Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 4 §§ 253-299a [5., neu bearb. Auflage] 9783110471168, 9783110470277

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Großkommentare der Praxis

Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 5., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt am BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt in Stuttgart und Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Vierter Band §§ 253–299a

Bearbeiter: §§ 253–283, §§ 288–292, §§ 294–295, §§ 296a–299a: Dorothea Assmann Anh § 261, § 293: Martin Gebauer § 283a: Fabian Reuschle §§ 284–287: Hans-Jürgen Ahrens § 296: Stephan Weth

Stand der Bearbeitung: Juli 2022 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Ahrens § 284 Rdn. 5 Sachregister: Christian Klie

ISBN 978-3-11-047027-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-047116-8 e-ISBN (E-PUB) 978-3-11-047028-4 Library of Congress Control Number: 2022944288 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2023 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz: Meta Systems Publishing & Printservices GmbH, Wustermark Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck www.degruyter.com

Die Bearbeiter der 5. Auflage Professor em. Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Vorsitzender Richter am LG Kaiserslautern Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof a.D., Honorarprofessor Universität Osnabrück Professor Dr. Florian Eichel, Universität Bern Univ.-Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen, Richter am OLG Stuttgart Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a.D. Professor, Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-MaximiliansUniversität, München Dr. Sabine Hartmann, Rechtsanwältin in Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Stefan Huber, LL.M., Universität Tübingen Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert) Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München PD, Dr. Florian Loyal, Universität Leipzig Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Leipzig, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Katharina Lugani, Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Robert Magnus, Universität Bayreuth Professor Dr. Dr. h.c. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Univ.-Professor Dr. Matthias Neumayr, Vizepräsident des OGH, Universität Salzburg Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Frankfurt am Main Professor a.D. Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Dr. h.c. mult. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht (1986–2006) Dr. Hartmut Rensen, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Anastasia Schreiber, LL.M., Rechtsanwältin in Dortmund Professor Dr. Christoph Schreiber, Universität Witten/Herdecke Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam † Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Lehrstuhlvertreter, Habilitand an der FernUniversität Hagen Professor Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Leibniz Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt, Referent und Justitiar Gemeinde Rüdersdorf bei Berlin Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., Universität Bonn V https://doi.org/10.1515/9783110471168-201

Die Bearbeiter der 5. Auflage

Univ.-Professor Dr. Matthias Wendland, LL.M. (Harvard), Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Thomas Winter, Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

VI

Inhaltsverzeichnis Die Bearbeiter der 5. Auflage V IX Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

XXV

ZWEITES BUCH Verfahren im ersten Rechtszug ABSCHNITT 1 Verfahren vor den Landgerichten TITEL 1 Verfahren bis zum Urteil 1 Vorbemerkung Vor § 253 68 § 253 Klageschrift 156 § 254 Stufenklage 198 § 255 Fristbestimmung im Urteil 206 § 256 Feststellungsklage 330 Vorbemerkung Vor §§ 257–259 334 § 257 Klage auf künftige Zahlung oder Räumung 340 § 258 Klage auf wiederkehrende Leistungen 351 § 259 Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung 365 § 260 Anspruchshäufung 405 § 261 Rechtshängigkeit 434 Anhang zu § 261 ZPO: Internationale Rechtshängigkeit 450 § 262 Sonstige Wirkungen der Rechtshängigkeit 463 § 263 Klageänderung 512 § 264 Keine Klageänderung 532 § 265 Veräußerung oder Abtretung der Streitsache 568 § 266 Veräußerung eines Grundstücks 577 § 267 Vermutete Einwilligung in die Klageänderung 580 § 268 Unanfechtbarkeit der Entscheidung 584 § 269 Klagerücknahme 633 § 270 Zustellung; formlose Mitteilung 639 § 271 Zustellung der Klageschrift 650 § 272 Bestimmung der Verfahrensweise 662 § 273 Vorbereitung des Termins 679 § 274 Ladung der Parteien; Einlassungsfrist 685 § 275 Früher erster Termin 696 § 276 Schriftliches Vorverfahren 713 § 277 Klageerwiderung; Replik 720 § 278 Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Vergleich 758 § 278a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung 772 § 279 Mündliche Verhandlung 779 § 280 Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit der Klage 791 § 281 Verweisung bei Unzuständigkeit 832 § 282 Rechtzeitigkeit des Vorbringens 846 § 283 Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Gegners 860 § 283a Sicherungsanordnung Vorbemerkungen Vor § 284 (Mitwirkungspflichten bei der Beweisaufnahme, 874 Geheimnisschutz, Informationsansprüche) VII

Inhaltsverzeichnis

§ 284 Beweisaufnahme 901 928 § 285 Verhandlung nach Beweisaufnahme 931 Vorbemerkung Vor § 286 1030 § 286 Freie Beweiswürdigung 1069 § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung 1095 § 288 Gerichtliches Geständnis 1112 § 289 Zusätze beim Geständnis 1117 § 290 Widerruf des Geständnisses 1122 § 291 Offenkundige Tatsachen 1135 § 292 Gesetzliche Vermutungen 1149 § 293 Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten 1173 § 294 Glaubhaftmachung 1183 § 295 Verfahrensrügen 1199 § 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens § 296a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung 1260 § 297 Form der Antragstellung 1265 § 298 Aktenausdruck 1270 § 298a Elektronische Akte; Verordnungsermächtigung 1276 § 299 Akteneinsicht; Abschriften 1302 § 299a Datenträgerarchiv Sachregister

1253

1305

VIII

Abkürzungsverzeichnis € a.A. A.C. a.E. a.F. a.M. a.a.O. Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS AHK ähnl. AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl. AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art. art. AuA

Euro anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts „Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich)“ Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel Article Arbeit und Arbeitsrecht

IX https://doi.org/10.1515/9783110471168-202

Abkürzungsverzeichnis

Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl. BGE BGH BGHR

Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH

X

Abkürzungsverzeichnis

BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev.

XI

„Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“ Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, EuGVVO a.F. Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite „Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale)“ „Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien)“ Chapter Chancery Divison „Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr“ Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review

Abkürzungsverzeichnis

CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR

Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) „Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/ Luxemburg)“ Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d.i.p. D.S. d.h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali

E E.C.C. ecolex EDV EFG EFTA EG

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association „Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft“

Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

XII

Abkürzungsverzeichnis

EG-BewVO EGBGB EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuErbVO

EuGH EuGHE EuGüVO

EuGVÜ EuGVVO (a.F.)

EuGVVO (n.F.)

EuInsVO EuInsVO a.F. EuKontPfVO

XIII

Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Ziviloder Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Verordnung (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, Brüssel I-VO Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung), Brüssel Ia-VO Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren VO (EU) Nr. 655/2014 v. 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivil- und Handelssachen

Abkürzungsverzeichnis

EuMahnVO EuPartVO

EuR EuroEG Europ. L. Rev. EuÜHS EuUhVO

EuVTVO

EuZPR EuZustVO/EuZuVO

EuZVR EuZW EV evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EWS EzA EzFamR aktuell f. FA FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS

Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens Verordnung (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. Juni 2016 zur Durchführung der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften Europarecht Euro-Einführungsgesetz European Law Review Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Europäisches Zivilprozessrecht Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell folgend(e) Fachanwalt Arbeitsrecht [Zeitschrift] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende „Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit“ Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift

XIV

Abkürzungsverzeichnis

Fundst. FuR

Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. GA Gaz. Pal. GBBerG GBl. GBO GbR geänd. GebrMG GenfA GenfP GenG GeschMG GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB GPR gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Gesetz gegen Ende Generalanwalt La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes Zeitschrift für das Privatrecht der Europäischen Union griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C. H.L. H.R. h.M. HaftpflG HausTWG HBÜ Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO Hinw.

Heft High Court House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Hinweis

XV

Abkürzungsverzeichnis

HKO h.L. HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs. HZPA HZPÜ HZÜ

Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

i.Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbEuR JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Europarecht Jahrbuch für internationales Recht „Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich)“ Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium

XVI

Abkürzungsverzeichnis

JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl. JVEG JW JZ

Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGG Kap. KG KGaA KGBl.

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

KO KonsulG KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LQR LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG LugÜ I

LwVfG LZ

„Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht“ Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Law Quarterly Review Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m.w.N. m.a.W. MDR

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht

LugÜ II lux. LwAnpG

XVII

Abkürzungsverzeichnis

MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchArbR MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR Nordic J Int L NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Nouveau Code de procédure civile „neue Fassung; neue Folge“ Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Nordic Journal of International Law Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ öGZ OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV ÖRiZ österr. OVG

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

PA PAngV

Patentamt Preisangabenverordnung

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl. RegE ReichsschuldenO Rev. int y integr RFH RG RGBl. RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC Riv. dir. int. RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Revista internacional y de la integración „Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH“ Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar „Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite)“ „Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen“ Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Rivista di diritto internazionale privato e processuale Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht

s. S. S.C. s.a. s.o. s.u. SaBremR

siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts

XIX

Abkürzungsverzeichnis

SachenRBerG Sachg SächsVBl. SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. SeeArbG SeemG Sess. SeuffArch SeuffBl. SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. SRÜ StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Seearbeitsgesetz Seemannsgesetz Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Seerechtsüberkommen der VN von 1982 Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl. Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts „Tribunal; Tribunale“ Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk.

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen

XX

Abkürzungsverzeichnis

UFITA UmweltHG UN unstr. UNTS UNÜ UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg. VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl. Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS W.L.R. w.N. WahrnG Warn.

XXI

Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig United Nations Treaty Series New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts

Abkürzungsverzeichnis

WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WiB WieDÜ WieKÜ WiGBl. WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L. Yb. PIL

Yearbook of European Law Yearbook of Private International Law

z.B. z.T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP ZS ZSEG

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen

XXII

Abkürzungsverzeichnis

ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG ZVglRWiss ZVI zzgl. ZZP ZZPInt

XXIII

Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Abel Aden Adolphsen Anders/Gehle/Bearbeiter Anders/Gehle ZivilR AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baur Studien Baur/Stürner/Bruns Becker-Eberhard/Gaul/ Schilken ZVR BeckOK/Bearbeiter BeckOK-BGB/Bearbeiter Bernhardt Besse Blomeyer ZPR Blomeyer VV Böhm Borges/Meents/Bearbeiter Bork Insolvenzrecht Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bülow Kreditsicherheiten Bunge Burgstaller/Neumayr/u.a./ Bearbeiter IZVR Calliess/Ruffert/Bearbeiter Czernich/Kodek/Mayr/ Bearbeiter Dasser/Oberhammer/ Bearbeiter ErfK/Bearbeiter Fasching Fasching/Konecny/ Bearbeiter ZPG Band

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 2002 Zivilprozessrecht, 7. Auflage 2021 Anders/Gehle, Zivilprozessordnung, vormals Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle, 80. Aufl. 2022 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 15. Auflage 2022 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/Wassermann, 1987 Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 s. Beck’scher Online-Kommentar zum BGB Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 14. Aufl. 2022 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand: 1.3.2022, 44. Edition Beck’scher Online-Kommentar BGB, Stand: 1.2.2022, 61. Edition Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl. 1968 Die Vergemeinschaftung des EUGVÜ, 2001 Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2012 Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Borges/Meents Cloud Computing Rechtshandbuch, 1. Auflage 2016 Einführung in das Insolvenzrecht, 10. Aufl. 2020 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2021 Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Recht der Kreditsicherheiten, 10. Aufl. 2021 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Internationales Zivilverfahrensrecht: 21. Lieferung Loseblattsammlung Stand: Dezember 2020 EUV/AEUV Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta-Kommentar, 6. Auflage 2022 Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht Brüssel Ia-Verordnung (EuGVVO 2012) und Übereinkommen von Lugano 2007, 4. Aufl. 2015 Lugano-Übereinkommen (LugÜ) Kommentar, 3. Auflage 2021

Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 22. Aufl. 2022 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen – Band V/1 u. V/2, Internationales Zivilprozessrecht (EuGVVO, EuBVO, §§ 39, 39a JN, §§ 63 bis 73, 283, 291a bis 291c ZPO) 2. Aufl. 2008 Frank/Helms Erbrecht, 7. Aufl. 2018 Furtner Urteil im Zivilprozess Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Furtner Vorläufige Vollstreck- Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 barkeit Gaul/Schilken/BeckerZwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Eberhard ZVR Gaupp/Stein Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Gebauer/Wiedmann/ Europäisches Zivilrecht, 3. Aufl. 2021 Bearbeiter Geimer Anerkennung Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995

XXV https://doi.org/10.1515/9783110471168-203

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze/Hau Bearbeiter IRV Geimer/Schütze EuZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Glossner/Bredow/Bühler Gloy/Loschelder/Erdmanns Gottwald Gutachten 61. DJT

Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2019 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze/Hau, Stand: 65. Ergänzungslieferung 5/2022 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl. 2020 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 2012 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986

Das Schiedsgericht in der Praxis, 3. Aufl. 1990 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Götz Zivilrechtliche Ersatzan- Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 sprüche Grüneberg/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Aufl. 2022 Grunsky/Jacoby s. Jacoby Grunsky Grundlagen Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Habersack/Mülbert/Schlitt/ Habersack/Mülbert/Schlitt (Hrsg.) Handbuch der Kapitalmarktinformation, Bearbeiter 3. Aufl. 2020 Häsemeyer Schadenshaftung Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979 Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Hahn/Stegemann Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Hellhake Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Hellwig Lehrbuch Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) Hellwig System System des deutschen Zivilprozeßrechts, 2 Bände, 1912 Hertel Urkundenprozess Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Hess Europäisches Zivilrecht, Ius Communitatis, 2. Aufl. 2020 HK-ZPO/Bearbeiter Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 9. Aufl. 2021 HK-ZV/Bearbeiter Kindl/Meller-Hannich (Hrsg.), Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl., 2021 Jacoby Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2020 Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Aufl. 2021 Jauernig/Hess ZPR Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Jauernig/Berger/Kern ZVR Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 24. Aufl. 2021 Junker IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Katholnigg Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl. 1999 Kallmann Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 KassKomm/Bearbeiter Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht SGB I, SGB IV, SGB V, SGB VI, SGB IV SGB VII, SGB X, SGB XI, Loseblatt-Ausgabe, 116. Auflage 2021 Kegel/Schurig IPR Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Kerwer Erfüllung Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Keßler Vollstreckbarkeit Kindl/Meller-Hannich/ Bearbeiter Kissel/Mayer KK-KapMuG/Bearbeiter KK-WpÜG/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch Kondring Kreindler/Schäfer/Wolff Kropholler/von Hein Lachmann Lackmann ZVR Langendorf Lenenbach Linke/Hau IZPR Lionnet/Lionnet Lippross/Bittmann Lörcher/Lörcher Lüke ZPR I Maier Martiny Mayr Maurer Einstweilige Anordnungen Merkt Müller MünchAnwHbArbR/ Bearbeiter MünchArbR/Bearbeiter

Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gemäß Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkommentar, 4. Aufl. 2021 Gerichtsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2021 Kölner Kommentar zum Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG), hrsg. v. Hess/Rimmelspacher, 2. Aufl. 2014 Kölner Kommentar zum Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) hrsg. v. Hirte/Mock/Schwarz/Seibt, 3. Aufl. 2022 Die Assessorklausur im Zivilprozess, 18. Aufl. 2020 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Schiedsgerichtsbarkeit. Kompendium für die Praxis, 2006 Europäisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2022 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2021 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 1997 Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2021 Das Schiedsverfahren – national und international – nach neuem Recht, 2. Aufl. 2001 Zivilprozessrecht, Bände I und II, 11. Aufl. 2020 f. Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2020 Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 Abwehr der Zustellung von „punitive damages“-Klagen, 1995 Grenzüberschreitende Beweisaufnahme im Europäischen Justizraum, 2004 Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 5. Auflage 2021

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht I und II + Kollektives Arbeitsrecht I und II, 4. Auflage 2019, 5. Auflage 2021 f. MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020 ff. MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2018ff., 9. Aufl. 2021 f. MünchKomm-FamFG/ Münchener Kommentar zum FamFG, §§ 1–491 IZVR EuZVR Gesetz über das Bearbeiter Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) mit Internationalem und Europäischem Zivilverfahrensrecht in Familiensachen, 3. Auflage 2019 MünchKomm-InsO/ Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. 2020 f. Bearbeiter Musielak/Voit Grundkurs Grundkurs ZPO, 15. Aufl. 2020 Musielak/Voit/Bearbeiter Kommentar zur Zivilprozessordnung, 18 Aufl. 2021 Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2020 Nagel/Gottwald IZPR Neuner Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 12. Aufl. 2020 Niederelz Rechtswidrigkeit Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Nikisch ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1952 NK-GA/Bearbeiter Boecken/Düwell/Diller/H. Hanau (Hrsg.) Gesamtes Arbeitsrecht, Kommentar, Bd. 2, 2016 Oberhammer/Bearbeiter Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021

XXVII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Oetker/Bearbeiter Oetiker/Weibel/Bearbeiter Paulus ZPR Paulus/Peiffer/Peiffer Pecher Schadensersatzansprüche Pfennig Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Pukall/Kießling ZPR Rauscher/Bearbeiter Raeschke-Kessler/Berger Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR von Sachsen Gessaphe Saenger/Bearbeiter Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer Schilken/Brinkmann ZPR Schlosser Schlosser ZPR I Schlosser ZPR II Schlosser/Hess Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schröder Schuschke/Walker/Kessen/ Thole/Bearbeiter Schütze DIZPR

Handelsgesetzbuch, 7. Auflage 2021 Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen (LugÜ), 2. Auflage 2016 Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2017 Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung (Brüssel Ia), Sonderdruck aus Geimer/Schütze, IRZH, 2017 Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 Die internationale Zustellung in Zivil- und Handelssache, 1998 ZPO, 14. Aufl. 2022 Der Zivilprozess in der Praxis, 7. Aufl. 2013 Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 5. Aufl. 2021 f. Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2007 Internationales Vertragsrecht, 9. Aufl. 2022 Internationales Zivilprozeßrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018 Zwangsvollstreckungsrecht, 2014 s. HK-ZPO/Bearbeiter Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2020 Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl. 2021 Zivilprozess, 16. Aufl. 2020 Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2022 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozeßrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Zivilprozeßrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 EuZPR- EU-Zivilprozessrecht: EuZPR, EuGVVO, EuVTVO, EuMahnVO, EuBagVO, HZÜ, EuZVO, HBÜ, EuBVO, EuKtPVO, 5. Aufl. 2021 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozeßrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Internationale Zuständigkeit, 1988 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 7. Aufl. 2020

Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Schütze IA Institutional Arbitration – Commentary, 1. Aufl., 2013 Schütze/Bearbeiter Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit – Kommentar, 3. Aufl. 2018 Rechtsverfolgung im Ausland, 5. Aufl. 2016 Schütze RV Schütze Schiedsverfahren Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schütze/Thümmel Schiedsge- Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 7. Aufl. 2021 richt und Schiedsverfahren Schütze/Tscherning/Wais Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schwab ZPR Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2016 Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 Simons/Hausmann/ unalex Kommentar Brüssel I-Verordnung, Kommentar zur VO (EG) 44/2001 und zum Bearbeiter Übereinkommen von Lugano, 1. Aufl. 2012 Staub/Bearbeiter Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 6. Aufl. 2021f. Staudinger/Bearbeiter Kommentar zum BGB Stein/Jonas/Bearbeiter ZPO, 22. Aufl. 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. ZPO, 21. Aufl. 1993–1999 Stein/Jonas/Bearbeiter21

XXVIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Stein/Jonas/Bearbeiter20 Stein/Jonas/Pohle Stickelbrock Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Wolf/Neuner Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

XXIX

ZPO, 20. Aufl. 1977–1989 ZPO, 19. Aufl. 1964–1975 Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002 Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 43. Aufl. 2022 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2020 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 s. Neuner Zivilprozessrecht, 12. Aufl. 2014 Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2015 Kommentar zur ZPO, 34. Aufl. 2022

ZWEITES BUCH Verfahren im ersten Rechtszug ABSCHNITT 1 Verfahren vor den Landgerichten TITEL 1 Verfahren bis zum Urteil Vorbemerkung Vor § 253 Schrifttum Althammer Streitgegenstand und Interesse, 2012; Balzer Die Darlegung der Prozeßführungsbefugnis und anderer anspruchsbezogener Sachurteilsvoraussetzungen im Zivilprozeß, NJW 1992, 2721; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, 1957; Baumgärtel Treu und Glauben, gute Sitten und Schikaneverbot im Erkenntnisverfahren, ZZP 69 (1956) 89; Baur Zu der Terminologie und einigen Sachproblemen der „vorbeugenden Unterlassungsklage“, JZ 1966, 381; Baur Zivilprozessuale Fragen zum Gleichberechtigungs- und zum Familienrechtsänderungsgesetz 1961, FamRZ 1962, 508; Becker Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund, AcP 188 (1988) 24; Becker Typologie und Probleme der (handelsrechtlichen) Gestaltungsklagen unter besonderer Berücksichtigung der GmbH-rechtlichen Auflösungsklage (§ 81 GmbHG), ZZP 97 (1984) 314; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform, 1949; Bettermann Über Klage- und Urteilsarten, FS Fragistas II (1967) 47; Böhm Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 1979; Brehm Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse, Festgabe 50 Jahre BGH, Bd. 3, 2000, S. 89; Braun Rechtskraft und Restitution II, 1985; Brommann Die Beeinflussung der Verjährung durch sogenannte Musterprozesse, AnwBl 1985, 5; Bülow Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen, 1868; Buß De minimis non curat lex, NJW 1998, 337; Dölle Zum Wesen der Gestaltungsklagerechte, FS Bötticher (1969) 93; Eickmann Beweisverträge im Zivilprozeß, 1987; Gaul Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses, AcP 168 (1968) 27; Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile, 1966; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975; Groger Prozeßhandlungsvoraussetzungen im streitigen zivilprozessualen Verfahren, 1964; Grunewald Numerus clausus der Gestaltungsklagen und Vertragsfreiheit, ZZP 101 (1988) 152; Grunsky Prozeß- und Sachurteil, ZZP 80 (1967) 55; Halbach Die Verweigerung der Terminsbestimmung und der Klagezustellung im Zivilprozeß, 1980; Harms Reihenfolge der Prüfung von Prozeßvoraussetzungen?, ZZP 83 (1970) 167; Haß Die Gruppenklage, 1996; G. Hein Das wirkungslose Urteil, 1996; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961; Henckel Prozeßrecht und materielles Recht, 1970; Henckel Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht, AcP 174 (1974) 97; Henke Die Leistungsklage, JA 1987, 281; Henke Die Unterlassungsklage der ZPO, JA 1987, 350; Henke Die Gestaltungsklage der ZPO, JA 1987, 589; A. Hueck Gestaltungsklagen im Recht der Handelsgesellschaften, Recht im Wandel, FS hundertfünfzig Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287; Jacoby Der Musterprozeßvertrag, 2000; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958; Jauernig Zum Prüfungs- und Entscheidungsvorgang von Prozeßvoraussetzungen, FS Schiedermair (1976) 289; Kisch Beiträge zur Urteilslehre, 1903; Kempf Zur Problematik des Musterprozesses, ZZP 73 (1960) 342; Klag Die Querulantenklage in der Sozialgerichtsbarkeit, 1980; Konzen Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien, 1976; Kuttner Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses, 1914; Lent Zivilprozeß und freiwillige Gerichtsbarkeit, ZZP 66 (1953) 267; Lent Die sachliche Rechtskraft der Gestaltungsurteile, ZZP 61 (1948) 267; Lindacher Gesicherte Unterlassungserklärung, Wiederholungsgefahr und Rechtsschutzbedürfnis, GRUR 1975, 413; Lindacher Die Reihenfolge der Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit einer Klage im Zivilprozeß, ZZP 90 (1977) 131; Lüke Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsprozesses, JuS 1961, 41; Lüke Zum zivilprozessualen Klagensystem, JuS 1969, 301; Martin Prozeßvoraussetzungen und Revision, 1974; Marutschke Rechtsschutzbedürfnis und Klageinteresse – eine rechtsvergleichende Betrachtung –, FS Ishikawa (2001) 293; Menningen Die sogenannten unvollkommenen Verbindlichkeiten im geltenden deutschen Schuldrecht, 1935; H. J. Müller Die Bedeutung der Zulässigkeit des Rechtswegs im Verhältnis zu den sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen, DVBl. 1959, 694; Musielak Die Beweislastregelung bei Zweifeln an der Prozeßfähigkeit, NJW 1997, 1736; Münzberg Bemerkungen zum Haftungsgrund der Unterlassungsklage, JZ 1967, 689; Pastor Die Wiederholungsgefahr beim wettbewerblichen Unterlassungsanspruch, GRUR 1968, 331; Pastor Das Rechtsschutzbedürfnis bei Verstößen gegen eine gesicherte Unterwerfungserklärung, GRUR 1974, 423; Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß, 1962; Pfeifer Die prozessualen Gestaltungsklagen, 1962; Pfister Die neue Rechtsprechung zu Treu und Glauben im Zivilprozeß,

1 https://doi.org/10.1515/9783110471168-001

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Vor § 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

1998; Ritter Zur Unterlassungsklage: Urteilstenor und Klageantrag, 1994; Pohle Zur Rangordnung der Prozeßvoraussetzungen, ZZP 81 (1968) 161; Pohle Zur Lehre vom Rechtsschutzbedürfnis, FS Lent (1957) 195; Pohlmann Das Rechtsschutzbedürfnis bei der Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche, GRUR 1993, 361; Preibisch Außergerichtliche Vorverfahren in Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit, 1982; Reiner Die Zurückweisung einer beabsichtigten Klage durch Beschluß, 1959; Rimmelspacher Zur Prüfung von Amts wegen im Revisionsprozeß, 1966; Rimmelspacher Prozeßvoraussetzungen in der Revisionsinstanz, ZZP 88 (1975) 245; Rosenberg Stellvertretung im Prozeß, 1908; Rosenthal Unterlassungsklage, öffentliche Strafandrohung und Wiederholungsgefahr, JW 1915, 299; Schapp Zum Wesen des Grundpfandrechts, FS Söllner (1990) 477; Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozeß, 2002; Scherner Das Klagensystem im Zivilprozess, 1970; Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozeßrecht, 1935, Nachdruck 1995; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß, 1968; Schlosser Gestaltungsklage und Gestaltungsurteil im System der Rechtsschutzformen, Jura 1986, 130; Schlosser Die Sachurteilsvoraussetzungen, Jura 1981, 648; K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften, 1992; Schönke Das Rechtsschutzbedürfnis – Ein zivilprozessualer Grundbegriff, AcP 150 (1949) 216; Schönke Das Rechtsschutzbedürfnis, 1950; Schöpflin Die Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozeß, 1992; Schubert Klageantrag und Streitgegenstand bei Unterlassungsklagen, ZZP 85 (1972) 29; E. Schumann Die Prozeßökonomie als rechtsethisches Prinzip, FS Larenz (1973) 271; E. Schumann Die Zivilprozeßrechtsklausur – Eine Anleitung zur Lösung zivilprozessualer Fälle, JuS 1974, 507; Schwab Die Entscheidung über prozeßhindernde Einreden, FS Weber (1975) 413; Schwab Probleme der Prozeßhandlungslehre, FS Baumgärtel (1990) 503; Seckel Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts, FG Koch (1903, Sonderausgabe 1954) 205; Siebert Die verfahrensrechtliche Problematik des Musterprozesses, 1973; de Sousa, Die Zulässigkeit im Zivilprozess, 2010; Staab Gestaltungsklage und Gestaltungsklagerecht im Zivilprozeß, 1967; Stamm Zur Frage der Existenzberechtigung der Prozessführungsbefugnis – Ihre Rückführung auf das materielle Recht, ZZP 132 (2019), 411; Stech Unklagbare Ansprüche im heutigen Recht, ZZP 77 (1964) 161; Stephan Das Rechtsschutzbedürfnis, 1967; Stieper Die nicht existente Partei im Passivprozess, ZZP 121 (2008) 351; Stürner Prozeßzweck und Verfassung, FS Baumgärtel (1990) 545; Süß Die dogmatische Bedeutung des Verstoßes gegen die einzelnen Vorschriften der Klageerhebung im Zivilprozeß, FG Heilborn (1931) 125; Thannhäuser Die neue Rechtsprechung zum Rechtsschutzbedürfnis im Zivilprozeß, 1998; Urbanczyk Probleme der Postulationsfähigkeit und Stellvertretung, ZZP 95 (1982) 339; Vollkommer Begründet die Dreiwochenfrist des § 3 des KSchG eine besondere Prozeßvoraussetzung oder ist sie eine materiellrechtliche Frist, AcP 161 (1962) 332; Wagner Prozeßverträge, 1998; Walchshöfer Die Abweisung einer Klage als „zur Zeit“ unzulässig oder unbegründet, FS Schwab (1990) 521; Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozeß, 1971; Wieser Zulässigkeit und Begründetheit der Klage, ZZP 84 (1971) 304; Wüllenkemper Vollstreckungsklausel nach erfolgreicher Klauselklage, Rpfleger 1989, 87; Zeiss Die arglistige Prozeßpartei, 1967; Zeuner Gedanken zur Unterlassungs- und negativen Feststellungsklage, FS Dölle I (1963) 295.

Übersicht I.

Überblick

II. 1.

2 Klagearten Die Leistungsklage 6 a) Allgemeines 7 b) Gegenstand der Leistungsklage 13 Die Feststellungsklage 14 Die Gestaltungsklage a) Ziel und Voraussetzungen der Gestaltungs15 klage b) Arten von Gestaltungsklagen und Gestal17 tungsurteilen 23 c) Wirkungen der Gestaltungsklage

2. 3.

III. 1. 2. 3.

1

Klagen im Allgemeininteresse 25 Verbandsklage 27 Gruppenklage 28 Musterverfahren

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31

IV.

Besondere Klageformen

V. 1. 2.

32 Die Prozessvoraussetzungen 33 Begriff der Prozessvoraussetzung Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen a) Prozessvoraussetzungen, die das Gericht betreffen 38 aa) Die deutsche Gerichtsbarkeit bb) Die Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 13 41 GVG) cc) Die internationale Zuständig42 keit dd) Die örtliche, sachliche und funktionel43 le Zuständigkeit b) Prozessvoraussetzungen, die die Parteien betreffen 49 aa) Existenz der Partei 54 bb) Parteifähigkeit

2

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

3.

4.

cc) Prozessfähigkeit 55 dd) Ordnungsgemäße gesetzliche Vertre56 tung 58 ee) Prozessführungsbefugnis c) Prozessvoraussetzungen, die den Streitgegenstand betreffen aa) Ordnungsgemäße Klageerhe60 bung bb) Klagbarkeit des geltend gemachten 63 Rechts cc) Keine anderweitige Rechtshängig78 keit dd) Keine entgegenstehende Rechts79 kraft ee) Allgemeines Rechtsschutzbedürf80 nis (1) Nichterreichen der Prozesszwe82 cke (2) Unzweckmäßige Pro86 zesse 96 (3) Zweckwidrige Prozesse (4) Lediglich interesselose Kla106 gen Die besonderen Prozessvoraussetzun108 gen 109 a) Besondere Verfahren b) Das obligatorische Schlichtungsverfahren, 110 § 15a EGZPO 116 c) Klageausschlussfristen Systematisierung der Prozessvoraussetzun126 gen a) Allgemeine und besondere Prozessvoraus127 setzungen

Vor § 253

128 Zugangsvoraussetzungen 129 Echte Prozessvoraussetzungen Prozesswirksamkeitsvoraussetzun132 gen e) Positive und negative Prozessvoraussetzun133 gen f) Prozessvoraussetzungen und Prozesshin134 dernisse g) Anspruchsbezogene Prozessvoraussetzun138 gen 140 h) Bedingte Prozessvoraussetzungen i) Prozesshandlungsvoraussetzun142 gen Prozesshindernisse 143 a) Allgemeines b) Einrede der Schiedsvereinbarung, 144 § 1032 c) Einrede der fehlenden Kostenerstattung 145 des Vorprozesses, § 269 Abs. 6 d) Einrede der mangelnden Sicherheit, 146 § 110 e) Prozessverträge als vertraglich wirkende Prozesshindernisse 148 aa) Zulässigkeit 151 bb) Ausschluss der Klagbarkeit 156 cc) Geltendmachung im Prozess Rechtliche Behandlung 157 a) Vorrang der Zulässigkeitsprüfung b) Zeitpunkt für das Vorliegen der Prozessvo163 raussetzungen 167 c) Prüfung von Amts wegen 171 d) Beweislast 175 e) Reihenfolge der Prüfung

b) c) d)

5.

6.

I. Überblick Das zweite Buch enthält in den §§ 253–510b die Regelungen über das Verfahren im ersten 1 Rechtszug. Vorangestellt ist im ersten Abschnitt das Verfahren vor den Landgerichten (§§ 253– 494a). Im zweiten Abschnitt finden sich in den §§ 495–510b besondere Bestimmungen für das Verfahren vor den Amtsgerichten. Ansonsten gelten die Vorschriften über das landgerichtliche Verfahren grundsätzlich auch für das Verfahren vor den Amtsgerichten (§ 495).

II. Klagearten Das Verfahren im ersten Rechtszug wird i.d.R. durch die Klage eingeleitet und mit einem Urteil 2 beendet.

3

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Vor § 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Im Klagensystem der ZPO1 unterscheidet man drei2 Arten von Klagen, die zum Teil unterschiedlichen Prozessvoraussetzungen unterliegen: Leistungs-,3 Feststellungs- und Gestaltungsklagen. Eine dementsprechende Einteilung in Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsurteile wird auf der Urteilsebene vorgenommen. Allerdings stimmen Klage- und Urteilsart grundsätzlich nur dann überein, wenn die Klage positiv beschieden wird.4 Bei einer Klageabweisung handelt es sich dagegen um ein Feststellungsurteil.5 Welche Klageart im Einzelfall vorliegt, richtet sich danach, welches Rechtsschutzziel angestrebt wird.6 Der Rechtsschutz, den der Kläger begehrt, kann auf verschiedene Ziele gerichtet sein. So kann er die Befriedigung seines materiellrechtlichen Anspruchs, die bloße Feststellung eines streitigen Rechtsverhältnisses oder die Gestaltung einer rechtlichen Beziehung zu dem Gegner anstreben. 4 Während die Feststellungsklage eine eigenständige Regelung in § 256 erfahren hat, werden Leistungs- und Gestaltungsklagen in der ZPO nicht besonders erwähnt. Die ZPO geht von der Leistungsklage als Regelform des Rechtsschutzes aus.7 Die Rechtsschutzform der Gestaltungsklage ist dagegen erst von der Prozessrechtswissenschaft entwickelt worden,8 heute aber durchweg anerkannt.9 Alle Versuche, dieses dreiteilige Klagensystem durch andere Klagearten zu erweitern, 5 sind bis heute gescheitert.10 Die daneben gebildeten Klagearten wie die Anordnungsklage,11 die 3

1 Vgl. dazu Scherner Das Klagensystem im Zivilprozeß (1970). 2 Der Versuch von Kisch S. 85 ff., daneben noch weitere Rechtsschutzformen zu bilden, ist gescheitert; vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966) 26 f., Staab S. 24 ff. und Scherner S. 94 ff. Ebenso konnte sich die von Kuttner S. 21 ff. vertretene Lehre vom Anordnungsurteil nicht durchsetzen, vgl. dazu Scherner S. 68 ff.; Lüke JuS 1969, 301, 302 f. 3 Nach Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966) 104, 107, können Leistungsurteile auch den prozessualen Gestaltungsurteilen zugeordnet werden. Eine Hervorhebung der Leistungsurteile sei lediglich aus praktischen Gründen geboten. 4 Vgl. Lüke JuS 1969, 301; Scherner S. 8. 5 Stein/Jonas/Roth Rdn. 71; Braun S. 317; Lüke JuS 1969, 301. 6 Scherner S. 7, zieht als Kriterium für die Systematisierung der Klagen den Inhalt der Entscheidung heran, der sich letztendlich aber nach dem mit ihr erstrebten Klageziel richtet. 7 Kisch S. 16; vgl. Schlosser Jura 1986, 130; siehe aber Lüke JuS 1969, 301, der die Feststellungsklage als Grundform bezeichnet. 8 Als „Entdecker“ der Gestaltungsklagen wird Schrutka-Rechtenstamm GrünhutsZ 16 (1889) 617, 619 bezeichnet, vgl. Pfeifer S. 24; Schlosser Jura 1986, 130; hierzu zählen auch Langheineken Der Urteilsanspruch – Ein Beitrag zu der Lehre vom Klagrecht (1899) 230 ff.; Seckel FG Koch (1903) 205, 239 ff.; vgl. auch Vossius Zu den dogmengeschichtlichen Grundlagen der Rechtsschutzlehre (1985) 220 ff. 9 Gegen die Notwendigkeit, die Gestaltungsklage als besondere Klageart anzusehen Kohler Grundriß des Zivilprozesses (1907) 63 f.; Kohler Prozeßrechtliche Forschungen (1889) 65; Kohler ZZP 29 (1901) 1 ff., 10, 16; Kohler ZZP 33 (1904) 211, 226. 10 Vgl. dazu auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 73. 11 Diese Klageart ist von Kuttner (S. 21) herausgebildet worden und wird auch heute noch vereinzelt anerkannt, Bruns ZPR Rdn. 130; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966) 89. Unter Anordnungsurteilen versteht Kuttner (S. 22) Urteile, in denen der Prozessrichter, ohne über das zugrunde liegende privatrechtliche Rechtsverhältnis selbst eine rechtskräftige Entscheidung zu treffen, unmittelbar an die Adresse eines anderen Staatsorgans, einer öffentlichen Behörde oder eines öffentlichen Beamten, die bestimmte Anordnung richtet, eine im Urteil näher bezeichnete Amtshandlung auf Verlangen der siegreichen Prozesspartei vorzunehmen oder zu unterlassen. Als Beispiele nennt er Urteile, die gemäß §§ 771, 767, 731, 880 ergehen. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 253

Auslösungsklagen,12 die Festsetzungsklagen13 und die Haftungsklagen14 lassen sich alle den drei Klagearten zuordnen.15

1. Die Leistungsklage a) Allgemeines. Mit der Leistungsklage begehrt der Kläger die Verurteilung des Beklagten zu 6 einer Handlung, Duldung oder Unterlassung. Mit ihr wird der Erlass eines Leistungsurteils begehrt. Dieses enthält die Feststellung, dass der Beklagte zur Erbringung der Leistung verpflichtet ist, und einen Leistungsbefehl,16 d.h. einen Befehl an den Beklagten, die geschuldete Leistung an den Kläger zu erbringen. Wenn der Beklagte diesem Befehl nicht nachkommt, kann er im Wege der Zwangsvollstreckung auch gegen seinen Willen durchgesetzt werden. Das Leistungsurteil stellt einen Vollstreckungstitel dar. Allerdings ist die zwangsweise Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens kein Wesensmerkmal der Leistungsklage, denn nicht jedes Leistungsurteil ist vollstreckbar (vgl. §§ 888 Abs. 3, 888a).17 Wird die Leistungsklage abgewiesen, fehlt es naturgemäß an einem Leistungsbefehl, so dass letztendlich nur die Feststellung bleibt und dementsprechend lediglich ein Feststellungsurteil ergeht.18

b) Gegenstand der Leistungsklage. Gegenstand der Leistungsklage ist jedes Begehren 7 nach einer Handlung, also das zur Leistung von Geld, Sachen und Rechten sowie sonstigen Gegenständen, aber auch zur Leistung von Diensten und Werken. Mit der Leistungsklage werden neben der am häufigsten vorkommenden Zahlungsklage der Anspruch auf Erfüllung obligatorischer Verträge, der Gewährleistungs- und Schadensersatzanspruch, der Anspruch auf Herausgabe von Sachen oder der Anspruch auf Vornahme von bestimmten Handlungen geltend gemacht. Zu den Leistungsklagen gehören ferner die Klagen auf Widerruf einer Äußerung,19 auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (§ 889) oder auf Freistellung von einer Schuld.20 Auch der Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung21 fällt darunter, obwohl die Willenserklärung gemäß § 894 mit Rechtskraft des Urteils fingiert wird. Die Entlastung des Geschäftsführers kann nach h.M.22 regelmäßig nicht mit der Leistungsklage durchgesetzt werden, da diese jedenfalls mangels materiellrechtlichen Rechtsanspruchs des

12 Herausgebildet von Kisch S. 85 ff. 13 Ebenfalls von Kisch S. 110 f. entwickelt. Dazu zählen z.B. die Klage gemäß §§ 315 Abs. 3, 319 Abs. 1, 2048 und 660 BGB sowie die Herabsetzungsklagen gemäß §§ 343, 655 BGB. 14 Herausgebildet von Blomeyer ZPR § 36: dazu zählen alle Klagen, die darauf gerichtet sind, die Vollstreckung in bestimmte Gegenstände zu eröffnen oder auf bestimmte Gegenstände zu beschränken, wie z.B. die Klagen gemäß §§ 1147, 1233 Abs. 2, 1003, 2022 Abs. 1 S. 2, 2185 BGB, § 1990 BGB, §§ 786, 780 ZPO, § 1086 BGB, § 737 ZPO; § 2213 BGB, § 748 Abs. 2 und 3 ZPO; vgl. dazu Henke JA 1987, 281, 287 f. 15 Vgl. dazu ausführlich Scherner S. 67 ff. 16 So die h.M.: Kuttner S. 23 Fn. 18; Scherner S. 35 ff.; a.A. Kisch S. 26 ff.; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 102 f. (das Leistungsurteil unterscheidet sich allein durch die Vollstreckungswirkung vom Feststellungsurteil); Bruns ZPR Rdn. 128 a. Dies unterscheidet die Leistungsklage auch von der abgewiesenen negativen Feststellungsklage, wodurch festgestellt wird, dass dem Beklagten der behauptete Anspruch gegen den Kläger zusteht, jedoch kein Leistungsbefehl ergeht, dazu RG JW 1910, 484, 485. 17 RGZ 51, 182, 184 (§ 888 Abs. 3). 18 Braun S. 317; Lüke JuS 1969, 301. 19 RGZ 170, 317, 320. 20 BGH MDR 1996, 959. 21 Vgl. Kisch S. 37 ff. 22 BGHZ 94, 324, 329 = NJW 1986, 129, 130; K. Schmidt ZGR 1978, 425, 441. 5

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Vor § 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Geschäftsführers gegen die Gesellschaft, auf etwaige ihr zustehende Ansprüche zu verzichten, unbegründet wäre. In Betracht kommt allein die negative Feststellungsklage.23 8 Gegenstand der Leistungsklage24 ist ferner das Unterlassen, etwa bei einem vertragswidrigen25 Handeln (§ 541 BGB, §§ 74, 90a HGB). Gesetzliche Unterlassungsansprüche sind in den §§ 12 Satz 2, 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2, 1053, 1134 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB und in den §§ 1027, 1029, 1065, 1090 Abs. 2, 1227 BGB, § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 8 PachtkreditG, § 34 Abs. 2 WEG, die auf § 1004 BGB verweisen, sowie in § 40 SchiffsRG, § 40 LuftRG geregelt. Unterlassungsansprüche außerhalb des BGB finden sich vor allem im Wettbewerbsrecht, 9 wie z.B. § 8 UWG, § 139 Abs. 1 PatG, § 24 Abs. 1 GebrMG, § 97 Abs. 1 UrhG, § 9 VerlG, § 33 GWB, § 37 Abs. 2 Satz 1 HGB; §§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 4 MarkenG und §§ 1, 2, 2a UKlaG. Auch zum Schutz der absoluten Rechtsgüter i.S.d. § 823 BGB und darüber hinaus der in §§ 823 Abs. 2, 824 BGB geschützten Rechtspositionen wird ein sog. quasinegatorischer Unterlassungsanspruch gewährt.26 Ziel einer jeden Unterlassungsklage27 ist die Abwehr weiterer künftiger Beeinträchtigungen.28 Außerprozessuale materiellrechtliche Voraussetzung29 für gesetzliche Ansprüche30 dieser Art ist die Gefahr, dass die Handlung nach vorheriger Beeinträchtigung noch einmal begangen werden könnte (sog. Wiederholungsgefahr).31 10 Heute ist jedoch allgemein anerkannt, dass zur Abwehr von Rechtsbedrohungen auch bei fehlender vorhergehender Beeinträchtigung eine vorbeugende Unterlassungsklage möglich ist.32 Dies setzt die unmittelbare und konkrete Gefahr eines realen Eingriffs voraus (Erstbegehungsgefahr).33 Es müssen also Tatsachen vorliegen, die die Vorbereitung oder Absicht von Rechtseingriffen befürchten lassen. Auch der vorbeugenden Unterlassungsklage34 liegt ein ma-

23 Vgl. BGH NJW 2003, 3124, 3125; BGHZ 94, 324, 329 = NJW 1986, 129, 130 (GmbH); BayObLG NJW 2003, 1328; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 525; OLG Köln NJW-RR 1997, 483 (Verein); Koch AktG16 § 120 Rdn. 19; K Schmidt ZGR 1978, 425, 439 ff.; Niedenführ NZM 2003, 305, 306 (WEG); anders noch RGZ 89, 396, 397 (AG): Leistungsklage, da Entlastung eine auf Anspruchsverzicht gerichtete Willenserklärung ist; im Ergebnis ebenso Noack/Servatius/Haas/Noack GmbHG23 § 46 Rdn. 46. 24 Nach a.A. handelt es sich bei der Unterlassungsklage um eine besondere prozessuale Rechtsschutzform, der kein materiellrechtlicher Unterlassungsanspruch zugrunde liegt, Esser/Weyers Schuldrecht II/28 (2000) § 62 IV (S. 265); Nikisch ZPR § 38 IV 3; Siber Schuldrecht (1931) 470 ff.; Siber Der Rechtszwang im Schuldverhältnis nach deutschem Reichsrecht (1903) 99 ff.; vgl. dazu Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2000) 535 ff. 25 RGZ 72, 393. 26 Vgl. dazu Staudinger/Hager BGB (2017) Vorb. zu §§ 823 ff. Rdn. 63 m.w.N. 27 Zum Verhältnis von Unterlassungs- und Feststellungsklage vgl. Zeuner FS Dölle (1963) 295 ff. 28 Henckel AcP 174 (1974) 97, 98 f. 29 Die Wiederholungsgefahr ist keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses, siehe unten Rdn. 99 und BGH GRUR 1980, 241; BGH 19.10.2004 – VI ZR 292/03, NJW 2005, 594, 595 m.w.N.; BGH GRUR 1973, 208, 209 mit Anm. Storch; Henke JA 1987, 350, 356 f.; Pastor GRUR 1969, 331, 335; a.A. noch BGH GRUR 1966, 157, 159; LG Frankenthal NJW 1955, 263. 30 Vertragliche Unterlassungsansprüche setzen die Wiederholungsgefahr nicht voraus, BGH GRUR 1999, 522, 524. 31 RG JW 1911, 86 (Nr. 31); RGZ 101, 135, 137 f.; RGZ 101, 335, 339 f. („ernsthafte Vorbereitungen“ der Beeinträchtigung genügen); RGZ 115, 74, 83; die drohende Erstgefahr genügt bereits BGHZ 2, 394, 395 f. = NJW 1951, 843 f. = GRUR 1952, 35, 36; BGHZ 17, 266, 291 = GRUR 1955, 492; BGH NJW 1986, 2503, 2504; vgl. zur Entwicklung auch Münzberg JZ 1967, 689 f. 32 BGHZ 42, 118, 124 = NJW 1964, 2157, 2158 f.; BGHZ 14, 163, 166 = NJW 1954, 1682; BGHZ 3, 270, 276 = NJW 1952, 660; BGHZ 2, 394, 395 = NJW 1951, 843 f.; RGZ 151, 239, 246; RGZ 140, 392, 402; RGZ 104, 376, 379; RGZ 101, 135, 137; RGZ 95, 339, 341; RGZ 54, 414, 415. Zur ungenauen Terminologie siehe Baur JZ 1966, 381 f., der den vorbeugenden Charakter sämtlicher Unterlassungsklagen hervorhebt; vgl. auch Henckel AcP 174 (1974) 97, 99; Henke JA 1987, 350, 352; Schubert ZZP 85 (1972) 29, 31 Fn. 7. 33 BGH 23.10.2014 – I ZR 133/13, GRUR 2015, 603, 605 Rdn. 17; BGH 13.3.2008 – I ZR 151/05, GRUR 2008, 912, 913 Rdn. 17; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 13 Rdn. 8; Böhm S. 68. 34 Vgl. auch Scherner S. 134 ff. Assmann

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teriellrechtlicher Unterlassungsanspruch35 zugrunde, so dass sie als Leistungsklage36 und nicht als rein prozessuales Rechtsinstitut37 zu qualifizieren ist. Die Unterlassungsklage ist jedoch regelmäßig keine Klage auf künftige Leistung i.S.d. 11 § 259,38 da ein bereits gegenwärtiges Handlungsverbot durchgesetzt werden soll und kein Anspruch, der zu einem zukünftigen Zeitpunkt bestehen wird (siehe dazu § 259 Rdn. 34 ff.). Eine Unterart der Unterlassungsklage ist die Duldungsklage, in Teilbereichen auch als Haf- 12 tungsklage bezeichnet, da der Beklagte nicht zur persönlichen Leistung an den Kläger verurteilt wird.39 Die Besonderheit besteht darin, dass hier eine Handlung des Klägers hinzukommt, die geduldet werden muss. Sie hat ihren Sinn vor allem im Hinblick auf die Vollstreckung, vgl. §§ 737, 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 2. Hierher gehören die Klagen gemäß §§ 772 Abs. 2 Satz 1, 1003 Abs. 1 Satz 2, 1107, 1113 Abs. 1, 1132 Abs. 1 Satz 2, 1133 Satz 2, 1147,40 1191, 1199, 1200, 1204 Abs. 1, 1233 Abs. 2, 1273 Abs. 2, 1293, 2213 Abs. 3 BGB, sowie die Klage gemäß 597, 601 HGB.41 Der mit der Duldungsklage geltend gemachte Anspruch ist dabei von dem persönlichen Anspruch, der mit einer Leistungsklage geltend gemacht wird, zu unterscheiden.42

2. Die Feststellungsklage Mit der Feststellungsklage begehrt der Kläger die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbeste- 13 hens eines Rechtsverhältnisses oder der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde. Der Feststellungsklage liegt kein materieller Anspruch auf Anerkennung zugrunde (vgl. § 256 Rdn. 3).43 Man unterscheidet die selbständige Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 und die Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 (dazu § 256 Rdn. 416 ff.). Im Gegensatz zum Leistungsurteil enthält das Feststellungsurteil keinen Leistungsbefehl an den Schuldner, sondern erschöpft sich in der bloßen Feststellung. Es ist daher mit Ausnahme des Kostenausspruchs der Zwangsvollstreckung nicht zugänglich. Allerdings kann der Gegenstand der Feststellungsklage umfassen35 BGH GRUR 1963, 218, 221 mit Anm. Heydt; Stein/Jonas/Roth Rdn. 77; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 5; Schilken/Brinkmann ZPR § 5 Rdn. 14; Althammer S. 606. Backsmeier Das Minus beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000) 48 ff.; Baur JZ 1966, 381 ff.; Böhm S. 68; Henckel AcP 174 (1974) 97, 121 ff., allerdings bezüglich der gesetzlichen Unterlassungsansprüche ein Anspruch ohne wirtschaftlichen Wert mit der alleinigen Funktion eines Schutzmittels; Münzberg JZ 1967, 689, 693. 36 So auch Henckel AcP 174 (1974) 97, 115; Henke JA 1987, 350 f.; Schubert ZZP 85 (1972) 29; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 309. 37 Vgl. nur Siber Schuldrecht (1931) 2 f., 470 ff.; Esser/Weyers Schuldrecht II/28 (2000) § 62 IV (S. 265); Rosenthal JW 1915, 299, 301, 305 f.; Larenz Anm. zu LG Frankenthal NJW 1955, 263. 38 Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 13 Rdn. 2 (in der Regel); Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 (2019) Kap. 51 Rdn. 59; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 310 f.; bei vertraglichen Unterlassungsansprüchen offengelassen von BGH NJW-RR 1989, 263, 264; dazu Fritzsche S. 586 f.; anders noch BGH GRUR 1956, 238, 240; OLG Köln NJW-RR 1987, 360 (Anwendbarkeit des § 259 bei vertraglichen Unterlassungsansprüchen); a.A. de Boor Gerichtsschutz und Rechtssystem (1941) 56; Braun S. 304 f.; Nikisch ZPR § 38 IV 2; Hellwig System Bd. 1, § 104 II 2 (S. 272): die Unterlassung kann ihrer Natur nach nur als zukünftige Leistung geltend gemacht werden. 39 Vgl. Blomeyer ZPR § 36; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 8 ff. 40 Str. – nach h.M. allein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, vgl. RGZ 93, 234, 236; Schapp FS Söllner (1990) 477, 502 m.w.N.; nach a.A. Anspruch auf Zahlung (Leistung) von Geld, Staudinger/Wolfsteiner BGB (2019) Einl. zu §§ 1113 ff. Rdn. 38; MünchKomm-BGB/Lieder8 § 1147 Rdn. 4 f. Vgl. auch Blomeyer ZPR § 36, der diese Klage in eine besondere Kategorie der Haftungsklagen einordnet, und Scherner S. 119 ff., 133, der sie teils als reine prozessuale Gestaltungsklagen teils als kombinierte Feststellungs- und prozessuale Gestaltungsklagen qualifiziert. 41 RGZ 72, 347, 353 (noch zum alten Recht): Anspruch allein auf Duldung der Zwangsvollstreckung, nicht dagegen alternativ auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder Zahlung). 42 RGZ 109, 166 zu § 2213 BGB; Staudinger/Wolfsteiner BGB (2019) § 1147 Rdn. 5. 43 Vgl. de Boor Gerichtsschutz und Rechtssystem (1941) 31; a.A. Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 39, 50 (subjektiv materielles Recht); unklar die Motive zum BGB I S. 291 einerseits, Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 257 andererseits. 7

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der sein als derjenige der Leistungsklage, weil Letztere auf Ansprüche beschränkt ist.44 Zu den Feststellungsklagen zählt die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 731.45 Zum Verhältnis von Leistungs- und Feststellungsklage vgl. § 256 Rdn. 241 ff.

3. Die Gestaltungsklage 14 Mit der Gestaltungsklage begehrt der Kläger die unmittelbare Änderung der Rechtslage, dh die unmittelbare Begründung, Änderung oder Aufhebung eines unter den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses durch das Gestaltungsurteil.46 Ein Leistungsbefehl an den Beklagten ist deshalb entbehrlich, ebenso wie eine Leistungspflicht des Beklagten. Leistungs- und Feststellungsurteile stellen bereits außerhalb des Prozesses eingetretene Rechtsfolgen fest, sind insoweit also deklaratorisch.47 Gestaltungsurteile führen dagegen Wirkungen herbei, die bisher noch nicht eingetreten waren und auch ohne Urteil nicht eintreten konnten, indem sie ein Rechtsverhältnis begründen, umgestalten oder aufheben.48 Die Gestaltungswirkung des Urteils macht auch eine Zwangsvollstreckung entbehrlich und unmöglich.49 Da das Urteil zu einer unmittelbaren Änderung der Rechtsverhältnisse führt, wirkt es im Gegensatz zu den Leistungs- und Feststellungsurteilen nicht nur unter den Parteien, sondern gegenüber jedermann. So wird mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung die offene Handelsgesellschaft aufgelöst (§§ 133, 131 Abs. 1 Nr. 4 HGB). Die Gestaltungsklagen kann man insoweit mit den materiellrechtlichen Gestaltungsrechten vergleichen. Sie werden als Gestaltungsklagerechte bezeichnet, weil die Gestaltungswirkung nicht mittels eines materiellrechtlichen Rechtsgeschäfts, sondern nur durch Gestaltungsurteil herbeigeführt werden kann. Umstritten ist die Rechtsnatur dieses Gestaltungsklagerechts: materiellrechtliches Recht zur Rechtsgestaltung,50 publizistischer Gestaltungsanspruch gegen den Staat51 oder Doppeltatbestand.52 Gegen Letzteres spricht die Rechtssicherheit. Würde man die Erhebung einer Gestaltungsklage sowohl als materiellrechtliches Rechtsgeschäft als auch als prozessuale Handlung ansehen, so könnte die Gestaltungswirkung trotz rechtskräftigen Gestal44 Kisch S. 15. 45 BAG 23.10.2019 – 7 ABR 7/18, NZA 2020, 604, 605 Rdn. 17; LG Hildesheim NJW 1964, 1232, 1233 (trotzdem ausnahmsweise Vollstreckung aus Feststellungsurteil möglich); Pfeifer S. 72 ff.; Lüke JuS 1969, 301, 302; Wüllenkemper Rpfleger 1989, 87; a.A. Wieczorek/Schütze/Bittmann4 § 731 Rdn. 2 (prozessuale Gestaltungsklage); Stein/Jonas/ Münzberg § 731 Rdn. 8 (Gestaltungsklage); BeckOK/Ulrici § 731 Rdn. 4 (prozessuale Gestaltungsklage); Bettermann S. 62; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 99. 46 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 37, bezeichnet das Gestaltungsurteil als ein Urteil, das eine Rechtsfolge verfügt, auf die sich ohne Erlass und meist auch ohne formelle Rechtskraft des Urteils, das die Rechtsfolge beinhaltet, niemand berufen kann. 47 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 92 Rdn. 1. Darin liegt die Gemeinsamkeit von Feststellungs- und Leistungsklagen. Deshalb sieht Kisch S. 22, beide als Unterarten einer einheitlichen Kategorie der deklarativen Urteile an. 48 Ob Gestaltungsurteile auch die rechtskraftfähige Feststellung enthalten, dass dem Kläger das private Gestaltungsrecht zusteht, ist umstritten. Bejahend Scherner S. 53 f. (prozessuale Gestaltungsklagen enthalten seiner Ansicht nach die Feststellung, dass der öffentlichrechtliche Anspruch des Klägers auf die prozessuale Gestaltung besteht), so auch Nikisch ZPR § 40 IV 2. 49 Nach Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 35 und 266, ist die Gestaltungswirkung Vollstreckungswirkung, vergleichbar mit derjenigen eines unter § 894 fallenden Urteils. 50 Stein/Jonas/Roth Rdn. 103; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 92 Rdn. 2 f.; Scherner S. 48 ff. (anders bei prozessualen Gestaltungsklagen, hier: öffentlichrechtlicher Anspruch auf Vornahme der prozessualen Gestaltung, S. 63); Althammer S. 595; K. Schmidt S. 21 ff.; Lent ZZP 66 (1953) 267, 270; Pfeifer S. 86, sieht als Grundlage für die Gestaltungsklagen ein subjektives Privatrecht an, bei den prozessualen Gestaltungsklagen geht er allerdings von einem eigenartigen Rechtsbehelf aus, mit dem der Betroffene einen Prozessrechtsanspruch i.S. eines Überprüfungsanspruchs geltend macht. 51 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 366 ff., 374 ff. (Gestaltungsanspruch als Vollstreckungsanspruch); Dölle FS Bötticher (1969) 93, 99. 52 Seckel FG Koch (1903) 205 ff.; zust. Henke JA 1987, 589, 595 f. Assmann

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tungsurteils nicht eintreten, wenn das Privatrechtsgeschäft aus einem materiellrechtlichen Grund nichtig wäre.53 Auch die Lehre vom publizistischen Gestaltungsanspruch wird der Gestaltungsklage nicht gerecht.54 Es handelt sich nicht um einen Anspruch gegen den Staat, sondern um die besondere Art der Durchsetzung eines Gestaltungsrechts. Die Ansicht, dass den Gestaltungsklagen ein materielles Recht zur Rechtsgestaltung zugrunde liegt, ist deshalb vorzuziehen.

a) Ziel und Voraussetzungen der Gestaltungsklage. Ziel der Gestaltungsklage ist die unmit- 15 telbare Herbeiführung einer Rechtsänderung durch das Gestaltungsurteil.55 Dabei wird die Gestaltungsberechtigung des Klägers einer richterlichen Kontrolle unterzogen.56 Gestaltungsklagen sind nur in den Fällen zulässig, in denen das Gesetz sie vorsieht,57 man spricht insoweit von dem Prinzip des numerus clausus der Gestaltungsurteile.58 Allerdings ist in besonderen Fällen eine analoge Anwendung dieser Vorschriften geboten,59 wie z.B. bei der Auflösungsklage gegen die fehlerhafte OHG entsprechend § 133 HGB,60 bei der Ausschlussklage gegen einen GmbH-Gesellschafter, wenn die Satzung den Ausschluss durch Beschluss nicht vorsieht61 oder die Anfechtungsklage bei fehlerhaften GmbH-Gesellschafterbeschlüssen,62 nicht aber bei der Auflösungsklage bezüglich einer BGB-Gesellschaft, bei der die Auflösung (z.B. § 723 BGB) durch den Richter nur noch festgestellt werden kann.63 Eine Ermächtigung des Richters zur Rechtsgestaltung durch Parteivereinbarung ist grundsätzlich nicht möglich.64 Dagegen sind wohl alle nach ausländischen Rechtsordnungen vorgesehenen Gestaltungsurteile als zulässig zu erachten, wenn das ausländische Sachstatut Anwendung findet und die fremde lex causae das Urteil ihrerseits anerkennt.65 53 So zu Recht Staab S. 90. 54 A.A. Staab S. 112, der als Grundlage für die Gestaltungsklagen des damaligen EheG einen dem öffentlichen Recht zugehörigen Anspruch ansieht, der sich gegen den Richter bzw. den Staat richtet. Dagegen liege den Gestaltungsklagen des HGB ein gegen den Beklagten gerichtetes materiellrechtliches Gestaltungsrecht zugrunde (S. 99). 55 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 32 f. (die Gewährleistung der Rechtssicherheit über den Eintritt oder das Ausbleiben der Rechtsänderung steht im Vordergrund. Ansonsten könnte der Gesetzgeber ein privatrechtliches Gestaltungsrecht einräumen); diesen Aspekt heben auch Kisch S. 51 f., Pfeifer S. 30, 85 und Lüke JuS 1969, 301, 305 hervor. Vgl. auch K. Schmidt S. 4. 56 Staab S. 69; vgl. auch Dölle FS Bötticher (1969) 93, 95 f. 57 Vgl. § 295 des im Jahr 1931 durch das Reichsjustizministerium veröffentlichten Entwurfs einer Zivilprozeßordnung: „Auf Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechtsverhältnissen darf das Gericht nur in den vom Gesetz zugelassenen Fällen erkennen.“. 58 Vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 286; Grunewald ZZP 101 (1988) 152 ff. 59 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 7; Kisch S. 56; A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 292 f. 60 BGHZ 3, 285, 290 = NJW 1952, 97; Hopt/Roth HGB41 § 133 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB4 § 133 Rdn. 5; A. Hueck Recht der OHG3 (1964) 59 ff. 61 BGHZ 32, 17, 22 = NJW 1960, 866, 867; BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGHZ 9, 157, 166 = NJW 1953, 780, 783; BayObLG NJW-RR 2004, 39, 40; OLG München 2.12.2020 – 7 U 4305/20, NJW-RR 2021, 229 Rdn. 29. 62 RGZ 166, 129, 131; RGZ 85, 311 ff.; BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385, 386; vgl. OLG Köln NZG 2001, 82; A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 296 f. 63 A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 294 f. 64 So die h.M. mit dem Argument, dass die Zuständigkeit der Gerichte vom Gesetzgeber festgelegt werde und nicht zur Disposition der Parteien stünde, BGH GRUR 1978, 192, 193; A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 288; a.A. Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 293, allerdings nur in den Grenzen materiellrechtlicher Dispositionsbefugnis der Parteien. Zur Entlastungsfunktion der Gerichte durch den numerus clausus der Gestaltungsurteile siehe Grunewald ZZP 101 (1988) 152, 153 ff. Grunewald weist darauf hin, dass die Rechtsprechung in Einzelfällen zu Unrecht eine Erweiterung zulässt, indem sie die gesetzlichen Voraussetzungen für bestimmte Gestaltungsklagen, wie z.B. bei den Gestaltungsklagen gemäß §§ 315 ff. BGB oder den handelsrechtlichen Gestaltungsklagen, aufweicht. 65 BGHZ 47, 324, 332 = NJW 1967, 2109, 2111; Stein/Jonas/Roth Rdn. 118; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 312 f.; Schlosser JA 1986, 130, 135; zu dem umgekehrten Fall der Entscheidung durch ein ausländisches Gericht vgl. Becker ZZP 97 (1984) 314, 320. 9

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Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen können sich bezüglich der Prozessführungsbefugnis oder des Gestaltungsklagerechts ergeben, wenn das materielle Recht diese Rechte nur bestimmten Personen zuspricht. Bei Gestaltungsklagen, die eine verfügungsähnliche Wirkung zu Lasten von gebundenem Vermögen haben, kann eine Gestaltungsklage nur von denjenigen erhoben werden, die bei einer vertraglichen Verfügung beteiligt sein müssen.66 Das Rechtsschutzbedürfnis wird den Parteien nur in Ausnahmefällen (Rdn. 81) abgesprochen werden können, weil die Rechtsgestaltung nur über das Gestaltungsurteil erreicht werden kann.67 Ausnahmsweise fehlt das Rechtsschutzbedürfnis in den Fällen, in denen der Kläger die begehrte Rechtsfolge selbst herbeiführen könnte, beispielsweise wenn der Gestaltungsklagegegner bereit ist, an der Rechtsgestaltung mitzuwirken und dies durch ein verbindliches Vertragsangebot zum Ausdruck gebracht hat68 oder ein einfacherer und billigerer Weg zur Gestaltung offen steht, insbesondere bei den Gestaltungsklagen des Vollstreckungsrechts,69 oder in den sog. Missbrauchsfällen.70

17 b) Arten von Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteilen. Eine Einteilung von Gestaltungsklagen und -urteilen ist nach verschiedenen Kriterien möglich. So lassen sie sich nach ihrem materiellen Gehalt in Gestaltungsurteile unterteilen, die die Beseitigung oder Umgestaltung eines bestehenden oder die Begründung eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand haben.71 Ähnlich ist die Kategorisierung in Gestaltungsurteile mit negativem und positivem Inhalt.72 Man kann Gestaltungsurteile auch danach unterscheiden, ob sie in die Zukunft wirken (ex nunc) oder rückwirkend (ex tunc) gestalten.73 Eine Differenzierung der Gestaltungsklagen kann auch noch danach vorgenommen werden, ob die Klage lediglich ein Mittel zur Gestaltung gegen den Betroffenen – unechte Gestaltungsklagen – wie z.B. die Gestaltungsklagen des HGB oder ob sie das einzige Mittel zur Herbeiführung der Gestaltungswirkung darstellt – echte Gestaltungsklagen74 – wie z.B. die familienrechtlichen Gestaltungsverfahren

66 So Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 95 ff. 67 Nach MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 31 ist das Rechtsschutzinteresse immer gegeben. 68 Die bloße Bereitschaft des Gestaltungsklagegegners zur Mitwirkung genügt nicht. Hier hat der Beklagte die Möglichkeit, das Gestaltungsklagebegehren mit der Kostenfolge des § 93 sofort anzuerkennen, vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 335 f. 69 So kann z.B. die Vollstreckungsabwehrklage ausgeschlossen sein, wenn eine möglich ist, vgl. Brox/Walker12 § 44 Rdn. 47 m.w.N.; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 337 f. 70 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 338. 71 Diese Einteilung nimmt Staab S. 22 ff. vor. 72 Vgl. Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 50 ff. 73 Siehe dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 58 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 92 ff. (ex nunc) und Rdn. 97 ff. (ex tunc); Pfeifer S. 107, spricht den privatrechtsgestaltenden Urteilen die Rückwirkung ab, erkennt sie aber bei prozessualen Gestaltungsurteilen an. Diejenigen Urteile, die Rückwirkung haben, ordnet Kisch S. 85 ff. (89 f., 97) der besonderen Kategorie der auslösenden Urteile zu, wie z.B. die frühere Ehenichtigkeitsklage (S. 98). Seiner Ansicht nach ist in diesen Fällen die Unwirksamkeit bereits außerhalb des Rechtsstreits eingetreten. Eine Berufung auf die Unwirksamkeit sei jedoch erst mit dem Richterspruch, der die Unwirksamkeit bloß feststelle, möglich. Nach A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 302 ff. ist die Rückwirkung bei gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsurteilen die Ausnahme: echte Rückwirkung nur bei der Anfechtungsklage von Hauptversammlungsbeschlüssen einer AG, S. 304 f. 74 Vgl. Staab S. 137 ff. noch zum alten Recht, der diesen Gestaltungsklagen eine Sonderstellung zugesteht, da sie nicht notwendigerweise einen Rechtsstreit voraussetzen, sondern auch dann erforderlich sind, wenn die Gestaltung von beiden Parteien übereinstimmend gewollt ist. Seiner Ansicht nach gehören die echten, insbesondere die Gruppe der familienrechtlichen Gestaltungsklagen zu den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und sind dem Zivilprozess fremd. Sie seien aber wegen ihrer Bedeutung dem Zivilprozess zugewiesen (S. 146). Mittlerweile sind diese Gestaltungsverfahren im FamFG geregelt. Vgl. auch A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 289 f.; Lent ZZP 66 (1953) 267, 270 ff. Assmann

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(Rdn. 18).75 Neben den Gestaltungsklagen, die konstitutiv auf das materielle Recht einwirken, hat sich noch die Kategorie der prozessualen Gestaltungsklagen herausgebildet.76 Die prozessuale Gestaltungsklage bewirkt eine Rechtsgestaltung nicht auf materiellem, sondern auf prozessualem Gebiet. Als Beispiele sind die auf positive Gestaltung gerichtete Klage auf Verleihung der Vollstreckbarkeit gemäß §§ 722, 1042 (sog. Vollstreckungsklagen) und die auf negative Gestaltung gerichtete Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767,77 die Klauselgegenklage gemäß § 768,78 die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771,79 die Klage auf vorzugsweise Befriedigung gemäß § 805,80 die Widerspruchsklage gemäß § 87881 und die Abänderungsklage gemäß § 32382 zu nennen.83 Zu den prozessualen Gestaltungsklagen zählen aber auch die Nichtigkeits- und die Restitutionsklage (§§ 578 ff.)84 sowie die Aufhebungsklage gemäß § 1059. Neben den prozessualen Gestaltungsklagen gibt es noch weitere Gruppen von Gestal- 18 tungsklagen:85 die schuldrechtlichen (Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB) und erbrechtlichen Gestaltungsklagen (Geltendmachung der Erbunwürdigkeit eines Erben durch Anfechtungsklage gemäß § 2342 BGB).86 Von besonderer Bedeutung sind die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen. Die sachenrechtlichen (Kraftloserklärung eines abhanden gekommenen Hypotheken- oder Grundschuldbriefes gemäß §§ 1162, 1192 BGB) und die familienrechtlichen Gestaltungsverfahren (Ehescheidung gemäß § 1564 BGB, Eheaufhebung gemäß § 1313 BGB, Vaterschaftsanfechtung gemäß §§ 1599 ff. BGB und die Aufhebung der Gütergemeinschaft gemäß §§ 1447 ff., 1469 f., 1495 f. BGB sowie die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft gemäß § 1388 BGB)87 sind nunmehr im FamFG (das Aufgebotsverfahren in §§ 466 ff. FamFG, die Verfahren in Ehesachen in §§ 111 Nr. 1, 121 Nr. 1, 2, 122 ff. FamFG, das Verfahren in Abstammungssachen in §§ 111 Nr. 3, 169 Nr. 4, 170 ff. FamFG, das Verfahren in Güterrechtssachen in §§ 111 Nr. 9, 112 Nr. 2, 261 ff. FamFG) geregelt, entfalten aber weiterhin Gestaltungswirkung. 75 Diese Differenzierung von unechten und echten Gestaltungsklagen wird z.B. vorgenommen von MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 29; M. Schwab ZPR Rdn. 85 f.; Arens Streitgegenstand und Rechtskraft im aktienrechtlichen Anfechtungsverfahren (1960) 31 ff.; Binder Prozeß und Recht (1927) 200; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 58 II 1 (S. 466); Kisch S. 63; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 40; Staab S. 118; Becker ZZP 97 (1984) 314 (322 ff.); Becker AcP 188 (1988) 24 (30 ff.); Bötticher FG Rosenberg (1949) 83; Lüke JuS 1969, 301, 305; dagegen Stein/Jonas/Roth Rdn. 105; K. Schmidt S. 24 f. 76 Kisch S. 162 ff., spricht von konstitutiven Urteilen mit prozessrechtlichem Gegenstande. Vgl. Pfeifer S. 24, zum Überblick über die prozessualen Gestaltungsklagen S. 33 ff. 77 BVerfG NJW 2000, 1936, 1938; BGHZ 118, 229, 236 = NJW 1992, 2160, 2162; BGHZ 22, 54, 56 = NJW 1957, 23; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 95; a.A. A. Blomeyer Vollstreckungsverfahren (1975) § 33 I 2: Leistungsklage auf Unterlassung bzw. Beseitigung; dazu Kainz Funktion und Dogmatik der Einordnung der Vollstreckungsabwehrklage (1984) 26 ff. 78 Musielak/Voit/Lackmann § 768 Rdn. 1. 79 BGH MDR 1972, 684; Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht (1981) 26. 80 BGH JZ 1986, 686; Stein/Jonas/Münzberg § 805 Rdn. 15; Zöller/Herget § 805 Rdn. 7; Geißler NJW 1985, 1865, 1872; vgl. auch Wieczorek/Schütze/Lüke4 § 805 Rdn. 2. 81 BGH NJW 2001, 2477, 2478; a.A. Lüke JuS 1969, 301, 303, der die Klage als Feststellungsklage qualifiziert. 82 BGH NJW 2001, 2259, 2260 (soweit sie die Leistungspflicht neu festsetzt, ist sie auch Leistungsklage). 83 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 105 f., bezeichnet die Vollstreckungsgegenklage als das negative Spiegelbild der Leistungsklage und die Abänderungsklage als gesetzlich geregelten Fall der Vollstreckungsgegenklage mit der Folge, dass er die Leistungsklage als prozessuale Gestaltungsklage einordnet. Auch die Haftungsklage, die seiner Ansicht nach kein Unterfall der Leistungsklage ist, rechnet er zu den prozessualen Gestaltungsklagen und bezeichnet sie als das positive Gegenstück zur Drittwiderspruchsklage. Die Vollstreckungsgegenklage ist jedoch als Gegenstück zur Vollstreckungsklage zu betrachten, so zu Recht Pfeifer S. 79 f. 84 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 110 ff., spricht von „Rechtsmitteln in Klageform“. 85 Vgl. Henke JA 1987, 589, 592. 86 So auch KG FamRZ 1989, 675 m.w.N.; a.A. BGB-RGRK/Kregel12 § 2342 Rdn. 2. Die Erbunwürdigkeitsklage bezeichnet Becker ZZP 97 (1984) 314, 326 f. als Sonderform der Gestaltungsklagen. 87 Baur FamRZ 1962, 508, 509 noch zum alten Recht. 11

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Zu den gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen88 zählen die Klagen auf Auflösung einer OHG oder KG gemäß §§ 133, 161 Abs. 2 HGB89 oder einer GmbH gemäß § 61 GmbHG,90 auf Ausschluss eines Gesellschafters gemäß § 140 HGB,91 auf Entziehung der Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis gemäß §§ 117, 127 HGB,92 auf Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses einer AG gemäß §§ 243, 246 AktG93 oder eines Generalversammlungsbeschlusses einer Genossenschaft (§ 51 GenG)94 bzw. eines Gesellschafterbeschlusses in der GmbH95 und auf Nichtigerklärung einer Aktiengesellschaft gemäß § 275 AktG96 bzw. einer Genossenschaft gemäß § 94 GenG. Bei der Nichtigkeitsklage gemäß § 249 AktG handelt es sich dagegen um eine Feststellungsklage.97 20 Außerdem sind die Klagen zu nennen, die auf die richterliche Bestimmung oder Herabsetzung des Leistungsinhalts gerichtet sind, wie z.B. die Fälle der §§ 315 Abs. 3 Satz 2,98 319 Abs. 1 Satz 2, 343, 655, 660 Abs. 1 Satz 2, 2048 Satz 3, 2156 Satz 2, 2192 BGB, §§ 75c Abs. 1 Satz 2, 584 Abs. 2 HGB, §§ 84, 189 VVG. Ferner sind die Klagen gemäß § 574a Abs. 2 BGB99 und gemäß § 371 Abs. 3 HGB100 Gestaltungsklagen. 21 Bei den Klagen auf richterliche Bestimmung wird die Gestaltungsklage i.d.R. mit einer Leistungsklage verbunden. Das Urteil auf die geschuldete Leistung könnte jedoch erst nach Rechtskraft des Gestaltungsurteils ergehen, denn erst dann tritt die Gestaltungswirkung ein. Es besteht für den Gläubiger aber auch die Möglichkeit, unmittelbar auf Zahlung des nach seiner Meinung vom Schuldner zu leistenden Betrags zu klagen,101 wenn der Leistungsklageantrag nach Auslegung die Geltendmachung des Gestaltungsklagerechts beinhaltet. Die richterliche Leistungsbestimmung liegt dann in der Verurteilung zu der bestimmten oder herabgesetzten Leistung,102 so dass von einem „verdeckten Gestaltungsurteil“103 gesprochen werden kann. Dieses Leistungsurteil kann für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, obwohl die Rechtsgestaltung erst mit der Rechtskraft vorliegt.104 22 Nicht zu den Gestaltungsklagen zählen die Klagen, bei denen das Gericht wie beim Schmerzensgeld ein Ermessen bezüglich der Höhe des Anspruchs hat. Hier entsteht der Anspruch nicht 19

88 Siehe dazu K. Schmidt S. 50 ff.; A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 290 ff. 89 RGZ 123, 151, 153; RGZ 71, 254, 256; Hopt/Roth HGB41 § 133 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB4 § 133 Rdn. 40. 90 Zu den Besonderheiten dieser Klage vgl. Becker AcP 97 (1984) 314, 327 ff. 91 RG JW 1913, 548; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB4 § 140 Rdn. 24; vgl. dazu auch Kiethe NZG 2004, 114 ff. 92 Hopt/Roth HGB41 § 117 Rdn. 7. 93 Dazu BGH NJW-RR 1992, 1388, 1389 (Durchsetzung eines privaten Gestaltungsrechts). 94 BGH NJW 1997, 318, 319. 95 Seit RGZ 85, 311, 312 ff. zugelassen; BGHZ 104, 66, 68 f. = NJW 1988, 1844 f. 96 A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 291, 303 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 94; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 92 Rdn. 9; a.A. Kisch S. 39 ff. (Feststellungsklage). 97 A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 291; a.A. K. Schmidt GesR4 § 15 II 2 m.w.N. und § 28 IV 5 c (Gestaltungsklage, §§ 246 und 249 AktG sind ihrer Klageart nach nicht zu unterscheiden). 98 BGHZ 41, 271, 280 = NJW 1964, 1617, 1620 (Gestaltungsklage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht). 99 Vgl. BVerfG 9.10.2014 – 1 BvR 2335/14, NZM 2015, 161, 162 Rdn. 14; LG Braunschweig WuM 1998, 220; LG Lübeck WuM 1996, 705; Staudinger/Rolfs BGB (2021) § 574a Rdn. 11; Blank/Börstinghaus/Blank/Börstinghaus Miete6 § 574a BGB Rdn. 25; Grüneberg/Weidenkaff81 § 574a Rdn. 8. 100 OLG Hamburg MDR 1958, 343; Hopt/Leyens HGB41 § 371 Rdn. 4; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 80; Blomeyer ZPR § 36 III 3. 101 BGH NJW 2000, 2986, 2987; BGH NJW 1996, 1054, 1056; BGH NJW 1983, 1777, 1778; OLG Düsseldorf BKR 2004, 79, 85; KG NVwZ 2004, 683, 684, alle zu § 315 Abs. 3 BGB. 102 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 92 Rdn. 12, der § 254 analog anwenden will, was allerdings abzulehnen ist (vgl. § 254 Rdn. 28 f., wo in einem vergleichbaren Fall die analoge Anwendung verneint wird). 103 Larenz Schuldrecht I14 § 6 II a (S. 81 Fn. 10); Stein/Jonas/Roth Rdn. 106; vgl. Staudinger/Rieble BGB (2020) § 315 Rdn. 592 (verdeckte Gestaltungsklage). 104 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 92 Rdn. 12. Assmann

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erst durch Urteilsspruch – nur dann wäre es eine Gestaltungsklage105 –, sondern es wird allein die Ungewissheit über die Höhe des Anspruchs beseitigt. Es handelt sich deshalb um eine Leistungsklage.

c) Wirkungen der Gestaltungsklage. Die Gestaltungswirkung, d.h. die materielle Änderung 23 der Rechtslage, tritt automatisch mit der formellen Rechtskraft des Gestaltungsurteils ein. Eine einredeweise Berufung auf das Gestaltungsklagerecht ist vor diesem Zeitpunkt nicht möglich, da das Wesen des Gestaltungsurteils gerade darin liegt, dass die Rechtsgestaltung nicht ohne den gerichtlichen Ausspruch eintreten kann.106 Die Rechtsgestaltung wirkt für und gegen alle. Inwieweit und auf welche Art und Weise Drittbetroffenen rechtliches Gehör zu gewähren ist, ist umstritten.107 Das Gestaltungsurteil erwächst auch in materielle Rechtskraft, allerdings nur zwischen den 24 Parteien.108 Zwar bedürfte es ihrer für die Bindung der Gerichte und der Parteien an die Gestaltungswirkungen nicht. Die materielle Rechtskraft von Gestaltungsurteilen ist zum Schutz des Prozesssiegers aber deshalb von Nöten, damit der Unterlegene nicht eine Schadensersatz- und Bereicherungsklage gegen diesen auf die Unrechtmäßigkeit der rechtskräftigen Gestaltung stützen kann.109 III. Klagen im Allgemeininteresse 1. Verbandsklage In gesetzlich vorgesehenen Fällen110 steht Verbänden ein Klagerecht zu: § 8 Abs. 3 UWG, §§ 1 ff. 25 UKlaG, § 33 Abs. 4 GWB und § 55 Abs. 2 MarkenG. Insbesondere durch das UKlaG111 sollen Allgemeine Geschäftsbedingungen überprüft (§ 1 UKlaG i.V.m. §§ 306 ff. BGB) und Verstöße gegen die Verbraucherschutzgesetze verhindert werden. Der Verbandsklage112 kann jede Klageart zugrunde liegen, das Gesetz hat sie aber zumeist als eine Leistungsklage (Unterlassungs-, Widerrufsbzw. Beseitigungsklage) vorgesehen, wobei der Verband einen eigenen materiellen Anspruch durchsetzt.113 Der BGH hält trotz der Neuformulierung des Gesetzes in § 8 Abs. 3 UWG („… die

105 Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 92 Rdn. 4; Henke JA 1987, 589, 596; a.A. OLG Hamm MDR 1948, 281, 282 mit abl. Anm. Eick.

106 Vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 117, 120; a.A. RGZ 112, 280, 283 (exceptio doli – dolo facit, qui petit, quod redditurus est).

107 BVerfGE 60, 7, 13 = NJW 1982, 1635 (Auflösungsklage eines Gesellschafters gegen die GmbH gemäß § 61 GmbHG); BGH NJW 1998, 146 (Ausschluss aus einer OHG gemäß § 140 HGB); BGH NJW 1958, 418, 419 (Auflösung einer OHG gemäß § 133 HGB); in Ehe- und Kindschaftssachen vgl. BVerfGE 89, 381, 390 f. = NJW 1994, 1053, 1055; BVerfGE 75, 201, 215 = NJW 1988, 125; BGH NJW 2003, 585 (zu § 640e Abs. 1 a.F.). Vgl. zur Drittwirkung der Gestaltungsklage auch Schack NJW 1988, 865, 866 für die Erbunwürdigkeitsklage gemäß § 2342 BGB; weitergehend Calavros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter (1978) 154 ff.; a.A. für § 2342 BGB Brox FamRZ 1963, 392, 397 f. (eingeschränkte – relative – Gestaltungswirkung). 108 Dies ist früher geleugnet worden, vgl. Lent ZZP 61 (1939) 279, 302 ff., ist aber seit dem Aufsatz von Dölle ZZP 62 (1941) 281, 284 allgemein anerkannt; vgl. BAG NJW 1994, 473, 475. 109 Vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 406 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 92 Rdn. 16; Stein/Jonas/Roth Rdn. 107. 110 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 47 Rdn. 2; a.A. M. Wolf Die Klagebefugnis der Verbände (1971) 34, der eine allgemeine Klagebefugnis der Verbände annimmt, wenn ein „Gruppeninteresse“ verletzt wurde. 111 Vgl. dazu Baetge ZZP 112 (1999) 329 ff.; Schaumburg DB 2002, 723 ff. 112 Zum Zweck der Verbandsklage vgl. Marotzke Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage zur Verbandsklage (1992) 13. 113 BGH NJW-RR 1990, 886, 887 m.w.N. auch zu den Gegenansichten; Becker-Eberhard FS Leipold (2009) 3, 12 ff. 13

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Ansprüche stehen zu …“) bzw. § 3 Abs. 1 Satz 1 UKlaG114 und trotz der Gesetzesbegründung zu § 13 Abs. 2 AGBG in der Fassung vom 29. Juni 2000115 an seiner früheren Rechtsprechung116 fest und spricht der Verbandsklagebefugnis eine Doppelnatur117 zu, so dass diese sowohl die Prozessführungsbefugnis als auch die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) betrifft. 26 Mit der am 25.11.2020 verabschiedeten Verbandsklagen-Richtlinie (EU) 2020/1828118 soll mit Umsetzungsfrist bis zum 25.12.2022 (Art. 24 Abs. 1 RL (EU) 2020/1828) in allen Mitgliedsstaaten insgesamt ein wirksames und effizientes Verbandsklageverfahren auf Unterlassung und Abhilfe auf nationaler sowie auf Unionsebene etabliert werden,119 ohne hierdurch nationale Verbandsklageverfahren zum Schutz von Kollektivinteressen oder individuellen Verbraucherinteressen zu ersetzen.120 Gemäß Art. 9 Abs. 6 RL (EU) 2020/1828 haben die Mitgliedstaaten hierbei sicherzustellen, dass Verbraucher auf Grund einer Abhilfeentscheidung (vgl. Art. 3 Abs. 10 RL (EU) 2020/1828) Anspruch darauf haben, dass ihnen die in der Abhilfeentscheidung vorgesehene Abhilfe zugutekommt, ohne eine gesonderte Klage erheben zu müssen. Diesen Anforderungen genügt die Musterfeststellungsklage (Rdn. 29), die lediglich auf Feststellung einzelner tatsächlicher und rechtlicher Anspruchsvoraussetzungen gerichtet ist und eine gesonderte Klage der Verbraucher zur Anspruchsdurchsetzung erfordert, nicht. Mit der Verbandsklage auf Abhilfeentscheidung wird damit neben den Unterlassungsklagen eine neue Rechtsschutzmöglichkeit geschaffen.121 Die Zukunft des kollektiven Rechtsschutzes in Deutschland hängt insoweit von der konkreten Richtlinienumsetzung ab.122 Denkbar sind eine „große Lösung“ im Wege der Neuordnung des Systems des kollektiven Rechtsschutzes123 oder die Ergänzung bzw. Umgestaltung der in Deutschland bereits bestehenden Möglichkeiten des kollektiven Rechtsschutzes.124

114 Der Wortlaut („… die Ansprüche stehen zu …“) bestand bereits in § 13 Abs. 2 AGBG in der Fassung vom 29.6.2000. 115 BT-Drucks. 14/2658 S. 52: „… Die Änderung des § 13 [AGBG] soll dazu genutzt werden, auch die Streitfrage zu klären, ob § 13 Abs. 2 eine Regelung über die Aktivlegitimation oder eine Regelung über die Prozessführungsbefugnis enthält. Die Frage soll im zuerst genannten Sinne entschieden […] werden …“; offen dagegen in der Begründung zum UWG zu § 8 Abs. 3, BT-Drucks. 15/1487 S. 22 f. 116 BGH GRUR 2004, 435; BGHZ 133, 316, 319 = NJW 1997, 1702, 1703 (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). 117 BGH 13.9.2018 – I ZR 26/17, NVwZ-RR 2019, 36, 37 Rdn. 12; BGH 7.5.2015 – I ZR 158/14, GRUR 2015, 1240 Rdn. 13; BGH GRUR 2005, 689, 690 (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) m.w.N.; Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher UWG3 § 8 Rdn. 245; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann UWG5 § 8 Rdn. 326 ff.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm UWG40 § 8 Rdn. 3.8, 3.9 ff.; zu § 3 UKlaG: Emmerich/Lange Unlauterer Wettbewerb11 § 22 Rdn. 14; vgl. auch BeckerEberhard FS Leipold (2009) 3, 10 ff.; a.A. MünchKomm/Micklitz/Rott § 3 UKlaG Rdn. 26; Brönneke/Stadler Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozessrecht (2001) 9 f.; Micklitz/Stadler Unrechtsgewinnabschöpfung (2003) 102 f.; Greger NJW 2000, 2457, 2458 und 2462; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 47 Rdn. 11; andere vertreten eine rein prozessuale Lösung über die Prozessführungsbefugnis, vgl. Marotzke Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage zur Verbandsklage (1992) 82 f.; Habscheid GRUR 1952, 221, 222; Hess AG 2003, 113, 120; Eike Schmidt NJW 1989, 1192, 1194, spricht von einer „Aufgreifzuständigkeit“. 118 Richtlinie (EU) 2020/1828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2020 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/22/EG, L 409/2020. Vgl. hierzu Augenhofer NJW 2021, 113 ff.; Hakenberg NJOZ 2021, 673 ff.; Röthemeyer VuR 2021, 43 ff. 119 Erwägungsgrund 7 RL 2020/1828. 120 Erwägungsgrund 11 RL 2020/1828. 121 Hakenberg NJOZ 2021, 673, 677; Augenhofer NJW 2021, 113, 116 Rdn. 21 bezeichnet diese als Leistungsklage. 122 Vgl. dazu Gsell/Meller-Hannich Die Umsetzung der neuen EU-Verbandsklagenrichtlinie https://www.vzbv.de/ sites/default/files/downloads/2021/02/03/21-02-04_vzbv_verbandsklagen-rl_gutachten_gsell_meller-hannich.pdf. 123 Hierfür Hakenberg NJOZ 2021, 673, 679. 124 Vgl. Musielak/Voit/Stadler Vor § 606 ff. Rdn. 2. Assmann

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2. Gruppenklage Eine Gruppenklage, durch die bei Massenschäden mehrere Betroffene eine Klage einreichen und 27 als Gruppe Prozesspartei sind, ist derzeit nicht möglich.125 Insoweit ist bei der Bündelung von Verfahren auf die bestehenden prozessualen Rechtsinstitute in §§ 59 ff., 147 zurückzugreifen.126

3. Musterverfahren Auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts ist erstmals ein Musterverfahren gesetzlich verankert 28 worden. Mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz,127 das am 1.11.2005 in Kraft trat128 und mit Wirkung vom 1.11.2012 neu gefasst wurde,129 wurde ein Musterverfahren für geschädigte Kapitalanleger wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen eingeführt, wenn sich Tatsachen- und Rechtsfragen in mindestens zehn individuellen Schadensersatzprozessen gleichlautend stellen. Mit Wirkung vom 1.11.2018 ist eine Musterfeststellungsklage durch Gesetz vom 12.7.2018130 29 als Buch 6 (§§ 606 ff.) in die ZPO eingefügt worden. Diese ermöglicht es qualifizierten Einrichtungen, die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens von tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen oder Rechtsverhältnissen zwischen Verbrauchern und Unternehmern zu begehren (§ 606 Abs. 1 Satz 1). Diese ist jedoch nur gemäß § 606 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 zulässig, wenn glaubhaft gemacht wird, dass von den Feststellungszielen die Ansprüche oder Rechtsverhältnisses von mindestens zehn Verbrauchern abhängen und zwei Monate nach öffentlicher Bekanntmachung der Musterfeststellungsklage mindestens 50 Verbraucher ihre Ansprüche oder Rechtsverhältnisse zur Eintragung in das Klageregister wirksam angemeldet haben. Die Musterfeststellungklage dient der erleichterten Anspruchsdurchsetzung, die in einer zweiten Stufe individualrechtlich erfolgt.131 Individualvertraglich kann dagegen regelmäßig ein Musterverfahren verabredet werden.132 30

IV. Besondere Klageformen Von den Klagearten zu unterscheiden sind besondere Klageformen. Während sich die Klagearten 31 nach dem Rechtsschutzziel und damit dem materiellrechtlichen Interesse bestimmen, beschreiben die Klageformen ein rein im Prozessrecht wurzelndes Interesse. Insoweit kann eine Klageart 125 Haß S. 321; vgl. auch Hess AG 2003, 113 ff. 126 Hess AG 2003, 113, 121 f., der auch noch auf die Möglichkeit einer Anleger-GbR als Prozesspartei hinweist; vgl. auch Dux-Wenzel/Quaß DB 2021, 717, 723 f. zu gebündelten Klagen statt Sammelklagen (Möglichkeiten des kollektiven Rechtsschutzes nach deutschem Recht). 127 Gesetz vom 16.8.2005, BGBl I 2005 S. 2437; Regierungsentwurf KapMuG mit Stellungnahme des Bundesrats und Gegenäußerung der Bundesregierung v. 14.3.2005, BT-Drucks. 15/5091; dazu Assmann FG Vollkommer (2006) 119 ff.; Hein RIW 2004, 602; Duve/Pfitzner BB 2005, 673 ff.; Möllers/Weichert NJW 2005, 2737; Plaßmeier NZG 2005, 609; Reuschle WM 2004, 966, 972 ff.; Schneider BB 2005, 2249; Sessler WM 2004, 2344; Zypries ZRP 2004, 177 ff.; zu den Vorteilen eines Musterverfahrens bei Massenklagen Hess ZIP 2005, 1713; Koch BRAK-Mitt. 2005, 159; krit. Weigel BRAK-Mitt. 2005, 164. 128 Ursprünglich auf 5 Jahre und anschließend bis zum 31.10.2012 befristet (BT-Drucks. 17/2095 S. 9). Es ist in dieser Form am 31.10.2012 außer Kraft getreten. 129 Gesetz zur Reform des Kapitalanleger- Musterverfahrensgesetzes und zur Änderung anderer Vorschriften vom 19.10.2012 (BGBl I S. 2182), nunmehr befristet bis 31.12.2023 (§ 28 KapMuG, geändert durch das Gesetz zur Änderung des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes v. 16.10.2020, BGBl I S. 2186). 130 BGBl. I S. 1151. 131 Musielak/Voit/Stadler Vor § 606 ff. Rdn. 3 (zweistufige „kollektive“ Anspruchsdurchsetzung). 132 Kempf ZZP 73 (1960) 342 ff.; Lindacher JA 1984, 404 ff.; vgl. zu den inhaltlichen Schranken Jacoby S. 211 ff. 15

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

prozessual in einer bestimmten Klageform durchgesetzt werden. Klageformen sind die Widerklage133 (vgl. § 33 Rdn. 1 ff.), Stufenklage (vgl. § 254 Rdn. 1 ff.), Klagen auf künftige Leistung (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 1 ff.), Nichtigkeitsklagen (vgl. § 578) sowie Klagen im Urkunden- und Wechselprozess (vgl. §§ 592 ff.).

V. Die Prozessvoraussetzungen 32 Prozessvoraussetzungen sind diejenigen Erfordernisse, die vorliegen müssen, damit eine Klage zulässig ist. Sie können unterschieden werden in solche, die vorliegen müssen, und solche, die nicht vorliegen dürfen, wenn das Verfahren zulässig sein soll. Diejenigen, die von Amts wegen zu beachten sind, heißen Prozessvoraussetzungen, diejenigen, die nur auf Rüge des Beklagten zu berücksichtigen sind, nennt man Prozesshindernisse.

1. Begriff der Prozessvoraussetzung 33 Der Begriff der Prozessvoraussetzungen134 wird als irreführend kritisiert,135 weil das Prozessrechtsverhältnis schon durch die Klageerhebung als solche entsteht und das Fehlen der Prozessvoraussetzungen darauf gerade keinen Einfluss hat. Da die Prozessvoraussetzungen Erfordernisse für ein Sachurteil sind, d.h. wenn sie nicht vorliegen, darf eine positive oder negative Sachentscheidung nicht ergehen, werden sie auch als Sachurteilsvoraussetzungen136 und Sachentscheidungsvoraussetzungen137 bezeichnet. Aber auch diese Begriffe sind ungenau. Steht fest, dass eine Prozessvoraussetzung fehlt, soll bereits nicht zur Sache verhandelt und auch keine Beweisaufnahme durchgeführt werden.138 Die Rechtsmittelvoraussetzungen (Vor § 511 Rdn. 19 ff.) sind keine Prozessvoraussetzungen, 34 sondern eigenständig zu behandelnde Prozessfortsetzungsvoraussetzungen139 (Form, Frist, Statthaftigkeit), die sich nicht auf den Prozess bis dahin beziehen, sondern auf dessen Fortsetzung in höherer Instanz. Deren Fehlen lässt das erstinstanzliche Sachurteil unberührt. Ebenfalls von den Prozessvoraussetzungen zu trennen sind die allgemeinen (vgl. Rdn. 142) 35 und besonderen Prozesshandlungsvoraussetzungen (für einzelne Prozesshandlungen wie z.B. die Streitverkündung gemäß § 72 oder die Nebenintervention gemäß § 66), die nicht den Prozess als solchen, sondern die Zulässigkeit einzelner Prozesshandlungen betreffen. Die Sachlegitimation und die Schlüssigkeit sind keine Prozessvoraussetzungen, sondern 36 gehören zur Begründetheit einer Klage. Die Sachlegitimation bezeichnet den Umstand, dass der geltend gemachte Anspruch nach materiellem Recht gerade von dem Kläger bzw. gerade gegen den Beklagten geltend gemacht werden kann,140 und findet ihre Beachtung allein in der Begründetheit. Von Schlüssigkeit eines Sachvortrags spricht man, wenn die vorgetragenen Tatsachen

133 A.A. wohl Zöller/Schultzky § 33 Rdn. 9, 10 (besondere Klageart). 134 Dieser Begriff stammt von Bülow Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen (1868); andere Bezeichnungen: Sachentscheidungsvoraussetzungen, Klageerfolgsvoraussetzungen, Urteilserlassvoraussetzungen, Prozessbedingungen, Zulässigkeitsvoraussetzungen. 135 Süß FG Heilborn (1931) 125, 126; Lüke ZPR I § 13 Rdn. 1; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 253 (unzutreffend). 136 Vgl. z.B. BGH NJW 1991, 2707, 2708; OLG Frankfurt NZG 1999, 990, 991; Schlosser ZPR I Rdn. 280. 137 Vgl. z.B. BAG AP Nr. 6 zu § 50 ZPO; Schilken/Brinkmann ZPR § 6 Rdn. 1 f. 138 Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 4; vgl. auch J. Blomeyer ZZP 81 (1968) 20, 30 f. 139 BAGE 97, 65, 67 = AP Nr. 5 zu § 611 BGB Arbeitnehmerdarlehen. 140 BGH 11.7.2018 – IV ZR 243/17, NJW 2018, 3389, 3392 Rdn. 30; BAG 10.11.2021 – 10 AZR 696/19, NZA 2022, 345, 348 Rdn. 31 (zur Passivlegitimation). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen.141 Die Prozessvoraussetzungen kann man in vier Gruppen einteilen, in solche, die das Gericht, 37 die Parteien, den Streitgegenstand (allgemeine Prozessvoraussetzungen, vgl. Rdn. 38 ff.) und besondere Verfahren (besondere Prozessvoraussetzungen, vgl. Rdn. 108 ff.) betreffen.

2. Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen a) Prozessvoraussetzungen, die das Gericht betreffen aa) Die deutsche Gerichtsbarkeit. Gerichtsbarkeit bedeutet Gerichtshoheit, d.h. die aus der 38 Souveränität fließende Befugnis des Staates – ausgeübt durch seine Gerichte – Recht zu sprechen.142 Der deutschen Gerichtsbarkeit sind kraft Gebietshoheit alle Personen, Inländer wie Ausländer, unterworfen, die sich innerhalb der Grenzen der Bundesrepublik Deutschland befinden. Ausnahmen gelten für Gerichtsbefreite gemäß §§ 18–20 GVG (Mitglieder diplomatischer Missionen gemäß § 18 GVG, Konsuln gemäß § 19 GVG, Staatsgäste gemäß § 20 Abs. 1 GVG sowie sonstige Personen gemäß § 20 Abs. 2 GVG,143 ausländische Staaten,144 soweit sie hoheitlich tätig145 sind). Problematisch ist, ob ausländischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts (Körperschaften) oder privatrechtlichen juristischen Personen in staatlicher Trägerschaft Immunität zu gewähren ist. Überwiegend wird dies unabhängig von der Art ihrer Tätigkeit verneint.146 Teilweise147 wird nach der Art der Tätigkeit differenziert. Wird die juristische Person hoheitlich tätig, leitet sie die Immunität von ihrem Trägerstaat ab. Handelt sie jedoch nicht hoheitlich, genießt sie nach dem allgemeinen restriktiven Ansatz keine Immunität. Die Gerichtsbarkeit ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende148 39 allgemeine Prozessvoraussetzung;149 fehlt sie gegenüber einem Beklagten, so ist die Klage 141 BGH 4.11.2020 – VII ZR 261/18, NJW-RR 2021, 147, 148 Rdn. 14; BGH 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380, 382 Rdn. 23 m.w.N.; BGH 29.2.2012 – VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647, 1648 Rdn. 16 m.w.N.; BGH 2.4.2009 – V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236; BGH 4.7.2000 – VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287; BGH 12.7.1984 – VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889. 142 BGH GRUR 1958, 189, 196; vgl. Geimer IZPR Rdn. 371. 143 „Nach allgemeinen Regeln des Völkerrechts, Art. 25 GG“: ausländische Staaten und deren Repräsentanten, wobei für die Vertragsstaaten das speziellere Europäische Übereinkommen vom 16. Mai 1972 über die Staatenimmunität (BGBl II 1990 S. 34) gilt; „auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen und sonstiger Rechtsvorschriften“: UNO, EU, NATO und die Vertreter der Mitgliedsstaaten bei den jeweiligen Organen. 144 Vgl. BVerfG 17.3.2014 – 2 BvR 736/13, NJW 2014, 1723 Rdn. 19; BGH 19.12.2017 – XI ZR 796/16, NJW 2018, 854 f. Rdn. 15 ff.; BGH 10.4.2013 – 5 AZR 78/12, NJW 2013, 2461, 2462 Rdn. 14; Gabius Staatenimmunität im Konflikt mit dem Rechtsschutzanspruch des Einzelnen aus Art. 6 I EMRK (2019), 62. 145 BVerfG 6.5.2020 – 2 BvR 331/18, NJW 2020, 3647, 3648 Rdn. 22 (bejaht für Umschuldung griechischer Staatsanleihen); BGH 19.12.2017 – XI ZR 796/16, NJW 2018, 854 f. Rdn. 16 ff.; BGH 25.10.2016 – VI ZR 678/15, NJW 2017, 827 Rdn. 10; BVerfG 17.3.2014 – 2 BvR 736/13, NJW 2014, 1723 Rdn. 20 f.; BGH 30.1.2013 – III ZB 40/12, NJW 2013, 3184, 3185 Rdn. 11 m.w.N.; BGH 10.4.2013 – 5 AZR 78/12, NJW 2013, 2461, 2462 Rdn. 15 ff. (verneint für Lehrer an griechischer Schule in Deutschland); restriktiver Ansatz seit BVerfGE 15, 25 = NJW 1963, 435 – „Jugoslawische Militärmission“; BVerfGE 16, 27 = NJW 1963, 1732 – „Iranische Botschaft“. 146 BGHZ 18, 1, 9 = NJW 1955, 1435, 1436; RGZ 157, 389, 395; RGZ 110, 315, 317; Schütze BB 1979, 348, 350; Zöller/ Lückemann § 20 GVG Rdn. 4. 147 OLG Frankfurt WM 1982, 754, 755; vgl. v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2987 mit Hinweis auf den offenen Wortlaut des BVerfGE 64, 1, 23 = NJW 1983, 2766, 2767. 148 BGH 25.10.2016 – VI ZR 678/15, NJW 2017, 827 Rdn. 7; BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165; BGH NJW-RR 2003, 1218, 1219; BGHZ 18, 1, 5 = NJW 1955, 1435; noch weiter Geimer LMK 2003, 174, 175; Geimer IZPR Rdn. 843c: hier Untersuchungsgrundsatz. 149 BGH 19.12.2017 – XI ZR 796/16, NJW 2018, 854 Rdn. 15; BGHZ 8, 378, 379 = NJW 1953, 545; RGZ 157, 389, 394; a.A. Anders/Gehle/Anders Vor § 253 Rdn. 24: keine Prozessvoraussetzung. 17

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unzulässig. Als Kläger kann ein Gerichtsbefreiter vor deutschen Gerichten auftreten,150 denn in der Klage kann ein Verzicht auf die Immunität gesehen werden.151 Selbst wenn das Gericht bereits bei Eingang der Klage Kenntnis davon hat, dass der Beklagte der deutschen Gerichtsbarkeit offenkundig nicht untersteht, sollte es i.d.R. die Zustellung der Klage und die Terminsanberaumung veranlassen (siehe § 271 Rdn. 30).152 Zwar ist die Zustellung der Klageschrift mit der Ladung zum frühen ersten Termin (§§ 271 Abs. 1, 274 Abs. 2, 275) bzw. die Zustellung der Klageschrift mit der Aufforderung zur Verteidigungsanzeige ohne Terminsbestimmung (§§ 271 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1) bereits Ausübung der Gerichtsbarkeit.153 Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass sich die gerichtsbefreite Partei freiwillig der deutschen Gerichtsbarkeit unterwirft. Sie kann, obwohl die Gerichtsbarkeit eine Prozessvoraussetzung ist, auf die Gerichtsbefreiung verzichten,154 da durch sie nicht ein öffentliches Interesse, sondern ein disponibles, individuelles Interesse geschützt wird. Ob der Gerichtsbefreite auf seine Immunität verzichtet, steht in seinem Ermessen, dessen Wahrscheinlichkeit sich nicht abschätzen lässt.155 Dem Einwand, der Immunitätsträger würde gezwungen, seine Immunität vor dem Gericht des Staates, dessen Gerichtsbarkeit er nicht unterliegt, ausdrücklich geltend zu machen,156 kann entgegengehalten werden, dass sich bereits mit der Weigerung des Immunitätsträgers, am Verfahren teilzunehmen, die fehlende Gerichtsbarkeit ergibt.157 Steht nicht eindeutig fest, dass der Beklagte Immunität genießt, muss in jedem Fall über 40 die Immunität verhandelt werden.158 Ein Verweisungsbeschluss in einen anderen Rechtsweg gemäß § 17a GVG darf erst nach Feststellung der deutschen Gerichtsbarkeit ergehen.159 Wenn sich in der mündlichen Verhandlung die Immunität herausstellt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.160 Bejaht das Gericht dagegen ausdrücklich, aber irrig die Gerichtsbarkeit, ist das Urteil wirksam und anfechtbar.161 Hat das Gericht die Immunität übersehen und ergeht ein 150 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 17, vgl. auch BGH 30.3.2011 – XII ZB 300/10, NJW-RR 2011, 721, 722 zu § 31 WÜD. 151 BAGE 46, 107 = AP ZA-Nato-Truppenstatut Art. 72 Nr. 1 (Gründe zu II 1). 152 Geimer IZPR Rdn. 479 f., 486; Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 19; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 20; Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1982, 316; OLG München NJW 1975, 2144, 2145 m.w.N.; OLG Hamburg MDR 1953, 109; LG Kiel NJW 1953, 1718 f.; Dahlhoff BB 1997, 321; noch anders Reiner S. 51 (Feststellung durch Beschluss, dass Verfahren nicht anhängig ist). 153 OLG München NJW 1975, 2144, 2145; OLG Hamburg MDR 1953, 109 (zum alten Recht: noch auf die Terminsbestimmung abstellend); vgl. auch Mann NJW 1990, 618. 154 Vgl. BGH 30.1.2013 – III ZB 40/12, NJW 2013, 3184, 3186 Rdn. 19 (regelmäßig ausdrückliche Erklärung erforderlich; konkludenter Immunitätsverzicht nur bei Äußerung eines eindeutigen Unterwerfungswillens); BGH 9.7.2009 – III ZR 46/ 08, NJW 2009, 3164, 3167 Rdn. 38 (im Zweifel nur selten Verzicht auf Immunität durch internationale Organisationen); BAG 14.12.2017 – 2 AZR 216/17, NZA 2018, 739, 742 f. Rdn. 38; OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264; LG Hamburg NJW 1986, 3034, 3035; Geimer IZPR Rdn. 486 (mit Hinweis auf den Justizgewährungsanspruch des Klägers); v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2983. 155 Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG München NJW 1975, 2144, 2145 („große“ Wahrscheinlichkeit). 156 So LG Kiel NJW 1953, 1718, 1719. 157 Hess Staatenimmunität bei Distanzdelikten (1992) 390; Geimer IZPR Rdn. 487: Der Immunitätsanspruch des fremden Staates wird nicht tangiert. Demgegenüber kann das Einlassen auf eine Klage nicht bereits als Verzicht auf die Immunität gewertet werden. Dies gilt selbst dann, wenn zuvor ein die Immunität einer Partei verneinendes Zwischenurteil ergangen und unangefochten geblieben ist, BGH 30.1.2013 – III ZB 40/12, NJW 2013, 3184, 3186 Rdn. 18 f. 158 OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264 mit zust. Anm. Wieczorek; LG Hamburg NJW 1986, 3034, 3035; Dahlhoff BB 1997, 321. 159 VGH Kassel 17.2.2010 – 7 E 2900/09, NJW 2010, 2680. 160 LG Hamburg NJW 1986, 303; Jauernig/Hess ZPR § 5 Rdn. 5 und § 38 Rdn. 19. 161 Stein/Jonas/Jacobs vor § 578 Rdn. 10; MünchKomm/Braun/Heiß § 578 Rdn. 15; Geimer IZPR Rdn. 529; Hausmann FS Geimer (2002) 289, 290 Fn. 8; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 162; Leipold ZZP 81 (1968) 69, 76; a.A. BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165 Rdn. 17 ff. (keine Bindungswirkung eines zu Unrecht die Immunität verneinenden Zwischenurteils), Rdn. 20 m.w.N. (Nichtigkeit der Entscheidung); vgl. BGH 30.1.2013 – III ZB 40/12, NJW 2013, 3184, 3186 Rdn. 18; gegen eine Differenzierung Schlosser ZZP 79 (1966) 164, 179. Assmann

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Sachurteil, so ist dieses gegenüber dem Gerichtsbefreiten wirkungslos,162 unabhängig davon, ob es sich um ein ihn belastendes oder begünstigendes, abweisendes Sachurteil163 handelt.

bb) Die Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 13 GVG). Der zulässige Rechtsweg ist eine Prozess- 41 voraussetzung, die allein in der ersten Instanz geprüft wird. Gemäß § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten164 unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Zuweisungen an andere Rechtszweige. Ist das angerufene Gericht erster Instanz der Ansicht, dass der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist, weist es die Klage nicht ab, sondern verweist sie von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs, § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG. cc) Die internationale Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit bestimmt, ob 42 Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsberührung von deutschen oder von ausländischen Gerichten entschieden werden sollen.165 Sie ist von der deutschen Gerichtsbarkeit, die keinen Einfluss auf die internationale Zuständigkeit hat, zu unterscheiden.166 Die internationale Zuständigkeit setzt vielmehr die Gerichtsbarkeit voraus.167 Ob die internationale Zuständigkeit für das jeweilige Gericht vorliegt, richtet sich vorrangig nach den einschlägigen internationalen Abkommen und den bilateralen Verträgen.168 Hier sind insbesondere zu nennen die Verordnung für die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO)169 und das Lugano-Parallelübereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ II) vom 30.10.2007,170 das im Verhältnis der EFTA-Staaten untereinander und zwischen EU und EFTA-Staaten gilt (Art. 69 Abs. 1 LugÜ II). Unter den Voraussetzungen des Art. 70 ff. LugÜ II können auch Drittstaaten dem Lugano-Parallelübereinkommen beitreten. Das autonome deutsche Recht, insbesondere die ZPO, ist nur subsidiär anwendbar. Durch die positive Regelung der örtlichen Zuständigkeit deutscher Gerichte wird – doppelfunktional („mittelbar“) – die internationale Zuständigkeit bestimmt.171 Dies gibt den Prozessparteien die Möglichkeit, die internationale Zuständigkeit

162 Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 159; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 62 Rdn. 23; a.A. Schlosser ZZP 79 (1966) 164, 181, 191 f: Urteil ist wirksam, iÜ nur Wiederaufnahmegrund, § 579; so auch Hess Staatenimmunität bei Distanzdelikten (1992) 389 Fn. 469, 470. 163 Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 160; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 15; a.A. Stein/Jonas/ Jacobs vor § 578 Rdn. 10. 164 Dazu und zu den unterschiedlichen Bestimmungsmethoden der „bürgerlichen Rechtsstreitigkeit“ Wieczorek/ Schütze/C. Schreiber § 13 GVG Rdn. 5 ff. 165 BGHZ 44, 46, 47 = NJW 1965, 1665; Geimer Anerkennung, S. 70. 166 BGH GRUR 1958, 189, 196; RGZ 157, 389, 391 ff.; Geimer Anerkennung, S. 69 m.w.N.; Hess Staatenimmunität bei Distanzdelikten (1992) 150 m.w.N.; Pagenstecher ZAuslIntPrR 1937, 342, 358 ff.; a.A. Neuner Internationale Zuständigkeit (1929) 45. 167 Geimer Anerkennung, S. 69. 168 BGHZ 134, 127, 133 = NJW 1997, 397, 398; Jacoby ZPR Rdn. 856 ff.; Schilken/Brinkmann ZPR § 6 Rdn. 45 ff. 169 Verordnung Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012, EU-AmtsBl Nr. L 351 vom 20.12.2012, S. 1 (Brüssel Ia-VO). Diese ersetzt die Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000, EU-AmtsBl Nr. L 12 vom 16.1.2001, S. 1, ber. EU-AmtsBl Nr. L 307 vom 24.11.2001, S. 28. 170 EU-AmtsBl Nr. L 339 vom 21.12.2007, S. 3 vom 21.12.2007. Dieses ersetzt gemäß Art. 69 Abs. 6 das Lugano-Übereinkommen von 1988, BGBl II 1994 S. 2660, das im Wesentlichen die Regelungen der EuGVÜ übernommen hatte. 171 BGH 16.4.2019 – X ZR 93/18, NJW 2019, 2604, 2605 Rdn. 7; BGH NJW 1999, 1395, 1396 m.w.N.; BGHZ 94, 156, 157 = NJW 1985, 2090; BGHZ 69, 37, 44 = NJW 1977, 1637, 1638; Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2001) 41. 19

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gemäß § 38 Abs. 2 auch durch Vereinbarung zu begründen.172 Trotzdem ist die internationale Zuständigkeit eine von der örtlichen Zuständigkeit unabhängige eigenständige Prozessvoraussetzung. Dies ergibt sich daraus, dass §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2, 571 Abs. 2 Satz 2, 576 Abs. 2 zwar für die örtliche und sachliche, nicht aber für die internationale Zuständigkeit gelten.173 Sie ist in jedem Verfahrensabschnitt, auch im Revisionsverfahren, von Amts wegen zu prüfen.174 Der BGH175 und die überwiegende Meinung176 nehmen dies auch nach der ZPOReform trotz des weiter gefassten Wortlauts der entsprechenden Vorschriften an. Ein Sachurteil kann somit auch mit der Begründung, die internationale Zuständigkeit sei nicht gegeben, durch Rechtsmittel wirksam angefochten werden, §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2.

43 dd) Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit. Die entscheidenden Regelungen für die sachliche Zuständigkeit sind gemäß § 1 in den §§ 23 ff., 71 GVG, für die örtliche Zuständigkeit in den §§ 12 ff. enthalten. Gemäß § 39 wird die sachliche und örtliche Zuständigkeit sowie die internationale177 Zuständigkeit dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Zum Schutz des rechtsunkundigen Beklagten tritt im Amtsgerichtsprozess gemäß § 504 die Rechtsfolge des § 39 ohne eine diesbezügliche vorherige Belehrung durch das Gericht nicht ein (§ 39 Satz 2). Die Zuständigkeit kann sich außerdem durch eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 ergeben. Örtliche und sachliche Zuständigkeit sind als Prozessvoraussetzungen vom Gericht von 44 Amts wegen zu prüfen. Im Gegensatz zum Amtsgericht (vgl. § 504) muss das Landgericht allerdings mit Rücksicht auf § 39 abwarten, ob der Beklagte die Unzuständigkeit in der mündlichen Verhandlung rügt. Die funktionelle Zuständigkeit umfasst zwei voneinander zu trennende Zuständigkeiten, 45 die innergerichtliche Organzuständigkeit und die Instanzenordnung.178 Die innergerichtliche Zuständigkeit betrifft die Frage, welches Rechtspflegeorgan desselben Gerichts in der Sache zuständig ist; die Instanzenordnung179 betrifft die Anrufung der richtigen Instanz. Diesen Doppeltatbestand als einheitliche Prozessvoraussetzung der funktionellen Zuständigkeit zu verstehen, ist problematisch, da das Fehlen der jeweiligen Unterart verschiedene Folgen auslöst: Wird das falsche Rechtspflegeorgan angerufen, ist die Sache formlos an das richtige Rechts46 pflegeorgan abzugeben (zur Weiterleitungspflicht vgl. § 281 Rdn. 7). Es erfolgt keine Abweisung als unzulässig. Bei Verletzung der instanziellen Zuständigkeit ist die Klage unzulässig, eine Ver-

172 BGHZ 59, 23, 26 = NJW 1972, 1622, 1623 mit Anm. Geimer; Schilken FS Musielak (2004) 435, 439. 173 StRspr. seit BGHZ 44, 46, 47 = NJW 1965, 1665; BGH 26.4.2018 – VII ZR 139/17, BeckRS 2018, 9534 Rdn. 20; BGH 10.6.2010 – I ZR 106/08, NJW-RR 2010, 1546, 1547; BGH NJW 2003, 426 m.w.N.; BGH NJW 1999, 1395, 1396; BAG 25.2.2021 – 8 AZR 171/19, BeckRS 2021, 18318 Rdn. 43. Siehe auch die Auffangvorschrift § 105 FamFG. 174 BGH NJW 1993, 3135; BAG 25.2.2021 – 8 AZR 171/19, BeckRS 2021, 18318 Rdn. 43. 175 BGH 18.1.2011 – X ZR 71/10, NJW 2011, 2056 Rdn. 12; BGH NJW 2004, 3039, 3040; BGHZ 157, 224, 227 = NJW 2004, 1456 f.; BGH NJW 2003, 2916; BGHZ 153, 82, 86 = NJW 2003, 426; a.A. OLGR Stuttgart 2003, 124 = MDR 2003, 351, 352. 176 Leible NJW 2003, 407, 408 m.w.N.; Geimer IZPR Rdn. 1855; Zöller/Heßler § 513 Rdn. 8; a.A. Schellhammer MDR 2001, 1141, 1146. 177 Soweit nicht Art. 26 Abs. 1 EUGVVO (Art. 24 EuGVVO a.F.) oder ein anderes internationales Abkommen oder ein bilateraler Vertrag vorrangig eingreift. BGHZ 120, 334, 337 = NJW 1993, 1073, 1074 (mit der Einschränkung, dass § 39 nur anzuwenden ist, wenn das ausländische Gericht nach seinem nationalen Recht ohne die rügelose Einlassung unzuständig gewesen wäre); BGHZ 101, 296, 301 = NJW 1987, 3181, 3182; BGH NJW 1979, 1784; BGH AP Nr. 10 zu § 28 ZPO Gründe zu I 1 = NJW 1979, 1104. 178 Vgl. MünchKomm/Wöstmann § 1 Rdn. 9 ff. 179 Vgl. MünchKomm/Wöstmann § 1 Rdn. 12, wonach die instanzielle Zuständigkeit keinen Unterfall der sachlichen Zuständigkeit, sondern eine eigene Zuständigkeitsart darstellt. Assmann

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weisung entsprechend § 281 kommt nicht in Betracht (vgl. § 281 Rdn. 11).180 Dennoch ist eine Trennung der funktionellen Zuständigkeit von der instanziellen Zuständigkeit und deren Eigenständigkeit als Prozessvoraussetzung nicht angezeigt.181 Keine Prozessvoraussetzung ist die Anrufung des richtigen Spruchkörpers. Dieser wird 47 durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmt, der wiederum allein die Zuständigkeit unter mehreren gleichgeordneten Rechtspflegeorganen innerhalb eines Gerichts regelt (zur Abgabe an das nach der Geschäftsverteilung zuständige gleichrangige Organ vgl. § 281 Rdn. 12). Auch bei der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen (§§ 93 ff. GVG) handelt es sich 48 um eine, allerdings gesetzlich geregelte, Frage der Geschäftsverteilung (vgl. § 281 Rdn. 14),182 nicht, wie es teilweise vertreten wird, um eine Frage der funktionellen183 oder der sachlichen184 Zuständigkeit.

b) Prozessvoraussetzungen, die die Parteien betreffen aa) Existenz der Partei.185 Unabhängig davon, ob man die Existenz einer Partei als eigenstän- 49 dige Prozessvoraussetzung ansieht186 oder sie der Prozessvoraussetzung der Parteifähigkeit unterstellt,187 sind die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die an die fehlende Existenz und die Parteifähigkeit geknüpft werden, zu beachten. Erkennt der Richter die fehlende Existenz der Partei noch vor Zustellung der Klage, wird er diese verweigern (Existenz der Partei als echte Prozessvoraussetzung, vgl. Rdn. 131 und § 271 Rdn. 24). Dagegen muss er, wenn er die Parteifähigkeit verneint, dennoch die Klage zustellen (vgl. § 271 Rdn. 31). Wenn Kläger oder Beklagter zum Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht existieren, ist die 50 Klage unwirksam.188 Kommt es dennoch zu einer Zustellung, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.189 Es kann dahinstehen, ob die Partei nie existierte oder bei Klageeinreichung nicht mehr vorhanden war, bei natürlichen, nicht anwaltlich vertretenen Personen infolge Todes190

180 OLG Karlsruhe Justiz 1968, 46, 47; vgl. auch OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 645; a.A. OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62, 63. 181 Vgl. Zöller/Schultzky § 1 Rdn. 6; a.A. OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62, 63; siehe aber MünchKomm/Wöstmann § 1 Rdn. 11. 182 MünchKomm/Pabst § 94 GVG Rdn. 1; Zöller/Lückemann Vor § 93 GVG Rdn. 6. 183 KG 13.3.2008 – 2 AR 10/08, NJW-RR 2008, 1023, 1024. 184 So wohl Musielak/Voit/Wittschier § 95 GVG Rdn. 1. 185 Vgl. zur nicht existenten Partei im Passivprozess Stieper ZZP 121 (2008) 351 ff. 186 Vgl. Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 245; Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 13; Hellwig System Bd. 1, § 67 IV (S. 148); Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 10; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 257; a.A. Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozeß (2002) 12 (Unterscheidung sinnvoll, obgleich auf der Rechtsfolgenseite ohne Konsequenzen, so dass Gleichbehandlung von parteiunfähiger und nicht existenter Partei). 187 BGH 31.5.2010 – II ZB 9/09, NJW 2010, 3100 Rdn. 9; BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524; BGH NJW 1982, 238; BGHZ 74, 212 f. = NJW 1979, 1592; OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 918; OLG Köln ZIP 2004, 238; Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 11; Reiner S. 57; Kisch JW 1921, 41. 188 BGH NJW 2002, 3110, 3111. 189 BGH NJW-RR 1995, 1237 (Nichtexistenz des Klägers); BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989 (Vollbeendigung der beklagten Gesellschaft); OLGR Saarbrücken 2002, 259 (Einstweilige Verfügung gegen nicht existente Verfügungsbeklagte); OLG Koblenz 15.5.2001 – 14 W 332/01 (Einstweilige Verfügung gegen nicht existente Verfügungsbeklagte); OLG Brandenburg NJW 2002, 1217 (Einstweilige Verfügung gegen nicht existente Verfügungsbeklagte); OLG Koblenz 7.3.2001 – 14 W 138/01 (Klage gegen eine nicht existente OHG); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 41 Rdn. 21; Stieper ZZP 121 (2008) 351, 367; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299; Wach RheinZ 3, 373, 403; a.A. Kisch JW 1921, 41 (Klage wird nicht anhängig); ebenso Reiner S. 60 (Beschluss, dass Urteilsverfahren nicht stattfinden kann). 190 Klage gegen den Verstorbenen kann nicht als Klage gegen den Erben umgedeutet werden, BGH WM 2000, 260 m.w.N. = VIZ 2000, 168; a.A. Stein/Jonas/Roth § 253 Rdn. 20; etwas anderes gilt für die anwaltliche Klage des nach Klageerhebung verstorbenen Klägers, vgl. OLG Dresden JW 1921, 41 (Nr. 4); auch dies ablehnend Kisch JW 1921, 41. 21

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oder bei juristischen Personen durch Erlöschen (vgl. auch § 253 Rdn. 50).191 Hier kann der Kläger, wenn der Beklagte nicht existent ist, einen gewillkürten Parteiwechsel192 gegen den Rechtsnachfolger vornehmen.193 Eine Parteiberichtigung ist ausgeschlossen, wenn der Kläger nichts vom Erlöschen des Beklagten wissen konnte, er also nicht den möglichen Rechtsnachfolger meinen konnte, und die Rechtsnachfolge auch für das Gericht nicht erkennbar war.194 Eine Rubrums- oder Parteiberichtigung käme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn eine irrtümliche, aber für alle Beteiligten195 erkennbare Falschbezeichnung der richtigen Partei vorliegt.196 Dies ist z.B. der Fall, wenn der Kläger vor Rechtshängigkeit eine formwechselnde Umwandlung vollzieht, der Rechtsträger dabei weiter identisch bleibt, aber noch unter seiner früheren Rechtsform klagt. Insoweit existiert die Partei, sie wurde nur falsch bezeichnet.197 Ein die Nichtexistenz verkennendes Urteil ist wirkungslos198 (Existenz der Partei als Prozesswirksamkeitsvoraussetzung, vgl. Rdn. 132). 51 Verliert die natürliche Person nach Rechtshängigkeit der Klage ihre Existenz, gilt § 239 Abs. 1. Entfällt bei juristischen Personen (oder Personengesellschaften) durch Vollbeendigung199 die Existenz, so wird die gegen200 sie gerichtete Klage unzulässig.201 Nur wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig.202 Verkennt das Urteil die nach Rechtshängigkeit

191 BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989. 192 Zu dem Streit: Klageänderungstheorie, Klagerücknahmetheorie, Prozessinstitut eigener Art siehe § 263 Rdn. 129 ff. 193 OLG Hamm NJW-RR 1986, 739 f., obwohl ein Parteiwechsel begrifflich nicht möglich ist; vgl. Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299. 194 BGH NJW 2002, 3110, 3111 (Rechtsnachfolge des Beklagten durch Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) verneint die Erkennbarkeit; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299; anders BGH NJW-RR 2004, 501 (beklagte GmbH statt Firma) bejaht die Erkennbarkeit; zur schwierigen Abgrenzung im Einzelfall Baumgärtel JurBüro 1973, 170, 173 ff. 195 BGH NJW 1987, 1946, 1947: aus Sicht des Gerichts und der Gegenpartei. 196 Vgl. Wax Anm. zu BGH LM Nr. 44 zu § 50 ZPO = NJW 1994, 3232. 197 OLG Köln ZIP 2004, 238 (Umwandlung der klagenden GmbH in KG); Stieper ZZP 121 (2008) 351, 361. 198 OLG Hamm NJW-RR 1986, 739 f. (obiter); Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 57; MünchKomm/Lindacher/Hau vor § 50 Rdn. 27; Hellwig System Bd. 1, § 67 IV 2 (S. 148); Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 174; Huber ZZP 82 (1969) 224, 252, der allerdings noch auf einen Schutz durch § 15 Abs. 1 HGB hinweist, wenn die Beendigung der Gesellschaft vor der letzten mündlichen Verhandlung nicht eingetragen und dem Kläger nicht bekannt war; Wach RheinZ 3, 373, 404; a.A. Schemmann S. 8 f. 199 Vermögenslosigkeit und Löschung im Handelsregister bei juristischen Personen, vgl. dazu BGH 5.3.2020 – I ZR 32/19, GRUR-RS 2020, 10838 Rdn. 14; BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524; BGH NJW-RR 1991, 660; BAG NZA 2003, 1049, 1050; OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 918; Saenger GmbHR 1994, 300, 304; Vermögenslosigkeit bei Gesamthandsgesellschaften, vgl. RG JW 1926, 1432, 1433 f. Es darf auch kein sonstiger, nicht vermögensrechtlicher Abwicklungsbedarf mehr bestehen, OLG Rostock NZG 2002, 94 (z.B. bei Auskunftsansprüchen); BAG NJW 1982, 1831 (Zeugnisansprüche); offengelassen von OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 918. 200 BGH NJW 1982, 238; BGHZ 74, 212 ff. = NJW 1979, 1592 für Passivprozesse; gegen die Vollbeendigung auch bei Passivprozessen Zöller/Althammer § 50 Rdn. 5 (es fehlt im schwebenden Prozess an einer Vollbeendigung der Abwicklung); Bork JZ 1991, 841, 850 (der vermeintliche prozessuale Kostenerstattungsanspruch steht der GmbH als Vermögenswert zu); so auch OLG Koblenz NZG 1998, 637, 638; vgl. dazu K. Schmidt GesR4 § 11 V 6 a) und § 11 V 6 c) (grundsätzlich keine Vollbeendigung während des laufenden Rechtsstreits). Bei Aktivprozessen ist dagegen die Parteifähigkeit die Regel, da gerade um den vermögensrechtlichen Anspruch gestritten wird: BGH NJW 2003, 2231, 2232; BGH NJW-RR 1986, 394; BGHZ 48, 303, 307 = NJW 1968, 297; BGH ZZP 71 (1958) 98, 99 = LM Nr. 1 zu § 74 GmbHG; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1375, 1376; vgl. Bork JZ 1991, 841, 848 (vgl. zu doppelrelevanten Tatsachen Rdn. 136); vgl. aber auch BAG NJW 2003, 80, 81 (hier fehlt es bereits an der schlüssigen Darlegung der Tatsachen, dass ein eigener Anspruch besteht). 201 BGH NJW 1982, 238; BGHZ 74, 212, 215 = NJW 1979, 1592, 1593 (Verein); im Grundsatz auch für Personengesellschaften vgl. BGHZ 62, 131 = NJW 1974, 750; OLG Rostock NZG 2002, 94, 95 (GmbH); Stein/Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 44. 202 BGH 20.5.2015 – VII ZB 53/13, NJW 2015, 2424, 2425 Rdn. 19 m.w.N. Assmann

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entfallene Existenz, ist es wirkungslos.203 Die beklagte Partei kann dieses Urteil aber dennoch im Rechtsmittelverfahren mit der Behauptung ihrer Nichtexistenz angreifen, um eine Abweisung als unzulässig zu erreichen.204 In Fällen der Geschäftsübernahme im Wege der Universalsukzession während des Pro- 52 zesses kann von einer „Gesamtrechtsnachfolge“ gesprochen werden – insoweit gilt § 239 Abs. 1 analog.205 Die wegen der Vollbeendigung der Personengesellschaft unzulässig gewordene Klage kann durch gewillkürten Parteiwechsel gegen die Gesellschafter umgestellt werden.206 Wie bei der Parteiunfähigkeit ist die nicht existierende Partei ausnahmsweise in solchen 53 Fällen als existent zu betrachten, wenn um die Frage der Existenz gestritten wird.207 Macht sie ihre Nichtexistenz geltend oder legt sie Rechtsmittel ein, ist sie Partei im Sinne der ZPO.

bb) Parteifähigkeit. Parteifähigkeit208 bedeutet die Fähigkeit, (Aktiv- oder Passiv-) Subjekt 54 in einem Prozess sein zu können.209 Sie ist in § 50 geregelt. Danach ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Die Parteifähigkeit ist Prozessvoraussetzung und Prozesshandlungsvoraussetzung (Rdn. 142). Als Prozessvoraussetzung muss sie noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, auch noch in der Revisionsinstanz, vorliegen. Andernfalls wird die Klage als unzulässig abgewiesen.210 Der Mangel der Parteifähigkeit kann nach ihrer Herstellung noch in der Revisionsinstanz durch nachträgliche Genehmigung der bisherigen Prozessführung geheilt werden.211 Im Streit über die Parteifähigkeit einer Partei ist diese als parteifähig zu behandeln.212

cc) Prozessfähigkeit. Prozessfähigkeit bedeutet die Fähigkeit, einen Rechtsstreit selbst zu 55 führen oder durch einen selbst bestellten Vertreter führen zu lassen.213 Sie ist geregelt in den §§ 51 ff. Sie ist Prozessvoraussetzung und Prozesshandlungsvoraussetzung. Prozessfähig ist, wer sich selbst durch Verträge verpflichten kann (§ 52).214 Sie entspricht grundsätzlich der Geschäftsfähigkeit. Wird über die Prozessfähigkeit gestritten, so ist der Prozessunfähige als prozessfähig zu behandeln – insoweit kann die prozessfähige Partei auch Rechtsmittel einlegen, wenn das

203 Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 174; kritisch Stieper ZZP 121 (2008) 351, 369 (der unter anderem auf die Möglichkeit von Grundbucheintragungen auf Grund des ergangenen Urteils hinweist).

204 Stieper ZZP 121 (2008) 351, 369. 205 BGH NZG 2004, 186, 187; RGZ 123, 289, 293 f.; RGZ 56, 331, 332 (Universalsukzession bei juristischen Personen); BFH NJW 1988, 2760 (LS); MünchKomm/Stackmann § 239 Rdn. 17 ff.; a.A. Huber ZZP 82 (1969) 224, 253 ff. (gewillkürter Parteiwechsel); dagegen findet bei der identitätswahrenden Umwandlung (hier GmbH in KG) keine Sukzession statt, OLG Köln ZIP 2004, 238 (deshalb lediglich Rubrumsberichtigung, keine Anwendung des § 239). 206 Vgl. BGHZ 62, 131, 132 = NJW 1974, 750 (auch gegen die Anwendung von § 265 analog); anders noch RGZ 124, 146, 151 (lediglich Partei- bzw. Rubrumsberichtigung, da die Gesellschafter persönlich, wenn auch in ihrer Eigenschaft als Träger des Gesamthandsvermögens, Partei im Gesellschaftsprozess seien); dazu Huber ZZP 82 (1969) 224, 231 ff. 207 BGH 31.5.2010 – II ZB 9/09, NJW 2010, 3100 Rdn. 9; BGH 27.9.2007 – VII ZB 23/07, NJW 2008, 527, 528 Rdn. 14 (Kostenfestsetzungsverfahren); BGH 12.5.2004 – XII ZB 226/03, NJW-RR 2004, 1505, 1506 (Rechtsbeschwerdeverfahren gegen Kostenfestsetzungsbeschluss); BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; OLG Koblenz 12.9.2013 – 3 W 503/13, BeckRS 2013, 17767 (Kostenfestsetzungsverfahren in einem Passivprozess); OLG München NJW-RR 1999, 1264; Stein/ Jonas/Jacoby § 50 Rdn. 58. 208 Näher Wieczorek/Schütze/Loyal § 50 Rdn. 13 ff. 209 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 43 Rdn. 1. 210 BGH NJW 1982, 238; BGHZ 74, 212, 215 = NJW 1979, 1592, 1593. 211 BGHZ 51, 27, 29 = NJW 1969, 188, 189; a.A. Hellwig System Bd. 1, § 68 IV (S. 151): Heilung ipso iure. 212 BGH 27.9.2007 – VII ZB 23/07, NJW 2008, 527, 528 Rdn. 14; BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; vgl. auch BGH 31.5.2010 – II ZB 9/09, NJW 2010, 3100 Rdn. 9 m.w.N. 213 Auch als „prozessuale Handlungsfähigkeit“ bezeichnet, vgl. Kahlke ZZP 100 (1987) 11 m.w.N. 214 Zur Prozessfähigkeit von juristischen Personen vgl. Zöller/Althammer § 52 Rdn. 2. 23

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Gericht die Klage wegen mangelnder Prozessfähigkeit durch Prozessurteil abweist oder in Verkennung der Prozessfähigkeit ein Sachurteil erlässt.215

56 dd) Ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung. Die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung des Prozessunfähigen ist Prozessvoraussetzung und Prozesshandlungsvoraussetzung. Die gesetzliche Vertretung bestimmt sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts (§ 51 Abs. 1). Als Voraussetzung der ordnungsgemäßen gesetzlichen Vertretung ist die gesetzliche Vertretungsmacht216 in jeder Lage des Rechtsstreits und auch noch in der Revisionsinstanz217 von Amts wegen (§ 56 Abs. 1) zu prüfen. Fehlt diese Voraussetzung, ist die Klage unzulässig. Allerdings kann dieser Mangel durch Bestellung eines gesetzlichen Vertreters bzw. Genehmigung des richtigen gesetzlichen Vertreters auch noch in der Rechtsmittelinstanz218 geheilt werden.219 Fehlt die Partei- oder Prozessfähigkeit des Stellvertreters schon bei Klageerhebung, 57 mangelt es regelmäßig an der Prozessvoraussetzung der Vertretungsmacht; im Übrigen wäre die Klageerhebung wegen Fehlens einer Prozesshandlungsvoraussetzung unwirksam und die Klage, wenn keine Heilung eintritt, deshalb unzulässig. Fällt die Partei- oder Prozessfähigkeit des Stellvertreters nach Klageerhebung weg, sind die nun vorgenommenen Prozesshandlungen unwirksam;220 die Klage wird nunmehr wegen der fehlenden Prozessfähigkeit des Vertreters unzulässig.221

58 ee) Prozessführungsbefugnis. Die Prozessführungsbefugnis ist eine auf die Parteien bezogene222 Prozessvoraussetzung.223 Als Prozessführungsbefugnis224 wird das Recht bezeichnet, über das geltend gemachte Recht im eigenen Namen als Kläger oder Beklagter einen Rechtsstreit zu führen.225 Damit verbunden ist die Prozessstandschaft,226 also die Befugnis, ein fremdes Recht im eigenen Namen im Prozess geltend zu machen. Dies ist nur gerechtfertigt kraft gesetzlicher Ermächtigung (gesetzliche Prozessstandschaft) oder auf Grund der Ermächtigung des Rechtsinhabers (gewillkürte Prozessstandschaft). Die gewillkürte Prozessstandschaft findet im Gesetz keine Erwähnung, ihre grundsätzliche Anerkennung wird jedoch – im Gegensatz zu ihren Vo-

215 BGH 8.7.2021 – III ZR 344/20, NJW-RR 2021, 1648, 1649 Rdn. 8; BGH 14.2.2017 – XI ZR 283/16, BeckRS 2017, 106800 Rdn. 11; BGH 9.11.2010 – VI ZR 249/09, NJW-RR 2011, 284 Rdn. 3; BGH 8.12.2009 – VI ZR 284/08, FamRZ 2010, 548, 549 Rdn. 12; BGHZ 110, 295, 296 = NJW 1990, 1734, 1735 = ZZP 103 (1990) 464, 465 (Bork); BGHZ 86, 184, 186 = NJW 1983, 996; Kahlke ZZP 100 (1987) 11, 16. Vgl. aber BGH 9.11.2021 – X ZA 2/20, BeckRS 2021, 40444 Rdn. 8 f., 12 (Keine Behandlung als prozessfähig bezüglich Prozesskostenhilfegesuch, auch wenn im angestrebten Rechtsmittelverfahren Prozessfähigkeit zu prüfen gewesen wäre). 216 BGHZ 5, 240, 242 ff. = NJW 1952, 818. 217 RGZ 148, 225, 227; BGHZ 86, 184, 188 = NJW 1983, 996, 997; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 54 Rdn. 14. 218 BGH 2.12.2020 – XII ZB 303/20, NJW 2021, 1956 Rdn. 10. 219 BGH 2.12.2020 – XII ZB 303/20, NJW 2021, 1956, 1957 Rdn. 10 (auch konkludent möglich); BGH NJW 1999, 3263 (auch konkludent möglich); BGH NJW 1998, 384, 385; BGH NJW 1991, 2961. 220 OLG Zweibrücken ZIP 1983, 941; Zöller/Althammer § 51 Rdn. 10. 221 MünchKomm/Lindacher/Hau §§ 51, 52 Rdn. 22. 222 A.A. Gerhardt ZPR6 (2000) 20 Fn. 53 (auf den Streitgegenstand bezogen). 223 BGH 25.1.2011 – II ZR 122/09, NJW 2011, 1667, 1168 Rdn. 9; BGH GRUR 2002, 238, 239; BGH NJW 2000, 738; BGHZ 125, 196, 200 = NJW 1994, 2549, 2550; BGH NJW 1983, 684, 685; BGHZ 36, 187, 191 f. = NJW 1962, 633, 636; BGHZ 31, 279, 280 = NJW 1960, 523; kritisch Grunsky Grundlagen S. 266 f. 224 Stamm Zur Frage der Existenzberechtigung der Prozessführungsbefugnis – Ihre Rückführung auf das materielle Recht, ZZP 132 (2019), 411 ff., 460 f. plädiert für die Abschaffung der Prozessführungsbefugnis. 225 BGH 7.7.2021 – VIII ZR 52/20, BeckRS 2021, 20897 Rdn. 23; vgl. Lüke ZZP 76 (1963) 1, 6; kritisch zur Ausdehnung auf den klagenden Rechtsinhaber Diederichsen ZZP 76 (1963) 400, 416; dagegen zu Recht Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 229 Fn. 163. 226 Vgl. Grunsky FG 50 Jahre BGH (2000) 109 ff. Assmann

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raussetzungen227 – nicht bestritten.228 Streng zu trennen von der Prozessführungsbefugnis sind die Aktiv- und Passivlegitimation.229 Diese bezeichnen den Umstand, dass der geltend gemachte Anspruch nach materiellem Recht gerade von dem Kläger bzw. gerade gegen den Beklagten geltend gemacht werden kann und finden ihre Beachtung allein in der Begründetheit (vgl. Rdn. 36). Die Prozessführungsbefugnis betrifft die (prozessuale) „Verfügungsbefugnis“230 über das vermeintliche Recht. Fehlt die Prozessführungsbefugnis, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.231 Keine Prozessvoraussetzungen sind die Postulationsfähigkeit und die Vollmacht des ge- 59 willkürten Stellvertreters. Dabei handelt es sich lediglich um Prozesshandlungsvoraussetzungen.232

c) Prozessvoraussetzungen, die den Streitgegenstand betreffen aa) Ordnungsgemäße Klageerhebung. Die ordnungsgemäße Erhebung der Klage ist eine 60 Prozessvoraussetzung.233 Unter der Erhebung der Klage ist in diesem Zusammenhang nicht die Einreichung der Klageschrift und deren Zustellung zu verstehen, sondern lediglich die inhaltliche Ordnungsmäßigkeit der Klageschrift. Um ordnungsgemäß zu sein, muss die Klageschrift deshalb den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 entsprechen (zu den einzelnen Erfordernissen § 253 Rdn. 32 ff.). Ist die Klageschrift nicht ordnungsgemäß, hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen,234 wenn der Mangel nicht geheilt wird (vgl. § 253 Rdn. 210 ff.). Von der inhaltlichen Ordnungsmäßigkeit der Klageschrift ist der Klageerhebungsakt als 61 solcher – die Einreichung der Klageschrift – zu unterscheiden.235 Dieser ist Prozesshandlung236 und Prozessbegründungsvoraussetzung. Gravierende Mängel der Klageschrift können bereits zur Unwirksamkeit des Prozessbegründungsaktes führen (vgl. § 253 Rdn. 194 ff.) mit der Folge, dass das Gericht die Zustellung der Klageschrift verweigern kann (vgl. § 271 Rdn. 15 ff.). Wird die Klageschrift dennoch zugestellt, entsteht trotz des unwirksamen Klageerhebungsaktes ein Prozessrechtsverhältnis. Die Klage wird lediglich formell, nicht jedoch materiell rechtshängig, so dass etwaige Ausschlussfristen nicht gewahrt und Verjährungsfristen nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt sind.237 Wird der Wirksamkeitsmangel nicht geheilt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.238

227 MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. § 50 Rdn. 61 ff. 228 BGH 24.10.1985 – VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 152 f. = NJW 1986, 850 m.w.N. 229 Vgl. BGH 11.7.2018 – IV ZR 243/17, NJW 2018, 3389, 3392 Rdn. 30 (zu § 126 Abs. 2 Satz 1 VVG); BGH NJW 1986, 3206, 3207. 230 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 21. 231 BGH 24.8.2016 – VIII ZR 182/15, NJW 2017, 487, 488 Rdn. 14; BGH NJW 2000, 738 (gewillkürte Prozessstandschaft); BGHZ 31, 279, 280 f. = NJW 1960, 523. 232 BVerfGE 37, 67, 75 ff. = NJW 1974, 1279; BGHZ 30, 112, 118 = NJW 1959, 1587, 1588; BAG 18.6.2015 – 2 AZR 58/14, NZA 2016, 380, 383 Rdn. 37. 233 BGH NJW 2000, 3351, 3352; BGH NJW 1992, 2099; BGH NJW 1984, 1807, 1809. 234 BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW 1984, 1807, 1809 zur Bestimmtheit gem § 253 Abs. 2 Nr. 2; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1040; Wieser ZZP 84 (1971) 304, 307 f. 235 Süß FG Heilborn (1931) 125, 126; anders noch Bülow ZZP 27 (1900) 201, 240: Klageerhebung als die das Prozessrechtsverhältnis hervorbringende Prozessvoraussetzung. 236 Anders Reiner S. 29 (er spricht von „Klagehandlung“, um zu vermeiden, dass alle fehlenden Prozesshandlungsvoraussetzungen zur Unwirksamkeit der Klage führen). 237 BGHZ 100, 203, 208 = NJW 1987, 1766, 1767 zur fehlenden Unterschrift des Anwalts; OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361 zur bedingten Klage. 238 BGHZ 111, 339, 342 = NJW 1990, 3085, 3086; BGH NJW-RR 1987, 322, 323; BGHZ 90, 249, 253 = NJW 1984, 1559, 1560. 25

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Auch die Zustellung ist eine Voraussetzung für die wirksame Klageerhebung, da die Klage erst mit Zustellung rechtshängig wird (§ 261). Die Zustellung ist keine Prozesshandlung, sondern Staatshoheitsakt,239 so dass fehlende Prozesshandlungsvoraussetzungen die Wirksamkeit der Zustellung nicht berühren.240 Zu den Folgen fehlender oder fehlerhafter Zustellung vgl. § 253 Rdn. 202 ff.

63 bb) Klagbarkeit des geltend gemachten Rechts. Die prozessuale Klagbarkeit ist als eigenständige allgemeine Prozessvoraussetzung anzusehen.241 Sie fehlt einem Anspruch, wenn dessen gerichtliche Geltendmachung unmöglich ist, er aber außergerichtlich durchgesetzt werden kann (z.B. Aufrechnung, § 387 BGB; Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB).242 Wird die Prozessvoraussetzung der Klagbarkeit verneint, so muss wegen der Besonderheit des Falles nicht auf das Rechtsschutzbedürfnis zurückgegriffen werden243 – die Klagbarkeit ist eine gegenüber dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis selbständige Prozessvoraussetzung. Es besteht i.d.R. materiellrechtlich eine „vollwertige“ Verbindlichkeit, nur die gerichtliche Geltendmachung ist unmöglich. Deshalb ist die Klage als unzulässig bzw. als zurzeit244 unzulässig abzuweisen.245 Davon zu unterscheiden sind die unvollkommenen Verbindlichkeiten (Naturalobligati64 onen),246 wie z.B. §§ 656, 762 BGB. Diesen fehlt nicht die Klagbarkeit, sondern die Durchsetzbarkeit.247 Unabhängig davon, wie man diese materiellrechtlich einordnet,248 ist deren Mangel im materiellen Recht begründet. Sie können deshalb zwar eingeklagt, die Klage muss jedoch als unbegründet abgewiesen werden.249

239 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 72 Rdn. 3. 240 Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 39.

241 BGH NJW 1980, 520 (zu Art. VIII Abschn. 2 (b) Satz 1 des Bretton Woods Abkommens); BGH NJW 1970, 1507; OLG Celle NJW 1971, 288, 289; Zöller/Greger Rdn. 19; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 6; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 33 (als besondere Prozessvoraussetzung); Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 12; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 121, 126 (Klagbarkeit Frage der Begründetheit); Enneccerus/Nipperdey AT15 § 222 II 5 (Klagbarkeit ist eine Frage des materiellen Rechts); Wagner S. 413 (Verneinung der Prozessführungsbefugnis). 242 Stein/Jonas/Roth Rdn. 126; Reichel Jherings Jahrbücher Bd. 59 (1911) 409, 416; Stech ZZP 77 (1964) 161, 164. 243 Pohle FS Lent (1957) 213, 235. 244 Vgl. BGH NJW-RR 2006, 632, 635 Rdn. 21; Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 12; Kappel S. 102 ff.; Walchshöfer FS Schwab (1990) 521, 523: vorläufiger Ausschluss der Klagbarkeit. 245 BGH NJW 1999, 647, 648; BGH NJW 1984, 669, 670; BGH NJW 1980, 520 (Art. VII Abschn. 2 (b) des Abkommens über den IWF); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 22; vgl. Lüke ZZP 76 (1963) 1, 21 ff., der die Klage als unstatthaft und damit als unzulässig ansieht. 246 Dazu erstmals Reichel Jherings Jahrbücher Bd. 59 (1911) 409, 415; die Begriffe Naturalobligation und unvollständige Forderung (unvollkommene Verbindlichkeit) werden oft gleichbedeutend verwendet, so noch Medicus/ Lorenz Schuldrecht I AT20 Rdn. 24; siehe BGH 25.5.1983 – IVa ZR 182/81, NJW 1983, 2817, 2818. 247 Zöller/Greger Rdn. 19 (Fehlen der materiellrechtlichen Einforderungsbefugnis); ebenso Wagner S. 414 f. 248 Für § 656: BGHZ 87, 309, 314 f. = NJW 1983, 2817, 2818; MünchKomm-BGB/Roth8 § 656 BGB Rdn. 1 (unvollkommene Forderung); Staudinger/Arnold BGB (2020) § 656 Rdn. 12 (bis auf Klagbarkeit - Durchsetzbarkeit - der bestehenden Forderung vollwirksames Schuldverhältnis); für § 762: einerseits Staudinger/Schönenberg-Wessel BGB (2021) Vorb. zu §§ 762 ff. Rdn. 3a (bis auf Durchsetzbarkeit der Forderung vollwirksames Schuldverhältnis); andererseits MünchKomm-BGB/Habersack8 § 762 Rdn. 3 (Erwerbsgrund); Jauernig/Stadler18 § 762 Rdn. 6 (Erwerbsgrund); Menningen Die sog. unvollkommenen Verbindlichkeiten im geltenden deutschen Schuldrecht (1935) 28 (kein Schuldverständnis, sondern bloß Erwerbsgrund); kritisch zur unterschiedlichen Betrachtung von § 656 und § 762 Fuchs FS Medicus (1999) 123, 138. 249 BGH NJW-RR 2004, 778, 780 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Roth8 § 656 Rdn. 1 (Unbegründetheit trotz Verneinung der Klagbarkeit); vgl. Grüneberg/Retzlaff81 § 656 Rdn. 2; Stech ZZP 77 (1964) 161, 162; a.A. Unzulässigkeit der Klage: LG Bremen NJW 1971, 101, 102; Staudinger/Reuter BGB (2010) § 656 Rdn. 12; Peters NJW 1986, 2676 Fn. 4 m.w.N. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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– Unzulässigkeit wegen fehlender Klagbarkeit I.d.R. sind alle Ansprüche klagbar. Ein Ausschluss des Klagerechts findet sich ganz selten im Gesetz,250 so z.B. beim Anspruch auf Eingehung der Ehe aus dem Verlöbnis gemäß § 1297 Abs. 1 BGB, bei dem sich die Unklagbarkeit unabhängig von der materiellrechtlichen Einordnung des Verlöbnisses eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut ergibt.251 Durch Art. VIII Abschn. 2 (b) Satz 1 IWF-Ü252 wird ebenfalls die Klagbarkeit ausgeschlossen, so dass die Norm von Amts wegen als Prozessvoraussetzung durch die Gerichte zu prüfen ist.253 Art. VIII Abschn. 2 (b) Satz 1 IWF-Ü als einen Fall der unvollkommenen Verbindlichkeiten254 mit der Begründung zu qualifizieren, dass er mit dem Wortlaut [„… unenforceable …“] der Forderung die materiellrechtliche Verbindlichkeit nehmen will, erscheint im Hinblick auf die folgerichtige Abweisung der Klage als unbegründet und den Zweck der Vorschrift wenig überzeugend.255 Ferner kann die Klagbarkeit (zeitweise) durch eine sonstige Prozessvereinbarung ausgeschlossen werden (vgl. Rdn. 151 ff.). Die Klagbarkeit kann auch durch ein der Klage notwendig vorhergehendes Vorverfahren vorläufig ausgeschlossen sein, wenn dies durch eine Parteivereinbarung256 (siehe Rdn. 151 ff.) oder eine für die Mitglieder verbindliche Satzung257 eines Verbandes oder Vereins bestimmt worden ist.

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– Unzulässigkeit wegen des Fehlens einer sonstigen Prozessvoraussetzung Bei der Versäumung prozessualer gesetzlicher Klageausschlussfristen258 (z.B. Art. 12 Abs. 3 69 NATO-Truppenstatut, Gesetz zu dem Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags vom 19. Juni 1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen und zu den Zusatzvereinbarungen vom 3. August 1959 zu diesem Abkommen,259 – siehe Rdn. 117 zur Folge der Versäumung, Rdn. 120 zu Beispielen) ist die Klagbarkeit zu verneinen.260 Da der prozessualen Klagefrist auf Grund ihres Umfangs eine eigenständige Bedeutung zukommt, kann sie als besondere Prozessvoraussetzung verstanden werden (Rdn. 119).

250 So schon Reichel Jherings Jahrbücher Bd. 59 (1911) 409, 433 „dünn gesäet“. 251 RG JW 1917, 848 („Unklagbarkeit … des Eheversprechens“); Anders/Gehle/Anders Vor § 253 Rdn. 32; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 33. 252 Bretton-Woods Abkommen vom 1./22.7.1944 über den internationalen Währungsfonds idF vom 30.4.1976 BGBl II 1978 S. 13, 34 f.; dieser lautet: „Exchange contracts which involve the currency of any member and which are contrary to the exchange control regulations of that member maintain or imposed consistently with this Agreement shall be unenforceable in the territories of any member“; amtliche Übersetzung: „Aus Devisenkontrakten, welche die Währung eines Mitglieds berühren und den von diesem Mitglied in Übereinstimmung mit diesem Übereinkommen aufrechterhaltenen oder eingeführten Devisenkontrollbestimmungen zuwiderlaufen, kann in den Hoheitsgebieten der Mitglieder nicht geklagt werden“. 253 BGHZ 116, 77, 84 = NJW 1993, 1070, 1072; BGH NJW 1994, 390; BGHZ 55, 334, 337 = NJW 1971, 983. 254 So Ebke Internationales Devisenrecht (1991) 293 ff. 255 Vgl. Gehrlein DB 1995, 129, 134. 256 Preibisch S. 100 f. 257 BGH NJW-RR 1995, 290 zu § 77 Abs. 1 ZVKS; RG JW 1932, 1197 (satzungsmäßig vorgesehener Instanzenzug); BayObLG NJW-RR 1990, 1105 (In Gemeinschaftsordnung der Wohnungseigentümer vorgeschriebener Instanzenzug); OLG Hamm NJW-RR 1993, 1536; OLG Oldenburg VersR 1981, 369 (Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsrat); OLG Nürnberg OLGZ 1975, 437, 440 (satzungsmäßig vorgesehenes Schiedsverfahren); LG Münster DStRE 2001, 614 zu § 31 Abs. 4 BOStB; vgl. Preibisch S. 99. 258 Diese sind – soweit die Fristen nicht unangemessen kurz sind – verfassungsrechtlich unbedenklich, BVerfG NVwZ 1999, 1329; BVerfGE 8, 240, 247 = NJW 1959, 139; Preibisch S. 88. 259 BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085. 260 RG JW 1907, 264 Nr. 27 („nicht Unzulässigkeit des Rechtsweges, sondern Unzulässigkeit des Prozessweges“); Vollkommer AcP 161 (1962) 333, 337. 27

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Dem Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Vornahme der Bestimmung gemäß § 375 Abs. 1 HGB fehlt nicht die Klagbarkeit.261 Wegen des Selbstbestimmungsrechts des Verkäufers ist dieser bei der Durchsetzung seines Anspruchs nicht auf die staatliche Hilfe angewiesen. Ihm ist deshalb i.d.R. das Rechtsschutzbedürfnis (siehe Rdn. 83) abzusprechen.262 Während die Unklagbarkeit generell zur Klageabweisung führen würde, kann im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses eine Einzelbetrachtung vorgenommen werden, die in außergewöhnlichen Fällen eine Durchsetzbarkeit des Anspruchs aus § 375 Abs. 1 HGB zulässt.263 Die Klage gegen den Erben wegen eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass richtet, 71 ist vor Annahme der Erbschaft nicht zulässig (§ 1958 BGB),264 weil dem vorläufigen Erben die passive Prozessführungsbefugnis265 und nicht dem Anspruch die Klagbarkeit266 fehlt. Bestimmt ein Gesetz (vgl. Rdn. 110), dass ein Vorverfahren vor der Klage durchzuführen ist, 72 handelt es sich um eine von Amts wegen267 zu berücksichtigende (besondere) Prozessvoraussetzung.268 Es kommen auch öffentlich-rechtliche Verfahrensvorschriften in Betracht, die den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten erst nach einer vorherigen Entscheidung einer Verwaltungsbehörde zulassen,269 wie z.B. § 35 BJagdG oder § 212 BauGB.270 Eine ohne diese Voraussetzungen erhobene Klage wäre grundsätzlich als zurzeit unzulässig abzuweisen.271

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– Unbegründetheit 73 Verjährten oder betagten (nicht fälligen) Forderungen fehlt nicht die Klagbarkeit.272 Bei Geltendmachung der Verjährungseinrede gemäß § 214 BGB bzw. bei fehlender Fälligkeit wird die Klage als unbegründet bzw. als zurzeit unbegründet abgewiesen. Sieht das Recht den behaupteten Anspruch überhaupt nicht vor, ist die Klage als unbegrün74 det zurückzuweisen. Ob ein Anspruch existiert, ist allein eine Frage der Begründetheit.273 Auch der Anspruch aus § 840 wird als unklagbar bezeichnet.274 Allerdings spricht die Be75 gründung, bei dem Auskunftsanspruch des Pfändungsgläubigers gegen den Drittschuldner ge-

261 A.A. OLG Dresden OLGE 4, 224, 226 f.; Stech ZZP 77 (1964) 161, 208; Pohle FS Lent (1957) 195, 218; Zeiss/ Schreiber ZPR Rdn. 258.

262 Hopt/Leyens HGB41 § 375 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth HGB9 § 375 Rdn. 2; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Achilles HGB4 § 375 Rdn. 25; Staub/Koller5 § 375 Rdn. 21 m.w.N.; Schönke AcP 150 (1949) 216, 225. 263 Canaris Handelsrecht23 § 31 Rdn. 21.V. 264 Grüneberg/Weidlich81 § 1958 Rdn. 1; a.A. RGZ 79, 201, 203; RGZ 60, 179, 181. 265 MünchKomm-BGB/Leipold8 § 1958 Rdn. 10 m.w.N.; Staudinger/Mešina BGB (2017) § 1958 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Althammer § 305 Rdn. 1; Lange/Kuchinke ErbR5 § 48 II 1 m.w.N.; Stech ZZP 77 (1964) 161, 220. 266 So aber Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 33. 267 Preibisch S. 159 f. 268 Zu § 111 Abs. 2 ArbGG BAG NJW 1976, 909; zu § 14 Nr. 3c PflVG Sieg VersR 1967, 324, 325; zu § 37 ArbEG Volmer BB 1968, 253, 256; allgemein Preibisch S. 157 f. 269 Den Zivilgerichten ist es auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen verwehrt, verwaltungsbehördliche Vorverfahrensentscheidungen aufzuheben oder zu ändern, Preibisch S. 96; vgl. auch BVerfGE 4, 387, 399 = NJW 1956, 625. 270 BGH NJW 1976, 1264, 1265; Battis/Krautzberger/Löhr/Battis BauGB15 § 217 Rdn. 8. 271 RGZ 57, 77, 79 f. (§ 7 preußisches Kommunalbeamtengesetz); RGZ 12, 61, 63 (§ 120a RGO); RGZ 7, 64, 65 f. (§ 39 StrandungsO); OLG Celle OLGZ 1967, 305, 309 (§ 35 BJagdG); Sieg VersR 1967, 324, 32 (§ 14 Nr. 3 c PflVersG); Volmer BB 1968, 253, 256 (§ 37 ArbEG); a.A. Preibisch S. 165, 188 (Aussetzung des iÜ zulässigen Klageverfahrens entsprechend § 15 Abs. 10 S. 1 UWG und § 75 VwGO). 272 Reichel Jherings Jahrbücher Bd. 59 (1911) 409, 429, 431; Stech ZZP 77 (1964) 161, 218 f. 273 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 132 („rechtsfreier Raum“). 274 BGH 4.5.2006 – IX ZR 189/04, NJW-RR 2006, 1566, 1567 Rdn. 13. Nicht eindeutig BGHZ 91, 126, 129 = NJW 1984, 1901, 1902; MünchKomm/Smid § 840 Rdn. 24; Stein/Jonas/Würdinger § 840 Rdn. 19; Anders/Gehle/Nober § 840 Rdn. 3; Henke JA 1987, 281, 285; Deubner JuS 1967, 420; Waldner JR 1984, 468; ders. ZZP 96 (1983) 118, 121, 124; Brehm JZ 1984, 675; offen Wenzel MDR 1966, 971, 972. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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mäß § 840 handle es sich lediglich um eine Auskunftslast bzw. eine Auskunftsobliegenheit275 eher für eine unvollkommene Verbindlichkeit und daher für die Unbegründetheit der Klage. Entgegen der bisher ganz herrschenden Meinung,276 nach der eine Klage auf Zustimmung 76 zur Mieterhöhung wegen fehlender Klagbarkeit unzulässig war, wenn ihr kein wirksames Mieterhöhungsverlangen gemäß § 558a BGB vorausgegangen ist bzw. die Fristen gemäß § 558b Abs. 2 BGB nicht eingehalten worden sind, ordnet der BGH die Förmlichkeiten des Verfahrens auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung gemäß § 558a BGB (Erklärung und Begründung des Erhöhungsverlangens in Textform) und nach § 558b Abs. 2 BGB (Fristen zur Erhebung der Zustimmungsklage) nach einer Rechtsprechungsänderung nun insgesamt dem materiellen Recht zu.277 Dies hat zur Folge, dass deren Nichteinhaltung nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Klage betrifft, so dass sie als (derzeit) unbegründet abzuweisen ist.278 Allerdings besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Klage auf künftige Leistung (Zustimmung zu dem Mieterhöhungsverlangen) gemäß § 259 vor Ablauf der Frist des § 558b Abs. 2 Satz 1 BGB, wenn der Mieter die Zustimmung endgültig verweigert hat.279 In diesem Fall besteht die Besorgnis, dass sich der Mieter der rechtzeitigen Leistung (Zustimmung) entziehen wird (vgl. zur Frage, ob der Vermieter hilfsweise die Zahlungsklage als Klage auf künftige Leistung erheben kann, § 259 Rdn. 16). Unklagbar ist auch nicht der Anspruch des Besitzers gegen den Eigentümer auf Ersatz not- 77 wendiger oder nützlicher Verwendungen, bevor der Eigentümer die wiederhergestellte, verbesserte oder betreute Sache wiedererlangt (§§ 1001 Satz 1, 1003 BGB).280 Vielmehr ist der Anspruch bis zur Wiedererlangung oder Genehmigung als nicht fällig281 bzw. als aufschiebend bedingt282 anzusehen. Wegen der Verweisung auf § 1001 BGB gilt gleiches für § 2022 BGB und § 972 BGB.

cc) Keine anderweitige Rechtshängigkeit. Eine von Amts wegen zu prüfende283 negative 78 Prozessvoraussetzung stellt das Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit dar,284 d.h. bezüglich desselben Streitgegenstands285 darf kein anderes gleichgerichtetes Verfahren rechtshängig sein (§ 261 Abs. 3 Nr. 1, dazu § 261 Rdn. 70 ff.).286 Liegt eine doppelte Rechtshängigkeit vor, ist die 275 BGHZ 91, 126, 129 = NJW 1984, 1901, 1902; a.A. LG München NJW 1965, 1185, 1186 (den Auskunftsanspruch bejahend); Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses (1976) 321. 276 BGH 11.7.2018 – VIII ZR 136/17, NJW 2018, 2792 Rdn. 12; BGH 13.11.2013 – VIII ZR 413/12, NJW 2014, 1173 Rdn. 13; BGH 19.7.2006 – VIII ZR 212/05, NJW-RR 2006, 1305 Rdn. 6; vgl. dazu BGH 29.4.2020 – VIII ZR 355/18, NZM 2020, 534, 536 Rdn. 19; Voraufl. Rdn. 67; Stein/Jonas/Roth vor § 253 Rdn. 127; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 24. Die Einhaltung der Fristen gemäß § 558b Abs. 2 BGB ist besondere Prozessvoraussetzung: KG OLGZ 1981, 83, 85; LG Berlin ZMR 2001, 349, 350; vgl. LG Saarbrücken WuM 1990, 393; MünchKomm-BGB/Artz8 § 558b BGB Rdn. 12; Palandt/Weidenkaff79 § 558b Rdn. 9; Blank/Börstinghaus/Börstinghaus Miete6 (2020) § 558b BGB Rdn. 25; Emmerich FS Lüke (1997) 65, 72 f. m.w.N. 277 BGH 29.4.2020 – VIII ZR 355/18, NZM 2020, 535, 536 Rdn. 18, 537, Rdn. 24 ff. 278 BGH 29.4.2020 – VIII ZR 355/18, NZM 2020, 535, 536 Rdn. 18, 537 Rdn. 24, dazu Börstinghaus NZM 2020, 541 f.; BeckOK-BGB/Schüller § 558b Rdn. 14. 279 Vgl. LG Mannheim NZM 1999, 957; siehe auch BeckOK-BGB/Schüller § 558b Rdn. 17 und Schmidt-Futterer/Börstinghaus MietR15 § 558b BGB Rdn. 81, die dies allerdings nicht auf § 259 stützen. 280 A.A. Stech ZZP 77 (1964) 161, 206 f. 281 So MünchKomm-BGB/Raff8 § 1001 Rdn. 26; Staudinger/Thole BGB (2019) § 1001 Rdn. 1 m.w.N. 282 So Grüneberg/Herrler81 § 1001 Rdn. 1; Staudinger/Gursky BGB (2013) § 1001 Rdn. 1 m.w.N; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 90 Rdn. 23. 283 BGH NJW-RR 1993, 238, 239; BGH NJW 1989, 2064; BGH NJW 1952, 1375, 1376; RGZ 160, 338, 344; BayObLGZ 1 Nr. 35; KG JW 1938, 3057, 3058. 284 BGH WM 1985, 673; unklar in BGH NJW 1986, 2195; BGH NJW 1979, 2099: „von Amts wegen zu beachtendes Prozesshindernis“. 285 Näher Wieczorek/Schütze/Prütting/Gebauer Einleitung Rdn. 68 ff. 286 Zur internationalen Rechtshängigkeit vgl. Anhang zu § 261 sowie Geimer FS Nagel (1987) 36, 52 f. 29

Assmann

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später erhobene Klage unzulässig.287 Dies gilt auch dann, wenn die zweite Klage schon vorher anhängig, aber noch nicht rechtshängig war (§ 261 Rdn. 72).288 Werden zwei Klagen über den gleichen Streitgegenstand gleichzeitig rechtshängig, sind beide unzulässig,289 bis das Verfahren bezüglich eines der Anträge beendet wird. Der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit gilt auch im Verhältnis der verschiedenen Rechtswege zueinander (§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG).

79 dd) Keine entgegenstehende Rechtskraft. Über denselben Streitgegenstand darf noch nicht rechtskräftig entschieden worden sein. Ansonsten ist die Klage wegen entgegenstehender Rechtskraft als unzulässig abzuweisen. Dabei handelt es sich ebenfalls um eine auch noch in der Revisionsinstanz290 von Amts wegen zu prüfende negative Prozessvoraussetzung.291 Existieren zwei Urteile über denselben Streitgegenstand, so ist das spätere Urteil gemäß § 580 Nr. 7 a vernichtbar. Ist die Restitutionsklage nicht erhoben oder gemäß §§ 582, 586 unzulässig, geht das ältere Urteil dem jüngeren Urteil vor – das jüngere Urteil kann nicht materiell rechtskräftig werden.292

80 ee) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist eine von Amts wegen zu prüfende allgemeine Prozessvoraussetzung.293 Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis,294 d.h. das schutzwürdige Interesse des Klägers an dem begehrten Urteil, hat keine Regelung erfahren.295 Jedoch werden für einige Verfahren im Gesetz besondere Formen des Rechtsschutzbedürfnisses ausdrücklich gefordert. So wird ein schutzwürdiges Interesse bei der Feststellungsklage gemäß § 256 („rechtliches Interesse“, näher § 256 Rdn. 162 ff.) und bei der Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 („Besorgnis“, näher § 259 Rdn. 19 ff.) verlangt. Dabei handelt es sich um besondere Prozessvoraussetzungen (vgl. Rdn. 108 f.). Daneben besteht auch noch die allgemeine Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. zur Feststellungsklage § 256 Rdn. 27). 81 Fordert das Gesetz nur für bestimmte Klagen ein besonderes Interesse, so ergibt sich im Umkehrschluss für die übrigen Klagen die Vermutung, dass ein schutzwürdiges Interesse i.d.R. 287 288 289 290 291

BGH NJW 1986, 2195, 2196; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 346. OLG Stuttgart MDR 2004, 1017. Zöller/Greger § 261 Rdn. 8. BGH NJW 1989, 2133. BGH 16.1.2008 – XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227 f.; BGHZ 36, 365, 367 = NJW 1962, 1109; BAG NJW 1955, 476, 479 mit krit. Anm. Bettermann. 292 BGH NJW 1981, 1517, 1518; BAG NJW 1986, 1831, 1832; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 77; Lenenbach Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozeßrecht (1997) 62, 64, der dies auch auf zwei gleichlautende Urteile übertragen will (S. 79); ebenso Gaul FS Weber (1975) 155, 169 f., der deshalb von der Wirkungslosigkeit ausgeht; a.A. Stein/Jonas/Althammer § 322 Rdn. 215; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 346; Mädrich MDR 1982, 455, 456; RGZ 52, 216, 218: Grundsatz lex posterior derogat legi priori; ebenso AG Gummersbach NJW-RR 1986, 1391, 1392. 293 BGH NJW-RR 2001, 322, 324; BGH NJW 1993, 1995, 1996; BGH NJW 1990, 122, 123; RGZ 160, 204, 209 f.; Schönke S. 44 f.; Stephan S. 12. 294 Zur geschichtlichen Entwicklung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses vgl. Marutschke FS Ishikawa (2001) 293, 294 ff. 295 Das Rechtsschutzbedürfnis unterliegt einer fortdauernden Kritik, insbesondere im Hinblick auf das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Allorio ZZP 67 (1954) 321) und auf die generalklauselartige Verwendung (vgl. Zeiss S. 162), die eine Selbstkontrolle des Gerichts erschwert, zu Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung führt (Stein/ Jonas/Roth Rdn. 135, 138) und ein an Begründungstiefe mangelndes Urteil hervorbringt (Brehm FG 50 Jahre BGH [2000] 89, 91) sowie gegen eine sich aus dem Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses ableitende Prozessphilosophie, die den Individualschutz dem Allgemeininteresse unterordnet (Brehm a.a.O., 91 f.; Pohle FS Lent (1957) 195, 197 ff.) und schließlich die Vermischung von prozessualen und materiellrechtlichen Gesichtspunkten im Rechtsschutzbedürfnis (Allorio ZZP 67 (1954) 321, 343; Brehm a.a.O., S. 93 ff.; Pohle a.a.O., S. 219 f.). Assmann

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vorliegt. Bei Gestaltungsklagen besteht es, weil die angestrebte Rechtsänderung nur durch das Gestaltungsurteil (siehe Rdn. 16) herbeigeführt werden kann.296 Ausnahmsweise fehlt das Rechtsschutzbedürfnis in den Fällen, in denen der Kläger die begehrte Rechtsfolge selbst herbeiführen könnte, beispielsweise wenn der Gestaltungsklagegegner bereit ist, an der Rechtsgestaltung mitzuwirken und dies durch ein verbindliches Vertragsangebot zum Ausdruck gebracht hat297 oder ein einfacherer und billigerer Weg zur Gestaltung offen steht. Auch bei Leistungsurteilen ist der Kläger, wenn der Beklagte den Anspruch nicht freiwillig erfüllt, auf ein Urteil angewiesen, um notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung seinen Anspruch durchsetzen zu können. Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich insoweit bereits aus der Nichterfüllung des materiellrechtlichen Anspruchs, dessen Vorliegen deshalb für die Prüfung der Zulässigkeit zu unterstellen ist.298 Es besteht grundsätzlich ein öffentlich-rechtlicher Anspruch des Rechtssuchenden darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und darüber entscheiden.299 Ihm kann nur unter ganz besonderen Umständen der Zugang zu einer sachlichen Prüfung durch die Gerichte verwehrt werden,300 wenn der Rechtsschutzsuchende keinen Rechtsschutz benötigt, der Prozess den Prozesszwecken also zuwiderläuft.301 Dazu muss eine Abwägung der Prozesszwecke erfolgen. Als solche gelten der Schutz subjektiver Rechte, die Bewährung des objektiven Rechts, der Rechtsfrieden und die Rechtsgewissheit,302 wobei der Individualrechtsschutz wegen verfassungsrechtlicher Garantien wie dem zivilprozessualen Justizgewähranspruch,303 den Prozessgrundrechten (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG – gesetzlicher Richter, Art. 103 Abs. 1 GG – rechtliches Gehör,304 faires Verfahren,305 effektiver Rechtsschutz i.S.d. Beschleunigungsgebots306 und Waffengleichheit307) und der den Individualrechtsschutz konkretisierenden Prozessmaximen (Dispositions- und Verhandlungsmaxime) den Schwerpunkt bildet,308 auch wenn 296 Vgl. Marutschke FS Ishikawa (2001) 293, 308. 297 Die bloße Bereitschaft des Gestaltungsklagegegners zur Mitwirkung genügt nicht. Hier hat der Beklagte die Möglichkeit, das Gestaltungsklagebegehren mit der Kostenfolge des § 93 sofort anzuerkennen, vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 335 f. 298 Vgl. nur BGH 21.4.2016 – I ZR 100/15, NJW 2017, 171, 172 Rdn. 13; BGH 25.10.2012 – III ZR 266/11, BGHZ 195, 174, 194 = NJW 2013, 464, 470 Rdn. 51; BGH 10.11.2010 – XII ZR 37/09, NJW 2011, 70, 71; BGH 30.9.2009 – VIII ZR 238/08, NJW 2010, 1135, 1136; BGH NJW-RR 1993, 1129, 1130; BGH GRUR 1960, 384, 386. 299 BGH NJW 1996, 2035, 2037. 300 BGH NJW 1996, 2035, 2037; BGH NJW-RR 1993, 1129, 1130; Pohle FS Lent (1957) 195, 204; Stephan S. 28 spricht insoweit von einer „Lehre der Ausnahmen“. 301 Grundlegend Bley Klagerecht und rechtliches Interesse (1923) 6 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 133; Schönke Rechtsschutzbedürfnis, S. 11 ff.; Schönke AcP 150 (1949) 216 ff.; Stephan S. 23 f.; Thannhäuser S. 26; Pohlmann GRUR 1993, 361; a.A. Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozeß (1971) 27 ff., 237 f., (Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses ergibt sich aus Analogie zu § 256). 302 Eingehend Gaul AcP 168 (1968) 27; Stürner FS Baumgärtel (1990) 545 m.w.N.; Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 9 ff.; vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 1 Rdn. 9 ff., die allerdings nur den Schutz subjektiver Rechte als selbständigen Zweck anerkennen, während die Übrigen nur dessen Bestandteil oder Folge seien. 303 Vgl. BVerfGE 107, 395, 401 = NJW 2003, 1924, 1926 mit im Erg. zust. aber weitergehender Anm. Vosskuhle NJW 2003, 2193, 2196; Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 290. 304 BVerfGE 107, 395, 401 = NJW 2003, 1924: „Der Rechtsweg steht im Rahmen des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs auch zur Überprüfung einer behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch ein Gericht [in jeder gerichtlichen Instanz] offen“. 305 BVerfG NJW 1991, 417, 418; BVerfGE 78, 123, 126 = NJW 1988, 2787; BVerfGE 57, 250, 275 = NJW 1981, 1719, 1722; BVerfGE 49, 220, 225 = NJW 1979, 534; vgl. Vollkommer FS Bruns (1980) 195 ff. 306 EGMR NJW 1997, 2809, 2810; BVerfGE 88, 118, 124 = NJW 1993, 1635; BVerfGE 85, 337, 345 = NJW 1992, 1673; vgl. Lansnicker/Schwirtzek NJW 2001, 1969 ff. 307 EGMR NJW 1995, 1413 – „Dombo Beheer B.V./Niederlande“; BVerfG NJW 2001, 2531 m.w.N.; Schlosser NJW 1995, 1404 ff. 308 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 1 Rdn. 9 ff.; a.A. noch Schönke S. 11 f. (Schutz subjektiver Rechte ist nur Folgeerscheinung der vom Prozess bezweckten Bewährung des objektiven Rechts); Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 30. 31

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die Bedeutung der Bewährung des objektiven Rechts durch die Auswirkung des Sozialstaatsprinzips stetig steigt.309 Bei der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses ist die Prozessökonomie, die allerdings keinen selbständigen Prozesszweck darstellt,310 zu berücksichtigen.311 Insoweit haben die Gerichte in erster Linie effizient und ökonomisch unter Beachtung der jeweiligen Rechte der Verfahrensbeteiligten Individualrechtsschutz zu erbringen. Die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses soll damit verhindern, dass die Gerichte als Teil der Staatsgewalt unnütz, unlauter oder prozesszweckwidrig bemüht werden,312 wobei die unlautere Bemühung ein Unterfall der prozesszweckwidrigen Rechtsschutzverfolgung ist.313 Können die Prozesszwecke nicht erreicht (zwecklos) oder im Vergleich zu anderen Verfahren nicht am besten verwirklicht werden (unzweckmäßig) oder werden prozessfremde Zwecke verfolgt (zweckwidrig),314 fehlt ein prozessuales Interesse,315 so dass der Rechtsschutz mangels Rechtsschutzbedürfnisses zu versagen ist.

82 (1) Nichterreichen der Prozesszwecke. Die Prozesszwecke können dann nicht erreicht werden, wenn ein Prozess zur Verwirklichung subjektiver Rechte nicht erforderlich ist, weil die Durchsetzung zumutbar ohne gerichtliche Hilfe möglich ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage fehlt deshalb, – wenn der Kläger bereits einen nicht der Rechtskraft fähigen316 Vollstreckungstitel in Händen hat,317 z.B. einen Prozessvergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1)318 oder eine vollstreckbare Urkunde (§ 794 Abs. 1 Nr. 5) oder einen angenommenen Schuldenbereinigungsplan, der gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 InsO die Wirkung eines Prozessvergleichs hat; die Vorlage des noch nicht angenommenen Schuldenbereinigungsplans allein genügt jedoch nicht.319 Ausnahmen: Allerdings kann trotz Vorhandenseins eines vollstreckbaren Titels, der nicht der Rechtskraft fähig ist, ein besonderes Bedürfnis oder Interesse vorliegen, wenn z.B. mit einer Abänderungsklage320 oder einer Vollstreckungsabwehrklage zu rechnen ist:321 bei einer vollstreckbaren Urkunde,322 einem Vergleich,323 einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses gemäß §§ 27, 148 Abs. 2 InsO (§ 794 Abs. 1 Nr. 3).324 Eine weitere Ausnahme ist zu machen, wenn erhebliche Zweifel darüber bestehen, ob der schon vorhandene Titel für die beabsichtigte Geltendmachung von Ansprüchen verwendbar ist. Dies ist der

309 Vgl. Stürner FS Baumgärtel (1990) 545, 546, 548 f. 310 Stephan S. 19 ff. (Rechtsschutzbedürfnis und Prozessökonomie liegen grundsätzlich auf verschiedener Ebene); vgl. auch Schumann FS Larenz (1973) 271, 285 und 287 (die Ökonomie hat ihre Grenze in der Verletzung von Prozesszwecken). 311 Vgl. Stephan S. 23 Fn. 93. 312 BGH 4.6.2014 – VIII ZR 4/13, BeckRS 2014, 13957 Rdn. 18 m.w.N.; BGH GRUR 1976, 256, 257. 313 Pohlmann GRUR 1993, 361, 362. 314 Vgl. BGH 21.10.2016 – V ZR 230/15, NJW 2017, 674, 675 f. Rdn. 23 ff. 315 Vgl. Schönke AcP 150 (1949) 216, 225; Stephan S. 33. 316 Kein Urteil über denselben Streitgegenstand, denn dann steht bereits die Rechtskraft dieses Urteils der Erhebung einer Klage über denselben Streitgegenstand entgegen, vgl. BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711, 1712. 317 BGH NJW-RR 1989, 318, 319 m.w.N.; BGH NJW 1962, 1392. 318 Vgl. OLG Hamburg WRP 2006, 909 (LS). 319 BGH 9.7.2009 – IX ZR 29/09, NJW-RR 2009, 1148, 1149. 320 OLG Köln 18.12.2007 – 4 UF 140/06, FamRZ 2008, 1545, 1546 (bei einem Vergleich). 321 Vgl. BGH MDR 2007, 595, 596; BGH NJW-RR 1989, 318, 319; BGHZ 98, 127, 128 = NJW 1986, 2704, 2705; BGH NJW 1961, 1116; RGZ 110, 117, 119. 322 OLG Brandenburg 28.1.2010 – 5 U 48/09, NJW-RR 2010, 1169, 1170; OLGR Celle 2006, 770, 771; OLG Hamm NJW-RR 1998, 423; OLG Hamm MDR 1989, 266; OLG Frankfurt FamRZ 1981, 70, 71; weiter LG Lüneburg NJW-RR 1992, 1190 (Rechtsschutzbedürfnis besteht auch, wenn nicht mit Vollstreckungsgegenklage gerechnet werden muss). 323 BGH NJW-RR 1989, 318, 319; BGH NJW 1985, 1962, 1963; OLG Hamm NJW 1976, 246. 324 BGH NJW 1962, 1392; BGHZ 12, 380, 390 = NJW 1954, 918. Assmann

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Fall, wenn mit Bedenken der Vollstreckungsorgane zu rechnen ist325 oder wegen § 197 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 BGB die Verjährung nur durch eine weitere Klage gehemmt wird (§ 204 Nr. 1 BGB).326 Ist die Vollstreckung eines Anspruchs auf Abgabe einer Willenserklärung aus dem vorhandenen Titel nur gemäß § 888 möglich, so fehlt einer weiteren Klage auf Abgabe einer Willenserklärung mit der Vollstreckungsmöglichkeit des § 894 nicht das Rechtsschutzbedürfnis.327 bei einer Unterhaltsklage (jetzt: Unterhaltsantrag) eines volljährigen Kindes, wenn ein zeitlich unbegrenzter dynamischer Titel auf Unterhalt nach der RegelbetragVO vorliegt.328 Dagegen fehlt das Rechtsschutzbedürfnis nicht, wenn ein ausländischer vollstreckbarer Unterhaltsvertrag vorliegt, dessen Vollstreckbarerklärung bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden ist.329 bei einer Klage gegen den Rechtsnachfolger bei möglicher (§ 325 Abs. 1) Titelumschreibung gemäß § 727 Abs. 1, wenn es sich bei den Vollstreckungstiteln um einen Vergleich oder eine vollstreckbare Urkunde handelt (vgl. § 795). Eine Ausnahme besteht wieder, wenn mit einer Vollstreckungsabwehrklage zu rechnen ist oder wenn eine Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderlich sein würde.330 Dies gilt auch für die Fälle der §§ 728, 729, es sei denn, dass im Fall des § 729 eine Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderlich sein würde. Existiert bereits ein rechtskräftiges Urteil gegen den Rechtsvorgänger, dessen Rechtskraft sich auf den Rechtsnachfolger erstreckt, steht einer Klage gegen diesen bereits die Rechtskraft entgegen.331 bei einer Klage, wenn die Ausfertigung verloren gegangen und eine Zweitausfertigung gemäß § 733 möglich ist, es sei denn, der nicht rechtskraftfähige Titel ist nicht mehr vorhanden und kann auch nicht beschafft werden. Dann steht auch einer erneuten Klage bei einem rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreit die Rechtskraft nicht entgegen.332 Wurde nur eine einstweilige Anordnung (§ 53 FamFG)333 oder eine einstweilige Verfügung334 erwirkt, so bleibt eine zusätzliche Hauptsacheklage zulässig bzw. muss sogar durchgeführt werden (§ 52 FamFG, §§ 936, 926 Abs. 2), da in den summarischen Verfahren nicht rechtskräftig über den geltend gemachten Anspruch entschieden wird. Dies gilt im einstweiligen Verfügungsverfahren auch dann, wenn der Antragsgegner auf die Erzwingung des Hauptsacheverfahrens verzichtet hat, weil er noch weitere Einwendungsmöglichkeiten hat (vgl. §§ 936, 927).335 Nur für den Fall, dass er durch eine unbedingte sog. Abschlusserklärung336 auf sämtliche Rechtsbehelfe verzichtet, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Hauptsacheklage.337

325 BGH GRUR 1958, 359, 361 (unklare Formulierung des auf Unterlassen eines bestimmten Verhaltens gerichteten Titels); RGZ 124, 146, 151; OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 1 (unklarer Titel). 326 BGH MDR 2007, 595, 596; vgl. BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711, 1712 (Das Urteil betrifft allerdings eine Feststellungsklage nach rechtskräftigem Leistungsurteil und damit die Rechtskraft). 327 BGHZ 98, 127, 129 = NJW 1986, 2704, 2705. 328 OLG Brandenburg 30.9.2008 – 10 WF 145/08, FamRZ 2009, 1692. 329 BGH 10.10.2018 – XII ZB 109/17, NJW-RR 2019, 257, 258 Rdn. 15 f. 330 Vgl. BGH NJW 1987, 2863. 331 BGH NJW 1985, 1711, 1712; Thannhäuser S. 37; a.A. noch BGH NJW 1957, 1111, der das Rechtsschutzbedürfnis für diesen Fall verneint hat. 332 BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711, 1712; a.A. BGHZ 4, 314, 321 = NJW 1952, 705 (fehlendes Rechtsschutzbedürfnis); OLG Köln OGHZ 1, 213, 214. 333 BGH FamRZ 1983, 355 (noch zu § 620 Nr. 6). 334 BGH NJW-RR 1989, 426; BGH GRUR 1973, 208, 209; BGH GRUR 1967, 611, 612; BGH GRUR 1964, 274, 275. 335 BGH NJW-RR 1989, 426; eingehend Pohlmann GRUR 1993, 361, 367 m.w.N. 336 Zu den Anforderungen an eine solche Abschlusserklärung vgl. BGH GRUR 2005, 692, 694. 337 BGH 21.4.2016 – I ZR 100/15, NJW 2017, 171, 172 Rdn. 14; BGH 19.5.2010 – I ZR 177/07, GRUR 2010, 855, 856; BGH 2.7.2009 – I ZR 146/07, BGHZ 181, 373, 377 = NJW 2009, 3303, 3304; BGH GRUR 1991, 76 f. 33

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

83 Der Klage des Verkäufers gegen den Käufer auf Vornahme der Bestimmung gemäß § 375 Abs. 1 HGB fehlt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Rdn. 70).338 Die Fristsetzung und die dann mögliche Ersatzvornahme durch den Verkäufer gemäß § 375 Abs. 2 HGB stellen den gesetzlich vorgegebenen Rechtsschutz dar; gerichtliche Hilfe ist zur Durchsetzung nicht erforderlich. Gleiches muss für eine Klage auf Vornahme der Leistungsbestimmung im Rahmen des allgemeinen § 315 Abs. 1 BGB gelten; auch hier fehlt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis.339 Denn insoweit regelt § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB unter anderem bei Verzögerung den speziellen Rechtsschutz, der die Entscheidung ausschließlich dem Gericht in Form einer richterlichen Ersatzleistungsbestimmung „durch Urteil“ zuschreibt. 84 Hat der Kläger die Möglichkeit der Einsicht in die Unterlagen, deren Inhalt er auf dem Klagewege eidesstattlich versichert haben will, fehlt der Klage das Rechtsschutzbedürfnis.340 85 Jedoch ist dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich dann nicht abzusprechen, wenn der begehrte Erfolg auch auf außerprozessualem Weg durch Selbsthilfe341 erreicht werden kann. Der Kläger darf nicht auf „irgendwelche Selbsthilfemöglichkeiten“ verwiesen werden, sondern ist berechtigt, seine – behaupteten – Ansprüche gerichtlich zu verfolgen.342 Sieht das Gesetz Selbsthilfemöglichkeiten vor (§ 229 als allgemeine Regelung im BGB, §§ 562b Abs. 1, 581 Abs. 2, 704, 859, 860, 910, 962 BGB, § 50 Abs. 3 GmbHG343 im speziellen), schließt dies das Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig nicht aus. Die erlaubte Selbsthilfe besitzt Ausnahmecharakter und steht somit nicht in einem Exklusivitätsverhältnis zum staatlichen Rechtsschutz – sie ist als „private Zwangsvollstreckung“344 nur ausnahmsweise neben dem Klageweg zulässig. Im Übrigen kann der Gläubiger nicht gezwungen werden, sich aus seinen Sicherheiten, wie z.B. einem Pfandrecht, zu befriedigen, statt eine Klage auf Zahlung zu erheben.

86 (2) Unzweckmäßige Prozesse. Das Rechtsschutzinteresse fehlt nach allgemeinen Regeln, wenn der Kläger sein Rechtsschutzziel auf einfacherem und billigerem Wege erreichen kann.345 Bietet das Gesetz für eine Rechtsverfolgung mehrere prozessuale Möglichkeiten, ist jedoch i.d.R. die Wahlfreiheit zwischen den Rechtsbehelfen gewollt.346 Diese kann nur dann eingeschränkt werden, wenn sich die verschiedenen Verfahren eindeutig und erheblich347 nach Einfachheit, Schnelligkeit und Kostenaufwand unterscheiden, zugleich aber die Verfahrensergebnisse im Wesentlichen gleichwertig sind.348 Um dies festzustellen, ist die Zweckmäßigkeit

338 Staub/Koller5 § 375 Rdn. 21 m.w.N.; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth HGB9 § 375 Rdn. 2; Hopt/Leyens HGB41 § 375 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Achilles HGB4 § 375 Rdn. 25; Schönke AcP 150 (1949) 216, 225. 339 Staudinger/Rieble BGB (2020) § 315 Rdn. 612. 340 BGHZ 55, 201, 206 f. = NJW 1971, 656, 657. 341 Schünemann Selbsthilfe im Rechtssystem (1985) 9 ff. 342 BGH GRUR 1960, 384, 386; OLG Celle NJW-RR 1987, 447, 448 (Rechtsschutzbedürfnis für eine Sicherungsverfügung gemäß § 935 ZPO bei Bestehen eines Selbsthilferechts gemäß § 562b Abs. 1 BGB). 343 Vgl. Noack/Servatius/Haas/Noack GmbHG23 § 50 Rdn. 11; a.A. Scholz/Seibt GmbHG12 § 50 Rdn. 31 m.w.N.: kein Rechtsschutzinteresse wegen § 50 Abs. 3 GmbHG. 344 Heyer Archiv für Bürgerliches Recht 19 (1901) 38, 40; Staudinger-Symposion 1998/Werner S. 48. 345 BGH NJW 1996, 2035, 2036; BGH NJW 1994, 1351, 1352; BGHZ 111, 168, 171 = NJW 1990, 2060, 2061; BGH NJW 1979, 1508; BGHZ 55, 201, 206 = NJW 1971, 656, 657; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 32; a.A. Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 107, der auf eine Verfahrenszuständigkeit abstellen will mit der Möglichkeit des Gerichts, den Rechtsstreit in das spezielle Verfahren abzugeben; Pohle FS Lent (1957) 195, 224, nach dessen Ansicht nicht das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, sondern ein Mangel der speziellen in Betracht kommenden Prozessvoraussetzung vorliegt. 346 BGH NJW 1987, 2863; BGH NJW 1979, 1508; BAG AP Nr. 104 zu § 613a BGB = NZA 1994, 612 = NJW 1995, 73; vgl. auch Stephan S. 35; Pohle FS Lent (1957) 195, 223; a.A. Schönke S. 31. 347 BGH NJW 1987, 2863; vgl. dazu auch Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 101. 348 BGH NJW 1979, 1508; Pohle FS Lent (1957) 195, 223; Stephan S. 36; Wieser S. 147. Assmann

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beider prozessualer Wege unter Anlegung eines strengen Maßstabes349 umfassend zu vergleichen.350 Auf einen verfahrensmäßig unsicheren Weg darf der Rechtssuchende jedoch nicht verwiesen werden, so dass ein schnelleres und billigeres Mittel des Rechtsschutzes das berechtigte Interesse für eine Klage nur dann entfallen lässt, wenn es wenigstens vergleichbar sicher oder wirkungsvoll alle erforderlichen Rechtsschutzziele herbeiführen kann.351 Dagegen handelt es sich anders als bei der soeben beschriebenen alternativen Wahl eines Rechtsbehelfs bei der gleichzeitigen Inanspruchnahme zweier Rechtsschutzmöglichkeiten mit gleichem Streitgegenstand um ein Problem der Rechtshängigkeit. Nacheinander verfolgte verschiedene Rechtsschutzmöglichkeiten über den gleichen Streitgegenstand betreffen das Problem der Rechtskraft – ein Rückgriff auf das Rechtsschutzbedürfnis entfällt.352 Für die Klage auf Erstattung von Prozesskosten (materiellrechtliche Kostenerstattungsklage) kann ein Rechtsschutzbedürfnis nur insoweit anerkannt werden, als sich der geltend gemachte Anspruch nicht mit dem im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgbaren prozessualen Kostenerstattungsanspruch deckt,353 z.B. nicht erstattungsfähige Prozesskosten354 oder nicht sicher oder nicht vollständig vom Kostenfestsetzungsverfahren erfasste Vorbereitungskosten355 oder kein prozessualer Kostenerstattungsanspruch besteht.356 Grds. besteht ein Wahlrecht zwischen dem Klageverfahren zur Durchsetzung des Anspruchs aus § 894 BGB und dem Verfahren gemäß § 22 GBO.357 Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berichtigungsklage aus § 894 BGB ist jedoch zu verneinen, wenn am Erfolg des einfacheren Verfahrens gemäß § 22 GBO evident keine Zweifel bestehen.358 Einem Sachantrag auf streitige Entscheidung fehlt grundsätzlich359 das Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein Verzicht des Klägers (§ 306)360 oder ein Anerkenntnis des Beklagten (§ 307)361 vorliegt. Mit dem Anerkenntnis bzw. Verzicht entfällt die Prüfung der rechtlichen Begründetheit des Klageanspruchs und damit der Anspruch auf ein streitiges Urteil.

349 350 351 352 353

OLG Saarbrücken FamRZ 1980, 385. BGH NJW 1994, 1351, 1352; Wieser S. 144. BGH NJW 1994, 1351, 1352. Vgl. Stephan S. 37; Thannhäuser S. 61, 66 ff. BGH NJW 1990, 122, 123; BGHZ 111, 168, 171 = NJW 1990, 2060, 2061; BGHZ 75, 230, 235 = NJW 1980, 119, 120; RGZ 130, 217, 218; OLG München NJW 1971, 518; vgl. BGH 21.7.2011 – IX ZR 151/10, NJW 2011, 2966, 2968 Rdn. 16; a.A. OLG Nürnberg JurBüro 1978, 118; Schneider MDR 1981, 353, 359 f. 354 Vgl. dazu OLG Hamburg JW 1931, 1822 (Zinsen für verauslagte Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse); Gödicke JurBüro 2001, 512, 513. 355 BGHZ 111, 168, 171 = NJW 1990, 2060, 2061 (Detektivkosten); BGH WM 1987, 247, 248; weitergehend OLG Frankfurt JurBüro 1983, 283; Zöller/Herget Vorb. § 91 Rdn. 12; Gödicke JurBüro 2001, 512, 513; Schneider MDR 1981, 353, 355 (Wahlrecht bei allen Vorbereitungskosten). 356 BGH 17.12.2020 – I ZR 228/19, NJW 2021, 2023, 2025 Rdn. 18 f. 357 BGH NJW 1962, 963 (hier allerdings fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für Klage auf Zustimmung zur Löschung eines Amtswiderspruchs, der keinen Berechtigten bezeichnete und deshalb gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO von Amts wegen zu löschen war); RG JW 1923, 750 (Nr. 3) mit Anm. Heymann; RG Warn 1914 Nr. 126. 358 OLG Frankfurt NJW 1969, 1906; OLG Zweibrücken NJW 1967, 1809 (Unrichtigkeitsnachweis durch eine im Besitz des Berechtigten befindliche Urkunde); Staudinger/Picker BGB (2019) § 894 Rdn. 6; a.A. Hoffmann NJW 1970, 148; Thannhäuser S. 45; Wieser S. 19. 359 Ausnahme bei Musterprozess: Kempf ZZP 73 (1960) 342, 361 (das Rechtsschutzbedürfnis für den Sachantrag auf streitgemäßes Urteil bleibt bestehen); a.A. MünchKomm/Musielak § 307 Rdn. 19. 360 BGHZ 49, 213, 217 = NJW 1968, 503 f. (Erlass eines Verzichtsurteils auch dann, wenn Beklagter den Verzicht nicht annimmt und ein Urteil in der Streitsache beantragt); § 306 verlangt für den Erlass eines Verzichtsurteils nur einen Abweisungsantrag (Sachantrag) des Beklagten, vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 84. 361 BGHZ 10, 333, 336 = NJW 1953, 1830, 1831; BT-Drucks. 14/4722 S. 84 r. Sp.: es ist kein besonderer Antrag des Klägers auf Anerkenntnisurteil erforderlich – insoweit folgt der Gesetzgeber der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung; a.A. noch Bötticher JZ 1954, 243, 244; Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 103, der bei Anerkenntnis und Verzicht eine „prozessuale Überholung“ annimmt. 35

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Das Rechtsschutzbedürfnis ist für die Klage eines Anwalts auf Zahlung der Anwaltsgebühren zu verneinen, wenn ein Festsetzungsverfahren nach § 11 Abs. 1, 5 RVG möglich ist und keine außergebührenrechtlichen Einwendungen bzw. Einreden erhoben werden.362 Ebenso fehlt der Klage des Notars das Rechtsschutzbedürfnis, wenn eine Kostenberechnung nach §§ 19, 89 GNotKG (bis 2013363 §§ 154, 155 KostenO) erfolgen kann.364 Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Rechtsbehelf fehlt grundsätzlich für 92 – die Leistungsklage auf Rückgabe der Sicherheit oder Feststellung des Erlöschens der Bürgschaft statt des Verfahrens gemäß § 109, wenn nur über formelle Einwendungen gestritten wird, die auch im Verfahren nach § 109 geklärt werden könnten. Dies gilt nicht, wenn es um materiellrechtliche Fragen gehen könnte.365 Einer Klage auf Austausch von Prozessbürgschaften fehlt trotz der Möglichkeit des Verfahrens nach § 108 nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da dieses Verfahren gegenüber der Klage nicht der einfachere und schnellere Weg ist.366 – die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Gegenseite, wenn der Kläger auf Grund eines Vorvertrags, in dem der Hauptvertrag bereits vollständig ausformuliert ist, den Abschluss des Hauptvertrags erzwingen kann und deshalb die Klage auf Annahme eines Angebots des Klägers zu richten ist.367 Dagegen besteht das Rechtsschutzbedürfnis, wenn mit der Klage die Abgabe eines Vertragsangebots zum Abschluss eines auf Wiedereinstellung gerichteten Arbeitsvertrags begehrt wird und der Kläger (Arbeitnehmer) das Vertragsangebot selbst hätte abgeben und auf dessen Annahme hätte klagen können. Das berechtigte Interesse ergibt sich daraus, dass es im Fall des Zustandekommens des Vertrages kein einseitiges, dem § 12 Abs. 1 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers gibt.368 – die Klage des Insolvenzgläubigers gegen den Gemeinschuldner, obwohl die Forderung ohne Widerspruch des Gemeinschuldners zur Tabelle festgestellt werden kann (§ 178 InsO). Dies gilt nicht, wenn mit einem Widerspruch des Gemeinschuldners gemäß § 178 InsO zu rechnen ist.369 – die Klage auf Änderung eines Unterhaltstitels über Spitzenbeträge statt der Reduzierung des freiwillig gezahlten Sockelbetrages ohne Änderung des Vollstreckungstitels.370 – die Klage des Drittschuldners auf Feststellung der Unwirksamkeit des Pfändungsbeschlusses, obwohl ihm gemäß § 766 die Erinnerung gegen den Pfändungsbeschluss zusteht.371 Gleiches gilt für eine negative Feststellungsklage eines Drittschuldners auf Nichtbestehen der gepfändeten Forderung, soweit er noch nicht erfolglos gemäß §§ 840, 843 vorgegangen ist.372 91

362 BGH NJW 1981, 875, 876 (Mahnantrag); BGHZ 21, 199, 201 = NJW 1956, 1518; OLG Frankfurt NJW 1954, 764. 363 Vgl. BT-Drucks. 17/11471, S. 157, 178. 364 KG DNotZ 1990, 408, 410; LG Detmold DNotZ 1965, 317; anders aber LG Köln MDR 1978, 679 für den Fall der Scheckausstellung und -hingabe durch den Schuldner zur Erfüllung der Kostenforderung: hier könne der scheckrechtliche Anspruch im Wege der Scheckklage durch den Notar verfolgt werden. 365 BGH NJW 1994, 1351, 1352; OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 439, 441 f.; a.A. Pecher WM 1986, 1513, 1515 (§ 109 nimmt nie einer Klage das Rechtsschutzbedürfnis). 366 OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 439, 445. 367 BGH NJW 1984, 479, 480. 368 BAG 28.1.2020 – 9 AZR 493/18, BeckRS 2020, 12674 Rdn. 60. 369 BGH NJW 1996, 2035, 2036 = LM Nr. 3 zu § 12 KO (Walker) (Verzicht des Gläubigers auf Teilnahme am Insolvenzverfahren). 370 BGH NJW 1993, 1995, 1996. 371 BGHZ 69, 144, 147 f. = NJW 1977, 1881 (Ausnahme, wenn Klage auf Schadensersatz vorbereitet wird). 372 BGHZ 69, 144, 149 f. = NJW 1977, 1881. Assmann

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eine auf § 574a Abs. 2 BGB gestützte Widerklage gegen die Räumungsklage des Vermieters wegen § 308a.373 – für eine Leistungsklage auf Rückerstattung der auf einen nichtigen Prozessvergleich gezahlten Vergleichssumme; es muss der ursprüngliche Prozess fortgeführt werden.374 – für eine gesonderte Ehrenschutzklage sowie für Klagen auf Zahlung einer Geldentschädigung wegen ehrkränkender Äußerungen, die zur Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren oder dessen konkreter Vorbereitung dienen oder als Zeuge usw. gemacht werden, da dies einen Eingriff in das Verfahren darstellen würde und der Verletzte die Ehrverletzung in diesem Verfahren vorbringen kann.375 Dies gilt i.d.R. auch für nicht am Verfahren beteiligte Dritte, wenn die Äußerungen im engen Bezug zum Verfahren stehen.376 Diese Grundsätze gelten entsprechend für Äußerungen gegenüber Strafverfolgungsbehörden377 oder anderen öffentlichen Stellen zur Aufdeckung etwaiger Missstände.378 Auch für sonstige Klagen auf Unterlassung von Äußerungen379 fehlt in solchen Fällen das Rechtsschutzbedürfnis.380 Einer Widerklage auf Abwehr (Unterlassung) prozessualer Äußerungen zur Rechtsverfolgung des Klägers ist ebenfalls das Rechtschutzbedürfnis abzusprechen.381 Demgegenüber kann das Rechtsschutzbedürfnis bestehen, wenn gegen widerrechtlich erlangte Beweismittel382 vorgegangen wird.383 Grundsätzlich hat der Kläger das Wahlrecht, ob er Berufung einlegt oder die Vollstreckungsab- 93 wehrklage erhebt.384 Einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 fehlt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, wenn bereits ein Berufungsverfahren anhängig ist385 und die Einwendungen (§ 767 Abs. 2), auf die die Klage gestützt wird, in dem Berufungsverfahren geprüft werden können.386 Eine Abänderungsklage gemäß § 323 ist bei Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse 94 nach Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig, auch wenn eine Berufung möglich ist.387 373 BeckOK-BGB/Hannappel § 574a Rdn. 17; a.A. Schmidt-Futterer/Blank MietR15 § 574a Rdn. 19; Staudinger/Rolfs BGB (2021) § 574a Rdn. 10.

374 BGHZ 142, 253, 255 f. = NJW 1999, 2903. 375 BGH 27.2.2018 – VI ZR 86/16, NJW 2018, 2489, 2490 Rdn. 16 f. m.w.N.; BGH 28.2.2012 – VI ZR 79/11, MDR 2012, 518 f.; Klein NJW 2018, 3143 (verfahrensrechtliches Äußerungsprivileg). 376 BGH 27.2.2018 – VI ZR 86/16, NJW 2018, 2489, 2491 Rdn. 18 und BGH 11.12.2007 – VI ZR 14/07, NJW 2008, 996, 997 Rdn. 14 f. mit dem Hinweis, dass eine Abwägung der widerstreitenden Interessen geboten ist, wenn sich der Dritte in dem betreffenden Verfahren nicht gegen die Äußerungen wehren kann. 377 BGH 28.2.2012 – VI ZR 79/11, NJW 2012, 1659 Rdn. 8 m.w.N. 378 OLG Celle 25.5.2021 – 5 U 6/21, BeckRS 2021, 18102 Rdn. 13 f. 379 BGH 23.4.2020 – I ZR 85/19, NJW-RR 2020, 929, 930 f. Rdn. 20 ff. (im konkreten Fall das Rechtsschutzbedürfnis bejaht, weil die Ausführungen lediglich der Begründung der Rechtsverfolgung dienten); BGH 15.11.2012 – I ZR 128/ 11, GRUR 2013, 647, 648 Rdn. 12; BGH 19.7.2012 – I ZR 105/11, GRUR 2013, 305, 306 Rdn. 14; OLG Düsseldorf 7.2.2022 – 2 U 27/21, GRUR-RS 2022, 1375 Rdn. 21; OLG Köln 18.1.2019 – 6 U 74/18, GRUR 2019, 306, 307 Rdn. 29 ff. (Kündigung durch Bausparkasse in Niedrigzinsphase); vgl. auch Koch WRP 2019, 1259, 1263 f. zu wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanträgen. 380 Zu den Erweiterungen des Äußerungsprivilegs siehe Klein NJW 2018, 3143, 3144 f. 381 BGH NJW 1987, 3138, 3139; OLG Hamm 5.2.2004 – 6 W 11/04 (Ausnahme: eine bewusst falsche, zur Ruf- oder Kreditschädigung des Gegners missbrauchte Behauptung); a.A. Walter NJW 1987, 3140 (Fall der entgegenstehenden Rechtshängigkeit). 382 BGH 13.10.1987 – VI ZR 83/87, NJW 1988, 1016 f. (heimliche Tonbandaufnahmen); anders aber BGH 27.2.2018 – VI ZR 86/16, NJW 2018, 2489, 2491 Rdn. 18 f. (Lichtbilder, die der Privatsphäre des Abgebildeten zuzuordnen sind); Klein NJW 2018, 3143, 3145 f. 383 Zu den Grenzen des Äußerungsprivilegs vgl. Klein NJW 2018, 3143, 3144. 384 BGH NJW 1975, 539, 540. 385 BAG NJW 1980, 141 (Berufung nicht zurückgenommen oder nicht als unzulässig verworfen). 386 BAG NZA 1985, 709, 710; KGR Berlin 1997, 11; OLG Hamm ZIP 1993, 523; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 31, 32. 387 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383; OLG Bamberg NJW-RR 1990, 74; OLG Hamburg 21.3.1984 – 12 UF 1/84, BeckRS 2010, 3109. 37

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Insoweit besteht für die abänderungsberechtigte Partei ein Wahlrecht.388 Ist jedoch eine Berufung anhängig, fehlt für die gleichzeitige Abänderungsklage das Rechtsschutzbedürfnis,389 soweit die Abänderungsgründe durch den Berufungskläger im Rahmen der zulässigen Berufung390 bzw. durch Anschließung an die vom Gegner eingelegte Berufung mittels Erweiterung des Klageantrags geltend gemacht werden können.391 Inwieweit Abänderungsgründe, die bereits in dem vorhergehenden Berufungsverfahren hätten geltend gemacht werden können, noch in einer späteren Abänderungsklage berücksichtigt werden können, ist dagegen eine Frage der Präklusion gemäß § 323 Abs. 2.392 In folgenden Fällen fehlt das Rechtsschutzbedürfnis nicht: 95 – einer Klage auf Zustimmung zur Anpassung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (auf Abgabe der entsprechenden Willenserklärung) fehlt – anders als vor der Schuldrechtsreform393 und der Normierung eines solchen Anspruchs durch § 313 Abs. 1 BGB – nicht das Rechtsschutzbedürfnis,394 auch wenn der Gesetzgeber395 eine direkte Klage auf angepasste Leistung zulassen will. Die Klage auf Anpassung des Vertrages kann, obwohl dann noch aus der Anpassung auf Leistung geklagt werden müsste,396 unter Umständen weitgehender zur Befriedigung der Parteien beitragen, wenn sie nicht allein den einzelnen streitigen Leistungsanspruch betrifft, sondern das gesamte Vertragsverhältnis einschließlich etwaiger Nebenabreden (vgl. § 253 Rdn. 89, § 254 Rdn. 28).397 – einer Klage, wenn die Durchsetzung des Anspruchs auch durch einstweilige Anordnung oder Verfügung möglich ist.398 – einer Leistungsklage bei Durchführung eines Schuldenbereinigungsverfahrens (vgl. § 308 InsO).399 – zum Verhältnis von Leistungs- und Feststellungsklage vgl. § 256 Rdn. 241 ff. – Das Rechtsschutzbedürfnis ist für eine im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits (§ 4 KSchG) gleichzeitig begehrte Verurteilung auf Weiterbeschäftigung zu bejahen;400 die Verfahrensergebnisse sind insoweit nicht gleichwertig, da der Kläger aus dem obsiegenden Feststellungsurteil keinen unmittelbar im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzbaren Beschäftigungsanspruch herleiten kann. 388 KG 6.6.1990 – 18 UF 2603/89, FamRZ 1990, 1122, 1123; OLG Köln 29.11.1996 – 26 WF 130/96, FamRZ 1997, 507; OLG Rostock 12.11.2001 – 10 UF 336/00, FamRZ 2002, 673, 674; Wieczorek/Schütze/Büscher4 § 323 Rdn. 7. 389 Stein/Jonas/Althammer § 323 Rn 56; BeckOK/Gruber § 323 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege § 323 Rdn. 15. 390 OLG Koblenz FamRZ 1988, 302. 391 BGHZ 96, 205, 207 = NJW 1986, 383, 384; OLG Hamm FamRZ 1996, 1088, 1089. 392 Bei aufeinanderfolgenden Abänderungsprozessen hat sich BGH 11.4.2018 – XII ZB 121/17, NJW 2018, 1753, 1754 f. Rdn. 17 f. gegen eine über die Rechtskraft hinausgehende Präklusion gemäß § 323 Abs. 2 ausgesprochen, soweit die begehrte Unterhaltserhöhung oder -herabsetzung nicht Gegenstand des Vorverfahrens gewesen ist (Aufgabe von BGHZ 136, 374 = NJW 1998, 161). 393 BGHZ 91, 32, 36 f. = NJW 1985, 126, 127. 394 MünchKomm-BGB/Finkenauer9 § 313 BGB Rdn. 128; Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926 Fn. 67; Lüttringhaus AcP 213 (2013), 266, 293 ff. m.w.N. zur alten Rechtslage; zur Wandlung gemäß § 462 a.F. BGH NJW 1997, 3164, 3165 (Anspruch auf Wandlung); a.A. NK-BGB4/Jung § 313 Rdn. 134, 127 (Rechtsschutzbedürfnis nur in Ausnahmefällen); Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 376; Rösler ZGS 2003, 383, 388. 395 BT-Drucks. 14/6040 S. 176 li. Sp. 396 Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2077: analoge Anwendung der Vorschriften über die Stufenklage gemäß § 254; zustimmend Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926; a.A. Rösler ZGS 2003, 383, 388. 397 Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2004, 76, 79; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077. 398 BGH GRUR 1973, 208, 209; BGH GRUR 1967, 611, 612; BGH GRUR 1964, 274, 275; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1335 f. (zum Wettbewerbsprozess); OLG Saarbrücken FamRZ 1980, 385, 386 (Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 statt Abänderungsverfahren gemäß § 620b); Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 (2019) Kap. 51 Rdn. 58. 399 BGH 9.7.2009 – IX ZR 29/09, NJW-RR 2009, 1148, 1149. 400 BAG AP Nr. 5 zu § 611 BGB (Gründe zu III 1; Beschäftigungspflicht); a.A. noch LAG Hamm BB 1970, 757. Assmann

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Eine Unterlassungsklage scheitert nicht deshalb am Rechtsschutzbedürfnis, weil die zu unterlassende Handlung schon durch ein Strafgesetz verboten ist und deshalb auch ein strafrechtlicher Schutz besteht.401 Gleiches gilt, wenn für den gleichen Sachverhalt der Rechtsweg in das berufsgerichtliche Verfahren möglich ist.402 Im Wettbewerbsprozess stellt die Geltendmachung einer sich aus einer strafbewährten Unterlassungserklärung ergebenden Vertragsstrafe keinen einfacheren Weg gegenüber der Unterlassungsklage dar,403 da beide auf unterschiedliche Ziele gerichtet sind und das Unterlassungsurteil wegen der Vollstreckungsmöglichkeit gemäß § 890 einen umfassenderen Rechtsschutz gewährt (vgl. auch Rdn. 98). Die Möglichkeit eines Widerrufs oder einer Gegendarstellung schließt den Unterlassungsanspruch nicht aus.404 Gleiches gilt für die Widerrufsklage, wenn bereits eine Berichtigung oder eine veröffentlichte Gegendarstellung vorliegt. Umgekehrt fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Gegendarstellung, wenn ein Widerruf auf Grund eines Anerkenntnisurteils bereits erfolgt ist.405 Das Rechtsschutzbedürfnis für die wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage fehlt auch dann nicht, wenn ein Mitbewerber oder Verband wegen einer Wettbewerbsverletzung des Konkurrenten bereits auf Unterlassung geklagt und eine einstweilige Verfügung erwirkt hat.406 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch nicht für eine Leistungsklage, wenn eine Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 731 möglich ist,407 da es sich in beiden Fällen um ein normales Klageverfahren mit gleichem Prüfungsumfang handelt, so dass von einem einfacheren Rechtsbehelf keine Rede sein kann. Auch die Klage auf Herausgabe des Titels und die Klage gemäß § 767 sind auf unterschiedliche Ziele gerichtet;408 insoweit hat der Kläger die Wahl. Zu beachten ist allerdings eine eventuell entgegenstehende Rechtskraft. Einer zivilrechtlichen Beseitigungsklage fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein Verwaltungsakt auf Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes und dessen Vollstreckung durch die Verwaltungsbehörde den Gläubiger befriedigen würde.409 Beide Rechtsbehelfe betreffen unterschiedliche Interessen. Besteht die Möglichkeit im Adhäsionsverfahren einen Anspruch geltend zu machen, so kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Zivilklage nicht verneint werden.410 Ein solches Vorrangverhältnis wäre für den Rechtssuchenden auch wegen § 406 Abs. 1 Satz 3, 4, 5 StPO unzumutbar. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch nicht für massenhaft anhängig gemachte Verfahren, wenn stattdessen ein Musterprozess auf Grund einer Musterprozessvereinbarung hätte durchgeführt werden können.411 Ist ein vereinbarter Musterprozess rechtshängig und wird trotzdem eine Parallelklage erhoben, steht der Zulässigkeit allein die vermeintliche Musterprozessvereinbarung entgegen (vgl. Rdn. 154).

