordrhein-Westfalen Vor 50 170 – Rheinland-Pfalz Vor 50 171 – Saarland Vor 50 172 – Sachsen Vor 50 173 – Sachsen-Anhalt Vor 50 174 – Schleswig-Holstein Vor 50 175 – Thüringen Vor 50 176 Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 3 ff. – Abgrenzung 51 6 f. – Abwesende 51 14 Klie

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– Aktiengesellschaft 51 17 – Ausländer 51 13 – ausländische Gesellschaften 51 28 – Begriff 51 3 – Berücksichtigung eines Mangels 56 1 ff. – Betreuer 51 11 – BGB-Außengesellschaft 51 23 – fehlende ~ 51 29 ff. – Funktion 51 3 – Genossenschaft 51 16 – Gesamtvertretung 51 3 – Gewerkschaften 51 27 – GmbH 51 19 – GmbH & Co KG 51 22 – juristische Personen 51 15 ff. – KG 51 21 – KGaA 51 18 – Leibesfrucht 51 14 – materielles Recht 51 8 – Minderjährige 51 9 f. – Nachlass 51 14 – natürliche Personen 51 9 ff. – Nebenintervention 51 3 – nicht rechtsfähiger Verein 51 25 – OHG 51 21 – Organe 51 15 – Parteivernehmung 51 3 – Partnerschaft 51 21 – Personengesellschaften 51 21 ff. – Pfleger 51 9 – politische Parteien 51 27 – Prozessbevollmächtigte 51 5 – Prozesshandlungen 51 3 f., 51 30 ff. – Prozessvollmacht 51 6 – Sachentscheidung 51 4 – Sachwalter 51 7 – Staaten 51 28 – Stiftung 51 16 – unbekannte Person 51 14 – Verein 51 16 – Volljährige 51 11 f. – Vor-Gesellschaften 51 24 – Vormund 51 9 – Wohnungseigentümergemeinschaft 51 26 – Zeuge 51 3 – Zulassung unter Vorbehalt 56 9 ff. – Zulassungsstreit 51 31 f. Vertretungsunfähigkeit 86 7 Vertretungsverbot 78 26 Verwaltungsprivatrecht – öffentliche Verwaltung Vor 50 71 – Zivilprozess Vor 50 97 Klie

Verwaltungssitz 110 41 ff. Verwaltungsvorverfahren 91 18 Verwaltungszivilprozessrecht Vor 50 97, Vor 50 100 ff. Verweisung – Festsetzungsgesuch 103 36 – notwendige Prozesskosten 91 197 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 34 – Vergleichskosten 98 11 Verweisungsantrag 78 11 f. – Unterstützungshandlungen 67 43 Verzicht – Ausländersicherheit 110 69 – Interventionswirkung 68 166 – nachträgliche Ausländersicherheit 111 3 – Prozessvollmacht 83 3 – Rechtsbehelfe des Nebenintervenienten 67 64 f. – Verfügungen über den Streitgegenstand 69 47, 69 56 Verzichtsurteil 68 60 Verzögerungsgebühr 95 1 Volljährige 51 11 f. Volljuristen 79 11 vollmachtloser Vertreter 89 1 ff. – Dauer der Zulassung 89 7 – einstweilige Zulassung 89 2 – einstweiliger Rechtsschutz 89 6 – Genehmigung 89 13 ff. – Kosten 89 8 – mündliche Vollmacht 89 13 ff. – Patentverfahren 89 5 – Prozesskosten 91 12 – Sicherheitsleistung 89 3 – Verfahren nach Fristablauf 89 9 ff. Vollstreckbarkeit – Kostenfestsetzungsbeschluss 104 32 – streitgenössische Nebenintervention 69 29 Vollstreckungsbescheid 103 7 Vollstreckungseinstellung 64 6 Vollstreckungserstreckung 76 100 Vollstreckungsgegenklage 103 19 Vor-Gesellschaften 51 24 Vor-Stiftung 50 24 Vorbringen 97 12 Vorfrage 62 20 Vorgesellschaft 50 23 Vorgreiflichkeit 66 61 vorläufige Vollstreckbarkeit 61 18 Vormerkung 58 4 Vormund 51 9 1092