401 RG JW 1937, 2352; RGZ 156, 372, 377; RGZ 138, 219, 232; RGZ 116, 151, 152 f.; Schönke AcP 150 (1949) 216, 227; anders Henckel AcP 174 (1974) 97, 118 ff., der die Klagen auf Unterlassung strafbarer Handlungen nur auf typische Fallgruppen (Ehrverletzungen, unlauterer Wettbewerb) begrenzt, da sie nur um ihrer Warnfunktion willen zulässig sind. 402 BGH GRUR 1982, 239; BGH GRUR 1981, 596, 597. 403 BGH NJW 1983, 1060 m.w.N.; BGH GRUR 1980, 241, 242; OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 198, 199; KG WRP 1976, 376, 377; vgl. auch Lindacher GRUR 1975, 413, 417; a.A. OLG München GRUR 1980, 1017, 1018; OLG Hamburg GRUR 1974, 108, 109 (beide Wege sind grds gleichwertig – kein Rechtsschutzbedürfnis für ein zusätzliches gerichtliches Verbot). 404 Vgl. BGHZ 66, 182, 187 ff. = NJW 1976, 1198, 1199; von Gamm NJW 1979, 513, 518. 405 OLG München OLGZ 1969, 438, 439. 406 BGH GRUR 1960, 379, 381. 407 BGH NJW 1987, 2863; anders noch RGZ 88, 267, 270. 408 Vgl. BGH NJW 1994, 1161, 1162. 409 OLG Köln NJW-RR 1995, 336, 337. 410 So bereits Schönke AcP 150 (1949) 216, 226. 411 LAG Düsseldorf/Köln EzA Nr. 10 zu § 83 ArbGG mit Anm. Dütz; vgl. Stürner JZ 1978, 499, 501. 39

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96 (3) Zweckwidrige Prozesse. Rechtsschutz soll nur demjenigen gewährt werden, der schutzwürdige Interessen verfolgt und diese nicht missbraucht.412 Bemüht der Kläger die Gerichte als Teile der Staatsgewalt unnütz oder unlauter oder nutzt er ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Verfolgung zweckwidriger und insoweit nicht schutzwürdiger Ziele aus, so ist die Klage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen.413 Auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder das Schikaneverbot (§ 226 BGB)414 braucht hier nicht zurückgegriffen werden, da das Prozessrecht mit dem Rechtsschutzbedürfnis ein eigenes Missbrauchskriterium besitzt.415 Zu weit geht jedoch die positiv formulierte Forderung, das Rechtsschutzbedürfnis setze subjektiv den Wunsch nach einem Urteil sowie Rechtsschutzwillen voraus.416 97 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn die Klage objektiv schlechthin sinnlos und damit missbräuchlich ist, so dass der Kläger unter keinen Umständen mit seinem prozessualen Begehren irgendeinen schutzwürdigen Vorteil erlangen kann.417 – Es fehlt jedoch nicht am Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Verletzte nach Anrufung der Einigungsstelle gemäß § 15 UWG während des Einigungsverfahrens Klage erhebt.418 – Einem (einverständlichen) Scheinprozess419 muss das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, da eine zweckwidrige und missbräuchliche Inanspruchnahme des Gerichts vorliegt. – Die durch die Rechtsverfolgung allein bezweckte Erzielung von Anwaltsgebühren lässt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage entfallen.420 – Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch für einen Antrag auf Kostenerstattung des Beklagten gemäß § 269 Abs. 4, wenn dieser vorher für den Fall der Klagerücknahme auf einen solchen Antrag verzichtet hat.421 98 Als missbräuchliche Klage könnte auch die Geltendmachung eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs angesehen werden, wenn die Gefahr einer erstmaligen Zuwiderhandlung offensichtlich nicht besteht und damit auch kein erkennbares Interesse an der gerichtlichen Entscheidung. Hier würde es bereits an dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis fehlen; einer analogen Anwendung des § 259 bedürfte es deshalb nicht.422 Hierbei ist jedoch zu bedenken, 412 Vgl. BFHE 175, 7, 11 = BFH AP Nr. 33 zu § 551 ZPO = NJW 1995, 1048 (LS); zum Teil werden diese Fälle als Verstoß gegen den auch im Prozessrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben angesehen. 413 BGH NJW 1978, 2031, 2032 (spricht von „engen Voraussetzungen“); BGHZ 54, 181, 184 = NJW 1970, 2023, 2024. 414 Vgl. Scheffler JR 1993, 170, 172; Teichmann JuS 1990, 269, 270. 415 Stephan S. 47 f. spricht vom „Hausgut des Rechtsschutzbedürfnisses“; Thannhäuser S. 82; a.A. Pohle FS Lent (1957) 195, 221, 227 f. (Treu und Glauben); schließlich Baumgärtel ZZP 69 (1956) 89, 103, mit dem Hinweis, dass dies nur eine terminologische Frage sei; ebenso Pfister S. 40 f., 193. 416 So aber Wieser S. 40, 43. 417 BGH 15.10.2020 – I ZR 210/18, NJW-RR 2021, 230, 232 Rdn. 27; BGH 14.8.2013 – I ZB 76/10, NJW 2013, 2906 Rdn. 8 ff. (im konkreten Fall verneint); BGH NJW 1996, 2035, 2037 = LM Nr. 3 zu § 12 KO (Walker); BAG 22.9.2020 – 3 AZR 433/19, NZA 2021, 577, 578 f. Rdn. 22 ff.; OLG Bremen 31.10.2013 – 2 U 24/13, NJW-RR 2014, 189; OLG Frankfurt 18.2.2015 – 17 U 89/14, BeckRS 2015, 6812 Rdn. 53 f. 418 Pohlmann GRUR 1993, 361, 364; a.A. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 15 Rdn. 30, die nur dann das Rechtsschutzbedürfnis bejahen, wenn der Verletzer die Einigungsstelle angerufen und der Verletzte nicht zugestimmt hat, da diesem das Einigungsverfahren nicht aufgezwungen werden kann; ebenso differenzierend Teplitzky/Bacher Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 (2019) Kap. 42 Rdn. 39 ff.; Köhler WRP 1991, 617, 618 (venire contra factum proprium). 419 Dazu Pohle FS Lent (1957) 195, 201; Baumgärtel ZZP 69 (1956) 89, 102 f., der den Scheinprozess jedoch als selbständigen Unzulässigkeitsgrund ansieht. 420 OLG Hamm NJW 1992, 1333 (im konkreten Fall aber verneinend); OLG Düsseldorf WRP 1983, 159, 160. 421 OLG Bremen 31.10.2013 – 2 U 24/13, NJW-RR 2014, 189. 422 BGH NJW 1999, 1337, 1338 (Der vertragliche Unterlassungsanspruch setzt keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr voraus.); BGH NJW-RR 1989, 263, 264 (die analoge Anwendung des § 259 offenlassend); Pohlmann GRUR 1993, 361, 364; a.A. BGH GRUR 1956, 238, 240: § 259 direkt, da stets Klage auf künftige Leistung; Schimmelpfennig GRUR 1974, 201, 204: § 259 direkt; Pastor GRUR 1974, 423, 430: § 259 direkt; Lindacher GRUR 1975, 413, 419: § 259 analog; vgl. dazu § 259 Rdn. 38. Assmann

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dass die Unterlassungsklage der einzige Weg ist, um bereits gegen den ersten Verletzungsakt gemäß § 890 vorgehen zu können. Der Schuldner ist hinreichend gemäß § 93 geschützt. Aus diesem Grund ist das Rechtsschutzbedürfnis zur Durchsetzung eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs auch dann zu bejahen, wenn keine Zuwiderhandlung droht.423 Bei den gesetzlichen Unterlassungsansprüchen ist die Wiederholungsgefahr bzw. Erstbegehungsgefahr dagegen materiellrechtliche Voraussetzung und keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. dazu § 259 Rdn. 37).424 Ist das Hauptmotiv des Klägers bei einer Leistungsklage nicht der Erhalt eines Titels, sondern z.B. die Klärung einer Rechtsfrage, so fehlt der Leistungsklage nicht das Rechtsschutzbedürfnis.425 Von einer unnützen oder unlauteren Inanspruchnahme der Gerichte als Teil der Staatsgewalt und damit Missbrauch ist hier noch nicht auszugehen. Eine Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss mit dem Zweck, die AG zu einem Abkauf des Anfechtungsrechts zu zwingen, ist nicht unzulässig, allenfalls unbegründet.426 Der aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage gemäß § 249 AktG liegt dagegen kein materielles Gestaltungsrecht zugrunde, weshalb die rechtsmissbräuchlich erhobene oder weiterbetriebene Nichtigkeitsklage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen ist.427 Die Erschleichung des Gerichtsstandes bzw. die missbräuchliche Gerichtsstandswahl ist keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses, sondern der sachlichen bzw. örtlichen Zuständigkeit.428 Zwar ist ein missbräuchlicher subjektiver Zweck schwer nachweisbar429 und die Versagung des Rechtsschutzes allein wegen einer subjektiven Absicht grundsätzlich kaum vertretbar. Jedoch muss in Fällen evidenten Missbrauchs das Rechtsschutzbedürfnis versagt werden, um das Gericht nicht zum „Handlanger“ von missbilligenden Interessen zu machen. Hierunter fallen die in der Literatur430 genannten Fälle der „Verhöhnung der Justiz“ durch querulatorische Klagen,431 wenn der Querulant den verfolgten, verfahrensfremden Zweck zum alleinigen Prozesszweck erhebt, wobei die Sachentscheidung für ihn bedeutungslos ist432 und es nicht schon an

423 So zutreffend Köhler AcP 190 (1990) 497, 512 f.; vgl. auch OLG Düsseldorf 23.10.2015 – I-22 U 37/15, NJOZ 2016, 163, 166 Rdn. 34.

424 StRspr. BGH 19.3.2013 – VI ZR 93/12, NJW 2013, 1681, 1683 Rdn. 31; BGH NJW 2005, 594, 595; BGH NJW 1995, 132, 134 (Immissionsschutzklage); BGHZ 117, 264, 271 f. = GRUR 1992, 612; BGH NJW 1990, 2469, 2470; BGH GRUR 1983, 127, 128; BGH GRUR 1973, 208, 209; Grüneberg/Herrler81 § 1004 Rdn. 32; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 13 Rdn. 9; Henke JA 1987, 350, 356 f.; Pastor GRUR 1969, 331, 335; a.A. noch BGH GRUR 1966, 157, 159; LG Frankenthal NJW 1955, 263 (die Wiederholungsgefahr stellt gleichzeitig das Rechtsschutzbedürfnis für die Unterlassungsklage dar); vermittelnd Jauernig/Berger BGB18 (2021) § 1004 Rdn. 11: grds wie h.M., aber das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn die Wiederholungsgefahr schon nicht schlüssig behauptet wird. 425 LG Bonn NJW 1995, 2995, 2996. 426 BGH NJW-RR 1992, 1388, 1389 m.w.N. (Unbegründetheit der Anfechtungsklage); BGH BB 1962, 426; vgl. RGZ 146, 385, 395 ff. zum Einwand des Rechtsmissbrauchs bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage; a.A. Teichmann JuS 1990, 269, 271 (fehlendes Rechtsschutzbedürfnis). Näher zu diesem Problemkomplex BGH 22.5.1989 – II ZR 206/ 88, BGHZ 107, 296, 308 f. = NJW 1989, 2689, 2691. 427 OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 805, 806; vgl. auch OLG Stuttgart AG 2003, 165; OLG Stuttgart AG 2001, 315, 316 f.; a.A. Pfister S. 192 m.w.N. (gestaltungsähnlicher Charakter). 428 Vgl. Jacobs GRUR 1988, 786, 787; ebenso Pfister S. 40 ff.; a.A. OLG Hamm OLGZ 1987, 336, 337 = NJW 1987, 138 f. (Gerichtsstandswahl gemäß § 14 Abs. 2 UWG (§ 24 Abs. 2 UWG a.F.) um eine vermeintlich günstige Rechtsprechung eines Obergerichts auszunutzen); offenlassend OLG Köln GRUR 1988, 148, 149. 429 Vgl. Klag S. 75, 87, der darauf hinweist, dass eine sorgfältige Abwägung zu erfolgen hat und der verfahrensfremde Zweck sich erst nach längerer Prozessdauer herausstellt. 430 Stein/Jonas/Roth Rdn. 154 m.w.N.; Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 103. 431 Vgl. Dinger Querulatorisches Verhalten im Justizsystem (1988); Klag S. 87 ff.; Baumgärtel ZZP 69 (1956) 89, 102. 432 Klag S. 87. 41

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einer wirksamen Klage fehlt (vgl. § 253 Rdn. 26 und § 271 Rdn. 17 f.) sowie das „pfennigweise Einklagen der Forderung“.433 104 Teilweise wird unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses die Verwirkung diskutiert.434 Beide Fragen sollten jedoch voneinander getrennt werden.435 Zwar können prozessuale Rechte verwirkt werden.436 Das prozessuale Leistungsklagerecht fällt jedoch nicht darunter,437 da es einen Vertrauensschutz des Gegners gegen eine Inanspruchnahme im Klageweg nicht gibt, wenn der Leistungsklage ein materielles Recht zugrunde liegt.438 Sind die Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes bei Klageerhebung gegeben, so ist der materielle Anspruch und nicht die Klagebefugnis betroffen, weshalb allein ein klageabweisendes Sachurteil wegen materieller Verwirkung439 denkbar wäre. Prozessual unverwirkbar sind auch Gestaltungsklagen. Hier kommt nur die Verwirkung des materiellen Gestaltungsrechts in Betracht, auch wenn dieses nur auf prozessualem Wege durchgesetzt werden kann.440 Allerdings können nach der Rechtsprechung des BAG441 Feststellungsklagen wegen prozessualer Verwirkung unzulässig sein. Das Klagebegehren ist danach verwirkt, wenn der Kläger die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Beklagten geschaffen wurde, er werde nicht mehr gerichtlich belangt werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb einer angemessenen Frist erhobene Klage nicht mehr zuzumuten ist.442

433 Schönke Rechtsschutzbedürfnis S. 34; Pohle FS Lent (1957) 195, 225, 228; vgl. dazu Stephan S. 48 (pfennigweise Geltendmachung eines Anspruchs mit einer Unzahl von Teilklagen); a.A. Sauer Grundlagen des Prozeßrechts2 (1929) 527, 607 (Abweisung als unbegründet). 434 LAG Berlin NZA-RR 2003, 409; RGRK/Ascheid BGB12 § 613a Rdn. 275. 435 Vgl. BGH NJW-RR 1990, 886, 887, der die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses ebenfalls getrennt von der Frage, ob die Klageerhebung wegen unzulässigen Rechtsmissbrauchs abzuweisen ist, behandelt; Stein/Jonas/Roth Rdn. 159. 436 BGHZ 43, 289, 292 = NJW 1965, 1532 (Verwirkung des Beschwerderechts gemäß § 22 LwVG); BayObLG NJW-RR 1997, 389, 390 (Rechtsmittelbefugnis); LG Kiel Rpfleger 1996, 346 (Verwirkung des Beschwerderechts gemäß §§ 20, 21 FGG); vgl. auch KG FamRZ 2004, 1805; AG Brandenburg 28.11.2008 – 31 AR 10/08, Rpfleger 2009, 161, 162 f. (Verwirkung des Erinnerungsrechts). 437 BGH NJW-RR 1990, 886, 887; BGHZ 48, 351, 354 = NJW 1968, 105, 106; KG OLGZ 1977, 427, 428 f.; Baumgärtel ZZP 75 (1962) 385 ff.; Baumgärtel ZZP 86 (1973) 353, 367; Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht (1970) 192 (es kommt nur auf das Verhältnis Rechtssuchender – Staat bzw. Gericht an); Bötticher in Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 242 BGB – Prozessverwirkung; Zeiss S. 144; vgl. Konzen S. 258 ff.; vgl. Klag S. 80 f. 438 BGH NJW-RR 1990, 886, 887. 439 Die Verwirkung ist sogar noch nach Rechtshängigkeit möglich, OLG Schleswig NJW-FER 2000, 27 (Der in § 204 Abs. 2 BGB enthaltene allgemeine Rechtsgedanke belegt, dass eingetretene Rechtshängigkeit nicht vor den materiellrechtlichen Rechtsfolgen einer nachlässigen Anspruchsverfolgung schützt); so auch MünchKomm-BGB9/ Schubert § 242 Rdn. 455. 440 Vgl. Baumgärtel ZZP 75 (1962) 385, 388; Zeiss S. 142 ff. (allerdings differenzierend, da er nicht für alle Gestaltungsklagen ein materielles Gestaltungsrecht annimmt); so auch Konzen S. 267; gegen diese Differenzierung zu Recht Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 115. 441 BAG AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung Gründe zu II 1 = NZA 2000, 540; BAG NZA 1998, 374, 375; BAG NZA 1989, 16; BAGE 11, 353 = NJW 1962, 463 = AP Nr. 1 zu § 242 BGB – Prozessverwirkung, Gründe zu II 1 (Der Kläger begehrte 1960 die Feststellung, dass die ihm gegenüber 1946 ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam sei); LAG Hamm Urt. v. 31.10.1996 – 17 Sa 251/96 = NZA-RR 1997, 422 (LS); ArbG Bielefeld NZA 1985, 187; dazu Kettler NZA 2001, 928, 931 f.; a.A. Zeiss S. 147 (Verwirkung der Feststellungsklagebefugnis ist mat. Problem); Konzen S. 266; genereller Ausschluss der Verwirkbarkeit der Klagebefugnis: Anders/Gehle/Becker Einl. II Rdn. 65 und MünchKomm/Rauscher Einl. Rdn. 37; KG OLGZ 1977, 427, 428 f. (Klagebefugnis bei Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklage grds. unverwirkbar); Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 115; Bötticher ZZP 75 (1962) 385, 387; Bötticher ZZP 86 (1973) 353, 367. 442 BAG AP Nr. 5 zu § 242 BGB – Prozessverwirkung = NZA 2000, 540, 541. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 253

Die prozessuale Überholung (prozessuale Erledigung) bzw. die Gegenstandslosigkeit 105 (materiellrechtliche Erledigung) werden ebenfalls im Zusammenhang mit dem Rechtsschutzbedürfnis diskutiert,443 gehören jedoch nicht hierher.444 Mit der prozessualen Überholung werden Fälle beschrieben,445 bei denen Prozesshandlungen wegen der bereits fortgeschrittenen Prozesslage nicht mehr zulässig sind. Diese Fälle werden hauptsächlich bei der Einlegung von Rechtsmitteln446 und anderen Prozesshandlungen relevant, nicht aber im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses als Sachurteilsvoraussetzung für die Klage.447 Die Gegenstandslosigkeit ist eine Frage der Begründetheit und ebenfalls nicht im Rechtsschutzbedürfnis zu verorten.448 – Allerdings hat der BGH die Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss, dessen Formfehler bereits durch inhaltsgleichen Beschluss beseitigt wurde, wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen.449 – Auch das Reichsgericht hat eine Klage auf Löschung eines Wiederkaufsrechts gemäß § 894 BGB, nachdem der Kläger rechtskräftig zur Auflassung aus dem Wiederkaufsrecht verurteilt worden ist, an dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitern lassen.450 Die Beeinträchtigung i.S.d. § 894 BGB ist jedoch eine materiellrechtliche Voraussetzung, so dass die Klage als unbegründet hätte abgewiesen werden müssen.451

(4) Lediglich interesselose Klagen. Bei den lediglich interesselosen Klagen ist zwar dem 106 Kläger unter Umständen das Schutzbedürfnis abzusprechen. Da aber der Zivilprozess auch das objektive Recht bewahren will, kann ein mangelndes subjektives Schutzbedürfnis allein, jedenfalls solange es keinen Missbrauch darstellt, kein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis begründen. – Insoweit fehlt der Klage zur Geltendmachung von Kleinstforderungen nicht das Rechtsschutzbedürfnis, es sei denn, es handelt sich um Schikane (Missbrauch).452 – Einer Klage trotz Aussichtslosigkeit der Vollstreckung (vgl. §§ 888 Abs. 3, 888a, § 120 Abs. 3 FamFG) wird – auf Grund der Wertung des Gesetzes – das Rechtsschutzbedürfnis zugesprochen,453 auch wenn der Beklagte einer möglichen Verurteilung nicht Folge leisten will.454 Es kann nicht darauf ankommen, ob die Leistung vollstreckbar ist.

443 BGH 28.3.2019 – I ZB 63/18, NJW 2019, 2234, 2235 Rdn. 29 (nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Haftbefehls); BGH NJW 1982, 2505, 2506; Riedel Die prozessuale Überholung im Zivilprozeß (1973) 119 f.; Schönke AcP 150 (1949) 216, 232. 444 So auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 158. 445 Die rein deskriptive Natur dieses Begriffes hebt auch Stephan S. 70 hervor; Riedel S. 118 f. bezieht die prozessuale Überholung nur auf Nebenverfahren, deren Zweck infolge des Fortgangs im Hauptverfahren schon erreicht ist bzw. nicht mehr erreicht werden kann. 446 Vgl. BGH 28.3.2019 – I ZB 63/18, NJW 2019, 2234, 2235 Rdn. 29 (nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Haftbefehls im Beschwerdeverfahren gegen den Haftbefehl); Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zum alten Recht: BGH NJW 1982, 2505, 2506; OLG Zweibrücken NZG 2004, 382. 447 Vgl. dazu auch Pohle FS Lent (1957) 195, 231 f. 448 Stephan S. 73. 449 BGHZ 21, 354, 356 = NJW 1956, 1753, 1754. 450 RGZ 135, 33, 35 f. 451 Vgl. Staudinger/Picker BGB (2019) § 894 Rdn. 73. 452 Buß NJW 1998, 337, 338 f., 344 m.w.N.: prozessuales Interesse besteht trotzdem, solange keine Schikane; Olzen/ Kerfack JR 1991, 133, 135 m.w.N.; vgl. auch Marutschke FS Ishikawa (2001) 293, 294 ff.; a.A. AG Stuttgart NJW 1990, 1054 (kein Rechtsschutzbedürfnis für Klage auf Zahlung von 0,41 DM Anwaltsgebühren); Schneider MDR 1990, 893, 895. 453 RGZ 51, 182, 184 (§ 888 Abs. 3); MünchKomm-BGB8/Roth § 1353 Rdn. 52 (Appellwirkung); a.A. OLG Düsseldorf MDR 1996, 477 unter Berufung auf BGH NJW 1974, 2317, der allerdings im konkreten Fall das Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf Schadensersatzansprüche bejaht hat. 454 OLG Köln NJW 1966, 1864; Staudinger/Voppel BGB (2018) § 1353 Rdn. 152. 43

Assmann

Vor § 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Für Klagen gegen völlig Vermögenslose455 mit der Folge, dass die Zwangsvollstreckung aussichtslos ist, sowie für Unterhaltsklagen gegen den Unterhaltsschuldner, obwohl dieser freiwillig Unterhalt zahlt (Titulierungsinteresse),456 ist das Rechtsschutzbedürfnis ebenfalls zu bejahen. 107 Ist der Mangel des Interesses im materiellen Recht begründet – wird also eine nach § 138 BGB sittenwidrige Leistung457 eingeklagt, ist die Leistung unmöglich,458 bereits bewirkt459 oder die Klage aussichtslos460 – so ist dies keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit. Der Zivilprozess will nicht nur die erlaubten, möglichen und aussichtsreichen rechtlichen Beziehungen der Bürger ordnen, sondern gerade eine materielle Entscheidung darüber treffen, was rechtens ist. Dies kann jedoch nur in der Begründetheit geschehen, nicht in der Zulässigkeit der Klage.461 –

3. Die besonderen Prozessvoraussetzungen 108 Für besondere Verfahrensarten stellt das Gesetz neben den allgemeinen noch besondere Prozessvoraussetzungen auf.

109 a) Besondere Verfahren. Es bestehen besondere Prozessvoraussetzungen für die Widerklage gemäß § 33, die Feststellungsklage gemäß § 256 (§ 256 Rdn. 162), die Klagen auf künftige Leistung462 (vgl. § 257 Rdn. 2 ff., § 258 Rdn. 3 ff., § 259 Rdn. 5 ff.), die Abänderungsklage gemäß § 323, den Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess (§§ 592 ff., 602, 605 a), die Wiederaufnahmeklagen gemäß §§ 578 ff., die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771, die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767, die Klage gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 768, für Urheberrechtsstreitigkeiten gemäß §§ 128 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2 VGG (Verwertungsgesellschaftengesetz)463 gemäß § 104 Satz 3 SachenRBerG, § 14 Nr. 3 c PflVG, § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG,464 § 37 Abs. 1 ArbnErfG; § 15 Abs. 10 Satz 4 UWG,465 § 35 BJagdG.

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BGH LM Nr. 75 zu § 253 ZPO (Klage eines Nachlassgläubigers). BGH NJW 1998, 3116 f. m.w.N.; OLG Frankfurt FamRZ 1981, 70; differenzierend Künkel NJW 1985, 2665, 2670. OLG Hamburg WRP 1973, 482, 483; Baumgärtel ZZP 69 (1956) 89, 131; Stephan S. 52; a.A. Schönke S. 34. BGH NJW 1996, 515, 517; a.A. OLG Schleswig NJW 1982, 2672 f. (Räumungsklage gegen bereits ausgezogenen Mieter); Schönke AcP 150 (1949) 216, 230. 459 Thannhäuser S. 74 (Frage der Begründetheit); anders BGH MDR 1988, 46 (Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Kläger selbst von der bereits erfolgten Befriedigung seines Anspruchs ausgeht). 460 Stein/Jonas/Roth Rdn. 140. 461 OLG Hamburg WRP 1973, 482, 483 f. 462 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 15; a.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 306 f., 312 (§§ 257–259 sind Begründetheitsnormen, so dass keine Amtsprüfung und eine Abweisung der Klage als unbegründet erfolgt). 463 §§ 16 Abs. 1, 14 Abs. 1 WahrnG bis 31.5.2016. Auch nach der neuen Rechtslage besteht das Erfordernis einer vorherigen Anrufung der Schiedsstelle fort, BGH 9.10.2018 – KZR 47/15, NJW 2019, 778, 780 Rdn. 33 (§ 128 Abs. 2 VGG verweist nun anders als § 16 Abs. 2 WahrnG, der nur auf § 14 Abs. 1 Nr. 1a WahrnG verwies, auch auf § 92 Abs. 1 Nr. 2, der § 14 Abs. 1 Nr. 1b WahrnG entspricht, so dass das Schiedsstellenverfahren auch in diesem Fall nur dann Prozessvoraussetzung ist, wenn die Anwendbarkeit oder Angemessenheit des Tarifs im Streit steht). Noch zum WahrnG: BGH 9.10.2018 – KZR 47/15, NJW 2019, 778, 780 Rdn. 24 ff. und BGH 27.8.2015 – I ZR 148/14, GRUR 2015, 1251, 1252 Rdn. 9 f.; BGH NJW 2001, 228 = LM Nr. 14 zu WahrnG (Vinck) (Prozessvoraussetzung nur, wenn Anwendbarkeit oder Angemessenheit des Tarifs im Streit steht in den Fällen der § 14 Abs. 1 Nr. 1a WahrnG, § 16 Abs. 2 Satz 2 WahrnG, also nicht bei vertraglichen Vergütungsansprüchen). 464 BAG 23.7.2015 – 6 AZR 490/14, NZA-RR 2015, 628, 629 Rdn. 14; BAG 13.4.1989 – 2 AZR 441/88, NZA 1990, 395. 465 Unzulässigkeit (nur) der negativen Feststellungsklage während Anhängigkeit eines Verfahrens vor Einigungsstelle, vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 15 Rdn. 30. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 253

b) Das obligatorische Schlichtungsverfahren, § 15a EGZPO. Zur Entlastung der Gerichte 110 hat der Bundesgesetzgeber mit § 15a EGZPO den Landesgesetzgebern die Möglichkeit gegeben, durch Erlass eines entsprechenden Landesgesetzes die Zulässigkeit einer Klage unter bestimmten Umständen von der Durchführung eines vorprozessualen Güteverfahrens abhängig zu machen.466 Besteht die entsprechende landesgesetzliche Regelung,467 so ist die Durchführung des außergerichtlichen Schlichtungsverfahrens und die Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung vor Gericht besondere Prozessvoraussetzung, die von Amts wegen zu prüfen ist.468 Allerdings steht die fehlende Durchführung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens vor der Klageerhebung dem Erlass eines Anerkenntnisurteils nicht entgegen.469 Umstritten ist jedoch die Frage, ob die Klage in jedem Fall unzulässig ist, wenn das außergerichtliche Schlichtungsverfahren nicht vor der Klageerhebung470 durchgeführt worden ist, oder ob es noch während des Prozesses nachgeholt werden kann. Für die Nachholbarkeit spricht, dass Prozessvoraussetzungen (erst) zum Zeitpunkt der 111 letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen und die Abweisung sowie die Neuerhebung der Klage bei Fehlschlagen des Schlichtungsversuchs zudem nicht prozessökonomisch wären.471 Außerdem zeigt § 278a, dass der Gesetzgeber den Schlichtungsversuch auch während des Verfahrens für sinnvoll hält. Schließlich darf der Rechtssuchende nicht unbillig belastet werden, wenn er bei Unsicherheiten über die Höhe des Streitwerts wegen § 15a Abs. 1 Nr. 1 EGZPO sicherheitshalber das Schlichtungsverfahren durchführen müsste. Auch die Frage, wie die Nachholbarkeit verfahrensrechtlich ermöglicht werden könnte, bereitet Schwierigkeiten. Einer Anordnung des Ruhens des Verfahrens zur Nachholung des Schlichtungsverfahrens, die

466 Dazu Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003); Reiß Obligatorische Streitschlichtung – eine empirische Untersuchung der Schlichtungspraxis in Baden-Württemberg (2003); Bitter NJW 2005, 1235; Deckenbrock/Jordans MDR 2013, 945 ff.; Deckenbrock/Jordans MDR 2017, 376 ff.; Lauer NJW 2004, 1280 ff.; Friedrich NJW 2003, 3534 ff.; Stöber JA 2014, 607 ff.; Wesche MDR 2003, 1029 ff. 467 Bayern (BaySchlG v. 25.4.2000, GVBl. S. 268), Brandenburg (BbgSchlG v. 5.10.2000, GVBl. I S. 134), Hessen (HSchlichtG v. 6.2.2001, GVBl. S. 98, zuletzt geändert durch Art. 1 Zwölftes Gesetz zur Verlängerung der Geltungsdauer und Änderung befristeter Rechtsvorschriften v. 22.8.2018, GVBl. S. 362), Mecklenburg-Vorpommern (SchStG M-V v. 13.9.1990, GBl. I 527, zuletzt geändert durch Art. 1 Gesetz zur Änderung des Schiedsstellen- und SchlichtungsG und des LandesrichterG v. 26.5.2021, GVOBl. M-V S. 598), Niedersachsen (NSchlG v. 17.12.2009, GVBl. S. 482, zuletzt geändert durch Art. 2 Gesetz über die Neuordnung von Vorschriften über die Justiz v. 16.12.2014, Nds. GVBl. S. 436), Nordrhein-Westfalen (JustG v. 26.1.2010, GV. NRW S. 30, zuletzt geändert durch Art. 7 Gesetz zur Novellierung der nordrhein-westfälischen Landesjustizvollzugsgesetze v. 13.4.2022, GV. NRW. S. 543), Rheinland-Pfalz (LSchlG v. 10.9.2008, GVBl. S. 204), Saarland (LSchlG v. 21.2.2001, Amtsbl. S. 532, zuletzt geändert durch Art. 5 Nr. 5 Gesetz zur organisationsrechtlichen Anpassung und Entfristung der Geltungsdauer von Vorschriften des Landesrechts vom 11.11.2020, Amtsbl. I S. 1262), Sachsen-Anhalt (SchStG v. 22.6.2001, GVBl. LSA S. 214, zuletzt geändert durch Art. 6 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Gerichte für Arbeitssachen und anderer Gesetze v. 8.3.2021, GVBl. LSA S. 88 und Schleswig-Holstein (LSchliG v. 11.12.2001, GVOBl. S. 361, zuletzt geändert durch Art. 17 Gesetz zur Änderung des LandesjustizG und anderer Gesetze v. 17.3.2022, GVOBl. Schl.-H. S. 301); vgl. dazu Deckenbrock/Jordans MDR 2013, 945 f.; Deckenbrock/Jordans MDR 2017, 376. 468 BGH 20.11.2009 – V ZR 94/09, NJW-RR 2010, 357; OLG Saarbrücken 16.12.2013 – 2 W 19/13, BeckRS 2014, 4661; Thomas/Putzo/Hüßtege § 15a EGZPO Rdn. 2; Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003) Rdn. 222; Reiß Obligatorische Streitschlichtung – eine empirische Untersuchung der Schlichtungspraxis in Baden-Württemberg (2003) 24; Bitter NJW 2005, 1235, 1236; Pfab Rpfleger 2005, 411, 412; Unberath JR 2001, 355. 469 BGH 18.7.2014 – V ZR 287/13, NJW-RR 2014, 1358, 1359 Rdn. 12. 470 Zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit ist die Nachholung möglich, vgl. Herberger ZAP 2021, 761, 762 ff. 471 BGH NJW 2005, 437, 438; OLG Hamm MDR 2003, 387; LG Kassel 22.1.2004 – 1 S 413/03; AG Königstein i.Ts. NJW 2003, 1954, 1955; Friedrich NJW 2003, 3534; Friedrich NJW 2002, 798, 799; Friedrich NJW 2002, 3223, 3224 jeweils m.w.N.; Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003) Rdn. 106; Reiß Obligatorische Streitschlichtung – eine empirische Untersuchung der Schlichtungspraxis in Baden-Württemberg (2003) 24; noch weitergehend LG München II NJW-RR 2003, 355: Nachholung entbehrlich, wenn keine Einigung absehbar. 45

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

teilweise vorgeschlagen wird,472 steht zwar ausnahmsweise473 nicht die (vorübergehende) Unzulässigkeit der Klage entgegen. Sie ist aber nur möglich, wenn von beiden Seiten dahingehende Prozessanträge gemäß § 251 Satz 1 gestellt werden, die Zweckmäßigkeit474 allein reicht nicht aus. Wenn nur eine Partei das Ruhen des Verfahrens, die andere dagegen z.B. Klageabweisung beantragt, wird das Gericht teilweise als berechtigt angesehen, eine angemessene Frist für die Nachholung des Schlichtungsversuchs entsprechend §§ 139 Abs. 2, 5, 273 Abs. 1 festzusetzen.475 Für diese Zeit wird das Verfahren nicht weiter fortgesetzt. Wird das Schlichtungsverfahren innerhalb der Frist nachgeholt, so soll die ursprüngliche Klage zulässig sein. Die überwiegende Ansicht476 verneint die Nachholbarkeit und nimmt im Falle des fehlenden Schlichtungsverfahrens im Zeitpunkt der Klageerhebung „derzeitige Unzulässigkeit“ der Klage an. Dafür sprechen vor allem der Wortlaut des § 15a EGZPO, der die Zulässigkeit der „Erhebung“ der Klage von dem Schlichtungsversuch abhängig macht, und der Zweck des Schlichtungsverfahrens, die Gerichte zu entlasten. Soll durch § 15a EGZPO der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck erreicht werden, ist es sinnvoll, die Klage nicht zuzustellen477 und auf die Möglichkeit einer Klagerücknahme hinzuweisen478 bzw. eine Frist zur Behebung des Mangels zu setzten.479 Zu weit geht jedoch die Ansicht, die sich für eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils im Rechtsmittelverfahren und eine Abweisung der Klage als unzulässig ausspricht, wenn das erstinstanzliche Gericht fehlerhaft ein obligatorisches Streitschlichtungsverfahren für entbehrlich gehalten hat.480 Befindet sich der Rechtsstreit bereits im Berufungsverfahren, ist eine Streitschlichtung offensichtlich nicht mehr möglich. Es würde sich um eine bloße Förmelei handeln und der Prozessökonomie widersprechen,481 die Klage abzuweisen und nach Durchführung der Streitschlichtung ein neues Verfahren in Gang zu bringen mit der Folge, dass die erstinstanzliche Entscheidung hinfällig würde. Auch zur Etablierung der obligatorischen Streitschlichtung ist dies nicht erforderlich, da der Kläger nicht damit rechnen kann, dass das erstinstanzliche Gericht trotz fehlender Streitschlichtung die Klage für zulässig hält. Bei Aufhebung des Schlichtungsgesetzes nach Rechtshängigkeit steht jedoch der Umstand, dass vor Klageerhebung kein Schlichtungsverfahren stattfand, der Zulässigkeit der Klage nicht mehr entgegen.482 Dies gilt auch bei einer Verweisung wegen sachlicher Unzuständigkeit von

472 AG Königstein i.Ts. NJW 2003, 1954, 1955; Friedrich NJW 2003, 3534; Reiß Obligatorische Streitschlichtung – eine empirische Untersuchung der Schlichtungspraxis in Baden-Württemberg (2003) 24 f. 473 Bei Unzulässigkeit der Klage oder des Rechtsmittels soll die Anordnung gemäß § 251 Satz 1 nicht ergehen: Stein/Jonas/Roth § 251 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 251 Rdn. 1. 474 So aber AG Königstein i.Ts. NJW 2003, 1954, 1955. 475 Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003) Rdn. 107. 476 BT-Drucks. 14/980 S. 6: „Dagegen kann – wie sich aus dem Wortlaut [des § 15a Abs. 1 Satz 2 EGZPO] eindeutig ergibt – der Einigungsversuch selbst nicht nachgeholt werden“; BGH 8.12.2017 – V ZR 16/17, NJW-RR 2018, 394 Rdn. 7; BGH 13.7.2010 – VI ZR 111/09, NJW-RR 2010, 1725; BGHZ 161, 145, 147 = NJW 2005, 437, 438; OLG Brandenburg 19.5.2003 – 32 C 151/02 (Ausnahmen aber zulassend); OLG Saarbrücken 12.12.2019 – 4 U 15/19, BeckRS 2019, 32688 Rdn. 20; LG Karlsruhe Justiz 2003, 265, 266; LG Ellwangen NJW-RR 2002, 936; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4a; Thomas/Putzo/Hüßtege § 15a EGZPO Rdn. 2; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 953; Schläger ZMR 2002, 401; Stöber JA 2014, 607, 610 f. 477 Vgl. BGHZ 161, 145, 148 f. = NJW 2005, 437, 439, allerdings nur für eine Übergangszeit. 478 Vgl. BGHZ 161, 145, 151 = NJW 2005, 437, 439 unter Hinweis auf BGH NJW 2004, 1530, bedenklich, da die Möglichkeit der Klagerücknahme vor Zustellung der Klage nur im Ausnahmefall des § 269 Abs. 3 Satz 3 besteht. 479 Zur Nachholung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit vgl. Herberger ZAP 2021, 761, 762 ff. 480 So aber Rimmelspacher/Arnold NJW 2006, 17, 19 gegen LG Marburg NJW 2005, 2866, 2867, nach dessen Ansicht auf Grund des Sinn und Zwecks der §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ein erforderliches Streitschlichtungsverfahren in der Berufung nicht mehr gerügt werden kann. 481 So zu Recht LG Marburg NJW 2005, 2866, 2867. 482 BGH NJW 2007, 519 f. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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einem Landgericht zu einem Amtsgericht483 oder wegen örtlicher Unzuständigkeit von einem Bundesland, in dem das Schlichtungsverfahren gemäß § 15a EGZPO nicht eingeführt worden ist, in ein Bundesland, in dem es Prozessvoraussetzung ist (§ 281 Rdn. 95). Dagegen entfällt bei einer Verbindung von einem nach Landesrecht schlichtungspflichtigen (§ 15a EGZPO) mit einem nicht schlichtungspflichtigen Antrag das Schlichtungserfordernis für den schlichtungspflichtigen Antrag nicht (§ 260 Rdn. 75), ebenso nicht bei einer Parteierweiterung.484

c) Klageausschlussfristen. Das Gesetz sieht in bestimmten Fällen Fristen für die Erhebung 116 einer Klage vor. Welche Folgen ein solcher Fristablauf hat, hängt davon ab, ob es sich um eine prozessuale oder eine materiellrechtliche Ausschlussfrist handelt. Entscheidend für die Abgrenzung ist der Umstand, auf welchem Gebiet die Frist Rechtswirkungen erzeugt.485 Ist der durch die Fristversäumung bewirkte Rechtsnachteil im Prozessrecht angesiedelt, dann handelt es sich um eine prozessuale Ausschlussfrist, ist er dagegen dem materiellen Recht zuzurechnen, dann geht es um eine materiellrechtliche Frist.486 Eine prozessuale Ausschlussfrist ist anzunehmen, wenn die materielle Rechtslage durch die 117 Versäumung nicht verändert wird, das materielle Recht demnach bestehen bleibt, ihm aber die Klagbarkeit genommen wird. Die Versäumung der Klagefrist hätte in diesem Fall zur Folge, dass die Partei mit der vorzunehmenden Prozesshandlung ausgeschlossen ist (§ 230)487 und eine dennoch erhobene Klage als unzulässig abgewiesen werden müsste.488 Dagegen führt die Versäumung einer materiellen Ausschlussfrist zum Untergang des materiellen Rechts, so dass eine Klage zwar zulässig, aber nicht begründet wäre. Vor allem bei den Gestaltungsklagen, wie z.B. §§ 1317,489 1600b,490 2340 Abs. 3, 2342 BGB, § 246 Abs. 1 AktG,491 § 51 Abs. 1 Satz 2 GenG, § 45 Satz 1 WEG492 wird von materiellrechtlichen Klagefristen ausgegangen mit der Folge, dass das Gestaltungsrecht bei Versäumung der Klagefrist erlischt.493 Auch bei den Leistungsklagen kommen materiellrechtliche Klageausschlussfristen in Betracht, z.B. §§ 562b Abs. 2 Satz 2, 864, 1002 Abs. 1, 1600b,494 1835 Abs. 1 Satz 3, 1836 Abs. 2 Satz 4 BGB, § 15 Abs. 4 AGG und § 61b ArbGG,495 § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG.496 Materiellrechtliche Klageausschlussfristen sind wiederum von materiellrechtlichen Ausschlussfristen zu unterscheiden, die ebenfalls das Erlöschen des jeweiligen 483 BGH 30.4.2013 – VI ZR 151/12, BeckRS 2013, 9813 Rdn. 6 ff.; vgl. dazu Stöber JA 2014, 607 f. bezüglich der Begrenzung des Schlichtungsverfahrens in Bayern, Brandenburg und Niedersachsen auf das amtsgerichtliche Verfahren; Unberath JR 2001, 355, 357 speziell für das BaySchlG, das auch die Fälle des § 15a Abs. 1 Nr. 2 auf das amtsgerichtliche Verfahren begrenzt. 484 BGH 13.7.2010 – VI ZR 111/09, NJW-RR 2010, 1725 f. Rdn. 10 ff. 485 Baumgärtel S. 51 f., 68, 80 ff.; Pohle MDR 1951, 701; Heuer AG 1989, 234, 237. 486 Vgl. dazu Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 335 ff. für Frist der Kündigungsschutzklage gemäß § 3 KSchG a.F. 487 Otto Die Präklusion (1970) 25. 488 Vgl. dazu BGHZ 25, 66, 73 = NJW 1957, 1517, 1518; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 33. 489 BGHZ 25, 66, 74 = NJW 1957, 1517, 1518. 490 MünchKomm-BGB/Wellenhofer8 § 1600b Rdn. 10. 491 RGZ 123, 204, 207 f.; BGH NJW 1998, 3344, 3345; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 1619, 1620; Koch AktG16 § 246 Rdn. 20; Wertenbruch Wahrung der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG bei Nachschieben von Anfechtungsgründen im Prozess FS Vetter (2019) 857, 871 ff.; a.A. Lüke JR 1974, 518. 492 Entscheidungen noch zu § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG a.F.: BGH 25.9.2020 – V ZR 80/19, NZM 2020, 1114, 1115 Rdn. 11; BGH 12.12.2014 – V ZR 53/14, ZWE 2015, 143 Rdn. 8; BGH 14.12.2012 – V ZR 102/12, NJW-RR 2013, 458, 459 Rdn. 8; BGH 16.1.2009 – V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 232 ff. = NJW 2009, 999 f.; MünchKomm-BGB/Hogenschurz8 § 45 WEG Rdn. 1; vgl. Jennißen/Suilmann WEG7 § 45 Rdn. 3 (Doppelnatur: materielle Frist und Klagefrist, aber keine Ausschlussfrist). 493 Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 336. 494 Vgl. BGH NJW 1972, 1373, 1374. 495 G/M/P/Schleusener ArbGG10 § 61b Rdn. 10. 496 BAG AP Nr. 26 zu § 76 BetrVG 1972 (Gründe zu B I 2 d bb) = NZA 1989, 26, 27; Richardi/Maschmann BetrVG17 § 76 Rdn. 128. 47

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materiellen Rechts bewirken, für deren Fristwahrung es aber nicht auf die rechtzeitige Erhebung der Klage ankommt, sondern auf die rechtzeitige außerprozessuale Geltendmachung, vgl. bei Gestaltungsrechten z.B. §§ 121, 124, 532 Satz 1, 626 Abs. 2, 1944 BGB; bei Ansprüchen z.B. § 801 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 13 ProdHaftG. 118 Klageausschlussfristen sind von den Verjährungsfristen zu unterscheiden, deren Versäumung zu einem Leistungsverweigerungsrecht und nicht zum Erlöschen des Rechts führen. Deshalb sind die vorteilhaften Bestimmungen der §§ 203 ff. BGB weder direkt noch entsprechend anwendbar.497 Bei den prozessualen gesetzlichen Ausschlussfristen handelt es sich um Prozessvoraus119 setzungen, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten sind.498 Mit Ablauf der Frist verliert die Partei ihr Klagerecht. Dies führt zur Unzulässigkeit der verspäteten Klage wegen fehlender Klagbarkeit (vgl. Rdn. 69).499 Ihre Versäumung kann nicht durch Verzicht oder rügelose Verhandlung (§ 295) geheilt werden.500 Um prozessuale Ausschlussfristen handelt es sich bei: 120 – § 29 AKG501 (6 Monate), – § 111 Abs. 2 Satz 3 ArbGG502 (2 Wochen), – § 217 Abs. 2 Satz 1 BauGB503 (1 Monat), – § 144 Abs. 3 BBergG (1 Monat), – §§ 210 Abs. 1, Abs. 2 (3 Monate, 6 Monate), 214 Abs. 1 und 215 Abs. 1 BEG504 (jeweils 3 Monate), – § 58 Abs. 1 Satz 1 BLG505 (2 Monate), – § 39 Abs. 1 Satz 1 WaStrG (3 Monate), – § 26 Abs. 1 EGGVG506 (1 Monat), – § 61 Abs. 1 LBG,507 – Art. 12 Abs. 3 NATO-Truppenstatut,508 – § 12 StrEG509 und § 13 Abs. 1 Satz 2 StrEG,510 – § 25 Abs. 1 SchBerG (Gesetz über die Beschränkung von Grundeigentum für die militärische Verteidigung, Schutzbereichgesetz), – § 7 Abs. 2 MauerG (Gesetz über den Verkauf von Mauer- und Grenzgrundstücken an die früheren Eigentümer – Mauergrundstücksgesetz).511

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BGH NJW 1987, 255, 256. BGHZ 35, 227, 232 = NJW 1961, 1676; BGHZ 32, 338, 341 = WM 1960, 915, 916; Preibisch S. 197 m.w.N. Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 337. BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085, 3086 zu Art. 12 Abs. 3 NTS-AG; Arndt VersR 1973, 481, 489; zur Klagefrist des Art. 8 Abs. 10 des Finanzvertrages: BGH NJW 1961, 1627, 1629. 501 Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden. 502 Vgl. G/M/P/Prütting ArbGG10 (2022) § 111 Rdn. 53. 503 BGHZ 155, 27, 30 = NVwZ 2003, 1546. 504 Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung. 505 BGH NJW 1962, 2154, 2155. 506 Vgl. zur Wiedereinsetzung OLG Hamburg NStZ-RR 2004, 185. 507 BGHZ 35, 227, 232 = NJW 1961, 1676. 508 BGH NZV 1996, 193; BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085, 3086; zur Klagefrist des Art. 8 Abs. 10 des Finanzvertrages: BGH LM § 234 (A) ZPO Nr. 12 = VersR 1968, 984, 985 m.w.N. 509 BGH NJW 1989, 2619, 2620 (Die absolute Ausschlussfrist des § 12 StrEG ist in jeder Lage des gerichtlichen Verfahrens von Amts wegen zu beachten); OLG Thüringen NStZ-RR 2001, 160 = JR 2001, 243; Meyer StrEG 11 (2020) § 12 Rdn. 2 (die Frist gemäß § 12 StrEG ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung im Klageverfahren nach § 13 StrEG). 510 BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2748 Rdn. 16; OLG Nürnberg 20.2.2008 – 4 U 1780/07, MDR 2008, 708; OLG München 6.9.2004 – 1 W 1660/04; OLGR Schleswig 2000, 70; LG Flensburg NJW-RR 1992, 695, 696; Meyer StrEG 11 (2020) § 13 Rdn. 5, 8. 511 OLG Brandenburg VIZ 2003, 40, 41. Assmann

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Die Klagefrist wird durch eine wirksame Klageerhebung gewahrt,512 wobei die Rechtshängigkeit 121 gemäß § 167 auf die Einreichung der Klage vorwirken kann (§ 262 Rdn. 4). Auch ein Prozesskostenhilfegesuch gemäß §§ 114 ff. kann bereits fristwahrend wirken, da die prozessuale Stellung von Bemittelten und Unbemittelten wegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GG weitgehend anzugleichen ist. Erforderlich ist aber, dass der Kläger/Antragsteller alles ihm Zumutbare tut, damit die Zustellung der Klage „demnächst“ i.S.d. § 167 erfolgt.513 Zur Heilung von Zustellungsmängeln, wenn Klagefristen eingehalten werden müssen, vgl. § 253 Rdn. 202 ff. Die Zulässigkeit der Klage ist für die Wahrung der Klagefristen nicht erforderlich.514 Gelangt die Sache z.B. später an das zuständige Gericht, ist auch die rechtzeitige Anrufung eines örtlich515 oder sachlich516 unzuständigen Gerichts grundsätzlich geeignet, die Klagefrist zu wahren. Ebenso reicht schon die Teilklage, um die Ausschlussfrist für den gesamten Leistungsanspruch zu wahren, unabhängig davon, ob die eingeklagte Forderung ausdrücklich als Teilforderung bezeichnet wird oder sich dies aus den Gesamtumständen ergibt.517 Auch eine unschlüssige Klage wahrt die Klagefrist, soweit die Klageschrift den Klagegrund gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 hinreichend bestimmt.518 Fehlt eine erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung oder ist sie falsch, beginnt die Klagefrist nicht zu laufen.519 Wird die prozessuale Ausschlussfrist versäumt, so kann Wiedereinsetzung in den vorigen 122 Stand gemäß §§ 233 ff. gewährt werden, wenn die Ausschlussfrist als Notfrist bezeichnet (z.B. Art. 12 Abs. 3 Satz 2 NTS-AG,520 § 39 Abs. 1 Satz 2 WaStrG,521 § 7 Abs. 2 Satz 2 MauerG) oder die Wiedereinsetzung ausdrücklich angeordnet ist (z.B. Art. 237 § 2 Abs. 1 Satz 4 EGBGB, §§ 217 Abs. 2 Satz 1, 218, 221 Abs. 1 BauGB). Ansonsten kommt eine Wiedereinsetzung grundsätzlich nicht in Betracht.522 Schließlich ist die Berufung auf eine Klageausschlussfrist durch den Rechtsmissbrauch begrenzt.523

512 Vgl. BAG 1.10.2020 – 2 AZR 247/20, NZA 2021, 75, 77 Rdn. 31. 513 Vgl. dazu OLG München 6.9.2004 – 1 W 1660/04 zu § 13 Abs. 1 S. 2 StrEG; OLGR Schleswig 2000, 70 zu § 13 Abs. 1 S. 2 StrEG (vollständige Angabe der wirtschaftlichen Verhältnisse und Einlegung einer etwaigen Beschwerde gegen die Verweigerung der Prozesskostenhilfe innerhalb von 2 Wochen); OLG Hamm MDR 1993, 385 zu § 13 Abs. 2 S. 1 StrEG. 514 BAG 1.10.2020 – 2 AZR 247/20, NZA 2021, 75, 77 f. Rdn. 31, 34 (fehlende Wohnortangabe des Klägers). 515 BGHZ 97, 155, 159 = NJW 1986, 2255, 2256 zu § 30 PrEnteigG; BGH NJW 1979, 1709, 1710 zu Art. 12 Abs. 3 NTSAG mit Anm. Stein in JA 1980, 116; BGHZ 35, 374 = NJW 1962, 2154, 2155 zu Art. 8 Abs. 10 FinV (ausschließliche örtliche Zuständigkeit); BGHZ 34, 230, 235 = NJW 1961, 1014, 1016 (zu Art. 8 Abs. 10 FinV); OLG Nürnberg 20.2.2008 – 4 U 1780/07, MDR 2008, 708 (zu § 13 Abs. 1 Satz 2 StrEG). 516 BGHZ 35, 374, 377 = NJW 1961, 2259 (zu Art. 8 Abs. 10 FinV); RGZ 151, 233, 235; OLG Nürnberg 20.2.2008 – 4 U 1780/07, MDR 2008, 708 (zu § 13 Abs. 1 Satz 2 StrEG); OLG Düsseldorf VersR 1975, 1104. 517 Vgl. BGH NJW-RR 2001, 1244, 1245 = LM Nr. 47 zu § 12 Abs. 3 VVG a.F. (Obwohl die Entscheidung die materielle Ausschlussfrist betrifft, kann für prozessuale Ausschlussfristen nichts Anderes gelten). 518 LG Braunschweig MDR 1984, 1026. 519 BGH NJW-RR 2000, 318, 319 = LM Nr. 33 zu § 6 BB-BUZ 1987 mit Verweis auf § 58 VwGO; BGH MDR 1973, 757 = LM Nr. 23 zu § 195 BEG 1956 (zu § 210 BEG); dagegen BGH MDR 1983, 1002 (zu § 13 Abs. 1 Satz 2 StrEG): aus der Rechtsbehelfsbelehrung ergab sich nicht, gegen wen die Klage zu richten ist – der BGH hielt dies für den Fristbeginn unbeachtlich. Daraus kann aber nicht die grundsätzliche Aussage gezogen werden, die fehlende oder unvollständige Rechtsbehelfsbelehrung habe keinen Einfluss auf den Fristbeginn; so aber Meyer StrEG 11 (2020) § 13 Rdn. 10; noch anders Stein/Jonas/Roth Rdn. 170: bei falscher oder fehlender Rechtsmittelbelehrung soll die Frist entsprechend § 58 Abs. 2 VwGO erst nach einem Jahr seit Zustellung bzw. Verkündung ablaufen. 520 Sie selbst ist aber keine Notfrist, BGH NJW 1975, 1601. 521 Vgl. Friesecke WaStrG7 (2020) § 39 Rdn. 3. 522 Vgl. MünchKomm/Stackmann § 233 Rdn. 24; a.A. Preibisch S. 201 (Wiedereinsetzung bei allen Klagefristen zuzulassen). 523 Vgl. BGH MDR 1998, 653, 654 (zu § 12 Abs. 3 VVG a.F.); OLG Frankfurt NVersZ 1999, 257 (zu § 12 Abs. 3 VVG a.F.), obwohl die Entscheidungen die materielle Ausschlussfrist betreffen, kann für prozessuale Ausschlussfristen nichts Anderes gelten. 49

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Eine Sonderstellung nimmt die Klageerhebungsfrist gemäß § 4 Satz 1 KSchG ein. Hier handelt es sich zwar um eine prozessuale Ausschlussfrist mit der Folge, dass insoweit für die Frage der Rechtzeitigkeit der Klageerhebung prozessuale Regelungen gelten, so dass z.B. eine Heilung gemäß § 295 möglich ist.524 Die Ausschlussfrist entfaltet aber wegen der Fiktion in § 7 KSchG materiellrechtliche Wirkungen.525 Aus diesem Grund ist die Klage als unbegründet und nicht als unzulässig abzuweisen.526 Dasselbe gilt für die Klageerhebungsfrist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG, der in Satz 2 auf § 7 KSchG verweist.527 Die materiellrechtlichen Ausschlussfristen wie z.B. § 45 Satz 1 WEG528 führen zur Unbe124 gründetheit der Klage. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei Versäumung materieller Klageausschlussfristen grds. nicht möglich.529 Allerdings gelten die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff.) kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung auch für die Anfechtungsfrist der Anfechtungsklage gemäß § 45 Satz 2 WEG. Zur Zulässigkeit vertraglicher Vereinbarungen von Klageausschlussfristen, vgl. Rdn. 151 ff. 125 Sie sind nur auf Einrede zu beachten.530 123

4. Systematisierung der Prozessvoraussetzungen 126 Die Prozessvoraussetzungen können auf verschiedene Art und Weise systematisiert werden.

127 a) Allgemeine und besondere Prozessvoraussetzungen. Die bisher durchgeführte Unterteilung in allgemeine und besondere Prozessvoraussetzungen beantwortet allein die Frage, welche Prozessvoraussetzungen bei jeder Klage und welche nur bei besonderen Verfahren zu beachten sind.

128 b) Zugangsvoraussetzungen. Während die Zulässigkeit der Klage auch dann gegeben ist, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen erst während des gerichtlichen Verfahrens verwirklicht werden, müssen Zugangsvoraussetzungen schon im Zeitpunkt der Klageerhebung erfüllt sein. Eine Heilung durch Eintritt der Voraussetzungen während des gerichtlichen Verfahrens ist nicht

524 BAGE 52, 263, 268 f. = NZA 1986, 761 = AP Nr. 14 zu § 4 KSchG 1969; vgl. Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus Kündigungsrecht6 (2021) § 4 KSchG Rdn. 97; BeckOK ArbR/Kerwer (1.3.2022) § 4 KSchG Rdn. 49. 525 BAG 25.4.2018 – 2 AZR 493/17, NZA 2018, 1157, 1159 Rdn. 24; BAG NZA 1990, 395, 397; ErfK/Kiel22 KSchG § 4 Rdn. 1. 526 BAGE 52, 263, 268 f. = NZA 1986, 761 = AP Nr. 14 zu § 4 KSchG 1969 – Gründe zu II 3 b; Ascheid/Preis/Schmidt/ Hesse KündigungsR6 § 4 KSchG Rdn. 97; BeckOK ArbR/Kerwer (1.3.2022) § 4 KSchG Rdn. 49; ErfK/Kiel22 KSchG § 4 Rdn. 1; a.A. prozessuale Klageausschlussfrist und deshalb Unzulässigkeit der Klage Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 344, 356. 527 BAG 18.1.2012 – 7 AZR 211/09, AP TzBfG § 14 Nr. 92 Rdn. 15 (Verlust des Klagerechts, aber Abweisung als unbegründet); Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus Kündigungsrecht6 (2021) § 17 TzBfG Rdn. 17 f.; ErfK/Müller-Glöge22 § 17 TzBfG Rdn. 11; Vossen FS Schwerdtner (2003) 693, 703; a.A. Groeger ArbRB 2006, 126, 127 (materielle Klagefrist). 528 BeckOK-BGB/Zschieschack/Orthmann § 45 WEG Rdn. 4; MünchKomm-BGB8/Hogenschurz § 45 WEG Rdn. 1; noch zu § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG a.F. und zu dessen Vorgängerregelung § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG: BGH 12.12.2014 – V ZR 53/14, ZWE 2015, 143 Rdn. 8 (§ 46 Abs. 1 Satz 2 WEG a.F.); BGH 14.12.2012 – V ZR 102/12, NJW-RR 2013, 458, 459 Rdn. 8 (§ 46 Abs. 1 Satz 2 WEG a.F.); BGHZ 139, 305, 306 = NJW 1998, 3648 (23 Abs. 4 Satz 2 WEG a.F.); BT-Drucks. 16/887 S. 38 Assmann ZWE 2001, 294 ff. (23 Abs. 4 Satz 2 WEG a.F.); a.A. Jennißen/Suilmann WEG7 § 45 Rdn. 3 (keine Ausschlussfrist). 529 KG NJW-RR 1997, 643 m.w.N. zu Art. 7 § 1 Abs. 1 Satz 1 FamNamRG; Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2019) Vorbem zu §§ 194 ff. Rdn. 17; Assmann ZWE 2001, 294, 299 (23 Abs. 4 Satz 2 a.F.); Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 345; Lepke DB 1991, 234, 239. 530 Preibisch S. 197. Assmann

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möglich.531 Eine solche Zugangsvoraussetzung ist nach der Rechtsprechung des BGH532 die Durchführung eines vorprozessualen obligatorischen Güteverfahrens gemäß § 15a EGZPO.

c) Echte Prozessvoraussetzungen. Dass der Begriff der „Prozessvoraussetzung“ insoweit 129 missverständlich ist, als die meisten Voraussetzungen eben nicht für die Entstehung des Prozessrechtsverhältnisses, sondern für den Erlass eines Sachurteils erforderlich sind, ist bereits oben (Rdn. 33) festgestellt worden. Allerdings werden diejenigen Prozessvoraussetzungen als „echte Prozessvoraussetzungen“ bezeichnet, bei denen der Richter, wenn sie fehlen, die Zustellung der Klage verweigern und damit die Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses verhindern kann. Erfolgt die Zustellung der Klage, obwohl eine echte Prozessvoraussetzung nicht vorliegt, entsteht dennoch ein Prozessrechtsverhältnis (vgl. § 271 Rdn. 35). Echte Prozessvoraussetzungen sind ein Unterfall der Prozessbedingungen533 (vgl. § 271 Rdn. 14 ff.). Prozessbedingungen sind Mindestanforderungen, die der Richter vor Zustellung der Klage 130 prüft und bei deren Fehlen er die Zustellung verweigern kann.534 Wird die Klagezustellung durch den Richter verweigert, so versagt er den Parteien ein Verfahren mit mündlicher Verhandlung. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist jedoch durch den Justizgewährungsanspruch535 und den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)536 geschützt. Zwar besteht danach grundsätzlich kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung,537 sondern nur auf Behandlung der eingereichten Klage nach prozessualen Regeln. Die Prozessbedingungen müssen aber als Mindestanforderungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Deshalb dürfen solche Umstände nicht vor Zustellung der Klage durch den Richter geprüft werden, deren Prüfung ausschließlich in der mündlichen Verhandlung durchgeführt werden muss.538 Dazu gehören grundsätzlich die Prozessvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen).539 Echte Prozessvoraussetzungen sind die Parteiexistenz540 und die funktionelle Zuständigkeit 131 als Zuständigkeit im Instanzenzug,541 nicht aber die deutsche Gerichtsbarkeit.542

531 532 533 534 535

Zum Finanzgerichtsverfahren BFH/NV 2003, 651; BFHE 143, 509 = BStBl. II 1985, S. 521. BGHZ 161, 145, 149 = NJW 2005, 437, 438 f. Reiner S. 34 ff. Groger S. 33 f. vergleicht die Entscheidung mit einer A-limine-Abweisung (vgl. 24 BVerfGG). BVerfG NJW 2004, 2887; BVerfGE 80, 103, 107 = NJW 1989, 1985: „… der Justizgewährungsanspruch, der durch Art. 19 Abs. 4 GG und durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleistet wird.“; dazu Halbach S. 72, 74; Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 50. 536 BVerfG NJW 1984, 2567, 2568; BGH NJW 1978, 1858. 537 StRspr. BVerfGE 60, 175, 210 f. = NJW 1982, 1579, 1582; BVerfGE 5, 9, 11; Dürig/Herzog/Scholz/Remmert GG95 (2021) Art. 103 Abs. 1 Rdn. 65 ff.; Groger S. 43. 538 Vgl. Halbach S. 44 f. 539 Groger S. 44 ff., 76 ff. (Auch die Prozessvoraussetzungen, die gleichzeitig Prozesshandlungsvoraussetzungen sind). 540 OLG Frankfurt FamRZ 1982, 316; Halbach S. 124 ff., 129, 193; Reiner S. 52 ff.; vgl. Stein/Jonas/Thole § 271 Rdn. 37; a.A. Schemmann S. 12. 541 So auch Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 16; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 321; Halbach S. 124 (formlose Übersendung an zuständigen Richter); a.A. Musielak/Voit/Foerste § 271 Rdn. 3. 542 LG Hamburg NJW 1986, 3034 (jedenfalls dann, wenn das Gericht nach Lage der Akten nicht über die Immunität entscheiden kann); Geimer IZPR Rdn. 479 f., 486; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 14, 20; Aubin JZ 1954, 118, 120; Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG München NJW 1975, 2144, 2145 und OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264 (Beschränkung auf offensichtliche Fälle, vgl. Rdn. 37); LG Gießen NJW 1956, 555 (bei gänzlich offensichtlich zweifelsfreiem Fehlen der Gerichtsbarkeit); LG Kiel JZ 1954, 117; Anders/Gehle/Becker § 216 Rdn. 5, der die deutsche Gerichtsbarkeit jedoch nicht als Prozessvoraussetzung versteht; Blomeyer ZPR § 43 I 2d; Groger S. 41 f.; Halbach S. 120, 193. 51

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132 d) Prozesswirksamkeitsvoraussetzungen. Als Prozesswirksamkeitsvoraussetzungen können die Prozessvoraussetzungen bezeichnet werden, deren Fehlen zur Wirkungslosigkeit des den Mangel nicht erkennenden Sachurteils führt. Zu ihnen zählen: die deutsche Gerichtsbarkeit gegenüber dem Beklagten,543 die Existenz der Partei, nicht jedoch schon die fehlende Parteifähigkeit544 und die fehlende Prozessfähigkeit, denn hierbei handelt es sich lediglich um rechtliche und nicht wie bei der Nichtexistenz der Partei um tatsächliche Mängel.545 Nach möglicher formeller Rechtskraft des wirkungslosen Urteils546 können die Parteien noch einmal klagen, da die materielle Rechtskraft fehlt.547 Der Rechtsschein kann entsprechend §§ 547 Nr. 4, 579 Abs. 1 Nr. 4 durch ordentliche Rechtsmittel und Nichtigkeitsklage548 oder im Wege der Klauselerinnerung gemäß § 732 oder Erinnerung gemäß § 766 beseitigt werden.549 Zur Feststellung der Unwirksamkeit vgl. § 256 Rdn. 63. Zur Zustellung der Klageschrift als Prozesswirksamkeitsvoraussetzung vgl. § 253 Rdn. 202.

133 e) Positive und negative Prozessvoraussetzungen. Hilfreich ist die Unterteilung in negative und positive Prozessvoraussetzungen für Fragen der objektiven Beweislast (dazu und insbesondere zur Unterscheidung von der Beweisführungslast Rdn. 167, 171). Positive Prozessvoraussetzungen sind solche, die vorliegen müssen, damit die Klage zulässig ist, negative Prozessvoraussetzungen dürfen dagegen nicht vorliegen. Positive Prozessvoraussetzungen sind die deutsche Gerichtsbarkeit, die örtliche, sachliche, funktionelle und internationale Zuständigkeit sowie die Rechtswegzuständigkeit, die Parteifähigkeit, die Prozessfähigkeit und die Prozessführungsbefugnis, die ordnungsgemäße Klageerhebung und das Rechtsschutzbedürfnis. Negative Prozessvoraussetzungen sind die anderweitige Rechtshängigkeit550 und die Rechtskraft.551

134 f) Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse. Eine Unterscheidung kann weiter danach getroffen werden, ob die Prozessvoraussetzungen von Amts wegen oder nur auf Einrede hin zu beachten sind. Im ersten Fall spricht man von Prozessvoraussetzungen, im zweiten von Prozesshindernissen.552 135 Prozessvoraussetzungen zeichnen sich dadurch aus, dass ein evidentes öffentliches oder individuelles Interesse daran besteht, die Zulässigkeit der Klage zwingend von dem Vorliegen dieser Bedingungen abhängig zu machen. Sie sind deshalb von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 167). Über solche Voraussetzungen der Klage sollen die Parteien nicht disponieren können. Zu ihnen zählen die meisten der unter Rdn. 32 ff. genannten Prozessvoraussetzungen.

543 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 62 Rdn. 23; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 159; a.A. Hein S. 205: Urteil ist wirksam.

544 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 43 Rdn. 5; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 174; Lindacher JZ 1989, 377; a.A. noch Kleinfeller JW 1920, 909; Sauer LZ 1919, 671, 673, wohl auch Wieser ZZP 84 (1971) 304, 309 in Fn. 16; offengelassen von Blomeyer ZPR § 7 III 4. 545 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 43 Rdn. 5. 546 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 62 Rdn. 22; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 141. 547 Hein S. 282; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 188. 548 Vgl. auch BGH NJW 1993, 2943, 2944 = LM Nr. 43 zu § 50 ZPO; BGH MDR 1959, 121 = JZ 1959, 127; OLG Hamburg MDR 1976, 845, 846; OLG Stuttgart JW 1936, 1145; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 41 Rdn. 21; Lindacher JZ 1989, 377, 378. 549 Zöller/Althammer Vor § 50 Rdn. 12. 550 RGZ 160, 338, 346 f., das dies jedoch zu Unrecht wegen des „Einredecharakters“ annimmt; BGH NJW 1998, 231 (Rechtshängigkeit als „Prozesshindernis“); BGH NJW 1989, 2064; BGH NJW 1986, 2195. 551 BGH NJW 1995, 1757; BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711, 1712; LAG Mainz NZA-RR 2004, 430, 431; Lüke JuS 2000, 1042, 1044. 552 Auch als prozessuale Einrede bezeichnet, BeckOK/Bacher § 253 Rdn. 18. Assmann

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Eine Sonderstellung nehmen die örtliche, sachliche und internationale Zuständigkeit (vgl. 136 Rdn. 42 ff.) ein. Die Parteien können unter den Voraussetzungen der §§ 38 ff. bzw. Art. 25 EuGVVO durch Gerichtsstandsvereinbarung die Zuständigkeit eines an sich unzuständigen Gerichts herbeiführen. Zudem kann gemäß § 39 die Zuständigkeit eines erstinstanzlichen Gerichts durch rügelose Einlassung des Beklagten begründet werden.553 Dasselbe gilt gemäß Art. 26 EuGVVO in deren Anwendungsbereich für die internationale Zuständigkeit, wenn sich der Beklagte vor dem Gericht „auf das Verfahren einlässt“. Insoweit wird § 39 von Art. 26 EuGVVO verdrängt.554 Prozesshindernisse beschreiben dagegen Voraussetzungen, für deren Vorliegen kein evi- 137 dentes öffentliches oder individuelles Interesse besteht. Den Parteien steht es vielmehr frei, sich auf ein Prozesshindernis zu berufen oder nicht. Deren Vorliegen ist deshalb nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern nur auf Einrede der jeweiligen Partei zu beachten. Die Prozesshindernisse sind unter Rdn. 143 ff. genannt. Sie sind von den negativen Prozessvoraussetzungen zu unterscheiden.555

g) Anspruchsbezogene Prozessvoraussetzungen. Im Einzelfall können die die Prozessvo- 138 raussetzungen begründenden Tatsachen zugleich notwendige Tatbestandsmerkmale für den materiellrechtlichen Anspruch und damit für die Begründetheit der Klage von Bedeutung sein, sog. doppelrelevante Tatsachen. Diese müssen im Rahmen der Zulässigkeit nur schlüssig vorgetragen werden (Schlüssigkeitstheorie),556 ihr Nachweis muss erst im Rahmen der Sachprüfung erbracht werden.557 Für die Entbehrlichkeit des Beweises von doppelrelevanten Tatsachen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung spricht neben der Prozessökonomie558 vor allem der Beklagtenschutz. So könnte, wenn der Beweis bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage erbracht werden müsste und dies nicht gelingt, nur ein Prozessurteil mit dessen begrenzter Rechtskraft ergehen, obwohl die Klage auch unbegründet wäre.559 Für die Zulässigkeit der Klage wird deshalb die vom Kläger schlüssig behauptete doppelrelevante Tatsache als wahr unterstellt. Ergibt sich, dass sie nicht vorliegt, erfolgt eine Abweisung der Klage durch Sachurteil als unbegründet. Eine anspruchsbezogene Prozessvoraussetzung stellt zunächst der Rechtsweg dar.560 139 Das Gericht hat, die Richtigkeit der Behauptung unterstellt, die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs selbständig aus dem nicht zu beweisenden Tatsachenvortrag des Klägers zu ermitteln, wobei die Rechtsauffassung des Klägers unbeachtlich ist.561 Weitere anspruchsbezogene Prozessvoraussetzungen können im Einzelfall – mit den gleichen Erwägun-

553 554 555 556

Für die internationale Zuständigkeit BGHZ 120, 334 = NJW 1993, 1073. OLG Köln NJW 1988, 2182. Zur zweifelhaften Wortwahl in Urteilen des RG und des BGH Fn. 550. Vgl. Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 21 ff.; a.A. Würthwein ZZP 106 (1993) 51, 64 ff., die auf die Schlüssigkeitsprüfung verzichten will. 557 BGH 29.6.2010 – VI ZR 122/09, NJW-RR 2010, 1554; BGHZ 124, 237, 240 = NJW 1994, 1413; BGHZ 7, 184, 186 = NJW 1952, 1336; RGZ 158, 1, 2; RGZ 29, 371, 373 f.; RG JW 1902, 125 (Nr. 3); RG JW 1901, 396 (Nr. 3) und 798, 799 (Nr. 1); OLG Koblenz 1.3.2010 – 2 U 816/09, NJW-RR 2010, 1004. 558 BGHZ 124, 237, 240 f. = NJW 1994, 1413, 1414. 559 RGZ 29, 371, 372; Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 31. 560 RGZ 154, 144, 152; BAG NZA 1996, 1005, 1006 (sic-non Fall: Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten); KG NJW-RR 2001, 1509, 1510; a.A. Bötticher ZZP 72 (1959) 45, 52; Bötticher JZ 1962, 317, 318 (auch Vortrag des Beklagten zu beachten). 561 GmS-OGB NJW 1990, 1527; GmS-OGB BGHZ 102, 280, 283 = NJW 1988, 2295, 2296; BGH 27.10.2009 – VIII ZB 42/ 08, NJW 2010, 873, 874 f. 53

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gen wie zum Rechtsweg – die sachliche,562 örtliche und internationale Zuständigkeit sein (vgl. §§ 29, 32).563 Dass damit möglicherweise eine Entscheidung durch ein unzuständiges Gericht in Kauf genommen wird, ist hinzunehmen. Wenn der Anspruch tatsächlich begründet ist, hat das richtige Gericht entschieden. Ist der Anspruch unbegründet, so kommt es auch zu keiner Verurteilung durch das (unzuständige) Gericht.564 Weitere anspruchsbezogene Prozessvoraussetzungen können die Partei-565 und die Prozessfähigkeit, die entgegenstehende Rechtskraft566 sowie die Prozessführungsbefugnis des Rechtsinhabers sein.567 Wer behauptet, dass ihm ein Recht zustehe, ist auch zur Prozessführung befugt.568 Die – sich nicht aus dem materiellen Recht ergebende – Berechtigung eines Dritten zur Prozessstandschaft muss dagegen schon vor der Sachprüfung bewiesen werden.569

140 h) Bedingte Prozessvoraussetzungen. Weiter können bezüglich der Prüfungsreihenfolge der Klage – Zulässigkeit vor Begründetheit – die Prozessvoraussetzungen in bedingte und unbedingte unterteilt werden.570 Unbedingte Prozessvoraussetzungen sind diejenigen, die immer vorrangig zu prüfen sind, selbst wenn die Unbegründetheit leicht festzustellen ist, die Prozessvoraussetzung dagegen nicht. Insoweit kommt der Grundsatz der Prozessökonomie nicht zum Tragen. Bedingte Prozessvoraussetzungen571 sind dagegen solche, deren Prüfung ausnahmsweise unterbleiben kann, wenn die Unbegründetheit offensichtlich feststeht. Es darf ein abweisendes Sachurteil ergehen, obwohl die Zulässigkeit der Klage noch nicht vollständig geklärt ist.572 Bei einem stattgebenden Urteil müssen jedoch auch die bedingten Prozessvoraussetzungen vorliegen.573 Bedingte Prozessvoraussetzungen sind die Rechtsschutzvoraussetzungen, also das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis und die besonderen Formen des Rechtsschutzbedürfnisses wie das Feststellungsinteresse gemäß § 256, die

562 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 39 Rdn. 3. 563 BGH NJW 2002, 1425, 1426; BGHZ 124, 237, 240 = NJW 1994, 1413; RGZ 129, 175, 179; RGZ 29, 371, 373 f.; für die internationale Zuständigkeit: BGH NJW-RR 2004, 935; BGH NJW 2001, 1936, 1937; BGHZ 132, 105, 110 = NJW 1996, 1411, 1412 f.; OLG Köln AG 2005, 123, 124; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 31 Rdn. 37; differenzierend Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 151 f. (Beweis der doppelrelevanten Tatsachen bei Beklagtensäumnis notwendig [„kleine Lösung“] oder aber Beweispflicht hinsichtlich aller, jedoch reduzierter, doppelrelevanten Tatsachen [„große Lösung“]); a.A. Würthwein ZZP 106 (1993) 51, 64 ff. 564 RGZ 29, 371, 373. 565 BGH NJW 1981, 678 (Parteifähigkeit einer KG im Hinblick auf § 156 HGB); BGH WM 1957, 975; BAG NJW 2003, 80, 81 = NZA 2003, 59, 61. 566 BGHZ 49, 45, 49 = NJW 1968, 51 (Rechtskraft eines Vorprozesses bei Wiederholungsklagen gemäß § 48 EheG); BGHZ 45, 329, 337 = NJW 1966, 1509, 1511; vgl. Balzer NJW 1992, 2721, 2723 f.; Würthwein ZZP 112 (1999) 447, 470 Fn. 122 (Neue wissenschaftliche Erkenntnisse in Bezug auf die Kausalität im Haftungsrecht). 567 Balzer NJW 1992, 2721, 2726. 568 Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 46 Rdn. 5. 569 BGH MDR 1978, 398 = ZZP 91 (1978) 314, 315; Balzer NJW 1992, 2721, 2726. 570 Vgl. LAG Hamm, Urt. v. 16.11.2004 – 12 Sa 1045/04.; vgl. Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 273. 571 Jauernig FS Schiedermair (1976) 307 f. spricht den bedingten Prozessvoraussetzungen die Existenzberechtigung als Prozessvoraussetzung vollständig ab, da ihnen das Wesensmerkmal fehlt, vor der Befassung des Gerichts in der Sache geprüft werden zu müssen. 572 BGH NJW 1978, 2031, 2032 (allg. Rechtsschutzbedürfnis); BGH NJW 1958, 384 (Feststellungsinteresse); BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160 (Feststellungsinteresse); RGZ 158, 145, 152 (Feststellungsinteresse); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1389 f. (zum damaligen § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG); OLG Bremen MDR 1986, 765; Nikisch ZPR § 37 II 3; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 193; a.A. Schönke S. 18 (Rechtsschutzbedürfnis stets vor Begründetheitsprüfung); ebenso Stephan S. 13 f. Fn. 56. 573 BGH 4.7.2017 – XI ZR 741/16, NJW-RR 2017, 1077, 1079 Rdn. 31 (echte Prozessvoraussetzung); BGH 27.9.2011 – II ZR 256/09, BeckRS 2011, 27178 Rdn. 9. Assmann

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Besorgnis gemäß § 259 oder der Rechtsmissbrauch gemäß § 8c UWG,574 nicht aber die Klagbarkeit.575 Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit, Prozessführungsbefugnis576 und die ordnungsgemäße ge- 141 setzliche Vertretung sind dagegen keine bedingten Prozessvoraussetzungen. Eine Abweisung der Klage als jedenfalls unbegründet – wobei diese Prozessvoraussetzungen offengelassen werden – ist nicht möglich.577 Etwas anderes gilt für die gewillkürte Prozessstandschaft, wenn die Prozessführungsermächtigung außer Streit steht und allein das „prozessuale Eigeninteresse des Klägers an der Geltendmachung des fremden Rechts“ zweifelhaft ist. In diesem Fall ist eine Sachentscheidung trotz Zweifels bezüglich des Eigeninteresses möglich.578 Dasselbe gilt für die Prozessführungsbefugnis von Verbänden gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 UWG (vgl. dazu Rdn. 25), wenn offensichtlich ist, dass die Klage aus materiellen Gründen erfolglos ist. In beiden Fällen besteht kein schützenswertes Interesse der klagenden Partei.579

i) Prozesshandlungsvoraussetzungen. Von den Prozessvoraussetzungen sind die Prozess- 142 handlungsvoraussetzungen zu unterscheiden, obwohl einige Voraussetzungen sowohl Prozess- als auch Prozesshandlungsvoraussetzungen darstellen. Prozesshandlungsvoraussetzungen regeln die Voraussetzungen für einzelne prozessuale Handlungen im Zeitpunkt der Vornahme, Prozessvoraussetzungen dagegen solche für die Sachentscheidung, die auch noch bzw. spätestens im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen müssen.580 Zu den Prozesshandlungsvoraussetzungen, die gleichzeitig Prozessvoraussetzungen sind, zählen die Existenz der Partei, die Partei-581 und Prozessfähigkeit sowie die Legitimation des gesetzlichen Vertreters. Die Postulationsfähigkeit582 und die wirksame Bevollmächtigung583 sind lediglich Prozesshandlungsvoraussetzungen,584 die Prozessführungsbefugnis dagegen nur eine Prozessvoraussetzung.585 Allerdings führt das Fehlen einer wirksamen Bevollmächtigung586 zur Unzulässigkeit der Klage

574 Jedenfalls, wenn der Missbrauchseinwand als das Fehlen der Klage- bzw. Prozessführungsbefugnis eingeordnet wird, zum Meinungsstreit vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Feddersen UWG40 § 8c Rdn. 3 f.; MünchKommUWG/Fritzsche3 § 8c Rdn. 6 ff. Zum Rechtsmissbrauch gemäß § 8 Abs. 4 UWG a.F.: OLG Celle 26.3.2020 – 13 U 73/19, GRUR-RS 2020, 6551 Rdn. 38 ff.; OLG RostocK MMR 2021, 508, 509 f.; zu dessen Vorgängerregelung § 13 UWG a.F: BGH GRUR 2002, 1095; BGH GRUR 1999, 509, 510 – „Vorratslücken“. 575 Vgl. Schwab ZZP 81 (1968) 412, 426; siehe auch Zöller/Greger Rdn. 10, der nur Ausnahmen beim Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse macht; a.A. zur Klagbarkeit: Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 273; MünchKomm/Musielak § 307 Rdn. 22. 576 BGH NJW 2000, 738, 739; Schwab JuS 1976, 69, 70; a.A. Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeßrecht (1961) 192 f. (wenn besonderer Aufwand); Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 229 Fn. 163; Grunsky Grundlagen § 34 II 2 a, S. 326; kritisch auch Diederichsen ZZP 76 (1963) 400, 416. 577 Schwab JuS 1976, 69, 70; a.A. Lindacher ZZP 90 (1977) 131, 143; Grunsky Grundlagen § 34 II 2 a, S. 326. 578 Vgl. Marotzke EWiR 2000, 405, Anm. zu BGH NJW 2000, 738. 579 BGH NJW-RR 2000, 634, 635. 580 BVerfG DtZ 1992, 183. 581 BGH NJW 2000, 289, 290 f.; OLG Rostock NJW-RR 2002, 828; kritisch Schemmann S. 57 ff. 582 BAG NJW 1955, 476, 477 f.; vgl. Baumgärtel S. 107; Groger S. 75; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 351; a.A. Sauer Grundlagen des Prozeßrechts2 (1929) 366; Wieser ZZP 84 (1971) 304, 309. 583 Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 37 f.; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 344. Die Erteilung der Vollmacht ist selbst auch Prozesshandlung, vgl. Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 60 m.w.N. 584 Baumgärtel S. 100 f. 585 BGHZ 31, 279, 281 = NJW 1960, 523. 586 GemS OGB BGHZ 91, 111, 114 = NJW 1984, 2149; BayObLG NJW 1987, 136, 137; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 359, 360 (das OLG spricht bei der Prozessvollmacht allerdings auch von einer Prozessvoraussetzung); Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 44 f. 55

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mangels ordnungsgemäßer Klageerhebung,587 wenn der Mangel schon bei Klageerhebung vorlag und keine Genehmigung gemäß § 89 Abs. 2 erteilt wurde,588 während die fehlende Postulationsfähigkeit die Unwirksamkeit der Klage zur Folge hat (vgl. § 253 Rdn. 196).

5. Prozesshindernisse 143 a) Allgemeines. Die Prozesshindernisse sind nur auf Einrede zu beachten589 und können durch Verzicht oder verspätetes, unentschuldigtes Vorbringen (§§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3) unberücksichtigt bleiben. Die Beweislast für das Vorliegen ihrer tatsächlichen Voraussetzungen trägt der Beklagte.

144 b) Einrede der Schiedsvereinbarung, § 1032. Die Schiedsvereinbarung ist keine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung, sondern ein Prozesshindernis,590 durch das der Rechtsweg zur staatlichen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen wird.591 Liegt eine Schiedsvereinbarung vor und wird trotzdem Klage vor einem staatlichen Gericht erhoben, so kann sich der Beklagte auf die Schiedsvereinbarung berufen und gemäß § 1032592 vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache die Unzulässigkeit der Klage rügen. Das Gericht weist die Klage dann als unzulässig ab, es sein denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar593 ist, § 1032 Abs. 1 a.E. § 1032 ist eine Spezialvorschrift zu den allgemeinen Präklusionsvorschriften, so dass sich der Beklagte auch nach Verstreichen einer vom Gericht gesetzten Klageerwiderungsfrist (§ 282 Abs. 3 Satz 2, vgl. dort Rdn. 61) noch wirksam auf die Schiedsvereinbarung berufen kann, wenn er diese vor Beginn der mündlichen Verhandlung geltend macht.594

145 c) Einrede der fehlenden Kostenerstattung des Vorprozesses, § 269 Abs. 6. Gemäß § 269 Abs. 6 kann der Beklagte die Einlassung auf die neue Klage verweigern (Prozesshindernis),595 bis ihm die Kosten aus dem alten Prozess gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 erstattet worden sind (vgl. § 269 Rdn. 143 ff.). Ist die erhobene Einrede begründet und werden die Kosten durch den Kläger nach einer vom Gericht zu bestimmenden Frist nicht gezahlt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.

146 d) Einrede der mangelnden Sicherheit, § 110. Die mangelnde Ausländersicherheit kann ebenfalls als prozesshindernde Einrede geltend gemacht werden.596 Umstritten ist, ob es sich bei der mangelnden Kostenerstattung (§ 269 Abs. 6) und der man147 gelnden Sicherheitsleistung (§ 110) um einredeweise geltend zu machende Prozesshindernisse 587 588 589 590

Musielak/Voit/Weth § 80 Rdn. 11. Vgl. Zöller/Althammer § 89 Rdn. 12, 8. BGH NJW 1988, 1733 (zu § 110); OLG München MDR 1984, 501 (zu § 269 Abs. 4 a.F., jetzt § 269 Abs. 6). BGH NJW 2001, 2176; BAGE 56, 179, 184 = AP Nr. 33 zu § 611 BGB – Bühnenengagementvertrag = MDR 1988, 259; OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 918. 591 Vgl. BGH NJW-RR 2002, 387; BGH NJW 2001, 2176; BGH NJW 2000, 3720, 3721. 592 Die Norm verstößt nicht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Parteien können freiwillig die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbaren – Art. 101 Abs. 1 Satz 2 will dagegen die staatliche, nicht die private Willkür verhindern, vgl. Maunz/Dürig/Maunz GG83 (EL April 2018) Art. 101 Rdn. 22; vgl. auch Sachs/Degenhart GG9 (2021) Art. 101 Rdn. 8. 593 Insbesondere bei Mittellosigkeit einer Partei, dazu BGH NJW 2000, 3720, 3721 = ZZP 114 (2001) 97, 98 f. (Walter). 594 BGHZ 147, 394 = NJW 2001, 2176. 595 Dazu Monschau ProzRB 2003, 26 ff. 596 Vgl. BGH NJW 1988, 1733. Assmann

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handelt. Teilweise wird dies mit der Begründung verneint, nach der Vereinfachungsnovelle von 1976597 seien sie nicht mehr als „prozesshindernde Einreden“ ausgestaltet, weil § 113 Satz 2 bei fehlender Ausländersicherheit die Klagerücknahmefiktion als Rechtsfolge vorsieht und § 269 Abs. 6 ein Recht des Beklagten schafft, die Einlassung zur Hauptsache zu verweigern. Es fehle deshalb an einer dem § 1032 Abs. 1 entsprechenden Regelung.598 Die Rechtsprechung sieht jedoch weiterhin in der Geltendmachung der mangelnden Kostenerstattung (§ 269 Abs. 6) und der mangelnden Sicherheitsleistung (§ 110) Prozesshindernisse.599 Da entscheidendes Wesensmerkmal der Prozesshindernisse die Beachtung nur auf (verzichtbare) Einrede (vgl. § 296 Abs. 3) ist (dazu Rdn. 143), müssen auch § 110 und § 269 Abs. 6 als Prozesshindernisse angesehen werden.

e) Prozessverträge als vertraglich wirkende Prozesshindernisse aa) Zulässigkeit. Prozessverträge600 haben mit den Prozesshandlungen gemein, dass sie ihre 148 unmittelbare Wirkung auf dem Gebiet des Prozessrechts entfalten. Aus diesem Grund werden sie auch oft den Prozesshandlungen zugerechnet. Sie unterscheiden sich aber von diesen durch den Charakter der zweiseitigen Vereinbarung. Insofern gleichen sie den materiellrechtlichen Verträgen, deren Hauptwirkung allerdings im materiellen Bereich liegt. In der ZPO sind nur wenige Prozessverträge geregelt, z.B. in den §§ 38,601 40, 108 Abs. 1, 224 Abs. 1, 404 Abs. 5, 794 Abs. 1 Nr. 1, 816 Abs. 1 und 2, 1029. Das bedeutet aber nicht, dass andere Verträge, die keine Regelung in der ZPO gefunden haben, nicht zulässig sind. Andererseits kann im Prozessrecht keine Vertragsfreiheit herrschen.602 Nach allgemeiner Meinung603 sind Vereinbarungen durch „Prozessverträge“ über ein bestimmtes, auch zukünftiges, verfahrensrechtliches Verhalten jedenfalls dann anerkannt, wenn die Vornahme der betroffenen Prozesshandlung den Parteien freigestellt ist, sie also dispositives Prozessrecht berühren604 und das bestimmte bzw. bestimmbare zugesicherte Verhalten nicht gegen höherrangiges Recht und die guten Sitten verstößt.605 Von dispositivem Prozessrecht ist dann auszugehen, wenn der Vereinbarung keine öffentlichen Interessen entgegenstehen.606 Schließlich spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob die Vereinba-

597 BGBl I S. 3281. 598 Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 24; Schlosser ZPR Rdn. 290; vgl. auch Musielak/Voit/Foerste Rdn. 11. 599 Zu § 110: BGH NJW-RR 1993, 1021; BGH NJW 1981, 2646; zu § 269 Abs. 6: BGH NJW 1992, 2034; BGH NJW-RR 1987, 61. 600 BGH NJW 1984, 805 (Verpflichtung zur Rechtsmittelrücknahme); BGH NJW 1982, 2072, 2073 (Verpflichtung zu künftigem Unterlassen einer Vollstreckungsabwehrklage); BGH NJW 1968, 794 (Verzicht auf Einlegung eines Rechtsmittels); BGH NJW 1961, 460 (Verpflichtung zur Klagerücknahme); BGHZ 28, 45, 48 = NJW 1958, 1397 (Rechtsmittelverzicht); BGH GRUR 1958, 177, 178 (Nichtangriffsabrede bei der Patentnichtigkeitsklage); BGHZ 20, 198, 205 = NJW 1956, 990, 991 (Verpflichtung zur Nichtrücknahme eines Rechtsmittels); RGZ 160, 241, 242 (Verpflichtung, nicht im Urkundenprozess zu klagen); RGZ 159, 186, 189 f. (Verpflichtung zur Klagerücknahme); RGZ 123, 84, 85 (Verpflichtung zur Berufungsrücknahme); RGZ 102, 217, 220 (Verpflichtung zur Klagerücknahme); RGZ 96, 57, 59 (Beschränkung auf bestimmte Beweismittel); dazu Eickmann S. 86 ff. 601 Schilken FS Musielak (2004) 435, 441. 602 RGZ 102, 217, 220 (weniger Vertragsfreiheit als im materiellen Recht). 603 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 66 Rdn. 5; Eickmann S. 12; Preibisch S. 100; Wagner S. 48 ff. m.w.N.; a.A. Hellwig FG Gierke II (1910) 41, 88 f.; Niese Prozeßhandlungen und Verträge über Prozeßhandlungen (1931) 84, 89 („prozessuale Unwirksamkeit“, aber auch die „schuldrechtliche Wirksamkeit“ ist beschränkt, da keine Möglichkeit einer Erfüllungsklage besteht). 604 Nikisch ZPR § 55 II 3; Baumgärtel S. 188; Grunsky Grundlagen § 23 II 1; Schiedermair S. 48; Eickmann S. 22. 605 BGH NJW-RR 1989, 1048, 1049; BGH NJW 1982, 2072, 2073; BGHZ 28, 45, 48 f. = NJW 1958, 1397; RGZ 102, 217, 221; weitergehend Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 14 f., 89: in dubio pro libertate – auch die Beweiswürdigung und die materielle Rechtskraft können Gegenstand eines Prozessvertrags sein. 606 Baumgärtel S. 188; Schiedermair S. 48, 58; eine Vereinbarung über die Beweiswürdigung ist unzulässig, RGZ 96, 57, 59; vgl. auch Eickmann S. 92. 57

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rung vor oder nach Anhängigkeit geschlossen wird.607 Als Prozessverträge kommen sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsverträge in Betracht.608 Umstritten ist die Rechtsnatur solcher Prozessverträge.609 149 Das Zustandekommen eines Prozessvertrags (Geschäftsfähigkeit, Vertretung, Willensmängel und Vertragsschluss) richtet sich – unabhängig von dessen Rechtsnatur – immer nach den Vorschriften des BGB.610 Bei Abschluss während des Prozesses müssen zusätzlich die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen.611 Werden solche Vereinbarungen in AGB getroffen, unterliegen sie der Inhaltskontrolle.612 150

151 bb) Ausschluss der Klagbarkeit. Im Rahmen der Prozessvoraussetzungen werden Prozessverträge dann bedeutsam, wenn sie negativ die Erhebung der Klage vollständig oder zeitweise ausschließen. Wird die Klage trotzdem erhoben, führt dies bei einredeweiser Geltendmachung wegen (vorübergehend) fehlender Klagbarkeit613 zur Unzulässigkeit (Rdn. 156). Allerdings ist eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat, gemäß § 309 Nr. 14 BGB614 in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Verbraucherverträgen unwirksam.615 Im Unternehmensverkehr findet § 309 Nr. 14 BGB keine Berücksichtigung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB), auch nicht über 310 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.616 Solche Klauseln unterliegen jedoch der allgemeinen Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB.617 Folgende Ausführungen gelten demnach im Verbraucherangelegenheiten nur für echte Individualabreden iS.d. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB und im Unternehmensverkehr, wenn sie der allgemeinen Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB standhalten. 607 Grunsky Grundlagen § 23 II 1; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß, S. 43 ff.; Wagner S. 51. 608 Konzen S. 185, 188; Schwab FS Baumgärtel (1990) 503, 513; Wagner S. 38, 276; a.A. Baumgärtel S. 184 ff., 286 ff.; Schiedermair S. 172 ff. 609 Prozessuale Rechtsnatur: Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 335, der auch dem Verpflichtungsvertrag eine prozessuale Rechtsnatur zuweist, da seine gewollte Wirkung auf dem prozessualen Gebiet liegt, Rdn. 337; Konzen S. 54; Kornblum FamRZ 1973, 416, 422; Jacoby S. 125 f.; Wagner S. 31 ff.; dem engen Prozesshandlungsbegriff folgend fällt der Prozessvertrag allein in das materielle Recht: BGHZ 57, 72, 75 = MDR 1972, 44; BGHZ 49, 384, 387 = NJW 1968, 1233 (Gerichtsstandsvereinbarung); BGHZ 23, 198, 200 = NJW 1957, 589 f. (Schiedsvertrag: „materiellrechtlicher Vertrag über prozessuale Beziehungen“); Grunsky Grundlagen § 23 II 2; Eickmann S. 27 f.; Niese Doppelfunktionale Prozeßhandlungen (1950) 85; Teubner/Künzel MDR 1988, 720, 723; dazu W. Lorenz AcP 157 (1958/1959) 265, 278 ff., 281; differenzierend: Baumgärtel S. 185, 272 f. stellt auf die Hauptwirkung des Vertrages ab: liegt diese im prozessualen Bereich, dann prozessuale Rechtsnatur (z.B. § 38 ZPO) liegt diese im materiellen Bereich (und nur mittelbar im prozessualen) dann materiellrechtlicher Vertrag; auch Nikisch ZPR § 55 III 1; Habscheid NJW 1965, 2369, 2370; Schiedermair S. 33 ff. 610 BGH NJW 1986, 1438, 1439; BGHZ 59, 23, 26 f. = NJW 1972, 1622, 1623 (zu § 38 ZPO). 611 Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 74; Schiedermair S. 136, 143; vgl. aber Wagner S. 284, 286: Geltung nur des materiellen Rechts. 612 Vgl. zu § 307 BGB: BGHZ 92, 13, 15 ff. = NJW 1984, 2408, 2409 (Bauträgervertrag) = JR 1985, 150 mit Anm. Lindacher; Haß S. 80. 613 BAG 12.3.2015 – 6 AZR 82/14, NJW 2015, 2908, 2910 Rdn. 19; LAG Köln AP Nr. 9 zu § 18 BetrVG 1972; OLG Celle NJW 1971, 288, 289; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; Teubner/Künzel MDR 1988, 720; a.A. Wagner S. 413: betrifft die Prozessführungsbefugnis. 614 Eingefügt mit Wirkung v. 26.2.2016 durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten v. 19.2.2016 (BGBl. I S. 254). 615 Ausführlich dazu Hau MDR 2017, 853 ff.; Hau Trierer FS Lindacher (2017), S. 139 ff. 616 MünchKomm-BGB/Wurmnest9 § 307 Rdn. 336; Greger SchiedsVZ 2016, 306 f.; Hau MDR 2017, 853; Hau Trierer FS Lindacher (2017), S. 139, 145 f.; a.A. Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt AGB-Recht13 § 309 Nr. 14 Rdn. 18 (im Grundsatz nach § 307 unwirksam). 617 Zu den Kriterien vgl. Hau MDR 2017, 853, 854. Assmann

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Der vollständige Ausschluss der Klagbarkeit durch vertraglich vereinbarten Klageverzicht 152 wird mit der Begründung für wirksam erachtet, dass man den Vertragspartnern, wenn sie schon die Verbindlichkeit ganz aufheben können, das Mindere – den Ausschluss der Klagbarkeit – nicht verwehren könne.618 Allerdings ist für eine solche Vereinbarung die Form des § 1031 ZPO zu fordern und bei der Annahme einer solchen Vereinbarung „stärkste Zurückhaltung“ geboten.619 Die Schriftform gemäß § 623 BGB wird bei einer Klageverzichtsvereinbarung gefordert, wenn diese im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Kündigung getroffen wird.620 Andere halten nur einen vertraglich vereinbarten materiellrechtlichen Anspruchsaus- 153 schluss für zulässig mit dem Hinweis, auf den Justizgewährungsanspruch könne nicht ersatzlos verzichtet werden.621 Ein Verzicht auf den Justizgewährungsanspruch ist darin jedoch nicht zu sehen, sondern lediglich eine Verfügung über materielle oder prozessuale Rechte, die in ihrer privatautonomen Gestalt durch den Justizgewährungsanspruch geschützt sind.622 Entscheidend ist damit allein, ob das (prozessuale) Recht dispositiv ist. Erst recht kann die Klagbarkeit nur zeitweilig ausgeschlossen623 werden. Dies kann in 154 Musterprozessvereinbarungen,624 Klagefristvereinbarungen, Schieds- bzw. Schlichtungsvereinbarungen,625 Mediationsklauseln626 (Abweisung der Klage als „zurzeit unzulässig“)627 und sonstigen Stillhalteabkommen628 geschehen. Wird von den Parteien dagegen ein Schiedsgutachten verabredet (§ 317 BGB), ist die erhobene Klage, wenn das Gutachten bis zur letzten mündlichen

618 BGH NJW 1982, 2072, 2073 (Verpflichtung, keine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben); RG JW 1930, 1062 (Nr. 7); BAG 19.4.2007 – 2 AZR 208/06, BAGE 122, 111, 114 f. = MDR 2008, 34 (Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage im Zusammenhang mit einer Kündigung, der allerdings bei formularmäßiger Erklärung ohne Gegenleistung gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstößt, BAG 6.9.2007 – 2 AZR 722/06, BAGE 124, 59, 65 ff. = MDR 2008, 513; OLG Celle NJW 1971, 288, 289; OLG Hamburg NJW 1949, 510, 511 mit abl. Anm. von Lent; Blomeyer ZPR § 30 VIII 2, 3; Konzen S. 265; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 63 ff.; Siebert S. 122; Piehler FS Arens (1993) 323, 328 f.; a.A. Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht (1970) 159, 161; Schiedermair S. 90, 93 mit Möglichkeit der Umdeutung in materiellrechtliche Vereinbarung einer Naturalobligation. 619 Vgl. Kempf ZZP 73 (1960) 342, 382 (noch zu § 1027 a.F.). 620 BAG 19.4.2007 – 2 AZR 208/06, BAGE 122, 111, 115 ff. = MDR 2008, 34 f.; dazu kritisch Bauer/Günther NJW 2008, 1617, 1618 ff. 621 OLG Celle OLGZ 1969, 1 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 129; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 25; Schiedermair S. 94. 622 Haß S. 73; Siebert S. 130 f.; Wagner S. 407 f. 623 Vgl. Kappel Die Klageabweisung zur Zeit (1999) 102. 624 Genauer die die Bindungsabrede ergänzende Stillhalteabrede: BGH NJW 1998, 2274; Schiedermair S. 110; Wagner NJW 2001, 182, 183; Haß S. 71; Jacoby S. 163, 170 f., 192. 625 BGH 16.8.2018 – III ZR 267/16, BeckRS 2018, 20309 Rdn. 10 m.w.N.; BAG 23.2.2016 – 1 ABR 5/14 NZA 2016, 972, 974 Rdn. 14 (obligatorisches innerbetriebliches Schlichtungsverfahren); OLG Frankfurt 6.5.2014 – 5 U 116/13, RNotZ 2014, 563, 564. 626 OLG Saarbrücken 29.4.2015 – 2 U 31/14, BeckRS 2015, 20819 Rdn. 16; LG Düsseldorf 13.11.2012 – 35 O 38/08, BeckRS 2014, 16696; Horstmeier Das neue Mediationsgesetz (2013) Rdn. 531; Unberath NJW 2011, 1320, 1321 ff.; Steffek RabelsZ 74 (2010) 841, 852 f.; Tochtermann ZZPInt (2006) 429, 458, 471, 473 f.; Stürmer Die Vereinbarung von Verfahren privater Streitbeilegung (2008) 105 ff. (Antrag nach § 251 möglich); vgl. auch Loos/Brewitz SchiedsVZ 2012, 305, 308 f.; Thole ZZP 127 (2014), 339, 369; a.A. den zeitweiligen Klageverzicht durch eine Mediationsvereinbarung verneinend: Walter ZZP 103 (1990) 141, 162 f., der sich für ein Ruhen des Verfahrens gemäß § 251 ausspricht; ähnlich Hau MDR 2017, 853, 855 (Ruhen des Verfahrens analog § 278a Abs. 2); OLG Frankfurt 12.5.2009 – 14 Sch 4/09, NJW-RR 2010, 788 f.; LG Heilbronn 10.9.2010 – 4 O 259/09, ZKM 2011, 29 (m. abl. Anm. G. Wagner ZKM 2011, 29 f.) wegen der vorzeitigen Beendigungsmöglichkeit eines Mediationsverfahrens). 627 BGH NJW 1999, 647, 648; BGH NJW-RR 1995, 1048, 1049; BGH NJW 1984, 669, 670 = ZZP 99 (1986) 90, 92 (Prütting); BGH NJW 1977, 2263; OLG Oldenburg MDR 1987, 414; OLG Celle NJW 1971, 288, 289; vgl. Kappel S. 102 ff. 628 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 1048, 1049 (Abweisung der Klage als zurzeit unzulässig); BGHZ 10, 22, 23 = NJW 1953, 1260 f.; siehe auch OLG Köln 2.9.2008 – 9 U 151/07, VersR 2008, 1673, 1675 zu Prozessführungsklauseln bei Mitversicherung. 59

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Verhandlung nicht vorliegt, als „zurzeit unbegründet“ abzuweisen.629 Letztlich kommt es immer auf den konkreten Inhalt der Vereinbarung an, ob die Parteien die materielle oder die prozessuale Durchsetzbarkeit vorübergehend ausschließen wollten. 155 Solche Stillhalteabkommen (pacta de non petendo) begründen nach Ansicht des BGH zum einen materiellrechtlich ein Leistungsverweigerungsrecht (und damit die Hemmung der Verjährung gemäß § 205 BGB)630 und zum anderen prozessual einen Ausschluss des Klagerechts.631 Wegen dieser vom BGH zwingend angenommenen Doppelwirkung,632 insbesondere wegen der weitreichenden materiellen Folgen im Verjährungsrecht, ist der BGH in der Annahme solcher Vereinbarungen zurückhaltend.633 Dadurch wird auch die prozessuale Wirkung der Vereinbarung verhindert und dem Parteiwillen nicht Rechnung getragen. Deshalb wird vorgeschlagen, solche Vereinbarungen lediglich als gewillkürten Klageverzicht und nicht auch als materielles Leistungsverweigerungsrecht auszulegen.634 Dies würde die Annahme eines konkludent abgeschlossenen Prozessvertrags erleichtern.

156 cc) Geltendmachung im Prozess. Eine Parteivereinbarung, die die Klagbarkeit ausschließt, begründet selbst nur die Einrede des (vorübergehenden) prozessualen Klageverzichts und wirkt insoweit wie ein Prozesshindernis. Sie ist deshalb ebenso wie die Schiedsvereinbarung, die auch die Klagbarkeit beschränkt, nur auf Einrede zu beachten.635 Dies hat zur Folge, dass die betreffende abredewidrige Prozesshandlung636 (die erhobene Klage) unzulässig ist.637 Darin liegt der Unterschied zum gesetzlichen Ausschluss der Klagbarkeit:638 dieser wird von Amts wegen berücksichtigt, die Stillhalteabkommen dagegen nur auf Einrede des Beklagten.

629 BGH 11.3.2021 – VII ZR 196/18, NJW 2021, 1593, 1596 Rdn. 33; BGH 5.11.2015 – III ZR 41/15, BeckRS 2015, 19842 Rdn. 40 und BGH 4.7.2013 – III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492, 493 Rdn. 28 (Regelung der Leistungszeit gemäß § 271 Abs. 1 BGB); Anders/Gehle/Anders Rdn. 30; BGH NJW-RR 1988, 1405; OLG Hamburg NZV 1998, 414, 415; MünchKomm-BGB9/Würdinger § 317 Rdn. 26; Kappel S. 80 ff.; a.A. Wagner S. 666; Wagner NJW 2001, 182, 183. 630 Vgl. BGH NJW 1993, 1320, 1323; BGH NJW 1990, 1231, 1232; BGH NJW 1986, 1337, 1338. 631 BGH NJW-RR 1995, 290, 292; BGH NJW-RR 1989, 1048, 1049; dazu auch MünchKomm-BGB/Grothe9 § 205 Rdn. 5 f.; Loos/Brewitz SchiedsVZ 2012, 305. 632 BGH NJW-RR 1995, 290, 292; Haß S. 80; dazu kritisch Brommann AnwBl 1985, 5, 7, 13. 633 Vgl. nur BGH NJW 1998, 2274, 2277. 634 Wagner S. 424 f.; Wagner NJW 2001, 182, 187; ebenso Jacoby S. 168 ff.; jedoch analoge Anwendung des § 205 BGB; Wagner S. 432; Wagner NJW 2001, 182, 187; dem folgend Jacoby S. 173; weniger streng Kappel S. 104, der in der prozessualen Wirkung den Schwerpunkt sieht und das mögliche materielle Leistungsverweigerungsrecht als Nebenwirkung versteht. 635 BGH 16.8.2018 – III ZR 267/16, BeckRS 2018, 20309 Rdn. 10; BGH 29.10.2008 – XII ZR 165/06, NJW-RR 2009, 637 Rdn. 19; BGH NJW 1999, 647, 648; BGH NJW 1984, 669; RGZ 160, 241, 246; OLG Saarbrücken 29.4.2015 – 2 U 31/14, BeckRS 2015, 20819 Rdn. 16; Preibisch S. 160; Schiedermair S. 126 f. (Prozesseinrede, nicht aber prozesshindernde Einrede); Zeiss S. 104 f. Gegen die Einredetheorie Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß, S. 57; Wagner S. 254 (generelle ipso iure Wirkung, eine Einrede ist nicht notwendig, aber Einführung in den Prozess durch entsprechenden Vortrag); ebenso Jacoby S. 126; anders noch Niese Doppelfunktionale Prozeßhandlungen (1950) 150 f.: es entstehen allein materiellrechtliche Ansprüche, die in einem neuen Prozess geltend gemacht werden können. 636 BGH NJW 1984, 805 (Rechtsmitteleinlegung); BGHZ 20, 198, 204, 206 = NJW 1956, 990, 991 (Rechtsmittelverzicht); RGZ 159, 186, 190 (Klagerücknahme). 637 Vgl. BGH 29.10.2008 – XII ZR 165/06, NJW-RR 2009, 637 Rdn. 19; BGH NJW-RR 1989, 1048, 1049; Baumgärtel S. 268 ff., 271; Eickmann S. 30; Habscheid NJW 1965, 2369, 2372 („Einrede der Arglist“); Zeiss S. 105 f.: es handelt sich nicht um eine Einrede der Arglist, sondern um eine solche aus der Vereinbarung (exceptio pacti); dazu auch Teubner/Künzel MDR 1988, 720, 724. 638 Vgl. Kappel S. 104. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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6. Rechtliche Behandlung a) Vorrang der Zulässigkeitsprüfung. Die sachliche Prüfung darf erst vorgenommen werden, 157 wenn die Zulässigkeit bejaht wurde.639 Bestrebungen, die diesen Vorrang aufgeben640 oder abschwächen641 wollen, haben sich nicht durchgesetzt und sind abzulehnen. Gegenstand und Umfang der materiellen Rechtskraft eines Urteils müssen feststehen. Vermengt man Zulässigkeit und Begründetheit, ist eine eindeutige Bestimmung nicht möglich. Zudem rechtfertigt der Zweck aller Prozessvoraussetzungen, zusammengefasst in der Zulässigkeit, deren vorrangige Prüfung vor der Begründetheit. So definiert erst die Klageerhebung den Streitgegenstand. Die Zuständigkeit des Gerichts ist durch das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gesichert und verbietet eine Sachentscheidung durch den unzuständigen (nicht gesetzlichen) Richter. Die parteibezogenen Prozessvoraussetzungen sollen individuelle Interessen der Parteien schützen und ein Sachurteil gegen einen Prozessunfähigen verhindern. Schließlich sollte mit § 282 Abs. 3 Satz 2 die Prüfung der Prozessvoraussetzungen vor der Sachprüfung noch erleichtert werden.642 Das Vorrangverhältnis ergibt sich auch aus § 280. Fehlt demnach eine positive Prozessvoraussetzung oder liegt eine negative Prozessvoraussetzung bzw. ein Prozesshindernis vor, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen, soweit keine Sondervorschriften bestehen (vgl. §§ 113, 269 Abs. 6). Das Gericht darf die Zulässigkeit einer Klage nicht dahingestellt sein lassen und diese 158 wegen jedenfalls feststehender Unbegründetheit abweisen643 oder offenlassen, ob die Abweisung nun konkret als unbegründet oder unzulässig erfolgt.644 Im letzteren Fall kommt den Urteilen wegen ihres unklaren Inhalts weder hinsichtlich der Zulässigkeit noch der Begründetheit materielle Rechtskraft zu.645 Eine Sachabweisung erwächst jedoch in Rechtskraft, auch wenn die Zulässigkeit offengelassen wurde.646 Hierfür spricht insbesondere, dass auch Urteile, die unter grob fehlerhafter Annahme der Zulässigkeit zustande gekommen sind oder entgegen § 308 über den gestellten Antrag hinausgehen, in Rechtskraft erwachsen. Dies muss dementsprechend auch im Fall des (verfahrenswidrigen) Offenlassens der Zulässigkeit gelten.647 Weist das Gericht die Klage auch als unbegründet ab, obwohl es sie schon für unzulässig 159 hält,648 erwächst lediglich die Abweisung als unzulässig in Rechtskraft, die Abweisung als un639 BGH 7.3.2013 – I ZR 30/12, GRUR 2013, 850 Rdn. 10 m.w.N.; BGH NJW 2000, 3718, 3720; BGH NJW-RR 1991, 333; RGZ 153, 216, 219; RGZ 70, 179, 187; OLG Braunschweig 18.1.2019 – 3 W 5/18, BeckRS 2019, 311 Rdn. 38 f. (Aussetzung nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG erst nach Zulässigkeitsprüfung); Jauernig FS Schiedermair (1976) 289, 306; Wieser ZZP 84 (1971) 304, 311; Schlosser Jura 1981, 648; Berg JR 1968, 257. 640 Rimmelspacher S. 117; zurückhaltender Rimmelspacher ZZP 88 (1975) 245, 246. 641 KG NJW 1976, 2353 (Abweisung als unbegründet hätte gleiche Auswirkungen wie Abweisung als unzulässig); Grunsky ZZP 80 (1967) 55, 75; Grunsky Grundlagen § 34 III 2 a: Es gibt zwar eine Trennungslinie, diese trennt jedoch Erfolgsvoraussetzungen, die ein Allgemeininteresse betreffen, und solche, die ein Privatinteresse betreffen; ebenso, jedoch mit abweichender Wertung Lindacher ZZP 90 (1977) 131, 138 ff.; vgl. auch Schumann GS Michaelis (1973) 553, 568 (Sinn und Zweck der einzelnen Prozessvoraussetzung); Grundmann ZZP 100 (1987) 33, 35 ff. und 58; Hyckel NJ 2019, 474, 475 ff. 642 BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 643 BGH 25.1.2012 – XII ZR 139/09, NJW 2012, 1209, 1211 Rdn. 44; BGH NJW 2000, 3718, 3719 f.; BAGE 19, 146, 149 f. = NJW 1967, 648 mit abl. Anm. Lindacher NJW 1967, 1389, 1390 = AP Nr. 2 zu § 275 ZPO mit Anm. Jauernig; LAG Mainz NZA-RR 2004, 430, 431; Stein/Jonas/Althammer § 300 Rdn. 13; Zöller/Greger Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 44; a.A. Grunsky ZZP 80 (1967) 55, 72; Lindacher ZZP 90 (1977) 131, 138. 644 RGZ 70, 179, 187. 645 Stein/Jonas/Althammer § 322 Rdn. 137. 646 BGH 16.1.2008 – XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227, 1228; BAG 29.9.2020 – 9 AZR 113/19, NZA 2021, 279, 281 Rdn. 19; BAG 15.6.2016 – 4 AZR 485/14, NZA 2017, 593, 596 Rdn. 41; MünchKomm/Gottwald § 322 Rdn. 176 (Rechtskraft als Sachurteil, da Zulässigkeit inzident bejaht); Musielak/Voit/Musielak § 322 Rdn. 46; HK-ZPO/Saenger § 322 Rdn. 36; a.A. BAGE 19, 146, 149 f. = NJW 1967, 648; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 43. 647 BGH 16.1.2008 – XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227, 1228; anders noch die Vorauflage. 648 BGH NJW 1978, 2031, 2032; BGHZ 11, 222, 223 f. = NJW 1954, 310, 311; RGZ 158, 145, 155; RGZ 105, 192, 196. 61

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begründet dagegen nicht.649 Die sachlich-rechtlichen Ausführungen gelten grundsätzlich als nicht geschrieben.650 Wird insoweit nur das Prozessurteil rechtskräftig, stellen die Ausführungen zur mangelnden Begründetheit der Klage Hilfserwägungen dar, die es dem Kläger erleichtern, seine weiteren Chancen vor Gericht zu bewerten. 160 Da die Zulässigkeit somit stets zuerst zu prüfen ist, sollen Sachverhandlung und eine Beweisaufnahme nicht mehr erfolgen, sobald der Mangel einer Prozessvoraussetzung feststeht. 161 Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn der Zweck der Prozessvoraussetzung und der Grundsatz der Prozessökonomie keine vorrangige Prüfung gebietet. So ist der Zweck des Rechtsschutzbedürfnisses, das Gericht vor überflüssiger Inanspruchnahme zu schützen, gerade nicht erfüllt, wenn man einen zwingenden Vorrang der Rechtsschutzvoraussetzungen (Rechtsschutzbedürfnis, Feststellungsinteresse,651 siehe auch § 256 Rdn. 169) vor der im Einzelfall leicht zu klärenden Unbegründetheit bejahen würde. Wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist, kann die zweifelhafte Rechtsschutzvoraussetzung dahingestellt bleiben und die Klage als unbegründet abgewiesen werden.652 Dafür spricht auch die Nähe zum materiellen Recht. Solche Voraussetzungen werden deshalb als „bedingte“ Prozessvoraussetzungen bezeichnet653 (vgl. Rdn. 140). Dazu zählen auch die gewillkürte Prozessstandschaft, soweit das schutzwürdige Eigeninteresse zweifelhaft ist und die Prozessführungsbefugnis von Verbänden gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 UWG.654 Für eine Verurteilung des Beklagten müssen aber auch diese Prozessvoraussetzungen vorliegen; das Gericht darf sie dann nicht dahingestellt sein lassen. 162 Teilweise wird auch vertreten, dass die Klage bei offensichtlicher Unbegründetheit durch Sachurteil abgewiesen werden kann, wenn die Klagefrist oder die Rechtskraftwirkung eines Urteils unklar ist.655 Dies ist jedoch bedenklich, da der Zweck dieser Prozessvoraussetzungen, der nicht wie bei den Rechtsschutzvoraussetzungen der Vermeidung von überflüssiger Inanspruchnahme der Gerichte dient, dem widerspricht.

163 b) Zeitpunkt für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen. Die Prüfung der von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzungen erfolgt in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz (vgl. § 557 Abs. 3 Satz 2).656

649 BGHZ 11, 222, 225 = NJW 1954, 310, 311; BAG 29.9.2020 – 9 AZR 113/19, NZA 2021, 279, 281 Rdn. 20. 650 BGHZ 11, 222, 225 = NJW 1954, 310, 311; BGHZ 4, 58, 60; RGZ 158, 145, 155; BAG 29.9.2020 – 9 AZR 113/19, NZA 2021, 279, 281 Rdn. 19; BAG 15.6.2016 – 4 AZR 485/14, NZA 2017, 593, 596 Rdn. 42. 651 BGH 27.10.2009 – XI ZR 225/08, NJW 2010, 361, 362 Rdn. 12; BAG 15.6.2016 – 4 AZR 485/14, NZA 2017, 593, 596 Rdn. 41; a.A. z.B. Balzer NJW 1992, 2721, 2724, der das Feststellungsinteresse aber als anspruchsbezogene Prozessvoraussetzung versteht (vgl. Rdn. 138). 652 BGH 7.3.2013 – I ZR 30/12, GRUR 2013, 850 Rdn. 10 m.w.N.; BGH 25.1.2012 – XII ZR 139/09, NJW 2012, 1209, 1211; BGH NJW 1978, 2031, 2032 (allg. Rechtsschutzbedürfnis, Feststellungsinteresse); BGH NJW 1958, 384 (Feststellungsinteresse); BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160 (Feststellungsinteresse); RGZ 158, 145, 152 (Feststellungsinteresse); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1389 f. (zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG); OLG Bremen MDR 1986, 765; Nikisch ZPR § 37 II 3; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 193; a.A. Schönke S. 18 (Rechtsschutzbedürfnis stets vor Begründetheitsprüfung); ebenso Stephan S. 13 f. Fn. 56. 653 Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 273. 654 BGH 9.9.2021 – I ZR 125/20, GRUR 2021, 1414, 1416 Rdn. 17; BGH 7.3.2013 – I ZR 30/12, GRUR 2013, 850 Rdn. 10 m.w.N. 655 Schumann GS Michaelis (1973) 553, 579 ff.; Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 267. 656 BGH 7.7.2021 – VIII ZR 52/20, BeckRS 2021, 20897 Rdn. 22 (Prozessführungsbefugnis); BGH 11.7.2018 – IV ZR 243/17, NJW 2018, 3389, 3392 Rdn. 28 (Prozessführungsbefugnis); BGH 21.2.2012 – X ZR 111/09, NJW-RR 2012, 872, 873 Rdn. 10 (entgegenstehende Rechtskraft); BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524 (Parteifähigkeit); BGHZ 134, 116, 118 = NJW 1997, 657, 658 (Parteifähigkeit); BGHZ 125, 196, 201 = NJW 1994, 2549, 2550 (Prozessführungsbefugnis); BGH NJW-RR 1986, 157 (Prozessfähigkeit); BGHZ 86, 184, 188 f. = NJW 1983, 996, 997 (Prozessfähigkeit); BGH NJW 1970, 1683 (Prozessfähigkeit); BGHZ 53, 332, 334 = NJW 1970, 1002, 1003 (Rechtskraft); BAGE 9, 273, 276 = MDR 1960, 958, 959 (bestimmter Antrag). Assmann

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Zwar hat das Revisionsgericht gemäß § 559 grundsätzlich nur das Parteivorbringen zu be- 164 rücksichtigen, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt. Da die Prozessvoraussetzungen für die Entscheidung in der Sache bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen, muss das Revisionsgericht neue Tatsachen, die zum Wegfall bzw. Entstehen von Prozessvoraussetzungen führen, berücksichtigen, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Tatsachen entstanden sind.657 Deshalb ist neuer Tatsachenvortrag auch noch in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeinstanz beachtlich, gleichgültig ob dies zum Wegfall oder Eintritt der Prozessvoraussetzungen führt.658 Die Gegenansicht659 will lediglich neues Vorbringen bezüglich solcher Tatsachen berücksichtigen, die vor der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung entstanden sind. Davon macht sie teilweise eine Ausnahme in den Fällen, in denen der Mangel der Prozessvoraussetzung das Urteil nichtig oder vernichtbar machen würde. Hier könnten Tatsachen, die einen solchen Mangel begründen, auch dann durch das Revisionsgericht berücksichtigt werden, wenn sie erst nach dem Berufungsurteil entstanden sind.660 Der BGH scheint einer differenzierenden Ansicht zuzuneigen. Grundsätzlich berücksichtigt er in Abweichung zu § 559 neues Vorbringen in der Revisionsinstanz und stellt selbständig fest, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen.661 Allerdings verlangt er in Fällen der gesetzlichen oder gewillkürten Prozessstandschaft, dass die Tatsachen, aus denen sich die Prozessführungsbefugnis ergibt, wegen der Nähe zum materiellen Recht spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegen haben.662 Aber auch in diesen Fällen, macht er für neue Tatsachen, die erst nach dem Schluss der letzten Tatsachenverhandlung entstanden sind, wie bei materiellrechtlichen Voraussetzungen eine Ausnahme, wenn die Tatsachen unstreitig sind und keine schützenswerte Belange der Gegenpartei entgegenstehen.663 Letzteres fordert er teilweise auch für andere Prozessvoraussetzungen.664 Bis zum Ende der Revisionsverhandlung kann der Mangel der Prozessvoraussetzung noch 165 durch Nachholung (ordentliche Klageerhebung, Sicherheitsleistung für Prozesskosten) oder Wegfall des Mangels (Prozessunfähiger wird prozessfähig oder vom gesetzlichen Vertreter vertreten, der die gesamte bisherige Prozessführung genehmigt; die entgegenstehende Rechtshängigkeit entfällt mit Klagerücknahme im anderen Prozess) beseitigt werden. Dies gilt definitionsgemäß nicht für Zugangsvoraussetzungen (vgl. Rdn. 128). Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Prozessvoraussetzungen am Schluss 166 der letzten mündlichen Verhandlung der Revisionsinstanz vorliegen. Etwas anderes gilt für die

657 MünchKomm/Krüger § 559 Rdn. 28; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 37 ff.; Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 22; Schilken ZPR7 (2014) Rdn. 333; a.A. Rimmelspacher S. 192, der mit dem Zweck des § 559 (§ 561 a.F.) die Überprüfung generell nur auf solche Tatsachen beschränken will, die sich bereits aus dem Tatbestand oder Sitzungsprotokoll des Berufungsurteils ergeben; in ZZP 88 (1975) 245, 254, 257 ff. lässt Rimmelspacher hierbei jedoch Ausnahmen bei bestimmten Prozessvoraussetzungen zu. 658 BGHZ 156, 165, 169 = NJW 2004, 71; BGHZ 104, 215, 221 = NJW 1988, 3092, 3094; BGH NJW-RR 1986, 157 (Prozessfähigkeit); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 16; Anders/Gehle/Anders Vor § 253 Rdn. 13 f.; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 41; Schilken/Brinkmann ZPR § 6 Rdn. 95; Martin S. 151, der auf den allgemeinen Gesichtspunkt der Förderung eines Sachurteils abstellt. 659 BGHZ 31, 279, 282 f. = NJW 1960, 523, 524; Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 261; Zöller/Greger Vor § 253 Rdn. 9; Lüke ZPR I § 13 Rdn. 4; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 262; Arens AcP 161 (1962), 177, 211. 660 BGHZ 18, 98, 106 = NJW 1955, 1513, 1514 (Feststellungsinteresse); Lüke ZPR I § 13 Rdn. 4; Arens AcP 161 (1962), 177, 211 f. 661 Zu § 561 a.F.: BGH NJW 1988, 1585, 1587; BGH NJW 1984, 1556 (Feststellungsinteresse). 662 BGH 19.1.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604, 1605 Rdn. 18; BGH 7.7.2008 – II ZR 26/07, NZI 2008, 561, 562 Rdn. 12; BGH NJW 2000, 738, 739; BGHZ 125, 196, 201 = NJW 1994, 2549, 2550; BGH NJW 1988, 1585, 1587; BGH NJWRR 1987, 57, 58; BGHZ 100, 217, 219 = NJW 1987, 2018. 663 BGH 7.5.2013 – X ZR 69/11, GRUR 2013, 713, 716 Rdn. 47 (Prozessführungsbefugnis); BGH MDR 1981, 1012 (Prozessführungsbefugnis). 664 BGHZ 85, 288, 290 = NJW 1983, 867 (Niederlegung des Schiedsspruchs); BGHZ 53, 128, 131 f. = NJW 1970, 1007 f. (internationale Zuständigkeit). 63

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Zuständigkeit und die Zulässigkeit des Rechtswegs, sie müssen nur irgendwann einmal vorgelegen haben (§ 17 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 261 Abs. 3 Nr. 2). Tritt während des Prozesses Tod/Prozessunfähigkeit der Partei ein oder fällt die gesetzliche/gewillkürte Vertretung weg, gelten besondere Vorschriften (Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens gemäß §§ 239 ff., 241, 246). Fällt eine andere Prozessvoraussetzung bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der Revisionsinstanz weg, wird die ursprünglich zulässige Klage unzulässig.

167 c) Prüfung von Amts wegen. Die Prozessvoraussetzungen sind durch das Gericht in jeder Instanz von Amts wegen zu berücksichtigen (Amtsprüfung).665 Dies schreibt das Gesetz in § 56 für die Parteifähigkeit,666 die Prozessfähigkeit,667 die Legitimation des gesetzlichen Vertreters und die erforderliche Ermächtigung zur Prozessführung668 ausdrücklich vor. Amtsprüfung bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht von sich aus amtliche Untersuchungen und Nachforschungen anzustellen hätte (keine Amtsermittlungspflicht).669 Es muss aber den entsprechenden Streitstoff berücksichtigen, gemäß § 139 Abs. 3 selbst auf Bedenken aufmerksam machen und den Parteien die Gelegenheit geben, Zweifel bezüglich der Zulässigkeit der Klage zu beseitigen, ohne dass die Bedenken auf Parteibehauptungen beruhen müssen. Insoweit ist die Überprüfung der Prozessvoraussetzungen nur dann angezeigt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gericht dafür gegeben sind, dass sie fehlen.670 Hat das Gericht selbst keine Zweifel, muss im Fall des § 56 Abs. 1 bei der behaupteten Prozessunfähigkeit,671 aber auch bei der Parteiunfähigkeit672 die Darlegung von Tatsachen durch den Beklagten erwartet werden, aus denen sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Behauptung richtig sein könnte. Andernfalls braucht das Gericht die Partei- oder Prozessfähigkeit nicht zu überprüfen.673 Die entsprechenden Tatsachen674 und ein etwa erforderlicher Nachweis (Beweisführungslast) sind von den Parteien zu beschaffen, so dass es beim Beibringungsgrundsatz bleibt.675 Die Beweiserhebung von Amts wegen durch das Gericht steht wie auch sonst in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (§§ 142, 143, 144, 273, 448) im Ermessen (§ 142 Rdn. 5 ff.)676 des Gerichts. Der BGH geht noch einen Schritt weiter und nimmt wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Feststellung eine Pflicht des Gerichts an, „von Amts wegen alle in Betracht kommenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen“.677 Der Amtsprüfungsgrundsatz modifiziert den Beibringungsgrundsatz hin-

665 BAG 14.3.2019 – 6 AZR 4/18, NJW 2019, 1547, 1550 Rdn. 26 (Rechtshängigkeit); BGH NJW 1989, 2064, 2065; RGZ 160, 338, 346 f.; Lüke JuS 1961, 41, 44. 666 BGH 5.7.2012 – III ZR 116/11, NZG 2012, 916, 918 Rdn. 26. 667 BGH 8.7.2021 – III ZR 344/20, BeckRS 2021, 20203 Rdn. 10. 668 BGH 25.7.2012 – XII ZR 22/11, NJW 2012, 3032, 3033 Rdn. 16 (gewillkürte Prozessstandschaft). 669 BVerfG NJW 1992, 359, 360 f.; BGH 16.7.2015 – 2 AZR 15/15, NJW 2016, 588, 590 Rdn. 23; BGH NJW 1989, 2064, 2065; RGZ 160, 338, 346 f.; OLG Hamm 17.9.2019 – 32 SA 58/19, BeckRS 2019, 28445 Rdn. 43; MünchKomm/Rauscher Einl. Rdn. 376; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 12; Engelmann-Pilger NJW 2005, 716. 670 Vgl. § 56 ZPO: „Mangel … von Amts wegen zu berücksichtigen“. 671 BGH NJW-RR 1986, 157; BGH NJW 1969, 1574. 672 BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524; OLG Koblenz 25.6.2007 – 12 U 1717/05, NJW-RR 2008, 148, 149. 673 BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524 (mit dem Hinweis auf eine mögliche mutwillige Prozessverschleppung). 674 BGH NJW-RR 2000, 1156 (zur Insolvenzfeststellungsklage); einschränkend Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 192. 675 BGH NJW 1989, 2064, 2065 (Rechtshängigkeit); LAG Mainz NZA-RR 1996, 347, 348: Weder die Einführung der zur Prüfung erforderlichen tatsächlichen Umstände noch die Untersuchung ihres Vorhandenseins findet von Amts wegen statt. Grundsätzlich tragen die Parteien die Verantwortung auch für die Herbeischaffung des prozessualen Prozessstoffes; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 77 Rdn. 49. 676 Peters Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozeß (1983) 146; Stürner Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß (1982) 16 f.; Schneider Beweis und Beweiswürdigung4 (1987) Rdn. 18. 677 BGHZ 159, 94, 100 = NJW 2004, 2523, 2525 (Parteifähigkeit); BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289, 290 (Prozessfähigkeit); BGH NJW 1996, 1059, 1060 (Prozessfähigkeit); BAG NZA 2000, 613, 614; anders insoweit BGH NJW-RR 2000, Assmann

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sichtlich der Beweisbedürftigkeit. Auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amts wegen hat das Parteiverhalten grundsätzlich keinen Einfluss, so dass eine Parteivereinbarung, ein rügeloses Einlassen (§§ 138 Abs. 3, 331 Abs. 1) oder ein Geständnis (§ 288) einer Partei unbeachtlich ist.678 Letzteres kann jedoch im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 berücksichtigt werden.679 Den Parteien fehlt insoweit die Dispositionsbefugnis.680 Eine Ausnahme besteht lediglich hinsichtlich zuständigkeitsbegründender Tatsachen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 40 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 2, da hier auch eine Zuständigkeitsbegründung durch Parteiverhalten (§§ 38, 39) möglich wäre.681 Im Regelfall prüft das Gericht die entsprechenden Prozessvoraussetzungen deshalb nur, 168 wenn hinreichende Anhaltspunkte für deren Fehlen vorliegen.682 Hat das Gericht hinsichtlich einer Prozessvoraussetzung Zweifel, genügen erhebliche Anhaltspunkte für deren Vorliegen nicht; sie muss positiv feststehen.683 Prozesshindernisse sind nur auf Rüge hin zu berücksichtigen (siehe oben Rdn. 143 ff.). 169 Hier ist auf die Rechtzeitigkeit der Rüge (§§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3) zu achten. Über die Zulässigkeit kann in einer gesonderten Verhandlung durch Zwischenurteil ent- 170 schieden werden, § 280 Abs. 1.

d) Beweislast. Bleiben Zweifel bezüglich einer Prozessvoraussetzung bestehen, ist eine Be- 171 weislastentscheidung zu treffen. Beweisbelastete Partei ist hier regelmäßig der ein Sachurteil begehrende Kläger,684 für die Prozesshindernisse und negativen Prozessvoraussetzungen der Beklagte,685 im Falle der Säumnis des Klägers (§ 330) oder des Verzichtsurteils (§ 306) der die Klageabweisung beantragende Beklagte. Die Verteilung der Beweislast ändert sich durch die Amtsprüfung nicht.686 Vgl. zur Unterscheidung von positiven und negativen Prozessvoraussetzungen Rdn. 133. Auch hinsichtlich der Prozessfähigkeit der Parteien nimmt die überwiegende Meinung 172 zu Recht an, dass derjenige, der ein Sachurteil begehrt, i.d.R. also der Kläger, die Beweislast für die Prozessfähigkeit trägt.687 Bestehen nach Erschöpfung aller erschließbaren Erkenntnisquellen noch Zweifel an der Prozessfähigkeit, ist von der Prozessunfähigkeit auszugehen.688

1156 (zur Insolvenzfeststellungsklage); vgl. Engelmann-Pilger NJW 2005, 716 ff., der dies für die Prozessfähigkeit wegen ihrer Schutzfunktion annimmt, für die übrigen Prozessvoraussetzungen aber verneint; kritisch zu einer unterschiedlichen Behandlung auch Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 202. 678 Vgl. nur Jauernig/Hess ZPR § 25 Rdn. 64. 679 Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 199. 680 BGH 11.7.2018 – IV ZR 243/17, NJW 2018, 3389, 3392 Rdn. 28. 681 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 77 Rdn. 50; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 180; differenzierend Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 206 (keine Parteidisposition bezüglich Gerichtsstandsvereinbarung). 682 BGHZ 159, 94, 100 = NJW 2004, 2523, 2524 (Parteifähigkeit); BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 86, 184, 189 = NJW 1983, 996, 997 (Prozessfähigkeit); dazu Engelmann-Pilger NJW 2005, 716. 683 BGH 19.6.2008 – III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484, 1487. 684 BGH NJW-RR 2000, 1156 f. 685 BGH WM 1962, 644; RGZ 160, 338, 347 (allerdings wegen der damals in § 274 ZPO a.F. enthaltenen Formulierung als Einrede); vgl. zur Beweislast bei entgegenstehender Rechtshängigkeit § 261 Rdn. 74. 686 RGZ 160, 338, 346 f. 687 BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 18, 184, 189 f. = NJW 1955, 1714; BAG NZA 2000, 613, 614 m.w.N.; BAG NJW 1958, 1699, 1700; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 33; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 11 f.; a.A. Musielak NJW 1997, 1736, 1741 (Beweislast richtet sich nach materiellem Recht). 688 BGH 8.7.2021 – III ZR 344/20, BeckRS 2021, 20203 Rdn. 18; BGH 8.12.2009 – VI ZR 284/08, FamRZ 2010, 548; BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 86, 184, 189 = NJW 1983, 996, 997; BGHZ 18, 184, 189 f. = NJW 1955, 1714; Stein/Jonas/Jacoby § 56 Rdn. 11; a.A. Musielak NJW 1997, 1736, 1741 (im Zweifel ist von einer Geschäftsfähigkeit und damit auch von einer Prozessfähigkeit auszugehen). 65

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Umstritten ist die Verteilung der Beweislast bei der deutschen Gerichtsbarkeit, die vom BVerfG ausdrücklich offengelassen wurde689 und vom Völkerrecht nicht bestimmt ist.690 Da es zu erheblichen Beweisschwierigkeiten für den Kläger führen würde, wenn er die Beweislast für die fehlende Immunität (des Beklagten) tragen müsste, ist die Beweislast dafür ausnahmsweise dem Verfahrensgegner aufzuerlegen.691 Im Bereich der Amtsprüfung und damit auch für die Prozessvoraussetzungen gilt im Be174 weisverfahren der Freibeweis,692 so dass das Gericht nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden ist und auch kein förmliches Beweisverfahren durchgeführt werden muss. 173

175 e) Reihenfolge der Prüfung. Das Gesetz gibt eine Reihenfolge der Prüfung bezüglich der einzelnen Prozessvoraussetzungen nicht vor. Da bei Verneinung auch nur einer Prozessvoraussetzung die Klage als unzulässig abzuweisen ist, kommt es auf die Frage, welcher Mangel vorliegt, praktisch nicht an.693 Sind mehrere Prozessvoraussetzungen zweifelhaft, kann prozessökonomisch verfahren und die Abweisung auf den am einfachsten nachzuweisenden Mangel gestützt werden.694 Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Reihenfolge der Prüfung stets in das Belieben des Gerichts gestellt ist, insbesondere hat das Gericht jedenfalls über diejenigen Prozessvoraussetzungen zuerst zu entscheiden, die eine sachliche Bedingung für eine weitere Prozessvoraussetzung darstellen (innere Abhängigkeit).695 In der Literatur696 gibt es verschiedene Vorschläge, in welcher Reihenfolge Prozessvoraussetzungen zu prüfen sind. Eine Rangfolge kann unter Berücksichtigung verschiedener Gesichtspunkte vorgenommen werden. Als Kriterien kommen die Prozessökonomie697 (wenn mehrere Prozessvoraussetzungen fraglich sind, ist diejenige zuerst zu prüfen, die am ehesten und leichtesten feststellbar ist), die Rechtssicherheit698 689 BVerfGE 46, 342, 402 = NJW 1978, 485 ff. 690 V. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982. 691 V. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982 meint, es sei ernsthaft zu erwägen, die Beweislast generell dem fremden Staat aufzuerlegen.

692 BGH 8.12.2009 – VI ZR 284/08, FamRZ 2010, 548; BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGH NJW-RR 1993, 442; BGH NJW 1992, 627, 628; BGH NJW 1951, 441, 442; BAG AP Nr. 6 zu § 56 ZPO (Gründe zu II 3 a) = NZA 2000, 613, 614; OLG Koblenz 25.6.2007 – 12 U 1717/05, NJW-RR 2008, 148, 149; OLGR München 2002, 75; a.A. Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 258; kritisch auch Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 204; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 77 Rdn. 49, 52; Grunsky Grundlagen § 42 I 2, S. 438 ff.; Peters S. 81 ff., 195 ff.; Peters ZZP 101 (1988) 296, 298. 693 Allerdings wird zum Teil die Meinung vertreten, dass bei einer Prozessabweisung, die aus mehreren Gründen möglich wäre, derjenige ausgewählt werden sollte, der die geringste Präjudizierung zur Folge hat, vgl. Schumann Jus 1974, 507, 511 f. 694 OLG Braunschweig 20.2.2020 – 3 W 22/19, BeckRS 2020, 1924 Rdn. 27 m.w.N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 42; Harms ZZP 83 (1970) 167, 169. 695 RG JW 1912, 643 (Rechtsweg vor Zuständigkeit); RG JW 1906, 810 (Nr. 6) (Parteifähigkeit vor Zuständigkeit); RGZ 99, 125, 126 (Klageerhebung vor Parteifähigkeit); RGZ 44, 350, 353; RGZ 34, 392, 397; BAGE 36, 274, 280 = NJW 1983, 839 = AP Nr. 1 zu § 48 ArbGG 1979 (Grunsky); vgl. zur Judikatur des RG Harms ZZP 83 (1970) 167, 170. 696 Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 263: Klageerhebung, Partei- und Prozessfähigkeit sowie gesetzliche Vertretung, Gerichtsbarkeit, Rechtsweg, Rechtshängigkeit, Rechtskraft, alle übrigen Prozessvoraussetzungen, Rechtsschutzvoraussetzungen; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 166 ff.: Klageerhebung, Partei- und Prozessfähigkeit sowie gesetzliche Vertretung (nicht aber Prozessführungsbefugnis), Gerichtsbarkeit, Rechtsweg, sachliche – örtliche – internationale Zuständigkeit, Rechtsschutzbedürfnis; Blomeyer ZPR § 39 III: Klageerhebung, Partei- und Prozessfähigkeit, Gerichtsbarkeit, Rechtsweg; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 42 f.: Klageerhebung, Prozessvoraussetzungen, die die Parteien betreffen, Gerichtsbarkeit, internationale Zuständigkeit, Rechtsweg, sachliche und örtliche Zuständigkeit; gegen jede Reihenfolge Harms ZZP 83 (1970) 167, 198 f. 697 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 14; Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 20; Harms ZZP 83 (1970) 167, 200. 698 Vgl. Pohle ZZP 81 (1968) 161, 166. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 253

(das Gericht hat zu bedenken, welche Entscheidung den Rechtsstreit am umfassendsten und überzeugendsten erledigt, welches Urteil die größte Gewähr für Richtigkeit bietet), möglichst geringe Präjudizierung des Abweisungsgrundes699 und der Schutzzweck der einzelnen Prozessvoraussetzungen in Betracht. Der jeweilige Schutzzweck findet seinen Ausdruck in den durch das Grundgesetz garantierten Rechten (Art. 101 Abs. 2, Art. 103 Abs. 1 GG) und den aus dem Gesetz abzuleitenden Aussagen (§ 579) über die Schwere des Mangels einer Prozessvoraussetzung.700 Führen diese unterschiedlichen Gesichtspunkte zu Widersprüchen, muss eine Abwägung darüber entscheiden, welchem Gesichtspunkt (und damit welcher Reihenfolge) im Einzelfall der Vorrang einzuräumen ist. Die Mehrheit schlägt folgende rechtlich unverbindliche701 Reihenfolge vor: Die ordnungs- 176 gemäße Klageerhebung702 ist an erster Stelle zu prüfen, denn sie bestimmt den Streitgegenstand. Danach sind wegen des in Art. 103 Abs. 1 GG garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör die die Parteien betreffenden Prozessvoraussetzungen zu prüfen.703 Die besondere Bedeutung dieser Prozessvoraussetzungen ergibt sich außerdem aus der Wertung des § 579 Abs. 1 Nr. 4, der eine Nichtigkeitsklage wegen eines Mangels der Prozessfähigkeit (Parteifähigkeit)704 möglich macht und diesen somit als besonders schwer bewertet. Erst im Anschluss sind die das Gericht betreffenden Prozessvoraussetzungen zu prüfen: die deutsche Gerichtsbarkeit,705 dann der Rechtsweg706 sowie die sachliche, örtliche707 und internationale Zuständigkeit.708 Die Zweckmäßigkeit gebietet es, die Rechtsschutzvoraussetzungen an letzter Stelle zu prüfen,709 da ein das Rechtsschutzbedürfnis ablehnendes Prozessurteil in seinen Wirkungen einem Sachurteil sehr nahe steht.

699 Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 264; Levy ZZP 20 (1894) 87, 108; Harms ZZP 83 (1970) 167, 201; Schumann JuS 1974, 507, 511 ff.

700 Vgl. Levy ZZP 20 (1894) 87, 105; Harms ZZP 83 (1970) 167, 191; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 167. 701 Vgl. Harms ZZP 83 (1970) 167, 200, der sich zu Recht auch gegen den Charakter einer Sollvorschrift ausspricht; a.A. H. J. Müller DVBl 1959, 694, 698: Wegen des Grundsatzes der Waffengleichheit besteht ein Recht des Beklagten auf Einhaltung der Rangordnung. 702 Dies ist ganz h.M.: RGZ 99, 125, 126; siehe Fn. 696, wobei Pohle ZZP 81 (1968) 161, 166 von Gewohnheitsrecht spricht; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18: wegen § 17a Abs. 3, 5 GVG Rechtsweg an erster Stelle. 703 Vgl. Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 263; Blomeyer ZPR § 39 III; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 42; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 167, der bei umgekehrter Reihenfolge der Prüfung auf die Möglichkeit einer Urteils-Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 13 Nr. 8 a i.V.m. §§ 90 ff. BVerfGG hinweist; a.A. Schumann JuS 1974, 507, 511; H. J. Müller DVBl 1959, 694, 698. 704 Ob ihr Mangel eine Nichtigkeitsklage begründen kann, ist strittig, dazu Wieczorek/Schütze/Büscher § 579 Rdn. 37. In entsprechender Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 wird dies überwiegend bejaht, so dass die Wertung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 auch für die Parteifähigkeit greift. 705 BGH NJW 1971, 1101 (deutsche Gerichtsbarkeit vor Rechtsweg); VGH Kassel 17.2.2010 – 7 E 2900/09, NJW 2010, 2680 (deutsche Gerichtsbarkeit vor Rechtsweg); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 43; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 170. 706 Pohle ZZP 81 (1968) 161, 170 f. empfiehlt aus Zweckmäßigkeitserwägungen den Vorrang der Rechtswegprüfung – eine vorrangige Ablehnung wegen fehlender internationaler Zuständigkeit ist bei Offensichtlichkeit dieses Mangels aber nicht unzulässig; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 43 und Geimer NJW 1974, 1045, die die internationale Zuständigkeit grds. vor dem Rechtsweg prüfen. 707 BAG NJW 1983, 839 (Rechtsweg muss feststehen, wenn sich die örtliche Zuständigkeit aus einer tarifvertraglichen Regelung ergeben kann). 708 OLG Hamm NJW 1969, 385 (örtliche Zuständigkeit vor internationaler Zuständigkeit); ebenso Pohle ZZP 81 (1968) 161, 171. 709 OLG Koblenz MDR 1982, 502: Die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist vor der Frage des Rechtsschutzinteresses zu entscheiden; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 173; vgl. auch Anders/Gehle/Anders Vor § 253 Rdn. 21; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 94 Rdn. 43; Thannhäuser S. 19. 67

Assmann

§ 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 253 Klageschrift (1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; 2. die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag. (3) Die Klageschrift soll ferner enthalten: 1. die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; 2. die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; 3. eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. (4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden. (5) 1Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. 2Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Schrifttum Anders/Gehle Antrag und Entscheidung im Zivilprozess, 3. Aufl. 2000; Arend Zahlungsverbindlichkeiten in fremder Währung, 1989; Becker Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund, AcP 188 (1988) 24; A. Blomeyer Zum Urteilsgegenstand im Leistungsprozeß, FS Lent (1957) 43; Dunz Der unbezifferte Leistungsantrag nach der heutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, NJW 1984, 1734; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, 1968; Gies Klageanträge in Mietsachen, NZM 2003, 545; Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1956; Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozeß, 1998; Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß?, 1983; Halbach Die Verweigerung der Terminsbestimmung und der Klagezustellung im Zivilprozeß, 1980; Heinemann Neubestimmung der prozessualen Schriftform, 2002; Kempe/ Antochewicz Haftungsfall oder Rettung möglich? – Die fehlerhafte Beklagtenbezeichnung in der Klageschrift, NJW 2013, 2797; Kern Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags, 1970; Kleffmann Unbekannt als Parteibezeichnung, 1983; Lange Bezugnahme im Schriftsatz, NJW 1989, 438; Melissinos Die Bindung des Gerichts an Parteianträge gemäß § 308 Abs. 1 ZPO, 1982; Melullis Zum Regelungsbedarf bei der elektronischen Willenserklärung, MDR 1994, 109; Menges Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags, 2004; Musielak Zur Bindung des Gerichts an die Anträge der Parteien, FS Schwab (1990) 349; Pawlowski Die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes bei Teilklagen, ZZP 78 (1965) 307; Pawlowski Zum Verhältnis von materiellem Recht und Streitgegenstand bei Teilklagen, AcP 195 (1995) 549; Reiner Die Zurückweisung einer beabsichtigten Klage durch Beschluß, 1959; Ritter Zur Unterlassungsklage: Urteilstenor und Klageantrag, 1994; Schilken Zur Bedeutung der „Anhängigkeit“ im Zivilprozeß, JR 1984, 446; Schneider Über gekrümmte Linien, Bogen, Striche, Haken und Unterschriften, NJW 1998, 1844; Schubert Klageantrag und Streitgegenstand bei Unterlassungsklagen, ZZP 85 (1972) 29; Steif Die Ausschaltungsbefugnis, 1969; Süß Die dogmatische Bedeutung des Verstoßes gegen die einzelnen Vorschriften der Klageerhebung im Zivilprozeß, FG Heilborn (1931) 125; Sutschet Bestimmter Klageantrag und Zwangsvollstreckung, ZZP 119 (2006) 279; Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, 1973; Vollkommer Formzwang und Formzweck im Prozeßrecht, FS Hagen (1999) 49; Würthwein Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen im Zivilprozeß, 1977.

Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-002

68

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 253

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Anwendbarkeit

III. 1. 2.

Die Klage Allgemeines Rechtsnatur

IV. 1. 2.

13 Die Klageerhebung 14 Einreichung der Klageschrift Der notwendige Inhalt der Klageschrift 32 (Abs. 2) a) Bezeichnung der Parteien und des Gerichts (Abs. 2 Nr. 1) 34 aa) Bezeichnung der Parteien 52 bb) Bezeichnung des Gerichts b) Angabe des Klagegegenstandes, des Klagegrundes und des bestimmten Antrags 54 (Abs. 2 Nr. 2) aa) Klagegegenstand 55 (1) Begriff 56 (2) Dauerschuldverhältnisse 57 (3) Teilklagen (4) Einheitliches Klagebegehren aus verschiedenen Lebenssachver66 halten bb) Klagegrund (1) Klagegrund als Lebenssachver67 halt 73 (2) Tatsachenbehauptung (3) Beschränkung des rechtlichen 75 Prüfungsumfangs

cc)

2

5 8

3. 4. 5. 6. 7. 8.

V.

Der (1) (2) (3)

bestimmte Antrag 81 Allgemeines 87 Leistungsantrag Unbezifferter Zahlungsan108 trag (4) Auflösende Bedingun119 gen 120 (5) Unterlassungsantrag 141 (6) Duldung (7) Nebenforderungen, Nebenent143 scheidungen 148 (8) Feststellungsantrag 152 (9) Gestaltungsantrag Weitere Anforderungen an die Klageschrift (Ab153 satz 3–5) 162 Auslegung der Klageschrift 164 Weitere Erklärungen und Anträge 174 Bezugnahme in der Klageschrift 184 Zustellung Mängel der Klageerhebung und deren Behe190 bung a) Mängel bezüglich der Wirksamkeit der Kla194 geeinreichung aa) Fehlen der Postulationsfähig196 keit 198 bb) Fehlen der Unterschrift 200 cc) Bedingte Klageerhebung 202 b) Zustellungsmängel c) Mängel bezüglich des Inhalts der Klage210 schrift Verfahrenskosten

222

I. Gesetzesgeschichte Der ursprüngliche § 230 (§ 222 des Entwurfs) wurde mit der Novelle von 18981 in den § 253 über- 1 nommen. Nach der Novelle vom 13.2.19242 sollte die Klageschrift gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 1 auch die Aufforderung an den Beklagten enthalten, etwaige gegen die Behauptungen des Klägers vorzubringende Einwendungen und Beweismittel unverzüglich durch den zu bestellenden Anwalt in einem Schriftsatz dem Kläger und dem Gericht mitzuteilen. § 253 erhielt nach der Novelle vom 12.9.19503 weitgehend den bis heute geltenden Inhalt. § 253 Abs. 3 Nr. 1 wurde wieder gestrichen, ebenso § 253 Abs. 2 Nr. 3, der als notwendigen Inhalt der Klageschrift die Ladung des Beklagten vor das Prozessgericht vorsah. Schließlich wurde der heutige Abs. 5 Satz 1 eingefügt. Mit dem Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20.12.19744 wurde Abs. 3 insoweit ergänzt, als sich der Kläger bereits in der Klage1 RGBl S. 410, 457; vgl. zur Entwicklung Bieresborn Klage und Klageerwiderung im deutschen und englischen Zivilprozeß (1999) 347 ff.

2 RGBl I S. 135, 137. 3 BGBl I S. 455, 471, 556 f. 4 BGBl I S. 3651, 3652. 69

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§ 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

schrift dazu äußern sollte, ob einer Übertragung der Sache auf den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. Bedingt durch die Einführung des originären Einzelrichters in § 3485 wurde § 253 Abs. 3 zunächst durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (ZPO-RG)6 umformuliert7 und ist durch das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ergänzt worden.8 Mit dem Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (JKomG)9 wurde § 253 Abs. 5 in Abstimmung mit §§ 130a, 133 um Satz 2 ergänzt, der eine Beifügung von Abschriften bei elektronischer Klageeinreichung für nicht erforderlich erklärt.

II. Anwendbarkeit 2 § 253 gilt entsprechend im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 495); § 253 Abs. 2 Nr. 2,10 Abs. 4 und Abs. 5 sind auch im Beschlussverfahren,11 § 253 Abs. 2 Nr. 1 ist dagegen nur eingeschränkt anwendbar. Zwar ist bei einem Antrag gemäß § 81 ArbGG der Antragsteller zu bezeichnen, die Bezeichnung der übrigen Beteiligten kann vom Antragsteller wegen des Untersuchungsgrundsatzes im Beschlussverfahren jedoch grundsätzlich nicht verlangt werden.12 § 253 findet gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG auch für Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) 3 und für Ehesachen (§ 121 FamFG) entsprechende Anwendung.13 Für den Antrag in Ehesachen gilt zusätzlich § 124 Satz 2 FamFG und in Scheidungssachen § 133 FamFG.14 Zu berücksichtigen sind die besonderen Begrifflichkeiten gemäß § 113 Abs. 5 FamFG.15 § 253 Abs. 2 Nr. 2 gilt gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 KapMuG auch für die in den Vorlagebeschluss 4 gemäß § 6 Abs. 1 KapMuG und den Erweiterungsbeschluss gemäß § 15 Abs. 1 KapMuG aufgenommenen Feststellungsziele.16 Auch die Anforderungen an den Gegenstand und den Grund des Anspruchs gemäß § 608 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 bei der Anmeldung zur Eintragung in das Klageregister in einem Musterfeststellungsverfahren entsprechen denjenigen einer Klageschrift gemäß § 253.17

5 BT-Drucks. 14/4722 S. 80. 6 BGBl I 2001 S. 1887, 1891. 7 Die Formulierung „Übertragung der Sache auf“ wurde durch die Formulierung „Entscheidung der Sache durch“ ersetzt.

8 V. 29.6.2012, BGBl I 2012 S. 1577, 1579; zur Begründung siehe BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 9 BGBl I 2005 S. 837, 839. 10 BAG 23.3.2021 – 1 ABR 31/19, NZA 2021, 959, 961 Rdn. 21; BAG 27.7.2016 – 7 ABR 16/14, NJW 2016, 3801, 3802 Rdn. 13; BAG 18.5.2016 – 7 ABR 41/14, NZA 2017, 342, 344 Rdn. 20; BAG 22.7.2014 – 1 ABR 9/13, BeckRS 2014, 73979 Rdn. 12; BAG 7.2.2012 – 1 ABR 77/10, NZA-RR 2012, 359, 360; BAG 7.2.2012 – 1 ABR 58/10; BAG 5.10.2010 – 1 ABR 88/ 09, NJW 2011, 1386, 1387; BAG 22.6.2005 – 10 ABR 34/04, NZA-RR 2006, 23, 26; BAGE 106, 188, 190; BAG NZA 2004, 670, 674; BAG AP Nr. 1 zu § 89 BetrVG 1972 = MDR 2004, 157 (LS); BAG AP Nr. 50 zu § 81 ArbGG 1979 = DB 2001, 1424 m.w.N.; LAG 25.3.2021 – 3 TaBV 3/21, BeckRS 2021, 22460 Rdn. 55 (auch bezüglich eines Antrags auf Bestellung einer Einigungsstelle gemäß § 100 Abs. 1 S. 3 ArbGG). 11 ErfK/Koch22 § 81 ArbGG Rdn. 1; G/M/P/Spinner ArbGG10 § 81 Rdn. 8, 13; a.A. Ulrici NZA 2017, 1161, 1166 bezüglich § 253 Abs. 2 Nr. 2 im Verfahren gemäß §§ 2a Abs. 1 Nr. 6, 99 ArbGG. 12 ErfK/Koch22 § 81 ArbGG Rdn. 1; G/M/P/Spinner ArbGG10 § 81 Rdn. 11. 13 MünchKomm-FamFG/Fischer3 § 113 Rdn. 6. 14 Keidel/Weber FamFG20 § 133 FamFG Rdn. 1. 15 Zu den Begrifflichkeiten näher Schael FamRZ 2009, 7 ff. 16 BGH 6.7.2021 – XI ZB 27/19, BeckRS 2021, 22326 Rdn. 21; BGH 30.3.2021 – XI ZB 3/18, NJW-RR 2021, 916, Rdn. 37; BGH 9.1.2018 – II ZB 14/16, NJW-RR 2018, 490, 493 Rdn. 56; BGH 19.9.2017 – XI ZB 17/15, NJW 2017, 3777, 3783 Rdn. 63 f. 17 OLG Köln 30.3.2022 – 11 U 86/21, BeckRS 2022, 6380 Rdn. 10 ff. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 253

III. Die Klage 1. Allgemeines Das ordentliche Verfahren, das auf Erlass eines Urteils auf Grund obligatorischer mündlicher 5 Verhandlung gerichtet ist, beginnt mit der Einreichung der Klage bei Gericht. Dies gilt auch für den Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592 ff.) sowie für das Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578 ff.). Andere Verfahren werden zum Teil durch Anträge eingeleitet. Diese sind besonders geregelt, wie das Mahnverfahren (§§ 688 ff.), die Vollstreckung (§§ 704 ff.), das Arrest- und Verfügungsverfahren (§§ 916 ff., 935 ff.) und das Schiedsverfahren (§§ 1025 ff.). Die Klage enthält ein Rechtsschutzgesuch des Klägers an das Gericht. Durch die Erhebung 6 der Klage wird das Prozessrechtsverhältnis begründet. Außerdem werden das Gericht, die Parteien sowie der Gegenstand des Verfahrens bestimmt. Sie ermöglicht dem Beklagten durch die Kenntnis von Grund und Höhe der Klageforderung eine wirksame Verteidigung.18 § 253 ist daher – ebenso wie § 308 – Ausdruck der Dispositionsmaxime. Die Terminologie in der ZPO ist uneinheitlich. Mit dem Begriff „Klage“ ist teilweise die 7 Klageschrift, teilweise aber auch die Klageerhebung gemeint.

2. Rechtsnatur Die Klage stellt eine prozessuale, empfangsbedürftige Willenserklärung dar,19 die zum einen 8 ein Rechtsschutzersuchen an das Gericht enthält und sich darüber hinaus auch an den von der Entscheidung betroffenen Gegner richtet.20 Sie ist zudem ein Antrag im Sinne des § 216, über den grundsätzlich nach mündlicher Verhandlung21 durch Urteil zu entscheiden ist. Als Prozesshandlung unterliegt die Klage in ihren Voraussetzungen und Wirkungen dem 9 Prozessrecht. Eine bedingte Klageerhebung ist deshalb unwirksam,22 die Klage ist als unzulässig abzuweisen.23 Zu den Folgen einer bedingten Klageerhebung siehe unten Rdn. 200. Dies gilt ausnahmslos für außerprozessuale,24 aber auch für innerprozessuale25 Bedingungen, da es sich um eine verfahrenseinleitende Prozesshandlung handelt. Ein Verfahren von Anfang an unter eine Bedingung zu stellen mit der Folge, dass die gesamten Rechtswirkungen der Klage je nach dem Eintritt oder dem Ausfall der Bedingung bei Bestand bleiben oder hinfällig werden, ist in allen Fällen mit der Aufgabe und den Zwecken des staatlichen Prozessverfahrens nicht vereinbar.26 So kann die Klage nicht von dem Ausgang eines anderen selbständigen Verfahrens27 abhängig gemacht werden oder davon, dass die Prozessvoraussetzungen vorliegen oder die Klage begründet ist.28 Aber auch Bedingungen in Bezug auf die Parteien sind als unzulässig anzuse-

18 OLG Düsseldorf MDR 1996, 415, 416. Vor Klageerhebung ist eine – vorsorgliche – Verteidigung des potentiellen Beklagten nicht möglich. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ist dagegen die Hinterlegung einer Schutzschrift gegen einen zu erwartenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig, vgl. Wieczorek/Schütze/Thümmel § 937 Rdn. 8. 19 BGH NJW 1977, 1686; BGHZ 4, 328, 335 = NJW 1952, 545. 20 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 6. 21 Ausnahmen: §§ 128 Abs. 2, 307 S. 2, 331 Abs. 3. 22 BGH 20.9.2007 – IX ZR 91/06, NJW-RR 2008, 295, 296; BAG NZA 2000, 606, 607. 23 BVerfGE 68, 132, 142 = NJW 1985, 846; BGH NJW 1987, 904, 905; RGZ 144, 71, 72; OLG Dresden NJW-RR 2000, 901, 903. 24 BAG NZA 2000, 606, 607; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 27. 25 Ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17 ff. 26 So RGZ 144, 71, 72. 27 Vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1978, 432, 433. 28 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17. 71

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

hen,29 weil Klarheit herrschen muss, zwischen welchen Parteien ein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist. Unzulässig ist daher eine subjektive eventuelle Klagenhäufung sowohl auf Beklagtenseite, d.h. wenn die Klage gegen den Zweitbeklagten vom Erfolg der Klage gegen den Erstbeklagten abhängig gemacht wird,30 als auch auf Klägerseite, wenn z.B. jemand im eigenen Namen, hilfsweise als Partei kraft Amtes auftritt31 oder ein zweiter Kläger die Klage hilfsweise für den Fall erhebt, dass die Klage des ersten Klägers keinen Erfolg hat32 oder eine Rubrumsberichtigung abgelehnt wird (vgl. § 263 Rdn. 136).33 Als unzulässig ist auch eine Bedingung anzusehen, dass stets über nachrangig geltend gemachte Forderungen nur entschieden werden solle, sofern es für die Entscheidung über vorrangige Ansprüche einer Beweisaufnahme bedürfe. Damit wird die Klage bezüglich aller Forderungen mit einer Bedingung verknüpft, ohne dass gleichzeitig noch ein unbedingter Antrag aufrechterhalten würde.34 Ebenso wenig kann die Klageerhebung davon abhängig gemacht werden, dass der Beklagte den Anspruch anerkennt oder keine Widerklage erhebt.35 Die Auslegung des Klageantrags kann aber ergeben, dass die Klage unbedingt erhoben werden soll und die Bedingung als unbeachtlich zu behandeln ist (vgl. Rdn. 162). 10 Eine Klageerhebung unter der Bedingung, dass Prozesskostenhilfe bewilligt wird, ist ebenfalls unzulässig.36 Allerdings kann die Klage mit der Maßgabe eingereicht werden, dass das Gericht die Klageschrift erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe als Klage behandeln, d.h. erst dann zustellen soll.37 In diesem Fall ist nicht die erhobene Klage, sondern das Gesuch auf Zustellung bedingt, was im Interesse der Verfahrensbeschleunigung als zulässig angesehen wird.38 Zur Möglichkeit der Heilung der fehlenden Zustellung gemäß § 295 in diesem Fall siehe unten Rdn. 201. Dies gilt selbst dann, wenn das Gericht dem Prozesskostenhilfegesuch nur zu einem – wenn auch überwiegenden – Teil stattgibt, und der Kläger deutlich gemacht hat, dass die Zustellung der Klage nur im Umfange der Prozesskostenhilfe erfolgen solle. Die Gebote der Prozessklarheit und der Bestimmtheit werden insofern nicht beeinträchtigt.39 Wird bei Gericht gleichzeitig mit einem Prozesskostenhilfeantrag ein Schriftsatz eingereicht, der allen an eine Klageschrift zu stellenden Anforderungen entspricht, ist das Gewollte durch 29 RGZ 58, 248 (Klageerhebung im eigenen Namen, eventuell im fremden Namen); RG Gruchot 52, 1124, 1128 (Klage gegen einen, eventuell gegen alle anteilsweise); RGZ 144, 71, 72; BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453, 1455 Rdn. 21; BGH NJW 1972, 2302; BAG NJW 1994, 1084, 1086; OLG Saarbrücken 7.2.2007 – 5 U 581/06, NJW-RR 2008, 47 (bedingt erklärter Parteibeitritt); LG Berlin NJW 1958, 833 mit zust. Anm. Habscheid; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozeß (1971) 82 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 37; a.A. Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1972) 130 f. 30 OLG München 6.8.2020 – 32 U 4004/18, NJOZ 2020, 1449, 1450 Rdn. 29; OLG Hamm 22.9.2004 – 31 U 56/04, NJOZ 2005, 746, 751; LG Berlin NJW 1958, 833 mit zust. Anm. Habscheid; BAG NJW 1998, 2306, 2308; LAG Köln MDR 1999, 376; a.A. AK/Koch § 60 Rdn. 7. 31 BGH MDR 1973, 742 (Klage eines Sammlungspflegers hilfsweise als Pfleger für unbekannte Dritte sowie in eigener Person). 32 Vgl. BGH 21.1.2004 – VIII ZR 209/03, NJW-RR 2004, 640, 641 (bedingt erklärter Klägerwechsel); BGH 25.9.1972 – II ZR 28/69, BeckRS 1972, 106426 Rdn. 25 (bedingt erklärter Parteibeitritt); OLG Braunschweig 12.4.2019 – 3 W 5/18, BeckRS 2019, 6955 Rdn. 18 f. (bedingt erklärter Klägerwechsel); OLG Saarbrücken 7.2.2007 – 5 U 581/06, NJW-RR 2008, 47 (bedingt erklärter Parteibeitritt). 33 OLG Braunschweig 12.4.2019 – 3 W 5/18, BeckRS 2019, 6955 Rdn. 18 (Klägerwechsel); anders aber der BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453, 1455 Rdn. 21 (Beklagtenwechsel). 34 BGH NJW 1995, 1353. 35 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 29. 36 BGH 10.7.2003 – IX ZR 113/01, NJW-RR 2003, 1558; BGHZ 4, 54, 55 = NJW 1952, 102; BGH NJW 1972, 1373, 1374; BAG NJW 1969, 446; BVerwG NJW 1981, 698; OLG Bamberg FamRZ 2001, 1380; OLG Koblenz 16.5.2018 – 13 UF 138/ 18, BeckRS 2018, 31277 Rdn. 33. 37 OLG Naumburg OLG-NL 2000, 91, 93; OLG Koblenz FamRZ 1998, 312; OLG Dresden NJW-RR 1997, 1424; OLG Düsseldorf AnwBl 1989, 62; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 512. 38 OLG Köln FamRZ 1984, 916, 917; LAG Nürnberg LAGE Nr. 1 zu § 114 ZPO (2002); Stein/Jonas/Bork § 117 Rdn. 27; MünchKomm/Wache § 117 Rdn. 9; vgl. auch BGH FamRZ 1995, 797; a.A. Woitkewitsch VuR 2005, 161, 163 f. 39 OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 512; a.A. OLG München MDR 1988, 972 f. Assmann

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Auslegung und im Zweifelsfall durch Rückfrage zu ermitteln.40 Hier sind bei der Auslegung (dazu unten Rdn. 162) drei Möglichkeiten in Betracht zu ziehen. Der Schriftsatz kann eine unabhängig von der Prozesskostenhilfebewilligung erhobene Klage darstellen.41 Es kann sich um eine unter der Bedingung der Prozesskostenhilfegewährung erhobene und damit unwirksame Klage handeln.42 Schließlich kann der Schriftsatz lediglich einen der Begründung des Prozesskostenhilfeantrags dienenden Entwurf einer erst künftig zu erhebenden Klage darstellen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Klage als „Klageentwurf“ bezeichnet oder nicht unterschrieben ist,43 kann sich aber – selbst bei fehlerhafter Bezeichnung als „Klage und PKH-Antrag“ – auch aus der Klagebegründung ergeben.44 Allein die gemeinsame Einreichung von Prozesskostenhilfeantrag und Klageschrift rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass ein bloßer Klageentwurf gewollt sei. Vielmehr muss die klagende Partei dies klar und eindeutig zum Ausdruck bringen.45 Liegt lediglich ein Prozesskostenhilfeantrag bzw. ein solcher nebst Klageentwurf vor, muss der Kläger zur Klageerhebung grundsätzlich noch eine, den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 ZPO entsprechende Klageschrift einreichen, oder eindeutig erklären, dass er die Klage erheben möchte46 oder in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zu erkennen geben, dass er den Prozesskostenhilfeantrag bzw. den Klageentwurf nunmehr als Klageschrift ansehe (vgl. Rdn. 201).47 Auf die Verjährungshemmung hat diese Problematik allerdings keinen Einfluss mehr.48 Diese tritt unabhängig vom Vorhandensein einer wirksamen Klage bereits mit der Einreichung des Prozesskostenhilfeantrags ein, wenn dessen Bekanntgabe demnächst veranlasst wird, § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB. Die Klage duldet auch keine Zeitbestimmung, d.h. der prozessuale Antrag auf Entscheidung 11 darf nicht befristet sein. Ist dagegen das Klageverfahren bereits eingeleitet und zumindest ein Klageantrag unbe- 12 dingt erhoben, sind innerprozessuale Bedingungen einzelner Klageanträge zulässig,49 weil der Kläger hierdurch lediglich sein Begehren in eine bestimmte Reihenfolge bringt. So bestehen gegen eine eventuelle Klagenhäufung zumindest dann keine Bedenken, wenn Haupt- und Hilfsantrag wirtschaftlich auf ein gleichartiges Ziel gerichtet sind (§ 260 Rdn. 34 ff.). Auch eine eventuelle Widerklage ist zulässig (§ 260 Rdn. 42).

IV. Die Klageerhebung Gemäß § 253 Abs. 1 erfolgt die Klageerhebung durch Zustellung eines Schriftsatzes (§§ 270, 271). 13 Dies setzt die vorhergehende Einreichung einer den Erfordernissen des § 253 Abs. 2–4 entsprechenden Klageschrift voraus. Hier muss allerdings unterschieden werden zwischen der Wirksamkeit der Klageschrift und deren Ordnungsmäßigkeit. Der Akt der Klageerhebung als solcher 40 BGH NJW-RR 1987, 376 (Prozesskostenhilfeantrag verbunden mit Berufungseinlegung); OLG Düsseldorf 8.11.2019 – I-17 U 1/19, BeckRS 2019, 52970 Rdn. 13 f. 41 Vgl. OLG Brandenburg 16.4.2007 – 10 WF 18/07, BeckRS 2007, 15555. 42 OLG Köln NJW 1994, 3360. 43 BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; OLG Düsseldorf 8.11.2019 – I-17 U 1/19, BeckRS 2019, 52970 Rdn. 14 ff. 44 BGH MDR 1961, 398 (Berufung); OLG Hamm FamRZ 1980, 1126, 1127; vgl. auch OLG Bamberg FamRZ 2001, 1380. 45 BGH 17.4.2019 – XII ZB 546/18, NJW-RR 2019, 1081 f. Rdn. 6; BGH NJW 2002, 1352; BGH FamRZ 1990, 995; BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BGHZ 4, 328, 333 = NJW 1952, 545; OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361; OLG Köln NJW-RR 1997, 637; OLG Koblenz FamRZ 1998, 312; OLG München NJW-RR 1998, 205 f. (nachträgliche Erklärung stellt eine Klagerücknahme dar); a.A. wohl OLG Bamberg JurBüro 1985, 407. 46 BGH 10.7.2003 – IX ZR 113/01, NJW-RR 2003, 1558; OLG Koblenz 16.5.2018 – 13 UF 138/18, BeckRS 2018, 31277 Rdn. 33. 47 BGH 13.10.2020 – II ZR 273/19, BeckRS 2020, 40711 Rdn. 5; OLG Celle 5.5.2011 – 13 W 42/11, MDR 2011, 879 m.w.N.; OLG Karlsruhe 20.6.2008 – 14 U 195/07, OLGR 2009, 233. 48 Anders noch vor der Schuldrechtsreform, vgl. OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361. 49 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 28. 73

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ist Voraussetzung für die Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses, während die Ordnungsmäßigkeit der Klage eine Prozessvoraussetzung darstellt, die in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Vor § 253 Rdn. 60).50

1. Einreichung der Klageschrift 14 Die Klage ist im landgerichtlichen Verfahren schriftlich51 bei dem Gericht unter Beifügung der für ihre Zustellung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen (§ 253 Abs. 5).52 Im amtsgerichtlichen Verfahren kann die Klage auch mündlich zum Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden (§§ 496, 129a). Ansonsten ist eine mündliche Klageerhebung grundsätzlich nur innerhalb eines bereits rechtshängigen Verfahrens möglich (näher § 261 Rdn. 35), wie z.B. bei der Widerklage, der Zwischenfeststellungsklage, der Klageänderung und der Klageerweiterung. Zur Bezugnahme auf einen mit einem Prozesskostenhilfegesuch eingereichten Klageentwurf in der mündlichen Verhandlung siehe unten Rdn. 177 f. Grundsätzlich muss die Klageschrift als bestimmender Schriftsatz – abweichend vom 15 Wortlaut des § 130 Nr. 6 („sollen“) – eigenhändig unterschrieben werden.53 Das Schriftformerfordernis ist – nach der gängigen Formulierung in der Rechtsprechung – nicht Selbstzweck, sondern soll gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend entnommen werden können. Zudem dient es der Feststellung, dass es sich nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass das Schriftstück mit Wissen und Wollen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist.54 Zu den Folgen von Unterschriftsmängeln siehe unten Rdn. 198 f. Die Unterschrift muss vom Kläger bzw. seinem gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter, in 16 Anwaltsprozessen von einem zugelassenen Rechtsanwalt stammen.55 Der Zusatz „Rechtsanwalt“ ist nicht erforderlich.56 Ein bei der Partei angestellter Rechtsanwalt muss als unabhängiger Prozessbevollmächtigter auftreten und als solcher ohne Bindung an die Weisungen seines Mandanten die Verantwortung für den Schriftsatz übernehmen.57 Bei Körperschaften und An50 BGH 9.3.2021 – VI ZR 73/20, NJW 2021, 1756, 1757 Rdn. 15 (Bestimmtheit des Klageantrags); BGH NJW 2000, 3351, 3352; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2691; OLG Frankfurt NJW 1992, 1178; KG OLGZ 1991, 465, 466; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 94 Rdn. 19; Halbach S. 82; Süß FG Heilborn, S. 125 ff.; Süß ZZP 54 (1929) 12, 52; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 1, wonach die Klage selbst und die Ordnungsgemäßheit der Klageerhebung Prozessvoraussetzungen darstellen. 51 Bedenken gegen die Verwendung von Formularen bestehen grundsätzlich nicht, MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 22; vgl. dazu Friederici MDR 1978, 725; a.A. OLG Celle FamRZ 1978, 257, 258. 52 Die Bezeichnung als Klageschrift ist nicht erforderlich, BGH NJW-RR 1989, 508. 53 BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704; BGHZ 92, 251, 254 = NJW 1985, 328, 329; BFH NJW 1996, 1432; Berufungsbegründungsschrift: BGHZ 97, 251, 253 = NJW 1986, 1760; BGH NJW 1997, 3380, 3381; BGH NJW 1998, 3649; BGH NJW 2001, 2888 f.; BAG NJW 1989, 1822; Berufungsschrift: BAG 25.2.2015 – 5 AZR 849/13, NZA 2015, 701, 702 f. Rdn. 27; Revisionsbegründungsschrift: BAG NJW 1996, 3164, 3165; a.A. bloße Ordnungsvorschrift: Zöller/Greger § 130 Rdn. 21 f.; Vollkommer S. 126 ff., 260 ff.; vgl. auch Vollkommer FS Hagen (1999) 49 ff.; eingehend Heinemann insbes. S. 338 ff.; OVG Münster NJW 1965, 2044 f. (für den Fall einer handschriftlich verfassten Klageschrift); einschränkend das BVerwG in stRspr., vgl. NJW 1989, 1175 (Einzelfallbetrachtung). 54 So grundlegend GmS-OGB BGHZ 75, 340, 349 = NJW 1980, 172, 174; BGH NJW 1986, 1759, 1760; BGH NJW 2003, 2028; BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088; BGH 18.3.2015 – XII ZB 424/14, NJW 2015, 1527 Rdn. 7. 55 BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704; BGHZ 92, 251, 254 = NJW 1985, 328, 329; RGZ (GS) 151, 82, 84 f. Nach BFH NJW 1978, 184 ist es allerdings ausreichend, wenn zwar nicht die „Erstschrift“, aber das am selben Tag eingegangene, als „Zweitschrift“ bezeichnete Schriftstück die eigenhändige Unterschrift des Prozessbevollmächtigten enthält. Nach Ansicht von Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 361, ist die Unterzeichnung durch einen postulationsfähigen Anwalt keine Frage der Schriftform, sondern der Postulationsfähigkeit. Zum Unterschriftserfordernis vgl. auch Vollkommer/ Greger/Heinemann AnwaltshaftungsR5 § 28 Rdn. 118 ff. 56 LAG Frankfurt DB 1997, 938. 57 BAG 17.9.2013 – 9 AZR 75/12, NJW 2014, 247 Rdn. 10. Assmann

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stalten des öffentlichen Rechts oder Behörden, die unmittelbar zur Einreichung bestimmender Schriftsätze bei Gericht befugt sind, ist das Schriftlichkeitserfordernis als gewahrt anzusehen, wenn der Schriftsatz mit einem Beglaubigungsvermerk versehen und der Name des die Verantwortung Tragenden nur in Maschinenschrift wiedergegeben ist.58 Die Unterschrift muss im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich hinter oder unter dem 17 Text stehen, um zu gewährleisten, dass der Unterzeichnende die Verantwortung für den vorstehenden Text übernommen hat.59 Eine Unterschrift setzt einen die Identität des Unterschreibenden hinreichend kennzeich- 18 nenden individuellen Schriftzug voraus, der sich – ohne lesbar sein zu müssen – als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt (näher § 130 Rdn. 28 f.).60 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift angesehen werden; allerdings muss der Unterzeichner auch sonst in ähnlicher Weise unterschreiben.61 Es genügt, wenn ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, diesen Namen aus dem Schriftzug noch herauslesen kann.62 Ist die Autorenschaft gesichert, ist bei den an eine Unterschrift zu stellenden Anforderungen großzügig zu verfahren.63 Nicht ausreichend ist dagegen ein Schriftzug, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild als bewusste und gewollte Namensabkürzung erscheint (Handzeichen, Paraphe)64 oder eine Unterschrift, die nicht erkennen lässt, dass sie eine den Namen des Unterzeichners wiedergebende Buchstabenfolge darstellen soll.65 Dasselbe gilt für einen Faksimilestempel66 oder eine maschinenschriftliche67 oder computerschriftliche (in Druckbuchstaben)68 „Unterschrift“. Auch eine nur „formelle Unterschrift“, die für die Fälle angenommen wird, in denen sich der unterschreibende Rechtsanwalt von dem Inhalt der Klageschrift distanziert oder sich aus dem Schriftsatz ergibt, dass dieser ohne eigene Prüfung und ohne Verantwortungsübernahme durch den unterschreibenden Rechtsanwalt eingereicht wurde, genügt den Formerfordernissen nicht.69 Eine Unterzeichnung „i.V.“ durch einen postulationsfähigen Anwalt im Anwaltsprozess ist ausreichend,70 nicht aber mit dem Zusatz i.A., weil hier der Unterzeichnende zu erkennen gibt, dass er für den Inhalt des Schriftsatzes die Verantwortung nicht übernehmen 58 GmS-OGB BGHZ 75, 340, 348 = NJW 1980, 172, 174. 59 BGH NJW-RR 2004, 1364 zur Berufungsbegründung (Unterschrift auf der ersten Seite); a.A. Heinemann S. 60. 60 BGH 22.10.2019 – VI ZB 51/18, BeckRS 2019, 34723 Rdn. 11; BGH 16.7.2013 – VIII ZB 62/12, NJW-RR 2013, 1395 Rdn. 11 m.w.N.; BGH NJW 1997, 3380, 3381 (Berufungsschrift); BAG 25.2.2015 – 5 AZR 849/13, NZA 2015, 701, 702 Rdn. 19 (Berufungsschrift, im konkreten Fall einen als Unterschrift anzusehenden Schriftzug verneint); zu den Anforderungen an eine Unterschrift vgl. Braun FS Schneider (1997) 447, 462 f.; Heinemann S. 46 ff.; Schneider NJW 1998, 1844. 61 BGH 29.11.2016 – VI ZB 16/16, NJW-RR 2017, 445, 446 Rdn. 12 ff. (Umstellung und fortgesetzte Nutzung der Unterschrift im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens); BGH 16.7.2013 – VIII ZB 62/12, NJW-RR 2013, 1395 Rdn. 11 m.w.N.; BGH 9.2.2010 – VIII ZB 67/09, BeckRS 2010, 4929 Rdn. 10. 62 BAG NJW 1996, 3164 (Revisionsbegründungsschrift); BGH NJW-RR 1992, 1150 (Empfangsbekenntnis). 63 BGH 17.12.2020 – III ZB 14/20, NJW-RR 2021, 314, 315 Rdn. 10 (Berufungsschrift, im konkreten Fall eine ordnungsgemäße Unterschrift eines Rechtsanwalts verneint); BGH 29.11.2016 – VI ZB 16/16, NJW-RR 2017, 445, 446 Rdn. 8; BGH 16.7.2013 – VIII ZB 62/12, NJW-RR 2013, 1395 Rdn. 12. 64 BGH 9.2.2010 – VIII ZB 67/09, BeckRS 2010, 4929 Rdn. 10; BGH NJW 1994, 55 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW 1997, 3380, 3381 (Berufungsschrift); BGH NJW 1999, 60, 61 (Berufungsschrift); BAG NJW 1996, 3164 f. (Revisionsbegründungsschrift); BFH NJW 1999, 2919 (Klageschrift) jeweils m.w.N.; LAG Berlin NZA-RR 2002, 211 f. (Berufungsschrift); OLG Köln 11.9.2008 – 2 U 49/08, NJW 2008, 3649 (Berufungsschrift). 65 BGHZ 65, 46 = NJW 1975, 1704 (Klageschrift). 66 BGH NJW 1976, 966 f. (Berufungsschrift); BGH NJW 1962, 1505, 1507 (Berufungsschrift im Patentnichtigkeitsverfahren); vgl. auch Heinemann S. 48 m.w.N. 67 (GSZ) RGZ 151, 82, 85. 68 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088 (Berufungsbegründungsschrift). 69 BGH 14.3.2017 – VI ZB 34/16, NJW-RR 2017, 686, 687 Rdn. 9 (Berufungsbegründungsschrift); BGH 24.1.2008 – IX ZB 258/05, NJW 2008, 1311, 1312 (Berufungsbegründungsschrift); BGH 23.6.2005 – V ZB 45/04, NJW 2005, 2709 (Berufungsbegründungsschrift). 70 BGH 22.10.2019 – VI ZB 51/18, BeckRS 2019, 34723 Rdn. 12 ff. 75

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will.71 Letzteres ist nur dann unschädlich, wenn der unterzeichnende Rechtsanwalt als Sozietätsmitglied und unmittelbar in Ausführung des auch ihm erteilten Mandats tätig wird.72 19 Der Eigenhändigkeitsgrundsatz wird in vielen Fällen durchbrochen, vor allem um dem technischen Fortschritt auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation Rechnung zu tragen. So wurde bereits früher die Übermittlung der Klageschrift durch Telegramm,73 durch Fernschreiben (Telex)74 und durch Telefax75 für zulässig gehalten. Letzterem hat der Gesetzgeber durch Änderung des § 130 Nr. 6 Rechnung getragen.76 Danach ist bei einer Übermittlung durch Telefaxdienst nur noch die erkennbare77 Wiedergabe der Unterschrift in Kopie erforderlich. Allerdings muss es sich bei der Kopiervorlage um den eigenhändig unterschriebenen Originalschriftsatz handeln.78 Auch die Klageeinreichung mittels Computerfax ist als Telekopie i.S.d. § 130 Nr. 6 und nicht als elektronisches Dokument i.S.v. § 130a anzusehen.79 Obwohl der Gesetzeswortlaut dies nicht trägt, wenn er die Kopie der (handschriftlichen) Unterschrift fordert, beim Computerfax jedoch nur die eingescannte Unterschrift die Vorlage bildet,80 genügt die eingescannte Unterschrift,81 nicht aber der Vermerk, dass eine Unterzeichnung wegen der gewählten Übertragungsform nicht erfolgen könne

71 BGH 24.9.2019 – XI ZR 451/17, NJW 2020, 618, 619 Rdn. 9; BGH 27.2.2018 – XI ZR 452/16, NJW 2018, 1689, 1690 Rdn. 16; BGH 7.6.2016 – KVZ 53/15, NJW-RR 2016, 1336 f. Rdn. 5 f. mit kritischer Anm. M. Vollkommer MDR 2017, 197 f.; BGH 20.6.2012 – IV ZB 18/11, NJW-RR 2012, 1269, 1270 Rdn. 6 ff.; BGH 19.6.2007 – VI ZB 81/05, FamRZ 2007, 1638 Rdn. 4; BGH 5.11.1987 – V ZR 139/87, NJW 1988, 210; vgl. zur Unterzeichnung mit dem Zusatz „i.A.“ Deichfuß NJW 2016, 3132 ff. 72 BGH 27.2.2018 – XI ZR 452/16, NJW 2018, 1689, 1690 f. Rdn. 16 f. (verneint für eine Rechtsanwältin, die als freie Mitarbeiterin für die Sozietät tätig war); BGH 20.6.2012 – IV ZB 18/11, NJW-RR 2012, 1269, 1270 Rdn. 9; BGH 19.6.2007 – VI ZB 81/05, FamRZ 2007, 1638 Rdn. 5; vgl. auch OLG Braunschweig 8.4.2019 – 11 U 146/18, NJW 2019, 2176, 2179 Rdn. 55 f. (verneint für Mandat an eine Rechtsanwalts-GmbH, der unterzeichnende Anwalt aber nicht deren Geschäftsführer war). 73 RGZ 139, 45, 47 (Berufungsschrift); (GSZ) RGZ 151, 82, 86; BGHZ 87, 63, 64 = NJW 1983, 1498 (sofortige Beschwerde); BGH JZ 1953, 179 f. (Rechtsbeschwerde, Fristwahrung mit fernmündlicher Durchsage) m. zust. Anm. Schönke; Klageschrift ist hier das bei Gericht eingehende Ankunftstelegramm, so dass auch die telefonische Aufgabe des Telegramms genügt, BVerfGE 36, 298, 304 = NJW 1974, 847. 74 BGH GRUR 1955, 29 (Berufungsschrift im Patentnichtigkeitsverfahren); BGH NJW 1986, 1759, 1760 (Berufungsbegründungsschrift); dazu Borgmann AnwBl 1985, 196, 197 f. Verfügt das Gericht über kein Empfangsgerät, so sei der Schriftform dann genügt, wenn die Klage als Telebrief über Fernkopierer zwischen Postämtern übermittelt und anschließend als Fernkopie in einer verschlossenen Umhüllung durch die Post ausgeliefert wird. Vgl. hierzu BGH NJW 1983, 1498 (sofortige Beschwerde) m.w.N.; Heinemann S. 154. 75 StRspr. BVerfG NJW 1996, 2857 (Berufungsbegründungsschrift); BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618, 1619 (Beschwerde im Patenterteilungsverfahren); BGH NJW 1983, 1498 (sofortige Beschwerde); BGH NJW 1998, 3649, 3650 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW-RR 1997, 250 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW-RR 1999, 1251, 1252 (Klageschrift); BAG NJW 1989, 1822, 1823 (Berufungsbegründungsschrift); BAG NJW 2001, 989, 991 (schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen); BFH NJW 1991, 2927, 2928 (Klageschrift); a.A. BFH NJW 1999, 1422, 1424 (eigenhändiger Investitionszulagenantrag gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 InvZulG 1993); zusätzliche Garantien fordert Melullis MDR 1994, 109, 110, um die mit dieser Übermittlungsart entstehenden Risiken zu minimieren; zu den prozessrechtlichen Problemen bei der Verwendung von Telefax Pape/Notthoff NJW 1996, 417 ff. 76 Neufassung mit Wirkung vom 1.8.2001 durch Gesetz vom 13.7.2001 (BGBl I S. 1542). 77 So BGH 31.1.2019 – III ZB 88/18, NJW-RR 2019, 441, 442 Rdn. 8 (verneint, weil blasse Unterschrift auf dem Original auf Telekopie nicht sichtbar) = MDR 2019, 565 m. zutreffend krit. Anmerkung Vollkommer. 78 BGH 31.1.2019 – III ZB 88/18, NJW-RR 2019, 441, 442 Rdn. 8 f.; BGH 27.8.2015 – III ZB 60/14, NJW 2015, 3246, 3247 Rdn. 8 ff. (ausgeschnittene und auf die Telefaxvorlage aufgeklebte Blankounterschrift reicht nicht aus). 79 Dästner NJW 2001, 3469, 3470. 80 Vgl. Stadler ZZP 111 (2002) 413, 418. 81 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087; GmS-OGB 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160, 165 = NJW 2000, 2340 f.; ebenso BGH MDR 2004, 349, 350 = GRUR 2003, 1068 (Beschwerde); BGH NJW 2001, 831 (Berufungsbegründungsschrift); vgl. auch BSG NJW 1997, 1254, 1255 (Berufungsschrift). Anders noch BGH NJW 1998, 3649 (Berufungsbegründungsschrift), der den GmS-OGB angerufen hat und BGH NJW-RR 1999, 1251 ff. (Klageschrift) bezüglich einer Faksimileunterschrift auf der Faxvorlage. Beide Fälle müssen aber gleich behandelt werden; dazu Wirges AnwBl 2002, 88 ff. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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(vgl. auch Rdn. 24).82 Ein diesbezüglicher gesetzgeberischer Handlungsbedarf wurde wegen der eindeutigen Entscheidung des GmS,83 der auch die elektronische Übermittlung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts (Computerfax) als ausreichend betrachtet hat, nicht gesehen.84 Eine eingescannte Unterschrift des Prozessbevollmächtigten genügt dagegen nicht den Formerfordernissen des § 130 Nr. 6, wenn der Schriftsatz mit Hilfe eines normalen Faxgerätes und nicht unmittelbar aus dem Computer versandt wird.85 Auch die Übermittlung eines EPost-Briefs genügt den Anforderungen, obwohl eine eigenhändige Unterschrift mangels Existenz eines Papier-Originals fehlt. Hier wird die Identität des Absenders und sein Wille zur Übermittlung des Dokuments durch das Registrierungsverfahren mittels des Post-Ident-Verfahrens, das die Vorlage eines Ausweisdokuments erfordert, sichergestellt.86 Bei der elektronischen Datenübermittlung ist es zwar grundsätzlich unerheblich, von welchem 20 Anschluss aus, die Klageschrift gesendet wird, jedoch musste sie nach bisheriger Rechtsprechung dem Gericht direkt oder durch die Post übermittelt werden. Eine Übermittlung durch Zwischenschaltung eines privaten Empfängers sollte nicht genügen, weil bei dieser Art der Übermittlung nicht zweifelsfrei gewährleistet sei, dass es sich bei dem übermittelten Schriftsatz nicht um einen bloßen Entwurf handle, dessen Weitergabe an das Gericht vom Ersteller gar nicht oder nur bedingt gewollt sei.87 Von dieser Auffassung wollte der Gesetzgeber jedoch mit der Änderung des § 130 Nr. 6 abrücken,88 wenngleich der Wortlaut insoweit wohl nicht zwingend ist. Ist durch die Klageeinreichung eine Frist zu wahren (vgl. § 167), muss das Telefax, das Com- 21 puterfax bzw. das elektronische Dokument vollständig vom Empfangsgerät des Gerichts gespeichert worden sein.89 Auf den vollständigen Ausdruck der das Schriftstück abschließenden Seite inklusive Unterschrift und Anlagen, kommt es nach der Rechtsprechung des BGH90 nicht mehr an. Der Zugang trotz Scheiterns des vollständigen oder fehlerfreien Ausdrucks (z.B. infolge eines Papierstaus) wurde schon früher fingiert,91 wenn dies auf einem technischen Versagen auf Empfän82 FG Hamburg NJW 2001, 992 (Klageschrift); offengelassen BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087, der aber dazu tendiert, dass dies nicht genügt, weil die Unterschrift beim Computerfax ohne nennenswerte Schwierigkeiten eingescannt werden könne und deshalb kein überzeugender Grund bestehe, darauf entgegen dem Gesetzeswortlaut zu verzichten; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 14; Krüger/Bütter MDR 2003, 181, 182 (Der Gesetzgeber stellt insoweit strengere Anforderungen als die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des § 130 Nr. 6); Stadler ZZP 111 (2002) 413, 417 (Ein solcher Vermerk ist mit dem geltenden § 130 Nr. 6 nicht vereinbar); a.A. GmS-OGB 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160, 165 = NJW 2000, 2340, 2341 („… oder der Hinweis angebracht ist, dass der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen kann.“); OLG Braunschweig NJW 2004, 2024, 2025 ff. (Vorinstanz zu BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086); LAG Köln NZA 2001, 1159, 1160 (Einspruch gegen ein Versäumnisurteil); Heinemann S. 193, 195. Vgl. auch BVerfG NJW 2002, 3534, 3535 (Einspruch gegen Strafbefehl), das im Einzelfall auch ein Computerfax ohne Unterschrift oder Vermerk für ausreichend ansieht. 83 GmS-OGB 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160, 164 f. = NJW 2000, 2340 f. 84 BT-Drucks. 14/4987 S. 23. 85 BGH 10.10.2006 – XI ZB 40/05, NJW 2006, 3784, 3785; die unterschiedliche Behandlung von Computerfax und herkömmlichem Telefax ist verfassungsgemäß, BVerfG 18.4.2007 – 1 BvR 110/07, NJW 2007, 3117, 3118. 86 OLG Hamm 4.4.2016 – 14 UF 204/15, NJW 2016, 1896 Rdn. 3 ff. 87 BGHZ 79, 314, 318 = NJW 1981, 1618 (Beschwerde im Patenterteilungsverfahren); BAG NJW 1989, 1822, 1823 f. (Berufungsbegründungsschrift); BAG NJW 1990, 3165 (Berufungsbegründungsschrift); BFH NJW 1991, 2927, 2928 (Klageschrift); einschr. BGH NJW 1998, 762 f. (Berufungsbegründungsschrift, Fax des Anwalts an seine Kanzlei und von dort an das Gericht); a.A. BayVGH BB 1977, 568 (Berufungsschrift); Ebnet NJW 1992, 2985, 2986; Wolf NJW 1989, 2592, 2593; Buckenberger NJW 1983, 1475; eingehend Pape/Notthof NJW 1996, 417, 420. 88 Vgl. BT-Drucks. 14/4987 S. 24 (kein Ausschluss von privaten Boten). 89 BGH 4.12.2008 – IX ZB 41/08, NJW-RR 2009, 357. 90 BGH 25.4.2006 – IV ZB 20/05, NJW 2006, 2263, 2265; anders früher BGH NJW 2001, 1581, 1582 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW 1994, 2097 f. (Prozesskostenhilfeantrag); vgl. auch BGH NJW 2004, 2228, 2230 (Klageschrift, vom Kläger nicht zu vertretende Übermittlung der Klageschrift in zwei getrennten Sendungen); Daumke ZIP 1995, 722, 725; Ebnet JZ 1996, 507, 509 f.; Pape/Notthoff NJW 1996, 417, 418; Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1823; a.A. Heinemann S. 175 (fristwahrender Beginn der Schriftsatzübermittlung). 91 BVerfG NJW 1996, 2857 (Berufungsbegründungsschrift). 77

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gerseite beruhte, die Signalübermittlung aber vollständig stattgefunden hatte und der Gesamtinhalt des Schriftsatzes auf andere Weise einwandfrei zu ermitteln war.92 Den Absender trifft, wenn er den Übermittlungsfehler auf Grund des Sendeberichts nicht erkennen konnte,93 auch keine Erkundigungspflicht dahingehend, ob ein mangelfreier Ausdruck erfolgt ist.94 Fehlt es dagegen an einer vollständigen Signalübermittlung, hindert dies zwar den Zugang, jedoch kommt eine Wiedereinsetzung in Betracht, wenn die Gründe für den Defekt in der Sphäre des Gerichts95 oder in der Sphäre der Partei liegen, diese aber kein Verschulden trifft.96 Die Einreichung einer durch Fernschreiber übermittelten Klage erfolgt im Zeitpunkt des vollständigen Ausdrucks durch das Empfangsgerät des Gerichts97 bzw. der Übermittlung durch die Poststelle, die den Text empfangen hat. 22 Eine Nachreichung des Originalschriftsatzes98 als Kopiervorlage ist bei einer Telefaxübermittlung nicht erforderlich.99 Sie ist im Zweifel keine erneute selbständige Prozesshandlung.100 Dies wäre für den Kläger auch mit erheblichen Nachteilen verbunden, wenn die Zustellung der ersten Klage bereits erfolgt ist. Dann wäre bereits eine wirksame Klage erhoben, so dass der erneuten Klage die Rechtshängigkeit der früheren Klage entgegenstehen würde (§ 261 Abs. 3 Nr. 1).101 Eine erneute Klageerhebung kann allenfalls dann angenommen werden, wenn der nachgesendete, ebenfalls fristgemäße Schriftsatz inhaltlich vom Telefax abweicht.102 Dies gilt ebenso, wenn die Vorabübermittlung, aus welchen Gründen auch immer, keinen Erfolg hat.103 Mit dem Justizkommunikationsgesetz (JKomG)104 wurden die rechtlichen Rahmenbedingun23 gen geschaffen, um die elektronische Kommunikation für den gesamten Prozessverlauf zu ermöglichen. Nach § 130a genügt der Schriftform auch ein elektronisches Dokument (insbesondere eine E-Mail),105 sofern das Dokument gemäß § 130a Abs. 2 für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet106 und gemäß § 130a Abs. 3 mit einer elektronischen Signatur der verantwor92 BGH NJW 1994, 1881, 1882 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW 2001, 1581, 1582 (Berufungsbegründungsschrift); vgl. auch BGHZ 105, 40, 42 ff. = NJW 1988, 2788 f. (Einspruchsbegründung im Patenteinspruchsverfahren, verstümmeltes Telexschreiben). 93 Vgl. dazu BGHR 2001, 809 (Fristverlängerungsantrag für Berufungsbegründungsfrist); BGH NJW 1993, 1655, 1656 (Berufungsbegründungsschrift). 94 Burgard AcP 195 (1995) 74, 85; Liwinska MDR 2000, 500, 505. 95 BVerfG NJW 1996, 2857 f. (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW-RR 1997, 250 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW 1992, 244 (Berufungsbegründungsschrift); BGH 23.11.2004 – XI ZB 4/04, NJW-RR 2005, 435 (Berufungsbegründungsschrift) auf das Fehlen oder die Unzumutbarkeit anderer Übermittlungsmöglichkeiten kommt es hier nicht an; anders noch BGH NJW 1995, 1431 (Berufungsschrift); Ebnet JZ 1996, 507, 510. 96 Vgl. Ebnet JZ 1996, 507, 510 ff.; Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1823. 97 BGHZ 101, 276, 279 f. = NJW 1987, 2586, 2587 (Revisionseinlegung). 98 Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1825 und Heinemann S. 179 m.w.N. sehen das Telefax als Original an. 99 BGH NJW 1993, 3141 (Berufungsschrift); LAG Rostock NZA-RR 1998, 32 = MDR 1998, 367, 368 (Einspruch gegen Versäumnisurteil); a.A. LG Berlin NJW 2000, 3291 (Einspruch gegen Vollstreckungsbescheid); LG Wiesbaden NJW 2001, 3636, 3637 (Berufungsschrift); BPatG GRUR 2000, 795, 796 (Einspruch im Patentbeschwerdeverfahren, unverzügliche Nachreichung des Originalschriftsatzes zur Fristwahrung erforderlich). 100 Vgl. Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1825 und Heinemann S. 179, die die übermittelte Faxvorlage lediglich als Kopie des Telefaxes ansehen. Besonderheiten gelten bei der Rechtsmitteleinlegung: vgl. BGH NJW 1993, 3141; BAG NJW 1996, 1365, 1366, das in der Zusendung von beglaubigten Abschriften des Rechtsmittelschriftsatzes nach deren Ankündigung im Telefax keine erneute Rechtsmitteleinlegung sieht, mit abl. Anm. Ahrens JR 1996, 395, 396; a.A. BAG NJW 1999, 2989, 2990, das allein den nachgereichten Rechtsmittelschriftsatz als maßgebend ansieht, wenn er alle Anforderungen erfüllt. 101 VGH Kassel NJW 1992, 3055; Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1825. 102 Heinemann S. 179. 103 BGH NJW 1993, 3141 (für die Berufungsschrift, wenn der per Telefax eingelegte Schriftsatz seine Wirksamkeit verliert, weil diesbezüglich die Berufungsbegründungsfrist versäumt wurde); vgl. Müller NJW 1995, 3224, 3233. 104 BGBl I 2005 S. 837 ff. 105 Vgl. dazu Stadler ZZP 111 (2002) 413, 419 ff. 106 Zu den technischen Rahmenbedingungen vgl. Elektronischer-Rechtsverkehr-VO (ERVV) v. 24.11.2017 BGBl. I S. 3803, Kap. 2 sowie die Bekanntmachungen Elektronischer Rechtsverkehr unter www.justiz.de. Assmann

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tenden Person versehen oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg (Abs. 4) eingereicht worden ist (vgl. § 130a Rdn. 4). Diese Form der Einreichung ist gemäß § 130d Satz 1 ab 1.1.2022 für Rechtsanwälte, Behörden oder juristische Personen des öffentlichen Rechts zwingend. Gerade bei der Übermittlung von Schriftsätzen per E-Mail ist jedoch sorgsam zu differenzieren, ob eine Schriftformeinreichung eines elektronisch übermittelten Dokuments entsprechend § 130 Nr. 6 oder ein elektronisches Dokument gemäß § 130a vorliegt.107 Wird ein im Original eigenhändig unterzeichneter Schriftsatz als eingescannte Bilddatei (PDF-Datei) im Anhang einer E-Mail übermittelt, vom Gericht nach vorheriger Absprache entgegen genommen und ausgedruckt, genügt der Ausdruck den Anforderungen des § 130 Nr. 6, weil das ausgedruckte Dokument mit der in Kopie wiedergegebenen Unterschrift des Prozessbevollmächtigten abschließt.108 Erst mit dem Ausdruck des vollständigen Schriftsatzes ist die Form gewahrt, so dass es für die Einhaltung von Fristen anders als bei der Telekopie auf diesen Zeitpunkt ankommt.109 Fehlt es jedoch an einem mit einer Unterschrift versehenen Original des per E-Mail übermittelten Schriftsatzes, ist der Anwendungsbereich von § 130a mit dessen Erfordernissen eröffnet.110 Entsprechend dem Zweck der Unterschrift (Rdn. 15) ist die fehlende Unterschrift jedoch 24 dann unschädlich, wenn der Klageschrift oder den ihr beigefügten Anlagen der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, ohne Beweiserhebung hinreichend zuverlässig entnommen werden kann und wenn feststeht, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Wollen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist.111 Dabei sind nur bis zum Ablauf einer Klagefrist bekannt gewordene Umstände berücksichtigungsfähig.112 Unter Umständen kann es als Beleg für die Klageabsicht auch genügen, dass sich die Unterschrift auf Anlagen zur Klageschrift befindet. Als ausreichend wird es z.B. angesehen, dass das zusammen mit der Klageschrift eingereichte Begleitschreiben113 handschriftlich unterzeichnet war oder dass vom Prozessbevollmächtigten zusammen mit der Klageschrift eine handschriftlich beglaubigte Abschrift eingereicht worden ist.114 Nicht ausreichend ist jedoch die Ablichtung einer Prozessvollmacht 107 Zur Antragstellung mittels E-Mail in Verfahren nach dem FamFG Hergenröder FamRZ 2020, 1982 ff. 108 BGH 15.7.2008 – X ZB 8/08, NJW 2008, 2649, 2650 f. (Berufungsbegründungsschrift); BGH 8.5.2019 – XII ZB 8/ 19, NJW 2019, 2096, 2097 Rdn. 12 (Beschwerdebegründung); BGH 18.3.2015 – XII ZB 424/14, NJW 2015, 1527, 1528 Rdn. 10 (Beschwerdeschrift); BAG 11.7.2013 – 2 AZB 6/13, NZA 2013, 983, 984 Rdn. 12; a.A. BSG 12.10.2016 – B 4 AS 1/ 16 R, NJW 2017, 1197, 1198 f. Rdn. 16 ff., 24 zu § 65a SGG mit zust. Anm. Hansen, jurisPR-SozR 14/2017 Anm. 6. 109 BGH 8.5.2019 – XII ZB 8/19, NJW 2019, 2096, 2097 Rdn. 13 ff. (Beschwerdebegründungsschrift); BGH 15.7.2008 – X ZB 8/08, NJW 2008, 2649, 2650 Rdn. 8 (Berufungsbegründungsschrift). 110 BGH 4.12.2008 – IX ZB 41/08, NJW-RR 2009, 357 f.; zur Differenzierung vgl. auch Bacher NJW 2009, 1548, 1559 f., der von der gegenseitigen Überlagerung beider Vorschriften ausgeht. 111 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088 f. (Der am Ende eines Computerfaxes mit dem Zusatz „Rechtsanwalt“ wiedergegebene computerschriftliche Vor- und Zuname des Prozessbevollmächtigten genügt ebenso wenig wie der Umstand, dass das Computerfax dem Gericht am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist übermittelt worden ist.); BGHR 2004, 406 (Davon ist bei einem als Entwurf gekennzeichneten, nicht unterschriebenen Schriftstück, das mit einem Prozesskostenhilfeantrag verbunden ist und nur für den Fall der Gewährung von Prozesskostenhilfe gelten soll, noch nicht auszugehen.); GmS-OGB BGHZ 75, 340, 349 = NJW 1980, 172, 174 (Revisionsbegründungsschrift); BAGE 28, 1 = NJW 1976, 1285 = AP Nr. 1 zu § 4 KSchG (Klageschrift) mit Anm. Vollkommer (eine der Klageschrift beigefügte, vom Kläger eigenhändig unterschriebene Prozessvollmacht genügt nicht); BVerwG NJW 1989, 1175 ff. (Klageschrift). 112 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088 (Berufungsbegründungsschrift). 113 BVerfGE 15, 288, 291 f. = NJW 1963, 755 (Verfassungsbeschwerde); vgl. aber BGHZ 92, 251, 254 f. = NJW 1985, 328, 329 (Klageschrift) wonach allerdings etwas anderes gelten soll, wenn die Partei – auch im Parteienprozess – durch einen Anwalt vertreten ist. Dass ein Anwalt die Unterschrift für entbehrlich halte, könne nicht angenommen werden. 114 BGH 19.2.2020 – XII ZB 291/19, NJW-RR 2020, 648, 649 f. Rdn. 13 (Beschwerdeschrift); BGH 10.4.2018 – VIII ZB 35/17, BeckRS 2018, 7216 Rdn. 15 (Berufungsschrift); BGH 26.3.2012 – II ZB 23/11, NJW 2012, 1738, 1739 Rdn. 9 (Berufungsbegründungsschrift) m.w.N.; BGH NJW-RR 2004, 1364 (Berufungsbegründungsschrift); BGHZ 24, 179, 180 = NJW 1957, 990 (Berufungsschrift); BAG 25.2.2015 – 5 AZR 849/13, NZA 2015, 701, 702 Rdn. 22 (Berufungsschrift). 79

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mit unterzeichnetem Beglaubigungsvermerk ohne Bezugnahme auf den nicht unterschriebenen Schriftsatz.115 In Anwaltsprozessen genügt die Unterschrift auf einem Begleitschreiben nur dann dem Unterschriftenerfordernis, wenn es fest mit dem Schriftsatz verbunden ist.116 Außerdem kann in Einzelfällen ein Computerfax auch ohne eingescannte Unterschrift oder einen Vermerk, dass diese nicht möglich ist, genügen. Eine dem Klageentwurf beiliegende und vom Kläger unterschriebene Prozessvollmacht ist nicht ausreichend.117 Die Einreichung eines nicht unterzeichneten maschinenschriftlichen Schriftsatzes genügt jedoch nach wie vor den Anforderungen nicht, selbst wenn sich dieser auf dem Kopfbogen eines Anwalts befindet118 oder persönlich bei Gericht gegen Empfangsbestätigung abgegeben wurde.119 Auf keinen Fall reicht eine bloß telefonische Klageerhebung, selbst wenn der durchgesagte Text abgelesen und bei Gericht schriftlich festgehalten wird.120 Ebenso ungenügend ist die Übergabe von Datenträgern zur Schriftsatzübermittlung.121 Bestehen Zweifel darüber, dass die „Klageschrift“ mit Wissen und Wollen des Anwalts dem 25 Gericht zugegangen ist, ist dem Unterschriftserfordernis in dem Zeitpunkt Genüge geleistet, in dem diese Zweifel ausgeräumt werden. So kann eine Nachfrage bei Gericht, ob die Klage unter genauer Angabe des Aktenzeichens und der Streitsache zugestellt sei, für eine gewollte Klageerhebung und gegen einen Klageentwurf sprechen.122 Die Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses kann die Urheberschaft der Klage ebenfalls ausreichend bestätigen, wenn auf der Klageschrift die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten fehlt.123 Eine abweichende Entscheidung würde den Anspruch des Klägers auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) verletzen.124 Als nicht ernsthaft und damit unbeachtlich darf die Klageschrift dann angesehen werden, 26 wenn sie von dem Kläger derart unsachlich (beleidigend, verunglimpfend oder querulatorisch) abgefasst wurde, dass sie den wirklichen Willen des Erklärenden zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nicht mehr erkennen lässt und ein wahres Rechtsschutzverlangen nicht mehr indiziert, sondern ausschließlich verfahrensfremden Zwecken dient125 (vgl. auch Vor § 253 Rdn. 103 und § 271 Rdn. 17 f.). Unschädlich ist es aber, wenn der Schriftsatz neben dem sachlichen Begehren auch ungehörige, unsachliche oder beleidigende Äußerungen enthält, da die Wahrung der sachlichen Form keine Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Klage darstellt.126 Unter Umständen kann allerdings in solchen Fällen das Rechtsschutzbedürfnis fehlen (vgl. Vor § 253 Rdn. 103) oder die Prozessfähigkeit des Klägers zu verneinen sein.127

115 BGH 13.3.2014 – IX ZB 47/13, BeckRS 2014, 6965 Rdn. 3. 116 BGH 9.12.2010 – IX ZB 60/10, BeckRS 2011, 117 Rdn. 5; BGHZ 97, 251, 254 = NJW 1986, 1760, 1761 (Berufungsbegründungsschrift, mittels einer Loch-Heftleiste), dazu Schlee AnwBl 1986, 339, 340; vgl. auch BGH 13.3.2014 – IX ZB 47/13, BeckRS 2014, 6965 Rdn. 3 (ausdrückliche Bezugnahme des Begleitschreibens auf die Rechtsmittelbegründung genügt, im konkreten Fall aber verneint), ebenso BGH 10.3.2009 – VIII ZB 55/06, NJW-RR 2009, 933, 934 Rdn. 9. 117 BAGE 28, 1, 2 f. = NJW 1976, 1285 = AP Nr. 1 zu § 4 KSchG (Klageschrift); BAGE 52, 263, 267 = NJW 1986, 3224, 3225 (Klageschrift). 118 BGH NJW 2001, 1581, 1582 (Berufungsbegründungsschrift); BFH NJW 1973, 80 (Klageschrift). 119 BGH NJW 1980, 291, 292 (Berufungsbegründungsschrift). 120 BFH NJW 1965, 174, 175 (Beschwerde gegen den Erlassbescheid des Finanzamts). Zur Möglichkeit telefonischer Erklärungen im amtsgerichtlichen Verfahren gemäß § 496 vgl. Zöller/Herget § 496 Rdn. 3; Bedenken bei Stein/Jonas/Berger § 496 Rdn. 7. 121 Kritisch Heinemann S. 199 (Argument de maiore ad minus zur rein elektronischen Schriftsatzübermittlung). 122 BGHZ 92, 251, 256 = NJW 1985, 328, 329. 123 BVerfG 22.10.2004 – 1 BvR 894/04, NJW 2005, 814, 816 gegen BGH NJW-RR 2004, 755 (zu § 12 Abs. 3 VVG a.F. bei einer Höhe des Gerichtskostenvorschusses von 42.015 DM). 124 BVerfG 22.10.2004 – 1 BvR 894/04, NJW 2005, 814, 815. 125 VGH München NJW 1990, 2403 (Klage des „Reichspräsidenten“ gegen die Wahl des Bundespräsidenten); BFH NJW 1993, 1352. 126 BFH NJW 1993, 1352; Klag Die Querulantenklage in der Sozialgerichtsbarkeit (1980) 76; Walchshöfer MDR 1975, 11, 12; van Els FamRZ 2001, 529, 531. 127 Vgl. BGH NJW 2000, 289, 290. Assmann

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Eingereicht ist die Klage, wenn sie in den Machtbereich des Gerichts gelangt ist.128 Hierzu gehören die Geschäftsstelle, der Haus- und Nachtbriefkasten, das Postfach oder sonstige Empfangsvorrichtungen. Mit der Einreichung der Klageschrift bei Gericht wird die Klage anhängig,129 erst mit der Zustellung ist die Klage erhoben (§ 253 Abs. 1).130 Die Terminsbestimmung (§ 216) und die Ladung der Parteien (§ 274 Abs. 1) sind weder Bestandteile noch Voraussetzungen der wirksamen Klageerhebung.131 Die Zustellung wird von Amts wegen durchgeführt (§§ 271 Abs. 1, 270 Satz 1, 168 Abs. 1 Satz 1). Im amtsgerichtlichen Verfahren, bei dem die Klage auch zum Protokoll der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts angebracht werden kann (§§ 496, 129a), ist die Zustellung des Protokolls maßgeblich (§ 498). Die wirksame132 Klageerhebung löst die Rechtshängigkeit aus (§ 261), an die sowohl materiellrechtliche (§ 262) als auch prozessuale (§ 261 Rdn. 70 ff.) Wirkungen geknüpft werden. Soll allerdings mit der Klageerhebung eine Frist gewahrt oder die Verjährung gehemmt werden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), wird der Zeitpunkt auf die Klageeinreichung vorverlegt, sofern die Klagezustellung demnächst erfolgt (§ 167). Gemäß § 271 Abs. 1 hat die Zustellung der Klage unverzüglich zu geschehen. Bis zur Klagezustellung hat der Kläger es in der Hand, sie zu verändern. Dies gilt für den Klageantrag wie für die Begründung. So darf er bis dahin, auch durch einen Nachtragschriftsatz, die Klage auf mehrere Beklagte ausdehnen.133 Dagegen liegt eine Parteierweiterung vor, wenn die Klage nach Klageerhebung auf einen neuen Beklagten erstreckt wird. Die Klageschrift muss in deutscher Sprache abgefasst sein (§ 184 Satz 1 GVG). Besonderheiten gelten gemäß § 184 Satz 2 GVG für Sorben, so dass Schriftsätze in sorbischer Sprache in ihrem Heimatgebiet Fristen wahren und von Amts wegen zu übersetzen sind. Ansonsten ist nach h.M. eine in fremder Sprache abgefasste Klageschrift nicht als Klage anzusehen und damit unbeachtlich.134 Dies soll selbst dann gelten, wenn der Beklagte Ausländer ist und Kläger sowie Richter135 der fremden Sprache mächtig sind.136 Das Gericht wird dem Kläger in diesem Fall aufgeben, eine Übersetzung nachzureichen.137 Zumindest für den Fall, dass die Klageschrift auf Kosten der Partei übersetzt worden ist, sollte sie Geltung beanspruchen. Die Zustellung der Klage ist nicht deshalb unwirksam, weil ihr keine beglaubigte Übersetzung in der Landessprache

128 Schilken/Brinkmann ZPR § 5 Rdn. 31. 129 Zur Bedeutung der Anhängigkeit siehe Schilken JR 1984, 446 ff. Danach kann als Anhängigkeit des Rechtsstreits der Zeitpunkt angesehen werden, in dem das Gericht mit dem Rechtsschutzgesuch befasst wird, eine Einbeziehung des Gegners in das Prozessrechtsverhältnis sei dafür nicht erforderlich (S. 447). 130 BGHZ 25, 66, 69 f. = NJW 1957, 1517; BGHZ 32, 114, 119 = NJW 1960, 1006. Im Verwaltungs- und Sozialgerichtsverfahren tritt die Rechtshängigkeit dagegen bereits mit Einreichung der Klage ein (vgl. z.B. § 81 Abs. 1 VwGO). 131 BGHZ 11, 175, 176 = NJW 1954, 640, 641; Reiner S. 13; a.A. noch OLG Frankfurt MDR 1951, 44 (hier aber noch andere Rechtslage, bei der dem Beklagten die Klage mit der Ladung zugestellt werden sollte, vgl. § 261a Abs. 2 a.F.); Kaablitz NJW 1958, 125, 128; Breetzke DRiZ 1955, 29, 32. 132 Voraussetzung für die Hemmungswirkung ist nicht die Zulässigkeit, sondern allein die Wirksamkeit der Klageerhebung, BGH NJW-RR 1989, 508; BGH MDR 1974, 388, 389 und BGHZ 80, 222, 226 = NJW 1983, 1953; vgl. auch BGHZ 39, 287, 291 = NJW 1963, 1452 und BGHZ 103, 298, 302 = NJW 1988, 1380, 1381 (fehlendes Feststellungsinteresse); BGH NJW 1978, 1058 f. und OLG Naumburg FamRZ 2001, 831 (Klageerhebung vor unzuständigem Gericht). 133 RGZ 96, 201, 202. 134 RGZ 162, 282, 288; BGH NJW 1982, 532; BayObLG MDR 1987, 416; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36; a.A. OLG Frankfurt NJW 1980, 1173; LG Berlin JR 1961, 384; VGH München NJW 1976, 1048; vgl. auch OLG Düsseldorf NStZ-RR 2000, 215, 216 (Rechtsmittelschrift in fremder Sprache, aber mit einem darin enthaltenen Hinweis in deutscher Sprache „beROFUN“). 135 BGH 14.7.1981 – 1 StR 815/80, NJW 1982, 532, 533. 136 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 35; a.A. MünchKomm/Zimmermann GVG § 184 Rdn. 7. 137 Vgl. OLG Frankfurt NJW 1980, 1173, das allerdings für den Sonderfall eines inhaftierten Ausländers eine fristgerechte Rechtsmitteleinlegung auch in englischer Sprache annahm. 81

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des Beklagten beigefügt ist138 (vgl. aber Art. 12 EuZVO,139 Art. 8 EuZVO a.F. zur Möglichkeit der Verweigerung der Annahme des Schriftstücks bei einer Zustellung im europäischen Ausland).140 Ist ohne Weiteres erkennbar, dass es sich um eine Klageschrift handelt, dann kommt es für den Zeitpunkt der Klageeinreichung (vgl. § 167) auf den Zeitpunkt der Einreichung des fremdsprachigen Schriftstücks an.141

2. Der notwendige Inhalt der Klageschrift (Abs. 2) 32 § 253 unterscheidet bezüglich des Inhalts der Klage zwischen notwendigen (Abs. 2) und fakultativen Erfordernissen (Abs. 3). Der notwendige Inhalt der Klageschrift wird in § 253 Abs. 2 festgelegt. Danach muss die 33 Klageschrift die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts (Abs. 2 Nr. 1) sowie die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs und einen bestimmten Antrag (Abs. 2 Nr. 2) enthalten. Diese Angaben sind erforderlich, um die Parteien, das angegangene Gericht und den Streitgegenstand bestimmen zu können. In Scheidungs- und Folgesachenverfahren ist ergänzend zu § 253 Abs. 2 noch § 133 FamFG zu beachten, bei der Unterlassungsklage gemäß § 1 UKlaG noch § 8 Abs. 1 UKlaG.

a) Bezeichnung der Parteien und des Gerichts (Abs. 2 Nr. 1) 34 aa) Bezeichnung der Parteien. Die genaue Kennzeichnung der Parteien dient der Bestimmung des Klägers und des Beklagten. Damit „ist zwingend vorgeschrieben, dass, aber nicht wie die Parteien in der Klageschrift zu bezeichnen sind“.142 Jedenfalls muss ein Dritter auf Grund der Bezeichnung die betroffene Partei ermitteln können,143 ohne dass Zweifel an ihrer Identität und Stellung bestehen.144 Dies wird regelmäßig durch Angabe des Vor- und Zunamens145 der Partei und ihrer ladungsfähigen Anschrift der Fall sein. Die Berufsbezeichnung (Stand und Gewerbe) ist zur Identifizierung nicht erforderlich, kann aber hilfreich sein. Da es sich bei § 130 Nr. 1 um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, wird eine andere, denselben Zweck erfüllende Kennzeichnung der Partei nicht ausgeschlossen.146 Einzelne Angaben können ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn der Kläger darlegt, dass ihm die Angabe nicht möglich (vgl. §§ 185 ff. ZPO) oder unter Berücksichtigung schutzwürdiger Belange nicht zumutbar ist.147 35 Die Angabe des Namens einer Partei ist, sofern die Angabe mit nicht oder nur schwer zu beseitigenden Schwierigkeiten verknüpft ist, entbehrlich, wenn die Partei so klar bezeichnet ist, dass kein Zweifel an ihrer Identität und Stellung aufkommen kann und sich anhand 138 OLG Hamburg IPRsp 1966/67, 737 f. 139 Verordnung (EU) 2020/1784 des europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2020 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken). 140 Zu Art. 8 EuZVO a.F. Ruster NJW 2019, 3186 ff. 141 So Halbach S. 103 f. mit dem Hinweis auf § 23 Abs. 4 VwVfG; a.A. OLG Hamburg MDR 1989, 90. 142 BGH 12.5.1977 – VII ZR 167/76, NJW 1977, 1686. 143 BGH Warn 1973 Nr. 109. Nicht ausreichend ist die Bezeichnung „Mieter des Hauses Marienburgerstr. 3/4“, LG Berlin ZZP 49 (1925) 228, oder „der Halter des Kraftfahrzeugs mit dem amtlichen Kennzeichen …“, vgl. dazu Halbach S. 96 f. 144 BGH NJW 1977, 1686; BGH NJW 2001, 885, 887; BayObLGZ 2004, 146, 149 = NZM 2004, 711 f.; OLG Köln NJW 1982, 1888. 145 Ausreichend kann auch die Reihenfolge Nachname Vorname (ohne Komma) sein, LG Hannover JurBüro 1992, 57 (Zwangsvollstreckung). 146 Vgl. BGH 12.5.1977 – VII ZR 167/76, NJW 1977, 1686. 147 Vgl. BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738, 1739; BGHZ 102, 332, 334 ff. = NJW 1988, 2114, 2115; Kleffmann NJW 1989, 1142, 1143. Assmann

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der Parteibezeichnung die Partei feststellen lässt.148 Unter Umständen genügt hierfür z.B. auch ein Alias-, Deck- oder Künstlername.149 Dagegen genügt die Verwendung eines Falschnamens nicht, wenn die Identität des Klägers nicht feststeht, auch wenn sich der Falschname zweifelsfrei einer Person zuordnen lässt.150 Andererseits kann sogar über die Namensangabe hinaus noch ein Namenszusatz (z.B. „Junior“) erforderlich sein, wenn es zwei Personen (z.B. Vater und Sohn) gibt, auf welche alle diese Merkmale zutreffen.151 Eine Klage gegen Unbekannt ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Kläger sich nicht auf zumutbare Weise den Namen des Beklagten beschaffen kann, z.B. weil dieser seine Identität arglistig verschweigt.152 Auch hier ist jedoch erforderlich, dass die Partei auf Grund anderer Kriterien eindeutig bestimmbar ist. Eine Räumungsklage gegen namentlich unbekannte Hausbesetzer153 ist daher grundsätzlich nicht zulässig, es sei denn, dass die Partei nach räumlichen und zeitlichen Kriterien feststeht und es sich nicht um einen ständig wechselnden Personenkreis handelt.154 Der BGH155 lässt dagegen keine Ausnahmen zu, sondern verweist auf das Polizei- und Ordnungsrecht. Bei einer Inkognito-Adoption muss das Inkognito gewahrt werden, so dass eine Bezeichnung der Partei mit ihren Personalien unterbleibt. Allerdings muss die Identität der Partei dann in anderer Weise eindeutig bestimmt sein.156 Das Erfordernis der ladungsfähigen Anschrift ergibt sich zwar nicht aus § 253 Abs. 2 36 Nr. 1,157 aber aus § 253 Abs. 4 i.V.m. § 130 Nr. 1, wonach unter anderem der Wohnort der Parteien158 anzugeben ist. Zwar handelt es sich hier um eine bloße Soll-Vorschrift. Auf Grund der 148 RGZ 6, 348, 349 (hier enthielt die Revisionsschrift nicht die einzelnen Erben des benannten Erblassers); BGH 18.9.2018 – VI ZB 34/17, NJW-RR 2018, 1460 Rdn. 7; BGH MDR 1958, 319 (Klage namens des noch unbekannten Erben einer bestimmten Person durch einen vom Erblasser bestellten Prozessbevollmächtigten); BFH 18.2.2021 – III R 5/ 19, DStRE 2021, 881, 882 Rdn. 12. 149 BGH 18.9.2018 – VI ZB 34/17, NJW-RR 2018, 1460 Rdn. 7 f.; BFH 18.2.2021 – III R 5/19, DStRE 2021, 881, 882 Rdn. 13; MünchKomm/Lindacher/Hau Vorb. zu § 50 Rdn. 14; Haas/Beckmann FS Schumann (2001) 171, 178. 150 BFH 18.2.2021 – III R 5/19, DStRE 2021, 881, 882 Rdn. 14. 151 OLG Koblenz MDR 1980, 149; vgl. auch OLG Nürnberg OLGZ 1987, 482, 484. 152 LG Berlin NJW-RR 1998, 713, 714; LG Kassel NJW-RR 1991, 381, 382; Raeschke-Kessler NJW 1981, 663 ff.; a.A. BGH 18.9.2018 – VI ZB 34/17, NJW-RR 2018, 1460, 1461 Rdn. 10; zur Klage gegen unbekannte Inhaber einer ausländischen Domain Mantz NJW 2016, 2845 ff. 153 Näher hierzu Christmann DGVZ 1984, 101 ff. 154 OLG Oldenburg MDR 1995, 793 f. (Räumungsklage gegen wechselnden Personenkreis, der jedenfalls teilweise in dem Haus nur zu Besuch weilt, ist unzulässig); OLG Köln NJW 1982, 1888 (Räumungsantrag gegen derzeit etwa 60 unbekannte Personen, die gegenwärtig das im Eigentum der ASt. befindliche Grundstück mit Gebäude besetzt halten, ist unzulässig); LG Bremen WuM 1990, 527 (Räumungsantrag gegen die gegenwärtigen Bewohner genügt nicht); BezG Potsdam OLGZ 1993, 324, 325 (Besetzer des Gebäudes ist zu unbestimmt); LG Hannover NJW 1981, 1455 (Räumungsantrag gegen wechselnde Anzahl von 20 bis 100 Personen ist unzulässig); LG Krefeld NJW 1982, 289 (Räumungsantrag gegen die derzeit noch unbekannten Hausbesetzer ist unzulässig); Musielak/Voit/Foerste Rdn. 18; Raeschke-Kessler NJW 1981, 663 ff.; weitergehend Stein/Jonas/Roth Rdn. 16 (auch bei wechselndem Personenkreis); a.A. Majer Die Räumungsvollstreckung und ihre effektive Durchsetzung (2012), S. 38 ff. (Antrag gegen die unmittelbaren Besitzer der bestimmten Wohnung/des bestimmten Grundstücks – vergleichbar mit der früheren Handhabung bei Wohnungseigentümergemeinschaften, siehe Rdn. 45 – auf Herausgabe der Wohnung, auch bei wechselndem Personenkreis); Lisken NJW 1982, 1136, wonach örtliche Bezeichnung bereits ausreichen soll; zu weit auch LG Kassel NJW-RR 1991, 381 (Räumungsantrag gegen diejenigen Personen, die der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung in der Wohnung antrifft, ist zulässig). 155 Vgl. BGH 13.7.2017 – I ZB 103/16, NJW 2018, 399, 400 Rdn. 18 ff. mit zust. Anm. Dierck und K. Schmidt JuS 2018, 587 f., abl. Vollkommer MDR 2018, 1104, 1105 f. mit Lösungsvorschlägen. Gegen die Übertragung dieser Rechtsprechung auf die Klage gegen die unbekannten Erben („des/der Erblasser/in (…), geb. am (…), verstorben am (…), vertreten durch (…)“) Becker MittBayNot 2020, 213 f. 156 OLG Karlsruhe FamRZ 1975, 507, 508 (ausreichend: „Das am … geborene, im Geburtsregister des Standesamtes … unter dem Namen … eingetragene Kind.“). 157 Hierfür genügt, dass die Identität der Parteien zweifelsfrei feststeht, vgl. BGH NJW 1977, 1686. 158 Mit Straße und Hausnummer (vgl. OLG Frankfurt MDR 1984, 943) gegebenenfalls noch mit weiteren Unterscheidungsmerkmalen wie Stockwerk oder Gartenhaus, BVerwG NJW 1999, 2608, 2609. 83

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besonderen Bedeutung der Klageschrift als bestimmender Schriftsatz wird jedoch für den Gang des Verfahrens gefolgert, dass ungeachtet der Fassung des § 130 als Ordnungsvorschrift hier ein zwingendes Erfordernis vorliegt.159 37 So ist die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Beklagten für die Zustellung und deren Rechtsfolgen (§§ 261, 167) sowie für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses notwendig. Ist dem Kläger die Anschrift des Beklagten nicht bekannt,160 muss er dies zumindest darlegen; nur dann besteht die Möglichkeit, ggf. eine öffentliche Zustellung zu erwirken (§ 185).161 Die Anschrift des Klägers ist jedenfalls im reinen Parteiprozess für die Ladung zu den 38 Gerichtsterminen erforderlich, aber auch im Anwaltsprozess, da sonst im Falle des Unterliegens des Klägers die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten gefährdet wäre.162 Die Angabe des Prozessbevollmächtigten oder des gesetzlichen Vertreters genügt deshalb nicht.163 Die Nichtangabe der ladungsfähigen Anschrift des Klägers führt daher, wenn nicht im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG ein (vom Kläger darzulegender) zureichender Grund für die Verweigerung der Angabe nach Aufforderung durch das Gericht vorliegt,164 zur Unzulässigkeit der Klage.165 Dasselbe gilt, wenn der Kläger seine Anschrift von Anfang an unzutreffend angibt und auch auf Rüge hin diesen Mangel nicht behebt.166 Ein zureichender Grund für die Verweigerung der Angabe kann z.B. darin bestehen, dass der Bekanntgabe ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse entgegensteht.167 Entbehrlich kann die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Klägers zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes und wegen des Sozialstaatsprinzips auch bei Obdachlosen sein.168 Der Zweck der Angabe einer ladungsfähigen Anschrift ist dann erfüllt, wenn die Partei durch die angegebene Anschrift eindeutig identifiziert wird und an sie Zustellungen wirksam vorgenommen werden können.169 Wird die Anschrift erst während des Prozesses unrichtig, 159 So BGH 9.12.1987 – IV b ZR 4/87, BGHZ 102, 332, 334 f. = NJW 1988, 2114 = ZZP 101 (1988) 457 mit abl. Anm. Zeiss; BVerwG NJW 1999, 2608, 2609; KG OLGZ 1991, 465; KGR 1996, 108; Nierwetberg NJW 1988, 2095; a.A. OLG Stuttgart NJW 1986, 1882 (LS); vgl. auch BVerfG NJW 1996, 1272, nach dem die Zulässigkeit einer zivilprozessualen Klage nicht ausnahmslos von der Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Klägers abhängig gemacht werden darf, weil es sich um Anforderungen handelt, die über die ausdrücklich im Gesetz geregelten Zulässigkeitserfordernisse hinausgehen. 160 Zu den Möglichkeiten der Ermittlung vgl. Ehmann NJW 2013, 1862 ff. 161 Vgl. dazu Kleffmann S. 35. 162 Vgl. BVerfG NJW 1996, 1272, das allerdings auf die Möglichkeit der Sicherheitsleistung hinweist; BGH 6.4.2022 – VIII ZR 262/20, BeckRS 2022, 9248 Rdn. 14 f.; BGH 28.6.2018 – I ZR 257/16, NJW-RR 2019, 61, 62 Rdn. 14; BGH 1.4.2009 – XII ZB 46/08, NJW-RR 2009, 1009, 1010; BGHZ 102, 332, 335 = NJW 1988, 2114; OLG Frankfurt 15.5.2014 – 16 U 4/14, BeckRS 2014, 11223 (einstweilige Verfügung); OLG Hamburg 12.11.2018 – 7 W 27/18, NJW-RR 2019, 361, 362 Rdn. 9 (einstweilige Verfügung); OLG Köln 1.7.2021 – 15 W 46/21, BeckRS 2021, 22732 Rdn. 3 f. (einstweilige Verfügung). 163 OVG Bautzen 25.2.2021 – 3 B 22/21, BeckRS 2021, 3356 Rdn. 4. 164 Vgl. BVerwG 14.2.2012 – 9 B 79/11, NJW 2012, 1527, 1528 Rdn. 11. 165 BGH 6.4.2022 – VIII ZR 262/20, BeckRS 2022, 9248 Rdn. 14; BGH NJW-RR 2004, 1503 (dies gilt nicht, wenn die in der Klageschrift angegebene ladungsfähige Anschrift im Laufe des Prozesses unrichtig wird und der Kläger keine ladungsfähige Anschrift beibringt); BGHZ 102, 332, 337 = NJW 1988, 2114; OLG Frankfurt 15.5.2014 – 16 U 4/14, BeckRS 2014, 11223 (einstweilige Verfügung); OLG Hamburg 12.11.2018 – 7 W 27/18, NJW-RR 2019, 361, 362 Rdn. 9 f. (einstweilige Verfügung). 166 OLG Frankfurt NJW 1992, 1178. 167 BGH 28.11.2007 – III ZB 50/07, BeckRS 2007, 65269 Rdn. 9 (zur ladungsfähigen Anschrift des Berufungsklägers); BFH NJW 2001, 1158 (drohende Verhaftung); KG OLGZ 1991, 465 (frühere Tätigkeit eines Klägers in einem Verfassungsschutzamt allein allerdings nicht ausreichend); KGR 1996, 108; OLG Frankfurt 15.5.2014 – 16 U 4/14, BeckRS 2014, 11223 (einstweilige Verfügung); OLG Hamburg 12.11.2018 – 7 W 27/18, NJW-RR 2019, 361, 362 Rdn. 10; OLG Köln 1.7.2021 – 15 W 46/21, BeckRS 2021, 22732 Rdn. 4 (im konkreten Fall verneint); OLG München 13.8.2019 – 4 UF 162/19, BeckRS 2019, 33571 Rdn. 56 ff. (im konkreten Fall abgelehnt). 168 Vgl. BVerwG 14.2.2012 – 9 B 79/11, NJW 2012, 1527, 1528 Rdn. 11; a.A. offenbar VGH Kassel NJW 1990, 138; zu Recht kritisch dagegen MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 57; vgl. dazu auch Gusy JuS 1992, 28 ff. 169 BGH 6.4.2022 – VIII ZR 262/20, BeckRS 2022, 9248 Rdn. 15 m.w.N. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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bleibt die Klage zulässig, wenn nicht wegen der Nichtbenennung der neuen Anschrift rechtsmissbräuchliches Verhalten, z.B. Entziehung der Kostenlast, vorliegt.170 Andererseits genügt es, wenn die Angabe der ladungsfähigen Anschrift nachgeholt wird.171 Entscheidend ist die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift, bei der gemäß §§ 177 ff. die 39 ernsthafte Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Zustellung durch Übergabe an den Zustellungsempfänger besteht.172 Die Partei muss bei der angegebenen Adresse nicht gemeldet sein, maßgebend ist die tatsächliche Benutzung der Wohnung zum Aufenthalt.173 Es muss auch nicht unbedingt die Wohnanschrift der Partei angegeben werden, in geeigneten Fällen kann auch die Angabe der Arbeitsstelle genügen (§ 177).174 Bei juristischen Personen des Privatrechts genügt die Angabe der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsanschrift, sofern dort gemäß § 170 Abs. 2 Zustellungen an das Organ als gesetzlicher Vertreter der juristischen Person oder den rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter gemäß § 171 ZPO bewirkt werden können.175 Auch die Angabe einer c/o-Adresse einer rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts kann ausreichend sein.176 Die Angabe eines Postfachs genügt nicht.177 Bei Geltendmachung von Rechten noch nicht Geborener oder noch nicht Erzeugter ge- 40 nügt die Kennzeichnung der Abstammung von einer bestimmten Person.178 Bei prozessunfähigen Parteien gehört die Angabe des gesetzlichen Vertreters ebenso 41 wie die korrekte Angabe der Vertretungsverhältnisse nicht zu dem von § 253 Abs. 2 Nr. 1 geforderten notwendigen Inhalt der Klageschrift und kann deshalb jederzeit nachgeholt werden.179 Eine irrtümliche Falschbezeichnung schadet grundsätzlich nicht, wenn die Identität der Partei nicht zweifelhaft ist.180 Das gilt auch für eine Klage gegen den Fiskus, in der die Endvertretungsbehörde nicht notwendig (richtig) bezeichnet werden muss.181 Die Nichtangabe des gesetzlichen Vertreters birgt allerdings wegen § 170 Abs. 1 das Risiko der nicht ordnungsgemäßen Zustellung und damit vor allem des Nichteintritts der Wirkung des § 167.182

170 BGH 19.3.2013 – VI ZR 93/12, GRUR 2013, 965, 966 Rdn. 13; BGH 1.4.2009 – XII ZB 46/08, NJW-RR 2009, 1009, 1010; OLG München 15.10.2014 – 7 U 371/14, BeckRS 2014, 20520 Rdn. 17. 171 BGH 20.5.2011 – V ZR 99/10, NJW 2011, 3237 f. Rdn. 9; BAG 1.10.2020 – 2 AZR 247/20, NZA 2021, 75, 77 f. Rdn. 25, 27, 34. 172 BGH 28.6.2018 – I ZR 257/16, NJW-RR 2019, 61, 62 Rdn. 15; BGHZ 145, 358, 363 f. = NJW 2001, 885, 887; OLG Hamm 8.3.2013 – II-2 WF 9/13, BeckRS 9998, 65597. Die ladungsfähige Anschrift muss auch nicht notwendig mit dem allgemeinen Gerichtsstand übereinstimmen, Heidemann NJW 2002, 494. 173 BGH 19.3.2013 – VI ZR 93/12, NJW 2013, 1681 Rdn. 13; OLG Brandenburg 28.1.2014 – 6 U 132/12, BeckRS 2014, 3332 (Kläger); OLG Düsseldorf 28.7.2015 – 21 U 199/14, BeckRS 2015, 123338 Rdn. 53 ff. (zur ladungsfähigen Anschrift des Berufungsklägers). 174 BGH 28.6.2018 – I ZR 257/16, NJW-RR 2019, 61, 62 Rdn. 15; BGH 20.1.2015 – VI ZR 137/14, NJW 2015, 1525, 1526 Rdn. 14; BGHZ 145, 358, 364 f. = NJW 2001, 885, 887 (Bezeichnung der beklagten Krankenhausärzte im Arzthaftungsprozess mit Namen und ärztlicher Funktion in einer bestimmten medizinischen Abteilung des Krankenhauses). 175 BGH 6.4.2022 – VIII ZR 262/20, BeckRS 2022, 9248 Rdn. 31 (bei rechtsfähiger Stiftung genügt regelmäßig die Angabe der im Stiftungsverzeichnis angegebenen Anschrift); BGH 28.6.2018 – I ZR 257/16, NJW-RR 2019, 61, 62 Rdn. 18. 176 BGH 6.4.2022 – VIII ZR 262/20, BeckRS 2022, 9248 Rdn. 16 ff.; anders aber OLG Brandenburg 15.12.2021 – 4 U 13/21, BeckRS 2021, 43985 Rdn. 29 (Adresse des Beklagten); OLG Frankfurt 15.5.2014 – 16 U 4/14, BeckRS 2014, 11223; OLG Köln 1.7.2021 – 15 W 46/21, BeckRS 2021, 22732 Rdn. 4; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 57; BeckOK/Bacher Rdn. 46.1. 177 Vgl. BAG 1.10.2020 – 2 AZR 247/20, NZA 2021, 75, 77 Rdn. 25 m. Anm. Schäfer, jurisPR-ArbR 7/2021 Anm. 2; BVerwG NJW 1999, 2608, 2609; OLG Stuttgart 3.1.2011 – 5 U 94/09, BeckRS 2011, 16758. 178 RGZ 61, 355, 356 f. 179 BGHZ 32, 114, 118 = NJW 1960, 1006; RG JW 1888, 424; RG JW 1896, 400; vgl. auch BGH NJW 1989, 2689; BGH NJW 1993, 2811, 2813; OLG Karlsruhe 20.6.2007 – 15 W 23/07, MDR 2008, 408, 409. 180 Vgl. BGH 14.3.2017 – XI ZR 442/16, NJW-RR 2017, 812, 813 Rdn. 17; OLG Frankfurt 28.6.2017 – 13 U 200/16, NVwZ 2018, 95, 96 Rdn. 13. 181 OLG Zweibrücken OLGZ 1978, 108 = NJW 1977, 1928 (LS). 182 Siehe BGHZ 32, 114, 119 = NJW 1960, 1006. 85

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Seit der Grundsatzentscheidung des BGH,183 in der er die Rechtsfähigkeit und damit zugleich die aktive und passive Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, kann diese unter ihrem Namen klagen und verklagt werden.184 Nach den soeben (Rdn. 41) genannten Grundsätzen ist die Angabe der Gesellschafter als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft in der Klageschrift für die Zulässigkeit der Klage nicht zwingend erforderlich, sofern die Gesellschaft anderweitig (z.B. durch Angabe des Namens und der Anschrift) eindeutig identifizierbar ist.185 Bei Zweifeln am Bestehen eines Gesellschaftsvermögens oder einer echten (Außen-)GbR – in Abgrenzung zur reinen Innengesellschaft – ist es allerdings schon wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter ratsam, diese immer auch einzeln zu verklagen.186 Die Umstellung einer Klage der Gesellschafter als notwendige Streitgenossen entsprechend der vor der Rechtsprechungsänderung geltenden Rechtslage auf die Gesellschaft stellt einen Fall der Parteiberichtigung und keine Parteiänderung dar.187 Wichtig ist sowohl bei Aktiv- als auch bei Passivprozessen im Zusammenhang mit einer GbR stets, dass klargestellt wird, ob die Gesellschaft, die Gesellschafter oder beide gemeint sind.188 43 Diese Grundsätze hat der BGH189 wegen § 54 BGB auf den klagenden nicht eingetragenen Verein übertragen.190 Mittlerweile ist § 50 Abs. 2 dementsprechend geändert191 und dem nichtrechtsfähigen Verein auch die aktive Parteifähigkeit zuerkannt worden. Auch hier genügt es, den nicht eingetragenen Verein identifizierbar zu beschreiben.192 Eine Übertragung der Grundsätze zur Parteifähigkeit der GbR auf die Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB) wurde vom BGH193 abgelehnt, so dass sie mangels eigener Rechtsfähigkeit nicht parteifähig ist.194 Auch der ehelichen Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) wird trotz der BGH-Entscheidung 42

183 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056. 184 Vgl. Reichert Die BGB-Gesellschaft im Zivilprozeß (1988) 125 ff., 155, Hüffer FS Stimpel (1985) 165, 180 f., die die GbR schon vorher als parteifähig angesehen und den im Rechtsverkehr gebräuchlichen Gesamtnamen der GbR für ausreichend gehalten haben; K. Schmidt Handelsrecht5 (1999) § 5 II 2 für die Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft; a.A. Schöpflin Der nichtrechtsfähige Verein (2003) 364. 185 Vgl. BGH 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 356 f. = NJW 2001, 1056, 1060 (in Aktivprozessen beispielsweise durch möglichst exakte Beschreibung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt); K. Schmidt NJW 2001, 993, 999 f.; Wertenbruch NJW 2002, 324, 326; für die Anwaltssozietät Lüke FS Geimer (2002) 583, 586 f. 186 BGHZ 146, 341, 357 = NJW 2001, 1056, 1060. 187 BGH NJW-RR 2004, 275, 276; BGH NJW 2003, 1043 = EWiR 2003, 357; ebenso Krämer NZM 2002, 465, 473; noch offengelassen in BGH NJW-RR 2003, 228; a.A. Jacoby NJW 2003, 1644, der die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit durch den BGH als formwechselnde Umwandlung der bisherigen Gesamthandsgesellschaften in rechtsfähige Personengesellschaften ansieht und einen gesetzlichen Parteiwechsel annimmt. Im Ergebnis ist jedoch auch hiernach zur Fortführung des Prozesses lediglich eine Rubrumsberichtigung erforderlich. 188 Zur Auslegung OLG Karlsruhe 20.6.2007 – 15 W 23/07, MDR 2008, 408; Kemke NJW 2002, 2218 mit Vorschlägen zum Rubrum; vgl. auch Schmidt NJW 2008, 1841 ff. 189 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 74 unter Hinweis auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts v. 25.8.2004 S. 33, in welchem dem nichtrechtsfähigen Verein auch die aktive Parteifähigkeit zugesprochen wird. 190 So schon KG MDR 2003, 1197; AG Witzenhausen NJW-RR 2003, 614, 615; Zöller/Vollkommer26 § 50 Rdn. 22; Thomas/Putzo/Hüßtege28 § 50 Rdn. 7; Hess ZZP 117 (2004) 267, 292 f.; Jauernig NJW 2001, 2231, 2232; Kempfler NZG 2002, 411 ff., der sich für eine Gesetzesänderung ausspricht; Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 43 Rdn. 21; K. Schmidt NJW 2001, 993, 1002 f.; a.A. Stein/Jonas/Bork § 50 Rdn. 30; Wagner ZZP 117 (2004) 305, 358 f. 191 Art. 3 des Gesetzes zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister und anderer vereinsrechtlicher Änderungen v. 24.9.2009, BGBl I S. 3145, 3147. 192 Zöller/Greger Rdn. 8c. 193 BGH NJW 2002, 3389, 3390. 194 Zustimmend Marotzke ZEV 2002, 506, 508; vgl. auch Heil ZEV 2002, 296 ff.; Hess ZZP 117 (2004) 267, 293 f. (für den Regelfall); a.A. Ann Die Erbengemeinschaft (2001) 394 ff.; Eberl-Borges ZEV 2002, 125, 130 f.; Grunewald AcP 197 (1997) 305, 306, 314; Wagner ZZP 117 (2004) 305, 354 f. Assmann

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zur Parteifähigkeit der GbR die Rechtsfähigkeit abgesprochen.195 Bei der nichtrechtsfähigen reinen Innengesellschaft196 sowie der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB), die nicht selbst klagen und verklagt werden können, sind die Gesellschafter einzeln namentlich aufzuführen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann gemäß § 9a Abs. 1 Satz 1 WEG197 Rechte 44 erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden. Sie ist demnach voll rechtsfähig.198 Sie übt gemäß § 9a Abs. 2 WEG die sich aus dem gemeinschaftlichen Eigentum ergebenden Rechte sowie solche Rechte der Wohnungseigentümer aus, die eine einheitliche Rechtsverfolgung erfordern, und nimmt die entsprechenden Pflichten der Wohnungseigentümer wahr. Ansprüche gemäß § 1004 BGB oder § 14 Abs. 2 Nr. 1 WEG zur Abwehr von Beeinträchtigungen des Sondereigentums sind dagegen von jedem Eigentümer selbst geltend zu machen.199 Auch Beschlussklagen sind gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1 WEG n.F.200 nunmehr gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu richten.201 Sie ist in der Klageschrift als „Gemeinschaft der Wohnungseigentümer“ oder als „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks zu bezeichnen (§ 9a Abs. 1 Satz 3 WEG). Sie wird gemäß § 9b Abs. 1 Satz 1 WEG durch den Verwalter gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Hat sie keinen Verwalter, wird sie durch die Wohnungseigentümer gemeinschaftlich vertreten (§ 9b Abs. 1 Satz 2 WEG). Während im ersten Fall die Prozessführung unproblematisch ist, bestehen bezüglich der verwalterlosen Wohnungseigentümergemeinschaft bei internen Prozessen erhebliche Schwierigkeiten. Hier wird man wohl zur Herstellung der Prozessfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft davon ausgehen müssen, dass diese durch die übrigen Wohnungseigentümer unter Ausschluss des Prozessgegners202 vertreten wird.203 In Passivprozessen ist die Zustellung an einen Wohnungseigentümer gemäß § 170 Abs. 3 ausreichend.204 Rechtslage bis zum 1.1.2020: Gemäß § 48 Abs. 5 WEG sind für die bereits vor dem 1.12.2020 45 anhängigen Verfahren die Vorschriften des dritten Teils des WEG in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 WEG a.F. war die Beschlussanfechtungsklage gegen die übrigen Wohnungseigentümer bzw. bei der Klage des Verwalters gegen die Woh-

195 BayObLG NJW-RR 2003, 899, 900; vgl. auch Hess ZZP 117 (2004) 267, 295. 196 Hierzu zählt auch die – von der Sozietät abzugrenzende – bloße anwaltliche Bürogemeinschaft, näher Lüke FS Geimer (2002) 583, 586 Fn 5.

197 Eingefügt durch das Gesetz zur Förderung der Elektromobilität und zur Modernisierung des Wohnungseigentumsgesetzes und zur Änderung von kosten- und grundbuchrechtlichen Vorschriften (Wohnungsmodernisierungsgesetz – WEMoG) v. 22.10.2020, in Kraft getreten am 1.12.2020. 198 Zur historischen Entwicklung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft vgl. BeckOGK/Falkner (1.3.2022) WEG § 9a Rdn. 14 ff. 199 BT-Drucks. 19/18791 S. 53; vgl. BGH 1.10.2021 – V ZR 48/21, NJW-RR 2022, 235, 236 Rdn. 8 f. (Abwehr einer Störung eines dinglichen wirkenden Sondernutzungsrechts) in Fortführung von BGH 11.6.2021 – V ZR 41/19, ZWE 2021, 446, 448 Rdn. 13, der die Prozessführungsbefugnis des einzelnen Wohnungseigentümers auch dann bejaht, wenn diese Ansprüche zugleich das Gemeinschaftseigentum betreffen. 200 Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 WEG a.F. war die Klage gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richten, vgl. dazu AG Wiesbaden 12.3.2021 – 92 C 3284/20, BeckRS 2021, 15700 Rdn. 13. 201 AG Berlin-Charlottenburg 16.4.2021 – 73 C 8/21, BeckRS 2021, 29550 Rdn. 13. 202 Vgl. BGH 7.6.2010 – II ZR 210/09, NZG 2010, 1381 Rdn. 11; BGH 4.11.1982 – II ZR 210/81, WM 1983, 60 (zur OHG); BeckOGK/Greiner (1.6.2022) WEG § 9b Rdn. 18.1. 203 LG München 1.9.2020 – 1 S 17376/19 WEG, BeckRS 2020, 41673 Rdn. 12 (noch zum alten Recht); BeckOGK/ Greiner (1.6.2022) WEG § 9b Rdn. 18.1 (für Passivprozesse); Suilmann ZWE 2021, 246, 247 (auch zu Möglichkeit der gerichtlichen Bestellung eines Notverwalters analog § 29 BGB, 248 f.); Zschieschack ZMR 2021, 367, 371 (auch zur dogmatischen Herleitung); a.A. Bruns ZWE 2022, 67, 69 ff.; Lehmann-Richter/Wobst NJW 2021, 662, 666 Rdn. 36 (Einsetzung eines Prozesspflegers gemäß § 57). 204 Bruns ZWE 2022, 67, 68; Suilmann ZWE 2021, 246, 247; Zschieschack ZMR 2021, 367, 371; zweifelnd BeckOGK/ Greiner (1.6.2022) WEG § 9b Rdn. 19 f. und Greiner ZWE 2021, 429, 434 f. 87

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nungseigentümer zu richten.205 Erhob ein Wohnungseigentümer eine Beschlussanfechtungsklage, ohne die beklagte Partei ausdrücklich zu nennen, bezeichnete er aber das gemeinschaftliche Grundstück, war grundsätzlich im Wege der Auslegung davon auszugehen, dass er die übrigen Wohnungseigentümer verklagen wollte.206 Bei versehentlicher Falschbezeichnung konnte die Klage gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft als eine Klage gegen die einzelnen Mitglieder ausgelegt werden.207 Ergab sich dagegen aus dem übrigen Inhalt der Klageschrift, dass die Klage gegen den Verband gerichtet ist, war ein Parteiwechsel erforderlich.208 Gemäß § 44 WEG a.F. genügte bei der Klage aller Wohnungseigentümer bzw. gegen alle Wohnungseigentümer (jeweils mit Ausnahme des Gegners209) für die Parteibezeichnung die bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks. Die „bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks“ konnte sich nach der postalischen Adresse oder aber nach dem Grundbucheintrag richten. Außerdem war es, z.B. zur Ermöglichung der späteren Zwangsvollstreckung, gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG a.F. erforderlich, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine Liste mit der Bezeichnung der Wohnungseigentümer einschließlich ihrer ladungsfähigen Adressen einzureichen,210 da § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG a.F. die Anforderungen an die Bezeichnung der Parteien nicht abmilderte.211 Bei endgültiger (grundloser) Verweigerung dieser notwendigen Angaben war die Klage als unzulässig abzuweisen.212 Auf Anregung des Klägers konnte das Gericht analog § 142 die Vorlage der Liste der Wohnungseigentümer durch die Verwaltung anordnen und dies gegebenenfalls mit Ordnungsmitteln durchsetzen.213 Allerdings konnten die fehlenden Angaben im Berufungsrechtszug nachgeholt und der Mangel der Zulässigkeit geheilt werden.214 Waren an dem Rechtsstreit nicht alle Wohnungseigentümer beteiligt, war es vor dem Hintergrund der notwendigen Beiladung der übrigen Wohnungseigentümer gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 a.F. WEG erforderlich, dass diese alle bereits in der Klageschrift bezeichnet wurden (§ 44 Abs. 2 Satz 1 WEG a.F.). Naturgemäß schied diese Notwendigkeit bei fehlender Beiladung aus (§ 44 Abs. 2 Satz 2 WEG a.F.). Um eine Zustellung zu ermöglichen, war für Passivprozesse gegen die Wohnungseigentümer, nicht aber für Klagen der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Wohnungseigentümer215 die

205 BGH 1.11.2011 – V ZR 45/11, NJW 2012, 1224, 1225 Rdn. 9 ff.; vgl. Jennißen/Suilmann WEG6 (2019) § 46 Rdn. 84a; Bergerhoff NZM 2007, 425 f.

206 BGH 14.12.2012 – V ZR 102/12, NJW-RR 2013, 458 f. Rdn. 5 ff. 207 BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 (im konkreten Fall verneint); vgl. auch BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738, 1739 (Auslegung der Beklagtenbezeichnung: „sonstige Wohnungseigentümergemeinschaft“ im Rahmen einer Anfechtungsklage); zu großzügig bei der Auslegung LG Nürnberg-Fürth 5.5.2009 – 14 T 9452/08, NJW 2009, 2142 f. und LG Düsseldorf 1.9.2008 – 25 S 5/08, NZM 2008, 813, 814. 208 BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 f., wobei die Klage gegen den Verband die Klagefrist gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG wahrt, wenn innerhalb der Klagefrist der Verwalter angegeben und die namentliche Bezeichnung der richtigerweise zu verklagenden übrigen Mitglieder der Gemeinschaft bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeholt wird; LG Düsseldorf 28.4.2011 – 16 S 142/09, NZM 2011, 410, 411, allerdings a.A. bezüglich der Einhaltung der Klagefrist. 209 In diesem Fall kann die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche nicht Partei sein, vgl. OLG Brandenburg 10.9.2015 – 12 U 64/14, BeckRS 2016, 2152 Rdn. 13. 210 BGH 4.5.2018 – V ZR 266/16, NJW-RR 2018, 974, 975 Rdn. 5 (auch zu den Anforderungen an die Eigentümerliste). Dabei genügt es, wenn die Liste durch den Beklagten eingereicht wird und der Kläger sich darauf bezieht, BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738, 1739; LG München 9.5.2011 – 1 S 22360/10, NJW 2011, 1974 f. lässt eine Korrektur der rechtzeitig eingereichten Liste auch nach dem Zeitpunkt gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG zu. 211 BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738, 1739. 212 BGH 14.12.2012 – V ZR 102/12, NJW-RR 2013, 458, 459 Rdn. 7; BGH 20.5.2011 – V ZR 99/10, NJW 2011, 3237. 213 BGH 4.5.2018 – V ZR 266/16, NJW-RR 2018, 974, 976 Rdn. 11 ff.; BGH 14.12.2012 – V ZR 162/11, NJW 2013, 1003, 1004 Rdn. 9 ff. 214 BGH 4.5.2018 – V ZR 266/16, NJW-RR 2018, 974, 975 Rdn. 6; BGH 20.5.2011 – V ZR 99/10, NJW 2011, 3237, auch bei Angabe durch die beklagte Partei. 215 BGH 27.11.2020 – V ZR 67/20, NJW-RR 2021, 464, 465 Rdn. 6 ff. mit der Folge, dass bei Zustellung an den Verwalter die Klage mangels wirksamer Zustellung nicht rechtshängig wurde (Rdn. 11). Assmann

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Angabe des Verwalters (§ 45 Abs. 1 WEG a.F.)216 oder eines anderen Zustellungsvertreters (§ 45 Abs. 2 Satz 1 WEG a.F.) erforderlich. Es waren stets beide Personen zu bezeichnen, da es in der Hand des Gerichts lag, an wen die Zustellung zu erfolgen hat.217 Da Zustellungen an die Wohnungseigentümergemeinschaft an den Verwalter als deren Zustellungsvertreter gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 1 WEG erfolgen konnten, musste auch dieser benannt werden. Bei der Kennzeichnung der sog. Partei kraft Amtes ist neben der Kennzeichnung ihrer 46 Person die Kenntlichmachung der Funktion und der verwalteten Vermögensmasse erforderlich.218 Bei unzutreffender Bezeichnung kommt allerdings eine Parteiberichtigung in Betracht, wenn sich aus dem sonstigen Vorbringen im Wege der Auslegung zweifelsfrei ergibt, dass die Klage gegen die Partei kraft Amtes gerichtet werden soll.219 Andernfalls wird die bezeichnete Person persönlich Partei.220 Gemäß § 17 Abs. 2 HGB kann ein Kaufmann unter seiner Firma klagen und verklagt wer- 47 den, die Firmenbezeichnung dient hier als ausreichendes Kennzeichen. Eine unzulässige oder falsche Firma schadet nicht, sofern die Identität der betreffenden Partei eindeutig feststeht. Einer Partei dürfen aus einem infolge mehrfacher Umfirmierung entstehenden Namenswirrwarr keine Vorteile erwachsen.221 Die Klage gegen eine Firma ohne Inhaberbenennung gilt stets als gegen den Inhaber zur Zeit der Klageerhebung gerichtet.222 Wird dagegen in der Klageschrift eine Person als Inhaber neben der Firma eines Einzelkaufmanns benannt, so wird diese unter bestimmten Umständen223 auch dann Partei, wenn sie in Wahrheit nicht Inhaber der Firma ist.224 Anders liegt der Fall, wenn es sich um die Firma einer Personengesellschaft handelt, weil hier der Nennung des Namens der Gesellschaft ausschlaggebende Bedeutung zukommt, so dass der irrige Zusatz eines Inhabernamens dahinter zurücktritt.225 Wird eine Einzelhandelsfirma als OHG verklagt oder klagt sie als solche, so ist nur der Einzelkaufmann Kläger oder Beklagter.226 Wird eine bestehende OHG verklagt oder klagt sie als solche, dann richtet sich die Klage nur gegen sie, nicht gegen die Gesellschafter der OHG (siehe § 261 Rdn. 80). Wird die OHG im Laufe des Prozesses aufgelöst, geht der Prozess gegen die Gesellschafter weiter, selbst wenn nur einer von ihnen die Firma fortführt, es sei denn, dass die anderen ausdrücklich entlassen worden sind.227 Ist sie vor Klageerhebung aufgelöst worden, so wirkt die Klagezustellung nur gegen den Gesellschafter, dem sie zugestellt wird. Allerdings können bei Klagen gegen die OHG neben der Gesellschaft auch die einzelnen persönlich haftenden Gesellschafter verklagt werden;228 während umgekehrt, wenn die OHG klagt, die einzelnen Gesellschafter grundsätzlich zugleich keine Ansprüche erheben können. Die Parteibezeichnung ist für die Parteistellung nicht allein ausschlaggebend. Sie ist als 48 Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung fähig. Dabei ist der gesamte Inhalt der Klageschrift nebst Anlagen zu berücksichtigen.229 Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich die Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung Niedenführ/Schmidt-Räntsch/Vandenhouten/Niedenführ WEG13 § 44 Rdn. 6. Niedenführ/Schmidt-Räntsch/Vandenhouten/Niedenführ WEG13 § 44 Rdn. 6. Z.B.: „als Insolvenzverwalter über das Vermögen von …“. BAG 18.10.2012 – 6 AZR 41/11, NZA 2013, 1007, 1009 Rdn. 19. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 63. LAG Hamm ZInsO 2001, 240 (LS). RGZ 159, 337, 350; OLG München NJW 1971, 1615; KG Rpfleger 1982, 191. OLG Köln NJW-RR 1996, 292. RGZ 157, 369, 373; OLG Karlsruhe OLGZ 11, 77; KG OLGRspr 13, 111 f. BGH NJW 1999, 1871 f. (zu einer mit der OHG bzw. KG vergleichbaren Partnership des englischen Rechts). RGZ 157, 369 (anders, wenn ausdrücklich die Gesellschaft geklagt hat oder verklagt werden sollte, S. 376); RGZ 99, 271. 227 RGZ 66, 240, 243; RGZ 124, 146, 151; BGHZ 62, 131, 132 = NJW 1974, 338. 228 RG JW 1907, 712. 229 BGH 14.12.2012 – V ZR 102/12, NJW-RR 2013, 458; BGH 10.3.2009 – VIII ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 f.; BGH 27.11.2007 – X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582, 583 m.w.N.; OLG Düsseldorf 9.1.2013 – 18 U 78/12, BeckRS 2014, 6769.

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betroffen werden soll.230 Welche Partei objektiv erkennbar gemeint ist, ist anhand der Bezeichnung in der Klageschrift, der Zustellungsadresse, dem Inhalt der Klageschrift einschließlich beigefügter Anlagen,231 wie z.B. vorgelegte Urkunden,232 aus Empfängersicht (Gericht und Prozessgegner) festzustellen.233 Es ist daher grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Prozesserklärung als Partei gemeint ist. Dabei können als Auslegungsmittel auch spätere Prozessvorgänge herangezogen werden.234 In den Grenzen der Auslegungsfähigkeit ist das Rechtssubjekt gemeint, das aus den maßgebenden Rechtshandlungen berechtigt oder verpflichtet ist.235 Grundsätzlich darf die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen. Dies gilt auch dann, wenn statt der richtigen Bezeichnung irrtümlich die Bezeichnung einer tatsächlich existierenden (juristischen oder natürlichen) Person gewählt wird, solange nur aus dem Inhalt der Klageschrift und etwaigen Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist.236 Eine Auslegung kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn der Kläger daran festhält, dass die Falschbezeichnung kein Versehen darstellt.237 Steht die Identität der Partei im Zeitpunkt der Klageerhebung fest oder lässt sie sich durch 49 Auslegung eindeutig ermitteln, so ist eine unrichtige Bezeichnung in jeder Lage des Verfahrens mit Wirkung ex tunc zu berichtigen (Rdn. 213 f.).238 Dasselbe gilt, wenn sich die richtige Partei auf den Streit eingelassen hat.239 Dazu genügt es, wenn der richtigen Partei zugestellt worden ist und diese die Zustellung auf sich bezogen hat. Stellt allerdings das Gericht eine in Unkennt230 RGZ 157, 369, 374 f.; BGHZ 4, 328, 334 = NJW 1952, 545; BGH MDR 1978, 307; BGH NJW 1981, 1453, 1454; BGH NJW 1983, 2448, 2449; BGH NJW 2002, 3110, 3111; BGH NJW-RR 1995, 764; BGH NJW-RR 2004, 501; BFH BB 1987, 398; BAG 13.12.2012 – 6 AZR 348/11, NZA 2013, 669, 673 Rdn. 41; OLG München 30.7.2014 – 7 U 1680/14, BeckRS 2014, 15917 Rdn. 20; OLG Nürnberg OLGZ 1987, 482, 483; OLG Schleswig 18.12.2020 – 1 U 102/19, BeckRS 2020, 40086 Rdn. 18. 231 BGH 29.3.2017 – VIII ZR 11/16, NJW 2017, 2472, 2473 Rdn. 20; OLG Schleswig 18.12.2020 – 1 U 102/19, BeckRS 2020, 40086 Rdn. 18. 232 Z.B. einem vorgelegten Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters bei einer gegen den Schuldner gerichteten Kündigungsschutzklage, BAG NZA 2003, 1391. 233 BGH 15.5.2006 – II ZB 5/05, NJW-RR 2006, 1569, 1570; BGH NJW 1998, 1496, 1497 m.w.N.; BAG 12.10.2010 – 9 AZR 522/09, NZA 2011, 695, 697; BAG 18.9.2019 – 7 ABR 44/17, NZA 2020, 329, 330 Rdn. 22 (Beschlussverfahren); BAG 21.8.2019 – 7 AZR 572/17, NZA 2019, 1709 Rdn. 15 (Urteilsverfahren); Baumgärtel FS Schnorr von Carolsfeld (1973) 19, 33; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298 m.w.N. 234 BGH 10.3.2009 – VIII ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 f. m.w.N.; BGH NJW-RR 2006, 1569, 1570; OLGR Köln 2004, 107. 235 Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298; vgl. aber BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447; BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 (im konkreten Fall verneint) zu großzügig bei der Auslegung LG Nürnberg-Fürth 5.5.2009 – 14 T 9452/08, NJW 2009, 2142 f. 236 BGH 24.1.2013 – VII ZR 128/12, NJW-RR 2013, 394, 395 Rdn. 13 m.w.N.; OLG Brandenburg 12.12.2013 – 5 U 27/ 13, BeckRS 2013, 22391; OLG Köln 19.10.2015 – 5 W 36/15, BeckRS 2016, 6011 Rdn. 14; OLG Schleswig 18.12.2020 – 1 U 102/19, BeckRS 2020, 40086 Rdn. 18. 237 OLG Düsseldorf 9.1.2013 – 18 U 78/12, BeckRS 2014, 6769. 238 Verfahrensweise offengelassen: BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738 Rdn. 6; OLG Hamm NJW-RR 1991, 188 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 41 Rdn. 13; vgl. auch Burbulla MDR 2007, 439, 440 ff. Durch den Kläger: BGH NJW 1981, 1453, 1454; OLG München 27.7.1989 – 5 W 2003/89, OLGZ 1990, 195, 196; Kempe/Antochewicz NJW 2013, 2797, 2799 (gemäß § 264 Nr. 1); Rubrumsberichtigung gemäß § 319 durch das Gericht: OLG Brandenburg 29.3.2007 – 5 U 118/06, BeckRS 2007, 17177; OLG Celle 22.8.2007 – 14 U 24/07, BeckRS 2008, 6706 Rdn. 3; OLG Hamm 25.2.2010 – 24 U 62/06, BeckRS 2010, 21464; BGH 15.11.2006 – XII ZR 109/02, BeckRS 2006, 14390 Rdn. 1 (entsprechend § 319); vgl. auch BAG 19.5.2015 – 9 AZR 837/13, NZA 2015, 1074, 1075 Rdn. 11 (jederzeit von Amts wegen); BAG 28.8.2008 – 2 AZR 279/07, NZA 2009, 221, 222 Rdn. 14 (jederzeit von Amts wegen); BAG NZA 2004, 452, 454 (Berichtigung vor Urteil als prozessleitende Verfügung). 239 Vgl. OLG Düsseldorf Warn 1970 Nr. 247; OLGR Köln 2004, 107, 108. Assmann

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nis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner gerichtete Klage dem Insolvenzverwalter zu, so wird zunächst weder der eine noch der andere zur beklagten Partei. Der Insolvenzverwalter erlangt die Parteistellung nicht vor der Erklärung, dass sich die Klage gegen ihn richtet. Er ist ausdrücklich als Partei zu kennzeichnen.240 Die Klage gegen einen nicht anwaltlich vertretenen241 bereits Verstorbenen oder gegen eine 50 (z.B. durch Verschmelzung) erloschene Gesellschaft242 in Unkenntnis des Todes bzw. des Erlöschens kann nicht als Klage gegen den Rechtsnachfolger ausgelegt werden.243 Eine derartige Klage gegen eine nicht (mehr) existente Partei ist unzulässig (vgl. Vor § 253 Rdn. 50). Stirbt bei einer vom Prozessbevollmächtigten erhobenen Klage der Vollmachtgeber vor Einreichung oder Zustellung der Klageschrift, so kann die Klage i.d.R. als im Namen der Erben erhoben ausgelegt werden.244 Die dargestellten Grundsätze über die Bezeichnung der Parteien gelten gleichermaßen auch 51 im Eilverfahren nach §§ 916 ff., 935 ff.245

bb) Bezeichnung des Gerichts. Die Angabe des Gerichts als solches ist ausreichend, die 52 des einzelnen nach der Geschäftsverteilung berufenen Richters oder Spruchkörpers ist nicht erforderlich,246 aber empfehlenswert. Im Allgemeinen wird die Klageschrift an das Gericht adressiert; doch genügt auch die bloße Einreichung bei einem Gericht ohne Adressenangabe, denn daraus lässt sich schließen, dass sich dieses Gericht mit der Sache befassen soll. Ob das Gericht zuständig ist oder nicht, ist für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses unerheblich. Welches Gericht sich mit der Sache befassen soll, ist durch Auslegung zu ermitteln. So 53 schadet eine Falschbezeichnung nicht, wenn die Klage bei dem richtigen Gericht eingeht. Soll der Rechtsstreit vor die Kammer für Handelssachen, muss ein dementsprechender Antrag gemäß § 96 Abs. 1 GVG in der Klageschrift gestellt werden. Ist die Klageschrift an die Kammer für Handelssachen adressiert, so ist hierin bereits der Antrag gemäß § 96 Abs. 1 GVG enthalten.247 Dieser Antrag ist weder nachholbar noch veränderbar. Lediglich im Fall eines Schreibfehlers kann die Klageschrift berichtigt werden.248 Ist der Antrag gestellt, die Klage jedoch versehentlich an die Zivilkammer gerichtet, so ist diese Falschbezeichnung unbeachtlich und daher die Kammer für Handelssachen gemeint.249

b) Angabe des Klagegegenstandes, des Klagegrundes und des bestimmten Antrags 54 (Abs. 2 Nr. 2). § 253 Abs. 2 Nr. 2 fordert ferner die Angabe des Klagegegenstandes, des Klagegrundes und des bestimmten Antrags. Dadurch wird der Streitgegenstand und damit der Entscheidungsumfang gemäß § 308 festgelegt. Die Angaben sind ferner bedeutsam für die sachliche Zuständigkeit, die Rechtshängigkeit, den Umfang der Rechtskraft, die Klageänderung, die 240 BGHZ 127, 156, 163 f. = NJW 1994, 3232 = LM § 50 Nr. 44 mit abl. Anm. Wax. 241 Bei anwaltlicher Vertretung richtet sich die Klage gegen die Erben, weil die Vollmacht durch den Tod nicht erloschen ist, § 86. In diesem Fall ist eine Rubrumsberichtigung erforderlich, vgl. OLG Hamm NJW-RR 1986, 739 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 43 Rdn. 29. 242 Vgl. hierzu BGH NJW 2002, 3110, 3111. 243 BGH WM 2000, 260 = VIZ 2000, 168; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298; zweifelnd BGH NJW 2002, 3110, 3111; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 20. 244 BGH ZZP 71 (1958) 471, 473 f. 245 OLG Frankfurt NJW 1992, 1178. 246 Dementsprechend ist eine Falschbezeichnung, die dem Geschäftsverteilungsplan nicht entspricht, unbeachtlich. 247 OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 429, 430. 248 OLG Frankfurt BB 1980, 552. 249 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 178; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 23. 91

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Klagenhäufung und die Kosten. Die Angabe der Beweismittel (§§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 5) ist nicht erforderlich, aber zweckmäßig.

aa) Klagegegenstand 55 (1) Begriff. Unter dem Gegenstand der Klage ist nicht der Streitgegenstand zu verstehen, da dieser durch den Antrag mit bestimmt wird.250 Es handelt sich aber auch nicht um das gegenständliche Objekt des Klagebegehrens, also um die Sache, die herauszugeben ist oder das Recht, das eingeklagt wird.251 Ebenso wenig ist damit der Sachverhalt gemeint, aus dem sich der geltend gemachte Anspruch ergibt, denn dieser wird durch die bestimmte Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs dargelegt.252 Schließlich handelt es sich bei dem Gegenstand auch nicht um eine neben dem Antrag stehende Rechtsbehauptung des Klägers.253 Der Gegenstand des Anspruchs hat vielmehr i.d.R. keine eigenständige Bedeutung, weil er bereits im bestimmten Antrag seinen Ausdruck findet.254 Allerdings sind Fälle denkbar, in denen die Angabe des Gegenstandes doch eine eigenständige Bedeutung erlangt.255

56 (2) Dauerschuldverhältnisse. Bei einer Klage auf Vergütung müssen die Zeiträume, für die die Vergütung gefordert wird, kalendermäßig bezeichnet werden.256 Dasselbe gilt grundsätzlich auch bei der Geltendmachung eines Miet- bzw. Betriebskostensaldos (Saldoklagen257). Eine Aufschlüsselung, in die auf die jeweiligen Monate entfallenden Beträge ist jedoch nicht erforderlich, wenn der gesamte Anspruch für den streitigen Zeitraum eingeklagt wird.258 Der Bestimmtheit des Klageantrags steht es auch nicht entgegen, wenn der Vermieter keine ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung hinsichtlich der von ihm zugunsten des Mieters berücksichtigten Zahlungen und Gutschriften in dem der Klage zugrundliegenden Mietkonto abgibt. Hier kann nach Ansicht des BGH im Rahmen der gebotenen Auslegung des Klagebegehrens auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge gemäß § 366 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden.259 Einer Aufschlüsselung bezüglich der einzelnen Tage bedarf es ebenfalls nicht, wenn mehrere Einzelansprüche im Wege einer abschließenden Gesamtklage in Bezug auf einen bestimmten

250 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 24. 251 So aber Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß? (1983) 90 f.; dagegen zutreffend Stein/Jonas/Roth Rdn. 24; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; Zöller/Greger Rdn. 10 mit dem Hinweis, dass ein gegenständliches Objekt häufig gar nicht vorhanden ist. 252 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; a.A. Zöller/Greger Rdn. 10; AK/Wassermann Rdn. 9. 253 So aber Nikisch Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1935) 14 ff.; Habscheid S. 132 ff. 254 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 17. 255 Nach Sutschet ZZP 119 (2006) 279, 281 hat die Unbestimmtheit des Gegenstandes die Unbestimmtheit des Antrags zur Folge. 256 BAG 29.8.2018 – 7 AZR 206/17, NZA 2019, 253, 255 Rdn. 21; BAG 7.7.2015 – 10 AZR 416/14, NZA 2015, 1533 Rdn. 13 (zur Drittschuldnerklage Rdn. 15); BAG AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 5 (Gründe zu I 1) = NZA 1996, 266; BAG AP Nr. 40 zu § 253 ZPO = DB 2003, 348 (LS): „restliche Vergütung für 61 Werktage des Jahres 1999“ nicht ausreichend. 257 Vgl. allgemein zu Saldoklagen Einsiedler Jura 2013, 653 ff. 258 BGH 9.1.2013 – VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367, 1368 Rdn. 14; Junglas ZMR 2008, 673 ff.; a.A. OLG Brandenburg 15.1.2007 – 3 W 2/07, NJW-RR 2007, 1310; LG Berlin 27.3.2009 – 65 S 213/08, BeckRS 2009, 17390; AG Köln 25.6.2008 – 220 C 55/08, NZM 2009, 737, 738; Gies NZM 2003, 545. 259 BGH 6.2.2019 – VIII ZR 54/18, BeckRS 2019, 1785 Rdn. 10 ff.; BGH 5.12.2018 – VIII ZR 194/17, NJW-RR 2019, 398 Rdn. 13 f.; BGH 21.3.2018 – VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rdn. 27 ff., 53 ff., dazu kritisch Selk NZM 2018, 453 f. und Fischer NZM 2018, 929 ff.; zur Saldoklage bei Mietrückständen und weiteren Ansprüchen vgl. auch Siegmund WuM 2018, 601 ff.; zur Unzulässigkeit der Saldoklage bei einer Vorauszahlungsabrede für Betriebskosten vgl. Zehelein NZM 2013, 638, 640 f. Assmann

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Zeitraum geltend gemacht werden.260 Ansonsten muss bei mehreren im Wege einer objektiven Klagenhäufung in einer Klage verfolgten Ansprüchen erkennbar sein, aus welchen Einzelforderungen sich die „Gesamtklage“ zusammensetzt.261 So ist eine ziffernmäßige Verteilung der Gesamtsumme auf die verschiedenen Ansprüche erforderlich, wenn ein Arbeitnehmer mehrere Ansprüche wegen Annahmeverzugs geltend macht.262 Bei einer Klage von Sozialkassen ist zu unterscheiden, ob es um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer oder für Angestellte geht. So muss bei einer Klage der Sozialkasse auf Beiträge für Angestellte die Zahl der beschäftigten Angestellten unter Angabe der jeweiligen Monate benannt werden,263 da es sich um mehrere prozessuale Ansprüche handelt (Beiträge für jeden einzelnen beschäftigten Angestellten in einem Kalendermonat).264 Dagegen besteht bei den Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für jeden Monat ein Gesamtanspruch, so dass eine Aufschlüsselung für die einzelnen Arbeitnehmer nicht erforderlich ist.265 Erhebt die Sozialkasse jedoch Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für einen längeren Zeitraum als einen Monat, ist die Verteilung der Ansprüche auf die einzelnen Monate notwendig.266

(3) Teilklagen.267 Ergeben sich aus dem gleichen Lebenssachverhalt mehrere gleichgerich- 57 tete Ansprüche (objektive Klagenhäufung), so muss durch die Angabe des Gegenstandes deutlich gemacht werden, um welchen Anspruch oder Anspruchsteil es sich handelt, da andernfalls der Streitgegenstand und damit der Umfang der Rechtskraft unklar bliebe. Der bestimmte Antrag und die Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs sind hierfür nicht ausreichend.268 So muss der Kläger, wenn er im Wege der Teilklage269 einen Teil der Gesamtsumme fordert, die sich aus mehreren Einzelpositionen,270 z.B. Verdienstausfall, Heilungskosten,

260 BAG 18.3.2020 – 5 AZR 25/19, BeckRS 2020, 10934 Rdn. 12 (Vergütung für Überstunden); BAG 21.3.2018 – 10 AZR 34/17, NZA 2019, 622, 624 Rdn. 13 (Zuschlag für Nachtarbeitsstunden); BAG 8.5.2018 – 9 AZR 383/17, NZA-RR 2018, 477, 478 Rdn. 11 (Urlaubsentgelt für sämtliche Urlaubstage). 261 BAG 30.11.2021 – 9 AZR 145/21, BeckRS 2021, 49342 Rdn. 24; BAG 24.2.2021 – 10 AZR 43/19, BeckRS 2021, 14323 Rdn. 15; BAG 30.10.2019 – 10 AZR 177/18, NZA 2020, 889, 891 Rdn. 15. 262 BAG 24.9.2014 – 5 AZR 593/12, NZA 2015, 35, 37 Rdn. 18. 263 BAG 8.12.2021 – 10 AZR 362/19, BeckRS 2021, 46576 Rdn. 12. 264 BAG 27.11.2019 – 10 AZR 476/18, NZA 2020, 1562, 1565 Rdn. 25. 265 BAG 30.10.2019 – 10 AZR 177/18, BeckRS 2019, 35719 Rdn. 21, 23 f.; BAG 27.11.2019 – 10 AZR 476/18, NZA 2020, 1562, 1564 f. Rdn. 21 f. 266 BAG 24.2.2021 – 10 AZR 43/19, BeckRS 2021, 14323 Rdn. 15; BAG 30.10.2019 – 10 AZR 177/18, NZA 2020, 889, 891 Rdn. 17; anders aber BAG 28.4.2021 – 10 AZR 144/19, BeckRS 2021, 20368 Rdn. 11 für Durchschnittsbeiträge. 267 Hierzu Friedrich Probleme der Teilklage (1995) 122 ff.; zur Teilklage beim Unterlassungsanspruch im Wettbewerbsprozess Schwippert WRP 2013, 135, 137 f., bei der urheberrechtlichen Klage S. 139 und bei der markenrechtlichen Klage S. 139 f. 268 So zu Recht Schilken ZPR7 (2014) Rdn. 207; Pawlowski ZZP 78 (1965) 307 ff.; BGH ZZP 69 (1956) 310, 314; vgl. aber BGHZ 124, 164, 167 f. = NJW 1994, 460, 461 (Klagegrund). In der Literatur wird auf die Problematik zumeist im Rahmen des bestimmten Antrags eingegangen. Jedoch ist der Antrag selbst mit der Bezifferung hinreichend bestimmt. 269 Dies gilt sinngemäß auch für die Teilfeststellungsklage (OLG Hamburg ZIP 1999, 1628, 1630 f.: Teilabtretung), für die auf einen Teilbetrag beschränkte negative Feststellungsklage (BGH NJW 1958, 343). 270 Handelt es sich nur um einen prozessualen Anspruch, ist es nicht erforderlich, dass der Kläger die Teilklage als solche bezeichnet (sog. verdeckte Teilklage), BGHZ 34, 337, 340 = NJW 1961, 917, dazu Habscheid FamRZ 1962, 352, 353; Lindacher ZZP 76 (1963) 451, 452. Auch eines förmlichen Vorbehalts einer Nachforderung bedarf es in diesem Fall nicht, BGHZ 135, 178, 181 = NJW 1997, 1990. Vgl. zur verdeckten Teilklage Batsch ZZP 86 (1973) 254, 264 ff.; Kuschmann FS Schiedermair (1976) 351, 357 ff.; zum Umfang der Rechtskraft von verdeckten Teilklagen vgl. Assmann FS Schwab (2000) 1, 4 ff.; Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen (2000); Brötel JuS 2003, 433; zur Verjährungsunterbrechung (jetzt Hemmung) BGHZ 151, 1 ff. = NJW 2002, 2167 f.; BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951 f. 93

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Sachschaden und Schmerzensgeld zusammensetzt,271 im Einzelnen angeben, wie die geltend gemachte Gesamtsumme ziffernmäßig auf die verschiedenen Ansprüche zu verteilen ist,272 oder zumindest eine Reihenfolge angeben, in welcher die Ansprüche bis zu der von ihm geltend gemachten Gesamtsumme gefordert werden.273 Dies gilt auch für eine Teilklage bezüglich eines einheitlichen Bürgschaftsanspruchs, der sich auf verschiedene prozessual selbständige Hauptforderungen stützt,274 oder wenn von den Monatsgehältern eines längeren Zeitraums ein Teilbetrag eingeklagt wird; hier muss die Klagesumme mit bestimmten Beträgen auf bestimmte Monate aufgeteilt werden.275 Der Kläger kann auch beide Möglichkeiten kombinieren, indem er den mit dem Hauptantrag eingeforderten Betrag ziffernmäßig aufteilt und den restlichen Teil der Ansprüche in einem Hilfsantrag geltend macht.276 Die Aufschlüsselung kann nicht nur im Antrag, sondern auch ausdrücklich oder konklu58 dent in der Klagebegründung277 erfolgen, z.B. durch die Reihenfolge, in der die Ansprüche in der Klagebegründung vorgetragen werden.278 Eine ursprünglich unterlassene Zuordnung kann dadurch geheilt werden, dass die in einem erstinstanzlichen Urteil erfolgte Zuordnung in der zweiten Instanz hingenommen wird.279 Die ziffernmäßige Aufteilung der Klageforderung auf die einzelnen Ansprüche oder die Erklärung eines Anspruchs zum Hauptanspruch und der übrigen zu in der Reihenfolge bestimmten Hilfsansprüchen kann auch noch in der Berufungsinstanz nachgeholt werden,280 sogar noch in der Revisionsinstanz jedenfalls dann, wenn die Einzelansprüche als solche nach Grund und Betrag eindeutig bestimmt sind.281 Hat dagegen ein Kläger den eingeklagten Teilbetrag eines aus mehreren Ansprüchen bestehenden Gesamtanspruchs trotz Aufforderung durch den Tatrichter nicht aufgegliedert, ist die Klage auch im

271 Hierbei handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände, RGZ 158, 34, 36 (nicht bloße Rechnungsposten, sondern mehrere Ansprüche); BGHZ 30, 7, 18 = NJW 1959, 1269; Kreft DRiZ 1954, 186 f. 272 BAG 24.9.2014 – 5 AZR 593/12, NZA 2015, 35, 37 Rdn. 18. 273 BGH 2.5.2017 – VI ZR 85/16, NJW 2017, 2623, 2624 Rdn. 10; BGH 18.9.2014 – I ZR 76/13, GRUR 2015, 258, 259 Rdn. 21; BGH 17.7.2008 – IX ZR 96/06, NJW 2008, 3142, 3143; BGHZ 11, 192, 194 = NJW 1954, 757; BGHZ 124, 164, 167 f. = NJW 1994, 460, 461; BGH NJW 1984, 2346, 2347; BGH NJW 1990, 2068, 2069 (Schadensersatz, der sich aus acht Einzelpositionen zusammensetzt); BGH NJW 2000, 3718, 3719; BGH 12.1.2006 – III ZR 138/05 (Gründe zu II 1 a); BGH NJW-RR 1997, 441; BGH ZZP 69 (1956) 310, 314; RGZ 157, 321, 326; BAG 24.3.2011 – 6 AZR 691/09, NZA 2011, 1116, 1118; BAG AP Nr. 5 zu § 529 ZPO mit Anm. Thomas; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2691; OLG Saarbrücken 9.6.2009 – 4 U 47/08, NJW-RR 2010, 125, 128; LAG Niedersachsen 22.10.2021 – 16 Sa 761/20 BeckRS 2021, 32008 Rdn. 99 f. Zur Teilleistungsklage bei objektiver Klagenhäufung vgl. auch Kreft DRiZ 1954, 186 f.; Berg JR 1967, 326 ff. und Friedrich Probleme bei Teilklagen (1995) 122 ff., die überzeugende Argumente gegen die Ansicht von Pawlowski (ZZP 78 (1965) 308, 312 ff.; einschr. aber in AcP 195 (1995) 548, 552: Aufgliederung ist nur dann entbehrlich, wenn diese nicht möglich oder nicht zumutbar ist), eine Aufgliederung sei nicht erforderlich, anführen. 274 BGH NJW 1998, 1140. 275 BAG 24.9.2014 – 5 AZR 593/12, NZA 2015, 35, 37 Rdn. 18 ff.; BAG 24.3.2011 – 6 AZR 691/09, NZA 2011, 1116, 1118; BAGE 8, 333, 337 und AP Nr. 2 zu § 496 ZPO. 276 Arens JuS 1964, 395; Kreft DRiZ 1954, 186, 187. 277 OLG Düsseldorf DB 1966, 658. 278 BGHZ 124, 164, 167 f. = NJW 1994, 460, 461. 279 BGH NJW-RR 1987, 639, 640; BGH NJW-RR 1995, 1119, 1120. Allerdings muss der Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils hinreichend bestimmt sein, BGH NJW-RR 1997, 441. 280 BGH 21.11.1996 – VII ZR 187/95, NJW 1997, 870. Von der Zulässigkeit der Klage ist die Zulässigkeit der Berufung streng zu trennen. Deshalb kann die Unzulässigkeit der Berufung nicht daraus hergeleitet werden, dass der Berufungskläger den Teilbetrag, in dessen Höhe er den Rechtsstreit über eine Gesamtforderung weiter betreibt, nicht auf die einzelnen selbständigen Ansprüche aufgeteilt hat, BGHZ 20, 219, 221 = NJW 1956, 870 f., die Aufschlüsselung kann auch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeholt werden, BGH 5.8.2020 – VIII ZB 18/20, NJW-RR 2020, 1132, 1133 Rdn. 15. 281 BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757 = LM § 253 Nr. 8 mit Anm. Johannsen; BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2749 Rdn. 28; BAG 15.7.2020 – 10 AZR 123/19, NZA 2021, 44, 46 Rdn. 23; vgl. BAG 20.4.2016 – 10 AZR 111/ 15, BeckRS 2016, 71573 Rdn. 22. Assmann

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Revisionsrechtszug als unzulässig abzuweisen.282 Die Rechtskraft einer solchen Klageabweisung steht aber einer erneuten Klage mit einem hinreichend individualisierten Antrag nicht entgegen.283 Für die Prozessaufrechnung gilt der Bestimmtheitsgrundsatz gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 59 ebenfalls,284 so dass auch eine Aufschlüsselung der Gegenforderungen, mit denen aufgerechnet wird, erforderlich ist, wenn diese die Klageforderung übersteigen.285 Liegt keine Teilklage vor und erstrebt der Kläger eine Entscheidung über den gesamten im 60 Streit befindlichen Haftungsschaden, ist eine Aufteilung nicht erforderlich, selbst wenn die einzelnen Posten den eingeforderten Gesamtbetrag übersteigen.286 Dasselbe gilt, wenn der Kläger nur einen einheitlichen Schaden mit unselbständigen Rechnungsposten geltend macht.287 Das Gericht muss jedoch im Urteil deutlich machen, welche Einzelposten es überprüft hat.288 Die Abgrenzung zwischen selbständigen prozessualen Ansprüchen und unselbständigen Rechnungsposten kann allerdings im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Auch bei einer Klage auf einen Teilbetrag eines Schlussrechnungssaldos als einheitlicher Anspruch, dessen in eine Gesamtabrechnung eingestellten werkvertraglichen Leistungen als bloße Rechnungsposten anzusehen sind, bedarf es keiner weiteren Individualisierung.289 Aufwendungen für Baulichkeiten und Anpflanzungen zur Herstellung einer Golfsportanlage auf einem vermieteten Grüngelände stellen ebenfalls unselbständige Rechnungsposten dar, die in einem Teilbetrag eingeklagt werden können.290 Wird nur ein bezifferter Teil eines einheitlichen Gesamtschadens geltend gemacht, der sich auf mehrere Pflichtverletzungen stützt, ist eine Aufschlüsselung ebenfalls nicht erforderlich.291 Bei einer Teilklage wird nur der eingeklagte Teil rechtshängig, so dass auch nur in dieser 61 Höhe die Verjährung gehemmt wird.292 Liegt zunächst ein nicht aufgegliederter Antrag wegen verschiedener Teilansprüche vor, so wird die Verjährung für jeden Teilanspruch in Höhe der Gesamtsumme gehemmt,293 nicht aber hinsichtlich des weiteren, die Gesamtsumme übersteigenden Teils der Einzelansprüche.294 Dies gilt selbst dann, wenn die Bezifferung der Einzelforderungen erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im Laufe des Rechtsstreits vorgenommen

282 283 284 285

BGH NJW 1958, 1590. BGH NJW 2000, 3718, 3719. BAG 12.10.2021 – 9 AZR 133/21, NZA 2022, 188, 189 Rdn. 12 m.w.N. BGHZ 149, 120, 124 f. = NJW 2002, 2182, 2183; BAG 20.9.2016 – 3 AZR 77/15, NZA 2017, 644, 654 Rdn. 105; BAG 17.9.2013 – 3 AZR 300/11, AP Nr. 27 zu § 1 BetrAVG Beamtenversorgung Rdn. 102; OLG Köln 30.9.2013 – 7 U 49/13, BeckRS 2013, 196512; OLG Schleswig MDR 1976, 50; a.A. Schneider/Schneider MDR 1988, 928, 929. 286 OLG Saarbrücken 26.5.2009 – 4 U 603/07, MDR 2009, 1412. 287 BGH 12.1.2006 – III ZR 138/05 (Gründe zu II 1 a), dazu Löhnig JA 2006, 564, 565; BGH NJW 2000, 3718, 3719; BGH NJW-RR 2003, 1075 = MDR 2003, 824; BAG 17.12.2015 – 8 AZR 54/14, BeckRS 2016, 68734 Rdn. 14; OLG Nürnberg 15.2.2011 – 14 U 691/09, NZI 2011, 422, 423; vgl. LAG Baden-Württemberg 5.11.2020 – 17 Sa 12/20, BeckRS 2020, 34860 Rdn. 33 (im konkreten Fall aber zwei selbständige Schadensposten Rdn. 34). 288 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 109. 289 BGH 8.11.2017 – VII ZR 82/17, NJW-RR 2018, 81 Rdn. 7; BGH 24.1.2008 – VII ZR 43/07, NJW 2008, 1741, 1742; OLG Rostock 29.9.2014 – 7 U 27/11, BeckRS 2015, 1902 Rdn. 14 f.; vgl. hierzu auch Sonntag NZBau 2008, 361 ff. 290 BGH 19.9.2014 – V ZR 269/13, NJW 2015, 229, 230 Rdn. 12 f., dazu Klocke JR 2015, 455, 456. 291 BGH 19.4.2012 – III ZR 224/10, NZG 2012, 711, 712 Rdn. 16. 292 BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951 f.; BGH 9.1.2008 – XII ZR 33/06, NJW-RR 2008, 521, 522; BGH NJW 2002, 2167 f.; BGH NJW-RR 1988, 692; RGZ 93, 158, 159 f.; MünchKomm-BGB/Grothe9 § 204 Rdn. 15 f. m.w.N.; Fenge FS Pieper (1998) 31, 47. 293 BGH 1.6.2010 – VI ZR 346/08, NJW-RR 2010, 1683, 1686 Rdn. 29. 294 BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757; BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1967, 2210; BGH NJW 1978, 1058; BGH NJW 1988, 1079, 1083; BGH NJW-RR 1996, 885, 886; RGZ 157, 321, 326; OLG Hamm 10.12.2013 – 10 U 122/11, BeckRS 2014, 9291. 95

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wird.295 Voraussetzung für die fortdauernde Hemmung der Verjährung ist, dass im Laufe des Rechtsstreits aufgegliedert wird, aus welchen Forderungen oder Teilbeträgen von Forderungen sich die geltend gemachte Klagesumme zusammensetzt.296 Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, dass die betroffenen prozessualen Ansprüche hinreichend individualisiert sind (vgl. unten Rdn. 68).297 Die verjährungshemmende Wirkung einer solchen Teilklage stimmt mit dem Rechtsgedanken des § 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB überein. Es kann keinen Unterschied machen, ob eine Klage als unzulässig abgewiesen und innerhalb von sechs Monaten eine zulässige Klage erhoben wird oder ob innerhalb des laufenden Verfahrens dem Mangel der Unbestimmtheit abgeholfen wird.298 Allerdings ist der Konstruktion des BGH299 bezüglich der auflösenden Bedingung zu widersprechen. Nach seiner Auffassung tritt die verjährungshemmende Wirkung einer solchen Teilklage nur ein, wenn im Laufe des Prozesses die notwendige Abgrenzung der einzelnen Ansprüche nachgeholt wird. Nur dann falle die Bedingung, unter der die Klageerhebung erfolgt sei, aus und ihre Wirkungen träten voll ein.300 Könne dagegen eine Klarstellung nicht mehr erfolgen, weil der Rechtsstreit rechtskräftig durch ein Urteil abgeschlossen ist, dessen materielle Reichweite nicht festgestellt werden kann, so trete die (auflösende) Bedingung hinsichtlich aller geltend gemachten Ansprüche mit der Folge ein, dass rückwirkend die Rechtshängigkeit insgesamt entfällt und damit auch deren verjährungshemmende Wirkung. Insoweit gelte im Ergebnis dieselbe Rechtslage wie für einen hilfsweise eingeklagten Anspruch, über den sachlich nicht entschieden worden ist, weil das Gericht der Hauptklage stattgegeben hat. Gegen eine solche auflösend bedingte Rechtshängigkeit301 bestehen jedoch Bedenken, da keiner der Einzelansprüche unbedingt gestellt worden ist. Dies ist aber Voraussetzung für eine wirksame Klageerhebung.302 Ansonsten wäre bei fehlender Nachholung der Aufgliederung kein Anspruch rechtshängig, der durch Prozessurteil abgewiesen werden könnte.303 Deshalb ist die Rechtshängigkeit nur derjenigen Einzelansprüche als auflösend bedingt anzusehen, die nach Aufschlüsselung der Klagesumme auf die einzelnen Posten nicht genannt oder nur hilfsweise zur Entscheidung gestellt werden.304 Erfolgt keine Aufgliederung, muss die Klage als unzulässig abgewiesen werden, so dass dann § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB direkt Anwendung findet und die verjährungshemmende Wirkung entfällt, wenn nicht innerhalb von sechs Monaten erneut Klage erhoben wird. 62 Diese Rechtsprechung hat der BGH nicht aufgegeben und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die abweichende Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH305 zum Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids bzw. diejenige des IX. Zivilsenats des BGH306 zur Forderungsanmeldung 295 BGH 7.5.2015 – IX ZR 95/14, NJW 2015, 2113, 2116 Rdn. 29; BGH 6.5.2014 – II ZR 217/13, NJW 2014, 3298, 3299 Rdn. 16; BAG 20.4.2016 – 10 AZR 111/15, NJW 2016, 2830, 2831 Rdn. 22; BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1967, 2210 = ZZP 82 (1969) 141 mit krit. Anm. Arens, der überzeugend die Begründung des BGH angreift, dem Ergebnis aber mit einem Hinweis auf § 212 BGB a.F. (ähnlich § 204 Abs. 2 BGB n.F.) zustimmt; ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 26. 296 BGH NJW-RR 1996, 885; a.A. BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57 für das Mahnverfahren. 297 BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307 (zum Mahnverfahren); OLG Hamm 10.12.2013 – 10 U 122/ 11, BeckRS 2014, 9291. 298 So auch Arens ZZP 82 (1969) 141, 147 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 26. 299 NJW 1984, 2346. 300 BGH NJW 1984, 2346, 2347. 301 BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1984, 2346, 2347. 302 Arens ZZP 82 (1969) 143, 144; Berg JR 1967, 326, 327; Baumgärtel JZ 1960, 28. 303 So zu Recht MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 113. 304 So auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 114. Allerdings war wohl auch BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757 so zu verstehen. 305 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57 Rdn. 17 ff. In diesem Fall könnte man allerdings bereits an der Individualisierung des erhobenen Anspruchs zweifeln, weil im Mahnantrag nicht deutlich wurde, ob der Betrag aus zwei oder nur einer der Darlehensforderungen geltend gemacht wird. 306 BGH 21.2.2013 – IX ZR 92/12, NJW-RR 2013, 992, 995 Rdn. 30 ff. Assmann

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im Insolvenzverfahren auf Besonderheiten der jeweiligen Verfahren beruht.307 In der Entscheidung zum Mahnverfahren fordert der BGH eine hinreichende Aufschlüsselung des Gesamtbetrages bereits im Mahnantrag, wenn eine Mehrzahl von Einzelansprüchen geltend gemacht wird.308 Dies hat zur Folge, dass eine nachträgliche Aufschlüsselung vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgen müsste, um eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen. Der Entscheidung ist nicht zuzustimmen. Sind die einzelnen prozessualen Ansprüche hinreichend individualisiert und fehlt nur die Aufgliederung des Gesamtbetrages auf die Einzelforderungen, ist die Klage wirksam erhoben und die Verjährung gehemmt (vgl. § 262 Rdn. 5, 22). Die Aufgliederung kann deshalb noch nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Diese Problematik stellt sich nicht, wenn von einem einheitlichen prozessualen Anspruch, der sich aus unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt, lediglich ein Teil einer Gesamtforderung geltend gemacht wird. In dem Fall kann die Aufschlüsselung ohne weiteres nachgeholt werden (vgl. Rdn. 60).309 Ist bei einer Teilklage nicht erkennbar, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der 63 Klage sein soll, und lässt sich dem dennoch ergangenen Sachurteil nicht entnehmen, über welche der Einzelforderungen oder welche Teilbeträge das Gericht entschieden hat, ist das Urteil nicht der materiellen Rechtskraft fähig310 und kann analog § 767 beseitig werden.311 Ein Urteil kann jedoch trotz fehlender Individualisierung des Klagegegenstandes materielle Rechtskraft entfalten, wenn das Urteil selbst hinreichend bestimmt ist und deutlich macht, welchen (prozessualen) Anspruch zu welchem Teil es sachlich bescheiden will.312 Wird nur ein Teilbetrag eingeklagt, ist der vom Kläger zu tragende Mitverschuldensanteil 64 nicht von diesem Teilbetrag, sondern vom Gesamtschaden abzuziehen, wenn sich aus dem Klagevorbringen ergibt, dass der Kläger mit der Teilklage einem etwaigen Mitverschuldenseinwand zuvorkommen wollte.313 Auch die Minderung betrifft die Gesamtforderung; hier ist der Minderungsbetrag von dem letztrangigen Teil der Forderung abzurechnen. Entscheidend ist, ob nach der Minderung noch eine Forderung in Höhe der Klageforderung verbleibt.314 Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Geschädigte mit der Teilklage gerade eine Entscheidung über die Verantwortungsquoten erreichen will.315 Eine Aufrechnung gegenüber dem eingeklagten Teilbetrag kann der Kläger nur dadurch 65 verhindern, dass er bereits in der Klageschrift die Gegenforderung von seinem Gesamtanspruch absetzt und diesen Teil nicht mehr einklagt.316

307 BGH 6.5.2014 – II ZR 217/13, NJW 2014, 3298, 3299 Rdn. 16. 308 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57 Rdn. 17 f.; BGH 13.10.2015 – II ZR 281/14, NJW 2016, 1083, 1085 Rdn. 24 f.; so verstanden auch von BGH 13.5.2011 – V ZR 49/10 (Gründe unter 1 d) bb), BGH 17.11.2010 – VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613, 614 (Gründe unter 2 b) bb) und OLG München 20.7.2011 – 19 W 984/11 (Gründe unter 2 a). Allerdings wurde in all diesen Fällen die Verjährung gehemmt, weil es sich in diesen Fällen um eine Teilklage bezüglich eines einheitlichen Anspruchs handelte, der sich nur aus unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzte. Vgl. auch OLG Celle 20.3.2014 – 16 U 57/13, NJW 2015, 90, 92 mit zust. Anm. Grothe NJW 2015, 17 ff. 309 BGH 13.5.2011 – V ZR 49/10; BGH 17.11.2010 – VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613, 614; OLG München 20.7.2011 – 19 W 984/11. 310 BGH 6.5.2014 – II ZR 217/13, NJW 2014, 3298, 3299 Rdn. 17; BGH MDR 1953, 164; BGH NJW 1990, 2068; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460; Götz Urteilsmängel und innerprozessuale Bindungswirkung (1956) 43, 55; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958) 190; Blomeyer ZPR § 81 III 2 b. 311 BGHZ 124, 164, 170 = NJW 1994, 460, 461. 312 BGH NJW 1984, 2346, 2347. 313 RGZ 122, 351, 360; BGH NJW-RR 1998, 948, 949; OLG Bremen ZIP 1999, 1671, 1679; OLG Schleswig VersR 1983, 932; Schneider MDR 1962, 444 f. 314 BGHZ 46, 242, 244 = NJW 1967, 388, 389; BGH NJW 1971, 1800, 1801. 315 Näher MünchKomm-BGB/Oetker9 § 254 Rdn. 145; Staudinger/Höpfner BGB (2021) Vor. zu §§ 249 ff. Rdn. 88. 316 BGH NJW 1967, 34; BGH NJW 1971, 1800, 1801; ansonsten kann mit der eingeklagten Teilforderung aufgerechnet werden, vgl. dazu ausführlich RGZ 66, 266 ff. 97

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66 (4) Einheitliches Klagebegehren aus verschiedenen Lebenssachverhalten. Stützt der Kläger ein einheitliches Klagebegehren auf unterschiedliche Lebenssachverhalte, muss er deutlich machen, aus welchem Klagegrund (vgl. Rdn. 67) er primär vorgeht, und die verschiedenen prozessualen Ansprüche in eine Rangfolge stellen (§ 260 Rdn. 22 ff.).317 Diese Entscheidung kann er nicht dem Gericht überlassen. Bestimmt der Kläger die Rangfolge nicht, ist die Klage grundsätzlich unzulässig. Da die Klagegründe für sich genommen ausreichend individualisiert sind, fehlt es nicht an der Bestimmtheit des Klagegrundes,318 sondern lediglich an der bestimmten Angabe des Gegenstandes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2. Für die Bestimmtheit ist erforderlich, dass der Kläger entweder die Klagesumme auf die einzelnen Ansprüche betragsmäßig aufteilt oder die Ansprüche in eine bestimmte Reihenfolge bringt.319 So muss bei einem Schadensersatzanspruch wegen verschiedener Mängel eine entsprechende Aufteilung erfolgen.320 Dies gilt auch, wenn materielle und immaterielle Schäden in einem Antrag geltend gemacht werden.321

bb) Klagegrund 67 (1) Klagegrund als Lebenssachverhalt. Als Klagegrund ist die Summe der Tatsachen anzusehen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (vgl. § 130 Nr. 3).322 Dies umfasst den Lebenssachverhalt, auf den der Kläger seinen behaupteten prozessualen Anspruch stützt,323 nicht aber das Rechtsverhältnis, woraus der Klageanspruch abgeleitet wird und das sich aus diesen Tatsachen ergibt.324 Die rechtliche Einordnung des vom Kläger vorgetragenen Lebenssachverhalts ist Sache des Gerichts (da mihi factum, dabo tibi ius).325 Unter dem Klagegrund ist auch nicht das Grundverhältnis als solches zu verstehen, wie z.B. das Eigentum bei der Herausgabeklage gemäß § 985 BGB, sondern die konkrete Beziehung zum Klageantrag.326 Allerdings können für den Vortrag des Lebenssachverhalts auch allgemein bekannte juristische Ausdrücke wie z.B. Kauf oder Kaufvertrag verwendet werden, sofern der Sachverhalt durch weitere Tatsachenangaben wie z.B. Ort und Zeit des Vertragsschlusses konkretisiert wird.327 Der Klagegrund wird durch die Klageschrift nicht so stark festgelegt, dass nicht weitere neue Tatsachen nachgebracht werden könnten (§§ 139, 264 Nr. 1, 277 Abs. 4, 296a; siehe aber für die Berufungsinstanz § 529 und für die Revisionsins-

317 BGH 22.2.2022 – VI ZR 265/20, BeckRS 2022, 5743 Rdn. 17; BGH 27.5.2021 – I ZR 55/20, GRUR 2021, 1191, 1192 Rdn. 17; BGH 29.1.2019 – VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669, 1670 Rdn. 11 (Anspruch aus eigenem und aus fremdem Recht); BGH 20.12.2018 – I ZR 104/17, BeckRS 2018, 33786, Rdn. 12; BGH 27.11.2013 – III ZR 371/12, BeckRS 2014, 1621; BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 60 ff. (TÜV I); BAG 25.3.2021 – 8 AZR 120/20, BeckRS 2021, 21721 Rdn. 64; BAG 25.2.2021 – 8 AZR 171/19, BeckRS 2021, 18318 Rdn. 39; BAG 2.8.2018 – 6 AZR 437/17, NZA 2019, 641, 643 Rdn. 18. 318 So aber BGH 29.1.2019 – VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669, 1670 Rdn. 11; BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 60 ff. = GRUR 2011, 521 – „TÜV I“; LAG Rheinland-Pfalz 8.2.2022 – 6 Sa 226/21, BeckRS 2022, 8801 Rdn. 25; nicht hinreichende Bestimmtheit des Streitgegenstandes: BGH 27.11.2013 – III ZR 371/12, BeckRS 2014, 1621; ebenso BAG 2.8.2018 – 6 AZR 437/17, NZA 2019, 641, 643 Rdn. 18. 319 BGH 19.7.2018 – VII ZR 19/18, ZfBR 2018, 775, 776 Rdn. 15. 320 BGH 19.7.2018 – VII ZR 19/18, ZfBR 2018, 775, 776 Rdn. 15. 321 OLG Rostock 25.5.2021 – 2 U 8/19, BeckRS 2021, 13154 Rdn. 5. 322 BGH 3.8.2021 – II ZR 283/19, BeckRS 2021, 23622 Rdn. 14; BGH 14.3.2017 – VI ZR 605/15, BeckRS 2017, 110707 Rdn. 17; BGH 3.3.2016 – IX ZB 33/14, NJW 2016, 1818, 1821 Rdn. 27; BGH 22.10.2013 – XI ZR 42/12, NJW 2014, 314, 315 Rdn. 15; BGH 24.1.2013 – I ZR 65/11, BeckRS 2013, 3991 Rdn. 13 m.w.N. 323 RGZ 126, 245, 248; RGZ 143, 57, 65; BGHZ 22, 254, 255 = NJW 1957, 263; BGHZ 117, 1, 5 f. = NJW 1992, 1172; BGH NJW 1996, 3151, 3152; BGH NJW 1999, 3126, 3127; BGH NJW 2003, 2748, 2749; BGH 25.10.2012 – IX ZR 207/11, NJW 2013, 540 Rdn. 14; Habscheid S. 206 ff. 324 RGZ 126, 245, 248. 325 BGH 20.2.2020 – I ZR 5/19, NJW-RR 2020, 743, 744 Rdn. 14. 326 Vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 985 BGB. 327 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 82. Assmann

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tanz § 559). Er darf auch bei unklarer Klagebegründung noch in der mündlichen Verhandlung geklärt werden.328 Daraus ergibt sich auch, dass entgegen der vor allem früher vertretenen Substanziierungstheorie329 nicht sämtliche klagebegründenden Tatsachen330 angegeben werden müssen.331 Dabei handelt es sich um eine Frage der Schlüssigkeit der Klage, die im Rahmen der Begründetheit zu überprüfen ist.332 Für eine ordnungsgemäße Klageerhebung ist ein schlüssiger Vortrag nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, dass der Sachverhalt so konkret vorgetragen wird, dass er von anderen abzugrenzen ist. Dazu ist nicht, wie es die früher vertretene Individualisierungstheorie forderte, die bestimmte Angabe eines Rechtsverhältnisses in juristischer Formulierung oder zumindest der Merkmale des Rechtsverhältnisses, durch die sich dieses von anderen unterscheiden lässt, erforderlich. Es reicht vielmehr die Angabe der Tatsachen aus, durch die der prozessuale Anspruch soweit konkretisiert wird, dass er sich von anderen unterscheiden lässt, sog. verbesserte Individualisierungstheorie.333 Darüber herrscht heute weitgehend Einigkeit, so dass der frühere Theorienstreit als beendet betrachtet werden kann.334 Die zur Festlegung des Streitgegenstands zwingend erforderlichen Tatsachen sind jeweils im Einzelfall zu ermitteln. Soweit sich Feststellungsklagen auf die positive oder negative Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses beziehen, ist jedoch die Benennung des Rechtsverhältnisses erforderlich. Eine rechtliche Qualifizierung ist allerdings nicht geboten. Es liegt dabei in der Hand des Klägers, wie eng oder wie weit er den Streitgegenstand zieht. So kann er, wenn es um Ansprüche aus einem Unfall geht, die Feststellung des sich aus dem Unfall ergebenden Rechtsverhältnisses begehren, aber auch nur die Feststellung, dass der Beklagte aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung hafte (vgl. § 256 Rdn. 28, 65).335 Für eine Kündigungsschutzklage ist es ausreichend, dass aus der Klageschrift hervorgeht, gegen wen sie sich richtet, wo der Kläger tätig war und dass er seine Kündigung nicht als berechtigt anerkennen will.336 Wenn mehrere Kündigungen ausgesprochen wurden, ist auch darzulegen, welche Kündigung(en) angegriffen werden.337 Die versehentliche Angabe eines fal-

328 BGH VersR 1979, 764. 329 Vgl. RGZ 99, 172, 176 f.; RGZ 126, 245, 248; RGZ 143, 57, 65; Musielak NJW 2000, 3593, 3595 (siehe aber auch S. 3596). 330 D.h. diejenigen Tatsachen, die rechtlich geeignet oder erforderlich sind, um den Schluss auf die Begründetheit des Klageantrags zu rechtfertigen; vgl. auch – allerdings nur auf die Leistungsklage abstellend – die Motive, S. 182 (Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1, S. 255): „diejenigen Thatsachen, welche nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen – die rechtsbegründenden Thatsachen –.“. 331 BGH 21.7.2020 – II ZR 175/19, NZG 2020, 1149 Rdn. 11; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173 f.; BGH NJW 2000, 3492, 3493; BGH MDR 1976, 1005; BGH VersR 1979, 764; OLG Saarbrücken 6.10.2016 – 4 U 116/15, BeckRS 2016, 19948 Rdn. 21. 332 BGH VersR 1979, 764. 333 Jauernig/Hess ZPR § 37 Rdn. 15; Vollkommer FS Lüke (1997) 865, 883; de Boor Gerichtsschutz und Rechtssystem (1941) 43. Vgl. auch BGH 23.2.2021 – II ZR 89/20, NZG 2021, 566, 567 Rdn. 7 m.w.N. (hinreichende Individualisierung durch Bezugnahme auf die Insolvenztabelle); BGH 17.11.2020 – II ZR 68/20, BeckRS 2020, 34802 Rdn. 12; BGH 21.7.2020 – II ZR 175/19, NZG 2020, 1149 Rdn. 11; BGH 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380, 381 Rdn. 12; BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2748 Rdn. 19; BGH 26.6.2013 – IV ZR 39/10, BeckRS 2013, 11764 Rdn. 34 m.w.N.; BGH NJW 2000, 3492, 3493; BAG AP Nr. 40 zu § 253 = DB 2003, 348 (LS): „Vorzutragen sind die Tatsachen, die den Streit unverwechselbar festlegen. Der zugrunde liegende Sachverhalt darf nicht beliebig sein.“. 334 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 77; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 20; Vollkommer FS Lüke (1997) 865, 883. 335 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834. 336 BGH 13.12.2007 – 2 AZR 818/06, NJW 2008, 1900, 1901; BAG NJW 1982, 1174; BAGE 3, 107, 109 f. = NJW 1956, 1772. 337 Vgl. BAG NJW 1982, 1174; näher zum Klageantrag im Kündigungsschutzverfahren Diller NJW 1998, 663. 99

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schen Kündigungsdatums ist hierbei unschädlich, wenn sich die Kündigung auf Grund anderer Angaben (in der Klagebegründung) konkretisieren lässt.338 72 Bei der Erhebung einer Gestaltungsklage sind die die Gestaltungsrechtsfolge tragenden tatsächlichen Umstände darzulegen.339 So ist z.B. bei Erhebung einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage die genaue Bezeichnung des angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses erforderlich, aber auch ausreichend. Konkrete Anfechtungsgründe müssen nicht vorgetragen werden.340

73 (2) Tatsachenbehauptung. Es müssen nur die zur Individualisierung des prozessualen Anspruchs erforderlichen Tatsachen vorgetragen werden (Rdn. 68). Unzulässig ist eine Klage ohne jegliche Tatsachenbehauptung,341 bzw. eine Klage, die nicht erkennen lässt, auf welchen Tatsachenkomplex der Kläger den behaupteten Anspruch stützt. Das Gericht darf nicht Tatsachen, die irgendwie in der Verhandlung auftauchen, von Amts wegen an die Stelle derjenigen Tatsachen setzen, die vom Kläger zur Begründung seines Anspruchs vorgetragen wurden.342 Eine Rechtsbehauptung, die die auf Grund der dargelegten Tatsachen begehrte Rechtsfolge 74 als gerechtfertigt erscheinen lassen soll – insbesondere die Angabe einer anspruchsbegründenden Rechtsnorm – ist kein Bestandteil des Klagegrundes.343 Zwar wird der Klageantrag meist eine solche Rechtsbehauptung enthalten, denn bereits der Vortrag der Tatsachen bringt die Meinung des Klägers zum Ausdruck, dass der Sachvortrag dem Tatbestand eines Gesetzes entspricht, aus dem sich die im Antrag begehrte Rechtsfolge ergibt. Sie ist aber nicht erforderlich.344 Erfüllt ein konkreter Sachverhalt die Tatbestandsvoraussetzungen mehrerer Anspruchsgrundlagen, aus denen sich dieselbe Rechtsfolge, wenn auch im Ergebnis nur einmalig, herleiten lässt (bei sich so überlagernden Fällen spricht man von Gesetzes- oder Anspruchsgrundlagenkonkurrenz), wird jeder dieser Anspruchsgründe selbständig vom Gericht geprüft.345 Trägt der Kläger einen Sachverhalt vor, der seinen Antrag rechtfertigt, so ist nach ihm zu erkennen, selbst wenn seine Rechtsmeinung falsch ist.346

338 339 340 341

LAG Hamm MDR 1987, 875; LAG Hamm NZA 1993, 864 (LS). Näher hierzu Becker AcP 188 (1988) 25, 50 ff. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 80 a.E. BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2748 Rdn. 19; vgl. BAG BB 1981, 1528, 1529 (für einen erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Anspruch). 342 RGZ 151, 93, 97 f. 343 Vgl. aber Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozeß S. 266 ff., 298 m.w.N., wonach Rechtsausführungen zur Individualisierung des prozessualen Anspruchs genügen können. Seiner Ansicht nach gehört es sogar zur zivilrechtlichen Vertragspflicht des Anwalts, zur rechtlichen Seite des Streitverhältnisses Stellung zu nehmen (S. 394 ff.). 344 Dies lässt sich aus dem Grundsatz iura novit curia (das Gericht kennt die Rechtssätze) herleiten; RGZ 123, 271, 274; RG JW 1928, 1489; BAG DB 1975, 1226. Dieser Grundsatz entbindet den Prozessbevollmächtigten jedoch nicht von seiner Verpflichtung, auch die zugunsten seiner Partei sprechenden rechtlichen Gesichtspunkte umfassend vorzutragen, BGH 10.12.2015 – IX ZR 272/14, NJW 2016, 957, 958 Rdn. 8. 345 RGZ 139, 278, 280; RG Warn 1939 Nr. 71; BGHZ 9, 301, 302 f. = NJW 1953, 1180, 1181; BGHZ 17, 214, 217 = NJW 1955, 1314, 1315; BGHZ 32, 194, 203 = NJW 1960, 1201, 1203 f.; BGHZ 46, 140, 141 = NJW 1967, 42; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173: „Denn der Klagegrund geht über die Tatsachen, welche die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen, hinaus. Dies macht der Fall materiellrechtlicher Anspruchskonkurrenz deutlich.“. 346 RGZ 129, 55, 60; RGZ 143, 57, 65; BGH NJW 1983, 2813; BGH NJW 1993, 2052. Dies ergibt sich aus dem dem römischen Recht entnommenen Grundsatz: da mihi factum, dabo tibi ius (gib mir den Tatbestand, ich werde dir das Recht geben); RGZ 126, 28, 29; RG ZZP 73 (1960) 145, 149; Blomeyer FS Lent (1957) 43, 61. Assmann

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(3) Beschränkung des rechtlichen Prüfungsumfangs. Umstritten ist, ob der Kläger die 75 rechtliche Prüfung durch das Gericht auf bestimmte Rechtssätze begrenzen kann.347 Die h.M.348 verneint dies im Grundsatz und lässt eine Ausnahme nur bei Klagegrundbeschränkungen zu, etwa die Klage aus Besitz, Wechsel, Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis.349 Die Gegenauffassung stützt sich auf den Dispositionsgrundsatz350 und hält die Beschränkung auf die Prüfung nur bestimmter Anspruchsgrundlagen, wie z.B. nur vertraglicher oder nur deliktischer, entweder generell351 oder zumindest dann für zulässig, wenn der Kläger ein rechtlich geschütztes Interesse an der Beschränkung nachweist.352 Allerdings soll damit keine Beschränkung des Streitgegenstands einhergehen.353 Weder der Umfang der Rechtshängigkeit noch derjenige der materiellen Rechtskraft sollen dadurch berührt werden. Damit sei dem öffentlichen Interesse und dem Schutz des Beklagten Genüge getan. Dagegen wird eingewendet, die Erstreckung der Rechtskraft auf eine Anspruchsgrundlage, die vom Kläger ausdrücklich aus dem Streitgegenstand ausgenommen worden ist, stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz dar, dass das Gericht nur über das urteilen darf, worüber streitig verhandelt worden ist.354 Das Gericht entscheidet aber über den Streitgegenstand, der sich nach dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff aus dem Antrag und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt ergibt. Hat das Gericht eine Anspruchsgrundlage übersehen, so steht einer erneuten Klage die Rechtskraft entgegen.355 Dasselbe muss gelten, wenn der Kläger die Rechtsprüfung beschränkt.

347 Dieses Problem stellt sich bei der Feststellungsklage nicht, weil der Kläger von Anfang an sein Feststellungsbegehren eng fassen kann, vgl. dazu Steif S. 23 ff. Zu selbst abgegrenzten Anträgen im Leistungsprozess mit Verhandlungsmaxime, vgl. Jauernig Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand (1967) 43 ff. 348 BAG AP Nr. 2 zu § 308 ZPO = DB 1975, 1226; BAG DB 1991, 549, 550; OLG Brandenburg 14.10.2009 – 4 U 11/09, NJW-RR 2010, 635, 636; OLG Köln MDR 1970, 686; OLG Köln 1984, 151; MünchKomm/Musielak § 308 Rdn. 19; Stein/ Jonas/Roth vor § 253 Rdn. 66; Thomas/Putzo/Seiler § 308 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Einl Rdn. 84; Bader Zur Tragweite der Entscheidung über die Art des Anspruchs bei Verurteilungen im Zivilprozeß (1966) 70, 110 und passim; Georgiades S. 268 ff.; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 273 ff.; Kion S. 119 f.; Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß (1970) 242 ff.; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1954) 101, allerdings mit der Einschränkung, dass das Gericht einem zusprechenden Urteil diejenige Anspruchsgrundlage zugrunde zulegen hat, die die dem Kläger günstigsten Wirkungen zeige; Schneider MDR 1975, 801, 803; a.A. Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 33 ff., 96 f., der einverständliche Dispositionen der Parteien über das anzuwendende Recht für zulässig hält; ähnlich Grunsky Grundlagen § 3 II 3 entgegen BGH LM Nr. 29 zu § 125 BGB = MDR 1969, 468, dagegen auch Häsemeyer ZZP 85 (1972) 207 ff. 349 Vgl. dazu Stein/Jonas/Roth vor § 253 Rdn. 65 f.; Melissinos S. 87 ff., der zwischen der zulässigen Beschränkung des Klagegrundes und der Beschränkung der Schutznorm unterscheidet. Letzteres hält er nur ausnahmsweise für zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat. Ein solches liege vor, wenn die vom Kläger ausgewählte Schutznorm sich von anderen einschlägigen Schutznormen in ihren Nebenfolgen unterscheidet (S. 95 f.). 350 Dagegen Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 273 f., nach dessen Ansicht die Parteien nicht über den Begriff des Streitgegenstands disponieren könnten, sondern nur über den Gegenstand, der im konkreten Prozess diesen Begriff ausfülle. Vgl. auch zu dem Verhältnis von Beschränkungsbefugnis und Streitgegenstand Steif S. 32 ff., 76 f. 351 Lüke JuS 1961, 41, 46; Lüke NJW 1961, 1390, 1391; Blomeyer FS Lent (1957) 43, 62 f.; Lent ZZP 65 (1952) 315, 336; Lent ZZP 72 (1959) 63, 76 f.; Würthwein S. 153 f.; Walchshöfer AP Nr. 30 zu § 615 BGB; ebenso noch das RG, RGZ 86, 377, 378; RGZ 123, 271, 273 f., jedoch beruhend auf einem überholten Streitgegenstandsbegriff; vgl. auch Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozeß (1998) S. 285 ff. 352 So BGH WM 1974, 1185, 1189; vgl. auch BGHZ 109, 275, 276 f. = NJW 1990, 834; BGH NJW 2003, 515, 516; Zöller/ Vollkommer Einl Rdn. 84 (ausnahmsweise zulässig); Habscheid Streitgegenstand, S. 173 ff.; Smid ZZP 102 (1989) 22, 39 ff. 353 Dass dies auch nicht möglich wäre, weist Steif (insb. S. 68 ff.) in seiner Dissertation über die Ausschaltungsbefugnis überzeugend nach; a.A. Habscheid Steitgegenstand, S. 173 ff. 354 Georgiades S. 270 Fn. 137. 355 Vgl. Blomeyer FS Lent (1957) 43, 63 f. 101

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Er ist mit einer späteren Erweiterung der rechtlichen Beurteilung präkludiert.356 Zum Teil wird in der Beschränkung auch eine materiellrechtliche Verzichtserklärung des Klägers gesehen.357 76 Bei dieser Problematik muss klar unterschieden werden zwischen der Beschränkung des Streitgegenstands und derjenigen der Erkenntnistätigkeit des Gerichts.358 Während ersteres nicht möglich ist, weil der Streitgegenstand und die damit zusammenhängende Rechtskraft der Parteidisposition entzogen sind,359 bestehen bei einer Beschränkung der Erkenntnistätigkeit des Gerichts keine Bedenken. Letztendlich beschneidet sich der Kläger i.d.R. selbst seiner Rechte, wenn er bestimmte Anspruchsgrundlagen aus der Prüfung herausnimmt. Aus diesem Grund ist von einer solchen Beschränkung nur dann auszugehen, wenn der Kläger dies deutlich zum Ausdruck bringt.360 Naheliegend ist eine gewollte Beschränkung vor allem, wenn hierfür ein nachvollziehbares rechtliches Interesse besteht, wie z.B. im Fall des § 393 BGB oder wegen § 850f Abs. 2.361 Den Kläger in solchen Fällen auf eine neben oder nach der Leistungsklage zu erhebende Feststellungsklage zu verweisen362 oder die rechtliche Einordnung ggf. dem Vollstreckungsgericht zu überlassen,363 wäre unzumutbar und aus prozessökonomischen Gesichtspunkten wenig sinnvoll.364 77 Weil sich bei Anspruchs(grundlagen)konkurrenzen365 die gesetzlichen Tatbestände praktisch unterscheiden366 und es Angelegenheit des Klägers ist, die zu jedem Tatbestand erforderlichen Tatsachen vorzutragen, kann er bereits mit seinem Tatsachenvortrag den Anspruchsgrund bestimmen.367 Dies hat zur Folge, dass es nur zur Entscheidung über einen der mehreren Klagegründe kommen kann, denn das Gericht darf grundsätzlich nicht Tatsachen berücksichti-

356 Blomeyer FS Lent (1957) 43, 63 f. 357 Vgl. Jonas DR 1941, 1697, 1702; dagegen Habscheid S. 169 f.; Bedenken auch bei Georgiades S. 270 Fn. 137, weil es sich um einen bedingten Verzicht handeln würde.

358 Vgl. dazu Steif S. 95; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 275; Lüke JuS 1961, 41, 46. 359 Siehe OLG Hamm NJW-RR 1999, 1589 f., das eine willkürliche Begrenzung des Streitgegenstands der Partei durch Gestaltung ihres Vorbringens für unzulässig hält. Der Streitgegenstand bestimme sich durch den prozessualen Antrag und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts vorgetragen worden sind oder nicht. Melissinos S. 80 f. geht von der Dispositionsbefugnis des Klägers bezüglich der Klagegründe aus. Dies steht aber dazu nicht im Widerspruch. Der Kläger kann von Anfang an den Streitgegenstand dadurch begrenzen, dass er nur einen von mehreren, den Antrag stützenden Klagegründen vorbringt. Stützt er seinen Antrag aber auf einen umfassenden Sachverhalt (mehrere Klagegründe) dann wird dieser Gegenstand des Rechtsstreits. 360 Vgl. BGH ZIP 1987, 1170, 1174. 361 Vgl. aber BAG 18.2.2016 – 8 AZR 426/14, BeckRS 2016, 70198 Rdn. 16, das den Klageantrag „wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung“ nicht als Einschränkung ausgelegt hat. 362 Vgl. BGHZ 109, 275, 276 f. = NJW 1990, 834; BGH NJW 2003, 515, 516. 363 So Bader Zur Tragweite der Entscheidung über die Art des Anspruchs bei Verurteilungen im Zivilprozeß (1966) 125. 364 Näher Smid ZZP 102 (1989) 22, 39 ff. m.w.N.; ebenso Zöller/Vollkommer Einl Rdn. 84; Lent ZZP 72 (1959) 63, 77. 365 Dies gilt nicht für die Gesetzeskonkurrenz, vgl. dazu Steif S. 98. 366 Melissinos S. 86 weist allerdings zu Recht darauf hin, dass eine Zerteilung des Sachverhalts in getrennte Klagegründe nicht immer möglich ist, weil die Tatsachen des einen Klagegrundes oft auch einen Teil des anderen Klagegrundes mitenthalten. 367 Vgl. auch Schwab ZZP 71 (1958) 155, 157; a.A. Stein/Jonas/Roth vor § 253 Rdn. 67. Bei Anspruchskonkurrenz spricht auch Georgiades S. 271 dem Kläger die Dispositionsfreiheit zu, den Streitgegenstand auf einen von mehreren materiellen Ansprüchen zu begrenzen, wie z.B. den Herausgabeanspruch lediglich auf den Anspruch aus Eigentum gemäß § 985 BGB und nicht aus Mietvertrag gemäß § 546 Abs. 1 BGB, der ebenfalls in Betracht käme. Dann sei es aber unerheblich, ob der Kläger die Tatsachen in seiner Klagebegründung vorgetragen habe, die auch den Anspruch aus Mietvertrag stützen, oder nicht. Im Fall der Anspruchsnormenkonkurrenz lehnt er dagegen die Dispositionsfreiheit ab. Vgl. dazu Steif S. 78 ff., der darauf hinweist, dass auch in diesen Fällen keine Beschränkung des Streitgegenstands und der Rechtskraft herbeigeführt werden kann, weil der Kläger, wenn es sich um denselben Lebensvorgang handelt, in einem späteren Prozess präkludiert wäre. Assmann

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gen, die nicht vorgetragen wurden.368 Allerdings können die Parteien den Streitgegenstand nicht durch Gestaltung ihres Vortrags willkürlich begrenzen. Der Streitgegenstand wird vielmehr durch den prozessualen Anspruch und den ihm zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt bestimmt, unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht369 und auch unabhängig davon, ob die Parteien die nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs kannten und hätten vortragen können.370 Von ihm erfasst werden sämtliche materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen,371 so dass sich die Rechtskraft unabhängig vom Vortrag darauf erstreckt. Außerdem kann der Kläger, soweit die verschiedenen Rechtssätze unterschiedliche Rechts- 78 folgen ergeben, durch seinen Antrag auch den Klagegrund bestimmen und beschränken,372 etwa durch das alleinige Verlangen von Schmerzensgeld.373 Wählt der Kläger einen umfassenden Klagegrund, so ist, wenn ihm auch nur ein Teil 79 des Verlangten zuzusprechen ist, der Anspruch nach der weniger weitgehenden Anspruchsgrundlage zuzuerkennen, auch wenn er sich auf den weiteren stützt. Ist also die Klage aus einem Unfall auf Verschulden gestützt, so kann ihr aus anderen Haftungsgründen stattgegeben werden, wenn kein Verschulden festgestellt werden kann.374 Dies gilt nicht, wenn das Zuerkannte ein aliud zu dem Verlangten darstellen würde. So darf demjenigen, der seinen Anspruch auf Abtretung stützt, nicht etwas aus seinem unmittelbaren eigenen Recht zugesprochen werden.375 Eine Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Gerichts durch die Wahl eines be- 80 stimmten Rechtswegs oder eines besonderen Gerichtsstands, wie z.B. des besonderen Gerichtsstands der unerlaubten Handlung gemäß § 32, ist wegen § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG und der Anerkennung einer umfassenden Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis im Rahmen der besonderen Gerichtsstände376 nicht (mehr) möglich.

cc) Der bestimmte Antrag (1) Allgemeines. § 253 Abs. 2 Nr. 2 verlangt zwingend neben der bestimmten Angabe des Ge- 81 genstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs einen bestimmten Antrag, d.h. eine Sachbitte des Klägers an das Gericht, mit der der Kläger die von ihm gewünschte Entscheidung genau bezeichnet. Der Antrag ist nach dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff neben dem Klagegrund das zweite Element zur Bestimmung des Streitgegenstands, nach dem eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff sogar das wesentliche Element. Seine Angabe ist also zur Festlegung des Streitgegenstands, für den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1)377 sowie den Inhalt und Umfang der Rechtskraft erforderlich

368 RG JW 1901, 838; RG HRR 1935 Nr. 817; vgl. dazu Melissinos S. 72, 77, 80 f.; vgl auch Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 182. 369 StRspr. BGH 3.8.2021 – II ZR 283/19, BeckRS 2021, 23622 Rdn. 14 m.w.N.; BGH 27.9.2011 – II ZR 221/09, NZG 2011, 1352, 1353 Rdn. 21. 370 BGH 16.10.2020 – V ZR 98/19, BeckRS 2020, 42305 Rdn. 28; BGH 20.2.2020 – I ZR 5/19, NJW-RR 2020, 743, 744 Rdn. 14. 371 BGH 3.8.2021 – II ZR 283/19, BeckRS 2021, 23622 Rdn. 14 m.w.N. 372 Vgl. RGZ 150, 374, 383 f.; RG Warn 1940 Nr. 115. 373 Vgl. dazu Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozeß (1998) 285 ff. 374 RGZ 86, 377, 379 f. 375 RGZ 157, 321, 323. 376 BGHZ 153, 173, 176 ff. = NJW 2003, 828, 829 f. mit umfangreichen Nachweisen; eingehend hierzu auch Roth FS Schumann (2001) 355 ff. 377 Zur Bindung des Gerichts an die Anträge der Parteien vgl. Musielak FS Schwab (1990) 349 ff. 103

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(§ 322).378 Bedeutung erlangt der Klageantrag darüber hinaus auch bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit, der Beschwer und der Kostenpflicht.379 82 Der Klageantrag muss so gefasst sein, dass er eine Zwangsvollstreckung aus einem darauf ergehenden inhaltsgleichen Urteil ermöglicht,380 ohne dass eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren zu erwarten ist.381 § 308 Abs. 1 gestattet dem Gericht nicht, aus dem bloß vorgetragenen Sachverhalt eine Rechtsfolge zuzusprechen, die nicht beantragt ist. Aus diesem Grund ist es empfehlenswert, den gewünschten Urteilstenor in der Hauptsache wörtlich in dem Antrag wiederzugeben.382 Nicht erforderlich ist ein Antrag hinsichtlich der Prozesskosten und der vorläufigen Vollstreckbarkeit, da hierüber von Amts wegen entschieden wird (vgl. §§ 308 Abs. 2, 708 ff.). Ein Klageantrag ist grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch 83 so konkret bezeichnet, dass Art (Leistung, Feststellung, Gestaltung) sowie Umfang des begehrten Rechtsschutzes und damit auch Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennbar sind, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt werden kann und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne Weiteres möglich ist.383 Der Klageantrag muss den Beklagten darüber unterrichten, welches Risiko für ihn besteht und wogegen er sich zu verteidigen hat.384 Welche Anforderungen im Einzelnen an die Konkretisierung zu stellen sind, hängt auch von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und von den Umständen des Einzelfalls ab.385 Hierbei sind das Interesse des Beklagten an einer umfassenden Verteidigungsmöglich84 keit sowie an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen und das Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz gegeneinander abzuwägen.386

378 BGH NJW 1991, 1114 f.; BGH NJW 1999, 954; BGH NJW 2003, 668, 669; BGH NJW-RR 1993, 936, 937; KG GRURRR 2002, 198, 199; BAG 15.4.2009 – 3 AZB 93/08, BAGE 130, 195, 198 = NZA 2009, 917, 918. 379 Vgl. Bernhardt JR 1968, 212, 213, der diese Aspekte jedoch zu weit in den Vordergrund rückt, siehe auch § 253 Abs. 3 (dazu unten Rdn. 154). 380 Selbstverständlich legt der Tenor fest, was zu vollstrecken ist, worauf Sutschet ZZP 119 (2006) 279, 280, 282, 285 besonders hinweist. Allerdings beachtet er zu wenig die wegen § 308 Abs. 1 erforderliche Identität des Tenors mit dem zuletzt gestellten Antrag. 381 Vgl. BGH NJW 1981, 749; BGH NJW 1983, 1056; BGH NJW 1999, 954; BGH NJW 2003, 668, 669; BAG 19.5.2009 – 9 AZR 241/08, BAGE 131, 18, 21; vgl. BGH 23.6.2009 – 1 ABR 23/08, BAGE 131, 145, 147 = NJW 2010, 172; BGH 25.5.1959 – II ZR 115/58, NJW 1959, 1371. Gegen die These, der Antrag müsse deshalb bestimmt sein, damit der Rechtsstreit nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werde, Sutschet ZZP 119 (2006) 279, 282 ff., weil die Konkretisierung des Urteilsinhalts bei der Verurteilung zum Dulden und Unterlassen sowie zu vertretbaren und nicht vertretbaren Handlungen durch das Prozessgericht der ersten Instanz im Vollstreckungsverfahren erfolgt, S. 301. 382 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90; Stein/Jonas/Roth Rdn. 26. 383 BGH 22.1.2021 – V ZR 12/19, NJW-RR 2021, 401, 402 Rdn. 9; BGH 19.1.2018 – V ZR 273/16, BeckRS 2018, 5181 Rdn. 10; BGH 13.10.2015 – VI ZR 271/14, NJW 2016, 1094, 1095 Rdn. 19; BGH NJW 1991, 1114, 1115; BGH NJW 1999, 954; BGH 28.11.2002 – I ZR 168/00, NJW 2003, 668, 669; OLG Köln 12.6.2009 – 6 U 215/08, GRUR-RR 2010, 182, 185; OLGR Koblenz 2001, 388 f.; OLGR Frankfurt 2002, 290, 292; zum arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren vgl. BAG NZA-RR 2006, 23, 26; BAG NZA 2004, 670, 674. 384 RGZ 110, 1, 15; BGH NJW 1978, 1584; BGH NJW 1983, 1056; BGH LM Nr. 34 zu § 253 ZPO = MDR 1963, 27. 385 BAG 13.10.2021 – 4 AZR 403/20, NZA 2022, 416, 418 Rdn. 19; vgl. BAG 25.6.2020 – 8 AZR 145/19, NZA 2020, 1613, 1617 f. Rdn. 34 (Anforderungen an die Angabe der Vergleichstätigkeit gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 EntgTranspG). 386 BGH 13.10.2015 – VI ZR 271/14, NJW 2016, 1094, 1095 Rdn. 19; BGH NJW 2003, 668, 669; BAG 13.10.2021 – 4 AZR 403/20, NZA 2022, 416, 418 Rdn. 19. Assmann

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Alternativanträge sind grundsätzlich zu unbestimmt,387 wenn sie nicht in ein Eventualver- 85 hältnis – Haupt- und Hilfsantrag – gestellt werden (vgl. dazu § 260 Rdn. 18).388 Das Rangverhältnis kann auch noch in der Revisionsinstanz festgelegt werden.389 Der Klageantrag ist der Auslegung zugänglich (vgl. Rdn. 162).390 86

(2) Leistungsantrag. Bei einer Leistungsklage muss mit Rücksicht auf die Rechtskraftwirkung 87 und die Zwangsvollstreckung genau bezeichnet werden,391 welche Leistung der Beklagte erbringen soll. Der Klageantrag muss einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben.392 Nur eine genaue Bezeichnung der von ihm erwarteten Leistung eröffnet dem Beklagten die Möglichkeit zu prüfen, ob er den Anspruch anerkennen oder sich gegen ihn zur Wehr setzen will.393 Bei einer Klage auf Abgabe einer Willenserklärung ist der Antrag im Hinblick auf die 88 Vollstreckung gemäß § 894 so bestimmt zu fassen, wie dies von einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Schuldners zu fordern ist.394 So genügt nicht der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, mit ihm alle Rechtsgeschäfte abzuschließen, die zur Übertragung ihres Geschäfts auf ihn erforderlich seien.395 Vielmehr sind die erforderlichen Erklärungen genau anzugeben. So muss der Antrag auf Abgabe eines Angebots zum Abschluss eines Vertrages bzw. auf Änderung des Vertrages die wesentlichen Vertragsbedingungen enthalten.396 Im Mietrecht findet sich eine gesetzliche Ausnahme vom Antragserfordernis in § 308a. Danach entscheidet das Gericht bei Unbegründetheit eines Räumungsanspruchs über die Dauer und die Veränderungen der Vertragsbedingungen auch ohne Antrag von Amts wegen. Bei der Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung (§ 558 BGB) muss der Klageantrag so genau gefasst sein, dass zum Wirksamwerden der Vertragsänderung nur noch die Zustimmung des Mieters erforderlich ist.397 Dasselbe gilt für die Klage auf Anpassung eines Pachtzinses.398 Muss der Kläger hieran mitwirken, so ist eine Klage auf „Mitwirkung“ zu unbestimmt. Möglich ist aber z.B. ein Antrag, den Beklagten zu verurteilen, „zusammen mit dem Kläger bei der Industrie- und Handelskammer einen Antrag

387 BGH NJW-RR 1990, 122; Ungern-Sternberg GRUR 2009, 901, 906 f.; a.A. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm UWG40 § 8 Rdn. 1.120. 388 BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 521, 522 f., dazu Stieper GRUR 2012, 5 ff.; BGH NJW-RR 1990, 122; BAG 28.4.2021 – 4 AZR 230/20, BeckRS 2021, 22412 Rdn. 18. 389 BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 521, 522 f.; BGH NJW-RR 1990, 122. 390 RGZ 110, 1, 15; BGH NJW 1996, 1962, 1963; BGH NJW-RR 1998, 1005, 1006; BAG 23.6.2009 – 1 ABR 23/08, NJW 2010, 172; vgl. allerdings BGH GRUR 2002, 86, 88 zu einem Unterlassungsantrag: „Dementsprechend sind Klageanträge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten … in der Regel unbestimmt und damit unzulässig.“. 391 Deshalb kann ein Antrag gewisse Umstände offenlassen, wenn diese bis zum Beginn der Zwangsvollstreckung ohne Ermittlung des Vollstreckungsorgans festgestellt werden können, so zutreffend Gottwald/Pfeifer JZ 1999, 850 ff. 392 BGH NJW 1978, 1584; BGH NJW 1981, 749; BGH NJW 1983, 1056; BGH NJW 1999, 954 und 3638; BGH NJW 2000, 1792, 1794; BGH NJW 2003, 668, 669; BGH ZZP 73 (1960) 271, 272 f.; BAG 27.4.2021 – 2 AZR 342/20, NJW 2021, 2379, 2380 Rdn. 20 (im konkreten Fall verneint, Kopie von E-Mails iSv Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DSGVO, großzügiger BGH 15.6.2021 – VI ZR 576/19, NJW 2021, 2726, 2729 Rdn. 31 f.) mit krit. Anm. Korch RDI 2021, 447 f.; BAG 9.12.2008 – 1 ABR 75/07, NJW 2009, 872, 873 f. (fehlende Bestimmtheit einer Bedingung). 393 BGH NJW 1983, 1056. 394 BGH 16.4.2019 – XI ZR 755/17, BeckRS 2019, 12763 Rdn. 13 (konkrete Bezeichnung der zurückzugewährenden Forderungen); BAG 27.4.2021 – 9 AZR 662/19, NJW 2021, 2828, 2829 Rdn. 14; BAG 24.9.2019 – 9 AZR 435/18, BeckRS 2019, 35061 Rdn. 14; BAG 27.6.2017 – 9 AZR 120/16, NZA 2017, 1215, 1216 Rdn. 13. 395 BGH 19.5.2011 – I ZB 57/10, NJW 2011, 3161, 3162; BGH NJW 1959, 1371; BGH NJW-RR 1994, 317, 318. 396 BAG 28.1.2020 – 9 AZR 493/18, BeckRS 2020, 12674 Rdn. 59 m.w.N. (Vertragsschluss); BAG 24.9.2019 – 9 AZR 435/18, BeckRS 2019, 35061 Rdn. 14 (Vertragsänderung); BAG 25.6.2014 – 7 AZR 847/12, BeckRS 2014, 72615 Rdn. 22 (Vertragsschluss). 397 Formulierungsvorschlag bei Gies NZM 2003, 545, 546. 398 Vgl. BGH JZ 1973, 61, 62 = ZZP 86 (1973) 322 ff. mit Anm. Röhl (vertragliche Wertsicherungsklausel). 105

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auf Bestellung eines Sachverständigen zur Ermittlung des Pachtzinses zu stellen“.399 Der Klageantrag auf Abschluss des nach einem Vorvertrag geschuldeten Hauptvertrags muss grundsätzlich den gesamten Vertragsinhalt umfassen.400 Ist der Vorvertrag vollständig ausformuliert, ist der Klageantrag auf die Annahme eines Angebots des Klägers zu richten, andernfalls kann auf Abgabe eines ausformulierten Vertragsangebots durch den Verpflichteten geklagt werden.401 Bei einer Klage auf Widerruf muss im Klageantrag der Widerrufsempfänger genannt werden.402 Der Antrag einer Erbteilungsklage (§ 2042 BGB) ist auf Zustimmung des Beklagten zu dem von dem Kläger vorzulegenden Teilungsplan zu richten.403 Dasselbe gilt für die Auseinandersetzung einer Gütergemeinschaft. Hierbei dürfen an den mit einer Auseinandersetzungsklage verfolgten Teilungsplan, der den dinglichen Vollzug der Verpflichtungen erst vorbereitet, keine höheren Bestimmtheitsanforderungen gestellt werden als an eine entsprechende einvernehmliche Regelung der Teilhaber i.S.v. § 1474 BGB.404 Ebenso ist ein Antrag auf Durchführung der Auseinandersetzung einer BGB-Gesellschaft zu unbestimmt.405 Bei Vertragsänderungen muss das Datum, zu dem die Vertragsänderung eintreten soll, nicht im Antrag angegeben werden, da die Zustimmung mit Rechtskraft des Urteils gemäß § 894 als erteilt gilt.406 Der Antrag auf Auflassung eines Grundstücks muss wegen § 28 GBO grundsätzlich das Grundstück nach seiner Grundbuchstelle bezeichnen.407 Der Antrag auf Abgabe einer Eintragungsbewilligung bezüglich eines beschränkt dinglichen Rechts muss den Anforderungen des § 19 GBO genügen und das einzutragende Recht vollständig bezeichnen.408 Ein Antrag mit dem Ziel, den Anfechtungsgegner (bei Anfechtung gemäß §§ 129 ff. InsO) allgemein zum Verzicht auf Rechte aus einem erwirkten Titel zu verurteilen, ist inhaltlich nicht bestimmt genug.409 Der Antrag auf Wiedereinstellung kann als Antrag auf Annahme eines in der Klage enthaltenen Angebots des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags, dessen Inhalt jedoch hinreichend bezeichnet sein muss, verstanden werden.410 Der Antrag auf Zustimmung zur Erhöhung der Wochenarbeitszeit genügt dem Bestimmtheitserfordernis, soweit die übrigen vertraglichen Arbeitsbedingungen unverändert bleiben sollen,411 ebenso ein Antrag auf Zustimmung zur Verringerung der vertraglich festgelegten Arbeitszeit auf 20 Wochenstunden, auch wenn die Verteilung der Arbeitsstunden nicht näher dargelegt wird.412 Bei einer Störung der Geschäftsgrundlage musste nach bisheriger Rechtsprechung unmit89 telbar auf die geschuldete Leistung geklagt werden, einer lediglich auf Zustimmung zu einer entsprechenden Vertragsänderung gerichteten Klage fehlte nach der Ansicht des BGH das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Vor § 253 Rdn. 95).413 Mit der Neuregelung des § 313 Abs. 1 BGB wurde explizit ein Anspruch auf Vertragsanpassung geregelt, so dass die Parteien zunächst selbst 399 400 401 402 403

BGH JZ 1973, 61, 62 = ZZP 86 (1973) 322, 324. BGH NJW-RR 1994, 317, 318. BGH NJW 2001, 1272, 1273; BGH NJW 1984, 479, 480. BGH GRUR 1966, 272, 273 f. Vgl. OLG Jena 18.6.2008 – 4 U 726/06, FamRZ 2009, 458, 459; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 1049 (LS); KG NJW 1961, 733; OLG Saarbrücken 6.8.2021 – 5 W 42/21, 5 W 47/21, BeckRS 2021, 30672 Rdn. 17. 404 BGH NJW 1990, 445, 447; BGH NJW-RR 1988, 1156 = MDR 1988, 847; vgl. auch OLG Nürnberg NJWE-FER 1998, 236. 405 BGH NJW 1981, 749 (Der Antrag, die Bekl. zu verurteilen, „an der Durchführung der Auseinandersetzung und Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz … mitzuwirken“, ist nicht bestimmt genug); OLG Hamm MDR 1983, 849 f. 406 BAG 13.11.2012 – 9 AZR 259/11, NJW 2013, 1835, 1836 Rdn. 11 (Verringerung der Arbeitszeit); BAG 13.10. 2009 – 9 AZR 910/08, NZA 2010, 339, 340 Rdn. 12 (Verringerung der Arbeitszeit). 407 Vgl. BGHZ 90, 323, 325 = NJW 1984, 1959, 1960. 408 Vgl. BGH 17.11.2011 – V ZB 58/11, NJW 2012, 530. 409 BGH NJW 1992, 624, 626. 410 BAG 21.8.2008 – 8 AZR 201/07, NJW 2009, 391, 395; BAG 28.6.2000 – 7 AZR 904/98, NJW 2001, 1297. 411 BAG 8.5.2007 – 9 AZR 874/06, BAGE 122, 235, 237 = NZA 2007, 1349, 1350. 412 BAG 15.12.2009 – 9 AZR 72/09, NZA 2010, 447, 449; BAG 16.10.2007 – 9 AZR 321/06, NZA-RR 2008, 210, 212. 413 BGHZ 91, 32, 37 = NJW 1985, 126. Assmann

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über die Vertragsänderung verhandeln sollten.414 Der Kläger kann jedoch nach wie vor unmittelbar auf die angepasste Leistung klagen.415 Daneben ist auch eine isolierte Klage auf Vertragsanpassung möglich, die zumindest dann nicht am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitert, wenn die Anpassung des Vertrags neben der Leistungspflicht noch weitere Vertragsbestandteile wie z.B. Nebenleistungspflichten betrifft416 (vgl. Vor § 253 Rdn. 95). Sowohl bei der Geltendmachung dieses Anspruchs auf Zustimmung zur Vertragsänderung417 als auch bei der unmittelbar auf die angepasste Leistung gerichteten Klage ist fraglich, welche Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags zu stellen sind. Da häufig eine Vielfalt von Anpassungsmöglichkeiten denkbar ist, kann dem Kläger im Hinblick auf § 308 Abs. 1 und wegen des Kostenrisikos eine wörtliche Ausformulierung der Vertragsänderung unter Umständen – trotz § 139 – unzumutbar sein.418 In diesen Fällen erscheint es angebracht, in Anlehnung an die Grundsätze über die Zulässigkeit unbezifferter Schadensersatzklagen (dazu unten Rdn. 108 ff.), vom Kläger lediglich eine allgemein gehaltene Formulierung derart zu verlangen, dass er die Zustimmung zu einer gemäß § 313 Abs. 1 BGB angemessenen Anpassung des Vertrags fordert und darüber hinaus die für die Vertragsanpassung erforderlichen tatsächlichen Grundlagen vorträgt sowie einen groben Rahmen für die erwartete Anpassung angibt.419 Entscheidend sollte aber die Zumutbarkeit der Konkretisierung im Einzelfall sein. Umso weniger verschiedene Anpassungsmöglichkeiten in Betracht kommen, umso eher ist dem Kläger eine Konkretisierung zumutbar (vgl. auch § 254 Rdn. 28 f.). Besteht Streit über den Inhalt der abzugebenden Willenserklärung, empfiehlt sich die For- 90 mulierung eines abweichenden Antrags als Hilfsantrag, wenn es sich nicht nur um eine quanti-

414 BT-Drucks. 14/6040 S. 176; es besteht aber keine Nachverhandlungspflicht: MünchKomm-BGB/Finkenauer9 § 313 Rdn. 122 (Nachverhandeln keine Anspruchsvoraussetzung); BeckOGK/Martens (1.7.2022) BGB § 313 Rdn. 133; Neuner12 § 42 Rdn. 33; Henssler/v. Westphalen/Muthers Praxis der Schuldrechtsreform2 (2003) § 313 Rdn. 26 (weder Obliegenheit noch echte Pflicht); Schwab/Witt/Mattheus Einführung in das neue Schuldrecht (2002) 122; DaunerLieb/Dötsch NJW 2003, 921, 925; Teichmann BB 2001, 1485, 1491; Thole JZ 2014, 443, 444 ff.; wohl auch NK-BGB4/ Jung § 313 Rdn. 123 m.w.N. zum Streitstand in Rdn. 121; a.A. BGH 30.9.2011 – V ZR 17/11, NJW 2012, 373, 376 Rdn. 33 f.; BeckOK-BGB/Lorenz § 313 Rdn. 84; Grüneberg/Grüneberg81 § 313 Rdn. 41; Eidenmüller Jura 2001, 824, 831; v. Hase NJW 2002, 2278, 2279; Riesenhuber BB 2004, 2697, 2699 (Pflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB); Heinrichs FS Heldrich (2005) 183, 196. 415 Vgl. BGH 30.9.2011 – V ZR 17/11, NJW 2012, 373, 376 Rdn. 34; BGH 8.2.2006 – VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037, 1038; BT-Drucks. 14/6040 S. 176; vgl. Grüneberg/Grüneberg81 § 313 Rdn. 41 (der Kläger muss sich vor Klageerhebung erfolglos um vertragliche Anpassung bemüht haben); Lüttringhaus AcP 213 (2013), 266, 292 f.; Wieser JZ 2004, 654, 655; Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 376 f.; Riesenhuber BB 2004, 2697, 2698; Bedenken haben Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 924 ff.; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077. 416 Vgl. MünchKomm-BGB/Finkenauer9 § 313 Rdn. 128; Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926 mit Fn. 67; SchmidtKessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077; M. Schultz, in: Westermann (Hrsg.) Das Schuldrecht (2002) 101; enger NK-BGB4/ Jung § 313 Rdn. 127; (veränderte Leistungspflichten, Formalakt der Gegenseite erforderlich, Satzungsänderung); a.A. Jauernig/Stadler18 § 313 Rdn. 30; Ehmann/Sutschet Modernisiertes Schuldrecht (2002) § 6 IV 3 b aa (kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch). 417 Hierbei handelt es sich um einen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung, dessen Vollstreckung sich nach § 894 richtet. 418 Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 378; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/ Hess Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) 665, 672 hält dieses Risiko wegen der vorher geführten Anpassungsverhandlungen und der Möglichkeit der analogen Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 für nicht so dramatisch; a.A. Lüttringhaus AcP 213 (2013), 266, 287 f., der auch bei einem Verstoß des Beklagten gegen eine vorprozessuale Verhandlungspflicht § 92 Abs. 2 Nr. 2 analog anwenden und eine Parallele zum Vorvertrag ziehen will, S. 290 ff. 419 So Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 923; Eidenmüller Jura 2001, 824, 830; Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 378; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076 f.; vgl. auch BGH NJW 1999, 353, 354 (zur Rückgewährforderung der Schwiegereltern bei Scheitern der Ehe entsprechend der Rückabwicklung ehebezogener Zuwendungen); a.A. MünchKomm-BGB/Finkenauer9 § 313 Rdn. 131 mit Hinweis auf § 139; Zöller/Greger Rdn. 13c; NK-BGB4/Jung § 313 Rdn. 127; Wieser JZ 2004, 654. 107

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

tative Änderung handelt, da ansonsten das Gericht wegen § 308 Abs. 1 an einer abweichenden Entscheidung gehindert wäre.420 91 Bei Verurteilung zu einer Handlung muss die begehrte Handlung im Antrag so genau bezeichnet sein, dass eine Vollstreckung gemäß §§ 887 f. möglich ist.421So müssen bei dem Anspruch auf Nachlieferung von Fahrzeugen die Ausstattungsmerkmale angegeben werden.422 Allerdings kann es auch genügen, den erstrebten Erfolg423 zu bezeichnen, wenn für den Beklagten nach materiellem Recht ein Spielraum verbleiben muss, mit welcher konkreten Maßnahme er den Erfolg herbeiführt.424 Würde die konkrete Maßnahme im Antrag bezeichnet werden, wäre die Klage deshalb unbegründet.425 Der Antrag, das Haus mit einem funktionsfähigen Fahrstuhl zu versehen426 und der Antrag 92 auf Herausgabe eines Grundstücks „befreit von sämtlichen oberirdischen Aufbauten und unterirdischen Anlagen“ genügen den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2.427 Ein Antrag auf angemessene Beheizung einer Wohnung muss die als angemessen angesehenen Temperaturen sowie die jeweilige Tageszeit enthalten.428 Die Klage auf Vorlage einer Betriebskostenabrechnung nach Maßgabe des Mietvertrags ist zulässig.429 Verlangt der Kläger Beseitigung einer Störung oder eines Mangels, so braucht er nur diese und den angestrebten Erfolg zu bezeichnen, nicht aber die Beseitigungsmethode.430 Dasselbe gilt für den Anspruch auf Herstellung eines bestimmten Zustandes oder auf Vollziehung einer Auflage gemäß § 2194 BGB.431

420 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 151; Michel/v. d. Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess6 (2004) 103 f.

421 Vgl. BGH 8.1.2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133, 1137 Rdn. 40 f. (Ersatzlieferung eines nicht mehr produzierten mangelhaften Dieselfahrzeugs); BGH 16.7.2021 – V ZR 284/19, NZM 2021, 717, 721 f. Rdn. 40 (Rückbau einer Terrasse); BAG 23.2.2021 – 1 ABR 12/20, NZA 2021, 881, 883 f. Rdn. 27 ff. (Durchführungsanspruch des Betriebsrats); BAG 21.9.2021 – 3 AZR 147/21, NZA 2022, 121, 122 Rdn. 12 f. (Durchführung der Versorgung durch Anmeldung zur Unterstützungskasse); BAG MDR 1992, 1063 (Klage auf „Einwirkung“ zur Durchführung eines Tarifvertrags ist bestimmt, Aufgabe der bisherigen Rspr., BAGE 57, 268, 274, vgl. auch Buchner DB 1992, 572, 573 f.); BAG NJW 1996, 3028 (Durchsetzung eines Rauchverbots); OLG München WM 1985, 368, 369 (Anweisung an die Geschäftsführer, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen). 422 Vgl. BGH 8.1.2019 – VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133, 1137 Rdn. 40 f. (nicht zu strenge Anforderungen bezüglich Abweichungen beim Nachfolgemodell); OLG Braunschweig 13.6.2019 – 7 U 289/18, BeckRS 2019, 14370 Rdn. 57 f.; OLG Karlsruhe 7.11.2019 – 17 U 245/18, NJW-RR 2020, 377, 378 f. Rdn. 21 ff. m.w.N.; OLG Koblenz 9.9.2019 – 12 U 773/ 18, BeckRS 2019, 24633 Rdn. 18 ff.; OLG Stuttgart 29.7.2019 – 5 U 45/18, BeckRS 2019, 16547 Rdn. 26 ff.; vgl. auch KG 26.9.2019 – 4 U 70/19, BeckRS 2019, 28351 Rdn. 22 ff. 423 Dieser muss jedoch konkret angegeben werden, vgl. BGH NJW 1978, 1584 (Die Klage, mit der die Herstellung einer genügenden anderweitigen Befestigung verlangt wird, weil ein Grundstückseigentümer sein Grundstück so abgeschachtet hat, dass der Boden des Nachbargrundstücks die erforderliche Stütze verliert, muss die Angabe der vor der Abschachtung vorhanden gewesenen Festigkeit des beeinträchtigten Grundstücks enthalten). 424 Vgl. BGH 22.1.2021 – V ZR 12/19, NJW-RR 2021, 401, 402 Rdn. 10; BGH 19.1.2018 – V ZR 273/16, BeckRS 2018, 5181 Rdn. 11; BGH NJW 1996, 2725, 2726 (Bodensanierung); BAG 17.2.2010 – 7 ABR 81/09, NJW 2011, 796, 797; OLG Düsseldorf MDR 2002, 1394 f.; zur Klage des Mieters gegen den Vermieter bei Verteidigung gegen Lärmentwicklung vgl. Gies NZM 2003, 545, 546 a.E.; zur „Herbeiführungsklage“ bezüglich echter Gesamthandsschulden (gemeinschaftliche Verfügung gemäß § 2040 BGB) vgl. Zeising ZErb 2013, 52, 56 f. 425 OLG Schleswig 8.9.2017 – 3 U 16/17, BeckRS 2017, 132055 Rdn. 27. 426 LG Hamburg MDR 1976, 847 f. 427 OLG Düsseldorf MDR 2002, 1394 f. 428 Bub/Treier/Fischer/Günter Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete5 (2019) XI Rdn. 70; Gies NZM 2003, 545, 546. 429 LG Kassel WuM 1991, 358. 430 BGH 22.1.2021 – V ZR 12/19, NJW-RR 2021, 401, 402 Rdn. 10; OLG München NJW-RR 1988, 22. 431 OLG Schleswig 8.9.2017 – 3 U 16/17, BeckRS 2017, 132055 Rdn. 27. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Im Arbeitsrecht ist ein Antrag zur Verurteilung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer einen 93 tabakfreien Arbeitsplatz432 oder einen Internetzugang433 zur Verfügung zu stellen oder einem Arbeitszeitkonto Stunden gutzuschreiben,434 hinreichend bestimmt, ebenso der Antrag auf Gewährung von einer bestimmten Anzahl von Urlaubstagen ab einen in der Zukunft liegenden nicht näher genannten Zeitraum zu gewähren435 oder auf Planung eines Zeitausgleichs, damit ein bestimmtes Gleitzeitguthaben nicht überschritten wird.436 Bei der Klage eines (leistungseingeschränkten) Arbeitnehmers auf Beschäftigung, bei der allein die Art der Beschäftigung streitig ist, genügt die Benennung des Berufsbilds im Klageantrag, nach dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, oder vergleichbare Angaben dazu, worin die Tätigkeit bestehen soll.437 Erstrebt der Kläger die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses, kommt es für den Antrag darauf an, ob der Arbeitgeber bereits ein Zeugnis erteilt hat oder nicht. Bei einem Streit über den Inhalt und die sachliche Richtigkeit eines erteilten Zeugnisses, müssen die Streitpunkte in dem Antrag deutlich gemacht und insoweit Berichtigung oder Ergänzung des vorhandenen Zeugnisses verlangt werden. Wird praktisch der gesamte Inhalt des Zeugnisses beanstandet, so hat der Arbeitnehmer das von ihm gewünschte Zeugnis voll in den Klageantrag aufzunehmen.438 Ein Antrag, das Arbeitsverhältnis „ordnungsgemäß abzurechnen“, ist zu unbestimmt.439 Verlangt ein Arbeitnehmer nicht nur ein einfaches oder qualifiziertes Zeugnis, sondern außerdem auch einen bestimmten Zeugnisinhalt, so hat er im Klageantrag genau zu bezeichnen, was in welcher Form das Zeugnis enthalten soll.440 Die Verpflichtung zur Erteilung eines Zeugnisses, dessen Inhalt einer bestimmten Notenstufe entspricht, ist zu unbestimmt.441 Ein im öffentlichen Dienst stehender Angestellter, der die Entfernung von Schriftstücken aus seiner Personalakte begehrt, muss die betreffenden Schriftstücke im Klageantrag genau bezeichnen.442 Bei dem weitergehenden Antrag neben der Entfernung einer Beurteilung aus der Personalakte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue zu erstellen, muss nicht klar gestellt werden, in welcher Weise die angegriffene Beurteilung geändert werden soll.443 Im arbeitsrechtlichen Beschlussverfahren setzt der Antrag des Betriebsrats zur Beteiligung an einer Eingruppierungsentscheidung in der Regel voraus, dass die Arbeitnehmer, um deren Einoder Umgruppierung es geht, namentlich benannt sind.444 432 BAG NJW 1999, 162 f. 433 BAG 17.2.2010 – 7 ABR 81/09, NJW 2011, 796, 797. 434 BAG 31.3.2021 – 5 AZR 292/20, BeckRS 2021, 17249 Rdn. 27; BAG 15.5.2019 – 7 AZR 396/17, NZA 2019, 1497, 1498 Rdn. 11 m.w.N.; BAG 12.12.2012 – 5 AZR 877/12, BeckRS 2013, 68693 Rdn. 33; vgl. LAG Berlin-Brandenburg 15.10.2021 – 2 Sa 701/21, BeckRS 2021, 40132 Rdn. 30. 435 BAG 19.3.2019 – 9 AZR 315/17, BeckRS 2019, 4803 Rdn. 11; BAG 20.5.2009 – 4 AZR 230/08, NZA-RR 2010, 591, 593 Rdn. 21 (Gewährung von zwei zusätzlichen Tagen Urlaub). 436 BAG NZA 2004, 670, 674 f. = AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Durchführung. 437 BAG 15.6.2021 – 9 AZR 217/20, BeckRS 2021, 30977 Rdn. 24; BAG 24.3.2021 – 10 AZR 16/20, BeckRS 2021, 18794 Rdn. 27 m.w.N.; vgl. auch BAG 3.12.2019 – 9 AZR 78/19, NJW 2020, 1538, 1539 Rdn. 9 ff.; BAG 25.1.2018 – 8 AZR 524/ 16, BeckRS 2018, 13001 Rdn. 67 (Weiterbeschäftigung); LAG Hamburg 2.12.2020 – 2 Sa 67/19, BeckRS 2020, 46435 Rdn. 164; LAG Köln 2.9.2020 – 5 Sa 14/20, BeckRS 2020, 28471 Rdn. 31; Kreutzberg-Kowalczyk RdA 2021, 137, 143 ff. zur Bestimmtheit des Klageantrags bei Durchsetzung von Beschäftigungsansprüchen leistungsgeminderter Arbeitnehmer. 438 LAG Düsseldorf BB 1973, 1853. 439 BAG NJW 2001, 3212. 440 BAG 14.2.2017 – 9 AZB 49/16, BeckRS 2017, 103516 Rdn. 10; BAG 14.3.2000 – 9 AZR 246/99, NJOZ 2001, 44, 45; LAG Rheinland-Pfalz 15.2.2013 – 6 Sa 468/12, BeckRS 2013, 67662; vgl. auch Korinth, ArbRB 2013, 193, 195. 441 BAG 14.2.2017 – 9 AZB 49/16, BeckRS 2017, 103516 Rdn. 10 f. 442 BAG NJW 1972, 2016. 443 BAG 18.8.2009 – 9 AZR 617/08, NZA 2010, 115, 117. 444 BAG 20.10.2021 – 7 ABR 14/20, BeckRS 2021, 43032 Rdn. 11, 15 ff.; anders aber BVerwG 19.10.2021 – 5 P 3.20, BeckRS 2021, 47636 Rdn. 10, wenn zweifelsfrei feststeht, welche Beschäftigten betroffen sind; ebenso BAG 13.10.2021 – 4 AZR 403/20, NZA 2022, 416, 419 Rdn. 21 f. für einen auf Durchführung eines Haustarifvertrags gerichteten Leistungsvertrags. 109

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Der Klageantrag auf Befreiung von einer Geldschuld ist nur dann hinreichend bestimmt, wenn die Geldschuld nach Grund und Höhe eindeutig bezeichnet ist.445 Dies hat zur Folge, dass bei einer noch unbestimmten oder nicht fälligen Hauptschuld lediglich eine Feststellungsklage erhoben werden kann.446 Der Versicherungsnehmer kann von der Haftpflichtversicherung auch nicht die Befriedigung des Haftpflichtgläubigers verlangen, da es in deren Ermessen steht, ob sie die Ansprüche gegen den Versicherungsnehmer erfüllt oder sich gegen die Ansprüche wehren will. Hier kommt nur eine Feststellungsklage in Betracht (§ 256 Rdn. 132).447 Wegen des Erfordernisses eines hinreichend bestimmten Klageantrags ist die gerichtliche 95 Durchsetzung eines kartellrechtlichen Gleichbehandlungsanspruchs gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB im Wege der Leistungsklage (statt wie sonst üblich mit der Feststellungsklage) ausnahmsweise zulässig, „wenn der Kläger unter Verzicht auf jede Verallgemeinerung seinen Anspruch auf einen konkreten Sonderfall beschränkt oder wenn überhaupt nur eine konkrete Leistung des diskriminierenden Unternehmens in Betracht kommt“.448 Wer ein dingliches oder absolutes Recht an einem Gegenstand geltend macht, muss diesen 96 genau beschreiben. Bei Herausgabeansprüchen muss der herauszugebende Gegenstand konkret bezeichnet werden.449 Dasselbe gilt aber auch für schuldrechtliche Forderungen, die auf Leistung bestimmter einzelner Gegenstände gerichtet sind. Bei Kfz sollten zur Konkretisierung Typ, Fahrgestellnummer und amtliches Kennzeichen angegeben werden.450 Grundstücke können über die Angabe von Adresse, Gemarkung, Flur und Flurstück, andere Sachen, z.B. Hausrat, über eine genaue Beschreibung, die Angabe des Herstellers, des Typs, des Herstellungsdatums, einer Seriennummer, des Aufbewahrungsorts etc. konkretisiert werden. Handelt es sich um einen Inbegriff von unbeweglichen Sachen, beweglichen Sachen und Rechten, so müssen grundsätzlich alle Gegenstände genau bezeichnet werden.451 Ein Antrag auf Rückgabe einer Zahnarztpraxis genügt deshalb nicht,452 ebenso nicht ein Antrag auf Herausgabe einer Erbschaft

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445 BGH NJW 1980, 1450 (bei fehlender Angabe ist eventuell Umdeutung in Feststellungsantrag möglich, so schon RGZ 122, 285, 290); BGHZ 79, 76, 77 f. = NJW 1981, 870; BGH NJW 1996, 2725, 2726; BAG 17.1.2018 – 5 AZR 205/17, NZA 2018, 784, 785 Rdn. 11; OLG Düsseldorf MDR 1982, 942; a.A. Rimmelspacher JR 1976, 89 ff., 183 ff.; Bischof ZIP 1984, 1444, 1448 ff. Vgl. auch Gerhardt Der Befreiungsanspruch (1966) 13, der eine genaue Angabe, von welcher Schuld oder Belastung zu befreien ist, für erforderlich hält. 446 BGH NJW 1996, 2725, 2726 (Freistellung von öffentlichrechtlichen Verpflichtungen); vgl. auch Bauer NJW 2015, 1329 f. zur Klage auf Gewährung von Rechtsschutz; a.A. Rimmelspacher JR 1976, 89, der eine Leistungsklage für möglich hält und die verschiedenen Vollstreckungsmöglichkeiten aufzeigt; ihm folgend Bischof ZIP 1984, 1444, 1448 ff.; Bischoff ZZP 120 (2007) 237, 240 f. 447 BGH 26.3.2014 – IV ZR 422/12, NJW 2014, 2038, 2039 Rdn. 20. 448 OLG Hamburg NJWE-WettbR 1997, 214, 215; vgl. auch OLG Koblenz GRUR 1980, 752, 753: Antrag auf Verurteilung zur Lieferung von Waren zu den Preisen und Konditionen, die die beklagte Partei anderen Unternehmen einräumt, deren Umsatz denen der klagenden Partei vergleichbar sind, ist hinreichend bestimmt. 449 RGZ 130, 264, 267; BGH 10.7.2015 – V ZR 206/14, NJW 2016, 317 f. Rdn. 9 f. (Herausgabe von bespielten Tonbändern); BGH 14.1.2010 – I ZR 153/08, GRUR-RR 2010, 360 (Herausgabe einzelner Fotos); BGH NJW 2003, 668, 669 (Herausgabe rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke); OLG Brandenburg 22.7.2014 – 6 U 53/13, BeckRS 2014, 15894 Rdn. 47 ff.; OLG Dresden 13.2.2019 – 5 U 1366/18, BeckRS 2019, 4670 Rdn. 17 ff. (Herausgabe von Einrichtungsgegenständen); OLG Köln 14.7.2017 – 6 U 177/16, BeckRS 2017, 118318 Rdn. 38 (Herausgabe eines Fahrzeugs); OLG Köln NJW-RR 1998, 1682 (Klageantrag „auf Verurteilung zur Herausgabe von 142 Bierfässern – hilfsweise 95 Bierfässern – der Marke ‚Früh-Kölsch‘ wahlweise mit einem Fassungsvermögen von 10 bis 20 Litern“ ist hinreichend bestimmt); OLG München 2.10.2019 – 7 U 13/18, BeckRS 2019, 26872 Rdn. 35 ff. (Herausgabe von Daten); zur Fassung des Antrags bei einer Klage auf Räumung von Wohnraum Gies NZM 2003, 545, 547; dabei genügt der Antrag die Sache „von den persönlichen Sachen geräumt“ herauszugeben, OLG München 5.12.2008 – 32 W 2694/08, NZM 2009, 705; zur Bestimmtheit eines Klageantrags auf Herausgabe von auf Disketten befindlicher Individualsoftware LG Düsseldorf BB 1994 Beilage Nr. 14 S. 2 mit Anm. Zahrnt; zur Herausgabe von Programmträgern vgl. Redeker CR 1988, 277 ff. 450 OLG Köln 14.7.2017 – 6 U 177/16, BeckRS 2017, 118318 Rdn. 38 f. 451 K. Schmidt BB 1988, 5, 6. 452 KG NJW-RR 1998, 424, 425. Assmann

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oder eines Unternehmens oder von Rechten, die zum Betriebsvermögen gehören.453 Außerdem müssen in einem Leistungsantrag die zu liefernden Waren nach Gegenstand und Zahl genau bestimmt sein. Ein Antrag, „auf Bestellung der Klägerin“ zu liefern ohne Konkretisierung der Kaufgegenstände, genügt nicht.454 Belege, die der Auskunftspflichtige vorlegen soll, müssen im Klageantrag konkret bezeichnet 97 werden,455 gegebenenfalls muss auch der Zeitraum, auf den sich die Vorlageverpflichtung erstreckt, benannt werden.456 Es genügt dem Bestimmtheitserfordernis nicht, wenn die „Beifügung derjenigen Belege verlangt wird, aus denen die Richtigkeit des Zahlenmaterials entnommen werden kann“ oder „über die Höhe der Einkünfte Belege vorzulegen“.457 Zur Verbindung der Auskunftsklage mit einem unbestimmten Leistungsantrag siehe § 254. Auch das Auskunftsverlangen muss nach Zeitraum458 und Gegenstand459 konkretisiert sein.460 Bei Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit muss die Angabe der Zeit, der Arbeitsstelle, der Form und des Inhalts im Antrag gefordert werden.461 Ein Antrag, mit welchem dem Arbeitgeber aufgegeben werden soll, den Betriebsrat über künftige „Informations- und Bildungsveranstaltungen“ zu unterrichten, ist mangels Bestimmtheit unzulässig.462 Wird die Einsichtnahme in Unterlagen geltend gemacht, müssen diese genau bezeichnet werden.463 Umstritten sind die Anforderungen an einen Auskunftsanspruch gemäß Art. 15 DSGVO.464 Während der BGH465 hier großzügig verfährt, lässt das BAG466 den An453 BGH ZZP 71 (1958) 471, 479. 454 BGH GRUR 1981, 917; BGH NJW 1985, 2135, 2136. 455 BGH NJW 1983, 1056; OLG Brandenburg 20.9.2016 – 13 WF 219/16, BeckRS 2016, 116467 Rdn. 7; vgl. auch OLG München FamRZ 1994, 1126 f., das den Antrag auf Auskunft durch Vorlage von Belegen als Antrag auf Vorlage von Belegen auslegt. Ausnahmen bezüglich des gegenständlichen Umfangs des Anspruchs auf Vorlage von Geschäftsunterlagen können im Einzelfall gemacht werden, vgl. BGH NJW 1975, 1774, 1777; OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 1197, 1198 für den Fall eines Pflichtteilsanspruchs. Vgl. auch BAG 23.3.2021 – 1 ABR 7/20, NZA 2021, 1261, 1263 Rdn. 17 zur Übermittlung einer Datei. 456 Vgl. BGH 10.2.2021 – XII ZB 376/20, NJW-RR 2021, 451, 452 Rdn. 15. 457 BGH NJW 1983, 1056; BGH FamRZ 1988, 495, 496 (Antrag auf Zusammenstellung sämtlicher Beträge unter Vorlage ausreichender geeigneter Belege, ist zu unbestimmt); OLG Karlsruhe FamRZ 1983, 631; OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1334 (Antrag, Auskunft über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses zu erteilen, ist zu unbestimmt); OLG Köln VersR 1993, 1504, 1505. 458 OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1134; AG Besigheim FamRZ 1984, 816 (Auskunft über Vermögensverhältnisse von einem Stichtag an bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu unbestimmt wegen Ungewissheit der Verfahrensdauer). 459 OLG Brandenburg 20.9.2016 – 13 WF 219/16, BeckRS 2016, 116467 Rdn. 6: Auskunft über die gesamten Einkünfte zu unbestimmt, es muss mindestens eine Einkunftsart bezeichnet sein, über die Auskunft verlangt wird; OLG Dresden 28.3.2018 – 5 U 1440/17, BeckRS 2018, 23382 Rdn. 20 (Auskunft über die Höhe der Nutzungen, die die Bank mit den Zins- und Tilgungsraten vereinnahmt hat, zu unbestimmt). 460 Zu den Bestimmtheitsanforderungen bei Auskunftsanträgen vgl. BGH 2.12.2015 – IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, 709 Rdn. 8 ff.; BAG 27.7.2021 – 9 AZR 376/20, BeckRS 2021, 38268 Rdn. 16 ff.; OLG Köln 29.5.2018 – 15 U 66/17, ZUMRD 2018, 552, 571 f. Rdn. 201 ff.; OLG Karlsruhe 15.5.2020 – 16 UF 240/19, BeckRS 2020, 12275 Rdn. 57; Büttner FamRZ 1992, 629 f. m.w.N.; vgl. auch Kiethe MDR 2003, 781 ff. (insbesondere zum Verhältnis zwischen Auskunftsanspruch und sekundärer Behauptungslast); zur Erteilung eines Buchauszugs OLG Hamm 14.5.2018 – 18 U 85/17, BeckRS 2018, 15892 Rdn. 30 ff. 461 OLG Braunschweig FamRZ 1987, 284 (Verpflichtung der geschiedenen Ehefrau zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit). 462 BGH BB 1983, 1984. 463 Vgl. LAG Düsseldorf 29.7.2020 – 12 TaBVGa 4/20, BeckRS 2020, 28707 Rdn. 32 ff. (Einsichtnahme in Wahlunterlagen einer bestimmten Wahl genügt). 464 Vgl. zur prozessualen Durchsetzung von Auskunfts- und Kopieanspruch Lembke/Fischels NZA 2022, 513, 517 ff. 465 BGH 15.6.2021 – VI ZR 576/19, NJW 2021, 2726, 2729 Rdn. 31 f. mit krit. Anm. Korch RDI 2021, 447 f. 466 BAG 16.12.2021 – 2 AZR 235/21, NZA 2022, 362, 365 Rdn. 33; BAG 27.4.2021 – 2 AZR 342/20, NJW 2021, 2379, 2380 Rdn. 20 = ZD 2021, 589 mit Anm. Klein; vgl. aber LAG Hessen 10.6.2021 – 9 Sa 861/20, NZA-RR 2021, 654, 655 Rdn. 23 ff. (Bestimmtheit im konkreten Fall bejaht) und LAG Sachsen 17.2.2021 – 2 Sa 63/20, BeckRS 2021, 29212 Rdn. 36 f. (Bestimmtheit bezüglich Art. 15 Abs. 1 DSGVO im konkreten Fall bejaht). 111

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trag auf Überlassung einer Kopie von Emails, die von und an die dienstliche Adresse des Klägers sowie solchen, in denen er namentlich erwähnt ist, nicht genügen und verweist auf die Stufenklage (diese Möglichkeit ablehnend § 254 Rdn. 24).467 Ausreichend im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dürfte es sein, wenn der Antragsteller konkret mitteilt, welche Informationen er im Rahmen von Art. 15 Abs. 1 Hs. 2 DSGVO Buchstaben a bis h für welche Kategorie von personenbezogenen Daten begehrt. Dasselbe gilt für den Anspruch auf Zurverfügungstellung von Kopien personenbezogener Daten gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 DSGVO.468 Der (fristwahrende) Klageantrag einer Anfechtungsklage muss die bestimmte Angabe enthalten, für welche vollstreckbare Forderung und für welchen Betrag der Rückgewähranspruch geltend gemacht wird.469 Ergänzend ist § 13 AnfG zu beachten, wonach zusätzlich angegeben werden muss, in welchem Umfang und in welcher Weise470 der Anfechtungsgegner das Erlangte zur Verfügung stellen soll. Auch eine Zug-um-Zug-Einschränkung muss so bestimmt sein, dass sie ihrerseits zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnte.471 Steht dem Kläger hinsichtlich der vom Beklagten geschuldeten Leistung ein Wahlrecht (hierzu § 260 Rdn. 20 f.) zu, muss er dieses mit Klageerhebung ausüben.472 So genügt der Antrag auf „Freigabe einer Grundschuld“ dem Bestimmtheitsgebot nicht, weil das Wahlschuldverhältnis mehrere Arten der Rückgewähr entstehen lässt.473 Die Auslegung der Klageschrift kann jedoch zur Bestimmtheit führen (Rdn. 162).474 Steht das Wahlrecht dem Schuldner zu, kann der Kläger alternative Leistung „nach Wahl des Schuldners“ verlangen, weil der Schuldner sein Wahlrecht noch bis zur Zwangsvollstreckung ausüben kann, § 264 Abs. 1 BGB. Bei Klagen auf Geldleistungen ist i.d.R. Bezifferung zu verlangen (zum unbezifferten Zahlungsantrag siehe Rdn. 108 ff.). Es genügt aber auch die Angabe eines objektiv zu bestimmenden Berechnungsfaktors, anhand dessen die Höhe der zu zahlenden Geldsumme jederzeit zu berech-

467 Ablehnend auch OLG Köln 26.7.2019 – 20 U 75/18, BeckRS 2019, 16261 Rdn. 70 (Informationsanspruch dient nicht dem Zweck der Bestimmbarkeit eines Hauptanspruchs). 468 So zutreffend LAG Baden-Württemberg 17.3.2021 – 21 Sa 43/20, BeckRS 2021, 16006 Rdn. 22 ff.; vgl. auch OLG München 4.10.2021 – 3 U 2906/20, BeckRS 2021, 29747 Rdn. 13, zust. Waldkirch r+s 2021, 317, 320. 469 BGHZ 99, 274, 277 f. = NJW 1987, 904; BGH NJW-RR 2001, 1335, 1336 (allerdings mit sehr großzügiger Auslegung). Vgl. aber zur Geltendmachung der Konkursanfechtung im Wege der Einrede oder der Replik zur Rechtslage nach der KO: OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 576; dazu Gerhardt EWiR 1990, 495. 470 Z.B. durch Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück, vgl. BGHZ 99, 274, 277 f. = NJW 1987, 904, 905. 471 BGH 16.6.2016 – I ZB 58/15, NJW 2016, 3455, 3456 Rdn. 20; BGH 7.5.2015 – VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812, 2815 Rdn. 47 f.; BGH 21.12.2010 – X ZR 122/07, NJW 2011, 989, 992; BGHZ 125, 41, 45 f. = NJW 1994, 3221 (Klage auf Auflassung eines Anerbengutes Zug um Zug gegen Zahlung des durch einen Schiedsgutachter festzusetzenden Ertragswertes ist unzulässig); BGH MDR 1987, 181, 183; BGH NJW 1993, 324, 325 (Antrag auf Auflassung Zug um Zug gegen Zahlung des nach einem vertraglich vorgesehenen Taxwertverfahren festzustellenden Erwerbspreises ist unzulässig); BGH NJW 1994, 586, 587 (Unbestimmtheit eines Antrags auf Auflassung Zug um Zug gegen Vergütung des durch ein Schiedsgutachten erst für den Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung des Grundstücks festzustellenden Verkehrswerts des vom Beklagten errichteten Hauses); OLG Hamm 22.11.2017 – 31 U 285/15, BeckRS 2017, 135405 Rdn. 34; OLG Naumburg 28.10.2014 – 12 U 25/14, BeckRS 2015, 19834 Rdn. 35 ff.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 793, 794 (Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung in Form der Herstellung eines lotrechten Mauerwerks in dem Gebäude ist zu unbestimmt); OLG Düsseldorf GRUR-RR 2002, 176, 177 (Erbringung einer Leistung Zug um Zug gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts ist zu unbestimmt); LG Hildesheim DGVZ 2000, 93 (Die Gegenleistung ist unbestimmt, wenn die Anzahl der Zug um Zug gegen Zahlung herauszugebenden Installationsdatenträger nicht im Urteil angegeben ist. Das Urteil hat dann keinen vollstreckungsfähigen Inhalt); a.A. OLG Nürnberg NJW 1989, 987 unter Hinweis auf Blunck NJW 1967, 1598 f. (Identifizierbarkeit der Gegenleistung genügt; den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 muss ihre Bezeichnung nicht entsprechen); Redeker CR 1988, 277, 279. 472 BGH 24.4.2018 – XI ZR 207/17, NJW 2018, 3098, 3099 Rdn. 9 f. m.w.N. und Anm. Skamel. 473 BGH 24.4.2018 – XI ZR 207/17, NJW 2018, 3098, 3099 Rdn. 9. 474 BGH 24.4.2018 – XI ZR 207/17, NJW 2018, 3098, 3099 Rdn. 10. Assmann

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nen ist.475 Auch die Bezifferung eines von der im Klageantrag genannten Summe abzuziehenden Betrags ist nicht erforderlich, wenn dessen Höhe von dem Beklagten ohne Schwierigkeiten zu ermitteln oder diesem bekannt ist.476 Ist eine Bezifferung nicht möglich, weil die Grundlagen erst durch einen Informationsanspruch gegenüber dem Beklagten verschafft werden müssen, so ist eine Stufenklage gemäß § 254 zu erheben. Allerdings ist ein Klageantrag unzulässig, wenn die Bezifferung eines Zahlungsanspruchs gegen einen Beklagten von einer Auskunft abhängig gemacht wird, die von einem weiteren Beklagten im Wege einer Stufenklage verlangt wird.477 Auch Schadensersatzforderungen müssen grundsätzlich beziffert sein, die Bezifferung darf i.d.R. nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt werden (Rdn. 109 ff.). So ist ein auf Zahlung von Schadensersatz gerichteter Antrag in Höhe des unbezifferten Regelunterhalts abzüglich des Kindergeldes unzulässig.478 Der Antrag auf Schadensersatz wegen einer Erwerbsbeschränkung muss die Art der Entschädigung – Kapitalabfindung oder Rente479 – enthalten.480 Anträge, die auf Zahlung fremder Währung lauten, sind zulässig.481 Auf DM lautende, be- 102 reits vor dem 1.1.2002 anhängig gewordene Zahlungsanträge werden nach der Währungsumstellung auf Euro umgestellt, weil auf Grund des feststehenden Umrechnungsfaktors der Klageantrag offenkundig und das Klagebegehren deshalb hinreichend klar und unzweifelhaft ist.482 Ein nach der Währungsumstellung anhängig gewordener, auf DM lautender Zahlungsantrag ist – nur nach vorherigem und folgenlosem Hinweis gemäß § 139 – nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abzuweisen.483 Dasselbe gilt für einen auf inländische Währung lautenden Klageantrag, wenn eine andere Währung geschuldet ist, oder umgekehrt484 und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine einfache oder effektive485 Fremdwährungsschuld handelt. Enthält der Klageantrag die Bezeichnung „effektiv“, dann handelt es sich genau genommen um einen Leistungsantrag auf Zahlung in Fremdwährung und einen Feststellungsantrag mit dem Inhalt, dass eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners gemäß § 244 Abs. 1 BGB nicht besteht. Für die Feststellungsklage fehlt es wohl am Feststellungsinteresse.486 Das Problem der Ersetzungsbefugnis gemäß § 244 Abs. 1 BGB487 ist dem materiellen Recht zuzuordnen.488 Das Gericht ist an den Antrag gebunden und kann nicht zur Zahlung in einer anderen Währung verurteilen.489 475 BGH NJW 1995, 1162 (Berechnung mit Hilfe aus dem Grundbuch ersichtlicher Umstände); vgl. BAG 21.9.2021 – 3 AZR 147/21, NZA 2022, 121, 122 Rdn. 15 (im konkreten Fall abgelehnt und Umdeutung in Feststellungsantrag); BAG MDR 1960, 958; KG JW 1929, 1298 mit Anm. Roquette und OLG Dresden JW 1938, 1468, 1469 (im konkreten Fall aber abgelehnt bezüglich eines Bruchteils des Gehalts bei rückständigen Unterhaltsleistungen); OLG Karlsruhe 27.4.2015 – 22 U 1/14 RhSch, BeckRS 2015, 17779 Rdn. 31; OLG Oldenburg NJW 1991, 1187 (Berechnung des Zahlungsbetrags nach dem Kilometerstand des Fahrzeugs bei Rückgabe); KG 28.6.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 („zzgl. USt“ ist ausreichend bestimmt); vgl. aber LG Köln FamRZ 1995, 238, 239 (Anbindung künftiger Zahlungen an französischen Preisindex ist zu unbestimmt). 476 BGH 24.3.2015 – XI ZR 278/14, NJW-RR 2015, 1076, 1077 f. Rdn. 9 (Anrechnung von Ausschüttungen). 477 BGH NJW 1994, 3102, 3103. 478 OLG Düsseldorf VersR 1993, 883. 479 Zur Unzulässigkeit eines Antrags auf dynamische Rente OLG Karlsruhe NJW 1969, 1488. 480 RGZ 141, 304, 305; BGH NJW 1998, 3411; vgl. auch BGH VersR 1962, 93, 94 f.; OLG Schleswig VersR 1992, 462 f. 481 BAG NJW 1996, 741; K. Schmidt ZZP 98 (1985) 32, 41; Staudinger/K. Schmidt BGB (1997) § 244 Rdn. 104 m.w.N. zu fremden Rechtsordnungen, die dies nicht zulassen; Maier-Reimer NJW 1985, 2049, 2053. 482 BGH NJW-RR 2003, 1437, 1438. 483 Wax NJW 2000, 488, 489. 484 RG JW 1924, 1518 mit Anm. Nussbaum; anders aber RGZ 96, 270. 485 D.h. nur in Fremdwährung erfüllbare, § 244 Abs. 1 BGB a.E. 486 So Arend S. 159 ff. 487 Es handelt sich insoweit um keine Wahlschuld, so dass der Kläger nicht die Zahlung in fremder Währung oder nach Wahl des Schuldners in inländischer Währung beantragen kann, vgl. Arend S. 147 Fn. 6. 488 Vgl. auch Staudinger/Omlor (2021) § 244 Rdn. 135 iVm. 18, der eine Klärung der Ersetzungsbefugnis, die nur bei einer einfachen Fremdwährungsschuld besteht, im Erkenntnisverfahren für entbehrlich hält; kritisch hierzu Maier-Reimer NJW 1985, 2049, 2053 f. 489 BGH WM 1993, 2011. 113

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Deshalb empfiehlt sich unter Umständen die Stellung eines auf Fremdwährung lautenden Hilfsantrags.490 Einen Sonderfall stellen Schadensersatzansprüche dar, die nicht von vornherein in einer bestimmten Währung bestehen. Hier kann das Urteil auf Zahlung in der heimischen Währung ergehen, selbst wenn sich der Schaden in fremder Währung auswirkt, jedenfalls für den Fall, dass der Kläger selbst eine solche Zahlung begehrt und der Schuldner keine triftigen Gegengründe hat. Die in der fremden Währung ermittelten Schadensbeträge bilden dann Rechnungsfaktoren für die Feststellung des vom Schuldner in der Währung seines Landes zu leistenden Schadensersatzes.491 Ein Mahnverfahren kann jedoch bei Zahlungsansprüchen in fremder Währung grundsätzlich nicht durchgeführt werden, § 688 Abs. 1. Ausnahmsweise kann jedoch eine einfache Fremdwährungsschuld für das Mahnverfahren in Euro umgerechnet werden (§ 244 BGB).492 Bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen müssen die Höhe der Beträge, der Zeitpunkt 103 der Fälligkeit der Beträge sowie der Zeitraum,493 für den die Zahlung verlangt wird, bezeichnet sein. Eine Klage auf Zahlung des genau bezifferten Bruttolohns abzüglich der vom Beklagten abzuführenden öffentlich-rechtlichen Abgaben entspricht den Anforderungen eines bestimmten Antrags, da die Berechnung der abzuführenden Abgaben Sache des beklagten Arbeitgebers ist.494 Auch die Beantragung nur des Bruttobetrags (ohne Abzug der Abgaben) ist zulässig, da der Arbeitnehmer gemäß § 38 Abs. 2 EStG Schuldner der Lohnsteuer ist.495 Aus diesem Grund ist eine ohne die Einschränkung „brutto“ erhobene Klage als Bruttolohnklage anzusehen.496 Eine Nettolohnklage497 ist dagegen bei bestehender Bruttolohnvereinbarung ohne konkrete Bezifferung grundsätzlich zu unbestimmt, da wegen des steuerrechtlichen Zuflussprinzips der konkrete Betrag und damit auch der Umfang der Rechtskraft im Zeitpunkt der Urteilsverkündung ungewiss wären.498 Eine Nettolohnklage ist aber erforderlich und auch als solche zu bezeichnen, wenn auf Grund einer Nettolohnvereinbarung die gesetzlichen Abgaben insgesamt zu Lasten des Arbeitgebers gehen sollen,499 ebenso bei einer Inanspruchnahme des Unternehmers 490 Staudinger/Omlor BGB (2021) § 244 Rdn. 133. Eine konkludente Stellung eines solchen Hilfsantrags kann aber nicht angenommen werden, so zu Recht Arend S. 153. Dieser ist der Ansicht, dass das Gericht gemäß § 139 auf die richtige Antragstellung hinwirken muss, wenn die Bestimmung der Schuldwährung Schwierigkeiten bereitet (S. 154 ff.). 491 BGHZ 14, 212, 217 = NJW 1954, 1441; BGH WM 1977, 478, 479. Dass grundsätzlich eine Verurteilung in inländischer Währung möglich ist, obwohl die Schuld in ausländischer Währung besteht, sofern der Beklagte hiergegen keine Einwendungen erhebt und ein schutzwürdiges Interesse keine Ausnahme rechtfertigt, geht m.E. nicht aus diesen Entscheidungen hervor (so aber Arend S. 149 ff.). K. Schmidt ZZP 98 (1985) 32, 37 f., 43 f., geht davon aus, dass die Parteien durch die beiderseits rügelose Führung eines Rechtsstreits als Heimwährungsstreit die Fremdwährungsschuld in eine Heimwährungsschuld umstellen können. Grundlage hierfür sei allerdings ein Vertrag bzw. das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. 492 BGHZ 104, 268 = NJW 1988, 1964, 1965. 493 Das gilt vor allem für künftige Leistungen (§§ 258, 259), vgl. BGH NJW 1999, 954 (zur Verbindung des Klageantrags mit einer auflösenden Bedingung siehe unten Rdn. 119); RG DR 1944, 290, 292 (Klageantrag auf Rentenzahlung „bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitskraft“ zu unbestimmt). 494 BAGE 15, 220, 228 = NJW 1964, 1823 mit Anm. Putzo = AP Nr. 20 zu § 611 BGB Dienstordnung-Angestellte mit Anm. Immand; LAG München DB 1980, 886, 887; OLG Frankfurt DB 1990, 1291 f.; Lepke DB 1978, 839, 840 m.w.N.; vgl. Schaub/Linck Arbeitsrechtshandbuch19 § 71 Rdn. 9; gegen die Bestimmtheit von Bruttolohnurteilen Stein NJW 1957, 331 vor allem im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge. 495 Vgl. BAG 17.2.2016 – 5 AZN 981/15, NJW 2016, 1262 Rdn. 5. 496 BAG 17.2.2016 – 5 AZN 981/15, NJW 2016, 1262 Rdn. 5. 497 Z.B. Klage auf Zahlung eines Nettobetrags vom Bruttoarbeitsentgelt (vgl. aber BAG NJW 1985, 646). 498 LAG München DB 1980, 886, 887; Berkowsky BB 1982, 1120, 1121; Berkowsky/Drews DB 1985, 2099 ff.; dies. DB 1994, 1978; wohl auch BAG NZA 2000, 414, 418: Verzinsung des sich aus dem Bruttoentgelt ergebenden Nettobetrags zu unbestimmt (dagegen BAG Großer Senat NJW 2001, 3570 ff.); Lepke DB 1978, 839, 841; Müller DB 1978, 935, 937; bei laufendem Arbeitsentgelt auch BAG NJW 1985, 646 (wegen § 38a Abs. 1 EStG); offengelassen in BFHE 171, 515, 518 = BStBl II 1994, 182. 499 BAG 17.2.2016 – 5 AZN 981/15, NJW 2016, 1262, 1263 Rdn. 6. Assmann

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als Bürgen gemäß § 14 AEntG. Beziffert der Kläger die Forderung, indem er sein derzeitiges Nettogehalt als Grundlage nimmt, liegt ein hinreichend bestimmter Antrag ohne Weiteres vor und es handelt sich lediglich um ein Schlüssigkeitsproblem.500 Auch ein Klageantrag auf den Bruttolohn abzüglich geleisteter Nettobeträge wird von der h.M. für zulässig erachtet, wenn die bereits geleisteten Beträge genau beziffert wurden.501 Verlangt dagegen der Arbeitgeber die Rückzahlung geleisteter Bruttoarbeitsvergütung, ist der auf Abtretung des Erstattungsanspruchs gegen den Sozialversicherungsträger gerichtete Klageantrag nur dann hinreichend bestimmt, wenn die Höhe der abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung beziffert sind.502 Unzulässig ist der Antrag, den Beklagten „bis auf Weiteres“ zur Zahlung eines „maximalen“ monatlichen Betrags einer Betriebsrente zu verurteilen, um eine Sozialabgabenpflicht durch die Anpassung der Betriebsrente zu vermeiden.503 Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage ist zulässig, solange der Schuldner die Kapitalertragssteuer noch nicht entrichtet hat.504 Auch Unterhaltsansprüche müssen grundsätzlich beziffert werden.505 Eine Aufschlüsse- 104 lung in Elementar- und Vorsorgeunterhalt ist zwar nicht erforderlich, aber im Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft ratsam.506 Eine wichtige Ausnahme vom Bezifferungsgebot enthält § 1612a BGB i.V.m. § 249 FamFG, wonach ein minderjähriges Kind den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts entsprechend dem Alter des Kindes einklagen kann. Eine Aufteilung ist wegen § 308 Abs. 1 und zur Klarstellung des Umfangs der Rechtshängig- 105 keit sowie der Rechtskraft auch dann erforderlich, wenn mehrere Berechtigte, die nicht Gesamtgläubiger sind, einen Gesamtbetrag einklagen.507 Bei den in diesem Zusammenhang praktisch bedeutsamen Unterhaltsklagen zusammenlebender Familienangehöriger, wie z.B. bei gemeinsam eingeklagten Unterhaltsansprüchen von Mutter und Kind, lässt die Rechtsprechung allerdings aus praktischen Erwägungen eine Erleichterung zu, wenn deren Anspruch nicht nur 500 Zur Schlüssigkeit BAG 12.1.2005 – 5 AZR 617/01, BAGE 113, 149, 156 = NZA 2005, 627, 629; BAG 12.1.2005 – 5 AZR 279/01; BAGE 105, 181, 186 = NZA 2003, 923, 924: Darlegung der einzelnen Besteuerungsmerkmale für den Tag des Zuflusses des Arbeitsentgelts durch den Kläger; MünchKomm-BGB/Spinner8 § 611a Rdn. 749; Küttner/Griese Personalbuch29 Nettolohnvereinbarung Rdn. 7. Dies verkennen offenbar Berkowsky/Drews DB 1994, 1978. 501 BAG NJW 1979, 2634, das allerdings den Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung einer bestimmten Bruttolohnsumme „abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes“ zu verurteilen, für nicht bestimmt genug hält, vgl. aber BAG NZA 2003, 1332, 1335 (Abzug des Nettobetrags des Arbeitslosengeldes). Dasselbe gilt für den Antrag auf Zahlung eines Bruttobetrags mit der Maßgabe, dass der pfändbare Nettobetrag an einen Pfändungsgläubiger zu zahlen ist, LAG Niedersachsen DB 1992, 1148; Lepke DB 1978, 839, 842. Zum Abzug des Krankengeldes vom Bruttolohn vgl. Berkowsky BB 1982, 1120, 1121 f. Bedenken gegen Klageanträge Zahlung von DM … brutto./. erhaltener DM … netto erhebt Müller DB 1978, 935 f. 502 BAG 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528, 529 Rdn. 12; BAG 21.1.2015 – 10 AZR 84/14, NJW 2015, 2364, 2365 Rdn. 16; LAG Rheinland-Pfalz 10.7.2019 – 7 Sa 433/18, NZA-RR 2019, 578, 579 f. Rdn. 56. 503 LAG Berlin-Brandenburg 7.8.2020 – 2 Sa 165/20, NZA-RR 2020, 661, 662 Rdn. 18 ff. 504 BGH 25.4.2017 – XI ZR 573/15, NJW 2017, 2104, 2107 f. Rdn. 39 ff. 505 OLG Frankfurt FamRZ 1981, 70 (Antrag auf Zahlung von Unterhalt abzüglich der Hälfte des jeweiligen Kindergeldes ist unbestimmt); OLG Frankfurt FamRZ 1982, 1223; OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1458 = NJW-RR 1991, 1411 (1/3 der Sätze der Düsseldorfer Tabelle ist zu unbestimmt, hier allerdings bezüglich Bewilligung der Prozesskostenhilfe); OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 134, 135 (Klageantrag auf angemessenen Unterhalt ist unbestimmt); OLG Koblenz FamRZ 1987, 1291 (Unterhalt entsprechend der Düsseldorfer Tabelle zu unbestimmt); OLG Hamm FamRZ 1995, 106; OLG Köln NJW-RR 2003, 1228, 1229 (Bezifferung monatlich überbezahlter Beträge bei Rückforderung durch Unterhaltsschuldner); Göppinger/Wax/van Els Unterhaltsrecht9 (2008) Rdn. 2053 (ausnahmsweise genügt unbezifferter Antrag); a.A. AG Groß-Gerau MDR 1977, 410; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 12; Spangenberg MDR 1982, 188 ff.; Wurm JA 1989, 65, 66 bezüglich angemessenen Unterhalts. 506 Zu den Rechtswirkungen bei fehlender Aufschlüsselung BGHZ 94, 145, 147 f. = NJW 1985, 1701 f.; OLG Karlsruhe NJW 1995, 2795. 507 BGHZ 11, 181, 183 f. = NJW 1954, 716; BGH NJW 1972, 1716, 1717; BGH NJW 1981, 2462; BGH NJW-RR 1995, 1217, 1218; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 719, 721; OLG München FamRZ 1994, 836. 115

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vom eigenen Bedarf, sondern auch von der Leistungsfähigkeit des Schuldners und vom Vorhandensein anderer Unterhaltsgläubiger abhängig ist (vgl. §§ 1360, 1360a BGB). Auch hier ist es zwar erforderlich, dass die Berechtigten die vorgestellte Höhe ihrer Ansprüche bezeichnen und die Klageforderung entsprechend aufgliedern, jedoch können sie sich daneben hilfsweise mit einer anderen Aufteilung durch das Gericht im Rahmen des Gesamtbetrags einverstanden erklären.508 Eine Aufteilung ist auch in dem umgekehrten Fall vorzunehmen, dass ein Kläger von meh106 reren Beklagten, die nicht Gesamtschuldner sind, einen Gesamtbetrag fordert. Ob bei der Unterhaltsklage des Kindes gegen seine Eltern eine Ausnahme dahingehend zu machen ist, dass das Kind zwar die insgesamt geforderte Summe beziffern, diese aber nicht auf die Elternteile aufteilen muss, ist umstritten.509 Hier wird man ebenso wie bei den Unterhaltsansprüchen von mehreren Berechtigten gegen einen Verpflichteten fordern müssen, dass der Berechtigte die vorgestellte Höhe seiner Ansprüche bezeichnet, die Klageforderung entsprechend aufgliedert und sich allenfalls daneben mit einer anderen Aufteilung im Rahmen des Gesamtbetrags einverstanden erklärt.510 Wegen der Möglichkeit des Auskunftsverlangens gemäß § 1605 BGB ist dem Kind die Aufteilung grundsätzlich zumutbar.511 107 Nimmt der Schuldner den Drittschuldner auf Erfüllung an die Pfändungsgläubiger und an sich in Anspruch,512 sind die Klageanträge auf Zahlung an die einzelnen Gläubiger entsprechend ihrem Rang unter Bezifferung von deren Forderungen (einschließlich der Kosten) und auf Zahlung des verbleibenden Restbetrags der ebenfalls bezifferten Gesamtforderung an den Schuldner zu richten.513

108 (3) Unbezifferter Zahlungsantrag.514 Das Erfordernis eines bestimmten Klageantrags gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 setzt bei Geldleistungen nicht stets die Notwendigkeit einer ziffernmäßigen Angabe des geforderten Geldbetrags voraus.515 Auf eine ziffernmäßige Angabe kann

508 BGH NJW 1972, 1716, 1717; vgl. auch BGH NJW 1981, 2462. 509 Bejahend Stein/Jonas/Roth Rdn. 41; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht7 (2019) § 47 Rdn. 41; Göppinger/ Wax/van Els Unterhaltsrecht9 (2008) Rdn. 2062; verneinend: Soergel/Häberle BGB12 (1987) § 1606 Rdn. 18; BGBRGRK/Mutschler12 § 1606 Rdn. 31. 510 Vgl. BGH NJW 1981, 2462; wie hier MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 116; Staudinger/Klinkhammer BGB (2018) § 1606 Rdn. 80. 511 BGB-RGRK/Mutschler12 § 1606 Rdn. 31. 512 Dies ist zulässig, BGHZ 147, 225, 229 f. = NJW 2001, 2178, 2179 f. = JZ 2002, 44 mit Anm. Berger = JR 2002, 234 mit Anm. Jost; vgl. auch § 259 Rdn. 12. 513 BGHZ 147, 225, 231 = NJW 2001, 2178, 2180. 514 Umfassend Kern Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags (1970); Menges Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags (2004). 515 RGZ 21, 382, 387; RGZ 140, 211, 213; BGHZ 4, 138, 142 = NJW 1952, 382; OLG Düsseldorf BKR 2004, 79, 84 f.; ebenso auch die h.L.: Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 12; Lüke ZPR I § 12 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 39; Born NZV 1999, 205 f.; v. Gerlach VersR 2000, 525 ff.; Röttger NJW 1994, 368 ff.; Schlosser JZ 1996, 1082 f.; a.A. Bernhardt JR 1968, 212, 213; Bull JR 1958, 95 f.; Kern S. 134 ff.; Menges S. 19 ff.; Röhl ZZP 85 (1972) 52 ff. und Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1356 ff., die sich – zumindest grundsätzlich – gegen die Zulässigkeit von unbezifferten Zahlungsanträgen aussprechen und eine Lösung des Problems, einen wirksamen Rechtsschutz bei schwer schätzbaren Forderungen zu gewährleisten, über § 92 Abs. 2 vorschlagen; vgl. auch OLG München NJW 1986, 3089, das die Angabe einer festen Obergrenze fordert; kritisch auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 128 f. Eine Lösung über § 92 Abs. 2 halten Butzer MDR 1992, 539 und Husmann NJW 1989, 3126, 3129 wegen der Ausgestaltung des § 92 Abs. 2 als Kann-Vorschrift für untauglich. Zu den Problemen bei fehlender Bezifferung des Klageantrags insbesondere hinsichtlich Anerkenntnis-, Grundurteil, Streitwertbestimmung und Beschwer Kern S. 91 ff.; Menges S. 31 ff. Assmann

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jedoch nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn es dem Kläger unzumutbar oder unmöglich516 ist, eine Bezifferung vorzunehmen,517 das Gericht dazu aber in der Lage ist.518 Vor allem in Fällen, bei denen die Bestimmung des Betrags von einer gerichtlichen Schät- 109 zung gemäß § 287519 oder vom billigen Ermessen des Gerichts gemäß §§ 253 Abs. 2, 651n Abs. 2 BGB520 abhängt, genügt es, wenn die zahlenmäßige Feststellung der Klageforderung dem Gericht überlassen wird, sofern dem Richter zugleich möglichst genau die tatsächlichen Grundlagen gegeben werden, die ihm die Feststellung der Höhe des gerechtfertigten Klageanspruchs ermöglichen.521 Zudem sollte auch die Größenordnung des geltend gemachten Betrages so genau wie möglich angegeben werden.522 Die Bezifferung ist dem Kläger dagegen zumutbar, wenn die Höhe von dem Ausgang der Beweisaufnahme abhängt.523 Der Kläger darf das Risiko einer späteren Beweisaufnahme bezüglich der Feststellung der tatsächlichen Umstände, aus denen sich ein eventuelles Mitverschulden ergibt, nicht durch einen unbezifferten Klageantrag auf den Beklagten abwälzen.524 So sind bei der praktisch wichtigen Schmerzensgeldklage insbesondere Art und Schwere 110 der Verletzungen, Dauer, Art und Umfang der medizinischen Behandlung sowie Heilungsaussichten und verbleibende Dauerschäden anzugeben. Die für die Schätzung erforderlichen tatsächlichen Grundlagen dürfen nicht durch einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ersetzt werden, soweit das Gericht die zur Beurteilung der Schadenshöhe erforderlichen Tatsachen auch auf andere Weise – etwa durch Vernehmung des Klägers (§ 287 Abs. 1 Satz 3) feststellen kann.525 Für die Geltendmachung des merkantilen Minderwerts sind die Zulassungsdaten, Alter und Zustand des Fahrzeugs, etwaige technische Mängel und Vorschäden, die Anzahl der Vorbesitzer sowie die Art der Unfallschäden und die Reparaturkosten anzugeben.526 Ob für die hinreichende Bestimmtheit eines unbezifferten Klageantrags die Angabe einer 111 ungefähren Größenordnung erforderlich ist, ist in der Entwicklung der Rechtsprechung nicht 516 Nach der Ansicht von Kern S. 121 ff., ist nicht die Bezifferung unmöglich, sondern allenfalls die Angabe des Betrags, der vom Gericht zuerkannt wird. Er erkennt jedoch die erhöhte Gefahr für eine unzutreffende Bewertung durch den Kläger eines anhand von unbestimmten Rechtsbegriffen zu ermittelnden Anspruchs und das damit einhergehende Kostenrisiko an. 517 Ist der Kläger dagegen zur Bezifferung selbst in der Lage, dann ist ein unbezifferter Leistungsantrag unzulässig, OLG Köln DB 1972, 678. 518 RGZ 140, 211, 213; RG JW 1937, 3183, 3184 (abgelehnt bei Klageantrag auf angemessene Vergütung eines Testamentsvollstreckers); BGH NJW 1967, 1420 f.; BGH NJW 1994, 3221, 3222; BGH DB 1968, 980; kritisch hierzu Röhl ZZP 85 (1972) 52, 59 ff. Für eine restriktive Zulassung unbezifferter Zahlungsanträge sind MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 129; Zöller/Greger Rdn. 14a; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 34; Schilken ZPR7 (2014) Rdn. 213. 519 BGH 7.4.2009 – KZR 42/08, GRUR-RR 2009, 319 m.w.N.; OLG Koblenz 23.8.2018 – U 311/17, BeckRS 2018, 26984 Rdn. 3; OLG Köln 1.9.2021 – 22 U 171/18, BeckRS 2021, 27889 Rdn. 59. 520 LG Hannover NJW 1989, 1936 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 41; Müller NJW 1987, 882, 884; Bendref NJW 1986, 1721, 1722, der sich auf den unterschiedlichen Gesetzeswortlaut („billige Entschädigung“ gemäß § 847 a.F. BGB, jetzt § 253 Abs. 2 BGB einerseits und angemessene Entschädigung gemäß § 651f Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 651n Abs. 2 BGB andererseits) stützt. 521 RGZ 140, 211, 213; BGHZ 4, 138, 142 = NJW 1952, 382; BGH 6.7.2021 – VI ZR 40/20, BeckRS 2021, 22455 Rdn. 10; BGHZ 132, 341, 350 = NJW 1996, 2425, 2427 m.w.N. zum Schmerzensgeld; BGH NJW 1970, 281, 282; BGH NJW 1974, 1551; BGH MDR 1964, 831; BGH MDR 1975, 741 = JR 1976, 22 ff. mit Anm. Berg; OLG Bamberg NJW 1960, 1470, 1471. Zur Frage, ob ein unbezifferter Klageantrag als unbestimmter oder bestimmter Antrag zu qualifizieren ist, siehe Pawlowski NJW 1961, 341 ff. 522 BGH 6.7.2021 – VI ZR 40/20, NJW 2021, 3041, 3042 Rdn. 10 unter Hinweis auf BGH 30.4.1996 – VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341, 350 = NJW 1996, 2425, 2427 zum Schmerzensgeld; vgl. dazu Elzer FD-ZVR 2021, 441830 (Übertragung der Grundsätze zum Schmerzensgeld auf den kleinen Schadensersatz). 523 BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951. 524 BGH NJW 1967, 1420, 1421 = ZZP 82 (1969) 128 mit Anm. Pawlowski. 525 BGH VersR 1975, 856 = JR 1976, 22 mit Anm. Berg = MDR 1975, 741. 526 Darkow VersR 1975, 207, 211; vgl. auch BGH NJW 1982, 340 f.; OLG München VersR 1969, 620. 117

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einheitlich beantwortet worden.527 Nachdem das RG und anfangs auch der BGH allein die Individualisierung des Anspruchs und die Angabe der tatsächlichen Grundlagen genügen ließen,528 hielten Rechtsprechung und Literatur später die Angabe einer ungefähren Größenordnung im Rahmen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 für erforderlich, um das Gericht und den Gegner über den Umfang des Streitgegenstands zu unterrichten.529 Zwar wird hieran bislang grundsätzlich festgehalten,530 jedoch soll nach der Rechtsprechung des BGH aus der Angabe einer ungefähren Größenordnung keinerlei Bindung des Gerichts gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 folgen.531 Dies ist allerdings nicht unumstritten. Zum Teil wird nur eine Abweichung von 20 % nach oben oder unten für zulässig gehalten.532 Dem ist zu widersprechen, da ansonsten dem Sinn und Zweck der Zulässigkeit eines unbezifferten Zahlungsantrags nicht Rechnung getragen wird. Lediglich die Angabe einer Obergrenze bindet das Gericht,533 während die Überschreitung eines Mindestbetrags oder einer Größenvorstellung unbegrenzt möglich ist.534 Bei der Unterschreitung eines Mindestbetrags muss jedoch in jedem Fall eine Teilabweisung erfolgen.535 Dasselbe sollte aber auch bei der bloßen Angabe einer Größenordnung gelten.536 Damit würden sich auch die Probleme be-

527 BGH NJW 2002, 3769 unter Hinweis auf v. Gerlach VersR 2000, 525 ff.; Pawlowski NJW 1961, 341, 343 f. 528 RGZ 21, 382, 387; RGZ 140, 211, 213; BGHZ 4, 138, 145 = NJW 1952, 382; offengelassen in BGHZ 45, 91, 93 = NJW 1966, 780. 529 BGHZ 132, 341, 350 = NJW 1996, 2425, 2427; BGH VersR 1974, 1182, 1183; BGH VersR 1975, 856, 857; BGH VersR 1977, 861; BGH NJW 1982, 340 = JR 1982, 156 mit Anm. Gossmann; BGH NJW 1983, 332; BGH NJW 1984, 1807, 1809; BGH NJW 1992, 311, 312; OLG Brandenburg 17.11.2020 – 12 W 19/20, BeckRS 2020, 35742 Rdn. 15 f.; OLG Hamm 7.5.2014 – I-11 EK 22/13 – MDR 2014, 984; OLG München NJW 1988, 1396; noch enger OLG München NJW 1986, 3089, 3090 (Angabe einer Obergrenze erforderlich) dem OLG München zustimmend Röttger NJW 1994, 368, 369 und Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1356, der jedoch zutreffend feststellt, dass damit im Ergebnis ein unbezifferter Zahlungsantrag als unzulässig angesehen wird; vgl. auch Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß (1970) 289; gegen die Erforderlichkeit der Angabe einer Größenordnung Allgaier VersR 1987, 31; Husmann VersR 1985, 715, 718 und NJW 1989, 3126, 3128, der den Zwang zur Bezifferung als Eingriff in das Dispositionsrecht ansieht. 530 So ausdrücklich BGH NJW 2002, 3769; BGH 20.9.2018 – 3 StR 618/17, BeckRS 2018, 28278 Rdn. 11 (zum Adhäsionsverfahren); BGH 18.7.2018 – 4 StR 170/18, BeckRS 2018, 20315 Rdn. 35 m.w.N. (zum Adhäsionsverfahren); einschränkend BGHZ 140, 335, 341 = NJW 1999, 1339: „Es ist daher daran festzuhalten, dass im Rahmen des Bestimmtheitsgebotes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 die Angabe einer Betragsvorstellung, nach der sich die Beschwer bestimmt, jedenfalls dann notwendig ist, wenn der Kl. sich die Möglichkeit einer Rechtsmitteleinlegung erhalten will.“ OLG Celle 12.2.2020 – 14 U 178/19, BeckRS 2020, 1189 Rdn. 8. 531 BGHZ 132, 341, 350 f. = NJW 1996, 2425, 2427 = JZ 1996, 1080 mit Anm. Schlosser (Überschreitung der klägerischen Größenordnung um 100 %); BGHZ 140, 335, 340 = NJW 1999, 1339, 1340; BGH NJW 2002, 3769 f.; OLG Frankfurt 6.9.2017 – 6 U 216/16, NJW-RR 2018, 599, 600 Rdn. 18; OLG Köln NJW-RR 2002, 962, 963; OLG Hamm NJW 2001, 3417 f. (Ausurteilung des 6-fachen der vom Kläger angegebenen Größenordnung); bezüglich einer Beschränkung nach oben noch offengelassen in BGH VersR 1979, 472. 532 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 955; OLG Koblenz VersR 1990, 402; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 130; Butzer MDR 1992, 539, 540 ff.; Dunz NJW 1984, 1734, 1736; Pawlowski NJW 1961, 341, 343; Steinle VersR 1992, 425 f.; Wurm JA 1989, 65, 70; offengelassen in BGH NJW 1992, 311, 312. 533 BGH NJW 2002, 3769; BGH NJW 1992, 741, 742; BGH NJW-RR 1989, 1087; LG Stuttgart NJW-RR 2004, 888, 889. 534 BGHZ 132, 341, 350 f. = NJW 1996, 2425, 2427 = JZ 1996, 1080 mit Anm. Schlosser (Überschreitung der klägerischen Größenordnung um 100 %); BGHZ 140, 335, 341 = NJW 1999, 1339; BGH NJW 2002, 3769 f.; OLG Köln NJW-RR 2002, 962, 963; OLG Hamm NJW 2001, 3417 f. (Ausurteilung des 6-fachen der vom Kläger angegebenen Größenordnung); noch offengelassen in BGH VersR 1979, 472; Stein/Jonas/Roth Rdn. 47; MünchKomm/Musielak § 308 Rdn. 20; Zöller/Greger Rdn. 14; Diehl ZfS 1999, 193 f.; Fenn ZZP 89 (1976) 121, 134; v. Gerlach VersR 2000, 525, 526 f.; Jaeger MDR 1996, 888 f.; Lepa VersR 2001, 265, 268 f.; Probst JR 1997, 158 f.; Schneider MDR 1991, 195, 198; kritisch Musielak/ Voit/Foerste Rdn. 34; einschränkend Anders/Gehle/Hunke § 308 Rdn. 7 (Überschreitung um nicht mehr als 20 % bei Beträgen bis 10.000 EUR, um i.d.R. nicht mehr als 10 % bei Beträgen über 10.000 EUR. 535 Deshalb empfiehlt Kaiser, NJW 2017, 1223 den Mindestbetrag nicht in den Antrag aufzunehmen. 536 V. Gerlach VersR 2000, 525, 528; Mertins VersR 2006, 47, 48. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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züglich der Beschwer lösen.537 Um den Kläger letztendlich nicht doch unbillig mit dem Kostenrisiko zu belasten, muss das Gericht in beiden Fällen538 bei der Kostenverteilung § 92 Abs. 2 Nr. 2 berücksichtigen.539 Hier muss im Einzelfall entschieden werden, ob die Angabe der Größenordnung überzogen war,540 eine starre 20 %-Grenze empfiehlt sich hingegen nicht.541 Danach hat die Angabe der ungefähren Größenordnung für den Umfang des Streitgegen- 112 stands keine Bedeutung mehr. Der Schmerzensgeldanspruch wird der Höhe nach unbegrenzt rechtshängig.542 Hieraus wird zu Recht der Schluss gezogen, dass die Angabe einer ungefähren Größenordnung für die Bestimmtheit des Klageantrags gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 und damit für die Zulässigkeit der Klage nicht (mehr) erforderlich ist.543 Dadurch wird auch der Beklagte nicht unzumutbar in seiner Verteidigungsmöglichkeit beschränkt,544 weil er sich wegen der fehlenden Bindung des Gerichts an die klägerische Größenvorstellung ohnehin auf die Verteidigung gegen ein in jeder Höhe mögliches Schmerzensgeld einrichten muss, so dass ihm die Angabe einer Größenordnung keine Gewissheit über das Verurteilungsrisiko gibt.545 Besonders im Hinblick auf eine mögliche Beschwer des Klägers ist diesem aber anzuraten, durch die Angabe seiner Größenvorstellung deutlich zu machen, mit welchem Geldbetrag das Gericht jedenfalls sein Klagebegehren hinreichend befriedigen würde. Die zur Einlegung eines Rechtsmittels erforderliche Beschwer ist nämlich nur insoweit gegeben, als das erstinstanzliche Gericht hinter den Vorstel537 Ohne (Teil-)Abweisung kann grds. nicht von einer Beschwer ausgegangen werden, v. Gerlach VersR 2000, 525, 528; vgl. auch BGH MDR 1979, 748, der allerdings trotz fehlender Teilabweisung, die zu Unrecht unterblieben ist, eine Beschwer annimmt; so auch Röhl ZZP 85 (1972) 52, 66. 538 Umstritten ist die Anwendung des § 92 Abs. 2, wenn der Kläger einen Mindestbetrag genannt hat. Für die Anwendung: OLG München NJW 1986, 3089, 3090; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 955; vgl. auch BGH NJW 1982, 340, 341 (§ 92 Abs. 2 schützt gerade auch bei der Angabe eines bestimmten Betrags der Größenordnung vor dem unbilligen Kostenrisiko); Steinle VersR 1992, 425, 426 (§ 92 Abs. 2 Nr. 1); Weiland JurBüro 1980, 994, 996 (§ 92 Abs. 2 Nr. 1); für die Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 in diesem Fall Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1356 ff., der aber den unbezifferten Klageantrag generell für unzulässig hält. Bei bestimmt bezifferten Schmerzensgeldanträgen ist § 92 Abs. 2 Nr. 2 anwendbar, vgl. OLG Köln NJW 1989, 720, 721; OLG München VersR 1989, 862; OLG Celle VersR 1977, 59; Wurm JA 1989, 65, 72. 539 V. Gerlach VersR 2000, 525, 528; Mertins VersR 2006, 47, 50; Schwenker jurisPR-BGHZivilR 19/2021 Anm. 1. 540 Bleibt der zuerkannte Betrag dagegen erheblich hinter dem Mindestbetrag zurück, greift § 92 Abs. 1, vgl. OLG Nürnberg VersR 1988, 299, 301 (50.000 DM statt 100.000 DM); OLGR Köln 1994, 284 (1.000 DM statt 5.000 DM); Musielak/Voit/Flockenhaus § 92 Rdn. 7 (jedenfalls bei 100 %); Mertins VersR 2006, 47, 51. 541 Musielak/Voit/Flockenhaus § 92 Rdn. 7; Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1357; v. Gerlach VersR 2000, 525, 528 (bei nur unwesentlicher Abweichung); Mertins VersR 2006, 47, 50 f. (auch wenn zugesprochener Betrag um mehr als 20 % zurückbleibt); Röttger NJW 1994, 368, 369; für eine starre Grenze OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 955 (höchstens 20 %); Thomas/Putzo/Hüßtege § 92 Rdn. 9 (i.d.R. nicht mehr als 20 %); Butzer MDR 1992, 539, 540 f. (20–25 %); Dunz NJW 1984, 1734, 1737 (etwa 20 %); vgl. auch Röhl ZZP 85 (1972) 52, 75 f. (20 %, bei Schmerzensgeld grds. 33 %); eingehend Menges S. 137 ff. 542 BGH NJW 2002, 3769 f. (Forderung einer höheren Größenordnung im Rechtsmittelverfahren stellt keine Klageänderung dar); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 40. Zur Möglichkeit der Geltendmachung eines Teilschmerzensgeldes bei noch nicht abgeschlossener und nicht überschaubarer Schadensentwicklung siehe BGH NJW 2004, 1243; dazu Bussmann MDR 2007, 446, 447 f.; Kannowski ZZP 119 (2006) 63 ff.; v. Gerlach VersR 2000, 525, 531; siehe auch OLG Stuttgart 4.4.2017 – 12 U 193/16, NJOZ 2018, 734, 735 Rdn. 19 ff. zur Möglichkeit einer offenen Schmerzensgeldteilklage. 543 Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 40; v. Gerlach VersR 2000, 525, 527; Probst JR 1997, 158 f.; Schlosser JZ 1996, 1082; a.A. für die Erforderlichkeit der Größenangabe: Stein/Jonas/Roth Rdn. 47; Diederichsen VersR 2005, 433 ff.; Jauernig/Hess ZPR § 39 Rdn. 5; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 333; für das Erfordernis eines exakten Mindestbetrags Ruttloff VersR 2008, 50, 51 f.; Wieczorek/Schütze/Gerken § 511 Rdn. 101. Vgl. auch BGH 12.3.2019 – 2 StR 595/18, NStZ 2020, 310, 311 Rdn. 6, der auf die beachtlichen Argumente von v. Gerlach VersR 2000, 525 hinweist, jedoch dabei bleibt, dass für die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags die Angabe einer Größenordnung erforderlich ist. 544 Vgl. BGHZ 45, 91, 95 = NJW 1966, 780; Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1354; a.A. Ruttloff VersR 2008, 50, 51 f., weil dem Beklagten die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses gemäß § 93 genommen wird. 545 Vgl. Menges S. 86 ff. 119