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Vorprozess 72 1 – abgekürzte Entscheidung 67 89 ff. – Anträge gegen den Nebenintervenienten 67 88 – Ausgang 66 39 ff. – Beendigung 67 86 – Einbeziehung in den Vorprozess 68 66 ff., s. a. dort – fehlerhafte Beteiligung 67 83 ff. – Garantieklage 67 78 – Gerichtsstandsvereinbarungen 67 78 – Nebenintervenient 67 77 ff. – Nebenintervention 66 3 – notwendige Prozesskosten 91 200 – Parteistellung 66 22 ff. – Parteivernehmung 67 79 – Prozesskostenhilfe 67 95 – Prozessvergleich 67 87 – Rechtsbehelfe der Gegenpartei 67 88 – Ruhen des Verfahrens 67 86 – Streitverkündung 74 10 ff. – Unterbrechung des Verfahrens 67 80 ff. – Unterstützungshandlungen 67 20 ff. – vereinfachtes Verfahren 495a ZPO 67 93 – Verfahrensverlauf 67 80 ff. – Verfahrensvoraussetzungen 67 78 – Versäumnisurteil 67 92 – weitere Streitverkündung 72 100 ff. – Zulässigkeit 66 21 W Waffengleichheit 121 1, 121 13 ff. Wechselprozess 110 24 weitere Streitverkündung 72 27, 72 90 ff. – Adressaten 72 95 ff. – Berechtigte 72 91 ff. – Erstpartei 72 97 – Gegenpartei 72 94 – gestaffelte ~ 72 91 – Interventionswirkung 72 104 – materiellrechtliche Wirkungen 72 105 – Nebenintervenient 72 92 – Streitgenossen der Erstparteien 72 96 – Streitverkündungsempfänger 72 93, 72 95 ff. – Streitverkündungserklärung 72 99 – Streitverkündungsgrund 72 98 – unterlassene ~ 72 106 – Vorprozess 72 100 ff. – Wirkungen 72 100 ff. – Zweck 72 90 Wertpapiere 108 16 Widerklage – Ausländersicherheit 110 20 1093

– Beitrittserklärung 66 81 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 46 – Nebenintervention 66 10 – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 63 f. – Streitverkündung 72 18 – Unterstützungshandlungen 67 22, 67 24 – Urheberbenennung 76 15 Widerruf – Prozessvollmacht 86 3 – übereinstimmende Erledigungserklärung 91a 9 widersprechende Handlungen 69 64 ff. – entgegengesetzte Anträge 69 70 f. – Geständnis 69 66 – Rechtsverlust durch Unterlassen 69 67 – Tatsachenvortrag 69 66 – Teilverurteilung 69 69 – unterschiedliche Anträge 69 68 ff. Widerspruch 91 201 Widerspruch der Hauptpartei – Einreden des Nebenintervenienten 69 67 – Rechtsbehelfe des Nebenintervenienten 67 58 f. – streitgenössischer Nebenintervenient 69 43 – Unterstützungshandlungen 67 15 ff. Wiederaufnahme – Beiladungspflicht Vor 64 22 – Nebenintervention 66 19 – Streitgenossenschaft 61 15 Wiedereinsetzung – Beiladungspflicht Vor 64 21 – Nebenintervention 66 20 – Prozesskostenhilfeantrag 117 10 – Rechtsbehelfe des Nebenintervenienten 67 55 – streitgenössischer Nebenintervenient 69 80 – Unterstützungshandlungen 67 43 Wiedergutmachungsverfahren 110 25 Willkürverbot 95 7 Wohnraum 93b 9 Wohnungseigentümergemeinschaft – gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 35 – Parteifähigkeit 50 32 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 26 Wohnungseigentumsgemeinschaft 91 203 Wohnungseigentumsverfahren 66 14d Z Zahlungsfestsetzung 120 1 ff. – anderweitige Beitreibungsmöglichkeit 120 11 – Betrag aus dem Vermögen 120 3 – erhöhte Raten 120 4 f. – gerichtliche ~ 120 1 ff. – Kostendeckung 120 8 ff. – Monatsraten 120 1 Klie

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– vorläufige Zahlungseinstellung 120 7 ff. – Zahlungsadressat 120 6 Zeitversäumnis 91 204 Zeuge – gesetzliche Prozessstandschaft Vor 50 23 – Nebenintervenient 67 79 – notwendige Prozesskosten 91 205 – Streitverkündungsempfänger 72 32c ff., 74 13 – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 3 Zinsen 104 25 ff. Zivilprozess – Drittbeteiligung Vor 64 1 ff., s. a. dort – öffentliche Verwaltung Vor 50 65 ff., s. a. dort – Prozessfähigkeit 52 1 ff., s. a. dort – Prozessparteien 50 2 ff., s. a. dort – Streitgenossenschaft 59 1 ff., s. a. dort – Verfassungssteuerung Vor 50 83 ff. – Vertretung öffentlich-rechtlicher Institutionen Vor 50 136 ff., s. a. dort – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 3 ff., s. a. dort – Verwaltungsprivatrecht Vor 50 97 – Verwaltungszivilprozessrecht Vor 50 97, Vor 50 100 ff. – Zweiparteienprozess Vor 50 1 ff., s. a. dort Zulassung unter Vorbehalt 56 9 ff. Zulassung zur Anwaltschaft 78 23 f. Zulassungsstreit – fehlende Parteifähigkeit 50 51 f. – Prozessfähigkeit 52 16 ff. – Vertretung prozessunfähiger Parteien 51 31 f. Zurückverweisung 97 17 Zurückweisungsantrag 71 10 ff. – Amtsprüfung 71 19 – Antragsberechtigte 71 11 – Antragstellung 71 13 – Begründetheit 71 18 ff. – Beitrittsinteresse 71 23 – Erstpartei 71 11 – Form 71 13 – Glaubhaftmachung 71 25 – Hauptpartei 71 11 – Prüfung auf Antrag 71 20 – Prüfungsmaßstab 71 18 ff. – Rücknahme 71 13 – Statthaftigkeit 71 10 – Verlust der Antragsbefugnis 71 12 – zuständiges Gericht 71 14 Zuständigkeitskontinuität 75 55 Zustellung – Auslandsstreitverkündung 72 12 – Beitrittserklärung 70 19 Klie