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lungen des Klägers zurückgeblieben ist.546 Gibt der Kläger keine Größenordnung an, stellt er die Festsetzung des Schmerzensgeldes vollständig in das Ermessen des Gerichts und ist daher durch die Ausurteilung eines seiner Ansicht nach zu geringen Betrags nicht beschwert.547 Der Angabe einer Größenvorstellung kommt neben der Beschwer auch noch für die Kosten (oben Rdn. 81) und den Streitwert548 Bedeutung zu.549 Hält man die Angabe einer Größenordnung für erforderlich, so muss sie nicht unbedingt durch einen Mindestbetrag oder einen Ungefährbetrag – der auch außerhalb des Klageantrags angegeben werden kann – gekennzeichnet werden, sondern kann auch einer Streitwertangabe des Klägers entnommen werden.550 Ausreichend ist ebenfalls, dass sich der Kläger die gerichtliche Streitwertfestsetzung stillschweigend als Kennzeichnung der Größenordnung seines Begehrens zu Eigen macht.551 Die dargestellten Grundsätze für unbezifferte Schadensersatzansprüche gelten ebenso für Ent113 eignungsentschädigungsansprüche552 und für den Entschädigungsanspruch gemäß § 510b.553 Inwieweit unbezifferte Klageanträge über den Bereich des Schadensersatzes und des 114 Schmerzensgeldes hinaus in den anderen Fällen des § 287 zugelassen werden können, ist umstritten.554 Im Arbeitsrecht555 findet sich eine gesetzlich geregelte Ausnahme vom Erfordernis des be115 stimmten Klageantrags in § 38 Arbeitnehmererfindungsgesetz (ArbnErfG), wonach die Klage auch auf Zahlung eines vom Gericht zu bestimmenden angemessenen Betrags gerichtet werden kann.556 Zu einer Eingrenzung des unbestimmten Klageantrags durch einen bestimmten Mindestbetrag oder einen bestimmten Höchstbetrag ist der Arbeitnehmer hier nicht verpflichtet.557 Die Klage auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung gemäß §§ 15 Abs. 2,558 21 Abs. 2 Satz 3 AGG559 ist ebenfalls zulässig. Allerdings muss der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennen und nach der Rechtsprechung des

546 Vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken Vor §§ 511 -541 Rdn. 67 und § 511 Rdn. 101 m.w.N.; Beschwer bei jeder Abweichung von der Betragsvorstellung genauso wie bei Angabe eines Mindestbetrags: BGH 31.10.2018 – XII ZR 90/17, NZM 2019, 65 Rdn. 4; BGH NJW 2002, 3769; BGHZ 132, 341, 352 = NJW 1996, 2425 = JZ 1996, 1080 mit Anm. Schlosser; BGH NJW-RR 2004, 863 (Mindestbetrag); BGH NJW-RR 2004, 102, 103 (Mindestbetrag); BGHZ 140, 335, 340 ff. = NJW 1999, 1339 (Mindestbetrag); v. Gerlach VersR 2000, 525, 528; siehe auch Grunsky EWiR 1999, 331, 332 der wegen der fehlenden Bindung des Gerichts an die Größenvorstellung die Beschwer materiellrechtlich bestimmen will nach der Abweichung von dem angemessenen Betrag; anders noch BGH NJW 1992, 311, 312; BGH NJW 1993, 2875, 2876 (Beschwer nur, wenn das Gericht wesentlich hinter der klägerischen Betragsvorstellung zurückbleibt, sofern es sich nicht um einen Mindestbetrag handelt). 547 V. Gerlach VersR 2000, 525, 528; vgl. auch BGH NJW 1999, 1339, 1340. 548 BGHZ 132, 341, 352 = NJW 1996, 2425, 2427; vgl. auch OLG Karlsruhe Justiz 1990, 330, 331. 549 Hierzu Diederichsen VersR 2005, 433, 438; Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1355; v. Gerlach VersR 2000, 525, 528 f. 550 BGH VersR 1977, 916; BGH VersR 1979, 472; BGH NJW 1982, 340, 341 = JR 1982, 156, 158 mit krit. Anm. Gossmann. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Kläger der Streitwertangabe jegliche Verbindlichkeit abspricht. 551 BGH NJW 1982, 340, 341 = JR 1982, 156 mit krit. Anm. Gossmann; BGH NJW 1984, 1807, 1809 f. = JZ 1985, 236, 238 mit Anm. Giesen; krit. hierzu Schneider MDR 1985, 992; BGH VersR 1979, 472; BGH VersR 1984, 739, 740. 552 Vgl. BGHZ 29, 217, 218 f. (zur Anwendbarkeit des § 287 auf Enteignungsentschädigungen); BGH VersR 1975, 856, 857 = JR 1976, 22 mit Anm. Berg = MDR 1975, 741 (Enteignungsentschädigung); BayObLG NJW 1966, 1369. 553 Vgl. Stein/Jonas/Berger § 510b Rdn. 8 (empfiehlt aber Bezifferung oder Angabe einer Mindestsumme wegen Berufung). 554 Dafür Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 39, 41; dagegen AG Lünen WM 1999, 272, 273; insgesamt kritisch gegenüber einer erweiternden Zulassung von unbezifferten Klageänträgen MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 128; Zöller/Greger Rdn. 14a. 555 Näher hierzu Lepke BB 1990, 273 ff. m.w.N. 556 Bartenbach/Volz ArbnErfG6 (2019) § 38 Rdn. 3. 557 OLG Düsseldorf WRP 1984, 609. 558 BAG 25.11.2021 – 8 AZR 313/20, BeckRS 2021, 37653 Rdn. 13 f.; BAG 26.11.2020 – 8 AZR 59/20, NZA 2021, 635, 636 Rdn. 11 f. 559 AG Charlottenburg 14.1.2020 – 203 C 31/19, BeckRS 2020, 48 Rdn. 19. Assmann

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BAG die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben.560 Bei Abfindungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber gemäß § 113 BetrVG, bei denen § 10 KSchG zur Anwendung kommt, braucht der Arbeitnehmer die Höhe der von ihm mit der Klage geforderten Abfindung nicht ziffernmäßig anzugeben, sondern kann sie in das Ermessen des Gerichts stellen. Ein solcher Klageantrag wahrt das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2, wenn die für die Bemessung der Abfindung maßgeblichen Umstände, also insbesondere Lebensalter, Familienstand, die Zahl der unterhaltsberechtigten Kinder, die Art und Dauer der Beschäftigung sowie das monatliche Bruttogehalt mitgeteilt werden.561 Diese Grundsätze sind auch im Rahmen einer Schadensersatzklage gemäß § 628 Abs. 2 BGB, mit der eine Abfindung für den verlorenen Besitzstand geltend gemacht wird, anzuwenden.562 Die Klage auf angemessene Entschädigung gemäß § 198 Abs. 1 GVG ist ebenfalls zulässig, 116 wenn der Kläger einen vom Regelsatz abweichenden Entschädigungsbetrag gemäß § 198 Abs. 2 Satz 4 geltend machen will.563 Ansonsten ist eine Bezifferung gemäß § 198 Abs. 2 Satz 3 GVG möglich.564 Nicht zulässig ist es, die Bestimmung der Leistung bzw. Gegenleistung nach billigem Er- 117 messen gemäß §§ 315 Abs. 1, 316 BGB dem Gericht zu überlassen.565 Dem Prozesskostenrisiko kann der Kläger in diesen Fällen nicht durch einen unbestimmten Antrag entgehen.566 Ebenso entbinden die §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2, 653 Abs. 2 BGB nicht von der Pflicht, den geforderten Geldbetrag zu beziffern.567 Dasselbe gilt für vertragliche Wertsicherungsklauseln.568 Auch ein Antrag auf angemessene Abfindung im Fall des § 39 Abs. 3 Satz 4 BörsG ist unzulässig.569 Dagegen wird man in den Fällen der §§ 536 Abs. 1 Satz 2 (Mietminderung),570 642, 1360 a (siehe Rdn. 105) und 2221 BGB, bei denen es auf die Angemessenheit ankommt, einen unbezifferten Klageantrag zulassen müssen. Auch ein Antrag auf angemessene Vergütung für die Einräumung von Nutzungsrechten an Übersetzungen gemäß §§ 32, 3 UrhG ist als zulässig angesehen worden.571 Inwieweit es sich bei Klageanträgen, bei denen gemäß §§ 315 Abs. 3 Satz 2, 319 Abs. 1 Satz 2 118 BGB die Bestimmung der Leistung in das Ermessen des Gerichts gelegt wird, um unbezifferte Klageanträge handelt, ist umstritten. Zum Teil wird dies in der Literatur mit der Begründung verneint, dass eine Rechtsgestaltung begehrt wird, die auf Festsetzung einer Leistung und nicht 560 BAG 11.8.2016 – 8 AZR 406/14, BeckRS 2016, 112116 Rdn. 42; BAG 17.3.2016 – 8 AZR 677/14, BeckRS 2016, 67630; BAG 17.12.2015 – 8 AZR 421/14, NJW 2016, 2443, 2444 Rdn. 13 m.w.N.; BAG 28.4.2011 – 8 AZR 515/10, NJW 2011, 2458, 2459; BAG 24.9.2009 – 8 AZR 636/08, NJW 2010, 554, 555 m.w.N.; BAG 24.4.2008 – 8 AZR 257/07, NJW 2008, 3658, 3659 (zu § 611a BGB a.F.); LAG Hamburg 23.6.2010 – 5 Sa 14/10, NZA-RR 2010, 629, 630. 561 BAG 21.1.2020 – 1 AZR 149/19, BeckRS 2020, 2793 Rdn. 21; BAGE 42, 1, 6 f. = NJW 1984, 323; BAG NJW 1984, 1650, 1651; Fitting BetrVG31 § 113 Rdn. 36; zu § 10 KSchG vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 10 KSchG 1969 = NZA 1987, 139; Ascheid/Preis/Schmidt/Biebl KündigungsR6 § 10 KSchG Rdn. 32. 562 BAG EzA § 628 BGB 2002 Nr. 3. 563 BGH 23.1.2014 – III ZR 37/13, NJW 2014, 939, 943 Rdn. 56 (Angaben der tatsächlichen Grundlagen und der Größenordnung für Ermittlung gemäß § 287 erforderlich); OLG Hamm 7.5.2014 – 11 EK 22/13, BeckRS 2014, 12542 (im konkreten Fall mangels verbindlicher Angabe der Größenordnung Bestimmtheit verneint). 564 BGH 23.1.2014 – III ZR 37/13, NJW 2014, 939, 943 Rdn. 55; vgl. OLG Hamm 7.5.2014 – 11 EK 22/13, MDR 2014, 984. 565 Vgl. aber OLG Karlsruhe WRP 1975, 306 für den Fall, dass die Höhe einer Vertragsstrafe nicht ziffernmäßig festgelegt, sondern von dem angerufenen Gericht zu bestimmen ist. 566 BGH JZ 1973, 61 = ZZP 86 (1973) 322 ff. mit Anm. Röhl. Dasselbe gilt nach dieser Entscheidung, wenn im Vertrag eine Neufestsetzung des Pachtzinses nach billigem Ermessen vereinbart worden ist. 567 BAG AP Nr. 17 zu § 611 BGB Bergbau = BB 1977, 1356 (LS); a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 41. 568 BGH JZ 1973, 61 = ZZP 86 (1973) 322 ff. mit Anm. Röhl. 569 BGH 22.10.2019 – XI ZR 682/18, BeckRS 2019, 32344 Rdn. 7; ablehnend von Berg BKR 2020, 339, 342 ff.; differenzierend Harnos AG 2020, 601, 604 ff. 570 Schmidt-Futterer/Eisenschmid MietR15 § 536 BGB Rdn. 518; Gies NZM 2003, 545, 549 f.; Börstinghaus NZM 1998, 656, 657 f.; zur Möglichkeit der Feststellungsklage BGH WM 1985, 1213; a.A. KGR 2002, 122 (Gründe zu I B 1). 571 BGH 7.10.2009 – I ZR 38/07, NJW 2010, 771, 772. 121

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auf die Leistung einer bestimmten Geldsumme gerichtet sei.572 Unabhängig von diesem Meinungsstreit müssen derartige Klageanträge als zulässig i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 erachtet werden.573 Dies gilt ebenso für Anträge gemäß §§ 343 Abs. 1 Satz 1,574 660 Abs. 1 Satz 2, 2048 Satz 3, 2156, 2192 BGB;575 auch im Fall des § 2057a Abs. 3 BGB wird ein unbezifferter Klageantrag für zulässig angesehen.576

119 (4) Auflösende Bedingungen. Auflösende Bedingungen im Klageantrag sind nicht schlechthin unzulässig, wie etwa ein Antrag auf Zahlung monatlicher Nutzungsentschädigung bis zur Herausgabe einer Sache.577 Die hiermit verbundene Gefahr unberechtigter weiterer Zwangsvollstreckung nimmt das Gesetz zugunsten eines effektiven Rechtsschutzes für den Gläubiger in Kauf.578 Jedoch darf die Bedingung nicht selbst auslegungsbedürftig sein, da andernfalls eine Fortsetzung des Streitverhältnisses im Zwangsvollstreckungsverfahren drohen würde. Zu unbestimmt ist daher das Verlangen einer Rente „bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitskraft“.579

120 (5) Unterlassungsantrag.580 Die Formulierung eines vollstreckungsfähigen, hinreichend bestimmten Klageantrags bei Unterlassungsklagen581 gestaltet sich wesentlich schwieriger als bei positiven Leistungsklagen. Dies hängt damit zusammen, dass nicht nur eine bestimmte Handlung unterlassen werden soll, sondern verschiedene ähnliche Handlungsformen.582 Ziel der Unterlassungsklage wird es – insbesondere im Wettbewerbsrecht583 – sein, den für den weitest gehenden Schutz des Klägers erforderlichen, aber noch bestimmten Antrag zu stellen. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil sich der Urteilstenor nach dem Antrag richtet und wegen § 308

572 Kisch Beiträge zur Urteilslehre (1903) 131, 133; Kern S. 107 f.; dagegen Röhl ZZP 86 (1973) 326, 327 f. 573 BGH WM 1969, 62 (§ 319 BGB); BAG ZIP 1996, 1261 = NZA 1996, 1038 (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB); OLG Stuttgart 31.3.2020 – 16a U 197/19, BeckRS 2020, 5656 Rdn. 20; Schumann FS Larenz (1983) 571, 580 f., nach dessen Ansicht eine materiellrechtsfreundliche Auslegung des Prozessgesetzes geboten ist; vgl. auch Witte/Mehrbrey NZG 2006, 241, 243 für Unternehmenskauf bei variabler Kaufpreisregelung. 574 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 41. 575 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 123; Wurm JA 1989, 65, 66, der außerdem § 89b HGB nennt, ebenso Butzer MDR 1992, 539. 576 MünchKomm-BGB/Ann8 § 2057a Rdn. 39; Lange/Kuchinke ErbR § 15 III 5 d (S. 323); kritisch BeckOGK/Rißmann (1.5.2022) BGB § 2057a Rdn. 61 f. 577 BGH NJW 1999, 954 = JZ 1999, 848 mit Anm. Gottwald/Pfaller. Der Schuldner muss Einwendungen gegen den titulierten Anspruch nach § 767 durch Vollstreckungsgegenklage geltend machen, falls der Gläubiger trotz Eintritts der auflösenden Bedingung weiter vollstrecken sollte. Vgl. aber OLG Koblenz 16.4.2009 – 6 U 574/08, NJW 2009, 3519, 3521. 578 BGH NJW 1999, 954. 579 RG DR 1944, 290, 292; vgl. auch BGH NJW 1999, 954. 580 Zum wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag Ahrens/Bacher Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 21 Rdn. 6 ff.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 12 Rdn. 1.35 ff.; Melullis Handbuch des Wettbewerbsprozesses3 (2000) Rdn. 309 ff.; Backsmeier Das „Minus“ beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000); Oppermann Unterlassungsanspruch und materielle Gerechtigkeit im Wettbewerbsprozeß (1993) 41 ff., 178 ff.; Könen WRP 2019, 565, 568 ff.; Schmitt-Gaedcke ZAP 2021, 247 ff.; v. Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486 ff. Zu den Besonderheiten von Vernichtungsansprüchen vgl. Hufnagel/Arnold FS Doepner (2008) 157 ff. 581 Vgl. zu diesem Problem Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche12 Kap. 51 Rdn. 4 ff.; Ritter S. 137 ff.; Teplitzky FS Oppenhoff (1985) 487 ff.; Nirk/Kurtze Wettbewerbsstreitigkeiten2 (1992) Rdn. 223 ff.; SchmittGaedke/Arz JuS 2015, 126 ff. 582 Vgl. dazu Schubert ZZP 85 (1972) 29 ff. 583 Vgl. dazu Meinhardt WRP 2020, 1106, 1114 ff. Rdn. 57 ff. Assmann

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nicht darüber hinausgehen darf.584 Demnach darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich formuliert sein, dass schon der Streitgegenstand585 und insoweit der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis unklar ist und der Beklagte nicht ausreichend erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und die Entscheidung, was dem Beklagten konkret zu verbieten ist, erst im Vollstreckungsverfahren zu treffen wäre.586 In Unterlassungsanträgen ist deshalb grundsätzlich die beanstandete Verletzungshandlung zu benennen, die als Kern des erstrebten gerichtlichen Verbots zur Grundlage der Unterlassungsvollstreckung gemäß § 890 gemacht werden soll. Dabei ist eine gewisse Verallgemeinerung zur Vermeidung von unnötigen, einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Rechtsstreitigkeiten nach ständiger Rechtsprechung zulässig, wenn das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt und der Kern des Verbots unberührt bleibt.587 Ist der Unterlassungsantrag bestimmt genug, muss die konkrete Verletzungshandlung nicht genannt werden (siehe aber Rdn. 122).588 Grundsätzlich gelten diese Anforderungen auch für die vorbeugende Unterlassungsklage 121 (Erstbegehungsgefahr).589 Bleibt die konkret erwartete Verletzungsform jedoch im Einzelfall ungewiss, ist eine hinlänglich eindeutige Formulierung innerhalb des dem Kläger Möglichen und zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes für beide Seiten Gebotenen im Hinblick auf die Vollstreckbarkeit des Urteils notwendig.590 Es muss jedoch zwischen der Bestimmtheit des Klageantrags i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 122 (Bestimmtheitsgebot) und der Begründetheit der Klage (materiellrechtliches Konkretisierungsgebot) unterschieden werden.591 So kann ein nicht an der konkreten Verletzungsform orientierter und unter Umständen zu weit gefasster Klageantrag durchaus dem Bestimmtheitserfordernis genügen und lediglich an der Begründetheit scheitern.592 Ein Unterlassungsantrag ist beispielsweise (teilweise) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemei-

584 Dies gilt jedenfalls dann, wenn man mit Schubert ZZP 85 (1972) 29, 33 ff. die Kerntheorie ablehnt, nach der sich die Rechtskraftwirkung eines Unterlassungsurteils auch auf solche veränderte Verletzungsformen erstreckt, die den Kern des Verbots unberührt lassen. Vgl. auch BGH NJW 1991, 1114, 1115; Ritter S. 150 ff.; zur Kerntheorie des BGH vgl. BGHZ 5, 189, 193 f. = NJW 1952, 665 (LS); BGH GRUR 1961, 288, 290 – „Zahnbürsten“; vgl. auch Oppermann WRP 1989, 713, 715; ebenfalls ablehnend Melissinos S. 154; Borck WRP 1979, 180, 184 f. 585 Zum Streitgegenstand der Unterlassungsklage vgl. auch Büttner FS Doepner (2008) 107 ff. 586 StRspr. BGH 25.11.2021 – I ZR 148/20, GRUR-RS 2021, 44203 Rdn. 10; BGH 11.2.2021 – I ZR 227/19, GRUR 2021, 758, 759 Rdn. 13; BGH 22.3.2018 – I ZR 118/16, NJW-RR 2019, 159, 160 Rdn. 16; BGH 11.6.2015 – I ZR 226/13, NJOZ 2016, 1563, 1564 Rdn. 13; BGH 8.12.2010 – VIII ZR 93/10, NZM 2011, 151, 152; BGH 5.11.2008 – I ZR 39/06, GRUR 2009, 766, 768 – „Stofffähnchen“; BGH 9.7.2009 – I ZR 13/07, NJW 2009, 3582, 3584; BGH 29.5.2009 – V ZR 15/08, NJW 2009, 2528, 2529; BGH 4.10.2007 – I ZR 143/04, NJW 2008, 1384, 1385; BGHZ 156, 1, 10 = NJW 2003, 3406, 3408 = GRUR 2003, 958, 960 – „Paperboy“; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH GRUR 1991, 254, 256 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“; BAG NZA 2003, 1221, 1223; OLG Braunschweig 5.2.2021 – 1 U 9/20, ZUM-RD 2021, 398, 407 Rdn. 96 (Unbestimmtheit einer Bedingung für die zu unterlassende Verletzungshandlung); OLG München 6.6.2019 – 29 U 3500/15, BeckRS 2019, 19565 Rdn. 40; OLG Köln 30.10.2019 – 6 U 100/19, BeckRS 2019, 27024 Rdn. 35; OLG Stuttgart 5.1.2017 – 2 U 95/16, BeckRS 2017, 138704 Rdn. 86; Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2000) 564: die Verlagerung in das Vollstreckungsverfahren ist der wichtigste Aspekt. 587 BGH 4.12.2013 – IV ZR 215/12, NJW 2014, 630, 632 Rdn. 18; BGH 15.5.1997 – I ZR 10/95, NJW 1998, 604 f.; BGH 12.7.1990 – I ZR 236/88, GRUR 1991, 138; OLG Stuttgart 21.1.2021 – 2 U 565/19, BeckRS 2021, 553 Rdn. 37. 588 OLG Rostock 24.2.2021 – 2 U 13/20, GRUR-RS 2021, 6356 Rdn. 5. 589 BGH 23.9.2015 – I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201, 1206 Rdn. 42; OLG Frankfurt 2.2.2017 – 6 U 151/16, GRUR-RR 2017, 229, 230 Rdn. 20. 590 BGH 9.3.2021 – VI ZR 73/20, NJW 2021, 1756, 1757 Rdn. 15. 591 OLG Nürnberg 17.4.2018 – 3 U 2083/17, MD 2018, 543, 545; Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2000) 564: dies wird nicht immer klar gesehen; Oppermann Unterlassungsanspruch und materielle Gerechtigkeit im Wettbewerbsprozeß (1993) 44 f. 592 BGH GRUR 1954, 70; BGH GRUR 1957, 561, 564; BGH GRUR 1963, 218; BGH GRUR 1976, 44; BGH LM Nr. 34 zu § 253 ZPO; BGH NJW 1999, 1332, 1334; BGH GRUR 2000, 436, 437 – „Ehemalige Herstellerpreisempfehlung“; BGH GRUR 2000, 907, 908 – „Filialleiterfehler“; BGH GRUR 2001, 255 – „Augenarztanschreiben“; BGH GRUR 2002, 75, 123

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nerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht,593 insbesondere wenn er auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind.594 Hier sind mögliche Einschränkungen des erstrebten Verbots in den Antrag aufzunehmen.595 Diese Zusätze unterliegen ebenfalls dem Bestimmtheitsgebot.596 123 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass ein zu weit gefasstes – und damit unbegründetes – Unterlassungsbegehren, dem eine konkrete wettbewerbswidrige Werbemaßnahme zugrunde liegt, i.d.R. die konkrete Verletzungsform als ein Minus umfasst,597 so dass der Unterlassungsantrag nur insoweit als unbegründet abzuweisen ist, als er über die konkrete Wettbewerbsmaßnahme hinausreicht. Durch einen „insbesondere“ Zusatz598 kann der Kläger im Rahmen eines abstrakt formu124 lierten Unterlassungsantrags zur Konkretisierung – beispielhaft – auf die konkrete Verletzungsform Bezug nehmen,599 um einen verallgemeinernden, unbestimmten Antrag hinsichtlich der konkreten Verletzungshandlung bestimmt zu machen600 oder601 das Charakteristische der konkreten Wettbewerbsverletzung zu verdeutlichen.602 Dadurch kann dem Gericht eine Auslegungshilfe603 gegeben und dem Beklagten die Möglichkeit genommen werden, durch abweichende Formen der Verletzungshandlung den Unterlassungsbefehl des Urteils zu umgehen, ohne dass der Zusatz eine Einschränkung oder Erweiterung des Antrags wäre604 und einen eigenen Streitgegenstand begründen würde.605 Dabei muss der mit „insbesondere“ eingeleitete Teil des Klageantrags ebenfalls bestimmt sein.606 Der Antrag ist dann unbestimmt, wenn das im 76 – „SOOO … BILLIG“; BGH GRUR 2002, 187, 188 – „Lieferstörung“; BGH GRUR 2002, 1095 – „Telefonische Vorratsanfrage“; BGH NJW-RR 2002, 1466, 1467 – „Gewinnspiel im Radio“; vgl. BGH 9.3.2021 – VI ZR 73/20, NJW 2021, 1756, 1757 Rdn. 16; OLG Karlsruhe WRP 1978, 809, 811; OLG Saarbrücken WRP 1990, 549, 550 – „Sektsonderangebot“; OLG Rostock 24.2.2021 – 2 U 13/20, GRUR-RS 2021, 6356 Rdn. 5 f.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 12 Rdn. 1.36; Mellulis Handbuch des Wettbewerbsprozesses3 (2000) 326 ff.; Ahrens/Bacher Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 21 Rdn. 7; Brandner/Bergmann WRP 2000, 842, 843; Borck WRP 2000, 824, 825.; Doepner WRP 1974, 691; Teplitzky FS Oppenhoff (1985) 487, 492 f. 593 BAG DB 1994, 887, 888. 594 BGH NJW-RR 1992, 1318, 1319 – „Clementinen“; BGHZ 126, 287, 295 f. = NJW 1994, 2820, 2822 – „Rotes Kreuz“; BGH NJW 1999, 1332, 1334 – „Vorratslücken“; vgl. auch BGH NJW-RR 2001, 329, 330 – „Lieferstörung“. 595 BGH 11.2.2021 – I ZR 227/19, GRUR 2021, 758, 760 Rdn. 20 (zur erforderlichen Aufnahme von Ausnahmetatbeständen); BGH 3.11.2016 – I ZR 227/14, NJOZ 2018, 1101, 1104 f. Rdn. 35. 596 BGH 11.2.2021 – I ZR 227/19, GRUR 2021, 758, 760 Rdn. 20; vgl. auch BAG 16.12.2021 – 2 AZR 235/21, NZA 2022, 362, 363 Rdn. 11 ff. 597 BGH NJW 1999, 2193 – „Auslaufmodelle II“; BGH GRUR 2001, 176, 178 – „Myalgien“; BGH GRUR 2004, 605, 607 – „Dauertiefpreise“; Backsmeier Das „Minus“ beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000) 99, 105 f., 121. 598 Andere mögliche Formulierungen: BGH GRUR 1996, 793, 796 – „Fertiglesebrillen“ („wenn dies z.B. wie folgt geschieht“); OLG Hamm GRUR 1991, 395, 396 („wie z.B. …“); vgl. dazu Kurtze FS Nirk (1992) 571, 575; v. UngernSternberg GRUR 2011, 486, 488 ff. 599 BGH 12.12.2019 – I ZR 117/17, GRUR 2020, 405, 407 Rdn. 15 – „Öko-Test II“; BGH GRUR 1991, 772, 773 – „Anzeigenrubrik I“; vgl. OLG Hamburg 14.10.2021 – 5 W 40/21, GRUR-RS 2021, 45098 Rdn. 10 f. (im konkreten Fall die Bestimmtheit des verallgemeinernden Hauptteils verneint). 600 BGH GRUR 1996, 793, 796 – „Fertiglesebrillen“; BGH GRUR 1996, 421 – „Effektivzins“. 601 Der „insbesondere“-Zusatz kann somit eine Sachabweisung (weil zu weitgehend) und eine Prozessabweisung (weil unbestimmt) verhindern, vgl. Kurtze FS Nirk (1992) 571, 576 f., 582; anders wohl BGH NJW-RR 1993, 936, 937; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 12 Rdn. 1.44: nur Konkretisierungsgebot. 602 BGH 30.4.2008 – I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136, 1137; BGH NJWE-WettbR 1999, 25, 27 – „Handy für 1 DM“; vgl. aber BGH 1.12.2010 – I ZR 12/08, NJW 2011, 761, 763; Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche12 Kap. 51 Rdn. 38; Kurtze FS Nirk (1992) 571, 580 sieht darin die alleinige Funktion des „insbesondere Zusatzes“. 603 BGH GRUR 2002, 86, 88; BGH GRUR 1997, 767, 768 = NJW-RR 1997, 1133. 604 Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 12 Rdn. 1.46.f. 605 BGH GRUR 1996, 793, 796 – „Fertiglesebrillen“; BGH GRUR 1991, 772, 773 – „Anzeigenrubrik I“ (eine Anschlussberufung allein über den Zusatz scheidet insoweit aus); Kurzte FS Nirk (1992) 571, 580. 606 BGH 5.11.2015 – I ZR 50/14, MDR 2016, 1279 Rdn. 13; GRUR 2002, 86, 88 – „Laubhefter“; BGH GRUR 1997, 767, 768 = NJW-RR 1997, 1133. Assmann

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Zusatz gebrachte Beispiel nicht von der allgemeinen Formulierung des Antrags gedeckt ist,607 der Antrag also insoweit widersprüchlich ist.608 Jedoch kann der Zusatz als Auslegungshilfe auch deutlich machen, dass der Kläger „quasi hilfsweise“ die Unterlassung der konkret beanstandeten Verhaltensweisen begehrt, wenn der abstrakt formulierte Antrag bei Gericht für unzulässig oder unbegründet befunden wird.609 Insoweit wirkt der Zusatz durch seine Erläuterungsfunktion wie ein „Minus“ (vgl. Rdn. 123) auch als „Quasi-Hilfsantrag“.610 Anders als bei der beispielhaften Nennung durch den „insbesondere“ Zusatz ist Gegenstand 125 des Unterlassungsantrags die konkrete Verletzungsform, wenn der Klageantrag zwar eine abstrakte Umschreibung, daneben aber einen konkretisierenden Hinweis durch eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Werbeanzeige („wie geschehen in …“ oder „wenn dies geschieht wie“) enthält.611 Die abstrakt formulierten Merkmale sind in diesem Fall ebenso wie zusätzliche Bedingungen zu einem Verbot der konkreten Verletzungsform lediglich als Hinweis darauf zu verstehen, welche anderen Verletzungshandlungen als im Kern gleichartig angesehen werden.612 Stellt der Zusatz ein für den Verbotsantrag lediglich bedeutungsloses Begründungselement dar, schadet die Unbestimmtheit nicht.613 Trotz strenger – dogmatischer – Trennung greifen Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot 126 in der Praxis ineinander.614 So muss insbesondere die Zulässigkeit von verallgemeinerungsfähigen Formulierungen im Antrag unter dem Gesichtspunkt „kerngleicher Handlungen“ in der Begründetheit, aber auch – mittelbar – in der Zulässigkeit der Klage berücksichtigt werden.615 Welche Verallgemeinerung das Charakteristische der Verletzungshandlung (Kernbereich) überschreitet (Klage unbegründet) und welche Formulierung so abstrakt ist, dass Inhalt und Umfang des Klagegegenstandes unklar sind (Klage unzulässig), ist eine Frage des Einzelfalls.616 Ist der Unterlassungsantrag auf das Verbot der Handlung gerichtet, so wie diese begangen 127 worden ist, ist die Bestimmtheit i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 i.d.R. unproblematisch.617 Eine hinrei607 BGH GRUR 1993, 565, 566 – „Faltenglätter“. 608 Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche12 Kap. 51 Rdn. 40. 609 BGH 12.12.2019 – I ZR 117/17, GRUR 2020, 405, 407 Rdn. 15 – „Öko-Test II“; BGH 31.10.2018 – I ZR 73/17, NJWRR 2019, 610, 612 Rdn. 21 f.; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH NJWE-WettbR 1999, 25 = WRP 1999, 509, 511; v. Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 489. 610 Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 12 Rdn. 1.46 f.; Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche12 Kap. 51 Rdn. 38; Borck WRP 2000, 824, 827. 611 BGH 9.9.2021 – I ZR 90/20, GRUR-RS 2021, 26642 Rdn. 21 f.; BGH 8.11.2018 – I ZR 108/17, GRUR 2019, 627, 628 Rdn. 19 ff.; BGH 7.4.2011 – I ZR 34/09, NJW 2011, 2787, 2789; BGH 2.6.2005 – I ZR 252/02, NJW-RR 2006, 257, 258 – „Aktivierungskosten II“; vgl. OLG Düsseldorf 2.12.2021 – 15 U 29/21, GRUR-RS 2021, 43522 Rdn. 24; OLG München 2.8.2012 – 29 U 1471/12, BeckRS 2012, 17825. 612 BGH 10.2.2011 – I ZR 183/09, NJW-RR 2011, 398, 400; BGH 2.6.2005 – I ZR 252/02, NJW-RR 2006, 257, 258 – „Aktivierungskosten II“; BAG 24.4.2008 – 8 AZR 257/07, NJW 2008, 3658, 3659. 613 BGH 25.11.2021 – I ZR 148/20, GRUR-RS 2021, 44203 Rdn. 10 („üblicherweise“ in einem „Sofern“-Zusatz); BGH 30.7.2015 – I ZR 250/12, NJW-RR 2016, 485, 488 Rdn. 34 („Solange“-Zusatz). 614 Vgl. BGH GRUR 1973, 201, 202 – „Trollinger“; BGH GRUR 1977, 260, 261 – „Friedrich-Karl-Sprudel“; BGH GRUR 1992, 561, 562 Unbestimmter Unterlassungsantrag II; vgl. auch Brandner/Bergmann WRP 2000, 842, 843; a.A. Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche12 Kap. 51 Rdn. 11; für eine strenge Trennung nun auch Ahrens/ Bacher Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 21 Rdn. 28. 615 Backsmeier Das „Minus“ beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000) 81; Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2000) 563; Borck WRP 2000, 824, 826; Brandner/Bergmann WRP 2000, 842, 843 (verschiedene Stufen der Verallgemeinerung); auch Teplitzki FS Oppenhoff (1985) 486, 493 f. spricht von einem mittelbaren Zusammenhang. Vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 12 Rdn. 1.35 ff. (Bestimmtheitsgebot) und 1.43 ff. (Konkretisierungsgebot). 616 Vgl. BGH NJW 1999, 3638, 3639 – „Kontrollnummernbeseitigung“ (hier war der Antrag noch bestimmt genug, aber materiellrechtlich zu weitgehend); BGH NJW 2001, 3710, 3711 – „Jubiläumsschnäppchen“ (hier zulässig und begründet). 617 BGH GRUR 2001, 453, 454 = NJW-RR 2001, 684 – „TCM-Zentrum“; OLG Hamburg 3.5.2012 – 3 U 155/11, WRP 2012, 1593, 1595 Rdn. 19; OLG Stuttgart 27.2.2020 – 2 U 257/19, GRUR-RS 2020, 2392 Rdn. 16. 125

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chende Bestimmtheit liegt in der Regel auch vor, wenn auf die konkrete Verletzungshandlung oder die konkret angegriffene Verletzungsform Bezug genommen wird und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots liegen soll.618 Eine verbale Beschreibung der Umstände, aus denen eine Rechtsverletzung hergeleitet wird, ist im Hinblick auf das berechtigte Geheimhaltungsinteresse des Klägers nicht erforderlich.619 Ein Unterlassungsantrag muss die zu unterlassende Handlung so genau wie möglich 128 umschreiben.620 Sollen mehrere Handlungen unterlassen werden, genügt eine „oder“-Formulierung.621 Hat das Verbot der Verletzungshandlungen jedoch unterschiedliche tatsächliche und rechtliche Voraussetzungen, müssen diese in gesonderten Anträgen umschrieben werden.622 Allerdings sind unbestimmte Klageanträge der Auslegung unter Berücksichtigung der Klagebegründung oder des Sachvortrags zugänglich (dazu unten Rdn. 162).623 Die Verwendung allgemeiner oder auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag kann jedoch nur hingenommen werden oder im Interesse einer effektiven Rechtsverfolgung oder sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten sein, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe oder Bezeichnungen kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite des Antrags feststeht.624 Etwas anderes gilt aber dann, wenn zwischen den Parteien Streit besteht, ob das beanstandete Verhalten unter einen auslegungsbedürftigen Begriff fällt.625 Bei dieser Sachlage darf der fragliche Begriff in der Urteilsformel nicht verwendet werden, weil sonst der im Erkenntnisverfahren beizulegende Streit in das Vollstreckungsverfahren verlagert würde.626 Unschädlich ist es jedoch, wenn in einen Unterlassungsantrag, der sich gegen eine bestimmte Verletzungsform richtet, zusätzlich gesetzeswiederholende oder auslegungsbe-

618 BGH 4.2.2021 – I ZR 79/20, GRUR-RS 2021, 4282 Rdn. 12; BGH 22.3.2018 – I ZR 118/16, NJW-RR 2019, 159, 160 Rdn. 16 m.w.N. – „Hohlfasermembranspinnanlage II“; OLG Frankfurt 10.1.2019 – 6 U 19/18, BeckRS 2019, 3973 Rdn. 12; OLG Köln 28.5.2021 – 6 U 160/20, GRUR-RS 2021, 16029 Rdn. 37; OLG Hamm 20.7.2021 – 4 U 72/20, GRURRS 2021, 21779 Rdn. 61. 619 BGH 22.3.2018 – I ZR 118/16, NJW-RR 2019, 159, 160 Rdn. 19 m.w.N. – „Hohlfasermembranspinnanlage II“; vgl. OLG Schleswig 28.4.2022 – 6 U 39/21, GRUR-RS 2022, 9007 Rdn. 27. 620 BGHZ 156, 1, 10 = NJW 2003, 3406, 3408 = GRUR 2003, 958, 960 – „Paperboy“; BAG 22.7.2014 – 1 ABR 9/13, BeckRS 2014, 73979 Rdn. 12; BAG 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, BAGE 144, 1, 14 = NZA 2013, 437, 440 Rdn. 25; OLGR Frankfurt 2002, 290, 292. 621 Ahrens/Bacher Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 21 Rdn. 19; krit. zu „und/oder“-Anträgen im Marken- und Wettbewerbsprozess Kodde GRUR 2015, 38, 40 f. 622 BGHZ 156, 1, 10 = NJW 2003, 3406, 3408 = GRUR 2003, 958, 960. 623 Vgl. BGH 18.12.2015 – V ZR 160/14, NJW 2016, 863, 864 Rdn. 9; BGH 22.7.2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152, 153; BGH 29.5.2008 – I ZR 189/05, NJW 2008, 3711, 3712; BGH NJW 1995, 3187; BGH GRUR 1975, 491; BGH GRUR 1979, 116, 117; BGH GRUR 1981, 827, 828; BGH GRUR 1983, 650, 651; BGH GRUR 1984, 593, 594; BAG 16.10.2007 – 9 AZR 110/07, BAGE 124, 203, 204 = NZA 2008, 367; OLG Frankfurt MDR 1977, 56; OLGR Frankfurt 2002, 290, 292; OLG Hamburg WRP 1974, 163, 165; vgl. aber Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche12 Kap. 51 Rdn. 10. 624 BGH 11.2.2021 – I ZR 227/19, GRUR 2021, 758, 759 Rdn. 16; BGH 4.5.2016 – I ZR 58/14, GRUR 2017, 79, 81 Rdn. 20 (im konkreten Fall – Rechtsdienstleistung – verneint); BGH 10.2.2011 – I ZR 136/09, BGHZ 188, 326, 329; BGH 4.11.2010 – I ZR 118/09, GRUR 2011, 539, 540; BGH 5.10.2010 – I ZR 46/09, GRUR 2011, 433, 434; BGH 22.11.2007 – I ZR 12/05, MDR 2008, 525, 526 (Bezeichnung von Computerprgrammen); BAG 11.12.2007 – 1 ABR 73/06, NZA-RR 2008, 353, 354; BGH GRUR 1996, 796, 797 – „Setpreis“; BGH NJW-RR 1992, 1068, 1069; OLG Brandenburg 5.4.2018 – 6 U 50/13, GRUR-RR 2018, 466, 468 Rdn. 34 (Touristeninformation); OLG Dresden 15.6.2021 – 4 U 993/21, GRURRS 2021, 19014 Rdn. 3. 625 BGH 6.10.2011 – I ZR 117/10, GRUR 2012, 407, 408 Rdn. 15; BAG 18.11.2014 – 1 AZR 257/13, NJW 2015, 1548, 1552 Rdn. 43 f. 626 Vgl. BGH 26.1.2017 – I ZR 207/14, GRUR 2017, 422, 423 Rdn. 18; BGH NJW 2002, 376, 377; BGH NJW 2000, 2195, 2196; BGH NJWE-WettbR 1998, 169, 170; BGH NJW-RR 1998, 835; BGH NJW-RR 1992, 1068, 1069; BGH NJW 1991, 1114; OLG Brandenburg 17.3.2020 – 6 U 145/18, GRUR-RS 2020, 7619 Rdn. 39. Assmann

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dürftige Begriffe aufgenommen werden.627 Zweifel begründende und damit unbestimmte Formulierungen liegen vor, wenn hinreichend bestimmte Merkmale zur Abgrenzung von unzulässigem und noch zulässigem Verhalten des Schuldners fehlen.628 Soll nach Auslegung im Einzelfall mit dem allgemein formulierten Antrag nur darauf hingewiesen werden, dass auch „kerngleiche Handlungen“ von der Unterlassungsverpflichtung erfasst sind, ist der Antrag bestimmt.629 Enthält der Antrag dagegen ein Verbot, mit dem das untersagte Verhalten lediglich beispielhaft umschrieben ist und auch nur ähnliche Handlungen einbezogen sind, ist er nicht hinreichend bestimmt.630 So wurde die Formulierung „Aussagen ähnlich wie“ im Einzelfall für zu unbestimmt gehalten,631 die Formulierung „Aussagen wie …“ oder „wie geschehen in …“ oder „wie gestaltet“ dagegen nicht.632 Bestimmt genug sind Formulierungen wie: „wörtlich und sinngemäß“,633 „warenzeichenmäßig“634 und „markenmäßig“,635 „im geschäftlichen Verkehr“636 usw.,637 soweit deren Inhalt und Bedeutung im Einzelfall nicht umstritten sind. Klageanträge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten wie „eindeutig und un- 129 übersehbar“,638 „leicht erkennbar“,639 „angemessen“, „ordnungsgemäßer Gebrauch“,640 „in ähnlicher Weise“,641 „unüberhörbar“,642 „marktübliche Preise“,643 „klarstellenden, deutlich sichtbaren Hinweis“644 genügen nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz.645 Ebenso wenig genügt 627 BGH 12.12.2019 – I ZR 173/16, GRUR 2020, 401, 402 Rdn. 13 – „Öko-Test I“ (Nennung der Klagemarke und der Bekanntheit als unschädliche Überbestimmung des Klageantrags); BGH 29.4.2010 – I ZR 202/07, GRUR 2010, 749, 751 Rdn. 21 – „Erinnerungswerbung im Internet“; BGH 4.10.2007 – I ZR 22/05, NJW 2008, 1595 f. Rdn. 16 – „Umsatzsteuerhinweis“; BAG 20.3.2018 – 1 ABR 70/16, NZA 2018, 1081, 1083 Rdn. 27; OLG Köln 14.2.2014 – 6 U 120/13, GRUR 2015, 75, 78 Rdn. 39. 628 BGH NJW-RR 1993, 936, 937 – „Faltenglätter“. 629 BGH 7.6.2001 – I ZR 115/99, NJW 2001, 3710, 3711 – „Jubiläumsschnäppchen“; vgl. auch BGH GRUR 2002, 1088, 1089 – „Zugabenbündel“; BGH GRUR 1977, 114, 115 – „VUS“; OLG Nürnberg 17.4.2018 – 3 U 2083/17, MD 2018, 543, 545 f. 630 BGH 7.6.2001 – I ZR 115/99, NJW 2001, 3710, 3711 – „Jubiläumsschnäppchen“; BGH NJW 1991, 1114 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“; BGH NJW-RR 1999, 338 – „Wheels Magazine“; OLG Nürnberg 17.4.2018 – 3 U 2083/ 17, MD 2018, 543, 545. 631 BGH GRUR 1991, 254, 256 = BGH NJW 1991, 1114, 1115 – „Unbestimmter Klageantrag“. Ist dagegen die Werbeaussage konkret bezeichnet und nur bezüglich des Geltungsbereichs des Verbots auf Zeitungsanzeigen und ähnliche öffentliche Mitteilungen Bezug genommen, ist der Antrag bestimmt genug, vgl. OLG Hamm GRUR 1990, 383, 384. 632 BGH 20.12.2018 – I ZR 112/17, NJW 2019, 763, 764 Rdn. 13; BGH 29.4.2010 – I ZR 99/08, WRP 2011, 55, 56; BGH 2.6.2005 – I ZR 252/02, NJW-RR 2006, 257, 258; BGH NJW 2001, 3710, 3711 – „Jubiläumsschnäppchen“; OLG Frankfurt 22.10.2020 – 6 U 203/19, GRUR-RS 2020, 31150 Rdn. 13. 633 BGH GRUR 1977, 114, 115 – „VUS“. 634 BGH GRUR 1988, 776, 777 – „PPC“. 635 BGH GRUR 1991, 138 – „Flacon“. 636 BGH GRUR 1962, 310, 312 – „Gründerbildnis“. 637 Vgl. BGH GRUR 1996, 796, 797 – „Setpreis“ („Geräte der Unterhaltungselektronik“); BGH GRUR 2000, 619, 621 – „Orient-Teppichmuster“; BGH GRUR 1989, 179, 180 – „Patientenwerbung“ (potentielle Patienten). 638 BGH 21.9.2017 – I ZR 53/16, GRUR 2018, 320, 322 Rdn. 12; BGH GRUR 1978, 649, 650 – „Elbe-Markt“; BGH GRUR 1979, 116, 117 – „Der Superhit“. 639 BGH 21.9.2017 – I ZR 53/16, GRUR 2018, 320, 322 Rdn. 12. 640 OLG Schleswig 28.1.2021 – 11 U 91/20, BeckRS 2021, 8534 Rdn. 13. 641 LG Bonn WRP 1976, 635, 637. 642 BGH MDR 1979, 31; BGH GRUR 1991, 254, 256 mit Anerkennung von Ausnahmen; vgl. auch BGH GRUR 1992, 406; BGH NJW 1999, 3638. 643 BGHZ 144, 255, 263 = NJW 2000, 3351, 3352 = GRUR 2000, 1076, 1077 f. – „Abgasemissionen“; OLG Hamburg 1.6.2017 – 3 U 124/13, GRUR-RS 2017, 121105 Rdn. 75 ff („marktgerecht“). 644 BGH 21.9.2017 – I ZR 53/16, GRUR 2018, 320, 322 Rdn. 13. 645 BGH 10.2.2011 – I ZR 213/08; BGH GRUR 1991, 254, 256 „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“; OLG München 21.2.2019 – 29 U 666/18, BeckRS 2019, 12089 Rdn. 3; vgl. auch die Beispiele bei Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche12 Kap. 51 Rdn. 8d. 127

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ein Unterlassungsantrag für Handlungen, die auf einer rechtlich erst vorzunehmenden Beurteilung beruhen, den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2, wie z.B. die Formulierung „Bestellungen, auf die wie in den mit der Klage beanstandeten Fällen deutsches Recht anwendbar ist“.646 130 Die Verwendung der Begriffe „Beiträge, die inhaltlich Werbung sind“ ist nicht geeignet, das Charakteristische des begehrten Verbots und dessen Grenzen mit der prozessual hinreichenden Deutlichkeit zu kennzeichnen,647 ebenso wenig der Begriff der „unmissverständlichen648 und unübersehbaren“ Aufklärung649 oder „überwiegend pauschale Anpreisung“,650 „zur Verwechslung mit … geeignet“,651 „sonst verwechslungsfähige Bezeichnungen“652 sowie ein „deutlicher und auch für den flüchtigen Leser wahrnehmbarer Hinweis“.653 Der Antrag, es zu unterlassen, einen näher beschriebenen „Eindruck zu erwecken“, ist mangels Bestimmtheit unzulässig, wenn nicht zugleich in ihm die konkreten Umstände einbezogen werden, auf denen der Eindruck beruht,654 oder wenn gerade der Eindruck streitig ist.655 Der Antrag es zu verbieten, „im Rahmen eines Schlussverkaufs“ näher bezeichnete (nicht schlussverkaufsfähige) Waren „zum Verkauf zu stellen“, ist nicht hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2.656 Gleiches gilt für den Antrag es zu unterlassen „unmittelbar oder konkludent zu rechtswidrigen Handlungen und/oder Straftaten aufzufordern“.657 Zu unbestimmt ist zudem ein Antrag Telefonwerbung zu unterlassen, soweit kein Einverständnis oder aber „zumindest Umstände vorliegen, auf Grund derer das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann“.658 Dagegen ist ein Unterlassungsantrag, Waren zu bewerben, von denen kein 3-Tages-Vorrat vorhanden ist, bestimmt genug.659 Auch ein Antrag, es dem Schuldner zu verbieten, in Verbindung mit den Kunden des Gläubigers zu treten, ist als hinreichend bestimmt anzusehen, auch wenn die Kunden nicht im Einzelnen namhaft gemacht sind.660 Unbestimmt ist aber der Verbotsantrag, der sich allgemein auf Kunstwerke bezieht, „hinsichtlich deren die Klägerin die Rechte gemäß §§ 16 und 17 UrhG wahrnimmt“, weil nicht erkennbar ist, welche Künstler von der Klägerin vertreten werden.661 Kann der Gegenstand, auf den sich eine Verurteilung zur Unterlassung bezieht, nicht mit 131 Worten umschrieben werden,662 genügt die Aufnahme einer Abbildung des betreffenden Gegenstands in den Klageantrag oder die Bezugnahme auf beigefügte Anlagen wie z.B. Fotos,663 646 BGH GRUR 1992, 561, 562 = NJW-RR 1992, 1068, 1069 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag II“. 647 BGH NJW-RR 1993, 936, 937 – „Faltenglätter“; KG 11.1.2018 – 5 W 6/18, BeckRS 2018, 181 Rdn. 3. 648 Dagegen ist ein Verbotsantrag mit der Formulierung, „Kennzeichnungen zu verwenden, die nicht unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass der genannte Zinssatz auf der Basis der Kreditkosten eines Jahres berechnet ist“ bestimmt genug, BGH NJW 1996, 1759. 649 BGH NJWE-WettbR 1998, 169, 170. 650 BGH NJW-RR 1998, 835, 837. 651 BGH GRUR 2002, 86, 88 – „Laubhefter“; BGH NJW 1980, 700, 701 (Körperpflegemittel in Aufmachungen, die mit handelsüblichen Verkaufseinheiten verwechslungsfähig sind). 652 BGH GRUR 1963, 430, 431 – „Erdener Treppchen“. 653 OLG Koblenz WRP 1993, 343, 344 f. 654 Vgl. OLG Hamburg 11.3.2013 – 7 W 14/13, NJW-RR 2013, 1061, 1062; OLG Hamburg NJW-RR 1994, 290; dasselbe gilt für den unbestimmten Begriff der „sinngemäßen Behauptung“, OLG Koblenz GRUR 1988, 142, 143. 655 OLG Hamm 24.1.2012 – 4 U 129/11, GRUR-RR 2012, 293, 294. 656 OLG Koblenz GRUR 1987, 296. 657 OLG Hamm 13.5.2009 – 3 U 9/09, NJW-RR 2010, 189, 190. 658 OLG Frankfurt 15.5.2008 – 6 U 36/03, GRUR-RR 2009, 37. 659 BGH GRUR 1987, 52, 53 – „Tomatenmark“. 660 OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95, 96. 661 BGHZ 85, 1, 10 = NJW 1983, 1196, 1198. 662 Ist jedoch eine begriffliche Umschreibung ohne Weiteres möglich, so ist die alleinige Konkretisierung des Antrags durch Bezugnahme auf ein vorgelegtes Objekt nicht ausreichend, LG Karlsruhe NJWE-WettbR 1999, 208, 209 („Fotokopie“-Unterlassungsanträge). 663 OLG Köln 12.6.2009 – 6 U 215/08, GRUR-RR 2010, 182, 185 f. (Antrag auf Wiederherstellung einer Skulptur). Assmann

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Zeichnungen, Kino- und Fernsehfilme, Videos, USB-Sticks,664 Datenträger665 oder Software.666 Allerdings muss die in Bezug genommene Anlage in der Entscheidung mit der erforderlichen Sicherheit zweifelsfrei und beständig bezeichnet werden können.667 Auch ein auf die Verurteilung zur Unterlassung gerichteter Klageantrag, der sich darauf 132 beschränkt, die Tatbestandsmerkmale des Gesetzes, auf das er sich stützt, wiederzugeben,668 ist grundsätzlich unbestimmt,669 es sei denn, das Gesetz selbst bestimmt schon konkret genug die verbotene Handlung670 und es besteht kein Streit darüber, welche von mehreren Verhaltensweisen dem Verbotstatbestand der Norm unterfällt.671 Dasselbe gilt, wenn durch eine gefestigte Auslegung der Anwendungsbereich der Norm geklärt ist672 oder der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert.673 Unschädlich ist es auch, wenn sich das mit dem selbst nicht hinreichend klaren Antrag Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter Heranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Frage steht, sondern sich deren Streit auf die rechtliche Qualifizierung der angegriffenen Verhaltensweise

664 Vgl. aber OLG Nürnberg 26.11.2021 – 3 U 2473/21, GRUR 2022, 327, 328 Rdn. 12 ff. (nicht ausreichend, wenn USBStick lediglich Verlinkung auf das jeweils aktuelle Internetangebot enthält). 665 OLG Köln 12.6.2015 – 6 U 5/15, NJW-RR 2016, 165, 166 Rdn. 19 f. 666 BGH 29.7.2021 – I ZR 139/20, GRUR 2021, 1199, 1201 Rdn. 13 f. (körperlich zur Verfahrensakte gereichter Schokoladenhase); BGHZ 142, 388, 391 f. = NJW 2000, 2207, 2208 – „Musical-Gala“ (eine körperliche Verbindung ist nicht erforderlich); BGH GRUR 2003, 786, 787 – „Innungsprogramm“; BGH NJW 1992, 1691, 1692 – „Ortspreis“; allerdings ist eine Bezugnahme auf eine rd. 600 Seiten starke Sammlung von Urkunden, ohne die Bezugnahme im Einzelnen zu spezifizieren, unzulässig, BAG NJW 1989, 3237; zur Bestimmtheit von Software BGH GRUR 1991, 449, 450 – „Betriebssystem“; OLG Dresden 20.4.2021 – 4 W 118/21, NJW-RR 2021, 983 f. Rdn. 10; OLG Hamburg 31.10.2013 – 3 U 171/12, NJW-RR 2014, 220, 221 f.; OLG Hamm 10.6.2021 – 4 U 1/20, GRUR-RS 2021, 14024 Rdn. 47 ff. 667 BGHZ 142, 388, 391 f. = NJW 2000, 2207, 2208 f. – „Musical-Gala“; OLG Nürnberg 26.11.2021 – 3 U 2473/21, GRUR 2022, 327, 328 Rdn. 10. 668 Vgl. dazu Brandner/Bergmann WRP 2000, 842; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG40 § 12 Rdn. 1.40. 669 StRspr. BGH 6.6.2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58, 59 Rdn. 24; BGH 13.1.2011 – I ZR 111/08, NJW 2011, 2211, 2212; BGH 29.4.2010 – I ZR 202/07, NJW-RR 2010, 1343 f.; BGH 9.7.2009 – I ZR 13/07, NJW 2009, 3582, 3584 (im konkreten Fall für zulässig gehalten); BGH 4.10.2007 – I ZR 143/04, NJW 2008, 1384, 1385; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH NJW 2000, 1792, 1794 – „Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge“; BGH NJW 1995, 3187, 3188 – „Verbraucherservice“; OLG Dresden 21.4.2021 – 4 W 239/21, GRUR-RS 2021, 10287 Rdn. 9 ff.; OLG Köln 31.10.2007 – 6 U 13/07; OLG Koblenz GRUR 1985, 60, 61: Der Antrag, „es zu unterlassen, Kunden […] außerhalb der Öffnungszeiten des Ladenschlussgesetzes Waren anzubieten und/oder zu verkaufen, sofern es sich nicht um ein Ausbedienen handelt“, ist nicht hinreichend bestimmt; OLG Hamm NJWE-WettbR 2000, 63 (zu § 38a GWB a.F.); OLG Zweibrücken NJW-RR 1987, 1526; LAG Schleswig-Holstein 26.8.2008 – 5 TaBV 18/08, NZA-RR 2009, 139, 140; kritisch Brandner/Bergmann WRP 2000, 842, 844. 670 BGH 30.4.2015 – I ZR 196/13, GRUR 2015, 1235 Rdn. 11 – „Rückkehrpflicht V“ zu § 49 Abs. 4 Satz 3 PbefG a.F.; OLG Hamm 7.9.2017 – 2 U 24/17, GRUR-RS 2017, 146541 Rdn. 8 (§§ 5 Abs. 2 Satz 2; 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 und Abs. 3 Satz 3 StromGVV); OLG München 11.9.2008 – 29 U 3629/08, WRP 2008, 1471, 1472 zu § 15 Abs. 2 und § 18 Abs. 1 JuSchG. 671 BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18, NJW 2020, 3386, 3389 Rdn. 39; BGH 10.1.2019 – I ZR 267/15, GRUR 2019, 813, 815 Rdn. 23; BGH 11.6.2015 – I ZR 226/13, NJOZ 2016, 1563, 1564 Rdn. 13; BGH 5.10.2010 – I ZR 46/09, WRP 2011, 576, 577; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH NJW 1992, 1691, 1692 – „Ortspreis“. 672 BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“. 673 BGH 15.12.2016 – I ZR 221/15, GRUR 2017, 292, 293 Rdn. 9; BGH 11.6.2015 – I ZR 226/13, NJOZ 2016, 1563, 1564 Rdn. 13; BGH 2.2.2012 – I ZR 81/10, GRUR 2012, 945, 946 f. Rdn. 16; BGH 6.10.2011 – I ZR 117/10, GRUR 2012, 407, 408; BGH 29.4.2010 – I ZR 202/07, NJW-RR 2010, 1343 f.; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH GRUR 2001, 529, 531 – „Herz-Kreislauf-Studie“; OLG Köln 14.2.2014 – 6 U 120/13, GRUR 2015, 75, 78 Rdn. 39; OLG München 2.2.2012 – 6 U 3180/11; OLG München 21.3.2019 – 6 U 3377/18, BeckRS 2019, 6577 Rdn. 43 f.; OLGR München 1994, 19 (Die konkrete Verletzungshandlung entspricht in ihrer zulässigerweise abstrahierten Form genau dem Gesetzeswortlaut). 129

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beschränkt.674 Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann zulässig sein, wenn eine weitergehende Konkretisierung nicht möglich und die gewählte Antragsformulierung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist.675 133 Im Falle eines zu unbestimmten Antrags ist dem Kläger nach entsprechendem Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 die Möglichkeit zu geben, den Antrag zu konkretisieren.676 Beurteilt erst der BGH – wie oft – den Klageantrag als zu unbestimmt, so weist er unter Berufung auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und des fairen Verfahrens ausnahmsweise nicht die Klage als unzulässig ab, sondern verweist sie zurück an die Vorinstanz, um dem Kläger dort die Möglichkeit zu geben, seinen Antrag hinreichend bestimmt neu zu formulieren.677 Es ist jedoch nicht Sache des Gerichts, einem unbestimmten und damit unzulässigen Antrag im Wege der Hinwirkungs- und Hinweispflicht einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben.678 Schließlich verpflichtet § 139 das Gericht auch nicht, den Kläger zu einem Antrag zu veranlassen, der auf einem anderen als dem bisher vorgetragenen Sachverhalt beruht und mit dem deshalb ein neuer Streitgegenstand in den Prozess eingeführt werden würde.679 134 Auch im Patentrecht ist streng zwischen Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot zu unterscheiden. Ein Klageantrag, der die Patentansprüche des Klagepatents wiedergibt und darauf gerichtet ist, Verletzungen des so angegebenen Gegenstands des Klagepatents zu unterlassen, ist ausreichend bestimmt.680 135 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein solcher Antrag gegen das Konkretisierungsgebot verstößt und die Klage damit unbegründet ist. Dass der Klageantrag möglicherweise inhaltlich zu weit geht, ist für die Zulässigkeit (Bestimmtheit) der Klage unbeachtlich.681 Die Schwierigkeit der Antragsfassung bei Unterlassungsklagen im Patentrecht besteht darin, dass sich der Schutzbereich des Patents gemäß § 14 PatG nach dem Inhalt der Patentansprüche bestimmt. Wird insoweit auf Unterlassung von Herstellung oder Vertrieb des gegnerischen Produkts geklagt, ist das Charakteristische der Verletzungshandlung durch Wiedergabe des Wortlauts des Patentanspruchs möglich, wenn eine identische – wortlaut- bzw. wortsinngemäße – Verletzung des Klagepatents vorliegt,682 wobei die einzelnen Merkmale nur insoweit abgewandelt, konkretisiert oder ersatzlos gestrichen werden müssen, wie es durch die Abweichung der angegriffenen

674 BGH 10.1.2019 – I ZR 267/15, GRUR 2019, 813, 815 Rdn. 23; BGH 16.6.2016 – I ZR 46/15, GRUR 2017, 194, 197 f. Rdn. 36 f. (im konkreten Fall verneint); BGH 21.5.2015 – I ZR 183/13, GRUR 2015, 1237, 1238 Rdn. 13 m.w.N.; OLG Nürnberg 17.4.2018 – 3 U 2083/17, MD 2018, 543, 545. 675 StRspr. BGH 10.1.2019 – I ZR 267/15, GRUR 2019, 813, 815 Rdn. 23; BGH 26.1.2017 – I ZR 207/14, GRUR 2017, 422, 423 Rdn. 18 m.w.N. – „ARD-Buffet“; OLG München 14.10.2021 – 29 U 6100/20, GRUR-RS 2021, 46155 Rdn. 9; OLG Saarbrücken 18.10.2017 – 1 U 35/17, GRUR-RR 2018, 257, 258 Rdn. 20. 676 BGH 23.4.2009 – IX ZR 95/06, NJW-RR 2010, 70; Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche12 Kap. 51 Rdn. 1 m.w.N., weist darauf hin, dass diese Pflicht im wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsprozess ernst genommen werden muss; vgl. auch Danelzik WRP 1999, 18 ff. 677 BGHZ 156, 1, 10 = NJW 2003, 3406, 3408 = GRUR 2003, 958, 960 – „Paperboy“; BGH GRUR 1991, 254, 257 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“; BGH GRUR 1998, 489, 492 = NJW-RR 1998, 835, 837 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag III“; BAG 12.12.2012 – 4 AZR 327/11, BeckRS 2013, 69566 Rn 39. Gleiches gilt bei Unbegründetheit der Klage wegen Verletzung des materiellrechtlichen Konkretisierungsgebots BGH GRUR 2003, 886, 887; BGH GRUR 2002, 187, 188 – „Lieferstörung“. 678 Vgl. nur BGH GRUR 1991, 254, 257 „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“. 679 BGH NJW-RR 2001, 1547, 1549 = WRP 2001, 1073, 1076 – „Gewinn-Zertifikat“. 680 BGH 30.3.2005 – X ZR 126/01, BGHZ 162, 365, 367 f. = GRUR 2005, 569, 570 – „Blasfolienherstellung“; vgl. dazu Lenz GRUR 2008, 565 ff.; OLG Hamburg Urt. v. 4.9.2003 – 3 U 67/01 – (Gründe zu I 2 bei juris) ließ es ausreichen, dass die als patentverletzend angegriffene Vorrichtung durch Fotos dokumentiert ist und auf die Fotos als Anlage zum Verbotsanspruch Bezug genommen wird. Ein solcher Klageantrag ist auch ohne wörtliche Umschreibung des Verbotsgegenstands hinreichend bestimmt, wenn in der Klagebegründung die angegriffene Vorrichtung in allen technisch charakteristischen Einzelheiten diskutiert wird. 681 BGH 30.3.2005 – X ZR 126/01, BGHZ 162, 365, 368 = GRUR 2005, 569, 570 – „Blasfolienherstellung“. 682 BGH GRUR 1986, 803, 806 – „Formstein“; Mes PatG/GebrMG5 (2020) § 139 PatG Rdn. 331. Assmann

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Ausführungsform geboten ist.683 Besteht Streit über die Verwirklichung eines Merkmals im Patentanspruch, müssen dagegen die Umstände, aus denen sich nach dem Klagevorbringen die Benutzung des Patentanspruchs ergeben soll, im Klageantrag konkret bezeichnet werden.684 Liegt eine äquivalente685 Verletzung vor, genügt die bloße Wiedergabe der Patentansprüche nicht, um die Verletzungsform konkret zu bezeichnen.686 Der Kläger muss vielmehr einen die konkrete Verletzungsform umschreibenden Unterlassungsantrag stellen.687 Im Presserecht findet sich dieselbe Unterscheidung.688 Während ein Antrag mit dem Be- 136 gehren es zu unterlassen, künftig Bildnisse aus dem privaten Alltag wie geschehen zu veröffentlichen als unbestimmt und mithin unzulässig eingestuft wird, ist ein Antrag es zu unterlassen, dass dem Beklagten über die konkret veröffentlichten Bilder hinaus auch untersagt werden soll, zwar identische, aber im Kern gleichartige Bilder der Klägerin zu veröffentlichen, bestimmt genug.689 Ein solcher Antrag kann aber unter dem Aspekt des dem Kläger (nicht) zustehenden materiellrechtlichen Anspruchs unbegründet sein. Die Prüfung der materiellen Zulässigkeit einer Bildveröffentlichung ohne Einwilligung des Abgebildeten fordert nämlich in jedem Einzelfall eine Abwägung zwischen dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit und dem Interesse des Abgebildeten an dem Schutz seiner Privatspähre, wobei die begleitende Wortberichterstattung eine wesentliche Rolle spielen kann.690 Das Konkretisierungsgebot erfordert es, dass der materielle Unterlassungsanspruch jeweils an eine konkrete Verletzungsform anknüpft.691 Wegen der Besonderheiten der immissionsrechtlichen Unterlassungsklage sind hier 137 Klageanträge mit dem Gebot zulässig, allgemein Störungen bestimmter Art, wie z.B. Geräusche und Gerüche zu unterlassen.692 Dies ist teilweise deshalb geboten, weil die Art der Beseitigung der rechtswidrigen Immissionsbeeinträchtigungen im Allgemeinen dem beklagten Störer überlassen bleiben muss,693 teilweise aber auch wegen der Unmöglichkeit, das Maß unzulässiger Einwirkungen in Worte zu fassen.694 Allerdings muss der erstrebte Erfolg

683 Vgl. Meyer-Beck GRUR 1998, 276, 277. 684 BGH 30.3.2005 – X ZR 126/01, BGHZ 162, 365, 373 = GRUR 2005, 569, 572 – „Blasfolienherstellung“ (Darauf hat das Gericht gemäß § 139 Abs. 1 hinzuwirken). 685 Vgl. Mes PatG/GebrMG5 (2020) § 14 PatG Rdn. 62 ff.; Meier-Beck GRUR 2003, 905, 907; Osterloh GRUR 2001, 989 ff. 686 Meier-Beck GRUR 1998, 276, 278 (Der Antrag darf nicht dem Wortlaut des Patentanspruchs folgen, sondern es muss auf die geltend gemachten gleich wirkenden Mittel abgestellt werden). 687 BGH GRUR 1986, 803, 806 – „Formstein“. 688 Vgl. zur Antragsfassung bei Wortberichterstattungen Gräbig GRUR 2020, 1044, 1045 ff., 1052 (bei Bildberichterstattungen), der auf bestehende Unterschiede zum Wettbewerbsrecht hinweist. 689 BGH 13.11.2007 – VI ZR 269/06, NJW 2008, 1593 f.; KGR Berlin 2007, 195, 196. 690 BGH 13.11.2007 – VI ZR 269/06, NJW 2008, 1593, 1594. 691 KG 28.7.2006 – 9 U 226/05, NJW-RR 2007, 109, 110. 692 RGZ 40, 182, 184; RGZ 60, 120, 121; BGH NJW 1958, 1776 f. = LM Nr. 5 zu § 906 BGB; BGH NJW 1983, 751, 752; BGHZ 121, 248, 251 = NJW 1993, 1656, 1657 = JR 1994, 61 mit Anm. Roth; BGHZ 140, 1, 3 = NJW 1999, 356, 357, wonach sich nicht einmal ein konkreter Maßstab aus den Entscheidungsgründen ergeben muss. Es müsse deshalb hingenommen werden, dass auch der Streit über die Wesentlichkeit von Immissionen gegebenenfalls im Vollstreckungsverfahren erneut entschieden werden muss. Nur unter bestimmten Voraussetzungen kann er auch auf Vornahme einer konkreten Beseitigungsmaßnahme lauten; BGHZ 29, 314, 317 = NJW 1959, 936, 937 f. (wenn von den Beteiligten nur eine bestimmte Maßnahme zur Verhinderung weiterer Störungen in Betracht gezogen wird); BGHZ 67, 252, 253 = NJW 1977, 146; BGH NJW 1983, 751 f.; BayObLG NJW-RR 2001, 156, 157; LG Itzehoe NJW-RR 1995, 978, 979. Zur Fassung des Klageantrags bei einer Beseitigungsklage gemäß § 1004 BGB Schneider MDR 1987, 639 f.; Scherer DRiZ 1963, 49, 53. 693 RGZ 37, 172, 174 f.; BGHZ 67, 252, 253 = NJW 1977, 146; BGH NJW 1960, 2335; BGH LM Nr. 25 zu § 906 BGB; BGH NJW 1978, 1584, 1585; BGH NJW 1983, 751, 752; BGHZ 120, 239, 245 = NJW 1993, 925, 926; BGH, Urt. vom 26. November 2004, Az: V ZR 83/04 (Gründe zu II 2 b); OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 653. 694 BGH NJW 1958, 1776 f.; BGHZ 121, 248, 251 = NJW 1993, 1656, 1657 = JR 1994, 61 mit Anm. Roth; OLG Düsseldorf 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NJW 2009, 3377, 3378; vgl. auch RG JW 1906, 749. 131

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konkret bezeichnet sein.695 Bei Lärmbelästigungen muss möglichst genau angegeben werden, zu welcher Zeit, in welcher Form und mit welchen Auswirkungen sie zu unterlassen sind; die Festlegung eines bestimmten Schallpegels ist jedenfalls bei tierischen Lautäußerungen696 und bei häuslichem Musizieren697 nicht erforderlich, jedoch zur Vermeidung von drohenden Beeinträchtigungen.698 Die Beschränkung im Antrag auf „Zimmerlautstärke“ ist bestimmt genug,699 ebenso der Antrag geeignete Maßnahmen zu ergreifen, dass das Spielen von Musikinstrumenten auf dem Anwesen des Klägers nicht wahrgenommen werden kann.700 Da Gerüche nicht messbar sind, genügt ein Antrag auf Unterlassung „wesentlicher Geruchsimmissionen“.701 Ein Antrag, die Störung der ungehinderten Besitzausübung zu unterlassen, ist nicht be138 stimmt genug.702 Die Störung muss vielmehr konkret bezeichnet werden, die Art der Erfüllungsmaßnahmen ist dagegen dem Schuldner zu überlassen. Auch für den Antrag im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren gilt das Bestimmt139 heitsgebot gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2.703 Um der gerichtlichen Entscheidung einen vollstreckbaren Inhalt zu geben und die Verteidigung des Antragsgegners zu ermöglichen, muss der Unterlassungsantrag auf einzelne tatbestandlich umschriebene konkrete Handlungen bezogen sein und die betrieblichen Fallgestaltungen eindeutig umschreiben;704 die Prüfung, welche Maßnahmen der Schuldner zu unterlassen hat, darf grundsätzlich nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden.705 Schließlich muss der Schuldner aus rechtsstaatlichen Gründen Klarheit darüber haben, in welchen Fällen er durch Verhängung eines Ordnungsgeldes bestraft werden kann.706 Unbestimmt ist z.B. ein Antrag, wonach dem Betriebsrat untersagt werden soll, betriebsöffentlich Äußerungen parteipolitischen Inhalts abzugeben, wenn der Begriff parteipolitisch gerade streitig ist707 oder die Beschränkung eines Kündigungsverbots seitens des Arbeitgebers auf Äußerungen, die weder ehrverletzend noch anderweitig strafrechtlich relevant sind708. Eine nähere Konkretisierung von (aktiven) Maßnahmen, die notwendig sind, um der Unterlassungsverpflichtung nachzukommen, kann im Erkenntnisverfahren nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Arbeitgebers, die nach den konkreten Umständen erforderli695 BGH WM 1982, 68, 69. 696 OLG Köln MDR 1993, 1083 (Hundegebell) dazu Gaisbauer VersR 1994, 434 f.; OLG Saarbrücken WuM 1995, 269, 270 (Lärm durch Mitbewohner). 697 BGH 26.10.2018 – V ZR 143/17, NJW 2019, 773, 776 Rdn. 23 = JR 2020, 15 mit Anm. Roth. 698 OLG Köln 5.10.2012 – 1 U 32/12, BeckRS 2013, 6529. 699 LG Berlin NJW-RR 1988, 909, 910; LG Hamburg NJWE-MietR 1996, 6. 700 BGH 26.10.2018 – V ZR 143/17, NJW 2019, 773, 774 Rdn. 7 = JR 2020, 15 mit Anm. Roth. 701 BGHZ 140, 1, 3 f. = NJW 1999, 356, 357. 702 OLG Düsseldorf NJW 1986, 2512; MünchKomm-BGB/Schäfer8 § 862 Rdn. 13. 703 BAG 15.5.2019 – 7 ABR 46/17, BeckRS 2019, 22860 Rdn. 14; BAG 27.7.2016 – 7 ABR 16/14, NJW 2016, 3801, 3802 Rdn. 13; BAG 18.5.2016 – 7 ABR 41/14, NZA 2017, 342, 344 Rdn. 20; BAG 22.7.2014 – 1 ABR 9/13, BeckRS 2014, 73979 Rdn. 12; BAG 14.5.2013 – 1 ABR 4/12, NZG 2013, 1350, 1351 Rdn. 10; BAG 7.2.2012 – 1 ABR 77/10, NZA-RR 2012, 359, 360; BAG 7.2.2012 – 1 ABR 58/10; BAG 3.6.2003 – 1 ABR 19/02, BAGE 106, 188, 190; BAG NZA 1991, 382; BAGE 44, 226, 232 f. = AP Nr. 11 zu § 87 BetrVG 1972 – Arbeitszeit; BAG AP Nr. 18 zu § 87 BetrVG 1972 – Arbeitszeit; BAG AP Nr. 28 zu § 80 BetrVG 1972; LAG Rheinland-Pfalz 14.12.2007 – 6 TaBV 49/07, NZA-RR 2008, 248, 249; ErfK/Koch22 § 81 ArbGG Rdn. 1; vgl. zur Bestimmtheit des Antrags Bram FA 2015, 260, 262. 704 BAG NZA 2004, 670, 676 (Die Unterlassungsverpflichtung kann auch bedeuten, dass der Verpflichtete innerhalb seines Organisationsbereichs aktiv auf Dritte einwirken muss, um den Eintritt eines bestimmten Erfolgs zu verhindern); BAG NZA 1991, 382, 383 zu § 23 Abs. 3 BetrVG; BAG NZA 1987, 786, 787 f. 705 BAG 27.7.2016 – 7 ABR 16/14, NJW 2016, 3801, 3802 Rdn. 13; BAG 22.7.2014 – 1 ABR 9/13, BeckRS 2014, 73979 Rdn. 12, 14 (Unterlassung der Einrichtung von Wechselschichtdiensten); BAG NZA 2004, 670, 676 (Das Vollstreckungsverfahren hat zu klären, ob der Schuldner einer festgesetzten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin diese besteht); LAG Schleswig-Holstein 26.8.2008 – 5 TaBV 18/08, NZA-RR 2009, 139, 140. 706 BAG 22.7.2014 – 1 ABR 9/13, BeckRS 2014, 73979 Rdn. 12; BAG NZA 2003, 516, 517; BAG NZA 1991, 382, 383. 707 BAG 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, BAGE 133, 342, 345 = NZA 2010, 1133, 1134. 708 BAG 18.5.2016 – 7 ABR 41/14, NZA 2017, 342, 344 Rdn. 22. Assmann

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chen und geeigneten Maßnahmen zu treffen.709 Ist zwischen den Parteien gerade streitig, ob eine bestimmte Verfahrensweise eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme darstellt, so genügt eine auf den Wortlaut der Mitbestimmungsnorm abstellende Unterlassungsanordnung dem Bestimmtheitsgebot nicht.710 Mit der Entscheidung über den Antrag muss dann vielmehr feststehen, für welche Maßnahmen oder Vorgänge das Mitbestimmungsrecht bejaht oder verneint worden ist.711 Ist die Mitbestimmungsverpflichtung im Einzelfall nicht umstritten, sondern verweigert der Arbeitgeber schlechthin das Mitbestimmungsrecht, so genügt ein auf den Gesetzeswortlaut abstellender Unterlassungsantrag.712 Dem Bestimmtheitsgebot wird im Einzelfall bereits ein Antrag gerecht, mit dem für viele denkbare Verfahrensweisen generell ein Mitbestimmungsrecht geltend gemacht wird (Globalantrag).713 Ob für alle von ihm erfassten Fallgestaltungen ein Mitbestimmungsrecht besteht, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.714 Erfasst der Antrag auch nur einen Fall, in dem die geltend gemachte Rechtsverletzung nicht gegeben ist, ist er insgesamt als unbegründet zurückzuweisen. Ihm kann nicht unter Einschränkungen entsprochen werden, da es sich hier um ein „Aliud“ und nicht um ein „Minus“ (vgl. Rdn. 123 f. zum Wettbewerbsrecht) handelt.715 Ein Unterlassungsantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, „Mehrarbeit“ für „Arbeitneh- 140 mer“716 im Betrieb ohne eine „ordnungsgemäße“717 Beteiligung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG anzuordnen, ist bestimmt. Auch die Unterlassungsverpflichtung, keine „Überstunden anzuordnen oder zu dulden“, genügt dem Bestimmtheitsgebot.718 Ohne namentliche Nennung der Arbeitnehmer ist dagegen der Antrag einer Gewerkschaft, den Arbeitgeber zu verurteilen, die Anwendung bestimmter Arbeitsbedingungen bei ihren Mitgliedern zu unterlassen, grundsätzlich zu unbestimmt.719 Ist, wie im Rahmen eines Streiks, eine abschließende Aufzählung aller denkbaren Formen von rechtswidrigen Handlungen unmöglich, genügt eine begrenzte, beispielhafte Aufzählung.720

709 BAG NZA 2004, 670, 676 (Verlangen von zumutbaren und möglichen Maßnahmen, um ein Tätigwerden seiner Arbeitnehmer außerhalb des täglichen Gleitzeitrahmens zu verhindern). 710 BAG 9.7.2013 – 1 ABR 17/12, NZA 2013, 1166, 1167 Rdn. 15; BAG NZA 1987, 786, 787 f. 711 BAG 18.8.2009 – 1 ABR 45/08, BeckRS 2011, 72408 Rdn. 14; BAG NZA 1991, 382 f.; BAG NZA 1987, 786, 787 f.; LAG Köln NZA-RR 1998, 19, 20; ArbG Stuttgart NZA-RR 2002, 305, 307. 712 BAG 18.3.2014 – 1 ABR 77/12, NZA 2014, 987, 988 Rdn. 12; vgl. ErfK/Koch22 § 81 ArbGG Rdn. 3. 713 BAG 27.6.2017 – 9 AZR 120/16, NZA 2017, 1215, 1216 Rdn. 15 m.w.N.; BAG 17.9.2013 – 1 ABR 26/12, NZA 2014, 269, 270 Rdn. 10; BAG NZA 1995, 40, 41 = AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972 m.w.N. zu § 87 BetrVG; BAG AP Nr. 5 zu § 23 BetrVG 1972 (… es zu unterlassen, eine vorübergehende Verlängerung der Arbeitszeit auf Baustellen ohne vorheriges Mitbestimmungsverfahren anzuordnen); LAG Köln NZA-RR 2002, 140, 141; anders noch BAGE 44, 226 = AP Nr. 11 zu § 87 BetrVG 1972 – Arbeitszeit mit krit. Anm. Grunsky. 714 Vgl. BAG 29.9.2020 – 1 ABR 21/19, NZA 2021, 213, 215 Rdn. 21 ff.; BAG 27.6.2017 – 9 AZR 120/16, NJW 2017, 2782 f. Rdn. 15. 715 BAG NZA 1995, 40, 44; LAG Köln NZA-RR 2002, 140, 142; a.A. Backsmeier Das „Minus“ beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000) 123 f. 716 Zu einem entspr. Vergleich als Unterlassungstitel im Verfahren über Ordnungsgeld BAG 25.8.2004 – 1 AZB 41/ 03 (Leiharbeitnehmer). 717 Zu einem entspr. Vergleich als Unterlassungstitel im Verfahren über Ordnungsgeld BAG 25.8.2004 – 1 AZB 41/ 03; LAG Düsseldorf NZA-RR 2004, 154, 155. 718 BAG AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 – Regelungsabrede mit Anm. Raab SAE 1993, 168. 719 BGH NZA 2003, 1221, 1223 f.; a.A. gegen das Erfordernis einer namentlichen Nennung: Kocher NZA 2005, 140, 141 f.; Dieterich FS Wißmann (2005) 114, 127 und 129 ff. Siehe aber BAG 13.10.2021 – 4 AZR 403/20, NZA 2022, 416, 419 Rdn. 21 ff., das für einen auf Durchführung eines Haustarifvertrags gerichteten Leistungsvertrags die namentliche Nennung ausnahmsweise nicht für erforderlich hält. 720 Vgl. BAG 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NJW 2019, 1097, 1098 Rdn. 12 f.; BAG NJW 1989, 1881, 1882; zum Globalantrag vgl. BGH 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, BAGE 144, 1, 14 f. = NZA 2013, 437, 440 Rdn. 27 ff. 133

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141 (6) Duldung. Der Antrag auf Duldung muss das zu duldende Ereignis so genau wie möglich bezeichnen. Bisweilen generalisierende Formulierungen sind dennoch nicht zu vermeiden, da andernfalls die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert bzw. beseitigt werden würde.721 So muss der Vermieter bei einer Klage auf Duldung von Erhaltungs- und Modernisierungs142 maßnahmen gemäß §§ 555a, 555d BGB im Klageantrag den erstrebten Duldungserfolg sowie den Umfang der zu duldenden Arbeiten in seinen wesentlichen Umrissen und Schritten umschreiben; zudem muss die Duldungspflicht zeitlich hinreichend bestimmt sein.722 Bei einer Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück (§ 1147 BGB) empfiehlt sich der Antrag, den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in mithaftende Gegenstände, die allerdings nicht konkret benannt werden müssen, zur Befriedigung des Klägers wegen der Hypothek und der Nebenforderung zu dulden.723

143 (7) Nebenforderungen, Nebenentscheidungen. Auch die Nebenforderungen, insbesondere Zinsen,724 müssen bestimmt bezeichnet sein (vgl. § 308 Abs. 1 Satz 2). Bei Zinsen müssen die zu verzinsende Hauptforderung, der Zinsfaktor und die Zinsdauer725 angegeben werden, so dass im Zwangsvollstreckungsverfahren der zu zahlende Zins zweifelsfrei ausgerechnet werden kann. Hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes genügt die Angabe eines Prozentsatzes. Insbesondere bei den praktisch bedeutsamen Verzugs- und Prozesszinsen (§§ 288, 291 BGB) ist auch ein Verweis auf den Basiszinssatz (§ 247 BGB) als variable Bezugsgröße ausreichend. Es genügt insofern die Forderung eines bestimmten Zinssatzes (z.B. 5 Prozentpunkte) über dem jeweils geltenden Basiszinssatz.726 Dies gilt zunächst für Zinsen, die für die Zukunft, also für den Zeitraum nach Klageeinreichung, verlangt werden, weil hier wegen der regelmäßigen unvorhersehbaren Veränderungen des Basiszinssatzes eine genaue Bezifferung überhaupt nicht möglich ist. Aber auch für die Vergangenheit ist die Bezugnahme auf den Basiszinssatz ausreichend. Die Berechnung der konkret angefallenen Zinsen und die Information über den jeweiligen Basiszinssatz sind weder für den Schuldner noch für den Gerichtsvollzieher unzumutbar.727 Werden – wie regelmäßig – auch für die Zukunft Zinsen verlangt, so reicht für die Angabe des Zinszeitraums der Beginn der Zinspflicht, da die Angabe des Endzeitpunkts naturgemäß nicht möglich ist. Da dem Kläger bei Klageeinreichung der Zeitpunkt der Klagezustellung noch unbekannt ist, reicht für die Forderung von Prozesszinsen für den Beginn der Zinspflicht die Bezeichnung „ab Rechtshängigkeit“. Das Gericht ersetzt diese Formulierung dann im Urteil durch den Zustellungstag. Ein Antrag auf Zahlung von Zinsen auf die rückständigen Beiträge ist zulässig, da er 721 BAG 15.10.2014 – 7 ABR 74/12, NZA 2015, 560, 562 Rdn. 19 ff. (Zugang des Betriebsrats zu den Arbeitsplätzen); BAG 22.5.2012 – 1 ABR 11/11, NJW 2012, 3325, 3326 Rdn. 15; BAG 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, BAGE 117, 137, 141 = NZA 2006, 798, 799. 722 BGH 28.9.2011 – VIII ZR 242/10, NJW 2012, 63, 64; vgl. auch Gies NZM 2003, 545, 546 mit Beispielen. 723 Anders/Gehle/Anders Rdn. 76 „Zwangsvollstreckung“; a.A. diejenigen, die von einer Leistungspflicht ausgehen, so Staudinger/Wolfsteiner BGB (2019) § 1147 Rdn. 31 („Der Beklagte sei zu verurteilen, auf Grund der Hypothek (genaue Bezeichnung) an den Kläger die Summe von … aus dem Grundstück (genaue Bezeichnung) zu zahlen)“; ähnlich MünchKomm-BGB/Eickmann8 § 1147 BGB Rdn. 22; vgl. auch Jost Jura 2001, 153, 154. 724 BAG 13.7.2021 – 3 AZR 349/20, NZA 2021, 1641, 1642 Rdn. 17 f. Vgl. auch Michel/Bruns Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess7 (2022) § 5 Rdn. 56 ff.; Reichenbach MDR 2001, 13 f.; Zimmermann JuS 1991, 583 ff., 674 ff.; zu den Zinsen bei einem Rückgewähranspruch eines Mietkautionskontos, der keine Nebenforderung darstellt, vgl. Lehmann-Richter WuM 2014, 8, 9 f. 725 BAG 13.7.2021 – 3 AZR 349/20, NZA 2021, 1641, 1642 Rdn. 17; OLG Rostock 28.8.2020 – 4 U 1/19, BeckRS 2020, 21988 Rdn. 53. 726 BAG NJW 2003, 2403, 2404; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 28. 727 BAG NJW 2003, 2403, 2404; Treber NZA 2001, 187, 190 ff. m.w.N.; Reichenbach MDR 2001, 13, 14; vgl. auch zum Diskontsatz: BGH NJW 2000, 3558, 3560; BGH NVwZ 2000, 230 ff.; BGH NJW 1997, 3166, 3167; BayObLG NZM 2000, 298, 299; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 132 (Bezifferung bis zum Tag der Klageeinreichung erforderlich). Assmann

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sich auf die Zahlung von Zinsen nur für die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits fälligen Leistungen bezieht.728 Wird kein einheitlicher Zins verlangt, z.B. höherer Zinsschaden wegen eines erforderlichen 144 Bankkredits, muss der Kläger den Zinsantrag bei unterschiedlichen Sollzinsen während der Verzugszeit dementsprechend genau aufteilen.729 Klagt der Arbeitnehmer den Bruttolohn ein (siehe Rdn. 103), so kann er den Antrag auf Zahlung der gesetzlichen Zinsen aus dem Bruttolohn richten.730 Ein Antrag auf Verzinsung „des sich aus dem Bruttoentgelt ergebenden Nettobetrags“ ist hingegen zu unbestimmt.731 Bei Teilzahlungen ist für die Formulierung des Klageantrags § 367 BGB zu beachten, wonach die Zahlung zunächst auf die Zinsen und erst dann auf die Hauptschuld angerechnet wird.732 Probleme ergeben sich auch bezüglich sog. Zukunftszinsen ab dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, wenn die Zinsentwicklung ungewiss ist, also insbesondere bei der Geltendmachung eines über den gesetzlichen Zinssatz hinausgehenden Verzugsschadens durch Inanspruchnahme eines laufenden Bankdarlehens.733 Während nach der h.M.734 und der gerichtlichen Praxis735 der Kläger solche Zinsschwankungen bei der Antragstellung nicht zu berücksichtigen braucht und der Beklagte einer Änderung des Zinsniveaus nach Rechtskraft des Urteils nur mit der Abänderungsklage (§ 323) begegnen kann,736 wird teilweise eine Anbindung an den Diskont737 oder eine Befristung bzw. Bedingung der Titulierung738 gefordert. Für die Geltendmachung des über den gesetzlichen Zins hinausgehenden Zinsschadens wird auch eine Feststellungsklage vorgeschlagen, da die Abänderungsklage keinen ausreichenden Schutz biete.739 Schließlich wird vertreten, dass die Verpflichtung des Schuldners nur für einen Zeitraum von weiteren fünf Monaten ab Urteilserlass auszusprechen ist.740 Wird Mehrwertsteuer verlangt, reicht für die Bestimmtheit des Klageantrags die Angabe 145 des Steuersatzes.741 Nebenentscheidungen, namentlich die Kostenentscheidung und die Entscheidung über 146 die vorläufige Vollstreckbarkeit müssen wegen § 308 Abs. 2 nicht beantragt werden. Jedoch kann ein Antrag hinsichtlich der Kosten aus praktischen Erwägungen sinnvoll sein, da der Urteilsstempel eines Versäumnis- oder Anerkenntnisurteils oft nur auf die Klageschrift Bezug nimmt, so dass unter Umständen ein umständliches Ergänzungsverfahren notwendig werden könnte.742 Sofern ein Antrag zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erforderlich ist (vgl. §§ 710, 711 728 729 730 731 732

BAG 2.12.2021 – 3 AZR 212/21, NZA 2022, 352, 354 f. Rdn. 20. Michel/Bruns Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess7 (2022) § 5 Rdn. 59. BAG NJW 2001, 3570 ff. Vgl. hierzu BAG NZA 2000, 414, 418; Schaller/Epplein NZA 2001, 193, 194. Formulierungsbeispiel bei Michel/Bruns Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess7 (2022) § 5 Rdn. 62 ff., ebenso Zimmermann JuS 1991, 583, 584 mit Berechnungsbeispielen. 733 Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 308, 310; Michel/Bruns Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess7 (2022) § 5 Rdn. 61; Frühauf Die Grenzen des Zinsurteils (1998) 66 ff., 72; eingehend Braun ZZP 108 (1995) 319 ff.; Herr NJW 1988, 3137. 734 Zöller/Greger Rdn. 16a; Braun ZZP 108 (1995) 319, 340 f., Gottwald JA 1997, 800; einschr. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 132 (über § 259, wenn der Kläger das künftige Entstehen des Verzugsschadens dartun kann und das Gericht von der Prognose über das künftige Zinsniveau überzeugt ist). 735 OLG Karlsruhe NJW 1990, 1738; vgl. AG Siegburg NJW-RR 2002, 1218 f.; vgl. Kahlert NJW 1990, 1715. 736 Vgl. BGHZ 100, 211, 213 f. = NJW 1987, 3266, 3267 = WuB VII A. § 323 ZPO 2.87 mit Anm. Braun; OLG Karlsruhe NJW 1990, 1738; Stein/Jonas/Althammer § 323 Rdn. 11; MünchKomm/Gottwald § 323 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 323 Rdn. 20; Braun ZZP 108 (1995) 319 ff.; Frühauf NJW 1999, 1217, 1218 ff. m.w.N.; Münzberg JuS 1988, 345, 346. 737 Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 308, 310; Lüke DZWir 1993, 183, 189 f.; Schulze MDR 1989, 510, 511; Zimmermann JuS 1991, 674, 676 f.; dagegen Braun ZZP 108 (1995) 319, 338 f. 738 So Frühauf Die Grenzen des Zinsurteils (1998) 76 ff., 194; Frühauf NJW 1999, 1217, 1221 ff. 739 Frühauf Die Grenzen des Zinsurteils (1998) 167; Frühauf NJW 1999, 1217, 1219 f.; Herr NJW 1988, 3137, 3138; Schopp MDR 1989, 1, 3; vgl. auch KG NJW 1989, 305; a.A. Kahlert NJW 1990, 1715 ff.; Schulze MDR 1989, 510, 511. 740 Frühauf NJW 1999, 1217, 1221. 741 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 132. 742 Vgl. Stürner ZZP 91 (1978) 358, 359. 135

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Satz 3), empfiehlt sich dessen Stellung, soweit er nicht vom Verhalten des Beklagten abhängig ist, trotz § 714 bereits in der Klageschrift.743 147 Die Klageschrift kann außerdem einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils enthalten für den Fall, dass der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 seine Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig anzeigt (§ 331 Abs. 3 Satz 2).744 Ein Antrag auf Erlass eines Anerkenntnisurteils ist seit der ZPO-Reform nicht mehr erforderlich (vgl. § 307).

148 (8) Feststellungsantrag. Das Erfordernis eines bestimmten Klageantrags gilt auch für die Feststellungsklage (siehe § 256 Rdn. 334)745 sowie für die Feststellungsziele im Musterverfahren nach dem KapMuG.746 Allerdings unterliegen Leistungs- und Feststellungsklage bezüglich der Bestimmtheit des Klageantrags nicht den gleichen Anforderungen.747 Die Bestimmtheit des Klageantrags bei einer Leistungsklage ist insbesondere im Hinblick darauf zu prüfen, dass die begehrte Entscheidung vollstreckt werden kann. Demgegenüber genügt für die erforderliche Bestimmtheit des Klageantrags bei einer Feststellungsklage die genaue Bezeichnung des festzustellenden Rechtsverhältnisses,748 eine etwa mögliche Bezifferung eines Anspruchs ist nicht erforderlich.749 Das Rechtsverhältnis muss so genau bezeichnet werden, dass dessen Identität und damit der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraftwirkung der begehrten Feststellung klar zu erkennen ist.750 So ist ein Leistungsantrag, der auf die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe gerichtet war, als unbestimmt anzusehen,751 eine entsprechende Feststellungsklage allerdings zulässig, weil das bezeichnete Rechtsverhältnis (Verpflichtung des Beklagten, Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe zu zahlen) ausreichend bestimmt ist.752 Dies gilt auch für einen Antrag, mit dem die Pflicht des Beklagten zur Verschaffung einer Versorgung entsprechend den für eine Zusatzversorgungskasse geltenden Regeln bzw. nach einer bestimmten Versorgungsverordnung festgestellt werden soll.753 Aus diesem Grund kann ein unbestimmter Leistungsantrag eventuell als Feststellungsantrag ausgelegt werden.754 Allerdings müssen dann 743 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 92; vgl. auch Wiecorek/Schütze/Hess4 § 714 Rdn. 2 f. 744 Putzo AnwBl 1977, 429, 431 hält es für einen „Kunstfehler“ von Anwälten, wenn dieser Antrag nicht in der Klageschrift gestellt wird; auch Hartmann JR 1977, 181, 182 rät dazu. 745 BGH 26.6.2008 – I ZR 190/05, NJW-RR 2009, 114, 116 (Zwischenfeststellungsklage); BGH NJW 1983, 2247, 2250; BGH NJW 2001, 445, 447; BGH VersR 1982, 68, 69; BAG 24.6.2021 – 5 AZR 529/20, NZA-RR 2021, 671, 673 Rdn. 20; BAG 22.12.2009 – 3 AZR 895/07, BAGE 133, 33, 43 f. = NZA 2010, 521, 524. 746 BGH 9.1.2018 – II ZB 14/16, NJW-RR 2018, 490, 493 Rdn. 56. 747 BAG MDR 1992, 1063; vgl. aber BAG 18.5.2011 – 5 AZR 181/10, PflR 2011, 403, 405 (grundsätzlich keine geringeren Anforderungen). 748 Vgl. BAG 4.8.2015 – 3 AZR 508/13, NZA-RR 2016, 30, 32 Rdn. 24; BGH NJW 1983, 2247, 2250; OLG Hamburg ZIP 1999, 1628, 1630. 749 RGZ 12, 388, 391; BAG MDR 1992, 1063. 750 BGH 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380, 381 Rdn. 17; BGH 20.5.2015 – VIII ZR 164/14, BeckRS 2015, 10933 Rdn. 44, BGH NJW 1983, 2247, 2250; BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW 2002, 681 (Klage auf Feststellung einer Gewährleistungspflicht muss die Mängel genau bezeichnen); BGH VersR 1982, 68, 69; OLGR Koblenz 2001, 388 f.; OLG Hamm 5.11.2020 – 28 U 151/19, BeckRS 2020, 45664 Rdn. 19 (im konkreten Fall verneint); OLG Stuttgart 21.3.2019 – 2 U 29/18, BeckRS 2019, 24327 Rdn. 17. 751 BAG AP Nr. 4 zu §§ 22, 23 BAT 1975. 752 BAG 20.1.2021 – 7 AZR 52/20, BeckRS 2021, 11855 Rdn. 19; BAG 20.9.2017 – 6 AZR 345/16, NJOZ 2018, 1715, 1718 Rdn. 25 f. (im konkreten Fall unbestimmt mangels Nennung der Eingruppierungsordnung und Bezeichnung der Stufe); BAG MDR 1992, 1063. 753 BAG 22.9.2020 – 3 AZR 433/19, NZA 2021, 577, 578 Rdn. 20; BAG 4.8.2015 – 3 AZR 508/13, NZA-RR 2016, 30, 32 Rdn. 24. 754 BGH NJW 1996, 2725, 2726; BGH NJW 1980, 1450; RGZ 58, 57, 59 ff.; RG Gruchot 55 (1911) 1055, 1056 f.; RG JW 1911, 188; BAG 14.5.2019 – 3 AZR 150/17, BeckRS 2019, 18259 Rdn. 17 f.; BAG 27.6.2017 – 9 AZR 120/16, NZA 2017, 1215, 1216 Rdn. 12; LAG Düsseldorf 5.11.2021 – 6 Sa 315/21, NZA-RR 2022, 202, 203 Rdn. 46. Assmann

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die Voraussetzungen der Feststellungsklage, insbesondere das Feststellungsinteresse vorliegen. Soll allerdings mit der Feststellungsklage eine bestimmte Verpflichtung festgestellt oder verneint werden, muss diese konkret bezeichnet werden.755 Ausreichend bestimmt ist eine Klage auf Feststellung einer bestimmten Haftungsquote 149 ohne konkrete Bezifferung des Anspruchs (Quotenklage). Die Höhe einer Haftungsquote kann aber nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt werden.756 Streiten die Parteien über das Bestehen und den Inhalt eines Beteiligungsrechts hinsicht- 150 lich eines betrieblichen Vorgangs, muss dieser so genau bezeichnet werden, dass mit der Entscheidung über den Antrag feststeht, für welche Maßnahmen oder Vorgänge das Mitbestimmungsrecht bejaht oder verneint worden ist.757 Dies gilt nicht, wenn bereits die Zuständigkeit des Betriebsrats zur Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte für eine Gruppe von Arbeitnehmern als solche streitig ist.758 Auch die Ausgestaltung eines Beteiligungsrechts im Einzelnen muss grundsätzlich genau beschrieben werden, es sei denn, dass das Bestehen des Beteiligungsrechts als solches bereits streitig ist und über die konkrete Ausgestaltung noch kein Streit besteht.759 Unzulässig ist ein Antrag der Betriebsvertretung auf Feststellung, dass der Vorsitzende von 151 seiner Dienststelle für die Teilnahme an einem einwöchigen Seminar zu einem bestimmten Thema gemäß § 54 Abs. 1 BPersVG freizustellen ist, wenn der Antrag keine näheren Angaben zum Zeitpunkt, dem Schulungsträger, den Kosten und dessen detaillierten Inhalt enthält.760 Wird die Feststellung begehrt, dass ein bestimmter Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, muss dieser Tarifvertrag genau bezeichnet werden.761

(9) Gestaltungsantrag. Dagegen sind an den bestimmten Klageantrag bei Gestaltungsklagen 152 (vgl. Vor § 253 Rdn. 14 ff.) ähnliche Anforderungen zu stellen wie bei der Leistungsklage, d.h. die begehrte Rechtsgestaltung und das Rechtsverhältnis müssen in dem Antrag genau bezeichnet sein. Allerdings ist keine Bezifferung erforderlich,762 wenn eine Entscheidung i.S.d. §§ 315 Abs. 3 Satz 2, 319 Abs. 1 Satz 2, 343 BGB erstrebt wird. Es genügt vielmehr die Formulierung des Gesetzeswortlauts, wie z.B. das Gericht möge die im Vertrag (…) vorgesehene Leistung des Klägers nach billigem Ermessen bestimmen (§§ 315 Abs. 3 Satz 2, 319 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder das Gericht möge die im Vertrag vereinbarte Strafe auf den angemessenen Betrag herabsetzen (§ 343 BGB). Der Schuldner muss bei § 343 BGB auch nicht die Größenordnung der begehrten Herabsetzung angeben, da das Ermessen des Richters schon durch die vereinbarte Strafhöhe ausreichend beschränkt ist.763 Die Klage muss den Umfang der Anfechtung eindeutig formulieren, wenn ein Gesellschaftsbeschluss nur teilweise durch Anfechtung aufgehoben werden soll.764 Soll die Geschäftsführungsbefugnis gemäß § 117 HGB nicht vollständig entzogen, sondern lediglich beschränkt werden, so ist dies entsprechend zu beantragen765 und der genaue Umfang der Gestal755 BAG 22.10.2008 – 4 AZR 735/07; OLG Brandenburg 11.5.2011 – 4 U 140/10. 756 OLG Bamberg NJW 1960, 1470; a.A. OLG Nürnberg VersR 1957, 436 f. 757 BAG 23.2.2016 – 1 ABR 18/14, NZA 2016, 838, 839 Rdn. 18; BAG 22.7.2014 – 1 ABR 94/12, BeckRS 2014, 74367 Rdn. 24; KAG Bayern 2.12.2020 – 1 MV 4/20, BeckRS 2020, 47982 Rdn. 25 f. 758 BAG 26.5.2021 – 7 ABR 17/20, NZA 2021, 1494, 1496 Rdn. 16. 759 BAG 22.1.2020 – 7 ABR 18/18, NZA 2020, 783, 788 Rdn. 52. 760 BAG DB 2001, 1424 zu § 46 Abs. 6 BPersVG a.F. 761 BAG 28.4.2021 – 4 AZR 229/20, BeckRS 2021, 22408 Rdn. 15 f.; BAG 25.1.2017 – 4 AZR 517/15, NZA 2017, 1623, 1624 Rdn. 18. 762 BGH WM 1969, 62; offengelassen in BGH JZ 1973, 61 = ZZP 86 (1973) 322, 325 mit abl. Anm. Röhl. 763 Staudinger/Rieble BGB (2020) § 343 Rdn. 98; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 123; Wieser Prozessrechtskommentar BGB2 (2002) § 343 Rdn. 12. 764 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 155. 765 BGH NJW-RR 2002, 540 f.; Schlegelberger/Martens HGB5 Band III/1 (1992) § 117 Rdn. 12 f. und Schlegelberger/ K. Schmidt HGB5 Band III/1 (1992) § 127 Rdn. 23. 137

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tung in der Klage zu benennen.766 Im Fall einer Beschlussersetzungsklage gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG n.F. genügt die Angabe des Rechtsschutzziels.767

3. Weitere Anforderungen an die Klageschrift (Absatz 3–5) 153 § 253 Abs. 3–5 enthalten eine Reihe von Sollvorschriften, deren Nichtbeachtung die Wirksamkeit der Klageerhebung unberührt lassen. Gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 1 soll die Klageschrift die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen, enthalten.768 Diese Regelung ist mit dem Mediationsgesetz769 vom 21.7.2012 eingefügt worden. Damit sollen die Parteien und ihre Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte spätestens beim Abfassen der Klageschrift gezwungen werden, sich Gedanken über eine außergerichtliche Streitbeilegung zu machen. Der Gesetzgeber erhofft sich, dass dadurch die Mediation und die außergerichtliche Konfliktbeilegung in das Bewusstsein der Bevölkerung und in die Beratungspraxis der Rechtsanwaltschaft, die bereits gemäß § 1 Abs. 3 BORA zur konfliktvermeidenden und streitschlichtenden Begleitung ihrer Mandantschaft verpflichtet ist, gelangen.770 Diese Angabe ist aber auch für die Zulässigkeit gemäß § 15a EGZPO sowie die Aussichtlosigkeit einer Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 bzw. für einen Vorschlag einer außergerichtlichen Streitbeilegung gemäß § 278a oder eine Verweisung gemäß § 278 Abs. 5 an einen Güterichter771 von Bedeutung (siehe Rdn. 170). Fehlt die Angabe, kann das Gericht diese anfordern und die Zustellung bis zur Nachholung zurückstellen.772 Dies kann, wenn die Nachholung nicht zeitnah erfolgt, zur Nichtanwendung des § 167 und damit zur Verjährung des Anspruchs führen.773 Allerdings wird § 253 Abs. 3 Nr. 1 als bloße Sollvorschrift in der Praxis kaum beachtet.774 Um ihr Ziel zu erreichen, müsste die Vorschrift eine zwingende Angabe vorsehen.775 Die Klageschrift soll gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 2 auch die Angabe des Werts des Streitgegen154 stands enthalten, wenn der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht. Dies ist erforderlich zur Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwerts gemäß §§ 23, 71 GVG i.V.m. §§ 2 ff. ZPO und der Höhe des Gerichtskostenvorschusses gemäß §§ 61, 12 GKG i.V.m. Nr. 1210 KVGKG. Dem Anwalt kann die fehlende Angabe des Streitwerts in der Klageschrift nicht im Rahmen des § 167 angelastet werden776 – insoweit ist die Verzögerung nicht dem Kläger zuzurechnen (siehe auch § 167 Rdn. 20, 46). 766 MünchKomm-HGB/Jickeli5 Bd. 2 § 117 Rdn. 23. 767 MünchKomm-BGB/Hogenschurz8 § 44 WEG Rdn. 23. 768 Zu den inhaltlichen Anforderungen vgl. Greger/Unberath/Steffek/Greger, Recht der alternativen Konfliktlösung2 (2016), E Rdn. 32 ff.; Lapp ITRB 2013, 43 f.; vgl. auch Horstmeier Das neue Mediationsgesetz (2013) Rdn. 520. 769 BGBl. I S. 1577. 770 So die Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren außergerichtlicher Konfliktbeilegung, BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 771 Steffek ZEuP 2013, 528, 535. 772 Greger/Unberath/Steffek/Greger, Recht der alternativen Konfliktlösung2 (2016), E Rdn. 36 ff.; Zöller/Greger Rdn. 24; Stein/Jonas/Roth Rdn. 56; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 187; Fritz/Schröder NJW 2014, 1910, 1913 Fn. 30. 773 Greger/Unberath/Steffek/Greger, Recht der alternativen Konfliktlösung2 (2016), E Rdn. 39; Lapp ITRB 2013, 43, 44. 774 Greger ZZP 131 (2018), 317, 320; Löer ZKM 2015, 111, 113. 775 Dies fordern auch Greger ZKM 2017, 213, 216 und Löer ZKM 2015, 111, 114; vgl. auch Horstmeier Das neue Mediationsgesetz (2013) Rdn. 519. 776 BGH NJW 1994, 1073, 1074; BGH NJW 1972, 1948, 1949; OLG Düsseldorf MDR 1976, 848; OLG Hamburg MDR 1976, 320. Allerdings ist eine wegen Fehlens der Streitwertangabe daraufhin erfolgte Streitwertanfrage in angemessener Frist zu beantworten, da ansonsten die Vorwirkung des § 167 nicht eingreift, BGH NJW 1994, 1073, 1074; vgl. auch OLG Celle VersR 1976, 854 f., das einen Hinweis auf die drohende Verjährung und eine Nachfrage bei fehlender Vorschussanordnung für erforderlich hält, damit eine Vorwirkung eintritt. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Ferner soll sich der Kläger, wenn es sich um ein Verfahren vor dem Landgericht handelt, gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 3 bereits in der Klageschrift dazu äußern, ob einer Entscheidung durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. Es ist hier Bezug genommen auf die Voraussetzungen der §§ 348, 348a, die bestimmen, in welchen Fällen der Einzelrichter den Rechtsstreit entscheidet. Weist die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art auf oder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, empfiehlt es sich für den Kläger, bereits in der Klageschrift darauf hinzuweisen. Macht der Kläger von seinem Äußerungsrecht keinen Gebrauch, so ist davon auszugehen, dass er der Entscheidung durch den Einzelrichter keine Bedenken entgegenbringt. Die (schriftliche) Klage ist auch ein die mündliche Verhandlung vorbereitender Schriftsatz. Es sind deshalb die §§ 130 ff. anzuwenden, vgl. Rdn. 15 ff. (zu §§ 130 Nr. 6, 130a), Rdn. 34 ff. (zu § 130 Nr. 1), Rdn. 67 (zu § 130 Nr. 3). Dies bestimmt § 253 Abs. 4 ausdrücklich. § 130 ist zwar als Sollvorschrift ausgestaltet, bezüglich bestimmter Angaben aber dennoch zwingend (vgl. Rdn. 15 ff.). Die Angabe von Beweismitteln in der Klage gemäß § 130 Nr. 5 ist aber nicht zwingend erforderlich. Gemäß § 253 Abs. 5 ist die Klage bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für die Zustellung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen (§ 133). Die eingereichten Abschriften sind durch die Geschäftsstelle zu beglaubigen, wenn sie nicht schon durch den Anwalt beglaubigt worden sind (§ 169 Abs. 2). Trotz der Formulierung des § 253 Abs. 5 („sind“) handelt es sich hierbei nicht um eine zwingende Vorschrift, so dass ein Mangel rückwirkend heilbar ist.777 Wie viele Abschriften einzureichen sind, ergibt sich aus der Zahl der Gegner, einschließlich Streitgehilfen, sofern sie nicht einheitlich vertreten sind. Die Urschrift ist für das Gericht bestimmt. Verstöße gegen § 253 Abs. 5 haben Kostenfolgen, wenn die Geschäftsstelle die erforderlichen Abschriften anfertigen lässt (§ 28 Abs. 1 Satz 2 GKG, Nr. 9000 Ziff. 1 KV-GKG).778 Die Zulässigkeit der Klage wird davon jedoch nicht berührt.779 Die Geschäftsstelle kann den Kläger aber auch zur Nachreichung der noch fehlenden Abschriften auffordern. Sichert der Kläger die sofortige Nachreichung zu und führt dies zu einer nicht unerheblichen Zustellungsverzögerung, entfällt möglicherweise die Vorwirkung gemäß § 167.780 Nach Einfügung des § 253 Abs. 5 Satz 2 auf Grund des Justizkommunikationsgesetzes781 bedarf es einer Beifügung von Abschriften nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird. Damit soll sichergestellt werden, dass ein Kläger, der die Klageschrift elektronisch einreicht, nicht gezwungen ist, die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften in Papierform nachzureichen.782 Hat der Gegner keinen elektronischen Zugang, ist die Geschäftsstelle gehalten, das Schriftstück auszudrucken und dem Gegner in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu übermitteln.783 Mit der Klageschrift kann nicht nur eine Prozesshandlung, sondern auch eine materiellrechtliche Willenserklärung vorgenommen werden, wenn dies aus der Klageschrift hinreichend deutlich wird.784 Da durch die Zustellungsurkunde der Zugang (§ 130 Abs. 1 BGB) leicht nachzuweisen ist, kann dies z.B. bei Kündigungen (vgl. § 568 BGB) von Vorteil sein. Die notwendige Schriftform (§ 568 Abs. 1 BGB) ist gewahrt, wenn der Kündigende oder dessen Bevollmächtigter die Abschrift für den Kündigungsempfänger eigenhändig unterschreibt. Es ist aber bereits ausreichend, dass allein die für das Gericht bestimmte Urschrift vom Kündi777 778 779 780

AG Weilburg NJW-RR 1994, 829. Meyer GKG/FamGKG17 (2020) § 28 GKG Rdn. 8. OLG Frankfurt 6.2.2017 – 29 U 146/16, NJW-RR 2017, 1338, 1339 Rdn. 28. BGH 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 = NJW 2005, 291, 292 (hier rechtzeitig); BGH VersR 1974, 1106, 1107. 781 Gesetz v. 22.3.2005, BGBl I S. 837. 782 BT-Drucks 15/4067 S. 32. 783 BT-Drucks 15/4067 S. 31. 784 BGH NJW-RR 1997, 203; Baron ZMR 1998, 683 f. 139

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genden oder dessen Bevollmächtigten eigenhändig unterschrieben ist und der Kündigungsempfänger eine mit einem Beglaubigungsvermerk versehene Abschrift dieses Schriftsatzes erhält, wobei der Beglaubigungsvermerk vom Verfasser der Urschrift – Kündigender oder dessen Bevollmächtigter – unterzeichnet sein muss.785 161 Bei einseitigen Willenserklärungen (insbesondere Kündigungen) ist mit der Abschrift dem Beklagten entgegen § 174 Abs. 1 BGB keine Originalvollmacht zuzustellen, da der Rechtsanwalt die materiellrechtliche Erklärung im Rahmen seiner Prozessvollmacht abgegeben hat. § 174 BGB wird insoweit von den spezielleren §§ 78 ff. verdrängt.786

4. Auslegung der Klageschrift 162 Ist die Klageschrift nicht eindeutig, so ist das Rechtsschutzbegehren durch Auslegung zu ermitteln. Eingaben Rechtsunkundiger sind auf ihren Zweck zu prüfen und etwaige Zweifel durch Ausübung richterlicher Hinweis- und Fragepflicht zu beheben.787 Auch der Klageantrag ist der Auslegung zugänglich.788 Hierbei ist wie bei materiellrechtlichen Willenserklärungen (§ 133 BGB) der wirkliche Wille des Klägers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften.789 Entscheidend ist aber nicht der innere, sondern der geäußerte Parteiwille, wie er aus Antrag, Begründung,790 Anlagen,791 Sachvortrag und sonstigen792 Umständen erkennbar wird.793 So kann ein unbestimmter Leistungsantrag eventuell als Feststellungsantrag ausgelegt werden.794 Es kann aber auch auf den Sinn der prozessualen Erklärung aus objektiver Sicht ankommen.795 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage 785 BGH NJW-RR 1987, 395 f.; OLG Hamm NJW 1982, 452, 453; OLG Zweibrücken OLGZ 1981, 350, 352; BayObLGZ 1981, 232, 239 = NJW 1981, 2197, 2198; a.A. LG Karlsruhe MDR 1978, 672; LG Hamburg WuM 1977, 184, 185; LG Hamburg MDR 1975, 143 (auch die dem Mieter zugehende Abschrift muss eigenhändig unterschrieben sein – ein unterzeichneter Beglaubigungsvermerk genügt nicht). 786 BGH NJW 2003, 963, 964 f.; a.A. Spangenberg MDR 1983, 807. 787 OLG Stuttgart FamRZ 1973, 385, 386; Anders/Gehle S. 4. 788 RGZ 110, 1, 15; BGH NJW 1996, 1962, 1963; BGH NJW-RR 1998, 1005, 1006; BAG 17.3.2015 – 9 AZR 702/13, NZA 2016, 124 f. Rdn. 13; BGH 24.4.2018 – XI ZR 207/17, NJW 2018, 3098, 3099 Rdn. 9 f. m.w.N. zur „Freigabe“ einer Grundschuld und der Auslegung anhand des Prozessvortrags, mit Anm. Skamel; vgl. allerdings BGH GRUR 2002, 86, 88 zu einem Unterlassungsantrag: „Dementsprechend sind Klageanträge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten […] in der Regel unbestimmt und damit unzulässig.“. 789 BGH 4.2.2021 – I ZR 79/20, GRUR-RS 2021, 4282 Rdn. 12; BGH 2.12.2015 – IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, 709 Rdn. 10; BGH GRUR 2001, 1036; BGH NJW-RR 2001, 1335, 1336; BGH NJW-RR 1998, 1005; BAG 17.3.2015 – 9 AZR 702/ 13, NZA 2016, 124, 125 Rdn. 13; BAG MDR 1960, 958; BAG NJW 1982, 1174; OLG Hamm 10.6.2021 – 4 U 1/20, GRURRS 2021, 14024 Rdn. 44. 790 Zur Berücksichtigung der Klagebegründung vgl. BGH 15.6.2021 – VI ZR 576/19, NJW 2021, 2726, 2729 Rdn. 32; BGH 21.6.2016 – II ZR 305/14, NZG 2016, 1032, 1033 Rdn. 12; NJW 1995, 3187, 3188; BGH NJW-RR 1993, 550; BGH NJWRR 1996, 1190, 1193; BGH NJW-RR 1998, 1005; BGH NJW-RR 2001, 1335, 1336; BGH GRUR 2001, 1036; OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 250, 251; OLG Köln NJW-RR 2001, 1486, 1487; OLG Düsseldorf ZMR 2003, 349. 791 OLG München 2.9.2021 – 8 U 1796/18, BeckRS 2021, 24544 Rdn. 54. 792 BGH GRUR 1991, 929, 930 – „Fachliche Empfehlung II“ (wettbewerbsrechtlich erfahrener und anwaltlich vertretener Kläger). 793 BGH NJW 1988, 128; BGH NJW 1995, 3187, 3188; BGH NJW 2002, 681 f.; BAG NJW 1982, 1174, das darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren ein großzügiger Maßstab anzulegen ist; OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103; vgl. auch BGH NJW 2001, 445, 447. 794 BGH NJW 1996, 2725, 2726; BGH NJW 1980, 1450; in der Revisionsinstanz siehe BGH 4.12.2015 – V ZR 22/15, BeckRS 2016, 2364 Rdn. 27, anders aber zum umgekehrten Fall der Umdeutung einer Feststellungsklage in eine Leistungsklage, Rdn. 28. 795 So BGH NJW-RR 1997, 1216, 1217 (unrichtige Bezeichnung des Gegenstandes – hier des zu räumenden Grundstücks). Assmann

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entspricht.796 Die Auslegung ist jedoch nicht möglich, wenn der Kläger unmissverständlich ein bestimmtes Prozessziel verfolgt, auch wenn dieses Vorgehen seinem wohlverstandenen Eigeninteresse widerspricht.797 Die Auslegung des Klageantrags ist auch noch in der Revisionsinstanz ohne Bindung an die Auslegung der Vorinstanzen möglich.798 Dies gilt nicht, wenn der ausdrücklich und eindeutig gestellte Antrag von dem Beklagten und dem Berufungsgericht auch so verstanden worden und es zu einem dem Klageantrag entsprechenden Berufungsurteil gekommen ist.799 Zur Auslegung einer mit dem Prozesskostenhilfeantrag gleichzeitig eingereichten Klageschrift siehe oben Rdn. 10. Analog § 140 BGB kommt auch eine Umdeutung in Betracht, wenn ein entsprechender Par- 163 teiwille genügend deutlich erkennbar ist und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht.800 Letzteres ist zu bejahen, wenn sich die Gegenseite bei von vornherein zutreffender Antragstellung auch nicht anders verteidigt hätte.801 Eine Umdeutung in der Revisionsinstanz scheidet jedoch aus, wenn dies zu einer verbotswidrigen Verschlechterung des Berufungsurteils für den Rechtsmittelkläger führen würde.802

5. Weitere Erklärungen und Anträge In Scheidungssachen müssen in der Antragsschrift zusätzliche Angaben bezüglich der gemeinschaftlichen Kinder, zu ggf. bestehenden Regelungen hinsichtlich elterlicher Sorge, Umgang und Unterhaltspflichten sowie den Rechtsverhältnissen an der Ehewohnung und an den Haushaltsgegenständen und zur anderweitigen Rechtshängigkeit anderer Familiensachen gemacht werden (vgl. § 133 Abs. 1 FamFG). In Urkunden- bzw. Wechselprozessen muss die Klage die Erklärung enthalten, dass es sich um einen Urkunden- bzw. Wechselprozess handelt (§§ 593 Abs. 1, 604 Abs. 1). Bei der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG muss der Klageantrag gemäß § 8 Abs. 1 UKlaG den Wortlaut der beanstandeten AGB-Bestimmung enthalten sowie die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für die die Bestimmungen beanstandet werden. Soll der Rechtsstreit vor der Kammer für Handelssachen verhandelt werden, ist ein dementsprechender Antrag in der Klageschrift zu stellen (§ 96 Abs. 1 GVG). Zum Antrag auf Kostenentscheidung und auf Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit vgl. Rdn. 146. Zum Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und zur Entbehrlichkeit eines Antrags auf Erlass eines Anerkenntnisurteils vgl. Rdn. 147. Mit der neuen Fassung des § 253 Abs. 3 Nr. 1 (Rdn. 153) erübrigt sich – anders als vor der Gesetzesänderung – ein gesonderter Hinweis auf einen Einigungsversuch vor einer außerge796 BGH 3.8.2021 – II ZR 123/20, BeckRS 2021, 23172 Rdn. 11 (zu Art. 15 Abs. 1 DSGVO); BGH 21.6.2016 – II ZR 305/ 14, NZG 2016, 1032, 1033 Rdn. 12; BGH 2.12.2015 – IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, 709 Rdn. 10; BGH NJW 1991, 2630, 2631 f.; BGH NJW 1993, 1925; BGH NJW 1994, 1537, 1538; BGH NJW 2000, 3287, 3289; BGH NJW-RR 1995, 1183; BGH NJW-RR 1995, 1469, 1470; BGH NJW-RR 1997, 1216, 1217; BGH GRUR 2001, 1036; BAG 17.3.2015 – 9 AZR 702/13, NZA 2016, 124 f. Rdn. 13. 797 BAG 17.3.2015 – 9 AZR 702/13, NZA 2016, 124, 125 Rdn. 13. 798 BGHZ 4, 328, 334 = NJW 1952, 545; BGH NJW-RR 1993, 550; BGH NJW-RR 1995, 1469, 1470; BGH NJW-RR 2001, 620, 623; BAG 1.12.2020 – 9 AZR 192/20, NZA 2021, 497, 498 Rdn. 16. 799 BGH 4.12.2015 – V ZR 22/15, BeckRS 2016, 2364 Rdn. 24 f. 800 BGH 20.6.2018 – XII ZB 573/17, NJW 2018, 2497, 2498 f. Rdn. 18; BGH 28.9.2016 – XII ZB 487/15, NJW 2017, 260, 262 Rdn. 28 (Umdeutung eines unzulässigen Herausgabeverlangens gemäß § 985 in einen Antrag auf Zuweisung einer Ehewohnung im Ehewohnungsverfahren aber wegen schutzwürdiger Interessen des Gegners abgelehnt). 801 BGH 20.6.2018 – XII ZB 573/17, NJW 2018, 2497, 2498 f. Rdn. 18 m.w.N.; BGH 20.11.1996 – XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736 (Umdeutung einer Leistungsklage in eine Abänderungsklage). 802 BGH 4.12.2015 – V ZR 22/15, BeckRS 2016, 2364 Rdn. 28 (Umdeutung eines Feststellungsantrags in einen Leistungsantrag). 141

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richtlichen Gütestelle i.S.d. § 278 Abs. 2 Satz 1 im Hinblick auf § 15a EGZPO und auf § 278 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1.803 Die Bescheinigung über den erfolglosen Einigungsversuch sollte mit der Klageschrift eingereicht werden (vgl. § 15a Abs. 1 Satz 2 EGZPO), um die Zulässigkeit der Klage in diesem Punkt sicherzustellen (vgl. Vor § 253 Rdn. 112). Außerdem kann der Kläger bereits in der Klageschrift zum Ausdruck bringen, dass eine Güteverhandlung seiner Ansicht nach erkennbar aussichtslos erscheint und deshalb von einer Güteverhandlung und auch von der Anordnung des persönlichen Erscheinens abzusehen sei (vgl. § 278 Rdn. 33). 171 Der Kläger kann bereits in der Klageschrift einen Antrag auf Übernahme des Rechtsstreits durch die Zivilkammer i.S.d. § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 stellen; der etwaige Antrag des Beklagten kann dann in der Klageerwiderung erfolgen, vgl. § 277 Abs. 1 Satz 2.804 Gleiches gilt für § 348a Abs. 2 Nr. 2. Die Anträge bedürfen keiner Begründung. In der Klageschrift kann im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 KapMuG auch ein Muster172 verfahrensantrag durch den Kläger gestellt werden. Die Wahl, ob ein früher erster Termin zur mündlichen Verhandlung oder ein schriftliches 173 Vorverfahren durchgeführt wird, steht im Ermessen des Vorsitzenden bzw. Einzelrichters, § 272 Abs. 2. Der Kläger kann aber in der Klageschrift eine diesbezügliche Anregung geben (vgl. § 272 Rdn. 18).

6. Bezugnahme in der Klageschrift805 174 Grundsätzlich muss die Klageschrift selbst den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 genügen, so dass eine Bezugnahme auf andere Schriftstücke unzulässig ist.806 Nur der Inhalt des unterschriebenen Klageschriftsatzes bestimmt den Gegenstand der Klage.807 Schließlich muss es dem Beklagten ermöglicht werden, seine Verteidigung anhand der Klageschrift einzurichten, was bei Bezugnahmen auf andere Schriftstücke unverhältnismäßig erschwert würde. Bezugnahmen sind deshalb nur ausnahmsweise zuzulassen. Dabei können die Grundsätze, die für Berufungsbegründungen im Einzelfall gelten, nicht ohne Weiteres auf die Klageerhebung übertragen werden.808 Jedoch kann zur Individualisierung des Anspruchs und zur Konkretisierung des Antrags 175 (vgl. zum Unterlassungsantrag Rdn. 131) auf die der Klageschrift beigefügten Anlagen Bezug genommen werden, wenn diese einen geringen Umfang haben und aus sich heraus verständlich sind;809 sie können den Vortrag jedoch nicht ersetzen.810 Es würde sich um eine nicht zu rechtfertigende Förmelei handeln, würde man den Prozessbevollmächtigten verpflichten, die in der Anlage enthaltenen Informationen noch einmal in der Form einer unterschriebenen Klageschrift 803 804 805 806

Zur alten Rechtslage siehe Voraufl. Rdn. 150. HK-ZPO/Kießling § 348 Rdn. 12. Vgl. dazu Lange NJW 1989, 438 ff. OLG Hamburg ZMR 1995, 18, 19; Fischer JuS 1995, 623, 624; Lange NJW 1989, 438, 439; a.A. Vollkommer S. 254 mit der Begründung, dass von dem Verfasser mit der Unterschrift unter dem Schriftsatz auch die Verantwortung für die Schriftstücke übernommen werde, auf die er Bezug nimmt. 807 Lange NJW 1989, 438, 439. 808 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 34; ebenso OLG Düsseldorf MDR 1996, 415, jedoch mit der gegenteiligen Schlussfolgerung, dass die Anforderungen an die Klageschrift weniger streng sind, unter Hinweis auf den Wortlaut des § 519 Abs. 3 a.F. (jetzt § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, der allerdings nicht mehr die bestimmte Bezeichnung fordert und damit die Anforderungen herabsetzt) und § 253 Abs. 2; a.A. wohl Fischer JuS 1995, 623, 624. 809 BGH 3.8.2021 – II ZR 123/20, NZG 2021, 1305, 1307, Rdn. 31 (Bezugnahme auf die Insolvenztabelle) m.w.N. BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2748 Rdn. 19 m.w.N.; BGH 26.6.2013 – IV ZR 39/10, BeckRS 2013, 11764 Rdn. 34; BGH NJW 2001, 445, 447; Anders/Gehle S. 1 (Zeichnungen oder ein Leistungsverzeichnis); BAG 30.10.2019 – 10 AZR 371/18, BeckRS 2019, 33757 Rdn. 9; BAG 20.1.2009 – 9 AZR 677/07, BAGE 129, 131, 136 = NZA 2010, 295, 297. 810 BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2748 Rdn. 19; BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71 (a.E.); OLG Stuttgart 24.9.2009 – 7 U 89/09, NZM 2010, 626, 627. Assmann

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wiederzugeben.811 Allerdings darf es nicht an einer geordneten Darstellung des Parteivorbringens fehlen und nicht dem Gericht überlassen werden, sich aus den umfangreichen Unterlagen in dem in Bezug genommenen Anhang das herauszusuchen, was der jeweiligen Partei nützt.812 Die konkret zu bezeichnenden Schriftstücke müssen dem Gericht mit der Klageschrift vorgelegt werden oder zumindest bereits vorliegen, ein Verweis auf eine Akte eines außergerichtlichen Verfahrens genügt nicht.813 Die in Bezug genommenen Anlagen müssen, soweit sie wesentliche Angaben zum Antrag enthalten, dem Beklagten auch zugestellt werden.814 Ist dies nicht geschehen, ist die Zustellung der Klage dennoch wirksam.815 Es treten die prozessualen Wirkungen der Klageerhebung ein, selbst wenn es an der bestimmten Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs fehlen sollte (Rdn. 195, 217). Zulässig ist die Bezugnahme auf einen beigefügten behördlichen Bescheid, gegen den 176 sich der Kläger wendet,816 ein im selbständigen Beweisverfahren erstattetes Gutachten,817 aber auch die Bezugnahme auf die in dem selbständigen Beweisverfahren eingereichten Schriftsätze.818 Die Bezugnahme macht es jedoch nicht entbehrlich, den in Bezug genommenen Sachverhalt gestrafft in der Klageschrift darzustellen; der Verweis auf das entsprechende Dokument in der Anlage muss hinreichend konkret sein.819 Eine Bezugnahme auf Schriftsätze desselben Verfahrens kann ausnahmsweise zulässig 177 sein. In Anwaltsprozessen ist dies nur dann der Fall, wenn auf Schriftsätze Bezug genommen wird, die von einem postulationsfähigen Anwalt stammen.820 So reicht im Anwaltsprozess die Bezugnahme auf einen von der Partei selbst unterschriebenen und eingereichten Prozesskostenhilfeantrag nicht aus, um den zwingend vorgeschriebenen Inhalt einer Klageschrift zu erfüllen.821 Unzulässig ist auch die Bezugnahme auf ein Informationsschreiben des Klägers an den Anwalt822 oder auf eine beigelegte Anspruchsbegründung oder einen Schriftsatz eines Dritten, es sei denn, dieser ist Streitgenosse.823 Zulässig ist dagegen eine Bezugnahme in der Klageschrift auf Schriftsätze des Anwalts 178 selbst oder eines anderen zugelassenen Anwalts aus (Neben)Verfahren über Prozesskosten-

811 BGH NJW-RR 2004, 639, 640 (Die Anlage bestand hier nur aus einem Blatt). 812 BGH 2.10.2018 – VI ZR 213/17, NJW 2019, 1082 Rdn. 8; BGH 4.7.2018 – VII ZR 21/16, BeckRS 2018, 20308 Rdn. 11; BGH 12.12.2013 – IX ZR 299/12, BeckRS 2014, 765 m.w.N.; OLGR Köln 2004, 390, 391; OLG Schleswig 25.1.2017 – 12 U 132/16, NJW-RR 2017, 598, 600 Rdn. 23. 813 BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2748 Rdn. 23; OLG Schleswig 25.1.2017 – 12 U 132/16, NJW-RR 2017, 598, 600 Rdn. 23. 814 Zu weitgehend BGH 21.12.2006 – VII ZR 164/05, NJW 2007, 775, 776 f. Rdn. 13 ff.: alle in Bezug genommenen Anlagen. Zutreffend und einschränkend der EuGH 8.5.2008 – C-14/07, NJW 2008, 1721, 1725 (bezogen auf Art. 8 EuZVO a.F.): soweit die Anlagen wesentliche Angaben zum Antrag enthalten, nicht aber, wenn sie lediglich Beweisfunktion haben; vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 37; a.A. Gärtner/Mark MDR 2009, 421, 424 f. 815 BGH 12.12.2012 – VIII ZR 307/11, NJW 2013, 387, 389 Rdn. 27 ff. = JZ 2013, 525 mit abl. Anm. Schumann und mit zust. Anm. Pfeiffer LMK 2013, 342780; OLG München 17.1.2019 – 29 U 3848/17, WRP 2019, 791, 793 Rdn. 22; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 37; Zöller/Greger Rdn. 26; a.A. BGH 21.12.2006 – VII ZR 164/05, NJW 2007, 775, 776 f. Rdn. 13 ff., der dies für alle in Bezug genommenen Anlagen annimmt; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 15; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 11. Vgl. auch OLG Stuttgart 26.9.2011 – 5 U 166/10, Justiz 2012, 58. 816 BGH VIZ 2003, 387 = MDR 2003, 864 (LS). 817 OLG Köln BauR 1999, 259, 260 f. 818 OLGR Köln 2004, 390, 391. 819 Jaspersen ProzRB 2005, 57, 58. 820 BGHZ 22, 254, 256 = NJW 1957, 263, 264; BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2748 Rdn. 20; BGH NJW 1996, 1351 mit abl. Anm. Vollkommer EWiR 1996, 429. 821 BGHZ 22, 254, 256 = NJW 1957, 263, 264; BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2748 Rdn. 20. 822 OLG Kiel SchlHA 1948, 123 f.; Lange NJW 1989, 438, 439. 823 Vgl. RGZ 152, 316, 319 (für den Fall, dass die Streitgenossen verschiedene, beim Berufungsgericht zugelassene Anwälte haben). 143

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hilfe824 und vorläufigen Rechtsschutz,825 wenn die Schriftsätze bereits bei dem angerufenen Gericht vorliegen oder als beglaubigte Abschrift beigefügt werden oder durch das angegebene Aktenzeichen beigezogen werden können. Ausnahmsweise ist die Bezugnahme im Hauptsacheverfahren auf eine Antragsschrift im Verfügungsverfahren, die nicht von einem postulationsfähigen Anwalt unterschrieben worden ist, dann zulässig, wenn diese zum Bestandteil der erlassenen einstweiligen Verfügung erklärt und dieser beigefügt worden ist.826 Die Bezugnahme auf Schriftsätze aus einem Parallelverfahren ist im Einzelfall zulässig, wenn es vor dem gleichen Spruchkörper stattfindet und der Schriftsatz in Abschrift beigefügt ist.827 Im Rahmen der Bewältigung von Massenschäden ist eine pauschale Bezugnahme auf eine Klageschrift eines Parallelverfahrens (insbesondere eines vereinbarten „Musterverfahrens“) nicht zulässig.828 Die für die Klageerhebung im Anwaltsprozess geltende Einschränkung der Möglichkeit einer Bezugnahme lässt sich auf die Anspruchsbegründung nach dem Übergang vom Mahnverfahren in das Streitverfahren nicht übertragen. Hier ist die Bezugnahme des Anwalts in der Klageschrift (§ 697) auf Schriftsätze seines Mandanten im Mahnverfahren zulässig, weil dort die Partei die rechtliche Fähigkeit besitzt, derartige eigene Erklärungen in ein Verfahren einzuführen.829 Umstritten ist, ob bei dem Übergang in das Streitverfahren eine Bezugnahme auf den Antrag im Mahnbescheid zulässig ist.830 Liegt eine unzulässige Bezugnahme auf andere Schriftstücke vor, handelt es sich eventuell um einen Mangel hinsichtlich des notwendigen Inhalts der Klage i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 (vgl. Rdn. 217 ff.). Ist die Klage aus diesem Grund unwirksam (Rdn. 217), heilt die nachgeholte ordnungsgemäße Einreichung des Schriftsatzes ohne Bezugnahme oder der Vortrag in der mündlichen Verhandlung die Klage nur ex nunc, wodurch der Kläger Gefahr läuft, dass in der Zwischenzeit eine Ausschlussfrist bereits abgelaufen oder der Anspruch verjährt ist.831 Die ebenso nur ex nunc wirkende832 Heilung durch rügelose Einlassung ist trotz § 295 Abs. 2 (vgl. § 295 Rdn. 65) möglich, wenn das Schriftstück, auf welches Bezug genommen wird, dem Gericht vorliegt, es sich der Kläger zu Eigen gemacht hat, es dem Beklagten bekannt ist und den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entspricht.833 Von Bezugnahmen zu unterscheiden sind solche zulässigen Nachträge, die die Klageschrift ergänzen oder berichtigen, bevor sie zugestellt und damit rechtshängig wird.834 Werden diese als Einheit zu behandelnden Schriftsätze gleichzeitig zugestellt, bilden sie einen Gesamtschrifts-

824 BGHZ 22, 254, 255 f. = NJW 1957, 263, 264 = LM Nr. 11 zu § 295 ZPO mit Anm. Pagendarm; BGHZ 111, 339, 345 = NJW 1990, 3085, 3087; BGH NJW 1996, 1351 (alle Entscheidungen noch zu § 78 a.F.); vgl. auch RGZ 145, 266, 268 zur Berufungsbegründung. 825 BGH GRUR 1979, 568, 570 = VersR 1979, 764, 765; ebenso kann zur Begründung der Berufung im Hauptprozess auf eine von dem Anwalt der Berufungsinstanz unterzeichnete Berufungsbegründung aus einem denselben Sachverhalt und die gleichen Parteien betreffenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Bezug genommen werden, vorausgesetzt, dass eine beglaubigte Abschrift dieser Berufungsbegründung mitüberreicht wird, BGHZ 13, 244, 248 = NJW 1954, 1566. 826 BGH GRUR 1979, 568, 570 = VersR 1979, 764, 765. 827 Zur Berufungsbegründung BGH LM Nr. 52 zu § 519 ZPO; BGH VersR 1977, 1004 und BGH VersR 1985, 67, 68; weiter OLG Düsseldorf MDR 1996, 415 (auch ohne Abschrift); weiter Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5a (sogar bei Drittbeteiligung); a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 33. 828 Haß Die Gruppenklage: Wege zur prozessualen Bewältigung von Massenschäden (1996) 135. 829 BGHZ 84, 136, 138 = NJW 1982, 2002 (Anspruchsbegründung nach Abgabe); OLG Köln NJW 1981, 2265 (vor Abgabe); a.A. Zinke NJW 1983, 1081, 1087. 830 Bejahend Eibner NJW 1980, 2296; Mickel MDR 1980, 278; Bank JurBüro 1980, 802; Zink NJW 1983, 1081, 1085; ablehnend Büchel NJW 1979, 945, 951; Schuster MDR 1979, 724. 831 Vgl. BGH 17.3.2016 – III ZR 200/15, NJW 2016, 2747, 2749 Rdn. 27. 832 BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; vgl. BGH NJW 1972, 1373, 1374. 833 BGH NJW 1996, 1351, 1352. 834 Vgl. RGZ 96, 201, 202 (Ausdehnung der Klageerhebung auf weiteren Beklagten). Assmann

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atz, wobei es unerheblich ist, welcher der Schriftsätze im Einzelnen die Formvorschriften erfüllt, wenn sie diese zumindest gemeinsam erfüllen.835 Eine andere Frage ist es, inwieweit Bezugnahmen für die Schlüssigkeit des Klagevorbrin- 183 gens berücksichtigt werden müssen.836 Grundsätzlich kann vom Gericht auch im Rahmen des Art. 103 Abs. 1 GG nicht verlangt werden, dass es sich die geltend gemachte Forderung dem Grunde und der Höhe nach aus den eingereichten Schriftsätzen nebst Anlagen zusammensucht.837 Ist ein zu den Akten gereichtes Rechenwerk für das erkennende Gericht schon bei nur flüchtigem Durchlesen nachvollziehbar, so muss sich das Gericht der Mühe unterziehen, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, auch wenn die Sache übersichtlicher hätte dargestellt werden können.838 Allerdings muss das schriftsätzliche Vorbringen aus sich heraus verständlich sein.839 Anlagen können den Vortrag nicht ersetzen, sondern nur zur Erläuterung dienen.840

7. Zustellung Die Zustellung ist keine selbständige Prozesshandlung, sondern ein Mittel zur Vollendung der Klageerhebung.841 Enthält die Klageschrift keine gravierenden Mängel (§ 271 Rdn. 30 ff.), ist sie gemäß §§ 270 Satz 1, 166 Abs. 2 von Amts wegen unverzüglich zuzustellen, § 271. Zugestellt wird die beglaubigte Abschrift der Klage842 (zur Heilung gemäß § 189 bei Zustellung einer einfachen Abschrift Rdn. 208); die Urschrift bleibt in den Gerichtsakten. Im Verfahren vor den Amtsgerichten wird, wenn die Klageerhebung durch Erklärung zu Protokoll erfolgte, das Protokoll zugestellt (§ 498). Eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt ist ausgeschlossen, § 195 Abs. 1 Satz 2, da die Klage bei Gericht zur Zustellung eingereicht werden muss (vgl. § 195 Rdn. 6). Ansonsten können nach Rechtshängigkeit der Klage (§ 261) bestimmende Schriftsätze wie Klageerweiterungen843 bzw. -änderungen und Widerklagen von Anwalt zu Anwalt (§ 195) zugestellt werden, wenn dem Gegner nicht gleichzeitig eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist. Liegen schwerwiegende Mängel vor, ist die Klageerhebung unwirksam (vgl. dazu Rdn. 194 ff.). Das Gericht kann in diesem Fall die Zustellung verweigern und dem Kläger unter Hinweis auf die Mängel deren Beseitigung aufgeben (vgl. § 271 Rdn. 15 ff.). Wird die Klage trotzdem zugestellt, ist sie als wirksam zu behandeln und führt zur Rechtshängigkeit.844 Die Klage muss dann als unzulässig abgewiesen werden, wenn der Mangel nicht geheilt wird (vgl. Rdn. 195). Erst mit Zustellung der Klageschrift an den sich aus der Klageschrift ergebenden Beklagten845 ist die Klage erhoben mit der Folge, dass ein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist. Wird dagegen einem bloßen Zustellungsempfänger eine erkennbar gegen einen anderen gerichtete Klage zugestellt, so ist dieser nur Scheinbeklagter und wird nicht Partei des Verfahrens; es

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RG JW 1921, 1243, 1244 (Nr. 21) mit Anm. Stein. Vgl. BVerfG NJW 1994, 2683; OLGR Köln 2003, 124; OLG Köln NJW 1981, 2265; OLG Oldenburg ZIP 1995, 1000. Vgl. BVerfG NJW 1994, 2683; AG München NJW-RR 2003, 301. BVerfG NJW 1994, 2683, 2684. OLG Stuttgart 24.9.2009 – 7 U 89/09, NZM 2010, 626, 627. BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71 (a.E.); OLG Stuttgart 24.9.2009 – 7 U 89/09, NZM 2010, 626, 627. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 72 Rdn. 3. BGH 13.9.2017 – IV ZR 26/16, NJW 2017, 3721 Rdn. 11; BGH 22.12.2015 – VI ZR 79/15, NJW 2016, 1517 f. Rdn. 8 f. BGHZ 17, 234, 236 = NJW 1955, 1030. OLG Dresden 21.12.2017 – 4 W 1068/17, BeckRS 2017, 137875 Rdn. 11. BGH 29.3.2017 – VIII ZR 11/16, NJW 2017, 2472, 2474 Rdn. 25. Assmann

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entsteht kein Prozessrechtsverhältnis.846 Mangels Zustellung entsteht ein Prozessrechtsverhältnis auch nicht mit der in der Klageschrift bezeichneten Person. 188 Wird ein offensichtlicher Klageentwurf, der einem Prozesskostenhilfegesuch beigelegt wird, förmlich zugestellt, kann dies die Rechtshängigkeit der Klage nicht bewirken, da es an einer wirksamen Klageeinreichung fehlt.847 Ebenso wenig erfüllt die formlose Übermittlung einer einfachen Klageabschrift die Voraussetzungen einer die Rechtshängigkeit begründenden Klagezustellung und führt nicht zum Entstehen eines Prozessrechtsverhältnisses.848 Die Zustellung der Klage muss vom Gericht verfügt und gewollt sein,849 ansonsten ist auch eine Heilung gemäß § 189 ausgeschlossen (vgl. § 189 Rdn. 23, auch § 168 Rdn. 5 ff.), wobei eine Heilung zur Hemmung der Verjährung ausnahmsweise in Betracht kommt.850 Sollte die Zustellung nur der Übermittlung des in der Antragsschrift gleichzeitig enthaltenen Gesuchs um Prozesskostenhilfe dienen (vgl. § 118), ist dies in der Zustellung jedoch nicht eindeutig zum Ausdruck gekommen (vgl. § 261 Rdn. 14), so ist die Klage als zugestellt und damit rechtshängig anzusehen.851 189 Die Zustellung soll jedoch erst nach Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses gemäß § 12 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1210 KV-GKG erfolgen (vgl. § 271 Rdn. 27). Der Kläger darf auf die Zahlungsaufforderung des Gerichts warten, ohne Nachteile bezüglich der Vorwirkung des § 167 befürchten zu müssen.852 Dies gilt auch bei anwaltlicher Vertretung und leichter Berechnung des Vorschusses,853 selbst wenn der Kläger die Höhe des Vorschusses bereits selbst berechnet und im Klageschriftsatz (bzw. Mahnantrag) eingetragen hat.854 Wurde die Klage durch das Gericht zugestellt, obwohl die Zahlung gemäß § 12 Abs. 1 GKG unterblieben ist, tritt trotzdem Rechtshängigkeit ein (vgl. § 271 Rdn. 29).

8. Mängel der Klageerhebung und deren Behebung 190 Mängel der Klageerhebung können die Wirksamkeit der Klageeinreichung betreffen, inhaltlicher Art sein oder auch im Zustellungsverfahren liegen. Fehlt es überhaupt an einer Klage oder ist die erhobene Klage Gegenstand eines anderen Rechtsstreits, ist ein trotz fehlender Rechtshängigkeit ergangenes Urteil wirkungslos.855 191 Eine Behebung von Mängeln kommt durch Nachholung der fehlerhaften Prozesshandlung856 bzw. Genehmigung, durch Berichtigung, durch Heilung im Wege des Verzichts oder des rügelosen Verhandelns in Betracht (§ 295). 192 Unter Nachholung wird die fehlerfreie Wiederholung der Prozesshandlung verstanden. Wird diese nicht innerhalb eventuell bestehender Fristen vorgenommen, zeitigt sie keine Wir-

846 BGH 29.3.2017 – VIII ZR 11/16, NJW 2017, 2472, 2474 Rdn. 26; BGHZ 127, 157, 163 = NJW 1994, 3232, 3233; BGH NJW-RR 1995, 764, 765; OLG Hamm NJW-RR 1999, 217, 218; OLG Nürnberg MDR 1977, 320. 847 OLG Dresden NJW-RR 1997, 1424; zur Zustellung eines Antragsentwurfs im einstweiligen Verfügungsverfahren OLG Dresden NJW-RR 1998, 1688. 848 OLG Hamm NJW-RR 1994, 63. 849 BGH NJW 2001, 3713, 3714 zu § 189. 850 BGH 27.1.2011 – VII ZR 186/09, NJW 2011, 1965, 1968 f.; OLG Hamm NJW-RR 1994, 63. 851 BGH FamRZ 1987, 362, 364; KG Rpfleger 1979, 71; OLG Düsseldorf JR 1950, 279. 852 BGH 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 140 = NJW 2005, 291, 292; BGH NJW-RR 1995, 254, 255; OLG Hamburg NVersZ 2002, 133; OLG Köln VersR 1987, 1230, 1231, allerdings nicht für den Fall, dass eine Zahlungsaufforderung des Gerichts nicht binnen angemessener Zeit erfolgt, hier sei der Kläger verpflichtet, das Gericht daran zu erinnern. 853 BVerfG NJW 2001, 1125, 1126; BGH NJW 1993, 2811, 2812. 854 BGH NJW 1993, 2811, 2812; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1981, 591. 855 BGH 5.12.2005 – II ZB 2/05, NJW-RR 2006, 565 f. 856 Eine Unterscheidung zwischen Nachholung und Wiederholung wird nicht getroffen, anders Vollkommer S. 356 Fn. 1. Assmann

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kung, da der Nachholung oder Berichtigung i.d.R.857 nur ex-nunc Wirkung zukommt. Allerdings besteht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.858 Für die Heilung von Mängeln der Klageerhebung muss man unterscheiden, ob es sich um 193 einen wesentlichen oder unwesentlichen Mangel handelt. Dies hat Bedeutung vor allem für die Frage, ob die Heilung auf den Zeitpunkt der fehlerhaften Klageerhebung zurückwirkt oder erst ex nunc eintritt. Ist ein Prozessrechtsverhältnis zustande gekommen und berührt der Mangel ein öffentliches Interesse (z.B. Bestimmtheit des Klageantrags), so ist eine Heilung durch Verzicht auf das Vorliegen der Voraussetzung oder durch rügelose Einlassung (§ 295 Abs. 2) ausgeschlossen.

a) Mängel bezüglich der Wirksamkeit der Klageeinreichung. Gravierende Mängel der Kla- 194 geeinreichung (Klageerhebungsakt) können bereits dazu führen, dass eine Zustellung sowie Terminsbestimmung nicht veranlasst wird und deshalb ein Prozessrechtsverhältnis nicht zustande kommt (vgl. auch § 271 Rdn. 15 ff.). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Klageschrift nicht in deutscher Sprache abgefasst ist (Rdn. 31 und § 271 Rdn. 16),859 Klageantrag und -begründung vollständig fehlen,860 die Klage unter einer Bedingung861 erhoben worden oder keine Parteibezeichnung enthalten ist,862 aber auch bei fehlender Unterschrift863 oder fehlender Postulationsfähigkeit.864 Der Vorsitzende wird den Kläger auf diesen Mangel hinweisen und ihn auffordern, den Mangel zu beheben. Kommt der Kläger dieser Aufforderung nicht nach und wird keine Zustellung veranlasst, entfaltet die Einreichung der Klage keine Wirkungen. Derartige Mängel haben die Unwirksamkeit der Klage zur Folge.865 Wird die Klage trotz 195 dieses prozessualen Mangels ordnungsgemäß zugestellt, entsteht ein Prozessrechtsverhältnis.866 Die Rechtshängigkeit tritt dann mit ihren prozessualen Wirkungen (§ 261) ein, so dass z.B. eine Verweisung wegen Unzuständigkeit oder die Abweisung der Klage als unzulässig, wenn der Mangel nicht geheilt wird, möglich wäre.867 Die materiellrechtlichen Wirkungen einer Klageerhebung, zu denen die Wahrung einer Ausschlussfrist oder die Hemmung der Verjährung gehören, treten dagegen nicht ein, da sie eine wirksame Klageeinreichung voraussetzen868 (vgl. Vor § 253 Rdn. 61).

857 Zur Ausnahme bei der Bestimmtheit des Klageantrags vgl. Rdn. 218. 858 BGH NJW 1962, 1248; Vollkommer S. 318 ff. 859 RGZ 162, 282, 288; BGHSt 30, 182, 183 f. = NJW 1982, 532 (Zur Revisionsschrift gemäß § 341 StPO); BayObLGZ 1986, 537, 539 = MDR 1987, 416; Reiner S. 61 f.; a.A. LG Berlin JR 1961, 384; FG Saarbrücken NJW 1989, 3112 für Angelegenheiten des Rechts der europäischen Gemeinschaften und alsbaldiger Nachreichung der Übersetzung; OLG Frankfurt NJW 1980, 1173. 860 LAG Baden ARSt VI Nr. 456. 861 Halbach S. 193; Schilken/Brinkmann ZPR § 5 Rdn. 33; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 320. 862 Kleffmann S. 40 f.; Halbach S. 193; Reiner S. 63 f. 863 Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 17; Reiner S. 65 ff. 864 Blomeyer ZPR § 43 I 2c; Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 5 (eindeutig nicht postulationsfähig); Pukall/Kießling ZPR Rdn. 84; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 352; a.A. LG Kassel MDR 1963, 1018 f. 865 Vgl. Süß FG Heilborn (1931) 125, 126, der zwischen dem Akt der Klageerhebung als solchem und der Ordnungsmäßigkeit dieses Aktes unterscheidet. Während ersteres der Entstehungstatbestand eines Prozessrechtsverhältnisses ist, ist letzteres Prozessvoraussetzung bzw. Sachentscheidungsvoraussetzung. 866 BGH 12.12.2012 – VIII ZR 307/11, NJW 2013, 387, 389 Rdn. 29. 867 BGH NJW-RR 1987, 322, 323 = FamRZ 1987, 365, 366. 868 BGHZ 90, 249, 252 f. = NJW 1984, 1559, 1560; BGHZ 100, 203, 208 = NJW 1987, 1766, 1767; BGH NJW-RR 1987, 322, 323 = FamRZ 1987, 365, 366; OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361 zu § 209 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt § 204 Abs. 1 Nr. 1); OLG Naumburg FamRZ 2001, 1006 mit abl. Anm. Gottwald (allerdings zum alten Recht). 147

Assmann

§ 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

196 aa) Fehlen der Postulationsfähigkeit. Wird in einem Anwaltsprozess die Klage von einer nicht postulationsfähigen Person erhoben, so ist diese Prozesshandlung unwirksam. Bei der Postulationsfähigkeit handelt es sich um eine Prozesshandlungsvoraussetzung.869 Liegt diese nicht vor, fehlt es somit an einer wirksamen Klageeinreichung und nicht lediglich an der Prozessvoraussetzung der ordnungsgemäß erhobenen Klage.870 Allerdings ist eine Heilung dadurch möglich, dass ein postulationsfähiger Rechtsanwalt die Klage genehmigt; eine Neuvornahme der Klage ist nicht erforderlich.871 Die Genehmigung wirkt jedoch nicht auf den Zeitpunkt der unwirksamen Klageerhebung zurück, sondern entfaltet Wirkungen nur ex nunc.872 Dies ist vor allem von Bedeutung für den Ablauf der Verjährungsfrist oder einer Ausschlussfrist. Erfolgt die Genehmigung nach Ablauf der prozessualen Ausschlussfrist, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Eine Heilung durch Rügeverzicht oder rügeloses Handeln ist nicht möglich, da die Postulationsfähigkeit nicht der Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegt.873 197 Etwas anderes gilt bei Fehlen der Partei- oder Prozessfähigkeit, die zugleich Prozesshandlungs- und Prozessvoraussetzungen sind. Beides muss nicht vor der Klagezustellung geprüft werden, da dies zu einem Ausschluss der Prüfung als Prozessvoraussetzung in einer mündlichen Verhandlung führen würde. Trotz Unwirksamkeit der Klageeinreichung wegen der fehlenden Prozesshandlungsvoraussetzungen muss dennoch i.d.R. ein Verfahren eingeleitet werden.874 Werden derartige Mängel nicht geheilt, ist die Klage wegen Fehlens der Prozessvoraussetzung Partei- bzw. Prozessfähigkeit als unzulässig abzuweisen.

198 bb) Fehlen der Unterschrift. Auch die eigenhändige Unterschrift unter die Klage (vgl. Rdn. 15 ff.) ist ein Wirksamkeitserfordernis für die Klageeinreichung (Klageerhebungsakt).875 Fehlt eine Unterschrift oder liegen Fehler bei der Übermittlungsform vor,876 bestehen Bedenken, ob überhaupt eine wirksame Klage vorliegt oder ob es sich lediglich um einen Klageentwurf 869 BVerfG DtZ 1992, 183; BGH 11.10.2005 – XI ZR 398/04, NJW 2005, 3773, 3774; BGH NJW-RR 2003, 569; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 45 Rdn. 2. 870 BGH NJW-RR 2004, 755; BGHZ 111, 339, 342 = NJW 1990, 3085, 3086; BGHZ 90, 249, 253 = NJW 1984, 1559; vgl. Blomeyer ZPR § 43 I 2c; Halbach S. 105 ff., 109; vgl. Pukall/Kießling ZPR Rdn. 84; a.A. LG Kassel MDR 1963, 1018 f., falls Kläger trotz Belehrung auf Zustellung besteht; Musielak/Voit/Weth § 78 Rdn. 4. Dagegen ist die beim sachlich unzuständigen Amtsgericht eingereichte Klage eines anwaltlich nicht vertretenen Klägers wirksam erhoben, OLG Nürnberg 20.2.2008 – 4 U 1780/07, MDR 2008, 708. Davon zu unterscheiden ist die Klage eines Vertreters ohne Vollmacht, die aber ebenfalls Wirksamkeitsvoraussetzung für die Klageerhebung ist, Halbach S. 111; vgl. auch BGHZ 91, 111, 114 = NJW 1984, 2149; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 352; zur Frage, wann ausnahmsweise die Zustellung verweigert werden kann vgl. § 271 Rdn. 19. 871 BGHZ 111, 339, 343 = NJW 1990, 3085, 3086; vgl. zu diesem Problem Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 360 f., der sich für eine Formerleichterung gemäß § 261 Abs. 2 ausspricht; dazu abgrenzend BGH NJW-RR 1994, 569; a.A. OLG Bremen OLGZ 1965, 41 (allerdings Genehmigung erst nach Ablauf der Berufungsfrist); LG Mainz MDR 1980, 406 (Neuvornahme erforderlich). 872 BGH NJW-RR 2004, 755; BGH NJW-RR 1987, 322, 323 = FamRZ 1987, 365, 366; BGHZ 90, 249, 253 = NJW 1984, 1559, 1560. 873 BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085, 3086; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 358; Halbach S. 108. 874 Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 20; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 7; Hager ZZP 97 (1984) 174, 177; Halbach S. 131 ff., 134 bezüglich Parteifähigkeit. Hinsichtlich der Prozessfähigkeit wird dagegen überwiegend gefragt, ob die Prozessunfähigkeit gerichtsbekannt ist und die fehlende Einwilligung des gesetzlichen Vertreters feststeht, vgl. OLG Schleswig SchlHA 1958, 230; Halbach 134 ff., 138; noch enger KG OLGRspr 25 (1912) 132 f., wonach es genügt, wenn Prozessunfähigkeit gerichtsbekannt ist; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 19 (offenkundig). 875 BGH NJW-RR 2004, 755 („keine wirksame Prozesshandlung“); dagegen sollen nach Vollkommer S. 393 ff., der Partei Formfehler nicht schaden, wenn trotz des Fehlers der Zweck der Vorschrift offenbar erreicht ist. So haben seiner Meinung nach selbst wesentliche Formmängel, soweit sie wegen evidenter Zweckerreichung unschädlich sind, nicht die Bedeutung einer „Wirk-“ sondern einer „Zweck-“Form, S. 396. 876 Vgl. BAG 30.7.2020 – 2 AZR 43/20, NJW 2020, 3192 f. Rdn. 10 ff. (qualifizierte Signatur nur am Nachrichtencontainer angebracht). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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handelt.877 Wird die Klage dennoch zugestellt, kann dieser Mangel unabhängig davon, ob es sich um einen Klageentwurf oder eine mangelhafte Klage handelt, durch Nachholung der Unterschrift oder durch Heilung infolge Rügeverzichts bzw. rügelosen Verhandelns878 beseitigt werden (§ 295). Allerdings wirkt die Nachholung879 der Unterschrift wie auch die Heilung infolge Rügeverzichts880 bzw. rügelosen Verhandelns881 nicht zurück, sondern lediglich ex nunc. Dies ist insbesondere von Bedeutung für die Wahrung von Ausschlussfristen (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 116 ff.). Fehlt die Unterschrift nach Ablauf einer prozessualen Frist, besteht allein die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Bestehen Zweifel darüber, dass die „Klageschrift“ mit Wissen und Wollen des Anwalts dem 199 Gericht zugegangen ist, ist dem Unterschriftserfordernis in dem Zeitpunkt Genüge geleistet, in dem diese Zweifel ausgeräumt werden (vgl. Rdn. 25).

cc) Bedingte Klageerhebung. Ist die Klageschrift mit einer unzulässigen Bedingung versehen 200 (vgl. Rdn. 9 ff.), ist die Klageeinreichung (Klageerhebungsakt) unwirksam und führt, wenn sie dennoch zugestellt wurde, zur Abweisung durch Prozessurteil.882 Im letzten Fall entsteht zwar ein Prozessrechtsverhältnis, die materiellrechtlichen Folgen der Rechtshängigkeit, wie z.B. die Hemmung der Verjährung, treten jedoch nicht ein. Stellt der Schriftsatz allein einen der Begründung des PKH-Antrags dienenden Entwurf 201 dar, steht also nicht die Klage, sondern das Gesuch auf Zustellung unter der Bedingung der Prozesskostenhilfebewilligung (vgl. Rdn. 10), kann eine Antragstellung aus dem Klageentwurf im Termin als ex nunc wirkende Klageeinreichung gelten.883 Es muss keine neue Klageschrift vorgelegt werden, wenn aus dem Entwurf zweifelsfrei hervorgeht, was Gegenstand der Klage ist. Die fehlende Zustellung der Klage bzw. des Klageentwurfs kann gemäß § 295 durch Rügeverzicht oder rügeloses Verhandeln in der mündlichen Verhandlung, in der der Antrag aus dem Klageentwurf gestellt wird, geheilt werden, vgl. Rdn. 203. Der Zeitpunkt der Klageerhebung wirkt nicht auf die Einreichung des Schriftsatzes zurück, sondern tritt erst mit Heilung und damit zwingend nach der PKH-Bewilligung ein. Zwar ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB bereits mit Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Prozesskostenhilfe bzw. mit der Einreichung bei baldiger Veranlassung der Bekanntgabe gehemmt, etwaige Ausschlussfristen (z.B. § 4 KSchG) können jedoch bereits abgelaufen sein,884 so dass nur noch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (z.B. gemäß § 5 KSchG) in Betracht kommt. 877 So stellt eine Kündigungsschutzklage, die ohne eigenhändige Unterschrift des mit der Führung des Rechtsstreits bevollmächtigten Rechtsanwalts beim Arbeitsgericht eingeht, grundsätzlich einen prozessual unbeachtlichen Klageentwurf dar, BAG NJW 1976, 1285 = AP Nr. 1 zu § 4 KSchG mit Anm. Vollkommer; ebenso OLG Stuttgart 14.2.2011 – 8 W 44/11, NJW-RR 2011, 718 f. Der BGH lässt es dahinstehen, ob ein Klageentwurf oder eine mangelhafte Klage vorliegt, BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704. 878 BGHZ 65, 46, 47 f. = NJW 1975, 1704; BGH NJW-RR 1999, 1251, 1252. 879 BGH NJW-RR 2004, 755; BGH VersR 1980, 331 mit abl. Anm. Späth; BAG 30.7.2020 – 2 AZR 43/20, NJW 2020, 3192, 3193 Rdn. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 6; Schellhammer ZPR Rdn. 65; a.A. FG Bremen EFG 1986, 300, 301; Martens NJW 1976, 1991. 880 BGHZ 65, 46, 47 f. = NJW 1975, 1704; a.A. BAGE 52, 263, 269 = NJW 1986, 3224, 3225 Gründe zu B II 3 c unter Aufgabe der Rechtsprechung BAGE 1, 272; BAGE 28, 1 = NJW 1976, 1285 = AP Nr. 1 zu § 4 KSchG 1969 mit Anm. Vollkommer, für den Fall, dass innerhalb der Frist des § 4 KSchG beim Arbeitsgericht ein nicht unterzeichneter, jedoch im Übrigen den Erfordernissen einer Klageschrift entsprechender Schriftsatz eingeht. Der Mangel der Nichtunterzeichnung könne rückwirkend und fristwahrend nach § 295 ZPO geheilt werden; ebenso Heinemann S. 59; Martens NJW 1976, 1991; Teske JR 1988, 421, 424 f. 881 BGH NJW-RR 1999, 1251, 1252; BGH NJW 1996, 317, 318. 882 RGZ 144, 71, 72; BGH NJW 1972, 1373, 1374; BVerfGE 68, 132, 142 = NJW 1985, 846 zur bedingten Verfassungsbeschwerde. 883 BGH NJW 1972, 1373, 1374; OLG Karlsruhe 20.6.2008 – 14 U 195/07, OLGR 2009, 233. 884 Zu § 4 KSchG vgl. LAG Kiel Urt. v. 9.2.2004 – 2 Ta 1/04; LAG Köln NZA-RR 1996, 453, 454. 149

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§ 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

202 b) Zustellungsmängel. Mängel bezüglich der Zustellung können darin liegen, dass eine Zustellung überhaupt fehlt oder nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Da die Klage erst mit Zustellung rechtshängig wird (§ 261), handelt es sich um eine Voraussetzung für die wirksame Klageerhebung. Solche Mängel können durch Nachholung oder fehlerfreie Wiederholung der Zustellung behoben werden. Ist eine Zustellung nicht erfolgt und das Schriftstück auf andere Weise in die Hände des 203 Beklagten gelangt, z.B. durch formlose Mitteilung im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens, dann kann dieser Mangel durch Rügeverzicht oder rügeloses Verhandeln (§ 295) geheilt werden.885 Allerdings muss dieser Verzicht zweiseitig sein, denn es steht allein im Belieben des Klägers, ob er die Klageerhebung vollenden will.886 Die Klage ist in dem Augenblick als zugestellt anzusehen, in dem der Mangel nach § 295 geheilt wird (z.B. durch die vom Beklagten beantragte Klageabweisung);887 die Rechtshängigkeit tritt daher in derartigen Fällen mit dem Rügeverzicht bzw. dem Verlust des Rügerechts ex nunc ein,888 auf den Verzichtswillen kommt es nicht an.889 204 Allerdings ist § 167 zu beachten, der hier entsprechende Anwendung findet.890 Wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt oder die Verjährung gehemmt werden soll und die Zustellung, wäre sie im Augenblick des Verlusts des Rügerechts durchgeführt worden, als „demnächst“ erfolgt anzusehen ist, so ist die Frist gemäß § 167 als gewahrt zu betrachten, wenn die Klage vor Ablauf der Frist eingereicht worden ist.891 Dabei empfiehlt sich eine großzügige Anwendung des § 167, da die Terminsbestimmung und damit der Zeitpunkt für die Heilung der fehlenden Klagezustellung dem Einfluss der Parteien entzogen sind.892 Der Scheinbeklagte (vgl. Rdn. 187) wird allein durch rügelose Einlassung nicht Partei 205 des Rechtsstreits, vielmehr ist auch eine Erklärung des Klägers erforderlich, dass der Scheinbeklagte Beklagter sein soll.893 Insoweit geht es nicht um die Heilung der Zustellung, sondern um die Festlegung des richtigen Beklagten. Diesen zu bestimmen, obliegt jedoch allein dem Kläger. Lässt sich dagegen die Person, der vom Kläger die Beklagtenrolle zugedacht

885 BGHZ 4, 328, 335 = NJW 1952, 545; BGHZ 25, 66, 72 ff. = NJW 1957, 1517, 1518 f.; BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BGH NJW 1957, 1517, 1518 f.; BGH NJW 1960, 1947; BGH NJW 1972, 1373, 1374 = JR 1973, 66 mit Anm. Zeiss; BGH NJW 1996, 1351 f.; OLG Düsseldorf 21.11.2018 – 5 UF 1/18, BeckRS 2018, 31140 Rdn. 28; OLG Hamm FamRZ 1980, 1126, 1127; OLG Karlsruhe 20.6.2008 – 14 U 195/07, OLGR 2009, 233. 886 Darauf weist Süß FG Heilborn (1931) 125, 140, zutreffend hin. Dies ist auch der Grund dafür, dass der Beklagte nicht durch ausdrücklichen Verzicht auf die Zustellung bei Ablehnung der Prozesskostenhilfe die Notwendigkeit einer Klagerücknahme mit der Folge einer Kostenerstattungspflicht des Klägers aus § 269 Abs. 3 S. 2 herleiten kann; vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2000, 1453, 1454, das seine Entscheidung allerdings nicht so begründet hat. Zu Recht kam das OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 429 bei Bewilligung der Prozesskostenhilfe zu einem anderen Ergebnis, da hier von einem dementsprechenden Willen des Klägers ausgegangen werden kann. 887 OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 429; vgl. Riemer AnwBl 1983, 93, 94 f. 888 BGHZ 25, 66, 75 = NJW 1957, 1517, 1518; BGH NJW 1961, 1627, 1629; BGH NJW 1984, 926 f.; BGH NJW 1996, 1351, 1352; OLG Düsseldorf 21.11.2018 – 5 UF 1/18, BeckRS 2018, 31140 Rdn. 28; OLG Jena FamRZ 1998, 1446, 1447; Schellhammer ZPR Rdn. 107; a.A. wohl Musielak/Voit/Foerste Rdn. 16 (ex tunc-Wirkung); auch der BGH geht in Fällen der Klageerweiterung im Hinblick auf die Verjährung von einer ex tunc-Heilung aus, BGH NJW 1960, 1947, 1948; BGH VersR 1967, 395, 398. 889 BGHZ 25, 66, 70 ff. = NJW 1957, 1517, 1518; BGH NJW 1960, 1947; BGH JR 1974, 517, 518; OLG Hamm VersR 1983, 63, 64. 890 BGHZ 25, 66, 76 f. = NJW 1957, 1517, 1518; BGH JR 1974, 517 mit Anm. Lüke; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 174. 891 BGH NJW 1974, 1557; BGHZ 25, 66, 70 ff. = NJW 1957, 1517 zu § 35 Abs. 1 EheG a.F. (§ 1317 BGB); BGH NJW 1972, 1373 zu § 1594 Abs. 1 BGB a.F. (§ 1600b BGB); OLG Karlsruhe 11.12.2014 – 9 U 87/13, BeckRS 2015, 7667 Rdn. 62. 892 Vgl. auch Lüke JR 1974, 518; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 174, der das Merkmal „demnächst“ hier sogar immer bejahen will. 893 Vgl. BGH NJW 1994, 3232, 3233. Assmann

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wird, rügelos zur Sache ein, wird der Mangel der fehlenden Zustellung gemäß § 295 rückwirkend geheilt.894 Eine Heilung gemäß § 189 kommt in derartigen Fällen nicht in Betracht, da diese voraus- 206 setzt, dass eine Zustellung gewollt war.895 Etwas anderes kann im Fall des Scheinbeklagten gelten.896 Ist die Zustellung bei Vertretungsberechtigung nur durch mehrere Organe wie z.B. bei der gemeinsamen Vertretung einer Aktiengesellschaft bei Anfechtungsklagen und bei Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse durch den Vorstand und den Aufsichtsrat (§§ 246 Abs. 2, 249 Abs. 1 AktG) nur an eines der Organe erfolgt, dann kann der Mangel der fehlenden Zustellung nur durch rügeloses Verhandeln von dem Prozessbevollmächtigten, der für die beklagte Aktiengesellschaft aufgetreten ist und Prozessvollmacht auch von dem Organ hatte, dem die Klage nicht zugestellt worden ist, geheilt werden.897 Ist eine Zustellung nicht erfolgt und auch keine Heilung eingetreten, ist die Klage nicht 207 rechtshängig geworden.898 Ist dennoch ein Urteil ergangen, so ist dieses nichtig und kann nicht in materielle Rechtskraft erwachsen.899 Ist die Zustellung zwar erfolgt, aber fehlerhaft (bei Verstoß gegen §§ 166 ff., z.B. Zustellung 208 an die Partei statt an den Prozessvertreter),900 bewirkt der Verlust des Rügerechts nach § 295, dass der Anspruch – ex tunc – in dem Augenblick rechtshängig geworden ist, in dem die Klage fehlerhaft zugestellt worden ist.901 Damit treten grundsätzlich die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit, wie z.B. die Hemmung der Verjährung, in diesem Zeitpunkt ein.902 Dies gilt nicht, wenn Klageausschlussfristen gewahrt werden müssen, die der Parteidisposition entzogen sind.903 Ist z.B. ein Scheidungsantrag unter Verstoß gegen zwingende Formvorschriften (hier: § 172) zugestellt worden, so wirkt eine Heilung des Formmangels nach § 295 nicht auf den Zeitpunkt der (fehlerhaften) Zustellung zurück.904 Es ist jedoch bei fehlerhafter Zustellung auch eine Heilung gemäß § 189 möglich mit der Folge, dass die Zustellung im Zeitpunkt des Zugangs (ex nunc) als bewirkt angesehen werden kann.905 § 167 ist ebenfalls zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 204). Ist die Zustellung der Klage fehlerhaft und wurde sie nicht geheilt, ist sie zu

894 OLGR Köln 2002, 169; K. Schmidt JuS 1995, 911; vgl. auch BGH NJW 1994, 3232, 3233 (hier keine rückwirkende Heilung, weil Beklagtenrolle eindeutig dem Gemeinschuldner und nicht dem Insolvenzverwalter zugedacht war). 895 BAG 14.3.2019 – 6 AZR 4/18, NJW 2019, 1547, 1550 f. Rdn. 28; BGH NJW 2003, 1192, 1193 (formlose Mitteilung); BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376 (formlose Übersendung der Klageschrift zur Stellungnahme zum Armenrechtsgesuch); OLG Nürnberg NJW-RR 2000, 1453, 1454 (formlose Mitteilung einer Abschrift des Klageantrags zur Stellungnahme zum Prozesskostenhilfeantrag). 896 OLGR Köln 2002, 169; anders aber in dem Fall von BGH 29.3.2017 – VIII ZR 11/16, NJW 2017, 2472, 2474 ff. Rdn. 34 ff., bei dem eine Zustellung gewollt war, der Zustellungswille sich aber nicht auf die Person richtete, der gegenüber die Heilung eintreten soll, sondern auf den in der Klageschrift fälschlich Bezeichneten. 897 BGHZ 70, 384, 386 = NJW 1978, 1325 m.w.N.; BGH NJW 1974, 1557; BGH NJW 1992, 2099, 2100. 898 OLG Celle 11.11.2020 – 14 U 119/19, BeckRS 2020, 32642 Rdn. 3 (Zustellung der Klage nur an einen Streitgenossen). 899 BGH 5.12.2005 – II ZB 2/05, NJW-RR 2006, 565, 566 Rdn. 12 m.w.N.; OLG Celle 11.11.2020 – 14 U 119/19, BeckRS 2020, 32642 Rdn. 6. 900 BGH NJW 1984, 926. 901 Vgl. RGZ 87, 271, 272 f. (Sonderfall beim Mahnbescheid); RGZ 113, 335, 341 (Sonderfall beim Mahnbescheid); BGH NJW 1984, 926 (allerdings Ausnahme für den durch Rechtshängigkeit bestimmten Zeitpunkt des Endes der Ehezeit); BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO; OLG Jena FamRZ 1998, 1446, 1447; Johannsen Anm. zu BGH LM Nr. 13 zu § 295 ZPO; Schellhammer ZPR Rdn. 107; a.A. OLG Karlsruhe 11.12.2014 – 9 U 87/13, BeckRS 2015, 7667 Rdn. 67 (ex nunc). 902 RGZ 87, 271; RGZ 113, 335, 341. 903 Stein/Jonas/Roth Rdn. 66; HK-ZPO/Saenger Rdn. 29; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 175; a.A. Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 18. 904 BGH NJW 1984, 926; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 18. 905 BGH 29.3.2017 – VIII ZR 11/16, NJW 2017, 2472, 2475 Rdn. 38; BGH NJW 1984, 926; vgl. auch BGH 13.9.2017 – IV ZR 26/16, NJW 2017, 3721, 3722 Rdn. 17 m.w.N. (Heilung bei Zustellung einer einfachen Abschrift, sofern die Abschrift mit der Urschrift übereinstimmt). 151

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wiederholen.906 Außerdem ist eine rückwirkende Genehmigung des Zustellungsadressaten möglich, wenn z.B. die Zustellung gemäß § 178 an eine dort nicht genannte Person erfolgte.907 Eine Abweisung der Klage als unzulässig hat zu unterbleiben, wenn die Heilung des etwaigen Zustellungsmangels noch möglich oder die Zustellung noch wiederholt werden kann.908 So ist das Gericht bei Zustellung an einen prozessunfähigen Beklagten verpflichtet, Gelegenheit zur Mangelbeseitigung (z.B. durch Betreuerbestellung) zu geben.909 Auch im Säumnisverfahren kommt es nicht zur Prozessabweisung, wenn die Klage nicht 209 zugestellt wurde und der Beklagte säumig ist, weil noch kein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist und der Mangel auch nicht in der mündlichen Verhandlung geheilt wurde.910 Ist der Kläger säumig und erscheint der Beklagte, wird der Mangel der fehlerhaften Zustellung gemäß § 295 durch Verzicht geheilt, wenn der Beklagte einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt911 und von dem Willen des Klägers zur Klageerhebung auszugehen ist. Wird die fehlerhafte Zustellung vom Beklagten gerügt, ist ein neuer Termin zu bestimmen und die Zustellung nachzuholen. Eine Abweisung der Klage durch Prozessurteil nach Lage der Akten ist wegen §§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2 Satz 1 nicht möglich.912 Wurde an einen nicht zur Vertretung berechtigten Zustellungsvertreter zugestellt, wie z.B. an den Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft bei einer Klage der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Wohnungseigentümer, ist eine Heilung gemäß § 189 möglich. Ist der Zustellungsmangel nicht geheilt worden, ist die Klage nicht rechtshängig geworden.913

210 c) Mängel bezüglich des Inhalts der Klageschrift. Mängel bezüglich des Inhalts der Klageschrift sind nur insoweit von Bedeutung, als es sich um den notwendigen Inhalt der Klageschrift gemäß § 253 Abs. 2 handelt. Liegt ein Mangel bezüglich des nicht notwendigen Inhalts der Klageschrift vor, hat dies keine nachteiligen Folgen.914 Die fehlende Bezeichnung des Gerichts wird sich nicht schädlich auswirken, da sich das 211 zur Entscheidung berufene Gericht bereits durch die Einreichung der Klageschrift bei dem bestimmten Gericht bzw. der dementsprechenden Adressierung bestimmen lässt (vgl. oben Rdn. 52 f.).915 Stimmen die Bezeichnung des Gerichts und das angegangene Gericht nicht überein, wird der Vorsitzende, wenn er den Fehler bemerkt, beim Kläger nachfragen. Wird der Fehler übersehen und die Klage zugestellt, kann der Kläger im Fall der Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts einen Verweisungsantrag gemäß § 281 stellen. Ansonsten ist eine Berichtigung der Bezeichnung des Gerichts zu empfehlen. § 295 braucht insoweit nicht herangezogen werden.916 212 Bei Mängeln bezüglich der Bezeichnung der Parteien muss unterschieden werden, ob die Parteibezeichnung völlig fehlt oder nur fehlerhaft ist. Im ersten Fall kann eine Zustellung nicht veranlasst werden, eine Beseitigung des Mangels ist nur durch Nachholung der Parteibezeichnung möglich. Ansonsten muss sich die Identität der Parteien aus der Klageschrift erge-

906 Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem § 166 Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 75 Rdn. 13 und § 62 Rdn. 2; auch die Rechtsmittelgerichte müssen die Sache zurückverweisen, BGH NJW 1992, 2099, 2100. Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem § 166 Rdn. 20, vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 75 Rdn. 13. BGH 7.12.2010 – VI ZR 48/10, NJW-RR 2011, 417, 418. BGH 9.1.2008 – VIII ZR 12/07, FamRZ 2008, 680. Dabei handelt es sich nicht um einen Fall des § 335 Abs. 1 Nr. 2; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 68 sowie die 3. Aufl. Rdn. 188. 911 Stein/Jonas/Roth Rdn. 69; Anders/Gehle/Anders Rdn. 20. 912 Stein/Jonas/Roth Rdn. 69. 913 BGH 27.11.2020 – V ZR 67/20, NJW-RR 2021, 464, 465 f. Rdn. 11. 914 Dazu Süß FG Heilborn (1931) 125, 127 f. 915 Reiner S. 63. 916 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 63; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 176.

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ben, die der Auslegung zugänglich ist. Allerdings ist es dem Vorsitzenden nicht zuzumuten, eigene Nachforschungen anzustellen.917 Ungenauigkeiten und Unrichtigkeiten in der äußeren Parteibezeichnung sind unschädlich und können, u.U. nach Klarstellung durch das Gericht,918 im Laufe des Rechtsstreits rückwirkend919 berichtigt werden (Rdn. 49),920 sofern die tatsächliche Partei aus den objektiven Umständen erkennbar ist und Personenidentität zwischen der tatsächlich gemeinten und der in den Prozess durch Zustellung und Ladung hineingezogenen Partei besteht (vgl. auch oben Rdn. 48 f., § 263 Rdn. 120).921 Die Parteiberichtigung nach Urteilserlass ist eine Rubrumsberichtigung (§ 319). So kann das Rubrum in einem Kündigungsschutzprozess rückwirkend berichtigt werden, wenn der Kläger im Rubrum der Klageschrift irrtümlich nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten als Beklagten benannt hat, sich aber aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben ergibt, wer als beklagte Partei gemeint ist.922 Davon zu trennen sind die Fälle, in denen die falsche Partei verklagt worden ist.923 Hier ist nur ein Parteiwechsel möglich (vgl. § 263 Rdn. 119 ff.), wie z.B. beim Übergang vom Gesellschafts- zum Gesellschafterprozess.924 Wurde trotz falscher Beklagtenbezeichnung an den richtigen Beklagten zugestellt, so kann der Mangel durch rügelose Einlassung des Beklagten gemäß § 295 ex tunc geheilt werden.925 Hinsichtlich § 253 Abs. 2 Nr. 2 ist zu differenzieren: Enthält der eingereichte Schriftsatz weder einen Klageantrag noch eine Klagebegründung, handelt es sich nicht um eine wirksame Klage, es sei denn, das Klagebegehren kann durch Auslegung ermittelt werden.926 In einem solchen Fall wird eine Zustellung unterbleiben. Enthält die Klageschrift nicht die „bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs“ (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1), besteht insoweit über die Identität des Streitverhältnisses und damit den Umfang der begehrten Rechtskraft Ungewissheit, so dass die Klage ebenfalls als unwirksam anzusehen ist.927 Wird sie dennoch zugestellt, treten lediglich die prozessualen, nicht aber die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit ein.928 Der Kläger kann in diesen Fällen die bestimmte Angabe des Gegenstandes oder des Grundes des erhobenen Anspruchs mit ex nunc 917 918 919 920

Halbach S. 97; Reiner S. 64 f. Zur Hinweispflicht in diesem Fall RGZ 157, 369, 374 f.; OLG Hamm MDR 1977, 940. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 183. Durch den Kläger: BGH NJW 1981, 1453, 1454; OLG München 27.7.1989 – 5 W 2003/89, OLGZ 1990, 195, 196; Kempe/Antochewicz NJW 2013, 2797, 2799 (entsprechend § 264 Nr. 1); Rubrumsberichtigung gemäß § 319 durch das Gericht: OLG Brandenburg 29.3.2007 – 5 U 118/06, BeckRS 2007, 17177; OLG Celle 22.8.2007 – 14 U 24/07, BeckRS 2008, 6706 Rdn. 3; OLG Hamm 25.2.2010 – 24 U 62/06, BeckRS 2010, 21464; BGH 15.11.2006 – XII ZR 109/ 02, BeckRS 2006, 14390 Rdn. 1 (entsprechend § 319). 921 BGHZ 22, 240, 245 f. = NJW 1957, 218; BGH NJW 1981, 1453, 1454; BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW-RR 2004, 501; ArbG Hagen BB 1982, 1799, 1800 m.w.N.; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 41 Rdn. 13 f.; Jauernig ZZP 86 (1973) 459; Kleffmann S. 187, 189; Wiesemann Die Berichtigung gerichtlicher Entscheidungen im Zivil-, Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsprozeß (1974) 130. Hingegen hält Baumgärtel FS Schnoor von Carolsfeld (1973) 19, 23 f., das Merkmal der Identität bei Gesellschaften und juristischen Personen für unbrauchbar. 922 BAG NJW 2002, 459, 461. 923 Zur Abgrenzung von Parteiberichtigung und Parteiwechsel vgl. Baumgärtel FS Schnorr von Carolsfeld (1973) 19 ff.; kritisch dazu Jauernig ZZP 86 (1973) 459 ff.; Kempe/Antochewicz NJW 2013, 2797 ff. 924 KG OLGZ 1978, 476, 477 f. 925 Stein/Jonas/Roth Rdn. 64. 926 LAG Baden ARSt VI Nr. 456; Blomeyer ZPR § 43 I 2 a; Halbach S. 98 f. 927 BGH NJW 2001, 305, 307; BGH NJW-RR 1989, 508; BGH NJW 1967, 2210, 2211; BGH NJW 1959, 1819; OLG München 22.5.2019 – 15 U 148/19 Rae, MDR 2019, 1017 (anders aber, wenn die Angaben im Mahnbescheid mit den in Bezug genommenen Unterlagen zur Individualisierung des Klageanspruchs ausreichen); OLG Hamm VersR 2002, 1361, 1362; Schellhammer ZPR Rdn. 67. 928 Zu weitgehend OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11 und OLG Hamm VersR 2002, 1361, 1362 (keine Rechtshängigkeit); Anders/Gehle S. 1. 153

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Wirkung nachholen;929 für die Hemmung der Verjährung und die Einhaltung etwaiger Klagefristen ist deshalb der Zeitpunkt der Nachholung entscheidend.930 Allerdings kann die Vorwirkung des § 167 unter Umständen bewirken, dass die nachgereichte, nunmehr den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechende Klage, fristgerecht erfolgt.931 Sind diese Anforderungen dagegen erfüllt und fehlt es allein an der Bestimmtheit des Klageantrags, ist die Klage wirksam.932 Fraglich ist in diesem Fall allein die Zulässigkeit der formell und materiell rechtshängig gewordenen Klage, so dass trotz eines solchen Mangels die Verjährung gehemmt933 und eine etwaige Klageausschlussfrist gewahrt ist. Der Mangel der notwendigen Bestimmtheit des Klageantrags führt aber nur zu einer Abweisung der Klage als unzulässig, wenn er nicht im Laufe des Verfahrens beseitigt wird. Dies kann aus Gründen der Prozessökonomie (Nutzbarmachen des bisherigen, allerdings mit Mängeln behafteten Verfahrens für die materielle Entscheidung des Rechtsstreits nach Behebung der Mängel) durch Erklärungen des Klägers erfolgen.934 Deshalb muss das Gericht dem Kläger – gegebenenfalls nach Hinweis gemäß § 139 – Gelegenheit geben, die Klageanträge zu prüfen und gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu vorzubringen.935 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör und ein faires Gerichtsverfahren gebieten es, insbesondere im Wettbewerbsprozess, von der Möglichkeit der Abweisung der Klage als unzulässig wegen Unbestimmtheit des Klageantrags abzusehen.936 Bei Teilklagen bezüglich mehrerer gleichgerichteter Ansprüche ist bei fehlender Aufschlüsselung des Gesamtbetrages auf die einzelnen Ansprüche eine Heilung durch – ex tunc wirkende (vgl. dazu Rdn. 61) – Nachholung der Zuordnung, auch noch in der Revisionsinstanz,937 möglich.938 Erforderlich ist jedoch, dass die Einzelansprüche als solche individualisiert sind, da es ansonsten an einer wirksamen Klage fehlt (vgl. Rdn. 217). Im letzteren Fall kann die spätere Aufschlüsselung nur Wirkung ex nunc entfalten.939 Da es sich bei § 253 Abs. 2 Nr. 2 um eine zwingende Verfahrensvorschrift handelt, ist eine Heilung durch Rügeverzicht bzw. rügeloses Verhandeln gemäß § 295 nicht möglich940 (vgl. aber für die unzulässige Bezugnahme Rdn. 181). Die Einhaltung der Vorschriften über den notwendigen Inhalt einer Klageschrift liegt im öffentlichen Interesse, denn dadurch wird der Streitgegenstand und damit der Entscheidungsumfang gemäß § 308 festgelegt.941 Es handelt sich deshalb um einen nicht verzichtbaren Verfahrensmangel i.S.d. § 295 Abs. 2. Dies lässt sich auch damit begründen, dass der erhobene Anspruch erst durch die Beseitigung des Mangels erkenn-

929 Von Heilung kann man nicht sprechen, da lediglich eine Nachholung in Betracht kommt. 930 Vgl. BGH NJW 2001, 305, 307 (Mahnantrag); BGH NJW-RR 1989, 508, 509; BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264 = LM Nr. 11 zu § 295 ZPO mit Anm. Pagendarm; OLG Hamm VersR 2002, 1361; Anders/Gehle S. 2; Schellhammer ZPR Rdn. 67. 931 BGH NJW 1995, 2230. 932 BAG 22.4.2004 – 8 AZR 620/02, AP Nr. 3 zu § 211 BGB Gründe zu II 2. 933 BAG 22.4.2004 – 8 AZR 620/02, AP Nr. 3 zu § 211 BGB Gründe zu II 2 (unbezifferter Klageantrag); OLG Köln VersR 1985, 844 f. (unbezifferter Klageantrag). 934 BGHZ 11, 181, 184 = NJW 1954, 716, 717; BGH NJW 1981, 2462. 935 BGH 23.4.2009 – IX ZR 95/06, NJW-RR 2010, 70; BGH GRUR 1999, 1017, 1018. 936 BGH NJWE-WettbR 1998, 169, 170; BGH GRUR 1998, 489, 492. 937 BGH NJW 2002, 2182, 2183; BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757. 938 BGH NJW 1993, 1393 (Die Aufgliederung des Klageantrags in der Berufungsinstanz ist kein neues „Angriffsund Verteidigungsmittel“ i.S.d. § 528 Abs. 1 a.F., 531 n.F.); BGH NJW 1959, 1819, 1820. 939 So im Fall des BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307. 940 BGH NJW 1972, 1373, 1374; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 12; Schellhammer ZPR Rdn. 67; a.A. BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO. Diese Entscheidungen sind jedoch in sich widersprüchlich, wenn sie einerseits § 253 Abs. 2 als zwingende Verfahrensvorschrift einordnen, dann aber eine Heilung gemäß § 295 zulassen. Vgl. dazu auch § 295 Rdn. 12. 941 Vgl. dazu auch Süß FG Heilborn (1931) 125, 131. Deshalb könne der Beklagte allenfalls auf die Form der Mitteilung, nicht aber auf den obligatorischen Inhalt der Klageschrift verzichten, S. 135. Assmann

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bar wird.942 Eine rügelose Einlassung des Beklagten kann keine Heilung herbeiführen, da sie die Bestimmung des Klagegegenstandes und des Klagegrundes nicht ersetzen kann.943

V. Verfahrenskosten Gemäß § 6 Abs. 1 GKG wird mit Einreichung der Klageschrift die Verfahrensgebühr im Allgemei- 222 nen i.H.v. 3,0 (Nr. 1210 KV-GKG) fällig. Bei Beendigung des gesamten Verfahrens durch eine der in Nr. 1211 KV-GKG genannten Varianten reduziert sich die Gebühr auf 1,0. Gemäß § 40 GKG ist für die Wertberechnung der Zeitpunkt entscheidend, in dem der die Instanz einleitende, den jeweiligen Streitgegenstand betreffende Antrag gestellt wird (Anhängigkeit).944 Eine spätere Werterhöhung945 oder Wertminderung946 ist unerheblich. § 40 GKG stellt nun auch klar, dass es für den zusätzlich eingeführten Streitgegenstand, etwa im Wege einer Klageerweiterung, auf den entsprechend zugehörigen ersten Antrag ankommt.947 Gemäß § 12 Abs. 1 GKG soll die Zustellung der Klageschrift erst erfolgen, wenn der betreffende Zahlbetrag bei Gericht eingegangen ist. Die Bezahlung erfolgt mittels Kostenmarken, durch Kostenstempler, bar oder durch Überweisung. Ist der Gegenstand des Verfahrens keine bestimmte Geldsumme in Euro oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt, wird mit Anhängigkeit der Klage gemäß § 63 Abs. 1 GKG der Gebührenstreitwert durch Beschluss von Amts wegen festgesetzt. Keine Vorschusspflicht besteht mehr für Zustellungsauslagen, da sie gemäß Nr. 9002 KV-GKG nur noch ausnahmsweise anfallen (mehr als 10 Zustellungen). Die Vorschusspflicht greift gemäß § 12 Abs. 2 GKG nicht für die Widerklage, für europäische Verfahren für geringfügige Forderungen, für Rechtsstreitigkeiten aus dem Bereich der Arbeitnehmererfindungen sowie für die Restitutionsklage nach § 580 Nr. 8. § 12 Abs. 1 GKG ist eine Sollvorschrift; der Kläger darf nicht davon ausgehen, dass das Gericht ohne Vorschuss zustellen wird.948 Ausnahmen von der grundsätzlichen Vorschusspflicht bestehen gemäß § 14 GKG, soweit dem Antragsteller Prozesskostenhilfe bewilligt wurde, dem Antragsteller nach § 2 GKG Gebührenfreiheit zukommt oder die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht aussichtslos und mutwillig ist und zugleich die Zahlung der Kosten entweder zu Schwierigkeiten in der Vermögenslage oder zu einem nur schwer zu ersetzenden Schaden seitens des Antragstellers führen würde. Wird der Kläger bei der Klageerhebung von einem Rechtsanwalt vertreten, so erhält dieser 223 für das Betreiben des Geschäfts in erster Instanz eine 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VVRVG (vgl. Vorb. 3 Abs. 2 VV-RVG). Die Gebühr reduziert sich in den Fällen der Nr. 3101 VV-RVG auf 0,8, z.B. wenn der anwaltliche Auftrag bereits vor Klageeinreichung oder Terminswahrnehmung endigt. Die Terminsgebühr (vgl. Vorb. 3 Abs. 3 VV-RVG) beträgt nach Nr. 3104 VV-RVG 1,2. Erscheint eine Partei nicht zum Termin oder ist sie nicht ordnungsgemäß vertreten und liegt eine der in Nr. 3105 VV-RVG genannten zusätzlichen Voraussetzungen vor,949 so beträgt 942 BGH NJW 1972, 1373, 1374. 943 Vgl. dazu BGH NJW 1972, 1973, 1974, obwohl hier nicht explizit der Schluss gezogen wird, dass eine Heilung durch rügelose Einlassung aus diesem Grund nicht möglich sein kann. 944 KG 2.3.2018 – 26 W 62/17, BeckRS 2018, 3426 Rdn. 6; KG NJW-RR 2000, 215, 216 (Eine teilweise Klagerücknahme nach Anhängigkeit hat deshalb auf die kostenrechtliche Wertfestsetzung keinen Einfluss); OLG Koblenz MDR 1995, 1269; vgl. auch BT-Drucks. 12/6962, S. 62 zum KostRÄndG 1994 vom 24.6.1994 (BGBl I S. 1325) – § 15 GKG a.F.; Toussaint/Elzer KostR52 § 40 GKG Rdn. 9; Meyer GKG/FamGKG17 (2020) § 40 GKG Rdn. 2 f. 945 OLG Koblenz FamRZ 2003, 1681, 1682; a.A. OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 255 (die Entscheidungen ergingen zu § 15 GKG in der Fassung vom 1.7.1994; nach der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des § 15 GKG war dagegen noch der höhere Wert zugrunde zu legen, wenn der Wert des Streitgegenstands bei Beendigung der Instanz höher als zu Beginn war). 946 OLG Koblenz FamRZ 2003, 1681, 1682; vgl. Meyer GKG/FamGKG17 (2020) § 40 GKG Rdn. 3. 947 BT-Drucks. 15/1971 S. 154. 948 BGH NJW 2003, 2830, 2831. 949 Rehberg u.a./Schneider RVG8 (2022) Terminsgebühren nach Teil 3 VV RVG 5.3. 155

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die Terminsgebühr für den anwesenden Rechtsanwalt nur 0,5. Die Einigungsgebühr beträgt nach Nr. 1003 VV-RVG bei einem bereits anhängigen gerichtlichen Verfahren 1,0. Gemäß § 34 Abs. 2 RVG ist eine Beratungsgebühr950 auf die Verfahrensgebühr voll anzurechnen, sofern nichts anderes vereinbart wurde. Eine zuvor entstandene Geschäftsgebühr (Nr. 2300 ff. VV-RVG) für die außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts951 wird zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet, Vorb. 3 Abs. 4 VV-RVG. Gibt es in derselben Angelegenheit mehrere Auftraggeber, erhöht sich die Verfahrens- oder Geschäftsgebühr für jede weitere Person um 0,3 bis zu einem maximalen Gebührensatz von 2,0 (Nr. 1008 VV-RVG). Entstandene Auslagen erhält der Rechtsanwalt nach Nr. 7000 ff. VV-RVG ersetzt. Für die entstehenden Gebühren und Auslagen kann er vom Kläger gemäß § 9 RVG die Zahlung eines angemessenen Vorschusses verlangen.952

§ 254 Stufenklage Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

Schrifttum Assmann Das Verfahren der Stufenklage, 1990; Bartsch Hinweise zur Stufenklage für die Praxis, FAErbR 2005, 3; Bernreuther Die Stufenklage und ihre Erledigung, JA 2001, 490; Fett Die Stufenklage, 1978; Hoßfeld Die Stufenklage des § 254 ZPO, 1932; Kassebohm Die Kostenentscheidung bei der Stufenklage, NJW 1994, 2728; W. Lüke Die Stufenklage, JuS 1995, 143; Nissen/Elzer Besonderheiten der Stufenklage in der Berufungsinstanz, MDR 2019, 1099; Peters Die Entscheidungen bei der Stufenklage, ZZP 111 (1998), 67; Reichel Prozessuale Behandlung der Klagen auf Rechnungslegung und Auskunftserteilung, ZZP 37 (1908), 49; Rieländer Die Stufenklage in der höheren Instanz – Entscheidungskompetenzen des Rechtsmittelgerichts und Dispositionsbefugnisse der Parteien, ZZP 134 (2021), 137; Rixecker Die Erledigung im Verfahren der Stufenklage, MDR 1985, 633; Schellhammer Die Stufenklage auf Unterhalt, ZAP 1998, 483; Schneider Die Stufenklage, JurBüro 1968, 497; Schneider Verhandlung und Entscheidung bei der Stufenklage, MDR 1969, 624; Schneider Streitwert und Gebühren bei der Stufenklage, Rpfleger 1977, 92; Siegel Die Kostenfrage der Stufenklage, 2009; Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozeß, 1976; Winkler von Mohrenfels Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht, 1986.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II. 1. 2.

Wesen der Stufenklage 2 Normzweck Ausnahme von dem Bestimmtheitserfordernis 3 des § 253 Abs. 2 Nr. 2

3. 4.

Ausnahme zu § 301 Abs. 2 5 Klagenhäufung

III. 1.

6 Anwendungsbereich Arten der Informationsklage

4

9

950 Nach § 34 Abs. 1 RVG in der ab dem 1.7.2006 geltenden Fassung soll hier grundsätzlich eine Gebührenvereinbarung getroffen werden. Wurde keine Vereinbarung getroffen, gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, wobei bei Vereinbarungen mit Verbrauchern gesetzliche Obergrenzen einzuhalten sind. Näheres hierzu bei Gerold/ Schmidt/Mayer RVG25 § 34 Rdn. 1 ff. 951 Vgl. Gerold/Schmidt/Mayer RVG25 VV 2300, 2301 Rdn. 1 ff. 952 Näheres hierzu bei Maier/Kroiß/Klees RVG8 (2021) § 9 Rdn. 1 ff. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-003

156

§ 254

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

a)

2.

IV. 1.

2.

3.

Präparatorische Informationsansprü10 che b) Information über den Anspruchsin25 halt 27 c) Analoge Anwendung 30 Arten der Hauptklage 31 a) Leistungsklage 32 b) Feststellungsklage 35 c) Gestaltungsklage Das Verfahren erster Instanz 37 Die Klageerhebung 38 a) Antragstellung in Stufenfolge 42 b) Dreiteilige Stufenklage c) Rechtshängigkeit des Hauptan44 spruchs 46 Allgemeiner Verlauf des Verfahrens 47 a) Das stufenweise Vorgehen b) Zulässigkeit gebündelter Antragstel48 lung 49 c) Übergang zur nächsten Stufe Das Verfahren in den einzelnen Stufen 51 a) Die erste Stufe

5. 6.

53 b) Die zweite Stufe 55 c) Die letzte Stufe 59 Die Beendigung des Verfahrens 60 a) Beendigung der ersten Stufe 63 b) Beendigung der zweiten Stufe 64 c) Beendigung der letzten Stufe 72 Säumnis bei der Stufenklage 74 Vollstreckung bei der Stufenklage

V. 1. 2.

Das Rechtsmittelverfahren 75 Rechtsmittel gegen Stufenurteile 77 Rechtsmittel gegen ein Vollendurteil

VI.

Bindungs- und Rechtskraftwirkung

4.

78

VII. Kosten und Streitwert der Stufenklage 79 1. Die Kosten der Stufenklage 84 2. Der Streitwert der Stufenklage 85 a) Der Zuständigkeitsstreitwert 86 b) Der Gebührenstreitwert 90 c) Der Rechtsmittelstreitwert VIII. Prozesskostenhilfe

91

I. Gesetzesgeschichte § 254 wurde durch die Novelle von 1898 in die ZPO eingeführt1 und ist seitdem im Grunde unver- 1 ändert geblieben. Es erfolgte lediglich durch das Gesetz v. 27.6.19702 eine Umbenennung des Offenbarungseids in eidesstattliche Versicherung.

II. Wesen der Stufenklage 1. Normzweck § 254 sieht für den Fall einer Verbindung der Klage auf Rechnungslegung oder Vorlegung 2 eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung mit der Klage auf Herausgabe der danach geschuldeten Vermögenswerte von der bestimmten Angabe der beanspruchten Leistungen ab, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist. Die Stufenklage ermöglicht es also, eine Informationsklage sogleich mit einer Herausgabeklage zu verbinden, ohne dass ein bestimmter Antrag hinsichtlich des Hauptanspruchs gestellt werden müsste. Dieser wird erst erforderlich, wenn der Informationsanspruch erfüllt bzw. die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist. Die Informationsklage ist lediglich ein Hilfsmittel, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen3 und muss auch diesem Zweck dienen

1 Im Änderungsgesetz, RGBl 1898 S. 256, 268, noch § 230a; RGBl 1898 S. 410, 458. 2 BGBl I S. 911, 912. 3 BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2182 Rdn. 18; BGH NJW 2000, 1645, 1646; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493 = NJW-RR 1996, 839; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1726, 1727; vgl. aber MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2, der sich gegen die Bezeichnung des Auskunftsanspruchs als „Hilfsanspruch“ ausspricht. 157

Assmann

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(Rdn. 25).4 Die Stufenklage ist ausgeschlossen, wenn der Informationsanspruch in keiner Weise der näheren Bestimmung des Hauptanspruchs dient, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll.5 Es genügt jedoch, wenn nur ein Teil der für die Bezifferung benötigten Informationen im Wege der Auskunftsklage zu erlangen ist.6 Die Stufenklage verfolgt aus prozesswirtschaftlichen Gründen7 den Zweck, Doppelprozesse und die damit verbundenen Nachteile zu vermeiden.8 Die Erhebung der Stufenklage führt trotz fehlender Bezifferung zur sofortigen Rechtshängigkeit des Hauptanspruchs9 und damit gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Hemmung der Verjährung (siehe Rdn. 45).10 Ohne die Stufenklage würde der Kläger Gefahr laufen, dass der Hauptanspruch verjährt, wenn er diesen erst nach Informationserteilung beziffern könnte. Zwar bestünde für den Kläger die Möglichkeit, seinen Leistungsanspruch zunächst zu schätzen.11 Damit würde er aber die (Teil-)Abweisung der Klage bezüglich des Hauptanspruchs und die damit einhergehende Kostenlast riskieren, wenn sich nach der Informationserteilung herausstellt, dass kein bzw. ein geringerer Hauptanspruch besteht. Aber auch wenn eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht erforderlich ist, weil die Bemessung in das Ermessen des Gerichts gestellt werden kann, wie z.B. bei § 315 Abs. 3 BGB, kann es dem Kläger nicht verwehrt werden, im Wege der Stufenklage die für eine zulässige Bezifferung seines Antrags erforderliche Information vom Beklagten zu verlangen.12 Dem Kläger bleibt es jedoch freigestellt, eine gesonderte Klage auf Auskunft bzw. eidesstattliche Versicherung und erst nach Informationserteilung bzw. Abgabe der eidesstattlichen Versicherung die Hauptklage zu erheben.13 Allerdings handelt es sich dann nicht um eine Stufenklage (Rdn. 43), da die gesetzliche Sonderform der Leistungsklage als Stufenklage voraussetzt, dass der Hauptan-

4 BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, NJW 2017, 156, 157 Rdn. 15; BGH 17.10.2012 – XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rdn. 13; BGH NJW 2002, 2952, 2953 = ZIP 2002, 1951, dazu Vogel EWiR 2003, 37; BGH NJW 2000, 1645, 1646; BAG 28.8.2019 – 5 AZR 425/18, BeckRS 2019, 27706 Rdn. 18; BAG 1.12.2004 – 5 AZR 664/03, BAGE 113, 55, 57 = NZA 2005, 289, 290 = AP Nr. 38 zu § 242 BGB Auskunftspflicht (Kocher); OLG Hamm 20.2.2014 – I -28 U 5/13, BeckRS 2015, 15019. 5 BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, NJW 2017, 156, 157 Rdn. 15; BGH 17.10.2012 – XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rdn. 13; BAG 28.8.2019 – 5 AZR 425/18, NZA 2019, 1645, 1646 Rdn. 18 f.; OLG Brandenburg 13.3.2018 – 6 U 75/15, BeckRS 2018, 5069 Rdn. 41; OLG Dresden 29.3.2022 – 4 U 1905/21, BeckRS 2022, 8743 Rdn. 35; OLG Hamm 15.11.2021 – 20 U 269/ 21, r+s 2022, 93 Rdn. 5; KG 2.2.2021 – 9 W 1117/20, BeckRS 2021, 2895 Rdn. 10; OLG Köln 26.7.2019 – 20 U 75/18, BeckRS 2019, 16261 Rdn. 70; LAG Rheinland-Pfalz 4.5.2015 – 2 Sa 403/14, BeckRS 2015, 71243 Rdn. 53. 6 BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, NJW 2017, 156, 157 Rdn. 16; BAG 9.11.2021 – 1 AZR 206/20, NZA 2022, 286, 287 Rdn. 13; BAG 8.9.2021 – 10 AZR 11/19, NZA 2022, 261, 263 Rdn. 28 m.w.N.; LAG Hessen 31.8.2018 – 14 Sa 88/17, BeckRS 2018, 47324 Rdn. 67. 7 OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493 = NJW-RR 1996, 839; OLG Köln FamRZ 1984, 1029; Nissen/Elzer MDR 2019, 1099. 8 RGZ 58, 57, 59; Hoßfeld S. 9; vgl. Hahn/Mugdan Bd. 8, S. 98 f. 9 BGH 13.11.2014 – IX ZR 267/13, NJW 2015, 1093, 1094 Rdn. 9; BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2182 Rdn. 18; BGH NJW-RR 1995, 513; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; OLG Düsseldorf 13.11.2013 – I-18 U 143/12, BeckRS 2014, 6800; OLG Nürnberg 25.2.2010 – 11 UF 1552/09, MDR 2010, 835; OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 766; OLG Koblenz FamRZ 1993, 1098. 10 Die Rechtshängigkeit einer Stufenklage hemmt (früher: unterbricht) die Verjährung des geltend gemachten unbezifferten Leistungsanspruchs vor seiner Bezifferung in jeder Höhe, BGH NJW 1992, 2563; BGH NJW-RR 1995, 770, 771; OLG Hamm NJW-RR 1990, 709; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 865; nicht aber die Verjährung aller dem Zahlungsbegehren vorangehender Ansprüche, die nicht rechtshängig gemacht worden sind, OLG München 8.3.2017 – 20 U 3806/16, BeckRS 2017, 103967 Rdn. 11 bezüglich des Wertermittlungsanspruchs gemäß § 2314 Abs. 1 Satz 2 BGB. 11 Zu Möglichkeiten der Informationsgewinnung bei Pflichtteilsansprüchen Sarres ZEV 2015, 205 ff. 12 Vgl. BGH 21.1.2021 – I ZR 207/19, NJW 2021, 1311, 1318 Rdn. 78; BAG 8.9.2021 – 10 AZR 11/19, NZA 2022, 261, 263 f. Rdn. 31 ff.; siehe auch LAG Hessen 16.10.2020 – 14 Sa 204/20, BeckRS 2020, 44262, 2. LS und Rdn. 79 ff. 13 Vgl. BGH 22.3.2017 – XII ZB 56/16, NJW 2017, 1954, 1957 Rdn. 30; OLG Düsseldorf MDR 1992, 1005; OLG Zweibrücken FamRZ 1969, 230, 231. Assmann

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spruch auf der letzten Stufe geltend gemacht wird und lediglich seine Bezifferung vorbehalten bleibt.14 Diese Vorgehensweise ist deshalb nur zu empfehlen, wenn keine Verjährung droht.15

2. Ausnahme von dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 Die Stufenklage stellt eine Ausnahme von dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 3 dar.16 Nach dem Wortlaut des § 254 kann bei Erhebung der Stufenklage nur auf die bestimmte Angabe der beanspruchten Leistungen verzichtet werden. Dies bedeutet, dass lediglich ein bestimmter Antrag entbehrlich ist, nicht aber die bestimmte Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs.17 Der Kläger muss also den Tatbestand, aus dem er den Hauptanspruch herleitet, zu seiner Individualisierung bereits in der Klageschrift darlegen.18 Der zunächst unbestimmte Hauptantrag kann auch alternativ auf Herausgabe einer Sache oder Zahlung des Erlöses oder Leistung von Schadensersatz lauten, wenn erst die Auskunft Klarheit bringt, was mit den geschuldeten Gegenständen passiert ist.19 Der unbestimmte Antrag ist nur insoweit als zulässig zu erachten, als an eine ordnungsgemäße Klageerhebung Folgen geknüpft werden, insbesondere um die Rechtshängigkeit herbeizuführen. Nach rechtskräftiger Erledigung und Erfüllung des Informationsanspruchs muss der Kläger seinen Hauptanspruch beziffern. Ansonsten wird seine Hauptklage als unzulässig abgewiesen. § 254 befreit also nicht völlig von dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2, sondern verschiebt lediglich den Zeitpunkt, zu dem ein zulässiger Antrag vorliegen muss, nach hinten.20 Erst zu diesem Zeitpunkt, also nach Erledigung der vorhergehenden Stufe, kann das Gericht die Zulässigkeits- und Begründetheitsprüfung bezüglich des Hauptanspruchs vornehmen. Ist die Stufenklage allerdings unzulässig, weil der begehrte Auskunftsanspruch nicht der Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dient, ist die Leistungsklage wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 unzulässig, wenn dieser nicht beziffert wird.21

3. Ausnahme zu § 301 Abs. 2 Da das Gericht die Zulässigkeits- und Begründetheitsprüfung des Hauptanspruchs erst nach des- 4 sen Bezifferung vornehmen darf und diese i.d.R. erst nach Entscheidung über den Informationsanspruch und Erfüllung durch den Beklagten möglich ist, wird es bei der Stufenklage gezwungen, über den Informationsanspruch zunächst ein Teilurteil zu erlassen.22 Die Stufenklage ist als Ausnahme zu § 301 Abs. 2 anzusehen, weil dem Gericht insoweit ein Ermessen i.S.d. Vor14 OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; LG Essen NJW 1954, 1289 f. mit abl. Anm. Lent hält eine Stufenklage ohne Geltendmachung des Hauptanspruchs mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig. 15 Durch eine Klage wegen vorbereitender Ansprüche wird die Verjährung der sich daraus ergebenden Leistungsansprüche nicht gehemmt, RGZ 115, 27, 29; RG JW 1937, 2101; BGH NJW 1986, 2527; BAG DB 1971, 1776; Henckel JZ 1962, 335, 338. Vgl. zu diesem Problem Arens Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung FS Schwab (1990) 17, 18 f., 30 (alle noch zur alten Rechtslage: Unterbrechung der Verjährung). 16 Vgl. hierzu BGH 29.3.2011 – VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1816; BGH NJW 2000, 1645, 1646; BAG 27.4.2021 – 2 AZR 342/20, NJW 2021, 2379, 2381 Rdn. 25; LAG Düsseldorf 16.7.2004 – 9 Sa 1306/03, DB 2005, 400; OLG Düsseldorf 13.11.2013 – I-18 U 143/12, BeckRS 2014, 6800; OLG Hamm 20.2.2014 – 28 U 5/13, BeckRS 2015, 15019; Bernreuther JA 2001, 490; Hoßfeld S. 70. 17 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164. 18 Vgl. auch BGH NJW 2003, 2748, 2749; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164; Assmann S. 8. 19 BGH 14.2.2019 – IX ZR 149/16, NJW 2019, 1289, 1290 Rdn. 14; BGH NJW 2003, 2748, zust. Schultes EWiR 2003, 1109, 1110; Hagemeister WuB VII A. § 254 ZPO 1.04. 20 Vgl. Lappe NJW 1988, 3130, 3131; Nissen/Elzer MDR 2019, 1099, 1100. 21 KG 2.2.2021 – 9 W 1117/20, BeckRS 2021, 2895 Rdn. 11. 22 Vgl. BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191; OLG Hamburg OLGRspr 5, 55; Hoßfeld S. 32, 73 f. 159

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schrift nicht zusteht.23 Das kann zur Folge haben, dass die maßgeblichen Vorfragen in der Leistungsstufe oder auch bezüglich der Klageforderung, wenn die Stufenklage als Widerklage erhoben worden ist, anders beurteilt werden als in der Auskunftsstufe.24 Dies wird jedoch bei der Stufenklage hingenommen25 und muss auch für den Fall gelten, dass im Wege der Widerklage eine bezifferte Leistungsklage gegenüber einer Stufenklage bzw. eine Stufenklage gegenüber einer bezifferten Leistungsklage erhoben bzw. eine Stufenklage neben einem bestimmten Leistungsantrag geltend gemacht wird, so dass ein Teilurteil über die erste Stufe grundsätzlich26 auch dann zulässig ist, wenn es in Widerspruch zu einer Entscheidung über die (bezifferte) Klageforderung treten könnte.27 Dagegen wäre ein Teilurteil über die bezifferte Klageforderung unzulässig, weil hier ein Widerspruch zum Schlussurteil über die Leistungsstufe droht.28 Allerdings hält das OLG Celle29 eine Teilentscheidung über die Auskunftsstufe im Rahmen eines Stufenantrags zum Zugewinnausgleich für unzulässig, soweit diese bei einem Streit über den Trennungszeitpunkt nicht mit einer Zwischenfeststellung zum Trennungszeitpunkt verbunden wird. Dem ist zu widersprechen, da hier kein Unterschied zu den oben genannten Fällen ersichtlich ist und zudem eine derartige Zwischenfeststellungsklage unzulässig wäre (§ 256 Rdn. 424).

4. Klagenhäufung 5 Bei der Stufenklage handelt es sich um einen Sonderfall der objektiven Klagenhäufung,30 da der Kläger mehrere prozessuale Ansprüche in einer Klage geltend macht. § 254 befreit aber nicht von den Voraussetzungen des § 260 für eine Klagenverbindung. Diese müssen auch bei der Stufenklage vorliegen.31 Deshalb ist es unzulässig, die Bezifferung des Zahlungsanspruchs gegen den Beklagten zu 1) von einer Auskunft abhängig zu machen, die nicht er, sondern der Beklagte zu 2) erteilen soll.32 Lediglich für die örtliche Zuständigkeit lässt sich § 254 eine Zuständigkeit 23 BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, NJW 2017, 156, 157 Rdn. 13 (ohne § 254 Unzulässigkeit eines Teilurteils). 24 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191 f.; OLG Stuttgart 17.8.2015 – 5 U 12/15, BeckRS 2015, 116181 Rdn. 40. 25 BGH 20.5.2021 – VII ZR 14/20, NJW 2021, 2438, 2439 Rdn. 20; BGH 29.3.2011 – VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1817 Rdn. 17; BGH 26.4.1989 − IVb ZR 48/88, NJW 1989, 2821; BAG 24.2.2021 – 10 AZR 8/19, BeckRS 2021, 16896 Rdn. 35; OLG Düsseldorf 2.4.2020 – 16 U 06/19, BeckRS 2020, 9048 Rdn. 19. 26 Ein Teilurteil nur über die Auskunftsklage hält die Rspr. aber für unzulässig, wenn die Auskunft für den neben der Stufenklage geltend gemachten bestimmten Unterlassungsanspruch ohne Belang ist, beide aber von denselben Vorfragen abhängen, BGH 9.2.2017 – I ZR 91/15, BeckRS 2017, 101997 Rdn. 25 f.; OLG Köln 20.4.2018 – 6 U 124/17, BeckRS 2018, 10856 Rdn. 20. 27 BGH 20.5.2021 – VII ZR 14/20, NJW 2021, 2438, 2439 Rdn. 20; BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191 f.; OLG Hamm 10.2.2020 – 18 U 27/16, BeckRS 2020, 2145 Rdn. 40; weitergehend LAG Hessen 16.10.2020 – 14 Sa 204/20, BeckRS 2020, 44262 Rdn. 57 für den Fall, dass die Stufenklage wegen Unzulässigkeit in eine objektive Klagenhäufung umgedeutet worden ist. 28 BGH 26.4.1989 – IVb ZR 48/88, NJW 1989, 2821, 2822; OLG Düsseldorf 2.4.2020 – 16 U 06/19, BeckRS 2020, 9048 Rdn. 19; OLG Brandenburg 22.12.2020 – 13 UF 127/20, juris Rdn. 16; OLG Koblenz 25.11.2015 – 5 U 779/15, NJW-RR 2016, 203, 204 Rdn. 15; vgl. auch Wiederhold/Kind ZErb 2019, 7, 8 ff., 11. 29 OLG Celle 23.7.2013 – 10 UF 74/12, NJOZ 2014, 561, 562. 30 BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2182 Rdn. 18; BAG 8.9.2021 – 10 AZR 11/19, NZA 2022, 261, 264 Rdn. 41 m.w.N.; BGH NJW 2003, 2748; BGH NJW 1994, 3102, 3103; OLG Düsseldorf 13.11.2013 – I-18 U 143/12, BeckRS 2014, 6800; OLG Schleswig FamRZ 1991, 95; Göppinger/Wax/Vogel Unterhaltsrecht9 (2008) Rdn. 2524; Bartsch FAErbR 2005, 3, 4; Gehrlein MDR 2004, 541, 542. 31 BGH NJW 1994, 3102, 3103; a.A. OLG Hamburg MDR 1958, 343; OLG Naumburg NJW-RR 2002, 1704; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6 (§ 260 neben § 254 nicht anwendbar); Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3; HK-ZPO/Saenger Rdn. 1; Hoßfeld S. 71 ff.; W. Lüke JuS 1995, 143, 144. 32 BGH NJW 1994, 3102, 3103; BSG 28.8.2013 – B 6 KA 41/12 R, BeckRS 2013, 74136 Rdn. 20; vgl. aber OLG Naumburg NJW-RR 2002, 1704, das eine Stufenklage bezüglich der Auskunft gegen den Gemeinschuldner und bezüglich des Hauptanspruchs gegen den Insolvenzverwalter für zulässig hält. Assmann

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kraft Sachzusammenhangs bezüglich der Hilfsklagen entnehmen.33 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich also nach der des Hauptanspruchs. Bezüglich der sachlichen Zuständigkeit bestehen keine Probleme (Rdn. 85). Die Stufenklage ist nicht als kumulative Klagenhäufung anzusehen, weil eine gleichzeitige Entscheidung über alle Ansprüche nicht möglich ist. Sie ist vom Gesetzgeber auch nicht als eventuelle Klagenhäufung konzipiert. Der Kläger hat zwar die Möglichkeit, die Stufenklage in Form einer eventuellen Klagenhäufung zu erheben.34 Dies muss er aber bereits bei der Klageerhebung klar und deutlich zum Ausdruck bringen.35 Allerdings kann er den Hauptanspruch nur von der positiven Entscheidung des Gerichts über den Informationsanspruch abhängig machen. Eine Bedingung, dass der Informationsanspruch mit positivem Ergebnis erfüllt wird, ist unzulässig, weil die Hauptklage nicht von einem innerprozessualen Ereignis, sondern von einer außerhalb des Prozesses stehenden Handlung des Beklagten abhängig wäre. Dadurch würde eine untragbare Ungewissheit für das Gericht entstehen, zu welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit erlischt. Die Stufenklage kann als sukzessive Klagenhäufung bezeichnet werden, weil die einzelnen Ansprüche zwar in einer Klage geltend gemacht werden, das Gericht aber stufenweise vorgehen und eine Stufe nach der anderen erledigen muss.36

III. Anwendungsbereich Anwendbar ist § 254 auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, 6 § 495, insbesondere bei Klagen auf Zahlung von Arbeitsentgelt in wechselnder Höhe oder bei Provisionsklagen,37 allerdings nicht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren. § 254 gilt außerdem gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend in Ehesachen (§ 111 Nr. 1 7 FamFG) und in Familienstreitsachen (§ 112 FamFG).38 Eine entsprechende Anwendung des § 254 auf die weiteren Streitverfahren des FamFG kommt ebenfalls in Betracht, soweit das FamFG keine besonderen Regelungen enthält.39 In Unterhaltssachen und Versorgungsausgleichssachen wird § 254 durch die Möglichkeit und insbesondere die Pflicht eines gerichtlichen Auskunftsund Versicherungsverlangens nach § 235 FamFG40 und § 220 FamFG41 praktisch an Bedeutung verlieren. Dies schließt einen Stufenantrag jedoch nicht aus.42

33 So OLG Hamburg MDR 1958, 343; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3; W. Lüke JuS 1995, 143, 144. 34 Vgl. zur Stufenklage in Form einer unechten Eventualklagehäufung Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 142 ff. 35 Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 144 (keine Auslegung der Stufenklage im Zweifel als unechte eventuelle Anspruchshäufung).

36 BAG 8.9.2021 – 10 AZR 11/19, NZA 2022, 261, 264 Rdn. 41; BSG 13.11.2012 – B 1 KR 24/11 R, NJOZ 2013, 2031, 2032 Rdn. 13.

37 Vgl. BAG 27.7.2021 – 9 AZR 376/20, BeckRS 2021, 38268 Rdn. 16 (Urlaubsentgelt); Rambach/Sartorius ZAP Fach 17, 829, 833 (ZAP 2005, 227, 231). 38 Die Stufenklage ist gemäß § 113 Abs. 5 Nr. 2 FamFG als Stufenantrag zu bezeichnen, Keidel/Weber FamFG20 § 113 Rdn. 9. 39 Vgl. Keidel/Sternal FamFG20 § 1 Rdn. 39a; noch zum FGG: BGH WM 1995, 537, 538 zu § 44 LwAnpG; OLGR Brandenburg 1997, 348, 349 zu § 44 LwAnpG. 40 Der Gesetzgeber wollte mit § 235 FamFG die zeitaufwendigen Stufenklagen möglichst entbehrlich machen, BTDrucks. 16/6308, 256; Keidel/Weber FamFG20 § 235 Rdn. 2; Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 § 235 Rdn. 7. 41 BeckOK-BGB/Bergmann § 4 VersAusglG Rdn. 7; MünchKomm/Siede VersAusglG8 (2019) § 4 Rdn. 2. 42 Vgl. OLG Frankfurt 8.6.2018 – 4 UF 23/18, FamRZ 2018, 1929; OLG Hamm 27.8.2012 – II-6 WF 152/12, NJOZ 2013, 506, 507; OLG Celle FamRZ 2015, 2057, 2058; BeckOGK/Müller-Tegethoff (1.2.2022) VersAusglG § 4 Rdn. 24; Johannsen/Henrich/Holzwarth VersAusglG7 § 4 Rdn. 13 (nach Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens jedoch am Rechtsschutzbedürfnis zweifelnd, ebenso OLG München 30.1.1997 – 16 WF 507/97, FamRZ 1998, 244 und OLG Oldenburg 14.7.1998 – 11 UF 51/98, FamRZ 1999, 1207, 1208 wegen § 11 VAHRG a.F.); MünchKomm/Siede VersAusglG8 § 4 Rdn. 23; zum Stufenantrag vgl. auch Kohlenberg FK 2021, 101 ff.; zu den Vor- und Nachteilen in Unterhaltssachen Wache NZFam 2019, 372. 161

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Ebenso wie der Kläger kann der Beklagte auf die Stufenklage zurückgreifen.43 Beispielsweise kommt eine Stufenwiderklage dann in Betracht, wenn die Gegenforderung auf jeden Fall höher ist als die (Haupt)Forderung des Klägers.44 Ansonsten genügt eine Widerklage auf Auskunft, wenn der Beklagte aufrechnen möchte, aber die Höhe seiner Gegenforderung nicht kennt.45

1. Arten der Informationsklage 9 Der Anwendungsbereich der Stufenklage ist nicht auf die in § 254 ausdrücklich genannten Informationsklagen, Klage auf Rechnungslegung, also auf eine geordnete Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben,46 und Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses sowie auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung beschränkt. Im Wege der erweiterten Auslegung ist die Stufenklage auch dann möglich, wenn eine andere Form der geordneten Auskunft über Tatsachen begehrt wird, die für einen Kläger einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch begründet.47 Es sind Fälle denkbar, in denen eine Stufenklage möglich sein muss, obwohl eine Rechnungslegung bzw. die Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses nicht gefordert werden kann. Hat der Geschäftsführer beispielsweise nur eine Sache aus der Geschäftsführung erlangt, die der Geschäftsherr nicht genau bezeichnen kann, dann muss ihm die Möglichkeit gegeben werden, gemäß § 254 seinen Informationsanspruch, der ihm erst Kenntnis über den Inhalt seines Herausgabeanspruchs verschafft, mit der Herausgabeklage zu verbinden. Dies gilt auch für die Information über die Personen, gegenüber denen ehrverletzende Äußerungen gemacht worden sind, zur Vorbereitung der Klage über den Widerruf ehrverletzender Behauptungen,48 für die Information über den Ort der einzelnen Handlungen zur Vorbereitung eines wettbewerbsrechtlichen Beseitigungsanspruchs49 und für die Verbindung der Klage eines Handelsvertreters auf Vorlegung eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB mit der Zahlungsklage einer der Höhe nach noch unbestimmten Provision.50

10 a) Präparatorische Informationsansprüche. Nach dem Sinn und Zweck des § 254 kommen allerdings nur präparatorische Informationsansprüche51 in Betracht, die die Herausgabeklage vorbereiten, indem sie die Stellung eines bestimmten Antrags erst ermöglichen. Zur Verschaf43 Vgl. BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 192. 44 Hoevelmann JW 1909, 97, 98 f.; vgl. dazu Stein/Jonas/Roth Rdn. 6, der für den Fall einer geringeren Gegenforderung eine Stufenwiderklage nicht für sinnvoll hält. 45 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; vgl. Hoßfeld S. 14. 46 BGH NJW 1985, 1693, 1694; vgl. auch RGZ 53, 252, 254. Hiernach ist Rechnungslegung jede Auskunftserteilung, die auf entsprechender, durch Gesetz oder Vertrag begründeter Rechtspflicht beruhend, in verständlicher, der Nachprüfung zugänglicher Kundgebung der Tatsachen beruht. 47 BAG 9.11.2021 – 1 AZR 206/20, NZA 2022, 286, 287 Rdn. 13 und BAG 27.7.2021 – 9 AZR 376/20, BeckRS 2021, 38268 Rdn. 23 (Informationsansprüche jeglicher Art, soweit sie zur Bezifferung des Leistungsantrags herangezogen werden können); BAG 28.8.2019 – 5 AZR 425/18, BeckRS 2019, 27706 Rdn. 20 f. (§ 21a Abs. 7 S. 3 ArbZG); BAG 6.5.2009 – 3 AZR 816/07 ZInsO 2010, 100, 101; BAG 21.11.2000 – 9 AZR 665/99, BAGE 96, 274, 277 = NJW 2001, 3804 (Allgemeiner Auskunftsanspruch gegen Arbeitgeber); vgl. BSG 13.11.2012 – B 1 KR 24/11 R, NJOZ 2013, 2031, Rdn. 12; OLG Schleswig FamRZ 1991, 95 f. (Auskunftsanspruch beim Zugewinnausgleich); OLG Karlsruhe BB 1977, 1475 (Vorlage einer Abschichtungsbilanz); weitergehend OLG München 21.7.2021 – 7 U 2465/18, BeckRS 2021, 20647 Rdn. 64 (Klage auf Festsetzung einer variablen Vergütung durch den Aufsichtsrat verbunden mit einem unbezifferten Leistungsantrag). 48 BGH NJW 1962, 731. 49 BGH DB 1972, 621, vgl. auch BAG NJW 1967, 1876, 1879. 50 Vgl. BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191 Rdn. 23 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. 51 Deshalb ist die Nennung sämtlicher Auskunftsansprüche in einigen Kommentaren zu weitgehend! Vgl. z.B. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13. Assmann

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fung sonstiger mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehender Informationen über die Rechtsverfolgung ist die Stufenklage nicht zulässig.52 Dabei kann es sich um Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten sowie Auskunftspflichten und Pflichten zur Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses handeln.53 Bei den Rechenschaftspflichten sind insbesondere die des § 666, 3. Fall BGB (Rechen- 11 schaftspflicht des Beauftragten) und die auf diesen Fall verweisenden Vorschriften (§§ 27 Abs. 3, 86 (ab 1.7.2023 § 84a n.F.), 675, 681 Satz 2, 687 Abs. 2, 713, 1978, 2218 Abs. 1 BGB, § 105 Abs. 3 HGB) zu nennen sowie die Rechenschaftspflichten gemäß § 740 Abs. 2 Alt. 1, ab 1.1.2024 § 713 BGB (Rechenschaftspflicht der Gesellschaft), § 1214 Abs. 1 BGB (Rechenschaftspflicht des Pfandgläubigers), § 1698 BGB (Rechenschaftspflicht der Eltern), § 1872 Abs. 5 BGB54 (Rechenschaftspflicht des Vormunds), § 2130 Abs. 2 BGB55 (Rechenschaftspflicht des Vorerben), § 235 Abs. 3 Alt. 1 HGB (Rechenschaftspflicht des Inhabers eines Handelsgeschäfts), § 384 Abs. 2 Hs. 2 HGB (Rechenschaftspflicht des Kommissionärs). Auch die von der Rechtsprechung entwickelte allgemeine Rechenschaftspflicht56 desjenigen, der fremde Angelegenheiten oder solche besorgt, die zugleich eigene und fremde sind, hat präparatorischen Charakter, da der hauptsächliche Grund für die Rechtsfortbildung darin lag, dass der Berechtigte ansonsten seine Ansprüche nicht oder nur schwer feststellen könne. Rechnungslegung ist Rechenschaftslegung über eine mit Einnahmen oder Ausgaben ver- 12 bundene Verwaltung (§ 259 BGB).57 Rechnungslegungspflichten begründen § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB (Bilanzpflicht gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter),58 § 2218 Abs. 2 BGB (Rechnungslegungspflicht des Testamentsvollstreckers),59 § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. (Rechnungslegungspflicht des Verletzenden),60 § 24 VerlagsG (Rechnungslegungspflicht des Verlegers), § 28 Abs. 4 WEG (Rechnungslegungspflicht des Verwalters). Die allgemeine Vorschrift des § 259 Abs. 1 BGB regelt nur den Umfang der Rechenschaftspflicht, begründet selbst aber keine Rechnungslegungspflicht. Zu den Rechnungslegungspflichten ist auch § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB zu zählen, der den Vermieter zur Betriebskostenabrechnung innerhalb eines Jahres verpflichtet. Hier besteht die Möglichkeit einer Stufenklage des Mieters, wenn dieser mit einem Rückzahlungsanspruch rechnet.61 Der Mieter kann erst nach Rechnungslegung die Höhe des überzahlten Betrags beziffern.62 Dasselbe gilt für einen Anspruch auf Erstellung einer prüfbaren Abrechnung 52 BGH 29.3.2011 – VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1816; BGH NJW 2002, 2952, 2953, dazu Vogel EWiR 2003, 37; BGH NJW 2000, 1645, 1646; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1726, 1727; LG Arnsberg NJW 2004, 232, 234.

53 Zu den Arten von Auskunftsansprüchen vgl. Lüke JuS 1986, 2, 3 f. 54 § 1890 Satz 1 BGB a.F. 55 Zu dem Auskunftsanspruch des Nacherben gegen den vom Vorerben Beschenkten vgl. BGHZ 58, 237 = NJW 1972, 907. 56 RGZ 73, 286, 288; RGZ 110, 1, 16; RGZ 164, 348, 350; KG OLGE 19, 390 (Anspruch auf Gewinnbeteiligung); RGZ 127, 243, 244 (Rechenschaftspflicht des Lizenznehmers gegenüber dem Lizenzgeber); LG Mannheim NJW 1969, 1856, 1857 (Rechenschaftspflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter hinsichtlich der Heizkostenabrechnung). 57 Vgl. zum Verhältnis von Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten Assmann S. 27 ff. m.w.N.; Hoßfeld S. 16 f. 58 OLG Karlsruhe BB 1977, 1475. 59 Hoßfeld S. 17. 60 Mit Umsetzung der Enforcement-RL, BGBl I S. 1191, ist die gesetzliche Regelung des Rechnungslegungsanspruchs zwar entfallen, er besteht jedoch auch ungeschrieben weiter, Spindler/Schuster Recht der elektronischen Medien2 (2011) § 97 UrhG Rdn. 63. 61 OLG Düsseldorf WuM 1993, 411; Blank/Börstinghaus Miete6 § 556 BGB Rdn. 248; Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter MietR15 § 556 BGB Rdn. 485; Schmid GE 2000, 851; vgl. hierzu auch Klas WuM 1994, 659 ff. Diese Möglichkeit scheint der Gesetzgeber übersehen zu haben, wenn er vorschlägt, dass der Mieter zunächst auf Rechnungslegung klagen und dann die Rückforderung verlangen kann, vgl. BT-Drucks. 14/4553 S. 51. 62 Nach Beendigung des Mietverhältnisses kann der Mieter die vollständige Rückforderung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungszeitraums abgerechnet hat, so BGH 9.3.2005 – VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, 1500 ff.; vgl. auch OLG Braunschweig NZM 1999, 751 ff. 163

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zur Vorbereitung auf einen Rückforderungsanspruch bezüglich überzahlter Abschlagszahlungen beim Bauvertrag.63 13 Zu den präparatorischen Auskunftsansprüchen64 zählen die § 1361 Abs. 4 i.V.m. § 1605 BGB (Auskunftspflicht des Ehegatten),65 § 1379 BGB66 (Auskunftspflicht des Ehegatten bei Beendigung des Güterstands), § 1580 BGB (Auskunftspflicht geschiedener Ehegatten), § 4 VersAusglG (versorgungsausgleichsrechtliche Auskunftsansprüche der Beteiligten),67 § 1605 Abs. 1 BGB (Auskunftspflicht von Verwandten gerader Linie), § 2011 Satz 2 BGB (Auskunftspflicht des Fiskus über Inventar), § 2012 Satz 2 BGB (Auskunftspflicht des Nachlasspflegers), § 2027 BGB (Auskunftspflicht des Erbschaftsbesitzers oder des Besitzers), § 2028 Abs. 1 BGB (Auskunftspflicht des Hausgenossen), § 2057 BGB (Auskunftspflicht des Miterben), § 2127 BGB (Auskunftspflicht des Vorerben gegenüber Nacherben über den Bestand), § 2314 Abs. 1 BGB (Auskunftspflicht des Erben),68 § 2362 Abs. 2 BGB (Auskunftspflicht des Scheinerben), § 74c Abs. 2 HGB (Auskunftspflicht des Handlungsgehilfen), § 87c Abs. 3 HGB69 (Auskunftspflicht des Unternehmers), § 26 Abs. 4, 5 UrhG (Auskunftspflicht des Kunsthändlers oder Versteigerers gegenüber Urheber), § 33g Abs. 10 GWB.70 14 Auch der von der Rechtsprechung aus § 242 BGB entwickelte allgemeine Auskunftsanspruch, der dann gegeben ist, wenn es sich um ein Rechtsverhältnis handelt, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage ist, unschwer Auskunft zu erteilen, hat einen präparatorischen Charakter,71 so unter anderem der Anspruch des Handlungsgehilfen mit Gewinnbeteiligung auf die erforderliche Kenntnis der Geschäfte,72 der Auskunftsanspruch des Arbeitgebers bei Verletzung einer Wettbewerbsabrede,73 der Auskunftsanspruch eines Arbeitnehmers über die für eine Gehaltserhöhung verwendeten Regeln bei unbestimmtem Leistungsantrag auf Gleichbehandlung74 oder sonstige Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche auf Grund vertraglicher Beziehungen, die eine Interessengemeinschaft zum Gegenstand 63 64 65 66

Gothe NZBau 2014, 270, 272. Vgl. zum Umfang der Auskunftsansprüche Stürner S. 355 ff.; Lüke JuS 1986, 2, 7. Vgl. Born FF 2016, 180, 181 f. Vgl. hierzu Kleffmann FuR 1995, 171 f.; zum Auskunftsanspruch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens OLG Naumburg NJW-RR 2002, 1704 f. Durch das Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts, BGBl I S. 1696 ff. besteht der Auskunftsanspruch bereits ab dem Zeitpunkt, zu dem der vorzeitige Ausgleich des Zugewinns bei vorzeitiger Aufhebung der Zugewinngemeinschaft beantragt wird (§ 1379 Abs. 1 S. 1). Da § 1385 BGB nunmehr als kombinierter Gestaltungs- und Leistungsantrag ausgestaltet ist, können der Auskunfts- sowie der unbezifferte Leistungsantrag im Rahmen eines Stufenverfahrens mit der Gestaltungsklage auf vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft verbunden werden. Allerdings handelt es sich bei dem Gestaltungsantrag nicht um einen Stufenantrag i.S.d. § 254, auch wenn denklogisch über den Gestaltungsantrag vor dem Leistungsantrag entschieden werden muss, vgl. auch OLG Oldenburg 26.10.2015 – 13 UF 86/15, FamRZ 2016, 723, 724. 67 Früher: § 1587e Abs. 1 i.V.m. § 1580 BGB a.F. (Auskunftspflicht geschiedener Ehegatten in Vorbereitung des Versorgungsausgleichs), § 1587k Abs. 1 i.V.m. § 1580 BGB a.F. (Auskunftspflicht im Rahmen des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs). 68 Vgl. BGH 31.10.2018 – IV ZR 313/17, NJW 2019, 234 ff.; OLG Brandenburg 14.7.2020 – 3 U 38/19, BeckRS 2020, 17755. Der Wertermittlungsanspruch gemäß § 2314 Abs. 1 S. 2 BGB ist darin nicht enthalten und muss gesondert mit der Stufenklage geltend gemacht werden, OLG München 8.3.2017 – 20 U 3806/16, BeckRS 2017, 103967 Rdn. 9 f.; zur Pflichtteilsstufenklage Fleischer/Horn ZErb 2013, 105 ff., Hölscher ErbR 2019, 398, 399 ff.; zu den Nachteilen einer Pflichtteilsstufenklage vgl. Sarres ZEV 2015, 75, 77 ff. und zu anderweitigen Möglichkeiten der Informationsgewinnung ZEV 2015, 205 ff. 69 Vgl. hierzu OLG Bamberg NJW-RR 2004, 475, 476; Seetzen WM 1985, 213, 219. 70 Vgl. LG München 27.3.2020 – 37 O 18471/18, BeckRS 2020, 4596 Rdn. 25. 71 Vgl. BGH NJW 2002, 2475, 2476; BGHZ 141, 79, 82 = NJW 1999, 1706, 1707; BGH NJW 1995, 386, 387; BGHZ 10, 385, 387 = NJW 1954, 70, 71; RGZ 108, 1, 7; RGZ 158, 377, 379. 72 Vgl. BAG NJW 2001, 3804 f.; Staub/Weber HGB5 (2008) § 65 Rdn. 15. 73 BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO = WM 1967, 1223, 1226. 74 BAG 1.12.2004 – 5 AZR 664/03, BAGE 113, 55, 60 = NZA 2005, 289, 290 (für außertariflich Angestellte). Assmann

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haben.75 Gleichwohl besteht eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht76 unabhängig vom materiellen Recht ebenso wenig wie eine generelle materielle Auskunftspflicht.77 Ein solcher Auskunftsanspruch ist jedoch zu verneinen, wenn die Auskunft zur Verfolgung des Leistungsanspruchs nicht erforderlich ist, weil die Höhe des Anspruchs vom Gericht gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist.78 Dagegen sind die Benachrichtigungs- und Auskunftspflichten des § 666 Alt. 1 und Alt. 2 15 BGB selbständige Informationsansprüche79 und keine präparatorischen, so dass sie für die Stufenklage in der Regel nicht in Betracht kommen.80 Gleiches gilt grundsätzlich81 für den Auskunftsanspruch des Zessionars gegen den Zedenten gemäß § 402 BGB und den Anspruch des Vorkaufsberechtigten gegen den Vorkaufsverpflichteten auf Mitteilung vom Vorkaufsfall gemäß § 469 Abs. 1 BGB, die typischerweise lediglich den uneingeschränkten Genuss des erworbenen Rechts sichern wollen,82 ebenso für die Pflichten zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses gemäß §§ 1377, 1640, 1667 Abs. 1, 1802, 2121, 2215 BGB, die lediglich Beweiszwecken und nicht der Vorbereitung konkreter Ansprüche dienen, und § 84a AMG,83 der die beweisrechtliche Stellung des Geschädigten verbessern soll. Ein Auskunftsanspruch gemäß §§ 577 Abs. 1, 469 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt jedoch für eine Stufenklage in Betracht, wenn er der Bezifferung eines Schadensersatzanspruchs dient.84 Auch § 1034 BGB (Feststellung des Zustands einer Sache im Nießbrauch) und § 1035 BGB 16 (Mitwirkung an einem Verzeichnis beim Nießbrauch an einem Inbegriff von Sachen) haben keinen präparatorischen Charakter. Sie geben lediglich einen Duldungs-85 bzw. Mitwirkungsanspruch86 und dienen der Vermeidung von Beweisschwierigkeiten, die sich später insbesondere bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Rückgabe der Sache ergeben können.87 Gleiches gilt für den auf Duldung gerichteten Anspruch aus § 2122 Satz 2 BGB (Recht des Nacherben zur Feststellung des Zustands der Erbschaft), der ebenfalls lediglich Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Umfangs der künftigen Ansprüche des Nacherben gegen den Vorerben vorbeugen will. § 1435 Satz 2 BGB (Auskunftspflicht des Verwalters des Gesamtguts) begründet einen An- 17 spruch auf Information über den Stand der Verwaltung des Vermögens.88 Er dient grundsätzlich der Kontrolle des Verwalters und damit letztlich der Erhaltung des Gesamtguts. Ausnahmsweise kann er jedoch einen Anspruch aus § 1435 Satz 3 BGB vorbereiten, wenn der nicht verwaltende Ehegatte Kenntnis von einem zum Schadensersatz führenden Verhalten des verwaltenden Ehegatten hat. Dagegen soll der Anspruch aus § 51a Abs. 1 GmbHG (Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters) lediglich die Geschäftsführungskontrolle gewährleisten.

75 RGZ 108, 20, 25; OLG Koblenz DB 1991, 852 (zum Umfang einer solchen Rechnungslegungs- bzw. Auskunftspflicht).

76 BGH NJW 1990, 3151; Lüke JuS 1986, 2, 3; Reischl JR 1997, 404; a.A. Stürner S. 92 ff. 77 BGH NJW 1978, 1002; BGH NJW 1981, 1733; BGH NJW 1990, 3151, 3152; Reischl JR 1997, 404; a.A. Stürner S. 152 ff. 78 Vgl. BGH 21.1.2021 – I ZR 207/19, NJW 2021, 1311, 1317 Rdn. 76 (Auskunftsanspruch über Druckauflage der „Bild am Sonntag“ zur Geltendmachung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr). 79 Stürner S. 310 ff. 80 Vgl. aber BGH 22.6.2021 – II ZR 140/20, NJW-RR 2021, 1337, 1338 Rdn. 12 f.; anders auch MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 13, der bei § 666 BGB nicht zwischen den einzelnen Alternativen differenziert. 81 Ausnahmsweise können sie aber auch der Rechtsdurchsetzung dienen, vgl. Stürner S. 291. 82 Stürner S. 291, 311. 83 BGH 26.3.2013 – VI ZR 109/12, NJW 2013, 2901, 2905 Rdn. 34; BGH 29.3.2011 – VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1816. 84 BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, NJW 2017, 156, 158 Rdn. 21. 85 MünchKomm-BGB/Pohlmann8 § 1034 Rdn. 4. 86 Winkler von Mohrenfels S. 122 für § 1035 BGB. 87 MünchKomm-BGB/Pohlmann8 § 1034 Rdn. 1. 88 MünchKomm-BGB/Münch9 § 1435 Rdn. 7. 165

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Auch § 146 PatG (Auskunftspflicht des Patentberühmenden) ist kein präparatorischer Anspruch. Er dient allein der Vorbereitung wettbewerbsrechtlicher Verteidigung gegen die Patentberühmung insoweit, als der Anspruchsberechtigte aus § 146 PatG vor der Erhebung eines Unterlassungsanspruchs wegen unberechtigter Patentberühmung gemäß §§ 5, 8 UWG den Umfang der dem Gegner zustehenden Schutzansprüche klären kann.89 Insoweit wird nicht die Bezifferung eines feststehenden Anspruchs ermöglicht, sondern lediglich die Erfolgsaussicht einer Wettbewerbsklage ermittelt. Gleiches gilt für § 30 GebrMG und § 59 DesignG. Der Auskunfts- und Zeugniserteilungsanspruch gemäß § 799 Abs. 2 BGB des bisherigen Inhabers einer Inhaberschuldverschreibung gegen den Aussteller bei abhanden gekommener Inhaberschuldverschreibung dient allein dazu, dem Auskunftsberechtigten die für die Antragsbegründung zur Erwirkung eines Aufgebots gemäß § 468 Nr. 1 FamFG (vgl. außerdem §§ 471 Abs. 2, 472 FamFG) erforderlichen Angaben zu erhalten,90 nicht jedoch der Vorbereitung eines Anspruchs gegen den Auskunftspflichtigen. Gleiches gilt für § 72 Abs. 1 Satz 2 AktG und in Fällen, in denen sich eine solche Nebenpflicht aus dem Begebungsvertrag ergibt. § 809 BGB (Besichtigungsanspruch gegen den Besitzer einer Sache) und § 810 BGB (Einsichtsanspruch gegen den Besitzer einer Urkunde) dienen im Interesse einer erleichterten Rechtsverwirklichung der Informationserlangung91 und haben einen präparatorischen Charakter.92 Dies gilt auch für den Anspruch auf Vorlage oder Besichtigung gemäß § 101a UrhG.93 § 31 VVG regelt lediglich eine Obliegenheit, an deren Verletzung nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VVG die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit geknüpft ist.94 Es handelt sich deshalb um keinen präparatorischen Anspruch. Die in § 260 Abs. 1 BGB begründete Pflicht zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses ist wiederum als präparatorische Informationspflicht anzusehen. Die Möglichkeit der Stufenklage für den Anspruch aus § 558 Abs. 4 Satz 2 BGB (Auskunftsrecht des Vermieters gegenüber dem Mieter bezüglich der Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und deren Höhe bei öffentlicher Bindung) ist umstritten.95 Der Auskunftsanspruch gemäß Art. 15 Abs. 1 Hs. 2 Teil 1 DSGVO dient nicht der Vorbereitung des Kopieanspruchs gemäß Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DSGVO. Eine Stufenklage kommt deshalb insoweit nicht in Betracht.96 Art. 15 Abs. 3 Satz 1 DSGVO ist vielmehr selbst ein Auskunftsanspruch, der gemäß Art. 15 Abs. 3 durch die Zurverfügungstellung einer Kopie erfüllt wird.97 Sowohl der Auskunftsanspruch gemäß Art 15 Abs. 1 DSGVO als auch der Kopieanspruch gemäß Art. 15 Abs. 3 DSGVO sind Hilfsansprüche hinsichtlich der datenrechtlichlichen Hauptansprüche gemäß Art. 16 ff. DSGVO.98

89 90 91 92

BGHZ 13, 210, 213 f. = NJW 1954, 1238 f. BeckOK-BGB/Gehrlein § 799 Rdn. 4. Staudinger/Marburger BGB (2015) Vorbem zu §§ 809–811 Rdn. 1. Stürner S. 315 f., der dies für § 810 BGB zumindest wegen dessen Hauptfunktion annimmt; a.A. für § 810 BGB Winkler von Mohrenfels S. 69 f., der von einer „testatorischen“ Informationspflicht spricht und den präparatorischen Charakter verneint, da § 810 BGB anders als § 809 BGB nicht zwingend an die Feststellung von Ansprüchen gegen den Urkundenbesitzer geknüpft ist und nur eine Beweisfunktion hat. 93 Tinnefeld CR 2013, 417, 420. 94 BGH LM Nr. 1 zu § 34 VVG a.F. (§ 31 VVG n.F.). 95 Dafür Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; Beuermann GE 1994, 1074, 1076; dagegen mit beachtlichen Gründen Börstinghaus WuM 1994, 417, 418; Schmidt-Futterer/Börstinghaus MietR15 § 558 BGB Rdn. 192. 96 Lembke/Fischels NZA 2022, 513, 520; a.A. BAG 16.12.2021 – 2 AZR 235/21, NZA 2022, 362, 365 Rdn. 33; BAG 27.4.2021 – 2 AZR 342/20, NJW 2021, 2379, 2380 Rdn. 20, 25 = ZD 2021, 589 mit Anm. Klein; kritisch auch Korch RDi 2021, 447 f. 97 Lembke/Fischels NZA 2022, 513, 520. 98 Lembke/Fischels NZA 2022, 513, 519 f. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 254

b) Information über den Anspruchsinhalt. Neben dem präparatorischen Charakter der für 25 die Stufenklage in Frage kommenden Informationspflichten, müssen diese noch zusätzlich den Normzweck des § 254 – die Vermeidung von Doppelprozessen – erfüllen. Zwei Prozesse wären nur dann erforderlich geworden, wenn die Informationsansprüche Auskunft über den Umfang des Anspruchs geben, nicht aber, wenn sie dem Kläger Kenntnis über das Bestehen des Anspruchs selbst verschaffen sollen. Hier ergäbe erst das Ergebnis des Informationsprozesses, ob überhaupt ein weiterer Prozess erforderlich wird. Die Stufenklage ist deshalb nur möglich, wenn es sich um präparatorische materielle Informationsansprüche handelt, die Aufschluss über den Anspruchsinhalt oder zugleich über den Anspruchsgrund geben sollen.99 Die Informationen dürfen aber nicht nur den Anspruchsgrund100 betreffen und das Bestehen des Hauptanspruchs erst darlegen. Insbesondere kommt eine Stufenklage nicht in Betracht, wenn mit der Informationsklage lediglich Auskunft darüber erlangt werden soll, ob ein Hauptanspruch besteht,101 der Umfang vom Kläger aber selbst dargelegt werden kann.102 Eine Erweiterung der Stufenklage auf Informationsansprüche zur Vorbereitung eines inhaltlich bekannten Hauptanspruchs ist nicht möglich.103 Die Stufenklage stellt nur insoweit ein besonderes Institut des Zivilprozesses dar, als sie von dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 eine Ausnahme macht. Der Kläger ist aber in diesen Fällen in der Lage, seinen Hauptanspruch zu beziffern. Für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs besteht deshalb kein Bedürfnis, weil der Kläger den Hauptanspruch eventualiter neben dem Informationsanspruch geltend machen kann und damit nicht Gefahr läuft, dass sein Hauptanspruch während des Informationsprozesses verjährt. Es genügt jedoch, wenn nur ein Teil der für die Bezifferung benötigten Informationen im Wege der Auskunftsklage zu erlangen ist.104 Soll die Auskunft jedoch dem Kläger nur sonstige mit der Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs nicht zusammenhängende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen, kommt eine Stufenklage nicht in Betracht.105 Die Klage auf Auskunft über den Verbleib bestimmter Unterlagen in Verbindung mit einem 26 dementsprechenden Herausgabeantrag kommt nicht als Stufenklage in Betracht. Der Auskunftsantrag dient in diesem Fall nicht der bestimmten Bezeichnung des Hauptantrags. Ihm fehlt wegen § 883 Abs. 2 das Rechtsschutzbedürfnis. Es muss sogleich auf Herausgabe der Unterlagen geklagt werden.106 99 BAG 9.11.2021 – 1 AZR 206/20, NZA 2022, 286, 287 Rdn. 13 und BAG 27.7.2021 – 9 AZR 376/20, BeckRS 2021, 38268 Rdn. 23 (Informationsansprüche jeglicher Art, soweit sie zur Bezifferung des Leistungsantrags herangezogen werden können); BSG 13.11.2012 – B 1 KR 24/11 R, NJOZ 2013, 2031, Rdn. 11; vgl. auch OLG Brandenburg 8.7.2014 – 6 U 196/ 12, NJOZ 2015, 490, 493; OLG Hamm 20.12.2007 – 15 W 41/07, NZM 2008, 850, 851; vgl. OLG München 30.3.2017 – 23 U 3159/16, BeckRS 2017, 105545 Rdn. 43 f.; Assmann S. 46; W. Lüke JuS 1995, 143, 145. 100 OLG Dresden 29.3.2022 – 4 U 1905/21, BeckRS 2022, 8743 Rdn. 35; OLG Hamm 15.11.2021 – 20 U 269/21, r+s 2022, 93 Rdn. 5; OLG München 24.11.2021 – 14 U 6205/21, BeckRS 2021, 40311 Rdn. 58; OLG Schleswig 31.5.2021 – 16 U 62/20, BeckRS 2021, 47390 Rdn. 23. 101 BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2182 Rdn. 19. 102 BGH 2.3.2000 – III ZR 65/99, NJW 2000, 1645, 1646: Die Auskunft diente allein dem Zweck, in Erfahrung zu bringen, ob überhaupt ein Hauptanspruch besteht. Eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs war ohne Weiteres möglich. Allerdings hat der BGH die unzulässige Stufenklage in eine – zulässige – Klagenhäufung i.S.d. § 260 umgedeutet. OLG Düsseldorf 13.11.2013 – I-18 U 143/12, BeckRS 2014, 6800; OLG Hamm 20.2.2014 – I -28 U 5/13, BeckRS 2015, 15019; KG 2.2.2021 – 9 W 1117/20, BeckRS 2021, 2895 Rdn. 10. 103 Vgl. aber Stürner S. 354 Fn. 120, der erwägt, ob man nicht in solchen Fällen, in denen der Informationsanspruch zur Vorbereitung eines inhaltlich bekannten Hauptanspruchs dient, z.B. bei einem Arzthaftungsprozess, eine Stufenklage zulassen sollte. 104 BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, NJW 2017, 156, 157 Rdn. 16; BAG 9.11.2021 – 1 AZR 206/20, NZA 2022, 286, 287 Rdn. 13; BAG 8.9.2021 – 10 AZR 11/19, NZA 2022, 261, 263 Rdn. 28 m.w.N. 105 BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, NJW 2017, 156, 157 Rdn. 15; BGH 17.10.2012 – XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rdn. 13; BGH 2.3.2000 – III ZR 65/99, NJW 2000, 1645, 1646; BAG 28.8.2019 – 5 AZR 425/18, NZA 2019, 1645, 1646 Rdn. 18 f.; OLG Brandenburg 13.3.2018 – 6 U 75/15, BeckRS 2018, 5069 Rdn. 41. 106 BGH MDR 1963, 204. 167

Assmann

§ 254

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

27 c) Analoge Anwendung. Eine analoge Anwendung des § 254 auf § 558b BGB (Zustimmung zur Mieterhöhung und Zahlungsklage) kommt ebenso wenig in Betracht107 wie eine analoge Anwendung des § 254 auf den Fall, dass der Kläger aus einem Vorvertrag die Verurteilung zum Abschluss des Vertrags und die Erfüllung der daraus entstehenden Verpflichtungen begehrt.108 In beiden Fällen fehlt es an einer Regelungslücke und an einer vergleichbaren Rechtslage. Es geht nicht um Informationsklagen, die der Konkretisierung des Hauptanspruchs dienen (zur Vorgehensweise in diesen Fällen vgl. § 259 Rdn. 16). Eine analoge Anwendung des § 254 wird auch im Rahmen des § 313 Abs. 1 BGB vorgeschla28 gen (siehe hierzu auch § 253 Rdn. 89). Der Kläger soll die Ansprüche auf Vertragsanpassung und auf die angepasste Leistung gemeinsam im Wege der Stufenklage geltend machen können.109 Hierfür fehlt es aber an der erforderlichen Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen. Zwar ist dem Kläger meist die Stellung eines bestimmten Antrags bezüglich der Leistungsklage nicht möglich. Dies liegt aber nicht an der zur Konkretisierung des Leistungsanspruchs erforderlichen mangelnden Erfüllung eines Informationsanspruchs durch den Beklagten, sondern an den vielfältigen Möglichkeiten der Vertragsanpassung. Entscheidender Gesichtspunkt gegen die analoge Anwendung des § 254 in diesen Fällen ist aber der Normzweck des § 254. Wegen der drohenden Verjährung des Leistungsanspruchs hat der Gesetzgeber eine Stufenklage und damit einen unbestimmten Hauptantrag zugelassen. Im Fall des § 313 Abs. 1 BGB kann aber der Leistungsanspruch sofort erhoben werden. Im Übrigen hat der Kläger dasselbe Problem bezüglich der Bestimmtheit des Klageantrags in der 1. Stufe. Daran zeigt sich, dass das Problem nicht vergleichbar ist mit den Fällen des § 254, sondern allgemein darin liegt, dass es dem Kläger nicht zuzumuten ist, wegen der vielfältigen Anpassungsmöglichkeiten das Prozessrisiko einzugehen, die Anpassung also letztendlich dem Gericht überlassen werden soll. Deshalb ist es auf anderer Ebene zu lösen, indem ein unbestimmter Antrag ausnahmsweise zugelassen wird.110 Zudem besteht für eine Analogie schon kein Bedürfnis und somit auch keine Regelungslücke.111 Soweit die Vertragsanpassung die begehrte Leistung selbst betrifft, kann der Kläger, wenn er die Erlangung eines Vollstreckungstitels anstrebt, unmittelbar auf die Leistung klagen.112 In dem Klageantrag ist insoweit der Antrag auf Zustimmung zur Vertragsanpassung mit enthalten.113 Sofern ein darüber hinausgehender Anpassungsbedarf bezüglich weiterer Vertragsbestandteile, wie z.B. Nebenleistungen, besteht,114 kann der Kläger die weitere Vertragsanpassung neben dem Anspruch auf die angepasste Leistung im Wege der eventuellen Klagenhäufung115 (§ 260) geltend machen. 29 Die Erleichterungen im Hinblick auf die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags (siehe § 253 Rdn. 89) gelten sowohl für den Anspruch auf Vertragsanpassung als auch für den Anspruch auf die angepasste Leistung, so dass unter Umständen auch der Anspruch auf die ange-

107 Bedenken auch bei Eckert/Rau ZMR 1999, 335, 337. 108 So aber Hakenbeck Eventuelle Anspruchskonkurrenz und unechte Eventualklage (1979) 128 ff., für präjudizielle Inzidentklagen.

109 Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926 f.; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2004, 76, 79; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077; a.A. Zöller/Greger § 253 Rdn. 13c; Bayreuther Die Durchsetzung des Anspruchs auf Vertragsanpassung beim Wegfall der Geschäftsgrundlage (2004) 54 f.; Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 378; Wieser JZ 2004, 654. 110 Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 923; a.A. Zöller/Greger § 253 Rdn. 13c; Wieser JZ 2004, 654. 111 Heinrichs FS Heldrich (2005) 183, 200 f.; Zöller/Greger § 253 Rdn. 13c; Muthers in Henssler/v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform2 (2003) § 313 Rdn. 30; Hess in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) 665, 673. 112 Eine solche Klage unmittelbar auf die angepasste Leistung ist in Anlehnung an die im Rahmen des § 465 BGB a.F. vertretene Herstellungstheorie nach wie vor möglich, vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 176; Grüneberg/Grüneberg81 § 313 Rdn. 41 m.w.N.; Wieser JZ 2004, 654, 655. 113 Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077. 114 Vgl. Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077. 115 So Wieser JZ 2004, 654 (unechte Eventualklage auf den Erfolgsfall). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 254

passte Leistung nicht beziffert werden muss, ohne dass es hierfür einer Heranziehung des § 254 bedarf.

2. Arten der Hauptklage Der Wortlaut des § 254, nach dem eine Informationsklage mit einer Herausgabeklage verbunden 30 und die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden kann, lässt zunächst darauf schließen, dass es sich bei der Hauptklage um eine Leistungsklage handeln muss.

a) Leistungsklage. Dabei ist es unerheblich, auf welche Art von Leistungen die Hauptklage 31 gerichtet ist, ob auf Zahlung oder Herausgabe von Sachen oder andere Leistungen, wie z.B. die Teillöschung einer Hypothek.116 Entscheidend ist, dass Leistungen verlangt werden, die der Kläger erst nach der Information des Beklagten konkretisieren kann. b) Feststellungsklage. Eine direkte Anwendung des § 254 auf die Verbindung von Informati- 32 onsklagen mit einem unbestimmten Feststellungsantrag ist nicht möglich, weil es bei der Feststellung eines Rechtsverhältnisses nicht um die Herausgabe dessen geht, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet. Es kommt deshalb nur eine analoge Anwendung in Betracht. Eine analoge Anwendung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn der Kläger erst nach der Information durch den Beklagten seinen Feststellungsantrag bestimmt bezeichnen kann. Grundsätzlich müsste der Kläger bei einer Feststellungsklage als Hauptklage aber in der Lage sein, dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 nachzukommen. Soweit der Streit um ein Rechtsverhältnis geht, bedarf es keiner Bezifferung oder Berechnung der sich aus ihm ergebenden Ansprüche.117 Dagegen ist bei einem Antrag auf Feststellung einer Zahlungspflicht in bestimmter Höhe grundsätzlich eine Bezifferung erforderlich.118 Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des sich aus der Abrechnung ergebenden Betrags käme deshalb zwar für eine Stufenklage in Betracht, würde aber i.d.R. am fehlenden Feststellungsinteresse scheitern.119 § 254 befreit nur vorübergehend von der Bestimmtheit des Hauptantrags, nicht aber von den besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage, so dass eine Feststellungsklage als Hauptklage unzulässig bleibt, wenn eine Leistungsklage als Hauptklage möglich ist (vgl. zum Verhältnis von Leistungs- und Feststellungsklage § 256 Rdn. 241 ff.). Ob eine analoge Anwendung des § 254 auf eine Feststellungsklage als Hauptklage zulässig 33 ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur im konkreten Einzelfall entscheiden.120 So ist eine Stufenklage zulässig bei Wettbewerbsverstößen, in denen der Kläger nur nach Information durch den Beklagten Kenntnis von allen einzelnen Verletzungshandlungen erlangen und erst nach Erfüllung dieser Informationspflicht das festzustellende Rechtsverhältnis (bestimmte Bezeichnung des zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignisses) bestimmt bezeichnen kann.121 116 117 118 119

RGZ 56, 116, 119 f. RG JW 1930, 547, 548; RG JR 1926 B Nr. 1872; RGZ 12, 388, 391; BAGE 70, 165, 169 = NZA 1992, 846, 847. BGH NJW-RR 1994, 1272. Assmann S. 48; vgl. OLG Düsseldorf NJW 1965, 2352; vgl. BGH MDR 1961, 751, für eine Feststellungsklage neben der Stufenklage. Erst recht muss dies bei einer Feststellungsklage als letzter Stufe einer Stufenklage gelten; vgl. auch BGH WM 1999, 746, 747, der wegen der Möglichkeit einer Stufenklage mit Leistungsantrag einer Klagenverbindung von Auskunftsanspruch und Feststellungsantrag das Rechtsschutzbedürfnis abspricht. 120 Vgl. BGH 14.2.2019 – IX ZR 149/16, BeckRS 2019, 4462 Rdn. 3, 14 = NJW 2019, 1289, 1290 Rdn. 14. 121 Vgl. BGH NJW 1983, 2247, 2250. 169

Assmann

§ 254

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Auch der Schuldner einer Unterhaltsforderung kann einen negativen Feststellungsantrag im Wege eines Stufenverfahrens mit einem Auskunftsbegehren verknüpfen. Dies ist vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die Beseitigung eines Titels nach §§ 49 ff. i.V.m. § 246 FamFG geht, da ein solcher gemäß § 56 FamFG bis zum Wirksamwerden einer anderweitigen Regelung, die von Seiten des Unterhaltsverpflichteten mit dem negativen Feststellungsantrag zu erreichen ist,122 fort gilt (vgl. dazu § 256 Rdn. 107).123 In Betracht kommt auch eine Anwendung des § 254 auf die Feststellungsklage bei Leistungsansprüchen gegen die öffentliche Hand124 und auch dann, wenn sie prozesswirtschaftlich zu einem sinnvolleren Ergebnis führt.125 Auch für eine Feststellungsklage neben oder statt einer Stufenklage fehlt es an dem ge34 mäß § 256 Abs. 1 erforderlichen Feststellungsinteresse, wenn der Geschädigte im Wege einer Stufenklage sogleich auf Leistung klagen kann (vgl. § 256 Rdn. 268).126 Dies gilt jedoch nicht im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und im Urheberrecht.127 Zulässig ist aber eine Zwischenfeststellungsklage bezüglich des dem Auskunfts- und Hauptanspruch zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses innerhalb der Auskunftsstufe, da diesbezüglich keine innerprozessuale Bindungswirkung für den Hauptanspruch erzeugt wird (siehe Rdn. 78).128 Dies gilt nicht, wenn der Zwischenfeststellungsantrag auf die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten gerichtet ist, den sich aus der Abrechnung ergebenden Betrag zu bezahlen, und damit bereits in vollem Umfang den Gegenstand der Hauptentscheidung bildet.129

35 c) Gestaltungsklage. Für eine Stufenklage kommt als Gestaltungsklage insbesondere die Abänderungsklage gemäß § 323 in Betracht.130 Die Abänderungsklage ist zwar als prozessuale Gestaltungsklage insoweit anzusehen, als die Abänderung des rechtskräftigen Urteils begehrt wird (vgl. Vor § 253 Rdn. 17). Daneben wird aber eine Neuentscheidung des Rechtsstreits erstrebt; insoweit entspricht die Rechtsnatur der Klage derjenigen des Vorprozesses. I.d.R. handelt es sich also um eine Leistungsklage. Soweit es um die Erhöhung oder Verlängerung der Leistungspflicht geht, ist § 254 direkt anwendbar. Begehrt der Kläger dagegen die Herabsetzung bzw. zeitliche Begrenzung seiner Leistungspflicht, dann verlangt er nicht die Herausgabe desjenigen, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, also keine Leistung. Andererseits handelt es sich aber um denselben prozessualen Anspruch des Vorprozesses, um den Leistungsanspruch des Klägers des Vorprozesses bzw. des Beklagten des Zweitprozesses, lediglich die Parteirollen sind vertauscht. Der Unterschied zu den in § 254 genannten Fällen liegt darin, dass nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner des Anspruchs nicht in der Lage ist, ohne die Information des Gläubigers seinen Abänderungsantrag bestimmt zu bezeichnen. Insoweit ist jedoch eine analoge Anwendung des § 254 geboten.131 Der Normzweck des § 254, Doppelprozesse zu verhindern, trifft hier in gleicher Weise zu. Dem steht nicht das Wesen der Abänderungsklage als außerordentlicher Rechtsbehelf zur Beseitigung der materiellen Rechtskraft entgegen. Der Gläubiger, der auf die Rechtssicherheit und den Bestand des Titels vertraut, ist hier nicht schutzwürdig, weil er die Umstände, die zu einer Abänderung des Titels führen können, kennt und sich dementsprechend ab Klageerhebung darauf einstellen kann. Den Abän-

122 123 124 125 126 127 128 129 130

Vgl. BGH FamRZ 1983, 355, 356 noch zu 620 f ZPO a.F. Vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1987, 175 noch zu 620 f ZPO a.F. BAG 26.8.2020 – 7 AZR 345/18, NZA-RR 2021, 206, 211 Rdn. 44; W. Lüke JuS 1995, 143, 144. BAG NJW 1967, 1876, 1878 (im konkreten Fall allerdings verneint). BGH NJW 1996, 2097, 2098; BGH MDR 1961, 751; BGH LM Nr. 12 zu § 123 BGB unter IV; RGZ 58, 57, 60. BGH NJW 2003, 3274, 3275 = WRP 2003, 1238; BGH NJW-RR 2002, 834, 835. BGH WM 1999, 746, 747. BGH MDR 1961, 751. BGH NJW-RR 1990, 323, 325; BGH NJW 1985, 195, 196; vgl. auch BGH 16.12.2020 – XII ZB 290/20, NJW-RR 2021, 257, 258 Rdn. 12; OLG Köln NJW 1990, 2630; OLG München NJW-RR 1988, 1285, 1286. 131 Vgl. BGH 16.12.2020 – XII ZB 290/20, NJW-RR 2021, 257, 258 Rdn. 12. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 254

derungskläger stattdessen auf einen Schadensersatzanspruch zu verweisen, würde der Sachlage nicht gerecht werden und außerdem zu erheblichen Schwierigkeiten hinsichtlich der Feststellung des hypothetischen Zeitpunkts der Klageerhebung bei rechtzeitiger Auskunftserteilung führen.132 Inwieweit ein Gestaltungsantrag zulässig ist, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen der betreffenden Klage.133 Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 kann ebenfalls in Form einer Stufenklage er- 36 hoben werden, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, einen bestimmten Antrag zu stellen.134 Dies ist z.B. der Fall, wenn er nicht weiß, inwieweit die titulierte Forderung durch seinen Rechtsvorgänger nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erfüllt worden ist, und deshalb nicht präzisieren kann, ob die Zwangsvollstreckung ganz oder nur teilweise (in einer bestimmten Höhe) für unzulässig zu erklären ist. In der ersten Stufe macht der Vollstreckungsschuldner den Auskunftsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger geltend, in der zweiten die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung in der sich aus der Auskunft ergebenden Höhe.

IV. Das Verfahren erster Instanz 1. Die Klageerhebung Besonderheiten ergeben sich bei der Klageerhebung nur im Hinblick auf den Inhalt der Klage- 37 schrift.

a) Antragstellung in Stufenfolge. Es sind zwei Anträge in Stufenfolge zu stellen, wobei der 38 Hauptantrag noch nicht beziffert werden muss. Dies kann der Informationsanspruch oder (siehe unten Rdn. 42) der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in Verbindung mit dem Hauptanspruch sein. Dabei empfiehlt es sich, die Klage als Stufenklage zu bezeichnen, damit sie nicht als gesonderte Auskunftsklage angesehen wird. Notwendig ist diese Bezeichnung jedoch nicht.135 Andererseits genügt die Bezeichnung allein ebenfalls nicht. So wurde eine Klage trotz einleitender Formulierung in der Klageschrift – „wird im Wege der Stufenklage beantragt“ – nicht als Stufenklage angesehen, wenn der Zahlungsantrag lediglich nach Erteilung der Auskunft angekündigt worden ist. Daraus ergebe sich, dass der Zahlungsantrag bis zum Zeitpunkt nach Auskunftserteilung insgesamt vorbehalten bleiben solle.136 Diese Auslegung ist wohl angesichts der Tatsache, dass die Stellung des Hauptantrags in der mündlichen Verhandlung erst nach Erledigung der vorhergehenden Stufe zulässig ist, zu eng. Es ist dem Kläger jedenfalls anzuraten, in die Klageschrift ausdrücklich den unbezifferten Hauptantrag aufzunehmen.

132 Vgl. dazu OLG Hamburg FamRZ 1983, 626, 627; OLG Köln FamRZ 1983, 1047, 1050. 133 Vgl. zur Zulässigkeit der Stufenklage mit der letzten Stufe als Gestaltungsklage auch OLG Hamburg MDR 1958, 343, das allerdings zu Unrecht davon ausgeht, dass die Rechnungslegung zu dem Zweck, in Erfahrung zu bringen, ob überhaupt ein Anspruch besteht, genügt. Die Rechnungslegung darf vielmehr nur dem Zweck dienen, den Umfang des Anspruchs in Erfahrung zu bringen. 134 W. Lüke JuS 1995, 143, 144; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3, der allerdings § 254 analog anwendet; vgl. auch OLG Köln 17.12.2004 – 19 U 153/03, InVo 2005, 335, 338 f.; LG Hildesheim 2.4.2008 – 4 O 376/07, NJW-RR 2008, 1338, 1339. 135 Zu weit geht allerdings OLG Naumburg 23.8.2007 – 1 U 28/07, FamRZ 2008, 98, 100, das eine Widerklage deshalb als Stufenklage ausgelegt hat, weil der Auskunftsantrag des Widerklägers sowohl für den Feststellungsantrag des Klägers als auch für den Hilfsantrag des Widerklägers von Bedeutung war. 136 OLGR Celle 1999, 286 f.; OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 488, anders aber OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 865, 866. 171

Assmann

§ 254

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Der Klageantrag der Auskunftsstufe unterliegt den Anforderungen gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 (vgl. § 253 Rdn. 97).137 Insbesondere ist der genaue Zeitraum anzugeben, für den die Auskunft oder Rechnungslegung begehrt wird. Anderenfalls besteht die titulierte Auskunftspflicht allein für die Zeit zwischen Klagezustellung und Urteilserlass.138 Hinsichtlich des Hauptanspruchs muss der Kläger zunächst keinen bestimmten Antrag stellen. Von der bestimmten Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs ist er jedoch nicht befreit. Es ist zulässig, bei Erhebung einer Stufenklage einen Teil des Leistungsantrags zu beziffern bzw. einen Mindestbetrag anzugeben, wenn dieser von vornherein feststeht und die Auskunftsstufe allein der Aufstockung dieses Betrags dient.139 Hier ist grundsätzlich nur im Hinblick auf den unbezifferten Teil eine Stufenklage anzunehmen.140 Eine Entscheidung durch Teilurteil bezüglich des bezifferten Teils ist nur bei Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen möglich.141 Die vorläufige Bezifferung des Leistungsantrags mit dem Mindestantrag kann auch rückgängig gemacht werden, um anschließend die Stufenklage (wieder) mit dem unbezifferten Leistungsantrag weiterzuverfolgen.142 Selbst eine vollständige Bezifferung des Leistungsantrags soll nach Ansicht des BGH zulässig sein, sofern der Auskunftsanspruch oder die eidesstattliche Versicherung eine fundiertere Begründung des der Höhe nach bereits feststehenden Hauptanspruchs ermöglichen soll.143 Es besteht ferner die Möglichkeit, während des laufenden Verfahrens – auch in der Beru40 fungsinstanz – von der Leistungsklage144 oder von der Auskunftsklage145 zur Stufenklage überzugehen Hierbei handelt es sich um eine nachträgliche objektive Klagenhäufung (siehe auch § 264 Rdn. 49), die entgegen der h.M. nicht als Klageänderung anzusehen ist, sondern lediglich den Voraussetzungen des § 260 unterliegt (siehe § 263 Rdn. 42). Ist eine Stufenklage unzulässig, kommt eine Umdeutung in eine von der Stufung unabhän41 gige objektive Klagenhäufung in Betracht.146 39

42 b) Dreiteilige Stufenklage. Die in der Praxis übliche gleichzeitige Stellung der Anträge auf Rechnungslegung bzw. Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses mit dem Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und dem unbestimmten Hauptantrag, sog. dreigliedrige Stu137 BAG 27.7.2021 – 9 AZR 376/20, BeckRS 2021, 38268 Rdn. 16. 138 OLG Frankfurt FamRZ 1984, 271, 272. 139 BGH NJW-RR 1996, 833, 835 = FamRZ 1996, 1070, 1071; BGH WM 1972, 1121; OLG Brandenburg 14.7.2020 – 3 U 172/19, NJOZ 2021, 809, 810 Rdn. 18; OLG Brandenburg 8.7.2014 – 6 U 196/12, NJOZ 2015, 490, 493; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1097, 1098. 140 Vgl. BGH 8.11.2005 – XI ZR 90/05, NJW 2006, 217; BGH NJW-RR 2003, 68 = FamRZ 2003, 32; BGHZ 107, 236, 239 = NJW 1989, 2821; offengelassen OLGR Köln 1996, 88. 141 Vgl. OLG Brandenburg 14.7.2020 – 3 U 172/19, NJOZ 2021, 809, 810 Rdn. 18 f. 142 BGH NJW-RR 1996, 833, 835 = FamRZ 1996, 1070, 1071. 143 BGH NJW-RR 1996, 833, 835 = FamRZ 1996, 1070, 1071; BGH WM 1972, 1121. 144 OLG Bamberg NJWE-FER 2000, 296 f. (nachträgliche Klagenhäufung entsprechend § 263); OLG Brandenburg 22. 12.2020 – 13 UF 127/20, juris Rdn. 14 (nachträgliche Klagenhäufung, §§ 260, 263); OLG Frankfurt 23.2.2012 – 1 UF 365/10, BeckRS 2012, 19880 (nachträgliche Klagenhäufung); OLG Köln 29.5.2018 – 15 U 66/17, BeckRS 2018, 10512 Rdn. 82 (in Rdn. 80 fälschlich – weil weiterer Streitgegenstand – § 264 Nr. 2 zuneigend); OLG München FamRZ 1995, 678 (Anspruchshäufung); OLG Stuttgart MDR 1999, 1342 (nachträgliche Klagenhäufung entsprechend § 263); LAG Mecklenburg-Vorpommern 15.11.2005 – 5 Sa 4/05, BeckRS 2011, 67500 (fälschlich auf § 264 Nr. 2 abstellend); offengelassen von BGH 17.4.2013 – XII ZR 23/12, NJW 2013, 2597, 2600 Rdn. 24 f. 145 Vgl. BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, BeckRS 2016, 9347 Rdn. 7, 11; Nissen/Elzer MDR 2019, 1099, 1104, die bei einem Übergang in der Berufungsinstanz eine Zurückverweisungsbefugnis des Berufungsgerichts entsprechend § 538 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO ohne Parteiantrag annehmen. 146 BGH 26.3.2013 – VI ZR 109/12, NJW 2013, 2901, 2905 Rdn. 34 m.w.N.; BGH NJW 2002, 2952, 2953; BGH NJW 2000, 1645, 1646; OLG Dresden 29.3.2022 – 4 U 1905/21, BeckRS 2022, 8743 Rdn. 36; OLG Hamm 15.11.2021 – 20 U 269/21, r+s 2022, 93 Rdn. 6; OLG Nürnberg 14.3.2022 – 8 U 2907/21, BeckRS 2022, 7415 Rdn. 19; OLG Schleswig 31.5.2021 – 16 U 62/20, BeckRS 2021, 47390 Rdn. 25; OLG Stuttgart 31.3.2021 – 9 U 34/21, BeckRS 2021, 6282 Rdn. 74; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1726, 1727. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 254

fenklage, widerspricht dem Gesetz.147 Bereits der Wortlaut des § 254 deutet darauf hin, dass entweder die Informationsklage oder die Klage auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung mit der Herausgabeklage verbunden werden können. Eine gleichzeitige Geltendmachung ist nicht vorgesehen. Der Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung müsste entweder als unbegründet oder als unzulässig abgewiesen werden. Wird der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in der Klageschrift als bereits fälliger Anspruch geltend gemacht, dann ist die Klage insoweit zurzeit unbegründet, weil dieser Anspruch erst nach Rechnungslegung im Fall mangelnder Sorgfalt des Beklagten entsteht.148 Eine Zurückstellung der Entscheidung über diesen Anspruch bis zum Zeitpunkt der Rechnungslegung entsprechend § 254 ist nicht geboten, weil der Kläger ohne Probleme den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung im Wege der nachträglichen Klagenhäufung gemäß § 260 (vgl. § 260 Rdn. 65 ff.)149 in das laufende Verfahren einbringen kann.150 Dadurch entstehen ihm auch keinerlei Nachteile, eine vergleichbare Situation bezüglich der Probleme bei Erhebung der Hauptklage besteht nicht. Während der Herausgabeanspruch bereits besteht, eine zulässige Klageerhebung aber wegen fehlender Informationen nicht möglich wäre, entsteht der Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erst nach Rechnungslegung. Einer zulässigen Klageerhebung stünde nichts im Wege, die Klage würde aber an der Begründetheit scheitern. Die Möglichkeit, den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung als künftigen Anspruch geltend zu machen, scheitert an den Voraussetzungen des § 259. Auch die eventuelle Geltendmachung dieses Anspruchs ist zum Scheitern verurteilt,151 weil lediglich die Verurteilung zur Rechnungslegung als zulässige innerprozessuale Bedingung in Betracht käme, nicht aber die mangelnde Sorgfalt des Beklagten bei der Informationserteilung. Diese ist aber Voraussetzung für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung. Will der Kläger diesen Anspruch erfolgreich durchsetzen, so darf er ihn nicht gleichzeitig mit dem Rechnungslegungsanspruch und dem Hauptanspruch erheben, sondern muss die Rechnungslegung abwarten und ihn dann gegebenenfalls im Wege der Klageerweiterung geltend machen. Ohne die letzte Stufe, also bei fehlender Geltendmachung des Hauptanspruchs (sog. „ver- 43 kürzte Stufenklage“), liegt keine Stufenklage vor,152 abgesehen davon, dass eine Verbindung von Auskunftsklage und Klage auf eidesstattliche Versicherung nach der hier vertretenen Ansicht ohnehin nicht zulässig ist. Ein Verzicht auf die letzte Stufe ist nicht möglich.153 Der Zweck der Stufenklage, Doppelprozesse zu vermeiden, wäre dann verfehlt. Soll der Leistungsantrag nicht – auch nicht unbestimmt – gestellt werden, bedarf es keiner Stufenklage. Vielmehr kann

147 Assmann S. 55 ff.; Fett S. 27 ff.; Hoßfeld S. 21; Reichel ZZP 37 (1908) 49, 56; Rixecker MDR 1985, 633 Fn. 6; Simonssohn ZZP 34 (1905) 481, 485; a.A. BGH NJW 1991, 1893; BGHZ 10, 385, 386 = NJW 1954, 70; Zöller/Greger Rdn. 4; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 1; Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; W. Lüke JuS 1995, 143, 145. 148 So auch Hoßfeld S. 27. 149 Die nachträgliche Klagenhäufung wird entgegen der hier vertretenen Auffassung von der überwiegenden Ansicht als Klageänderung behandelt, BGH 15.6.2005 – VIII ZR 74/04, NVwZ-RR 2006, 109, 112; BGH NJW 1996, 2869; BGH NJW-RR 1987, 58; BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH WM 1981, 798, 799; BGH NJW 1970, 44, 45; BGH NJW 1957, 543; RG Gruchot 32, 410, 412 f.; RG JW 1911, 373; RG JW 1935, 2896, 2897; RG Warn 1942 Nr. 52; BAG WM 1976, 598, 600. 150 Hoßfeld S. 46; auf diese Möglichkeit weist auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 7 hin; Friedrichs JW 1901, 788, 789. 151 A.A. Hoßfeld S. 28, der dies rechtlich für zulässig, praktisch allerdings auch für bedenklich hält. 152 Vgl. OLG Schleswig 15.2.2012 – 3 W 10/12; Assmann S. 82; vgl. Hoßfeld S. 25. Zu den kostenrechtlichen Folgen des Weglassens der letzten Stufe siehe Siegel S. 178 ff. 153 KG 12.7.1996 – 18 UF 2577/96, FamRZ 1997, 503; OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; LG Essen NJW 1954, 1289 mit abl. Anm. Lent; wohl auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 4 (keine Stufenklage), Rdn. 9 (keine voll ausgebildete Stufenklage); a.A. wohl BGH 22.3.2017 – XII ZB 56/16, NJW 2017, 1954, 1957 Rdn. 29 m.w.N.; BGHZ 10, 385, 386 = NJW 1954, 70, 71; OLG Frankfurt 18.6.2020 – 6 U 80/19, GRUR-RS 2020, 16134 Rdn. 3; OLG Zweibrücken 9.9.2004 – 4 U 168/03, OLGR 2005, 132; KG FamRZ 1997, 503; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10 im Widerspruch zu Rdn. 17; Zöller/ Greger Rdn. 4. 173

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§ 254

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

der Kläger lediglich Auskunftsklage oder Klage auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erheben und diese Klage eventuell später auf den Leistungsanspruch erweitern.154

44 c) Rechtshängigkeit des Hauptanspruchs. Mit Erhebung der Stufenklage werden der Informations- und der Hauptanspruch rechtshängig.155 Damit treten sowohl die prozessrechtlichen als auch die materiellrechtlichen Folgen der Rechtshängigkeit auch hinsichtlich des Hauptanspruchs ein.156 Darin liegt die Besonderheit der Stufenklage, indem sie die negativen Folgen einer mangelhaften Klageerhebung dadurch verhindert, dass sie die Stellung eines unbestimmten Antrags gestattet. Die Rechtshängigkeit ergreift den Hauptanspruch rückwirkend in dem – auch reduzierten oder erweiterten – Umfang, in dem der Kläger seinen Hauptantrag später beziffert.157 Eine Beschränkung auf das sich aus der Rechnungslegung Ergebende ist nicht vorgesehen.158 Das bedeutet, dass der Kläger sowohl mehr als auch weniger fordern kann als sich aus der Information ergibt.159 Wird nur ein Teil des Leistungsanspuchs geltend gemacht, ist der Hauptanspruch nur in diesem Umfang rechtshängig geworden.160 Wird der Leistungsantrag jedoch zunächst auf einen geringeren Betrag beziffert als sich aus der Auskunft ergibt und später auf den vollen Betrag erweitert, so wird der volle Betrag nicht rückwirkend mit der Erhebung der unbezifferten Stufenklage rechtshängig.161 45 Die Erhebung einer Stufenklage führt mit Klageerhebung trotz fehlender Bezifferung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Hemmung der Verjährung des Hauptanspruchs. Die Hemmung tritt aber nur dann ein, wenn der unbestimmte Zahlungsantrag mit dem Informationsantrag im Rahmen einer Stufenklage verbunden wird.162 Allein durch eine Klage wegen vorbereitender Ansprüche wird die Verjährung der sich daraus ergebenden Leistungsansprüche nicht gehemmt.163 Auch ein Prozesskostenhilfegesuch, das auf einen Schriftsatz Bezug nimmt, in dem allein ein Auskunftsantrag gestellt ist, reicht für die Hemmung der Verjährung des Leistungsanspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB nicht.164 Ob eine hinreichende Verbindung vorliegt, bedarf im Zweifel der Auslegung, erst recht wenn ein Leistungsbegehren lediglich später in Aussicht gestellt wird.165 Die Rechtshängigkeit eines Stufenverfahrens auf Zugewinnausgleich hemmt die 154 Vgl. zur Auslegung der Antragsschrift, ob ein Leistungsantrag bereits rechtshängig gemacht werden sollte, BGH 22.3.2017 – XII ZB 56/16, NJW 2017, 1954, 1957 Rdn. 27 ff. 155 BGH NJW-RR 1995, 513; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; BAG 8.9.2021 – 10 AZR 11/19, NZA 2022, 261, 264 Rdn. 41; OLG Hamburg FamRZ 1983, 602; OLG Karlsruhe FamRZ 2003, 943; OLG Koblenz FamRZ 1993, 1098 (Stufenklage des Klägers und Auskunftswiderklage des Beklagten bezüglich Unterhaltsbedürftigkeit); OLG Nürnberg 25.2.2010 – 11 UF 1552/09, MDR 2010, 835; OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 766; Hoßfeld S. 29. 156 Nach OLG Koblenz FamRZ 2004, 1732, 1733 f. kann allerdings bei einer in der Auskunftsstufe „stecken gebliebenen Stufenklage“ das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit für eine negative Feststellungsklage durch Verbindung gemäß § 147 überwunden werden. 157 BGH NJW 1992, 2563 = FamRZ 1992, 1163, 1164; BGH ZZP 71 (1958) 408; OLG Hamburg FamRZ 1983, 602; Assmann S. 64; Schneider JurBüro 1968, 497, 498; a.A. OLG Celle 7.8.2012 – 10 UF 59/12, NJOZ 2012, 1914, 1915 (zum Zugewinnausgleichsanspruch, Rücknahme bei Beschränkung erforderlich). 158 Vgl. BGH NJW 1992, 2563 = FamRZ 1992, 1163, 1164. 159 Vgl. Meincke ZErb 2004, 1, 2 f. 160 OLG Hamburg FamRZ 1983, 602; a.A. OLG Celle 7.8.2012 – 10 UF 59/12, NJOZ 2012, 1914, 1915 (zum Zugewinnausgleichsanspruch). Dabei handelt es sich nicht um ein unzulässiges Teilurteil, wie das OLG Celle meint, sondern um ein Schlussurteil über einen Teilbetrag. 161 OLG Hamburg FamRZ 1983, 602; a.A. wohl OLG Celle 28.6.2011 – 10 UF 50/11, BeckRS 2011, 16987. 162 OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1097, 1098; KG FamRZ 2001, 105, 106; OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; Bartsch ZErb 1999, 72, 73. 163 RGZ 115, 27, 29; RG JW 1937, 2101; BAG NJW 1986, 2527; BAG DB 1971, 1776; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1097, 1098; Bartsch ZErb 1999, 72; Henckel JZ 1962, 335, 338 (alle noch zur Unterbrechung der Verjährung). Vgl. zu diesem Problem Arens FS Schwab (1990) 17, 18 f., 30. 164 OLGR Celle 1999, 286, 287. 165 OLGR Celle 1999, 286, 287; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1097, 1098, dazu Bartsch ZErb 1999, 72 ff. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Verjährung des geltend gemachten unbezifferten Leistungsanspruchs in jeder Höhe.166 Die Hemmung erfolgt selbst dann, wenn der Auskunftsantrag von einem falschen Stichtag ausgeht, dies später jedoch nach Ablauf der Verjährungsfrist in der mündlichen Verhandlung entsprechend berichtigt wird.167 Die Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des Verfahrens (§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB). Wird der Zahlungsanspruch nach Erledigung der Vorstufen ohne Beendigung der Hauptstufe nicht weiterverfolgt (Stillstand des Verfahrens), so tritt an die Stelle der Beendigung die letzte Verfahrenshandlung der Parteien oder des Gerichts (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB).168

2. Allgemeiner Verlauf des Verfahrens Die Stufenklage weist einige Besonderheiten bezüglich des Verfahrensablaufs auf. Ansonsten 46 unterscheidet sich das Verfahren nicht von demjenigen anderer Leistungsklagen.

a) Das stufenweise Vorgehen. Die Stufenklage wird in einem einheitlichen Verfahren, aller- 47 dings in prozessual selbständigen Stufen169 durchgeführt, deren innerliche Verbindung darin besteht, dass die vorgeschaltete Informationsstufe als Hilfsmittel der konkreten Bestimmung des Hauptanspruchs dient.170 Eine gemeinsame Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung kann aber nicht stattfinden.171 Vielmehr muss das Gericht stufenweise vorgehen. Das bedeutet, dass es dem Gericht erst nach der Verhandlung und Erledigung der vorhergehenden Stufe möglich ist, über die nachfolgende Stufe zu verhandeln und zu entscheiden.172 Die Stufenklage wird quasi von Anfang an in einzelne Teile gespalten. Im Grunde genommen werden zwei getrennte aufeinander folgende Prozesse geführt mit der Ausnahme, dass dem Kläger dadurch keine Nachteile entstehen, sondern ihm die Vorteile einer gleichzeitigen Geltendmachung dieser Ansprüche, insbesondere die Rechtshängigkeit auch des unbestimmten Hauptantrags mit Klageerhebung, zugute kommen. Entsprechend sind die allgemeinen Prozessvoraussetzungen für jede Stufe getrennt zu prüfen.173 b) Zulässigkeit gebündelter Antragstellung. Die in der Praxis übliche Bezugnahme auf die 48 in der Klageschrift gestellten Anträge (§ 297 Abs. 2) führt zu einer Stellung des unbestimmten Hauptantrags in der ersten Stufe, die lediglich den Informationsanspruch betrifft.174 Diese Vorgehensweise ist zwar inkorrekt,175 als unzulässig kann die gebündelte Antragstellung aber nicht 166 BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2181; noch zur alten Rechtslage: BGH NJW-RR 1995, 770, 771; BGH NJW 1992, 2563; OLG Hamm NJW-RR 1990, 709. 167 BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2181; KG FamRZ 2001, 105, 106; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 865, 866; a.A. OLG Hamm FamRZ 1996, 864. 168 Noch zu § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.: BGH NJW 1975, 1409, 1410; BAG NJW 1986, 2527. 169 BGH NJW 1994, 2895; BGHZ 76, 9, 12 = NJW 1980, 1106, 1107; OLGR Düsseldorf 1993, 234. 170 OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493 = NJW-RR 1996, 839; LAG Bremen MDR 1998, 183. 171 BGH NJW 2001, 833; BGH NJW-RR 1994, 1185, 1186; BGH NJW 1991, 1893; LAG Hamm DB 1991, 556; KG MDR 1975, 1024; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2034; OLG Hamburg OLGRspr 5, 55; OLG München Rpfleger 1956, 29; Hoßfeld S. 30; Schneider MDR 1969, 624, 625; a.A. Fett S. 50 ff., 53. 172 BGHZ 10, 385, 386 = NJW 1954, 70; BAG 8.9.2021 – 10 AZR 11/19, NZA 2022, 261, 264 Rdn. 41 m.w.N.; vgl. auch BerlVerfGH 9.2.2010 – VerfGH 78/07; OLG Hamm NJW-RR 1990, 709; OLG Stuttgart 22.7.2021 – 19 U 135/20, BeckRS 2021, 24298 Rdn. 27; Bartsch ZErb 1999, 72, 73. 173 BGHZ 76, 9, 12 = NJW 1980, 1106, 1107; W. Lüke JuS 1995, 143, 144. 174 LAG Hamm DB 1991, 556; Assmann S. 65 ff. 175 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; Schneider MDR 1969, 624, 625; a.A. wohl OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 865, 866, das die Nichtverlesung des Hauptantrags in der Informationsstufe als unschädlich bezeichnet. 175

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

betrachtet werden.176 Die Stellung des unbestimmten Hauptantrags in der mündlichen Verhandlung über die erste Stufe hat keinerlei Wirkungen, weil eine Verhandlung und Entscheidung über den unbestimmten Antrag vor Erledigung des Informationsantrags nicht möglich ist (siehe oben Rdn. 47). Das Gericht kann aber den unbestimmten Antrag in der ersten Stufe auch nicht als unzulässig abweisen, weil der Zeitpunkt der Zulässigkeitsprüfung für den Hauptanspruch nach hinten verschoben ist (Rdn. 3).177 Eine Verhandlung und Entscheidung über den unbestimmten Antrag ist auch nicht gewollt. Vielmehr soll der unbestimmte Antrag nach Erfüllung des Informationsanspruchs durch einen bestimmten Antrag ersetzt werden, über den dann verhandelt und entschieden wird. Die Rechtshängigkeit des Hauptanspruchs wird bereits mit der Stellung des unbestimmten Antrags in der Klageschrift erreicht. Die Nichtstellung des unbestimmten Antrags in der mündlichen Verhandlung über den Informationsanspruch hat auch nicht das Ende der Hemmung der Verjährung zur Folge (§ 204 Abs. 2 BGB), weil ein Stillstand des Prozesses nicht eintritt. Bei einer prozessual korrekten Vorgehensweise sollte der Kläger lediglich die Anträge der jeweiligen Stufe stellen, über die verhandelt werden kann.178 Eine gebündelte Antragstellung hat keine negativen Folgen, bewirkt aber auch nichts. In der darauf folgenden Stufe muss zu Beginn der mündlichen Verhandlung der entsprechende bestimmte Antrag durch den Kläger gestellt werden. Ein in erster Stufe gestellter Antrag wirkt nicht fort.

49 c) Übergang zur nächsten Stufe. Ein Übergang zur nächsten Stufe ist grundsätzlich erst dann möglich, wenn die vorhergehende Stufe erledigt ist. Unter Erledigung ist entweder die Entscheidung über die Informationsstufe durch Teilurteil oder eine anderweitige Beendigung (vgl. Rdn. 62) durch die Parteien zu verstehen. Nach der h.M. ist dazu die Rechtskraft der Entscheidung erforderlich.179 Diese Frage wird nur relevant, wenn bereits ein Teilurteil ergangen ist und der Beklagte entweder freiwillig oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Auskunft erteilt und gleichzeitig ein Rechtsmittel gegen das Teilurteil einlegt. In einem solchen Fall müsste der Kläger, weil der Auskunftsanspruch erfüllt worden ist, in der Berufungsinstanz die Erledigung erklären, der sich der Beklagte nicht anschließen wird.180 Letztendlich will der Beklagte nur noch klären lassen, ob der Informationsanspruch ursprünglich bestand. Der Kläger wäre aber bereits in der Lage, den Hauptanspruch zu beziffern und in die nächste Stufe überzugehen. Dies hätte zur Folge, dass – zwar in verschiedenen Instanzen – parallel über beide Stufen verhandelt würde. Dies würde dem Grundsatz der sukzessiven Verhandlung über die einzelnen Stufen widersprechen (Rdn. 5). Andererseits müsste der Kläger, fordert man die Rechtskraft der Entscheidung der vorhergehenden Stufe, die rechtskräftige Entscheidung abwarten, obwohl er zur Bezifferung in der Lage ist. Damit würde ihm durch die Stufenklage gegenüber der getrennten Geltendmachung der Ansprüche ein Nachteil entstehen. Dieser ist nicht zu rechtfertigen, da 176 KG MDR 1975, 1024; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2034 f. hält die Stellung aller Anträge für ein Versehen und legt dies so aus, als ob eine Verhandlung nur über die erste Stufe gewollt ist, ebenso OLGR Düsseldorf 1998, 23, 24; LAG Hamm DB 1991, 556; zustimmend auch Schneider MDR 1969, 624, 626. Der BGH, NJW 1975, 1409, lässt die Frage der Zulässigkeit gebündelter Antragstellung offen. 177 OLG Brandenburg 27.7.2016 – 9 UF 2/16, FamRZ 2017, 238, 240. 178 Vgl. BGH 19.11.2014 – XII ZB 522/14, NJW-RR 2015, 188, 189 Rdn. 13. 179 BGH 19.11.2014 – XII ZB 522/14, NJW-RR 2015, 188, 189 Rdn. 13; BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2183 Rdn. 30; BGH NJW 2002, 1042, 1044; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; BSG 1.7.2014 – B 1 KR 48/12 R, NZS 2014, 780, 783 Rdn. 25; OLG Brandenburg 27.7.2016 – 9 UF 2/16, FamRZ 2017, 238, 239 f.; OLGR Düsseldorf 1998, 23, 24; OLG Köln FamRZ 2001, 423; OLG München 13.1.2016 – 7 U 2097/15, BeckRS 2016, 1979 Rdn. 24; OLG Stuttgart 23.5.2012 – 13 W 24/12; LAG Rheinland-Pfalz 12.5.2016 – 5 Sa 408/15, BeckRS 2016, 70771 Rdn. 33; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 23; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 11; Bartsch ZErb 1999, 72, 73; W. Lüke JuS 1995, 143, 145 m.w.N.; Schneider MDR 1969, 624, 625; OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 1224, 1225 lässt diese Frage dahingestellt. 180 Vgl. dazu den Fall des LAG Rheinland-Pfalz 12.5.2016 – 5 Sa 408/15, BeckRS 2016, 70771 Rdn. 39, das zu Recht eine Erledigung verneint, wenn die Auskunft nur zur Abwendung der Erfüllung erteilt worden ist. Assmann

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die Stufenklage dem Kläger nur die Vorteile der Rechtshängigkeit sichern soll. Die sukzessive Vorgehensweise dient lediglich dem Schutz des Klägers vor der Abweisung seines Hauptantrags als unzulässig. Auf diesen Schutz kann der Kläger verzichten. Eine solche zusätzliche Voraussetzung für die Stufenklage, dass der Kläger erst nach Rechtskraft des Teilurteils seinen Hauptantrag beziffern darf, ergibt sich aus § 254 nicht. Beziffert der Kläger jedoch seinen Hauptantrag, ohne das Berufungsverfahren abzuwarten, geht er das Risiko ein, dass das Berufungsgericht den Informationsanspruch als von Anfang an unbegründet ansieht und dies Auswirkungen auf das Hauptsacheverfahren haben könnte. Dieses Risiko geht der Kläger aber freiwillig ein, denn er kann nicht gezwungen werden, den Hauptantrag zu beziffern. Die Rechtskraft der Entscheidung ist daher für den Übergang zur nächsten Stufe nicht erforderlich. Das Verfahren wird jedoch nur auf Antrag, nicht von Amts wegen fortgesetzt.181 Dieser An- 50 trag wird grundsätzlich vom Kläger gestellt, indem dieser seinen Hauptantrag beziffert. Das Verfahren kann aber auch auf Antrag des Beklagten182 fortgesetzt werden, wenn der Informationsanspruch erfüllt ist, es sei denn, dass er Berufung gegen das Informationsurteil eingelegt hat, da sein Verhalten dann widersprüchlich wäre.

3. Das Verfahren in den einzelnen Stufen a) Die erste Stufe. Liegt dem Kläger bereits eine Abrechnung vor, ist die Auskunftsklage 51 grundsätzlich unbegründet.183 Erfüllung tritt allerdings nur ein, wenn die Auskunft bzw. Rechnungslegung im geschuldeten Umfang den Formalanforderungen genügt. So erfordert etwa die Auskunft über das Einkommen oder den Gewinn eine systematische Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben; die Übergabe eines Konvoluts von Belegen genügt nicht.184 Die inhaltliche Richtigkeit ist keine Erfüllungsvoraussetzung. Ein Anspruch auf Ergänzung der Auskunft oder der Rechnungslegung kommt daher lediglich dann in Betracht, wenn – insbesondere bei der Rechnungslegung – formelle Anforderungen nicht eingehalten werden185 oder die erteilte Auskunft bzw. Rechnungslegung nachweisbar oder offensichtlich186 oder unstreitig187 unvollständig ist.188 Bei Streit über die inhaltliche (materielle) Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Erfüllung des Auskunfts- oder Rechnungslegungsanspruchs gibt die gefestigte Rspr. dem Auskunftsberechtigten dagegen keinen Nachbesserungsanspruch, sondern beschränkt ihn auf 181 BGH 19.11.2014 – XII ZB 522/14, NJW-RR 2015, 188, 189 Rdn. 13; BGH 7.2.2013 – VII ZR 263/11, NJW 2013, 1666, 1667 Rdn. 22; OLG Brandenburg 27. Juli 2016 – 9 UF 2/16, FamRZ 2017, 238, 239; OLG Hamm 14.7.2020 – II-2 UF 241/ 19, NJOZ 2020, 1417, 1418 Rdn. 24; OLG Karlsruhe NJW 1985, 1349, 1350; OLG München 13.1.2016 – 7 U 2097/15, BeckRS 2016, 1979 Rdn. 24; OLG Schleswig FamRZ 1991, 95, 96; OLG Stuttgart 22.7.2021 – 19 U 135/20, BeckRS 2021, 24298 Rdn. 28; OLG Stuttgart 23.5.2012 – 13 W 24/12; Zöller/Greger Rdn. 11; Bartsch FAErbR 2005, 3, 4. 182 OLG Stuttgart 23.5.2012 – 13 W 24/12; OLG Brandenburg 21.7.2005 – 10 WF 178/05, FamRZ 2006, 1772; OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 1224, 1225. 183 BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; vgl. dazu Stürner S. 351 f. 184 BGH 19.11.2014 – XII ZB 522/14, NJW-RR 2015, 188, 189 Rdn. 16; vgl. auch OLG Karlsruhe 21.7.2015 – 9 U 133/ 14, NZG 2016, 137, 138 f. Rdn. 26, 36. 185 Staudinger/Bittner/Kolbe BGB (2019) § 259 Rdn. 32. 186 OLG Hamburg NJW-RR 2002, 1292; MünchKomm-BGB9/Krüger (2022) § 260 Rdn. 44. 187 OLG Köln FamRZ 2001, 423, 424. 188 RGZ 84, 41, 44; RGZ 100, 150, 154 f.; BGH 31.7.2013 – VII ZR 177/12, BeckRS 2013, 15156 Rdn. 8 m.w.N.; OLG Hamburg NJW-RR 2002, 1292 (erst nach Ergänzung kommt ein Anspruch auf eidesstattliche Versicherung in Betracht, wenn der Verdacht mangelnder Sorgfalt besteht). Der BGH (BGHZ 92, 62, 69 = NJW 1984, 2822, 2824) ist bei der Rechungslegung gemäß § 259 BGB großzügiger und gewährt wegen der Schwäche des Druckmittels der Abgabe der Versicherung an Eides Statt bei Rechnungen, die weitgehend auf Schätzungen beruhen, wegen einer formalen Unvollständigkeit einen Ergänzungsanspruch, bis eine auch die Schätzungsgrundlagen umfassende Rechenschaft gelegt worden ist. Vgl. aber BVerfG 28.10.2010 – 2 BvR 535/10, NJOZ 2011, 1423, 1424 f. (eidesstattliche Versicherung als milderes Mittel). 177

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den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung.189 Es kann jedoch auch nach rechtskräftiger Zuerkennung der zunächst geltend gemachten Auskunftsanträge die Klage grundsätzlich um weitere Auskunftsansprüche erweitert werden.190 52 Der Kläger kann aber auch sogleich auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung im Rahmen der Stufenklage klagen, wenn der Beklagte die Information bereits vor Klageerhebung erteilt hat.

53 b) Die zweite Stufe. Nach Beendigung der ersten Stufe und nach Rechnungslegung hat der Kläger nun die Möglichkeit, durch Klageerweiterung den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung geltend zu machen. § 264 Nr. 2 findet keine Anwendung, da es sich um die Einführung eines neuen prozessualen Anspruchs und damit um eine nachträgliche Klagenhäufung gemäß § 260 handelt.191 Vor Auskunftserteilung hat der Kläger jedoch keinen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (siehe Rdn. 42),192 da erst danach der Grund zur Annahme mangelnder Sorgfalt bei der Informationserteilung bestehen kann (vgl. §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB). Der Informationsanspruch ist notfalls durch Zwangsvollstreckung gemäß § 888 zu erzwingen.193 Die Klage auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ist mangels Rechtsschutzinteresses ausnahmsweise unzulässig, wenn der Kläger sich über Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft leichter, schneller und zuverlässiger Gewissheit verschaffen kann.194 Da nach der hier vertretenen Ansicht eine dreiteilige Stufenklage von Anfang an nicht zu54 lässig ist (Rdn. 42), ist ein Übergang von der ersten Stufe unmittelbar auf den Hauptantrag ohne zweite Stufe ohne Weiteres möglich.195

55 c) Die letzte Stufe. Nach Entscheidung über die vorhergehenden Stufen und Erfüllung des Informationsanspruchs durch den Beklagten muss der Kläger nun seinen Hauptanspruch bestimmt bezeichnen. Für die konkrete Bezeichnung des Hauptanspruchs, die weder eine Klageänderung196 noch einen Fall von § 264 Nr. 2 darstellt, ist der Kläger nicht an das sich aus der Auskunft Ergebende gebunden. Sobald der Kläger seinen Hauptantrag stellt, hat das Gericht in die Verhandlung darüber 56 einzutreten und zu entscheiden.197 Dies wird i.d.R. erst nach Erfüllung des Informationsan-

189 Vgl. BGH 1.12.2021 – IV ZR 189/20, BeckRS 2021, 39179 Rdn. 36 ff. (auch bei Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses); BGH NJW 1984, 2822, 2823; BGH WM 1980, 318, 319; BGH MDR 1961, 751; RGZ 167, 328, 338; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; OLG Brandenburg 17.3.2015 – 13 WF 58/15, BeckRS 2015, 11813 Rdn. 7; OLG Köln FamRZ 2001, 423, 424; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 22; vgl. aber OLG Brandenburg 14.7.2020 – 3 U 38/19, BeckRS 2020, 17755 Rdn. 22. 190 OLG Saarbrücken 17.2.2014 – 6 WF 1/14, NJOZ 2014, 1686 (nach Anspruch aus § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Anspruch nach § 1379 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB). 191 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. Die von ihm hierzu angeführte Entscheidung des OLG Zweibrücken FamRZ 1969, 230 sagt lediglich aus, dass der Kläger nicht zur Stufenklage gezwungen ist, sondern die einzelnen Ansprüche in gesonderten Klagen geltend machen kann. Hoßfeld S. 46 ff. 192 RGZ 73, 238, 243; OLG Köln FamRZ 1990, 1128, 1129. 193 OLG Köln FamRZ 1990, 1128, 1129; Hoßfeld S. 38 ff. 194 Für das vertraglich zustehende Bucheinsichtsrecht des Klägers vgl. BGH NJW 1998, 1636, 1637; a.A. Stein/ Jonas/Roth Rdn. 16. 195 Vgl. aber BGH NJW 2001, 833, der trotz Stellung eines Wertermittlungsantrags als zweite Stufe in der Klageschrift den Übergang zum Leistungsantrag ohne Rücknahme oder Erledigterklärung zulässt. 196 BGH 19.11.2014 – XII ZB 522/14, NJW-RR 2015, 188, 189 Rdn. 16; BAG 26.8.2020 – 7 AZR 346/18, BeckRS 2020, 39493 Rdn. 45. 197 Vgl. aber BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407, der diese Vorgehensweise nur für möglich hält, wenn der Auskunftsanspruch nicht in einer höheren Instanz schwebt; ebenso Zöller/Greger Rdn. 11, der dann einen Übergang zum Leistungsantrag nur in der 2. Instanz für möglich hält. Assmann

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spruchs durch den Beklagten der Fall sein.198 Vorher ist der Kläger auch nicht zur bestimmten Bezeichnung des Hauptantrags und zur Fortsetzung des Verfahrens verpflichtet. Andererseits ist der Kläger, wenn der Beklagte nicht freiwillig erfüllt, nicht zur Durchführung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens gezwungen, sondern kann, allerdings auf eigenes Risiko, den Hauptanspruch beziffern.199 Bleibt die Erfüllung des Informationsanspruchs bzw. die Vollstreckung erfolglos oder wird 57 die Erfüllung des Hauptanspruchs unmöglich, so kann der Kläger gemäß §§ 264 Nr. 3, 893200 statt des ursprünglich verfolgten Leistungsanspruchs Schadensersatz verlangen.201 Die h.M. hält einen Wechsel von der Auskunfts- zur Leistungsstufe, wenn der Kläger z.B. 58 anderweitig Kenntnis über deren Umfang erhalten hat, sowie das Übergehen der zweiten Stufe202 für jederzeit zulässig und sieht darin keine Klageänderung nach § 263, sondern eine zulässige Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2.203 Es handelt sich hier jedoch um keine Klageerweiterung, sondern um den Wegfall der objektiven Klagenhäufung (siehe Rdn. 62).204 Auch eine Rückkehr des Klägers von dem Zahlungsantrag in die Informationsstufe, weil das Gericht den Hauptantrag für nicht schlüssig hält, wird durch eine Wechselerklärung nach § 264 Nr. 2 zugelassen, solange das Verfahren über den Hauptantrag noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.205

4. Die Beendigung des Verfahrens Auch die Beendigung des Verfahrens erfolgt stufenweise. Eine gleichzeitige Verurteilung zur 59 Informationserteilung und zur Zahlung des sich daraus ergebenden Betrags ist prozessual nicht zulässig.206 Grundsätzlich muss über die vorhergehende Stufe eine Entscheidung getroffen werden, bevor über die nachfolgende Stufe entschieden werden kann. Nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen kann eine Entscheidung über die gesamte Stufenklage getroffen werden, wenn z.B. die Klage insgesamt unzulässig ist, weil sich ein Zulässigkeitsmangel, wie etwa die fehlende Prozessführungsbefugnis,207 auf alle Stufen erstreckt.208

a) Beendigung der ersten Stufe. Bei Begründetheit des Informationsanspruchs entschei- 60 det das Gericht durch Teilurteil.209 Dieses ist nicht zugleich als ein Zwischenurteil über den 198 199 200 201

Vgl. OLG Brandenburg FamRZ 1998, 1247. LAG Bremen MDR 1998, 183. A.A. RGZ 61, 405, 408 und RG JW 1911, 91 f. im Rahmen einer Berufung. Stein/Jonas/Roth Rdn. 30; Zöller/Greger Rdn. 11; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 8; Hoevelmann JW 1909, 97, 98; Hoßfeld S. 43 ff. 202 OLG München 1.2.2012 – 3 U 3525/11, ZErb 2012, 135, 136. 203 BGH 13.11.2014 – IX ZR 267/13, NJW 2015, 1093, 1094 Rdn. 10 (Hilfsantrag auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme); BGH NJW 2001, 833; BGH NJW 1991, 1893; OLG Brandenburg 14.7.2020 – 3 U 172/19, NJOZ 2021, 809, 810 Rdn. 18; LAG Bremen MDR 1998, 183; vgl. Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 164 f. 204 Vgl. auch OLG München FamRZ 1995, 678. 205 OLG München 1.2.2012 – 3 U 3525/11, ZErb 2012, 135, 137 (Rückkehr zur eidesstattlichen Versicherung); LAG Bremen MDR 1998, 183; vgl. auch BGH WM 1972, 1121; Bartsch FAErbR 2005, 3, 5. 206 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191 Rdn. 24; BGH NJW 1979, 17, 18; BGH FamRZ 1975, 35, 38; BGH LM Nr. 8 zu § 254 ZPO; BAG 26.8.2020 – 7 AZR 345/18, NZA-RR 2021, 206, 211 Rdn. 45; OLG Brandenburg FamRZ 1998, 1247, 1248; OLG Saarbrücken NJW-RR 2000, 229, 230; OLG Stuttgart 22.7.2021 – 19 U 135/20, BeckRS 2021, 24298 Rdn. 27; LAG Rheinland-Pfalz 4.3.2021 – 5 Sa 278/20, BeckRS 2021, 21587 Rdn. 62; Schneider MDR 1969, 624, 625. 207 OLG Köln 30.5.2017 – 22 U 69/16, BeckRS 2017, 131802 Rdn. 1. 208 Vgl. auch BGH 30.4.2019 – II ZR 317/17, NJW 2019, 2473, 2474 Rdn. 11 für die Rechtsmittelinstanz. 209 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191; BGH NJW 2002, 1042, 1044; BGH NJW 1960, 576; Hoßfeld S. 31 f. 179

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Grund des Hauptanspruchs anzusehen, selbst wenn der Hauptanspruch die Basisbeziehung bildet.210 Dagegen spricht, dass der unbezifferte Hauptanspruch nicht Gegenstand des Verfahrens über die erste Stufe ist.211 Außerdem setzt ein Grundurteil gemäß § 304 voraus, dass der Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Solange der Hauptanspruch nicht beziffert ist, kann auch über die Höhe des Betrags nicht gestritten werden.212 Auch die Feststellung im Grundurteil, dass etwas geschuldet werde, kann nicht vor der Informationserteilung getroffen werden. Der gleichzeitige Erlass eines Grundurteils über den Hauptanspruch mit einer stattgebenden Entscheidung über den Informationsanspruch ist deshalb als unzulässig anzusehen.213 Ist der Informationsanspruch unbegründet, weist das Gericht lediglich die Informations61 klage durch Teilurteil ab.214 Die Abweisung der gesamten Klage ist unzulässig, selbst wenn der Informationsanspruch deshalb verneint worden ist, weil das dem Informations- und dem Hauptanspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht besteht.215 Die überwiegende Rechtsprechung216 und Literatur217 sprechen sich dagegen in diesem Fall für die Abweisung der gesamten Klage aus. Der Hauptanspruch ist hier jedoch nicht Gegenstand der Verhandlung und kann damit auch nicht Gegenstand der Entscheidung sein. Ebenso wie eine positive Entscheidung über den Informationsanspruch keine Entscheidung über den Grund beinhaltet, kann eine negative Entscheidung über den Informationsanspruch keine negative Entscheidung über den Grund des Hauptanspruchs enthalten, die dann als die gesamte Stufenklage abweisendes Endurteil ergehen müsste. Beide Fälle müssen gleich behandelt werden.218 Ansonsten würde dem Kläger die Möglichkeit genommen, in der Leistungsstufe dennoch zu obsiegen. So kann eventuell Vorbringen, das in der Informationsstufe als verspätet zurückgewiesen worden ist (§ 296), nunmehr in der Stufe über den Hauptanspruch zu berücksichtigen sein und eine andere Entscheidung rechtfertigen.219 Es muss dem Kläger überlassen bleiben, wie er auf eine abweisende Entscheidung über den Informationsanspruch reagiert. Will er das Verfahren bezüglich des

210 BGH NJW 1989, 2821, 2822; vgl. auch BGH 29.3.2011 – VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1817; a.A. Peters ZZP 111 (1998) 67, 73 ff., der sich wegen der Gefahr widersprüchlicher Teilurteile für die Verbindung des Informationsurteils mit einem Urteil über den Grund des Hauptanspruchs ausspricht; Winkler von Mohrenfels S. 184 f. 211 Vgl. OLG Naumburg Urt. v. 6.2.2014 – 2 U 50/13, BeckRS 2014, 9219. 212 A.A. Blomeyer ZPR § 89 V 4c Fn. 95. 213 BGHZ 107, 236, 242 = NJW 1989, 2821, 2822; Hoßfeld S. 24 f.; a.A. Peters ZZP 111 (1998) 67, 73 f., zur Kritik an dieser Ansicht Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 146 f. Vgl. auch BGHZ 141, 79, 89 f. = NJW 1999, 1706, 1709, der ein Grundurteil für möglich hält, wenn sicher ist, dass ein Hauptanspruch besteht und die Anträge in der Vorinstanz gestellt worden sind; in diesem Fall hält Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 148 wohl ein Grundurteil für erforderlich mit der Folge, dass ein isoliertes Teilurteil über die Auskunftsstufe ausnahmsweise unzulässig wäre. 214 OLG Hamm NJW-RR 1990, 709; OLG Oldenburg MDR 1986, 62 schlägt die Ergänzung gemäß § 321 vor, wenn das Gericht irrtümlich die Klage im Ganzen abgewiesen hat, ohne über den Hauptanspruch entscheiden zu wollen. Eine Urteilsergänzung kommt jedoch genauso wenig in Betracht wie eine Klageabweisung insgesamt. 215 OLG Hamm NJW-RR 1990, 709; Assmann S. 71 ff.; Schneider MDR 1969, 624, 625. 216 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191 Rdn. 24; BGH NJW 2002, 1042, 1044; BGH NJW-RR 2000, 229, 230; BGH FamRZ 1990, 863, 864; BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; RG HRR 1936 Nr. 219; BAG 8.9.2021 – 10 AZR 11/19, NZA 2022, 261, 264 Rdn. 41 m.w.N.; OLG Brandenburg 13.3.2018 – 6 U 75/15, BeckRS 2018, 5069 Rdn. 48; OLG Celle 19.8.2014 – 10 UF 186/14, FamRZ 2015, 71, 72 (ansonsten unzulässiges Teilurteil); OLG Düsseldorf 11.1.2022 – 24 U 184/19, BeckRS 2022, 153 Rdn. 22; OLG Koblenz NZM 2004, 146, 147; OLG Zweibrücken 21.7.2005 – 6 WF 131/05, OLGR 2006, 24 f. 217 Stein/Jonas/Roth Rdn. 22; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 20; Zöller/Greger Rdn. 9; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 35; Hoßfeld S. 33; Zeuner Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge (1959) 157 f.; W. Lüke JuS 1995, 143, 145; Schellhammer ZAP 1998, 483, 484; Seetzen WM 1985, 213, 220. 218 Ebenso Peters ZZP 111 (1998) 67, 74, allerdings mit dem gegenteiligen Ergebnis, dass dann auch ein Grundurteil bei positiver Entscheidung ergehen müsse. 219 Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Verfahren der ersten Stufe wirkt nicht für das Verfahren der folgenden Stufen, OLGR Düsseldorf 1998, 23, 24; OLG Karlsruhe NJW 1985, 1349, 1350. Assmann

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Hauptanspruchs weiterverfolgen, dann muss er nun den Hauptanspruch beziffern.220 Ansonsten bietet sich eine Klagerücknahme an, wenn er die Abweisung des Hauptanspruchs wegen Unbestimmtheit vermeiden will. Die erste Stufe kann aber auch durch die Parteien beendet werden. Erkennt der Kläger 62 während des Verfahrens über die erste Stufe, dass sein Informationsbegehren unbegründet ist, weil der Beklagte dies bereits vor Klageerhebung oder danach erfüllt hat, so kann er je nach Sachlage die erste Stufe durch Klagerücknahme,221 Erledigungserklärung222 oder Verzicht beenden. Die Entscheidung über einen Verzicht oder eine einseitige Erledigungserklärung erfolgt durch Teilurteil.223 Dagegen kann der Kläger nach Ansicht der Rechtsprechung seinen Informationsanspruch ohne prozessuale Erklärung einfach fallen lassen und sofort zum Leistungsanspruch übergehen.224 Die Aufgabe des Informationsanspruchs wird als Umstellung der gesamten Klage angesehen, die gemäß § 264 Nr. 2 keine Klageänderung darstelle.225 Dies ist abzulehnen. Auch wenn der Informationsanspruch nur vorbereitenden Charakter hat,226 so ändert dies nichts an seiner prozessualen Selbständigkeit.227 Bei der Stufenklage handelt es sich um eine objektive Klagenhäufung, also um mehrere Streitgegenstände. Das Fallenlassen des Informationsbegehrens stellt keine Klageänderung dar. Der prozessuale Anspruch wird hier völlig aufgegeben und nicht wie bei der Klageänderung ein ursprünglich geltend gemachter Anspruch verändert. Das ursprüngliche unbestimmte Leistungsbegehren wird lediglich konkretisiert, eine Antragsersetzung kann darin nicht gesehen werden. Eine entsprechende Anwendung der Klageänderungsvorschriften auf den Wegfall der objektiven Klagenhäufung ist nicht geboten.

b) Beendigung der zweiten Stufe. Hinsichtlich der Beendigung der zweiten Stufe gibt es 63 keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten. Sie schließt ab mit einem Teilurteil (§ 301). Ist die Stufenklage auf die zweite Stufe erweitert worden, muss der Kläger, wenn er diese nicht mehr

220 Vgl. LAG Thüringen Urt. v. 28.3.2018 – 6 Sa 344/17, BeckRS 2018, 10961 Rdn. 30. 221 OLG München FamRZ 1995, 698 sieht im Fallenlassen des Auskunftsanspruchs eine konkludente Teilrücknahme. 222 OLG Frankfurt MDR 1989, 1108 (jedenfalls, wenn der Kläger nur zum Auskunftsanspruch und nicht zum Leistungsanspruch verhandelt); OLG Hamm NJW-RR 1995, 959, 960; ebenso W. Lüke JuS 1995, 143, 146; Schneider JurBüro 1968, 497, 499. Entgegen der Auffassung von Rixecker, MDR 1985, 633 f., ist auch eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers möglich. Das Rechtsschutzbedürfnis kann dem Kläger insoweit nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat schon deshalb ein Interesse daran, dass die Erledigung und damit die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit des Informationsbegehrens festgestellt wird, weil der Rechnungslegungsanspruch präjudizielle Wirkung für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung hat; a.A. OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493, 494 = NJW-RR 1996, 839; OLG Köln MDR 1996, 637; OLG Köln FamRZ 1984, 1029; OLG München FamRZ 1983, 629 f.; OLG Koblenz NJW 1963, 912; Zöller/Greger Rdn. 12, der im Hinblick auf die einheitliche Kostenentscheidung für die (Erledigungs-)Feststellungsklage das Rechtsschutzbedürfnis verneint. Eine einseitige Erledigungserklärung ist nach Ansicht des BGH, BGHZ 141, 307, 317 = NJW 1999, 2520, 2522, jedenfalls im Rechtsmittelverfahren gegen eine (Teil-)Entscheidung über den prozessual selbständigen Auskunftsanspruch möglich. 223 Stein/Jonas/Roth Rdn. 23; Schneider MDR 1985, 353, 354; Schneider MDR 1988, 807; Siegel S. 138 f. 224 BGH 17.4.2013 – XII ZR 23/12, NJW 2013, 2597, 2600 Rdn. 24; BGH NJW 2001, 833 (hinsichtlich eines in zweiter Stufe in der Klageschrift geltend gemachten Wertermittlungsantrags); BGH NJW 1991, 1893; BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493, 494 = NJW-RR 1996, 839; OLG Köln MDR 1996, 637; OLG Köln VersR 1994, 113, 114; OLG Köln FamRZ 1984, 1029; OLG München FamRZ 1983, 629 f.; OLG Koblenz NJW 1963, 912. 225 OLG Köln VersR 1997, 601; OLG München FamRZ 1983, 629 f.; LAG Bremen MDR 1998, 183; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.44; vgl. Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 164 f. 226 BGH NJW 2000, 1645, 1646; Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 164 f. schließt daraus und aus der partiellen tatbestandsmäßigen Kongruenz, dass eine Einwilligung nach dem Sinn und Zweck des § 269 nicht geboten sei. 227 Ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 23. 181

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weiterverfolgen will, die Klage diesbezüglich zurücknehmen, auf sie verzichten oder sie für erledigt erklären.

64 c) Beendigung der letzten Stufe. Erfolgt nach Übergang zur letzten Stufe (vgl. oben Rdn. 55 ff.) keine ausreichende Präzisierung, so ist der Hauptanspruch durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen. Stellt der Kläger einen bestimmten Hauptantrag, kommt das Gericht aber zu dem Ergebnis, dass ihm der Hauptanspruch nicht zusteht, weist es die Hauptklage als unbegründet ab. Ist der Hauptanspruch begründet, erlässt das Gericht ein positives Schlussurteil, in dem dann die Kostenentscheidung bezüglich der gesamten Stufenklage enthalten ist (vgl. Rdn. 79). 65 Ergibt die Rechnungslegung, dass dem Kläger kein Hauptanspruch zusteht, ist eine Klageabweisung mit negativer Kostenfolge für den Kläger abzulehnen. Dem Kläger darf bei einem negativen Ergebnis des berechtigten Informationsanspruchs nicht das Kostenrisiko bezüglich der Hauptklage aufgebürdet werden. Insbesondere ist eine Ausweichmöglichkeit des Klägers auf eine Stufenklage ohne letzte Stufe nicht möglich. Stellt der Kläger den unbestimmten Antrag bezüglich des Hauptanspruchs in der Klageschrift nicht, dann handelt es sich um keine Stufenklage, so dass dem Kläger auch deren Vorteile nicht zugute kommen. 66 Die Parteien können das Verfahren durch eine beiderseitige Erledigungserklärung beenden. Das Gericht hat dann nur noch über die Kosten gemäß § 91a zu entscheiden. Obwohl das Gericht dem Beklagten in diesem Fall regelmäßig die Kosten auferlegen wird (vgl. Rdn. 83),228 ist dem Beklagten wegen der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu Rdn. 71) unter Umständen zu raten, sich der Erledigungserklärung des Klägers anschließen. Eine einseitige Erledigungserklärung führt nicht zum Erfolg, weil es an einem erledi67 genden Ereignis fehlt.229 Geht man wie ein Teil der Rechtsprechung230 davon aus, dass der Zahlungsanspruch nur unter der aufschiebenden Bedingung erhoben wird, dass die Information einen Anspruch für den Kläger ergibt, dann würde der Hauptanspruch bei einem negativen Ergebnis des Informationsanspruchs nie rechtshängig werden, so dass für eine Erledigung kein Raum wäre. Abgesehen davon, dass eine derartige Bedingung nicht angenommen werden kann und diese auch unzulässig wäre, würden dem Kläger die Vorteile der Stufenklage bei einer aufschiebenden Bedingung nicht zugute kommen. Aber auch bei der Konstruktion einer auflösenden Bedingung käme eine Erledigung nicht mehr in Betracht. Eine Erledigung der Hauptsache liegt nicht vor, weil sich die Sach- und Rechtslage seit der Klageerhebung nicht durch ein nachträgliches Ereignis verändert hat, das zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage führt.231 Lediglich die Kenntnis des Klägers von der Gegenstandslosigkeit des prozessualen Anspruchs ist erst ab Informationserteilung gegeben. Der Zeitpunkt dieser Kenntniserlangung ist aber für das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ohne Bedeutung. Eine nachträgliche Unzulässigkeit der Klage ist ebenfalls zu verneinen, weil der unbestimmte Klageantrag von Anfang an unzulässig ist und lediglich die Zulässigkeitsprüfung auf den Zeitpunkt nach Informationserteilung verschoben wird. Der Wegfall

228 Vgl. dazu Siegel S. 159 ff. 229 BGH NJW 1994, 2895 m.w.N. = JZ 1994, 1009 ff. mit abl. Anm. Bork; dazu auch K. Schmidt JuS 1995, 78 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 446; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1071; OLG Frankfurt 8.6.2018 – 4 UF 23/18, FamRZ 2018, 1929, 1931; OLG Hamm NJW-RR 1995, 959, 960; OLG Hamm MDR 1989, 461; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; Anders/Gehle/Anders Rdn. 23; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 6; Siegel 149 f.; a.A. OLG Bamberg FamRZ 1999, 174, 175; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1100, 1101 (prozessuale Erledigung durch Auskunftserteilung); OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 964, 965 (prozessuale Erledigung durch Auskunftserteilung); Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 7 m.w.N.; Zöller/ Althammer § 91a Rdn. 58.44; Kassebohm NJW 1994, 2728, 2731 f.; vgl. auch Bork JZ 1994, 1011. 230 KG OLGRspr 25, 89, 90; OLG Hamburg MDR 1975, 670; vgl. dazu Kassebohm NJW 1994, 2728, 2730 f. m.w.N. 231 Vgl. BGH NJW 1994, 2895. Assmann

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der Möglichkeit, die Unzulässigkeit zu beheben, weil die Information ein negatives Ergebnis gebracht hat, stellt kein erledigendes Ereignis dar.232 Eine teilweise Klagerücknahme bezüglich des Hauptanspruchs ist ohne Einwilligung des 68 Beklagten möglich,233 da eine Verhandlung über den Hauptanspruch erst nach Informationserteilung stattfindet. Allerdings würde eine Klagerücknahme grundsätzlich die negative Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 nach sich ziehen,234 so dass der Kläger die Kostenlast tragen müsste.235 Durch die Klagerücknahme bezüglich des Hauptanspruchs entfällt die Rechtshängigkeit rückwirkend. Dennoch kommt eine Ermäßigung der Verfahrensgebühr (Nr. 1211 KV-GKG) nicht in Betracht, da es sich nicht um die Beendigung des gesamten Verfahrens handelt (vgl. § 269 Rdn. 152) und über die Kosten des gesamten Rechtsstreits durch (Schluss-)Urteil entschieden werden muss.236 Die Argumentation des OLG Stuttgart,237 durch die unbezifferte Zahlungsklage würden keine zusätzlichen Kosten entstehen, so dass dem Beklagten die gesamten Kosten aufzuerlegen seien, ist abzulehnen.238 Seit der Änderung des § 269 durch die ZPO-Reform wird die Meinung vertreten, dass § 269 69 Abs. 3 Satz 3 hier entsprechend angewendet und deshalb eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten getroffen werden könne.239 § 269 Abs. 3 Satz 3 sieht für den Sonderfall, dass der Anlass zur Klage zwischen Klageeinreichung und Zustellung der Klage weggefallen ist und die Klage daraufhin zurückgenommen wird, eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen vor. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vor Rechtshängigkeit noch keine Erledigung des Rechtsstreits eintreten kann, obwohl die Klage im Zeitpunkt der Klageeinreichung zulässig und begründet gewesen wäre, und § 91a dementsprechend keine Anwendung findet. Im dem hier vorliegenden Fall ist der Leistungsanspruch aber bereits bei Klageeinreichung unbegründet, was gegen die Vergleichbarkeit spricht. Andererseits geht der BGH (siehe Rdn. 71) hier denselben Weg wie vorher bei Wegfall des Klageanlasses zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit,240 indem er dem Kläger die Möglichkeit der Umstellung des Klageantrags auf einen Schadensersatzanspruch wegen der Kosten der unbegründeten Klage gestattet,241 was bereits für den Wegfall des Klageanlasses vor Rechtshängigkeit als umständlich empfunden

232 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; Stein/Jonas/Roth Rdn. 24; a.A. OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 964, 965; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1100, 1101; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.44; Fett S. 70 ff.; Kassebohm NJW 1994, 2728, 2732. 233 OLG Düsseldorf 26.11.2020 – 7 UF 189/19, BeckRS 2020, 53550 Rdn. 477; vgl. auch OLG Nürnberg 15.2.2022 – 3 U 2794/21, GRUR-RS 2022, 3220 Rdn. 11; Stein/Jonas/Roth Rdn. 25. 234 OLG Nürnberg 15.2.2022 – 3 U 2794/21, GRUR-RS 2022, 3220 Rdn. 53; OLG München FamRZ 1992, 1449; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1407; OLG München MDR 1990, 636; a.A. OLG Stuttgart FamRZ 1994, 1595; OLG Stuttgart NJW 1969, 1216; Stein/Jonas/Roth Rdn. 25, der von einer Kostenlast des Beklagten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 unter reziproker Anwendung des § 93 ausgeht; ebenso Musielak/Voit/Foerste Rdn. 7a; Zimmermann Rdn. 12a (Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 „oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind“); siehe auch Foerste FS Stürner (2013), 275, 287, der dem Beklagten die Kosten in doppelter Analogie zu § 93 auferlegen will. 235 OLG Hamm NJW-RR 1991, 1407; vgl. auch OLG Koblenz NJW-RR 1998, 70, 71, das eine Kostenteilung vornimmt (1/4 zu Lasten des Beklagten wegen des Unterliegens bezüglich des Auskunftsanspruchs und 3/4 zu Lasten des Klägers bezüglich des Leistungsanspruchs). 236 OLG Köln JMBlNRW 1984, 33. 237 NJW 1969, 1216; zustimmend Siegel S. 153, der den Streitwert des Hauptanspruchs bei negativer Auskunft ebenfalls mit Null ansetzt, so dass keine Kosten i.S.d. § 269 Abs. 3 Satz 2 anfielen; vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 1990, 652; OLG Dresden MDR 1997, 691; OLG Frankfurt MDR 1987, 508; OLG Schleswig MDR 1995, 642, 643. 238 Streitwert des unbezifferten Zahlungsanspruchs ist entscheidend (vgl. Rdn. 86): OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 1095 unter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht in FamRZ 1986, 286, 287; KGR 2002, 117. 239 Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.44; zweifelnd Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 § 269 Rdn. 9; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; Siegel S. 155 f. 240 BGHZ 83, 12, 16 = NJW 1982, 1598, 1599; BGH NJW 1990, 1905, 1906. 241 BGH NJW 1994, 2895, 2896. 183

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wurde.242 Der einfachere Weg wäre wohl eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 auch auf diesen Fall. In Unterhaltssachen findet § 243 Satz 2 Nr. 2 FamFG Anwendung.243 70 Eine andere Möglichkeit für den Kläger, den Prozess im Fall eines negativen Ergebnisses der Informationserteilung ohne Kostentragungspflicht zu beenden, ist der sofortige Klageverzicht unter Verwahrung gegen die Tragung der Kostenlast. In diesem Fall findet § 93 entsprechend Anwendung.244 Das Argument gegen eine analoge Anwendung des § 93 auf den Kläger,245 dass der Kläger die Erhebung einer unberechtigten Klage immer veranlasst habe, trifft für die Stufenklage gerade nicht zu. Durch die Nichterfüllung seiner Informationspflicht hat der Beklagte nicht nur die Informationsklage, sondern auch die Stufenklage veranlasst, weil er unberechtigt die Information verweigert und den Kläger dadurch zur Erhebung der Stufenklage gezwungen hat. Diese Situation entspricht genau der in § 93 geregelten, allerdings in Umkehrung der Parteirollen. § 93 macht eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, stimmt aber mit dem Grundgedanken des § 91 insoweit überein, als derjenige, der den Prozess veranlasst hat, zur Kostentragung verpflichtet ist. Die Klageerhebung bei der Stufenklage ist allein auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen, weil dieser seiner Informationspflicht nicht nachgekommen ist. Erklärt der Kläger bei einem negativen Ergebnis der Informationserteilung sofort den Klageverzicht, dann ist nicht einzusehen, weshalb der Kläger anders behandelt werden sollte als der Beklagte i.S.d. § 93, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Regeln über die Erledigung in der Hauptsache und auch andere Institute des Zivilprozessrechts dieser besonderen Fallgestaltung nicht gerecht werden.246 Dieser Weg ist der analogen Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 vorzuziehen. Der BGH befürwortet stattdessen einen Übergang zur Schadensersatzklage wegen der 71 Kosten der unbegründeten Klage gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB im Rahmen der Klageänderung, die gemäß § 263 sachdienlich sei.247 Einen Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache legt der BGH als Feststellungsantrag bezüglich der Ersatzpflicht der nutzlos aufgewendeten Kosten aus.248 Nach dieser Lösung ist regelmäßig vor Klageerhebung eine Mahnung auf Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung erforderlich.249 Die Lösung des BGH ist jedoch als umständlich und prozessual auch nicht einwandfrei anzusehen.250

242 Vgl. Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1656. 243 OLG Frankfurt 8.6.2018 – 4 UF 23/18, FamRZ 2018, 1929, 1931; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 7a; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.44.

244 Vgl. OLG München MDR 1988, 782; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; Assmann S. 92 ff.; W. Lüke JuS 1995, 143, 147; Rixecker MDR 1985, 633, 635. 245 Vgl. Stein/Jonas/Bork § 93 Rdn. 1. Gegen eine entsprechende Anwendung des § 93 auf den Kläger auch BGH NJW 1994, 2895, 2896 unter Berufung auf BGH LM Nr. 39 zu § 91a ZPO = WM 1979, 1128 f.; BGHZ 79, 275, 279 f. = NJW 1991, 990; BGH WM 1981, 386, 387; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101. 246 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 24 wegen einer fehlenden Regelungslücke in dieser Konstellation unter Verweis auf die Erklärung der Erledigung der Hauptsache, wobei er allerdings den Weg über die einseitige Erledigungserklärung nicht für gangbar hält und § 93 im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 reziprok anwenden will. Auch Siegel S. 156 verneint die Voraussetzungen für eine Analogie. Diese Lösung bevorzugt auch Siegel S. 150 f., wenn bei negativer Auskunft der durch das Gericht geschätzte höhere Streitwert des Hauptanspruchs als Gesamtstreitwert i.S.d. § 44 GKG angesehen wird. 247 BGH NJW 1994, 2895, 2896 = JZ 1994, 1009 mit abl. Anm. Bork = LM Nr. 18 zu § 254 ZPO mit zust. Anm. Wax; dem BGH folgend OLG Koblenz NJW-RR 1997, 7; OLGR Düsseldorf 1996, 162; vgl. auch Foerste FS Stürner (2013), 275, 287, der hier § 93 analog zugunsten des Klägers anwenden will, wenn der Bekagte nicht sofort anerkennt. 248 In Unterhaltssachen scheidet eine solche Auslegung wegen § 243 FamFG nach Ansicht des OLG Frankfurt 8.6.2018 – 4 UF 23/18, FamRZ 2018, 1929, 1931 aus. 249 Klas WuM 1994, 659, 660. 250 Kritisch auch Bork JZ 1994, 1011, 1012; W. Lüke JuS 1995, 143, 147; vgl. auch Mertins DRiZ 1989, 281, 286 ff. zur einseitigen Erledigungserklärung vor Rechtshängigkeit. Assmann

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5. Säumnis bei der Stufenklage Bei Säumnis des Klägers kann lediglich in der Stufe ein (Teil)Versäumnisurteil ergehen, in der 72 sich die Stufenklage gerade befindet. Ebenso wenig wie ein die gesamte Stufenklage abweisendes streitiges Urteil ergehen kann (Rdn. 61), darf ein die gesamte Stufenklage abweisendes Versäumnisurteil erlassen werden.251 Es ist nicht einzusehen, weshalb bei Säumnis des Klägers anders verfahren werden soll als bei Säumnis des Beklagten.252 In beiden Fällen ist durch die Stufenklage ein stufenweises Vorgehen geboten. So ist der Erlass eines zweiten Versäumnisurteils in der mündlichen Verhandlung nach Einspruch gegen ein Teilversäumnisurteil in der Auskunftsstufe nicht zulässig.253 Sind die vorhergehenden Stufen bereits erledigt und hat der Beklagte die zur bestimmten Bezeichnung des Hauptanspruchs erforderlichen Informationen erteilt, besteht für den Beklagten die Möglichkeit, die Fortsetzung des Verfahrens auf der letzten Stufe zu beantragen. Erscheint der Kläger zum Termin nicht und beziffert auch nicht den Hauptantrag, ergeht nach Antrag des Beklagten ein Prozessurteil (kein Versäumnisurteil)254 wegen der Unzulässigkeit des unbestimmten Hauptantrags.255 Eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a ist nicht möglich, wenn nicht bereits vorher zum Hauptanspruch verhandelt worden ist (§§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2 Satz 1).256 Dasselbe gilt im Fall der Säumnis des Beklagten. Auch hier ergeht allein ein Teilversäum- 73 nisurteil auf der jeweiligen Stufe.257 Wird dennoch in der Informationsstufe ein Versäumnisurteil auch bezüglich der Hauptsache erlassen, so ist dieses unzulässig, da auch über den Grund des Hauptanspruchs noch nicht entschieden werden darf (oben Rdn. 60).258

6. Vollstreckung bei der Stufenklage Die Vollstreckung ist nach jeder Stufe möglich, wenn das für die betreffende Stufe ergangene 74 Teilurteil rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist.259 Die Vollstreckung eines zur Auskunft verpflichtenden Teilurteils erfolgt nach § 888,260 die der eidesstattlichen Versicherung nach § 889 Abs. 2 i.V.m. § 888.261 Zuständig für die Vollstreckung des Auskunftsurteils ist das Prozessgericht erster Instanz. Die Vollstreckung eines rechtskräftig gewordenen, auf eine Stufenklage ergangenen Auskunftsurteils ist selbst während des Berufungsverfahrens über ein ohne Auskunft zwischenzeitlich erwirktes Zahlungsurteil möglich, wenn das Berufungsgericht zu erkennen gegeben hat, dass es im Gegensatz zur ersten Instanz den Zahlungsanspruch für

251 A.A. OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 766; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35; Anders/Gehle/Anders Rdn. 34; Hoßfeld S. 36; W. Lüke JuS 1995, 143, 146, auch bei noch nicht erfolgter Bezifferung der Zahlungsklage. Offengelassen von OLG Hamm NJW-RR 1990, 709. 252 So aber Stein/Jonas/Roth Rdn. 35; Anders/Gehle/Anders Rdn. 34; Hoßfeld S. 35 f.; Lüke JuS 1995, 143, 146. 253 BerlVerfGH 9.2.2010 – VerfGH 78/07. 254 OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 1154, 1155; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28: echtes Versäumnisurteil. 255 OLG Schleswig FamRZ 1991, 95, 96. 256 OLG Schleswig FamRZ 1991, 95, 96. 257 RGZ 84, 370, 372 f.; Hoßfeld S. 35 f. 258 Ebenso Zöller/Greger Rdn. 16; Hoßfeld S. 36; a.A. RGZ 84, 370, 373 (darin liegt ein die Schadensersatzpflicht betreffendes Feststellungsurteil, das innerprozessuale Bindungswirkung und materielle Rechtskraft für die Entscheidung über die Höhe schafft); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 29. 259 Nach OLG München NJW-RR 1990, 1022 kann ein Auskunftsurteil bezüglich Unterhaltsansprüchen ohne Sicherheitsleistung nur gemäß §§ 708 Nr. 11, 711, nicht gemäß § 708 Nr. 8 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. 260 BayObLG NJW 1975, 740, 741 (zu § 132 AktG); KG NJW 1972, 2093 f.; vgl. OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 184 (zu § 2314 Abs. 1 BGB); Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4; vgl. auch Hoßfeld S. 38 ff. 261 Vgl. auch § 261 BGB, §§ 79, 163 FGG. 185

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nicht schlüssig begründet hält und der Kläger deshalb auf die bisher nicht erteilten Auskünfte angewiesen ist, um seinen Antrag begründen zu können.262 Die vollständige Erfüllung kann bei nur teilweiser Erfüllung, nicht aber bei Schlechterfüllung der Auskunftspflicht durch Zwangsvollstreckung erzwungen werden.263

V. Das Rechtsmittelverfahren 1. Rechtsmittel gegen Stufenurteile 75 Das Stufenurteil ist ein Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1, das den Rechtsstreit in Bezug auf diese Stufe für die Instanz abschließend erledigt und hinsichtlich der Rechtsmittel selbständig ist. Wird gegen das Stufenurteil Berufung eingelegt, so wird nur der in dem Teilurteil zu- oder aberkannte Anspruch Gegenstand der Berufung. Die Teile des Rechtsstreits, über die keine Entscheidung ergangen ist, verbleiben in der ersten Instanz.264 Bei einem Rechtsmittel des Klägers gegen das nur den Informationsanspruch abweisende Teilurteil bleibt also das Gericht des ersten Rechtszugs zur Entscheidung über den Hauptanspruch zuständig,265 auch im Falle einer Anschlussberufung.266 Bei der Bestätigung eines zur Information verurteilenden Teilurteils durch das Rechtsmittelgericht hat dieses ebenfalls keine Entscheidungsbefugnis über den in der unteren Instanz anhängig gebliebenen Teil. Dies gilt ferner, wenn erst in der Rechtsmittelinstanz bezüglich eines Auskunfts- oder Leistungsurteils auf eine Stufenklage übergegangen wird. Bezüglich des Leistungsanspruchs ist die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.267 76 Von diesem Grundsatz machen die Rechtsprechung268 und ein Teil der Literatur269 eine Ausnahme, wenn das Rechtsmittelgericht den Informationsanspruch abweist, weil das zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht besteht bzw. nicht durchsetzbar (z.B. verjährt) ist.270 In diesem Fall wird dem Rechtsmittelgericht die Entscheidungsbefugnis auch für die in der unteren Instanz gebliebenen weiteren Ansprüche zugesprochen, weil diesen notwendigerweise die 262 LAG Bremen MDR 1998, 183. 263 OLG Brandenburg 17.3.2015 – 13 WF 58/15, BeckRS 2015, 11813 Rdn. 7; OLG Karlsruhe 21.7.2015 – 9 U 133/14, NZG 2016, 137, 139 Rdn. 36. 264 OLG Nürnberg 15.2.2022 – 3 U 2794/21, GRUR-RS 2022, 3220 Rdn. 11. Um Widersprüchlichkeiten auszuschließen hält Peters ZZP 111 (1998) 67, 74 ein Teilurteil über eine Stufe mit Erwägungen, die auch die nächste Stufe betreffen, für unzulässig und fordert diesbezüglich ein Grundurteil, so dass das Rechtsmittelgericht auch über den Grund mitentscheiden kann. 265 BGH NJW 1995, 2229, 2230 (Anhängigkeit des Zahlungsanspruchs in der ersten Instanz bei nur teilweiser Abweisung durch das Berufungsgericht); BGHZ 30, 213, 215 = NJW 1959, 1824 mit Anm. Schwab; BAG AP Nr. 25 zu § 138 BGB (Gründe zu II 1 und 2) mit Anm. Zöller; BAG NJW 1963, 2142; OLG Celle NJW 1961, 786. 266 Vgl. BGH WM 1974, 1162, 1164 (Sonderfall betreffend, dass Leistungsanspruch erstmals im Berufungsverfahren erhoben wird); Heyn NJW 1957, 212 f.; anders noch BGH NJW 1954, 640, 641 mit abl. Anm. Lent. 267 BGH WM 1974, 1162, 1164; OLG Karlsruhe JurBüro 1993, 619. 268 StRspr. BGH 4.4.2017 – II ZR 179/16, NJW 2017, 2675, 2676 Rdn. 23; BGH 24.3.2010 – IV ZR 69/08, BeckRS 2010, 9294 Rdn. 25; BGH FamRZ 1990, 863, 864 = NJW-RR 1990, 390; BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407 = MDR 1985, 825; BGHZ 30, 213, 215 = NJW 1959, 1824 f.; BGH NJW 1959, 1827, 1828; RG JW 1926, 1539 f.; BAG AP Nr. 25 zu § 138 BGB; BAG NJW 1969, 678, 679; OLG Brandenburg 9.11.2010 – 6 U 14/10, GRUR 2011, 141; OLG Celle NJW-RR 1995, 1021 f.; OLG Düsseldorf 17.9.2019 – I-24 U 211/18, BeckRS 2019, 24396 Rdn. 26 m.w.N.; OLG Hamburg 16.10.2014 – 5 U 106/12, juris Rdn. 37; vgl. auch OLG Nürnberg 15.2.2022 – 3 U 2794/21, GRUR-RS 2022, 3220 Rdn. 52 f. für die Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 nach Teilrücknahmeerklärung bezüglich des Leistungsantrags in der Berufungsinstanz, in die nur das Auskunftsteilurteil gelangt ist. 269 So Zöller/Greger Rdn. 14; Anders/Gehle/Anders Rdn. 33; Hoßfeld S. 59; Nissen/Elzer MDR 2019, 1099, 1102 f.; Schellhammer ZAP Fach 11, 483, 484 (ZAP 1998, 737, 738); a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 8 (wegen § 528 Satz 2); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 31; Stein/Jonas/Roth Rdn. 37 (wegen § 528 Satz 2). 270 OLG Hamm 22.12.2020 – 10 U 103/19, BeckRS 2020, 41202 Rdn. 16. Assmann

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Grundlage entzogen werde. Eine Ausnahme wäre aber nur gerechtfertigt, wenn bei Abweisung eines solchen Teilanspruchs begrifflich keine Möglichkeit mehr besteht, die restlichen Ansprüche zu bejahen. Eine solche Situation liegt aber bei der Stufenklage nicht vor, da das Urteil über den Informationsanspruch hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses keine Rechtskraft für den Hauptanspruch entfaltet (Rdn. 78).271 Aus diesem Grund kann das Untergericht z.B. auf Grund neuer Beweismittel zu einem anderen Ergebnis kommen. Es würde eine unzulässige Benachteiligung des Klägers darstellen, wenn ihm für den Hauptanspruch eine Instanz genommen würde und er in der Revisionsinstanz keine neuen Tatsachen mehr vortragen könnte. Außerdem muss es dem Kläger überlassen bleiben, wie er auf das negative Berufungsurteil reagiert. Auch wegen der erhöhten Kosten muss dem Kläger die Möglichkeit gegeben werden, die Klage hinsichtlich der in der unteren Instanz gebliebenen Ansprüche zurückzunehmen oder auf sie zu verzichten. Könnte das Rechtsmittelgericht die gesamte Klage abweisen, so würde dem Kläger eine höhere Kostenlast treffen, weil der höherwertige Hauptanspruch auch für die Berechnung des Rechtsmittelstreitwerts entscheidend sein müsste (vgl. § 47 GKG). Der BGH272 ist inkonsequent, wenn er bei der Bemessung des Streitwerts für das Rechtsmittelverfahren den beim Untergericht anhängig gebliebenen Hauptanspruch trotz Abweisung der gesamten Klage nicht berücksichtigen will, weil er nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens gewesen sei.273 Eine Entscheidung über einen Anspruch kann nur dann ergehen, wenn dieser Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens gewesen ist (§ 528 Satz 2).274 Eine Miterledigungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts bezüglich des Hauptanspruchs bei Verneinung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ist deshalb abzulehnen, zumal nach der hier vertretenen Auffassung ein die gesamte Stufenklage abweisendes Vollendurteil unzulässig ist (Rdn. 61).275 Die Parteien können auch nicht durch entsprechende Parteianträge die Entscheidungsbefugnis auf das Rechtsmittelgericht übertragen.276 Es handelt sich weder um eine Änderung des Streitgegenstands noch um die Erhebung eines neuen Anspruchs,277 so dass die Klageänderungsvorschriften keine direkte Anwendung finden. Auch eine analoge Anwendung mit dem Argument, die Ansprüche seien für die Instanz neu,278 kommt nicht in Betracht. Es wird nicht der Beklagte mit neuen Ansprüchen überzogen, so dass seine Interessen durch seine Einwilligung gewahrt werden können, sondern dem Erstgericht die Entscheidungsbefugnis entzogen. Dies unterliegt aber nicht der Parteiherrschaft und verstößt gegen die funktionelle Zuständigkeit.279 Außerdem steht die Rechtshängigkeit der Entscheidungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts über noch in der unteren Instanz anhängige Ansprüche entgegen.280

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Vgl. auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 31; Assmann S. 101 ff.; Blomeyer ZPR § 99 IV 1 c. BGH (I. ZS) NJW 1959, 1827 f. mit krit. Anm. Schwab; einschränkend BGH (VI. ZS) NJW 1959, 1824 ff. Darauf weist Schwab NJW 1959, 1828 hin. Jetzt auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 37. So auch Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 399 f.; noch zweifelnd Baumgärtel JR 1970, 186 f. A.A. BGHZ 97, 280, 282 = NJW 1986, 2108; BGH NJW 1983, 1311, 1312 f.; vgl. auch BGHZ 8, 383, 385 f. = NJW 1953, 702, 703 (Entscheidungsbefugnis über gesamte Klage, wenn der durch ein Teilurteil verurteilte Beklagte als Berufungskläger beantragt, die Klage voll abzuweisen, und der Kläger sich auf diesen Antrag rügelos einlässt); BGH NJW 1954, 640, 641 mit abl. Anm. Lent und BGH LM Nr. 4 zu § 303 ZPO; VGH Mannheim NJW 1972, 271 f.; OLG Frankfurt JR 1984, 290; Zöller/Heßler § 528 Rdn. 16. 277 Vgl. Heyn NJW 1957, 212; Lent NJW 1954, 640. 278 So Mattern JZ 1960, 385, 387. 279 Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 400; a.A. Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 158 ff., der eine prozessvertragliche Kompetenzverlagerung auf die Rechtsmittelinstanz für zulässig hält. 280 Riechert ZZP 80 (1967) 102, 107 ff.; Schwab NJW 1959, 1824; vgl. dazu auch Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 214 f.; a.A. BGH NJW 1954, 640, 641. 187

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2. Rechtsmittel gegen ein Vollendurteil 77 Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Erlass eines Vollendurteils nur wegen Unzulässigkeit der gesamten Stufenklage (Rdn. 59), nicht aber wegen Nichtbestehens des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zulässig. Das positive Urteil über die erste Stufe entfaltet keine Bindungswirkung hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, so dass auch eine Abweisung der gesamten Stufenklage bei einem negativen Urteil über die erste Stufe nicht gerechtfertigt erscheint (Rdn. 61). Auf der Grundlage der h.M., die ein die gesamte Stufenklage abweisendes Vollendurteil für zulässig erachtet,281 ist es jedoch konsequent, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 entsprechend anzuwenden und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuweisen,282 wenn das Berufungsgericht das zugrunde liegende Rechtsverhältnis und damit den Informationsanspruch bejaht oder die Auskunftsklage nur deshalb abgewiesen wird, weil der Auskunftsanspruch bereits erfüllt wurde und eine Partei die Zurückweisung beantragt.283 Dies gilt auch, wenn der Kläger trotz uneingeschränkter Berufungseinlegung nur den Antrag zur Auskunftserteilung gestellt hat.284 Auch in der Berufungsinstanz ist eine Verbindung des Teilurteils über den Informationsanspruch mit einem Grundurteil (§ 304) aus den oben genannten Gründen (Rdn. 60) nicht zulässig.285

VI. Bindungs- und Rechtskraftwirkung 78 Das Informationsurteil entfaltet keine Bindungs- bzw. Rechtskraftwirkung für den Hauptanspruch hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses.286 Dies kann zur Folge haben, 281 BGH NJW 2002, 1042, 1044; BGH NJW-RR 2000, 229, 230; BGH FamRZ 1990, 863, 864; BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; RG HRR 1936, 219; OLG Koblenz NZM 2004, 146, 147; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 869; OLG Celle NJW-RR 1995, 1021; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164 f.; OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021, 2022; Stein/Jonas/Roth Rdn. 22; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 35. 282 BGH 21.1.2011 – V ZR 243/09, NJW 2011, 1436, 1438 Rdn. 19, aber kein Parteiantrag erforderlich, dem zustimmend Nissen/Elzer MDR 2019, 1099, 1103; ablehnend Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 162 ff. (Aufhebungsantrag enthält konkludenten (Hilfs-)Antrag des Klägers auf Zurückverweisung); BGH 22.9.2008 – II ZR 257/07, NJW 2009, 431, 433; BGH 3.5.2006 – VIII ZR 168/05, NJW 2006, 2626, 2627; BGH FamRZ 1988, 156, 158; BGH NJW-RR 1987, 1029, 1030 f.; BGH NJW 1985, 862 f.; BGH NJW 1982, 235, 238; RGZ 169, 127, 128; OLG Dresden 11.2.2020 – 4 U 1676/19, BeckRS 2020, 2605 Rdn. 17; OLG Köln 30.5.2017 – 22 U 69/16, BeckRS 2017, 131802 Rdn. 48; OLG München 30.3.2017 – 23 U 3159/ 16, BeckRS 2017, 105545 Rdn. 105; OLG Stuttgart 22.7.2021 – 19 U 135/20, BeckRS 2021, 24298 Rdn. 102 ff. (unzulässige gleichzeitige Entscheidung über alle Stufen); OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 1197, 1198 a.E.; OLG Celle NJW-RR 1996, 430, 431, hält eine ausdrückliche Zurückverweisung nicht unbedingt für erforderlich; Stein/Jonas/Roth Rdn. 38; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 140 Rdn. 40; Seetzen WM 1985, 213, 220. 283 OLG Zweibrücken WM 1998, 1776; LSG Nordrhein-Westfalen 9.11.2016 – L 11 KA 55/13, BeckRS 2016, 118195 Rdn. 22 (im konkreten Fall mangels Parteiantrag keine Zurückverweisung). 284 BGH NJW-RR 1987, 1029, 1030 f.; BGH NJW 1985, 862 f.; OLG Zweibrücken WM 1998, 1776. 285 A.A. BGH NJW 1991, 1893. Ein Grundurteil ist nach der Ansicht des BGH in BGHZ 141, 79, 89 f. = NJW 1999, 1706, 1708 f., gemäß § 563 Abs. 3 jedenfalls dann zulässig, wenn in den Tatsacheninstanzen eine Stufenklage wegen Nichtbestehens eines Leistungsanspruchs unabhängig von dem Stufenverhältnis insgesamt abgewiesen worden ist und ein Leistungsanspruch in irgendeiner Höhe bereits zu diesem Zeitpunkt unabhängig von der Rechnungslegung feststeht. Vgl. auch BGH NJW 1979, 925, 926 f., der eine Zurückverweisung ohne Grundurteil für den Fall, dass der Kläger in der Berufungsinstanz vom Auskunfts- zum Leistungsbegehren übergegangen ist, für unzulässig hält; auch Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 166 f. hält ein Grundurteil für erforderlich. 286 StRspr. BGH 15.2.2022 – XI ZR 380/20, BeckRS 2022, 3553 Rdn. 5; BGH 30.1.2018 – X ZR 119/15, NJW-RR 2018, 518, 519 Rdn. 13; BGH 12.4.2016 – XI ZR 305/14, NJW 2016, 2662, 2663 Rdn. 32 m.w.N.; BGH NJW 1999, 3049; BGH NJW 1985, 862; BGH WM 1975, 1086, 1087; BGH NJW 1969, 880 = JZ 1970, 226 (VII. Senat) mit abl. Anm. Grunsky auch zu BGH JZ 1970, 226 (V. Senat) = JR 1970, 185 mit zust. Anm. Baumgärtel; OLG Karlsruhe MDR 1992, 804; OLG München 13.11.2019 – 7 U 605/19, BeckRS 2019, 27884 Rdn. 40; OLG Karlsruhe NJW 1985, 1349, 1350; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 869; Anders/Gehle/Gehle § 322 Rdn. 96 „Stufenklage“; Assmann S. 113 ff.; Peters ZZP 111 (1998) Assmann

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dass die maßgeblichen Vorfragen in der Leistungsstufe oder auch bezüglich der Klageforderung, wenn die Stufenklage als Widerklage erhoben worden ist, anders beurteilt werden als in der Auskunftsstufe.287 Dies wird bei der Stufenklage jedoch hingenommen (siehe Rdn. 4).288 Lediglich im Hinblick auf die eidesstattliche Versicherung ist das Informationsurteil präjudiziell.289 Aus diesem Grund ist eine Zwischenfeststellungsklage über das dem Hauptanspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis zulässig.290

VII. Kosten und Streitwert der Stufenklage 1. Die Kosten der Stufenklage Wird die Stufenklage durch ein Vollendurteil abgewiesen, so enthält dieses auch die Kostenent- 79 scheidung. Das die Vorstufe abschließende Teilurteil ergeht ohne Kostenentscheidung. Bereits aus dem Charakter des Teilurteils ergibt sich, dass nach dem Gebot der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsstreits einheitlich im Schlussurteil entschieden wird.291 Erst dann lässt sich der Umfang des Obsiegens bzw. Unterliegens überblicken. Grundsätzlich richtet sich die Kostenpflicht nach dem Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens mit dem Leistungsanspruch. Das Obsiegen bzw. Unterliegen in den vorhergehenden Stufen findet insoweit Berücksichtigung, als durch diese Stufen Mehrkosten verursacht worden sind. Diese sind dem Unterliegenden nach dem Veranlasserprinzip (vgl. §§ 281 Abs. 3 Satz 2, 344)292 aufzuerlegen. Es ist entgegen der h.M.293 keine Kostenteilung (gegebenenfalls gemäß § 92) vorzunehmen, wonach jede Stufe gesondert nach §§ 91 ff. zu beurteilen ist. Die Stufenklage verursacht i.d.R. keine höheren Kosten als eine Leistungsklage nach freiwilliger Erteilung der Information, da gemäß § 44 GKG für die Wertberechnung nur der höhere der verbundenen Ansprüche, also der Leistungsanspruch maßgebend ist.294 Es fallen nur dann erhöhte Gebühren 67, 68; a.A. Zeuner Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge (1959) § 12; Grunsky JZ 1970, 226, 227 f., zweifelnd Stein/Jonas/Roth Rdn. 31; kritisch dazu Assmann S. 118 ff. 287 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191 f.; OLG Stuttgart 17.8.2015 – 5 U 12/15, BeckRS 2015, 116181 Rdn. 40. 288 BGH 20.5.2021 – VII ZR 14/20, NJW 2021, 2438, 2439 Rdn. 20; BGH 29.3.2011 – VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1817 Rdn. 17; BGH 26.4.1989 – IVb ZR 48/88, NJW 1989, 2821; BAG 24.2.2021 – 10 AZR 8/19, BeckRS 2021, 16896 Rdn. 35; OLG Düsseldorf 2.4.2020 – 16 U 06/19, BeckRS 2020, 9048 Rdn. 19. 289 BGH WM 1975, 1086, 1087. 290 BGH WM 1999, 746, 747; OLG München 26.10.2017 – 23 U 1036/17, BeckRS 2017, 129571; OLG Naumburg Urt. v. 6.2.2014 – 2 U 50/13, BeckRS 2014, 9219. 291 OLG Karlsruhe FamRZ 2003, 943, 944; OLGR Düsseldorf 1998, 23, 24; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 1536; OLG Koblenz FamRZ 1994, 1607, 1608; OLG Karlsruhe JurBüro 1993, 619; OLG Saarbrücken 16.6.2010 – 5 W 116/10, FamRZ 2011, 499; Zöller/Greger Rdn. 5; HK-ZPO/Saenger Rdn. 21; Hoßfeld S. 65; Siegel 116 f.; Winkler von Mohrenfels S. 192; Friedrich JW 1901, 788. 292 A.A. OLG Koblenz FamRZ 1994, 1607 (keine Kostenmehrentscheidung, sondern Kostenquotenentscheidung); für eine analoge Anwendung von §§ 281 Abs. 3 S. 2, 344 noch Assmann S. 128, dagegen Siegel S. 119 f. 293 OLG Brandenburg 7.7.2008 – 10 WF 125/08, FamRZ 2009, 1699, 1700 f.; OLG Saarbrücken 16.6.2010 – 5 W 116/ 10, FamRZ 2011, 499; OLG Rostock 31.1.2008 – 10 WF 22/08, FamRZ 2008, 1202; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 7; OLG Jena FamRZ 1997, 219; OLG Karlsruhe JurBüro 1994, 682 mit Anm. Mümmler; OLG Köln 28.2.2011 – 23 WLw 7/10, NJW-RR 2012, 640 (Kostenquotelung bei Klagerücknahme in der Leistungsstufe nach Obsiegen in der Auskunftsstufe); OLG Hamm FamRZ 1993, 1343, 1344; OLG München 16.3.1990 – 12 WF 1364/89, MDR 1990, 636; OLG Rostock 31.1.2008 – FamRZ 2008, 1202 (Kostenquotelung nach Erledigung der Leistungsstufe); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 32; vgl. auch Musielak/Voit/Foerste Rdn. 6; HK-ZPO/Saenger Rdn. 21; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 11; Reichel ZZP 37 (1908) 49, 56; Hoßfeld S. 65 f.; Rixecker MDR 1985, 633 f. will die verschiedenen Ansprüche für die Kostenrechnung trennen, die jeweiligen Kostentatbestände der einzelnen Stufen errechnen und die Kostenanteile zu den hypothetischen Gesamtkosten getrennter Prozesse ins Verhältnis setzen. 294 Gerichtsgebühren fallen in den jeweiligen Stufen nicht gesondert, sondern nur einmal an. 189

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an, wenn in einer der vorhergehenden Stufen gebührenauslösende Handlungen vorgenommen werden, die nur diese Stufe und nicht die Leistungsstufe betreffen. Nach dem Wegfall der Beweisgebühr kann es sich hierbei nur um die Terminsgebühr handeln.295 Für diese Mehrkosten muss der in der Informationsstufe Unterlegene aufkommen. Der obsiegende Kläger hat für die Kosten gemäß § 93 nur dann aufzukommen, wenn die Voraussetzungen des § 93 sowohl für den Hilfsanspruch als auch für den Hauptanspruch vorliegen. Während für das sofortige Anerkenntnis auf die jeweilige Stufe abzustellen ist, ist für die Klageveranlassung allein das Verhalten des Beklagten vor der Erhebung der Stufenklage296 entscheidend.297 Erkennt der Beklagte nach der Verurteilung zur Information den bezifferten Hauptanspruch sofort an, findet § 93 keine Anwendung, weil er die Stufenklage und damit auch die Hauptklage veranlasst hat. Erkennt der Beklagte den Informationsanspruch sofort an, nicht aber den Leistungsanspruch, so ist er dennoch mit den Kosten des gesamten Rechtsstreits zu belasten.298 Der Rechtsgedanke des § 93 kommt allenfalls bei eventuellen Mehrkosten der Informationsstufe zur Anwendung. Dem obsiegenden Beklagten sind entsprechend § 93 die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, wenn der Kläger bei einem negativen Ergebnis des Informationsanspruchs sofort auf seinen Hauptanspruch unter Verwahrung gegen die Tragung der Kostenlast verzichtet (Rdn. 70).299 Die Erledigung der Informationsstufe findet lediglich dann Berücksichtigung bei der Kostenentscheidung, wenn dadurch Mehrkosten entstanden sind. Bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung ist der bisherige Sach- und Streitstand für die Frage entscheidend, wer die Mehrkosten zu tragen hat. Ein die Informationsstufe betreffender Beschluss gemäß § 91a ergeht wegen der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht.300 § 91a findet Anwendung, wenn der Leistungsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt wird (Rdn. 66).301 Hierbei hat das Gericht den Gesichtspunkt der Verzugshaftung des Beklagten zu berücksichtigen und dem Beklagten die gesamte Kostenlast aufzuerlegen, soweit die Auskunft verspätet erteilt wurde.302

295 Die anwaltliche Terminsgebühr Nr. 3104 VV-RVG richtet sich ungeachtet des § 44 GKG nach dem Streitwert der jeweiligen Stufe. Dieser kann gemäß § 33 Abs. 1 RVG gesondert festgesetzt werden, OLG Brandenburg 23.2.2007 – 11 W 12/07, BeckRS 2009, 7263. Ob man bei mehreren Terminen jeweils die Terminsgebühr neu entstehen lässt, so Zöller/Herget § 3 Rdn. 16.160 – Stufenklage – und Siegel S. 123 (Beispiel) und dabei die Gebührenbegrenzung des § 15 Abs. 2, 3 RVG beachtet oder die Terminsgebühr nur einmal entsteht und sich der Gebührenstreitwert sukzessive erhöht, ist für das Ergebnis ohne Belang, da beide Berechnungsweisen zur selben Gebührenhöhe führen. Die anwaltliche Verfahrensgebühr Nr. 3100 VV-RVG fällt nur einmal an und berechnet sich nach dem höheren Streitwert des Leistungsanspruchs, Rehberg u.a./Vogt RVG8 (2022) Stufenklage/Stufenantrag 1.5.1. 296 OLG Bamberg 24.3.2020 – 1 W 13/20, BeckRS 2020, 8057 Rdn. 16 ff., 19, das allerdings nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der Klageveranlassung und dem sofortigen Anerkenntnis trennt; Zöller/Herget § 93 Rdn. 6.39. 297 OLG Bremen 24.11.2021 – 5 W 37/21, BeckRS 2021, 46417 Rdn. 5 f.; OLG Dresden 11.10.2013 – 17 W 844/13, juris Rdn. 7. 298 So auch Hoßfeld S. 68; a.A. Siegel S. 132 f. 299 OLG München MDR 1990, 636; OLG München MDR 1988, 782; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; Assmann S. 92 ff.; W. Lüke JuS 1995, 143, 147; Rixecker MDR 1985, 633, 635. 300 OLG Karlsruhe FamRZ 2003, 943, 944; a.A. Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 165 f. 301 OLG Stuttgart 8.5.2007 – 6 W 35/07, NJW-RR 2007, 1580, 1581 f., das allerdings zu Unrecht bei vorherigem Anerkenntnis in der Auskunftsstufe bezüglich dieser Stufe § 91 zu Ungunsten des Beklagten anwendet; OLG Brandenburg 7.2.2003 – 9 WF 8/03, 9 WF 18/03, NJW-RR 2003, 795; OLG Saarbrücken 31.8.2010 – 5 W 205/10, AGS 2011, 91, 92; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1454, 1455. 302 OLGR Brandenburg 2003, 170; OLG Düsseldorf 27.8.2012 – I-7 W 70/12, NJW-RR 2013, 124; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1719, 1720; OLG Nürnberg MDR 2001, 590; OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 1216, 1217; OLGR München 1998, 260; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 7; OLG Hamm FamRZ 1993, 1343, 1344; OLG Köln FamRZ 1993, 345 f.; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 85, 86; OLG Jena FamRZ 1997, 219, 220, das allerdings § 91a nur bezüglich des Leistungsantrags anwendet, bezüglich des Auskunftsurteils § 91; vgl. Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.44 (Kostenlast des Beklagten); Kassebohm NJW 1994, 2728, 2729 f.; vgl. auch BGH NJW 1994, 2895, 2896 (zur einseitigen Erledigungserklärung); OLGR Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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2. Der Streitwert der Stufenklage Bei der Bestimmung des Streitwerts ist zu differenzieren zwischen dem Zuständigkeitsstreitwert, 84 dem Gebührenstreitwert und dem Rechtsmittelstreitwert.

a) Der Zuständigkeitsstreitwert. Der Zuständigkeitsstreitwert richtet sich nach dem höheren 85 der verbundenen Ansprüche. Eine Zusammenrechnung der einzelnen Ansprüche der Stufenklage gemäß § 5 erfolgt nicht,303 weil diese das gleiche wirtschaftliche Ziel verfolgen und § 44 GKG einen für die Stufenklage allgemein geltenden Grundsatz enthält.304 b) Der Gebührenstreitwert. Bei der Stufenklage richtet sich der Gebührenstreitwert305 gemäß 86 § 44 GKG306 nur nach dem Wert eines der verbundenen Ansprüche, und zwar nach dem höheren. Dies ist grundsätzlich307 der Leistungsanspruch, da der Informationsanspruch und der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung lediglich der Vorbereitung des Leistungsanspruchs dienen und damit geringer zu bewerten sind.308 Er muss gemäß § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bei Einreichung der Stufenklage nach objektiven Anhaltspunkten unter Berücksichtigung der Erwartungen des Klägers anhand seines Tatsachenvortrags geschätzt werden.309 Offensicht-

Frankfurt 2000, 49, 50 und OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1454, 1455 (reziproke Anwendung des § 93); a.A. für getrennte Behandlung der Stufen mit der Folge, dass auf die Erfolgsaussichten der Hauptklage abzustellen ist, OLG Koblenz FamRZ 1994, 1607, 1608; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 74; OLG Zweibrücken NJW 1986, 939; vgl. auch OLGR Dresden 2001, 85, 88 (Prozessvergleich); OLG München MDR 1990, 636 (Erledigung des Auskunftsanspruchs). 303 KG 25.4.2019 – 2 AR 12/19, BeckRS 2019, 7542 Rdn. 9, dazu Kurpat MDR 2019, 1300 ff.; Stein/Jonas/Roth § 5 Rdn. 20; MünchKomm/Wöstmann § 5 Rdn. 21; Musielak/Voit/Heinrich § 5 Rdn. 9; Assmann S. 132; Hellwig Lehrbuch Bd. 2, § 96 II 3 a (S. 196) Fn. 38; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986) 192 f.; a.A. OLG Bamberg JurBüro 1979, 251, 252; OLG Brandenburg FamRZ 2002, 1642; OLGR Düsseldorf 1998, 23; OLG Hamm 6.9.2016 – 32 SA 49/16, BeckRS 2016, 17600 Rdn. 17; OLG Kobenz 25.1.2008 1 W 792/07, BeckRS 2008, 13358; Meyer GKG/FamGKG17 (2020) § 44 GKG Rdn. 1; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 69; Lappe Justizkostenrecht2 (1995) § 8 III 2e, S. 29; Zöller/Herget § 5 Rdn. 7; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3; W. Lüke JuS 1995, 143, 144; Madert AGS 2001, 2; Schneider MDR 1986, 552, 554. 304 Vgl. RT-Drucks. 9/V/61 (Anlage 1 der stenographischen Berichte über Verhandlungen des Reichstages 1897/98) 618; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986) 192 f: § 18 GKG a.F. (jetzt § 44 GKG) ist die „Ausprägung eines allgemeinen ungeschriebenen streitwertrechtlichen Grundsatzes“. 305 Näher hierzu Madert AGS 2001, 2. 306 Lappe NJW 2004, 2409, 2412, bezeichnet § 44 GKG als überflüssig und sogar irreführend. In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (112 FamFG) gilt gemäß § 1 Satz 1 FamGKG hingegen § 38 FamGKG; vgl. dazu Schneider FamRB 2018, 206 ff. 307 Fällt die Bezifferung des Leistungsanspruchs niedriger aus als die Erwartungen bei Klageeinreichung (vgl. Rdn. 87) oder ist Ziel des Klägers von Anfang nur eine Teilleistungsklage in Höhe eines bestimmten Betrages zu erheben (vgl. OLG Stuttgart 14.12.2012 – 5 W 54/12, NJW-RR 2013, 637), kann dies dazu führen, dass der Auskunftsanspruch ausnahmsweise der höhere Anspruch ist, weil dessen Streitwert sich immer nach dem Interesse des Klägers an der Auskunft zur Durchsetzung seines im Zeitpunkt der Klageerhebung geschätzten Leistungsanspruchs richtet und nicht nach dessen späterer Bezifferung; vgl. KG 13.3.1997 – 16 U 8282/96, NJW-RR 1998, 418, 419. 308 OLG Brandenburg FamRZ 2003, 240; OLGR Düsseldorf 1998, 23 f.; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101; OLG Hamm JurBüro 1989, 1004; OLG Saarbrücken 31.8.2010 – 5 W 205/10, AGS 2011, 91, 93; OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 255 und 286; OLG Bamberg JurBüro 1986, 1062; OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 65; Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwert-Kommentar15 (2022) Rdn. 2.4619; Enders JurBüro 2001, 57, 58; Madert AGS 2001, 2. 309 BGH 4.2.2015 – III ZR 62/14, BeckRS 2015, 3149 m.w.N.; OLG Frankfurt 17.4.2018 – 5 WF 65/18, BeckRS 2018, 5839 Rdn. 11; OLG Kobenz 25.1.2008 – 1 W 792/07, BeckRS 2008, 13358; OLG Schleswig 11.10.2019 – 13 WF 148/19, BeckRS 2019, 32076 Rdn. 5; OLG Koblenz 25.1.2008 – 1 W 792/07, BeckRS 2008, 13358 Rdn. 3; vgl. auch Schneider FamRB 2018, 206, 207. 191

Assmann

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lich übertriebene Einschätzungen und Angaben bleiben jedoch unbeachtlich.310 Der Streitwert richtet sich auch dann nach dem Streitwert des Leistungsanspruchs, wenn die Informationsstufe ergibt, dass ein solcher nicht besteht311 oder dieser aus anderen Gründen nicht mehr weiterverfolgt wird (sog. steckengebliebene Stufenklage).312 Zu Unrecht wird in diesem Fall teilweise allein auf die Bewertung des Auskunftsanspruchs abgestellt.313 Bei einer negativen Auskunft richtet sich der Streitwert des Leistungsanspruchs nach dem gemäß § 3 festgesetzten Streitwert314 (siehe oben) und kann nicht im Nachhinein mit Null angesetzt werden.315 Der gemäß § 3 festgesetzte Streitwert bleibt auch bestehen, wenn die Stufenklage insgesamt abgewiesen wird,316 weil das zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht besteht oder die Klage unzulässig ist.317 Kommt es dagegen zu keiner Entscheidung über den Leistungsanspruch, weil der Kläger diesen aus anderen Gründen als der negativen Auskunft nicht weiterverfolgt, etwa weil er seinen Leistungsanspruch zurücknimmt,318 den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt319 oder

310 BGH 12.6.2012 – X ZR 104/09, GRUR 2012, 959, 960 Rdn. 5. 311 KG 27.6.2006 – 1 W 89/06, FamRZ 2007, 69, 70; OLG Düsseldorf 5.12.1991 – 3 WF 196/91, FamRZ 1992, 1095 = JurBüro 1992, 419 mit Anm. Mümmler unter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht in FamRZ 1986, 286, 287; OLG München 13.3.1989 – 27 W 53/89, JurBüro 1989, 1164, 1165; OLG Zweibrücken JurBüro 1973, 444, 446; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 68; Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwert-Kommentar15 (2022) Rdn. 2.4628; Schneider MDR 1991, 195, 199. 312 Vgl. OLG Brandenburg 23.1.2002 – 9 WF 214/01, FamRZ 2003, 240; OLG Dresden 15.7.1997 – 10 WF 198/97, MDR 1998, 64 = OLGR Dresden 1997, 364; OLG Düsseldorf 20.9.2011 – 24 W 83/11, NJOZ 2012, 263; KG 25.2.2002 – 18 WF 23/02, KGR 2002, 117; OLG Frankfurt 17.4.2018 – 5 WF 65/18, BeckRS 2018, 5839 Rdn. 11; OLG Karlsuhe 22.10.2008 – 12 W 72/08, ZEV 2009, 40; OLG Saarbrücken 31.8.2010 – 5 W 205/10, AGS 2011, 91, 92; OLG Schleswig 3.3.2020 – 2 W 6/19, BeckRS 2020, 15166 Rdn. 8 m.w.N. (Unzulässigkeit der Klage); OLG Saarbrücken 31.8.2010 – 5 W 205/10, BeckRS 2010, 28581; OLG Zweibrücken 20.1.1984 – 6 WF 12/84, JurBüro 1984, 736 mit Anm. Mümmler; Mayer/Kroiß/ Rohn RVG8 Anh. I Rdn. 104; Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwert-Kommentar15 (2022) Rdn. 2.4624 ff.; Nissen/Elzer MDR 2021, 1161, 1162 Rdn. 12. 313 So aber OLG Bamberg 14.10.1988 – 5 W 76/88, JurBüro 1989, 685 f. mit abl. Anm. Mümmler; OLG Bamberg FamRZ 1986, 371, 372; OLG Dresden 21.2.1997 – 7 W 0107/97, MDR 1997, 691 = NJW-RR 1997, 1430 f. (für „steckengebliebene Stufenklage“); OLG Jena 13.1.2017 – 4 WF 702/16, FamRZ 2017, 1079, 1080 f. (Rücknahme sowohl des Auskunfts- als auch des noch unbezifferten Leistungsantrags); vgl. auch KG 13.3.1997 – 16 U 8282/96, NJW-RR 1998, 418, 419 = JurBüro 1997, 595 mit zust. Anm. Meyer; OLG Frankfurt 9.1.1987 – 4 WF 152/86, MDR 1987, 508 = JurBüro 1987, 878, 879 mit abl. Anm. Mümmler; OLG Stuttgart 7.7.2008 – 16 WF 173/08, OLGR 2009, 267, 268; OLG Schleswig MDR 1995, 642, 643 = FamRZ 1997, 40; Siegel S. 69 f. (nur bei negativer Auskunft). 314 KG 27.6.2006 – 1 W 89/06, FamRZ 2007, 69, 70; OLG Koblenz 25.1.2008 – 1 W 792/07, BeckRS 2008, 13358 Rdn. 3; OLG Köln 21.1.2004 – 2 W 7/04, OLGR Köln 2004, 181, 182; dies gilt auch, wenn die Sache mangels Betreibens nach der Aktenordnung weggelegt wird, so OLG Schleswig 26.8.2014 – 3 W 72/14, BeckRS 2014, 17905 Rdn. 4 f. 315 KG 27.6.2006 – 1 W 89/06, FamRZ 2007, 69, 70; OLG Brandenburg 9.1.2006 – 10 WF 313/05, FamRZ 2007, 71; vgl. OLG Celle 8.10.2002 – 6 W 77/02, MDR 2003, 55; OLG Düsseldorf 29.12.1986 – 4 WF 185 – 186/86, JurBüro 1987, 736; OLG Karlsruhe 5.5.1998 – 2 WF 134/97, FamRZ 1999, 609; OLG München 13.3.1989 – 27 W 53/89, MDR 1989, 646; OLG Schleswig-Holstein 3.3.2020 – 2 W 6/19, BeckRS 2020, 15166 Rdn. 13; a.A. KG 13.3.1997 – 16 U 8282/96, NJW-RR 1998, 418, 419. 316 Vgl. BGH 12.3.1992 – I ZR 296/91, NJW-RR 1992, 1021; OLG Celle 9.3.2009 – 6 W 28/09, OLGR 2009, 487; OLG Düsseldorf 17.9.2019 – 24 U 211/18, BeckRS 2019, 24396 Rdn. 59 m.w.N.; KG 26.4.2007 – 12 W 34/07, MDR 2008, 45 f.; OLG Frankfurt JurBüro 1973, 766, 767; OLG Koblenz 2.9.2013 – 2 W 366/13, NJOZ 2014, 702, 703; OLG Schleswig FamRZ 2001, 240 (Abweisung wegen Unbegründetheit des Auskunftsanspruchs); OLG Stuttgart 6.11.2007 – 8 W 444/07, FamRZ 2008, 533, 534. 317 OLG Schleswig-Holstein 3.3.2020 – 2 W 6/19, BeckRS 2020, 15166 Rdn. 13. 318 A.A. OLG Koblenz 2.4.2015 – 10 W 171/15, NJW-RR 2015, 832 Rdn. 7. 319 KG 13.3.1997 – 16 U 8282/96, NJW-RR 1998, 418, 419 (allerdings ohne Einschränkung auf diese Fälle); a.A. OLG Düsseldorf 27.8.2012 – I-7 W 70/12, NJW-RR 2013, 124; OLG Köln 17.2.2014 – 19 W 43/13, BeckRS 2014, 10937; OLG Naumburg 6.7.2012 – 12 W 32/11, NJOZ 2013, 406 f.; OLG Saarbrücken 31.8.2010 – 5 W 205/10, BeckRS 2010, 28581; OLG Schleswig 8.8.2013 – 15 WF 269/13, BeckRS 2013, 17343 zu § 38 FamGKG. Assmann

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einen Prozessvergleich schließt,320 ist der durch die Auskunft ermittelte Wert des Leistungsanspruchs entscheidend.321 Wäre auf Grund der Auskunftsstufe eine Bezifferung möglich, kann der Kläger gebührenrechtlich nicht anders behandelt werden, als ob er zunächst seinen Leistungsantrag beziffert hätte und erst dann von der Weiterverfolgung seines Leistungsanspruchs Abstand nimmt.322 Weicht der bezifferte Leistungsanspruch von der anfänglichen Schätzung gemäß § 3 ab, 87 so ist die Bezifferung für den Gebührenstreitwert maßgebend, unabhängig davon, ob die Bezifferung höher oder niedriger als die Schätzung ausfällt.323 Genauso wie die Rechtshängigkeit den Hauptanspruch in dem Umfang ergreift, wie er später beziffert wird (Rdn. 44), richtet sich der Gebührenstreitwert nach der Bezifferung durch den Kläger. Dies gilt ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Bezifferung des Leistungsantrags.324 Deshalb stehen §§ 40 GKG, 34 FamGKG dem nicht entgegen. Der Gebührenstreitwert kann sich nicht nach einem höheren Anspruch richten, wenn ein solcher überhaupt nicht rechtshängig geworden ist.325 Der Streitwert des Informationsanspruchs richtet sich nach dem Interesse des Klägers 88 an der Auskunft zur Ermöglichung der Bestimmung und Durchsetzung seines Leistungsanspruchs im Zeitpunkt der Klageerhebung.326 Er ist im Verhältnis zum Leistungsanspruch zu se-

320 OLG Düsseldorf 5.9.1983 -5 WF 185/83, JurBüro 1984, 87; a.A. OLG Celle 26.11.2008 – 15 WF 293/08, FamRZ 2009, 452; OLG Hamm 28.8.1996 – 12 WF 276/96, OLGR 1996, 263 (außergerichtliche Unterhaltsvereinbarung); OLG Koblenz 6.11.2020 – 13 WF 746/20, BeckRS 2020, 44890 Rdn. 12 ff. 321 Siegel S. 66 f.: Berücksichtigung nachträglich gewonnener Erkenntnisse „zum Wert des Hauptanspruchs, die der Kläger durch die Auskunft im Laufe des Verfahrens erlangt hat und deren Unkenntnis eine Bezifferung entschuldbar nicht zuließ“; vgl. auch KG 28.2.2000 – 16 WF 1335/00, KGR 2000 252; KG NJW-RR 1998, 1615; OLG Bamberg 11.5.1982 – 7 WF 15/82, JurBüro 1982, 1246; a.A. 3. Aufl. Rdn. 85; OLG Bremen 13.3.1998 – 2 W 13/98, OLGR 1998, 192, 193; OLG Düsseldorf 15.9.1997 – 7 W 69/97, OLGR Düsseldorf 1998, 23; OLG Naumburg AUR 2004, 99, 100, obwohl es ansonsten zur Konkretisierung des ursprünglichen Klagebegehrens neue Erkenntnisse berücksichtigen will, aber nur, wenn noch eine Sachentscheidung erfolgt; Meyer GKG/FamGKG17 (2020) § 44 Rdn. 6. 322 A.A. OLG Bremen 13.3.1998 – 2 W 13/98, OLGR 1998, 192, 193; OLG Jena 13.1.2017 – 4 WF 702/16, FamRZ 2017, 1079, 1080 f. (Rücknahme sowohl des Auskunfts- als auch des noch unbezifferten Leistungsantrags); OLG Karlsuhe 22.10.2008 – 12 W 72/08, ZEV 2009, 40; OLG Karlsruhe 12.9.2007 – 18 WF 191/07, FamRZ 2008, 1205, 1206. 323 KG NJW-RR 1998, 418, 419 f. (Gebührenstreitwert richtet sich nach den Erkenntnissen des Gerichts am Ende der Instanz); KG 12.6.1984 – 13 WF 2887/84, AnwBl 1984, 612; so auch Siegel S. 58, 62; vgl. Lappe NJW 1998, 1112; vgl. auch OLG Naumburg AUR 2004, 99, 100, das spätere Erkenntnisse berücksichtigt, soweit dadurch das ursprüngliche Klagebegehren konkretisiert wird; a.A. OLG Celle 8.10.2002 – 6 W 77/02, MDR 2003, 55; bei geringerer Bezifferung: KG 23.3.1993 – 1 W 6310/92, MDR 1993, 696; OLG Nürnberg 18.3.1996 – 7 WF 466/96, FamRZ 1997, 100, 101; Nissen/ Elzer MDR 2021, 1161, 1163 Rdn. 14; Schneider NZFam 2015, 931. 324 Assmann S. 133 f.; ausführlich begründet von Siegel S. 45 ff.; vgl. auch KG NJW-RR 1998, 418, 419 f. (Gebührenstreitwert richtet sich nach den Erkenntnissen des Gerichts am Ende der Instanz); a.A. für den Fall, dass der später bezifferte Antrag geringer ist als der eingangs auf Grund der Erwartungen gemäß § 3 geschätzte Betrag OLG München 3.4.2006 – 17 W 1187/06, OLGR 2006, 457, 458; OLG Celle MDR 2003, 55; KG MDR 1993, 696 f.; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 443 f.; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101 (die nachträgliche Herabsetzung des Streitwerts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG (= § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG a.F.) kann nicht für die zurückliegende Zeit erfolgen). Ist der Streitwert nach Bezifferung höher, soll er von Anfang an maßgebend sein, OLGR München 2006, 457, 458; vgl. Toussaint/ Elzer KostR52 (2022) § 44 GKG Rdn. 15 mit Verweis auf § 40 GKG; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 68; Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwert-Kommentar15 (2022) Rdn. 2.4662 mit Verweis auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG; ebenso Enders JurBüro 2001, 57, 59; vgl. zu den Rechtsanwaltsgebühren Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG25 Anhang VI Rdn. 559 ff. 325 Zustimmend Siegel S. 48 f. 326 BGH JurBüro 1983, 1182, 1183; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1144; OLG Köln VersR 1976, 1154; OLG Celle JurBüro 1968, 734, 735; OLG Nürnberg MDR 1960, 507; Siegel S. 39, 81; als Faustformel schlagen Nissen/Elzer MDR 2021, 1161, 1162 Rdn. 6 vor, dass das Interesse der klagenden Partei am Auskunftsanspruch um so niedriger sei, je geringer ihre Ungewissheit über die Höhe des unbestimmten Leistungsantrags ist. 193

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

hen und mit einem Bruchteil von dessen Wert zu beziffern.327 Dieser liegt je nach Sachlage zwischen ⅒ und ¼ des Werts des Hauptanspruchs.328 Auch wenn die Rechnungslegung inhaltlich weiter geht als die bloße Auskunft, ist bei der Rechnungslegung kein höherer Bruchteil anzusetzen als bei der einfachen Auskunft, da dadurch das Interesse des Klägers an der Auskunft nicht erhöht wird.329 Dies kann allenfalls beim Rechtsmittelstreitwert des Beklagten berücksichtigt werden, bei dem es auf den Aufwand des Beklagten ankommt (Rdn. 90). Der Streitwert des Informationsanspruchs nähert sich dem des Leistungsanspruchs umso mehr an, als der Kläger auf die Information angewiesen ist, um seinen Leistungsanspruch durchsetzen zu können.330 Der Streitwert des Informationsanspruchs erlangt allerdings nur Bedeutung, wenn gebührenauslösende Handlungen lediglich ihn betreffen. Eine Festsetzung dieses Streitwerts ist deshalb nur in diesem Sonderfall erforderlich. Dasselbe gilt für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung,331 der seinerseits nur mit einem Bruchteil des Werts des Informationsanspruchs zu bewerten ist,332 begrenzt durch den Wert des Auskunftsbegehrens.333 Die gerichtlichen (§ 44 GKG) und die anwaltlichen (§ 23 Abs. 1 RVG) Verfahrensgebühren 89 (Nr. 1210 KV-GKG, Nr. 3100 VV-RVG) beziehen sich auf das gesamte Verfahren und richten sich deshalb grundsätzlich nach dem höheren Wert des Leistungsanspruchs.334 Die anwaltliche Terminsgebühr (Nr. 3104 VV-RVG) bestimmt sich nach dem Wert der jeweiligen Stufe, in der sie anfällt (vgl. oben Fn. 295).335 Deshalb ist der Wert des Informationsanspruchs maßgebend, wenn der Prozess in der ersten Stufe beendet wird.336 Dies gilt auch bei Abweisung der gesamten Stufenklage oder bei Verlesung aller Anträge in der ersten Stufe, weil eine gleichzeitige Verhandlung über alle Ansprüche der Stufenklage nicht möglich ist.337 Wird jedoch bei einer Stufenklage die Erörterung des Sach- und Streitstandes im Rahmen der Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 nicht auf die Auskunftsstufe begrenzt, berechnet sich die Terminsgebühr nach dem höheren Gegenstandswert des noch unbezifferten Leistungsantrags.338

327 BGH 19.4.2018 – IX ZB 62/17, NJW-RR 2018, 1265, 1266 Rdn. 10; BGH 4.2.2015 – III ZR 62/14, BeckRS 2015, 3149; BGHZ (GSZ) 128, 85, 89 = NJW 1995, 664; BGH FamRZ 1993, 1189 m.w.N.; OLG Celle JurBüro 1987, 585; Nissen/Elzer MDR 2021, 1161, 1162. 328 BGH 25.1.2006 – IV ZR 195/04, ZEV 2006, 265 Rdn. 4; BGH NJW 1997, 1016 (1/10–1/4); BGH NJW 1960, 1252; OLG Bamberg JurBüro 1987, 266 und 747; OLG Düsseldorf JurBüro 1983, 1182, 1183; OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021, 2022; OLG Nürnberg MDR 1960, 507; vgl. Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwert-Kommentar15 (2022) Rdn. 2.4645. Das OLG Köln VersR 1976, 1154, geht grundsätzlich von ¼ des Leistungsanspruchs aus. 329 A.A. Enders JurBüro 2001, 57, 59. 330 BGH 19.4.2018 – IX ZB 62/17, NJW-RR 2018, 1265, 1266 Rdn. 10; BGH JurBüro 1983, 1182, 1183; OLG Celle JurBüro 1987, 595; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1144. Das OLG Köln FamRZ 1984, 1029, geht sogar davon aus, dass der Informationsanspruch in Einzelfällen mit einem Wert bis zur Höhe des Leistungsbegehrens zu bewerten sei. 331 BGH 20.6.1991 – III ZB 16/91, BeckRS 1991, 31064244. 332 OLG Köln Rpfleger 1977, 115, 116; Enders JurBüro 2001, 57, 59; a.A. OLG Neustadt JurBüro 1963, 685; OLG Celle NJW 1954, 1493 bei Berufung nur wegen eidesstattlicher Versicherung; OLG Rostock 3.4.2013 – 3 U 109/12, NJW-RR 2013, 1015 f. m.w.N. (Mehrbetrag, den der Kläger durch den sanktionierten Zwang zur wahrheitsgemäßen Auskunft erhofft). 333 Vgl. BGH 30.1.1991 – XII ZB 156/90, NJW 1991, 1833 zur Beschwer. 334 OLG Karlsuhe 22.10.2008 – 12 W 72/08, ZEV 2009, 40; OLG Celle AnwBl 1987, 286; OLG Bamberg JurBüro 1986, 1062; OLG Frankfurt JurBüro 1973, 766, 767; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164; OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021, 2022; OLG Düsseldorf MDR 1962, 912; Schneider MDR 1985, 353, 354. 335 OLG Celle 9.3.2009 – 6 W 28/09, OLGR 2009, 487, 488; OLG Frankfurt 25.7.2012 – 5 WF 190/12, BeckRS 2013, 5192 Rdn. 3; Siegel S. 173. 336 OLG Koblenz 2.9.2013 – 2 W 366/13, NJOZ 2014, 702, 703; Siegel S. 173. 337 OLG München Rpfleger 1956, 29; Schneider MDR 1969, 624, 625; a.A. OLG Frankfurt 25.7.2012 – 5 WF 190/12, BeckRS 2013, 5192; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164; Siegel S. 173; differenzierend Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwert-Kommentar15 (2022) Rdn. 2.4657 ff. 338 OLG Köln 24.9.2021 – 16 W 28/21, BeckRS 2021, 33948. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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c) Der Rechtsmittelstreitwert. Die Höhe des Rechtsmittelstreitwerts ergibt sich aus dem wirt- 90 schaftlichen Interesse des Rechtsmittelklägers am Erfolg seines Rechtsmittels begrenzt durch den Streitwert des beschiedenen Anspruchs.339 Der Rechtsmittelstreitwert entspricht dem des Urteilsgegenstands, wenn der Kläger gegen ein den Informationsanspruch abweisendes Urteil ein Rechtsmittel einlegt, beträgt also in der Regel einen Bruchteil (⅒ bis ¼) des Hauptanspruchs).340 Dagegen bestimmt sich der Wert der Beschwer bei einem Rechtsmittel seitens des Beklagten gegen ein zur Information, zur Rechnungslegung, zur Einsichtsgewährung in bestimmte Unterlagen, zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung oder dergleichen verurteilendes Stufenurteil nach dem Interesse des Beklagten, die Auskunft nicht erteilen zu müssen.341 Hier ist insbesondere auf die Aufwendungen, Arbeitszeit und allgemeinen Kosten, die durch die Auskunftserteilung und durch die Beschaffung der Belege342 entstehen, sowie ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse abzustellen,343 nicht aber auf den Wert des Auskunftsanspruchs oder auf das Interesse des Beklagten an der Vermeidung einer für ihn nachteiligen Kostenentscheidung.344 Ist die Auskunftsverpflichtung wegen Unbestimmtheit nicht vollstreckungsfähig, ist die Beschwer nach den mit der Abwehr einer ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung verbundenen Kosten zu bemessen.345 Zu den berücksichtigungsfähigen Kosten gehören neben dem Eigenaufwand einschließlich der Ausgaben für Hilfskräfte346 auch die Ausgaben für die Inanspruchnahme fachkundiger Dritter, auf deren Hilfe der Verpflichtete zur Vorbereitung einer nicht ohne Weiteres zu leistenden Auskunft zurückgreifen darf.347 Zur Bewertung des Zeitaufwands kann in der Regel auf die Stundensätze zurückgegriffen werden, die der Auskunftspflichtige in einem Zivilprozess als Zeuge erhalten würde,348 soweit der Auskunftspflichtige weder eine berufstypische Leistung erbringt noch einen Dienstausfall erleidet.349 Dasselbe gilt für ein Rechtsmittel des Beklagten gegen ein zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verpflichtendes Urteil.350 Wird die Stufenklage in erster Instanz vollständig abgewiesen, 339 BGH 16.12.2015 – XII ZB 405/15, NJW 2016, 714, 715 Rdn. 13; BGH NJW 1973, 654. 340 BGH 16.12.2015 – XII ZB 405/15, NJW 2016, 714, 715 Rdn. 13; BGH 12.10.2011 – XII ZB 127/11, NJW-RR 2012, 130, 131 Rdn. 14; BGH 11.10.2000 – XII ZR 303/98, FuR 2001, 236, 237; vgl. aber BSG 27.11.2014 – B 3 KR 7/13 R, BeckRS 2015, 65648 Rdn. 32 (Wert des Leistungsanspruchs, wenn ohne die Information der Leistungsanspruch nicht begründet werden kann). 341 BGH 15.2.2022 – XI ZR 380/20, BeckRS 2022, 3553 Rdn. 5 (Interesse der Erschwerung und Verhinderung der Durchsetzung des Hauptanspruchs bleibt außer Betracht); BGH 9.5.2018 – IV ZR 264/17, ZEV 2018, 410, 411 Rdn. 5 (auch wenn die Vorinstanz die Klage insgesamt abgewiesen und das Berufungsgericht bezüglich des Leistungsantrags zurückverwiesen hat); BGH 13.8.2015 – III ZR 76/14, BeckRS 2015, 14970 Rdn. 4; BGH 11.7.2012 – XII ZB 354/11, NJW-RR 2013, 129 Rdn. 5; BGH NJW 2000, 1724, 1725; BGHZ (GSZ) 128, 85, 87 ff. = NJW 1995, 664, 665; BGH NJW-RR 1989, 738 f.; BGH WM 1984, 180; BGH NJW 1970, 1083; OLG Zweibrücken JurBüro 1981, 435; OLG Celle JurBüro 1969, 174; OLG Koblenz 30.10.2020 – 12 U 2246/19, BeckRS 2020, 33847 Rdn. 9 mit Anm. Goldkamp, jurisPR-FamR 14/2021 Anm. 4; OlG München 23.8.2021 – 33 U 325/21, BeckRS 2021, 25191 Rdn. 16; a.A. Nissen/Elzer MDR 2021, 1161, 1164 ff. Rdn. 23 ff. (identisch mit dem des Klägers). 342 OLG München 23.8.2021 – 33 U 325/21, BeckRS 2021, 25191 Rdn. 16. 343 BGH 10.2.2021 – XII ZB 376/20, NJW-RR 2021, 451 Rdn. 11. 344 BGH 13.8.2015 – III ZR 76/14, BeckRS 2015, 14970 Rdn. 4 m.w.N.; BGHZ (GSZ) 128, 85, 87 ff. = NJW 1995, 664, 665; OLG Koblenz 30.10.2020 – 12 U 2246/19, BeckRS 2020, 33847 Rdn. 9 ff. mit Anm. Goldkamp, jurisPRFamR 14/2021 Anm. 4; zur Berechnung des Aufwands vgl. OLG Braunschweig 28.4.2021 – 9 U 24/20, BeckRS 2021, 10190 Rdn. 13 f.; a.A. BGH NJW 1994, 1740 f: Kostenlast als Mindestbeschwer; Schellhammer ZAP 1998, 483, 485. 345 BGH 10.2.2021 – XII ZB 376/20, NJW-RR 2021, 451, 452 Rdn. 12; BGH 4.6.2014 – IV ZB 2/14, NJW-RR 2014, 1102, 1103 Rdn. 11; BGH 11.7.2001 – XII ZR 14/00, NJW-RR 2002, 145 f. 346 BGH MDR 1994, 507 f. 347 BGH NJW-RR 1993, 1154; BGH NJW 2000, 1724, 1725. 348 BGH 23.3.2011 – XII ZB 436/10, NJW-RR 2011, 998 f. Rdn. 9. 349 BGH 16.12.2020 – XII ZB 26/20, NJW-RR 2021, 449 f. Rdn. 7; BGH 28.11.2012 – XII ZB 620/11, NJW-RR 2013, 257, 258 Rdn. 10 f.; BGH 1.10.2008 − IV ZB 27/07, NJW-RR 2009, 80, 82 Rdn. 14. 350 BGH 4.11.2020 – IV ZB 12/20, BeckRS 2020, 31456 Rdn. 10; BGH 13.9.2017 − IV ZB 21/16, BeckRS 2017, 126313 Rdn. 9 m.w.N.; BGH 13.3.2014 – I ZB 60/13, NJW-RR 2014, 1210, 1211 Rdn. 8 ff. (Berücksichtigung der Anwaltskosten, 195

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

ergibt sich die Beschwer aus allen rechtshängig gewordenen Anträgen.351 Entgegen der Ansicht des BGH352 ist für die Bemessung des Streitwerts für die höhere Instanz der abgewiesene Hauptanspruch auch dann zu berücksichtigen, wenn das Berufungsgericht auf Berufung gegen das Informationsurteil die gesamte Stufenklage abweist.353

VIII. Prozesskostenhilfe 91 Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe (Verfahrenskostenhilfe) gemäß §§ 114 ff. erstreckt sich auf die gesamte Stufenklage,354 also auf alle anhängig gemachten Ansprüche, auch auf den zunächst noch nicht bezifferten Zahlungsantrag, soweit er von der Auskunft gedeckt ist.355 Eine vorläufige Beschränkung der Bewilligung der PKH auf die Auskunftsstufe würde für eine hilfsbedürftige Klagepartei nicht unerhebliche Nachteile bringen.356 Auch wenn zur Zeit der einheitlichen Prozesskostenbewilligung der Wert des letzten Antrags der Stufenklage noch nicht feststeht, bleibt die Staatskasse vor überhöhten Zahlungsanträgen geschützt, da die PKHBewilligung von vornherein auf den sich nach der Auskunft ergebenden Antrag beschränkt wenn Rechtskenntnisse erforderlich sind); BGH 27.2.2013 – IV ZR 42/11, NJW-RR 2013, 1033 f. Rdn. 14 ff. (Berücksichtigung der Anwaltskosten bei nicht hinreichend bestimmten Urteilsausspruch); OLG Brandenburg 2.10.2007 – 9 UF 137/07, FamRZ 2008, 1359; OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 594; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 172, 173; a.A. OLG Saarbrücken JurBüro 1985, 1238. 351 BGH 16.12.2020 – XII ZB 290/20, NJW-RR 2021, 257 Rdn. 8. 352 NJW 1959, 1827 f.; dem BGH zust. Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 66; abl. Schwab NJW 1959, 1824, 1827; vgl. auch Rieländer ZZP 134 (2021) 137, 153 (paradoxe Judikatur). 353 Für die Revisionsinstanz nach Abweisung der gesamten Stufenklage durch das Berufungsgericht ist nach Ansicht des BGH MDR 1992, 1091, 1092 und BGH NJW 1960, 576 der Streitwert der gesamten Stufenklage entscheidend; ebenso Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 137 f. Zum Wert des Beschwerdegegenstandes vgl. BGHZ (GZS) 128, 85 = NJW 1995, 664 mit Anm. Roth. 354 OLG Bamberg FamRZ 1998, 1602; OLG Brandenburg MDR 2003, 171; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLGR Frankfurt 2006, 248; OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1241; OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1458; OLG Hamburg 10.9.2013 – 2 W 5/13, BeckRS 2014, 5744; OLG Hamm 3.6.2005 – 11 WF 154/05, MDR 2006, 520; OLG Jena 8.11.2004 – 1 WF 309/ 02, FamRZ 2005, 1186; KG 25.10.2007 – 16 WF 246/07, BeckRS 2008, 6423; OLGR Karlsruhe 2004, 306, 307; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 501; OLG Koblenz (1. FamS) FamRZ 1985, 953 f.; OLG Köln 22.3.2011 – 4 WF 23/11, BeckRS 2011, 7683; OLG München 27.7.2021 – 33 W 861/21, BeckRS 2021, 39709 Rdn. 15 ff.; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100; OLG Saarbrücken 6.9.2019 – 5 W 45/19, ZEV 2020, 297, 298 Rdn. 17; OLG Schleswig 31.1.2012 – 10 WF 249/ 11, BeckRS 2012, 13627; OLG Stuttgart 19.10.2010 – 11 WF 208/10, FamRZ 2011, 387; OLG Zweibrücken 5.9.2006 – 2 WF 157/06, BeckRS 2007, 11328; Schneider MDR 1986, 552 ff.; a.A. auf Auskunftsstufe beschränkt: OLG Bamberg JurBüro 1992, 622; OLG Celle 14.6.2012 – 6 W 77/12, FamRZ 2013, 391 f. (stufenweise Entscheidung); KG 20.9.2004 – 3 WF 189/04, FamRZ 2005, 461, 462 (Die unbezifferte Zahlungsklage ist ursprünglich zwar zulässig, nicht aber begründet, so dass die Klage noch nicht erfolgsversprechend i.S.d. § 114 ist. Das Gericht kann sich daher die PKHEntscheidung für die Zahlungsklage bis zu deren Bezifferung vorbehalten.); OLG Koblenz 21.10.2014 – 5 W 645/ 14, ZEV 2015, 115; OLG Naumburg 30.8.2011 – 8 WF 208/11, BeckRS 2011, 27409; Siegel S. 214 ff. (Bewilligung der Prozesskostenhilfe für die Leistungsstufe erst nach Bezifferung des Leistungsantrags). 355 OLG Brandenburg 16.10.2008 – 10 WF 175/08, NJW-RR 2009, 944; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 417, 418; OLG Hamm FamRZ 1997, 97; OLGR Karlsruhe 2004, 306, 307; OLG Karlsruhe 3.8.2011 – 18 WF 154/11, BeckRS 2011, 27432; OLG Köln FamRZ 1998, 1601 f.; OLG München 5.4.2004 – 16 WF 837/ 04, FamRZ 2005, 42; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101; OLG Saarbrücken 4.7.2016 – 6 WF 64/16, NJOZ 2017, 123, 124 Rdn. 7; OLG Zweibrücken 20.4.2004 – 6 WF 7/04, FamRZ 2005, 46; vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 501 und OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 501, 502 (Bewilligung für den unbezifferten Antrag nur auf der Grundlage des derzeitigen Sachstands und ggf. Konkretisierung des Bewilligungsumfangs nach Bezifferung der Zahlungsklage); dem zustimmend OLG Köln FamRZ 1985, 623 auch für die Rechtsverteidigung gegen eine Stufenklage (Ausnahme: Zurückstellung der Entscheidung bis zur Bezifferung des Zahlungsanspruchs bei Anerkenntnis bezüglich des Auskunftsanspruchs); a.A. Siegel S. 222 f. 356 Zu den Nachteilen ausführlich OLG Köln FamRZ 1998, 1601 f.; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100 f.; a.A. OLG Celle 14.6.2012 – 6 W 77/12. Assmann

196

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 254

ist.357 Eine Mehrforderung, die über die sich aus der Auskunft ergebende Höhe hinausgeht, ist nicht von der PKH-Bewilligung erfasst.358 Soweit erforderlich, kann sich das Gericht zudem eine Konkretisierung des Umfangs der PKH-Bewilligung in der ersten PKH-Bewilligung dergestalt vorbehalten, dass nach der Bezifferung des Klageantrags erneut über den PKH-Antrag zu entscheiden und die Erfolgsaussicht zu prüfen ist.359 Auch wenn ein solcher Vorbehalt fehlt, kann das Gericht nach der Bezifferung in der Zahlungsstufe durch Beschluss den Bewilligungsumfang klarstellen.360 Der Kläger kann auch zur Klarstellung einen diesbezüglichen Antrag stellen,361 der kein neues PKH-Verfahren einleitet.362 Teilweise wird vorgeschlagen, das Gericht solle mit der Bewilligung den Streitwert für die gesamte Stufenklage vorläufig festsetzen, auch damit der beigeordnete Anwalt seinen Gebührenvorschussanspruch geltend machen kann (§ 47 RVG).363 Bei unrichtiger Streitwertfestsetzung erfolgen eine nachträgliche Abänderung und gegebenenfalls eine Erweiterung der Prozesskostenhilfe bei Erhöhung des Streitwerts.364 Da der Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erst gestellt (vgl. Rdn. 42) und 92 begründet werden kann, wenn die Auskunftsstufe erledigt ist, kann PKH für einen Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erst nach erteilter Auskunft bewilligt werden.365 Dem Beklagten kann ebenfalls, wenn er den Anspruchsgrund bestreitet, Prozesskostenhilfe 93 für die gesamte Stufenklage gewährt werden.366 Hat er jedoch den Auskunftsanspruch anerkannt, kann er Prozesskostenhilfe erst verlangen, wenn der Kläger den Leistungsantrag beziffert hat.367 Bei grundloser Verweigerung der Auskunft kann für die Verteidigung gegen einen Stufenantrag keine Prozesskostenhilfe bewilligt werden; vielmehr ist die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die zweite und dritte Stufe erst nach Erteilung der Auskunft möglich.368 357 OLG Brandenburg 16.10.2008 – 10 WF 175/08, NJW-RR 2009, 944; OLG Hamm 3.6.2005 – 11 WF 154/05, MDR 2006, 520; OLG Hamm FamRZ 1997, 97; OLG München 5.4.2004 – 16 WF 837/04, FamRZ 2005, 42; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101. 358 OLG Hamm 3.6.2005 – 11 WF 154/05, MDR 2006, 520; OLG Zweibrücken 20.4.2004 – 6 WF 7/04, FamRZ 2005, 46; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101. 359 OLG Hamm MDR 2006, 520; OLGR Karlsruhe 2004, 306, 307; OLG Brandenburg MDR 2003, 171; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1241; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 1281 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 286, 287; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 417, 418; vgl. auch OLG Stuttgart 19.10.2010 – 11 WF 208/10, FamRZ 2011, 387, 388 und OLG Zweibrücken 5.9.2006 – 2 WF 157/06, BeckRS 2007, 11328 (Bewilligung steht stets unter dem Vorbehalt einer Konkretisierung und Erfolgsprüfung); a.A. OLG München FamRZ 1994, 1184. 360 OLG Frankfurt 31.3.2017 – 4 WF 66/17, BeckRS 2017, 122675 Rdn. 12; OLG Hamm 3.6.2005 – 11 WF 154/05, MDR 2006, 520; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLG Hamm FamRZ 2000, 429, 430; OLG Hamm FamRZ 1997, 97; OLG Hamm FamRZ 1994, 312 f.; OLG Koblenz FamRZ 1985, 953, 954; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 501, 502; ebenso OLG München FamRZ 1994, 1184. 361 OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1458 (Erweiterung des PKH-Antrags); a.A. OLG Celle FamRZ 1997, 99 (Bewilligung bezieht sich nur auf unbezifferten Antrag, deshalb neuer Antrag bei Bezifferung erforderlich); ebenso OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 98 f. (jedenfalls neue Entscheidung erforderlich); OLG München FamRZ 1993, 340, 341 (ein neuer PKH-Antrag muss gestellt werden); vgl. auch Schellhammer ZAP 1998, 483, 488. 362 OLG Hamm FamRZ 1997, 97 f.; vgl. auch OLG Jena 8.11.2004 – 1 WF 309/02, FamRZ 2005, 1186. 363 Vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLGR Köln 1999, 236 (LS); OLG München FamRZ 1994, 1184; KG NJWRR 1986, 306, 307 f.; vgl. auch OLGR Karlsruhe 2004, 306, 307; OLG Saarbrücken 6.9.2019 – 5 W 45/19, ZEV 2020, 297, 299 Rdn. 21; vgl. auch OLG Schleswig 31.1.2012 – 10 WF 249/11, BeckRS 2012, 13627, das vom Antragsteller eine Angabe der Größenordnung fordert. 364 KG NJW-RR 1986, 306, 308. 365 OLGR Hamburg 1995, 43; a.A. OLG Saarbrücken 6.9.2019 – 5 W 45/19, ZEV 2020, 297, 299 Rdn. 18. 366 OLG Brandenburg 7.10.1997 – 10 W 23/97, FamRZ 1998, 1177, 1178; OLG Hamm 7.3.2014 – II-6 WF 355/13, juris Rdn. 11; OLG Stuttgart 2.4.2014 – 18 WF 75/14, FamRZ 2014, 1478, 1479. 367 OLG Brandenburg 7.10.1997 – 10 W 23/97, FamRZ 1998, 1177, 1178; OLG Hamm FamRZ 2000, 429, 430. 368 OLG Karlsruhe 19.3.2012 – 2 WF 3/12, NJW-RR 2012, 832 (LS); OLG Hamburg 2.4.2008 – 10 WF 17/08, OLGR Hamburg 2008, 418, 419; OLG Hamm 7.3.2014 – II-6 WF 355/13, juris Rdn. 11; a.A. OLG Stuttgart 2.4.2014 – 18 WF 75/14, FamRZ 2014, 1478, 1479 bei einer Verurteilung zu einem Teil der begehrten Auskunft. 197

Assmann

§ 255

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 255 Fristbestimmung im Urteil (1) Hat der Kläger für den Fall, dass der Beklagte nicht vor dem Ablauf einer ihm zu bestimmenden Frist den erhobenen Anspruch befriedigt, das Recht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern oder die Aufhebung eines Vertrages herbeizuführen, so kann er verlangen, dass die Frist im Urteil bestimmt wird. (2) Das Gleiche gilt, wenn dem Kläger das Recht, die Anordnung einer Verwaltung zu verlangen, für den Fall zusteht, dass der Beklagte nicht vor dem Ablauf einer ihm zu bestimmenden Frist die beanspruchte Sicherheit leistet, sowie im Falle des § 2193 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für die Bestimmung einer Frist zur Vollziehung der Auflage.

Schrifttum Anger § 255 ZPO und verwandte Bestimmungen, SächsArchRpfl 1908, 459; Bochis Die Transitionsklage – Zusammenspiel der Leistungs- mit der Fristbestimmungs- und Vorfälligkeitsklage nach den §§ 255, 259 im Lichte der Prozessökonomie, Justizgewährleistung und Prozesstaktik, 2020; Bunte Verbindung von Herausgabeanspruch und evtl. Schadensersatzanspruch in einer Klage, JuS 1967, 206; Dedek Die Konsumtion des § 283 a.F. BGB durch § 281 BGB in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2002, S. 183; Gsell Rechtskräftiges Leistungsurteil und Klage auf Schadensersatz statt der Leistung, JZ 2004, 110; Kohler § 283 BGB im Prozeß, JuS 1991, 943 und JuS 1992, 58; Menge Urteilsbefristungen in der Zivilprozeßordnung, 1915; Otte Die Fristsetzung im Urteil, 1912; K. Schmidt Zivilprozessuale und materiellrechtliche Aspekte des § 283 BGB, ZZP 87 (1974) 49; Schur Schadensersatz nach rechtskräftiger Verurteilung zur Leistung, NJW 2002, 2518; Stamm Gerichtliche Festsetzung versus § 281 BGB – Zur Auflösung des Konglomerats der §§ 255, 259; 510b, 888 ZPO im Sinne eines zivilprozessualen Vorabentscheidungsverfahrens, ZfPW 2020, 86; Wieser Gleichzeitige Klage auf Leistung und auf Schadensersatz aus § 281 BGB, NJW 2003, 2432.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV.

Fristsetzung

1

2 3

1. 2. 3. 4. 5.

11 Sachantrag 12 Rechtsnatur des Antrags 13 Entscheidung 15 Rechtsmittel Verbindung mit bedingter Schadensersatz16 klage

V.

Streitwert

9 17

I. Gesetzesgeschichte 1 Ursprünglich ist die Regelung als § 230b durch die Novelle von 18981 eingefügt worden, der dann durch die Bekanntmachung von 18982 inhaltsgleich zu § 255 wurde. Während § 243 BGBEntwurf I inhaltlich den § 283 BGB a.F. vorbereitete,3 war in § 239 Abs. 1 Satz 2 BGB-Entwurf II4 1 RGBl S. 256, 269. 2 RGBl S. 410, 458. 3 Mugdan Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899) Bd. 2, S. VIII, dazu die Motive S. 29 f. 4 Mugdan Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899) Bd. 2, S. VIII; dazu Protokolle S. 534 f. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-004

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 255

außerdem eine dem § 255 entsprechende Regelung über die Fristsetzung im Urteil vorgesehen, die aber nicht in § 283 BGB a.F. übernommen,5 sondern als § 255 in die ZPO aufgenommen worden ist.6

II. Normzweck Der Gläubiger eines Anspruchs hat nach dem BGB in bestimmten Fällen7 das Recht, dem 2 Schuldner zur Erfüllung des Anspruchs eine angemessene Frist zu setzen und bei erfolglosem Ablauf der Frist, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten. Außerdem sieht § 1052 BGB vor, dass bei rechtskräftiger Verurteilung des Nießbrauchers zur Sicherheitsleistung vom Gericht ein Verwalter bestellt werden kann, wenn eine dem Nießbraucher auf Antrag des Eigentümers vom Gericht bestimmte Frist zur Sicherheitsleistung verstrichen ist. § 2128 Abs. 2 BGB verweist für die Pflicht des Vorerben gegenüber dem Nacherben zur Sicherheitsleistung auf § 1052 BGB. Ferner kann gemäß § 2193 Abs. 2 BGB bei rechtskräftiger Verurteilung des Beschwerten zur Vollziehung der Auflage das Bestimmungsrecht auf den Kläger übergehen, wenn die Vollziehung der Auflage nicht innerhalb einer dem Beschwerten gesetzten Frist erfolgt. Um die Rechtsverwirklichung in diesen Fällen zu beschleunigen, ermöglicht § 255 die Fristsetzung bereits im Urteil.8 Für den Gläubiger hat dies den Vorteil, dass die vom Gericht gesetzte Frist den Schuldner stets bindet, es also nicht mehr zu Unstimmigkeiten über die „Angemessenheit“ der Frist kommen kann.9 § 255 sieht jedoch lediglich die Fristsetzung im Urteil vor, nicht aber die gleichzeitige Verurteilung für den Fall, dass der Beklagte nach Ablauf der Frist seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Nur wenn zusätzlich die Voraussetzungen des § 259 vorliegen, besteht die Möglichkeit einer Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz.10 Dagegen ermöglicht § 510b, der allerdings einen Fall des § 255 voraussetzt,11 für das amtsgerichtliche Verfahren bei Verurteilungen zur Vornahme einer Handlung die gleichzeitige Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung für den Fall, dass die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen wird. § 510b gilt jedoch nicht für Herausgabeansprüche.12 Eine ähnliche Regelung findet sich in § 61 Abs. 2 ArbGG.13 Hier und im Falle des § 510b bleibt dem Schuldner später nur die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767).

5 § 239 Abs. 1 S. 2 E II BGB wurde gestrichen und stattdessen § 230b geschaffen, vgl. Mugdan Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899) Bd. 2, S. 535.

6 Vgl. dazu auch Stamm ZfPW 2020, 86, 88 ff. 7 § 283 BGB als häufigster Anwendungsfall des § 255 ist durch das SchuldrechtsmodernisierungsG v. 26.11.2001 (BGBl I S. 3138, 3142) weggefallen. Zu den neuen Vorschriften der §§ 281, 323 BGB vgl. Rdn. 3 f.

8 BGH 2.11.2021 – V ZR 271/20, NJW-RR 2022, 349, 351 Rdn. 33; Stamm ZfPW 2020, 86, 90. 9 Dedek S. 183, 193; K. Schmidt ZZP 87 (1984) 49, 53. Darin sieht Stamm ZfPW 2020, 86, 92, der die Bestimmung der Frist nicht für eine Aufgabe des Gerichts, sondern des Gläubigers hält (S. 91), den Zweck des § 255. Zugleich stellt er wegen der Möglichkeit der vorgerichtlichen Fristsetzung durch den Gläubiger den eingeschränkten Anwendungsbereich des § 255 fest (S. 95 ff.) und plädiert letztendlich auf Grund der ausreichenden Regelung in § 259 für eine Streichung des § 255 (S. 101 ff., 107). 10 BGH 28.9.2017 – V ZB 63/16, NJW-RR 2018, 331, 332 Rdn. 10; BGH NJW 1999, 954, 955 = WuB VII A § 259 ZPO 1.99 (Münzberg); OLG Köln OLGZ 1976, 477, 478; Ascher DJZ 1929, 1188, 1189. Zum überwiegend fehlenden Nutzwert einer Transitionsklage nach der neuen Rechtslage vgl. Bochis S. 79 ff., zur Steigerung des Nutzwerts durch die Auslegung der §§ 255, 726 Abs. 1 unter Berücksichtigung des „prozessökonomischen Justizgewährleistungsanspruchs S. 156 ff., 161 und zur Fortentwicklung der Transitionsklage im Wege der teleologischen Reduktion des § 726 Abs. 1, S. 164 ff. 11 Otte S. 9 f. 12 BGH 28.9.2017 – V ZB 63/16, NJW-RR 2018, 331 Rdn. 10 m.w.N.; OLG Köln OLGZ 1976, 477, 478; Otte S. 18. 13 Vgl. Böhm ArbRB 2006, 93 ff. 199

Assmann

§ 255

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

III. Anwendungsbereich 3 § 255 Abs. 1 betrifft den Fall, dass der Kläger und nur er das Recht hat, im Fall der Nichterfüllung des erhobenen Anspruchs durch den Beklagten innerhalb einer ihm zu bestimmenden Frist Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder den Vertrag aufzuheben. Die Terminologie „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ in § 255 ist auf Grund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes14 veraltet; korrekt wäre die Formulierung „Schadensersatz statt der Leistung“. Der Hauptanwendungsfall des § 255 Abs. 1 – § 283 BGB a.F. – ist durch das SchRModG am 1.1.2002 weggefallen,15 ebenso §§ 325 Abs. 2, 326 BGB a.F. An deren Stelle sind die §§ 280, 281 BGB getreten, auf die §§ 346 Abs. 4, 437 Nr. 3, 634 Nr. 4, 650 BGB verweisen. Das Recht zur Vertragsaufhebung ist als Rücktrittsrecht ausgestaltet und nun in § 323 BGB geregelt, auf den §§ 437 Nr. 2, 634 Nr. 3, 650 BGB verweisen. 4 § 283 BGB a.F. gab dem Gläubiger die Möglichkeit, nach Erlangung eines rechtskräftigen Titels auf Leistung und nach erfolglosem Ablauf einer dem Schuldner gesetzten Frist ohne weitere Voraussetzungen statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Diese Frist konnte gemäß § 255 bereits im Urteil festgesetzt werden. Fraglich ist, ob eine solche Fristsetzung im Urteil nach der jetzigen Rechtslage noch erforderlich ist. Zwar setzen die §§ 281, 323 BGB für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und für den Rücktritt ebenfalls den erfolglosen Ablauf einer dem Schuldner gesetzten Frist voraus. Der Unterschied zur alten Rechtslage besteht aber darin, dass der Gläubiger die Frist nicht erst nach rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners zur Leistung setzen kann, sondern in den meisten Fällen bereits vorher gesetzt hat.16 Dies hat zur Folge, dass der Schadensersatzanspruch i.d.R. bereits bei Erhebung der Klage als verhaltener Anspruch besteht und der Kläger ein Wahlrecht zwischen Erfüllungsund Schadensersatzanspruch hat. Eine Fristsetzung im Urteil ist hier also überflüssig.17 Selbst wenn der Gläubiger bei Klageerhebung noch keine Frist gesetzt hat, empfiehlt sich der Weg über § 255 nicht, da dieser eher eine Verzögerung für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs herbeiführen würde als die gewünschte Beschleunigung. Die während des Klageverfahrens vom Gläubiger gesetzte Frist würde früher ablaufen als dies bei einer Fristsetzung im Urteil der Fall wäre. Der einzige Vorteil bestünde darin, dass durch den Weg über § 255 ein Streit über die Angemessenheit der Frist vermieden werden könnte.18 5 Weitere Anwendungsfälle sind §§ 527, 543 Abs. 3, 581 Abs. 2, 637 BGB. 6 § 255 Abs. 2 betrifft zwei Fälle. Im ersten Fall steht dem Kläger das Recht zu, die Anordnung einer Verwaltung zu verlangen, wenn der rechtskräftig zur Sicherheitsleistung verurteilte Beklagte nicht innerhalb einer auf Antrag des Klägers vom Gericht zu bestimmenden Frist Sicherheit leistet (§§ 1052, 1054, 2128 BGB).19 Im zweiten Fall geht das Bestimmungsrecht auf den Kläger gemäß § 2193 Abs. 2 BGB über (vgl. § 2194 BGB), wenn der Beklagte zur Vollziehung der Auflage rechtskräftig verurteilt ist und die Vollziehung innerhalb der vom Kläger gesetzten Frist nicht erfolgt.