– notwendige Prozesskosten 91 206 – Streitgenossenschaft 63 3 – Streitverkündungserklärung 73 14 f. – Urheberbenennung 76 30 Zustellungsbevollmächtigte 85 16 Zustimmung des Klägers – Erforderlichkeit 76 75 – Erklärung 76 77 – Erteilung 76 79 – Klageentbindung des Beklagten 76 75 ff. – Prozesseintritt des Benannten 76 52 ff. – Verweigerung 76 78 Zwangsversteigerung 114 15 Zwangsverwalter Vor 50 22, Vor 50 27 Zwangsverwaltung Vor 50 18 Zwangsvollstreckung – Beitrittsgrund 66 72 – Festsetzungsgesuch 103 34 – gewillkürte Prozessstandschaft Vor 50 60 – Kosten bei sofortigem Anerkenntnis 93 6 – Nebenintervention 66 14a – notwendige Prozesskosten 91 207 – Prozesskostenhilfebewilligung 119 19 – Prozessvollmacht 81 5 – Vergleichskosten 98 10 Zweckmäßigkeitserwägungen 59 7 Zweigniederlassung – Ausländersicherheit 110 44c – notwendige Prozesskosten 91 209 – Parteifähigkeit 50 37 Zweiparteienprozess Vor 50 1 ff., Vor 64 1 – Ausprägungen Vor 50 5 ff. – Beschränkung Vor 50 7 – Drittbeteiligung Vor 64 1 ff., s. a. dort – Drittwiderklage Vor 64 1 – Grundstruktur Vor 50 1 – Insichprozess Vor 50 5 f., Vor 64 1 – kollektiver Rechtsschutz Vor 50 10 – komplexe Lebenssachverhalte Vor 50 3 – Konfusion Vor 50 5 – Konsolidation Vor 50 5 – Legal Tech Vor 50 10 – materielles Recht Vor 50 1 – Musterentscheid Vor 50 10 – Musterfeststellungsklage Vor 50 10 – Musterverfahren Vor 50 9 – rechtspolitische Einordnung Vor 50 2 ff. – Streuschäden Vor 50 3 – treuhänderische Bündelung des Rechtsschutzes Vor 50 10 – Verbandsklagen Vor 50 10 – Verbindung von Prozessen Vor 50 4, Vor 50 8 1094

Sachregister

– Verbot des Mehrparteienprozesses Vor 64 1 – Verfahrensbündelungen Vor 50 8 ff. – weitere Personen Vor 50 7 Zweitprätendent 75 1 – Nebenintervenient 75 3 – Prozess Erst-/Zweitprätendent 75 59 ff. Zwischenfeststellungsklage – Entlassung des Schuldners 75 52 – Unterstützungshandlungen 67 22 Zwischenstreit 71 1 ff. – Amtsverfahren 71 41 – amtswegige Feststellung der Unzulässigkeit 71 42 f. – Antragsverfahren 71 8 ff. – Anwaltszwang 71 16 – Beitrittsgrund 71 26 – Beschwerdeberechtigung 71 37 – Beteiligte 71 15 – Beteiligung des Beigetretenen 71 44 f. – Beteiligungspflicht 71 45 – Beweisverfahren 71 3 – Entlassung des Schuldners 75 39 – Erledigung 71 31 – fehlerhafter Beitritt 71 44 – Feststellungsklage 71 7 – Feststellungsurteil 71 27 – Gebrauchsmusterverfahren 71 6

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– Kosten 71 32 – Parteien 71 15 – Patentnichtigkeitsverfahren 71 5 – positive Feststellungsklage 71 7 – Prozesskostenhilfe 71 32 – Rechtsbeschwerde 71 38 f. – Rechtskraft 71 40 – sofortige Beschwerde 71 33 ff. – Streitgegenstand 71 9 – streitgenössische Nebenintervention 69 21a, 71 4 – Streitverkündung 71 3, 74 29 – Teilzulassung 71 27 – Tenor 71 27 – Unterstützungshandlungen 71 46 ff. – Verbindung mit der Hauptsacheentscheidung 71 28 f. – Verfahren 71 16 f. – Verhandlung 71 15 ff. – Versäumnisentscheidung 71 30 – Zurückweisungsantrag 71 10 ff., s. a. dort – Zweck 71 2 – Zwischenurteil 71 27 ff. Zwischenurteil – Entlassung des Schuldners 75 40 – Klageentbindung des Beklagten 76 83 – Zwischenstreit 71 27 ff.

Klie