14 15 16 17 18

Vom 26.11.2001, BGBl I S. 3138, 3142. Vgl. Dedek S. 183 ff. Dedek S. 183, 194; Schur NJW 2002, 2518, 2519. Vgl. auch Bochis S. 82 f. MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 191, 194; für die Anwendbarkeit des § 255 auf § 281 Dedek S. 183, 193 f. und Henssler/Graf v. Westphalen/Dedek Praxis der Schuldrechtsreform2 (2003) § 275 Rdn. 40. 19 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 1; a.A. Menge S. 26. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 255

Entsprechende Anwendung findet § 255 auf Fälle, in denen sich bei Nichterfüllung einer 7 eingeklagten Leistungspflicht innerhalb einer zu bestimmenden Frist ein weiteres Recht des Klägers ergibt, wie z.B. §§ 250,20 1003 Abs. 2,21 1133 BGB,22 § 375 Abs. 2 HGB23. Nicht anzuwenden ist § 255 auf Fälle, in denen die Frist nicht zur Erfüllung einer Leis- 8 tungspflicht, sondern zu anderen Zwecken gesetzt wird,24 wie z.B. zur Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 350 BGB, beim Kauf auf Probe gemäß § 455 BGB,25 zur Erklärung einer Genehmigung gemäß §§ 415 Abs. 2 Satz 2, 416 Abs. 1 Satz 2 BGB oder zur Erklärung der Annahme einer Schenkung gemäß § 516 Abs. 2 BGB. Keine Anwendung findet § 255 im Fall des § 264 Abs. 2 BGB, weil nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner zur Fristsetzung befugt ist.26 Ebenfalls nicht anwendbar ist § 255 in den Fällen der §§ 643,27 910,28 974,29 1056 Abs. 3, und 2307 BGB.30

IV. Fristsetzung Die Fristsetzung betrifft das materielle Recht, so dass es sich nicht um eine prozessuale Frist 9 handelt.31 Auf sie sind die §§ 187 ff. BGB anzuwenden und nicht §§ 224 Abs. 2, 225, so dass eine nachträgliche Verlängerung oder Verkürzung der Frist durch das Gericht unzulässig ist (§ 318). Die Frist beginnt grundsätzlich mit der Rechtskraft des Urteils,32 wenn kein anderer Zeitpunkt im Urteil genannt ist33 oder eine Zug-um-Zug-Verurteilung vorliegt. Im letzten Fall beginnt die Frist erst dann zu laufen, wenn der Gläubiger die von ihm geschuldete Leistung erbracht oder den Schuldner in Annahmeverzug gesetzt hat.34 Ein Fristbeginn vor Rechtskraft des Urteils kann jedoch vom Gericht nicht festgelegt werden.35 Die Rechtskraft des Urteils wird in den Fällen der

20 BGHZ 97, 178, 182 = NJW 1986, 1676, 1677 noch unter Hinweis auf die Anwendbarkeit des § 283 BGB a.F. Unabhängig von § 283 BGB a.F. ist § 255 wegen Vergleichbarkeit des in § 250 BGB geregelten Falls mit den in § 255 geregelten Fällen hier entsprechend anwendbar. 21 RGZ 137, 98, 101. 22 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; a.A. Menge S. 23, der § 255 nur in dem Fall für entsprechend anwendbar hält, dass auf „Grundstücksverbesserung oder anderweitige Hypothekenbestellung nach Wahl des Eigentümers“ geklagt wird. 23 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 4 (bedenklich, vgl. Vor § 253 Rdn. 83). 24 Vgl. RGZ 52, 261, 266. 25 So auch Menge S. 26. 26 So zu Recht MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; zust. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 4; Anders/Gehle/Anders Rdn. 3 (entsprechende Anwendung); Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 3; Menge S. 14. 27 Menge S. 25. 28 Menge S. 26; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2. 29 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4. 30 Menge S. 26. 31 AG Frankfurt DGVZ 1961, 62; Stamm ZfPW 2020, 86, 91. 32 BGH 12.11.2021– V ZR 271/20, NJW-RR 2022, 349, 350 f. Rdn. 26 ff., 29 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Zöller/Greger Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 133 Rdn. 21; Hellwig Lehrbuch Bd. 1, § 57 III 4 b (S. 377 Fn. 77); Menge S. 32, unter Hinweis auf § 283 BGB a.F.; Nöldeke ZZP 29 (1901) 262, 263 f.; K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 53; Wieser NJW 2003, 2432, 2433; a.A. wegen des Beschleunigungszwecks von § 255 schon mit Verkündung des Urteils MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4; Bochis S. 123 ff.; Romeick Zur Technik des Bürgerlichen Gesetzbuches, Heft 1 Fristbestimmung (1901) 106. 33 Gegen die Bestimmung eines Fristbeginns im Urteil wendet sich Otte S. 12 ff. Nach seiner Ansicht hat sich der Richter mit der Frage, ab wann die Frist läuft, nicht zu beschäftigen. 34 K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 53 f. und MDR 1973, 973, 978. 35 BGH 12.11.2021 – V ZR 271/20, NJW-RR 2022, 349, 350 f. Rdn. 26 ff. m.w.N., 29 ff. 201

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§§ 1052, 2128, 2193 Abs. 2 BGB ausdrücklich gefordert.36 Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils betrifft die Frist nicht.37 Die Bestimmung der Frist hindert die Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs vor deren Ablauf nicht.38 10 Einen ausdrücklichen Anwendungsfall von § 255 stellt § 2193 Abs. 2 BGB dar. Danach kann im Rahmen der Klage zur Durchsetzung des Vollziehungsanspruchs gemäß § 2194 BGB die dem Kläger erst nach Rechtskraft des Urteils zustehende Fristbestimmung bereits vom Gericht nach § 255 getroffen werden. Nach deren fruchtlosem Ablauf geht das Bestimmungsrecht des Beschwerten über die Person des Begünstigten auf den Kläger über. Die Fristbestimmung wird in diesem Fall zur Verfahrensbeschleunigung bzw. wegen der Rechtskraftwirkung bezüglich der Angemessenheit in das Urteil aufgenommen. Da die Fristsetzung durch das Gericht eine Entscheidung über die Voraussetzungen der Fristbestimmung und die Angemessenheit der Frist darstellt, ist sie nicht als Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehen.39

1. Sachantrag 11 Zu einer Fristsetzung kommt es nur auf Antrag des Klägers.40 Hierbei handelt es sich um einen Sachantrag;41 er unterliegt den §§ 297, 335 Abs. 1 Nr. 3 und darf als Erweiterung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 auch noch im Laufe des Verfahrens, selbst im zweiten Rechtszug, nicht aber in der Revisionsinstanz gestellt werden.

2. Rechtsnatur des Antrags 12 Es handelt sich um einen Hilfsantrag, jedoch nicht für die Hauptklage, sondern zur Vorbereitung einer Zweitklage auf Schadensersatz,42 Bestellung eines Verwalters oder auf Übergang des Bestimmungsrechts. Er führt als bloßer Nebenantrag nicht zur Klagenhäufung.43 Die Begründetheit des Hilfsantrags hängt von der Begründetheit des Hauptantrags ab. Weder der Antrag auf Fristsetzung noch die Fristsetzung selbst hat die Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Schadensersatz zur Folge. Der Fristsetzungsantrag kann insoweit auch nicht als Feststellungsantrag im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch angesehen werden.44

36 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10, der die Frist mit der Verkündung des Urteils beginnen lassen will, erkennt dies zwar an, sieht jedoch keinen Anlass zur Verallgemeinerung.

37 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; anders aber MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10, nach dem sich die vorläufige Vollstreckbarkeit auch auf die Fristsetzung bezieht, ebenso Otte S. 14. 38 Otte S. 29; a.A. Bochis S. 293 ff., 298 f. (Suspendierung der Primärvollstreckung bis zum Fristablauf auf Einrede des Schuldners); Menge S. 32 ff., wonach eine Vollstreckung schon ab Eintritt der Rechtskraft ausgeschlossen ist. 39 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3, der darin eine rechtsgestaltende Entscheidung der streitigen Gerichtsbarkeit sieht; a.A. Zöller/Greger Rdn. 2, weil keine Verurteilung erfolgt; vgl. auch Romeick Zur Technik des Bürgerlichen Gesetzbuches, Heft 1 Fristbestimmung (1901) 106, der den Akt der richterlichen Fristbestimmung selbst als einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit qualifiziert. 40 Bezüglich eines Formulierungsbeispiels vgl. K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 66, wobei die Ablehnungsandrohung nach dem SchuldrechtsmodernisierungsG überholt ist. Nach Otte S. 11, reicht es aus, wenn der Kläger die ursprüngliche Leistung „binnen einer Frist“ verlangt. 41 Stamm ZfPW 2020, 86, 94 m.w.N. 42 Kohler JuS 1992, 58, 62. Deshalb handelt es sich nach Stamm ZfPW 2020, 86, 94 um eine Zwischenfeststellungsklage bezüglich der Angemessenheit der Frist, die bereits vor Erhebung der Schadensersatzklage möglich sei. 43 A.A. Stamm ZfPW 2020, 86, 95 (unechter Hilfsantrag). 44 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. Assmann

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3. Entscheidung Der Kläger muss nur den Antrag auf angemessene Fristsetzung stellen; die Entscheidung darü- 13 ber, was angemessen ist, darf er dem Gericht überlassen.45 Sie steht im richterlichen Ermessen und wirkt rechtsgestaltend.46 Schlägt der Kläger allerdings eine bestimmte Frist als angemessen vor, so darf das Gericht wegen § 308 Abs. 1 keine kürzere,47 jedoch unter teilweiser Zurückweisung des Antrags eine längere bemessen48 – auch dann, wenn der Beklagte die Frist nicht ausdrücklich bemängelt hat.49 Ist allein eine kürzere Frist angemessen, so hat das Gericht dennoch dem Antrag des Klägers zu folgen; immerhin räumt dieser dem Beklagten freiwillig eine längere Frist ein. Dem Kläger steht es jedoch frei, im Verfahren von einer Antragsänderung nach § 264 Nr. 2 Gebrauch zu machen. Beantragt der Kläger die Setzung einer Frist ab Rechtskraft des Urteils und endet die vom Gericht festgesetzte Frist vor der Rechtskraft des Urteils, liegt darin eine Verstoß gegen § 308, der von Amts wegen zu korrigieren ist.50 Im Übrigen ist das Gericht zu einer Festlegung eines Fristbeginns vor Rechtskraft des Urteils nicht befugt.51 Wird der Antrag auf Fristsetzung übergangen, ist eine Urteilsergänzung gemäß § 321 zulässig. Die Urteilsformulierung bezüglich der Fristsetzung kann zu Unsicherheiten bei der Vollstreckung führen.52 Diesen kann das Gericht durch eine genaue Angabe der Frist vorbeugen. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Fristsetzung nicht vor, weist das Gericht den Antrag als unbegründet zurück. Die Entscheidung über den Fristsetzungsantrag entfaltet Rechtskraft nur in Bezug auf die 14 Angemessenheit der Frist,53 nicht hinsichtlich eventueller Schadensersatzansprüche.54 Nach dem Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eingetretene Tatsachen gegen die Angemessenheit der Frist können jedoch im darauf folgenden Schadensersatzprozess vorgebracht werden. Allerdings ist den Prozessparteien im später folgenden Schadensersatzprozess die Wiederholung aller im Vorprozess bereits vorgebrachten oder möglichen Einwendungen gegen den Erfüllungsanspruch verwehrt,55 soweit sie in den Erstprozess über den Leistungsanspruch eingeführt werden konnten. Dies gilt z.B. nach der Schuldrechtsreform nicht mehr für das Vertretenmüssen bezüglich der Nichtleistung, da das Vertretenmüssen für die Leistungsverurteilung keine Bedeutung hat.56

4. Rechtsmittel Rechtsmittel gegen die Fristsetzung wie auch gegen die Bemessung der Frist sind zulässig. Der 15 Kläger ist beschwert, wenn das Gericht über die von ihm im Klageantrag genannte Frist hinausgeht, der Beklagte ist in jedem Fall beschwert. Eine Nachprüfung der Angemessenheit der Fristsetzung durch das Revisionsgericht ist nur insoweit möglich, als der Tatrichter den Begriff der 45 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Bochis S. 289 ff. m.w.N.; K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 53; a.A. Stamm ZfPW 2020, 86, 91: Frist ist vom Gläubiger zu setzen und der Länge nach zu bestimmen. BGH 12.11.2021 – V ZR 271/20, NJW-RR 2022, 349, 351 Rdn. 31; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 92 Rdn. 13. Kohler JuS 1992, 58, 60; K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 66. Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. Ebenso Bochis S. 288 f. OLG München 8.8.2018 – 7 U 4106/17, NJW-RR 2018, 1245, 1246 Rdn. 16. BGH 12.11.2021– V ZR 271/20, NJW-RR 2022, 349, 350 f. Rdn. 26 ff., 29 ff. Hierauf weist Ascher DJZ 1929, 1188 f. hin. Stamm ZfPW 2020, 86, 94. Darin liegt nach Kohler JuS 1992, 58, 60, 62, der allerdings nicht von Rechtskraft spricht, der Vorzug des § 255; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11: keine rechtskraftfähige Entscheidung. 54 Bunte JuS 1967, 206. 55 K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 54 f. 56 Dedek S. 183, 193, der darauf hinweist, dass die Präklusion dieser Einwendungen nach Streichung des § 283 BGB a.F. nur noch auf § 767 Abs. 2 gestützt werden kann; Schur NJW 2002, 2518 f.; a.A. Gsell JZ 2004, 110, 114.

46 47 48 49 50 51 52 53

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Angemessenheit verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat. Dies ist dann der Fall, wenn er Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze nicht hinreichend beachtet hat oder ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem er etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat.57

5. Verbindung mit bedingter Schadensersatzklage 16 Eine Verbindung der Klage auf Leistung oder Nacherfüllung mit dem bedingten Schadensersatzanspruch gemäß § 260 ist auch nach der ersatzlosen Streichung von § 283 BGB a.F. durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz58 zulässig,59 obwohl sich die Rechtslage geändert hat.60 Nach der Schuldrechtsreform liegen die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch i.d.R. schon zum Zeitpunkt der Erhebung der Leistungsklage vor, da vorher regelmäßig eine Frist gesetzt wurde.61 Der Schadensersatzanspruch ist deshalb im Gegensatz zur früheren Rechtslage kein künftiger Anspruch, sondern entsteht bereits mit Fristablauf62 als verhaltener Anspruch. Das Gesetz gewährt dem Gläubiger ein Wahlrecht zwischen Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch. Eine gleichzeitige Geltendmachung des Erfüllungs- und des Schadensersatzanspruchs ist in dem Fall nicht möglich, da sich dies gemäß § 281 Abs. 4 BGB verbietet.63 Danach ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt.64 Das Erlöschen des Leistungsanspruchs ist also allein vom Willen des Gläubigers und nicht vom Willen des Schuldners und dem Ablauf der Frist (wie nach der alten Rechtslage) abhängig. Dennoch kann der Kläger die Leistungs- und die Schadensersatzklage im Wege der kumulativen Klagenhäufung gemäß § 26065 erheben. Es besteht durchaus ein Interesse des Gläubigers, sein Wahlrecht im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht unbedingt auszuüben, sondern zunächst ein Leistungsurteil zu erwirken und nur für den Fall der erfolglosen Vollstreckung oder der Nichterfüllung nach Ablauf einer bestimmten weiteren Frist eine gleichzeitige Verurteilung des Schuldners zum Schadensersatz statt der Leistung zu erreichen.66 Hierzu stehen ihm zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Der Kläger kann sein Schadensersatzverlangen bereits vorab im Prozess erklären unter der Bedingung, dass die Vollstreckung des Leistungsurteils keinen Erfolg hat oder der Schuldner innerhalb einer von ihm bestimmten Frist nicht leistet.67 Dann verstößt eine gleichzeitige Verurteilung des Schuldners zum Schadensersatz nicht gegen § 281 Abs. 4 BGB. Auf diese Weise wird die Ausübung des Wahlrechts durch den Gläubiger von einem ungewissen Ereignis abhängig gemacht, so dass der Schadensersatz-

57 BGH 12.11.2021 – V ZR 271/20, NJW-RR 2022, 349, 351 Rdn. 34. 58 V. 26.11.2001 BGBl I S. 3138. 59 Vgl. zur Zulässigkeit der sogenannten Transitionsklage (Leistungsklage verbunden mit einer Fristbestimmungsund Vorfälligkeitsklage gemäß §§ 255, 259) Bochis S. 19 ff. 60 Zur alten Rechtslage vgl. Voraufl. Rdn. 16 f. 61 Vgl. Schur NJW 2002, 2518, 2519. Bochis S. 48 geht davon aus, dass der Kläger im Hinblick auf § 93 bereits außergerichtlich eine Frist gesetzt haben wird. 62 MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 80. 63 Nach MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 116 wäre ein solches Verhalten perplex. 64 Umgekehrt führt die Erhebung der Leistungsklage nicht zum Untergang des Schadensersatzanspruchs, BGH 20.1.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199. 65 Siehe dazu Bochis S. 57 ff. 66 So auch Gsell JZ 2004, 110, 115; Kaiser MDR 2004, 311, 314; Wieser NJW 2003, 2432, 2433. 67 BGH 9.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786, 787 Rdn. 9; BGH 18.3.2016 – V ZR 89/15, NJW 2016, 3235, 3237 Rdn. 23; OLG Brandenburg 17.3.2022 – 10 U 23/21, BeckRS 2022, 5789 Rdn. 22. Zwar ist eine erneute Fristsetzung zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs nicht erforderlich, vgl. MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 90, 116, in diesem Fall aber zum Schutz des Schuldners zu fordern. Dies ist dem Gläubiger auch für den Vorteil der gleichzeitigen Verurteilung zuzumuten. Assmann

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anspruch zu einem künftigen Anspruch i.S.d. § 259 wird (siehe dazu § 259 Rdn. 13).68 Allerdings sollte der Antrag auf Schadensersatz von dem Erfolg der Erfüllungsklage abhängig gemacht werden.69 Eine Fristbestimmung durch das Gericht im Wege des § 255 ist hierbei zwar möglich,70 in dieser Konstellation jedoch nicht erforderlich. Auf die Angemessenheit kann es nicht mehr ankommen, da die Fristsetzung für das Entstehen des Schadensersatzanspruchs bereits abgelaufen ist und es nur um eine freiwillige Bedingung des Gläubigers für die Ausübung seines Wahlrechts geht. Diese Verfahrensweise ist ohne Weiteres zulässig, birgt aber die Gefahr, dass der Gläubiger mit Eintritt der oben genannten Bedingung automatisch seinen Primäranspruch verliert.71 Deshalb ist dem Kläger anzuraten, die Verurteilung zum Schadensersatz zusätzlich von der weiteren Bedingung abhängig zu machen, dass er den Schadensersatzanspruch geltend macht. Damit nimmt er sein materiell-rechtliches Wahlrecht mit in das Vollstreckungsverfahren. Bisher war strittig, ob dieses prozessuale Vorgehen zulässig ist.72 Mit dem BGH73 ist dies zu bejahen, da eine Beschränkung des materiellrechtlich gewährten Wahlrechts durch das Prozessrecht nicht gerechtfertigt ist. Auch diesbezüglich findet § 259 Anwendung, da es sich bei dem künftigen Schadensersatzverlangen um eine aufschiebende Bedingung handelt.74 Dem Schutzbedürfnis des Schuldners wird hinreichend Rechnung dadurch getragen, dass die Bedingung in das Urteil aufzunehmen ist.75

V. Streitwert Durch den Antrag auf Fristsetzung tritt keine Streitwerterhöhung ein. Aus diesem Grund 17 entstehen dem Kläger wegen der Zurückweisung des Antrags auf Fristsetzung keine zusätzlichen Kosten. Dem Kläger ist nur dann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ein Teil der Prozesskosten aufzuerlegen, wenn der Antrag nach § 255 besondere Kosten verursacht.76 Im Fall einer Verbindung der Primärklage mit der Klage auf Schadensersatz scheidet eine Wertaddition wegen wirtschaftlicher Identität der Streitgegenstände aus.77 Entscheidend ist allein der Streitwert des Hauptanspruchs.78 Eine entsprechende Anwendung des § 45

68 So wohl auch BGH 18.3.2016 – V ZR 89/15, NJW 2016, 3235, 3237 Rdn. 23; vgl. auch OLG Karlsruhe 27.8.2013 – 9 U 218/12, NJW-RR 2014, 313, 314; gegen eine Anwendung des § 259 MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 200 Fn. 243, da dessen Anwendung wegen der Entstehung des Schadensersatzanspruchs mit Fristablauf als verhaltener Anspruch nicht erforderlich sei. 69 Von dieser Bedingung geht der BGH 9.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786, 787 Rdn. 12 wohl unabhängig von der Antragstellung aus; ebenso MünchKomm/Becker-Eberhardt Rdn. 13; vgl. Bochis S. 61, 63 (Eventualantrag sollte gestellt werden); so auch Kaiser NJW 2014, 3497 f. 70 BGH 9.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786, 787 Rdn. 9; BGH 18.3.2016 – V ZR 89/15, NJW 2016, 3235, 3237 Rdn. 23; OLG Brandenburg 17.3.2022 – 10 U 23/21, RdTW 2022, 168, 170 Rdn. 22. 71 Siehe BGH 9.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786, 788 Rdn. 17; darauf weist auch Bochis S. 299 hin, die allerdings von einer Suspendierung der Primäranspruchsvollstreckung auf Einrede des Schuldners hin ausgeht; MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 200. 72 Dafür: Dedek S. 183, 194; Gsell JZ 2004, 110, 116; Gruber/Lösche NJW 2007, 2815, 2819; dagegen: Voraufl. Rdn. 16; Schur NJW 2002, 2518, 2520 (mangelndes Rechtsschutzinteresse). 73 BGH 9.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786, 787 Rdn. 13; ebenso MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 200. 74 BGH 9.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786, 787 Rdn. 14; zu den Anträgen vgl. Bochis S. 353 ff., 407. 75 BGH 9.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786, 787 Rdn. 14 m.w.N. 76 So zu Recht HK-ZPO/Saenger Rdn. 8. 77 OLG Frankfurt 12.5.2011 – 3 W 27/11, BeckRS 2011, 14478; OLGR Jena 1999, 100; Zöller/Herget § 3 Rdn. 16.145 „Schadensersatz“ und § 5 Rdn. 8; a.A. Anwendung des § 5 ZPO: Zöller/Greger Rdn. 6; HK-ZPO/Saenger Rdn. 8. 78 OLG Düsseldorf 14.3.2011 – 24 W 20/11, BeckRS 2011, 17449 Rdn. 5; a.A. BGH 28.9.2017 – V ZB 63/16, NJW-RR 2018, 331 332 Rdn. 13 f. m.w.N. zum Streitstand; Zöller/Herget § 3 Rdn. 16.145 „Schadensersatz“. 205

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§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Abs. 1 Satz 3 GKG mit der Folge, dass der Wert des höheren Anspruchs maßgebend ist, ist abzulehnen.79

§ 256 Feststellungsklage (1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. (2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

Schrifttum Althammer Streitgegenstand und Interesse, 2012; Assmann Erbrechtliche Prozesse zu Lebzeiten, ZZP 111 (1998) 357; Bauer Feststellungsklage über Drittrechtsverhältnisse, 1971; Baltzer Die negative Feststellungsklage aus § 256 I ZPO, 1980; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform, 1949; Boemke Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG) und allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO), RdA 1995, 221; Brehm Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse, FG 50 Jahre BGH Bd. 3, 2000, S. 89; Chii-Chwei-Chern Die Feststellungsklage im Zivilprozeß, 1997; Dichtl Der Prozess der negativen Feststellungsklage unter Einbeziehung der prozessualen und materiell-rechtlichen Nebenwirkungen, 2004; Graf Feststellungsklage und Verjährungsunterbrechung, 1989; Gruber Das Verhältnis der negativen Feststellungsklage zu den anderen Klagearten im deutschen Zivilprozess – Plädoyer für eine Neubewertung, ZZP 117 (2004) 133; Haas Das Feststellungsinteresse, FS Gottwald (2014) 215; Edgar J. Habscheid Rechtsverhältnisse und Feststellungsinteresse, ZZP 112 (1999) 37; Häsemeyer Drittinteressen im Zivilprozeß, ZZP 101 (1988), 385; Hager Die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage, KTS 1993, 39; Hellwig Anspruch und Klagrecht, 1900; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961; Hinz Der Prozeß auf negative Feststellungsklage und seine Wirkungen für das Verjährungsrecht des BGB, FG von Lübtow (1980) 729; Hohmann Die Sicherung des Vertragserben vor lebzeitigen Verfügungen des Erblassers, ZEV 1994, 133; Jacobs Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, 2005; Kadel Zur Geschichte und Dogmengeschichte der Feststellungsklage nach § 256 der Zivilprozeßordnung, 1967; Kisch Das Feststellungsurteil, Deutsche Landesreferate zum Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung im Haag 1932, 1932, S. 45; Klass Reformansätze im zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz unter besonderer Berücksichtigung der persönlichkeitsrechtlichen Feststellungsklage, 1998; Korves Privatrechtsnachfolge durch Hoheitsakt und ihre prozessuale Bewältigung, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, 2018, 155; Kuchinke Zur Sicherung des erbvertraglich oder letztwillig bindend Bedachten durch Feststellungsurteil, Vormerkung und Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, FS Henckel (1995) 475; Künzl Zur Rechtskraft von Urteilen über negative Feststellungsklagen, JR 1987, 57; G. Lüke Zur Klage auf Feststellung von Rechtsverhältnissen mit oder zwischen Dritten, FS Henckel (1995) 563; ders. Die Prozeßführungsbefugnis, ZZP 76 (1963) 1; ders. Zum zivilprozessualen Klagensystem, JuS 1969, 301; Michaelis Der materielle Gehalt des rechtlichen Interesses bei der Feststellungsklage und bei der gewillkürten Prozeßstandschaft, FS Larenz (1983) 443; Moser Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage unter besonderer Berücksichtigung erbrechtlicher Streitigkeiten zu Lebzeiten des Erblassers, 1981; Münzberg „Unzulässigkeit wegen Begründetheit?“ – OLG Hamburg, JZ 1970, 355, JuS 1971, 344; Panier Der Grundsatz der Schadenseinheit, 2009; Schick Die Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO (2013); Schnauder Feststellungsklage nach Widerruf eines Verbraucherdarlehens, JZ 2018, 22; Schumann Sachabweisung ohne Prüfung des Feststellungsinteresses, GS Michelakis (1972) 553; ders. Die Zwischenfeststellungsklage als Institut zwischen Prozessrecht und materiellem Recht, FS Geor-

79 OLG Düsseldorf 14.3.2011 – 24 W 20/11, BeckRS 2011, 17449 Rdn. 5; vgl. auch Schneider abl. Anm. zu LG Köln MDR 1984, 853, 854; Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwert-Kommentar13 (2022) Rdn. 2.1636; a.A. BGH 28.9.2017 – V ZB 63/16, NJW-RR 2018, 331 332 Rdn. 13 f.; OLG Frankfurt 12.5.2011 – 3 W 27/11, AGS 2011, 446; OLGR Jena 1999, 100; für analoge Anwendung des § 45 Abs. 1 S. 3 GKG MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-005

206

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 256

giades (2006) 543; Stetter-Lingemann Die materielle Rechtskraft eines die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils – insbesondere bei unrichtiger Beweislastverteilung –, 1992; Stoll Typen der Feststellungsklage aus der Sicht des Bürgerlichen Rechts, FS Bötticher (1969) 341; Tiedtke Rechtskraftwirkungen eines die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils, JZ 1986, 1031; ders. Negative Feststellungsklage gegen bezifferte und unbezifferte Ansprüche, DB 1987, 1823; ders. Zur Rechtskraft eines die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils, NJW 1990, 1697; Trzaskalik Die Rechtsschutzzone der Feststellungsklage im Zivil- und Verwaltungsprozeß, 1978; Wach Der Feststellungsanspruch, FG Windscheid (1888) 73; Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozeß, 1971; Zeuner Gedanken zur Unterlassungs- und negativen Feststellungsklage, FS Dölle (1963) 295.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Normzweck

III. 1. 2. 3.

6 Anwendungsbereich 7 Ausschluss 9 Sondervorschriften Entsprechende Anwendbarkeit

IV.

Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzun20 gen 22 Rechtsweg 23 Prozessführungsbefugnis 27 Rechtsschutzbedürfnis

2

17 4.

1. 2. 3. V. 1.

2.

3. VI. 1. 2. 3.

207

179 Berühmen 188 Bestreiten Widerruf des Bestreitens bzw. Berüh192 mens 198 e) Beteiligung Dritter f) Schadensersatzfeststellungskla204 gen 211 g) Erbrechtliche Feststellungsklagen Interesse an alsbaldiger Feststellung 215 a) Allgemeines 216 b) Gegenwärtiges Interesse 218 c) Drohende Verjährung 222 d) Beweissicherungsinteresse 225 e) Gesellschaftsverbindlichkeit 226 f) Vergangenes Rechtsverhältnis 229 g) Zwangsversteigerung h) Feststellungsinteresse trotz vollstreckbaren 230 Titels i) Feststellungsinteresse trotz Gestaltungsur234 teils Beseitigung der Unsicherheit durch das Feststel235 lungsurteil Fehlen wegen anderer Rechtsschutzmöglichkeiten 241 a) Allgemeines 251 b) Herausgabeklage 253 c) Schadensersatzklage d) Duldungs-, Unterlassungs- und Beseiti261 gungsklage 263 e) Auseinandersetzungsklage 267 f) Teilleistungsklage 268 g) Stufenklage h) Klage auf künftige Leistung und Abände269 rungsklage 272 i) Gestaltungsklage j) Zwangsvollstreckungsrechtliche Rechtsbe273 helfe k) Einstweilige Verfügung und einstweilige 278 Anordnung 282 l) Weitere Einzelfälle Wegfall des Feststellungsinteresses 311 a) Positive Feststellungsklage 316 b) Negative Feststellungsklage

b) c) d)

28 Gegenstand der Feststellungsklage Rechtsverhältnis 29 a) Begriff b) Feststellungsfähiges Rechtsverhält33 nis 36 c) Konkretes Rechtsverhältnis d) Keine bloßen Vorfragen oder Elemente eines 41 Rechtsverhältnisses e) Gegenwärtiges Rechtsverhältnis 43 aa) Allgemeines bb) Bedingung, Befristung, Beta51 gung cc) Abgrenzung zu sich erst künftig erge54 benden Ansprüchen 60 dd) Vergangenes Rechtsverhältnis 62 f) Prozessuales Rechtsverhältnis 69 g) Einzelfälle Parteien des Rechtsverhältnisses 144 a) Allgemeines – Drittverhältnisse 146 b) Einzelfälle 153 c) Kritik an der Rechtsprechung 157 Urkundenechtheit 162 Das Feststellungsinteresse 169 Rechtsnatur 171 Zeitpunkt des Vorliegens Gefährdung der Rechtsposition des Klägers 176 a) Allgemeines

5. 6.

7.

Assmann

§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

VII. Das Verfahren 329 330 1. Parteien und Gerichtsstand 2. Antrag 334 a) Bestimmtheit 343 b) Auslegung c) Im Leistungsantrag enthaltener Feststel348 lungsantrag 349 d) Übergang zur Feststellungsklage 350 e) Übergang zur Leistungsklage f) Allgemeine Feststellungsklage neben Kün352 digungsschutzklage g) Bindung des Gerichts an den An353 trag 354 3. Rechtshängigkeit a) Prozessuale Wirkungen aa) Rechtshängigkeitssperre zwischen positiver und negativer Feststellungs355 klage bb) Rechtshängigkeitssperre zwischen Leistungs- und Feststellungs358 klage 363 b) Materiellrechtliche Wirkungen 4. Behauptungs- und Beweislast 367 a) Allgemeines 369 b) Positive Feststellungsklage 372 c) Negative Feststellungsklage 377 d) Urkundenechtheit 5. Entscheidung 378 a) Abweisung als unzulässig 380 b) Abweisung als unbegründet 385 c) Teilabweisung 387 d) Stattgebende Entscheidung

6. 7. 8. VIII. 1. 2. 3. 4. 5.

6. 7. 8. 9.

e) Feststellungs- und Grundurteil 398 f) Teilurteil g) Anerkenntnisurteil/Verzichtsurteil 400 h) Versäumnisurteil 401 Rechtsmittel 402 Rechtskraft 414 Streitwert und Gebühren

396 399

Zwischenfeststellungsklage 416 Allgemeines 418 Anwendungsbereich Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Feststel424 lungsklage gemäß § 256 Abs. 1 427 Streitiges Rechtsverhältnis Vorgreiflichkeit a) Begriff und Zeitpunkt des Vorlie428 gens 435 b) Fehlen c) Einzelne vorgreifliche Rechtsverhält436 nisse 449 Kein besonderes Feststellungsinteresse 450 Rechtsschutzbedürfnis Verhältnis zur selbständigen Feststellungs455 klage Verfahren 457 a) Art und Zeitpunkt der Erhebung 464 b) Prozessvoraussetzungen 468 c) Beweislast 469 d) Teilurteil e) Entscheidung, Rechtsmittel und Rechts470 kraft 474 f) Streitwert

I. Gesetzesgeschichte1 1 Die identische Regelung des § 256 Abs. 1 war ursprünglich in der CPO 1877 in § 231 (§ 223 des Entwurfs von 1874), diejenige des § 256 Abs. 2 in § 253 (§ 243 des Entwurfs von 1874) enthalten.2 Durch die Bekanntmachung von 18983 wurde § 231 in unveränderter Fassung zu § 256, § 253 zu § 280. Die Vereinfachungsnovelle 19764 führte dann § 256 und § 280 zum jetzigen Absatz 1 und 2 zusammen.

II. Normzweck 2 Die Vorschrift des § 256 dient der Rechtssicherheit, dem Rechtsfrieden5 und der Prozesswirtschaftlichkeit.6 Der Gesetzgeber hat mit der Einführung der Feststellungsklage als selbständige 1 2 3 4 5 6

Zur Geschichte der Feststellungsklage Chii-Chwei-Chern S. 82 f. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 2 S. 1325 und 1335. RGBl 1898 S. 410, 458, 463. BGBl I S. 3281, 3283. BGH NJW 1996, 453; kritisch Loyal ZZP 130 (2017), 203, 208. BGHZ 103, 362, 365 = NJW 1988, 2542.

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Form des Rechtsschutzes ein Bedürfnis für die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses anerkannt, bevor die materiellen Rechtsfolgen geltend gemacht werden können, weil nur auf Grund einer solchen Feststellung die Beteiligten ihre Handlungsweise ohne die Gefahr wesentlicher Verluste bestimmen könnten.7 So zielt beispielsweise die negative Feststellungsklage auf einen Ausspruch ab, den der Kläger ansonsten nur in der Rolle des Beklagten durch Abweisung der gegnerischen Klage erreichen könnte. Dasselbe praktische Bedürfnis bestehe auch für die Gestattung von Klagen auf Feststellung der Echtheit oder Unechtheit von Urkunden, unabhängig davon, ob die Urkunde nur die Bedeutung eines Beweismittels hat oder das Rechtsverhältnis durch ihre Existenz bedingt ist.8 Außerdem wurde die Zulässigkeit der Feststellungsklage im Hinblick darauf, dass sich die Rechtskraft nicht auf die Entscheidungsgründe erstreckt, als erforderlich angesehen.9 Jedoch wurde der durch die Feststellungsklage gewährte Rechtsschutz auf zwei Ebenen begrenzt. Zunächst kommen nur bestimmte Gegenstände für eine Feststellung in Betracht und darüber hinaus wird ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung gefordert.10 Die Feststellungsklage ist neben der Leistungs- und der Gestaltungsklage eine der drei Kla- 3 gearten des ordentlichen Klageverfahrens (Vor § 253 Rdn. 3 ff., 13).11 Ihr liegt entgegen früher vertretener Auffassung12 kein materiellrechtlicher Anspruch auf Anerkennung zugrunde,13 weshalb auch eine Verjährung des Klagerechts nicht möglich ist.14 Sie stellt vielmehr ein rein prozessuales Rechtsinstitut dar.15 Sie zielt im Gegensatz zur Leistungsklage nicht auf Befriedigung eines materiellen Anspruchs, sondern lediglich auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses durch Urteil. Es fehlt dementsprechend an einem Leistungsbefehl und damit bis auf den Kostenausspruch an einem vollstreckungsfähigen Inhalt, so dass sich ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auch nur auf Letzteren beziehen kann. Wenn später eine Leistung aus dem festgestellten Rechtsverhältnis verlangt wird, bedarf es noch einer Leistungsklage, für die allerdings das Feststellungsurteil bezüglich des Rechtsverhältnisses Rechtskraftwirkung bzw. Feststellungswirkung entfaltet. Mit der Gestaltungsklage hat die Feststellungsklage die Nichtvollstreckbarkeit der Urteile 4 gemeinsam. Sie ist jedoch im Unterschied zur Gestaltungsklage nicht auf eine Rechtsänderung, sondern auf eine Feststellung gerichtet.16 In der Sache sind klageabweisende Leistungs- und 7 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 255. Siehe dazu die Beispielsfälle bei Kisch S. 45. 8 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 256. 9 Nach Jacobs S. 220 liegt daher die Besonderheit gegenüber Leistungs- und Gestaltungsurteilen in der Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils; ebenso Panier Rdn. 74 ff., 77. 10 Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 104. 11 Wissenschaft und Rechtsprechung hatten anfangs Probleme, die Feststellungsklage in das Rechtsschutzsystem einzuordnen, bis sie nach Aufgabe der materiellrechtlichen Sichtweise die Feststellungsklage als eigene Klageart betrachteten. 12 So auch die Motive, Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 257: „Denn wenn das Gesetz neben der Klage auf die dem Rechtsverhältnisse entsprechende Leistung eine Klage auf Feststellung einräumt, so erkennt es damit an, daß aus dem Rechtsverhältnisse neben dem Anspruche auf Leistung ein weiterer selbständig verfolgbarer Anspruch auf Feststellung erwächst.“; im Gegensatz dazu die Motive des Bürgerlichen Gesetzbuches, Band 1, S. 291: „Nicht unter den Anspruchsbegriff im Sinne des Entwurfes fällt das Recht auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisses.“; vgl. dazu Kadel S. 54 ff. m.w.N. 13 Gäbe es einen Anspruch auf Anerkennung, wäre § 256 überflüssig, da dann immer eine Leistungsklage mit der Vollstreckungsmöglichkeit des § 894 möglich wäre, so Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 14 Verjähren kann freilich der festzustellende materiellrechtliche Anspruch, vgl. hierzu Wach FS Windscheid (1888) 73, 105. 15 Dichtl S. 45 f.; Kadel S. 61; Kisch S. 53; Stoll FS Bötticher (1969) 341; kritisch Loyal ZZP 130 (2017), 203, 208 ff.; a.A. Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 50 f.: Klage, mit der ein materielles Recht auf Feststellung geltend gemacht wird; Jacobs S. 177 ff., der sich für eine materiellrechtliche Deutung der Feststellungsklage ausspricht; kritisch auch Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht (1981) 5 f. und 345 ff. 16 RG Gruchot 34, 1161, 1162; Kadel S. 65. 209

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Gestaltungsurteile als Feststellungsurteile zu qualifizieren,17 dies gilt auch für Zwischenurteile.18 5 Die Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ist die notwendige Folge davon, dass die Entscheidung nur über den Anspruch, nicht aber über die präjudiziellen Rechtsverhältnisse in Rechtskraft erwächst (§ 322 Abs. 1).19 Sie dient dazu, eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über diese Rechtsverhältnisse herbeizuführen.

III. Anwendungsbereich 6 Als Gegenstand der Feststellungsklage kommen sowohl zivilrechtliche Rechtsverhältnisse, aber auch Rechtsverhältnisse anderer Art in Betracht, soweit der Rechtsweg zu den Zivilgerichten gegeben ist. Auch die Feststellung prozessualer Rechtsverhältnisse ist möglich (Rdn. 62).

1. Ausschluss 7 Die Feststellungsklage ist in einigen Sonderverfahren ausgeschlossen. Dazu gehören diejenigen Fälle, in denen bestimmte Verfahrensarten nur die Leistungsklage zulassen, wie z.B. der Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592, 602) und das Mahnverfahren (§§ 688 ff.). Auch im Arrestverfahren (§§ 916 ff.) ist die Feststellungsklage unzulässig; möglich sind jedoch feststellende einstweilige Verfügungen.20 Außerdem ist die positive Feststellungsklage im Anfechtungsverfahren außerhalb eines In8 solvenzverfahrens21 nicht zulässig.22 Dies ist zwar nicht explizit geregelt, ergibt sich aber aus § 13 AnfG, der einen bestimmten Klageantrag fordert.23 Dagegen ist eine negative Feststellungsklage möglich.24

2. Sondervorschriften 9 Vorrangige Sondervorschriften finden sich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens in den §§ 179 ff. InsO für die Feststellung von streitigen Forderungen.25 Grundsätzlich ist die Klage auf Feststellung (§ 180 InsO) vom Gläubiger gegen den Bestreitenden zu betreiben (§ 179 Abs. 1 InsO), es sei denn, es liegt bereits ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor (§ 179 Abs. 2 InsO). Letztere Vorschrift verlagert zwar die Klagelast auf den Bestreitenden, schließt aber 17 18 19 20

Vgl. OLG Hamburg FamRZ 1985, 1273; Baltzer S. 105 ff.; Lüke JuS 1969, 301 (zu klageabweisenden Urteilen). Musielak/Voit/Foerste Rdn. 1. RGZ 126, 234, 237; RG Warn 1935 Nr. 27; Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 291. Stein/Jonas/Roth Rdn. 75; einschränkend OLGR Frankfurt 1997, 23 (nur in Ausnahmefällen); Stein/Jonas/Bruns vor § 935 Rdn. 56 (nur in eng begrenzten Ausnahmefällen); Zöller/Vollkommer § 935 Rdn. 2 (in engen Grenzen); Vogg NJW 1993, 1357 ff.; zu weitgehend Bernreuther WRP 2010, 1191, 1192 f. (Zulässigkeit eines negativen Feststellungsantrags); a.A. LAG Mainz LAGE § 935 ZPO Nr. 10; Jacobs S. 501 ff., 511; Berger ZZP 110 (1997) 287, 292 ff. 21 Bei der Anfechtung im Insolvenzverfahren ist die Feststellungsklage dagegen zulässig, RGZ 23, 5, 6; RG LZ 1908, 786, 787; RG JW 1932, 165, 166; BGH 24.5.2007 – IX ZR 105/05, NJW-RR 2007, 1275, 1276 Rdn. 11; BGH ZIP 1996, 184, 185; OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1013 und ZIP 1996, 185, 186 f. (alle zum Konkurs); Gottwald/Huber6 InsolvenzrechtsHandbuch (2020) § 51 Rdn. 30. 22 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 35 Rdn. 137. 23 RGZ 133, 46, 49; RGZ 71, 176, 178; RGZ 57, 102, 104 f.; RGZ 23, 5, 6; RG JW 1902, 610; BayObLG SeuffArch 54, 469; Huber AnfG12 (2021) § 13 Rdn. 5; Zeuner Die Anfechtung in der Insolvenz (1999) Rdn. 496. 24 BGH NJW 1991, 1061, 1062; Huber AnfG12 (2021) § 13 Rdn. 7. 25 BAG NJW 1986, 1896 (zu § 146 KO) – Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage nach § 256 fehlt, mit der ein Vorrecht für eine Konkursforderung festgestellt werden soll. Assmann

210

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 256

eine Feststellungsklage des Gläubigers (§ 180 InsO) gegen den Verwalter nicht aus, wenn über den Anspruch des Gläubigers eine notarielle Urkunde errichtet ist, in der sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.26 Die Besonderheit dieser Feststellungsklage liegt in dem insolvenzspezifischen Feststellungsinteresse, das sich aus § 189 InsO ergibt.27 Ein darüber hinausgehendes Feststellungsinteresse gemäß § 256 ist nicht erforderlich28 bzw. auf Grund des Widerspruchs immer vorhanden.29 Es handelt sich bei der Klage gemäß §§ 179 ff. InsO um eine echte Feststellungsklage.30 Zulässig ist eine Feststellungsklage gemäß § 256 gegen den Schuldner nach dessen Wider- 10 spruch gegen die angemeldete Forderung bzw. gegen den Anspruchsgrund (§§ 184 Abs. 1, 175 Abs. 2 InsO).31 Das rechtliche Interesse ergibt sich in diesem Fall aus § 201 Abs. 2 InsO32 und § 302 Nr. 1 InsO.33 Dasselbe gilt für die negative Feststellungsklage der Schuldnerin, mit der diese ihren Widerspruch gemäß § 184 Abs. 2 InsO verfolgt.34 Dagegen fehlt einer Klage des Insolvenzverwalters auf Feststellung, dass sein gegen die zur Tabelle angemeldete, nicht titulierte Forderung erhobener Widerspruch begründet sei, in der Regel das Feststellungsinteresse.35 Ebenso können – wegen § 128 HGB – die Gesellschafter einer OHG während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft gemäß § 256 auf Feststellung des Nichtbestehens einer Gesellschaftsverbindlichkeit gegen einen Gesellschaftsgläubiger klagen, dessen im Gesellschaftskonkurs angemeldete Forderung sie bestritten haben.36 Vorrangige Sondervorschriften finden sich ferner in §§ 241 ff., insbesondere § 249 AktG,37 11 dessen Grundsätze auch für die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer GmbH oder der Generalversammlung/Vertreterversammlung einer Genossenschaft gelten,38 nicht jedoch für Vereinsbeschlüsse.39 Auch für Personenhandelsgesellschaften40 treten mit den §§ 110 ff. HGB n.F., die durch das Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschafts26 27 28 29 30 31

BGHZ 139, 132, 133 f. = NJW 1998, 3121, 3122. MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 179 Rdn. 9. HeidKomm-InsO/Depré10 § 181 Rdn. 3. Vgl. MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 179 Rdn. 9. BGH NJW 1967, 1371; MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 179 Rdn. 5 m.w.N. BGH 2.12.2010 – IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337, 339 f. = NJW 2011, 1133; vgl. BGH 2.12.2010 – IX ZR 41/10, MDR 2011, 130 (Titel steht nicht entgegen, wenn Rechtsgrund der unerlaubten Handlung nicht rechtskräftig festgestellt ist); BGH 18.12.2008 – IX ZR 124/08, NJW 2009, 1280 ff. (auch noch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens); BGH 18.5.2006 – IX ZR 187/04, NJW 2006, 2922, 2923; OLG Braunschweig 22.5.2019 – 11 U 18/19, BeckRS 2019, 10952 Rdn. 31. Zur Zulässigkeit der Klage des Gläubigers auf Feststellung, dass seine Forderung auf einer unerlaubter Handlung beruht, vgl. Schneider MDR 2018, 1227 ff. 32 OLG Braunschweig 22.5.2019 – 11 U 18/19, BeckRS 2019, 10952 Rdn. 31; MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 184 Rdn. 3. 33 BGH 7.5.2013 – IX ZR 151/12, NZI 2013, 906, 907 Rdn. 11; BGH 2.12.2010 – IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337, 340 = NJW 2011, 1133; BGH 2.12.2010 – IX ZR 41/10, MDR 2011, 130; vgl. aber OLG Hamm 10.9.2013 – 9 U 59/13, BeckRS 2013, 18232. 34 BGH 11.7.2013 – IX ZR 286/12, NJW-RR 2013, 1268, 1269 Rdn. 11; vgl. auch BGH 10.10.2013 – IX ZR 30/13, NZI 2013, 1025, 1026 f. Rdn. 9 ff. 35 RGZ 116, 368, 372 f.; OLG Hamm 24.2.2021 – 8 U 2/20, BeckRS 2021, 19074 Rdn. 48 ff., zu den Ausnahmen Rdn. 61 ff., mit Anm. Kremer EWiR 2021, 594 f., vgl. dazu auch Smid DZWIR 2022, 1, 11 ff. 36 BGH NJW 1957, 144. 37 BGHZ 70, 384, 388 = NJW 1978, 1325 f.; MünchKomm-AktG/Schäfer5 § 249 AktG Rdn. 7; vgl. auch K. Schmidt JZ 1977, 769, 772 sowie Bartels ZGR 2008, 723, 732 ff. 38 BGHZ 70, 384, 388 = NJW 1978, 1325 f. (Generalversammlung/Vertreterversammlung einer Genossenschaft); OLG Koblenz 17.11.2005 – 6 U 577/05, NZG 2006, 270, 271 (Gesellschafterversammlung einer GmbH); OLG Hamburg NJWRR 1996, 1065 (Gesellschafterversammlung einer GmbH). 39 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 72, kritisch dazu Tenner NJW 2008, 16, 18 f.; BGHZ 59, 369, 371 f. = NJW 1973, 235; OLG Hamm 1.3.2021 – 8 U 61/20, BeckRS 2021, 7325 Rdn. 23. 40 Für nicht kaufmännische Personengesellschaften gilt das bisherige Feststellungsmodell fort, Lieder/Hilser NotBZ 2021, 401, 407 f.; Lieder ZRP 2021, 34, 35. 211

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rechts41 eingefügt worden sind, am 1.1.2024 vorrangige42 Regelungen in Kraft.43 Das Beschlussmängelrecht gilt jedoch nur für Beschlüsse, die durch einen gewählten oder gesellschaftsvertraglich bestimmten Versammlungsleiter festgestellt wurden.44 12 Außerhalb dieser Regelungen kommt jedoch eine allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 in Betracht. So bleibt § 256 Abs. 1 auch nach der Gesetzesänderung insoweit anwendbar, als streitig ist, ob und mit welchem Inhalt der Gesellschafterbeschluss gefasst worden ist.45 Außerdem kann ein einzelner Aktionär mit der allgemeinen Feststellungsklage die Rechtswidrigkeit und die daraus folgende Nichtigkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen mit Bezugsrechtsausschluss des Vorstands und Aufsichtsrats gegen die Aktiengesellschaft geltend machen.46 Dem Geschäftsführer einer GmbH steht kein Anfechtungsrecht analog § 245 AktG zu, wenn er nicht zugleich Gesellschafter ist.47 Deshalb kommt für die Feststellung der Nichtigkeit (nicht der Wirksamkeit48) nur die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 in Betracht.49 Die Wirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung einer GmbH über die Abberufung des Geschäftsführers und die Kündigung dessen Anstellungsvertrags kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn der Versammlungsleiter das Beschlussergebnis nicht festgestellt hat50 und dieses auch nicht auf andere Weise förmlich festgehalten wurde.51 Dasselbe gilt, wenn bei einer GmbH die gesetzlich vorgeschriebene Mehrheit für einen nicht satzungsändernden Gesellschafterbeschluss nicht erreicht wurde, da es, auch wenn der Versammlungsleiter das Zustandekommen des Beschlusses zu Protokoll festgestellt hat, an einem Beschluss fehlt, der mit der Anfechtungsklage angegriffen werden könnte.52 Die Anfechtungsklage setzt einen Beschluss iSd § 47 GmbHG voraus.53 Auch das Zustandekommen eines dem Antrag stattgebenden Beschlusses kann auf Klage des Antragstellers jedenfalls dann festgestellt werden, wenn der Versammlungsleiter mit Rücksicht auf den Widerspruch dieses Gesellschafters von der Verkündung eines bestimmten Beschlussergebnisses abgesehen hat.54 Bei besonderen Zustimmungserfordernissen zu Beschlüssen einer GmbH erfolgt die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses ebenso im Wege der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256.55 Außerdem kann die Fehlerhaftigkeit von Beiratsbeschlüssen ebenfalls mit der allgemeinen Feststellungsklage geltend gemacht werden.56 41 42 43 44 45 46

Gesetz v. 10.8.2021, BGBl. I S. 3436, 3458 f. Vgl. Fleischer BB 2021, 386, 389 f. Vgl. dazu Fleischer BB 2021, 386, 389 f.; Tröger/Happ ZIP 2021, 2059, 2063 ff. Otte ZIP 2021, 2162, 2167; Otte ZIP 2020, 1743, 1746; Schäfer ZIP 2021, 1527, 1532. Fleischer BB 2021, 386, 390; Lieder/Hilser NotBZ 2021, 401, 407; Schäfer ZIP 2021, 1527, 1532. BGH 10.7.2018 – II ZR 120/16, NJW 2018, 2796, 2797 Rdn. 17 m.w.N. (zum Feststellungsinteresse Rdn. 19); OLG Nürnberg 11.8.2021 – 12 U 1149/18, BeckRS 2021, 22150 Rdn. 58. 47 OLG Jena 10.10.2012 – 2 U 168/12, BeckRS 2012, 213089 Rdn. 34. 48 BGH 11.2.2008 – II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 709 Rdn. 34. 49 BGH 2.7.2019 – II ZR 406/17, BeckRS 2019, 16054 Rdn. 58; BGH 11.2.2008 – II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 709 Rdn. 34; vgl. auch BGH 26.1.2021 ‒ II ZR 391/18, DNotZ 2021, 456, 472 Rdn. 59; OLG Jena 10.10.2012 – 2 U 168/12, BeckRS 2012, 213089 Rdn. 34. 50 BGH 4.5.2009 – II ZR 169/07, NJW-RR 2010, 49 f.; BGH 13.11.1995 – II ZR 288/94, NJW 1996, 259 (anders jedoch, wenn vom Versammlungsleiter ein Beschluss festgestellt worden ist, da dann die Anfechtungsklage möglich ist); BGH 23.9.1996 – II ZR 126/95, NJW 1997, 318, 319. 51 BGH 24.3.2016 – IX ZB 32/15, BeckRS 2016, 7171 Rdn. 32; BGH 11.2.2008 – II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 708 Rdn. 22 (Feststellungsklage unzulässig bei Anfertigung eines vom Geschäftsführer unterschriebenen Protokolls und Zusendung an alle Gesellschafter); dazu Werner GmbHR 2008, 428 f.; vgl. auch OLG Stuttgart 10.2.2014 – 14 U 40/ 13, BeckRS 2015, 1840 Rdn. 5 ff.; zum Rechtsstreit über die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers siehe Fleischer BB 2013, 2819, 2821 ff. und Werner GmbHR 2015, 1297 f. 52 BGHZ 51, 209, 211 = NJW 1969, 841, 842. 53 OLG Hamm 24.11.2016 – 27 U 105/15, BeckRS 2016, 130998 Rdn. 40. 54 BGHZ 76, 154, 156 f. = NJW 1980, 1527, 1528 als Ergänzung zu BGHZ 51, 209 = NJW 1969, 841. 55 OLG Hamm 21.12.2015 – 8 U 67/15, BeckRS 2016, 3149 Rdn. 24. 56 Gummert/Gummert Münchener Anwaltshandbuch Personengesellschaftsrecht3 (2019) § 11 Rdn. 156; Werner GmbHR 2015, 577, 579 ff. Assmann

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Zu beachten ist schließlich auch, dass der Rechtsschutz einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 nicht weitergehen kann als derjenige, den das Aktiengesetz grundsätzlich für den Aktionär festlegt bzw. als Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet.57 Die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG, die als negative Feststellungsklage ausgestaltet ist, ist ebenfalls eine besondere Feststellungsklage (zum Verhältnis von Kündigungsschutzklage und allgemeiner Feststellungsklage vgl. Rdn. 283, 352). Hängt die Entscheidung bzw. die Verfügung von der Beurteilung eines bürgerlichen Rechtsverhältnisses ab, so kann das Strafgericht gemäß § 262 Abs. 2 StPO sowie die Staatsanwaltschaft gemäß § 154d StPO bzw. das Registergericht gemäß § 381 FamFG das Verfahren aussetzen und einem der Beteiligten eine Frist zur Erhebung einer Feststellungsklage setzen. Das Feststellungsinteresse ist in diesen Fällen durch die richterliche Anordnung gegeben.58 Keine besondere Form der Feststellungsklage, sondern eine prozessuale Gestaltungsklage ist die Widerspruchsklage im Verteilungsverfahren gemäß §§ 115, 156 ZVG.59 Dasselbe gilt für die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 73160 und die Anfechtungsklage gemäß §§ 111 f. GenG.61 Dagegen stellt die Widerspruchsklage gemäß § 115 Abs. 2 GenG eine Sonderform der Feststellungsklage dar.62

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3. Entsprechende Anwendbarkeit Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gilt § 256 gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG entsprechend, eben- 17 so im Beschlussverfahren.63 jedoch nicht in den Verfahren gemäß § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG64 In Ehesachen (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) finden die Vorschriften 18 der ZPO über das Verfahren vor den Landgerichten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechende Anwendung, so dass § 256 für die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe zwischen den Beteiligten (§ 121 Nr. 3 FamFG)65 sowie einer Lebenspartnerschaft (§§ 269 Abs. 1 Nr. 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG) gilt. Besonderheiten ergeben sich bei diesen Verfahren aus §§ 129 Abs. 2, 130 Abs. 1 FamFG. Nicht zu den Ehesachen, sondern zu den sonstigen Familienstreitsachen bzw. den sonstigen Lebenspartnerschaften zählt der Antrag auf Feststellung des Rechts zum Getrenntleben (§§ 266 Abs. 1 Nr. 2, 112 Nr. 3 bzw. §§ 269 Abs. 2 Nr. 2, 270 Abs. 2, 112 Nr. 3 FamFG).66 Auch in Unterhaltssachen (§ 231 FamFG bzw. §§ 269 Abs. 1 Nr. 8, 9, 270 Abs. 1 Satz 2 FamFG) kommt ein Feststellungsverfahren entsprechend § 256 in Betracht. In den anderen Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie 19 sonstigen Streitverfahren67 nach dem FamFG steht einer entsprechenden Anwendung des § 256

57 LG Frankfurt/M. NJW-RR 2001, 969, 970. 58 Vgl. dazu Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 52 ff., der das Rechtsschutzbedürfnis deshalb annimmt, weil die Behörde/ das Gericht die Entscheidung des Gerichts beachten werde. 59 BGH NJW 2001, 2477, 2478; Stein/Jonas/Bartels § 878 Rdn. 40; Stöber/Nicht ZVG22 (2019) § 115 Rdn. 57; a.A. RGZ 65, 62, 66; Lüke JuS 1969, 301, 303. 60 Wieczorek/Schütze/Bittmann4 § 731 Rdn. 2 m.w.N.; OLG Posen OLGRpr 35, 61; Stein/Jonas/Münzberg § 731 Rdn. 8; a.A. LG Hildesheim NJW 1964, 1232; Lüke JuS 1969, 301, 302. 61 Beuthien/Schöpflin GenG16 (2018) § 111 Rdn. 1. 62 Vgl. Beuthien/Schöpflin GenG16 (2018) § 115 Rdn. 4. 63 BAG 16.9.2020 – 7 ABR 2/20, BeckRS 2020, 41704 Rdn. 20; BAG 3.5.2006 – 1 ABR 63/04, NZA 2007, 285, 286; BAG 22.6.2005 – 10 ABR 34/04, NZA-RR 2006, 23, 25; BAGE 106, 188, 193. 64 BAG 11.6.2013 – 1 ABR 32/12, NZA 2013, 1363, 1365 Rdn. 22. 65 MünchKomm-FamFG/Lugani § 121 Rdn. 12 (besonderes Feststellungsverfahren); Johannsen/Henrich/Althammer/Markwardt FamR7 § 121 FamFG Rdn. 10 (Sonderfall des allgemeinen Feststellungsverfahrens gemäß § 256). 66 MünchKomm-FamFG/Erbarth § 266 Rdn. 271, nach dessen Ansicht jedoch meist das Feststellungsinteresse fehlen wird; Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 § 266 Rdn. 9. 67 Vgl. Keidel/Sternal FamFG20 § 1 Rdn. 39a. 213

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ebenfalls nichts entgegen, soweit das FamFG keine besonderen Regelungen enthält.68 Zu nennen sind hier beispielsweise der Antrag auf Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Ruhens der elterlichen Sorge (§§ 151 Nr. 1, 269 Abs. 1 Nr. 3 FamFG) und auf Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses, insbesondere auf Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Anerkennung der Vaterschaft (§ 169 Nr. 1 FamFG). Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt in der Regel vor.69 Im Rahmen des Verfahrens über den Versorgungsausgleich70 (§§ 217 ff. FamFG) kommen allerdings Feststellungsverfahren im Bereich des schuldrechtlichen Ausgleichs nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, weil wegen möglicher Veränderungen in den Voraussetzungen zu Grund und Höhe bis zum Fälligkeitszeitpunkt (§ 20 Abs. 2 VersAusglG) kaum verlässliche Voraussagen getroffen werden können und deshalb das erforderliche Feststellungsinteresse in der Regel fehlt.71

IV. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 20 Ob und unter welchen Voraussetzungen die Feststellungsklage zulässig ist, bestimmt sich nach der lex fori (Gesetz des Gerichtsortes). Die Zulässigkeit der Feststellungsklage richtet sich also auch dann, wenn das streitige Rechtsverhältnis dem ausländischen Recht angehört, ausschließlich nach deutschem Recht.72 Dies gilt auch für den Fall, dass das in der Sache anwendbare ausländische Recht die Feststellungsklage nicht vorsieht.73 Zunächst müssen für die Zulässigkeit der Feststellungsklage die allgemeinen Prozessvo21 raussetzungen (Vor § 253 Rdn. 38 ff.) vorliegen. Daneben verlangt das Gesetz aber noch besondere Prozessvoraussetzungen, die den Feststellungsgegenstand und das Rechtsschutzbedürfnis betreffen.74 Sie sind in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen.75 Liegen sie nicht vor, ist die Klage in der Regel als unzulässig abzuweisen.76 Dies gilt ausnahmsweise nicht für das Feststellungsinteresse, wenn die Entscheidung über das Bestehen des Feststellungsinteresses Probleme bereitet, während die Unbegründetheit der Klage eindeutig feststeht (Rdn. 169, Vor § 253 Rdn. 161).77 Ist die Feststellungsklage unzulässig, besteht eventuell die Möglichkeit, auf die Leistungsklage überzugehen.78

68 Keidel/Sternal FamFG20 § 23 Rdn. 37. 69 Vgl. noch zum alten Recht BGH 27.9.1972 – IV ZR 159/71, NJW 1973, 51 = BGH ZZP 86 (1973) 312, 313, wonach die Berufung auf die Klagevoraussetzungen das Feststellungsinteresse in sich trägt; Haußleiter/Eickelmann FamFG2 § 169 Rdn. 2 (es bedarf keines besonderen rechtlichen Interesses); MünchKomm-FamFG/Coester-Waltjen/Lugani § 169 Rdn. 14. 70 Zur Begründung der entsprechenden Anwendung von § 256 vgl. BGH 14.10.1981 – IV b ZB 560/80, NJW 1982, 387, 388 noch zum alten Recht. 71 BGH 16.9.2015 – XII ZB 166/13, NJW-RR 2016, 325, 326 Rdn. 19 ff.; BGH FamRZ 1996, 1465; BGH NJW 1984, 610, 612; BGH NJW 1982, 387, 388 noch zum alten Recht; OLG Bremen 9.1.2013 – 4 UF 126/12, NJW 2013, 947; vgl. auch Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 § 223 Rdn. 7. 72 Geimer IZPR Rdn. 2636; Schack IZVR Rdn. 641; anders hingegen Niederländer RabelsZ 20 (1955) 1, 51; Grunsky ZZP 89 (1976) 241 ff. 73 Schack IZVR Rdn. 641; Geimer IZPR Rdn. 2636 Fn. 8. 74 BGHZ 18, 98, 106 = NJW 1955, 1513, 1514; BGH NJW 1972, 198. 75 BGH NJW-RR 1990, 130; BAG 31.1.2008 – 8 AZR 27/07, BAGE 125, 333, 337; BAG 4.7.2007 – 4 AZR 491/06, BAGE 123, 213, 217; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 67. 76 OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103 (fehlendes Feststellungsinteresse); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 33; siehe auch BGH NJW-RR 1987, 1137, 1138. 77 BGH NJW 1978, 2031, 2032; OLG Bremen MDR 1986, 765 (Vorgreiflichkeit bei der Zwischenfeststellungsklage); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 33. 78 Vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1985, 235. Assmann

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1. Rechtsweg Beim Rechtsweg ist zu berücksichtigen, dass sich wegen der unterschiedlichen Streitgegenstän- 22 de der Leistungs- und der Feststellungsklage für das Vorliegen der einzelnen Prozessvoraussetzungen eine andere Beurteilung ergeben kann. So besteht die Möglichkeit, dass in ein- und demselben Fall der Rechtsweg zu den Zivilgerichten für eine Leistungsklage nicht gegeben, für die Feststellungsklage jedoch zu bejahen ist.79

2. Prozessführungsbefugnis Fehlt einer Partei die Prozessführungsbefugnis für eine Leistungsklage, dann ist sie auch für eine Feststellungsklage zu verneinen. So ist ein Gesellschafter, der zur Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen nicht berechtigt ist, auch nicht befugt, gegen den Gesellschaftsschuldner eine Feststellungsklage zu erheben, um damit die Grundlagen für das Vorliegen einer etwaigen Gesellschaftsforderung zu klären.80 Der einzelne Gesamtschuldner ist zur Klage gegen den Gläubiger auf Feststellung des Umfangs der Schuldnerverpflichtung auch ohne Zustimmung der anderen Gesamtschuldner legitimiert. Besteht Streit bei Miteigentümern über den Umfang einer Verpachtung, so kann der eine Verpächter sowohl gegen den Pächter als auch gegen den anderen Verpächter eine Feststellungsklage erheben.81 Auch bei der Feststellungsklage besteht die Möglichkeit einer gewillkürten Prozessstandschaft.82 Allerdings ist ein Arbeitgeberverband nicht befugt, im Wege gewillkürter Prozessstandschaft Rechtsansprüche seiner Mitglieder auf Unterlassung bestimmter Arbeitskampfmaßnahmen gegen die Gewerkschaft im eigenen Namen als Kläger gerichtlich feststellen zu lassen.83 Zur Problematik der Zulässigkeit der Klage auf Feststellung von Drittrechtsverhältnisses vgl. Rdn. 144 ff., insbesondere Rdn. 154 ff.

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3. Rechtsschutzbedürfnis Neben dem besonderen Feststellungsinteresse ist auch für die Feststellungsklage ein allgemei- 27 nes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich, das z.B. in den sog. Missbrauchsfällen oder bei Vorliegen einer einfacheren oder billigeren Rechtsschutzmöglichkeit fehlt84 oder wenn der Kläger offensichtlich gerichtlicher Hilfe zur Erreichung seines Ziels nicht mehr bedarf.85

79 Vgl. RGZ 105, 275, 279. 80 BGHZ 12, 308, 310 = NJW 1954, 1159; OLG Düsseldorf MDR 1972, 615 (Klage eines von zwei Jagdpächtern, die vom OLG als GbR qualifiziert wurden, auf Feststellung gegen den Jagdverpächter). BGH MDR 1961, 219. RGZ 73, 306, 308 f.; vgl. OLG Frankfurt 12.6.2019 – 19 U 67/18, BeckRS 2019, 15326 Rdn. 37 ff. BAGE 41, 209, 225 = NJW 1983, 1750, 1751 f. BGH 11.3.2021 – IX ZR 266/18, BeckRS 2021, 6874 Rdn. 12 (analoge Anwendung des § 70 InsO bezüglich Mitgliedschaft im Gläubigerausschuss); BGH NJW 1977, 1881, 1882; LG München 16.11.2009 – 1 S 4964/09, ZMR 2011, 60 f. (Herbeiführung des Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG a.F. ist einfacherer Weg); vgl. BGH 17.12.2020 – I ZR 228/19, NJW 2021, 2023, 2025 Rdn. 17 ff.; OLG Düsseldorf 16.12.2016 – I-9 U 275/09, BeckRS 2016, 113743 Rdn. 22 (öffentlich rechtliches Grenzfeststellungsverfahren kein einfacherer Weg zur Eigentumsfeststellungsklage); vgl. OLG Hamm 29.1.2021 – 11 U 41/20, BeckRS 2021, 9197 Rdn. 8 f. (im konkreten Fall trotz Möglichkeit eines Justizverwaltungsverfahrens bezüglich der Entschädigungspflicht nach dem StrEG bejaht); Zöller/Greger Rdn. 7; Jacobs S. 429 f., 449; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 73. 85 BAG 17.11.2021 – 7 ABR 40/19, BeckRS 2021, 43512 Rdn. 15.

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V. Gegenstand der Feststellungsklage86 28 Mit der Feststellungsklage kann lediglich das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses bzw. die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde festgestellt werden,87 wenn der Kläger ein dementsprechendes Feststellungsinteresse hat. Dadurch werden zugleich Inhalt und Grenzen der Rechtskraftwirkung festgelegt, die mit der Feststellungsklage erzielt werden kann. Mit der Feststellungsklage können nur ein Streit oder rechtliche Zweifel über Rechtsverhältnisse ausgeräumt werden.88 Hierzu stehen sowohl die positive Feststellungsklage, mit der das Bestehen des Rechtsverhältnisses bzw. die Echtheit der Urkunde vom Kläger oder Widerkläger behauptet wird, als auch die negative (leugnende, verneinende)89 Feststellungsklage, mit der das Bestehen bzw. die Echtheit geleugnet wird, zur Verfügung.

1. Rechtsverhältnis 29 a) Begriff. Unter einem Rechtsverhältnis90 ist jedes aus einem konkreten Lebenssachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einem Gegenstand zu verstehen.91 Gegenstand der Feststellungsklage können nur Rechtsverhältnisse sein, bei denen der ordentliche Rechtsweg gegeben ist.92 Insoweit kommen nicht nur privatrechtliche, sondern auch öffentlich rechtliche Rechtsverhältnisse in Betracht. Ein Rechtsverhältnis besteht zumindest aus einem subjektiven Recht und der ihm entspre30 chenden Pflicht oder aus mehreren Rechten, Pflichten und anderen Rechtsbeziehungen.93 Soweit ein Rechtsverhältnis in Streit ist, kann um seine Gesamtheit als komplexes Gebilde, aber auch um ein Teilrechtsverhältnis geklagt werden.94 So können einzelne Beziehungen oder Folgen eines Rechtsverhältnisses,95 einzelne von mehreren selbständigen Anspruchsgrundlagen96 oder der Umfang und Inhalt einer Leistungspflicht97 (nicht jedoch einzelne Vorfragen oder Elemente 86 87 88 89 90

Siehe dazu ausführlich Jacobs. BGH NJW 2000, 2663, 2664. BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288. Bedenken gegen diesen Begriff erhebt Baltzer S. 1 ff. Zur Begriffsbestimmung Kadel S. 66 ff.; Panier Rdn. 86 ff.; vgl. auch Jacobs S. 9 ff., 52, der einen Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses in Judikatur und Literatur feststellt und eine Rückbesinnung auf das Rechtsverhältnis als materiellrechtliches Band zwischen den Prozessparteien fordert, S. 239; Loyal ZZP 130 (2017), 203, 205 ff. hebt den rechtsschutzbegründenden Zweck des Rechtsverhältnisses hervor. 91 BGH 5.5.2011 – VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, 2196; BGH 16.9.2008 – VI ZR 244/07, NJW 2009, 751; BGH NJW 2001, 3789; BGH NJW 2000, 2663, 2664; BGH NJW-RR 1992, 252, 253; BGH NJW 1984, 1556; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGHZ 22, 43, 47 = NJW 1957, 21, 22; BAG 27.10.2010 – 7 ABR 85/09, ZIP 2011, 587, 588; RGZ 144, 54, 56. Vgl. aber Michaelis FS Larenz (1983) 443, 450 und 452, nach dessen Auffassung es auch bei der Feststellung des Eigentums nicht um die Beziehung zu einer Sache, sondern um ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien geht. 92 BGHZ 123, 44, 48 = NJW 1993, 2539, 2540; BGHZ 99, 344, 357 = NJW 1987, 2364, 2366; BGHZ 95, 109, 111 = NJW 1985, 2820; BGH MDR 1960, 485. 93 Neuner BGB AT12 (2020) 3. Kap. vor § 19 und § 19 II. vor Rdn. 17; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 1 II (S. 3 f.). 94 BGH NJW 1996, 452, 453; BGH NJW 1984, 1556; BGH MDR 1967, 828; RGZ 126, 234, 237; BAG NJW 1969, 680; ArbG Paderborn DB 1975, 1655; vgl. Baltzer S. 90. 95 BGH NJW 1984, 1556; RGZ 126, 234, 237; BAG 15.1.2013 – 3 AZR 705/10, NZA-RR 2013, 376, 378 Rdn. 15; BAG 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, BAGE 113, 140, 143 = NZA 2005, 465, 466; BAG NZA 1994, 35, 36; BAG NJW 1969, 680; Schreiber Jura 2004, 385, 387. 96 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; BAG 10.2.2009 – 3 AZR 653/07, NZA 2009, 796, 797. 97 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 875 Rdn. 24 mit Anm. Althammer (Fälligkeit einer unstreitigen Leistungspflicht eines Dauerschuldverhältnisses); BAG 13.10.2021 – 5 AZR 270/20, BeckRS 2021, 46644 Rdn. 12; BAG 9.12.2020 – 10 AZR 334/20, NZA 2021, 1110, 1113 Rdn. 19; BAG 24.2.2016 – 7 AZR 253/14, NZA 2016, 814, 816 Rdn. 17 (höherwertige Tätigkeit); BAG 12.11.2013 – 3 AZR 274/12, NZA 2014, 780, 781 f. Rdn. 21 (Betriebsrente); BAG Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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eines Rechtsverhältnisses oder bloße Grundlagen für die Berechnung) durch ein Feststellungsurteil, gegebenenfalls zusätzlich zu dem Gesamtverhältnis,98 festgestellt werden.99 Rechtsprechung und Lehre schränken den Begriff des Rechtsverhältnisses ein, indem sie 31 für die Feststellungsklage ein konkretes und gegenwärtiges Rechtsverhältnis fordern.100 Die Beurteilung einer nur gedachten abstrakten Rechtsfrage oder die Auslegung eines streitigen Rechtsbegriffs101 kann ebenso wenig zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden102 wie die Feststellung einer bestimmten rechtserheblichen Tatsache.103 Diese Einschränkung gebietet der Prozesszweck. Der Aufgabe, Rechtsschutz zu gewähren, können die Gerichte nicht durch ein Urteil nachkommen, das über einen rein hypothetischen Sachverhalt gefällt wird und deshalb keinerlei Auswirkungen auf ein bestehendes Rechtsverhältnis hat. Die Erstattung von Rechtsgutachten gehört nicht zu dem Aufgabenbereich der Gerichte.104 Allerdings ist fraglich, ob hier bereits am Rechtsverhältnis anzusetzen ist oder ob diese Zwecke nicht mithilfe des besonderen Feststellungsinteresses durchzusetzen sind.105 Ein Rechtsverhältnis liegt nicht vor, wenn sich die Pflicht lediglich aus einem sittlichen 32 Gebot, aber nicht aus der objektiven Rechtsordnung ergibt.106

b) Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Als feststellungsfähige Gegenstände kommen 33 demnach die verschiedenartigsten Rechtsbeziehungen in Betracht. Dies können Rechtsverhältnisse als Ganzes, wie Schuldverhältnisse aller Art oder auch die daraus fließenden subjektiven Rechte, Befugnisse und Pflichten sein. Gegenstand einer Feststellungsklage können alle subjektiven Rechte sein. Hier sind zu nennen die absoluten Rechte wie Persönlichkeitsrechte (beachte Rdn. 71), dingliche Rechte (vgl. Rdn. 93) und Immaterialgüterrechte.107 In diesen Fällen hat 12.12.2012 – 4 AZR 327/11, BeckRS 2013, 69566 Rdn. 12 ff. (Wochenarbeitszeit); BAG 14.12.2010 – 3 AZR 939/08, NZA 2011, 705, 706 (Dauer der Beschäftigungszeit); BAG 29.8.2007 – 4 AZR 561/06, NZA-RR 2008, 250 (Wochenarbeitszeit); BAG 10.2.2009 – 3 AZR 653/07, NZA 2009, 796, 797; BAG 1.2.2006 – 5 AZR 187/05 – BAGE 117, 44, 48 f. = NJW 2006, 2060, 2061; LAG Hamm NZA 2002, 793, 794 (Inhalt des arbeitsvertraglichen Kontos); LAG Schleswig 10.1.2012 – 1 Sa 183 b/11 (Leistungsort). 98 BGH NJW 1999, 3774, 3775 = LM Nr. 31 zu § 211 BGB mit Anm. Foerste. 99 BGH NJW 2000, 2280, 2281; BGHZ 22, 43, 47 f. = NJW 1957, 21; RGZ 158, 164, 166; RGZ 144, 54, 56; BAG 21.4.2010 – 4 AZR 755/08, NZA 2010, 968 (sog. Elementenfeststellungsklage); BAG 15.9.2009 – 9 AZR 757/08, NJW 2010, 394; BAG 10.2.2009 – 3 AZR 653/07, NZA 2009, 796, 797; BAGE 63, 232, 237 = NZA 1990, 392, 393 f. 100 Vgl. z.B. BGH NJW-RR 2001, 957; BGH NJW 1998, 1144, 1148; BGH NJW-RR 1997, 67, 68; BGHZ 120, 239, 253 = NJW 1993, 925, 928; BGH MDR 1983, 836; BGHZ 37, 137, 144 f. = NJW 1962, 1723 f.; BGHZ 28, 225, 233 f. = NJW 1959, 97, 100; RGZ 84, 390 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 969; Zöller/Greger Rdn. 3a; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 14. 101 LG Mannheim ZMR 1979, 319, 320. 102 BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW 2001, 3789; RGZ 148, 81, 100; BAGE 46, 129, 137 = NJW 1985, 220, 221. 103 BGHZ 68, 331, 334 = NJW 1977, 1288, 1290 (Feststellung einer Persönlichkeitsverletzung); RGZ 144, 54, 56. 104 BVerfGE 2, 79, 86 = NJW 1953, 17; BGH NJW 1995, 1097; BAG NJW 1997, 3396; BAGE 62, 44, 47 = NJW 1985, 220, 221; BAG 20.2.2018 – 1 AZR 361/16, NJW 2018, 1629, 1630 Rdn. 12; BAG 22.7.2014 – 1 ABR 9/13, BeckRS 2014, 73979 Rdn. 19; Jacobs S. 14; Schumann GS für Michelakis (1972) 553, 554; vgl. auch LAG Kiel DB 1986, 2334, wonach das Rechtsschutzinteresse des Arbeitnehmers an der Kündigungsschutzklage entfällt, wenn die Kündigung einvernehmlich aufgehoben wird, da dann die gerichtliche Bestätigung der bereits vereinbarten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf ein unzulässiges Rechtsgutachten hinausliefe. 105 In diesem Sinne auch Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 105 f., der trotz des Wortlauts des § 256 Rechtsverhältnis und Streitgegenstand gleichsetzen will. Hierfür führt er vor allem an, dass die Parteien so auch einzelne Punkte klären lassen könnten, über die sie sich bei ihren außergerichtlichen Verhandlungen nicht einigen konnten und nicht gezwungen wären, ihren Streit ohne Grund auszuweiten; für eine Ausweitung der feststellungsfähigen Rechtsverhältnisse unter funktionaler Begriffsbestimmung auch Trzaskalik S. 20 ff., 130 ff.; vgl. auch MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 30 (gegenwärtiges Feststellungsinteresse); Klass S. 275 ff., 281 ff. 106 OLG Dresden SeuffArch 75, 141 f. 107 BGH NJW 1981, 2461, 2462 (Gebrauchsmuster). 217

Assmann

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

die Feststellungsklage eine enorm praktische Bedeutung, weil diese Rechte nicht mit der Leistungsklage erfasst werden können, sondern lediglich die sich daraus ergebenden einzelnen Ansprüche.108 Feststellungsfähig sind auch relative Rechte, vor allem Ansprüche (vgl. auch § 204 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB),109 Gestaltungsrechte (Rdn. 35) und Gegenrechte. Begehrt werden kann auch die Feststellung nur eines Teils des Gesamtanspruchs.110 34 Allerdings können nicht klagbare Ansprüche nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Dagegen müsste ein Antrag auf Feststellung eines Anspruchs aus einer Naturalobligation zwar zulässig, aber unbegründet sein.111 Da es sich bei der Naturalobligation aber um einen nicht durchsetzbaren Anspruch handelt, stellt sich die Frage, ob nicht bereits das Feststellungsinteresse zu verneinen ist.112 Dagegen dürfte ein Feststellungsantrag, dass die unvollkommene Verbindlichkeit aus einem konkreten Rechtsverhältnis einen Erwerbsgrund darstellt, begründet sein.113 Das Bestehen oder Nichtbestehen von Gestaltungsrechten kann Gegenstand einer Feststel35 lungsklage sein.114 Bei einer negativen Feststellungsklage, die auf Verhinderung der Gestaltung zielt, wird der Beklagte wohl gezwungen sein, durch Widerklage die Gestaltung zu begehren, da ihm ansonsten der Verlust seines Gestaltungsrechts droht. Zu den Einzelfällen vgl. unten Rdn. 115.

36 c) Konkretes Rechtsverhältnis. Das Feststellungsbegehren muss sich auf ein konkretes Rechtsverhältnis beziehen. Abstrakte Rechtsfragen,115 die einen in seinen tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen noch nicht überschaubaren Sachverhalt betreffen,116 und erst für ein künftiges Rechtsverhältnis Bedeutung erlangen, können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.117 Um eine abstrakte Rechtsfrage handelt es sich auch bei einer Vorfrage rechtlichen In37 halts,118 insbesondere wenn die Entscheidung auf eine bloße Rechtsbelehrung hinausläuft,119 wenn Bestandteile von Rechtsfragen erörtert werden sollen120 oder wenn der Kläger über die Tragweite der anzuwendenden Rechtsnorm Zweifel hegt121 oder wenn es nur darum geht, die Rechtsnatur eines unstreitig bestehenden Rechtsverhältnisses zu qualifizieren, ohne konkrete Rechtsbeziehungen zu klären.122 Als abstrakte Rechtsfrage ist auch die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes anzusehen.123 Schadenteilungsabkommen stellen rechtlich Rahmenver108 Jauernig/Hess ZPR § 34 Rdn. 9; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 1 c (S. 409 f.). 109 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834 mit Anm. H. Link = Rpfleger 1990, 246 mit Anm. Münch = JZ 1990, 392 mit Anm. Brehm = ZZP 103 (1990) 355 mit Anm. Smid; Kritik an dieser Entscheidung übt Hager KTS 52 (1991) 1, 2 ff.; BGH NJW 1984, 1556; RGZ 126, 234, 237; BAGE 58, 248, 251 = 59, 1, 4; BAG NJW 1969, 680. 110 RG JW 1930, 547; RG LZ 1928, 258. 111 Vgl. Lüke ZZP 76 (1963) 1, 20 zur Leistungsklage; Wach FS Windscheid (1888) 73, 93; a.A. Hellwig Lehrbuch Bd. 1, § 58 III 3 (S. 384). 112 Nach Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 4 (S. 405) entsteht in diesen Fällen kein Schuldverhältnis, so dass es bereits an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehlt. 113 Baltzer S. 91. 114 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 10 III 4 (S. 85), § 55 II 3 (S. 423 ff.). 115 Vgl. zu dem Begriffspaar abstrakt/konkret Trzaskalik S. 20 ff. 116 Trzaskalik S. 22. 117 RGZ 107, 303, 304 f., selbst wenn für einen Beteiligten Abschlusszwang besteht; RGZ 144, 54, 56; RGZ 164, 196, 198 f. (abstrakte Rechtsfrage verneint); BAG 10.2.2005 – 6 AZR 182/04; BAG DB 1960, 210; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I (S. 399); Jacobs S. 256 f. 118 RGZ 158, 164, 166. 119 RG Warn 1930 Nr. 225. 120 RG HRR 1935 Nr. 813. 121 BAG 11.11.2009 – 7 AZR 387/08, AP Nr 50 zu § 253 ZPO (Anwendungsbereich der Trennungsgeldverordnung); RGZ 94, 227, 234. 122 BGH 29.11.2011 – II ZR 306/09, FamRZ 2012, 537; RG JW 1930, 755, 756 mit abl. Anm. Fürst JW 1930, 1058, nicht Rechtsverhältnis, sondern Feststellungsinteresse fehlt. 123 BGH NJW 1998, 1957. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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träge zur Regelung von erst in Zukunft durch Schadensfälle entstehenden Rechtsverhältnissen dar. Daher kann noch nicht von einem einer Feststellungsklage zugänglichen Rechtsverhältnis gesprochen werden, solange für Erstattungsansprüche aus künftigen Schadensfällen noch kein greifbarer Tatbestand vorliegt. Dies würde einer Entscheidung über eine abstrakte Rechtsfrage gleichkommen.124 Über eine abstrakte Rechtsfrage kann jedoch eventuell im Wege der Inzidentfeststellungs- 38 klage gemäß § 256 Abs. 2 entschieden werden, wenn sie sich als vorgreiflich und damit letztlich für den Kläger bedeutsam darstellt.125 Zu beachten ist, dass Anträge auf Feststellung von Rechtsverhältnissen auch im Gewande 39 einer tatsächlichen Behauptung oder bloßen Rechtsfrage erscheinen können.126 Bestehen Zweifel, ob die Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder einer nicht feststel- 40 lungsfähigen Rechtsfrage begehrt wird, dann hat das Gericht den Antrag auszulegen127 oder nach § 139 aufzuklären.128 Hierbei darf jedoch nicht am reinen Wortlaut des Antrags gehaftet werden.129 Eventuell kann ein abstrakt formulierter Feststellungsantrag so ausgelegt werden, dass er doch ein konkretes Rechtsverhältnis zum Gegenstand hat.130

d) Keine bloßen Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses.131 Bloße Vor- 41 fragen,132 Elemente eines Rechtsverhältnisses,133 Berechnungsgrundlagen eines An-

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BGH LM Nr. 2 zu § 1542 RVO. BAGE 56, 357, 360. Vgl. RGZ 8, 3, 4 f.; RG Gruchot 49, 659, 660 f. BGHZ 109, 306, 308 = NJW 1990, 911, 912; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGH MDR 1967, 828; BGH DB 1965, 1854; BAGE 41, 92, 101 = NJW 1983, 2838. 128 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 23. 129 BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGH DB 1965, 1854; BAGE 41, 92, 101 = NJW 1983, 2838. 130 BGH NJW 2001, 3789 f.; BGH NJW 1993, 470, 471; Zöller/Greger Rdn. 3. 131 Kritisch Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 105 f. 132 StRspr. BGH 9.5.2019 – VII ZR 154/18, NZBau 2019, 572, 574 Rdn. 26; BGH 21.1.2014 – II ZR 87/13, BeckRS 2014, 9619 Rdn. 5 (Veräußerung einer Gesellschaftsbeteiligung); BGH 24.3.2010 – VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793, 2794 (bloße Vorfrage verneint); BGH NJW 2000, 2280, 2281 (Schuldnerverzug) = JZ 2001, 198 mit abl. Anm. Schilken; BGH MDR 1985, 37 f.; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BAG MDR 2002, 777; BAG 18.5.2016 – 7 ABR 41/14, NZA 2017, 342, 343 Rdn. 13; BAGE 63, 232, 237 = NZA 1990, 392, 393; OLG Brandenburg 5.1.2021 – 6 U 129/19, BeckRS 2021, 2115 Rdn. 24 (Inbetriebnahme); OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283 f.; OLG München NJW-RR 1995, 485; OLG Hamm 21.12.2015 – 8 U 51/15, BeckRS 2015, 118641 Rdn. 21 (Nichtwertung eines Sportwettbewerbers); a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 27 f.; Zeuner FS Schumann (2001) 595, 597. 133 BGH 3.5.2018 – IX ZR 72/17, BeckRS 2018, 17417 Rdn. 12 (abstrakte Bewertung einer Vertragsklausel) m.w.N.; BGH 23.1.2014 – III ZR 37/13, NJW 2014, 939, 944 Rdn. 66 f. (Feststellung der unangemessenen Verfahrensdauer gemäß § 198 Abs. 4 Satz 1 GVG), anders aber BVerwG 11.7.2013 – 5 C 23/12 D, NJW 2014, 96, 103 Rdn. 62 ff. und Schenke NJW 2015, 433, 434 ff.; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGH FamRZ 1979, 905, 906; BGH VersR 1979, 1117, 1118 (Feststellung des Nichtvorliegens der von der Beklagten vorgebrachten Ablehnungsgründe); BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288, 1289; RG JW 1903, 64 ((Un-)Wirksamkeit eines Schiedsspruchs stellt kein Rechtsverhältnis, sondern nur ein Element dar); BAGE 63, 232, 237 = NZA 1990, 392, 393; OLG Hamm 20.7.2017 – 28 U 182/16, NJW-RR 2018, 183, 184 Rdn. 33 (Feststellung des Rechtsgrunds bei Kulanzleistung); OLG München WRP 1992, 270, 272 (Unzulässigkeit der Feststellung des Missbrauchs der Klagebefugnis gemäß § 13 Abs. 5 UWG a.F., jetzt § 8c UWG); OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 969 (Klage auf Feststellung, dass ein etwaiger künftiger Unterhaltsanspruch nach § 1586a BGB – bei Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen – gleichwohl wegen des bisherigen Verhaltens der Antragstellerin gemäß § 1579 Nr. 6 und 7 BGB als grob unbillig zu versagen wäre); OLG Köln FamRZ 1985, 507 (Unzulässigkeit des Antrags, lediglich das Nichtbestehen einer von mehreren denkbaren rechtsvernichtenden Einwendungen festzustellen); Jacobs S. 297 f.; zum Unterschied selbständiger Teil – Element vgl. auch Sodan/Ziekow/Sodan VwGO5 (2018) § 43 Rdn. 29; a.A. BAG DB 1970, 1836, 1837, das die Feststellungsklage über ein Anspruchselement zulässt, wenn damit der Streit insgesamt bereinigt wird. 219

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

spruchs134 oder einer Leistungspflicht,135 reine Tatsachen136 (Ausnahme: Feststellung der (Un)Echtheit einer Urkunde), die Wirksamkeit von Willenserklärungen (z.B. Widerruf, Kündigung, Widerspruch)137 oder von anderen Rechtshandlungen138 bzw. Realakten (Zustellung, Abmahnung139 oder Mahnung) oder die rechtliche Beurteilung von tatsächlichen Maßnahmen,140 die Wirksamkeit einer AGB-Klausel,141 die Feststellung eines bloßen Tatbestandsmerkmals, das für die Rechtsbeziehung wesentlich ist,142 die Feststellung des Rechtsgrunds des Schadensersatzanspruchs143 (siehe aber Rdn. 65, 210), die Verschuldensform,144 die Rechtmäßigkeit145 oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens146 sowie die Nichtberechtigung für ein Verhalten147 können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.148 Die Feststellung kann nur auf die

134 RG LZ 1925, 210, 211; BGHZ 22, 43, 48 = NJW 1957, 21, 22; BGH NJW 1979, 2099, 2101; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGH NJW 1995, 1097; BGH NJW-RR 1986, 104, 105; BAG DB 2002, 1561, 1562 (Berechnungsmethode für eine Zulage); BAG 9.6.2020 – X ZR 142/18, GRUR 2020, 986, 990 Rdn. 80 f. (Berechnungsgrundlage für Ausgleichsanspruch); BAG 28.5.2014 – 5 AZR 794/12, NJW 2014, 2607, 2608 Rdn. 19 (Berechnungsfaktor für Anspruch gemäß § 10 Abs. 4 AÜG a.F.); OLG Brandenburg 4.8.2020 – 6 U 100/17, BeckRS 2020, 22444 Rdn. 66 ff.; OLG Oldenburg 19.1.2011 – 5 U 48/ 10, VersR 2011, 1027, 1028 (Höhe des Arbeitseinkommens zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit). 135 BGH NJW 1982, 1878, 1879. 136 RGZ 85, 440, 441 f.; RG JW 1907, 48; BGH NJW-RR 1992, 252; BAGE 62, 171, 191 = NZA 1989, 969, 974; BAG DB 2001, 2056; BayObLG ZMR 1985, 422, 423; LG Mannheim ZMR 1978, 25 (Eindringen von Rauch in eine Mietwohnung), Helle NJW 1963, 129, 130. Tatsachen können Gegenstand eines Beweissicherungsverfahrens (jetzt: selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff.) sein, RGZ 86, 374, 376; vgl. auch Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 1 (S. 400). Zum Begriff der Tatsache vgl. Mitsopoulos ZZP 91 (1978) 113, 123 f. 137 BGH 1.8.2017 – XI ZR 469/16, NJW-RR 2017, 1260 Rdn. 13 (Kündigung); BGH 24.1.2017 – XI ZR 183/15, NJW-RR 2017, 815, 816 Rdn. 17 (Widerruf) m.w.N.; BGHZ 37, 331, 333 = NJW 1962, 1913, 1914; BGHZ 109, 306, 308 = NJW 1990, 911; OLG Brandenburg 29.12.2016 – 4 U 89/15, BeckRS 2016, 111895 Rdn. 21 (Widerruf); OLG Dresden 10.1.2022 – 4 U 1879/21, BeckRS 2022, 5307 Rdn. 11 (Widerspruch); OLG Düsseldorf 21.4.2020 – 6 U 136/19, BeckRS 2020, 9320 Rdn. 3 (Kündigung); OLG Köln 28.5.2020 – 21 U 53/19, BeckRS 2020, 11291 Rdn. 27 (Kündigung); OLG Stuttgart 26.7.2016 – 6 U 226/15, BeckRS 2016, 124241 Rdn. 24 (Widerruf); OLG Frankfurt 29.12.2016 – 7 U 81/15, BeckRS 2016, 131617 Rdn. 18 (Widerspruch); anders aber OLG Stuttgart 21.12.2021 – 10 U 149/21, BeckRS 2021, 49360 Rdn. 27 bei Kündigung eines Bauträgervertrages wegen § 650f Abs. 5 S. 2 BGB. 138 BGHZ 37, 331, 333 = NJW 1962, 1913 (Anfechtungserklärung); LG Berlin NJW-RR 1997, 204; LAG Köln DB 1984, 1630, 1631. 139 BGH 20.2.2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303 (Abmahnung des Vermieters); BAG 9.9.2015 – 7 ABR 69/13, NZA 2016, 57, 59 Rdn. 19 f. (Abmahnung des Arbeitgebers). 140 BAG 15.4.2008 – 1 ABR 14/07, NZA 2008, 1020. 141 BGH 3.5.2018 – IX ZR 73/17, BeckRS 2018, 28992 Rdn. 13; OLG Brandenburg 22.7.2015 – 11 U 52/14, NJOZ 2016, 283, 285 Rdn. 20; OLG Köln 21.10.2019 – 9 U 98/19, BeckRS 2019, 36421 Rdn. 4 f. 142 BAGE 62, 44, 47 = NJW 1983, 2838. 143 OLG Hamm 17.12.2021 – 7 U 99/20, BeckRS 2021, 44475 Rdn. 9. 144 KG 24.11.2006 – 6 U 122/06, VersR 2008, 211, 213; OLG Hamm 17.12.2021 – 7 U 99/20, BeckRS 2021, 44475 Rdn. 9. 145 BGH NJW 2001, 3789; OLG Saarbrücken 28.10.2015 – 5 U 20/15, NJOZ 2016, 1102, 1104 Rdn. 29 ff. 146 BGH 17.6.2016 – V ZR 272/15, NJW-RR 2016, 1404, 1405 Rdn. 9 (Unwirksamkeit eines Hausverbots, zulässig aber die Feststellung des Rechts für ein Hausverbot, Rdn. 10) mit krit. Anm. Becker-Eberhard LMK 2016, 384755; BAG 17.10.2018 – 5 AZR 538/17, NJW 2019, 695, 696 Rdn. 14 (Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung); OLG Düsseldorf 4.12.2020 – 7 U 131/19, GRUR-RS 2020, 41440 Rdn. 17 (Sperrung des Klägerprofils); OLG Dresden 12.1.2021 – 4 U 1600/20, NJW-RR 2021, 428, 429 Rdn. 13 (Sperrung eines Nutzerkontos); OLG Karlsruhe 17.7.2020 – 15 U 62/19, BeckRS 2020, 41870 Rdn. 35 f. (Sperrung des Klägerprofils); OLG Nürnberg 4.8.2020 – 3 U 3641/19, ZUM-RD 2021, 16, 19 Rdn. 23 ff. (Sperrung des Klägerprofils); OLG Schleswig 17.9.2020 – 2 U 10/19, BeckRS 2020, 24507 Rdn. 55 ff. (Rechtswidrigkeit der Verweigerung einer Zustimmung); OLG Rostock 25.5.2021 – 2 U 8/19, BeckRS 2021, 13154 Rdn. 4 (Sperrung und Löschung des Klägerprofils); vgl. aber OLG Celle 20.1.2022 – 13 U 84/19, GRUR-RS 2022, 1200 Rdn. 37 (Zulässigkeit der Feststellung des Rechts zur Sperrung oder Löschung eines Beitrags auf einer Plattform). 147 OLG Nürnberg 8.6.2021 – 3 U 2202/20, GRUR-RS 2021, 16188 Rdn. 57 f. 148 BGH 20.4.2018 – V ZR 106/17, NJW 2018, 3441, 3442 Rdn. 13 f. (Rechtswidrigkeit einer beendeten Zwangsvollstreckung); BGH 27.3.2015 – V ZR 296/13, NJW-RR 2015, 915 f. Rdn. 7 (Rechtswidrigkeit einer beendeten Zwangsvollstreckung); BGH NJW 2000, 2280, 2281; BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288; BGH MDR 1985, 37 f.; vgl. aber BAG Assmann

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Rechtswirkung, nicht aber auf den tatsächlichen Vorgang, der dieser zugrunde liegt, gerichtet sein.149 Eine Entscheidung über eine Vorfrage in einem gesonderten Prozess ist auch grundsätzlich 42 nicht erforderlich, da das Gericht in dem späteren Verfahren über das Rechtsverhältnis bzw. den Anspruch diese Vorfrage ohnehin prüfen muss. Sinnvoll wäre eine Vorabentscheidung unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie jedoch dann, wenn dieselbe Vorfrage für mehrere Prozesse relevant wäre.150 Ist nur ein Teil des Vertragsinhalts bestritten, wie z.B. die Fälligkeit von monatlich geschuldeten Abschlagszahlungen in einem Dauerschuldverhältnis, ist eine Feststellungsklage zuzulassen, unabhängig davon, ob man darin ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (Inhalt der Leistungspflicht151) sieht. Eine Leistungsklage auf Zahlung der jeweils fälligen Abschläge wäre zur endgültigen Klärung des Streitpunkts nicht geeignet, da der Streit über den Regelungsgegenstand einer solchen Leistungsklage hinausreicht.152 Daraus sollte man aber nicht den Schluss ziehen, dass Vorfragen generell Gegenstand einer Feststellungsklage sein und die Grenzen über das Feststellungsinteresse gezogen werden können.153 Mit der Einschränkung, dass Elemente eines Rechtsverhältnisses grundsätzlich nicht feststellungsfähig sind, soll der Bezug der begehrten Entscheidung zu einem konkreten Rechtsschutzbegehren sichergestellt und überflüssige Feststellungsprozesse vermieden werden. Sind noch weitere Tatbestandsmerkmale umstritten, ist die Feststellung nur eines Tatbestandsmerkmals ohne Nutzen, da damit der Streit letztendlich nicht ausgeräumt wird. Eine wiederholte Inanspruchnahme der Gerichte mit derselben Rechtssache, indem zunächst über die Rechtsgrundlagen und dann über den Anspruch selbst entschieden wird, soll dem Kläger nicht ermöglicht werden.154 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass einzelne Elemente für sich ebenfalls ein selbständiges (Teil)-Rechtsverhältnis darstellen können.155 Diese sind dann als feststellungsfähige Rechtsverhältnisse anzusehen.156 Die Abgrenzung einer zulässigen Feststellungsklage bezüglich eines (Teil-)Rechtsverhältnisses zur unzulässigen Klage auf Feststellung von Urteilselementen bereitet deshalb vielfach Schwierigkeiten.

e) Gegenwärtiges Rechtsverhältnis aa) Allgemeines. Mit der Feststellungsklage kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines 43 gegenwärtigen Rechtsverhältnisses festgestellt werden,157 nicht aber eines künftigen Rechtsverhältnisses, das infolge der gegenwärtigen Ungewissheit über die entscheidungserheblichen Um18.9.2007 – 9 AZR 672/06, BAGE 124, 80, 83, das bei einer Konkurrentenklage auf Wiederholung des Auswahlverfahrens die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Rahmen einer Zwischenfeststellungsklage angesehen hat; OLG Brandenburg 2.11.2016 – 4 U 18/15, BeckRS 2016, 19577 Rdn. 23 (Rechtswidrigkeit einer beendeten Zwangsvollstreckung). 149 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 1 (S. 400). 150 Pohle Anm. AP Nr. 12 zu § 256 ZPO. 151 So BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 875 Rdn. 24. 152 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 876 Rdn. 32; BGH 6.11.2013 – VIII ZR 194/12, NVwZ 2014, 962, 963 Rdn. 12. 153 So aber Stein/Jonas/Roth Rdn. 27a f.; Althammer NJW 2015, 878 f. 154 BGH NJW 1995, 1097. 155 Zum Verhältnis von Teil und Ganzem Trzaskalik S. 132 ff., der zu Recht darauf hinweist, dass es auf die Wahl des Standpunkts ankomme, ob etwas als Ganzes oder Element zu betrachten sei; vgl. auch Jacobs S. 34 f., der die Begriffe des Rechtsverhältnisses im engeren und im weiteren Sinne vorzieht. 156 BGH NJW-RR 1986, 104, 105. 157 BGH NJW-RR 2001, 957; BGH NJW 1998, 1144, 1148; BGH NJW-RR 1997, 67, 68; BGHZ 120, 239, 253 = NJW 1993, 925, 928; BGHZ 99, 344, 356 f. = NJW 1987, 2364, 2366; BGH MDR 1983, 836; BGHZ 37, 137, 144 f. = NJW 1962, 1723 f.; BGH LM Nr. 49 zu § 1004 BGB; BGHZ 28, 225, 233 f. = NJW 1959, 97, 100; RGZ 84, 390 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 969. 221

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stände derzeit nicht festgestellt werden kann.158 Deshalb sind die Rechtsfolgen aus einem erst künftig entstehenden Rechtsverhältnis nicht feststellungsfähig, wenn noch völlig offen ist, ob die Voraussetzungen des künftigen Rechtsverhältnisses eintreten werden.159 Dies lässt sich mit dem Wesen der Rechtskraft erklären, da sich die Feststellung des Urteils nur auf die Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bezieht.160 Außerdem soll verhindert werden, dass sich die Gerichte mit Rechtsverhältnissen befassen müssen, deren Grundlagen sich bis zu ihrem Entstehen verändern und sich die diesbezüglichen Fragen von selbst erledigen können.161 Die Behauptung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses ist eine besondere Prozessvoraussetzung der Feststellungsklage.162 Allerdings können nach der Rechtsprechung auch bedingte163 oder nur mögliche künftige Beziehungen die Grundlage einer Feststellungsklage bilden, wenn eine aktuelle Verbindlichkeit zwar noch nicht entstanden, aber für ihren späteren Eintritt der Grund derart gelegt ist, dass nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge der Eintritt der Verbindlichkeit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist164 bzw. ihre Entstehung nur noch vom Eintritt weiterer Umstände abhängt.165 So können sich aus einem bestehenden Unterhaltsrechtsverhältnis feststellungsfähige künftige Ansprüche ergeben.166 Die bloße Hoffnung auf ein künftig entstehendes Rechtsverhältnis oder die Befürchtung eines solchen genügt jedoch nicht.167 Die diesbezügliche Rechtsprechung ist jedoch in sich widersprüchlich.168 So wird ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis in Bezug auf das künftige Erbrecht verneint,169 während ein solches hinsichtlich des künftigen Pflichtteilsrechts von gesetzlichen Erben angenommen wird.170 Dies wird damit begründet, dass das Pflichtteilsrecht bereits zu Lebzeiten des Erblassers rechtliche Wirkungen erzeuge, da es die Testierfreiheit des Erblassers einschränke.171 Insbeson158 BGH MDR 1960, 371 f.; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 578 (fehlendes Feststellungsinteresse für negative Feststellung zur nachehelichen Unterhaltspflicht vor der Scheidung); OLG Frankfurt 18.12.2012 – 11 U 139/11, BeckRS 2013, 2532; Jacobs S. 292 ff. 159 BGH 19.1.2021 – VI ZR 194/18, NJW 2021, 1090, 1093 Rdn. 30 f.; BGH 13.3.2001 – VI ZR 290/00, NJW-RR 2001, 957; BGH 20.11.1992 – V ZR 82/91, NJW 1993, 925, 928; OLG Düsseldorf 30.4.2014 – VI-U (Kart) 15/13, BeckRS 2014, 11564. 160 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 2 (S. 401). 161 Fenge Die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage (1953) 84; Kadel S. 71. 162 BGH 19.1.2021 – VI ZR 194/18, NJW 2021, 1090, 1093 Rdn. 30; BGH 13.3.2001 – VI ZR 290/00, NJW-RR 2001, 957; BGH 20.11.1992 – V ZR 82/91, NJW 1993, 925, 928 m.w.N. 163 BGH 12.3.2021 – V ZR 31/20, NZM 2021, 725, 727 Rdn. 18. 164 RGZ 61, 164, 168; RGZ 86, 374, 376; RGZ 113, 207, 209; RGZ 127, 179, 185; RGZ 170, 358, 374; BGHZ 4, 133, 135 = NJW 1952, 539; BGHZ 28, 225, 234 = NJW 1959, 97, 100; BGH ZZP 67 (1954) 291, 293; BGH ZZP 85 (1972) 245 mit krit. Anm. Schwab; BGH NJW 1984, 2950; BGH NJW 1986, 2507; BGH NJW 1988, 774; BGH NJW 1992, 436, 437; BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 1998, 160; BGH 18.6.2021 – V ZR 146/20, NZM 2021, 722, 723 Rdn. 17 (Dienstbarkeitsverhältnis, aus dem sich die Unterhaltspflicht gemäß § 1020 BGB ergibt); OLG Düsseldorf 31.8.2012 – VI-U (Kart) 1/12, BeckRS 2013, 17442; OLG Koblenz MDR 1987, 935, 936. 165 BGH 5.3.2014 – IV ZR 102/13, BeckRS 2014, 6124 Rdn. 15 f. (Kündigung mit der Folge einer Ausgleichsforderung); OLG Stuttgart 21.12.2017 – 2 U 136/17, BeckRS 2017, 139893 Rdn. 20 (Erstattung der Kosten für die Anschaffung eines Neufahrzeugs); OLG Stuttgart 23.9.2015 – 9 U 48/15, BeckRS 2015, 16257 Rdn. 20 (Änderung der Sparrate durch den Kläger). 166 OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 905, 906. 167 BGH NJW 2001, 3789, 3790; RG Gruchot 58, 478, 481; vgl. auch BGH NJW 1992, 697, 698; OLG Karlsruhe NJWRR 1989, 969. 168 Vgl. dazu Assmann ZZP 111 (1998) 357, 361 ff. 169 BGHZ 37, 137, 145 = NJW 1962, 1723 f.; RGZ 49, 370, 372; RG JW 1911, 186 Nr. 16; OLG Koblenz FamRZ 2003, 542, 543; OLG Köln JW 1930, 2064 Nr. 5. 170 BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 1974, 1084, 1085; BGHZ 28, 177, 178 = NJW 1958, 1964; RGZ 92, 1, 3 ff.; a.A. MünchKomm-BGB/Leipold8 § 1922 Rdn. 209. 171 RGZ 92, 1, 3; dagegen überzeugend Moser S. 402 f. Assmann

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dere die zur Begründung angeführten Vorschriften – §§ 2346, 311b Abs. 5, 1851 Nr. 1, Nr. 2 (§ 1822 Nr. 1, Nr. 2 a.F.), 1643 BGB –, die ein bereits bestehendes Rechtsverhältnis voraussetzen, auf das verzichtet bzw. eine diesbezügliche Verpflichtung eingegangen werden könnte, sprechen für eine Gleichbehandlung von gesetzlichem Erbteil und Pflichtteil. Als entscheidendes Argument gegen das Bestehen eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses hinsichtlich des Erbrechts führt der BGH172 die Testierfreiheit des Erblassers an. Bei Bindung des Erblassers an einen Erbvertrag bzw. an ein gemeinschaftliches Testament wird deshalb ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis angenommen.173 Der Grad der Bindung kann jedoch nicht als Kriterium für das Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses angesehen werden.174 Ansonsten müsste ein mit einem umfassenden Rücktrittsrecht ausgestattetes Vertragsverhältnis ebenfalls nicht als beurteilungsfähiges Rechtsverhältnis bezeichnet werden. Entgegen der Rechtsprechung sind deshalb gesetzliches Erbrecht und Pflichtteilsrecht, jedenfalls was die Feststellungsfähigkeit angeht, gleich zu behandeln (vgl. Rdn. 96). Ein weiterer Widerspruch liegt darin, dass einerseits die Feststellungsfähigkeit von erst 48 künftig entstehenden Rechtsverhältnissen verneint, andererseits eine solche von erst künftigen Ansprüchen eines bereits bestehenden Rechtsverhältnisses bejaht wird.175 Dies wird damit begründet, dass die künftige Entwicklung eines in der Gegenwart bestehenden Rechtsverhältnisses von dem unsicheren Entstehen eines Rechtsverhältnisses in der Zukunft deshalb zu unterscheiden sei, weil in diesem Fall die Rechtskraftwirkung von einer nicht vorhersehbaren Entwicklung der Lebensverhältnisse abhänge.176 Gegen diese Argumentation ist einzuwenden, dass Feststellungsgegenstand in beiden Fällen ein künftiges Rechtsverhältnis ist, denn auch der künftige Anspruch ist noch nicht entstanden und Unwägbarkeiten ausgesetzt. Auch in den Fällen, in denen die Feststellungsfähigkeit damit begründet wird, dass es 49 sich bereits um ein bedingtes Rechtsverhältnis handelt, kann noch nicht von einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis gesprochen werden. In den meisten Fällen fehlt es an Tatbestandsmerkmalen, über die noch keine gesicherten Feststellungen getroffen werden können, und nicht an Bedingungen. So setzt ein Anspruch auf Unfallpension eines im Dienst befindlichen Beamten die Dienst- oder Erwerbsunfähigkeit auf Grund des Unfalls voraus. Das RG hat dennoch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis bejaht, obwohl dies noch ungewiss war.177 Auch der Feststellungsantrag, dass eine Ersatzpflicht des Schädigers gemäß § 829 BGB besteht, wenn und soweit die Billigkeit dies erfordert und ihm nicht die Mittel entzogen werden, deren er zum standesgemäßen Unterhalt sowie zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten bedarf, wird für zulässig gehalten.178 Der Anspruch aus § 829 BGB wird als bedingtes Rechtsverhältnis angesehen, wenn die Voraussetzungen der tatbestandsmäßigen Handlung i.S.d. §§ 823–826 BGB und des fehlenden Ersatzanspruchs gegen einen aufsichtspflichtigen Dritten bereits in der Vergangenheit verwirklicht sind. Ungewiss bleibt aber, ob in der Zukunft die Billigkeit die Schadloshaltung erfordert und kein Notbedarf besteht. Dabei handelt es sich um tatsächliche Voraussetzungen, die im Einzelnen von der zukünftigen Entwicklung der Verhältnisse der Beteiligten abhängen und über die keine gesicherten Feststellungen getroffen werden können. Ähnlich wird verfahren, wenn es um Ersatzansprüche Unterhaltsberechtigter gemäß § 844 Abs. 2 BGB bei Tötung des Unterhaltspflichtigen geht und noch nicht absehbar ist, ob die Unterhaltsbedürftigkeit eintreten wird (zum Feststellungsinteresse vgl. Rdn. 204 ff.,

172 173 174 175 176 177 178 223

BGHZ 37, 137, 144 f. = NJW 1962, 1723 f. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 141, 142. Siehe Trzaskalik S. 75. Vgl. dazu BGHZ 100, 228, 232 = NJW 1987, 1887, 1888; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 15. BGHZ 37, 137, 145 = NJW 1962, 1723 f. RGZ 86, 374, 376. BGH NJW 1962, 2201, 2202; BGH NJW 1958, 1630, 1633; RGZ 169, 394, 395; RG JW 1910, 824 Nr. 48. Assmann

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insb. 208).179 Auch die Ersatzpflicht für einen erst künftig zu erwartenden Schaden180 ist bereits als bedingtes Rechtsverhältnis feststellungsfähig.181 Dagegen ist die Ersatzpflicht künftiger Aufwendungen aus einer Geschäftsführung nicht feststellungsfähig.182 50 In all diesen Fällen wäre es deshalb sinnvoller und ehrlicher, entgegen der oben angeführten h.M. die Feststellung der einzelnen bereits vorliegenden Tatbestandsmerkmale zuzulassen,183 und nicht die Feststellung der Rechtsfolge, die noch von zukünftigen ungewissen Tatsachen abhängt. Die Rechtskraftwirkung wäre in beiden Fällen dieselbe, eine Leistungsklage zur Durchsetzung des Anspruchs wäre auch im letzteren Fall wegen der fehlenden Feststellungen bezüglich der noch ungewissen Tatbestandsmerkmale erforderlich.

51 bb) Bedingung, Befristung, Betagung. Ist eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen worden, der Schaden bereits eingetreten, aber der Umfang der Folgen noch nicht abzusehen,184 liegt ein bestehendes Rechtsverhältnis vor.185 Unproblematisch sind auch die Fälle, in denen es sich um eine echte Bedingung oder Befristung i.S.d. §§ 158, 163 BGB handelt.186 Die Feststellung von betagten Rechtsverhältnissen ist ebenfalls zulässig.187 So liegt ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis vor, wenn festgestellt werden soll, dass auf 52 Grund eines bestehenden Vertrags das Recht zur Geschäftsführung im Fall des Ausscheidens des Klägers auf seinen Sohn übergeht.188 Eine subsidiäre Haftung, wenn z.B. der Architekt für den Schaden nur im Unvermögensfall des Unternehmers haftet und dieser noch nicht feststeht,

179 BGHZ 4, 133 ff. = NJW 1952, 539; BGH NJW 1952, 741; OLG Düsseldorf MDR 1965, 135 f.; a.A. Greif NJW 1951, 689 f., dagegen Schwoerer NJW 1951, 950. Panier Rdn. 130 ff., 134, 139, 163 f. geht in diesen Fällen ebenfalls von einem zukünftigen Rechtsverhältnis aus. 180 Dagegen ist es unproblematisch, wenn der Schaden dem Grunde nach bereits entstanden ist, die Höhe aber noch nicht beziffert werden kann oder eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage bereits eingetreten ist, ohne dass feststeht, ob der Schaden endgültig bestehen bleibt oder der Schaden eingetreten und bei verständiger Würdigung mit der nicht entfernt liegenden Möglichkeit des Auftretens weiterer Schäden zu rechnen ist, vgl. BGHZ 100, 228, 231 = NJW 1987, 1887 m.w.N. und BGH NJW 1993, 648, 653, denn in all diesen Fällen ist bereits ein Schadensersatzanspruch entstanden. 181 RGZ 61, 164, 167 f. (Ersatzpflicht des Schädigers für künftige Aufwendungen der Berufsgenossenschaft aus einem Unfall); anders aber RGZ 84, 390 f. bezüglich der Ersatzpflicht für künftige Aufwendungen des unterhaltsverpflichteten Vaters des Geschädigten, aufgegeben in RGZ 156, 193, 200, bezüglich der Feststellung, dass der Schädiger den Vater des Geschädigten von einem Rückgriffsanspruch des Fürsorgeverbandes freistellen müsse; BGH ZZP 85 (1972) 245 mit krit. Anm. Schwab; BGHZ 100, 228, 231 = NJW 1987, 1887, 1888 m.w.N.; BGH NJW 1993, 648, 653; BGH NJW 1996, 1062, 1063 (Klage eines (anderen) gesetzlichen Erben auf Feststellung der Haftung des Notars, der die Unwirksamkeit eines Erbverzichts verschuldet hat). 182 BGH 5.7.2018 – III ZR 273/16, NJW 2018, 2714, 2717 Rdn. 29 f. 183 Auch Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 46 ff. sieht ein Bedürfnis für die Feststellung von bloßen Urteilselementen, wenn nur diese streitig und alle anderen Elemente unstreitig sind, verweist aber auf das selbständige Beweisverfahren und das Schiedsgutachterverfahren, in denen Elemente festgestellt werden können. Die Rechtsschutzlücke könne dadurch jedoch nicht vollständig geschlossen werden. Vgl. dazu auch Panier Rdn. 134. 184 Es gilt der Grundsatz der Schadenseinheit, so dass alle auf dasselbe schädigende Ereignis zurückführbaren Schäden einheitlich zu dem Zeitpunkt entstehen, an dem erstmalig ein Schaden eingetreten ist, soweit ihr zukünftiger Eintritt nicht unvorhersehbar war, Staudinger/Peters/Jacoby (2019) BGB § 199 Rdn. 44 f.; vgl. auch BGH 27.2.2020 – VII ZR 151/18, BeckRS 2020, 4194 Rdn. 14. 185 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 3 (S. 403 f.). 186 Hier geht es um eine bereits entstandene Rechtsbeziehung, Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 3 (S. 403). 187 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 875 Rdn. 26; BGH NJW 1992, 436, 437; BGH NJW 1984, 2950; BGHZ 28, 225, 233 f. = NJW 1959, 97, 100; RGZ 61, 164, 168; OLG Stuttgart 21.12.2017 – 2 U 136/17, BeckRS 2017, 139893 Rdn. 20 (Erstattung der Kosten für die Anschaffung eines Neufahrzeugs); OLG Stuttgart 23.9.2015 – 9 U 48/ 15, BeckRS 2015, 16257 Rdn. 20 (Änderung der Sparrate durch den Kläger). 188 RGZ 170, 358, 374. Assmann

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stellt einen feststellungsfähigen Gegenstand dar.189 Auch die Ersatzpflicht eines Haftpflichtversicherers für den Fall, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit über 50 % steigt, ist ein feststellbares bedingtes Rechtsverhältnis.190 Wenn zwischen den Parteien des Rechtsstreits bereits Beziehungen bestehen, die schon zur 53 Zeit der Klageerhebung wenigstens die Grundlage bestimmter Ansprüche bilden, wie z.B. das Versicherungsverhältnis, kann auf Feststellung geklagt werden, dass der Kläger Versicherungsschutz für eine geplante Maßnahme gewähren müsse.191 Auch kann der Arbeitgeber, der dem Geschädigten zur Lohnfortzahlung verpflichtet ist, falls es auf Grund des schädigenden Ereignisses zu einer weiteren Arbeitsunfähigkeit kommen sollte, die Eintrittspflicht des Schädigers feststellen lassen, auch wenn die Forderung erst zu einem späteren Zeitpunkt mit der Entgeltfortzahlung gemäß § 6 EFZG auf ihn übergeht.192 Bei einem bestehenden Konkurrenzverbot kann auf Feststellung der einzelnen daraus entstehenden Verpflichtungen geklagt werden, auch wenn diese noch nicht vorliegen.193

cc) Abgrenzung zu sich erst künftig ergebenden Ansprüchen. Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung zu den sich erst künftig ergebenden Ansprüchen. Unzulässig ist die Feststellungsklage überall dort, wo noch keine Anwartschaft besteht. Der Anspruch der Ehefrau gegen den Versorgungsträger auf eine Ausgleichsrente gemäß § 25 VersAusglG nach dem Tod des Ehemanns kann zu dessen Lebzeiten wegen der Ungewissheit, ob die Ehefrau ihren Ehemann überleben werde, nicht als gegenwärtiges Rechtsverhältnis angesehen werden. Ein solcher Anspruch kann erst in Zukunft unter Voraussetzungen entstehen, deren Eintritt noch offen ist.194 Solange eine Beitragsnachzahlung zu einer Sozialversicherung möglich ist, ist eine Schadensfeststellung wegen verschuldeter Nichteinzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen unzulässig.195 Eine Klage des Versicherers gegen den Schädiger auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich künftiger Versicherungsleistungen wird als künftiges Rechtsverhältnis angesehen, da der Anspruch des Versicherers gemäß § 86 VVG erst mit der Ersatzleistung erworben wird. Dagegen wird eine Feststellungsklage des Versicherers, dass der Schädiger im Rahmen der zu erbringenden Versicherungsleistungen dem verletzten Versicherungsnehmer Schadensersatz leisten muss, für zulässig gehalten.196 Als künftiges Rechtsverhältnis ist es anzusehen, wenn die Herleitung der begehrten Rechtsfolge aus einem Sachverhalt nicht möglich ist, weil sich ein für die Entscheidung erheblicher Teil des Sachverhalts erst in der Zukunft ereignet.197 Trotzdem wird eine Feststellungsklage bei eventuellen weiteren Einwirkungen z.B. von Sprengungen zugelassen, obwohl die zur Ersatzpflicht führenden Handlungen vom Beklagten erst in Zukunft möglicherweise vorgenommen werden.198 Die Begründung des BGH, dass das 189 BGH NJW 1961, 1165 f. 190 OLG Düsseldorf VersR 1999, 587. 191 BGH NJW 1988, 774; OLG Dresden 4.2.2020 – 4 U 1942/18, BeckRS 2020, 1755 Rdn. 25; OLG Karlsruhe 18.1.2019 – 12 U 129/18, r+s 2019, 205, 206 f. Rdn. 22 ff.; a.A. OLG Köln 12.3.2018 – 9 W 7/18, BeckRS 2018, 24999 Rdn. 5 ff. 192 OLG Bremen 23.1.2013 – 1 U 37/12, BeckRS 2013, 204405 Rdn. 8 f.; OLG Stuttgart 5.12.2018 – 9 U 76/18, BeckRS 2018, 39594 Rdn. 15 mit Anm. Prelinger jurisPR-VerkR 6/2019 Anm. 4. 193 RG JW 1909, 497, 498. 194 BGH FamRZ 1996, 1465 f. (noch zu § 3a VAHRG). 195 BGH 11.3.2010 – IX ZR 104/08, NJW 2010, 1357, 1359 f. (umgekehrter Fall: nur Feststellung möglich wegen Unzulässigkeit der Zuzahlung an die Rentenversicherung); BGH MDR 1968, 575 f. (Zulässigkeit bei fehlender Möglichkeit der Beitragsnachzahlung); BAG AP Nr. 47 zu § 256 ZPO mit abl. Anm. Grunsky. 196 BGH VersR 1966, 875, 876 f. 197 BGH LM Nr. 49 zu § 1004 BGB. 198 BGHZ 28, 225, 233 f. = NJW 1959, 97, 100; ebenso LG Tübingen VersR 1964, 665 f., für künftige Schäden, die durch künftige Panzerfahrten hervorgerufen werden. 225

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festzustellende Rechtsverhältnis einem bedingten gleichzustellen sei, weil bereits ein Element – die Unmöglichkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage – in der Gegenwart besteht, überzeugt jedoch nicht. 59 Besteht der Vertrag noch nicht, dann wird auch kein Rechtsverhältnis dadurch begründet, dass auf seinen Abschluss geklagt wird; doch steht der eventuellen Widerklage nichts entgegen, die, falls es zum Abschluss kommt, Modifikationen in der Vertragsgestaltung durchsetzen will, weil insoweit ein bedingtes Rechtsverhältnis Gegenstand der Widerklage ist.199

60 dd) Vergangenes Rechtsverhältnis. Auch ein vergangenes Rechtsverhältnis kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein.200 Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass das in § 256 Abs. 1 geforderte Feststellungsinteresse besteht (Rdn. 226 ff.). Ein solches liegt vor, wenn sich daraus Rechtsfolgen für die Gegenwart oder die Zukunft ergeben.201 Dies gilt auch für eine Feststellungsklage, die ursprünglich auf ein gegenwärtiges Rechts61 verhältnis, das während des Prozesses erloschen ist, gerichtet war.202

62 f) Prozessuales Rechtsverhältnis. Die Feststellung von prozessualen Rechtsverhältnissen ist grundsätzlich zulässig, soweit nicht ein anderer prozessualer Weg, z.B. ein Rechtsbehelf, in Betracht kommt. Eine derartige Feststellungsklage kann dann am fehlenden allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis oder am fehlenden Feststellungsinteresse scheitern. Zulässig ist die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit eines Urteils 63 (Nichtbestehen eines prozessualen Rechtsverhältnisses)203 oder einer sonstigen gerichtlichen Entscheidung, wie z.B. eines im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Beschlus-

199 RG Warn 1912 Nr. 44. 200 Vgl. dazu Jacobs S. 272 ff., 312, der darauf abstellt, ob das eigentlich vergangene Rechtsverhältnis nicht in Wahrheit ein gegenwärtiges im engeren Sinne ist oder das vergangene Rechtsverhältnis im weiteren Sinn präjudiziell für ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis ist; a.A. wohl BGH WM 1981, 1050; BAG AP Nr. 19 zu § 256 ZPO – ein vergangenes Rechtsverhältnis kann i.d.R. nicht Feststellungsgegenstand sein. Dies ist aber keine Frage des Feststellungsgegenstands, sondern des Feststellungsinteresses; vgl. auch Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 2 (S. 401 f.) der eine Feststellungsklage nur für denkbar hält, wenn zu dem vergangenen Rechtsverhältnis noch weitere Tatbestandsmerkmale hinzutreten. 201 BGH 16.12.2020 – IV ZR 294/19, NJW 2021, 378, 379 Rdn. 19; BGH 17.6.2016 – V ZR 272/15, NJW-RR 2016, 1404, 1405 Rdn. 13; BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535; BGH WM 1981, 1050 f.; BGHZ 27, 190, 196 = NJW 1958, 1293, 1294; RG Warn 1930 Nr. 66; RG JW 1929, 847 mit Anm. Heinsheimer; BAG 13.10.2021 – 5 AZR 270/20, BeckRS 2021, 46644 Rdn. 12; BAG 25.8.2020 – 9 AZR 373/19, BeckRS 2020, 28688 Rdn. 14; BAG 23.10.2018 – 1 ABR 18/17, BeckRS 2018, 38669 Rdn. 14; BAG 20.1.2015 – 1 ABR 1/14, NZA 2015, 765, 767 Rdn. 18; BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO; BAG NZA 2000, 775, 776; BAG NJW 1997, 3396; BAG NJW 1995, 2941; BAG MDR 1993, 689; OLG Frankfurt 9.2.2018 – 5 U 57/16, BeckRS 2018, 7627 Rdn. 29 ff.; OLG München 18.2.2020 – 18 U 3465/19, GRUR-RS 2020, 9355 Rdn. 44; OLG Naumburg 17.8.2012 – 10 U 26/11, RdTW 2013, 362, 364 Rdn. 19; OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102; G/ M/P/Künzl ArbGG10 § 46 Rdn. 79; a.A. Hellwig Lehrbuch Bd. 1, § 58 III 3 (S. 383); Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 2 (S. 401 f.), § 55 II 3 a (S. 424). 202 BAG 1.10.2020 – 2 AZR 214/20, NZA 2020, 1637, 1638 Rdn. 12 ff.; BAG 20.1.2015 – 1 ABR 1/14, NZA 2015, 765, 767 Rdn. 18; BAG 18.5.2010 – 1 AZR 864/08, NJW 2010, 2909, 2910; BAG 31.1.2008 – 8 AZR 27/07, BAGE 125, 333, 338; BAGE 74, 201, 202 = NJW 1994, 1751; vgl. auch BGH NJW 1998, 229, 230. 203 OLG Frankfurt 13.3.2013 – 1 U 241/11, ZWE 2013, 229; OLG Koblenz 5.10.2015 – 5 U 674/15, BeckRS 2016, 13092; Lüke JuS 1985, 767, 769; Lüke ZZP 108 (1995) 427, 440 f. (allerdings Verneinung des Feststellungsinteresses); Pohle FS Rosenberg (1949) 145, 177; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 62 Rdn. 21; a.A. Blomeyer ZPR § 81 III 2 a Fn. 55; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 59 I (S. 488, wendet § 256 nur auf Rechtsverhältnisse des materiellen Rechts an); Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958) 188 (Rechtsverhältnis fehlt); v. Mettenheim Der Grundsatz der Prozeßökonomie (1970) 43 Fn. 90. Assmann

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ses.204 Der Kläger ist auch bei einem nichtigen Titel nicht auf den Weg der Klauselerinnerung gemäß § 732 oder der Klauselgegenklage gemäß § 768 verwiesen.205 Ist ein Urteil nicht der materiellen Rechtskraft fähig, weil der Tenor zu unbestimmt ist, kommt hingegen eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 in Betracht mit dem Ziel, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig zu erklären.206 Eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines prozessualen Rechtsverhältnisses wäre unbegründet, weil das Urteil nicht völlig wirkungslos, sondern jedenfalls vollstreckungsfähig ist.207 Geklagt werden kann auf Feststellung des Urteilsinhalts, wenn die Urteilsformel zu Zweifeln Anlass gibt und zwischen den Parteien Streit über die Tragweite besteht208 oder eine offenbare Unrichtigkeit im Urteil enthalten ist.209 So ist die Feststellungsklage zulässig bezüglich der Auslegung eines Titels, der mehreren Personen einen ungeteilten Gesamtbetrag an Unterhalt zuspricht.210 Trotz rechtskräftigen Titels kann im Hinblick auf § 850 f Abs. 2 die Feststellung begehrt werden, dass der rechtskräftig titulierte Anspruch auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung begründet sei.211 Dasselbe gilt für die Privilegierung gemäß § 850 d, wenn sich aus dem Vollstreckungstitel die Unterhaltspflicht nicht ergibt (sog. titelergänzende Feststellungsklage).212 Beantragt werden kann auch die Feststellung des Inhalts des vollstreckbaren Teils eines Prozessvergleichs213 oder des Inhalts einer vollstreckbaren Urkunde.214 Auch auf Feststellung des Inhalts eines Schiedsspruchs kann geklagt werden, nicht aber auf die Feststellung der (Un)Wirksamkeit eines Schiedsspruchs.215 Unzulässig ist eine Klage auf Feststellung, dass eine Schiedsvereinbarung (nicht) besteht; insoweit stellt § 1032 Abs. 2 eine Sondervorschrift dar, die § 256 verdrängt.216 Allerdings bedarf es auch hier eines Feststellungsinteresses, da § 1032 Abs. 2 diesbezüglich keine erweiternde Son-

204 BGH 8.11.2013 – V ZR 155/12, NJW 2014, 636, 638 Rdn. 22 (Zuschlagsbeschluss); BGHZ 29, 223, 230 = NJW 1959, 723, 724 (Bergelohn im Dispacheverfahren); OLG Frankfurt 13.3.2013 – 1 U 241/11, ZWE 2013, 229; OLG Koblenz 5.10.2015 – 5 U 674/15, BeckRS 2016, 13092 (Wirkungslosigkeit eines Vollstreckungsbescheids). 205 BGHZ 29, 223, 229 = NJW 1959, 723, 724. 206 BGHZ 124, 164, 170 f. = NJW 1994, 460, 461 = ZZP 107 (1994) 365, 368 mit Anm. Foerste; vgl. auch OLG München NJW-RR 2001, 130, 131. Gegen diese „neue Vollstreckungsabwehrklage“ Pawlowski AcP 195 (1995) 548, 566 ff. und 578, der keinen Anlass für die Einführung dieser neuen Klage sieht, da der Kläger (Schuldner) die beigetriebenen Leistungen mit einer Klage aus § 812 BGB wieder zurückfordern könne und ihm somit nach § 767 die (normale) Vollstreckungsabwehrklage zur Verfügung stehe. Er stimmt dem BGH jedoch darin zu, dass die in § 767 angeordnete Präklusion nicht eingreift. Anders Musielak/Voit/Foerste Rdn. 32, der bei unanfechtbaren Urteilen, denen nur die materielle Rechtskraft fehlt, eine Feststellungsklage annimmt. 207 BGHZ 124, 164, 170 f. = NJW 1994, 460, 462 = ZZP 107 (1994) 365, 368 mit Anm. Foerste. 208 BGH 13.7.2017 – I ZR 64/16, NJW 2018, 235, 238 Rdn. 31; BGH BB 1976, 1433; BGH NJW 1972, 2268 f.; BGHZ 36, 11, 14 = NJW 1962, 109 f.; BGHZ 5, 189, 194 = NJW 1952, 665; RGZ 147, 27, 29; RGZ 82, 161, 164; OLG München Rpfleger 1990, 248; OLG Schleswig 10.3.2016 – 2 U 7/15, BeckRS 2016, 10214 Rdn. 51; Brehm JZ 1990, 394, 395; ablehnend Loyal ZZP 130 (2017), 203, 212 ff., 217 ff. mangels feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses und Feststellungsinteresses des Klägers gegenüber dem Beklagten. 209 OLG München OLGRspr 31, 51 (Klage auf Feststellung, dass ein gegen den Beklagten unter einer anderen, unrichtigen Bezeichnung ergangenes Urteil diesen betreffe). 210 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 30. 211 BGH 26.9.2002 – IX ZB 180/02, BGHZ 152, 166, 169 ff. = NJW 2003, 515, 516; BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; vgl. auch BGH IX ZR 239/07 – NJW 2010, 2210, 2212 Rdn. 18; OLG Koblenz 30.6.2020 – 3 U 1869/19, BeckRS 2020, 15305 Rdn. 46 (nicht gegen eine AG); Gaul FS Henckel (2015), 119, 149 f. 212 BGH 6.4.2016 – VII ZB 67/13, NZFam 2016, 551 Rdn. 8 ff. (Vollstreckungsbescheid). 213 BGH NJW 1977, 583, 584; BAG NJW 2002, 3045, 3046; OLG München AnwBl 1986, 542. 214 BGH NJW 1997, 2320, 2321. 215 Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn. 36. 216 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19. 227

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dernorm darstellt.217 Dagegen ist eine Feststellungsklage, die die Frage nach der Wirksamkeit eines ausländischen Urteils beantwortet, zulässig.218

69 g) Einzelfälle. Abmahnung: Die Feststellungsklage eines wegen einer Wettbewerbsverletzung oder wegen Verletzung immaterieller Schutzrechte Abgemahnten, dass die Abmahnung zu Unrecht erfolgt ist und die darin erhobenen Ansprüche nicht bestehen, ist grundsätzlich zulässig.219 Einer Partei kann die Klärung eines Rechtsverhältnisses nicht verweigert werden, wenn dessen tatsächliche Umstände in der Gegenwart und mindestens in der für wirtschaftliche Entscheidungen maßgeblichen näheren Zukunft feststehen.220 Deshalb ist eine Feststellungsklage, dass ein gegen den Kläger wegen eines angeblichen, in der Vergangenheit liegenden Wettbewerbsverstoßes geltend gemachter Unterlassungsanspruch nicht bestehe, zulässig.221 Unzulässig ist jedoch eine Klage auf abstrakte Feststellung, dass die Beklagte ihre Klagebe70 fugnis gemäß § 8c UWG missbrauche, da es sich hierbei nur um ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses handelt.222 Allgemeines Persönlichkeitsrecht: Unzulässig sind persönlichkeitsrechtliche Klagen, die 71 auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Persönlichkeitsverletzung gerichtet sind.223 Zwar sprechen de lege ferenda gute Gründe für die Einführung einer persönlichkeitsrechtlichen Feststellungsklage, da diese Vorteile beim Rechtsschutz und der Prozessökonomie gegenüber einem Widerrufsanspruch aufweist.224 De lege lata ist eine solche Feststellungsklage jedoch nicht mit § 256 Abs. 1 vereinbar. Diese wäre eine „materiellrechtliche Feststellungsklage“,225 die nicht in das rein prozessuale Institut (vgl. dazu Rdn. 3) der allgemeinen Feststellungsklage passt.226 Es fehlt insoweit an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis, da es sich lediglich um die Vorfrage eines Rechtsverhältnisses handelt.227 Das Gleiche gilt für die Wahrheit oder Unwahrheit einer ehrverletzenden Tatsachenbehauptung (vgl. dazu „Behauptung“). Möglicherweise kann jedoch der Feststellungsantrag dahingehend ausgelegt werden, dass kein Rechtsverhältnis (Unterlassungsanspruch) besteht.228 Festgestellt werden kann das Nichtbestehen eines presserechtlichen Gegendarstellungs72 anspruchs.229 217 OLG München 26.8.2015 – 34 SchH 2/14, BeckRS 2015, 16237 Rdn. 16 f. 218 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19; Geimer JZ 1977, 145, 146. 219 BGH 7.4.2011 – I ZR 56/09, GRUR 2011, 1117, 1119 Rdn. 15; BGHZ 99, 340, 341 ff. = NJW 1987, 2680; BGH NJW-RR 1995, 1379, 1380; BGH GRUR 1985, 571, 573; OLG Düsseldorf 23.5.2019 – 2 U 50/18, NJOZ 2020, 562, 563 Rdn. 23; OLG Hamm 24.9.2009 – 4 U 104/09; Menke WRP 2012, 55, 56; differenzierend nach den unterschiedlichen Konstellationen unberechtigter Abmahnung Ulrici ZZP 129 (2016) 219, 228 ff (ablehnend bezüglich der Ungewissheit über das (Fort)Bestehen einer Begehungsgefahr). 220 BGH NJW 1986, 1815, 1816. 221 BGH NJW 1986, 1815, 1816. 222 OLG München WRP 1992, 270, 272. 223 BGHZ 68, 331, 334 = NJW 1977, 1288, 1289; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28; a.A. OLG Hamburg MDR 1975, 56: das OLG lässt hier die Feststellungsklage zu, da sie in Verbindung mit dem auf Veröffentlichung des Urteils gerichteten Antrag erhoben wurde. Beide Anträge seien als Einheit zu sehen, deshalb handle es sich in Wahrheit um eine verkappte Leistungsklage (Folgenbeseitigung); LG Konstanz NJW 1976, 2353: „Ein Unrechtsverhältnis ist ebenso ein Rechtsverhältnis wie ein Vertragsverhältnis“ unter Verweis auf Pärn Die Beseitigungsklage in Sachen Individuum contra Massenmedium (1974) 119, 133 ff.; Stoll FS Bötticher (1969) 341, 359 ff.; vgl. auch Stoll Gutachten für den 45. DJT (1964) 1, 142, der ebenfalls in einer geschehenen Persönlichkeitsverletzung, die einen Zustand fortwirkenden Unrechts schafft, ein Rechtsverhältnis sieht; eingehend hierzu Klass S. 277 ff. 224 Vgl. Klass S. 236 ff. 225 Zum Begriff Klass S. 273. 226 BGHZ 68, 331, 334 = NJW 1977, 1288, 1289; Hoth GRUR 1977, 678, 679. 227 BGHZ 68, 331, 334 = NJW 1977, 1288, 1290. 228 So BGH 16.9.2008 – VI ZR 244/07, NJW 2009, 751 f. 229 OLG Celle NJW-RR 1989, 182, 183. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 256

Der Amtshaftungsanspruch aus einer behaupteten Falschauskunft begründet ein Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage i.S.d. § 256 sein kann.230 Anfall- und Anwartschaftsrechte zählen auch zu den subjektiven Rechten und sind feststellungsfähig. Anspruchsgrund: Im Rahmen einer negativen Feststellungsklage kann die Feststellung sogar auf einen bestimmten Anspruchsgrund beschränkt werden.231 Auch die Feststellung, dass der titulierte Anspruch aus dem Gesichtspunkt der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung gerechtfertigt sei, betrifft ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 und nicht nur Vorfragen oder (unselbständige) Elemente eines solchen.232 Arbeitsrecht: Zu den feststellungsfähigen Rechtsverhältnissen gehört das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses233 oder eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses234 oder eines Heimarbeitsverhältnisses,235 nicht aber die Feststellung des Arbeitnehmerstatus bestimmter Mitarbeiter als Vorfrage für Beteiligungsrechte des Betriebsrats.236 Zulässig ist ferner die Feststellungsklage, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund des Betriebsübergangs mit dem Beklagten fortbesteht (nicht auf Feststellung des Betriebsübergangs).237 Kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis stellt jedoch die fehlende Kündigungsbefugnis des Betriebsveräußerers nach erfolgtem Betriebsübergang dar.238 Die Zulässigkeit eines für die Bewerbung um ein öffentliches Amt erstelltes Anforderungsprofil kann aber Gegenstand einer Feststellungsklage sein.239 Ferner können die Pflicht des Arbeitgebers zu einer konkreten Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses,240 zur Beschäftigung mit einer bestimmten Wochenarbeitszeit und einer entsprechenden Vergütung,241 zur Vergütung von Umkleide- und Fahrtzeiten,242 zur Abführung von den dem Bruttoarbeitsentgelt entsprechenden Sozialversicherungsbeiträgen,243 zur Zahlung eines bestimmten Aufstockungsbetrags244 sowie die Höhe des Stundenlohns im Arbeitsverhältnis der Parteien,245 der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers und sein Umfang festgestellt werden.246 Auch die Verpflichtung, eine betriebliche Berufs-/Erwerbsunfähigkeitsrente247 oder 230 BGH NJW 2002, 1646 (LS) = NVwZ 2002, 373 (Gründe). 231 BGH NJW 1984, 1556. 232 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; vgl. auch BGH 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380, 381 Rdn. 19; OLG Frankfurt 31.1.2009 – 5 U 183/07, ZIP 2009, 271, 272; vgl. dazu Regenfus ZinsO 2021, 689, 690 f. 233 BAG 25.8.2020 – 9 AZR 373/19, BeckRS 2020, 28688 Rdn. 12 f. (kein freies Dienstverhältnis); BAG 2.6.2010 – 7 AZR 946/08, NZA 2011, 351, 352; BAG 20.7.1994 – 5 AZR 169/93, NZA 1995, 190, 192 (nicht nur arbeitnehmerähnliche Person) m.w.N.; BAG 2.6.1976 – 5 AZR 131/75, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 20 (keine Arbeitnehmereigenschaft). 234 BAG 31.1.2008 – 8 AZR 27/07, BAGE 125, 333, 337. 235 BAG 14.6.2016 – 9 AZR 305/15, NJW 2017, 426, 428 Rdn. 40. 236 BAG 18.3.2015 – 7 ABR 42/12, NZA 2015, 1144, 1146 Rdn. 22; LAG Mecklenburg-Vorpommern 26.10.2021 – 2 TaBV 9/21, BeckRS 2021, 44289 Rdn. 41. 237 BAG 25.1.2018 – 8 AZR 309/16, NZA 2018, 933, 936 Rdn. 24 f. (negative Betriebsübergangs-Feststellungsklage ist unzulässig); BAG NZA 2004, 1383, 1385; BAG NJW 2000, 3226; BAG NJW 1998, 2306, 2307. 238 LAG Hamm NZA-RR 2002, 82, 84. 239 Vgl. BAG 15.3.2005 – 9 AZR 142/04, NZA 2005, 1185, 1186 f. (Teilnahme an einem Auswahlverfahren); LAG Düsseldorf 4.1.2022 – 14 Sa 822/21, BeckRS 2022, 3352 Rdn. 38; LAG Hamm 3.9.2009 – 11 Sa 560/09, BeckRS 2010, 65333. 240 BAG 27.4.2021 – 9 AZR 343/20, BeckRS 2021, 28940 Rdn. 25. 241 BAGE 49, 125, 127 f. = DB 1986, 132. 242 BAG 13.10.2021 – 5 AZR 270/20, AP BGB § 611 Arbeitszeit Nr. 69 Rdn. 12; BAG 31.3.2021 – 5 AZR 148/20, NZA 2021, 1192, 1193 f. Rdn. 15; BAG 25.4.2018 – 5 AZR 245/17, NZA 2018, 1077, 1078 Rdn. 15 ff. (Umkleidezeit); BAG 25.4.2018 – 5 AZR 424/17, NZA 2018, 1211, 1213 Rdn. 14 (Fahrtzeit). 243 BAGE 22, 332, 335 = NJW 1970, 1654, 1655; vgl. BAG 12.12.2012 – 4 AZR 327/11, BeckRS 2013, 69566 Rdn. 12 ff. 244 BAG 19.1.2001 – 9 AZR 677/07, BAGE 129, 131, 136. 245 BAG 3.12.2008 – 5 AZR74/08, BAGE 128, 342, 344. 246 BAG 16.2.2021 – 9 AZR 176/20, NJOZ 2021, 1014, 1015 f. Rdn. 10 f.; BAG 21.2.2012 – 9 AZR 487/10, BAGE 141, 27, 29 Rdn. 9 = NJW 2012, 2989; BAG NZA 1994, 35, 36; BAGE 16, 293, 296 f. = NJW 1965, 787. 247 BAG 23.3.2021 – 3 AZR 99/20, NZA 2021, 783, 784 Rdn. 11 f. 229

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§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

bei Eintritt des Nachversorgungsfalls eine Hinterbliebenenrente248 zu gewähren oder die Betriebsrente anzupassen,249 die Grundlage, nach der sich die betriebliche Altersversorgung richtet,250 Inhalt und Höhe des Betriebsrentenanspruchs,251 die Unverbindlichkeit einer Startgutschrift für rentenferne Versicherte,252 die Verpflichtung, im künftigen Versorgungsfall Bezüge nach einer bestimmten Bemessung253 bzw. Versorgungsleistungen nach einer bestimmten Verordnung zu gewähren254 bzw. nach bestimmten Regeln zu berechnen255 und der Leistungsumfang einer betrieblichen Ruhegeldanwartschaft256 sind feststellungsfähige Rechtsverhältnisse, da ein betriebsrentenrechtliches Rechtsverhältnis nicht erst mit dem Eintritt des Versorgungsfalls, sondern bereits mit dem Entstehen einer Versorgungsanwartschaft begründet wird.257 Feststellungsfähig ist die Verpflichtung, die Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe zu zahlen (Eingruppierungsfeststellungsklage),258 auch wenn die Einrede der Verjährung durchgreift. Dies führt zur Abweisung als unbegründet.259 Unzulässig ist dagegen eine Klage auf Feststellung, dass die von einem Angestellten ausgeübte Tätigkeit den Tätigkeitsmerkmalen einer bestimmten Vergütungsgruppe der TO.A entspreche, weil sie sich nicht auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern auf Feststellung bloßer Anspruchselemente erstreckt.260 Gegenstand einer Feststellungsklage kann eine gegen einen Arbeitnehmer des öffentlichen 78 Dienstes verhängte förmliche Disziplinarmaßnahme sein.261 Bei der Klage zur Feststellung des Fortbestehens eines Arbeitsverhältnisses ohne Befris79 tung einzelner Vertragsbedingungen oder wegen Nichteintritts einer auflösenden Bedingung (§ 21 TzBfG)262 handelt es sich nicht um eine Klage nach § 17 TzBfG, sondern um eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1.263 Dies gilt ebenso für die Feststellung der Unwirksamkeit 248 BAG 31.7.2018 – 3 AZR 731/16, NZA 2019, 59, 61 Rdn. 18 ff. (nur Feststellungsklage des Arbeitnehmers zulässig, nicht diejenige der Ehefrau). 249 BAG 18.2.2020 – 3 AZR 258/18, NZA 2020, 956, 957 Rdn. 22. 250 BAG 28.4.2021 – 4 AZR 229/20, BeckRS 2021, 22408 Rdn. 18 f.; BAG 12.6.2019 – 1 AZR 154/17, BeckRS 2019, 12729 Rdn. 24. 251 BAG 14.11.2017 – 3 AZR 518/16, BeckRS 2017, 140692 Rdn. 15; BAG 21.8.2007 – 3 AZR 102/06, BAGE 124, 1, 13. 252 OLG Karlsruhe 30.11.2021 – 12 U 112/20, BeckRS 2021, 37077 Rdn. 41 f. 253 BAG 12.2.2013 – 3 AZR 100/11, BAGE 144, 231, 233 f. Rdn. 12 f. = NJW 2013, 2540 (Höchstaltersgrenze in der betrieblichen Altersversorgung); BAG NJW 1998, 2966; vgl. auch BAG 19.11.2019 – 3 AZR 332/18, BeckRS 2019, 34376 Rdn. 12 f. (Beginn der Betriebszugehörigkeit); BAGE 86, 216, 219 (Witwenrente) = NZA 1998, 817. 254 BAG 22.9.2020 – 3 AZR 433/19, NZA 2021, 577, 578 Rdn. 17. 255 BAG 25.1.2022 – 3 AZR 357/21, NZA 2022, 649, 651 Rdn. 23; BAG 13.7.2021 – 3 AZR 363/20, NZA 2021, 1504, 1508 Rdn. 18 f. 256 LAG Berlin BB 1979, 940. 257 BAG 23.2.2021 – 3 AZR 618/19, BeckRS 2021, 12596 Rdn. 21 f.; BAGE 86, 216, 219 = NZA 1998, 817; BAGE 82, 193, 196 = NZA 1996, 992; BAGE 79, 236, 239 = NZA 1996, 48; vgl. aber LAG München 23.9.2015 – 5 Sa 235/15, NZA-RR 2016, 95, 99 Rdn. 62 ff. (im konkreten Fall fehlendes Feststellungsinteresse). 258 BAG 20.1.2021 – 7 AZR 52/20, BeckRS 2021, 11855 Rdn. 19; BAG 16.11.2016 – 4 AZR 127/15, NZA-RR 2017, 369 Rdn. 11; BAGE 1, 85 ff. = NJW 1955, 157 f. = AP Nr. 1 zu § 3 TOA = AP Nr. 13 zu § 256 ZPO; vgl. BAG 20.9.2017 – 6 AZR 345/16, NJOZ 2018, 1715, 1718 Rdn. 28 f. (auch zu dem Erfordernis eines bestimmten Antrags Rdn. 25 f.); BAG 22.10.2008 – 4 AZR 735/07, NJOZ 2009, 1077, 1078 Rdn. 16; BAGE 22, 448, 458 = NJW 1971, 480 (LS); vgl. auch BAG 18.2.2021 – 6 AZR 702/19, BeckRS 2021, 10169 Rdn. 14 zum Feststellungsinteresse in diesen Fällen; vgl. auch LAG Mainz BB 2001, 2066 (Unzulässigkeit eines Feststellungsantrags des Betriebsrats, in bestimmten Fällen ein Zustimmungsverweigerungsrecht zu der Eingruppierung eines Arbeitnehmers zu haben, wenn er nicht einen konkreten, wenn auch erledigten Fall betrifft); vgl. zum Eingruppierungsprozess Eylert/Kreutzberg-Kowalczyk NZA-RR 2020, 337 ff. 259 BAG NJW 1970, 16 f. 260 BAGE 8, 333, 337; BAG AP Nr. 47 zu § 256 ZPO. 261 LAG Berlin BB 1980, 1749 (LS). 262 BAG 6.4.2011 – 7 AZR 704/09, NJW 2011, 2748, 2749. 263 BAG 7.10.2015 – 7 AZR 40/14, NJW 2016, 1403 Rdn. 15 m.w.N.; BAGE 100, 211, 212 f. = NJW 2002, 3421 noch zum damaligen § 1 Abs. 5 BeschFG. Assmann

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§ 256

der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen.264 Die Befristungskontrollklage gemäß § 17 Satz 1 TzBfG stellt lediglich eine abschließende Regelung für Streitigkeiten der Arbeitsvertragsparteien über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der Befristung dar. Auch wenn die Befristungskontrollklage nur dem Arbeitnehmer zusteht, ist eine dementsprechende allgemeine Feststellungsklage des Arbeitgebers gemäß § 256 ausgeschlossen.265 Bei einer Zweckbefristung kann der Arbeitnehmer vor der schriftlichen Unterrichtung durch den Arbeitgeber gemäß § 15 Abs. 2 TzBfG – erst nach der Unterrichtung kann eine Befristungskontrollklage erhoben werden – mit einer Feststellungsklage geltend machen, dass das Arbeitsverhältnis nicht wirksam zweckbefristet ist.266 Auch die (Un)Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, wenn der entsprechende Tarifvertrag für Nichtverlängerungsmitteilungen eine materielle Ausschlussfrist vorsieht.267 Eine Klage auf Feststellung, dass bestimmte Zeiten als Beschäftigungszeit anzurechnen 80 sind, ist ebenfalls möglich.268 Der Antrag auf Feststellung der (Un)Zulässigkeit und (Un)Wirksamkeit der Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen neuen Arbeitsplatz an einen neuen Arbeitsort ist zulässiger Feststellungsgegenstand,269 nicht aber der Feststellungsantrag, ob ein (beliebiger) Arbeiter im Betrieb versetzt und dann lohnmäßig neu eingestuft werden könne.270 Auch die Zulässigkeit einer Nebentätigkeit kann im Wege der Feststellungsklage geklärt werden.271 Die (Un)Wirksamkeit der Ausübung eines Direktionsrechts des Arbeitsgebers kann ebenfalls Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Umfang der Leistungspflicht).272 Auch bei der Pflicht zu einer bestimmten Gestaltung einer Stellenbeschreibung handelt es sich um ein betriebsverfassungsrechtliches und damit feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.273 Lediglich ein Element eines Rechtsverhältnisses ist die (arbeitsrechtliche) Abmahnung. Da- 81 her ist die Klage eines Arbeitnehmers oder des Betriebsrats274 auf Feststellung der Unwirksamkeit der Abmahnung ebenso unzulässig wie die Klage des Arbeitgebers auf Feststellung der Wirksamkeit.275 Auch ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 78 Satz 2 BetrVG ist nicht feststellungsfähig.276

264 BAG 24.2.2016 – 7 AZR 253/14, NZA 2016, 814, 816 Rdn. 14 f. m.w.N.; LAG München 20.10.2020 – 6 Sa 672/20, BeckRS 2020, 37673 Rdn. 30. 265 BAG 15.2.2017 – 7 AZR 153/15, NJW 2017, 2573 f. Rdn. 12 ff.; vgl. aber LAG Rheinland-Pfalz 11.8.2020 – 6 Sa 500/ 19, BeckRS 2020, 31503 Rdn. 21. 266 BAG 21.3.2017 – 7 AZR 222/15, NZA 2017, 631, 632 Rdn. 15; BAG 15.5.2012 – 7 AZR 35/11, NZA 2012, 1366, 1367 Rdn. 15 ff. 267 Vgl. zu § 69 Abs. 8 NV Bühne: BAG 2.8.2017 – 7 AZR 601/15, NJOZ 2019, 314, 316 Rdn. 22; BAG 28.9.2016 – 7 AZR 128/14, BeckRS 2016, 114682 Rdn. 39; BAG 15.5.2013 – 7 AZR 665/11, NJOZ 2013, 1828, 1831 Rdn. 29. 268 BAG 14.12.2010 – 3 AZR 939/08, NZA 2011, 705, 706 (Dauer der Beschäftigungszeit); BAG 19.1.2011 – 3 AZR 29/ 09, NZA 2011, 860, 862 (Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten); BAG NZA 2002, 1052, 1053. 269 BAG BB 1960, 445; LAG Rheinland-Pfalz 26.10.2021 – 6 Sa 99/21, BeckRS 2021, 48457 Rdn. 25. 270 RAGE 5, 208, insoweit handelt es sich um eine abstrakte Rechtsfrage, siehe Rdn. 37. 271 BAG 19.12.2019 – 6 AZR 23/19, NJW 2020, 2050, 2051 Rdn. 15; BAG DB 2002, 1560, 1561. 272 BAG 15.7.2020 – 10 AZR 507/18, NJW 2021, 103, 105 Rdn. 38; BAG 24.10.2018 – 10 AZR 19/18, NZA 2019, 619, 620 Rdn. 10; LAG Hamm 6.1.2022 – 18 Sa 726/21, BeckRS 2022, 11 Rdn. 23 ff. (im konkreten Fall aber kein Feststellungsinteresse). 273 BAG 7.6.2016 – 1 ABR 33/14, NZA 2016, 1226, 1227 Rdn. 14. 274 BAG 9.9.2015 – 7 ABR 69/13, NZA 2016, 57, 59 Rdn. 19; anders aber für betriebsverfassungsrechtliche Abmahnungen ArbG Stuttgart 30.4.2019 – 4 BV 251/18, BeckRS 2019, 10979 Rdn. 32 ff. 275 BAGE 63, 169, 173 = NZA 1990, 193, 194 = AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße mit Anm. Brox; LAG Köln DB 1984, 1630, 1631; Jurkat DB 1990, 2218 ff.; Schaub NJW 1990, 872, 877; a.A. Fromm DB 1989, 1409, 1417; Tschöpe NZA 1990, Beil. 2/1990, 10, 19; zu arbeitsrechtlichen Feststellungsklagen zusammenfassend Adam DZWiR 1996, 126 f. 276 BAG 24.2.2016 – 7 ABR 23/14, NZA 2016, 567, 568 Rdn. 12 f. 231

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§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Die Rechtswidrigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen kann als Vorfrage nicht festgestellt werden.277 Dies gilt auch für die Rechtswidrigkeit einer Aussperrungserklärung.278 Dagegen soll die Rechtwidrigkeit eines Verhaltens des Betriebsrats ausnahmsweise festgestellt werden können.279 Allerdings dürfte meist das Feststellungsinteresse fehlen, wenn die Betätigung des Betriebsrats bereits beendet ist.280 Ein Feststellungsinteresse liegt in einem solchen Fall nur dann vor, wenn sich aus der Entscheidung Rechtsfolgen für die Zukunft ergeben können.281 Festgestellt werden kann, dass kein Konzernbetriebsrat errichtet werden kann,282 die Be83 triebsratsfähigkeit einer Organisationseinheit,283 die Befugnis des Betriebsrats zur Bildung eines Wirtschaftsausschusses gemäß § 106 Abs. 1 BetrVG,284 die Zuständigkeit des Betriebsrats für eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern285 und die Pflicht zur Freistellung von einer bestimmten Zahl von Betriebsratsmitgliedern.286 Ein Streit der Betriebsparteien darüber, ob der Betriebsrat in einer bestimmten Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht oder ein Unterrichtungsrecht287 hat, kann mit einem Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden, wenn entweder ein Konflikt dieses Inhalts aktuell besteht oder aber auf Grund der betrieblichen Verhältnisse zumindest jederzeit entstehen kann.288 Das Feststellungsinteresse an der Klärung einer betriebsverfassungsrechtlichen Streitfrage besteht sogar dann fort, wenn der akute betriebsbezogene Anlass zwar im Laufe des Beschlussverfahrens zunächst durch Zeitablauf entfallen ist, die Maßnahme aber häufiger im Betrieb auftritt und sich auch künftig jederzeit wiederholen kann.289 Dagegen fehlt es bezüglich der Rechtmäßigkeit einer im Rahmen eines Mitbestimmungsrechts zu treffenden Regelung an einem feststellungsfähigen Rechtsverhält-

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277 BAGE 60, 101, 111 = NJW 1989, 1881, 1882; BAGE 48, 160, 172 = NJW 1985, 2545, 2548; BAGE 46, 322, 340 = NJW 1985, 85, 88; Kissel NZA 1989, 81, 87. 278 Vgl. LAG Hamm NJW 1983, 783, 784, das letztendlich das Feststellungsinteresse verneint; a.A. ArbG Paderborn DB 1975, 1655; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 18. 279 BAG 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NJW 2010, 3322, 3325 Rdn. 29; LAG Düsseldorf, 14.12.2010 – 17 TaBV 12/10, juris Rdn. 123 ff.; vgl. auch Niklas DB 2013, 1665, 1669. 280 BAG 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NJW 2010, 3322, 3325 Rdn. 32; LAG Düsseldorf, 14.12.2010 – 17 TaBV 12/10, juris Rdn. 124; Niklas DB 2013, 1665, 1669. 281 BAG 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NJW 2010, 3322, 3325 Rdn. 34; LAG Düsseldorf, 14.12.2010 – 17 TaBV 12/10, juris Rdn. 124; Niklas DB 2013, 1665, 1669. 282 BAG 27.10.2010 – 7 ABR 85/09, ZIP 2011, 587, 588. 283 BAG 24.3.2021 – 7 ABR 16/20, NZA 2021, 1337, 1339 f. Rdn. 26. 284 BAG 26.2.2020 – 7 ABR 20/18, NZA 2020, 960, 961 Rdn. 17. 285 BAG 24.8.2016 – 7 ABR 2/15, NZA 2017, 269, 270 Rdn. 17 f. 286 BAG 18.1.2017 – 7 ABR 60/15, NZA 2017, 865, 867 Rdn. 17; vgl. auch BAG 23.5.2018 – 7 ABR 14/17, NZA 2018, 1281, 1283 Rdn. 17 (Feststellung der Freistellung). 287 BAG 27.10.2010 – 7 ABR 36/09, NZA 2011, 527, 528; LAG Hessen 9.11.2021 – 15 TaBV 158/20, BeckRS 2021, 46294 Rdn. 27. 288 StRspr. BAG 22.9.2021 – 7 ABR 23/20, BeckRS 2021, 45683 Rdn. 23; BAG 19.11.2019 – 1 ABR 2/18, NZA 2020, 404 Rdn. 14; BAG 17.1.2012 – 1 ABR 45/10, NZA 2012, 687, 688; BAG 17.11.2010 – 7 ABR 123/09, NZA 2011, 531, 532; BAG 9.12.2008 – 1 ABR 74/07, BAGE 128, 351, 353; BAG 15.4.2008 – 1 ABR 14/07, NZA 2008, 1020; BAG NZA 2004, 941, 942; BAGE 101, 277, 282 = DB 2002, 2727; BAGE 49, 180, 186 f. = NZA 1986, 163; BAGE 61, 283, 287 = NJW 1989, 2771 (LS); BAGE 77, 86, 89 = NZA 1995, 543; BAGE 41, 92, 100 = NJW 1983, 2838: Verpflichtung des Arbeitgebers, den Betriebsrat über die Einführung und Anwendung des „Financial Reporting System“ (FRS) umfassend zu unterrichten und mit ihm darüber zu beraten (§ 111 Satz 1 BetrVG), mit ihm über einen Interessenausgleich zu verhandeln und einen Sozialplan aufzustellen (§ 112 BetrVG); vgl. auch BAG 22.9.2021 – 7 ABR 13/20, BeckRS 2021, 45680 Rdn. 16 ff. (im konkreten Fall Feststellungsinteresse verneint, weil dadurch keine abschließende Klärung des Streits). 289 BAG 17.11.2021 – 7 ABR 39/19, NZA 2022, 215, 217 Rdn. 29 (im konkreten Fall verneint); BAG 23.10.2018 – 1 ABR 18/17, BeckRS 2018, 38669 Rdn. 14 f. (im konkreten Fall verneint, weil nur vergangenheitsbezogen); BAG 15.4.2008 – 1 ABR 14/07, NZA 2008, 1020, 1021 (verneint für eine Maßnahme nach § 99 BetrVG wegen der Möglichkeit des § 101 Satz 1 BetrVG); BAG 28.5.2002 – 1 ABR 35/01, BAGE 101, 232, 236; BAGE 29, 281, 285 f. = DB 1977, 2452. Assmann

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nis,290 ebenso bezüglich der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts.291 Auch Beteiligungsrechte sowie Unterrichtungs- und Anhörungsrechte der Schwerbehindertenvertretung sind feststellungsfähig.292 Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis in Bezug auf die (Un)Wirksamkeit des Spruchs einer Einigungsstelle ist das (Nicht)Bestehen einer durch die ersetzende Wirkung eines (wirksamen) Spruchs nach § 109 Satz 2 BetrVG bzw. 76 Abs. 6 Satz 2 BetrVG fingierten konkreten Einigung.293 Dagegen stellt der Einigungsfeststellungsbeschluss, mit dem die Einigungsstelle ihre Zuständigkeit bejaht oder verneint, kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen den Betriebsparteien, sondern eine bloße Rechtsfrage dar.294 Feststellungsfähig ist der Inhalt von Betriebsvereinbarungen.295 Die Geltung sowie die Rechtswirksamkeit von ungekündigten oder nachwirkenden Betriebsvereinbarungen kann der Betriebsrat damit zum Gegenstand einer Feststellungsklage machen.296 Nicht festgestellt werden kann hingegen als bloße Vorfrage der Tendenzcharakter eines Unternehmens i.S.d. § 118 Abs. 1 BetrVG297 oder das Vorliegen einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG.298 Eine Klage auf Feststellung der rechtlichen Zulässigkeit einer tariflichen Regelung würde auf die Erstattung eines Gutachtens hinauslaufen und ist deshalb mangels eines konkreten Rechtsverhältnisses nicht zulässig.299 § 9 TVG lässt jedoch zwischen den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit einer abstrakten Feststellungsklage zu und erweitert damit den Anwendungsbereich des § 256 Abs. 1 auf die Klärung von abstrakten Rechtsverhältnissen über den Bestand und den Inhalt eines Tarifvertrags.300 Allerdings muss auch hier ein Feststellungsinteresse vorliegen, das jedoch im Regelfall zu bejahen ist.301 Der fachliche Geltungsbereich eines Tarifvertrags stellt ein einzelnes rechtserhebliches Element oder eine Vorfrage dar, nicht aber ein rechtliches Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einem Sachgut. Er sagt nur etwas darüber aus, ob eine Person (Arbeitgeber als Betriebsinhaber) – losgelöst von anderen Personen – hinsichtlich ihres Betriebszwecks vom Geltungsbereich eines Tarifvertrags erfasst wird.302 Eine diesbezügliche Feststellungsklage gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer ist deshalb unzulässig. Die Tarifzuständigkeit ist vielmehr im Beschlussverfahren nach § 97 ArbGG zu klären.303

290 BAG 20.5.2008 – 1 ABR 19/07, NZA-RR 2009, 102, 104. 291 BAG 27.4.2021 – 1 ABR 21/20, NJW 2021, 2229, 2230 f. Rdn. 20 f. 292 BAG 22.9.2021 – 7 ABR 23/20, BeckRS 2021, 45683 Rdn. 21 m.w.N.; BAG 24.2.2021 – 7 ABR 9/20, BeckRS 2021, 17043 Rdn. 24; BAG 17.8.2010 – 9 ABR 83/09, NJW 2010, 3531. 293 BAG 17.12.2019 – 1 ABR 25/18, BeckRS 2019, 38414 Rdn. 17 (zu § 109 Satz 2 BetrVG); BAG 11.12.2018 – 1 ABR 17/ 17, NZA 2019, 714, 716 Rdn. 16 (zu § 76 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). 294 BAG 23.2.2016 – 1 ABR 18/14, NZA 2016, 838, 839 Rdn. 12 f.; BAG 17.9.2013 – 1 ABR 21/12, NZA 2014, 96 f. Rdn. 11 und BAG 25.9.2012 – 1 ABR 45/11, NZA 2013, 275, 276 Rdn. 12 (aber Auslegung möglich, dass Mitbestimmungsrecht besteht). 295 BAGE 54, 191, 196 = NZA 1987, 639. 296 BAG 8.12.2020 – 3 ABR 44/19, BeckRS 2020, 34448 Rdn. 14; BAG 28.7.2020 – 1 ABR 4/19, NZA 2020, 1548, 1549 Rdn. 9; BAG NZA 2004, 941, 942; BAG NZA 2004, 336, 340; BAGE 92, 203, 208 = NZA 2000, 498, 500. 297 BAG 7.2.2012 – 1 ABR 58/10, NZA 2012, 878, 879 Rdn. 12; BAG 14.12.2010 – 1 ABR 93/09, NJW 2011, 1624, 1625 unter Aufgabe seiner gegenteiligen Ansicht in BAGE 89, 228, 232 = NZA 1999, 277, 278. 298 BAGE 41, 92, 101 = NJW 1983, 2838. 299 BAGE 30, 189, 203 = NJW 1978, 2114, 2116; BAGE 46, 129, 137 f. = NJW 1985, 220, 221. 300 BAG 15.6.2016 – 4 AZR 805/14, NZA 2017, 326, 328 Rdn. 15; BAG 18.4.2012 – 4 AZR 371/10, NZA 2013, 161, 163 Rdn. 27; BAG 4.7.2007 – 4 AZR 491/06, NZA 2008, 307, 309 Rdn. 18. 301 BAG 15.6.2016 – 4 AZR 805/14, NZA 2017, 326, 328 Rdn. 15. 302 BAG 1.7.2009 – 4 ABR 8/08; BAG 10.6.2009 – 4 ABR 21/08, NZA 2010, 51, 52; BAGE 62, 44, 47 = NZA 1989, 687; LAG Frankfurt AP 1953 Nr. 78. 303 BAGE 62, 44, 48 = NZA 1989, 687; vgl. BAG 11.6.2013 – 1 ABR 32/12, NZA 2013, 1363, 1365. 233

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Soll allerdings klargestellt werden, dass ein bestimmter bzw. welcher Tarifvertrag Anwendung auf das Arbeitsverhältnis findet, ist die Feststellungsklage zulässig, wenn hiervon die Entscheidung über mehrere Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis abhängt.304 Behauptungen: Unzulässig ist auch die Feststellung der Wahrheit oder Unwahrheit von 89 inkriminierten Behauptungen.305 Auch eine Feststellung, dass die erteilte Auskunft unrichtig oder unrechtmäßig sei, kann nicht getroffen werden.306 Berechnungsgrundlage: Als bloße Vorfrage und damit als nicht feststellungsfähig ist die 90 Berechnungsgrundlage von Ansprüchen zu sehen. Das gilt bei der Bezugsgröße (Nennwert, „wahrer Wert“, Verkehrswert) für die Übernahme eines Kommanditanteils307 oder im Rahmen einer bestimmten Berechnungsart für die Ermittlung des Reingewinns, selbst wenn davon die Höhe eines Kaufpreises abhängt.308 Auch eine Klage mit dem Antrag auf Feststellung, dass für den Zugewinnausgleich ein zu einem bestimmten Zeitpunkt vorhandenes Vermögen als Endvermögen anzusetzen sei, ist unzulässig,309 ebenso die Feststellung des Stichtags für das Endvermögen310 bzw. des Trennungszeitpunkts311 (Rdn. 424). Etwas anderes gilt, wenn es für die Erstattung eines Schiedsgutachtens um die Klärung des Vertragsinhalts geht.312 Bedenklich ist die Entscheidung des OLG Düsseldorf,313 das ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung der Hinzurechnung einzelner Vermögensstücke zum Anfangsvermögen bejaht hat, wenn die Feststellung die Aufstellung der Ausgleichsrechnung verbilligt und erleichtert, ohne auf das feststellungsfähige Rechtsverhältnis einzugehen. 91 Beschlüsse: Auch die Ungültigkeit eines Vereinsbeschlusses, der das Mitglied maßregelt314 oder den Kläger als leitendes Vorstandsmitglied seines Amtes enthebt,315 kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein.316 Allerdings fehlt ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit eines Vorstandsbeschlusses, wenn der Beschluss durch spätere 88

304 BAG 12.12.2018 – 4 AZR 123/18, NZA 2019, 543, 544 Rdn. 13 ff.; BAG 26.8.2015 – 4 AZR 719/13, NZA 2016, 177 Rdn. 10; BAG 26.8.2009 – 4 AZR 294/08, NZA-RR 2010, 305, 307; BAGE 67, 330, 332 = NZA 1991, 736, 737; BAG AP Nr. 6 zu § 1 TVG; LAG Berlin BB 1992, 1288; vgl. auch BAGE 56, 357, 360 = NZA 1988, 317 (trotz Einstufung als Rechtsfrage wegen Vorgreiflichkeit im Rahmen des § 256 Abs. 2 für zulässig angesehen). 305 RGZ 85, 440, 441 f.; BGHZ 68, 331, 333 = NJW 1977, 1288, 1290. Mit beachtlichen Argumenten gegen die Feststellung der Wahrheit oder Unwahrheit einer Äußerung Pärn Die Beseitigungsklage in Sachen Individuum contra Massenmedium (1974) 120 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 10; a.A. Leipold ZZP 84 (1971) 150, 160; Leipold JZ 1974, 63, 65, der sich für eine analoge Anwendung des § 256 ausspricht; Rötelmann NJW 1971, 1636, 1639 f. 306 RG JW 1907, 47, 48. 307 BGH NJW 1995, 1097. 308 RG LZ 1925, 210. 309 BGH NJW 1979, 2099, 2100 f. 310 OLG Köln FamRZ 2003, 539, 540. 311 OLG Frankfurt 22.1.2021 – 4 UF 84/20, NJW-RR 2021, 1161, 1163 Rdn. 34 ff. = NZFam 2021, 734 mit zust. Anm. Kohlenberg; OLG Koblenz 28.6.2017 – 13 UF 189/17, BeckRS 2017, 129879 Rdn. 30 ff. (Darstellung des Streits: Rdn. 20 ff. m.w.N.); Koch FF 2020, 5, 8 und FamRZ 2015, 1072, 1075; offengelassen von BGH 8.7.2020 – XII ZB 334/19, NJW-RR 2020, 1137, 1138 (zweifelhaft); a.A. OLG Brandenburg 10.8.2020 – 13 UF 172/17, NZFam 2020, 913, 915 mit zust. Anm. Obermann; OLG Brandenburg 10.8.2020 – 13 UF 122/17, FamRZ 2021, 367, 369 (jedenfalls bei einem Streit über etwaige illoyale Vermögensminderungen zwischen Trennung und Beendigung des Güterstands) mit abl. Anm. Kintzel; OLG Celle 23.7.2013 – 10 UF 74/12, NJOZ 2014, 561, 562 f. (erforderlich zur Vermeidung einer unzulässigen Teilentscheidung); OLG Jena 4.9.2017 – 1 UF 432/16, BeckRS 2017, 129341 Rdn. 78; OLG Saarbrücken 17.2.2014 – 6 WF 1/14, NJOZ 2014, 1686 f. (Streit über Trennungszeitpunkt). 312 BGH NJW 1982, 1878. 313 OLG Düsseldorf MDR 1972, 782. 314 RG JW 1929, 847; OLG Hamm NJW-RR 1997, 989 (gegen Disziplinarmaßnahme des Vereinsgerichts, allerdings innerhalb eines angemessenen Zeitraums). 315 RG JW 1935, 2632, 2633. 316 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 72, kritisch dazu Tenner NJW 2008, 16, 18 f.; OLG Hamm 1.3.2021 – 8 U 61/20, BeckRS 2021, 7325 Rdn. 23. Assmann

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ordnungsgemäße Beschlüsse bestätigt worden ist.317 Festgestellt werden kann auch die Nichtigkeit einer Vorstandswahl.318 Die Feststellung der Nichtigkeit eines Mitgliederversammlungsbeschlusses eines eingetragenen Vereins kann nur gegenüber dem Verein, nicht aber auch gegenüber einzelnen Vereinsmitgliedern oder Organen des Vereins verlangt werden; daher ist für eine entsprechende Feststellungsklage nur der Verein, nicht aber der Präsident passiv legitimiert.319 Feststellungsfähig ist auch die Wahl des Ortsverbands einer politischen Partei.320 Dingliche Rechte, wie das Eigentum,321 Erbbaurecht und beschränkt dingliche Rechte,322 sowie deren Umfang,323 sind feststellungsfähige Gegenstände, ebenso der Besitz als Grundlage weiterer Rechte.324 Zulässig ist die Feststellungsklage über das Bestehen eines Fischereirechts.325 Drittschuldner: Eine negative Feststellungsklage zwischen dem Drittschuldner und dem Gläubiger, dass der Pfändungsbeschluss unwirksam ist bzw. die gepfändete Forderung nicht besteht, ist grundsätzlich zulässig, da hier das Bestehen eines konkreten Rechtsverhältnisses streitig ist.326 Es fehlt jedoch das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn dem Drittschuldner ein einfacherer und billigerer Weg zur Verfügung steht, wie z.B. gegen den Pfändungsbeschluss mit der Erinnerung gemäß § 766 oder bezüglich des Nichtbestehens der Forderung gemäß §§ 840, 843 vorzugehen.327 Dies gilt auch bei Einbeziehung künftiger Ansprüche in den Pfändungsbeschluss.328 Der Pfändungspfandgläubiger kann ferner vor Überweisung der Forderung Feststellung der Forderung beantragen, wenn der Drittschuldner deren Bestehen bestreitet.329 Eigenschaften von Personen und Sachen: Unzulässig ist die reine Feststellung einer rechtlich erheblichen Eigenschaft einer Person, wie z.B. ihrer Geschäftsfähigkeit oder ihrer Unkenntnis,330 ihrer Invaliditätl331 ihres Arbeitnehmerstatus332 oder der Repräsentanteneigenschaft eines Zeugen, gegen den ein Strafverfahren anhängig ist.333 Ebenso wenig können Eigenschaften einer Sache, z.B. als Zubehör, Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Auch die Feststellungsklage bezüglich des Bestehens einer juristischen Person334 oder ihrer rechtlichen Eigenschaften ist unzulässig.

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RG JW 1928, 706 f. BGH NJW 1975, 2101 (Nichtwahl); BGHZ 59, 369, 372 = NJW 1973, 235 f.; OLG Zweibrücken Rpfleger 1990, 77. LG Frankfurt/M. NJW-RR 1998, 396. KG NJW 1988, 3159 f. BGH 14.3.2008 – V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397, 1399; BGHZ 27, 190, 191 = NJW 1958, 1293, 1294; RG JW 1902, 68; RG LZ 1912, 462 Nr. 38; OLG Saarbrücken 17.5.2017 – 2 U 72/16, NJW-RR 2017, 1454, 1455 Rdn. 17. 322 BGH 4.12.2015 – V ZR 22/15, BeckRS 2016, 2364 Rdn. 16 (bei Streit über Bestehen, Inhalt und Umfang einer Grunddienstbarkeit); BGH NJW 1995, 2993 ff. (Grunddienstbarkeit); BGH MDR 1962, 469 (künftiger Umfang einer Grunddienstbarkeit und deshalb mangels Interesses an alsbaldiger Feststellung unzulässig); RGZ 70, 371 (Realberechtigung). 323 RG Gruchot 49, 341, 343 bezüglich einer Hypothek. 324 RGZ 54, 133 (Eigenbesitz als Grundlage der Ersitzung); BayObLG WuM 1989, 528, 529 (Recht zum Besitz und zur Nutzung einer Sache). 325 BayObLGZ 1992, 308, 311. 326 BGHZ 69, 144, 147 = NJW 1977, 1881 f.; OLG München NJW 1958, 68; Lüke ZZP 76 (1963) 1, 25. 327 BGHZ 69, 144, 148 = NJW 1977, 1881, 1882. 328 OLG München NJW 1958, 68. 329 RGZ 27, 345, 346. 330 BayObLGZ 1967, 87, 92. 331 RG JW 1904, 493. 332 BAG 18.3.2015 – 7 ABR 42/12, NZA 2015, 1144, 1146 Rdn. 22; LAG Mecklenburg-Vorpommern 26.10.2021 – 2 TaBV 9/21, BeckRS 2021, 44289 Rdn. 41. 333 OLG Hamm AnwBl 1989, 615 f. 334 RG SeuffArch 94 Nr. 59 (Rechtsfähigkeit einer juristischen Person für sich allein nicht feststellungsfähig, wohl aber die Gültigkeit eines Gesellschaftsvertrags). 235

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Erbrecht: Das Erbrecht, das Pflichtteilsrecht und das Pflichtteilsentziehungsrecht können Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. § 27).335 So ist die Feststellungsklage des Vorerben zulässig, dass bestimmte Personen nicht Nacherben geworden sind.336 Auch der Nacherbe kann bereits nach Eintritt des Erbfalls auf Feststellung von Rechtsverhältnissen klagen, soweit es um eine Beeinträchtigung seines Anwartschaftsrechts,337 nicht aber, wenn es um die Feststellung einer Ausgleichspflicht (§§ 2050, 2055 BGB) unter mehreren Nacherben geht.338 Inwieweit derartige Feststellungsklagen bereits zu Lebzeiten des Erblassers zulässig sind, ist problematisch (vgl. Rdn. 46 f.). Festgestellt werden kann auch das zwischen dem im gemeinschaftlichen Testament Bedachten und dem überlebenden Ehegatten bestehende Rechtsverhältnis.339 97 Für erbrechtliche Feststellungsprozesse zu Lebzeiten des Erblassers muss für die Beurteilung, ob ein zulässiger Feststellungsgegenstand vorliegt, zwischen dem künftigen Erbrecht, über das noch keine gesicherte Aussage getroffen werden kann, und der in der Gegenwart bestehenden Erbberechtigung unterschieden werden.340 Verfolgt die Feststellungsklage das Ziel, das künftige Erbrecht nach noch lebenden Personen festzustellen, dann fehlt es an einem gegenwärtigen konkreten Rechtsverhältnis, und zwar auch dann, wenn die Erbaussicht einer Partei der Lebenserfahrung entspricht. Die Unsicherheit, ob die klagende oder beklagte Partei Erbe eines noch lebenden Dritten wird, verbietet es, hierin ein Rechtsverhältnis der in § 256 genannten Art zu erblicken.341 Dasselbe muss aber entgegen der Rechtsprechung auch bezüglich des künftigen Pflichtteilsrechts gelten (vgl. dazu oben Rdn. 47).342 98 Dagegen kann die bereits durch einen Berufungsgrund – sei es auf Grund familienrechtlicher Beziehung, Testament343 oder Erbvertrag – festgelegte gegenwärtige Erbberechtigung344 ebenso wie die gegenwärtige Pflichtteilsberechtigung als zulässiger Feststellungsgegenstand betrachtet werden. Allerdings muss die Zulässigkeit derartiger Klagen im Hinblick auf das schutzwürdige Interesse des Erblassers, nicht schon zu Lebzeiten mit Rechtsstreitigkeiten bezüglich seines Nachlasses nach seinem Tod überzogen zu werden, auf der Ebene des Feststellungsinteresses eingeschränkt werden (Rdn. 213).345 99 Die Wirksamkeit eines Testaments wird meist als eine bloße Vorfrage eingestuft und der Feststellungsklage grundsätzlich entzogen.346 Gerade bei der Klage auf Feststellung der Wirksamkeit eines Testaments kann es jedoch sinnvoll und der endgültigen Streitbeilegung dienlich sein, diese bereits zu Lebzeiten des Erblassers festzustellen, da für die Gültigkeit des Testaments 96

335 BGH 14.4.2010 – IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068, 1069; BGHZ 28, 177, 178 = NJW 1958, 1964; BGH NJW 1974, 1084, 1085; BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGHZ 109, 306, 309 f. = NJW 1990, 911, 912 = JZ 1990, 697 mit Anm. Leipold; RG JW 1903, 384; RGZ 92, 1 ff.; OLG Brandenburg 18.2.2009 – 13 U 98/08, FamRZ 2009, 1610, 1611 (Alleinerbschaft); OLG München 5.7.2021 – 33 U 7071/20, BeckRS 2021, 22369 Rdn. 17; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 6 I (S. 45) sieht das Erbenverhältnis als das Verhältnis des Erben zum Nachlass als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis an, so auch RG JW 1906, 569 (Klage eines Gläubigers auf Feststellung, dass der Beklagte wegen der Unwirksamkeit der Ausschlagung Erbe geworden sei). 336 BGHZ 33, 60 = NJW 1960, 1899. 337 RG LZ 1928, 893; OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137. 338 OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137. 339 BGHZ 37, 331, 333 ff. = NJW 1962, 1913, 1914. 340 So Oertmann Die Rechtsbedingung (1924) 35. 341 BGHZ 37, 137, 145 = NJW 1962, 1723 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 581, 582; vgl. H. Lange NJW 1963, 1571, 1573; J. Schneider ZEV 1996, 56, 57. 342 Ebenso MünchKomm-BGB/Leipold8 § 1922 Rdn. 209; a.A. RGZ 92, 1, 3 ff.; BGHZ 28, 177, 178 = NJW 1958, 1964; BGH NJW 1996, 1062, 1063. 343 A.A. Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 476. 344 Vgl. BGHZ 37, 331, 334 f. = NJW 1962, 1913, 1914. 345 Siehe BGH NJW 2004, 1874 f., dazu Kummer ZEV 2004, 274 ff. 346 So z.B. MünchKomm-BGB/Leipold8 § 1922 Rdn. 206. Assmann

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in der Regel der Zeitpunkt der Testamentserrichtung entscheidend ist. Eine rechtliche Beziehung besteht bereits in dem Berufungsgrund, dessen Wirksamkeit mit der Feststellungsklage beurteilt werden kann.347 Deshalb sollte dieses Rechtsverhältnis nicht als bloße Vorfrage angesehen werden. Bei der Frage, ob das Urteil sich später noch auswirken wird, insbesondere im Hinblick auf die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit des Erblassers, handelt es sich um eine solche des Feststellungsinteresses (Rdn. 213). Außerdem liegt bezüglich der Wirksamkeit des Testaments auch ein feststellungsfähiges gegenwärtiges Rechtsverhältnis vor, da der Tatbestand, um dessen Beurteilung es geht, in der Vergangenheit verwirklicht ist.348 Dagegen stellt die Rechtsprechung auf das künftige Erbrecht ab und verneint die Gegenwärtigkeit.349 Ebenso ist eine Feststellungsklage der Vertragspartner, aber auch der Bedachten350 bezüg- 100 lich der Gültigkeit eines Erbvertrags zu Lebzeiten beider Parteien zulässig,351 wenn hierfür ein berechtigter Anlass besteht, wie z.B. bei einem Streit bezüglich der Wirksamkeit einer Rücktrittserklärung.352 Die Zweifel über die Wirksamkeit des Vertrags müssen jedoch stets in äußeren Gründen (Geschäftsunfähigkeit, Formverstoß, Anfechtung) liegen. Allerdings ist bei den Nichtigkeitsgründen der §§ 134, 138 BGB in der Regel dennoch ein Eingehen auf den sachlichen Inhalt erforderlich.353 Eine Feststellungsklage über den sachlichen Inhalt des Erbvertrags kann nämlich nicht erhoben werden – auch dann nicht, wenn es sich um einen entgeltlichen Erbvertrag handelt.354 Auch im Falle des gemeinschaftlichen Testaments können beide Ehegatten und der Be- 101 dachte355 auf Feststellung der (Un-)Wirksamkeit klagen. Dagegen sind Klagen zwischen mehreren Erbvertragserben oder nach dem Erbfall des Erstversterbenden zwischen mehreren Schlusserben356 nicht zulässig, da es diesbezüglich um das künftige Erbrecht und damit nicht um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis geht.357 Das Recht eines noch lebenden (künftigen) Erblassers, einem seiner pflichtteilsberechtigten 102 Angehörigen den diesem kraft Gesetzes zustehenden Pflichtteil zu entziehen (§§ 2333 ff. BGB), kann Gegenstand einer Feststellungsklage sowohl des Erblassers358 als auch des Pflichtteilsberechtigten359 sein. Dieses Recht besteht nur zu Lebzeiten des Erblassers und muss deshalb auch zu dessen Lebzeiten mit einer Feststellungsklage geklärt werden können. Allerdings entfällt das Feststellungsinteresse für eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Pflichtteilsent-

347 BGHZ 37, 331, 334 = NJW 1962, 1913, 1914 (Feststellungsklage des Vermächtnisnehmers betreffend die Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen Testaments nach Anfechtung durch den überlebenden Ehegatten). 348 Ausführlicher Assmann ZZP 111 (1998) 357, 359. 349 Vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137 (Ausgleichspflicht des künftigen Nacherben); OLG Köln JW 1930, 2064 Nr. 5. Anders nur RGZ 169, 98, 99 f., allerdings unter Geltung des § 48 des nationalsozialistischen Gesetzes über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. Juli 1938. 350 BGHZ 37, 331, 333 f. = NJW 1962, 1913, 1914 (für den Fall des gemeinschaftlichen Testaments); Hohmann ZEV 1994, 133, 134; a.A. Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 479 f. 351 Hohmann ZEV 1994, 133, 134 f.; Jauernig/Stürner BGB18 (2021) § 2286 Rdn. 1; Mattern BwNotZ 1962, 229, 240; MünchKomm-BGB/Leipold8 § 1922 Rdn. 208; weitergehend Soergel/Wolf BGB13 § 2286 Rdn. 2 (Feststellungsklage gerichtet auf das Bestehen der Anwartschaft); einschränkend Lange NJW 1963, 1571, 1574, der nur die Feststellungsklage des Erblassers für zulässig hält. 352 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 141, 142. 353 Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 478; vgl. auch RG Warn 1917 Nr. 121. 354 Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 483; kritisch, aber ohne nähere Ausführungen Musielak/Voit/Foerste Rdn. 21. 355 A.A. Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 479, weil dieser nicht an der Errichtung der Verfügung mitgewirkt hat. 356 A.A. RG HRR 1928 Nr. 843 (Klage zwischen Schlusserben auf Feststellung der Nichtigkeit des Testaments bezüglich einer bestimmten Verfügung); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 34. 357 OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1351, 1352 f.; MünchKomm-BGB/Leipold8 § 1922 Rdn. 208; Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 485 f. 358 BGH NJW 1974, 1084 f.; RGZ 92, 1, 3 ff.; OLG Hamburg NJW 1988, 977. 359 BGH NJW 2004, 1874 f.; BGHZ 109, 306, 308 f. = NJW 1990, 911 f.; OLG Saarbrücken NJW 1986, 1182. 237

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ziehungsrechts mit dem Tod des Erblassers.360 Dann kommt als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nur noch das Pflichtteilsrecht selbst in Betracht.361 Der Anspruch eines Pflichtteilsberechtigten aus § 2329 BGB gegen einen früher Beschenkten kann bereits vor Klärung der Haftung des später Beschenkten festgestellt werden, obwohl die Haftung des früher Beschenkten durch die Haftung des später Beschenkten gemäß § 2329 Abs. 3 beschränkt ist.362 Ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis wird sogar zwischen dem Vertragserben und dem böswillig Beschenkten gemäß § 2287 BGB bereits zu Lebzeiten des Erblassers angenommen.363 Allerdings sind diesbezüglich hohe Anforderungen an das Feststellungsinteresse zu stellen.364 Unzulässig sind hingegen Feststellungsklagen des beeinträchtigten Vertrags- oder Schlussvermächtnisnehmers.365 Um eine bloße Vorfrage und damit kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis handelt es sich, wenn ein Pflichtteilsberechtigter nur die Schenkungen des Erblassers366 feststellen lassen will oder der Miterbe, dass Nachlassmasse vorhanden ist. Dagegen kann die rechtswirksame Einräumung von Rechten durch den Erblasser zu dessen Lebzeiten gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten festgestellt werden.367 Gegenstand einer Feststellungsklage können Ausgleichs-, Anrechnungs- und Darlehensverpflichtungen zwischen Miterben sein, solange der Nachlass nicht teilungsreif ist.368 Zulässig ist auch die Klage einer Vorerbin auf Feststellung des Rechtsverhältnisses, das dadurch entstanden ist, dass ihr verstorbener Mann eingebrachtes Gut der Klägerin für sich verwandt hat.369 Dagegen kann eine etwaige (Nicht-)Ausgleichspflicht zwischen Nacherben gemäß §§ 2050, 2055, 2100 BGB nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.370 Sie ist ihrer Rechtsnatur nach, selbst wenn sie entstanden ist, weder Vermächtnis noch Nachlassverbindlichkeit, sondern nur „Berechnungsregel“, die auch nicht die Erbquote als solche mindert, sondern lediglich das Auseinandersetzungsguthaben im Auseinandersetzungsfall zum Nachteil des Ausgleichspflichtigen verkürzt und das des ausgleichsberechtigten Miterben vermehrt. Familienrecht: Bei den persönlichen Familienrechten sind die Sondervorschriften des FamFG zu beachten, wie z.B. §§ 121 ff. FamFG bezüglich der Feststellung des (Nicht)Bestehens einer Ehe, § 121 Nr. 3 FamFG, oder einer Lebenspartnerschaft, §§ 269 Abs. 1 Nr. 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG (vgl. Rdn. 18). Neben diesen Verfahren sind auch Feststellungsverfahren über das Bestehen eines Verlöbnisses, § 266 Abs. 1 Nr. 1 FamFG,371 oder das Recht auf Getrenntleben, § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG, als negatives Gegenstück zur Herstellungsklage möglich, wobei jedoch

360 BGH NJW-RR 1993, 391; OLG Celle 17.3.2022 – 6 U 63/21, BeckRS 2022, 7187 Rdn. 10. 361 BGH NJW-RR 1993, 391; BGH NJW-RR 1990, 130, 131. 362 BGHZ 17, 336, 338 = NJW 1955, 1185, der eine Leistungsklage gegen den später Beschenkten verbunden mit einer Feststellungsklage gegen den früher Beschenkten empfiehlt. 363 OLG Koblenz MDR 1987, 935, 936; OLG München 24.4.1995 – 30 U 913/94, NJW-RR 1996, 328 f.; MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 34; Eckebrecht Die Rechtsstellung des erbrechtlichen Anwärters vor und nach dem Erbfall (1992) 117; Hohmann ZEV 1994, 133, 136; Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 487; v. Lübtow Erbrecht Bd. II (1971) 623 (rechtlich gesicherte Anwartschaft); Grüneberg/Weidlich BGB81 § 2287 Rdn. 17; a.A. OLG Schleswig 4.6.2002 – 3 U 167/01, OLGR 2003, 89, 90 f.; MünchKomm-BGB/Musielak8 § 2287 Rdn. 20; Lange NJW 1963, 1571, 1573. 364 OLG München NJW-RR 1996, 328 f. 365 Kuchinke FS Henckel (2005) 475, 491 f. 366 RG JW 1916, 675. 367 BGH 29.11.2011 – II ZR 306/09, FamRZ 2012, 537 f. (Unterbeteiligung an einer Gesellschaft). 368 KG JR 1961, 144; OLG Karlsruhe NJW 1974, 956 f.; OLG Köln NJW-RR 1996, 1352, 1353. 369 BGH LM Nr. 5 zu § 2100 BGB. 370 OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137 bezüglich einer Feststellungsklage vor dem Nacherbfall. 371 Zöller/Greger Rdn. 4. Assmann

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im letzten Fall das Feststellungsinteresse häufig fehlen wird.372 Festgestellt werden kann zudem das Nichtbestehen eines Unterhaltsanspruchs, § 231 FamFG (siehe Rdn. 18).373 Die zum alten Recht entwickelte negative Feststellungsklage gegen eine einstweilige Anordnung mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass dem anderen (vormaligen) Ehegatten ein Unterhaltsanspruch nicht oder nicht in der dort zugesprochenen Höhe zusteht,374 ist als negativer Feststellungsantrag trotz der Möglichkeit eines Erzwingungsverfahrens gemäß § 52 Abs. 2 FamFG weiterhin zulässig (vgl. Rdn. 280).375 Feststellungsfähig ist auch das (Nicht-)Bestehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses (§ 169 Nr. 1 FamFG). Will der Unterhaltsschuldner lediglich nachträglich entstandene Einwendungen gegen den in der einstweiligen Anordnung titulierten Anspruch geltend machen, so steht ihm die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 offen.376 Festgestellt werden kann auch die Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs.377 Auch die Verpflichtung gegenüber dem Kind zur Zahlung von Sonderbedarf für eine kieferorthopädische Behandlung ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.378 Ist ein Verwaltungsakt ergangen, mit dem Sozialleistungen wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 48 Abs. 1 SGB I abgezweigt werden, und vertritt der Unterhaltsschuldner die Auffassung, dass gar kein Unterhaltsanspruch bestehe, kann er Feststellungsklage erheben. Sie muss sich allerdings gegen den Sozialhilfeträger richten, wenn die Sozialleistung an diesen ausgezahlt worden ist und dieser auch weiter Sozialhilfe an die Unterhaltsberechtigten leistet.379 Gesellschaften: Zulässig ist die Feststellungsklage auf Bestehen eines faktischen Gesellschaftsverhältnisses,380 ebenso auf Fortbestehen der Gesellschaft.381 Feststellungsfähig ist ferner die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen (vgl. Rdn. 11 f.).382 Deshalb ist die Klage eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Feststellung, dass sein Ausschluss aus der Gesellschaft nichtig sei, zulässig.383 Gegen mehrere Ausschließungsbeschlüsse 372 RGZ 150, 70, 72 (allerdings fehlt meist das Feststellungsinteresse); OLG Hamm MDR 1951, 682; OLG Hamm FamRZ 1976, 341 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1960, 155; OLG Hamburg JZ 1970, 655, 656 (dazu Münzberg JuS 1971, 344 ff.); OLG Bamberg FamRZ 1979, 804 f. und KG FamRZ 1988, 81, mit dem Hinweis, dass seit Inkrafttreten des 1. EheRG regelmäßig das Feststellungsinteresse fehle, selbst wenn der andere Ehegatte das Recht bestreite; auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1414, 1415 nimmt das Fehlen des Feststellungsinteresses an; a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 40. 373 BGH 5.11.2008 – XII ZR 157/06, NJW 2009, 842; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 424; Keidel/Weber FamFG20 § 231 Rdn. 17. 374 BGH NJW 1983, 1330; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 86, 87. 375 OLG Frankfurt 30.10.2014 – 6 WF 155/14, NJW-RR 2015, 326, 327 Rdn. 13; OLG Hamm 14.11.2016 – 13 UF 126/16 FamRZ 2017, 724, 725; Johannsen/Henrich/Althammer/Maier FamR7 Vorb. §§ 246 bis 248 FamFG Rdn. 9, 13; Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 § 52 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Seiler FamFG § 52 Rdn. 4, § 246 Rdn. 9; Pasche NJWSpezial 2010, 644 f.; Weigl JA 2020, 377, 378 f.; einschränkend MünchKomm-FamFG/Soyka § 56 Rdn. 3, § 52 FamFG Rdn. 12 nur für den Fall, dass entgegen dem weitergehenden Antrag gemäß § 52 Abs. 2 FamFG lediglich die Einleitung eines Verfahrens auf Bewilligung von Verfahrenshilfe angeordnet worden ist. 376 BGH NJW 1983, 1330; Johannsen/Henrich/Althammer/Hammermann FamR7 § 238 FamFG Rdn. 68; Pasche NJWSpezial 2010, 644, 645; Weigl JA 2020, 377, 379, 381. 377 OLG Frankfurt FamRZ 1993, 437. 378 OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 905, 906. 379 OLG Köln NJW-RR 2001, 867, 868. 380 KG NJW 1955, 1286 f. 381 OLG Düsseldorf BB 1988, 2270. 382 BGH 9.4.2013 – II ZR 3/12, MDR 2013, 730, 731 Rdn. 8 (Partnerschaftsgesellschaft), dazu Böcker DZWIR 2013, 551 ff.; BGH 7.2.2012 – II ZR 230/09, NZG 2012, 625, 627 Rdn. 24 (auch zum grundsätzlichen Feststellungsinteresse); BGH 1.3.2011 – II ZR 83/09, NJW 2011, 2578, 2579 Rdn. 19 (KG); BGH 27.4.2009 – II ZR 167/07, NJW 2009, 2300, 2302 Rdn. 25 m.w.N.; BGH NJW 1999, 3113, 3114; OLG Köln NJW-RR 1994, 491; OLG Jena 10.8.2016 – 2 U 506/14, BeckRS 2016, 16921 Rdn. 30. 383 BGH NJW-RR 1992, 227. 239

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kann auch mit mehreren Feststellungsklagen vorgegangen werden.384 Auch Beschlüsse einer Stiftung können Gegenstand einer Feststellungsklage sein.385 Auch die Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen kann von den Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden und unterliegt nicht den einschränkenden Vorschriften der §§ 241 ff. AktG.386 Die Stimmberechtigung eines Gesellschafters ist dagegen nur eine nicht feststellungsfähige Vorfrage.387 Die Feststellung, dass im Fall einer fristlosen Kündigung kein Übernahmerecht des Beklagten besteht, hat das RG388 als reine Rechtsfrage für unzulässig angesehen, dagegen eine Feststellung über die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags zu dieser Frage zugelassen. Für zulässig wird auch eine Feststellungsklage zum Zweck der Klarstellung einzelner für eine Schlussbilanz streitiger Einzelposten erachtet, wie z.B. bezüglich der Frage, ob ein Gesellschafter über eine unstreitige Hafteinlage hinaus in streitiger Höhe weiter haftet.389 Gestaltungsrechte: Es kann auf Feststellung eines noch nicht ausgeübten390 Kündigungsrechts391 oder Ankaufsrechts392 oder Rücktrittsrechts393 geklagt werden. Allerdings wird es in diesen Fällen meist an einem Feststellungsinteresse fehlen, weil die Möglichkeit zur Ausübung des Gestaltungsrechts besteht.394 Dagegen stellt das Vertretenmüssen des Kündigungsgrunds durch den Beklagten lediglich eine Vorfrage dar, die nicht der Feststellung unterliegt.395 Nur ausnahmsweise kann der Kündigungsgrund allein schon das Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt.396 Die Berechtigung zur Aufrechnung gegen einen Anspruch, dessen sich der Gegner berühmt, kann ebenfalls Feststellungsgegenstand sein.397 Die bloße Möglichkeit der Aufrechnung reicht jedoch nicht, um das Feststellungsinteresse des Gegners an einer negativen Feststellungsklage bejahen zu können.398

384 BGH NJW-RR 1992, 227. 385 OLG Frankfurt 25.9.2018 – 5 U 130/18, NZG 2019, 22, 25 Rdn. 64. 386 BGH 29.1.2013 – II ZB 1/11, NJW-RR 2013, 485, 486 Rdn. 13; BGHZ 135, 244, 247 = NJW 1997, 1926, 1927; BGHZ 124, 111, 115 = NJW 1994, 520; BGHZ 122, 342, 347 ff. = NJW 1993, 2307, 2308; OLG München 12.1.2017 – 23 U 3582/16, AG 2017, 750, 751; zum Recht auf Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses durch ein ausgeschiedenes Aufsichtsratsmitglied Hauptmann AG 2017, 329, 332 ff.; zur Zulässigkeit von Feststellungsklagen gegen Beschlüsse des GmbH-Aufsichtsrats vgl. Geißler GmbHR 2019, 861, 866 f. 387 OLG München 29.3.2012 – 23 U 3953/09. 388 RG DR 1944, 187, 188. 389 BGHZ 1, 65, 74 = NJW 1951, 311, 312; BGHZ 26, 25, 28 = NJW 1958, 57, 58; BGH WM 1984, 361. 390 Nach Ausübung ist die Feststellung des Gestaltungsrechts selbst ausgeschlossen, lediglich die Rechtswirkung des Gestaltungsrechts, also das Nichtbestehen des dadurch aufgehobenen Rechtsverhältnisses bzw. das Bestehen des dadurch erzeugten Rechtsverhältnisses, kann festgestellt werden, vgl. Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 3 a (S. 426); OLG Hamm 13.7.2016 – 31 U 134/16, BeckRS 2016, 125226 Rdn. 9. 391 BGH WM 1967, 419; RGZ 92, 1, 7; RG JW 1938, 1188; OLG Kiel OLGRspr 5, 53, 54 und LAG Frankfurt RdA 1948, 118, 119 mit abl. Anm. Sell bei feststehendem Kündigungswillen; Flohr/Liesegang ZVertriebsR 2018, 351, 353 f. Bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Kündigung wirksam wird (vgl. RAG JW 1938, 1290 f.) geht es um die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses. 392 OLG München NJW-RR 1987, 925, 926. 393 BGH 4.9.2018 – V ZR 12/17, EnWZ 2018, 406, 410 Rdn. 43. 394 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 3 a (S. 426); so ist wohl auch RG JW 1902, 605 f. zu verstehen. Anders aber Flohr/Liesegang ZVertriebsR 2018, 351, 354 ff. für eine Feststellungsklage vor Erklärung einer fristlosen Kündigung eines Vertriebsvertrages. 395 BGH WM 1967, 419. 396 BGH 7.3.2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744 Rdn. 16; BGH WM 1967, 419; KG 13.8.2013 – 7 U 166/12, BeckRS 2013, 197502 Rdn. 14. 397 BGHZ 103, 362, 369 = NJW 1988, 2542, 2543. 398 LG Hamburg NJW-RR 1998, 1681, 1682. Assmann

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Feststellungsfähig ist auch das (Nicht-)Bestehen von Einreden, wie z.B. ein Zahlungsverweigerungsrecht399 oder ein Zurückbehaltungsrecht.400 Immaterialgüterrechte, wie das Urheberrecht,401 Patentrecht,402 Gebrauchsmusterrecht403 116 und Warenzeichenrecht sowie die Erfinderschaft sind feststellungsfähige Gegenstände.404 Bei Letzterem ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer ein besonderes rechtliches Interesse an der Feststellung seiner Alleinerfinderschaft gegenüber dem Arbeitgeber hat, wenn dieser gegenüber der Schiedsstelle die Miterfinderschaft Dritter anerkannt hat.405 Der Anmelder eines Warenzeichens kann auch feststellen lassen, dass sein Zeichen das Zeichenrecht des Widersprechenden nicht verletzt.406 Insolvenz: Das Absonderungsrecht407 und das Aussonderungsrecht stellen feststellungsfä- 117 hige Rechtsverhältnisse dar.408 Die nähere Bestimmung des Inhalts einer in die Insolvenztabelle eingetragenen Forderung ist ebenfalls feststellungsfähig.409 Auch die Feststellungsklage über das (Nicht-)Bestehen einer angeblichen Masseverbindlichkeit ist zulässig.410 Der Fortbestand des Schuldenbereinigungsplans kann im Wege der Feststellungsklage geklärt werden.411 Kündigung (außerhalb des Arbeitsrechts): Der Feststellungsantrag, dass eine bestimmte 118 Kündigung unwirksam sei und das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis (z.B. Dienstverhältnis)412 nicht berühre, kann dahin ausgelegt werden, dass der Fortbestand des Rechtsverhältnisses festgestellt werden soll (siehe dazu, dass die (Un-)Wirksamkeit der Kündigung nicht festgestellt werden kann Rdn. 41 und unter „Mietverhältnis“).413 Auch die Beendigung eines Vertrags durch eine bestimmte Kündigung kann festgestellt werden.414

399 BGH 26.9.2012 – VIII ZR 279/11, NJW 2013, 1077, 1079 Rdn. 39 (zum Feststellungsinteresse Rdn. 40); RGZ 74, 292, 294 (Zahlungsverweigerungsrecht gemäß § 478 BGB a.F.); OLG Köln 21.8.2020 – 19 U 5/20, BeckRS 2020, 31820 Rdn. 17 (Verjährung); vgl. auch LG Dortmund NJW 1981, 764, 765 und OLG Hamm NJW 1981, 2473, 2474 (kein Leistungsverweigerungsrecht bei Lieferung von „Atomstrom“). 400 BAG 23.1.2007 – 9 AZR 557/06, NZA 2007, 1166, 1167 Rdn. 15; OLG Düsseldorf 31.3.2022 – 15 U 9/21, BeckRS 2022, 9824 Rdn. 98. 401 LG München 21.5.2008 – 21 O 10753/07 (Urheberschaft als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis). 402 Vgl. aber LG Mannheim 23.10.2007 – 2 O 72/07, das die Feststellung des patentrechtlich lastenfreien Erwerb mangels gegenwärtigen Rechtsverhältnisses für unzulässig hält. 403 BGH MDR 1986, 141; BGH NJW 1981, 2461, 2462. 404 BGHZ 72, 236, 245 = NJW 1979, 269, 270 f. m.w.N. 405 OLG München GRUR 1993, 661, 662. 406 OLG München MittPat. 1994, 305 f. 407 BGH NJW 1982, 2074, 2076. 408 BAG 26.10.2010 – 3 AZR 496/08, NJW 2011, 701; BGH NJW-RR 1987, 1439; RGZ 98, 143, 145. 409 BGH NJW 1985, 271; BGH WM 1957, 1225, 1226; K/P/B/Pape/Schaltke InsO (Stand: 91. Lfg. – März 2022) § 178 Rdn. 16; MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 178 Rdn. 75. 410 BGH NJW 2003, 2454, 2455 f.; BAG 7.11.2017 – 1 AZR 186/16, NZA 2018, 464, 465 Rdn. 13; BAG NZI 2003, 273, 275; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 1077, 1078 (negative Feststellungsklage des Konkursverwalters); vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1966, 2316 (Klage eines Konkursgläubigers gegen den Konkursverwalter) mit Anm. Grunsky; zur positiven Feststellungsklage auf Bestehen einer Masseforderung auch bei ungewisser Quote vgl. LAG Düsseldorf DB 1976, 538; vgl. MünchKomm-InsO/Hefermehl4 § 208 Rdn. 65. 411 OLG Saarbrücken 7.11.2019 – 4 U 3/19, NZI 2020, 120 Rdn. 15. 412 Diesbezüglich nicht problematisiert vom BGH WM 1981, 1271 f., sondern lediglich im Hinblick auf das rechtliche Interesse. Ebenso BGH BB 1962, 109, 110 (Klage eines Vorstandsmitglieds auf Feststellung der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und Bestehen des Anstellungsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist). Auch in der Entscheidung des BGH NJW-RR 1991, 1266, 1267 werden keine Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Feststellungsklage bezüglich der Unwirksamkeit der Kündigung eines Lizenzvertrags erhoben. OLG Brandenburg 18.3.2008 – 6 U 58/07 lässt die Feststellungsklage eines gekündigten Geschäftsführers über den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses auch bezüglich möglicher weiterer Kündigungen zu. Vgl. dazu auch Baltzer S. 118, der die diesbezügliche Praxis kritisiert. 413 BGH 1.8.2017 – XI ZR 469/16, NJW-RR 2017, 1260 Rdn. 13 (Bausparvertrag); OLG Düsseldorf 21.4.2020 – 6 U 136/ 19, BeckRS 2020, 9320 Rdn. 4; OLG Köln 28.5.2020 – 21 U 53/19, BeckRS 2020, 11291 Rdn. 27. 414 OLG Dresden 17.11.2020 – 6 U 349/20, BeckRS 2020, 41979 Rdn. 35. 241

Assmann

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Mietverhältnis: Das (Nicht-)Bestehen eines Mietminderungsrechts kann festgestellt werden.415 Anders als im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzprozess nach § 4 KSchG416 kann bei einem Streit wegen der Kündigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 256 nicht die Wirksamkeit der Kündigung zum Gegenstand der begehrten Feststellung gemacht werden, da es sich hierbei um eine bloße Vorfrage zum (Fort-)Bestand des Rechtsverhältnisses handelt.417 Auch die (Un-)Wirksamkeit einer Abmahnung als (mögliche) Voraussetzung einer fristlosen Kündigung418 oder die (Un)Wirksamkeit einer Optionsausübungserklärung419 können nicht festgestellt werden. Allerdings stellt das Miet- oder Pachtverhältnis ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar,420 selbst wenn die Parteien nur darüber streiten, ob eine bestimmte Kündigung das Pachtverhältnis beendet hat. Ein Feststellungsantrag, der sich seinem Wortlaut nach auf die Unwirksamkeit einer bestimmten Kündigung beschränkt, ist in diesem Sinne (Fortbestand des Miet- oder Pachtverhältnisses) umzudeuten.421 120 Festgestellt werden kann auch, dass das zeitlich begrenzte Mietverhältnis ohne die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung fortbesteht, wenn der Gegner eine solche erwägt,422 bzw. dass das Mietverhältnis mit vereinbartem Inhalt fortbesteht, wenn der Mieter erklärt, die Geschäftsgrundlage sei weggefallen und er schulde daher nur noch einen geringeren Mietzins.423 Der Vermieter kann nicht darauf verwiesen werden, Leistungsklage auf Mietzins verbunden mit einer Zwischenfeststellungsklage zu erheben.424 Nicht festgestellt werden kann hingegen, dass ein (wichtiger) Grund für eine Kündigung 121 gegeben ist.425 Mitglieds- und Anteilsrechte: Gegenstand von Feststellungsklagen können auch Mit122 glieds- und Anteilsrechte sein.426 Die Mitgliedschaft bei einem Verein darf bei ungerechtfertigtem Ausschluss, selbst wenn das Mitglied vorher ausgetreten ist,427 mit der Feststellungsklage geklärt werden, allerdings nur, wenn nach dem Ausscheiden des Mitglieds noch irgendwelche Rechte aus der früheren Mitgliedschaft herzuleiten sind, auch wenn es nur darum geht, ob es die Kosten des Ehrengerichtsverfahrens zu tragen hat.428 Entsprechendes gilt für das sich aus der Mitgliedschaft in einem Verein oder Verband abzuleitende Verhältnis eines Vereins- oder 119

415 Vgl. BGH 24.11.2021 – VIII ZR 258/19, NJW-RR 2022, 381, 383 Rdn. 13 ff. (zum Feststellungsinteresse); BGH 22.8.2018 – VIII ZR 99/17, NJW-RR 2018, 1285, 1286 Rdn. 17 (zum Feststellungsinteresse bezüglich Mietminderungsquote). 416 BAG NJW 1994, 2780, 2781 f. 417 BGH NJW 2000, 354; OLG Brandenburg 12.9.2012 – 3 U 100/09, NJW-RR 2013, 76, 78; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2027; OLG Köln 12.4.2019 – 1 U 82/18, BeckRS 2019, 11448 Rdn. 19; Bub/Treier/Fischer/Günter Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete5 (2019) XI Rdn. 96; Sternel Mietrecht aktuell4 (2009) XIV Rdn. 106. 418 BGH 20.2.2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303; LG Berlin NJW-RR 1997, 204; AG Lübeck ZMR 1994, 370 (verneint allerdings das Feststellungsinteresse). 419 OLG Dresden 12.1.2022 – 5 U 1630/21, BeckRS 2022, 2325 Rdn. 26. 420 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1878; BGH NJW 2001, 221, 222 (Abschluss auf unbestimmte Zeit); BGH NJW 1965, 693, 694; OLG Celle BB 1978, 576, 577; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2027; OLG Köln 12.4.2019 – 1 U 82/18, BeckRS 2019, 11448 Rdn. 19 (Kündigung). 421 BGH NJW 2000, 354, 356; BGH DB 1965, 1854; RG HRR 1940 Nr. 24; OLG Brandenburg 12.9.2012 – 3 U 100/09, NJW-RR 2013, 76, 78; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2027; OLG Köln 12.4.2019 – 1 U 82/18, BeckRS 2019, 11448 Rdn. 19 (Kündigung); Bub/Treier/Fischer/Günter Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete5 (2019) XI Rdn. 96; Sternel Mietrecht aktuell4 (2009) XIV Rdn. 106; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 1 (S. 400). 422 AG Ibbenbüren WuM 1980, 62. 423 BGH NJW-RR 2002, 1377 f. 424 BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378; zweifelnd Zöller/Greger Rdn. 7a. 425 RG DR 1944, 187, 188. 426 RG Gruchot 41, 1164, 1166; BayObLG SeuffArch 62, 305, 306; vgl. RGZ 8, 3, 4; RG JW 1905, 315; OLG Stuttgart 15.7.2020 – 20 U 47/19, BeckRS 2020, 16964 Rdn. 10 ff. 427 RGZ 22, 266, 269; dagegen Heinsheimer Mitgliedschaft und Ausschließung (1913) 64 ff. 428 RGZ 108, 160. Assmann

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Verbandsmitglieds429 sowie die Mitgliedschaft bei einer Gewerkschaft,430 einer politischen Partei,431 juristischen Personen, einer Genossenschaft,432 im Gläubigerausschuss (siehe aber Rdn. 27)433 oder bezüglich ihres Fortbestehens trotz Ausschließung.434 Auch gegen den Ausschluss eines Mitglieds von einer Aufsichtsratssitzung einer Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat kann das Mitglied Feststellungsklage erheben.435 Feststellungsfähig ist auch die Organstellung.436 Namensrecht: Auf Feststellung des Namensrechts kann geklagt werden437 oder nur auf das Recht zur Führung einer Firma.438 Maßgebliche Rechtsordnung: Die Feststellung, welche Rechtsordnung maßgebend ist, ist lediglich Vorfrage dafür, welche Rechtsnormen auf das Rechtsverhältnis anzuwenden sind, und kann deshalb nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.439 Ebenso wenig können relevante rechtliche Vorfragen für ein ausländisches Verfahren Gegenstand einer Feststellungsklage sein.440 Rechtswidriges Verhalten: Eine Feststellung der Rechtswidrigkeit tatsächlichen Verhaltens ist unzulässig (Rdn. 41), da es sich lediglich um eine Vorfrage handelt (vgl. dazu die ähnliche Problematik beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Rdn. 71).441 Schadensersatz: Die Feststellungsklage, mit der der Kläger die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach begehrt, setzt nicht voraus, dass ein Schaden feststeht. Es reicht aus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens möglich/wahrscheinlich ist (vgl. unten Rdn. 204 ff.).442 Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn bereits ein bezifferbarer Teilschaden entstanden ist, die Schadensentwicklung aber noch nicht abgeschlossen ist.443 Allerdings muss der Kläger den haftungsbegründenden Tatbestand, wie z.B. den Mangel, aus dem er Schadensersatzansprüche ableitet, konkret bezeichnen (zur Bestimmtheit des Feststellungsantrags Rdn. 334).444 Schuldverhältnisse: Feststellungsfähig sind alle vertraglichen445 und gesetzlichen Schuldverhältnisse.446 Es kann der gegenständliche Umfang eines Kaufvertrags mit der Feststellungs429 BGH 20.9.2016 – II ZR 25/15, NJW 2017, 402, 403 Rdn. 25; BGH 23.4.2013 – II ZR 74/12, BGHZ 197, 162, 172 Rdn. 27 = NJW-RR 2013, 873, 875. 430 OLG Köln WM 1990, 1068, 1069. 431 OLG Hamm NJW 2000, 523, 524. 432 RGZ 14, 89, 90 f.; OLG Frankfurt DB 1988, 1487 f. (jedenfalls, wenn der Ausschluss nicht durch eine Generalversammlung beschlossen worden ist); OLG München 10.10.2018 – 7 U 860/18, BeckRS 2018, 25711 Rdn. 20 (Beendigung der Mitgliedschaft in einer Genossenschaft; OLG Hamburg 25.6.2018 – 11 U 13/18, BeckRS 2018, 29606 Rdn. 3; Beuthien/Beuthien GenG16 (2018) § 68 Rdn. 21 m.w.N. (wenn der Ausschluss nicht durch eine Generalversammlung beschlossen worden ist). 433 BGH 11.3.2021 – IX ZR 266/18, BeckRS 2021, 6874 Rdn. 10. 434 RGZ 80, 189, 191 f. 435 LG Mühlhausen ZIP 1996, 1660 f. 436 BGH NJW 1999, 2268 (Geschäftsführer einer GmbH); BGH NJW 1997, 318, 319 (geschäftsführender Vorstand einer Genossenschaft). 437 RGZ 5, 171, 174 f.; RG SeuffArch 94 Nr. 59; Ramdohr Gruchot 43, 1, 78. 438 RG JW 1899, 336 Nr. 7; RG SeuffArch 94 Nr. 59. 439 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283. 440 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283, 284. 441 BGH 17.6.2016 – V ZR 272/15, NJW-RR 2016, 1404, 1405 Rdn. 9 (zur Auslegung eines solchen Antrags Rdn. 10) mit krit. Anm. Becker-Eberhard LMK 2016, 384755; BAG NJW 1985, 85, 88. 442 BGH NJW 1992, 697, 698 (Zulässigkeit); BGH NJW 1978, 544 (Begründetheit). 443 BGH 15.1.2008 – VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520; BGH ZZP 85 (1971) 245 mit Anm. Schwab; BGH LM Nr. 92 zu § 256 ZPO; BGH VersR 1960, 253; OLG Hamm 21.5.2019 – I-9 U 56/18, BeckRS 2019, 12694 Rdn. 22; OLG Saarbrücken 20.2.2014 – 4 U 411/12, BeckRS 2014, 14014. 444 BGH 26.9.1991 – VII ZR 245/90, NJW 1992, 697, 698. 445 Vgl. z.B. RGZ 144, 54, 56 f.; RGZ 124, 81, 84. 446 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 1 (S. 414 ff.). 243

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klage geklärt werden,447 ebenso die Wirksamkeit eines Vertrags.448 Dies gilt auch für die Wirksamkeit eines Vorvertrags449 und die Rechtsnatur eines unstreitig bestehenden Vertrags.450 Das (Fort-)Bestehen eines Miet- oder Pachtverhältnisses ist ebenfalls feststellungsfähig,451 das (Nicht-)Bestehen eines Dienst-452 oder Arbeitsverhältnisses,453 ebenso eines Werkvertrags,454 eines Verlagsverhältnisses455 und einer Auslobung.456 Die Feststellung eines Schenkungsverhältnisses betrifft ebenfalls ein Rechtsverhältnis.457 Auch die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs stellt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar.458 Festgestellt werden können auch die zwischen dem Stromerzeuger und dem Energieversorgungsunternehmen durch das Stromeinspeisungsgesetz und die bisherigen Stromeinspeisungen entstandenen gesetzlichen und vertraglichen Rechtsbeziehungen,459 z.B. die Abnahme und Vergütung von Strom.460 Das Preisanpassungsrecht kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein; der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel kann dahingehend ausgelegt werden.461 Feststellungsfähig ist auch die Wirksamkeit einer Sicherungsabrede.462 Sittenverstoß: Um ein bloßes Element handelt es sich bei der Feststellung, ob ein Sitten128 verstoß vorliegt.463 Treu und Glauben: Verlangt der Beklagte im Wege der Widerklage die Feststellung, dass 129 der Rechtssatz des § 242 BGB auf den Erfüllungsanspruch des Bezugsberechtigten anwendbar ist, so liegt hierin kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.464 Unterlassung: Die Frage, ob ein bestimmtes geplantes Verhalten von einem bestehenden 130 Unterlassungsvertrag erfasst wird, kann, da sie ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis betrifft, Gegenstand einer Feststellungsklage sein.465 Dagegen begründet die bloße Ankündigung, gegebenenfalls rechtliche Schritte einzuleiten, – anders als die Behauptung eines Unterlassungsan-

447 BGH MDR 1967, 828. 448 Vgl. aber Schlosser Rdn. 19, der das Rechtsgeschäft lediglich als Quelle von möglichen Rechtsverhältnissen bezeichnet, so dass die Wirksamkeit eines Vertrags streng genommen nicht als Feststellung eines Rechtsverhältnisses anzusehen wäre, siehe auch Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 1 (S. 400: Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vertrags ist die Feststellung des aus dem Vertrag resultierenden Rechtsverhältnisses) und Baltzer S. 118 f. 449 RGZ 124, 81, 84. 450 RGZ 144, 54, 56 f. (Dienstvertrag oder Gesellschaftsvertrag); RG DR 1939, 1915, 1916 (Schiedsvertrag); LG Berlin MM 1995, 228 (Wohnungs- oder Gewerberaummietverhältnis. Vgl. aber RG JW 1930, 755, 756 mit abl. Anm. Fürst JW 1930, 1058. 451 BGH NJW 1965, 693, 694; BGH DB 1965, 1854; OLG Düsseldorf NJWE-MietR 1996, 154; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2027; AG Ibbenbüren WM 1980, 62; OLG Celle BB 1978, 576, 577. 452 BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGH WM 1981, 1271. 453 BAG AP Nr. 12 zu § 256 ZPO; BAG BB 1960, 1060; Powietzka Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und in der Wartezeit (2003) 273. 454 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11. 455 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11. 456 BGH NJW 1984, 1118 (Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung der Unverbindlichkeit einer Juryentscheidung). 457 BGH MDR 1979, 746, 747. 458 BAG NJW 1967, 647, 648; OLG Frankfurt MDR 1975, 584 f.; eine andere Frage ist es, ob das Feststellungsinteresse vorliegt, vgl. Thomas/Putzo/Seiler § 794 Rdn. 38. 459 OLG Koblenz NJW 2000, 2031. 460 OLG Sachsen-Anhalt 13.3.2014 – 2 U 26/11 (Hs.), juris Rdn. 30. 461 BGH 24.3.2010 – VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793, 2794; vgl. BGH 17.12.2008 – VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186, 190 = NJW 2009, 578 (Unwirksamkeit der Preiserhöhung). 462 BGH 5.5.2011 – VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, 2196. 463 RG HRR 1935 Nr. 813. 464 RGZ 148, 81, 100. 465 BGH NJW 2001, 3789, 3790. Assmann

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spruchs in einer Abmahnung – noch kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann.466 Vereine: Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage im Rahmen von Vereinsstreitigkeiten vgl. 131 unter „Mitglieds- und Anteilsrechte“ sowie „Beschlüsse“. Versicherungen: Geklagt werden kann grundsätzlich nur auf Feststellung der Pflicht zur 132 Gewährung von Versicherungsschutz,467 nicht aber auf Feststellung bloßer Vorfragen, wie z.B. die Bindungswirkung eines Stichentscheids.468 Auch die Feststellung von vertraglichen Obliegenheiten des Versicherungsnehmers ist zulässig.469 Die Feststellung der Verpflichtung des Versicherers, dem Schädiger Deckungsschutz zu gewähren, kann in der Haftpflichtversicherung auch vom Geschädigten begehrt werden, wenn er ein diesbezügliches Feststellungsinteresse hat.470 Ein solches liegt vor, wenn wegen der Untätigkeit des Versicherungsnehmers die Gefahr besteht, dass dem Haftungsgläubiger der Deckungsanspruch als Befriedigungsobjekt verloren geht471 oder Verjährung droht oder der Versicherer die Leistung ablehnt und der Versicherungsnehmer nichts unternimmt oder der Versicherer keine oder keine eindeutige Antwort bezüglich des Versicherungsschutzes gibt bzw. die Auskunft verweigert.472 Die Pflicht des Versicherers auf Neuwertentschädigung stellt ein gegenwärtiges feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar, auch wenn der Versicherungsnehmer die Wiederbeschaffung noch nicht sichergestellt hat.473 Auch die Klage gegen die Krankheitskostenversicherung auf Feststellung der Eintrittspflicht des Versicherers für die Kosten einer Behandlung ist zulässig, solange sie auf bereits aktualisierte, ärztlich für notwendig erachtete, bevorstehende Behandlungen gerichtet ist.474 Dagegen ist die Klage auf Feststellung, dass ein Versicherer künftig zu Leistungen aus einer Krankentagegeldversicherung475 oder einer Arbeitsunfähigkeitsversicherung476 verpflichtet ist, mangels eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses nicht feststellungsfähig, unter Umständen jedoch für

466 BGH NJW 2001, 3789, 3790. 467 BGH NJW-RR 1986, 104, 105; BGHZ 79, 76, 78 = NJW 1981, 870, 871; BGH VersR 1979, 1117, 1118; BGH VersR 1975, 440, 441; BGH VersR 1963, 770; BGH VersR 1962, 749; OLG Hamm 7.10.2015 – 20 U, r+s 2016, 233, 234; zu weitgehend OLG Schleswig 7.5.2009 – 16 U 143/08, NJW-RR 2009, 1332, 1333 (Feststellung des Bestehens von Versicherungsschutz ohne konkreten Anlass); vgl. auch OLG Köln 30.4.2019 – 9 U 30/17, BeckRS 2019, 11905, Rdn. 58 (Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes durch Freistellung von weiteren Ansprüchen aus einem bestimmten Haftungsfall) und ausführlich zur Zulässigkeit einer vorweggenommenen Deckungsklage OLG Köln 6.9.2016 – 9 U 29/16, r+s 2017, 138, 140 ff. mit abl. Anm. Fortmann; vgl. auch von Stebut VersR 1982, 105, 108. 468 OLG Hamm 12.5.2021 – 20 U 36/21, NJW-RR 2021, 1039 f. Rdn. 19. 469 KG 4.7.2014 – 6 U 30/13, BeckRS 2014, 17015 Rdn. 12. 470 BGH 5.4.2017 – IV ZR 360/15, NJW 2017, 2466, 2467 Rdn. 24 (zu Innenhaftungsfällen bei der D&O-Versicherung) mit Anm. Looschelders/Derkum ZIP 2017, 1249 ff.; BGH 22.7.2009 – IV ZR 265/06, VersR 2009, 1485; BGH 15.11.2000 – IV ZR 223/99, NJW-RR 2001, 316; BGH VersR 1991, 414, 415; BGH NJW 1975, 1276, 1277; BGH VersR 1964, 156, 157; OLG Naumburg 25.7.2013 – 2 U 23/13, NJW-RR 2014, 347, 348. 471 BGH 5.4.2017 – IV ZR 360/15, NJW 2017, 2466, 2467 Rdn. 24 f. (zu Innenhaftungsfällen bei der D&O-Versicherung) mit Anm. Looschelders/Derkum ZIP 2017, 1249 ff.; BGH 15.11.2000 – IV ZR 223/99, NJW-RR 2001, 316 m.w.N.; OLG Naumburg 25.7.2013 – 2 U 23/13, NJW-RR 2014, 347, 348. 472 BGH 22.7.2009 – IV ZR 265/06, VersR 2009, 1485; BGH 15.11.2000 – IV ZR 223/99, NJW-RR 2001, 316; OLG Köln 21.5.2015 – I-9 U 46/15, VersR 2016, 386 (im konkreten Fall abgelehnt); OLG München 18.12.2015 – 25 U 1668/15, BeckRS 2016, 10545 Rdn. 29. 473 BGH 26.10.2016 – IV ZR 193/15, NJW 2017, 2034, 2037 Rdn. 29; OLG Celle 14.2.2020 – 8 U 171/19, NJW-RR 2020, 1158, 1159 Rdn. 37 ff.; OLG Karlsruhe 25.6.2020 – 9 U 8/18, BeckRS 2020, 20162 Rdn. 36; a.A. OLG Köln 12.3.2018 – 9 W 7/18, BeckRS 2018, 24999 Rdn. 5 f. 474 BGH 8.2.2006 – IV ZR 131/05, NJW-RR 2006, 678, 679 = VersR 2006, 535, 536; LG Berlin 3.7.2008 – 7 S 47/07, VersR 2008, 1386; OLG Nürnberg 17.9.2020 – 8 U 1311/20, NJOZ 2021, 80, 81 Rdn. 25 f.; einschränkend OLG Koblenz 10.9.2015 – 10 U 583/15, BeckRS 2016, 8717 Rdn. 6 für den Fall, dass bereits die medizinische Notwendigkeit streitig ist. 475 OLG Hamm 5.9.2012 – I-20 U 80/12, NJW-RR 2013, 601 m.w.N. 476 OLG Hamm 7.9.2012 – I-20 W 12/12, VersR 2013, 358; OLG Stuttgart 5.6.2008 – 7 U 28/08, VersR 2008, 1343. 245

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Leistungen aus einer Pflegetagegeldversicherung.477 Die Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber einem anderen Versicherungsträger ist jedoch lediglich als Vorfrage anzusehen, nicht aber der Anspruch aus einer selbständigen Verpflichtung, sich nicht auf die Leistungsfreiheit zu berufen.478 Zulässig ist die Feststellungsklage des Haftpflichtversicherers über die Freistellung von Regressansprüchen einer Krankenversicherung.479 Da es sich um bloße Vorfragen handelt, kann nicht darauf geklagt werden, dass einzelne Deckungsverweigerungsgründe480 oder gebührenrechtliche Einwendungen gegen einzelne Positionen des Heil- und Kostenplans nicht bestehen481 oder wie eine versicherungsrechtliche Ausschlussklausel auszulegen ist.482 Feststellungsfähig ist auch die Unwirksamkeit einer Beitragsanpassung.483 Ferner kann der Feststellungsantrag auf Befreiung von der Beitragspflicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein,484 nicht aber die Voraussetzung – bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit – für das Entfallen der Beitragspflicht als notwendige Vorfrage.485 Das Bestehen einer Steuer- oder Versicherungspflicht kann festgestellt werden,486 ebenso die Eigenschaft als Versicherungsnehmer.487 Vertrag: Zulässig ist die Feststellung des Bestehens, des Umfangs oder der Wirksamkeit488 eines Vertrags, ebenso die Frage, ob sich der geschuldete Leistungsinhalt geändert hat489 oder eine Verhandlungspflicht zur Aufstellung gemeinsamer Vergütungsregeln490 besteht. Unzulässig ist hingegen die Feststellung der Tatsache des Vertragsschlusses. Der Feststellungsantrag, dass die in einem Grundstückskaufvertrag enthaltene Auflassungserklärung sich entgegen ihrem Wortlaut noch auf ein weiteres Grundstück beziehe, richtet sich nicht auf eine bloße Tatsache, sondern auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, auch wenn die Wirksamkeit des gesamten Vertrags streitig ist.491 Für zulässig erachtet wird auch die Feststellung der Übereinstimmung der Parteiabreden mit dem Vertragsinhalt.492 Verzug: Ausnahmsweise ist in Fällen, in denen eine Verurteilung zu einer Zug-um-Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, mit Rücksicht auf §§ 756, 765 aus Gründen der Prozessökonomie als zulässig anzusehen.493 Auch der aus dem Annahmeverzug resultierende Anspruch auf Ersatz der Mehraufwendungen gemäß § 304 BGB kann das 477 478 479 480

Vgl. OLG Nürnberg 29.7.2021 – 8 U 1230/21, BeckRS 2021, 21891 Rdn. 8. BGH VersR 1970, 945, 946. OLG Nürnberg VersR 1973, 720, 721. BGH VersR 1979, 1117, 1118; BGH VersR 1975, 440, 441; vgl. OLG Düsseldorf 18.5.2018 – 4 U 257/17, VersR 2019, 291, 292. 481 LG Köln 23.1.2008 – 23 O 127/07, VersR 2008, 774, 775. 482 BGH NJW-RR 1986, 104, 105 (Rechtsschutzversicherung). 483 BGH 16.12.2020 – IV ZR 294/19, NJW 2021, 378, 379 Rdn. 19; OLG Dresden 14.12.2021 – 4 U 1693/21, BeckRS 2021, 42194 Rdn. 11; siehe aber OLG Dresden 22.2.2022 – 4 U 1673/21, BeckRS 2022, 4632 Rdn. 11 (keine Rechtsfolgen für die Gegenwart und Zukunft); OLG Saarbrücken 1.12.2021 – 5 U 93/20, NJW-RR 2022, 324, 327 Rdn. 23 ff. (kein Feststellungsinteresse nach Beendigung des Versicherungsvertrags und Verjährung von möglichen Ansprüchen). 484 OLG Brandenburg 15.7.2020 – 11 U 91/19, BeckRS 2020, 17753 Rdn. 44. 485 BGH 14.12.2016 – IV ZR 527/15, NJW 2017, 1620, 1621 Rdn. 16 f. 486 BAG BB 1974, 1303. 487 OLG München 14.8.2008 – 25 U 2326/08, VersR 2008, 1521. 488 BGH 27.5.2008 – XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495, 1499. 489 BGH 22.1.2015 – VII ZR 353/12, NJW-RR 2015, 398, 399 Rdn. 19. 490 BGH 2.3.2017 – I ZR 45/16, NJOZ 2018, 1551, 1552 Rdn. 12 (zu § 36 UrhG). 491 BGH MDR 1967, 828. 492 RGZ 121, 154, 157 f. 493 BGH 4.7.2018 – VII ZB 4/17, NJW 2018, 3029, 3030 Rdn. 14 = JZ 2019, 48 mit krit. Anm. Roth; BGH 10.3.2010 – VIII ZR 182/08, NJW 2010, 2503, 2506; BGH NJW 2000, 2280, 2281; BGH WM 1987, 1496, 1498; RG JW 1909, 463 Nr. 23; KG OLGZ 1974, 306, 311 f.; KG NJW 1972, 2052, 2053; OLG Brandenburg 3.6.2020 – 4 U 139/19, BeckRS 2020, 11365 Rdn. 53; OLG Braunschweig 3.5.2022 – 4 U 582/21, BeckRS 2022, 9403 Rdn. 7; OLG Karlsruhe 25.5.2019 – 13 U 144/ 17, NJW-RR 2019, 869, 878 Rdn. 129; OLG Köln 21.7.2020 – 25 U 53/19, BeckRS 2020, 37322 Rdn. 52; OLG München Assmann

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Feststellungsinteresse begründen.494 Dies gilt nicht für die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines isolierten Annahmeverzugs495 oder eines Schuldnerverzugs.496 Schilken497 kritisiert, dass der BGH entgegen seiner sonstigen Rechtsprechung von einem zu engen Verständnis des Rechtsverhältnisses ausgehe. Durch den Verzug erhalte die Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner eine neue Qualität. Die Veränderung sei feststellungsfähig. Außerdem sei insofern ein Unterschied zwischen Schuldner- und Annahmeverzug nicht gerechtfertigt. Auch die Bauzeitverlängerung stellt eine bloße Vorfrage dar und kann nicht isoliert festgestellt werden.498 Vollmacht: Gegenstand einer Feststellungsklage kann der Bestand und der Umfang eines Vollmachtverhältnisses sein.499 Jedoch ist eine Klage des Vertreters gegen einen Dritten auf Feststellung, er habe Vertretungsmacht, in der Regel nicht möglich.500 Werkvertrag: Der Werkvertrag ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, ebenso die daraus entstehenden Pflichten.501 Dies gilt auch im Hinblick auf den Umfang der Herstellungsverpflichtung als Grundlage des Vergütungsanspruchs.502 Einzelne Abrechnungsposten einer Schlussrechnung können als bloße Vorfrage für den Vergütungsanspruch jedoch nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein, es sei denn, dass es nur noch um den allein offenen Vergütungsanspruch geht.503 Die Abnahme gemäß § 640 BGB ist kein eigenständiges Rechtsverhältnis,504 jedoch kann der Eintritt der Abnahmewirkungen auf Grund der Abnahmeerklärung Gegenstand einer Feststellungsklage sein.505 Wettbewerb: Um ein konkretes Rechtsverhältnis geht es bei der Feststellung der Wirksamkeit einer Wettbewerbsklausel, weil diese für das weitere Fortkommen des Angestellten von Bedeutung ist.506 Die Auslegung und die Bestimmung der Tragweite einer Konkurrenzklausel können nur hinsichtlich einer bestimmten von dem Verpflichteten vorgesehenen oder bereits übernommenen Tätigkeit im Wege einer Feststellungsklage erfolgen.507 Dagegen ist die Beurteilung, ob der Kläger mit der Führung des beanstandeten Firmenbestandteils „Unternehmensbe-

18.6.2020 – 32 U 7119/19, BeckRS 2020, 13248 Rdn. 19; OLG Saarbrücken 18.3.2021 – 4 U 69/20, NJW-RR 2021, 843, 849 Rdn. 53; Doms NJW 1984, 1340; Schibel NJW 1984, 1945; Schilken AcP 181 (1981) 355, 372. 494 OLG Brandenburg 31.5.2017 – 4 U 188/15, BKR 2018, 22, 28 Rdn. 81. 495 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 875 Rdn. 23; BGH NJW 2000, 2663, 2664; OLG Braunschweig 3.5.2022 – 4 U 582/21, BeckRS 2022, 9403 Rdn. 7; OLG Köln 21.2.2019 – 12 U 376/17, BeckRS 2019, 11950 Rdn. 23; OLG Stuttgart 29.3.2022 – 6 U 619/19, BeckRS 2022, 6190 Rdn. 22 f.; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 27a; Schilken JZ 2001, 199, 200 f. 496 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 875 Rdn. 23; BGH NJW 2000, 2280, 2281 = JZ 2001, 198 mit abl. Anm. Schilken; OLG Saarbrücken 18.3.2021 – 4 U 69/20, NJW-RR 2021, 843, 849 Rdn. 51; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 27a. 497 JZ 2001, 199, 200 f. 498 LG Hamburg 3.2.2012 – 317 O 181/11, ZfIR 2012, 423, 425. 499 RG Warn 1930 Nr. 66. 500 BGH NJW 1979, 871, 872. 501 BGH 2.9.2021 – VII ZR 124/20, BeckRS 2021, 30903 Rdn. 26. 502 BGH 2.9.2021 – VII ZR 124/20, BeckRS 2021, 30903 Rdn. 26.; vgl. BGH 22.1.2015 – VII ZR 353/12, NZBau 2015, 229, 230 Rdn. 18 f. 503 BGH 2.9.2021 – VII ZR 124/20, BeckRS 2021, 30903 Rdn. 27 ff., 30. 504 Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/Jurgeleit Kompendium des Baurechts5 (2020) Teil 16 Rdn. 9; a.A. BeckOGK/ Kögl (1.7.2022) BGB § 640 Rdn. 67; BeckOK BGB/Voit § 640 Rdn. 27; auch Wittler/Zander NJW 2020, 25, 28 gehen davon aus, dass der BGH 9.5.2019 – VII ZR 154/18, NZBau 2019, 572, die Abnahme als ein der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis ansehe, obwohl er dies in Rdn. 27 verneint (Abnahme begründet kein eigenständiges Rechtsverhältnis). 505 BGH 9.5.2019 – VII ZR 154/18, NZBau 2019, 572, 574 Rdn. 27 mit Anm. Plank jurisPR-PrivBauR 2/2020 Anm. 1. 506 LAG Stuttgart BB 1964, 1486. 507 BGH MDR 1958, 408. 247

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ratung“ berufswidrig oder wettbewerbswidrig handeln würde, als eine abstrakte Rechtsfrage anzusehen.508 141 Widerruf: Auch die (Un)Wirksamkeit eines Widerrufs kann nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.509 Zulässig ist aber bei Verbraucherkreditverträgen ein Antrag auf Feststellung, dass sich der Verbraucherdarlehensvertrag wegen des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe, der der Sache nach als Feststellung des Bestehens von Leistungspflichten gemäß § 357 Abs. 1 BGB a.F. bzw. §§ 346 ff. BGB anzusehen ist.510 In diesen Fällen fehlt jedoch in der Regel das Feststellungsinteresse (siehe Rdn. 249, 252). Der Antrag kann unter bestimmten Umständen auch als negative Feststellungsklage des Verbrauchers ausgelegt werden, mit der Ansprüche der Bank aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Wirksamwerden des Widerrufs geleugnet werden.511 142 Wohnungseigentum: Der Inhalt des Beschlusses einer Wohnungseigentümerversammlung ist entsprechend § 256 feststellungsfähig.512 Umstritten ist, ob eine solche Feststellungsklage innerhalb der Frist des § 45 Satz 1 WEG (§ 46 Abs. 1 Satz 2 WEG a.F.) erhoben werden muss.513 Zulässig ist die Feststellung, dass ein konkreter, nicht angefochtener Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung auch für einen bestimmten Wohnungseigentümer verbindlich ist, wenn jener Wohnungseigentümer erklärt, dass er den Beschluss wegen angeblicher Verstöße gegen zwingende gesetzliche Vorschriften nicht beachten werde.514 Gegenstand eines Feststellungsantrags konnte auch das Zustimmungserfordernis des § 22 Abs. 1 WEG a.F. in einem konkreten Fall sein und damit Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, die sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergeben.515 Auch die Klärung der wohnungsrechtlichen Pflichtenlage im Zeitpunkt der Verweigerung einer Zustimmung, auf deren Abgabe der Wohnungseigentümer zunächst geklagt hatte, ist feststellungsfähig, selbst wenn der konkrete Anlass für die Zustimmung weggefallen ist.516 143 Unzulässig ist hingegen ein Feststellungsantrag mit dem Ziel, einen auslegungsfähigen Rechtsbegriff in der Teilungserklärung in einem bestimmten Sinne abstrakt zu klären.517

508 BGHZ 119, 246, 248 = NJW 1993, 470; zulässig ist dagegen die negative Feststellungsklage bezüglich des Nichtbestehens eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs des Beklagten gegen die Verwendung des Firmenbestandteils „Unternehmensberatung“. 509 BGH 14.1.2020 – XI ZR 47/18, BeckRS 2020, 1600 Rdn. 12 m.w.N.; BGH 17.9.2019 – XI ZR 677/17, BeckRS 2019, 30320 Rdn. 17; OLG Brandenburg 29.12.2016 – 4 U 89/15, BeckRS 2016, 111895 Rdn. 21; OLG Stuttgart 26.7.2016 – 6 U 226/15, BeckRS 2016, 124241 Rdn. 24. 510 BGH 10.10.2017 – XI ZR 456/16, NJW 2018, 227, 229 Rdn. 11; BGH 24.1.2017 – XI ZR 183/15, NJW-RR 2017, 815, 816 Rdn. 17; BGH 21.2.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823, 1824 Rdn. 12; OLG Brandenburg 29.12.2016 – 4 U 89/15, BeckRS 2016, 111895 Rdn. 21; OLG Dresden 11.6.2015 – 8 U 1760/14, BeckRS 2015, 121382 Rdn. 20; OLG Düsseldorf 9.2.2017 – I-6 U 80/16, BeckRS 2017, 111418 Rdn. 13; KG 29.11.2018 – 8 U 31/17, BeckRS 2018, 35853 Rdn. 38; OLG Stuttgart 26.7.2016 – 6 U 226/15, BeckRS 2016, 124241 Rdn. 24; kritisch zu dieser Auslegung Schnauder JZ 2018, 22, 28 und jurisPR-BKR 10/2019 Anm. 3; Stark NJW 2017, 2315, 2317 f.; Staab jurisPR-BKR 10/2017 Anm. 2; Geisler jurisPRBGHZivilR 11/2017 Anm. 1; Lindner jurisPR-BGHZivilR 20/2017 Anm. 1. 511 BGH 16.5.2017 – XI ZR 586/15, NJW 2017, 2340, 2341 Rdn. 10 ff.; OLG Brandenburg 5.4.2019 – 4 U 68/18, BeckRS 2019, 6708 Rdn. 10 ff.; zu der möglichen Antragsstellung in Widerrufsfällen vgl. Stark NJW 2017, 2315 ff., der diesen Weg als Königsweg bezeichnet. 512 BayObLG 13.3.2003 – 2Z BR 85/02, NZM 2003, 444; BayObLG NJW-RR 1990, 210, 211. 513 Dafür: Noch zum alten Recht: OLG Köln OLGZ 1979, 282, 284 f.; OLG Hamm OLGZ 1985, 147, 148 f.; Augustin WEG12 (1983) § 23 Rdn. 19; dagegen: Jennißen/Suilmann WEG7 § 45 Rdn. 14 (zum neuen Recht); Müller Praktische Fragen des Wohnungseigentums6 (2015) 10. Teil Rdn. 192; vgl. dazu Dötsch MietRB 2013, 27, 29 m.w.N, der eine (ungeschriebene) besondere Gestaltungsklage annimmt (S. 28); offengelassen von BayObLG NJW-RR 1990, 210, 211. 514 LG Mannheim ZMR 1979, 319, 320. 515 BayObLG NZM 1999, 1146. 516 BGH 25.9.2020 – V ZR 300/18, NZG 2021, 113, 114 Rdn. 10 f. = ZfIR 2021, 128, 129 mit Anm. Hogenschurz. 517 LG Mannheim ZMR 1979, 319, 320. Assmann

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2. Parteien des Rechtsverhältnisses a) Allgemeines – Drittverhältnisse. Nach der Rechtsprechung und Teilen der Literatur muss 144 das festzustellende Rechtsverhältnis nicht zwischen den Parteien bestehen.518 Insbesondere muss das Rechtsverhältnis nicht geeignet sein, einen Leistungsanspruch gegen den Beklagten zu begründen oder auch nur vorzubereiten.519 Mit einer Feststellungsklage kann nach dieser Ansicht auch die Feststellung begehrt wer- 145 den, dass zwischen der beklagten Partei und einem Dritten520 oder auch nur zwischen am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten521 ein Rechtsverhältnis bestehe oder nicht bestehe, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse522 an der baldigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses gerade gegenüber der anderen Prozesspartei hat.523 Das sei grundsätzlich nur dann der Fall, wenn die Feststellung die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien berührt und für die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien untereinander von Bedeutung ist.524 Es genüge jedoch, dass der Kläger vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten in seinem Rechtsbereich mittelbar betroffen wird.525 Nicht ausreichend für die Zulässigkeit der Feststellungsklage dürfte die Aussicht sein, dass der Dritte das Urteil freiwillig oder aus „außerjuristischen Gründen“ anerkennt,526 eine Ausnahme kann allenfalls für die öffentliche Hand angenommen werden.527 518 BGH NJW 1998, 229; BGH NJW-RR 1992, 252 f.; BGH NJW 1984, 2950; BGHZ 71, 306 = NJW 1978, 1520; RGZ 170, 358, 374; RG LZ 1928, 703; BAG NJW 1983, 1750, 1751; BVerwG NJW 1997, 3257; OLG Köln NJW 1952, 1301; Haas FS Gottwald (2014) 215, 222 ff.; Wach FS Windscheid (1888) 73, 121; a.A. Jacobs S. 362 ff., 405; Trzaskalik S. 156 ff.; Michaelis FS Larenz (1983) 443, 461; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396 f.; Zöllner AcP 190 (1990) 471, 490 ff. 519 BGH LM Nr. 5 zu § 2100 BGB; RGZ 74, 292, 294; vgl. Henckel S. 189 und 199. 520 BGH ZIP 2000, 679 (im konkreten Fall allerdings verneint); BGH NJW 1998, 229; BGH NJW 1997, 318, 319; BGH NJW 1994, 459; BGHZ 123, 44, 46 = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 252 f.; BGH NJW-RR 1987, 1522; BGH NJW 1984, 2950; BGHZ 83, 122, 125 f. = NJW 1982, 1703, 1704; BGH NJW 1978, 1520; BGH MDR 1971, 1000, 1001; BGH VersR 1966, 875, 877; RGZ 170, 358, 374; RGZ 142, 223, 226; RGZ 128, 92, 94; RG Gruchot 68, 333, 334; BAG NJW 1983, 1750, 1751; BAGE 2, 142, 144 = AP Nr. 3 zu § 256 ZPO; BVerwG NJW 1997, 3257; OLG Hamm NJW 1993, 3274, 3275; Henckel S. 86 ff., 89, 106; Kisch S. 45, 47; Bauer S. 3 ff. 521 BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGH WM 1990, 2128, 2130; BGHZ 69, 37, 40 = NJW 1977, 1637 f.; BGH LM Nr. 4 zu § 325 ZPO; BGHZ 12, 308, 310 ff. = NJW 1954, 1159, 1160; RGZ 146, 290, 294; RG HRR 1928 Nr. 1650; KG NZA 1991, 24; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 11; Frank ZZP 92 (1979) 321, 338; vgl. dazu G. Lüke FS Henckel (1995) 563 ff. 522 Ein bloß wirtschaftliches Interesse genügt nicht, OLG Düsseldorf NVersZ 2000, 347, 348. 523 StRspr. BGH 11.7.2012 – IV ZR 164/11, NJW 2012, 3647, 3648 Rdn. 24; BGH 5.12.2005 – II ZR 291/03, BGHZ 165, 192, 196 = NJW 2006, 510, 511; BGH ZIP 2000, 679 m.w.N.; BGH NJW-RR 1996, 869; BGH NJW 1994, 459, 460; BGHZ 123, 44, 46 ff. = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 593, 595; BGH WM 1990, 2128, 2130 f.; BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGH NJW-RR 1987, 1522; BGHZ 96, 174, 177 = NJW 1986, 931; BGH NJW 1984, 2950; BGHZ 83, 122, 125 f. = NJW 1982, 1703, 1704; BGH MDR 1971, 1000, 1001; BGHZ 34, 159, 165 = NJW 1961, 732; RGZ 142, 223, 226; RG SeuffArch 59 Nr. 65; BAG 9.12.2009 – 4 AZR 190/08, NZA 2010, 712, 715; BAG DB 1992, 275, 278; a.A. Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 56 I 1 (S. 428 f.) der die Feststellung eines Rechtsverhältnisses des Klägers fordert, auch wenn dieses von Rechtsbeziehungen zwischen Dritten abhängt. Der Beklagte müsse aber nicht der Partner des Rechtsverhältnisses sein. 524 BGH 12.10.2021 – EnZR 43/20, ZfBR 2022, 289, 290; BGH 27.6.2018 – IV ZR 222/16, NJW 2018, 3025, 3026 Rdn. 17 (im konkreten Fall verneint); BAG NJW 1983, 1750, 1751; vgl. auch OLG Frankfurt 18.12.2012 – 11 U 139/11, BeckRS 2013, 2532; OLG Hamm NJW 1993, 3274, 3275; OLG Schleswig 31.1.2019 – 2 U 6/18, BeckRS 2019, 14271 Rdn. 8 (Mitglied einer Jagdgenossenschaft). 525 BGH 16.7.2019 – II ZR 426/17, BeckRS 2019, 21717 Rdn. 18; BGH 11.7.2012 – IV ZR 164/11, NJW 2012, 3647, 3648 Rdn. 24; BGH 25.1.2011 – II ZR 122/09, NJW 2011, 1667, 1668 f.; BGH NJW 1997, 318, 319; BGHZ 123, 44, 46 f. = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW 1969, 136 f.; BGH VersR 1967, 1169 f.; BGH MDR 1960, 485; RGZ 170, 358, 374; OlG Frankfurt 31.3.2020 – 13 U 226/15, BeckRS 2020, 6135 Rdn. 27 (Klage des Entschädigungsfonds auf Feststellung der Haftung des Halters); OLG Frankfurt 21.3.2018 – 4 U 207/17, BeckRS 2018, 4754 Rdn. 3. 526 Michaelis FS Larenz (1983) 443, 460; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 35. 527 Michaelis FS Larenz (1983) 443, 460. 249

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§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

146 b) Einzelfälle. So wird die Feststellung von Drittrechtsverhältnissen von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen der Gesellschafterklage für zulässig gehalten,528 so z.B. die Klage des Aktionärs gegen die Gesellschaft wegen pflichtwidrigen Organhandelns des Vorstands und Aufsichtsrats,529 sowie die Klage eines von mehreren Mitberechtigten eines gemeinschaftlichen Gesellschaftsanteils auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses und den Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses von allen Mitberechtigten.530 Ebenfalls zugelassen wird im Fall eines Vorkaufsrechts des Beklagten gegen den Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags mit dem Dritten,531 ferner für die Feststellung der Ersatzpflicht eines Krankenhausträgers gegenüber der Mutter des klagenden Unfallopfers, dem ein Arzt die einzige Niere entfernt hatte mit der Folge, dass sich die Mutter veranlasst sah, eine Niere zu spenden.532 147 Anerkannt ist insbesondere die Möglichkeit einer Feststellungsklage für den Prätendentenstreit,533 jedoch auch für den umgekehrten Fall, in dem zwischen zwei möglichen Schuldnern durch eine Feststellungsklage des einen gegen den anderen Schuldner geklärt werden soll, wer von beiden für die betreffende Verbindlichkeit haftet.534 Dies gilt auch für die Feststellung des Fortbestehens eines Nutzungsvertrages mit einem Grundstückseigentümer gegenüber einem Dritten, wenn die Wirksamkeit der Vertragsübernahme durch den Dritten ungewiss ist.535 Der Vollstreckungsgläubiger kann, wenn er eine Eintragung gegen seinen Schuldner errei148 chen will, Klage gegen den eingetragenen dritten (Buch-)Eigentümer auf Feststellung des Eigentums seines Schuldners erheben.536 Die Feststellung der Verpflichtung des Versicherers, dem Schädiger Deckungsschutz zu 149 gewähren, kann in der Haftpflichtversicherung auch vom Geschädigten begehrt werden.537 Das von der Rechtsprechung geforderte mittelbare Betroffensein ist z.B. zu verneinen bei 150 Aktionären oder Genussscheininhabern, die gegen einen Dritten die Feststellung der Nichtigkeit eines von diesem mit der Aktiengesellschaft geschlossenen Vertrags begehren.538 Auch der stille Gesellschafter eines Firmeninhabers kann nicht dessen Rechte (Patente) gegen Dritte geltend machen, ebenso nicht das Mitglied einer juristischen Person (Genossenschaft) deren Rechte539 oder ein Kommanditist einer Publikums-KG die Nichtigkeit der Ausschließung anderer Kommanditisten aus der Gesellschaft.540 Der Liquidator hat weder selbst noch als Vertreter 528 BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGH WM 1990, 2128, 2130; BGHZ 83, 122, 125 f. = NJW 1982, 1703, 1704; dazu G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 565 ff., der nachweist, dass es durchweg um die Klärung der eigenen Rechtsposition gegenüber dem Beklagten und nicht um Drittrechtsverhältnisse geht, vgl. dazu auch Zöller/Greger Rdn. 3b. 529 BGH 10.10.2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 254 f. = NJW 2006, 374, 375, dazu Reichert/Senger Der Konzern 2006, 338, 343 ff.; krit. Waclawik ZIP 2006, 397, 402 ff. und Wilsing ZGR 2006, 722, 736 ff. 530 BGH 25.1.2011 – II ZR 122/09, NJW 2011, 1667, 1668 f.; vgl. OLG Brandenburg 12.5.2021 – 4 U 134/20, BeckRS 2021, 12632 Rdn. 18 (im konkreten Fall abgelehnt für die Feststellung der Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses). 531 BGH NJW 1984, 2950. 532 OLG Schleswig FamRZ 1987, 384, 385; G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 568, merkt aber auch hier an, dass es in erster Linie um ein Rechtsverhältnis der Prozessparteien, nämlich um die Freistellungspflicht des Krankenhausträgers gegenüber der Klägerin im Hinblick auf Ansprüche der Mutter (§§ 683, 670 BGB) geht. 533 BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 1151; BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440. 534 BGH 18.1.2012 – I ZR 187/10, GRUR 2012, 417, 421; BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540 mit der Einschränkung, dass dies „jedenfalls dann“ gelten soll, wenn der Kläger ein schutzwertes Interesse an der Klärung hat, ob er zur Erfüllung Rückstellungen bilden muss; vgl. aber auch die Abgrenzung dazu im Urteil BGH ZIP 2000, 679, 680. 535 OLG Brandenburg 18.3.2014 – 2 U 20/13, BeckRS 2014, 6648. 536 Stein/Jonas/Roth Rdn. 36; Denkschrift zur GBO (1897) 49 (zu § 38). 537 BGH 24.2.2009 – 14 U 176/08, VersR 2009, 1485; BGH NJW-RR 2001, 316; BGH VersR 1991, 414, 415; BGH NJW 1975, 1276, 1277; BGH VersR 1964, 156, 157; einschränkend LG München VersR 1994, 83: Solange dem Dritten nicht der Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers als Befriedigungsobjekt entzogen zu werden droht, besteht kein diesbezügliches Feststellungsinteresse. 538 RGZ 142, 223, 227 f. 539 BGH RdL 55, 49. 540 BGH 17.7.2006 – II ZR 242/04, NJW 2006, 2854, 2855. Assmann

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einer OHG ein Feststellungsinteresse, wenn streitig ist, ob ein Gegenstand der Gesellschaft oder einem einzelnen Gesellschafter gehört. Darüber können nur die Gesellschafter den Prätendenten verklagen (§ 155 Abs. 3 HGB).541 Die Befugnisse des Nachlassverwalters erstrecken sich nur auf das Nachlassvermögen, so dass er nicht befugt ist, persönliche Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschaftererben geltend zu machen und sich auf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags zu berufen.542 Für eine negative Feststellungsklage gegen den Zedenten einer Forderung fehlt es in der 151 Regel am Feststellungsinteresse, wenn der Kläger von der Abtretung der Forderung bereits vor der Einreichung der negativen Feststellungsklage Kenntnis erlangt hat, weil sich die Rechtskraft des Feststellungsurteils nicht auf den beklagten Zessionar im anderen Prozess erstreckt und deshalb der Streit nicht endgültig erledigt wird.543 Allerdings bejaht der BGH das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage im Wege einer isolierten Drittwiderklage gegen den Zedenten. Zwar würde sich die Rechtskraft des gegen den Zessionar erwirkten Urteils in diesem Fall gemäß § 325 auf den Zedenten erstrecken, wenn der Zessionar die Forderung wieder zurück abtritt. Da aber die Möglichkeit bestehe, dass die ursprüngliche Abtretung unwirksam ist bzw. durch eine nachträgliche Anfechtung unwirksam wird, sei das Feststellungsinteresse zu bejahen.544 Für die negative Feststellungsklage eines Beamten, dass eine Schadensersatzpflicht des Staates wegen Amtspflichtverletzung nicht besteht, fehlt das Feststellungsinteresse.545 Der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft ist das erforderliche Feststellungsinteresse 152 abzusprechen, die Fortgeltung des normativen Teils gegenüber einem Verein i.L. feststellen zu lassen, der durch den normativen Teil des Arbeitsvertrags nicht selbst betroffen werden kann.546 Auch die Feststellungsklage einer Tarifvertragspartei gegen ein Einzelmitglied der anderen Tarifvertragspartei wegen tarifwidrigen Verhaltens ist unzulässig, wenn es sich um den normativen Teil des Tarifvertrags handelt (vgl. auch Rdn. 290).547

c) Kritik an der Rechtsprechung. Allerdings entfaltet das auf eine solche Feststellungsklage 153 ergehende Urteil nur Rechtskraft zwischen den an dem Prozess Beteiligten. Es bindet aber nicht die am Prozess selbst nicht beteiligten Rechtsträger.548 Daran setzt die Kritik an. Ob die Sachbefugnis durch das Feststellungsinteresse ersetzt werden kann und eine Pro- 154 zessführungsbefugnis nicht erforderlich ist, ist umstritten.549 So schlägt Zeuner550 vor, dass auf 541 RG LZ 1931, 1388 f. 542 BGHZ 47, 293, 295 f. = NJW 1967, 196. 543 RG JW 1902, 420 Nr. 10 (nach Abtretung kein Rechtsverhältnis mehr zu dem Zedenten); RG Gruchot 58, 1077, 1081 (Fehlen der Passivlegitimation und damit auch des Feststellungsinteresses); RG Warn 1920 Nr. 125 (Klage des Zessionars auf Zahlung eines Teilbetrags); BAG NJW 1966, 1771, 1772 (Aufrechnungserklärung des Zessionars in einem anderen Prozess). Siehe aber BGHZ 69, 37 ff. = NJW 1977, 1637 ff. bezüglich einer negativen Zwischenfeststellungsklage gegen den Zedenten und einer dementsprechenden Feststellungsklage gegen den Zessionar. 544 BGH 11.10.2018 – I ZR 114/17, NJW 2019, 1610, 1611 Rdn. 22 mit Anm. Althammer; BGH 13.6.2008 – V ZR 114/07, NJW 2008, 2852, 2855, kritisch dazu Foerste MDR 2016, 1123 ff.; Skusa NJW 2011, 2697, 2699 f. 545 RG HRR 1928 Nr. 910. 546 BAG NJW 1971, 822. 547 BAG AP Nr. 7 zu § 256 ZPO; seit BAG NZA 1999, 887, steht den Gewerkschaften jedoch ein Unterlassungsanspruch zu. 548 BGH LM Nr. 4 zu § 325 ZPO; RGZ 128, 92, 94. 549 Dafür: Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 13; Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 106 f.; vgl. auch Bauer S. 58 f., der Kläger sei in seiner Rechtssphäre berührt, so dass er ohne Weiteres prozessführungsbefugt und richtige Partei ist; dagegen: MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36; Zöller/Greger Rdn. 3b; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5; Trzaskalik S. 156 ff.; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396 f. und ZZP 107 (1994) 231, 232; G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 576; W. Lüke ZGR 1994, 266, 273; Michaelis FS Larenz (1983) 443, 452 ff. 550 Zeuner AcP 190 (1990) 471, 492. 251

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§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Feststellung nur klagen kann, wer in seinen Rechten beeinträchtigt ist und nur gegen eine Person, die für diese Beeinträchtigung verantwortlich ist und der gegenüber eine durchsetzbare, abwehrfähige Rechtsposition besteht.551 Betrachtet man die Fälle, in denen eine Feststellungsklage über Drittverhältnisse zugelassen worden ist, stellt man fest, dass in den meisten Fällen die Beziehung zwischen den Parteien des Rechtsstreits nicht nur „berührt“ ist, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vorliegt.552 So wird zum Beispiel bei den Drittrechtsverhältnissen die Klage des Pfändungsgläubigers gegen den Drittschuldner auf Feststellung der gepfändeten Forderung553 oder des Erben auf Feststellung des Erbrechts gegen den Testamentsvollstrecker554 oder den Nachlasspfleger555 genannt.556 In diesen Entscheidungen hat das RG aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass § 231 CPO (jetzt § 256) das Bestehen eines Rechtsverhältnisses unter den Parteien voraussetze und in dem Bestehen des Rechtsverhältnisses zugleich die Sachlegitimation der Parteien liege. So existiert zwischen dem Pfändungsgläubiger und dem Drittschuldner auch schon vor Überweisung der Forderung auf Grund des durch die Pfändung der Forderung entstandenen Pfändungspfandrechts ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, so dass der Pfändungsgläubiger aktivlegitimiert ist. Dasselbe gilt für die Klage des Erben auf Feststellung des Erbrechts gegen den Nachlasspfleger, da dieser bei Bejahung der Erbenstellung gegen den Nachlasspfleger Ansprüche aus der geführten Pflegschaft hat,557 oder gegen den Testamentsvollstrecker,558 auch in Bezug auf die Feststellung der Gültigkeit, Auslegung oder Tragweite einer letztwilligen Verfügung.559 Um ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben geht es auch bei der Feststellungsklage des Testamentsvollstreckers, dass er ein Testament vollziehen darf, wenn der Erbe das Testament wegen Geschäftsunfähigkeit des Erblassers für nichtig hält.560 Dasselbe gilt für die Klage des Testamentsvollstreckers, für sich und die von ihm zu verwaltende Vermögensmasse gegen den Begünstigten auf Feststellung seines Mitwirkungsrechts zu klagen.561 So schafft der Prätendentenstreit,562 der bei den Drittrechtsverhältnissen angeführt wird, 155 auch nach der Rechtsprechung zwischen den Forderungsprätendenten ein Rechtsverhältnis, das grundsätzlich eine Feststellungsklage ermöglicht.563 Auch wenn das in einem solchen Rechtsstreit ergehende Urteil nur den Verlierer des Prätendentenstreits gegenüber dem Gewinner,564 nicht aber auch den Schuldner und den Verlierer diesem gegenüber bindet, die Klärung somit nur zwischen den beiden streitenden Gläubigern, nicht aber auch gegenüber dem Schuld551 Vgl. auch Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396 f. 552 So auch RG SeuffArch 59 Nr. 65; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36; Michaelis FS Larenz (1983) 443, 453 ff.; vgl. auch Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396; G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 576. Bemerkenswert OLG Hamm NJW 1993, 3274: „Fehlt es an einem irgendwie gearteten Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, reicht das allein aus der Gefahr etwaiger Inanspruchnahme im Wege des Rückgriffs hergeleitete Interesse des Klägers regelmäßig nicht aus, um das rechtliche Interesse an der Feststellung eines zwischen dem Beklagten und einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnis zu bejahen.“. 553 RGZ 27, 345, 346. 554 RG JW 1909, 52 f.; RG Gruchot 62, 631, 634. 555 RGZ 106, 46, 47 f. 556 So bei Stein/Jonas/Roth Rdn. 36. 557 RGZ 106, 46, 47 f. 558 RG JW 1909, 52, 53; RG Warn 1912 Nr. 174 unter 3; RG Gruchot 62, 631, 634. 559 OLG Frankfurt 22.8.2017 – 8 U 39/17, NJW-RR 2018, 329, 330 Rdn. 33. 560 RG JW 1919, 724 f.; vgl. auch BGH NJW-RR 1987, 1090, 1091. 561 RG Warn 1915 Nr. 253. 562 RGZ 98, 143, 145 (Klage des Zessionars, an den vor Konkurseröffnung eine Forderung vom Gemeinschuldner abgetreten worden ist, gegen den Konkursverwalter auf Feststellung, dass er Inhaber der Forderung sei); RGZ 41, 345, 347 (Klage eines Jagdpächters gegen einen sich ebenfalls dieses Jagdrechts Berühmenden). 563 BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 252 und 1151; RGZ 41, 345, 347; OLG Karlsruhe 30.11.2017 – 9 U 192/15, NJW-RR 2018, 839, 840 Rdn. 24; vgl. auch Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 2 c (S. 418 ff.) mit Beispielen. 564 BGH NJW 1993, 2539, 2540; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 2 c (S. 421). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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ner erreicht wird, ist aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ein Feststellungsinteresse des klagenden Forderungsprätendenten regelmäßig zu bejahen.565 Zieht der Verlierer die Forderung dennoch ein, kann der Gewinner des Rechtsstreits gegen diesen einen Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB geltend machen. Hier wirkt sich die Rechtskraft des Feststellungsurteils aus.566 Die Feststellung, dass der Kläger der Gläubiger einer bestimmten Forderung ist, ist vergleichbar mit der Feststellung, dass er Eigentümer ist.567 Diese Grundsätze sind auch auf den umgekehrten Fall anzuwenden, in dem zwischen zwei möglichen Schuldnern durch eine Feststellungsklage des einen gegen den anderen Schuldner geklärt werden soll, wer von beiden für die betreffende Verbindlichkeit haftet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Kläger ein schützenswertes Interesse an der Klärung hat.568 Aber auch hier geht es nicht um ein Drittrechtsverhältnis, sondern um die Schuldnerposition. Liegt aber in Wahrheit gar kein Drittrechtsverhältnis vor, so ist der Kläger, weil es um seine 156 Rechte geht, ohne Weiteres prozessführungsbefugt. Geht es aber ausnahmsweise allein um ein Drittrechtsverhältnis, durch das ein Recht des Klägers lediglich mittelbar berührt wird, kann das Feststellungsinteresse bei der Feststellungsklage die Funktion der Prozessführungsbefugnis, Popularklagen abzuwehren, übernehmen.569 Bei der Feststellungsklage werden im Gegensatz zur Leistungs- oder Gestaltungsklage die Dritten, über deren Rechtsverhältnis ein Feststellungsurteil herbeigeführt werden soll, von der Entscheidung nicht berührt.570 Die Rechtskraft ergreift lediglich die Parteien des Rechtsstreits und nicht diejenigen des Rechtsverhältnisses.571 Wird einerseits die Partei des Rechtsverhältnisses von der Entscheidung nicht betroffen, hat aber andererseits der Kläger ein Interesse an der Feststellung des Drittrechtsverhältnisses, so ist dieser Fall nicht mit der Geltendmachung fremder Rechte im eigenen Namen vergleichbar.572 Wenn der Kläger ein eigenes Interesse an der Feststellung fremder Rechtsverhältnisse hat, muss ihm deshalb die Möglichkeit der Feststellungsklage auch ohne Ermächtigung des Rechtsinhabers zugestanden werden. Eine Ermächtigung des Rechtsinhabers wäre nur dann erforderlich, wenn dieser von der Entscheidung berührt würde.

3. Urkundenechtheit § 256 Abs. 1 lässt eine Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde zu. Die Formulie- 157 rung „Anerkennung einer Urkunde“ erklärt sich aus der früher vertretenen, aber überholten Ansicht, dass es sich um einen materiellrechtlichen Anerkennungsanspruch handle.573 Im Gegensatz zur Feststellung eines Rechtsverhältnisses geht es hier um die Feststellung einer Tatsa565 BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 1151; BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440 f. 566 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 2 c (S. 420); G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 574. 567 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 2 c (S. 419); Picker FS Flume I (1978) 649, 658: plastisch formuliert geht es um das Eigentum an dem Forderungsrecht. Somit liegt eine unmittelbare materiellrechtliche Beziehung zwischen den Prätendenten vor. 568 BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540 = ZZP 107 (1994) 228, 229 f. mit Anm. Häsemeyer. 569 Deshalb hält Weber Die Prozeßführungsbefugnis als Sachurteilsvoraussetzung im Zivilprozeß und im Verwaltungsprozeß (1991) 19 die Prozeßführungsbefugnis im Bereich der Feststellungsklagen für überflüssig. 570 Hierauf weist Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 106 f., zu Recht hin. 571 BGH 16.9.2021 – IX ZR 165/19, BeckRS 2021, 29230 Rdn. 9; vgl. OLG Frankfurt 12.6.2019 – 19 U 67/18, BeckRS 2019, 15326 Rdn. 36. In der fehlenden Bindung des Dritten an die gerichtliche Entscheidung sieht G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 572, gerade das Hauptbedenken gegen die Feststellungsklage bezüglich Drittrechtsverhältnissen, ebenso Michaelis FS Larenz (1983) 443, 452. 572 Vgl. Bauer S. 59, der den Unterschied zwischen dem Feststellungskläger über Drittrechtsverhältnisse und dem Prozessstandschafter darin sieht, dass der Feststellungskläger in seiner Rechtsphäre durch das (Nicht-)Bestehen des Rechtsverhältnisses berührt wird, während bei der Prozessstandschaft nur die Rechtsphäre des Rechtsträgers betroffen ist. 573 BGH LM Nr. 5 zu § 263 ZPO (a.F.). 253

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che, die nur in diesem Ausnahmefall zulässig und keiner ausdehnenden Auslegung zugänglich ist.574 Die Feststellungsklage ergänzt hier das selbständige Beweisverfahren (§§ 485 ff.), unterscheidet sich jedoch von diesem insbesondere durch die Rechtskraft des Urteils.575 Die Urkundenechtheit betrifft lediglich die Frage, ob die mit dem Namen einer Person unterzeichnete Urkunde tatsächlich von dieser Person stammt oder mit deren Willen errichtet worden ist.576 Bei einem Streit, ob der Bevollmächtigte bei der Urkundenerstellung innerhalb seiner Vollmacht gehandelt hat, geht es nicht nur um die Echtheit der Urkunde, sondern um deren rechtliche Bedeutung.577 Dies kann jedoch nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Die Urkunde muss in irgendeiner Art als Beweismittel verwendbar sein. Dies muss nicht unbedingt zivilprozessualer, sondern kann auch strafrechtlicher oder öffentlich rechtlicher Art sein, trotz der Erkenntnis, dass das zivilrechtliche Urteil den Strafrichter nicht bindet.578 Unter Urkunden sind nur solche i.S.d. Zivilprozesses zu verstehen, sowohl öffentliche (§§ 415, 417, 418) als auch private Urkunden (§ 416). Unerheblich ist, ob die Urkunde als Beweismittel oder Trägerin eines Rechtsverhältnisses Bedeutung erlangt.579 Zum Feststellungsinteresse vgl. Rdn. 162 ff. Mit rechtskräftiger Feststellung steht die Urkunden(un)echtheit endgültig fest, so dass der Gegenbeweis nicht mehr geführt werden kann.580

VI. Das Feststellungsinteresse 162 Weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage581 ist neben dem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis das rechtliche Interesse582 des Klägers, dass das Rechtsverhältnis oder die (Un)Echtheit der Urkunde583 durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich hierbei um eine besondere Ausgestaltung des bei jeder Rechtsverfolgung vorausgesetzten Rechtsschutzinteresses,584 um der Gefahr einer nicht zu übersehenden Überflutung der Gerichte mit Feststellungsklagen entgegenzuwirken.585 Außerdem soll der Beklagte davor geschützt werden, sich auf einen langwierigen und kostspieligen Rechtsstreit einlassen zu müssen.586 Das Feststellungsinteresse liegt vor, wenn die Rechtsposition des Klägers dadurch gefährdet 163 ist, dass eine rechtliche Unsicherheit in Bezug auf das festzustellende Rechtsverhältnis besteht

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RGZ 158, 164; OLG Karlsruhe 2.7.2012 – 18 UF 227/10, BeckRS 2012, 18789. Stein/Jonas/Roth Rdn. 42. OLG Karlsruhe 2.7.2012 – 18 UF 227/10, BeckRS 2012, 18789. RGZ 158, 164, 165 f. RG SeuffArch 75 Nr. 174; RGZ 148, 29, 31 f.; a.A. jedoch Jonas JW 1935, 2558; Stein/Jonas/Roth Rdn. 42, wonach das Recht, das mit der Urkunde verfolgt werden soll, im ordentlichen Rechtsweg durchsetzbar sein muss. 579 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 256. 580 RGZ 148, 29, 31; Stein/Jonas/Roth Rdn. 42; Zöller/Greger Rdn. 19; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 6. 581 BGH NJW 1991, 2707, 2708 und BGH NJW-RR 1990, 130 (Sachurteilsvoraussetzung); BGH NJW 1956, 1513, 1514 und BGH MDR 1952, 419 (Prozessvoraussetzung); RGZ 71, 68, 70 und OLG München ZZP 53 (1928) 289, 290 (Rechtsschutzvoraussetzung); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 31; Neuner Privatrecht und Prozeßrecht (1925) 78. 582 Zur Begriffsbestimmung vgl. Kadel S. 73 ff.; vgl. auch Jacobs S. 54 ff., 91 f., der eine weitgehende Konturlosigkeit des Begriffs durch die Auslegung in Literatur und Rechtsprechung nachweist und eine Rückbesinnung auf den eigentlichen Zweck und eine Entlastung des rechtlichen Interesses fordert, S. 407; rechtsvergleichend (Schweiz, Österreich, Deutschland) zum Feststellungsinteresse Haas FS Gottwald (2014) 215 ff. 583 OLG Karlsruhe 2.7.2012 – 18 UF 227/10, BeckRS 2012, 18789. 584 BGH NJW 1972, 198; BGHZ 18, 98, 105 f. = NJW 1955, 1513, 1514; einschr. Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 106. 585 Vgl. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 257. 586 Johannsen Anm. zu BGH LM 1958 Nr. 46 zu § 256 ZPO; Olschewski NJW 1971, 551, 552. Assmann

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und das begehrte Feststellungsurteil diese Unsicherheit beseitigen kann.587 Diese Ungewissheit muss gerade zwischen den Parteien aufgetreten sein.588 Zweifel von anderen Personen an der Rechtslage genügen nicht, wenn sich die Parteien selbst einig sind.589 Im Rahmen der Prüfung des Feststellungsinteresses muss auch das gegenläufige Interesse 164 des Beklagten an der Nichtdurchführung des Prozesses berücksichtigt und eine Interessenabwägung vorgenommen werden.590 Als Kriterien des Feststellungsinteresses müssen sowohl die Schutzbedürftigkeit des Klägers, die sich regelmäßig auf Grund eines bestehenden Interessenkonflikts ergibt, und die Schutzwürdigkeit des Klägers, die bei Berührung von rechtlich geschützten Interessen des Klägers zu bejahen ist, sowie die Schutzgeeignetheit des Feststellungsurteils berücksichtigt werden.591 Eine Partei kann das Interesse für eine Feststellungsklage nur mit einem eigenen Feststel- 165 lungsinteresse gegenüber der Prozesspartei592 begründen, so dass ein persönliches Feststellungsinteresse des Insolvenzverwalters nicht geeignet ist, ein solches Interesse für eine von ihm als Partei kraft Amtes für die Masse erhobene Klage darzutun.593 Das Interesse muss nicht privatrechtlicher, sondern kann auch öffentlichrechtlicher Art 166 sein,594 etwa wenn die Feststellung Bindungswirkung für ein Straf-595 oder Verwaltungsverfahren596 hat. Für das rechtliche Interesse genügt es, dass der Kläger von Seiten des Beklagten in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beeinträchtigt wird.597 Rein wirtschaftliche Interessen,598 wie das Interesse an der Wertsteigerung oder Vermehrung eigenen Vermögens599 oder das des Aktionärs am Gedeihen der Aktiengesellschaft genügen nicht,600 ebenso nicht rein wissenschaftliche, verwandtschaftliche oder sonstige ideelle Interessen.601 Dagegen ist das (auch nur wirtschaftliche) Interesse einer Partei an der Feststellung bestimmter rechtlicher Beziehungen ausreichend, um ihr Verhalten, wie z.B. die Ausübung von Gestaltungsrechten, danach einrichten zu können.602 Unter

587 BGH 30.11.2021 – II ZR 8/21, NJW 2022, 1017, 1019 Rdn. 25; BGH 25.7.2017 – II ZR 235/15, NJW-RR 2017, 1317, 1318 Rdn. 16; BGH 13.1.2010 – VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1878; BGH 27.5.2008 – XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495, 1499; BGH NJW 1998, 3055, 3056; BGH NJW 1995, 2032, 2033; BGHZ 15, 382, 390; BAG AP Nr. 5 zu § 256 ZPO; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn 19; Haas FS Gottwald (2014) 215, 218 ff. 588 BGH NJW 1984, 2950; OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103; vgl. auch RGZ 142, 223, 226 f.; RGZ 95, 248 f.; OLG Karlsruhe 2.7.2012 – 18 UF 227/10, BeckRS 2012, 18789; OLG Köln 11.6.2021 – 19 U 117/20, BeckRS 2021, 25674 Rdn. 28 f. (im konkreten Fall das Interesse der Streithelferin verneint). 589 Stein/Jonas/Roth Rdn. 48. 590 Vgl. Moser S. 178 ff. 591 Bauer S. 81 ff.; Moser S. 174 ff. 592 BAGE 98, 42, 44 = NZA 2002, 228, 229 = BB 2002, 155. 593 BGH NJW-RR 1990, 318, 319. 594 RGZ 71, 63, 65 f.; Kadel S. 78 f. 595 Vgl. RG SeuffArch 75, 304, 305 ff.; OLG Stuttgart OLGRspr 15, 110, 111; Stein/Jonas/Roth Rdn. 51 und 53, der das Interesse trotz fehlender Bindung des Strafrichters bejaht. 596 BGH 19.6.1998 – V ZR 43/97, NJW 1998, 3055, 3056; RGZ 70, 371, 374 ff. 597 RG JW 1938, 1728, 1729. 598 Diese reichen im schiedsrichterlichen Verfahren aus, BGH KTS 1977, 42, 45. 599 Stein/Jonas/Roth Rdn. 50. 600 Zum Unternehmensimage siehe Geilert Das Unternehmensimage als rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO (1998). 601 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 39. Vgl. aber RGZ 122, 266, 269 f., das das Feststellungsinteresse damit begründet, dass die Aufrechterhaltung des umstrittenen Vereinsausschlusses zu einer schweren ideellen und möglicherweise auch wirtschaftlichen Schädigung des Klägers führen müsse. 602 BGH ZZP 67 (1954) 291, 293; RGZ 128, 92, 94; RGZ 123, 232, 233; RGZ 94, 227, 234; RG LZ 1932, 309; RG JW 1927, 825, 826; RG Warn 1917 Nr. 64; RG JW 1910, 825, 826; RGZ 49, 370, 373; RGZ 35, 392 f.; RG JW 1906, 569; RG JW 1904, 388 f.; RG Gruchot 48, 1096, 1099; Baltzer S. 140 f.; vgl. auch Langheineken Der Urteilsanspruch (1899) 144; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 56 I 2 a (S. 429 ff.); Du Chesne BayrZ 1918, 69, 71 ff. 255

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Umständen kann es auch genügen, wenn das Interesse nur darin besteht, weitere Prozesse abzuschneiden und Kosten zu sparen.603 167 Auch die Schädigung anderer Rechtsgüter als des Vermögens kann ein rechtliches Interesse begründen,604 beispielsweise die berufliche Stellung eines Rechtsanwalts605 oder die Kreditwürdigkeit.606 Auch die Schädigung der Ehre607 sowie die Rufschädigung608 oder ein Rehabilitierungsinteresse609 vermag ein rechtliches Interesse zu begründen. Hat ein anderes Gericht sein Verfahren nach § 148 ausgesetzt, so spricht dies zwar zunächst 168 für ein Feststellungsinteresse. Das Gericht, bei dem die Feststellungsklage erhoben wurde, kann jedoch das Feststellungsinteresse verneinen, wenn die Entscheidung des Vorprozesses seiner Ansicht nach nicht von dem Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses abhängt.610

1. Rechtsnatur611 169 Das in § 256 geforderte rechtliche Interesse ist zwar eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung,612 stellt jedoch keine solche Prozessvoraussetzung dar, ohne deren Vorliegen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil überhaupt verwehrt ist.613 Es wird deshalb als unqualifizierte, bedingte (Vor § 253 Rdn. 140),614 unechte oder abgeschwächte Prozessvoraussetzung bezeichnet.615 Aus diesem Grund wird es als zulässig angesehen, eine in der Sache abweisungsreife616 Feststellungsklage ohne Prüfung des Feststellungsinteresses als unbegründet abzuweisen, und zwar auch durch das Berufungs- oder Revisionsgericht, wenn die Vorinstanz die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen hat.617 Dem Berufungs- und Revisi603 604 605 606 607

RG JW 1900, 390, 391; RG JW 1903, 270, 271; RG JW 1904, 388, 389; RG JW 1906, 569. BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535; BGH VersR 1985, 39. BGH VersR 1985, 39. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 39; Stein/Jonas/Roth Rdn. 51. BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535 (bundesweites Stadionverbot); RG JW 1905, 315 (Ehre, gesellschaftliche Stellung, Möglichkeit (anderen) studentischen Verbindungen beitreten zu können); RGZ 80, 189, 190; RG JW 1926, 2283; RG JW 1935, 2632, 2634; LG Oldenburg MDR 1993, 384; dagegen Heinsheimer Mitgliedschaft und Ausschließung (1913) 70. 608 BGH NJW-RR 1988, 445 im Hinblick auf die Beeinträchtigung der Stellung des Ausgeschlossenen am Markt. 609 BGH 6.4.2017 – I ZR 63/15, BeckRS 2017, 112169 Rdn. 13 (im konkreten Fall bei einer negativen Entscheidung über die Vergabe eines Stipendiums abgelehnt); BGH 17.6.2016 – V ZR 272/15, NJW-RR 2016, 1404, 1406 Rdn. 19 ff. (im konkreten Fall abgelehnt – Rathausverbot gegen Rechtsanwalt) mit krit. Anm. Becker-Eberhard LMK 2016, 384755; BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535 Rdn. 8. 610 OLG Karlsruhe OLGRspr 14, 84, 85. 611 Zum Streit über die rechtliche Natur des Feststellungsinteresses vgl. auch Moon-Hyuck Ho Zum Anspruchsbegriff bei der Feststellungsklage (1987) 109 ff.; rechtsvergleichend (Schweiz, Österreich, Deutschland) Haas FS Gottwald (2014) 215, 224 ff. 612 BGH NJW-RR 1990, 130; BGHZ 18, 98, 105 f. = NJW 1955, 1513, 1514. 613 BGH NJW 1958, 384 = LM 1958 Nr. 46 zu § 256 ZPO mit Anm. Johannsen; BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160; RGZ 158, 145, 152; OLG Frankfurt 12.6.2019 – 19 U 67/18, BeckRS 2019, 15326 Rdn. 36. 614 Gegen diese Bezeichnung MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 38 Fn. 164. 615 Vgl. dazu Weiss NJW 1971, 1596; Kisch S. 52 f. ordnet das rechtliche Interesse zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit der Klage in eine dritte Kategorie – die Notwendigkeit der Klageerhebung – ein, so dass seiner Ansicht nach die Klage nicht als unbegründet abgewiesen werden dürfte, wenn das rechtliche Interesse fehlt. 616 Weiss NJW 1971, 1596 f. plädiert für diese Möglichkeit auch bei einem für den Kläger günstigen Sachurteil. 617 BGH 4.9.2019 – XII ZR 52/18, NJW 2020, 683, 687 Rdn. 44; BGH 25.1.2012 – XII ZR 139/09, NJW 2012, 1209, 1211 Rdn. 45 (Ausnahme gilt aber nicht für die anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen wie die Bestimmtheit des Klageantrags, Rdn. 46); BGH 27.10.2009 – XI ZR 225/08, NJW 2010, 361, 362 Rdn. 12; BGH 10.12.2007 – II ZR 239/05, BGHZ 175, 12, 28 a.E.; OLG Bremen MDR 1986, 765; OLG Frankfurt 23.2.2018 – 3 U 39/17, BeckRS 2018, 10339 Rdn. 12; OLG Hamm 7.4.2021 – 11 U 166/20, BeckRS 2021, 16049 Rdn. 11; OLG Hamm 19.4.2017 – 31 U 17/17, BeckRS 2017, 125269 Rdn. 24; OLG Koblenz 27.5.2021 – 1 U 1685/20, BeckRS 2021, 21401 Rdn. 26; OLG Köln 21.12.2020 – 7 U 56/20, Assmann

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onsgericht ist eine Entscheidung in der Sache auch dann nicht verwehrt, wenn sie entgegen den Vorgerichten das Feststellungsinteresse bejahen.618 Eine Abweisung als unbegründet ist auch für den Fall einer gegen mehrere Streitgenossen gerichteten Feststellungsklage zulässig, für die nur gegenüber einigen Streitgenossen ein Feststellungsinteresse besteht, die aber auf Grund der nur einheitlich möglichen Sachprüfung gegenüber allen Streitgenossen zweifelsfrei unbegründet ist.619 Sinn und Zweck von Prozessvoraussetzungen liegen darin, dass das Gericht und der Gegner vor einem Prozess geschützt werden sollen, dem es an einer verfahrensrechtlichen Voraussetzung fehlt. Ist die Prüfung des Feststellungsinteresses aber umfangreicher und schwieriger als die Entscheidung in der Sache selbst, weil das Rechtsschutzbegehren offensichtlich unbegründet ist, so würde dieser Zweck in sein Gegenteil verkehrt. Aus diesem Grund ist das Feststellungsinteresse nur für das stattgebende Sachurteil Voraussetzung,620 also auch im Fall eines die negative Feststellungsklage abweisenden Sachurteils, da mit der Abweisung das Bestehen des Rechts festgestellt wird (Rdn. 381).621 Allerdings kann ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Rechtsmittelinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden.622 Bei Fehlen des Feststellungsinteresses kommt eventuell ein Übergang zur Zwischenfeststel- 170 lungsklage in Betracht.623

2. Zeitpunkt des Vorliegens Das Feststellungsinteresse ist in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, 171 von Amts wegen zu prüfen (vgl. Vor § 253 Rdn. 163 ff.).624 Es muss in der Regel zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen,625 auch wenn es vorher nicht BeckRS 2020, 38832 Rdn. 13; OLG Stuttgart 15.2.2021 – 4 U 466/20, NJOZ 2021, 1162 Rdn. 3; OLG Zweibrücken 24.11.2020 – 1 U 181/19, BeckRS 2020, 42995 Rdn. 4; Haas FS Gottwald (2014) 215, 224; a.A. Dietz AP 1950 Anm. zu Nr. 103. 618 BGH NJW 1978, 2031, 2032; BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160; RGZ 158, 145, 152; weitergehend OLG Hamm 19.3.2021 – 11 U 56/20, BeckRS 2021, 8234 Rdn. 15 und OlG Zweibrücken 1.7.2021 – 6 U 68/20, BeckRS 2021, 24769 Rdn. 18 (Fehlen des Feststellungsinteresses hindert bei feststehender Unbegründetheit Abweisung als unbegründet nicht). 619 BGH NJW 1958, 384 = LM 1958 Nr. 46 zu § 256 ZPO mit Anm. Johannsen. 620 BGH 4.7.2017 – XI ZR 741/16, NJW-RR 2017, 1077, 1079 Rdn. 31 (echte Prozessvoraussetzung; BGH 27.9.2011 – II ZR 256/09, BeckRS 2011, 27178 Rdn. 9; BGH 16.12.2010 – IX ZR 24/10, Rpfleger 2011, 395, 396; BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160; BGH NJW 1958, 384; BGH NJW 1987, 2808, 2809; RGZ 158, 145, 152; BAG NJW 2003, 1755, 1756; OLG Brandenburg 21.2.2013 – 5 U 80/11, BeckRS 2013, 4179; OLG Düsseldorf 13.1.2022 – 2 U 26/21, GRUR-RS 2022, 2267 Rdn. 49; OLG Karlsruhe VersR 1989, 805, 806; Henckel S. 193; kritisch Olschewski NJW 1971, 551, 552. 621 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 38. 622 BGH 10.10.2017 – XI ZR 457/16, NJW-RR 2018, 116, 118 Rdn. 29; BGH 4.7.2017 – XI ZR 741/16, NJW-RR 2017, 1077, 1079 Rdn. 31 m.w.N.; BGH 1.7.2014 – XI ZR 247/12, NJW 2014, 3360, 3361 Rdn. 18; OLG Hamm 19.3.2021 – 11 U 56/20, BeckRS 2021, 8234 Rdn. 15 und OLG Zweibrücken 1.7.2021 – 6 U 68/20, BeckRS 2021, 24769 Rdn. 18. 623 BGH NJW-RR 1990, 318, 320. 624 BGH NJW-RR 1990, 130; BGH LM Nr. 125 zu § 256 ZPO; BGHZ 18, 98, 105 f. = NJW 1955, 1513, 1514; BGHZ 18, 22, 41 = NJW 1955, 1437, 1439; BAG 20.2.2018 – 1 AZR 361/16, NJW 2018, 1629 Rdn. 9; BAGE 98, 42, 44 = NZA 2002, 228, 229 = BB 2002, 155; BAG BB 2000, 1252; BAG BB 1998, 56; RGZ 160, 71, 75; RGZ 151, 65, 66; RGZ 100, 123, 126; RGZ 73, 82, 85; Sauer Grundlagen des Prozeßrechts2 (1929) 502. 625 BGH 2.9.2021 – VII ZR 124/20, BeckRS 2021, 30903 Rdn. 23 (letzte mündliche Tatsachenverhandlung); BGH 10.2.2016 – IV ZR 423/12, BeckRS 2016, 113222 Rdn. 12 (Verhandlung vor dem Revisionsgericht, wenn Mangel der Prozessvoraussetzung das Urteil nichtig oder vernichtbar machen würde); BGH NJW 1951, 524 (bei Schluss der letzten Tatsachenverhandlung); BAG 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BAGE 115, 340, 345 = NJW 2006, 938, 939 und BAG NJW 2000, 3226 (auch in der Revisionsinstanz!); RG JW 1936, 653, 654 (auch wenn es bei Klageerhebung gegeben war); RGZ 100, 123, 126 (bei Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht); RGZ 95, 108, 109 f. (für den Umfang des Bestreitens); RG HRR 1928 Nr. 468; KG 6.2.2019 – 26 U 18/18, BeckRS 2019, 2575 Rdn. 4; 257

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vorlag.626 Selbst wenn es bei Erhebung der Feststellungsklage vorliegt, muss die Klage abgewiesen werden, wenn es später wegfällt,627 weil z.B. der Beklagte sich des Anspruchs nicht mehr berühmt.628 So fehlt nach dem Tod des Erblassers für eine von diesem gegen den Pflichtteilsberechtigten erhobene und von seinem Erben weiterverfolgte Klage auf Feststellung, dass der Erblasser zur Pflichtteilsentziehung berechtigt sei, dem Erben das erforderliche Feststellungsinteresse.629 Einer Klageabweisung kann der Kläger bei Wegfall des Feststellungsinteresses im Laufe des Verfahrens nur dadurch entgehen, dass er die Hauptsache für erledigt erklärt.630 Ein Anerkenntnis, ein Verzicht oder eine Einigung der Parteien631 bezüglich des Feststellungsinteresses sind unbeachtlich.632 Dagegen unterliegen die das Feststellungsinteresse begründenden Tatsachen der Parteiherrschaft. Sie sind deshalb von den Parteien vorzutragen633 und können zugestanden oder nicht bestritten werden. Die Beweislast für das Bestehen eines Feststellungsinteresses trägt der Kläger.634 Bestreitet der Beklagte das Feststellungsinteresse, braucht er den Anspruch nicht anzuerkennen, selbst wenn er seiner Ansicht nach besteht.635 Der Beklagte kann sich darauf beschränken, nur das Feststellungsinteresse zu bestreiten; bekämpft er aber auch den mit der Feststellungsklage verfolgten Anspruch, liegt darin ein ernsthaftes Bestreiten, das die Annahme eines Feststellungsinteresses begründet.636

3. Gefährdung der Rechtsposition des Klägers 176 a) Allgemeines. Eine Gefährdung der Rechtsposition des Klägers liegt bereits dann vor, wenn eine Unsicherheit in Bezug auf die Rechtsstellung des Klägers besteht,637 ein Zweifel herrscht oder vom Gegner aufgeworfen wird.638 Diese Unsicherheit muss nicht eine objektive sein. Es genügt, wenn zwischen den Parteien subjektiv Zweifel über die Rechtslage bestehen.639 vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137 f. (bei Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung); OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 836, 837 (bei Schluss der mündlichen Verhandlung). 626 BGH 2.10.2018 – X ZR 62/16, NJW 2019, 520, 522 Rdn. 38 ff.; RG Warn 1909 Nr. 325; RG JW 1909, 223; RG JW 1935, 2494. 627 BGH 25.10.2016 – II ZR 230/15, NJW 2017, 1467, 1469 Rdn. 27 (im konkreten Fall verneint); BGH 10.2.2016 – IV ZR 423/12, BeckRS 2016, 113222 Rdn. 12; BGH NJW 1951, 524; BGHZ 18, 22, 41 = NJW 1955, 1437, 1439; BAG 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BAGE 115, 340, 345 = NJW 2006, 938, 939; OLG Colmar SeuffArch 62, 289, 291; OLG Karlsruhe NJWRR 1990, 137 f.; OLG Kassel OLGRspr 18, 5, 6; OLG Königsberg OLGRspr 15, 111, 112; Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1956) 273. 628 BGH NJW 1951, 524; BGHZ 18, 98, 106 f. = NJW 1955, 1513, 1514 bei einem erst in der Revisionsinstanz eintretenden Wegfall des Feststellungsinteresses; BGH BB 1968, 1017. 629 BGH NJW-RR 1990, 130. 630 BGH NJW-RR 1990, 130, 131. 631 RG Gruchot 48, 1096, 1098. 632 RG JW 1931, 3263, 3264. 633 BGH NJW-RR 1990, 318, 319; BGH LM Nr. 16 zu § 256 ZPO. 634 RGZ 122, 102, 106; BAG AP Nr. 44 zu § 256 ZPO; BAG NJW 1997, 3396. 635 BGH BB 1968, 1017; BGH Warn 1968 Nr. 62; RGZ 164, 79, 82; RG Gruchot 63, 341, 342; offengelassen von BGH 2.10.2018 – X ZR 62/16, NJW 2019, 520, 522 Rdn. 38 zum umgekehrten Fall der negativen Feststellungsklage. 636 BGH 2.10.2018 – X ZR 62/16, NJW 2019, 520, 522 Rdn. 39 zum umgekehrten Fall der negativen Feststellungsklage; RG JW 1935, 2492 mit abl. Anm. Bartels. 637 RGZ 170, 358, 374; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn 19; vgl. OLG Brandenburg 12.5.2021 – 4 U 134/ 20, BeckRS 2021, 12632 Rdn. 18 f. (im konkreten Fall abgelehnt für die Feststellung der Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses, da dieser bis zur Kassation wirksam ist). 638 RGZ 95, 248. 639 Baltzer S. 139. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Herrscht zwischen den Parteien Streit, dann kommt es auf seine rechtliche Begründetheit nicht an, denn darüber soll das Gericht entscheiden. Deshalb ist auch eine Feststellungsklage zulässig, wenn der Jurist ihre Aussichtslosigkeit auf Anhieb erkennt oder wenn die Berühmung völlig grundlos ist.640 Allerdings muss die Ungewissheit ihren Ursprung in dem Rechtsverhältnis selbst haben und nicht darin, dass der Kläger Zweifel über die Tragweite der anzuwendenden Rechtsnorm hat.641 Eine drohende Rechtsverletzung ist nicht erforderlich.642 Eine das Feststellungsinteresse rechtfertigende Gefährdung liegt in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet643 (positive Feststellungsklage) oder sich jemand einer Forderung gegen einen anderen ernstlich berühmt644 (negative Feststellungsklage). Ohne Bedeutung ist hierbei, ob der Anspruch tatsächlich besteht. Allerdings muss die Berühmung auch nach objektiver Würdigung eine Gefahr für den Kläger begründen.645 Dem Kläger muss ein wirklicher Nachteil und nicht nur eine rein gedankliche, in weiter Ferne liegende und somit ganz theoretische Möglichkeit einer Gefährdung drohen.646 So reicht die bloß gedachte Möglichkeit einer Änderung der Benutzungsart durch den Eigentümer des herrschenden Grundstücks in ferner Zukunft nicht aus.647 Auch die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten, ob ein Anspruch gegen den Betroffenen besteht, enthält noch keinen ernsthaften und hinreichend bestimmten Eingriff in dessen Rechtssphäre.648 Die Rechtsstellung ist allerdings schutzwürdig betroffen, wenn der Beklagte geltend macht, es könne sich aus einem bestehenden Rechtsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss sei, ein Anspruch gegen den Kläger ergeben.649 Bei der negativen Feststellungsklage genügt es für das rechtliche Interesse des Klägers, 177 dass das negierte Recht des Beklagten den Kläger in seiner Rechtssphäre berührt. So kann der Schuldner einer Forderung ein Interesse an der Feststellung haben, dass er diese mangels Fälligkeit noch nicht erfüllen muss. Das Feststellungsinteresse ist jedoch wegen § 813 Abs. 2 BGB zu verneinen, wenn er die Forderung bereits erfüllt hat.650 Die Stellung des Klägers muss jedoch nicht im Sinne eines entgegengesetzten Rechts des Klägers bestehen. Der Kläger muss also nicht seinerseits ein eigenes Recht an der Sache geltend machen.651 Allerdings fehlt das Feststellungsinteresse, wenn sich die Erhebung der Feststellungskla- 178 ge als prozessmissbräuchlich darstellt, z.B. wenn die Feststellungsklage als prozesstaktisches 640 RG Warn 1909 Nr. 361. 641 RGZ 94, 227, 234. 642 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 56 I 2 a (S. 429); Stoll FS Bötticher (1969) 341, 352 ff.; a.A. Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht (1981) 345 ff., 349 Fn. 30: Rechtsbeeinträchtigung des Klägers, die durch den Zustand im Rechtskreis des Beklagten bedingt ist. 643 BGH 25.7.2017 – II ZR 235/15, NJW-RR 2017, 1317, 1318 Rdn. 16; BGH NJW 1999, 430, 432; BGH NJW 1986, 2507; RG JW 1935, 2494 (Bestreiten erst im Prozess); BAG NJW 2000, 3226. 644 BGH 22.7.2021 – VII ZR 113/20, NZBau 2021, 663 Rdn. 14; BGH 2.10.2018 – X ZR 62/16, NJW 2019, 520, 521 Rdn. 17; BGH 30.4.2015 – I ZR 127/14, NJW 2016, 66 Rdn. 15; BGH 7.4.2011 – I ZR 56/09, GRUR 2011, 1117, 1119; BGH NJW 1995, 2032, 2033; BGH NJW 1992, 436, 437; BGH NJW 1986, 129, 130; BGH MDR 1971, 1000, 1001; BAG NZA 1988, 249; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 578; LG Frankfurt/M. NJW-RR 1991, 379 f. 645 BGH MDR 1962, 469; OLGR Hamburg 1998, 178. 646 OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 836, 837. 647 BGH MDR 1962, 469. 648 BGH NJW 1992, 436, 437. 649 BGH 2.10.2018 – X ZR 62/16, NJW 2019, 520, 521 Rdn. 18 m.w.N.; BGH 30.4.2015 – I ZR 127/14, NJW 2016, 66Rdn. 15; BGH 5.3.2014 – IV ZR 102/13, BeckRS 2014, 6124 Rdn. 18; OLG Düsseldorf 13.5.2014 – I-24 U 180/13, BeckRS 2014, 23101 Rdn. 20; OLG Frankfurt 15.6.2020 – 29 U 81/19, BeckRS 2020, 14373 Rdn. 11. 650 BGH 6.6.2012 – VIII ZR 198/11, NJW 2012, 2659, 2661 Rdn. 25 f. 651 So Zeuner FS Dölle (1963) 295, 316; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 50, der es bei einer negativen Feststellungsklage in Bezug auf ein dingliches Recht in der Regel für erforderlich hält, dass der Kläger ein Recht an derselben Sache hat, es sei denn, es handelt sich um eine Feststellungsklage im Hinblick auf Drittverhältnisse; vgl. auch RG SeuffArch 63, 290, 291 f. 259

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§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Kampfmittel eingesetzt wird, indem nicht klagende Anspruchsgegner in eine einheitliche Parteifront hineingezwungen werden und ihnen dadurch die Zeugenstellung unmöglich gemacht wird652 oder wenn eine Streitverkündung653 oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts verhindert werden soll.654 Das Feststellungsinteresse kann dem Kläger jedoch nicht abgesprochen werden, weil ohnehin mit einer alsbaldigen Klärung der Rechtslage im Wege einer Leistungsklage zu rechnen war; eine Gegenabmahnung ist nicht erforderlich.655

179 b) Berühmen. Ein ausdrückliches „Berühmen“ ist nicht erforderlich.656 Eine ausreichende außerprozessuale Berühmung oder Rechtsanmaßung liegt z.B. in einer Zahlungsaufforderung657 oder in der Androhung von Regressansprüchen658 oder Ersatzansprüchen659 oder eines gerichtlichen Vorgehens,660 das jedoch noch nicht konkretisiert werden muss,661 oder in der Aufforderung, den Verkauf von Waren mit einem bestimmten Zeichen zu unterlassen, weil dies das Warenzeichen des Auffordernden verletze662 oder in einer Abmahnung wegen eines Wettbewerbsverstoßes.663 Erhebt jemand eine Teilklage unter Vorbehalt weiterer Ansprüche, ergibt sich daraus ein Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungswiderklage, dass dem Kläger über den eingeklagten Betrag hinaus keine Ansprüche zustehen.664 180 Andererseits genügt ein bloßes Schweigen oder passives Verhalten im Allgemeinen nicht für das „Berühmen“,665 es sei denn, dass der Kläger auf Grund vorangegangenen Verhaltens des Beklagten nach Treu und Glauben eine ihn endgültig sicherstellende Erklärung erwarten darf.666 Eine solche Pflicht zur Erklärung kann sich insbesondere bei Patent-, Gebrauchs-, Geschmacksmuster-, Warenzeichen- und Wettbewerbsverletzungen ergeben667 oder wenn der Kläger ein Interesse hat zu erfahren, ob die von ihm gelegte Rechnung vom Beklagten anerkannt wird668 oder weil in dem verwendeten Formularmietvertrag eventuell unwirksame Klauseln enthalten sind.669 In einem derartigen Fall kann sogar ein rein wörtliches Anerkenntnis des Nichtbestehens der Forderung unter Umständen nicht genügen, solange der Kläger befürchten muss, dass ihm der Beklagte auf Grund seines vermeintlichen 652 RG JW 1935, 1982. 653 RGZ 82, 170, 172 f.; RG SeuffArch 77 Nr. 103 (S. 167); vgl. aber RG JW 1921, 528 mit abl. Anm. Rosenberg. 654 BGH LM Nr. 16 zu § 256 ZPO; vgl. aber OLG München JW 1928, 1321, das eine Feststellungsklage für zulässig gehalten hat, weil bei Erhebung der Leistungsklage ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden würde, dessen Feststellung zu Komplikationen führen würde. 655 OLG München 13.4.2018 – 7 W 311/18, BeckRS 2018, 5373 Rdn. 14. 656 BGH 16.9.2008 – VI ZR 244/07, NJW 2009, 751, 752; BGHZ 69, 37, 46 = NJW 1977, 1637, 1639; RG JW 1909, 75, 76; RG JW 1907, 482. 657 OLG Saarbrücken 28.1.2005 – 4 W 300/04, OLGR 2005, 553, 554. 658 RG JW 1909, 75, 76. 659 OLG Saarbrücken 19.12.2019 – 4 U 149/17, BeckRS 2019, 38316 Rdn. 25. 660 BayObLGZ 71, 80, 81. 661 BGH 12.7.2011 – X ZR 56/09, GRUR 2011, 995, 997. 662 RGZ 62, 18, 19. 663 BGH 13.6.2012 – I ZR 228/10, GRUR 2012, 1273 Rdn. 12 f. 664 RG DR 1942, 904. 665 OLG Düsseldorf 20.3.2014 – I-2 W 8/14, BeckRS 2015, 11811; OLG Naumburg 5.1.2006 – 3 UF 138/05, OLGR 2006, 666. 666 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1879; BGH 16.9.2008 – VI ZR 244/07, NJW 2009, 751, 752; BGH NJW 1995, 2032, 2033; BGHZ 69, 37, 46 = NJW 1977, 1637, 1639; RG JW 1909, 75, 76. 667 BGH MDR 1986, 141 (Feststellung der Unwirksamkeit eines durch Zeitablauf erloschenen Gebrauchsmusters bei Verletzung dieses Gebrauchmusters); vgl. OLG Düsseldorf MDR 1988, 783 = GRUR 1988, 789 (keine Antwort des Gläubigers auf Anfrage des Unterlassungsschuldners, ob er eine vom Schuldner geplante und im Einzelnen beschriebene (neue) Werbung als Verstoß gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung ansehe). 668 RG JW 1909, 75, 76. 669 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1879; a.A. LG Halle 22.6.2010 – 2 S 40/10, ZMR 2010, 854, 855. Assmann

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Rechts ernstliche Hindernisse entgegensetzen werde.670 Allerdings besteht keine Unsicherheit mehr, wenn der Vertragspartner die Unwirksamkeit einer Klausel bestätigt;671 geschieht dies in der Klageerwiderung entfällt das Feststellungsinteresse.672 Sind Ansprüche bereits aus sich heraus offensichtlich nicht nachvollziehbar oder werden sie nach einmaliger Erwähnung trotz weiterer Korrespondenz nicht mehr angesprochen, ist ein Feststellungsinteresse zu verneinen.673 Für die Bejahung des Interesses auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Gebrauchsmus- 181 ters ist weder eine Verwarnung des Antragstellers wegen Gebrauchsmusterverletzung noch eine Berühmung des Bestehens von solchen Ansprüchen erforderlich, solange der Antragsteller Grund zu der Besorgnis hat, er könne aus dem Gebrauchsmuster in Anspruch genommen werden, z.B. wenn der Antragsteller das eingetragene Gebrauchsmuster verletzt hat.674 Es kommt auch nicht darauf an, ob der Gegner behauptet, bereits jetzt eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Kläger zu besitzen. Es genügt die Behauptung, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss ist, ein Ersatzanspruch ergeben,675 oder die Androhung einer Klageerhebung.676 Ausreichend ist auch, dass sich der Beklagte als Berechtigter ausgegeben hat, auch wenn er die sich daraus ergebenden Rechte bisher noch nicht geltend gemacht hat.677 Demgegenüber vermag die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten, ob ein Anspruch gegen den Betroffenen besteht, noch kein Feststellungsinteresse zu begründen.678 Die bloße rechtliche Möglichkeit der Geltendmachung eines Anspruchs seitens des Beklagten reicht für sich noch nicht aus.679 Ein Berühmen liegt vor, wenn um Prozesskostenhilfe nachgesucht680 oder ein Recht im 182 Aufgebotsverfahren angemeldet oder ein Arrest bzw. eine einstweilige Verfügung erwirkt wird.681 Gleiches gilt für eine einstweilige Anordnung in Ehesachen.682 Ferner liegt ein Berühmen vor im Fall der Vorpfändung (§ 845),683 des Erwirkens eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses684 und der förmlichen Anfechtungserklärung nach dem Anfechtungsgesetz, aber auch für den Fall, dass sich der Beklagte einer Berechtigung zur Gläubigeranfechtung berühmt,685 ebenso wenn sich der Insolvenzverwalter eines Anfechtungsrechts berühmt.686 Wird auf einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung nach §§ 926, 936 eine Frist zur 183 Klageerhebung gesetzt, so darf, wenn die Voraussetzungen vorliegen, auch auf Feststellung geklagt werden.687 Berühmt sich der Antragsgegner einer einstweiligen Verfügung eines Schadensersatzanspruchs nach § 945, dann besteht nur die Möglichkeit einer negativen Feststel670 BGH NJW-RR 1988, 749, 750; BGHZ 69, 37, 46 = NJW 1977, 1637, 1639; RG DR 1939, 1915, 1916; RG JW 1936, 2546; vgl. auch RG JW 1907, 482 (berechtigter Anlass zur Befürchtung genügt). 671 LG Berlin 18.3.2010 – 67 S 485/09, NJW-RR 2011, 17 f. 672 LG Halle 22.6.2010 – 2 S 40/10, ZMR 2010, 854, 855. 673 OLG Brandenburg 3.3.2010 – 3 U 55/09, BeckRS 2010, 8959. 674 BGH MDR 1986, 141. 675 Vgl. RG JW 1909, 75, 76. 676 BayObLGZ 71, 80, 81. 677 RG JW 1910, 825, 826. 678 BGH NJW 1992, 436, 437. 679 BGH NJW 1995, 2032, 2033. 680 OLG München ZZP 53 (1928) 289; vgl. auch OLG Karlsruhe Justiz 1966, 130. 681 RGZ 31, 370, 373. 682 OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 423, 424. 683 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 43. 684 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 43; Stein/Jonas/Roth Rdn. 47a. 685 BGH NJW 1991, 1061, 1062. 686 Bruns ZInsO 2014, 1083, 1085; Maier ZinsO 2015, 1832, der allerdings zu Recht darauf hinweist, dass das Feststellungsinteresse durch die Erhebung einer Leistungsklage seitens des Insolvenzverwalters wieder entfallen kann. 687 RG Warn 1908 Nr. 690. 261

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lungsklage bezüglich dessen Nichtbestehens. Für eine positive Feststellungsklage, dass dem Antragsteller der Unterlassungsanspruch zugestanden habe, fehlt es in der Regel am Feststellungsinteresse, da auf diesem Weg der Streit nicht stets erschöpfend gelöst werden kann.688 Dies gilt ebenso für den Fall, dass die einstweilige Verfügung wegen Erfüllung oder Wegfalls der Wiederholungsgefahr für erledigt erklärt worden ist.689 Hier kann der Antragsteller auch nicht zu einer Hauptsacheklage auf Feststellung angehalten werden. Eine solche Klage wäre mangels Feststellungsinteresses unzulässig.690 Stellt jedoch der Verfügungsbeklagte einen Aufhebungsantrag gemäß §§ 936, 929 Abs. 2, ergibt sich daraus und aus dem damit verbundenen Kostenrisiko ein Feststellungsinteresse des Verfügungsklägers, auch wenn sich der durch die einstweilige Verfügung gesicherte Unterlassungsanspruch erledigt hat.691 Ein Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens enthält noch nicht die Berühmung eines Anspruchs.692 Dies gilt auch für das Besichtigungsverfahren.693 Macht jedoch der Antragsteller nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens weiterhin geltend, dass er die Ansprüche für begründet hält, ist dies als Berühmen anzusehen.694 Dies gilt selbst dann, wenn dies als hilfsweise Rechtsverteidigung gegen eine bereits erhobene negative Feststellungsklage erfolgt, die in erster Linie als unzulässig beanstandet wird.695 Umstritten ist, ob bei verweigerter Entlastung des Vereinsvorstands, des GmbH-Geschäftsführers oder des WEG-Verwalters das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage bereits dann zu bejahen ist, wenn nicht auszuschließen ist, dass Ersatzansprüche geltend gemacht werden. Dann wäre es in diesen Fällen nicht erforderlich, dass sich der Verein, die GmbH oder die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits konkreter Ersatzansprüche gegen den Kläger berühmen.696 Teilt ein Träger der Sozialhilfe (oder eine vergleichbare Institution) einem (vermeintlich) Unterhaltsverpflichteten mit, dass er einem Bürger Sozialleistungen erbringe, dann kann darin in der Regel kein Berühmen des unterstützten Bürgers gegenüber dem (angeblich) Unterhaltsverpflichteten gesehen werden.697 Nach Ansicht des BAG698 berühmt sich eine Gewerkschaft nicht schon eines rechtlichen Anspruchs auf Tarifverhandlungen, wenn sie solche Verhandlungen nachdrücklich fordert und mit Kampfmaßnahmen droht. Daraus gehe vielmehr hervor, dass sie von einem Rechtsanspruch nicht ausgehe, da sie dann auf solche Maßnahmen nicht angewiesen wäre, sondern diesen gerichtlich durchsetzen könnte. Auch das bloße Verlangen des Betriebsrats, eine Angelegenheit in bestimmter Weise zu regeln, besagt für sich allein noch nicht, dass der Betriebsrat sich eines Mitbestimmungsrechts in dieser Angelegenheit ernsthaft berühmt. Dem Betriebsrat ist es nämlich nicht verwehrt, die Regelung einer Angelegenheit anzustreben, für die ihm kein Mitbestimmungsrecht zusteht.699

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BGHZ 126, 368, 373 = NJW 1994, 2765, 2766; zu einem Ausnahmefall vgl. OLG München MDR 1992, 864. BGH NJW 1974, 503; BGH NJW 1973, 1329; OLG Hamburg MDR 1970, 935. BGH NJW 1973, 1329; OLG Hamburg MDR 1970, 935. OLG Hamm 17.6.2013 – 5 U 46/13, BeckRS 2013, 13029. BGH 2.10.2018 – X ZR 62/16, NJW 2019, 520, 521 Rdn. 20; vgl. aber OLG Köln 21.8.2020 – 19 U 5/20, BeckRS 2020, 31820 Rdn. 28 f. bezüglich des Bestehens eines Leistungsverweigerungsrechts. 693 OLG Dresden 31.5.2016 – 14 U 247/15, GRUR-RR 2016, 313, 314 Rdn. 14 ff. 694 BGH 2.10.2018 – X ZR 62/16, NJW 2019, 520, 522 Rdn. 36. 695 BGH 2.10.2018 – X ZR 62/16, NJW 2019, 520, 522 Rdn. 39. 696 Für das Erfordernis des Berühmens OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 525 (WEG-Verwalter); MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 45 (GmbH-Geschäftsführer); a.A. OLG Köln NJW-RR 1997, 483 (Vereinsvorstand); K. Schmidt ZGR 1978, 425, 443 f. (GmbH-Geschäftsführer); offengelassen von BGHZ 94, 324, 329 f. = NJW 1986, 129, 130 (GmbH-Geschäftsführer). 697 OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103. 698 BAG NJW 1985, 220, 221; a.A. Anders/Gehle/Anders Rdn. 58, die eine Feststellungsklage hier für zulässig hält. 699 BAG NZA 1988, 249. Assmann

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c) Bestreiten. Das Bestreiten muss sich auf das Rechtsverhältnis beziehen, ein Bestreiten 188 nur des Feststellungsinteresses genügt nicht.700 Ein Feststellungsinteresse liegt auch nicht vor, wenn der Schuldner nicht den Anspruch bestreitet, sondern lediglich in Abrede stellt, dass dieser außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann.701 Ein Bestreiten liegt in der Behauptung des Verpflichteten, der Anspruch sei erloschen702 189 oder er habe ein eigenes Recht, das mit dem des Klägers nicht vereinbar sei, wie bei Forderungsprätendenten. Das Bestreiten darf sich jedoch nicht als ein bloß theoretisches Verhalten darstellen, viel- 190 mehr muss mit dem Bestreiten die Absicht verbunden sein, zu eigenem Nutzen entsprechend zu handeln.703 Es genügt auch, dass sich die gegnerische Partei einen Widerruf der bisherigen Praxis vorbehalten hat.704 Für die Feststellung der Erledigung in der Hauptsache bei einer einseitig gebliebenen 191 Erledigungserklärung ergibt sich das Feststellungsinteresse aus der für den Kläger günstigen Kostenfolge, die er nur mit der geänderten Feststellungsklage erreichen kann.705

d) Widerruf des Bestreitens bzw. Berühmens. Der Widerruf des Bestreitens bzw. Berüh- 192 mens ist von Bedeutung, solange der Prozess nicht anhängig ist, da der Kläger dadurch keine Veranlassung zur Klage mehr hat.706 Dies gilt auch, wenn der Beklagte im Rahmen eines anhängigen Prozesses nach Verurteilung kein Rechtsmittel einlegt und die Verpflichtung ausdrücklich anerkennt.707 Dagegen beseitigt der Widerruf des Bestreitens im Prozess – ohne Anerkenntnis gemäß § 307708 (vgl. dazu Rdn. 399) oder sonstige Sicherung709 – das Feststellungsinteresse in der Regel nicht.710 Das außergerichtliche Anerkennen allein genügt jedenfalls nicht, wenn das Bestreiten An- 193 lass zur Klageerhebung gegeben hat.711 Auch wenn das Anerkenntnis hinter dem Anspruch des Klägers zurückbleibt, entfällt das Feststellungsinteresse nicht.712 Das Entsprechende gilt für den Widerruf des Berühmens; im Prozess erklärt ist er grundsätzlich bedeutungslos. Bei zweifelhafter oder mehrdeutiger Erklärung bleibt das Feststellungsinteresse ebenfalls bestehen.713 Eine einseitige Bereitschaftserklärung einer Partei im Rahmen einer Teilklage, die Ent- 194 scheidung über die Klageforderung auch für darüber hinausgehende Ansprüche anzuerkennen, 700 701 702 703 704 705 706 707 708

RGZ 164, 79, 82. OLG Brandenburg 15.10.2020 – 6 W 97/20, BeckRS 2020, 35902 Rdn. 3. RG JW 1917, 481, 482. RG JW 1900, 390, 391. BAG 11.4.2006 – 9 AZR 500/05, BAGE 118, 16, 18 = NJW 2006, 3803, 3804. BGH 21.9.2017 – I ZR 58/16, GRUR 2017, 1236, 1240 f. Rdn. 48. Vgl. KG NJW-RR 1996, 846, 847. BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 88. BGH DB 1976, 1009 (hilfsweise Erklärung des Anerkenntnisses); RG Gruchot 63, 341, 343; anders OLG Hamburg JZ 1970, 655, 656, krit. dazu Münzberg JuS 1971, 344, 345 f. 709 Münzberg JuS 1971, 344, 346. 710 BGH DB 1976, 1009 (hilfsweise Erklärung des Anerkenntnisses); RG Gruchot 63, 341, 343; RGZ 95, 304, 306 f.; vgl. OLG München 4.3.2021 – 24 U 1682/20, NJOZ 2021, 968, 969 Rdn. 23 ff.; OLG Hamburg JZ 1970, 655, 656, dazu kritisch Münzberg JuS 1971, 344, 345 f., wonach das plötzliche Nichtbestreiten des geltend gemachten Anspruchs nur dann zum Wegfall des Feststellungsinteresses führt, wenn der Kläger nicht einem nochmaligen Gesinnungswandel des Beklagten ausgeliefert wäre. 711 BGH VersR 1959, 601, 602; vgl. auch OLGR Saarbrücken 2006, 716, 717 und KGR Berlin 2004, 253 f. (Feststellungsinteresse entfällt bei außergerichtlichem Anerkenntnis und gleichzeitigem uneingeschränkten Verzicht auf die Einrede der Verjährung). 712 OLG Dresden 3.10.2020 – 4 U 1667/20, NJW-RR 2021, 24, 25 Rdn. 9 (Anerkennung des Anspruchs zu 75 %); OLG Hamm 17.12.2021 – 7 U 99/20, BeckRS 2021, 44475 Rdn. 15 ff.; OLG Naumburg 20.1.2011 – 1 U 72/10, NJW-RR 2011, 896, 897. 713 OLG Saarbrücken 7.3.2006 – 4 U 117/05, OLGR 2006, 716, 717. 263

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beseitigt das Feststellungsinteresse des Gegners für eine Feststellungswiderklage nicht.714 Auch eine nicht bindende Verzichts- oder Beschränkungserklärung des Forderungsprätendenten bewirkt nicht den Wegfall des Feststellungsinteresses.715 Der Gegner ist auch nicht verpflichtet, auf ein darin liegendes Angebot auf Abschluss eines bedingten Erlassvertrags einzugehen.716 Er hat einen Anspruch darauf, dass auch über die weitergehende Forderung eine rechtskräftige Entscheidung getroffen wird.717 Für das rechtliche Interesse des Ersatzpflichtigen an einer negativen Feststellungsklage wegen weitergehender Ansprüche für künftig entstehende Schäden genügt es nicht, dass der Geschädigte die Annahme eines ihm angebotenen Abfindungsvertrags abgelehnt hat.718 Das Feststellungsinteresse des Arbeitnehmers entfällt, wenn die Parteien des Arbeitsver195 hältnisses einvernehmlich die Folgen der mit der Kündigungsschutzklage angegriffenen Kündigung wirksam aufheben, es also nicht lediglich zu einer einseitigen „Rücknahme der Kündigung“ durch den Arbeitgeber kommt.719 Die Berühmung entfällt nicht, weil der Beklagte im Prozess sein außerprozessuales Verhalten 196 (Berühmen) nicht wiederholt. Dies gilt auch, wenn er im Prozess erklärt, vorläufig nichts geltend zu machen, weil er seine Ansprüche nicht beziffern könne und deshalb die Vorlegung der Handelsbücher verlangt,720 oder wenn er im Prozess den gegnerischen Anspruch nicht leugnet. Das Feststellungsinteresse erlischt auch nicht dadurch, dass der Beklagte das geltend gemachte Recht künftig nicht mehr bestreiten wolle, ihm aber an der Beseitigung der Gefährdung der Rechtslage nicht gelegen ist.721 Gibt der Beklagte dagegen seinen bisherigen Standpunkt auf, weil er diesen als einen Irrtum erkannt hat, führt dies zum Erlöschen des Feststellungsinteresses.722 Dieses bleibt jedoch bestehen, wenn der beklagte Miterbe, der den Erlass der Schuld durch den Erblasser bestritten hatte, den Erlass selbst anbietet, da dieser nur für die Zukunft wirkt.723 197 Ist jedoch bezüglich eines früheren Berühmens durch Zeitablauf und durch zwischengeschaltete anderweitige Verfahren eine Zäsur eingetreten, hängt es von dem weiteren Verhalten des Beklagten ab, ob der Kläger konkrete Befürchtungen hegen muss, dass der Beklagte sein früher behauptetes Recht doch noch in einem Folgeverfahren durchzusetzen versuchen würde.724

198 e) Beteiligung Dritter. Richtet sich der berühmte Anspruch gegen einen Dritten, kann das Interesse damit begründet werden, dass eine Rückgriffsgefahr von Seiten des Dritten besteht.725

714 BGH 3.6.2008 – XI ZR 353/07, NJW 2008, 2842, 2844; BGH NJW 2006, 2780, 2782; BGH NJW 1993, 2609, 2610; BGH NJW-RR 1988, 749, 750, der es offenlässt, ob etwas anderes bei einer Vereinbarung der Parteien gilt; OLG Frankfurt 14.1.2021 – 15 U 34/07, BeckRS 2021, 3494 Rdn. 17. 715 BGH 4.5.2006 – IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780, 2782 Rdn. 24; OLG Düsseldorf 13.5.2014 – I-24 U 180/13, BeckRS 2014, 23101 Rdn. 25; a.A. OLG Düsseldorf VersR 2000, 992; nur für Unterlassungsanspruch OLG Frankfurt 19.12.2016 – 6 U 185/16, BeckRS 2016, 112733; vgl. auch BAG 11.6.2020 – 2 AZR 442/19, NZA 2020, 1326, 1331 f. Rdn. 55 ff. (Einräumung eines Rechenfehlers); anders aber bei unmissverständlicher Einräumung eines Rechenfehlers, der zu einer versehentlichen Mehrforderung geführt hat, BAG 11.6.2020 – 2 AZR 442/19, NZA 2020, 1326, 1331 f. Rdn. 55 ff. 716 BGH 4.5.2006 – IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780, 2782 Rdn. 26; OLG Düsseldorf 13.5.2014 – I-24 U 180/13, BeckRS 2014, 23101 Rdn. 25 f.; vgl. aber LG München 21.5.2008 – 21 O 10753/07 zur Annahme eines solchen Angebots gemäß § 151 BGB. 717 BGH NJW 1993, 2609, 2610. 718 BGH NJW 1969, 238. 719 LAG Kiel DB 1986, 2334. 720 RG Warn 1917 Nr. 64. 721 BGH BB 1968, 1017; BGH Warn 1968 Nr. 62; RGZ 95, 304, 307; RG Gruchot 63, 341, 343. 722 BGH Warn 1968 Nr. 62. 723 RGZ 95, 260, 261 f. 724 BGH NJW 1995, 2032, 2033; LG Hamburg NJW-RR 1998, 1681, 1682. 725 BGH MDR 1971, 1000, 1001. Assmann

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Dagegen kündigt die Streitverkündung die Geltendmachung eines Anspruchs nur an. In diesem Fall ist die negative Feststellungsklage grundsätzlich als unzulässig anzusehen, da sie ansonsten die Streitverkündung und deren gesetzliche Wirkungen verhindern würde oder zumindest einschränken könnte.726 Umgekehrt schließt die Möglichkeit der Streitverkündung die auf denselben Streitgegenstand gerichtete Feststellungsklage aus. Der Anspruchsgegner muss sich des Anspruchs berühmen, weil die Unsicherheit zwischen den Parteien aufgetreten sein muss.727 Das Berühmen eines Dritten genügt dann nicht.728 Allerdings kann die Verbundenheit der Arbeitnehmerschaft das Feststellungsinteresse des Betriebsinhabers an Maßnahmen, die er einheitlich im ganzen Betrieb durchgeführt hat, begründen, selbst wenn nur ein Teil der Arbeitnehmerschaft widersprochen hat.729 Verteidigt sich der Beklagte in einem Prozess damit, dass nicht er, sondern ein Dritter hafte, darf der Dritte gegen den Beklagten auf Feststellung klagen, dass der Beklagte ihm gegenüber zur Freistellung verpflichtet sei.730 Im Rahmen einer Feststellungsklage des Versicherungsnehmers gegen den Haftpflichtversicherer bedarf es in der Regel731 keiner Entscheidung über das Bestehen des von dem Dritten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs, da das Feststellungsinteresse des Versicherungsnehmers von der Begründetheit dieses Anspruchs unabhängig ist.732 Es ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass der Geschädigte gegen ihn Schadensersatzansprüche geltend macht.733 Das Bestreiten des Beklagten muss für den Kläger nachteilige Folgen haben. Dies ist nicht der Fall, wenn der Beklagte keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechtsposition des Klägers hat, so z.B. wenn ein Dritter, der nicht zu den Anfechtungsberechtigten zählt, das Bestehen von Gründen für die Anfechtung eines Testaments behauptet, auf dem das Erbrecht des Klägers beruht, oder ein Dritter, der objektiv als Erbprätendent ausscheidet und sich auch nicht einer Erbenstellung berühmt, die Echtheit eines Testaments bestreitet.734 Da dem Zedenten die Aktivlegitimation für die Geltendmachung der Forderung fehlt, ist sein Verhalten für den Schuldner ohne jede Wirkung.735

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f) Schadensersatzfeststellungsklagen. Das gemäß § 256 Abs. 1 erforderliche rechtliche Inte- 204 resse bei Schadensersatzfeststellungsklagen liegt schon dann vor, wenn künftige Schadensfolgen – sei es auch nur entfernt – möglich, ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind.736 Die Möglichkeit des Schadenseintritts ist nur zu verneinen, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens

726 RGZ 82, 170, 172 f.; RG SeuffArch 77 Nr. 103 (S. 167); vgl. aber RG JW 1921, 528 mit abl. Anm. Rosenberg. 727 OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103, das eine Berühmung eines Unterhaltsanspruchs gegenüber dem Vater nicht ohne Weiteres darin sieht, dass die Tochter bei der zuständigen Behörde einen Förderungsantrag nach BAföG gestellt und die Behörde angebliche Unterhaltsansprüche auf sich übergeleitet hat. 728 RG JW 1901, 205. 729 RAGE 5, 217, 218 f. 730 RG LZ 1931, 769. 731 Zur Ausnahme vgl. RGZ 113, 286, 290. 732 RGZ 135, 368, 369. 733 RGZ 141, 185, 192. 734 OLG Köln 9.10.2017 – 16 U 82/17, BeckRS 2017, 132157 Rdn. 11. 735 RG Gruchot 58, 1077, 1081. 736 BGH 9.1.2007 – VI ZR 133/06 NJW-RR 2007, 601; BGH NJW 2001, 3414, 3415; BGH NJW 2001, 1431, 1432; BGH NJW 1991, 2707, 2708; BGH NJW-RR 1988, 445; BGH VersR 1974, 248; BAG 11.8.2016 – 8 AZR 406/14, BeckRS 2016, 112116 Rdn. 40; BAG 17.3.2016 – 8 AZR 677/14, BeckRS 2016, 67630; KG VersR 2000, 1145, 1146; OLG Düsseldorf 24.10.2012 – I-18 U 221/11, BeckRS 2012, 211060 Rdn. 15; OLG Saarbrücken 7.3.2006 – 4 U 117/05, OLGR 2006, 716, 717; OLG Stuttgart 3.8.2010 – 10 U 26/10; Jaeger VersR 1991, 790; vgl. auch OLGR München 1993, 265: Feststellungsinteresse gegeben, wenn zukünftiger Schaden zwar nicht sehr wahrscheinlich, aber doch nicht ausgeschlossen. 265

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

wenigstens zu rechnen.737 Dies gilt auch für immaterielle Schäden.738 Die später gewonnene Erkenntnis, dass Folgeschäden nicht mehr in Betracht kommen, kann die Feststellungsklage nicht rückwirkend unzulässig machen. Sie führt lediglich in diesem Zeitpunkt zum Wegfall des Feststellungsbegehrens, so dass sich die Hauptsache insoweit erledigt hat.739 Eine nur abstrakt bestehende weitere Schadensmöglichkeit rechtfertigt eine Feststellungsklage nicht.740 205 Die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung, d.h. wenn nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist,741 stellt keine Sachurteilsvoraussetzung dar, sondern gehört zur materiellen Klagebegründung.742 In der neueren Rechtsprechung des BGH wird bezweifelt, ob eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Begründetheit überhaupt erforderlich ist oder die bloße Möglichkeit ausreicht.743 Ersteres verneint der BGH jedenfalls in Fällen, in denen die Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts und darüber hinaus ein daraus resultierender Vermögensschaden eingetreten ist.744 Materiell-rechtlich hänge die Entstehung des Schadensersatzanspruchs ohnehin vom Eintritt des künftigen Schadens und nicht von dessen Wahrscheinlichkeit ab.745 206 Überwiegend wird die Wahrscheinlichkeit der Schadensentstehung je nach der Art der Norm, die verletzt worden ist, als eine Frage des Feststellungsinteresses und damit der Zulässigkeit oder als eine Frage der Begründetheit eingeordnet.746 Behauptet der Anspruchsteller die Verletzung einer Norm, die zum Schutz eines absoluten Rechtsguts dient oder ist schon ein Teilschaden entstanden, soll die Wahrscheinlichkeit der Schadensentstehung zur Begründetheit

737 BGH 2.4.2014 – VIII ZR 19/13, NJW-RR 2014, 840 Rdn. 18 mit Anm. Philipp LMK 2014, 359829; BGH 9.1.2007 – VI ZR 133/06 NJW-RR 2007, 601 Rdn. 5; BGHZ 116, 60, 75 = NJW 1992, 560 m.w.N.; BGH NJW 2001, 3414, 3415; BGH NJW 2001, 1431, 1432; BGH NJW 1993, 1523, 1524; BGH VersR 1972, 459, 460; OLG Brandenburg 17.11.2021 – 11 U 99/ 21, BeckRS 2021, 38466 Rdn. 25; OLG München 20.11.2015 – 10 U 707/15, BeckRS 2015, 19415 Rdn. 4 OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 405; OLG Saarbrücken 20.2.2014 – 4 U 411/12, BeckRS 2014, 14014; OLG Stuttgart 3.8.2010 – 10 U 26/ 10, BeckRS 2010, 19489. 738 BGH NJW 2001, 3414, 3415 (Feststellungsinteresse entfällt selbst dann nicht, wenn bereits umfassendes Schmerzensgeld festgesetzt wurde, da damit nur bisher eingetretene und objektiv vorhersehbare Verletzungsfolgen abgegolten werden); BGH VersR 1967, 256, 257; OLG Dresden 22.5.2018 – 4 U 1231/17, BeckRS 2018, 9547 Rdn. 14; OLG München 20.11.2015 – 10 U 707/15, BeckRS 2015, 19415 Rdn. 4; OLG Nürnberg 25.4.2018 – 5 W 639/18, MDR 2018, 955 f.; OLG Stuttgart 4.4.2017 – 12 U 193/16, NJOZ 2018, 734, 735 Rdn. 19 ff. zur Möglichkeit einer offenen Schmerzensgeldteilklage. 739 BGH VersR 1972, 459, 460. 740 RGZ 99, 39, 41; OLG Düsseldorf VersR 2001, 250 f. (LS). 741 BGH NJW 2001, 73, 75 m.w.N.; BGH NJW-RR 1991, 917, 918; BGH NJW-RR 1989, 1367: es genügt für die Feststellung der Schadensersatzpflicht die nicht eben entfernt liegende Möglichkeit, dass künftig weitere bisher noch nicht erkennbare und voraussehbare Leiden bzw. Schäden auftreten; OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 405; vgl. auch BGH ZZP 85 (1972) 245 mit abl. Anm. Schwab. 742 BGH NJW-RR 2002, 834, 835; BGHZ 120, 204, 212 = NJW 1993, 389, 391; BGH NJW 1991, 2707, 2708; BGH NJW 1972, 198; OLG München FamRZ 1997, 740, 741; vgl. auch BAG AP Nr. 16 zu § 256 ZPO mit Anm. Baumgärtel; BAG BB 1973, 1116; a.A. BAG 11.8.2016 – 8 AZR 406/14, BeckRS 2016, 112116 Rdn. 40; wohl auch BAG 17.3.2016 – 8 AZR 677/14, BeckRS 2016, 67630 und BAG 23.2.2010 – 9 AZR 44/09, BAGE 133, 213, 217 = NZA 2010, 1418, 1419 (keine Differenzierung zwischen Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit); OLG Düsseldorf VersR 1991, 789, 790 mit Anm. Jaeger; v. Gerlach VersR 2000, 525, 532, der sowohl die Möglichkeit als auch die Wahrscheinlichkeit als Zulässigkeitsvoraussetzungen ansieht. Hinreichende Wahrscheinlichkeit sei erforderlich, wenn noch gar kein Schaden entstanden sei, die bloße Möglichkeit der Schadensentstehung reiche dagegen aus, wenn bereits ein Teilschaden vorliegt und Spätfolgen nicht ausgeschlossen sind. 743 BGH 17.10.2017 – VI ZR 423/16, NJW 2018, 1242, 1248 Rdn. 49; offengelassen von BGH 9.1.2007 – VI ZR 133/06, NJW-RR 2007, 601, 602 Rdn. 14 und BGH 16.1.2001 – VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431, 1432; vgl. auch OLG Saarbrücken 20.2.2014 – 4 U 411/12, BeckRS 2014, 14014. 744 BGH 17.10.2017 – VI ZR 423/16, NJW 2018, 1242, 1248 Rdn. 49; vgl. auch OLG Koblenz 28.9.2015 – 5 U 810/15, NJOZ 2016, 633, 634 Rdn. 15; OLG Naumburg 25.10.2012 – 1 W 58/12, BeckRS 2013, 5537. 745 BGH 17.10.2017 – VI ZR 423/16, NJW 2018, 1242, 1248 Rdn. 49. 746 BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 1993, 648, 653 f.; vgl. Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit (1978) 145. Assmann

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§ 256

der Klage gehören.747 Geht es demgegenüber um die Verletzung einer Vorschrift, die das Vermögen im Allgemeinen schützt, wird im Interesse des Anspruchsgegners die Wahrscheinlichkeit bereits für die Zulässigkeit der Klage verlangt.748 Daran fehle es, wenn der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss sei.749 Für eine Feststellungsklage wegen einer schuldhaften Amtspflichtverletzung eines Beamten gemäß § 839 Abs. 1 BGB fehlt das Feststellungsinteresse, solange nicht feststeht, dass und in welcher Höhe der Verletzte einen Ersatz von anderen zum Schadensersatz Verpflichteten erlangen kann750 bzw. den Primärrechtsschutz gemäß § 839 Abs. 3 BGB nicht ausgeschöpft hat.751 Im Falle einer Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz wegen Tötung eines Unterhaltspflichtigen sind die mutmaßliche Leistungsfähigkeit des Getöteten und die Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten keine Fragen des Feststellungsinteresses, sondern der Begründetheit.752 Das Interesse an der Feststellung künftiger Ersatzpflicht für einen entgangenen Unterhaltsanspruch besteht auch dann, wenn der Gesamtumfang der zurzeit gewährten Renten der Sozialversicherungsträger den Unterhaltsanspruch des Geschädigten erheblich übersteigt, da nicht auszuschließen ist, dass die Rentenleistungen in Zukunft einmal unter die nach den voraussichtlichen Einkommensverhältnissen des Getöteten während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens geschuldeten Unterhaltsleistungen absinken.753 Das Interesse an der Feststellung, dass sich der Anspruch auch aus unerlaubter Handlung ergibt, lässt sich aus § 850 f Abs. 2,754 § 302 Nr. 1 InsO755 herleiten,756 ferner aus § 393

747 BGH 29.6.2021 – VI ZR 10/18, GRUR-RS 2021, 21033 Rdn. 30; BGH NJW 1993, 648, 653. 748 BGH 29.6.2021 – VI ZR 10/18, GRUR-RS 2021, 21033 Rdn. 30; BGH 30.7.2020 – VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806, 2809 Rdn. 29; BGH 15.8.2019 – III ZR 205/17, NJW-RR 2019, 1332, 1335 Rdn. 41; BGH 26.7.2018 – I ZR 274/16, NJW-RR 2018, 1301, 1303 Rdn. 20; BGH 15.3.2016 – XI ZR 122/14, NJW-RR 2016, 1187, 1190 Rdn. 43; BGH 4.3.2015 – IV ZR 36/ 14, NJW 2015, 1683 Rdn. 15; BGH 4.12.2014 – III ZR 51/13, NVwZ 2015, 1237, 1238 Rdn. 12; BGH 10.7.2014 – IX ZR 197/ 12, NJW-RR 2015, 626, 627 Rdn. 11; BGH 24.1.2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 90 = NJW 2006, 830, 832; BGH NJW-RR 2001, 1351, 1352; BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 1993, 648, 654; BGH NJW 1993, 2181, 2182; BGH NJW 1992, 697, 698; OLG Brandenburg 11.1.2021 – 2 U 102/20, BeckRS 2021, 3617 Rdn. 4 ff.; OLG Frankfurt 24.2.2021 – 4 U 274/19, NJOZ 2021, 1192, 1194 Rdn. 37; OLG Hamm 14.9.2021 – 19 U 1490/19, BeckRS 2021, 43193 Rdn. 40; OLG Jena 18.9.2012 – 4 U 695/11, BeckRS 2012, 19727; OLG Karlsruhe 27.4.2021 – 17 U 1172/19, BeckRS 2021, 9753 Rdn. 40; OLG Koblenz 27.5.2021 – 1 U 1685/20 Rdn. 18; OLG Köln 21.12.2020 – 7 U 56/20, BeckRS 2020, 38832 Rdn. 8 ff.; OLG München 8.2.2018 – 23 U 2913/17, BeckRS 2018, 1152 Rdn. 9; OLG Stuttgart 20.4.2021 – 16a U 1305/20, BeckRS 2021, 15740 Rdn. 42 ff.; a.A. OLG Bremen 15.1.2021 – 2 U 9/20, BeckRS 2021, 1197 Rdn. 25, das auf die bloße Möglichkeit abstellt. 749 BGH 4.3.2015 – IV ZR 36/14, NJW 2015, 1683 Rdn. 15; OLG Hamm 7.7.2020 – 19 U 882/19, BeckRS 2020, 28769 Rdn. 25; OLG Karlsruhe 27.4.2021 – 17 U 1172/19, BeckRS 2021, 9753 Rdn. 40; OLG Koblenz 21.7.2020 – 3 U 251/20, BeckRS 2020, 27990 Rdn. 38; OLG Köln 27.8.2020 – 12 U 174/19, BeckRS 2020, 24512 Rdn. 33; OLG München 27.10.2021 – 7 U 4412/19, BeckRS 2021, 33910 Rdn. 85. 750 RG JW 1935, 3533; a.A. OLG Frankfurt VersR 1973, 576 für den Fall, dass der Kläger bei der anderen Ersatzmöglichkeit Beweisschwierigkeiten befürchten muss. 751 BGH 4.12.2014 – III ZR 51/13, NVwZ 2015, 1237, 1238 f. Rdn. 12 ff. zur „vorbeugenden“ amtshaftungsrechtlichen Feststellungsklage. 752 BGH NJW 1952, 741; OLG Freiburg DRZ 1950, 567, 569; a.A. RGZ 95, 248 f. 753 OLG Frankfurt NJW 1983, 692 (LS) = ZfS 1984, 33 f. 754 BGH 15.11.2011 – VI ZR 4/11, NJW 2012, 601 f. Rdn. 7; BGH 26.9.2002 – IX ZB 180/02, BGHZ 152, 166, 169 ff. = NJW 2003, 515, 516; BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; LAG Mecklenburg-Vorpommern 2.11.2021 – 5 Sa 102/21, BeckRS 2021, 42033 Rdn. 20. 755 BGH 16.11.2016 – VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380, 381 Rdn. 20; OLG Schleswig 19.11.2020 – 7 U 214/19, BeckRS 2020, 32254 Rdn. 37; vgl. auch KG 23.3.2015 – 13 WF 41/15, BeckRS 2016, 1221 Rdn. 6 zum Feststellungsinteresse des Insolvenzschuldners; vgl. aber OLG Brandenburg 13.3.2012 – 9 UF 29/12, BeckRS 2012, 7267 (kein Interesse vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens). 756 BGH 3.3.2016 – IX ZB 33/14, NJW 2016, 1818, 1820 Rdn. 23; nicht aber gegenüber juristischen Personen: BGH 21.12.2021 – VI ZR 457/20, BeckRS 2021, 45301 Rdn. 9; OLG Brandenburg 28.6.2021 – 1 U 64/20, BeckRS 2021, 23889 267

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BGB.757 Das Interesse an einer Widerklage auf Ersatz von Schäden aus der Vollstreckung eines vorläufig vollstreckbaren Urteils ergibt sich aus § 717 Abs. 2 Satz 2.758

211 g) Erbrechtliche Feststellungsklagen. Das Feststellungsinteresse für die positive Feststellung des eigenen Erbrechts nach einer verstorbenen Person gegenüber einem anderen Erbprätendenten ist zu bejahen.759 Dagegen fehlt es für eine negative Feststellungsklage eines Dritten, dem kein Erbrecht zusteht, da diese Feststellung nicht das konkrete Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und Beklagten betreffen würde.760 Bei erbrechtlichen Feststellungsklagen zu Lebzeiten des Erblassers761 ist zu unterschei212 den, in welcher Parteirolle sich der Erblasser bzw. der Erbprätendent befindet bzw. ob der Erblasser überhaupt an dem Feststellungsstreit beteiligt ist. Bei Prozessen ohne Beteiligung des Erblassers zwischen künftigen Miterben ergibt sich die Schutzbedürftigkeit des Klägers daraus, dass der Beklagte ihm seine Erbberechtigung streitig macht, etwa mit der Behauptung das vom Erblasser errichtete Testament sei ungültig.762 Allerdings ist die Schutzwürdigkeit zu verneinen,763 da der Miterbe keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erbberechtigung als solche hat. Die Entstehung des Erbrechts liegt in der alleinigen Macht des Erblassers. Ein berechtigtes Interesse könnte allenfalls darin gesehen werden, dass die Rechtsverfolgung nach dem Tod des Erblassers durch Verlust von Beweismitteln erschwert wird.764 Hierfür ist das selbständige Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff. vorgesehen.765 Ob diese Möglichkeit allerdings das Feststellungsinteresse entfallen lässt, ist zweifelhaft, insbesondere im Hinblick auf das für das selbständige Beweisverfahren ebenfalls erforderliche besondere Interesse.766 Bei Prozessen gegen den Erblasser ist die Schutzgeeignetheit der Feststellungsklage zu 213 verneinen, da auf die Willensfreiheit des Erblassers durch ein Feststellungsurteil in keiner Weise eingewirkt werden kann. Dasselbe gilt bezüglich eines Erbvertrags oder eines gemeinschaftlichen Testaments, wenn die Vertragsschließenden bzw. beide letztwillig Verfügenden noch leben. In diesem Zusammenhang erlangt die Bindung des Erblassers an seine letztwillige Verfügung Bedeutung. Sie ist nicht entscheidend für die Frage, ob bereits ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis vorliegt, sondern maßgebend für die Geeignetheit des Feststellungsurteils, die Unsicherheit auszuräumen. Nur wenn eine Partei des Erbvertrags bzw. des gemeinschaftlichen

Rdn. 32; OLG Frankfurt 9.2.2021 – 6 U 254/19, BeckRS 2021, 2725 Rdn. 29; OLG Hamm 17.12.2021 – 7 U 99/20, BeckRS 2021, 44475 Rdn. 10; OLG Köln 11.8.2020 – 19 U 25/20, BeckRS 2020, 37320 Rdn. 11. 757 BGH 21.12.2021 – VI ZR 457/20, BeckRS 2021, 45301 Rdn. 10; OLG Frankfurt 9.2.2021 – 6 U 254/19, BeckRS 2021, 2725 Rdn. 29; OLG Hamm 18.8.2020 – 34 U 150/19, BeckRS 2020, 20422 Rdn. 73; OLG Köln 11.8.2020 – 19 U 25/20, BeckRS 2020, 37320 Rdn. 11; vgl. dazu Regenfus ZinsO 2021, 689, 691 ff.; siehe aber OLG Koblenz 4.11.2021 – 6 U 266/ 21, BeckRS 2021, 35289 Rdn. 71. 758 OLG Düsseldorf 16.5.2014 – I-22 U 171/13, BeckRS 2014, 22425 Rdn. 82. 759 Vgl. BVerfG 29.8.2005 – 1 BvR 219/05, NJW-RR 2005, 1600, 1601; OLG München 5.7.2021 – 33 U 7071/20, BeckRS 2021, 22369 Rdn. 17. 760 OLG München 5.7.2021 – 33 U 7071/20, BeckRS 2021, 22369 Rdn. 18. 761 Vgl. dazu Assmann ZZP 111 (1998) 357 ff. 762 Vgl. dazu OLG Köln JW 1930, 2064 Nr. 5. 763 Vgl. dazu Moser S. 283 ff. 764 Nach Ansicht von OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1351, 1353, reicht die Erschwernis der Rechtsverfolgung nicht aus. Moser S. 288, verneint ein dahingehendes Feststellungsinteresse, weil das Gericht den Sachverhalt auch mittels anderer Beweismittel klären könne. Siehe auch Lange NJW 1967, 1571, 1573 Fn. 38. 765 Hierauf weist auch das OLG Köln JW 1930, 2064, hin. Nach BAG NJW 1967, 1439 kann der Kläger zumindest dann nicht auf das selbständige Beweisverfahren verwiesen werden, wenn es ihm bei der Feststellungsklage nicht ausschließlich um Beweissicherung geht. 766 Das OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 581, 582 hat in Anlehnung an die Argumente gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage zu Lebzeiten des Erblassers auch das gemäß § 485 Abs. 2 erforderliche Interesse an einem selbständigen Beweisverfahren zur Untersuchung der Testierfähigkeit des Erblassers verneint. Assmann

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Testaments verstorben ist, ist davon auszugehen, dass die Unsicherheit durch ein Feststellungsurteil endgültig beseitigt werden kann. Bezüglich des Pflichtteilsentziehungsrechts ist ein Feststellungsinteresse des Pflichtteils- 214 berechtigten zu bejahen, wenn der Erblasser von seinem Gestaltungsrecht bereits Gebrauch gemacht und die Pflichtteilsentziehung dem Pflichtteilsberechtigten offenbart hat. Tritt der Erblasser als Feststellungskläger auf, so ist, wenn ein Konflikt von einem Erbanwärter oder einem Dritten ausgelöst worden ist, ein Feststellungsinteresse zu bejahen, es sei denn, dass der Erblasser die Unsicherheit auf einfacherem Weg beseitigen könnte. Dies ist z.B. der Fall, wenn es um die Einhaltung von Formvorschriften geht. Hier kann der Erblasser die Auskunft eines Notars einholen und gegebenenfalls ein neues formgerechtes Testament errichten.767

4. Interesse an alsbaldiger Feststellung a) Allgemeines. Ein die Feststellungsklage rechtfertigendes Interesse kann auch gegeben sein, 215 wenn sich das Feststellungsbegehren auf ein bedingtes oder betagtes Rechtsverhältnis bezieht, sofern nur die Tatsachen, auf denen es beruht, bereits gegeben sind und lediglich das bedingende oder zeitgebundene Ereignis offen bleibt.768 Zur Begründung des rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung von bedingten Rechtsverhältnissen genügt die drohende Verjährung, die Gefahr von Beweisschwierigkeiten769 neben einer nicht entfernten Möglichkeit für den Eintritt der Bedingung.770 Besteht ein bedingtes Rechtsverhältnis, dann darf das Feststellungsinteresse nicht deshalb verneint werden, weil es wegen ungeklärter Verhältnisse an einer sicheren Grundlage für eine billige Entscheidung fehlt.771 Dagegen ist ein Feststellungsinteresse zu verneinen, wenn es erst künftig mögliche Rechtsverhältnisse betrifft,772 insbesondere wenn diese ein schuldhaftes Verhalten voraussetzen und das Verhalten noch nicht vorliegt.773

b) Gegenwärtiges Interesse. Das Interesse muss ein gegenwärtiges sein. Deshalb können 216 nur bestehende, nicht aber mögliche Gründe, wie z.B. eine eventuelle künftige Rechtsänderung, das Feststellungsinteresse begründen.774 Umgekehrt besteht kein Interesse an alsbaldiger Feststellung mehr, wenn eine gesetzliche Regelung des Rechtsverhältnisses mit Sicherheit kurz bevorsteht.775 Allerdings schließt die Möglichkeit einer baldigen Änderung des Rechtsverhältnisses das Feststellungsinteresse nicht aus.776 Ist dem Kläger schon jetzt an der Feststellung gelegen, kommt es nicht darauf an, ob sich 217 die Entscheidung erst in weiter Zukunft auswirkt.777 So besteht für ein Verfahren auf Feststellung der Nichtigkeit eines Ehevertrags auch dann ein gegenwärtiges Interesse, wenn die Ehegatten zwar getrennt sind, aber noch offen ist, ob es zu einer Scheidung und somit zur Anwendung des Vertrags kommt.778 Ist allerdings die Ehe bereits geschieden oder ein Scheidungsverfahren 767 768 769 770 771 772 773 774 775 776 777

Moser S. 308. RGZ 170, 358, 374; BGH ZZP 67 (1954) 291, 293; BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 875 Rdn. 26. Zum Schutz vor Beweisnot durch die negative Feststellungsklage vgl. Dichtl S. 92 ff. BGH NJW 1961, 1165, 1166. RGZ 150, 246, 253. RG JW 1911, 186, 187. RG Gruchot 58, 478, 481. BGHZ 34, 159, 166; OLG Nürnberg FamRZ 1964, 95, 96. KG JR 1947, 26. RG Gruchot 64, 365, 366. RGZ 125, 174, 177; AG Fürstenfeldbruck 13.11.2008 – 6 F 641/08, FamRZ 2009, 1843, 1844 (Abänderbarkeit einer Unterhaltsvereinbarung). 778 OLG Stuttgart 8.12.1982 – 11 U 227/81, FamRZ 1983, 498, 499; Herr FamRZ 2005, 458; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 2005, 457. 269

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anhängig und besteht die Möglichkeit einer Leistungsklage (Rdn. 241), fehlt das Feststellungsinteresse.779 Auch ohne das Vorliegen eines konkreten, aktuellen Anlasses besteht für die betriebsverfassungsrechtliche Klärung, ob ein Arbeitnehmer leitender Angestellter ist, in der Regel ein Feststellungsinteresse.780 Zweifelhaft ist das Feststellungsinteresse eines Mieters zwei Jahre vor Beginn der Kündigungsfrist.781

218 c) Drohende Verjährung. Ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses besteht regelmäßig dann, wenn der Ablauf der Verjährungsfrist droht und kein einfacheres und schnelleres Verfahren zu deren Hemmung zur Verfügung steht.782 Ist die Hemmung der Verjährung bereits eingetreten, besteht in der Regel kein Feststellungsinteresse.783 Wird allerdings der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst, ist ein rechtliches Interesse für eine neben einer Leistungsklage erhobene Feststellungsklage immer gegeben.784 Deshalb ist eine ergänzende Feststellungsklage des Bestellers, der nicht zu überblicken vermag, ob der von ihm verlangte Vorschuss für die Mängelbeseitigung ausreicht, bezüglich der den Vorschuss übersteigenden Kostentragungspflicht des Unternehmers neben der Vorschussklage zulässig. Dies gilt auch dann, wenn der Besteller die ungefähre Höhe des angemessenen Vorschusses nicht ohne eine sachverständige Beratung angeben oder seriös schätzen kann.785 Selbst wenn eine solche Feststellung für die Hemmung der Verjährung nicht erforderlich ist, ist ein rechtliches Interesse des Bestellers daran zu bejahen.786 Eine wiederholende Feststellungsklage ist jedoch nur dann zulässig, wenn nur durch sie der Eintritt der Verjährung (vgl. § 197 Abs. 2 BGB) verhindert werden kann.787 Das ist zu verneinen, wenn der Gläubiger eines rechtskräftig festgestellten Anspruchs die Möglichkeit hat, einen Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB durch die Vornahme einer Vollstreckungshandlung zu erreichen.788

779 OLG Naumburg 23.8.2007 – 3 WF 257/07, NJW-RR 2008, 385 (Möglichkeit einer Leistungsklage auf Zugewinnausgleich); anders dagegen, wenn die Nichtigkeit des Ehevertrages für mehrere Folgesachen von Bedeutung ist, OLG Düsseldorf 1.7.2004 – 7 UF 227/03, NJW-RR 2005, 1. 780 BAG SAE 1978, 7, 9; BAG NJW 1975, 1717, 1718; BAGE 26, 358, 367 f. = NJW 1975, 797; LAG Berlin NZA 1990, 577, 578. 781 Offengelassen von LG Stuttgart WuM 1976, 56. 782 BGH 25.2.2010 – VII ZR 187/08, NJW-RR 2010, 750, 751; BGHZ 134, 190, 192 = NJW 1997, 859 = JZ 1998, 260 mit Anm. Gottwald/Malterer (Verjährungsunterbrechung durch Streitverkündung im Rahmen eines durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens, daher kein Feststellungsinteresse); BGH NJW 1991, 2707, 2708; BGH NJW 1988, 3268; BGHZ 100, 228, 232 = NJW 1987, 1887, 1888; BGH NJW 1952, 741; RG JW 1927, 843; BGH 28.4.2015 – II ZR 63/14, NJW-RR 2015, 988, 990 Rdn. 20 ff.; OLG Oldenburg 29.1.2009 – 11 WF 12/09, NJW-RR 2010, 79; OLG Koblenz 12.3.2008 – 1 U 130/07, MDR 2008, 1068. 783 OLG Celle NJW-RR 1986, 99; OLG Hamm 14.12.2021 – I-7 U 86/20, BeckRS 2021, 42629 Rdn. 102 f.; MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 44. 784 BGH NJW-RR 1986, 1026, 1027 f.; BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740. 785 OLG Koblenz 4.11.2013 – 3 U 689/13, BeckRS 2013, 20380. 786 BGH NJW 2002, 681; BGH NJW-RR 1986, 1026, 1027 f.; vgl. auch BGH 25.9.2008 – VII ZR 204/07, NJW 2009, 60, 61; OLG Koblenz 4.11.2013 – 3 U 689/13, BeckRS 2013, 20380; OLG Köln 16.10.2012 – 15 U 119/10, BeckRS 2014, 2794; Werner/Pastor/Manteufel Der Bauprozess17 (2020) Rdn. 419; a.A. OLG Celle NJW-RR 1986, 99. 787 BGH 22.2.2018 – VII ZR 253/16, NJW 2018, 2056, 2057 Rdn. 15 f.; BGH 7.5.2003 – IV ZR 121/02, NJW-RR 2003, 1076, 1077 = FamRZ 2003, 1092; BGHZ 93, 287, 289 f. = NJW 1985, 1711, 1712; LG Berlin JR 1950, 283; LG Zweibrücken MDR 1950, 170; Pohle FS Lent (1957) 195, 200; a.A. LG Berlin Rpfleger 1948, 123. 788 BGH NJW-RR 2003, 1076, 1077 = FamRZ 2003, 1092; OLG Brandenburg 23.2.2012 – 9 WF 38/12, NJW-RR 2012, 1029 f.; OLG Saarbrücken 21.4.2016 – 4 U 76/15, NJW-RR 2016, 1168, 1172 f. Rdn. 36; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn 20. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Ob die Verjährungseinrede Erfolg haben würde, ist unbeachtlich, da bereits die Zweifelhaf- 219 tigkeit der Verjährung genügt.789 Es braucht auch nicht mit der Erhebung der Feststellungsklage gewartet zu werden, bis die Verjährung unmittelbar bevorsteht.790 Umgekehrt kann ein Interesse für die Feststellung, dass ein Anspruch verjährt ist, bestehen.791 Ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens ist jedoch zu verneinen, solange der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist und keine Verjährungsfrist läuft.792 Wenn der Beklagte durch sein Verhalten keinen Anlass zur Erhebung der Klage gegeben, den Anspruch sofort anerkannt und zunächst auf die Einrede der Verjährung verzichtet hat,793 fehlt ebenfalls das Feststellungsinteresse.794 Allerdings beseitigt ein Verjährungsverzicht des Schuldners das Feststellungsinteresse 220 nur dann, wenn er den Geschädigten so stellt, als wenn ein Feststellungsurteil ergangen wäre.795 Mit einer befristeten Verzichtserklärung ist diese Voraussetzung jedoch nicht erfüllt.796 Dagegen führt ein schriftliches Anerkenntnis, mit dem der Schuldner zur Vermeidung einer Feststellungsklage den materiellen Zukunftsschaden dem Grunde nach anerkennt, unter Umständen die Wirkungen eines Feststellungsurteils über die Schadensersatzpflicht und damit den Wegfall des Feststellungsinteresses herbei mit der Folge, dass sich die Verjährung der Ersatzansprüche des Geschädigten für den Zukunftsschaden nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB richtet.797 Daraus kann aber keine Verpflichtung des Klägers hergeleitet werden, sich um ein derartiges Anerkenntnis zu bemühen mit der Folge, dass das Feststellungsinteresse erst bei Ablehnung des Schuldners zu bejahen wäre.798 Bestehen über den Umfang eines Anerkenntnisses Zweifel, kann das Feststellungsinteresse hingegen wieder zu bejahen sein.799 Die Verjährung wird durch eine Feststellungsklage auch dann gehemmt, wenn diese unzu- 221 lässig ist.800 Dies gilt ebenso für die Wahrung von Ausschlussfristen.801 Auch die Wahrung von Ausschlussfristen ist als berechtigtes Interesse anerkannt, selbst wenn beispielsweise die Schadensersatzpflicht des Versicherungsnehmers noch nicht sicher ist.802

789 Vgl. BGH 11.12.2018 – KZR 26/17, NJW 2019, 661, 662 Rdn. 28 ff.; BGH 12.6.2018 – KZR 56/16, NJW 2018, 2479, 2480 Rdn. 22 ff. (Unsicherheit bezüglich der Verjährungsregelung), dazu Haberer WuW 2019, 79 ff.; BGH NJW 1952, 741; OLG Celle 10.9.2008 – 14 U 2/08, OLGR Celle 2008, 869, 871. 790 OLG Hamm 26.9.2013 – 21 U 64/13, NZBau 2014, 34, 39; OLG Nürnberg VersR 1968, 606, 607. 791 A.A. für eine diesbezügliche Klage des Abgemahnten Menke WRP 2012, 55, 58 f. 792 BGH NJW 1993, 648, 654; OLG Köln VersR 1971, 376, 378 (Wiederaufleben einer Witwenrente bei Auflösung der von der Witwe des Getöteten geschlossenen zweiten Ehe). 793 Nach bisherigem Recht war ein vor Verjährungseintritt erklärter Verzicht gemäß § 225 BGB a.F. nichtig. Dennoch erzeugte ein solcher Verzicht Vertrauensschutz, so dass der Verjährungseinrede der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegengehalten werden konnte. Nach neuem Recht ist ein im Voraus erklärter Verzicht in den Grenzen des § 202 BGB wirksam. Siehe zum alten Recht OLG Nürnberg VersR 1968, 606, 607. 794 RGZ 165, 236, 242; OLG München NJW 1968, 2013; LG Heidelberg ZfS 1986, 298. 795 OLG Hamm 31.3.2015 – 9 W 15/15, BeckRS 2015, 6845 Rdn. 4; OLG Karlsruhe VersR 2002, 729 f.; vgl. OLG Koblenz 21.11.2014 – 5 U 1027/14, r+s 2015, 259, 260; OLG München 18.1.2008 – 10 U 4024/07, NJW-Spezial 2008, 171; VersR 1992, 213. 796 OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 973; OLGR Hamm 2000, 290; OLG Hamm NJW-RR 1998, 751, 752; OLG München VersR 1992, 213; OLG Celle NZV 1988, 183; a.A. OLG Oldenburg VersR 1980, 271. 797 BGH NJW 1985, 791, 792 (zu § 218 a.F.); OLG Celle 18.9.2013 – 14 U 167/12, BeckRS 2014, 2432; OLG Hamm VersR 2001, 1257 (zu § 218 a.F.); OLG Karlsruhe VersR 1992, 375 (zu § 218 a.F., Verzicht auf eine gerichtliche Feststellung); OLG Oldenburg 19.1.2011 – 5 U 48/10, VersR 2011, 1027, 1028. 798 Zöller/Greger Rdn. 9; a.A. OLG Celle NZV 1988, 183. 799 BGH VersR 1984, 542, 544; OLG Saarbrücken 7.3.2006 – 4 U 117/05, OLGR 2006, 716, 717; OLG Karlsruhe MDR 2000, 1014. 800 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194; BGHZ 103, 298, 302 = NJW 1988, 1380, 1381; BGHZ 39, 287, 291 = NJW 1963, 1452 f.; RGZ 100, 149, 150; RGZ 66, 365, 368. 801 RGZ 102, 339, 340 f. 802 OLG Karlsruhe VersR 1971, 1029. 271

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222 d) Beweissicherungsinteresse. Ein Feststellungsinteresse kann nicht allein aus dem Grund der Beweissicherung hergeleitet werden.803 Die Gefahr des Verlusts von Beweismitteln kann zur Begründung eines Feststellungsinteresses nur unterstützend herangezogen werden.804 Der Feststellungskläger ist grundsätzlich auf das selbständige Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff. zu verweisen.805 Andererseits hindert ein noch nicht abgeschlossenes selbständiges Beweisverfahren, das 223 zur Schadensentwicklung Erkenntnisse erwarten lässt, nicht die Erhebung der Feststellungsklage und lässt das Feststellungsinteresse auch dann bestehen, wenn während des Prozesses die Gutachten erstellt werden.806 Dem Feststellungsinteresse bezüglich des Bestehens eines Leistungsverweigerungsrechts steht ein parallel anhängiges Beweisverfahren ebenfalls nicht entgegen.807 Ein rechtliches Interesse ist zu verneinen, wenn sich der Kläger mit der Feststellungsklage 224 ein Beweismittel zur Vorlage für ein Verwaltungsverfahren verschaffen will, für dessen Erzwingung er keine rechtliche Grundlage hat.808

225 e) Gesellschaftsverbindlichkeit. Eine Feststellungsklage gegen einen einzelnen Gesellschafter über das Bestehen einer Gesellschaftsverbindlichkeit ist grundsätzlich mangels Feststellungsinteresses zu verneinen, wenn eine gleichlautende Feststellungsklage gegen eine OHG bereits erhoben ist.809 Dagegen ist ein Interesse der Gesellschafter auf Feststellung des Nichtbestehens der Gesellschaftsverbindlichkeit gegen einen Gesellschaftsgläubiger während eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft wegen ihrer persönlichen Haftung zu bejahen.810 Für eine Widerklage auf Feststellung, dass die Gesellschaft nach Klageerhebung, mit der ein Gesellschafter die Übernahme des Geschäfts erstrebt, aufgelöst ist, besteht ein rechtliches Interesse nur dann, wenn die Übernahmeklage abgewiesen wird.811

226 f) Vergangenes Rechtsverhältnis. Bei vergangenen Rechtsverhältnissen ist das Feststellungsinteresse dann zu bejahen, wenn das frühere Bestehen des Rechtsverhältnisses die Grundlage für einen jetzt verfolgten Anspruch ist,812 sich also aus dem vergangenen Rechtsverhältnis Folgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben,813 wenn beispielsweise nach erloschenem Patent oder Gebrauchsmuster814 Schadensersatzansprüche für die Zeit, in der es bestand, geltend ge-

803 804 805 806 807 808 809 810 811 812

RG SeuffArch 77, 167, 169; RG JW 1901, 205, 206; KG JR 1947, 26, 27; BAG NJW 1967, 1439. BGH NJW 1986, 2507; BGHZ 18, 22, 41 = NJW 1955, 1437, 1439; RG Gruchot 58, 1074, 1076. BGHZ 34, 159, 167; KG JR 1947, 26, 27. OLG Koblenz NJW-RR 1988, 532, 533. OLG Köln 21.8.2020 – 19 U 5/20, BeckRS 2020, 31820 Rdn. 19 ff. RGZ 119, 356, 359; vgl. aber RGZ 121, 154 ff. BGHZ 2, 250, 254 (anders ist bei entsprechenden Leistungsklagen zu entscheiden) = NJW 1951, 887, 888 f. BGH NJW 1957, 144. BGH BB 1968, 230, 231. BGH 29.4.1958 – VIII ZR 198/57, NJW 1958, 1293, 1294; RG Warn 1930 Nr. 66; RGZ 27, 204, 205; BAG 13.8.2009 – 6 AZR 330/08, BAGE 131, 325, 330; BAG NZA 2000, 775, 776; BAG NJW 1999, 2918; BAG BB 1998, 56 = NZA 1998, 330, 331; BAG NJW 1997, 3396; BAG NJW 1994, 1751; OLG Karlsruhe 17.1.2019 – 12 U 189/17, BeckRS 2019, 119 Rdn. 41. 813 BGH 16.12.2020 – IV ZR 294/19, NJW 2021, 378, 379 Rdn. 19; BGH 17.6.2016 – V ZR 272/15, NJW-RR 2016, 1404, 1405 Rdn. 13; BAG 13.10.2021 – 5 AZR 270/20, BeckRS 2021, 46644 Rdn. 12; BAG 23.10.2018 – 1 ABR 18/17, BeckRS 2018, 38669 Rdn. 14; BAG 21.7.2009 – 9 AZR 279/08; BAG 10.2.2005 – 6 AZR 182/04; BAG NJW 1999, 2918; BAGE 85, 347, 349 = NJW 1997, 3396; BAGE 74, 201, 202 = NJW 1994, 1751; BAG NJW 1993, 2333, 2334; BAGE 54, 210, 211 = NJW 1987, 2458; BAGE 4, 114, 121 = NJW 1957, 1125, 1126 f.; OLG Jena 10.8.2016 – 2 U 506/14, BeckRS 2016, 16921 Rdn. 37; OLG München 18.2.2020 – 18 U 3465/19, GRUR-RS 2020, 9355 Rdn. 44. 814 BGH MDR 1986, 141. Assmann

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macht werden sollen,815 oder dieses Rechtsverhältnis im Verhältnis zwischen den Parteien noch fortwirkt.816 Zulässigerweise darf auch auf Feststellung geklagt werden, dass eine Vollmacht817 noch zur Zeit des Abschlusses eines von dem Bevollmächtigten geschlossenen Vertrags wirksam war. Allein der Wunsch, eine Bestrafung des Beklagten herbeizuführen, begründet jedenfalls kein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Vertrag geschlossen worden ist.818 Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage, die ursprünglich auf ein gegenwärtiges Rechtsver- 227 hältnis gerichtet war, bleibt bestehen, da aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit die ursprünglich auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses aufgewendeten Mühen für die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses verwertbar bleiben müssen, soweit eine für künftige Verfahren erhebliche Frage rechtskräftig geklärt wird.819 Wird nach Erlöschen des Rechtsverhältnisses die Feststellungsklage fortgeführt, muss der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ableitung konkreter Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft darlegen.820 Die pauschale Behauptung oder bloße Möglichkeit, dass die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses in der Vergangenheit zu einem Anspruch auf eine höhere Erwerbsunfähigkeitsrente821 oder auf eine betriebliche Altersversorgung822 geführt hätte, reicht regelmäßig nicht aus, das Feststellungsinteresse zu bejahen. Einer mit einer Erledigungserklärung verbundenen Feststellungsklage, mit der der Kläger 228 feststellen lassen will, dass sein Zahlungsverlangen bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung zulässig und begründet war, fehlt das Feststellungsinteresse, wenn sich der Beklagte zur Kostenübernahme verpflichtet hat.823

g) Zwangsversteigerung. Der ein Zwangsversteigerungsverfahren betreibende Gläubiger hat 229 ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Haftungsumfangs seiner Hypothek, wenn der Schuldner versucht, bestimmte Gegenstände aus der Verbindung zu lösen.824 h) Feststellungsinteresse trotz vollstreckbaren Titels. Besitzt der Kläger bereits einen 230 vollstreckbaren Titel, fehlt in der Regel für eine neue Klage das Feststellungsinteresse.825 Ausnahmsweise ist dennoch ein berechtigtes Interesse des Klägers oder des Beklagten826 an einer nochmaligen gerichtlichen Entscheidung anzuerkennen, wenn z.B. zwischen den Beteiligten Streit über die Tragweite einer unklaren Urteilsformel besteht827 oder der Gegenstand, um den 815 BGH NJW 1973, 2063, 2064; vgl. auch für das Markenlöschungsverfahren nach Ablauf des Schutzrechts BGH NJW 1995, 2989 f. 816 BGH VersR 1968, 81, 82. 817 RG Warn 1930 Nr. 66. 818 OLG Frankfurt MDR 1984, 59. 819 BAG 15.9.2009 – 9 AZR 757/08, NJW 2010, 394, 395; BAG NJW 1967, 1876, 1880 = AP Nr. 1 zu § 268 ZPO; BAGE 74, 201 = BB 1994, 290, 291 = AP Nr. 22 zu § 256 ZPO 1977. 820 BAG NJW 1999, 2918; BAG NJW 1997, 3396; BAG NJW 1994, 1751. 821 BAG NJW 1997, 3396. 822 BAG NJW 1999, 2918. 823 BGH 21.3.2006 – VI ZR 77/05, NJW-RR 2006, 929, 930. 824 RG Gruchot 49, 341, 343. 825 BGH NJW 1962, 109; BGH NJW 1957, 1111; RGZ 110, 117, 118; RGZ 16, 427, 435; OLG Hamm FamRZ 1997, 1407 (vollstreckbare Urkunde). 826 BGH 8.11.2007 – I ZR 172/05, NJW 2008, 1001, 1002 (negative Feststellungsklage, dass Werbeanzeige nicht vom Verfügungstenor umfasst ist). 827 BGH 13.7.2017 – I ZR 64/16, NJW 2018, 235, 238 Rdn. 31 (Zwangsmittelbeschluss gemäß § 888); BGH NJW 1997, 2320, 2321; BGH NJW 1962, 109, 110; BGHZ 5, 189, 194 = NJW 1952, 665; RGZ 147, 27, 29; RGZ 82, 161, 164; RGZ 16, 427, 435; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 906, 907. 273

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der Streit der Parteien ging, unrichtig bezeichnet wurde und eine Berichtigung des Urteils nach § 319 nicht mehr möglich ist.828 Soll ein über den Inhalt des Urteils hinausgehender Sachverhalt der Entscheidung des Gerichts unterbreitet werden, so kann das nur durch eine ganz neue Klage geschehen. Dies ist z.B. in Patentstreitigkeiten der Fall, wenn streitig wird, ob sich das auf dem Patent beruhende Verbot auf eine bestimmte Konstruktion bezieht.829 Außerdem ist dem Gläubiger, der einen Schuldtitel besitzt, ein rechtliches Interesse für eine Feststellungsklage, dass die Vollstreckung aus dem Titel noch zulässig ist, dann zuzusprechen, wenn der Schuldner gegenüber Zwangsvollstreckungen einwendet, die titulierte Forderung bestehe nicht mehr und damit Erfolg hatte. Das Feststellungsinteresse entfällt nicht deshalb, weil der Gläubiger sich mit einer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss hätte wenden können.830 Trotz Vorliegens eines Leistungstitels kann dem Kläger ein Feststellungsinteresse auch nicht abgesprochen werden, wenn er mit Einwendungen des Beklagten im Vollstreckungsverfahren und deshalb bei der Einleitung der Zwangsvollstreckung mit einer Vollstreckungsgegenklage rechnen muss.831 Auch wenn sich der Titel nicht auf eine weitere Anspruchsgrundlage erstreckt, fehlt das Feststellungsinteresse, wenn von der Behörde zu erwarten ist, dass sie die rechtlichen Grundlagen des ergangenen Leistungsurteils beachtet.832 Eine Feststellungsklage des Vollstreckungsgläubigers ist auch gegen denjenigen zulässig, 231 der sich als Inhaber einer Forderung geriert, in die der Gläubiger vollstrecken will.833 Der Kläger darf der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils mit der negativen 232 Feststellungsklage zuvorkommen, wobei ein Rückgriff auf das alte Schuldverhältnis, soweit dem Urteil nach § 328 die Anerkennung nicht zu versagen ist, ausgeschlossen ist.834 Bei Vollstreckungstiteln, die keine Rechtskraft begründende Urteile sind, wie z.B. Verglei233 che, vollstreckbare Urkunden oder Konkursfeststellungen, kann bei Vorliegen eines besonderen Bedürfnisses eine Feststellungsklage zulässig sein.835 So ist das Feststellungsinteresse des Insolvenzverwalters – und auch des Gemeinschuldners, der sich gegen eine Zwangsvollstreckung gemäß § 766 zu Wehr setzen könnte836 – für eine Feststellungsklage über die Zugehörigkeit eines Gegenstands zur Insolvenzmasse zu bejahen, obwohl der Insolvenzverwalter die Herausgabe der Sachen gemäß § 148 Abs. 2 InsO im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen könnte.837

234 i) Feststellungsinteresse trotz Gestaltungsurteils. Trotz Vorliegens eines Gestaltungsurteils wird das Feststellungsinteresse zu bejahen sein, wenn der Kläger keine mit der Rechtskraftbescheinigung versehene Ausfertigung besitzt und eine solche sich auch nicht beschaffen kann.838

828 BGH NJW 1972, 2268 f. 829 RGZ 82, 161, 164; RG HRR 1935 Nr. 818. 830 BGH JZ 1966, 575 f.; vgl. RGZ 59, 301, 305 (Feststellungsklage neben oder außer der Vollstreckungsgegenklage, dass der Anspruch nicht mehr bestehe). 831 Vgl. BGH 12.6.2008 – IX ZR 100/07, NJW 2008, 3285, 3286 (Streit über Charakter einer Forderung); BGH 18.5.2006 – IX ZR 187/04, NJW 2006, 2922, 2923; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 510, 511 m.w.N. 832 VGH München 6.8.2007 – 3 ZB 06.1253, NVwZ-RR 2008, 356, 357. 833 RAGE 26, 326, 329. 834 RGZ 167, 373, 380 f. 835 BGH NJW 1962, 1392; BGH NJW 1961, 1116; BGHZ 12, 380, 390 = NJW 1954, 918, 919. 836 BGH NJW 1962, 1392. 837 BGH NJW 1962, 1392. 838 BGHZ 4, 314, 321 f. = NJW 1952, 705. Assmann

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5. Beseitigung der Unsicherheit durch das Feststellungsurteil Die Feststellungsklage muss darüber hinaus geeignet sein, die Unsicherheit für die Rechtsstel- 235 lung des Klägers zu beseitigen839 und den Streit erschöpfend beizulegen,840 andernfalls ist das Feststellungsinteresse zu verneinen. In den meisten Fällen ist es die Rechtskraftwirkung des erstrebten Urteils, die die Unsicherheit beseitigt und das Feststellungsinteresse begründet. Bleiben jedoch bereits aufgetretene, mit dem Feststellungsbegehren zusammenhängende Streitfragen ungeklärt, so dass Folgeprozesse zu erwarten sind, fehlt das Feststellungsinteresse.841 Maßgebender Bezugspunkt ist hierfür das streitige Rechtsverhältnis; die stattgebende Entscheidung muss also nicht den zwischen den Parteien bestehenden Streit insgesamt beenden.842 Entscheidend ist, dass durch das Feststellungsurteil die Unsicherheit zwischen dem Kläger 236 und dem Beklagten (z.B. Fortbestand des Vertrages) beseitigt wird, auch wenn Dritte an dem im Streit stehenden Rechtsverhältnis (z.B. dreiseitiger Vertrag) beteiligt sind.843 Nur im Fall einer notwendigen Streitgenossenschaft muss der Dritte an dem Verfahren beteiligt werden.844 Dagegen ist das Feststellungsinteresse zu verneinen, wenn die Feststellung der Unwirksamkeit eines Vertrags mit einem Dritten zwischen den früheren Gesellschaftern keinerlei Wirkung gegenüber dem Dritten hat.845 Ist jedoch zu erwarten, dass ein Dritter, insbesondere eine – auch ausländische – Behörde, die Entscheidung auch ohne Zwang der Rechtskraft anerkennen wird, scheitert das Feststellungsinteresse nicht an der fehlenden Rechtskraftwirkung gegenüber diesem Dritten.846 Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Behörde eine Auflage erteilt oder zur Feststellungsklage angeregt hat. Das Feststellungsinteresse kann dann nicht mit der Begründung verneint werden, dass die Behörde zur Erteilung der Auflage nicht befugt gewesen sei.847 So genügt es für das Feststellungsinteresse, wenn durch den Richterspruch des ordentlichen Gerichts eine gesicherte Grundlage für die Anerkennung eines vor einer anderen Behörde zu verfolgenden Anspruchs geschaffen wird, insbesondere wenn die Feststellungsklage von der Behörde angeregt worden ist.848 Allerdings ist es nicht ausreichend, wenn die andere Behörde das Feststellungsurteil nur möglicherweise oder wenn sie es nur als eines unter mehreren Erkenntnisquellen verwertet.849 Das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung fehlt, wenn der Feststellungskläger das 237 erstrebte Urteil in einem ausländischen Rechtsstreit verwenden will, dort aber mit einer Anerkennung der inländischen Entscheidung nicht gerechnet werden kann.850 Dagegen liegt es vor, wenn das Urteil zumindest für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Klarheit über die Rechtsverhältnisse der Parteien schaffen kann.851

839 BGH 25.7.2017 – II ZR 235/15, NJW-RR 2017, 1317, 1318 Rdn. 17; BAG 11.4.2006 – 9 AZR 500/05, NJW 2006, 3803, 3804; OLG Köln 11.6.2021 – 19 U 117/20, BeckRS 2021, 25674 Rdn. 28 f. (im konkreten Fall das Interesse der Streithelferin verneint). 840 BGHZ 126, 368, 373 = NJW 1994, 2765, 2766; BGH LM Nr. 5 zu § 2100 BGB; RG JW 1909, 75; BAG 22.9.2021 – 7 ABR 13/20, BeckRS 2021, 45680 Rdn. 21; BAG 18.2.2021 – 6 AZR 702/19, BeckRS 2021, 10169 Rdn. 14; BAG 7.2.2019 – 6 AZR 84/18, NJW 2019, 1833, 1834 Rdn. 15; BAG 21.4.2010 – 4 AZR 755/08; BAG DB 1980, 503 f. 841 OLG Frankfurt 15.6.2020 – 29 U 81/19, BeckRS 2020, 14373 Rdn. 12 f. 842 BGH 2.7.2021 – VII ZR 113/20, NZBau 2021, 663 f. Rdn. 16 ff. 843 BGH 25.7.2017 – II ZR 235/15, NJW-RR 2017, 1317, 1318 Rdn. 17. 844 BGH 25.7.2017 – II ZR 235/15, NJW-RR 2017, 1317, 1318 Rdn. 18. 845 RG SeuffArch 74 Nr. 39. 846 RGZ 148, 29, 32; RGZ 146, 291, 295. 847 RGZ 160, 71, 77. 848 BGHZ 27, 190, 195 = NJW 1958, 1293, 1294; BAG NJW 1970, 1654, 1655; OLG Saarbrücken 17.5.2017 – 2 U 72/16, NJW-RR 2017, 1454, 1455 Rdn. 19. 849 BGH MDR 1982, 828; BGHZ 32, 173, 178 = NJW 1960, 1297, 1298. 850 BGH MDR 1982, 828; BGHZ 32, 173, 177 = NJW 1960, 1297, 1298. 851 OLG München IPRax 1983, 120, 122 f. 275

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§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Soll die Feststellung allerdings lediglich dazu dienen, eine Vorfrage für nur ein852 bestimmtes späteres Verfahren rechtskräftig zu entscheiden, ist das rechtliche Interesse zu verneinen. Die Vorfrage kann in dem späteren Verfahren, bei dem es darauf ankommt, zur Entscheidung gestellt werden.853 Eine Aufspaltung in zwei Verfahren würde dem Sinn und Zweck der Feststellungsklage zuwiderlaufen. Dagegen ist das Feststellungsinteresse für eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags durch ein anhängiges landwirtschaftliches Genehmigungsverfahren gemäß § 9 GrdstVG nicht ausgeschlossen, weil die Wirksamkeit des Kaufvertrags in diesem Verfahren nicht geprüft wird.854 Fehlt es dem mit der Feststellungsklage begehrten Urteil an der Rechtskraftwirkung für 239 künftige Verfahren, für die es eine Vorfrage klären sollte, so ist das Feststellungsinteresse zu verneinen.855 Hat die zivilrechtliche Feststellung nur Bedeutung für ein Verwaltungs-856 oder Strafverfahren oder ein Sozialgerichtsverfahren bzw. einen Sozialversicherungsträger857 oder ein Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit,858 ist aber das Verwaltungsgericht bzw. das Strafgericht bzw. der Sozialrichter bzw. der Sozialversicherungsträger bzw. der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht an sie gebunden, fehlt i.d.R. das Feststellungsinteresse. Dies gilt nicht, wenn durch das Feststellungsurteil jedenfalls zwischen den Parteien der Streit erledigt wird, wie bei einem Erbprätendentenstreit.859 Mit der Feststellungsklage, dass dem Hypothekengläubiger nicht das Recht auf Befriedi240 gung aus einem Gegenstand, der Zubehör darstellt, zusteht, kann das erstrebte Ziel, die Ausschließung des Gegenstands von der Zwangsversteigerung, wegen § 55 Abs. 2 ZVG nicht erreicht werden.860 238

6. Fehlen wegen anderer Rechtsschutzmöglichkeiten 241 a) Allgemeines. Ein rechtliches Interesse i.S.d. § 256 ist regelmäßig zu verneinen, wenn hinsichtlich des positiv festzustellenden Anspruchs für den Kläger eine Leistungsklage861 oder eine 852 Anders bei mehreren Verfahren, da hier Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit für eine einheitliche Vorabentscheidung angeführt werden können, vgl. Pohle Anm. zu BAG AP Nr. 40 zu § 256 ZPO. 853 Pohle Anm. zu BAG AP Nr. 40 zu § 256 ZPO. 854 BGH NJW 1984, 2950 f. 855 BAG AP Nr. 3 zu § 256 ZPO. 856 BGH 19.6.1998 – V ZR 43/97, NJW 1998, 3055, 3056. 857 BAG 21.6.2000 – 5 AZR 782/98, BAGE 95, 141, 146 ff.; LAG Kiel 9.6.2009 – 6 Ta 81/09, NZA-RR 2009, 612, 613; a.A. wohl BGH 14.4.2010 – IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068, 1069. 858 OLG Bremen OLGZ 1969, 47, 49 f. 859 BGH 14.4.2010 – IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068, 1069, der die Bindung anderer Gerichte für das Feststellungsinteresse anscheinend immer für unerheblich hält. 860 RG JW 1904, 413. 861 BGH 19.12.2018 – IV ZR 255/17, NJW 2019, 919, 920 Rdn. 18 ff. (im konkreten Fall verneint); BGH 12.6.2018 – KZR 56/16, NJW 2018, 2479, 2480 Rdn. 15, zu den Folgen für die Feststellungsklage auf Kartellschadensersatz Haberer WuW 2019, 79 ff.; BGH 21.2.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823, 1824 f. Rdn. 14; BGH 23.1.2014 – III ZR 37/13, NJW 2014, 939, 943 Rdn. 53 ff.; BGH NJW 1993, 2993; BGH NJW-RR 1987, 1522, 1523; BGH BB 1974, 1184; BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740; RGZ 145, 343, 349 (Klage auf Einwilligung in die Auszahlung der Streitmasse statt Forderungsfeststellungsklage); RGZ 128, 359, 364; BAGE 4, 149, 150 = AP Nr. 6 zu § 256 ZPO; OLG Dresden 12.11.2020 – 9a U 2437/19, BeckRS 2020, 32522 Rdn. 29 ff. OLG Frankfurt 17.8.2020 – 3 U 116/20, BeckRS 2020, 45921 Rdn. 19 f.; OLG Karlsruhe 27.4.2021 – 17 U 1172/19, BeckRS 2021, 9753 Rdn. 38; OLG Koblenz 21.7.2020 – 3 U 251/20, BeckRS 2020, 27990 Rdn. 39; OLG Köln 22.10.2020 – 4 U 79/20, BeckRS 2020, 28459 Rdn. 3 ff.; OLG München 9.9.2020 – 8 U 1724/20, BeckRS 2020, 31841 Rdn. 7 ff.; OLG Naumburg NJW-RR 2001, 303 f.; OLG Stuttgart 20.4.2021 – 16a U 1305/20, BeckRS 2021, 15740 Rdn. 34 ff.; OLG Rostock 20.9.2018 – 3 U 37/17, BeckRS 2018, 39258 Rdn. 36 (Klage auf Bewilligung der Löschung einer Grundschuld statt Feststellung von deren Nichtigkeit); vgl. auch OLG Zweibrücken 1.7.2021 – 6 U 68/20, BeckRS 2021, 24769 Rdn. 3 f.; OLG Zweibrücken NJWE-FER 2001, 139, 142; G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 576; vgl. aber Kadel S. 85 ff.; zum Grund des Vorrangs Adam ZIP 2018, 2402 m.w.N. Assmann

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Unterlassungsklage862 möglich und zumutbar ist, die das Rechtsschutzziel erschöpft, oder ein anderer weitergehender oder speziellerer Rechtsbehelf möglich und zulässig ist, beispielsweise wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien durch ein Grundurteil über einen Leistungsanspruch alsbald geklärt werden können.863 Erst recht kann keine Feststellungsklage erhoben werden, wenn der Kläger mit ihr nur eine Leistungsklage, auf die es ihm allein ankommt, vorbereiten will.864 Kann dagegen das Rechtsschutzziel nicht mit einer Leistungsklage erreicht werden oder ist 242 die Bezifferung unzumutbar,865 ist die Feststellungsklage zulässig.866 So kann der Kläger bei einer negativen Feststellungsklage nicht darauf verwiesen werden, die unberechtigte Forderung zunächst zu bezahlen und den nicht geschuldeten Teil anschließend im Wege einer Leistungsklage zurückzufordern.867 Betrifft die Feststellungsklage nur eine einzelne Berechtigung oder Verpflichtung aus einem Rechtsverhältnis, wie z.B. einen Pflichtteilsanspruch, kann der Kläger nicht darauf verwiesen werden, negative Feststellungsklage dahingehend zu erheben, dass über einen bestimmten Betrag hinaus kein weitergehender Anspruch besteht.868 Ist die Leistungsklage vorrangig, hat das Gericht den Kläger nach § 139 darauf hinzuweisen, 243 damit er gemäß § 264 Nr. 2 zumindest auf den Leistungsantrag übergehen kann.869 Allerdings besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber der Leis- 244 tungsklage.870 Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ist trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, dann zu bejahen, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt,871 wenn der Streit so einfacher und schneller behoben werden kann,872 wenn der Streit nur um den Grund, nicht auch um die Höhe des Anspruchs 862 863 864 865

RGZ 101, 135, 138 (vorbeugende Unterlassungsklage in Patentsachen); RGZ 140, 231, 235. BGH BB 1974, 1184. BGH JurBüro 1975, 823, 824. Vgl. BGH 21.2.2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823, 1825 Rdn. 19 (im konkreten Fall zumutbar); BGH 24.1.2017 – XI ZR 183/15, NJW-RR 2017, 815 Rdn. 11 (im konkreten Fall zumutbar, Rdn. 14); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 54; Adam ZIP 2018, 2402, 2403, der allerdings zu Recht darauf hinweist, das die Schwelle der Unzumutbarkeit sehr hoch ist. 866 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202, 1203; BGH 17.12.2008 – VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578; Adam ZIP 2018, 2402, 2403 m.w.N. 867 BGH 13.6.2007 – VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315, 318 = NJW 2007, 2540. 868 BGH 29.11.2011 – II ZR 306/09, FamRZ 2012, 537, 538. 869 BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273. 870 BGH 19.4.2016 – VI ZR 506/14, NJW-RR 2016, 759 Rdn. 6; BGH 15.3.2006 – IV ZR 4/05, NJW 2006, 2548, 2549; BGH NJW 1996, 2725, 2726 = LM Nr. 23 zu § 249 BGB (Fa) mit Anm. Gottwald = EWiR 1996, 815 mit Anm. Grunsky; BGH NJW 1984, 1118, 1119; OLG Brandenburg 21.2.2013 – 5 U 80/11, BeckRS 2013, 4179; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn 24; Pawlowski MDR 1988, 630; Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 102; entschieden gegen die Subsidiarität Wach FG Windscheid (1888) 73, 135; vgl. auch Stein Über die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, insbesondere bei der Verurteilungsklage (1902) 126 f. 871 BGH 17.1.2012 – XI ZR 254/10; BGH 15.3.2006 – IV ZR 4/05 NJW 2006, 2548, 2549; BGH NJW-RR 2002, 834, 835; BGH NJW 1996, 2725, 2726; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; BGH NJW-RR 1987, 1522, 1523; BGH NJW 1984, 1118, 1119 m.w.N.; BGH NJW 1978, 1520, 1521; BGH BB 1974, 1184; BGH NJW 1962, 45, 46; BGH VersR 1960, 253, 254; BGH WM 1955, 497, 499; BGH JZ 1954, 121, 122; BGHZ 2, 250, 253 = NJW 1951, 887; BAG 25.1.2022 – 3 AZR 406/21, BeckRS 2022, 5527 Rdn. 26; BAG 23.3.2021 – 3 AZR 99/20, NZA 2021, 783, 784 Rdn. 13; BAG 21.2.2012 – 9 AZR 487/10, BAGE 141, 27, 29 Rdn. 9 = NJW 2012, 2989; BAGE 51, 387, 391 = BB 1986, 1989, 1990; BAG NJW 1962, 270; OLG Brandenburg 21.2.2013 – 5 U 80/11, BeckRS 2013, 4179; OLG Dresden 17.11.2020 – 6 U 349/20, BeckRS 2020, 41979 Rdn. 37 (Klärung zur Höhe der Ansprüche durch Schiedsverfahren); OLG Düsseldorf 24.10.2012 – I-18 U 221/11, BeckRS 2012, 211060 Rdn. 10 ff.; OLG Karlsruhe 17.1.2019 – 12 U 189/17, BeckRS 2019, 119 Rdn. 42; OLG Koblenz BB 1980, 855; OLG München 9.9.2020 – 8 U 1724/20, BeckRS 2020, 31841 Rdn. 9 f. (für Diesel-Fälle abgelehnt); OLG München 18.11.2008 – 28 U 3572/08, NJW-RR 2009, 670; OLG Stuttgart 21.12.2017 – 2 U 136/17, BeckRS 2017, 139893 Rdn. 28 (Erstattung der Kosten für die Anschafffung eines Neufahrzeugs); Adam ZIP 2018, 2402 m.w.N. 872 Vgl. BGHZ 36, 38, 41 f. = NJW 1962, 45; OLG Hamm NJW-RR 1995, 1317, 1318; OLG München JW 1928, 1321. 277

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geht,873 oder wenn besondere Umstände ein rechtliches Interesse an der Feststellung begründen.874 Dies ist z.B. der Fall, wenn die Leistungsklage nicht das gesamte Rechtsverhältnis der Parteien umfassen und damit nicht zum gleichen Ziel führen kann wie die Feststellungsklage875 oder wenn der Kläger bei der negativen Feststellungsklage anders als bei der Leistungsklage seine eigene Sachbefugnis noch nicht zu beweisen braucht, während der Beklagte für die von ihm behauptete Berechtigung beweispflichtig ist.876 Die lediglich abstrakte Möglichkeit eines Vergleichs vermag jedoch ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen.877 Ist zweifelhaft, ob eine Leistungsklage zulässig und möglich ist, ist eine Feststellungsklage zulässig.878 Dies gilt erst recht, wenn das Prozessgericht den Kläger deshalb veranlasst hat, seinen Leistungsantrag in einen Feststellungsantrag zu ändern.879 Die Möglichkeit einer Leistungsklage, die nur zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führen würde, lässt das Feststellungsinteresse unter bestimmten Umständen nicht entfallen.880 Andererseits ist ein Feststellungsinteresse zu verneinen, wenn dem Beklagten durch die Feststellungsklage die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts abgeschnitten werden soll.881 Macht ein Kläger Ansprüche für Vergangenheit und Zukunft geltend, ist er nicht genötigt, die in der Vergangenheit fällig gewordenen Ansprüche mit der Leistungsklage zu verfolgen und allein wegen der zukünftig fällig werdenden Ansprüche Feststellungsklage zu erheben.882 Die Feststellungsklage wird nicht dadurch unzulässig, dass der Kläger durch sein Verhalten die Voraussetzungen für eine Leistungsklage hätte herbeiführen können,883 es sei denn, dass er selbst vorbringt, diese demnächst zu schaffen.884 Eine Feststellungsklage kann trotz Möglichkeit einer Leistungsklage zulässig sein, wenn sie zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung bereits auf Grund des rechtskräftigen Feststellungsurteils auszugehen ist885 oder sich die Parteien darauf verständigt haben, das streitige Rechtsverhältnis im Wege der Feststellungsklage klären zu lassen.886 Bei der Feststellung der Urkundenechtheit ist das Feststellungsinteresse nicht bereits deshalb zu verneinen, weil die festzustellende Urkundenechtheit Vorfrage für eine Leistungsklage ist, die ohne Weiteres erhoben werden könnte, solange noch die Möglichkeit weiterer Rechtsbeziehungen besteht, für die die Urkundenechtheit von Bedeutung sein kann.887 Zudem wird 873 874 875 876 877 878 879 880 881

Vgl. BGH LM Nr. 34 zu § 256 ZPO; BGH LM Nr. 3 zu § 209 BEG 1956. RG JW 1903, 384. RG LZ 1911, 846 Nr. 32. BGH NJW-RR 1987, 1522, 1523; Bedenken äußert Pawlowski MDR 1988, 630, 631. BGH BB 1974, 1184. BGH JZ 1954, 121, 122; offengelassen von BGHZ 28, 123, 126 f. = NJW 1958, 1681, 1682. BGH 19.1.2006 – IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923. BGH WM 1955, 497, 499. BGH LM Nr. 16 zu § 256 ZPO; vgl. aber OLG München JW 1928, 1321, das eine Feststellungsklage für zulässig gehalten hat, weil bei Erhebung der Leistungsklage ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden würde, dessen Feststellung zu Komplikationen führen würde. 882 BAGE 64, 276, 280 = NZA 1990, 784. 883 RG JW 1917, 481, 482. 884 Vgl. RGZ 128, 359, 364; Stein/Jonas/Roth Rdn. 64a. 885 BGH 24.1.2017 – XI ZR 183/15, NJW-RR 2017, 815, 816 Rdn. 16 (Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags); BGH NJW 2001, 445, 448; BGHZ 130, 115, 119 f. = NJW 1995, 2221, 2222; BGH WM 1994, 1888, 1890; BGH WM 1991, 1115; RG JW 1911, 815 f. Nr. 26; OLG Braunschweig NJW-RR 1994, 1447; OLG Dresden 30.3.2021 – 4 U 773/20, NJW-RR 2021, 965 Rdn. 12 (trotz Streit über die Höhe, wenn Versicherungsbedingungen ein Sachverständigenverfahren über die Schadenshöhe zur Streitbeilegung vorsehen); vgl. auch BGH 26.3.2019 – XI ZR 341/17, BeckRS 2019, 9259 Rdn. 14 m.w.N. (Feststellungsinteresse verneint); OLG Brandenburg 12.5.2021 – 4 U 34/20, BeckRS 2021, 12591 Rdn. 72 (im konkreten Fall verneint); OLG Köln 22.10.2020 – 4 U 79/20, BeckRS 2020, 28459 Rdn. 10 (im konkreten Fall verneint). 886 BGH 9.9.2021 – I ZR 113/18, GRUR-RS 2021, 30737 Rdn. 19. 887 RGZ 148, 29, 31 f. Assmann

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das Feststellungsinteresse auch deshalb nicht durch die Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage ausgeräumt, weil eine Tatsachenfeststellung Streitgegenstand ist.888

b) Herausgabeklage. Ist bei Nichtigkeit des Vertrags oder bei Rücktritt die Erhebung einer 251 Herausgabeklage möglich, so ist die Feststellungsklage unzulässig, es sei denn, die Leistungsklage kann noch nicht das ganze Rechtsverhältnis erfassen889 oder die beiderseitigen Ansprüche können erst durch langwierige Auseinandersetzungen der Parteien ausgeglichen werden und die Frage der Nichtigkeit kann nicht so lange in der Schwebe bleiben.890 Dem Insolvenzverwalter fehlt das Interesse für die Feststellung der Unwirksamkeit eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts, wenn er sogleich die der Anfechtung entsprechende Leistungsklage erheben kann.891 Die positive Feststellungsklage bei Verbraucherkreditverträgen auf Feststellung, dass 252 sich der Verbaucherdarlehensvertrag wegen des Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe, ist in Fällen, in denen kein verbundener Vertrag zugrunde liegt,892 der Sache nach auf Feststellung des Bestehens von Rückgewährpflichten gemäß § 357 Abs. 1 BGB a.F. bzw. §§ 346 ff. BGB gerichtet (Rdn. 141). Sie ist deshalb wegen Vorrangs der Leistungsklage in der Regel unzulässig, da dem Verbraucher die Klage auf Herausgabe der von ihm erbrachten Leistungen mangels automatischer Verrechnung bis zur Erklärung der Aufrechnung möglich und angesichts unproblematischer Bezifferung der erbrachten Leistungen zumutbar ist und auch das Rechtsschutzziel vollständig ausschöpft.893 Eine Umdeutung in eine Zwischenfeststellungsklage kommt nicht in Betracht.894 Bei einer negativen Feststellungsklage des Verbrauchers, mit der Ansprüche der Bank aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nach Wirksamwerden des Widerrufs geleugnet werden, ist ein Feststellungsinteresse dagegen zu bejahen,895 auch neben dem Leistungsantrag auf Rückzahlung geleisteter Zahlungen.896 Selbst wenn der Verbraucher mit seinen Rückzahlungsansprüchen gegen die höheren Ansprüche der Bank auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aufgerechnet hat, fehlt einer positiven Feststellungsklage in der Regel das Feststellungsinteresse.897 Zwar ist dann eine Leistungsklage seitens des Verbrauchers nicht mehr möglich. Ein Feststellungsinteresse ist jedoch zu verneinen, wenn die Ungewissheit über die

888 889 890 891 892 893

RGZ 148, 29, 31 f.; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 70; Jonas JW 1935, 2558. RG JW 1901, 514; RGZ 65, 399, 402 f.; RGZ 61, 242, 243 f. RG HRR 1936 Nr. 388. RG LZ 1908, 786, 787. Zu einem verbundenen Vertrag vgl. OLG Stuttgart 29.3.2022 – 6 U 619/19, BeckRS 2022, 6190 Rdn. 16 ff. BGH 10.10.2017 – XI ZR 456/16, NJW 2018, 227, 229 Rdn. 12; BGH 24.1.2017 – XI ZR 183/15, NJW-RR 2017, 815 f. Rdn. 11 ff.; BGH 14.3.2017 – XI ZR 442/16, NJW-RR 2017, 812, 813 Rdn. 19 m.w.N.; KG 29.11.2018 – 8 U 31/17, BeckRS 2018, 35853 Rdn. 37 f.; OLG Stuttgart 23.1.2018 – 6 U 238/16, BeckRS 2018, 5204 Rdn. 20 f. 894 BGH 14.1.2020 – XI ZR 47/18, BeckRS 2020, 1600 Rdn. 13; BGH 17.9.2019 – XI ZR 677/17, BeckRS 2019, 30320 Rdn. 21 m.w.N.; BGH 17.4.2018 – XI ZR 446/16, NJW-RR 2018, 1067, 1068 Rdn. 17; KG 10.12.2018 – 8 U 208/16, BeckRS 2018, 35440 Rdn. 42 mit krit. Anm. Schnauder jurisPR-BKR 10/2019 Anm. 3; vgl. auch OLG Brandenburg 21.4.2021 – 4 U 95/20, BeckRS 2021, 10379 Rdn. 35 ff. Gegen diese Rechtsprechung Schnauder JZ 2018, 22, 27 ff. 895 BGH 16.5.2017 – XI ZR 586/15, NJW 2017, 2340, 2341 Rdn. 16; OLG Brandenburg 20.1.2021 – 4 U 68/20, BeckRS 2021, 1105 Rdn. 22; OLG Brandenburg 28.3.2018 – 4 U 75/17, BeckRS 2017, 144796 Rdn. 47 ff. mit krit. Anm. Müller-Christmann jurisPR-BKR 3/2019 Anm. 3; OLG Düsseldorf 30.4.2018 – I-9 U 89/17, BeckRS 2018, 13687 Rdn. 16; OLG Frankfurt 24.4.2018 – 10 U 116/16, BeckRS 2018, 43181 Rdn. 22; OLG Karlsruhe 23.3.2021 – 17 U 187/19, BeckRS 2021, 14521 Rdn. 72 f.; OLG Saarbrücken 28.1.2021 – 4 U 7/20, BeckRS 2021, 6820 Rdn. 72 ff.; OLG Schleswig 6.7.2017 – 5 U 24/17, BeckRS 2017, 132117 Rdn. 23; OLG Stuttgart 2.7.2019 – 6 U 312/18, NJW-RR 2019, 1067 Rdn. 17. 896 KG 21.1.2021 – 4 U 1048/20, BeckRS 2021, 2365 Rdn. 69 ff.; OLG Brandenburg 21.4.2021 – 4 U 95/20, BeckRS 2021, 10379 Rdn. 31 ff.; OLG Celle 22.7.2020 – 3 U 3/20, BeckRS 2020, 17093 Rdn. 38 ff. 897 BGH 12.2.2019 – XI ZB 24/17, BeckRS 2019, 2699 Rdn. 6; KG 29.11.2018 – 8 U 31/17, BeckRS 2018, 35853 Rdn. 39 ff.; OLG Stuttgart 23.1.2018 – 6 U 238/16, BeckRS 2018, 5204 Rdn. 25; vgl. auch Schnauder JZ 2018, 22, 29; zu der möglichen Antragstellung in Widerrufsfällen vgl. Stark NJW 2017, 2315 ff.; a.A. OLG Nürnberg 8.1.2018 – 14 U 2492/16, BeckRS 2018, 49853 Rdn. 18 f. 279

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bestehenden Ansprüche der Bank nicht endgültig beseitigt werden kann.898 Davon geht der BGH nur dann aus, wenn die Parteien – die Wirksamkeit des Widerrufs unterstellt – über die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche einig sind.899 In der Regel wird man ein Feststellungsinteresse auch nicht mit der Unzumutbarkeit der Berechnung für den Verbraucher rechtfertigen können.900 Aber auch einer negativen Feststellungsklage, mit der ein über eine bestimmte Summe hinausgehender Anspruch der Bank geleugnet wird, würde das Feststellungsinteresse fehlen, wenn die Bank die Wirksamkeit des Widerrufs bestreitet und sich damit keiner Rückgewähransprüche berühmt.901

253 c) Schadensersatzklage. Für eine Feststellungsklage kann neben der Leistungsklage auf Schadensersatz ein rechtliches Interesse nach § 256 dann anerkannt werden, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Klageantrag auf Zahlung der Unterhaltsrente abgedeckt wird oder abgedeckt werden kann. Dies gilt auch für einen Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige, nicht vorhersehbare immaterielle Schäden neben einem (un)bezifferten Leistungsantrag auf Schmerzensgeld.902 So kann ein umfassend bezifferter Zahlungsantrag noch nicht gestellt werden, wenn sich die mutmaßliche Weiterentwicklung noch nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit übersehen lässt.903 Ist bereits ein bezifferbarer Teilschaden entstanden, die Schadensentwicklung aber noch nicht abgeschlossen, dann kann der Schadensersatzanspruch einheitlich im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden, weil dies zu einer einfacheren und deshalb sachgerechteren Erledigung des Rechtsstreits führt.904 Eine Aufspaltung in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage ist nicht erforderlich.905

898 BGH 12.2.2019 – XI ZB 24/17, BeckRS 2019, 2699 Rdn. 6; OLG Brandenburg 28.3.2018 – 4 U 75/17, BeckRS 2017, 144796 Rdn. 45. 899 Vgl. BGH 14.3.2017 – XI ZR 442/16, NJW-RR 2017, 812, 813 Rdn. 19; KG 29.11.2018 – 8 U 31/17, BeckRS 2018, 35853 Rdn. 44; a.A. Schnauder JZ 2018, 22, 28, der für den Verbraucher keine sinnvolle Möglichkeit für eine Leistungsklage sieht. 900 OLG Frankfurt 16.2.2017 – 3 U 185/15, BeckRS 2017, 144533 Rdn. 30; a.A. OLG Nürnberg 26.9.2016 – 14 U 969/ 15, BeckRS 2016, 17551 Rdn. 20; OLG Düsseldorf 9.2.2017 – I-6 U 80/16, BeckRS 2017, 111418 Rdn. 13. 901 BGH 16.5.2017 – XI ZR 586/15, NJW 2017, 2340, 2341 Rdn. 13; OLG Brandenburg 28.3.2018 – 4 U 75/17, BeckRS 2017, 144796 Rdn. 46; KG 29.11.2018 – 8 U 31/17, BeckRS 2018, 35853 Rdn. 45; OLG Köln 21.2.2019 – 12 U 376/ 17, BeckRS 2019, 11950 Rdn. 21; OLG Stuttgart 4.6.2019 – 6 U 90/18, BeckRS 2019, 11069 Rdn. 12. 902 Vgl. BGH 14.2.2006 – VI ZR 322/04, NJW-RR 2006, 712, 714 Rdn. 16; BGH 11.7.1989 – VI ZR 234/88, NJW-RR 1989, 1367; OLG Dresden 22.5.2018 – 4 U 1231/17, BeckRS 2018, 9547 Rdn. 14; OLG München 10.3.2021 – 10 U 176/20, BeckRS 2021, 4579 Rdn. 27 f.; OLG Nürnberg 25.4.2018 – 5 W 639/18, MDR 2018, 955 f. 903 BGH NJW-RR 1986, 1026, 1028 (Feststellungsklage bezüglich der den Vorschuss übersteigenden Kostentragungspflicht des Unternehmers neben Leistungsklage auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung); dazu auch BGH NJW 2002, 681; BGH NJW 1984, 1552, 1554; BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740; OLG Brandenburg VersR 2001, 1241, 1242; zur Verjährungsunterbrechung (jetzt: Hemmung der Verjährung) ist die Feststellungsklage jedoch nicht erforderlich: BGHZ 66, 138, 142 = NJW 1976, 956, 957; vgl. Werner/Pastor/Manteufel Der Bauprozess17 (2020) Rdn. 414; Wussow NJW 1969, 481, 482 ff. zu Feststellungs- und Leistungsklagen in Baumängelprozessen. 904 BGH 15.1.2008 – VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520; BGH ZZP 85 (1972) 245; BGH LM Nr. 92 zu § 256 ZPO; BGH VersR 1960, 253; KG 13.5.2020 – 25 U 144/19, NJW-RR 2020, 1103 Rdn. 7; OLG Celle 24.9.2015 – 11 U 89/14, BeckRS 2015, 16743 Rdn. 22; OLG Hamm 21.5.2019 – I-9 U 56/18, BeckRS 2019, 12694 Rdn. 22; vgl. auch OLG Naumburg NJW-RR 2001, 303, 304; OLG Saarbrücken 20.2.2014 – 4 U 411/12, BeckRS 2014, 14014; OLG Stuttgart 20.2.2020 – 7 U 343/19, BeckRS 2020, 12485 Rdn. 24. 905 BGH 21.12.2021 – VI ZR 455/20, NJW 2022, 1093, 1094 Rdn. 11; BGH 19.4.2016 – VI ZR 506/14, NZV 2016, 365 Rdn. 6; BGH 6.3.2012 – VI ZR 167/11, r + s 2012, 461 f. Rdn. 3; BAG 11.8.2016 – 8 AZR 406/14, BeckRS 2016, 112116 Rdn. 41; BAG 17.3.2016 – 8 AZR 677/14, BeckRS 2016, 67630; OLG Karlsruhe 27.4.2021 – 17 U 1172/19, BeckRS 2021, 9753 Rdn. 39; OLG Koblenz 30.8.2021 – 12 U 1835/19, NZV 2021, 623, 624 Rdn. 17; OLG Köln 27.8.2020 – 12 U 174/19, BeckRS 2020, 24512 Rdn. 32; OLG München 18.1.2017 – 20 U 4062/16, r+s 2017, 378, 379. Assmann

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Bezüglich desselben Schadenspostens kann grundsätzlich nicht eine bezifferte Leistungsklage und hilfsweise in identischem Umfang eine Feststellungsklage erhoben werden.906 Müsste allerdings das Leistungsbegehren deswegen als zurzeit unbegründet abgewiesen werden, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht alle die Zuerkennung dieses Schadenspostens rechtfertigenden Tatsachen vorliegen, kann ein Feststellungsinteresse für einen derartigen Antrag ausnahmsweise bejaht werden, wenn sich diese Voraussetzungen in der Folgezeit noch verwirklichen können und sich die geltend gemachte Forderung auch insoweit nachträglich als begründet erweisen kann.907 Außerdem kann der bei einem Unfall Geschädigte, auch wenn er einen allgemein auf die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des beklagten Schädigers gerichteten Klageantrag gestellt und zugesprochen erhalten hat, daneben ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 für einen auf Ersatz einer bestimmten Schadensposition gerichteten speziellen Feststellungsantrag haben.908 Eine Feststellungsklage scheitert nicht an der Möglichkeit einer Leistungsklage, solange der Versicherungsnehmer sich nicht des Rechts begeben hat, ein in den Versicherungsbedingungen vorgesehenes Sachverständigenverfahren zur Schadenshöhe zu beantragen.909 Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn der für die Leistungsklage erforderliche Sachverhalt noch nicht geklärt ist, weil z.B. der schädigende Zustand noch andauert und erst behoben werden muss910 oder die Grundlagen für die endgültige Bemessung des Schadensersatzes nicht vollständig übersehen werden können.911 Einer Klage auf Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz des sog. merkantilen Minderwerts eines Kfz verpflichtet ist, fehlt das Feststellungsinteresse, da der dadurch entstehende Schaden der Höhe nach sogleich festgelegt werden kann.912 Dass über die Höhe des Gesamtschadens erst nach einer zeitraubenden Beweisaufnahme entschieden werden könnte, begründet jedoch für sich allein kein Feststellungsinteresse.913 Das Feststellungsinteresse fehlt auch, wenn der Schaden nur durch eine Schadensprognose gemäß § 287 ermittelt werden kann.914 Ist allerdings zur Bezifferung des Schadens voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich, kann dem Kläger ein Feststellungsinteresse für die Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht abgesprochen werden.915 Es kann dem Kläger nicht zugemutet wer906 BGH NJW 1998, 1633. 907 BGH NJW 1998, 1633. 908 BGH NJW 1999, 3774, 3775 = LM Nr. 31 zu § 211 BGB mit Anm. Foerste; OLG Saarbrücken 21.4.2016 – 4 U 76/15, NJW-RR 2016, 1168, 1172 Rdn. 33 ff. (im konkreten Fall verneint); OLG Schleswig 21.2.2019 – 7 U 134/16, BeckRS 2019, 8181 Rdn. 77; OLG Stuttgart 21.12.2017 – 2 U 136/17, BeckRS 2017, 139893 Rdn. 18 (Erstattung der Kosten für die Anschafffung eines Neufahrzeugs). 909 BGHZ 137, 319, 320 f. = NJW 1998, 1072 f.; BGH NJW-RR 1986, 962; BGH VersR 1966, 672; OLG Celle 28.11.2019 – 8 U 55/19, BeckRS 2019, 44108 Rdn. 36; OLG Hamm 17.6.2020 – 20 U 182/15, VersR 2021, 1096, 1097 ff. 910 RG JW 1933, 690, 692; BAG AP Nr. 5 und Nr. 16 zu § 256 ZPO. 911 BGH VersR 1968, 148, 149; RGZ 152, 193, 196 f.; BAG AP Nr. 5 zu § 256 ZPO; vgl. auch BGH NJW 1992, 1035, 1036 (Rabattverlust infolge der Rückstufung in der Kfz-Versicherung); OLG Nürnberg 21.3.2022 – 8 U 3825/21, BeckRS 2022, 5302 Rdn. 17 (Mehrwertsteuer gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nur bei tatsächlichem Anfall bei nur teilweiser Bezifferung auf Grund Kostenvoranschlags). 912 BGHZ 35, 396, 399 = NJW 1961, 2253 unter Aufgabe der Einschränkung in BGHZ 27, 181, 189 f. = NJW 1958, 1085 f.; OLG Hamm 7.4.2021 – 11 U 166/20, BeckRS 2021, 16049 Rdn. 10; OLG Koblenz 27.5.2021 – 1 U 1685/20, BeckRS 2021, 21401 Rdn. 23; OLG Köln 21.12.2020 – 7 U 56/20, BeckRS 2020, 38832 Rdn. 5. 913 BGH BB 1974, 1184; RGZ 152, 193, 195; anders aber Musielak/Voit/Foerste Rdn. 12, wonach die Feststellungsklage immer zulässig sein soll, wenn die Klärung der Anspruchshöhe aufwendig wäre. 914 BGH 3.4.1996 – VIII ZR 3/95, NJW 1996, 2097, 2099; OLG Köln 4.9.2014 – 19 U 64/14, BeckRS 2015, 3088 Rdn. 3. 915 BGH NJW 2000, 1256, 1257; RG JW 1929, 847, 848; OLGR Hamm 1995, 201, 202; a.A. für Kartellschadensersatzklage BGH 11.12.2018 – KZR 26/17, NJW 2019, 661, 662 Rdn. 27; BGH 12.6.2018 – KZR 56/16, NJW 2018, 2479, 2480 Rdn. 18 (anders die Vorinstanz OLG Karlsruhe 9.11.2016 – 6 U 204/15 Kart (2), BeckRS 2016, 20025 Rdn. 40), dazu Haberer WuW 2019, 79 ff.; BGH 21.9.1987 – II ZR 20/87, NJW-RR 1988, 445; vgl. aber BGH 10.2.2021 – KZR 94/18, BeckRS 2021, 12372 Rdn. 16 (Feststellungsinteresse wegen unklarer Rechtslage dennoch bejaht); für den Bauprozess OLG Celle 19.12.2006 – 16 U 127/06, NJW-RR 2007, 676, 678; vgl. auch Wussow NJW 1969, 481, 483. 281

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den, eine kostenträchtige Begutachtung vornehmen zu lassen, solange er nicht Klarheit über den Grund der erhobenen Ansprüche hat.916 Dies gilt nicht, wenn die Begutachtung vor Erhebung einer bezifferten Leistungsklage bereits auf Grund einer vertraglichen Pflicht erforderlich ist.917 Ist die Schadensentwicklung bereits abgeschlossen und der Schaden in vollem Umfang eingetreten, fehlt das Feststellungsinteresse,918 auch wenn der Kläger auf die Mitwirkung eines Dritten, gegen den ein Auskunftsanspruch besteht, für die Bezifferung angewiesen ist.919 Bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine Regelung der restlichen Streitpunkte im Wege eines Vergleichs kann das Feststellungsinteresse im Einzelfall begründet sein.920 Beim Übergang zur Feststellungsklage bezüglich der materiellrechtlichen Kostenerstat259 tungspflicht nach Erfüllung der Leistungspflicht zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit921 (vgl. zum Wahlrecht neben der Möglichkeit zur Klagerücknahme, § 269 Rdn. 112) hängt das Feststellungsinteresse nicht davon ab, ob die Bezifferung der Kosten unmöglich ist.922 Wenn der Antragsteller den Gebrauchsmusterinhaber gemäß § 945 wegen einer bei Unwirk260 samkeit des Gebrauchsmusters ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung auf Leistung von Schadenersatz in Anspruch nehmen will, ist das erforderliche besondere Interesse auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Gebrauchsmusters gegeben, auch dann, wenn der Antragsteller den etwaigen Schadensersatzanspruch bisher außergerichtlich noch nicht geltend gemacht hat.923

261 d) Duldungs-, Unterlassungs- und Beseitigungsklage. Die Feststellungsklage ist unzulässig, wenn eine Duldungs-, Unterlassungs- oder Beseitigungsklage möglich ist.924 So fehlt das Feststellungsinteresse des Dienstbarkeitsberechtigten, wenn er gemäß §§ 1027, 1004 BGB unmittelbar auf Duldung der Nutzung klagen kann.925 Ist allerdings der Unterlassungsanspruch trotz rechtzeitiger Klage wegen Ablaufs der Gültigkeit der Wettbewerbsabrede auf Grund einer Verzögerung des Verfahrens nicht mehr durchsetzbar, ist das Feststellungsinteresse des Klägers an der Feststellung der früheren Unterlassungspflicht wegen deren Rechtskraftwirkung bezüglich künftiger Schadensersatzansprüche bejaht worden.926 Hier wäre aber allenfalls eine Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig.927 Ist die Unterlassungsklage mit einem Risiko belastet, wie z.B. mit der Unsicherheit, ob nach einer unberechtigten Abmahnung ein Unterlassungsanspruch besteht, kann der Kläger Feststellungsklage erheben.928 So ist eine Feststellungsklage, dass ein gegen den Kläger wegen eines angeblichen, in der Vergangenheit liegenden Wettbewerbsverstoßes geltend gemachter Unterlassungsanspruch nicht bestehe, zulässig, unabhängig 916 917 918 919 920 921

OLGR Hamm 1995, 201, 202. BGH 23.2.2021 – II ZR 255/19, BeckRS 2021, 5158 Rdn. 48. OLG Düsseldorf 12.2.2020 – 27 U 8/19, BeckRS 2020, 3301 Rdn. 17 ff. OLG Zweibrücken 8.8.2014 – 2 U 5/14, BeckRS 2014, 19305 Rdn. 23 ff. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 57. Dies ist wegen der Neuregelung in § 269 Abs. 3 Satz 3 nicht mehr erforderlich. Allerdings besteht diese Möglichkeit nach Ansicht des BGH, NJW 1994, 2895, wenn nach Auskunft bei der Stufenklage kein Leistungsanspruch besteht (vgl. § 254 Rdn. 71). 922 OLG Hamburg NJW-RR 1998, 1616; vgl. auch BGH NJW 1994, 2895, 2896; a.A. Anders/Gehle/Anders Rdn. 42a. 923 BPatG GRUR 1981, 124, 125 f. 924 BGH 8.5.2015 – V ZR 62/14, NJW-RR 2015, 1039, 1042 Rdn. 35; RG JW 1936, 2911 (Klage auf Beseitigung von Beeinträchtigungen des Namensgebrauchs); vgl. auch RGZ 147, 253, 255; einschränkend Zeuner FS Dölle (1963) 295, 327, nach dessen Ansicht das Feststellungsinteresse für den Fall der negativen Feststellungsklage nicht bereits dann in Frage gestellt werden sollte, wenn statt ihrer auch eine Unterlassungsklage in Betracht käme. 925 BGH 4.12.2015 – V ZR 22/15, BeckRS 2016, 2364 Rdn. 17 ff.; anders aber BayObLG 24.9.1970 – RReg. 1 aZ 164/ 69, BayObLGZ 1970, 226, 228 bei der Gefahr künftiger Beeinträchtigungen. 926 BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO. 927 So zu Recht Bötticher in seiner Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO (a.F.). 928 BGH NJW 1986, 1815, 1816. Assmann

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davon, ob der Kläger seinerseits auch auf Leistung in Form der Unterlassung weiterer, auf diesen angeblichen Anspruch gestützter Angriffe des Beklagten klagen könnte.929 Neben der Unterlassungsklage kann auf die Feststellung des noch nicht zu beziffernden 262 Schadens geklagt werden.930 Das Feststellungsinteresse fehlt jedoch, wenn die begehrte Feststellung (der Verpflichtung zur Duldung eines bestimmten Zustands) schon inzident in einer einen Beseitigungsanspruch abweisenden Entscheidung getroffen wurde.931

e) Auseinandersetzungsklage. Ist eine Auseinandersetzung einer Gesellschaft noch nicht 263 möglich, so kann für einzelne Rechnungsposten Feststellungsklage erhoben werden.932 Jeder Gesellschafter kann während des Auseinandersetzungsverfahrens auf Feststellung klagen, dass eine bestimmte, derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung zu seinen Gunsten in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung eingestellt wird.933 Derartige Forderungen können nach Auflösung der Gesellschaft nicht mit der Zahlungsklage geltend gemacht werden, da sie zu unselbständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung werden, wenn nicht bereits ein zu zahlender Mindestbetrag feststeht.934 In einem wegen Fehlens der abschließenden Rechnung verfrühten und deswegen derzeit unbegründeten Leistungsbegehren ist ein solcher Feststellungsantrag sinngemäß enthalten.935 Auch vor Durchführung der Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern kann hinsichtlich eines einzelnen die Auseinandersetzung beeinflussenden Streitpunkts ein negativer Feststellungsantrag dahingehend gestellt werden, dass aus bestimmten Vorfällen Ansprüche bei der Auseinandersetzung nicht erhoben werden dürfen.936 Der Antrag auf Feststellung der Beteiligungsquote am Liquidationsüberschuss ist zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs mangels Auseinandersetzung der Gesellschaft und Erstellung einer Schlussabrechnung nicht vorliegen.937 Hat allerdings ein Gesellschafter nach Kündigung einen Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben, der dem Wert seiner Anteile entspricht, so kann er dies im Wege einer Stufenklage geltend machen.938 Nach Beendigung einer BGB-Gesellschaft steht bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen 264 des § 256 einer Klage auf Feststellung, dass die Gesellschaft aufgelöst ist, nicht entgegen, dass bereits Leistungsklage auf Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz erhoben ist.939 Trotz Möglichkeit einer Auseinandersetzungsklage ist ein Feststellungsinteresse des Miter- 265 ben an der Klärung einzelner die Auseinandersetzung betreffender Streitpunkte aus prozesswirtschaftlichen Gründen zu bejahen, da damit die Auseinandersetzungsklage überflüssig werden kann.940 Dies gilt auch für den Fall, dass der Kläger seinen Erbanteil selbst berechnen 929 930 931 932 933 934 935

BGH NJW 1986, 1815, 1816. Stein/Jonas/Roth Rdn. 67 m.w.N. OLG Köln NZM 2000, 305. OLG München NJW-RR 1995, 485. BGH NJW 2000, 2586, 2587; BGH NJW 1995, 188, 189 (Stufenklage); BGH WM 1964, 1052. BGH NJW-RR 1988, 1379 f.; BGH NJW 1984, 1455 f.; BGH WM 1964, 1052; BGHZ 37, 299, 304 f. = NJW 1962, 1863. BGH NJW 2000, 2586, 2587; BGH NJW 1995, 188, 189 (Stufenklage); BGH NJW-RR 1993, 1187, 1188; BGH NJW 1992, 2757, 2758; BGH NJW 1984, 1455, 1456. 936 BGH NJW 1951, 360; RG JW 1938, 1728, 1729. 937 BGH 22.1.2019 – II ZR 59/18, NJW 2019, 1002, 1003 Rdn. 10 (Gewinnbeteiligung zu gleichen Teilen); BGH 7.4.2008 – II ZR 181/04, NJW 2008, 2987, 2989 f. 938 BGH 21.1.2014 – II ZR 87/13, BeckRS 2014, 9619 Rdn. 8 f. 939 OLG Koblenz NJW-RR 2002, 827, 828. 940 BGH NJW-RR 1992, 771, 772; BGH NJW-RR 1990, 1220, 1221; BGH FamRZ 1987, 475; BGHZ 1, 65, 74 = NJW 1951, 311; RG JW 1910, 655 (Klarstellung des Nachlassbestands); RG JW 1911, 804 (Feststellungsklage bezüglich der Nichtigkeit des Testaments durch Gläubiger des darin bedachten Schuldners); OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 1338 f.; KG JR 1961, 144 f.; KG OLGZ 1977, 457, 458 f.; vgl. auch OLG Koblenz 25.10.2013 – 3 U 577/13, BeckRS 2013, 21017 (Feststellung einer Pflicht der Miterben zur Zustimmung einer Grundstücksübertragung bei einer künftigen Erbauseinandersetzung); OLG Köln NJW-RR 1996, 1352, 1353; OLG Karlsruhe NJW 1974, 956 f. 283

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

könnte.941 Zulässig ist ferner eine Klage auf Feststellung, wer Erbe geworden ist, zum Zweck der Vorbereitung der Auseinandersetzung.942 Ist allerdings die Auseinandersetzung erfolgt, fehlt für die Feststellung der Unwirksamkeit der Teilungspläne das Feststellungsinteresse, da Ausgleichsansprüche im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden können.943 266 Wegen der Besonderheiten der gegen den Beschenkten nach § 2329 BGB gerichteten Ansprüche schließt die Möglichkeit der Leistungsklage gegen den früher Beschenkten das Feststellungsinteresse des Pflichtteilsberechtigten gegen diesen nicht aus.944

267 f) Teilleistungsklage. Die Möglichkeit, eine Teilleistungsklage erheben zu können, hindert die Feststellungsklage nicht,945 wenn der Anspruch seiner Natur nach sinnvollerweise erst nach Abschluss seiner Entwicklung beziffert werden kann.946 Der Kläger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten.947 Allerdings ist neben einer Teilleistungsklage eine auf das Ganze gerichtete Feststellungsklage jedenfalls dann zulässig, wenn die Bezifferung des ganzen Anspruchs unmöglich oder untunlich ist948 und der bezifferte Teil einen Mindestschaden darstellt.949

268 g) Stufenklage. Es fehlt an dem erforderlichen Feststellungsinteresse, wenn der Geschädigte im Wege einer Stufenklage sogleich auf zunächst noch unbezifferte Leistung klagen kann.950 Dies gilt allerdings nicht im Wettbewerbsrecht, im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, wenn selbst nach erteilter Auskunft die Begründung des Schadensersatzanspruchs Schwierigkeiten bereitet und noch einer eingehenden tatsächlichen Prüfung bedarf, während die Feststellungsklage den Verletzten vor einer drohenden Verjährung schützt.951

269 h) Klage auf künftige Leistung und Abänderungsklage. Aus der bloßen Tatsache, dass eine Klage nach § 259 möglich ist, folgt nicht die Unzulässigkeit der an sich möglichen Feststel941 942 943 944 945 946

RG JW 1909, 223. BGH LM Nr. 5 zu § 138 BGB (Cd). KG 23.7.2015 – 22 U 96/14, BeckRS 2016, 12790 Rdn. 14. BGHZ 17, 336, 338 = NJW 1955, 1185 f. BGH VersR 1964, 1066, 1067; RG JW 1908, 685; BAG AP Nr. 5 und Nr. 16 zu § 256 ZPO. BGH 15.1.2008 – VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520; BGH NJW 1996, 2097, 2098; BGH NJW 1984, 1552, 1554; BGH NJW 1978, 210; BGH WM 1978, 470, 471; BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740, 741; OLG Brandenburg 8.10.2020 – 12 U 97/20, BeckRS 2020, 34693 Rdn. 35; vgl. aber BGH VersR 1962, 136, 137 (Feststellungsinteresse fehlt, wenn wegen abgeschlossenen Schadens statt auf Teilleistung auf volle Leistung geklagt werden könnte). 947 BGH 19.4.2016 – VI ZR 506/14, NZV 2016, 365 Rdn. 6; BGH 6.3.2012 – VI ZR 167/11, r + s 2012, 461 f.; BGH NJW 2003, 2827 = CR 2004, 132 mit Anm. Grützmacher; BGH VersR 1991, 788; BGH NVwZ 1987, 733; BGH VersR 1964, 1066, 1067; RGZ 108, 201, 202; RG JW 1933, 690, 692; BAG AP Nr. 5 zu § 256 ZPO; BayObLGZ 1971, 63, 66; OLG Koblenz 12.3.2008 – 1 U 130/07, MDR 2008, 1068; OLG Köln 30.9.2016 – 20 U 83/16, BeckRS 2016, 20266 Rdn. 23; OLG Zweibrücken 30.9.2020 – 1 U 9/18, NJW-RR 2021, 102, 103 Rdn. 18. 948 BGH NJW-RR 1986, 1026, 1027 f.; BGHZ 5, 314, 317 = NJW 1952, 740, 741. 949 OLG Stuttgart 19.3.2013 – 10 U 121/12, BeckRS 2013, 9967. 950 BGH 21.1.2014 – II ZR 87/13, BeckRS 2014, 9619 Rdn. 8 f.; BGH NJW-RR 2002, 834, 835; BGH NJW 1996, 2097, 2098; BGH MDR 1961, 751; BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 83 erwägt bei Eingruppierungsklagen sogar einen Vorrang der Feststellungsklage; BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO (a.F.); vgl. OLG Celle 8.12.2020 – 13 U 65/19, BeckRS 2020, 34921 Rdn. 266; OLG Hamm OLGZ 1988, 468, 469; vgl. aber BGH NJW 1960, 1950, zur Zulässigkeit einer Klageerweiterung von der Auskunftsklage zur Feststellungsklage. 951 BGH NJW 2003, 3274, 3275; BGH NJW-RR 2002, 834, 835; BGH NJW 1972, 198; BGH GRUR 1960,193, 196; OLG Brandenburg 19.3.2013 – 6 U 14/10, ZUM-RD 2013, 376, 378; vgl. auch Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG40 § 12 Rdn. 1.18 f.; Ohly/Sosnitza/Sosnitza UWG7 § 12 Rdn. 81 f; Ahrens/Bacher Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 71 Rdn. 2. Assmann

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lungsklage (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 17).952 Dem Kläger wird ein Wahlrecht zugestanden, ob er von dem einen oder dem anderen Rechtsbehelf Gebrauch machen will.953 270 Dies gilt auch für Klagen gemäß § 257954 und § 258 (vgl. dort Rdn. 17).955 Können allerdings alle Umstände, die für die Bemessung einer Unterhaltsrente gemäß 271 § 844 Abs. 2 BGB maßgebend sind, nämlich die Leistungsfähigkeit des Verunglückten und die Unterhaltsbedürftigkeit des Dritten, bereits im Urteilszeitpunkt ermittelt werden, ist eine Feststellungsklage unzulässig.956 Ebenso fehlt dem Kläger, der ein Rentenurteil erwirkt hat, das erforderliche Interesse für eine Feststellungsklage zur Sicherung von künftigen Ansprüchen auf Anpassung der Schadensrente an veränderte Lohnverhältnisse und Preisverhältnisse. Es besteht keine Verjährungsgefahr.957 Eine Anpassung ist im Wege der Abänderungsklage gemäß § 323 möglich.958 Dies gilt nicht für die Ersatzpflicht des Schädigers bezüglich des Schadens, der sich aus einer gesetzlichen Erhöhung der Hinterbliebenenversorgung ergibt.959

i) Gestaltungsklage. Die Möglichkeit einer Gestaltungsklage kann das Feststellungsinteres- 272 se ausschließen.960 Das Feststellungsinteresse ist jedoch zu bejahen, wenn die Feststellung über die Gestaltung hinausgeht.961 Grundsätzlich ist jedoch zu beachten, dass in Fällen, in denen für die Klärung einer Rechtsbeziehung eine Gestaltungsklage zur Verfügung steht, es zumeist an einem für die Feststellungsklage erforderlichen feststellbaren Rechtsverhältnis fehlt, da ein solches entweder noch nicht besteht oder es nur um eine bloße Rechtsfrage geht.962

j) Zwangsvollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe. Die Möglichkeit einer Vollstreckungs- 273 abwehrklage hindert nicht die Feststellungsklage, dass der Anspruch nicht bestehe, weil beide

952 BGH 12.3.2021 – V ZR 31/20, NZM 2021, 725, 727 Rdn. 18; BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 876 Rdn. 34 m.w.N.; BGH NJW-RR 1990, 1532; BGH NJW 1986, 2507; RG HRR 1928 Nr. 2226; BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/ 07, NZA-RR 2009, 79, 83 erwägt sogar einen Vorrang der Eingruppierungsfeststellungsklage gegenüber der Klage gemäß § 259; OLG Saarbrücken 16.4.2020 – 2 U 116/18, BeckRS 2020, 10899 Rdn. 42; Heimann ArbuR 2002, 441, 446, der sie allerdings im Hinblick auf die fehlende Vollstreckbarkeit in der Regel für ungeeignet hält; a.A. MünchKomm/ Becker-Eberhard § 259 Rdn. 15 (kein Feststellungsinteresse, wenn Besorgnis der nicht rechtzeitigen Leistung eindeutig ist); Winkler ZMR 2008, 94, 96 f. 953 RGZ 113, 410, 411; BAG 1.12.2020 – 9 AZR 192/20, BeckRS 2020, 43855 Rdn. 20; BAG 19.4.2011 – 3 AZR 318/09, NJOZ 2011, 1373, 1374 Rdn. 15. 954 BGH NJW-RR 1990, 1532; BAG 27.7.2021 – 9 AZR 326/20, NZA 2021, 1775, 1776 Rdn. 18; BAG 28.1.2020 – 9 AZR 91/19, NJW 2020, 1754, 1756 Rdn. 23; BAG 12.11.2013 – 3 AZR 274/12, NZA 2014, 780, 782 Rdn. 22; BAGE 64, 276, 280 = NZA 1990, 784; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn 25; a.A. OLG Hamburg OLGRspr 17, 142 f.; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 64; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 15. 955 BGH NJW-RR 1990, 1532; RG Warn 1928 Nr. 121; BAG 12.11.2013 – 3 AZR 274/12, BeckRS 2014, 66545 Rdn. 22; a.A. BGH 18.2.2015 – XII ZR 199/13, NJW-RR 2015, 690, 692 Rdn. 32 (zu § 258); BGH 2.3.2012 – V ZR 159/11, NJW-RR 2012, 1223, 1224 Rdn. 14 (zu § 258); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 57; Stein/Jonas/Roth Rdn. 64. 956 BGHZ 5, 314, 315 f. = NJW 1952, 740. 957 BGHZ 33, 112, 116 f. = NJW 1960, 1948: Der Kläger ist zur Unterbrechung (jetzt Hemmung) der Verjährung nicht zur Feststellungsklage gezwungen, weil er befürchtet, dass die geforderte Rente später einmal wegen Steigerung des Lohnniveaus, sinkender Kaufkraft des Geldes oder einer Änderung der Sozialversicherungsgesetzgebung nicht mehr ausreichend sein wird. Vgl. auch OLG Düsseldorf 15.12.2020 – 1 U 35/20, BeckRS 2020, 38671 Rdn. 38 ff., 43. 958 BGHZ 5, 314, 316 = NJW 1952, 740, 741; BGHZ 34, 110, 114 ff. = NJW 1961, 871, 873; vgl. auch BGH NJW 1961, 2011; OLG Düsseldorf 15.12.2020 – 1 U 35/20, BeckRS 2020, 38671 Rdn. 43. 959 BGH NJW 1956, 1479 (Rechtsbehelf des § 323 reicht nicht aus). 960 BGHZ 70, 384, 388 = NJW 1978, 1325. 961 BGHZ 76, 191, 197 f. = NJW 1980, 1465. 962 Stein/Jonas/Roth Rdn. 69. 285

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Klagearten verschiedene Zwecke verfolgen.963 Wird allerdings die Vollstreckungsabwehrklage wegen der Präklusion des Aufrechnungseinwands abgewiesen, ist eine Feststellungsklage, dass die titulierte Forderung durch dieselbe Aufrechnung erloschen sei, nach Ansicht des BGH964 unzulässig. Das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage des zur Unterlassung verurteilten Schuldners mit dem Antrag, dass ein beabsichtigtes abgewandeltes Verhalten von dem titulierten Unterlassungsgebot nicht erfasst wird, entfällt nicht durch einen Ordnungsmittelantrag des Gläubigers wegen eines entsprechenden Verhaltens des Schuldners.965 Soweit nur um die Vollstreckbarkeit eines Titels gestritten wird, ist die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 vorrangig.966 Gleiches gilt für den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 719, 769.967 Geht es nur um die Klärung der Frage, wie und auf welche Weise im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung erlangt werden kann, fehlt das rechtliche Interesse an der Feststellungsklage, weil dieses Ziel mit den Rechtsbehelfen des Zwangsvollstreckungsrechts gemäß §§ 766, 793 schneller und einfacher erreicht werden kann.968 Das Feststellungsinteresse ist zu verneinen, wenn die Rechtskraft einer Entscheidung nur die konkrete Vollstreckungsmaßnahme erfassen würde.969 Deshalb ist eine Abänderung des Pfändungsbeschlusses gemäß §§ 850g, 850c der einfachere und effektivere Weg.970 Allerdings besteht das Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage, dass aus dem Titel wegen einer Forderung nicht vollstreckt werden darf, wenn es um die Auslegung des Umfangs des Titels geht.971 Liegen die Voraussetzungen einer Drittwiderspruchsklage (§ 771) vor, so ist dem Dritten die Erhebung einer Feststellungsklage verwehrt, weil sie nicht die prozessuale Rechtsgestaltung – Unzulässigwerden der Zwangsvollstreckung in den bestimmten Gegenstand – herbeiführen kann.972 Dagegen muss sich der Kläger nicht ins Vollstreckungsverfahren verweisen lassen, wenn er im Hinblick auf § 850f Abs. 2 die Feststellung begehrt, dass derselbe Lebenssachverhalt, der dem titulierten Anspruch zugrunde liegt, mit Rücksicht auf nachträglich bekannt gewordene Umstände rechtlich anders qualifiziert werden soll. Der Antrag nach § 850f Abs. 2 ist gegenüber der Feststellungsklage nicht der einfachere, schnellere und kostengünstigere Weg. Außerdem sind die Verfahrensergebnisse im Wesentlichen auch nicht gleichwertig.973

278 k) Einstweilige Verfügung und einstweilige Anordnung. Der Schuldner einer einstweiligen Verfügung hat nicht nur den Weg über die Fristsetzung nach § 926, um den Hauptprozess

963 BGH 5.3.2009 – IX ZR 141/07, NJW 2009, 1671; RG JW 1903, 398 f.; OLG Hamm 3.2.2014 – 8 U 47/10; BeckRS 2015, 257 Rdn. 83; OLG Koblenz FamRZ 1994, 1195, 1196. 964 BGH 5.3.2009 – IX ZR 141/07, NJW 2009, 1671 f.; a.A. zu Recht Kaiser NJW 2009, 1672 f. (unbegründet). 965 BGH 8.11.2007 – I ZR 172/05, NJW 2008, 1001, 1002 f. 966 Vgl. Wieczorek/Schütze/Spohnheimer4 § 767 Rdn. 28; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 17; vgl. aber BGHZ 110, 108, 111 = NJW 1990, 1177, 1178 (Feststellungsklage zulässig, wenn Einwendung mit Vollstreckungsgegenklage nicht geltend gemacht werden könnte) und BGH 7.3.2013 – IX ZR 123/12, BeckRS 2013, 5647 Rdn. 19 (mangels Statthaftigkeit einer Vollstreckungsgegenklage gegen einen Ordnungsgeldbeschluss). 967 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 62. 968 BGH 21.2.2008 – IX ZR 202/06, NJW-RR 2008, 1578, 1579; BGH 29.9.1961 – IV ZR 59/61, BGHZ 36, 11, 17 = NJW 1962, 109, 110. 969 BGH 21.2.2008 – IX ZR 202/06, NJW-RR 2008, 1578, 1579. 970 BGH 21.2.2008 – IX ZR 202/06, NJW-RR 2008, 1578, 1579. 971 OLG Koblenz 22.9.2021 – 13 UF 329/21, BeckRS 2021, 42022 Rdn. 21. 972 Stein/Jonas/Roth Rdn. 71. 973 BGH NJW 2003, 515, 516; BGHZ 109, 275, 281 = NJW 1990, 834, 835 = ZZP 103 (1990) 355, 358 mit Anm. Smid, der – wie schon in ZZP 102 (1989) 22, 47 ff. – auch hier (S. 362) vorschlägt, das Klauselerteilungsverfahren als Instrument zur Klarstellung solcher Titel zu nutzen, die im Hinblick auf die Privilegierungsvoraussetzungen gemäß § 850f Abs. 2 unklar sind, dagegen jedoch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18 Fn. 77, der diesen Vorschlag de lege lata mangels Rechtsgrundlage für nicht realisierbar hält; BGH NJW 1979, 1508; OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 573. Vgl. auch Brehm JZ 1990, 394 ff.; Münch Rpfleger 1990, 248 ff.; kritisch Hager KTS 52 (1991) 1 ff. Assmann

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zu erzwingen, sondern kann auch mit der negativen Feststellungsklage eine Klärung des der einstweiligen Verfügung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses herbeiführen.974 Geht es jedoch um ein in einer einstweiligen Verfügung ausgesprochenes Unterlassungsgebot, 279 das wegen zeitlicher Überholung gegenstandslos geworden ist, so fehlt für die Klage auf Feststellung der Unbegründetheit des Unterlassungsbegehrens das Feststellungsinteresse jedenfalls dann, wenn kostenrechtliche Auswirkungen der einstweiligen Verfügung im einfacheren und schnelleren (Kosten-)Widerspruchsverfahren überprüft werden können.975 Dem Kläger, der die Feststellung begehrt, dass eine einstweilige Verfügung bis zum Eintritt des die Erledigung herbeiführenden Ereignisses (strafbewehrte Unterlassungserklärung ohne Verzicht auf die Rechte aus §§ 926, 927) gerechtfertigt war, ist ebenfalls das Feststellungsinteresse abzusprechen.976 Obwohl nach neuem Recht bei Erlass einer einstweiligen Anordnung in Unterhaltssachen 280 (§§ 246, 49 ff. FamFG) das Hauptsacheverfahren gemäß § 52 Abs. 2 FamFG erzwungen werden kann, kann der Verpflichtete weiterhin selbst ein Hauptsacheverfahren einleiten und den Bestand des Unterhaltsanspruchs im Wege der negativen Feststellungsklage rechtskräftig klären lassen (Rdn. 107).977 Schon wegen der möglicherweise eintretenden Zeitverzögerung von drei Monaten (§ 52 Abs. 1 Satz 2, 3 FamFG) kann dem Verpflichteten das Feststellungsinteresse für die Erhebung einer Klage zur rechtskräftigen Klärung des Unterhaltsanspruchs nicht abgesprochen werden.978 Zudem kann der Verpflichtete nur auf diese Weise die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB herbeiführen, da der Antrag auf Anordnung der Einleitung eines Hauptsacheverfahrens noch nicht die Rechtshängigkeit der Hauptsache selbst bewirkt.979 Zwar könnte der Verpflichtete in der Zwischenzeit die Abänderung oder Aufhebung der einstweiligen Anordnung gemäß § 54 FamFG beantragen. Hierbei handelt es sich jedoch um ein summarisches Verfahren, das mit der Erlangung einer rechtskräftigen Entscheidung über den materiellrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht vergleichbar ist.980 Außerdem entfällt vergleichbar mit § 926, dem § 52 Abs. 2 FamFG nachgebildet ist, das Feststellungsinteresse des Verpflichteten bei anschließender Durchführung eines Hauptsacheverfahrens erst dann, wenn die einseitige Rücknahme des Leistungsantrags durch den Berechtigten nicht mehr möglich ist.981 Schließlich spricht für die Möglichkeit des negativen Feststellungsantrags nach § 256 ZPO auch der Fall, dass es im Verfahren nach § 52 Abs. 2 FamFG gerade nicht zur Einleitung des Hauptverfahrens kommt: Stellt der durch die einstweilige Anordnung begünstigte Beteiligte keinen entsprechenden Antrag, erfolgt nach § 52 Abs. 2 Satz 3 (nur) eine Aufhebung der Anordnung. Diese wiederum ist nicht rechtskraftfähig, so dass sie einem Antrag nach § 256 ZPO genauso wenig entgegenstehen kann wie etwa ein Antrag nach § 54 FamFG.982

974 BGH NJW 1986, 1815; BGH NJW 1978, 2157, 2158; OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 337; OLG Hamburg MDR 2002, 965 (negative Feststellungsklage und Antrag gemäß § 926 gleichzeitig zulässig); a.A. BGH BB 1960, 495. 975 BGH NJW 1986, 1815. 976 OLG München GRUR 1982, 321 f. 977 OLG Frankfurt 30.10.2014 – 6 WF 155/14, NJW-RR 2015, 326, 327 Rdn. 13; OLG Jena 29.7.2011 – 1 WF 157/11, NJWRR 2012, 134, 135; Johannsen/Henrich/Althammer/Maier FamR7 Vor. §§ 246 bis 248 FamFG Rdn. 9, 13; Musielak/ Borth/Borth/Grandel FamFG6 § 52 Rdn. 14; Pasche NJW-Spezial 2010, 644 f.; Roßmann ZFE 2010, 86, 92 f.; Weigl JA 2020, 377, 378 f.; einschränkend MünchKomm-FamFG/Soyka § 56 Rdn. 3, § 52 FamFG Rdn. 12 nur für den Fall, dass entgegen dem weitergehenden Antrag gemäß § 52 Abs. 2 FamFG lediglich die Einleitung eines Verfahrens auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe angeordnet worden ist; noch zur alten Rechtslage: BGH NJW 1983, 1330; vgl. auch de With Erlanger FS Schwab (1990) 257 ff. 978 Roßmann ZFE 2010, 86, 93; Weigl JA 2020, 377, 378 f. 979 Haußleiter/Haußleiter FamFG2 (2017) § 52 Rdn. 8; a.A. Johannsen/Henrich/Althammer/Maier FamR7 Vor. §§ 246 bis 248 FamFG Rdn. 11 (nicht mit Feststellungsantrag). 980 Prütting/Helms/Bömelburg FamFG5 (2020) § 246 Rdn. 77; Roßmann ZFE 2010, 86, 91. 981 Prütting/Helms/Bömelburg FamFG5 (2020) § 246 Rdn. 77; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 1210, 1211 (noch zum alten Recht). 982 Zum Ganzen Weigl JA 2020, 377, 378. 287

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Das Feststellungsinteresse wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 und die Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 769 aus der einstweiligen Anordnung möglich wäre.983

282 l) Weitere Einzelfälle. Arbeitsrecht: Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, sind zulässig,984 selbst wenn während des Statusprozesses bereits erkennbar wird, dass strittige Einzelfragen aus dem Arbeitsverhältnis ungeklärt bleiben.985 Allein aus diesem Grund kann das Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Auch aus dem Grundsatz der Prozessökonomie folgt nicht, dass nur solche Feststellungsanträge dem § 256 Abs. 1 genügen, die (möglichst) alle unter den Parteien strittigen Fragen klären.986 Allerdings ist eine Klage unzulässig, mit der ein Arbeitsverhältnis nur unter der Voraussetzung festgestellt werden soll, dass zugleich über einzelne Arbeitsbedingungen (Höhe der Vergütung) im Sinne des Klägers entschieden wird.987 Soll eine Feststellungsklage klären, ob der Kläger in der Vergangenheit als freier Mitarbeiter oder als Arbeitnehmer tätig war, so entfällt das Feststellungsinteresse nicht dadurch, dass die Arbeitnehmereigenschaft als Vorfrage von Leistungsklagen zur Entscheidung gestellt werden könnte.988 Stellt das Arbeitsverhältnis jedoch lediglich eine Vorfrage für ein künftiges Beschlussverfahren dar, ist das Feststellungsinteresse zu verneinen, weil das eigentliche Ziel durch ein anderes Verfahren erreicht werden und damit eine mögliche Verdoppelung des Verfahrens verhindert werden kann.989 Bei einer Klage auf Feststellung der Rechtsgrundlage für eine Vergütung (Eingruppierungsklage) liegt das Feststellungsinteresse nur dann vor, wenn über weitere Faktoren, die die Vergütung bestimmen, kein Streit besteht und die konkrete Bezifferung lediglich eine Rechenaufgabe ist, die von den Parteien ebenso unstreitig durchgeführt werden kann wie weitere Zahlungsmodalitäten.990 In einer gegen eine (Arbeitgeber-)Kündigung gerichteten Klage kann der Antrag nach § 4 283 KSchG mit einem allgemeinen Feststellungsantrag bezüglich des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses gemäß § 260 verbunden werden991 (vgl. Rdn. 352) mit der Folge, dass auch weitere Kündigungen, die der Arbeitgeber im streitbefangenen Zeitraum ausspricht, und zwar unabhängig davon, wann sie in den Prozess eingeführt werden, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung992 erfasst werden.993 Es handelt sich um zwei selbständige Streitgegenstände, wobei der Antrag gemäß § 256 einen gegenüber der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erweiterten Streitgegenstand enthält, da es nicht nur um die Wirksamkeit einer Kündigung, sondern um die un983 OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 423, 424 (noch zum alten Recht); vgl. auch Pasche NJW-Spezial 2010, 644, 645; Weigl JA 2020, 377, 379 ff. 984 BAG 20.1.2010 – 5 AZR 106/09; BAG NZA 1995, 190, 192; BAG AP Nr. 15, 17, 22 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAGE 30, 163 = DB 1978, 1035; BAGE 41, 247, 251 f. = NJW 1984, 1985, 1986; BAG AP Nr. 61, 66 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 985 BAG NZA 1995, 190, 192; BAG AP Nr. 22 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 986 BAG NZA 1995, 190, 192. 987 BAG BB 1979, 1456. 988 BAG DB 1976, 2359. 989 BAG AP Nr. 3 zu § 256 ZPO. 990 BAG 24.2.2021 – 10 AZR 130/19, BeckRS 2021, 15965 Rdn. 13 f. (Feiertagszuschlag); BAG 18.2.2021 – 6 AZR 702/ 19, BeckRS 2021, 10169 Rdn. 14; zu weiteren Voraussetzungen BAG 16.7.2020 – 6 AZR 321/19, BeckRS 2020, 30036 Rdn. 16 ff. 991 Tiedemann ArbRB 2016, 29, 30 (Schleppnetzantrag). 992 BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 445 f. Rdn. 33; BAG NJW 2003, 1412, 1413. 993 BAG 16.12.2021 – 6 AZR 154/21, BeckRS 2021, 47285 Rdn. 15 f.; BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 445 f. Rdn. 31 ff. m.w.N.; BAG 12.5.2005 – 2 AZR 426/04, NJW 2006, 395, 396; BAGE 85, 262, 266 f. = NJW 1998, 698; BAG AP Nr. 33 zu § 4 KSchG = NZA 1996, 334; BAG NZA 1994, 812, 813 f.; BAG NZA 1994, 860, 861; BAG NJW 1991, 518; BAG NJW 1988, 2691, 2692 f.; BAG AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969; OLG Brandenburg 18.3.2008 – 6 U 58/07 wendet diese Grundsätze auf den Fortbestand eines Angestelltenverhältnisses eines gekündigten Geschäftsführers an; Jaroschek/Lüken JuS 2001, 64, 68 f.; Schwab NZA 1998, 342, 343. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im gesamten streitbefangenen Zeitraum geht.994 Der Arbeitnehmer kann nicht auf die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG verwiesen werden, selbst wenn nur die Unwirksamkeit einer einzelnen bestimmten Kündigung in Streit steht. Er muss allerdings innerhalb der Frist des § 4 KSchG die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 erheben. Dies reicht aus, um die Heilung der Sozialwidrigkeit nach § 7 KSchG zu verhindern.995 Das erforderliche Feststellungsinteresse ist jedoch nur dann zu bejahen, wenn der klagende Arbeitnehmer wenigstens die Möglichkeit weiterer Kündigungen oder Beendigungsgründe glaubhaft macht.996 Ein solcher Sachvortrag kann bei anfänglich fehlendem Feststellungsinteresse im Laufe des Prozesses auch nach Ablauf der Dreiwochenfrist nachgeholt und ergänzt werden.997 Insoweit besteht eine Hinweispflicht der Gerichte gemäß § 139. Allerdings muss die Klarstellung, ob überhaupt ein Antrag gemäß § 256 vorliegt, innerhalb der Dreiwochenfrist erfolgen.998 Nach Kenntnis von einer weiteren Kündigung muss der Arbeitnehmer diese in den Prozess einführen und unter teilweiser Einschränkung des Feststellungsantrags gemäß § 264 Nr. 2 (vgl. § 264 Rdn. 47) eine dem Wortlaut des § 4 KSchG angepasste Antragstellung vornehmen.999 Das rechtliche Interesse für eine früher erhobene allgemeine Feststellungsklage kann aber wegfallen, wenn der Arbeitnehmer die später ausgesprochenen Kündigungen jeweils gesondert mit einem Antrag nach § 4 KSchG und einem damit verbundenen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 angreift.1000 Von einer Kündigungsschutzklage gemäß § 4 Satz 1 KSchG sind jedoch auch Kündigungen erfasst, die dem Arbeitnehmer noch während des Laufs der von der Kündigung ausgelösten Auflösungsfrist zugehen und innerhalb dieser Frist oder zeitgleich mit dem Ablauf Wirkung entfalten sollen (kleines Schleppnetz), es sei denn dass der Arbeitnehmer seinen Antrag auf die angegriffene Kündigung beschränkt hat.1001 Einer Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 zur Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses über den durch die Kündigung bestimmten Auflösungstermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, bedarf es in diesem Fall deshalb nicht, so dass ihr das Feststellungsinteresse abzusprechen ist.1002 Zur Formulierung der Antragsbegründung einer neben einer Kündigungsschutzklage erhobenen allgemeinen Feststellungsklage vgl. unten Rdn. 352. Ein fristlos entlassener Dienstverpflichteter, gleich ob Arbeitnehmer oder nicht, hat stets 284 ein berechtigtes Interesse daran, auf Feststellung des Weiterbestehens des Vertragsverhältnisses zu klagen, und zwar auch dann, wenn er auf Zahlung klagen könnte.1003 Dies gilt auch, wenn die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung oder des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern nach § 103 Abs. 2 BetrVG bereits rechtskräf994 BAG NJW 1994, 2780, 2782; BAG NJW 1991, 518; BAG NJW 1988, 2691, 2692. 995 BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 445 f. Rdn. 30, 33; BAG NJW 1988, 2691, 2693; vgl. G/M/P/Prütting ArbGG10 Rdn. 204 (zur Klagenhäufung). 996 BAG 1.12.2020 – 9 AZR 102/20, BeckRS 2020, 41799 Rdn. 20; BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 445 Rdn. 32; BAG NJW 1994, 2780, 2782; BAGE 85, 262, 268 = NJW 1998, 698, 699; vgl. auch Boemke RdA 1995, 225 ff. m.w.N.; Schwab NZA 1998, 342, 345. 997 BAGE 85, 262, 270 = NJW 1998, 698, 699; BAGE 81, 371, 376 f. = NJW 1996, 2179, 2180; vgl. BAGE 57 231, 239 ff. = NJW 1988, 2691, 2693; Gallner FS Wank (2014) 117, 119. 998 BAG 18.12.2014 – 2 AZR 163/14, NZA 2015, 635, 637 Rdn. 20; BAG NZA 1994, 860, 862 = AP Nr. 29 zu § 4 KSchG 1969. 999 BAG NJW 1998, 698, 699; ob dies zwingend erforderlich ist, hat das BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 446 Rdn. 34 offengelassen; ErfK/Kiel KSchG22 § 4 Rdn. 34; für nicht erforderlich halten die Antragstellung Gallner FS Wank (2014), 117, 120 f., 123; Feldmann/Schumann JuS 2017, 214, 216 u. Tiedemann ArbRB 2016, 29, 30 f. 1000 BAG NJW 1996, 2179, 2180; BAG NJW 1991, 518. 1001 BAG 24.5.2018 – 2 AZR 67/18, NZA 2018, 1127, 1128 Rdn. 19 ff., dies gilt auch für § 4 S. 2 KSchG (Rdn. 23 ff.), dazu Maul-Sartori jurisPR-ArbR 2/2019 Anm. 3; BAG 18.12.2014 – 2 AZR 163/14, NZA 2015, 635, 637, Rdn. 22 f., 639 Rdn. 44; Tiedemann ArbRB 2016, 29, 31; Vossen RdA 2015, 291, 293; vgl. auch Gallner FS Wank (2014), 117, 123 ff. 1002 Feldmann/Schumann JuS 2017, 214, 216; Tiedemann ArbRB 2016, 29, 31; Vossen RdA 2015, 291, 293. 1003 BAG FamRZ 1976, 622 (LS); BAGE 9, 361, 362 = NJW 1960, 2041. 289

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tig ersetzt worden ist. Die Feststellungsklage kann allerdings wegen der Bindungswirkung des Beschlusses nur dann Erfolg haben, wenn neue Tatsachen vorgetragen werden, die im Beschlussverfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten.1004 Streiten die Parteien darüber, ob ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers eine Eigenkündigung darstellt und erhebt der Arbeitnehmer Feststellungsklage auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses, dann handelt es sich hierbei um eine allgemeine Feststellungsklage i.S.d. § 256.1005 Im Fall einer (Arbeitnehmer-)Kündigung kann der Arbeitgeber Feststellungsklage erheben, dass das Arbeitsverhältnis trotz der Kündigung fortbesteht,1006 wenn der Kläger aus dem eventuellen Vertragsbruch Rechtsansprüche vielfältiger Art ableiten1007 oder wenn der Arbeitgeber in seinem Ansehen durch die fristlose Kündigung betroffen sein kann.1008 Letzteres gilt auch, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person ist.1009 Eine auf die Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage eines Arbeitnehmers ist unzulässig, solange der Arbeitgeber nicht beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis in absehbarer Zeit zu beenden.1010 Die Arbeitnehmer haben schon vor Eintritt des Versorgungsfalls ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Inhalts ihrer Versorgungsrechte. Auch wenn der Versorgungsfall eingetreten und eine Leistungsklage möglich ist, kann noch ein Feststellungsinteresse bestehen, etwa wenn die Bezifferung aufwendige, schwierige Berechnungen erfordert, die nur von besonders geschulten Personen zuverlässig durchgeführt werden können und dieser Aufwand den Parteien erst bei Feststehen der Versorgungspflicht zuzumuten ist.1011 Einem Antrag auf Feststellung, dass dem Betriebsrat ein Mitwirkungsrecht nicht zusteht, fehlt in der Regel das Feststellungsinteresse, wenn die Angelegenheit durch einen Spruch der Einigungsstelle geregelt wurde, dieser in seiner Wirksamkeit nicht umstritten ist und im Betrieb umgesetzt wird.1012 Handelt es sich um die Auslegung normativer Bestimmungen eines Tarifvertrags und vertritt der Tarifvertragspartner eine andere Auslegung, kann eine Klärung über § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, § 9 TVG herbeigeführt werden, der den Tarifparteien abweichend von § 256 Abs. 1 die Möglichkeit einer abstrakten Feststellungsklage über den Inhalt der Tarifnormen, die Wirksamkeit von Klauseln1013 oder das Bestehen oder Nichtbestehen eines Tarifvertrages gibt.1014 Für eine Verbandsklage nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, § 9 TVG ist das Feststellungsinteresse auch dann zu bejahen, wenn die Parteien lediglich über die Auslegung einer einzelnen Tarifnorm und ihre Bedeutung für einen beschränkten Kreis von Angestellten streiten.1015 Eine Feststellungsklage gegen das tarifwidrig handelnde Mitglied des anderen Verbands scheidet aus.1016 Bereitschaft des Beklagten zur Leistung: Gegen die Zulässigkeit einer Feststellungsklage trotz Möglichkeit einer Leistungsklage bestehen keine Bedenken, wenn sie zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leis1004 1005 1006 1007 1008 1009 1010 1011 1012 1013 1014

BAGE 27, 113, 117 ff. = MDR 1975, 876. LAGE § 4 KSchG Nr. 42 = LAG Mainz NZA 1999, 336 (LS). BAGE 84, 255, 258 f. = NZA 1997, 597 f.; BAG NZA 1986, 714. BAGE 84, 255, 258 f. = NZA 1997, 597 f. BAG NZA 1986, 714. BAG NZA 1986, 714. BAG DB 1980, 503, 504. BAGE 79, 236, 239 f. = NZA 1996, 48, 49. BAG NZA 1988, 249, 250. BAG 23.3.2011 – 4 AZR 366/09, NZA 2011, 920, 921. BAG 17.11.2010 – 4 AZR 118/09, NZA-RR 2011, 365, 367; BAG 4.7.2007 – 4 AZR 491/06, BAGE 123, 213, 218; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 67 (im konkreten Fall verneint wegen Ablaufs des Tarifvertrags); vgl. etwa ErfK/Franzen22 § 9 TVG Rdn. 1 f.; Löwisch/Rieble TVG4 (2017) § 9 Rdn. 1 f. 1015 BAGE 35, 141, 145 = AP Nr. 2 zu § 39 TVAng Bundespost. 1016 BAG AP Nr. 7 zu § 256 ZPO. Assmann

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tung bereits auf Grund eines rechtskräftigen Feststellungsurteils auszugehen ist (vgl. dazu auch Rdn. 249).1017 So ist die Klage eines Arbeitnehmers während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses gegen den privaten Arbeitgeber auf Feststellung des Umfangs seines Urlaubs zulässig, wenn davon auszugehen ist, dass der private Arbeitgeber einem für ihn ungünstigen Feststellungsurteil nachkommen wird.1018 Dasselbe gilt für eine Klage gegen den Pensionssicherungsverein1019 und im Deckungsprozess gegen die Versicherung, die ähnlich wie eine Behörde der Aufsicht unterliegt.1020 Hier ist zu erwarten, dass eine Versicherungsgesellschaft ihre Verpflichtung allein auf Grund des Feststellungsurteils erfüllt, insbesondere wenn der Haftpflichtversicherer des beklagten Schädigers den Geschädigten wegen des Streits um dessen Mitverantwortlichkeit zur Erhebung (nur) der Feststellungsklage ausdrücklich aufgefordert hatte.1021 Auch bei Banken,1022 die der Aufsicht des Bundesamts für das Kreditwesen unterliegen, ist i.d.R. gewährleistet, dass sie rechtskräftigen Feststellungsurteilen nachkommen, so z.B. die Versicherungspolicen bereits auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin an die Klägerin herausgeben würden.1023 Schuldet ein Vertragsteil die Bestimmung seiner Vertragsleistung nach billigem Ermessen, 292 so braucht der Vertragsgegner nicht auf Leistung dieser Bestimmung zu klagen; er kann auf Feststellung der gegnerischen Verpflichtung klagen, wenn anzunehmen ist, dass der Vertragsgegner diesem Feststellungsurteil nachkommen werde.1024 Ebenso ist bei öffentlichen Körperschaften oder Anstalten oder dem Fiskus1025 trotz 293 möglicher Leistungsklage in der Regel ein Feststellungsinteresse anzunehmen, weil von ihnen zu erwarten ist, dass sie den gerichtlich festgestellten Anspruch auch ohne Leistungsurteil befriedigen werden.1026 Dies gilt nicht, wenn eine Erledigung des gesamten Streitkomplexes nicht zu erwarten ist.1027 Auch eine Feststellungsklage gegen den Insolvenzverwalter kann unter Umständen zuge- 294 lassen werden, wenn von dessen Bereitschaft zur Leistung kraft seiner Amtspflicht ausgegangen werden kann.1028 1017 BGH 24.1.2017 – XI ZR 183/15, NJW-RR 2017, 815, 816 Rdn. 16; BGH NJW 2001, 445, 448; BGHZ 130, 115, 119 f. = NJW 1995, 2221, 2222; BGH WM 1994, 1888, 1890; BGH WM 1991, 1115; RG JW 1911, 815 f. Nr. 26; vgl. auch BGH 5.10.2021 – VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23, 25 Rdn. 23 (Leistungsbereitschaft im konkreten Fall offengelassen, da Feststellungsurteil nicht zu endgültiger Erledigung führen würde); KG 13.5.2020 – 25 U 144/19, NJW-RR 2020, 1103 Rdn. 8 (Versicherung); OLG Braunschweig NJW-RR 1994, 1447; OLG Dresden 12.5.2020 – 4 U 2047/19, BeckRS 2020, 12043 Rdn. 3 (Versicherung); Adam ZIP 2018, 2402 f. m.w.N. 1018 BAGE 16, 293, 296 f. = NJW 1965, 787, 788 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (BAGE 11, 312 ff. = NJW 1962, 270 f.); G/M/P/Germelmann/Künzl ArbGG10 § 46 Rdn. 89; anders aber, wenn die Feststellung weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien nicht ausschließt, BAG 21.5.2019 – 9 AZR 260/18, NJW 2019, 3330, 3331 Rdn. 17 f. 1019 BAG 29.9.2010 – 3 AZR 546/08, NZA 2011, 210. 1020 BGH NJW 1999, 3774, 3775; BGH VersR 1963, 770; OLG Braunschweig NJW-RR 1994, 1447; OLG Hamm VersR 1987, 88, 89; OLG Hamm VersR 1980, 1061. 1021 OLG Hamm NZV 1999, 418. 1022 Vgl. dazu Adam ZIP 2018, 2402 f. m.w.N.; differenzierend aber in den Fällen des Verbraucherwiderrufs, Lechner WM 2017, 737, 743 f. entgegen OLG Karlsruhe 15.12.2015 – 17 U 145/14, BeckRS 2016, 4796 Rdn. 19 = WuB 2016, 523 mit krit. Anm. Lechner, aufgehoben von BGH 9.10.2018 – XI ZR 590/16, BeckRS 2018, 30982. 1023 BGH NJW 1997, 2320, 2321; BGH NJW 1995, 2219; OLG Stuttgart WM 1994, 626, 629 f. 1024 BGH NJW 1984, 1118, 1119; BGHZ 28, 123, 126 = NJW 1958, 1681, 1682; RG JW 1936, 2546; vgl. auch RG JW 1938, 892, 893. 1025 RG JW 1931, 3263, 3264; OLG Karlsruhe 17.1.2019 – 12 U 189/17, BeckRS 2019, 119 Rdn. 43. 1026 StRspr. BGH 8.2.2019 – V ZR 176/17, BeckRS 2019, 2700 Rdn. 5; BGH NJW 1984, 1118, 1119; BGHZ 28, 123, 126 = NJW 1958, 1681, 1682; BAG EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 6; BAG AP Nr. 67 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; OLG Düsseldorf WM 1989, 1371, 1372; OLG Frankfurt 20.3.2013 – 1 W 42/12, BeckRS 2013, 9197; OLG Saarbrücken 16.4.2020 – 2 U 116/18, BeckRS 2020, 10899 Rdn. 43; siehe aber RGZ 152, 193, 198. 1027 BAGE 8, 279, 281 f. (Einrede der Verjährung) = AP Nr. 25 zu § 256 ZPO. 1028 RG JW 1938, 892. 291

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Bei einer Klage gegen den Deutschen Bühnenverein wurde angenommen, dass sich dessen Mitglieder im Verhältnis zueinander dem Urteil beugen und ihre Beziehungen1029 entsprechend gestalten würden. Eine Ausdehnung dieser Behandlung auf alle juristischen Personen des Privatrechts, die wirtschaftlich bedeutend sind oder der öffentlichen Hand gehören, ist jedoch abzulehnen.1030 Das Einvernehmen der Parteien, die streitigen Punkte durch eine Feststellungsklage klären zu lassen, lässt – zumindest bei Beteiligung von Banken – ebenfalls eine endgültige Erledigung des Streits durch ein Feststellungsurteil erwarten.1031 Freistellung von einer Verbindlichkeit: Ein Feststellungsinteresse kann fehlen, weil das prozessuale Begehren durch eine Leistungsklage in der Form eines Antrags auf Freistellung von einer Verbindlichkeit durchgesetzt werden könnte. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass eine ausreichend bestimmte Antragsformulierung gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 für eine Freistellungsklage bereits bei Klageerhebung möglich ist.1032 Zudem darf dem Kläger das Wahlrecht nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zwischen Schadensbeseitigung durch den Beklagten oder Geldersatz nicht dadurch genommen werden, dass der Kläger prozessrechtlich auf einen Freistellungsantrag verwiesen wird, der im praktischen Ergebnis allein eine Naturalrestitution durch den Beklagten zu bewirken vermag. Es muss dem Kläger vielmehr offen bleiben, zunächst nur die Schadensersatzpflicht des Beklagten als solche zu klären und zu gegebener Zeit den Aufwand darzutun und geltend zu machen, den er selbst zur Schadensbeseitigung hat.1033 Dagegen ergibt sich ein Feststellungsinteresse nicht daraus, dass sich der Kläger ein Wahlrecht zwischen verschiedenen Gewährleistungsansprüchen offen halten will.1034 Hier wird der Kläger nicht auf die Geltendmachung einer bestimmten Art von Schadensersatz verwiesen, sondern darauf, die ihm mögliche und zumutbare Wahl zu treffen.1035 Solange der Anspruchsteller die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der richtige Weg.1036 Für ein bestehendes Feststellungsinteresse ist die begründete Besorgnis einer Inanspruchnahme des Klägers seitens des Dritten erforderlich.1037 Ist eine Inanspruchnahme wegen eingetretener Verjährung etwaiger Ansprüche nicht mehr ernsthaft zu befürchten, ist ein konkretes Interesse an der begehrten Feststellung zu verneinen.1038 Enteignung: In den Fällen der Enteignung, bei denen es in der Regel nur um die Höhe der Entschädigung geht, ist lediglich die Leistungsklage zulässig.1039 Dies gilt nicht für Entschädigungsansprüche, die nicht von vornherein mit einer gewissen Summe abzudecken sind, sondern für fortlaufend zur Entstehung gelangende Nachteile gewährt werden.1040

1029 RGZ 128, 92, 94. 1030 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 55. 1031 BGHZ 130, 115, 119 f. = NJW 1995, 2221, 2222; OLG Hamm NZV 1999, 418; OLG Stuttgart WM 1994, 626, 629; dies hält Zöller/Greger Rdn. 8 für zu weitgehend.

1032 BGH 16.11.2006 – I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, 1811; BGH NJW 1996, 2725; OLG Hamm 29.1.2021 – 11 U 41/20, BeckRS 2021, 9197 Rdn. 14 ff.

1033 BGH NJW 1996, 2725, 2726; Grunsky EWiR 1996, 815, 816. 1034 BGH 8.2.2022 – VI ZR 24/20, BeckRS 2022, 2418 Rdn. 12; BGH 5.10.2021 – VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23, 24 Rdn. 16 ff.; OLG Brandenburg 12.5.2021 – 4 U 34/20, BeckRS 2021, 12591 Rdn. 73; OLG Frankfurt 24.2.2021 – 4 U 274/ 19, NJOZ 2021, 1192, 1194 Rdn. 39; a.A. wohl OLG Koblenz 31.3.2021 – 7 U 1602/20, BeckRS 2021, 8656 Rdn. 19; OLG Köln 17.12.2020 – 15 U 260/19, BeckRS 2020, 45807 Rdn. 16. 1035 BGH 5.10.2021 – VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23, 25 Rdn. 19. 1036 BGH 18.3.2010 – I ZR 181/08, VRS 119, 332, 335; BGH 16.11.2006 – I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, 1811; OLG Jena 24.5.2017 – 7 U 369/15, BeckRS 2017, 123751 Rdn. 87. 1037 OLG Hamm NJW-RR 1996, 1338; OLG Hamburg VersR 1986, 385. 1038 OLG Hamm NJW-RR 1996, 1338. 1039 RGZ 82, 433, 434 f.; vgl. auch RGZ 30, 266, 269. 1040 RGZ 112, 189, 193 f. (Wohnungsbeschlagnahme). Assmann

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Soweit bei der Geltendmachung von Masseansprüchen durch den Insolvenzverwalter gegen Insolvenzgläubiger Aufrechnungsfragen deswegen entstehen, weil der Insolvenzgläubiger mit zur Tabelle angemeldeten, aber streitig gebliebenen nicht titulierten Insolvenzforderungen aufrechnet, beschränkt sich das Interesse des Insolvenzverwalters darauf, die Masseforderung durchzusetzen. Für eine auf die Feststellung des Nichtbestehens von zur Aufrechnung gestellten Insolvenzforderungen gerichtete Klage fehlt es in aller Regel an einem Feststellungsinteresse.1041 Erbrecht: Die Möglichkeit bzw. die Durchführung eines Erbscheins- oder eines Einziehungsverfahrens hindern die Feststellung des Erbrechts nicht, weil der Erbschein und die Einziehung keine Rechtskraftwirkung über das Erbrecht entfalten.1042 Einer Klage des Gesellschafters auf Feststellung der Gesellschafterstellung gegen eine GmbH fehlt das Feststellungsinteresse.1043 Ein Feststellungurteil könnte die unwiderlegliche Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht beseitigen. Der Gesellschafter kann sein Rechtsschutzziel deshalb nur mit einer Leistungsklage auf Korrektur der Gesellschafterliste erreichen.1044 Eine Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 im Rahmen der Leistungsklage ist jedoch möglich.1045 Vom Gericht veranlasster Klageartwechsel: Wird der Kläger wegen Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen Leistungsklage vom Gericht veranlasst, auf eine Feststellungsklage überzugehen, dann kann dem Kläger das Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden, wenn sich die Rechtsauffassung des Gerichts nachher als unrichtig herausstellt.1046 Mietverhältnis: Der Mieter kann bei Mängeln sein Minderungsrecht feststellen lassen, er muss sich nicht auf eine Instandhaltungsklage1047 oder auf eine Leistungsklage auf Rückforderung unter Vorbehalt gezahlter Mieten1048 verweisen lassen. Gleiches gilt auch zugunsten des Vermieters, der auf die Feststellung der Instandhaltungspflicht (Schönheitsreparaturen) im laufenden Mietverhältnis klagen kann.1049 Prozessvergleich: Wird die Feststellung der Nichtigkeit eines Prozessvergleichs begehrt, so fehlt das Feststellungsinteresse, wenn diese durch Fortsetzung des Verfahrens geltend gemacht werden kann.1050 Dasselbe gilt bei Vorliegen eines Nichturteils, bei dem ebenfalls ein Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens gestellt werden kann.1051 Dagegen ist eine Klage auf Feststellung der Wirksamkeit eines Prozessvergleichs zulässig.

1041 BAG NJW 1961, 1885 f. (zur KO); MünchKomm-InsO/Schumacher § 179 Rdn. 22. 1042 Vgl. BVerfG 29.8.2005 – 1 BvR 219/05, NJW-RR 2005, 1600, 1601; BGH 14.4.2010 – IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068, 1069; OLG Brandenburg 18.2.2009 – 13 U 98/08, FamRZ 2009, 1610, 1611; OLG Koblenz 21.2.2013 – 2 U 917/12, NJW-RR 2013, 965; vgl. OLG München 9.6.2021 – 7 U 4638/15, BeckRS 2021, 17097 Rdn. 17; OLG Schleswig 9.1.2018 – 3 U 17/17, BeckRS 2018, 16426 Rdn. 44; zum Verhältnis des Erbscheinsverfahrens zur Erbenfeststellungsklage vgl. auch Zimmermann ZEV 2010, 457 ff. 1043 OLG Hamm 16.4.2014 – 1-8 U82/13, NZG 2014, 783, 784; Lieder GmbHR 2016, 189, 193. 1044 Lieder GmbHR 2016, 189, 193, der auch einen Vorrang der Leistungsklage in Bezug auf einen Prätendentenstreit annimmt. 1045 OLG Hamm 16.4.2014 – 1-8 U82/13, NZG 2014, 783, 784; Lieder GmbHR 2016, 189, 194 f. 1046 BGHZ 28, 123, 126 f. = NJW 1958, 1681, 1682; BAG NZA 1994, 35, 36; BAG NJW 1964, 1043, 1044; a.A. BAG EzA § 256 ZPO 2002 Nr. 7. 1047 LG Berlin ZMR 2003, 487, 488. 1048 BGH 24.11.2021 – VIII ZR 258/19, NJW-RR 2022, 381, 383 Rdn. 13 ff.; BGH 5.12.2018 – VIII ZR 271/17, NJW 2019, 507, 509 Rdn. 15 ff. m.w.N. 1049 LG Berlin ZMR 2003, 487, 488. 1050 BGH NJW 1983, 2034; OLG Köln NJW-RR 1996, 637; G. Lüke ZZP 108 (1995) 427, 440; Zöller/Geimer § 794 Rdn. 15a. Etwas anderes kann unter Umständen bei einer gerichtlichen Einigung nach dem Recht der ehem. DDR gelten, vgl. BGH MDR 1993, 652, 653. 1051 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 32; G. Lüke ZZP 108 (1995) 427, 440. 293

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Vorvertrag: Für eine Feststellungsklage ist i.d.R. kein Raum, wenn eine Leistungsklage aus einem Vorvertrag auf Abschluss des entsprechenden endgültigen Vertrags möglich ist.1052 Dies gilt auch, wenn der Anspruch auf einer gesetzlichen Grundlage beruht.1053 Wettbewerbsrecht: Für die Klage auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung 308 wegen eines Wettbewerbsverstoßes (vgl. auch Rdn. 268) kann das Feststellungsinteresse fehlen, wenn der Kläger im Wege der Leistungsklage wegen desselben Verstoßes einen Vertragsstrafeanspruch geltend machen kann.1054 Der Gläubiger ist auf die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung nicht angewiesen, da ihm die Unterlassungsverpflichtungserklärung im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadensdurchsetzung ohne Einzelnachweis eröffnet.1055 Ein Feststellungsinteresse könnte lediglich dann vorliegen, wenn die Schadensersatzansprüche über die Vertragsstrafeansprüche des Gläubigers hinausgehen würden.1056 309 Dagegen besteht nach h.M. kein Vorrang der Unterlassungs- bzw. Widerrufsklage eines wegen wettbewerbswidrigen Handelns Abgemahnten vor der negativen Feststellungsklage.1057 310 Zwangsvollstreckung: Eine Feststellungsklage kann statt einer Leistungsklage zulässig sein, wenn sich bei einer Verurteilung zur Leistung für die Zwangsvollstreckung gewisse Schwierigkeiten ergeben können und mit der Feststellungsklage annähernd das gleiche Ergebnis erzielt wird.1058 307

7. Wegfall des Feststellungsinteresses 311 a) Positive Feststellungsklage. Wird bei einer zulässig erhobenen positiven Feststellungsklage während des Prozesses die Leistungsklage möglich, so braucht der Kläger i.d.R. nicht von der Feststellungsklage zur Leistungsklage überzugehen. Deshalb wird eine positive Feststellungsklage, für die das Feststellungsinteresse zur Zeit der Klageerhebung vorgelegen hat, nicht dadurch unzulässig, dass sich im Laufe des Rechtsstreits die Möglichkeit der Leistungsklage ergibt.1059 War also bei Klageerhebung ein bestimmter Leistungsantrag nicht möglich, muss der Kläger nicht nachträglich auf einen Leistungsantrag übergehen, wenn der Leistungsantrag erst während des Rechtsstreits den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 gemäß bestimmt formuliert werden könnte.1060 Dies gilt sowohl für Schadensersatzansprüche, als auch für den Aufwendungs1052 BGH LM Nr. 40 zu § 256 ZPO; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273. 1053 BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273. 1054 BGH NJW 1993, 2993; vgl. auch BAGE 71, 176, 180 = MDR 1993, 689, 690, wonach daneben auch eine Stufenklage bezüglich des Schadensersatzanspruchs möglich ist.

1055 BGHZ 63, 256, 259 f. = NJW 1975, 163; BGHZ 85, 305, 313 = NJW 1983, 385; BGHZ 105, 24, 27 = NJW 1988, 2536; BGH ZIP 1993, 703, 705 f.

1056 BGH NJW 1993, 2993, 2994. 1057 BGH NJW-RR 1990, 303; BGH GRUR 1985, 571, 572; Lindacher FS Gamm (1990) 83, 84 sieht den Grund hierfür darin, dass über die Möglichkeit und die Voraussetzungen einer Unterlassungs- bzw. Widerrufsklage des Abgemahnten zur Abwehr unbegründeter Abmahnungen keine einheitliche Meinung herrscht; vgl. auch Menke WRP 2012, 55, 56 m.w.N., der von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Leistungsklage des Abgemahnten ausgeht. 1058 RG JR 1926 B 1074. 1059 BGH 24.11.2021 – VIII ZR 258/19, NJW-RR 2022, 381, 383 Rdn. 15; BGH 29.6.2011 – VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361; BGH 4.11.1998 – VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639, 640; vgl. BGH NJW 1955, 1185; RGZ 108, 201, 202; RGZ 71, 68, 72 f.; BAG 14.10.2021 – 8 AZR 96/20, BeckRS 2021, 33738 Rdn. 18; OLG Düsseldorf 29.1.2015 – I-15 U 23/14, BeckRS 2015, 6710 Rdn. 42; OLG Frankfurt 5.8.2021 – 11 U 67/18 (Kart), BeckRS 2021, 30451 Rdn. 39; OLG Hamburg 20.1.2022 – 6 U 49/21, BeckRS 2022, 4239 Rdn. 26; OLG München 14.2.2020 – 10 U 3953/19, BeckRS 2020, 1713 Rdn. 3. 1060 Vgl. BGH 17.12.2020 – I ZR 228/19, NJW 2021, 2023, 2024 f. Rdn. 15 f.; BGH 6.11.2013 – VIII ZR 194/12, NVwZ 2014, 962, 963 Rdn. 15; BGH 28.9.2005 – IV ZR 82/04, BGHZ 164, 181, 183 = NJW 2006, 439, 440; BGH NJW 1996, Assmann

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ersatzanspruch nach § 536a Abs. 2 BGB.1061 Ansonsten würde dem Kläger das Risiko eines Instanzverlustes überbürdet.1062 Der Kläger kann in diesem Fall nicht darauf verwiesen werden, den Schaden im Wege der eigenen Schätzung zu beziffern oder eine unbezifferte Leistungsklage zu erheben.1063 Entschließt er sich jedoch im Laufe des Prozesses, auch Leistungsklage zu erheben, so entfällt das Feststellungsinteresse nicht schon mit der Zustellung der Leistungsklage, sondern erst dann, wenn die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann.1064 Dies ist im Interesse des Beklagten geboten, um zu verhindern, dass ein Kläger, der die Erfolgsaussichten seiner Feststellungsklage schwinden sieht und sie zurücknehmen möchte, daran aber durch Verweigerung der Zustimmung des Beklagten gehindert wird, auf dem Umweg über eine parallele Leistungsklage einseitig dasselbe Ziel zu erreichen vermag.1065 Dasselbe gilt auch dann, wenn mit der parallelen Leistungsklage lediglich ein Teil der von der positiven Feststellungsklage erfassten Ansprüche geltend gemacht wird, soweit Deckungsgleichheit besteht.1066 Allerdings ist es dem Kläger freigestellt, im Wege der Klageerweiterung teilweise zur Leistungsklage überzugehen, soweit die Bezifferung möglich ist und daneben die (Rest)Feststellungsklage weiterzuverfolgen.1067 Ausnahmsweise muss der Kläger zur Leistungsklage übergehen, wenn die Schadensentwicklung im ersten Rechtszuge lange vor dessen Beendigung voll abgeschlossen ist, der Beklage deshalb den Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage anregt, der Übergang zur Leistungsklage die Entscheidung über den Grund des Anspruchs nicht verzögern und auch kein Instanzverlust für den Streit über die Höhe des Anspruchs eintreten würde.1068 Wird auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt und daraufhin eine Gegenklage wegen eines aus der Behauptung des Nichtbestehens herzuleitenden Kondiktionsanspruchs erhoben, bleibt die Feststellungsklage zulässig.1069 Allerdings soll das Interesse für eine Feststellungsklage betreffend die Pflicht zu schon erfolgter Deckung nachträglich entfallen, wenn der Versicherer Widerklage auf Rückerstattung der aufgewendeten Beträge verlangt und das Interesse des Klägers über den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch nicht hinausgeht.1070 Das Interesse an der Feststellung einer positiven Befugnis fällt nicht dadurch weg, dass der Beklagte seinerseits auf Unterlassung des mit der Feststellungsklage als berechtigt in Anspruch genommenen Verhaltens klagt.1071

2725, 2726; BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 4; BGHZ 70, 39, 46 = NJW 1978, 210; BGH WM 1972, 545; BGH VersR 1964, 1066, 1067; BGH WM 1955, 497, 499; BGH LM Nr. 5 zu § 256 ZPO; RGZ 142, 291, 293; RGZ 124, 371, 378; RGZ 71, 68, 72 f.; BAGE 85, 306, 308 = NZA 1997, 1168, 1169; OLG Brandenburg 8.10.2020 – 12 U 97/20, BeckRS 2020, 34693 Rdn. 35; OLG Hamm 21.5.2019 – I-9 U 56/18, BeckRS 2019, 12694 Rdn. 22. 1061 BGH NJW 1984, 1552, 1554; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 60. 1062 BGHZ 70, 39, 46 = NJW 1978, 210. 1063 OLGR Hamm 1995, 201, 202. 1064 BGH 4.7.2013 – VII ZR 52/1; NJW-RR 2013, 1105, 1106 Rdn. 11; BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 1065 BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 1066 BGH 4.7.2013 – VII ZR 52/1; NJW-RR 2013, 1105, 1106 Rdn. 11; BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 1067 BGH 6.5.2001 – XII ZR 199/98, NJW-RR 2002, 283, 284; OLG Frankfurt 17.3.2021 – 13 U 338/19, BeckRS 2021, 6730 Rdn. 5. 1068 BGH LM Nr. 5 zu § 256 ZPO = NJW 1952, 546 (LS). 1069 RGZ 109, 351, 353. 1070 OLG Frankfurt NJW 1970, 2069, 2070. 1071 RG HRR 1940 Nr. 23. 295

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

316 b) Negative Feststellungsklage. Das Feststellungsinteresse des Klägers an einer negativen Feststellungsklage entfällt nach der Rechtsprechung,1072 wenn der Beklagte1073 eine entsprechende (entgegengesetzte) Leistungsklage selbständig oder im Wege der Widerklage1074 erhoben hat und diese nicht mehr einseitig zurücknehmen kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Entscheidung über die Leistungsklage bereits ergangen ist und eine Entscheidung der Instanz über die negative Feststellungsklage noch aussteht1075 oder Klage und Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif sind.1076 Selbst für den Fall, dass in dem Verfahren über eine negative Feststellungsklage bereits ein Versäumnisurteil ergangen ist, gegen das ein zulässiger Einspruch eingelegt wurde, entfällt das Feststellungsinteresse, sofern vor einer Entscheidung nach § 343 eine Entscheidung über die Leistungsklage, und sei es auch nur dem Grunde nach, ergeht.1077 Eine später erhobene Unterlassungsklage führt auch dann zum Wegfall des Feststellungsinteresses, wenn der Feststellungskläger gegenüber dem Unterlassungskläger eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung abgegeben hat, dass die Klage auf negative Feststellung rechtskräftig zu seinen Gunsten entschieden werde.1078 Auch ein Verzicht auf eine einseitige Rücknahme der Leistungsklage, der bereits in der Klageschrift erklärt werden kann, führt zum Wegfall des Feststellungsinteresses.1079 Eine spätere Leistungsklage scheitert nicht am Einwand der Rechtshängigkeit, da es an 317 der erforderlichen Identität der Streitgegenstände fehlt. Das durch den Klageantrag bestimmte Rechtsschutzziel der Leistungsklage geht über den Streitgegenstand der Feststellungsklage hinaus (vgl. § 261 Rdn. 94).1080 Auch das Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage kann nicht abgesprochen werden.1081

1072 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 = NJW 2006, 515, 516 = ZZP 119 (2006) 357 mit Anm. Assmann; BGH NJW 1999, 1544, 1546 (Widerklage); BGH NJW 1999, 2516, 2517 (Unterlassungsklage vor einem anderen Gericht); BGHZ 134, 201, 208 f. = NJW 1997, 870, 872 (Leistungsklage vor ausländischem Gericht); BGH NJW 1994, 3107, 3108 (Unterlassungsklage vor einem anderen Gericht); BGH NJW 1991, 1061, 1062; BGH NJW-RR 1990, 1532; BGHZ 99, 340, 341 f. = NJW 1987, 2680, 2681 (Unterlassungsklage vor einem anderen Gericht); BGH NJW 1973, 1500 f.; BGH NJW 1954, 1323 (Widerklage); RGZ 151, 65, 66; RG JW 1936, 3185, 3186; RG Warn 1917 Nr. 34; RGZ 71, 68, 73 ff.; RG Gruchot 58, 478; OLG Düsseldorf 23.5.2019 – 2 U 50/18, NJOZ 2020, 562, 563 Rdn. 25; OLG Frankfurt GRUR 1997, 485; OLG Hamm 24.9.2009 – 4 U 104/09; OLG München NJW-RR 1994, 1201. 1073 Dies gilt nicht, wenn die Versicherung des Beklagten Leistungsklage erhebt, OLG Karlsruhe 2.6.2017 – 9 U 122/16, RdTW 2018, 430, 433 Rdn. 42. 1074 Stein/Jonas/Roth Rdn. 92 schließt sich dieser Rechtsprechung nur für den Fall der Leistungswiderklage oder der Klage vor demselben Gericht an, dann Prozessverbindung. Für den Fall der Leistungsklage vor einem anderen Gericht, Rdn. 96 f., spricht er sich für das Weiterbestehen des Feststellungsinteresses und die Abweisung der Leistungsklage als unzulässig aus. Vgl. auch OLG Stuttgart EWiR 1994, 407 mit Anm. Ulrich. 1075 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 f. = NJW 2006, 515, 516. 1076 BGH NJW 1999, 1544, 1546. 1077 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 310 = NJW 2006, 515, 516. 1078 OLG Düsseldorf GRUR 1992, 208. 1079 BGH 15.7.2010 – I ZR 168/09, GRUR-RR 2010, 496 (LS); OLG Hamm 24.9.2009 – 4 U 104/09, dazu Zapfe WRP 2011, 1122 f.; Keller WRP 2000, 908, 911 f.; Schröder WRP 2012, 183 ff. 1080 BGH NJW 1994, 3107, 3108; ausführlich dazu RGZ 71, 68, 73 f.; Zöller/Greger Rdn. 7d, 16; Graf S. 46 ff.; Dichtl S. 68 f.; Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 43 geht umgekehrt davon aus, dass die Rechtshängigkeit zugunsten der Leistungsklage eingreift, obwohl sie später erhoben worden ist; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 67 unter Verweis auf § 261 Rdn. 65 für den Fall der selbständigen Leistungsklage, nicht aber für den Fall der Leistungswiderklage; ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 96; Lüke JuS 1969, 301, 302; Althammer Streitgegenstand und Interesse (2012), S. 464 ff. (467). Auch Baltzer S. 152 f., sieht die Konkurrenz von Feststellungs- und Leistungsklage als Aufgabe des Begriffs der Rechtshängigkeit, nicht des Feststellungsinteresses an; ebenso Bettermann S. 28 ff.; Bernreuther WRP 2010, 1191, 1197; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 141 ff. 1081 So aber für den Fall der selbständigen Leistungsklage Schönke/Kuchinke ZPR § 44 III 1 (S. 203 f.); Blomeyer FS Jur. Fakultät der Freien Universität Berlin (1955) 65; Wieser S. 187 (einschränkend auf die Feststellungsklage in erster Instanz); dagegen Graf S. 57 f. m.w.N. Assmann

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Der Grund für den Wegfall des Feststellungsinteresses wird darin gesehen, dass ein negativer Feststellungsanspruch und ein Leistungsanspruch, soweit sie denselben Anspruch betreffen, wegen der Gefahr widerstreitender Entscheidungen der Gerichte nicht gleichzeitig nebeneinander verfolgt werden können.1082 Auch im Hinblick auf die Prozessökonomie sollten mehrere parallele Verfahren über denselben Anspruch vermieden werden.1083 Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die Rechtskraftwirkung der Leistungsklage weiter als diejenige der negativen Feststellungsklage geht.1084 Auch eine von dem Beklagten später erhobene Gestaltungsklage könne das Rechtsschutzbedürfnis für die von dem Kläger zuvor angestrengte Feststellungsklage entfallen lassen, wenn der Gegenstand dieser Klage von der Gestaltungsklage mit umfasst wird.1085 Die nachträgliche Erhebung einer Leistungsklage führt danach zur nachträglichen Unzulässigkeit der negativen Feststellungsklage und ist als erledigendes Ereignis anzusehen. Deshalb ist der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn dementsprechende Erklärungen der Parteien vorliegen, und über die Kosten gemäß § 91a zu entscheiden.1086 Diese Rechtsprechung wird von weiten Teilen der Literatur zu Recht kritisiert.1087 So ist zu bezweifeln, dass mit der von der Rechtsprechung gewählten Lösung die Gefahr widerstreitender Entscheidungen verhindert werden kann, da für den Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung das Gericht bezüglich der Kosten gemäß § 91a und bei der einseitigen Erledigungserklärung bei Unbegründetheit der Klage eine Entscheidung über die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit treffen muss.1088 Deshalb sollte man den Grundsatz der Priorität anwenden mit der Folge, dass das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage bestehen bleibt. Das Gericht, das über die später erhobene Leistungsklage zu entscheiden hat, müsste den Prozess bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsklage gemäß § 148 aussetzen.1089 Die Gefahr widersprechender Entscheidungen würde dann nicht bestehen, da das Gericht an die rechtskräftige Feststellung gebunden wäre.1090 Die Prozessökonomie spricht gerade gegen den Wegfall des Feststellungsinteresses, da wegen der Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils der spätere Leistungsprozess entlastet wird und die bisherigen Ergebnisse im Feststellungsprozess nicht verloren gehen.1091 Im Übrigen hat sich der Feststellungsrechtsstreit bei nachträglich erhobener Leistungsklage gerade nicht erledigt, sondern die Rechtsberühmung des Beklagten hat sich sogar noch verstärkt.1092

1082 RGZ 71, 68, 74. 1083 RGZ 151, 68, 69; RG JW 1936, 3185, 3186 (umgekehrt kann aber auch unter Umständen das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage fehlen); RG JW 1932, 3615; RGZ 71, 68, 74; BGHZ 99, 340, 342 f. = NJW 1987, 2680, 2681 = JR 1988, 374 mit abl. Anm. Herrmann. Gegen diese Argumentation auch Baltzer S. 156 ff. 1084 RGZ 71, 68, 74. 1085 BGH LM Nr. 41 zu § 256 ZPO. 1086 Macke NJW 1990, 1651. 1087 Als Anhänger der Aussetzungslösung: Dichtl S. 68 ff.; Herrmann JR 1988, 375, 377 f.; Lindacher FS Gamm (1990) 83, 92 f. (für Unterlassungsklagen); Walker ZZP 111 (1998) 429, 444 ff.; als Anhänger der Rechtshängigkeitslösung: MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 67; Lüke JuS 1969, 301, 302; Baltzer S. 143 ff.; Bettermann S. 28 ff.; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 141 ff. 1088 Darauf weist Herrmann JR 1988, 376, 377 hin; ebenso Graf S. 675 ff. für den Fall der einseitigen Erledigungserklärung. 1089 Nur für die selbständige Leistungsklage: Graf S. 70 ff.; Lindacher FS Gamm (1990) 83, 92 f. (Unterlassungsklage). Gegen die Zulässigkeit einer Aussetzung Bettermann S. 34 f., weil Identität und nicht Präjudizialität vorliege. Eine Aussetzung der negativen Feststellungswiderklage, wie das RG sie in RGZ 71, 74 andenkt, komme erst recht nicht in Betracht. 1090 So Herrmann JR 1988, 375, 377 f. 1091 Im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart WRP 1992, 513, 516 (aufgehoben von BGH NJW 1994, 3107); vgl. auch Stein/ Jonas/Roth Rdn. 97. 1092 Baltzer S. 143 f.; vgl. auch Bettermann S. 38; Neumann/Duesberg NJW 1955, 1214, 1216. 297

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Ausnahmsweise soll allerdings nach der Rechtsprechung das Feststellungsinteresse bestehen bleiben, wenn der Feststellungsrechtsstreit – insbesondere in einer Rechtsmittelinstanz – entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist.1093 Maßgebend für die Entscheidungsreife ist der Zeitpunkt, zu dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann.1094 Allerdings hat der BGH1095 eine solche Ausnahme in dem Fall verneint, in dem ein Leistungsurteil als Grundurteil in erster Instanz ergangen ist, obwohl bereits ein erstinstanzliches Urteil und ein zweitinstanzliches Versäumnisurteil über die Feststellungsklage und Entscheidungsreife in zweiter Instanz nach Einspruch gegen das Versäumnisurteil vorlagen. Damit gibt der BGH dem Leistungskläger die Möglichkeit, dass über das streitige Rechtsverhältnis in erster Instanz zweimal entschieden werden kann. Dieser kann abwarten, ob das Feststellungsurteil zu seinen Gunsten ausfällt. Ist das nicht der Fall, kann er die Leistungsklage erheben und das Berufungsverfahren solange herauszögern, bis ein Urteil im Leistungsprozess ergangen ist. Damit bringt er dann das gesamte Feststellungsverfahren mit seinen Ergebnissen zu Fall. Mit dieser Rechtsprechung leistet der BGH Mehrfachprozessen Vorschub und verletzt das Gebot der Waffengleichheit. Dem Grundsatz der Prozessökonomie kann deshalb nur dadurch Rechnung getragen werden, dass das Feststellungsinteresse nicht mehr entfallen kann, wenn in dem Zeitpunkt, in dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann, Entscheidungsreife bezüglich der Feststellungsklage bestanden hat oder bereits ein erstinstanzliches Feststellungsurteil ergangen ist. Die Leistungsklage ist dann gemäß § 148 auszusetzen (vgl. Rdn. 321). Nur so können widersprechende Entscheidungen verhindert werden.1096 Steht fest, dass trotz Anhängigkeit einer einseitig nicht mehr zurücknehmbaren Leistungs323 klage sachlich über diesen Anspruch nicht entschieden wird, bleibt das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage ebenfalls bestehen. Dies ist z.B. der Fall, wenn sich das mit der Leistungsklage befasste Gericht gemäß Art. 29 Abs. 1 EuGVVO für unzuständig erklären muss.1097 Das Feststellungsinteresse bleibt ebenfalls bestehen, wenn die Parteien den Streit über die Leistungsklage ruhen lassen1098 oder wenn über den Streitgegenstand der Feststellungsklage bereits Zwischenentscheidungen vorliegen.1099 Ist die Erhebung der Leistungsklage rechtsmissbräuchlich, kann dies zur Folge haben, 324 dass ausnahmsweise das Rechtsschutzinteresse für diese entfällt und das Feststellungsinteresse infolgedessen bestehen bleibt.1100 Dies kann z.B. der Fall sein, wenn der Beklagte eines negativen Feststellungsverfahrens für eine gegenläufige Leistungsklage nachträglich einen anderen Gerichtsstand wählt, anstatt diese als Widerklage geltend zu machen.1101 Eine andere Gerichtsstandswahl ist allerdings für den Bereich des Wettbewerbsrechts nicht als Rechtsmissbrauch anzusehen, da dies zu einer nicht hinnehmbaren Verkürzung der Rechte des Gläubigers und einer gleichfalls nicht zu rechtfertigenden Besserstellung des (deliktischen) Verletzers führen würde.1102 322

1093 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 = NJW 2006, 515, 516; BGHZ 134, 201, 209 = NJW 1997, 870, 872; BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533; BGHZ 99, 340, 342 = NJW 1987, 2680, 2681; BGH NJW 1973, 1500 f.; BGH NJW 1968, 50; BGHZ 18, 22, 42 = NJW 1955, 1437; RG Warn 1916 Nr. 106; RG JW 1909, 417, 418; OLG München NJW-RR 1994, 1201; OLG Hamm NJW-RR 1986, 923, 924. 1094 BGHZ 99, 340, 342 = NJW 1987, 2680, 2681. 1095 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 f. = NJW 2006, 515, 516. 1096 Assmann ZZP 119 (2006) 361, 363 f. 1097 BGH 23.6.2010 – VIII ZR 135/08, BGHZ 186, 81, 89 f. = NJW 2010, 3452, 3454; BGHZ 134, 201, 209 = NJW 1997, 870, 872; a.A. Sack GRUR 2018, 893, 896 f. 1098 Vgl. RG Warn 1917 Nr. 34 a.E.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 94. 1099 RG JW 1909, 417, 418; Stein/Jonas/Roth Rdn. 94. 1100 BGHZ 99, 340, 342 = NJW 1987, 2680, 2681; BGH NJW 1973, 1500, 1501; RG JW 1936, 3185 f. mit zust. Anm. Roquette. 1101 RG JW 1936, 3185 f. mit zust. Anm. Roquette. 1102 BGH NJW 1994, 3107, 3108. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Die Einreichung eines Prozesskostenhilfegesuchs des Gegners für eine entgegengesetzte Leistungsklage führt nicht zur Unzulässigkeit der negativen Feststellungsklage.1103 Das Interesse an einer negativen Feststellungsklage entfällt auch nicht dadurch, dass der Beklagte Vollstreckungsgegenklage erhebt, da diese ein anderes Ziel verfolgt1104 und die Prüfung ihrer Voraussetzungen den Prozess in die Länge ziehen könnte.1105 Eine Vollstreckungsgegenklage ist darauf gerichtet, die Vollstreckbarkeit eines Titels zu beseitigen. Besteht Streit über die Reichweite eines Vollstreckungstitels steht die Feststellungsklage zur Verfügung.1106 Wird nach Erhebung einer negativen Feststellungsklage ein Duldungsbescheid erlassen, so erlischt das Feststellungsinteresse nicht, da der Duldungsbescheid als belastender Verwaltungsakt jederzeit von der Behörde einseitig zurückgenommen werden kann.1107 Decken sich die Streitgegenstände der Feststellungs- und Leistungsklage nicht, entfällt das Feststellungsinteresse bei einer vor der Leistungsklage erhobenen negativen Feststellungsklage nicht, wenn die zu erreichende Feststellung nicht ohne die verneinende Feststellungsklage getroffen wird.1108 Dies gilt insbesondere, wenn die Leistungsklage nur einen Teil betrifft1109 und der Feststellungsanspruch über den Leistungsanspruch hinausgeht.1110 Allerdings muss bezüglich des übereinstimmenden Teils die Feststellungsklage für erledigt erklärt werden.1111

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VII. Das Verfahren Das Verfahren der Feststellungsklage unterscheidet sich grundsätzlich nicht von dem der Leis- 329 tungsklage. Streitgegenstand ist das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll.1112

1. Parteien und Gerichtsstand Die Parteirolle ist für die Austragung des sachlichen Streits grundsätzlich ohne Bedeutung. 330 Wenn auch die Frage, wer als Kläger oder Beklagter auftritt, regelmäßig davon abhängt, 331 wer die Initiative ergriffen hat, so knüpft das Prozessrecht doch an die Stellung des Klägers bestimmte Folgen, die sich ergeben, unabhängig davon, ob er positiv oder negativ klagt. So hat der Kläger unter mehreren Gerichtsständen die Wahl (§ 35). Soweit der Gerichts- 332 stand sich nach dem Beklagten richtet (§§ 12–21), entscheidet die Parteirolle;1113 im Übrigen (§§ 23–34) entscheidet das von der Prozessordnung gegebene Merkmal ohne Rücksicht darauf, ob positive oder negative Feststellungsklage erhoben wird.1114 So kann es zu einem Klägergerichtsstand bei der negativen Feststellungsklage über den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß § 29 kommen, wenn Erfüllungsort der Gerichtsstand des Schuldners (Kläger der negativen 1103 1104 1105 1106

OLG Karlsruhe Justiz 1966, 130, 131. RG JW 1903, 398. RGZ 100, 123, 126. BGH 8.11.2007 – I ZR 172/05, NJW 2008, 1001, 1002; BGH NJW 1997, 2320, 2321; BGH NJW 1962, 109, 110; RGZ 82, 161, 164. 1107 BGH NJW 1991, 1061, 1062; a.A. Nieuwenhuis BB 1991, 1307, 1308 f. unter Verweis auf das verwaltungsrechtliche Einspruchsverfahren. 1108 RG JW 1939, 366; RG LZ 1918, 857, 858. 1109 RG JW 1937, 1062; RG LZ 1918, 857, 858. 1110 RGZ 91, 27, 29; RG JW 1939, 366 Nr. 38; RG HRR 1931 Nr. 1963. 1111 RG LZ 1930, 179. 1112 Vgl. für die negative Feststellungsklage BGH MDR 1991, 546; BGHZ 47, 117, 118 = NJW 1967, 1367; BGH NJW 1954, 1323; RGZ 148, 3, 6; RGZ 71, 68, 74; Baltzer S. 89. 1113 Foerste FS Kollhosser (2004) 141, 151. 1114 RGZ 21, 409, 411; KG OLGE 22, 262, 263; OLG Hamburg SeuffArch 49 Nr. 119; vgl. auch Baltzer S. 123. 299

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Feststellungsklage) ist.1115 Dabei handelt es sich aber nicht um eine spiegelbildliche Anwendung, wie fälschlich von einigen Oberlandesgerichten angenommen,1116 da für die Anwendung des § 29 nicht die Parteirolle, sondern der Erfüllungsort der geleugneten Verpflichtung maßgebend ist.1117 Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die negative Feststellungsklage im allgemeinen Gerichtsstand des Klägers erhoben werden könnte, weil bei einer Leistungsklage umgekehrten Rubrums dies der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten wäre.1118 Diese spiegelbildliche (gegenläufige) Zuständigkeit kann auch nicht bei anderen Gerichtsständen angenommen werden.1119 Den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 kann der Kläger, der eine unerlaubte Handlung leugnet, jedoch nicht für sich in Anspruch nehmen.1120 Den Streitumfang bestimmt der Kläger (§ 308 Abs. 1). 333

2. Antrag 334 a) Bestimmtheit. Auch eine Feststellungsklage muss den Anforderungen des § 253 genügen. Insbesondere muss der Klageantrag i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 bestimmt sein (vgl. § 253 Rdn. 148 ff.). Dies erfordert eine genaue Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, dessen Feststellung verlangt wird, damit über den Umfang der Rechtskraft einer Entscheidung keine Ungewissheit verbleibt.1121 Eine nähere Angabe der rechtsbegründenden Tatsachen genügt hierfür.1122 Dagegen reicht die Bezugnahme auf eine gesetzliche Bestimmung jedenfalls dann nicht aus, wenn diese Vorschrift mehrere Tatbestände umfasst.1123 Geht es um die Feststellung eines An1115 BayObLG 24.6.2021 – 101 AR 64/21, BeckRS 2021, 16838 Rdn. 47 ff.; KG 21.1.2021 – 4 U 1048/20, BeckRS 2021, 2365 Rdn. 48 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg 17.2.2021 – 4 U 93/20, BeckRS 2021, 5526 Rdn. 21 ff.; OLG Braunschweig 21.6.2021 – 11 U 67/20, BeckRS 2021, 15609 Rdn. 53 ff.; OLG Celle 22.7.2020 – 3 U 3/20, BeckRS 2020, 17093 Rdn. 17 ff.; OLG Dresden 5.11.2020 – 8 U 1084/20, BeckRS 2020, 32026 Rdn. 20; OLG Düssseldorf 30.6.2017 – 17 U 144/16, BeckRS 2017, 120896 Rdn. 23; OLG Frankfurt 16.1.2014 – 11 SV 110/13, BeckRS 2014, 3144; OLG München 22.6.2017 – 34 AR 97/17, BeckRS 2017, 114163 Rdn. 4; OLG Stuttgart 28.4.2020 – 6 U 316/19, BeckRS 2020, 15985 Rdn. 17; Gottwald MDR 2016, 936, 939. 1116 OLG Frankfurt 20.1.2021 – 17 U 492/19, NJOZ 2021, 1337, 1338 Rdn. 33; OLG Hamm Urt. v. 27.11.2019 – 31 U 114/18, BeckRS 2019, 34977 Rdn. 42 ff. m.w.N; OLG Saarbrücken Urt. v. 13.8.2020 – 4 U 100/19, BeckRS 2020, 22237 Rdn. 108 ff., 134 m.w.N. 1117 Richtig erkannt von BayObLG 24.6.2021 – 101 AR 64/21, BeckRS 2021, 16838 Rdn. 50 f.; KG 21.1.2021 – 4 U 1048/20, BeckRS 2021, 2365 Rdn. 59; OLG Brandenburg 17.2.2021 – 4 U 93/20, BeckRS 2021, 5526 Rdn. 21 ff.; OLG Braunschweig 21.6.2021 – 11 U 67/20, BeckRS 2021, 15609 Rdn. 51 f.; OLG Celle 22.7.2020 – 3 U 3/20, BeckRS 2020, 17093 Rdn. 25 f. 1118 Krit. KG 17.3.2020 – 2 AR 5/20, NJW-RR 2020, 696, 697 Rdn. 14; krit. auch Thole NJW 2013, 1192, 1193; offengelassen von OLG Braunschweig 21.6.2021 – 11 U 67/20, BeckRS 2021, 15609 Rdn. 51. Deshalb rät Baltzer, S. 123 f., zu Recht von der Formulierung ab, dass die negative Feststellungsklage überall dort erhoben werden kann, wo eine Leistungsklage umgekehrten Rubrums erhoben werden könnte; ähnlich Foerste FS Kollhosser (2004) 141, 155; Gottwald MDR 2016, 936, 939; so aber mit der falschen Schlussfolgerung und deshalb a.A. BGH 31.10.2018 – I ZR 224/ 17, NJOZ 2019, 1265, 1266 Rdn. 15; OLG München 18.8.2009 – 31 AR 355/09, NJW-RR 2010, 645; Stein/Jonas/Roth Rdn. 73; vgl. auch OLG Saarbrücken 13.8.2020 – 4 U 100/19, BeckRS 2020, 22237 Rdn. 107 ff. 1119 Vgl. BeckOK/Bacher Rdn. 14; a.A. BGH 31.10.2018 – I ZR 224/17, NJOZ 2019, 1265, 1266 Rdn. 15 f.; OLG Bremen 8.6.2021 – 1 U 24/21, BeckRS 2021, 19933 Rdn. 18; Zöller/Greger Rdn. 20 mit Verweis auf § 12 Rdn. 3 zu den Ausnahmen. 1120 Gottwald MDR 2016, 936, 939. 1121 BGH 20.5.2015 – VIII ZR 164/14, BeckRS 2015, 10933 Rdn. 44; NJW 2002, 681 (Klage auf Feststellung einer Gewährleistungspflicht muss die Mängel genau bezeichnen); BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW-RR 1994, 1272; BGH NJW 1988, 1202; BGH NJW 1983, 2247, 2250; BGH VersR 1982, 68, 69; BGH JZ 1962, 166; BAG 11.11.2009 – 7 AZR 387/08; BAG AP Nr. 20 zu § 253 ZPO = DB 1992, 1195; OLGR Koblenz 2001, 388; OLG Stuttgart 21.3.2019 – 2 U 29/18, BeckRS 2019, 24327 Rdn. 17. 1122 BGH NJW 1983, 2247, 2250. 1123 BAG JZ 1962, 166. Assmann

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spruchs muss dieser so genau wie möglich bezeichnet werden, so dass keine Unklarheiten bestehen.1124 Soweit der Streit ein Rechtsverhältnis betrifft, bedarf es keiner Bezifferung oder Berechnung der sich aus ihm ergebenden Ansprüche.1125 Handelt es sich um Schadensersatzansprüche, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich.1126 Geht es um eine Schadensersatzpflicht infolge Sachmangels, müssen die vertraglichen Beziehungen der Parteien und die Mängel, aus denen Ansprüche hergeleitet werden, konkret angegeben werden.1127 Wird Ersatz des künftigen Schadens beantragt, werden im Zweifel die ab Klageeinreichung entstehenden Schadensersatzansprüche erfasst.1128 Der Antrag auf Feststellung des wahlweise Bestehens von verschiedenen Gewährleistungsrechten (kaufrechtliche Nacherfüllungs-, Minderungs- oder Ansprüche auf den kleinen Schadensersatz) in Bezug auf einen bestimmten Mangel erfüllt das Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 nicht, da es sich um eine alternative Klagehäufung handelt.1129 Soll festgestellt werden, dass der Beklagte zum Abschluss eines Vertrags verpflichtet ist, muss aus dem Antrag hervorgehen, welchen Inhalt die von dem Beklagten bei Vertragsschluss abzugebende Willenserklärung haben soll.1130 Bei einem Antrag auf Feststellung einer Zahlungspflicht in bestimmter Höhe ist ebenso wie bei einer Zahlungsklage (vgl. § 253 Rdn. 101) grundsätzlich eine Bezifferung erforderlich.1131 Bei einer negativen Feststellungsklage genügt nicht der einfache Antrag auf Feststellung, dass der Kläger dem Beklagten nichts schulde, sondern es bedarf der Angabe des konkreten Schuldgrunds und Schuldgegenstands.1132 Ist allerdings die Berühmung des Beklagten ihrerseits ungenau und lässt den Schuldgrund nicht erkennen, kann von dem Kläger keine weitergehende Beschreibung des Rechtsverhältnisses gefordert werden.1133 Erforderlich ist aber zumindest die Behauptung der Rechtsberühmung durch den Beklagten.1134 Eine Bezifferung ist nur erforderlich, wenn sich der Beklagte des Anspruchs in einer bestimmten Höhe berühmt hat.1135 Ansonsten ist die Bezifferung nicht zur Individualisierung des Anspruchs notwendig.1136 Es kann auch die Feststellung nur eines Teils des Gesamtanspruchs begehrt werden.1137 Der Grundsatz, dass der eingeklagte Teilbetrag eines aus mehreren selbständigen Ansprüchen bestehenden Gesamtanspruchs in bestimmter Weise auf die einzelnen An-

1124 BAG 22.10.2008 – 4 AZR 735/07; OLG Brandenburg 11.5.2011 – 4 U 140/10. 1125 RG JW 1930, 547, 548; RG JR 1926 B Nr. 1872; BAGE 70, 165, 169 = NZA 1992, 846, 847; vgl. auch Baltzer S. 112. 1126 BGH 5.10.2021 – VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23, 24 Rdn. 12 f. (Bestimmtheit im Hinblick auf Manipulation des Fahrzeugs zweifelhaft, aber Auslegung möglich); BGH NJW 1983, 2247, 2250; vgl. BGH 8.5.2014 – I ZR 217/12, RdTW 2014, 272, 274 Rdn. 24 f. (Schäden „aus vorsätzlich unerlaubter Handlung“ unbestimmt); OLG München 12.6.2018 – 8 U 3169/17, NJW-RR 2019, 184 Rdn. 3; siehe aber BGH VersR 1991, 788; RG JW 1930, 547 f.; OLG Düsseldorf 26.1.2021 – 23 U 73/19, BeckRS 2021, 3788 Rdn. 40, OLG Koblenz 21.7.2020 – 3 U 251/20, BeckRS 2020, 27990 Rdn. 47 f. und OLG Köln 27.8.2020 – 12 U 174/19, BeckRS 2020, 24512 Rdn. 30 („Manipulation durch die Beklagte“ unbestimmt); OLG Karlsruhe 22.2.2022 – 17 U 553/19, BeckRS 2022, 3713 Rdn. 67; zur Bestimmtheit bei Feststellungsklagen auf Schadensersatz im Allgemeinen und im Kartellrecht vgl. Pohlmann NZKart 2020, 55, 56 ff. 1127 OLG Düsseldorf 20.11.2012 – 23 U 132/11, BeckRS 2013, 10659; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1400, 1401. 1128 BGH NJW 2000, 3287, 3289. 1129 OLG München 2.9.2021 – 8 U 1796/18, BeckRS 2021, 24544 Rdn. 43 ff. 1130 BGH NJW-RR 1994, 1272. 1131 BGH NJW-RR 1994, 1272. 1132 BGH NJW 1984, 1556; RG JW 1911, 815 Nr. 25; Baltzer S. 114 ff.; vgl. auch Balzer NJW 1992, 2721, 2725. 1133 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; vgl. auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 78; Balzer NJW 1992, 2721, 2725. 1134 Wohl auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; a.A. Baltzer S. 117. 1135 BGH MDR 1969, 749. 1136 Baltzer S. 112 ff. 1137 RG JW 1930, 547; RG LZ 1928, 258. 301

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sprüche verteilt werden muss, gilt sinngemäß auch für den umgekehrten Fall der auf einen Teilbetrag beschränkten negativen Feststellungsklage.1138 340 Begründet der Kläger das Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses mit rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Tatsachen, so hat er diese Tatsachen anzugeben.1139 Unzulässig ist ein Antrag, der die Entscheidung darüber, was festgestellt werden soll, dem 341 Gericht überlässt, wie z.B. festzustellen, welche Rechte dem Kläger aus dem Testament zustehen. Die Nichtübereinstimmung von prozessualem Antrag und materiellem Prozessziel führt 342 nicht zur Unzulässigkeit des Antrags wegen Unbestimmtheit.1140 Bei einer Klage auf Feststellung der Unrichtigkeit der Eintragungen in der Lohnnachweiskarte kann von dem Arbeitnehmer nicht zur Bestimmtheit des Feststellungsantrags die Bezifferung dahingehend verlangt werden, die richtige Berechnung vorzunehmen.1141 Zu unbestimmt ist jedoch ein Antrag der Betriebsvertretung auf Feststellung, dass der Vorsitzende von seiner Dienststelle für die Teilnahme an einem einwöchigen Seminar zu einem bestimmten Thema gemäß § 54 Abs. 1 BPersVG freizustellen ist, wenn der Antrag keine näheren Angaben zum Zeitpunkt, dem Schulungsträger, den Kosten und dessen detaillierten Inhalt enthält.1142

343 b) Auslegung. Ob eine positive oder negative Feststellungsklage vorliegt, ist im Wege der Auslegung nach ihrem Inhalt zu ermitteln. Die reine Formulierung des Antrags ist als Unterscheidungsmerkmal nicht geeignet. So ist der Antrag, der Kläger sei verpflichtet, lediglich eine bestimmte Summe zu zahlen, trotz positiver Formulierung als negativer Feststellungsantrag auszulegen.1143 Wird ein Leistungsanspruch verneint, dann liegt eine negative Feststellungsklage vor, mag auch der Leistungsanspruch selbst negativ sein (also auf Unterlassung oder Duldung gehen). Die Formulierung der Feststellungsanträge ist oft ungenau. Sie können sich im Gewand 344 von Leistungsklagen darbieten, so wenn auf „Anerkennung“ (im Nachklang zu gemeinrechtlichen Vorstellungen)1144 geklagt oder wenn beantragt wird, den Beklagten zum Ersatz allen entstandenen und noch entstehenden Schadens zu „verurteilen“.1145 In der Schadensersatzklage „unter Vorbehalt der Feststellung des Schadens in einem besonderen Verfahren“ kann eine Feststellungsklage gesehen werden.1146 Im Fall einer nicht bezifferten Leistungsklage kann eine Feststellungsklage bei Vorliegen von deren Voraussetzungen angenommen werden, wie z.B. bei der Klage auf Zahlung des Unterschieds zwischen Wartegeld und aktivem Gehalt,1147 bei der Klage auf Weiterzahlung von Gehalt,1148 bei der Klage auf Befreiung von nicht bezifferten Verbindlichkeiten.1149 Allerdings ist dann für eine Prüfung und Entscheidung über die Höhe des festzustellenden Anspruchs kein Raum. In einem Antrag auf Auflassung kann ein Antrag auf Feststellung einer Auflassungsverpflichtung gesehen werden.1150

1138 1139 1140 1141 1142 1143 1144 1145 1146 1147 1148 1149 1150

BGH LM Nr. 45 zu § 256 ZPO = NJW 1958, 343. Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 82; Baltzer S. 117. So zu Recht Vollkommer gegen BAG AP Nr. 20 zu § 253 ZPO. Vollkommer gegen BAG AP Nr. 20 zu § 253 ZPO. BAG DB 2001, 1424 zu § 46 Abs. 6 BPersVG a.F. Vgl. RGZ 126, 18, 19. RG JW 1902, 68; BGH MDR 1961, 37 (Antrag auf Anerkennung dem Grunde nach). RG JW 1904, 296; RG JW 1911, 188. RG JW 1917, 106; RGZ 21, 382. RGZ 122, 113, 118. RGZ 113, 207, 209. RGZ 122, 284, 289 f. BayObLGZ 1967, 148, 155.

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Umgekehrt können aber auch Leistungsklagen in der Form einer Feststellungsklage er- 345 scheinen.1151 Dies gilt stets dann, wenn diese nur klagebegründende Bedeutung haben, wenn z.B. eine Verpflichtung festgestellt werden soll und in einem weiteren Antrag die Leistung gefordert wird.1152 Der Antrag auf Feststellung, dass der Beklagte zur Abgabe einer Erklärung verpflichtet ist, ist als Leistungsantrag auf Abgabe dieser Erklärung auszulegen.1153 Bei allen Schadensersatzklagen ist es eine Frage der Auslegung, ob ein Leistungs- oder 346 Feststellungsantrag gemeint ist. Im Zweifel ist nach § 139 aufzuklären. Rechtfertigt ein Antrag nicht die Leistungsklage, so ist zu prüfen, ob er als zulässiger Fest- 347 stellungsantrag ausgelegt werden kann.

c) Im Leistungsantrag enthaltener Feststellungsantrag. Die Feststellungsklage ist als ein 348 Weniger gegenüber dem Leistungsbegehren in diesem enthalten. Deshalb ist in dem weitergehenden Leistungsantrag sinngemäß ein Feststellungsantrag inbegriffen.1154 Erweist sich die erhobene Leistungsklage als unbegründet, entspricht aber der Erlass eines Feststellungsurteils dem Interesse des Klägers, so kann das Gericht dem in dem Leistungsbegehren enthaltenen Antrag auf Feststellung des Rechtsverhältnisses auch dann stattgeben, wenn dieser Antrag nicht ausdrücklich hilfsweise gestellt worden ist.1155 Darin liegt kein Verstoß gegen § 308.1156 Deshalb darf eine Klage nicht wegen Unbestimmtheit des Leistungsantrags als unzulässig abgewiesen werden, wenn der Antrag für einen Feststellungsantrag ausreicht.1157 d) Übergang zur Feststellungsklage. Es besteht auch die Möglichkeit, von einer Leistungs- 349 klage zur Feststellungsklage überzugehen. Darin ist gemäß § 264 Nr. 2 keine Klageänderung zu sehen (vgl. § 264 Rdn. 47).1158 Aus diesem Grund kann ein Leistungsantrag auch noch in der Revisionsinstanz auf einen Feststellungsantrag umgestellt werden,1159 allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Möglichkeit der Leistungsklage entfallen ist. Dies ist z.B. der Fall, wenn nach Ablauf des Patents von der Unterlassungs- auf die Feststellungsklage übergegangen wird oder wenn zweifelhaft geworden ist, ob wegen des Zeitablaufs eine Unterlassungsklage noch zulässig ist, die in der Vergangenheit liegende Klage aber begründet war,1160 bei in der Vergangenheit liegenden Wettbewerbsverstößen1161 oder bei Ablauf eines Stadionverbotes.1162

e) Übergang zur Leistungsklage. Ein Übergang von der Feststellungsklage auf die Leistungs- 350 klage im Wege der Klageerweiterung (§ 264 Rdn. 47) ist auch im Berufungsrechtszug noch mög-

1151 1152 1153 1154 1155 1156 1157

Vgl. OLG Köln GRUR 1983, 752, 753. RG JW 1909, 663 f.; vgl. RG JW 1927, 825. RGZ 87, 375, 377. BGHZ 118, 70, 81 = NJW 1992, 1834, 1837; vgl. auch BGH NJW-RR 1992, 771 f.; BGH NJW 1984, 2295 f. BGHZ 118, 70, 81 = NJW 1992, 1834, 1837; BGH NJW 1984, 2295 f.; BGH MDR 1988, 46. BGHZ 118, 70, 81 = NJW 1992, 1834, 1837; BGH NJW 1984, 2295 f. BGH NJW 1969, 2014, 2015; vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 1666, das unter Verweis auf Dunz NJW 1984, 2296 eine Befragung gemäß § 139 zur Erforschung des subjektiven Antragswillens vorschlägt. 1158 BGH NJW 1984, 2295 f.; BGH NJW 1960, 1950 (Klageerweiterung durch Übergang von der Auskunftsklage auf eine Feststellungsklage); RGZ 171, 202, 203; a.A. wohl OLG Düsseldorf 10.2.2015 – I-1 U 61/1, BeckRS 2015, 125162 Rdn. 40 (Klageänderung gemäß § 263). 1159 BGH WM 1964, 1052; BAG 22.11.2005 – 1 AZR 458/04, NZA 2006, 220, 221; BAGE 22, 332, 334 = NJW 1970, 1654 m.w.N.; BAG NJW 1970, 2654. 1160 BGH Warn 1971 Nr. 61. 1161 BAG RdA 1968, 160 Nr. 84. 1162 BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535 (Ehrbeeinträchtigung). 303

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lich, selbst wenn der Feststellungsausspruch nicht angefochten wurde.1163 Allerdings muss die Berufung zulässig sein und darf nicht von dem mit der Feststellungsklage in erster Instanz obsiegenden Kläger allein zu dem Zweck eingelegt werden, auf einen Leistungsantrag überzugehen.1164 Dagegen kann er, wenn er in erster Instanz obsiegt hat, gegenüber einer sein Feststellungsinteresse leugnenden Berufung der Gegenseite auf einen Leistungsantrag umstellen.1165 351 In der Revisionsinstanz ist der Übergang unzulässig, weil der Leistungsantrag im Verhältnis zum Feststellungsantrag weiter geht und die Klageerweiterung deshalb grundsätzlich ausgeschlossen ist.1166

352 f) Allgemeine Feststellungsklage neben Kündigungsschutzklage. Ein Arbeitnehmer kann die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 verbinden (vgl. Rdn. 283).1167 Davon ist aber nicht schon dann auszugehen, wenn die Antragsfassung dem Wortlaut nach auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist.1168 Es muss vielmehr aus dem Antrag hervorgehen, dass der Arbeitnehmer einen gegenüber der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erweiterten Streitgegenstand1169 anhängig machen will. Letzteres ist zu verneinen, wenn sich die Antragsbegründung ausschließlich auf die Wirksamkeit einer ganz bestimmten vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung bezieht.1170 Es müssen sich für eine neben der Kündigungsschutzklage erhobene allgemeine Feststellungsklage vielmehr aus dem Klagevortrag weitere Tatsachen ergeben, auf Grund derer der Bestand des Arbeitsverhältnisses zweifelhaft sein könnte.1171

353 g) Bindung des Gerichts an den Antrag. Auch bei Feststellungsklagen ist das Gericht an den Antrag des Klägers gebunden (§ 308 Abs. 1). Hat es Zweifel, müssen diese gemäß § 139 behoben werden.

3. Rechtshängigkeit 354 Mit der Erhebung der Feststellungsklage tritt Rechtshängigkeit bezüglich des streitigen Rechtsverhältnisses mit ihren prozessualen Wirkungen ein (vgl. dazu § 261 Rdn. 69 ff.).

1163 BGH NJW 1992, 2296; BGH NJW 1985, 1784 m.w.N.; RG JW 1902, 420 Nr. 11; OLG Frankfurt 17.3.2021 – 13 U 338/19, BeckRS 2021, 6730 Rdn. 5. BGH NJW 1988, 827 f. BGH NJW 1988, 827 f.; BGH NJW 1985, 1784. BAGE 4, 149, 152 = AP Nr. 6 zu § 256 ZPO. BAG 16.12.2021 – 6 AZR 154/21, BeckRS 2021, 47285 Rdn. 15 ff.; BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 445 Rdn. 31 m.w.N.; BAG NZA 1991, 141; LAG Köln MDR 1989, 672; vgl. auch LAG Hamm MDR 1999, 1391; Powietzka Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und in der Wartezeit (2003) 274 f.; Prütting FS Lüke (1997) 617, 627; Tiedemann ArbRB 2016, 29, 30; zur Abgrenzung der Kündigungsschutzklage und der allgemeinen Feststellungsklage Gallner FS Wank (2014), 117, 119 ff. 1168 BAG 18.12.2014 – 2 AZR 163/14, NZA 2015, 635, 637 Rdn. 20. 1169 Zum Streitgegenstand der Feststellungsklage BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 445 Rdn. 31 m.w.N; Tiedemann ArbRB 2016, 29, 30. 1170 BAGE 76, 148, 153 = NZA 1994, 860. 1171 BAG 1.12.2020 – 9 AZR 102/20, BeckRS 2020, 41799 Rdn. 20; BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 445 Rdn. 32; BAGE 76, 148, 152 = NZA 1994, 860; BAG NJW 1995, 2310, 2311. Zur Antragsformulierung vgl. Diller NJW 1998, 663, 664, auch zur Entwicklung der Rechtsprechung des BAG zu dieser Frage; Feldmann/Schumann JuS 2017, 214, 215; Tiedemann ArbRB 2016, 29, 30.

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a) Prozessuale Wirkungen aa) Rechtshängigkeitssperre zwischen positiver und negativer Feststellungsklage. Da 355 sich die Streitgegenstände der positiven und der entgegengesetzten negativen Feststellungsklage decken, sperrt die positive Feststellungsklage gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 eine später erhobene negative Feststellungsklage bezüglich desselben Rechtsverhältnisses (§ 261 Rdn. 97).1172 Die positive Feststellung des Eigentums des Klägers enthält regelmäßig die negative, dass es dem Beklagten nicht zustehe. Eine negative Feststellungsklage, dass der Beklagte nicht Eigentümer ist, als Hilfsantrag für den Fall, dass der Kläger nicht Eigentümer ist, ist jedoch zulässig.1173 Zur Frage der Rechtshängigkeit zweier positiver auf die Eigentumsfeststellung gerichteter Klagen, vgl. § 261 Rdn. 98. Grundsätzlich steht der Erhebung einer positiven Feststellungsklage die Rechtshängigkeit 356 der früheren negativen Feststellungsklage entgegen, wenn es sich um denselben Streitgegenstand handelt. Ein solcher Fall liegt bei einer Feststellungswiderklage entgegengesetzten Inhalts vor.1174 Dies gilt nicht, wenn die Höhe der Forderung erst in der positiven Feststellungsklage präzisiert wird.1175 Ist die positive Feststellungsklage allerdings zur Hemmung der Verjährung erforderlich, greift der Rechtshängigkeitseinwand nicht durch.1176 Der Grund liegt darin, dass weder die Erhebung einer negativen Feststellungsklage noch die Verteidigung des Berechtigten gegen sie die Verjährung des mit dieser Klage geleugneten Anspruchs hemmt.1177 Allerdings entfällt dann das Feststellungsinteresse für die vorher erhobene negative Feststellungsklage. Dieser Fall ist vergleichbar mit der nach Erhebung einer negativen Feststellungsklage erhobenen Leistungsklage (Rdn. 316).1178 Der Erstkläger kann seine Klage dann für erledigt erklären.1179 Decken sich positive und negative Feststellungsklage nicht, so bleiben beide zulässig, ins- 357 besondere wenn die positive nur einen Teil der negativen umfasst.1180 Besteht lediglich Identität der Vorfragen in den beiden Feststellungsprozessen, steht die Rechtshängigkeit ebenfalls nicht entgegen.1181

bb) Rechtshängigkeitssperre zwischen Leistungs- und Feststellungsklage. Bei der Er- 358 hebung einer Leistungsklage trotz rechtshängiger positiver Feststellungsklage greift die Rechtshängigkeitssperre nicht, weil der Kläger nur mit der Leistungsklage eine vollstreckbare 1172 BAG 24.3.2021 – 7 ABR 16/20, BeckRS 2021, 22784 Rdn. 76. Abweichend für die Zwischenfeststellungsklage OLG Köln DB 1972, 1336, 1337.

1173 RGZ 156, 122, 123. 1174 RG JW 1930, 2704, 2705. 1175 BGH 9.1.2008 – VIII ZR 50/07, WM 2008, 1078, 1079 (allerdings auf das Feststellungsinteresse abstellend, weil die negative Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt wurde); a.A. Baltzer S. 150 f.

1176 KG NJW 1961, 33; vgl. auch BGH NJW 1972, 1043; Macke NJW 1990, 1651; einschränkend jedoch Stein/Jonas/ Roth Rdn. 121, der nur die Widerklage zulassen will, ebenso Graf S. 106 ff., der sich für eine teleologische Reduktion der Rechtshängigkeitssperre ausspricht. 1177 RGZ 60, 387, 391; RGZ 71, 68, 73; RGZ 75, 302, 305; RGZ 90, 290, 292; RGZ 153, 375, 380 f.; BGH LM Nr. 12 zu § 209 BGB; BGH VersR 1963, 955, 957; BGH NJW 1972, 157, 159; BGH NJW 1972, 1043; BGHZ 72, 23, 30 = NJW 1978, 1975; BGHZ 122, 287, 293 = NJW 1993, 1847, 1848; Graf S. 5 ff., 11, 16; Gürich MDR 1980, 359; a.A. Baltzer S. 162 ff.; Bettermann ZZP 77 (1964) 311, 312 f., der die Ansicht vertritt, dass der Sachabweisungsantrag des Beklagten gegenüber einer negativen Feststellungsklage die Verjährung unterbreche (heute: hemme), ebenso OLG Schleswig NJW 1976, 970 ff.; Salomon LZ 1917, 1157, 1159. 1178 Macke NJW 1990, 1651; ablehnend auch in diesem Fall Baltzer S. 144. Vgl. auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 72, nach dessen Ansicht die selbständige negative Feststellungsklage die Rechtshängigkeitssperre für eine korrespondierende Leistungsklage, nicht jedoch für eine Leistungswiderklage auslöst. 1179 Macke NJW 1990, 1651. 1180 BGH MDR 1959, 635, 636. 1181 BGH 15.12.2009 – XI ZR 110/09, NJW-RR 2010, 640, 641. 305

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Verurteilung des Beklagten erlangen kann.1182 Allerdings kann in diesem Fall das Feststellungsinteresse für die positive Feststellungsklage nachträglich entfallen.1183 Deshalb empfiehlt sich in diesem Fall von der Feststellungs- zur Leistungsklage gemäß § 264 Nr. 2 überzugehen.1184 Im umgekehrten Fall, wenn die positive Feststellungsklage einer Leistungsklage nachfolgt, enthält zwar das positive Leistungsurteil zugleich die positive Feststellung des Anspruchs, so dass insoweit von einer Teilidentität ausgegangen werden könnte. Dies gilt jedoch nicht für den Fall der Abweisung der Klage. Aus diesem Grund kann die Teilidentität hier ebenfalls nicht zur Rechtshängigkeitssperre führen.1185 Erforderlich ist aber das Feststellungsinteresse, an dem die positive Feststellungsklage abgesehen von dem gerade genannten Fall in der Regel scheitern wird. 359 Dies gilt nicht für das Verhältnis von Leistungs- und negativer Feststellungsklage. Der Streitgegenstand der Leistungsklage umfasst auch den der späteren negativen Feststellungsklage, da der Antrag auf Verurteilung zur Leistung zugleich den engeren Feststellungsantrag enthält, dass der Anspruch besteht.1186 Deshalb steht die Rechtshängigkeit eines bereits erhobenen Leistungsanspruchs einer diesen Anspruch leugnenden späteren Feststellungsklage entgegen.1187 Im umgekehrten Fall geht der Leistungsanspruch über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die Verurteilung zur Leistung verlangt wird. Deshalb begründet eine negative Feststellungsklage keine Rechtshängigkeitssperre gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 für eine später erhobene Leistungsklage (§ 261 Rdn. 96).1188 360 Die Rechtshängigkeitssperre greift jedoch gemäß Art. 29 EuGVVO, wenn eine Partei vor dem Gericht eines Vertragsstaats die Feststellung (negative Feststellungsklage) der Unwirksamkeit oder die Auflösung eines internationalen Kaufvertrags begehrt, während eine Klage der anderen Partei auf Erfüllung desselben Vertrags vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats bereits anhängig ist.1189 Im Gegensatz zum nationalen Recht hat auch eine erhobene negative 1182 Vgl. BGH 4.7.2013 – VII ZR 52/12, NJW-RR 2013, 1105, 1106 Rdn. 10 mit zust. Anm. Reinelt jurisPR-BGHZivilR 15/2013 Anm. 3; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 37; a.A. Stein/Jonas/Roth § 261 Rdn. 29; MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 63; Schellhammer ZPR Rdn. 115; Althammer S. 453 f.; Bettermann S. 26; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 147 f. 1183 BGH 21.12.1989 – IX ZR 234/88, NJW-RR 1990, 1532, 1533. 1184 MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 63 hält dies wegen der Teilidentität für zwingend; vgl. auch Althammer S. 453 f. 1185 A.A. Bettermann S. 27; MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 62; Stein/Jonas/Roth § 261 Rdn. 29. 1186 BGH NJW 1989, 2064 f.; BGH NJW-RR 1987, 683, 684; Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (1956) 270. 1187 BGH NJW 1989, 2064; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 519 f., das allerdings die Rechtshängigkeitssperre durch Verbindung der beiden Verfahren überwinden will; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 296 (Stufenklage); OLG Karlsruhe MDR 1997, 292, 293; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 140; Lüke JuS 1969, 301; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1954) 130. Vgl. aber OLG Hamburg FamRZ 1985, 1273 f., das die nachfolgende negative Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Unterhaltsanspruchs am fehlenden Interesse scheitern lässt, wenn dieser bereits anhängig ist; dagegen KG FamRZ 1985, 951, 952, für den Fall, dass mit der negativen Feststellungsklage eine nach § 620 S. 1 Nr. 6 a.F. ergangene einstweilige Anordnung bekämpft wird. 1188 BGH NJW 1994, 3107, 3108; BGH NJW 1989, 2064; BGH JR 1988, 374, 375 mit abl. Anm. Herrmann; BGH NJW 1983, 2032; BGH GRUR 1962, 360, 361 mit Anm. Falck; RGZ 160, 338, 345; RGZ 71, 68, 73 f.; RGZ 40, 362, 364; RG DR 1939, 1914, 1915; OLG Düsseldorf NJW 1984, 2955; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 296; OLG Hamm MDR 1991, 546; Nikisch AcP 154 (1955) 269, 276; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1954) 129 f.; Graf S. 46 ff.; näher hierzu auch Dichtl S. 63 ff.; Gottwald MDR 2016, 936, 937; a.A. Stein/Jonas/Roth § 261 Rdn. 32; Althammer S. 464 ff., (467); Baltzer S. 152 ff., der die Rechtsschutzform nicht in den Streitgegenstandsbegriff mit einbezieht und deshalb von der Identität der Streitgegenstände einer negativen Feststellungsklage und einer positiven Leistungsklage, die auf derselben Sachauseinandersetzung beruhen, ausgeht. Bettermann S. 28 ff.; Blomeyer ZPR § 49 III 2; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 147 f., 154; Haas FS Ishikawa (2001) 165, 183 f., 187 f.; Neumann/Duesberg NJW 1955, 1214, 1215 f.; Rüßmann ZZP 111 (1998) 399, 413 f.; Thole NJW 2013, 1192, 1195; Letztere lassen lediglich eine Leistungswiderklage zu. Zum Wegfall des Feststellungsinteresses vgl. oben Rdn. 316. 1189 EuGH NJW 1989, 665, 666; zu den denkbaren Konsequenzen dieser Entscheidung vgl. Leipold GS Arens (1993) 227, 231 ff.; vgl. Geimer/Schütze/Geimer EuZVR Art. 29 Rdn. 58. Assmann

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Feststellungsklage wegen des in Art. 29 EuGVVO enthaltenen strengen Prioritätsprinzips Vorrang vor einer später erhobenen Leistungsklage.1190 Auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls des Feststellungsinteresses für die Feststellungsklage kann ein Vorrang der später erhobenen Leistungsklage nicht angenommen werden, da die Nichtbeachtung des sich aus Art. 29 EuGVVO ergebenden Grundsatzes der zeitlichen Priorität unter Rückgriff auf die innerstaatliche prozessuale Regel des Vorrangs der Leistungsklage im Widerspruch zum zwingenden Charakter des Übereinkommens und zu dem dadurch begründeten europäischen Justizgewährungsanspruch stünde.1191 Dem Gläubiger bleibt die Möglichkeit der Leistungswiderklage am Gericht der Feststellungsklage gemäß Art. 8 Nr. 3 EuGVVO.1192 Art. 29 Abs. 1 EuGVVO greift unabhängig davon ein, ob die Parteien in den Verfahren jeweils in gleicher oder wechselnder Parteirolle auftreten,1193 insbesondere auch dann, wenn dieselbe Partei eine Leistungs- und eine Feststellungsklage mit Anträgen erhebt, die sich formal nicht widersprechen.1194 Die zu Art. 29 EuGVVO entwickelten Grundsätze finden bei parallel anhängigen Verfahren 361 in Mitgliedstaaten der EU auf Art. 31 Abs. 2 CMR entsprechende Anwendung, so dass der Leistungsklage eines Frachtführers eine zuvor bei einem ausländischen Gericht erhobene negative Feststellungsklage des Auftraggebers entgegensteht.1195 Decken sich die Streitgegenstände der Feststellungs- und Leistungsklage nicht, dann 362 hindert die Rechtshängigkeit ein Nebeneinander dieser Klagen nicht. Fordert z.B. der Kläger eine Anzahlung zurück, weil der Beklagte die Vertragserfüllung verweigert, und erhebt der Beklagte gegen ihn Klage, dass ihm ein Schadensersatzanspruch nicht zustehe, so ist über beides zu entscheiden. Dasselbe gilt bei einer Klage auf Feststellung, dass ein Grundstückskauf nichtig sei, und der Widerklage auf Auflassung, weil aus dem Kaufvertrag regelmäßig noch weitere Ansprüche herzuleiten sind.1196

b) Materiellrechtliche Wirkungen. Mit der Rechtshängigkeit der positiven Feststellungs- 363 klage treten auch die materiellrechtlichen Wirkungen i.S.d. § 262 ein. Insbesondere wird die Verjährung für den ganzen Anspruch gehemmt.1197 Die negative Feststellungsklage sowie die Verteidigung gegen diese vermag dagegen die Verjährung nicht zu hemmen (vgl. § 262 Rdn. 14).1198 Eine Haftungssteigerung als Folge der Klageerhebung kommt nur im Fall der Leistungsklage in Betracht (§ 262 Rdn. 10).1199 Die Gefahr von Prozesszinsen gemäß § 291 1190 Vgl. EuGH JZ 1995, 616, 618; BGH 23.6.2010 – VIII ZR 135/08, BGHZ 186, 81, 90 = NJW 2010, 3452, 3454; BGHZ 134, 201, 211 = NJW 1997, 870, 872; Kropholler/von Hein EuZPR noch zu Art. 27 Rdn. 10; Lüke FS Prütting (2018) 418, 420 f.; vgl. auch Dichtl S. 75 ff., 84, der dies vor allem auf die Zuständigkeitsinteressen des Erstklagenden, die Prozessökonomie und die Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen stützt; a.A. Sack, GRUR 2018, 893, 896 f. Die Prüfung des Feststellungsinteresses für die Feststellungsklage wird durch europarechtliche Gesichtspunkte jedoch nicht berührt, sondern richtet sich allein nach autonomen Recht, Haas FS Gottwald (2014) 215, 225 ff., 229. 1191 BGH 23.6.2010 – VIII ZR 135/08, BGHZ 186, 81, 90 = NJW 2010, 3452, 3454; BGHZ 134, 201, 211 = NJW 1997, 870, 872; BGH NJW 1995, 1758, 1759; kritisch Leipold GS Arens (1993) 227, 245 f.; vgl. Huber JZ 1995, 603, 608. 1192 BGHZ 134, 201, 212 = NJW 1997, 870, 872; Huber JZ 1995, 603, 608; Schack IPRax 1989, 139, 140; Dichtl S. 85. 1193 BGH NJW 1995, 1758, 1759; Kropholler/von Hein EuZPR noch zu Art. 27 Rdn. 4. 1194 BGH NJW 1995, 1758, 1759. 1195 BGH 25.7.2019 – I ZB 82/18, NJW-RR 2020, 98, 100 Rdn. 27 unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung (BGH NJW-RR 2004, 497, 498; BGH NJW-RR 2004, 397, 398). 1196 RG JR 1926 B 1075. 1197 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 72. 1198 BGH 15.8.2012 – XII ZR 86/11, NJW 2012, 3633, 3634 Rdn. 25 ff.; BGHZ 72, 23, 30 = MDR 1978, 830, 831; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 80; Assmann ZZP 119 (2006) 361, 365; a.A. Baltzer S. 161 f.; Gruber ZZP 117, 133, 158 f.; Gsell FS Wolf S. 393, 396 ff., 406. 1199 Vgl. BGHZ 93, 183, 185 ff. = NJW 1985, 1074 (für die negative Feststellungsklage); Stein/Jonas/Roth Rdn. 80; Staudinger/Lorenz BGB (2007) § 818 Rdn. 49; a.A. OLG München FamRZ 1983, 1043, 1044 und dem folgend OLG Hamm FamRZ 1984, 297, 298; MünchKomm-BGB/Schwab8 § 818 Rdn. 310. 307

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BGB1200 sowie Haftungsverschärfungen gemäß §§ 292, 818 Abs. 4, 988, 989 BGB1201 besteht bei der positiven ebenso wie bei der abgewiesenen negativen Feststellungsklage nicht.1202 364 Bei einer auf Feststellung des entstandenen Schadens gerichteten Klage ist Streitgegenstand auch der Ersatz immaterieller Schäden, wenn es sich um einen Gesundheitsschaden handelt und nicht eine besondere Einschränkung getroffen worden ist.1203 Dies gilt grundsätzlich ebenso für den Fall, dass sich der Feststellungsantrag auf Zukunftsschäden bezieht.1204 Deshalb wird mit einer Klage auf Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz „jeden weiteren Schadens“ verpflichtet ist, auch bezüglich der immateriellen Schäden die Verjährung gehemmt.1205 Soweit die Klage nicht ausdrücklich auf einen Teil beschränkt wird, wird die Verjährung des ganzen Anspruchs gehemmt.1206 Die Verjährung wird auch durch die Erhebung einer z.B. mangels Feststellungsinteresses unzulässigen Klage gehemmt.1207 Dies gilt auch für die Wahrung von Ausschlussfristen.1208 365 Die Klage auf Feststellung, dass der Mieter verpflichtet ist, jeden Schaden zu ersetzen, der dem Vermieter aus der Unterlassung von Schönheitsreparaturen und Rückbaumaßnahmen anlässlich der Beendigung des Mietverhältnisses entsteht oder entstanden ist, hemmt nicht die Verjährung solcher Ansprüche, die in der Klagebegründung nicht ausgeführt worden sind. Eine Bezugnahme auf eine der Klage beigefügte Anlage ist nicht ausreichend.1209 366 Ist die Rechtshängigkeit des Anspruchs Tatbestandsvoraussetzung wie z.B. für den Unterhaltsanspruch gemäß §§ 1585b Abs. 2, 1613 Abs. 1 BGB, für den Anspruch des Schenkers gemäß § 528 BGB oder die Pfändbarkeit des Pflichtteilsanspruchs gemäß § 852 genügt auch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage.1210 Durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage auf Feststellung des Nichtbestehens des Anspruchs wird der Anspruch selbst rechtshängig.1211

4. Behauptungs- und Beweislast 367 a) Allgemeines. Prozessvoraussetzungen stehen zur Behauptungs- und Beweislast des Klägers; Prozesseinwendungen und – einreden zu der des Beklagten. Dies gilt auch für die besonderen Prozessvoraussetzungen der Feststellungsklage. 368 Durch die Zulassung der Feststellungsklage wird keine Änderung der Beweislast herbeigeführt.1212 Vielmehr gilt auch bei der Feststellungsklage für die Beweislast der allgemeine Grundsatz, dass jede Partei diejenigen Tatsachen beweisen muss, aus denen sie ihren Anspruch

1200 Vgl. BGHZ 93, 183, 186 = NJW 1985, 1074, 1075; Staudinger/Feldmann BGB (2019) § 291 Rdn. 17. 1201 Vgl. BGH NJW 1998, 2433, 2434 (Bereicherungsklage ist erforderlich, Abänderungsklage genügt nicht); BGHZ 118, 383, 385 = NJW 1992, 2415, 2417; BGHZ 93, 183, 186 = NJW 1985, 1074, 1075; vgl. OLG Köln NJW-RR 1998, 1701, 1703 (Abänderungsklage); Stein/Jonas/Roth Rdn. 80. 1202 Dichtl S. 52 m.w.N. 1203 BGH NJW 1985, 2022; BGH LM Nr. 3 zu § 847 BGB (a.F.); RG HRR 1932, Nr. 122; RG Recht 1914 Nr. 2452. 1204 BGH NJW 1985, 2022. 1205 BGH NJW 1985, 2022. 1206 RGZ 75, 302, 306 (noch zur alten Rechtslage, dort Unterbrechung); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 72; Zöller/Greger Rdn. 17. 1207 BGHZ 103, 298, 302 = NJW 1988, 1380; BGHZ 39, 287, 291 = NJW 1963, 1452; RGZ 100, 149, 150; RGZ 66, 365, 368. 1208 RGZ 102, 339, 340 f. 1209 OLG Hamburg ZMR 1995, 18, 19 (damals noch Unterbrechung). 1210 Baltzer S. 167, der sich allerdings entgegen der h.M. auch für die Verjährungsunterbrechung (jetzt Hemmung der Verjährung) in diesem Fall ausspricht; vgl. etwa MünchKomm-BGB/Grothe9 § 204 Rdn. 4 Fn. 15. 1211 RGZ 60, 387, 390; RG DR 1939, 1914; Stein/Jonas/Roth Rdn. 31 f. 1212 RGZ 9, 337, 339 unter Hinweis auf die Motive; Stein/Jonas/Roth Rdn. 32. Assmann

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herleitet.1213 Der Anspruchsteller hat daher die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, unabhängig davon, in welcher Parteirolle er sich befindet.1214

b) Positive Feststellungsklage. Bei einer positiven Feststellungsklage muss deshalb der Klä- 369 ger die tatsächlichen Voraussetzungen seines Anspruchs beweisen;1215 beruft sich der Beklagte auf die Nichtigkeit des Vertrags, trägt er hierfür die Beweislast.1216 Kommt es auf die Schadensentstehung an, hat der Kläger nur deren Wahrscheinlichkeit 370 nachzuweisen (vgl. Rdn. 126).1217 Zu den Einwendungen und Einreden vgl. Rdn. 390. 371

c) Negative Feststellungsklage. Für die Schlüssigkeit der negativen Feststellungsklage 372 genügt die bloße Behauptung, dass dem Rechtsverhältnis jegliche Grundlage fehle, nicht. Vielmehr muss der Vortrag ähnlich substantiiert sein wie das Bestreiten gegenüber einer positiven Klage des Gegners.1218 Der Kläger muss also entweder darlegen, dass die rechtserzeugenden Tatbestandsmerkmale nicht vorliegen bzw. die Tatbestandsmerkmale der Einwendungsnormen erfüllt sind. Der Beklagte muss die rechtsbegründenden Tatsachen vorbringen, ein einfaches Bestreiten ist nicht ausreichend.1219 Die Umkehr der Parteirollen bei der negativen Feststellungsklage wirkt sich auf die Darle- 373 gungs- und Beweislastverteilung nicht aus.1220 Hier obliegt dem Feststellungskläger lediglich der Beweis, dass sich der Beklagte eines Anspruchs auf Grund eines bestimmten Lebenssachverhalts berühmt.1221 Der Anspruchsteller in der Rolle des Feststellungsbeklagten muss diejenigen Tatsachen beweisen, aus denen er seinen Anspruch herleitet.1222 Auch bei der negativen Feststellungsklage ist Streitgegenstand der materielle Anspruch, um dessen Nichtbestehen gestritten wird.1223 Eine negative Feststellungsklage darf deshalb nur bei Bestehen des Anspruchs, dessen sich 374 der Feststellungsbeklagte berühmt, abgewiesen werden. Bleibt dies unklar, dann ist die negative Feststellungsklage ebenso begründet, wie wenn das Nichtbestehen des streitigen Anspruchs feststeht.1224 Diese Beweislast und damit das Prozessrisiko braucht sich allerdings nicht jeder

1213 RGZ 9, 337, 339; RGZ 148, 3, 6; RGZ 164, 281, 283 (im Grundsatz, nicht aber bei Abstammungsklagen). 1214 BGHZ 69, 37, 42 = NJW 1977, 1637, 1638; BGH NJW 1993, 1716, 1717; Hinz FS Lübtow (1980) 729; Rosenberg Beweislast5 (1965) 174 f.; Tiedtke NJW 1983, 2011, 2012. RG JW 1901, 249. RG LZ 1919, 319, 320. BGH ZZP 85 (1972) 245, 246 mit abl. Anm. Schwab. Dazu ausführlich Baltzer S. 170 ff. Baltzer S. 172. BGH 24.2.2016 – XII ZR 5/15, NJW 2016, 1441, 1442 Rdn. 25; BGH 17.7.2012 – XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294, 3297 Rdn. 35; BGH NJW 1993, 1716, 1717; BGH NJW 1992, 1101, 1103; BGH NJW 1986, 2508, 2509; BGH NJW 1977, 1637, 1638; RG Gruchot 51, 1049, 1050; RG LZ 1919, 319, 320; RG JW 1906, 809; OLG Hamburg FamRZ 1989, 1112; OLG Oldenburg FamRZ 1991, 1071; Baltzer S. 178; Künzl JR 1987, 57; Lepp NJW 1988, 806; Tiedtke JZ 1986, 1031; Tiedtke DB 1987, 1823, 1826; Waldner JR 1983, 374. 1221 BGH 17.7.2012 – XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294, 3297 Rdn. 35; BGH NJW 1993, 1716, 1717; BAG NJW 1985, 220, 221; OLG Hamburg 23.7.2020 – 5 U 18/14, MMR 2021, 510, 511 f. Rdn. 51; OLG München 15.7.2020 – 20 U 4176/19, NJOZ 2020, 1333, 1334 Rdn. 21. 1222 BGH 17.7.2012 – XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294, 3297 Rdn. 35; RG JW 1906, 809; OLG Hamburg 23.7.2020 – 5 U 18/14, MMR 2021, 510, 511 f. Rdn. 51; OLG München 15.7.2020 – 20 U 4176/19, NJOZ 2020, 1333, 1334 Rdn. 21. 1223 BGH 17.7.2012 – XI ZR 198/11, NJW 2012, 3294, 3297 Rdn. 35; BGH NJW 1993, 1716, 1717; OLG München 12.8.2013 − 19 U 696/12, BeckRS 2013, 14517; Baltzer S. 89 m.w.N., 177 ff. 1224 BGH NJW 1993, 1716, 1717; Tiedke NJW 1983, 2011, 2013 f.; Tiedtke JZ 1986, 1031, 1033 ff.; Tiedtke DB 1987, 1823, 1826; Arens FS Müller-Freienfels (1986) 13, 24.

1215 1216 1217 1218 1219 1220

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§ 256

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potentielle Gläubiger aufbürden zu lassen, sondern grundsätzlich nur der, der durch die Anspruchsberühmung bereits in die Angriffsposition gegangen ist.1225 Nur dann besteht auch ein Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage. 375 Stützt der Kläger einer negativen Feststellungsklage sich darauf, dass der Anspruch des Beklagten wegen einer Einwendung nicht besteht, hat er diese zu behaupten und zu beweisen.1226 Zu den Einwendungen und Einreden auch Rdn. 394 f. Ein Beweis der rechtserzeugenden Tatsachen durch den Beklagten ist nicht erforderlich, 376 wenn der Kläger die Wirksamkeit des rechtserzeugenden Tatbestands nur aus Rechtsgründen leugnet, da in diesem Fall ein vorweggenommenes Geständnis der Tatsachen vorliegt.1227

377 d) Urkundenechtheit. Für die Verteilung der Beweislast ist auch hier entscheidend, wer aus der Urkunde Rechte herleitet. Soll die Urkunde ein Recht des Beklagten stützen und bestreitet der Kläger die Echtheit der Urkunde, so trägt der Beklagte die Beweislast für die Echtheit. Soll die Urkunde hingegen rechtsvernichtende Tatsachen bezüglich des Rechts des Beklagten stützen, so trägt der Kläger die Beweislast für die Echtheit der Urkunde.1228

5. Entscheidung 378 a) Abweisung als unzulässig. Wird die Feststellungsklage mangels Vorliegens der Prozessvoraussetzungen als unzulässig abgewiesen, so darf erneut auf Feststellung geklagt werden, wenn die Voraussetzungen nun vorliegen. Dies ist z.B. der Fall bei Abweisung wegen fehlenden Nachweises der Berühmung und erneuter Berühmung nach Schluss der letzten Tatsachenverhandlung. Ferner darf stets die Leistungsklage erhoben werden. Die Abweisung einer Feststellungsklage kann nicht auf Unzulässigkeit wegen Fehlens des 379 Feststellungsinteresses und zusätzlich auf Unbegründetheit gestützt werden (Vor § 253 Rdn. 159).1229 Die Rechtskraft einer solchen Klage erstreckt sich nur auf die Abweisung der Klage als unzulässig.1230

380 b) Abweisung als unbegründet. Allerdings kann die Klage ausnahmsweise als unbegründet abgewiesen werden, wenn die Entscheidung über das Bestehen des Feststellungsinteresses Probleme bereitet oder das Feststellungsinteresse fehlt, während die Unbegründetheit der Klage eindeutig feststeht (oben Rdn. 169, Vor § 253 Rdn. 161).1231 Wird die Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen, so steht grundsätzlich bei der 381 negativen das Bestehen, bei der positiven das Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses fest.1232 Die negative Feststellungsklage darf deshalb nur dann abgewiesen werden, wenn das Bestehen

1225 1226 1227 1228 1229

OLG Köln NJW-RR 1997, 483, 484. RGZ 148, 3, 6; Tiedtke DB 1987, 1823, 1826. Stein/Jonas/Roth Rdn. 82. Stein/Jonas/Roth Rdn. 84. RGZ 41, 369, 371; RG JW 1908, 339; RG JR 1925 B Nr. 1382; RG JW 1936, 653 f.; a.A. Grunsky Grundlagen, § 39

I 2.

1230 RG JW 1908, 339; RG JW 1936, 653. 1231 BGH 10.12.2007 – II ZR 239/05, BGHZ 175, 12, 28; BGH NJW 1978, 2031, 2032; OLG Bremen MDR 1986, 765; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn 33; Fehlen des Feststellungsinteresses: BGH 27.10.2009 – XI ZR 225/08, NJW 2010, 361, 362 Rdn. 12; OLG Hamm 19.3.2021 – 11 U 56/20, BeckRS 2021, 8234 Rdn. 15; OLG Zweibrücken 1.7.2021 – 6 U 68/20, BeckRS 2021, 24769 Rdn. 18. 1232 BGH 16.9.2021 – IX ZR 165/19, BeckRS 2021, 29230 Rdn. 9; RGZ 74, 121, 122; RG JW 1906, 809; RGZ 126, 18, 19; RG JW 1935, 2814; RG JW 1937, 158, 159. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 256

des Anspruchs positiv festgestellt werden kann1233 oder der Kläger hinsichtlich einer rechtsvernichtenden Tatsache den erforderlichen Beweis nicht erbracht hat.1234 Die rechtskräftige Abweisung einer negativen Feststellungsklage führt jedoch die Wirkung 382 des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB (30-jährige Verjährung) nach überwiegender Meinung nur dann herbei, wenn mit ihr einem größenmäßig bestimmten Anspruch entgegengetreten wurde, nicht wenn das Feststellungsbegehren auf einen in der Höhe unbestimmten Anspruch gerichtet war (vgl. dazu ausführlich Rdn. 407 ff.).1235 Besteht bei einer negativen Feststellungsklage ein anderes als das verneinte Rechtsver- 383 hältnis, so darf die Klage nicht mit dem Hinweis auf das andere bestehende abgewiesen werden. Ein abweisendes Feststellungsurteil darf wegen seiner Reichweite anders als bei einem 384 zusprechenden Urteil bei einer positiven Schadensfeststellungsklage nicht auf Grund einer pauschalen Prüfung ergehen, da die Rechtskraft eines solchen Sachurteils einer erneuten Klage wegen desselben Sachverhalts entgegenstehen würde, selbst wenn der Kläger jetzt den Schaden nachweisen könnte. Aus diesem Grund ist eine Abweisung nur möglich, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass dem Kläger kein Schaden entstanden ist.1236 Steht bei Erlass des Feststellungsurteils bereits fest, dass ein Schaden in Zukunft nicht mehr entstehen kann, weil die Schadensfolgen bereits vollständig abgeschlossen sind, ist die Feststellungsklage allerdings als unbegründet abzuweisen.1237

c) Teilabweisung. Einer Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer bestimmten Forde- 385 rung kann jedenfalls dann nicht in beschränktem Umfang – Nichtbestehen nur zu einem bestimmten Teil – stattgegeben werden, wenn es sich um eine unteilbare Forderung handelt.1238 Ist die streitige Verpflichtung teilbar, so darf, wenn dem Interesse des Klägers mit einer solchen teilweisen Feststellung genügt wird, eine Klageabweisung regelmäßig nur insoweit erfolgen, als der geleugnete Anspruch besteht.1239 Dasselbe gilt, wenn mit der Klage die Feststellung begehrt wird, dass dem Beklagten ein zahlenmäßig nicht begrenzter Anspruch nicht zusteht und durch Auslegung die Höhe des in Streit befangenen Anspruchs feststeht. In diesen Fällen sollte im Urteil die Feststellung auf einen bestimmten Betrag begrenzt und der darüber hinausgehende Feststellungsantrag abgewiesen werden.1240 Bei Zweifeln über die Auslegung des Klägerbegehrens, ob dieses den Antrag auf Feststellung der Höhe der bestehenden Forderung mit enthält, hat das Gericht von seinem Fragerecht gemäß § 139 Gebrauch zu machen, um einen neuen Prozess über die Höhe zu vermeiden.1241 Stattgegeben werden kann auch einer Feststellungsklage, dass eine Forderung durch Aufrechnung erloschen sei, in geringerem Umfang bezüglich eines Teilbetrags.1242 1233 BGH NJW 1993, 1716, 1717. 1234 Stein/Jonas/Roth Rdn. 121. 1235 BGH NJW 1972, 1043 f.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 72; Gürich MDR 1980, 359, 360; gegen die Einschränkung auf einen größenmäßig bestimmten Anspruch Graf S. 28 f. BGH NJW 1969, 2014, 2015; BGH WM 1972, 545. RGZ 142, 291, 294. RGZ 77, 132, 137; OLG Schleswig SchlHA 53, 183, 184. BGH ZMR 1985, 295; BGH MDR 1969, 749; OLG Koblenz FamRZ 1983, 1148, 1150; vgl. aber RG JW 1937, 158 mit Anm. Siegert; RG JW 1931, 1556 f.: vollständige Klageabweisung, weil das Klagebegehren nur auf vollständige Verneinung des Anspruchs gerichtet sei und kein Wille erkennbar sei, dass hilfsweise eine Teilfeststellung begehrt werde. 1240 BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669, 670; RG DR 1943 A, 244, 245; RG JW 1936, 511; RG HRR 1933 Nr. 340; RG HRR 1932 Nr. 2199; RG JW 1938, 3255; OLG Koblenz FamRZ 1983, 1148, 1150; OLG Celle NJW 1965, 1722, 1723; vgl. dazu Baltzer S. 188; siehe aber OLG Schleswig SchlHA 53, 183, 184. 1241 BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669, 670; Stein/Jonas/Roth Rdn. 123 m.w.N. 1242 RGZ 77, 132, 136.

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Dagegen soll eine völlige Klageabweisung erfolgen, wenn eine Bezifferung nicht erfolgt ist.1243 Die Rechtskraftwirkung erstreckt sich in diesen Fällen jedoch nur auf das qualitative Bestehen des Anspruchs, nicht auf die Höhe der Forderung. Insoweit kann ein Vergleich bezüglich der Rechtskraftwirkung von unbezifferten negativen Feststellungsklagen zu derjenigen einer Entscheidung über den Grund gezogen werden.1244

387 d) Stattgebende Entscheidung. Wird der positiven Feststellungsklage stattgegeben, wird dadurch bindend festgestellt, dass das Rechtsverhältnis besteht. Der Umfang der Rechtskraft ist in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen. Ergänzend können der Tatbestand, die Entscheidungsgründe sowie das Parteivorbringen herangezogen werden.1245 Die Feststellungsklage entfaltet dann für die spätere Leistungsklage Rechtskraftwirkungen wie ein Grundurteil.1246 Deshalb muss die sachliche Beurteilung das Klage- und Verteidigungsvorbringen wie bei jedem Grundurteil erschöpfen,1247 insbesondere ist auch das bei Abweisung einer negativen Feststellungsklage bejahte Rechtsverhältnis klar zu umreißen.1248 Wird bei der negativen Feststellungsklage durch Urteil das Nichtbestehen eines Rechts 388 festgestellt, so entspricht dieses in seiner Wirkung einem eine Leistungs- oder Gestaltungsklage abweisenden Urteil.1249 Für die Begründetheit einer positiven Schadensfeststellungsklage genügt es, wenn der 389 Eintritt eines weiteren Schadens wahrscheinlich ist.1250 Diese Wahrscheinlichkeit braucht in Wettbewerbssachen1251 und bei Schutzrechtsverletzungen1252 nicht hoch zu sein. Insofern genügt eine nur summarische Prüfung, weil der Kläger bei einer nachfolgenden Leistungsklage seinen Schaden in vollem Umfang nachweisen muss. Der positiven Feststellungsklage können grundsätzlich alle Einwendungen und persön390 lichen Einreden entgegengehalten werden, also im Besonderen der Einwand des mitwirkenden Verschuldens.1253 Besteht die Möglichkeit, dass den Kläger am Eintritt des Schadensereignisses, aus dem er 391 Schadensersatzansprüche herleitet, ein Mitverschulden trifft und er deshalb einen Teil des ihm entstandenen Schadens selbst zu tragen hat, muss regelmäßig eine entsprechende Quote festgestellt und ausgesprochen werden, zu welchem Bruchteil die Schadensersatzpflicht besteht.1254 Dasselbe gilt für eine Schadensabwägung bei Mitverschulden des Geschädigten in analoger Anwendung des § 829 BGB.1255 Ein Feststellungsurteil unter dem Vorbehalt eines später zu bestimmenden Mitverschuldens ist deshalb unzulässig.1256 1243 RG JW 1939, 3255, unter Hinweis darauf, dass der Beklagte auch nicht gezwungen werden könne, seine Forderung zu beziffern, kritisch dazu Baltzer S. 62 ff. Baltzer S. 192. BGH 14.2.2008 – I ZR 135/05, NJW 2008, 2716 f.; BGH 15.6.1982 – VI ZR 179/80, NJW 1982, 2257. RGZ 97, 118, 120. BGH NJW 1969, 2014, 2015; BGH ZZP 72, 245 mit Anm. Schwab; BGH WM 1972, 545. RG JW 1906, 809. Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. BGH ZZP 85 (1972) 245 mit abl. Anm. Schwab; BGH NJW 1972, 198; BGH NJW 1991, 2707, 2708; BGH NJW 2000, 1256, 1257; OLG München FamRZ 1997, 740, 741. 1251 BGH GRUR 1961, 241, 243; BGH GRUR 1974, 735, 736; BGH GRUR 1984, 741, 742; BGH GRUR 1992, 61, 63; BGH NJW 1993, 2993, 2994; vgl. auch BGH BB 1954, 699, 670. 1252 BGH 7.5.2013 – X ZR 69/1, GRUR 2013, 713, 714 Rdn. 21. 1253 LG Dortmund NJW-RR 1989, 1299, 1300. 1254 BGH 12.3.2014 − 4 StR 572/13, BeckRS 2014, 7395 Rdn. 10; BGH NJW 1978, 544; RG JW 1931, 3356 Nr. 24; OLG Hamm 26.9.2013 – 21 U 64/13, NZBau 2014, 34, 36 (zukünftige Mitverschuldensbeiträge werden nicht erfasst). 1255 BGHZ 37, 102, 106 = NJW 1962, 1199; BGH VersR 1967, 1001, 1002. 1256 BGH 4.8.2010 – VII ZR 207/08, NJW 2010, 3299, 3300; BGH 10.7.2003 – IX ZR 5/00, NJW 2003, 2986; BGH 13.5.1997 – VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177.

1244 1245 1246 1247 1248 1249 1250

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Auch der Aufrechnungseinwand kann erhoben werden, ebenso die Anrechnungen auf den geltend gemachten Pflichtteilsanspruch.1257 Bei Verjährung des festzustellenden Anspruchs ist die Feststellungsklage unbegründet.1258 Eine negative Feststellungswiderklage gegenüber einem verjährten Anspruch rechtfertigt nicht die Feststellung, dass dem Gläubiger der betreffende Anspruch nicht zustehe, sondern nur die Feststellung, der Schuldner sei berechtigt, die Leistung zu verweigern.1259 Gegenüber der Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer Verbindlichkeit kann der Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil ein solches nur einer geforderten Leistung entgegengehalten werden kann.1260 Dies gilt auch, wenn das Nichtbestehen der Schuld darauf beruht, dass der Schuldner gegen den Anspruch des Gläubigers eine Einrede geltend macht.1261

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e) Feststellungs- und Grundurteil. Feststellungs- und Grundurteil (§ 304) decken sich regel- 396 mäßig, wenn auch formal das Feststellungsurteil die Instanz beendet, während das Grundurteil dies nicht tut. Das Grundurteil erstreckt sich nur auf den Leistungsanspruch, dagegen umfasst das Feststellungsurteil alle möglichen Leistungsansprüche.1262 Über einen Feststellungsantrag kann grundsätzlich kein Grundurteil ergehen,1263 ein solches kommt lediglich bei bezifferten Feststellungsklagen in Betracht.1264 Ist eine Feststellungsklage mit einer Leistungsklage verbunden und die Sache dem Grunde 397 nach entscheidungsreif, so ist auf Feststellung zu erkennen und der Leistungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären.1265 Doch sollte man bei nicht ausdrücklich ausklammernden Entscheidungen das Feststellungsurteil auch als Grundurteil für den Leistungsausspruch auffassen1266 und umgekehrt, wenn in einem solchen Fall über den Grund entschieden wird, zugleich die Feststellung dem Grunde nach als ausgesprochen ansehen, allerdings nur, wenn unzweifelhaft ist, dass sich das Grundurteil auf das Feststellungsurteil über einen bezifferten Anspruch erstreckt.1267 Ansonsten kann kein umfassendes Grundurteil ergehen, so dass es sich um ein Grundurteil bezüglich des Leistungsantrags und ein (Teil-)Endurteil bezüglich des Feststellungsantrags handelt.1268

f) Teilurteil. Teilurteile (§ 301) sind auch bei Feststellungsklagen denkbar, soweit es um teilba- 398 re Ansprüche geht. Dies gilt auch für negative Feststellungsklagen.1269 1257 RGZ 58, 57, 61. 1258 BAG AP Nr. 47 zu § 256 ZPO unter Aufgabe der Auffassung in BAGE 8, 279, 282, dass in diesem Fall das Feststellungsinteresse fehle. Unrichtig ist auch die allgemeine Feststellung des BAG in BAGE 8, 279, 282, dass im Rahmen einer Feststellungsklage über die Einrede der Verjährung nicht zu entscheiden sei; bejahend nur für Sonderfälle BAG AP Nr. 40 zu § 256 ZPO mit Anm. Pohle, der die Verjährung eines Anspruchs ebenfalls als eine Frage der Begründetheit der Feststellungsklage ansieht. 1259 BGH MDR 1969, 33; BGH WM 1968, 1253; BGH NJW 1983, 392. 1260 Vgl. OLG München JW 1928, 1321. 1261 BGH MDR 1961, 395. 1262 RG JW 1904, 493, 494. 1263 BGH 12.4.2013 – V ZR 266/11, NJW 2013, 2182, 2183 Rdn. 7; BGH 22.7.2009 – XII ZR 77/06, NJW 2009, 2814, 2815 Rdn. 10; BGH 9.6.1994 – IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; OLG Brandenburg 1.7.2021 – 10 U 3/21, BeckRS 2021, 19035 Rdn. 31. 1264 RGZ 93, 152, 154; BGH 9.6.1994 – IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; BAG NJW 1971, 774. 1265 RG JW 1904, 493, 494. 1266 A.A. RG JW 1904, 493, 494. 1267 RG LZ 1925, 42, 43. 1268 BGH 11.12.2018 – KZR 26/17, NJW 2019, 661 Rdn. 43; BGH 22.7.2009 – XII ZR 77/06, NJW 2009, 2814, 2815 Rdn. 10; OLG Koblenz 27.2.2014 – 5 U 1461/13, BeckRS 2015, 370 Rdn. 10 ff. 1269 OGHZ 3, 20, 23. 313

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

399 g) Anerkenntnisurteil/Verzichtsurteil. Liegt ein wirksames Anerkenntnis i.S.d. § 307 bezüglich des Feststellungsgegenstands vor, kann ein Anerkenntnisurteil erlassen werden. Zwar fällt mit dem Anerkenntnis gleichzeitig das Feststellungsinteresse weg, weil der Beklagte den Anspruch nicht mehr bestreitet.1270 Der Kläger hat jedoch ein Recht auf ein Anerkenntnisurteil, da der Beklagte es ansonsten in der Hand hätte, ein Sachurteil zu verhindern. § 307 ist insoweit als vorrangige Regelung zu § 256 zu betrachten.1271 Das Feststellungsinteresse muss deshalb in diesem Ausnahmefall nicht geprüft werden,1272 weil der Sinn und Zweck dieser Rechtsschutzvoraussetzung, das Gericht vor überflüssiger Inanspruchnahme zu schützen, hier nicht greift. Dasselbe gilt für den Fall des Verzichts.1273 Im Fall des § 93 sind die Kosten dem Kläger aufzuerlegen.1274 Vgl. dazu auch oben Rdn. 192 f.

400 h) Versäumnisurteil. Im Versäumnisverfahren wird nur dann, wenn der Kläger den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt, das Feststellungsinteresse geprüft (§ 331 Abs. 2), nicht aber, wenn der Beklagte gegen den Kläger ein Versäumnisurteil beantragt. Die Klage wird sachlich abgewiesen, weil auch ein entsprechendes Verzichtsurteil erlassen werden darf. Legt der Kläger dann Einspruch ein, kann eine sachliche Entscheidung grundsätzlich erst nach Bejahung des Feststellungsinteresses gefällt werden.

6. Rechtsmittel 401 Werden Rechtsmittel gegen das die Klage wegen Unzulässigkeit abweisende Urteil eingelegt, so ist, wenn die höhere Instanz die Zulässigkeit bejaht, von ihr zugleich in der Sache zu entscheiden (§ 538 Abs. 1), es sei denn, dass eine Partei die Zurückweisung beantragt (§ 538 Abs. 2 Nr. 3).1275 Ebenso kann das Revisionsgericht trotz § 563 die Klage durch Sachurteil abweisen, selbst wenn das Berufungsgericht zu Unrecht das Feststellungsinteresse verneint hat.1276 Wird die Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen, so ist der Kläger beschwert, nicht aber der Beklagte. Beide Parteien sind beschwert, wenn sie als unzulässig abgewiesen wird, der Beklagte aber nur, soweit er eine sachliche Abweisung erstrebt. Wird der Klage stattgegeben, so ist nur der Beklagte beschwert. Ist eine Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen und entfällt das Feststellungsinteresse vor Einlegung der Berufung, so ist gegen die Entscheidung mangels Beschwer jedenfalls dann kein Rechtsmittel gegeben, wenn die Berufung nur noch zum Zweck der Erledigungserklärung eingelegt wird.1277 Bei Unzulässigkeit einer Feststellungsklage ist eine Berufung allein zum Zweck des Übergangs auf eine bezifferte Leistungsklage unzulässig, da der Kläger hier nicht die Beseitigung der Beschwer erstrebt (vgl. § 263 Rdn. 81).1278

1270 So auch Schumann GS Michelakis, S. 553, 563. Darauf geht der BGH MDR 2001, 764, 765, BGH VersR 1974, 601, 602, BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830 in seinen Entscheidungen jedoch überhaupt nicht ein, sondern prüft das Feststellungsinteresse, ohne das Anerkenntnis dabei zu berücksichtigen. 1271 Baltzer S. 185 f. 1272 Stein/Jonas/Roth Rdn. 81; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 74; Blomeyer ZPR § 37 VI 1; Schumann GS Michelakis, S. 553, 565; a.A. BGH MDR 2001, 764, 765; BGH VersR 1974, 601, 602; BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830; Hegler Beiträge zur Lehre vom prozessualen Anerkenntnis und Verzicht (1903) 24 ff. 1273 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 74; Blomeyer ZPR § 37 VI 1. 1274 RGZ 118, 261, 264 ff. 1275 Noch zur alten Rechtslage: RGZ 158, 145, 152; BGH VersR 1962, 252, 253 f. 1276 BGH NJW 1978, 2031, 2032; BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159; RGZ 158, 145, 152; RG HRR 1940 Nr. 24. 1277 RGZ 104, 368 f. 1278 OLG Köln NJW-RR 1990, 1085, 1086. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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7. Rechtskraft Ist eine Feststellung bereits rechtskräftig erfolgt, so scheidet eine nochmalige Feststellung grundsätzlich wegen entgegenstehender Rechtskraft aus. Die Rechtskraftwirkung steht jedoch nicht entgegen, wenn der vollstreckbare Titel verloren gegangen oder vernichtet ist und nicht wiederhergestellt werden kann oder eine erneute Feststellungsklage deshalb nötig ist, um mit ihr die Verjährung zu unterbrechen, insbesondere im Falle der in § 197 Abs. 2 BGB genannten zukünftigen Leistungen, wenn eine Hemmung der Verjährung auf andere Weise nicht in Betracht kommt.1279 Wegen der Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des Beklagten festgestellt worden ist oder umgekehrt, eine negative Feststellungsklage aus Sachgründen abgewiesen worden ist, können Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen und sich auf Tatsachen stützen, die schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, in einem späteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden.1280 So ist die Geltendmachung eines Mitverschuldens des Klägers im späteren Verfahren über die Höhe des Schadens ausgeschlossen.1281 Die Rechtskraft der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellung einer vollen Ersatzpflicht des Beklagten für die künftigen Schäden des Klägers würde ebenfalls einer Schadensabwägung in analoger Anwendung des § 829 BGB bei etwaigem Eintritt entsprechender tatsächlicher Voraussetzungen entgegenstehen.1282 Auch der Aufrechnungseinwand ist, wenn er schon im Feststellungsstreit hätte vorgebracht werden können, im späteren Leistungsstreit nicht mehr zulässig.1283 Dies setzt allerdings voraus, dass die Aufrechnungslage bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entstanden ist. Fehlt es an einer erfüllbaren Hauptforderung, weil der Schaden erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt eingetreten ist, ist eine Aufrechnung nicht möglich.1284 Es besteht auch kein allgemeiner Grundsatz, wonach sich eine Partei eine ihr erst künftig mögliche und zulässige Ausübung eines (Gestaltungs-)Rechts schon ausdrücklich in einem ersten (Feststellungs-)Rechtsstreit vorbehalten (lassen) müsste.1285 Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils über die Ersatzpflicht von Mängel- oder Schadensbeseitigungsaufwand steht, soweit aufwandsmindernde Sowiesokosten (Eigenbeitrag des Bestellers) zu berücksichtigen waren, der späteren Geltendmachung höherer, auf die dann endgültig als erforderlich feststehende Mängel- oder Schadensbehebungsmaßnahme bezogenen sog. Sowiesokosten nicht entgegen.1286 Der Zwang zur Erhebung von Einreden und Einwendungen durch § 767 Abs. 2 besteht ohne Rücksicht auf die Parteirolle. Dies gilt auch, wenn der Kläger eine negative Feststellungsklage erhebt und sich zur Begründung der Klage auf eine Einwendung stützt.1287 Hat er mehrere Einwendungen, so muss er sie bei Vermeidung ihres Verlustes vorbringen. So genügt es z.B. nicht, wenn nur ein Einwand geprüft wird, solange noch andere gegen den Vertrag erhoben werden können.1288 Dasselbe gilt, wenn die Nichtigkeit eines Schiedsgutachtens wegen Irrtums-

1279 BGHZ 93, 287, 289 f. = NJW 1985, 1711, 1712; LG Berlin JR 1950, 283; LG Zweibrücken MDR 1950, 170; Pohle FS Lent (1957) 195, 200; a.A. LG Berlin Rpfleger 1948, 123; AG Groß-Gerau FamRZ 1989, 1102, 1103.

1280 BGH 17.12.2020 – III ZR 45/19, MDR 2021, 489 Rdn. 16 m.w.N.; BGH NJW 2003, 3058, 3059; BGH NJW 1995, 1757, 1758.

1281 BGH 17.12.2020 – III ZR 45/19, MDR 2021, 489 Rdn. 16 (Schadensminderungspflicht); BGH NJW 1989, 105; BGH NJW 1982, 2257; RG Gruchot 51, 1052, 1058. BGHZ 37, 102, 106 = NJW 1962, 1199; BGH VersR 1967, 1001, 1002. BGHZ 103, 362, 365 = NJW 1988, 2542 f.; RG JW 1917, 106. BGHZ 103, 362, 367 f. = NJW 1988, 2542 f. BGHZ 103, 362, 367 f. = NJW 1988, 2542, 2543. BGH WM 1988, 1280. RG JW 1935, 2814. OGH NJW 1950, 502 f.

1282 1283 1284 1285 1286 1287 1288 315

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anfechtung gemäß § 318 Abs. 2 BGB und seine Unverbindlichkeit wegen offenbarer Unbilligkeit nach § 319 BGB geltend gemacht wird.1289 Andererseits wird eine erneute Feststellungsklage auf Grund neuer Tatsachen nicht ausgeschlossen (§ 767 Abs. 2),1290 so z.B. wenn nach Feststellung des Bestehens eines Vertrags die spätere Aufhebung behauptet wird.1291 Grundsätzlich hat ein Urteil, das eine negative Feststellungsklage aus sachlichen Gründen abweist, dieselbe Rechtskraftwirkung wie ein Urteil, das das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv feststellt (siehe auch Rdn. 381).1292 Das gilt jedenfalls dann, wenn es Ziel und Inhalt der negativen Feststellungsklage war, einem bestimmten Anspruch entgegenzutreten.1293 Positive und negative Feststellung sind dann in der Sache grundsätzlich als identisch anzusehen.1294 Überwiegend wird eine dementsprechende rechtskräftige Feststellung verneint, wenn die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines in der Höhe unbestimmten Anspruchs gerichtet ist (vgl. aber Rdn. 408).1295 Inwieweit dies der Fall ist, kann sich nur aus den Entscheidungsgründen ergeben.1296 Diese sind deshalb für den Inhalt und Umfang der in Rechtskraft erwachsenden positiven Feststellung über das Bestehen des streitigen Rechtsverhältnisses bei Abweisung einer negativen Feststellungsklage maßgeblich1297 und zwar diejenigen des im letzten Rechtsmittelzug ergangenen Urteils.1298 Richtet sich die negative Feststellungsklage gegen eine unbestimmte Forderung, dann erwächst nur der Grund in Rechtskraft ähnlich einem Grundurteil.1299 Die Rechtskraft erstreckt sich auch auf die Gegenteilsfeststellung, wenn sich die negative Feststellungsklage gegen eine der Höhe nach noch nicht abschließend bezifferte Schadensersatzforderung richtet.1300 Ein solches Urteil hat die Wirkung gemäß §§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 BGB zur Folge.1301 Zielt die negative Feststellungsklage allgemein auf Verneinung und wird sie abgewiesen, so kann der Gegner in einem späteren Leistungsstreit nicht beliebig viel fordern. War sie z.B. abgewiesen, weil sie sich gegen jede Pachterhöhung wandte, so wurde noch nicht die Angemessenheit des Entgelts festgestellt.1302 Hat das Gericht in inkorrekter Weise die negative Feststel1289 1290 1291 1292

RG DR 1943, 296. BGH 14.2.2006 – VI ZR 322/04, NJW-RR 2006, 712, 714 Rdn. 16. RG Warn 1917 Nr. 190; RGZ 74, 121, 124. BGH 16.9.2021 – IX ZR 165/19, BeckRS 2021, 29230 Rdn. 9; BGH NJW 2003, 3058, 3059; BGH NJW 1986, 2508, 2509; BGH NJW 1983, 2032, 2033 = JR 1983, 372, 373 mit Anm. Waldner; BGH NJW 1975, 1320, 1321 = JR 1976, 18, 19 mit Anm. Schubert; BGH NJW 1972, 1043 f.; RGZ 126, 18, 19; RGZ 78, 389, 396; RGZ 74, 121, 122; OGHZ 3, 298, 300 = NJW 1950, 502. Zur Rechtfertigung der Erstreckung der Rechtskraft der abgewiesenen negativen Feststellungsklage auf das Bestehen der geleugneten Forderung vgl. Stetter-Lingemann S. 123 ff.; zum Entscheidungsgegenstand der negativen Feststellungsklage Baltzer S. 95 ff. 1293 RGZ 126, 18, 19; RGZ 90, 290, 292; RG JW 1937, 158, 159; RG SeuffArch 96 Nr. 20; BGH NJW 1972, 1043, 1044; OLG Dresden DR 1941, 393, 394 mit Anm. Schönke; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1123, 1124; Lepp NJW 1988, 806, 807 f.; Tiedtke JZ 1986, 1031, 1037; Tiedtke DB 1987, 1823, 1826; Tiedtke NJW 1990, 1697, 1698 ff. 1294 Stetter-Lingemann S. 124 f. m.w.N. 1295 BGH NJW 1972, 1043, 1044; RGZ 126, 18, 19; RGZ 90, 290, 292. 1296 BGH NJW 1975, 1320, 1321; RGZ 153, 375, 382; RGZ 90, 290, 292; RGZ 71, 432, 436 f. 1297 Vgl. zum Einfluss der Entscheidungsgründe auf die Gegenteilsfeststellung ausführlich Stetter-Lingemann S. 150 ff., 185 ff.; dagegen lehnen es BGH NJW 1983, 2032, 2033 und NJW 1986, 2508, 2509, Habscheid NJW 1988, 2641, 2642 f. (dagegen Tiedtke, NJW 1990, 1697, 1699 f.) und Kapp MDR 1988, 710, 711 f. ab, die Entscheidungsgründe zur Auslegung der abweisenden Entscheidung heranzuziehen. 1298 BGHZ 7, 174, 184. 1299 RGZ 90, 290, 292; BGH NJW 1972, 1043, 1044; BGH NJW 1986, 2508 Nr. 9; kritisch und dem BGH nur im Ergebnis zustimmend Tiedtke DB 1987, 1823, 1825 f. 1300 BGH NJW 1975, 1320, 1321 = JR 1976, 18, 19 mit Anm. Schubert. 1301 BGH NJW 1975, 1320, 1321 = JR 1976, 18, 19 mit Anm. Schubert; a.A. BGH NJW 1972, 1043 für den Fall, dass es sich um einen der Höhe nach unbestimmten Anspruch handelt. Allerdings hatten sich die Gründe in diesem Fall lediglich darauf beschränkt, es habe sich nicht feststellen lassen, dass nicht weitere Ansprüche bestehen. 1302 RGZ 126, 18 f. Assmann

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lungsklage mit der Begründung abgelehnt, dass eine Forderung des Beklagten möglicherweise besteht, ist das Gegenteil – Bestehen der Forderung – nicht festgestellt und erwächst dementsprechend auch nicht in Rechtskraft. Dasselbe gilt, wenn das Gericht von einer falschen Beweislastverteilung ausgegangen ist und dem Kläger der negativen Feststellungsklage die Beweislast für das Bestehen der Forderung auferlegt hat.1303 Wurde eine positive Feststellungsklage abgewiesen, so ist wegen des unterschiedlichen Streitgegenstands eine später erhobene Leistungsklage zulässig. Allerdings schafft das Urteil Rechtskraft auch für eine später auf dieselbe Forderung gestützte Leistungsklage insoweit, als das mit ihr erstrebte Prozessziel unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt aus dem Lebenssachverhalt hergeleitet werden kann, der der Feststellungsklage zugrunde gelegen hat.1304 Inkorrekte Entscheidungen haben nach Eintritt der Rechtskraft folgende Wirkungen: Handelt es sich um eine Entscheidung über eine Rechtsfrage, tritt keine Bindung des Gerichts ein. Ist über eine bloße Tatsache entschieden, dann gilt diese als festgestellt. Ist das Rechtsverhältnis unklar festgestellt, so ist eine neue Entscheidung zulässig. Die abgewiesene Leistungsklage kann in der Regel auch nicht als Feststellungsklage wiederholt werden. Einer negativen Feststellungsklage steht trotz Berühmung die Rechtskraftwirkung entgegen. Die stattgebende Leistungsklage schließt entgegengesetzte negative wie bestätigende positive Feststellungsklagen aus. Hat der Kläger durch Leistungsklage eine Rechnungslegung erzwungen und sind die Vollstreckungsmittel erschöpft, so darf er nicht mehr auf Feststellung klagen, dass die Rechnung unvollständig gelegt sei. Einer solchen Klage steht die Rechtskraft des Beschlusses gemäß § 888 bezüglich der Versagung von Vollstreckungsmaßnahmen entgegen.1305

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8. Streitwert und Gebühren Die Ermittlung des Streitwerts der Feststellungsklage erfolgt nach § 3.1306 Gleiches gilt für die 414 Bemessung der Beschwer des Rechtsmittelklägers, der sich gegen den Feststellungsausspruch verteidigt.1307 Bei einer positiven Feststellungsklage ist nach der Rechtsprechung gegenüber dem Streitwert einer entsprechenden Leistungsklage – wegen der fehlenden Vollstreckbarkeit – in der Regel ein Abschlag von 20 % vorzunehmen.1308 Der Wert der Feststellungsklage ist auch 1303 Stetter-Lingemann S. 232 ff. mit überzeugender Begründung; Künzl JR 1987, 57 f.; Waldner JR 1983, 374 f.; a.A. BGH NJW 1983, 2032, 2033 und NJW 1986, 2508, 2509; Habscheid NJW 1988, 2641, 2642 f.; Kapp MDR 1988, 710, 711. 1304 BGH NJW 1989, 393, 394. 1305 RGZ 167, 328, 333. 1306 BGH NJW-RR 1989, 826. 1307 BGH NJW-RR 1991, 509. 1308 BGH 26.1.2021 – VI ZR 281/20, BeckRS 2021, 2494 Rdn. 6; BGH 11.1.2018 – III ZR 329/16, BeckRS 2018, 1387 Rdn. 7; BGH 15.6.2009 – II ZR 242/08, NJW-RR 2009, 1697, 1698; BGH NJW-RR 1991, 509; BGHZ 1, 43 f. = NJW 1951, 194; RGZ 166, 74 ff.; OLG Karlsruhe 4.11.2019 – 14 W 121/19, NJW-RR 2020, 254 Rdn. 7 f.; vgl. aber OLG Saarbrücken 28.1.2005 – 4 W 5/05, OLGR 2005, 603 f. (50 %); Schneider MDR 1989, 300; a.A. Baltzer S. 130 ff.: der Streitwert dürfe nicht nach dem entscheidungsmäßigen Enderfolg, sondern nach dem Sachvortrag des Klägers bestimmt werden. Ansonsten müsste der Streitwert einer klageabweisenden Leistungsklage ebenfalls reduziert werden, weil die Entscheidung lediglich in einer Feststellung besteht. Der Streitwert wird aber entgegen Baltzer nicht nach dem Klageerfolg, sondern nach dem Klagebegehren – Leistungsurteil mit Vollstreckungsmöglichkeit – entschieden. Der Klageerfolg – stattgebendes oder abweisendes Leistungsurteil – bleibt unberücksichtigt. Zum Wert der Beschwer vgl. auch BGH NJW-RR 1988, 689, 690; OLG Oldenburg 29.3.2010 – 5 W 16/10, MDR 2010, 990, 991 bezüglich des Fortbestehens eines Versicherungsvertrages gestaffelt zwischen 20 % und 80 %. Bei titelergänzenden Feststellungsklagen im Hinblick auf § 850 f Abs. 2 kann der Streitwert bei noch nicht eröffneten Verbraucherinsolvenzverfahren maximal 5 % der titulierten Forderung betragen, so OLG Brandenburg 13.3.2012 – 9 UF 29/12, BeckRS 2012, 7267 m.w.N. 317

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dann nicht dem einer entsprechenden Leistungsklage gleichzusetzen, wenn von dem Beklagten zu erwarten ist, dass er einem rechtskräftigen Feststellungsurteil ebenso nachkommen wird wie einem auf Leistung lautenden Urteil.1309 Geht es um die Pflicht zum Ersatz künftigen Schadens, so bemisst sich der Streitwert nicht nur nach der Höhe des drohenden Schadens, sondern auch danach, wie hoch oder wie gering das Risiko eines Schadenseintritts und einer tatsächlichen Inanspruchnahme des Beklagten durch den Feststellungskläger ist.1310 Vor Klageeinreichung eingetretene Schäden bleiben außer Betracht.1311 Dagegen entspricht der Streitwert einer negativen Feststellungsklage dem vollen Wert des 415 geleugneten Anspruchs, weil ein stattgebendes Urteil der Leistungsklage des Prozessgegners entgegensteht.1312

VIII. Zwischenfeststellungsklage 1. Allgemeines 416 Mit der (unselbständigen1313) Zwischenfeststellungsklage (Inzidentfeststellungsklage1314)1315 soll den Parteien die Möglichkeit gegeben werden, dem Anspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnisse, die nicht von der Rechtskraftwirkung erfasst werden, rechtskräftig feststellen zu lassen.1316 Dadurch soll verhindert werden, dass ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte.1317 Die Zwischenfeststellungsklage kann nicht nur – wie im Regelfall – mit einer Leistungsklage, sondern auch mit einer Gestaltungsklage oder einer selbständigen Feststellungsklage verbunden werden.1318 Es handelt sich um einen besonderen Fall der nachträglichen Klagenhäufung.1319 Die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage kann auch die einem Teilurteil entgegenstehende Gefahr der Widersprüchlichkeit zwischen Teilurteil und Schlussurteil beseitigen.1320 417 Von der Zwischenfeststellungsklage zu unterscheiden ist die sogenannte „Nebenfeststellungsklage“, bei der eine selbständige Feststellungsklage neben einem anderen (weiteren) Klageantrag erhoben wird. Für sie gelten die Anforderungen des § 256 Abs. 1.1321 Allerdings kann für eine neben der Leistungsklage erhobene zusätzliche Feststellungsklage ein rechtliches Interesse nach § 256 nur dann anerkannt werden, wenn der entstandene oder noch entstehende

1309 1310 1311 1312

BGH NJW 1965, 2298, 2299. BGH NJW-RR 1991, 509; OLG Düsseldorf JurBüro 1975, 232. OLG Koblenz 22.6.2016 – 5 W 318/16, NJW-RR 2017, 64 Rdn. 4. BGH NJW 1997, 1787; BGH NJW 1970, 2025; BGHZ 2, 276, 277 f. = NJW 1951, 797; RGZ 71, 68, 69; RG JW 1911, 816 Nr. 27; OLGR Köln 2000, 78, 79; einschränkend LAG Hamm MDR 1999, 1203 – ebenfalls zwanzigprozentiger Abschlag für den Fall, dass die Gegenseite nicht Leistungsklage, sondern lediglich positive Feststellungsklage hätte erheben können. 1313 Dazu Schick S. 59 ff. 1314 RGZ 126, 234 ff.; vgl. Jauernig/Hess ZPR § 35 Rdn. 24. 1315 Bedenken bezüglich dieser Bezeichnungen erhebt Enders ZAP Fach 13, 405, 406 (ZAP 1996, 455, 456). Vgl. zur Terminologie auch Schick S. 46 ff.; Schumann FS Georgiades (2006) 543, 546. 1316 Vgl. BGH 9.2.2018 – V ZR 299/14, NJW 2019, 71, 73 Rdn. 20; BGH 5.11.2009 – IX ZR 239/07, NJW 2010, 2210, 2211; BGH NJW 1992, 1897; BGHZ 42, 340, 350 = NJW 1965, 688; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO (a.F.); RGZ 144, 54, 59; RGZ 126, 234, 237; BAG NJW 1966, 1140; vgl. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1, S. 291; Schick S. 52 ff. 1317 BGH MDR 1979, 746; BGH LM Nr. 4 zu § 280 ZPO (a.F.); RGZ 144, 54, 59 f.; RGZ 126, 234, 237. 1318 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 80. 1319 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 1320 BGH 26.4.2012 – VII ZR 25/11, NJW-RR 2012, 849, 850 Rdn. 13. 1321 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; zur Nebenfeststellungsklage auch Wieser S. 215 f. Assmann

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Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Klageantrag auf Zahlung erfasst wird oder erfasst werden kann.1322

2. Anwendungsbereich Im Urkunden- und Wechselprozess ist die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage unzulässig, nicht aber im Nachverfahren, in dem die Beschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 1, 597 Abs. 2 entfallen.1323 Im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren ist für die Zwischenfeststellungsklage ebenso wenig Raum wie in den Vorverfahren (Mahn-, selbständiges Beweis- und Aufgebotsverfahren). Die Zwischenfeststellungsklage ist im Betragsverfahren zur Geltendmachung einer Einwendung, die durch das rechtskräftige Grundurteil bereits erledigt ist, unzulässig, da die Vorfrage nicht mehr offen, sondern wegen der Bindung des Gerichts an das Grundurteil bereits entschieden ist.1324 Zulässig sind Zwischenfeststellungsanträge hingegen im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren (entsprechende Anwendung von § 256 Abs. 2).1325 In Ehe- und Familienstreitsachen gilt § 256 Abs. 2 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG grundsätzlich entsprechend und ist auch in sonstigen Verfahren nach dem FamFG analog anwendbar, soweit keine Sonderregelungen getroffen werden (vgl. Rdn. 18).1326 Die Verbindungsverbote für Ehe- und Abstammungssachen gemäß §§ 126 Abs. 2, 179 Abs. 2 FamFG stehen nicht entgegen, soweit ein vorgreifliches Rechtsverhältnis in Streit steht.1327 Muss über das Rechtsverhältnis inzidenter entschieden werden, ist kein Grund ersichtlich, wieso diese Entscheidung nicht auch mithilfe der Zwischenfeststellungsklage in Rechtskraft erwachsen soll. Der Sinn und Zweck der Verbindungsverbote spricht in einem solchen Fall nicht dagegen. Auch im Scheidungsverbund ist die Zwischenfeststellungsklage zulässig, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis für eine im Verbund geltend gemachte Folgesache vorgreiflich ist.1328 Dies gilt auch bezüglich der Feststellung der Gesamtnichtigkeit des Ehevertrages, selbst wenn nicht alle im Ehevertrag geregelten Gegenstände Verbundsachen betreffen,1329 da eine einheitliche Entscheidung über die Nichtigkeit des gesamten Ehevertrages sinnvoll und sogar erforderlich ist, wenn die Umstände, die zur Nichtigkeit des gesamten Ehevertrages führen, alle geregelten Gegenstände betreffen. Auch im kartellgerichtlichen Beschwerdeverfahren ist die Zwischenfeststellungsklage gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 256 Abs. 2 zulässig.1330

1322 BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740; BGH 20.2.1986 – VII ZR 318/84, NJW-RR 1986, 1026, 1027 f.; OLG Hamm 27.9.2012 – I-17 U 170/11, NJW 2013, 545, 546. BGHZ 125, 251, 255 = NJW 1994, 1353 f. RG JW 1939, 366. BAGE 61, 66, 74 f. = NZA 1989, 814; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90; noch zum alten Recht: BGH WM 1997, 2403, 2404. A.A. HK-ZPO/Saenger Rdn. 26. BGH 20.3.2019 – XII ZB 310/18, BGHZ 221, 308, 314 f. Rdn. 18 = BeckRS 2019, 18405 Rdn. 18; BGH 12.1.2005 – XII ZR 238/03, NJW 2005, 1370, 1371. 1329 BGH 20.3.2019 – XII ZB 310/18, BGHZ 221, 308, 314 f. Rdn. 18 = BeckRS 2019, 18405 Rdn. 18; BGH 12.1.2005 – XII ZR 238/03, NJW 2005, 1370, 1371; OLG Brandenburg 11.8.2010 – 13 UF 39/09; vgl. OLG Köln 18.5.2006 – 10 WF 90/06, FamRZ 2006, 1768 (im konkreten Fall mangels Vorgreiflichkeit aber ablehnend); a.A. Gomille NJW 2008, 274, 276. 1330 OLG Düsseldorf 26.10.2016 – VI-Kart 5/15 (V), BeckRS 2016, 21230 Rdn. 116.

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3. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 424 Der Begriff des festzustellenden Rechtsverhältnisses entspricht demjenigen des § 256 Abs. 1,1331 allerdings mit der Einschränkung, dass das festzustellende Rechtsverhältnis nicht derart Gegenstand der Hauptsacheentscheidung sein darf, dass darüber bereits mit dieser eine rechtskräftige Entscheidung ergeht.1332 So können Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses1333 sowie bloße Tatsachen1334 und Rechtsfragen nicht Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage sein, ebenso nicht ein bestimmter rechtlicher Gesichtspunkt.1335 Mit der Zwischenfeststellungsklage kann nicht die Feststellung begehrt werden, dass das eingeholte Sachverständigengutachten das vertraglich vorgesehene Schiedsgutachten darstellt,1336 dass ein bestimmter Zeitpunkt maßgeblich für die Berechnung des Zugewinns sei,1337 dass eine Presseveröffentlichung rechtswidrig sei1338 oder dass ein bestimmtes Recht anwendbar sei.1339 425 Bei dem Rechtsverhältnis kann es sich um ein solches zur anderen Partei, aber auch zu einem Dritten handeln, wenn es für das Rechtsverhältnis der streitenden Parteien von Bedeutung ist.1340 426 Die Urkundenechtheit kann im Gegensatz zur Feststellungsklage nicht Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage sein.1341 Einer anhängigen Urkundenfeststellungsklage steht jedoch die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage über das Rechtsverhältnis nicht entgegen.1342

4. Streitiges Rechtsverhältnis 427 § 256 Abs. 2 setzt seinem Wortlaut nach außerdem ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis voraus.1343 Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage steht es nicht entgegen, wenn das Rechtsverhältnis bereits vor der Klage streitig war und der 1331 BGH 20.4.2018 – V ZR 106/17, NJW 2018, 3441, 3442 Rdn. 13 f.; BGH MDR 1985, 37; BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288, 1289 f.; RGZ 126, 234, 237; RG HRR 1935 Nr. 813.

1332 BGH MDR 1961, 751; RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 59; RGZ 126, 234, 237. 1333 BGH MDR 1985, 37 f.; BGH NJW 1979, 2099, 2101; BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288, 1289 f.; RGZ 50, 399, 402; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283. RGZ 50, 399, 401 f.; Helle NJW 1963, 129, 130. Schneider MDR 1973, 270. BGH MDR 1985, 37 f. BGH NJW 1979, 2099, 2101; OLG Frankfurt 22.1.2021 – 4 UF 84/20, NJW-RR 2021, 1161, 1163 Rdn. 34 ff. = NZFam 2021, 734 mit zust. Anm. Kohlenberg; OLG Koblenz 28.6.2017 – 13 UF 189/17, BeckRS 2017, 129879 Rdn. 30 ff. (Darstellung des Streits: Rdn. 20 ff. m.w.N.); Koch FF 2020, 5, 8 und FamRZ 2015, 1073, 1075; offengelassen von BGH 8.7.2020 – XII ZB 334/19, NJW-RR 2020, 1137, 1138 (zweifelhaft); a.A. OLG Brandenburg 10.8.2020 – 13 UF 172/17, NZFam 2020, 913, 915 mit zust. Anm. Obermann; OLG Brandenburg 10.8.2020 – 13 UF 122/17, FamRZ 2021, 367, 369 (jedenfalls bei einem Streit über etwaige illoyale Vermögensminderungen zwischen Trennung und Beendigung des Güterstands) mit abl. Anm. Kintzel; OLG Celle 23.7.2013 – 10 UF 74/12, NJOZ 2014, 561, 562 f. (erforderlich zur Vermeidung einer unzulässigen Teilentscheidung); OLG Jena 4.9.2017 – 1 UF 432/16, BeckRS 2017, 129341 Rdn. 78; OLG Saarbrücken 17.2.2014 – 6 WF 1/14, NJOZ 2014, 1686 f. (Streit über Trennungszeitpunkt). 1338 BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288, 1289 f. 1339 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283; a.A. OLGR Frankfurt 2000, 196. 1340 BGH 7.10.2017 – KZR 24/15, NJW 2018, 703, 704 Rdn. 23; BGH 5.5.2011 – VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, 2196; BGH WM 1997, 2403, 2404; RG SeuffArch 68, 206, 208; Schick S. 85. 1341 RGZ 148, 29, 31. 1342 Stein/Jonas/Roth Rdn. 103, vgl. auch RG JW 1896, 171 f. 1343 Weitergehend Musielak/Voit/Foerste Rdn. 41, nach dessen Ansicht i.d.R. sogar die Feststellung unstreitiger Rechtsverhältnisse gestattet werden sollte, da andernfalls das Normziel, die Erweiterung der engen Rechtskraftgrenzen den Parteien zu überlassen, kaum erreichbar wäre; ihm zustimmend Schick S. 91 ff.

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Feststellungsantrag schon in die auf teilweise Leistung gerichtete Klage aufgenommen wird.1344

5. Vorgreiflichkeit a) Begriff und Zeitpunkt des Vorliegens. Voraussetzung für die Zwischenfeststellungskla- 428 ge gemäß § 256 Abs. 2 ist, dass die Feststellung des Rechtsverhältnisses ganz oder zum Teil für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreiflich ist.1345 Die Behauptung der Vorgreiflichkeit genügt nicht; sie muss tatsächlich bestehen.1346 Das ist dann der Fall, wenn ohnehin auch darüber befunden werden müsste, ob das streitige Rechtsverhältnis vorliegt.1347 Wird aber über die Klage zur Hauptsache unabhängig davon entschieden, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht, etwa wegen Unzulässigkeit durch ein Prozessurteil, dann ist dessen beantragte Feststellung nicht vorgreiflich.1348 Dies bedeutet, dass eine Entscheidung über die Feststellungsklage vor oder zumindest gleichzeitig mit der Hauptsacheentscheidung ergehen muss.1349 Eine Entscheidung hängt bei einer Zwischenfeststellungsklage aber auch dann von einem streitigen Rechtsverhältnis ab, wenn das Gericht sein definitiv begründetes Urteil auch alternativ hätte begründen und damit die Vorgreiflichkeit hätte ausräumen können.1350 Bei mehreren Begründungsmöglichkeiten ist allein entscheidend, dass die Vorgreiflichkeit für eine Alternative besteht, unabhängig davon, ob das Gericht seine Entscheidung darauf stützt.1351 Die Abhängigkeit der Hauptsacheentscheidung von dem Rechtsverhältnis schließt eine Identität des festzustellenden Rechtsverhältnisses mit dem Gegenstand der Hauptklage aus.1352

1344 BGH NJW-RR 1990, 318, 320; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO (a.F.); RGZ 170, 328, 329 f.; RGZ 150, 189, 191; RGZ 126, 235, 237; RGZ 113, 410, 413; RGZ 73, 272, 274; Schick S. 95 f. mwN.

1345 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; BayObLG NZM 1999, 33, 34; OLG Schleswig 3.5.2019 – 9 U 83/18, BeckRS 2019, 8773 Rdn. 33. Die Möglichkeit der Vorgreiflichkeit genügt nicht, allerdings ist die Möglichkeit der künftigen Relevanz der Rechtsfrage ausreichend, Schumann FS Georgiades (2006) 543, 574 f. 1346 Stein/Jonas/Roth Rdn. 105; Schick S. 110 ff. 1347 BGH 12.11.2009 – V ZR 71/09, NJW-RR 2010, 640, 642; BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; BGH 17.6.1994 – V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273; BGH NJW 1992, 1897; BGH MDR 1979, 746; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO (a.F.); BGH LM Nr. 16 zu § 280 ZPO (a.F.); OLG Schleswig 3.5.2019 – 9 U 83/18, BeckRS 2019, 8773 Rdn. 34 (über die Hauptanträge hinausgehende Feststellungen). Dies ist auch der Grund für die erleichterte Zulässigkeit, Schneider MDR 1973, 270, ebenso Hager KTS 1993, 39, 51. 1348 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273 = LM Nr. 181 zu § 256 ZPO mit Anm. Grunsky; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO (a.F).; OLG Frankfurt 29.1.2009 – 15 U 115/08, NJW-RR 2009, 955 f.; Hager KTS 1993, 39, 41. 1349 OLG Frankfurt 29.1.2009 – 15 U 115/08, NJW-RR 2009, 955 f. (Zurückverweisung der Berufung unabhängig von der Entscheidung über die Zwischenfeststellungsklage). 1350 BGH 12.11.2009 – V ZR 71/09, NJW-RR 2010, 640, 642; BGH 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262, 263; OLG Köln MDR 1981, 678, 679; vgl. Regenfus ZinsO 2021, 689, 691 f. zu Zwischenfeststellungsklagen in Bezug auf den Rechtsgrund „vorsätzliche unerlaubte Handlung“; Schick S. 125 f. 1351 BGH 12.11.2009 – V ZR 71/09, NJW-RR 2010, 640, 642 Rdn. 19; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 85; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 41; Schick S. 126 ff.; Schumann FS Georgiades (2006) 543, 563 f. 1352 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 83; diff. Schumann FS Georgiades (2006) 543, 559 ff., der zwischen Urteilsgegenstand und Streitgegenstand des Rechtsverhältnisses unterscheidet; vgl. auch Schick S. 102 (entgegenstehende Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1). 321

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Unerheblich ist, ob das Rechtsverhältnis für Ansprüche des Klägers oder des Beklagten (z.B. die Einrede der Aufrechnung, vgl. Rdn. 440)1353 von Bedeutung ist.1354 Die Vorgreiflichkeit kann auch für die Widerklage bestehen.1355 Nicht erforderlich ist eine Präjudizialität in dem Sinne, dass das Rechtsverhältnis ein notwendiges Element für den in der Hauptentscheidung enthaltenen Subsumtionsschluss darstellt.1356 Für die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage genügt es vielmehr, dass das Nichtbestehen des Kausalverhältnisses eine Einwendung oder eine Einrede gegenüber dem Hauptanspruch begründet.1357 Bei rechtsvernichtenden Einwendungen ist eine Prüfung des Bestehens des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses nicht erforderlich, wenn die Klage deshalb abgewiesen wird. Aus diesem Grund ist eine Zwischenfeststellungsklage des Klägers unzulässig, während diejenige des Beklagten zulässig ist, da mit dem Erlöschen des Rechtsverhältnisses gleichzeitig dessen Nichtbestehen festgestellt wird.1358 Ist die Entscheidung dagegen vom Vorliegen der Anspruchsgrundlage bzw. rechtshindernder Einwendungen abhängig, ist die Zwischenfeststellungsklage sowohl des Klägers als auch des Beklagten zulässig.1359 Fraglich ist, ob eine Zwischenfeststellungsklage zuzulassen ist, wenn diese in jedem Fall entweder unzulässig oder unbegründet ist.1360 Auch wenn das zugrunde liegende Rechtsverhältnis nur einen Teil des Hauptanspruchs betrifft, ist die Zwischenfeststellungsklage in Bezug auf das gesamte Rechtsverhältnis zulässig.1361 So stellt es einen typischen Anwendungsfall der Zwischenfeststellungsklage dar, dass der Kläger von einer Forderung nur einen Teil einklagt und der Beklagte widerklagend die Feststellung eines sie hindernden Rechtsverhältnisses auch mit Wirkung für den nicht rechtshängigen Teil erstrebt.1362 Dazu gehört auch die Aufrechnung mit Teilforderungen.1363 Die Vorgreiflichkeit besteht auch, wenn das Rechtsverhältnis für das Vorliegen einer Prozessvoraussetzung von Bedeutung ist.1364 Die Vorgreiflichkeit muss im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorliegen.1365 Die Zwischenfeststellungsklage ist daher unzulässig, wenn die Hauptklage zurückgenommen wurde.1366

1353 Vgl. RG SeuffArch 74, 268, 269; OLG Dresden OLGRspr 13, 137; Oertmann Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozeß (1916) 150 f. mit der Einschränkung, dass die Gegenforderung die Klageforderung übersteigt. 1354 Stein/Jonas/Roth Rdn. 104. 1355 BGH 23.4.2013 – II ZR 74/12, NJW-RR 2013, 873, 875 Rdn. 28. 1356 BGHZ 125, 251, 255 = NJW 1994, 1353 f.; vgl. auch RG Warn 1913 Nr. 28: allerdings muss die Entscheidung jedenfalls in den Gründen erfolgen. 1357 BGHZ 125, 251, 255 = NJW 1994, 1353, 1354; vgl. RG SeuffArch 74, 268, 269. 1358 Vgl. BGH WM 1981, 1050 für die Feststellungsklage (Konfusion); Hager KTS 1993, 39, 51; a.A. Schick S. 124. 1359 Schick S. 124 f.; Hager KTS 1993, 39, 51. 1360 Vgl. dazu Hager KTS 1993, 39, 44 f., der ein Bedürfnis für eine solche Feststellungsklage verneint, gegen BGH MDR 1979, 746 f., der die Zulässigkeit bejaht hat. 1361 RGZ 40, 37, 39; RGZ 29, 361, 363; RG SeuffArch 68, 206, 207; Stein/Jonas/Roth Rdn. 107; zur teilweisen Abhängigkeit vgl. Schick S. 140 ff. 1362 BGHZ 69, 37, 41 = NJW 1977, 1637; BGH NJW 1970, 425; RGZ 126, 234, 238; RGZ 95, 36, 39; differenzierend in Bezug auf offene und verdeckte Teilklagen sowie auf Klageabweisung und Klagestattgabe Schick S. 150 ff., 162 ff. 1363 Stein/Jonas/Roth Rdn. 107. 1364 Schick S. 100 f. 1365 BGH NJW-RR 1990, 318, 320; BAG 7.2.2019 – 6 AZR 84/18, NJW 2019, 1833, 1834 Rdn. 18. 1366 BAG 7.2.2019 – 6 AZR 84/18, NJW 2019, 1833, 1834 Rdn. 19 (Rücknahme der Berufung bezüglich der Hauptklage); Stein/Jonas/Roth Rdn. 105; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 87. Assmann

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b) Fehlen. Fehlt die Vorgreiflichkeit, so ist die Zwischenfeststellungsklage unzulässig. Aller- 435 dings kann sie in eine selbständige Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 umgedeutet werden, wenn das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse vorliegt.1367

c) Einzelne vorgreifliche Rechtsverhältnisse. Das Vertragsverhältnis ist das Rechtsverhält- 436 nis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen der aus diesem resultierende eingeklagte Leistungsanspruch abhängt. Bei Abweisung einer Räumungsklage erwächst die Frage, ob ein Mietverhältnis durch eine Kündigung aufgelöst worden ist, nicht in Rechtskraft, so dass dieses Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage sein kann.1368 Die Verurteilung auf Herausgabe eines Schuldscheins stellt nicht das Nichtbestehen der Schuld rechtskräftig fest.1369 Neben einer Zahlungsklage aus Wechselansprüchen kann mit der Zwischenfeststellungsklage das wirksame Zustandekommen des der Wechselbegebung zugrunde liegenden Kausalverhältnisses geltend gemacht werden, wenn dieses als Voraussetzung einer persönlichen Einwendung des Beklagten gegen die Wechselansprüche zwischen den Parteien auch noch über den gegenwärtigen Streitstand hinaus Bedeutung hat.1370 Als zulässig wurde auch angesehen bei der Klage auf Herausgabe des Nachlasses die Zwischenfeststellung der Nichtigkeit des Testaments, wenn der gesetzliche Erbe gegen den Nachlassverwalter klagt;1371 bei einer Patentstreitigkeit die Feststellung, dass der Antragsteller Erfinder des von dem Dritten erwirkten Patents ist.1372 Allerdings kann eine nur hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung das zur Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage erforderliche Abhängigkeitsverhältnis nicht begründen, solange das Bestehen des mit der Hauptklage verfolgten Anspruchs nicht geklärt ist.1373 Zulässig ist dann jedoch eine Eventualzwischenfeststellungsklage,1374 die innerprozessual dadurch bedingt ist, dass über die Gegenforderung entschieden werden muss.1375 Der mit einer Vollstreckungsabwehrklage verbundene Antrag auf Feststellung, dass der titulierte Anspruch durch Aufrechnung erloschen ist, kann auch im Wege einer Zwischenfeststellungsklage gestellt werden.1376 Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Positionen (hier: erhaltene Ausschüttungen) können im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird.1377 Im Rahmen einer Stufenklage kann der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch mit einer Zwischenfeststellungsklage verbunden werden, da das Informationsurteil keine Bindungsbzw. Rechtskraftwirkung für den Hauptanspruch hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechts1367 Vgl. BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; BGH LM Nr. 2 zu § 280 (a.F.); Stein/Jonas/Roth Rdn. 104; Schick S. 239 ff.; Schumann FS Georgiades (2006) 543, 545. BGHZ 43, 144, 145 f. = NJW 1965, 693, 694. BGH NJW 1961, 1457. BGHZ 125, 251, 255 f. = NJW 1994, 1353 f. RGZ 150, 189, 190. RG JW 1938, 691. BGH NJW 1961, 75 f.; OLG Dresden OLGRspr 13, 137. Allgemein zur Zulässigkeit einer Eventualzwischenfeststellungsklage Schick S. 138 ff. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 93; Zöller/Greger Rdn. 22. So zu Recht Kaiser NJW 2009, 1672 im Anschluss an Lackmann Zwangsvollstreckungsrecht8 (2007) Rdn. 489, 550, gegen BGH 5.3.2009 – IX ZR 141/07, NJW 2009, 1671, der von einer Klagenhäufung der Vollstreckungsklage und der Feststellungsklage spricht. 1377 BGH 23.4.2012 – II ZR 75/10, NZG 2012, 789, 793.

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verhältnisses entfaltet (vgl. dazu § 254 Rdn. 78).1378 Dies gilt aber nicht für die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, die gleichzeitig Gegenstand des Leistungsantrags ist.1379 Mit dem Urteil über eine Herausgabeklage gemäß § 985 BGB wird nicht rechtskräftig über das Eigentum entschieden, deshalb ist eine diesbezügliche Zwischenfeststellungsklage zulässig.1380 Das Pflichtteilsrecht ist Voraussetzung für Auskunfts- und Wertermittlungsansprüche gemäß § 2314 BGB sowie für den Pflichtteilsanspruch gemäß § 2303 Abs. 1 BGB und damit vorgreiflich.1381 Auch die Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs1382 oder die Unwirksamkeit eines Vertrags1383 – auch wenn dieser zur Unzulässigkeit der Hauptklage führen würde1384 – kann durch Zwischenfeststellungsklage festgestellt werden. Neben dem Antrag auf Unterlassung der Wohnraumnutzung eines in der Teilungserklärung als Hobbyraum bezeichneten Raumeigentums ist der Antrag festzustellen, dass dieses Raumeigentum nur als Hobbyraum genutzt werden darf, als Zwischenfeststellungsantrag zulässig.1385 Wird die Zwischenfeststellungswiderklage gegen den Kläger und gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten erhoben,1386 dann handelt es sich bei letzterer um eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1, da das Rechtsverhältnis nicht inzidenter festzustellen ist. Dies bedeutet, dass bezüglich des Dritten das Feststellungsinteresse vorliegen muss.1387 Keine Vorgreiflichkeit besteht bei einem Unterlassungsanspruch bezüglich eines mit der Hauptklage verfolgten Auskunfts- und Schadensersatzanspruchs.1388

6. Kein besonderes Feststellungsinteresse 449 Im Gegensatz zur Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 erfordert die Zwischenfeststellung eines Rechtsverhältnisses gemäß § 256 Abs. 2 kein besonderes Feststellungsinteresse.1389 Es wird durch die Vorgreiflichkeit des festzustellenden Rechtsverhältnisses für die Hauptentscheidung

1378 BGH NJW 1999, 3049; OLG München 21.10.2015 – 20 U 1738/15, BeckRS 2015, 18381 Rdn. 14; Assmann Das Verfahren der Stufenklage (1990) 113 ff., 124; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 108 (Zwischenfeststellungsklage nur im Rahmen der letzten Stufe möglich). 1379 BGH MDR 1961, 751. 1380 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 154 Rdn. 15; a.A. Reischl Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozeß (2002) 194 ff., 202 ff. 1381 BGHZ 109, 306, 308 = NJW 1990, 911. 1382 BAG 12.5.2010 – 2 AZR 544/08, NZA 2010, 1250, 1252; BAG NJW 1967, 647, 648. 1383 BGHZ 83, 251, 254 f. = NJW 1983, 1790, 1791. 1384 Pactum de non petendo, vgl. Schick S. 100 f. 1385 BayObLG NZM 1999, 33, 34. 1386 Die Widerklage gegen bisher am Rechtsstreit nicht Beteiligte ist zulässig, wenn sie sich auch gegen den Kläger richtet, BGHZ 40, 185 = NJW 1964, 44 f.; BGH NJW 1971, 466; BGHR ZPO § 33 Drittbeklagter 2; vgl. Uhlmannsiek Die Zulässigkeit der Drittwiderklage (1995); siehe auch Bethge/Schulze ProzRB 2005, 103 f. zur isolierten Drittwiderklage bei Teilzession. 1387 BGHZ 69, 37, 46 = NJW 1977, 1637, 1639; anders Rüßmann/Eckstein-Puhl JuS 1998, 441, 444. 1388 BGH 1.6.2017 – I ZR 152/13, GRUR 2017, 938, 941 Rdn. 33. 1389 BGH 4.4.2021 – IV ZR 36/20, NJOZ 2021, 902, 904 Rdn. 19; BGH 23.4.2013 – II ZR 74/12, NJW-RR 2013, 873, 875 Rdn. 29; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO (a.F.); RGZ 150, 189, 191; RGZ 126, 234, 237; RGZ 113, 410, 413; BAG 28.6.2006 – 10 AZR 385/05, BAGE 118, 360, 367 = NZA 2006, 1174, 1176; BAG DB 1996, 2504; BAG NJW 1966, 1140; OLG Düsseldorf 31.3.2022 – 15 U 9/21, BeckRS 2022, 9824 Rdn. 96; OLG Hamm 16.4.2014 – 8 U 82/13, NZG 2014, 783,784; OLG Karlsruhe 17.2.2022 – 12 U 202/21, BeckRS 2022, 2884 Rdn. 30; OLG München 6.4.2022 – 7 U 2746/20, BeckRS 2022, 7942 Rdn. 48; Kisch S. 49. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 256

ersetzt.1390 Es genügt grundsätzlich schon die bloße Möglichkeit, dass das inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann.1391

7. Rechtsschutzbedürfnis Für eine Zwischenfeststellungsklage ist dann kein Raum, wenn durch die Entscheidung über 450 die Hauptklage die Rechtsbeziehungen, die sich aus dem streitigen Rechtsverhältnis ergeben können, mit Rechtskraftwirkung erschöpfend klargestellt werden.1392 In solchen Fällen fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da der Zweck der Zwischenfeststellungsklage dann nicht erreicht werden kann.1393 Besteht indessen die Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis noch andere Ansprüche als die mit der Hauptklage verfolgten erwachsen, so kann die Zwischenfeststellungsklage erhoben werden.1394 Gerade in Eingruppierungsstreitigkeiten besteht z.B. erfahrungsgemäß die Möglichkeit einer Bedeutung der erstrebten Feststellung über den gegenwärtigen Streitstand hinaus.1395 Dasselbe gilt für die Feststellung, ob die Entgeltfortzahlung im Krankheitssfall bestimmte Entgeltbestandteile umfasst, die Bedeutung auch für künftige Zeiten der Arbeitsunfähigkeit haben kann.1396 Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage steht jedoch nicht entgegen, dass mit der 451 Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgt werden, die in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem Rechtsverhältnis ergeben können.1397 In einem derartigen Fall besteht die Möglichkeit für den Erlass von Teilentscheidungen. Die rechtskräftige Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses kann dann für spätere Teilentscheidungen von Bedeutung sein.1398 Dasselbe gilt, wenn beide Parteien mit Klage und Widerklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis

1390 BGH 20.10.2021 – IV ZR 148/20, NJW-RR 2022, 34, 36 Rdn. 20; BGH NJW 1992, 1897; BGH NJW 1993, 463; BGH MDR 1979, 746; BGHZ 69, 37, 41 = NJW 1977, 1637; RG HRR 1935 Nr. 813; RGZ 9, 234, 237; BAG 18.9.2007 – 9 AZR 672/ 06, BAGE 124, 80, 83; BAG NZA 1997, 50, 51; OLG Brandenburg 21.2.2013 – 5 U 46/12, BeckRS 2013, 4178; OLG Dresden 12.10.2021 – 6 U 751/21, NJW-RR 2022, 108, 109 Rdn. 36; OLG München 6.4.2022 – 7 U 2746/20, BeckRS 2022, 7942 Rdn. 48. 1391 BGH NJW 1992, 1897; BGHZ 69, 37, 42 = NJW 1977, 1637, 1638; RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 59 f. 1392 BGH 28.1.2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879 Rdn. 16 m.w.N.; BGH 19.6.2008 – III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484, 1486; BGH 28.9.2006 – VII ZR 247/05, BGHZ 169, 153, 156 = NJW 2007, 82, 83; OLG Düsseldorf 31.3.2022 – 15 U 9/21, BeckRS 2022, 9824 Rdn. 100; vgl. Zöller/Greger Rdn. 26; a.A. Schick S. 212 ff.; Schumann FS Georgiades (2006) 543, 572 ff. 1393 Anders aber Wieser S. 214, der in Fällen, in denen das mit der Zwischenfeststellungsklage festzustellende Rechtsverhältnis mit demjenigen des Streitgegenstands der Klage oder Widerklage identisch ist, die Zwischenfeststellungsklage nicht als unzulässig abweisen, sondern wie die Hauptklage sachlich verbescheiden will. Dagegen zu Recht Stein/Jonas/Roth Rdn. 106 unter Verweis auf § 261. Vgl. auch Schick S. 168 ff. bezüglich der Zwischenfeststellungsklage, dass die Aufrechnungsforderung nicht bestehe: Kein Fall des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses, sondern teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs des § 256 Abs. 2. 1394 Vgl. BGH 4.4.2021 – IV ZR 36/20, NJOZ 2021, 902, 904 Rdn. 19; BGH 9.12.2015 – VIII ZR 330/12, EnWZ 2016, 168, 170 Rdn. 34; BGHZ 83, 251, 255 = NJW 1983, 1790, 1791; BGH MDR 1979, 746 f.; BGHZ 69, 37, 42 = NJW 1977, 1637 m.w.N.; BGH LM Nr. 4 zu § 280 ZPO (a.F.); RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 60; BAG 18.9.2007 – 9 AZR 672/06, BAGE 124, 80, 83; BAGE 18, 29, 37 = NJW 1966, 1140, 1141. 1395 BAG DB 1996, 2504; anders aber im Fall des BAG 14.9.2016 – 4 AZR 1006/13, NZA-RR 2017, 199 Rdn. 10. 1396 BAG 27.4.2016 – 5 AZR 229/15, NZA 2016, 1214, 1216 Rdn. 16. 1397 BGH 28.1.2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879 Rdn. 18; BGH 23.11.2017 – VII ZR 34/15, NJW 2018, 549, 550 Rdn. 25; BGH 7.3.2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744, 1745 Rdn. 19; RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 59; OLG München 6.4.2022 – 7 U 2746/20, BeckRS 2022, 7942 Rdn. 43 f.; OLG München 21.10.2015 – 20 U 1738/15, BeckRS 2015, 18381 Rdn. 14. 1398 BGH 7.3.2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744, 1745 Rdn. 19; BGH MDR 1968, 36. 325

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§ 256

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

vorgreiflich ist.1399 Wird jedoch die Möglichkeit zu einem Teilurteil nicht eröffnet, weil im Fall der Begründetheit der Zwischenfeststellungsklage zugleich die Hauptsacheklage ohne weiteres in vollem Umfang entscheidungsreif ist, scheidet eine Zwischenfeststellungsklage in diesen Fällen aus.1400 452 Ein Interesse der Gegenpartei kann nicht zur Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage führen.1401 Verzichtet der Kläger auf alle weiteren, aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis ableitbaren 453 Ansprüche, dann besteht für die Zwischenfeststellungsklage kein Rechtsschutzbedürfnis.1402 Entfaltet das Urteil im Hauptsacheverfahren Rechtskraft für die mit der Zwischenfeststel454 lungsklage begehrte Feststellung, fehlt ebenfalls das Rechtsschutzbedürfnis,1403 wie z.B. bei der Grundbuchberichtigungsklage für das Eigentum,1404 bei einer Räumungsklage bezüglich der Räumungspflicht1405 oder bei einer Unterlassungsklage auf Grund Vertrags bezüglich der vertraglichen Unterlassungspflicht.1406

8. Verhältnis zur selbständigen Feststellungsklage 455 Der Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage steht es nicht entgegen, wenn zunächst eine selbständige Feststellungsklage erhoben und eine Hauptklage im Laufe des Rechtsstreits nachgeschoben wird.1407 Es besteht auch die Möglichkeit einer positiven Zwischenfeststellungswiderklage zur Durchbrechung der Verjährung, wenn der Beklagte eine negative Feststellungsklage über dasselbe Rechtsverhältnis erhoben hat.1408 Fehlt für eine selbständige Feststellungsklage das erforderliche Feststellungsinteresse, ist von Amts wegen zu prüfen, ob der Feststellungsantrag als Zwischenfeststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 2 zulässig ist.1409 Allerdings kann der Hauptantrag auf Eigentumsfeststellung nicht als Zwischenfeststellungsantrag zu einem ihm nachgeordneten Hilfsantrag (Leistungsantrag) verstanden werden.1410 Auch ein unzulässiges Zwischenurteil kann eventuell in ein Urteil über eine Zwischenfeststellungsklage umgedeutet werden.1411 Ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Wege der Zwischenfeststellungsklage hätte geltend gemacht werden können, kann später Gegenstand einer selbständigen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 sein, wenn das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist.1412 Die Möglichkeit der Zwischenfeststellungsklage schließt eine selbständige Feststellungsklage vor einem anderen Gericht nicht aus.1413

1399 BGH 23.11.2017 – VII ZR 34/15, NJW 2018, 549, 550 Rdn. 25; BGH 7.3.2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744, 1745 Rdn. 19; BGH MDR 1968, 36; KG 13.8.2013 – 7 U 166/12, IBR 2015, 296. BGH 28.1.2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879 Rdn. 19. BGH 28.1.2020 – EnZR 99/18, MDR 2020, 879, 880 Rdn. 20. OLG Nürnberg BayJMBl 53, 67, 68; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 93. BGH MDR 1961, 751; RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 59; RGZ 126, 234, 237; a.A. Schick 204 ff. (entgegenstehende Rechtshängigkeit). 1404 RG JW 1936, 3047 Nr. 5; vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 155 Rdn. 7. 1405 BGH NJW 1969, 1064, 1065. 1406 BGHZ 42, 340, 349 = NJW 1965, 689, 691. 1407 BGH NJW-RR 1990, 318, 320; OLG Hamm NJW-RR 1998, 424. 1408 Schick S. 103 ff., 106; Schumann FS Georgiades (2006) 543, 555. 1409 RGZ 113, 410, 413; RG HRR 1935 Nr. 813; OGHZ 1, 279, 281. 1410 BGH LM Nr. 16 zu § 256 ZPO. 1411 BGH LM Nr. 3 zu § 275 ZPO (a.F.); BAG NJW 1967, 647 f.; vgl. Schick S. 234 ff. bei einem unzulässigen Grundurteil. 1412 BGH NJW 1965, 693, 694. 1413 RG JW 1930, 1059, 1060; RG JW 1919, 573; a.A. OLG Brandenburg 1.8.2007 – 3 U 109/06, OLGR 2008, 69, 70 (für den konkreten Fall, generell offengelassen); wohl auch OLG Naumburg NJW-RR 2001, 303, 304; Prütting/Gehrlein/Geisler Rdn. 23.

1400 1401 1402 1403

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Auch wenn Leistungsklage erhoben wurde und die Frage des Fortbestehens eines Mietverhält- 456 nisses durch Zwischenfeststellungsklage geklärt werden kann, besteht ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 daran, dass Kündigungen ein langjähriges Mietverhältnis nicht beendet haben.1414

9. Verfahren a) Art und Zeitpunkt der Erhebung. Die Zwischenfeststellungsklage1415 setzt als unselbstän- 457 dige Feststellungsklage ein anhängiges Hauptverfahren in der Tatsacheninstanz voraus.1416 Sie kann entweder sogleich bei Klageerhebung mit der Hauptklage gemäß § 260 verbunden1417 oder aber – wie in der Regel – erst im Laufe des Rechtsstreits gemäß § 261 Abs. 2 erhoben werden. Wird sie später erhoben, so stellt sie auf der Klägerseite eine (jedenfalls in den meisten Fällen) nachträgliche Klagenhäufung gemäß § 260, jedoch keine Klageerweiterung i.S.v. § 264 Nr. 2,1418 und auf der Beklagtenseite eine Widerklage (§ 33) dar. Sie kann auch nur hilfsweise erhoben werden,1419 selbst wenn sie die Feststellung des Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses zum Ziel hat, auf das der in erster Linie verfolgte Anspruch gestützt wird.1420 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass in Fällen, in denen der Hauptantrag unabhängig von dem (Nicht-)Bestehen des Rechtsverhältnisses abgewiesen wird (Rdn. 428), die Zwischenfeststellungsklage mangels Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses unzulässig ist.1421 Der erforderliche1422 Zwischenfeststellungsantrag muss bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Endurteil über den durch die Vorentscheidung bedingten Anspruch ergeht, gestellt werden.1423 In der Berufungsinstanz bedarf die Zwischenfeststellungs(wider)klage nicht der Einwilligung oder der Sachdienlichkeitserklärung des Gerichts gemäß § 533,1424 da § 256 Abs. 2 eine vorrangige Sondervorschrift gegenüber § 5331425 darstellt.1426 Zumindest ist die Entscheidung über die Zulassung entsprechend § 268 unanfechtbar.1427

1414 OLG München ZMR 1997, 233, 234. 1415 Vgl. dazu Enders ZAP Fach 13, 405 ff. (ZAP 1996, 455 ff.). 1416 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 82; Zöller/Greger Rdn. 22; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 40; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 36; a.A. Schick S. 62 ff. (rechtshängiges Hauptverfahren).

1417 BGH NJW-RR 1990, 318, 320; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO (a.F.); RGZ 150, 189, 191; RGZ 113, 410, 413; RGZ 73, 272, 274; Enders ZAP Fach 13, 405, 410 (ZAP 1996, 455, 460). Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; BGH NJW 1992, 1897. BGH NJW 1992, 1897; vgl. dazu Hager KTS 1993, 39, 46 ff., der Bedenken erhebt. BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273. BGH 21.9.2021 – KZR 88/20, RdTW 2021, 461, 463 Rdn. 15; BGH 16.12.2004 – VII ZR 174/03, ZfBR 2005, 260 f. BGH 7.10.2017 – KZR 24/15, NJW 2018, 703, 704 Rdn. 22; Stein/Jonas/Roth Rdn. 117; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 88. 1424 BGHZ 53, 92, 94 = NJW 1970, 425 (zu § 529 Abs. 4 a.F.); offengelassen von BGH 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262, 263; OLG Brandenburg 1.8.2007 – 3 U 109/06, OLGR Brandenburg 2008, 69, 70; a.A. RG HRR 1932 Nr. 990. 1425 Auch wenn man wie hier auf die Klageerweiterung nicht § 533 anwendet (vgl. § 260 Rdn. 70) ist die Zustimmung des Beklagten nicht erforderlich, da ihm keine Instanz genommen wird. 1426 BGHZ 53, 92, 94 = NJW 1970, 425 (zu §§ 280, 529 Abs. 4 a.F.); Stein/Jonas/Roth Rdn. 110; vgl. auch Wieczorek/ Schütze/Gerken § 533 Rdn. 20; einschränkend MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90 auf § 533 Nr. 1 (§ 533 Nr. 2 bleibt anwendbar), ihm zustimmend Schick S. 184. 1427 BGH 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262, 263.

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In der Revisionsinstanz kann die Zwischenfeststellungsklage jedenfalls dann nicht mehr erhoben werden, wenn sie schon in der Berufungsinstanz möglich gewesen wäre und dort der dem streitigen Rechtsverhältnis zugrunde liegende Sachverhalt ungeklärt geblieben ist.1428 Der Zwischenfeststellungsantrag kann nur von einer der Parteien gestellt werden, nicht 463 jedoch vom oder gegen den Streitgehilfen,1429 auch nicht durch den streitgenössischen Nebenintervenienten gemäß § 69.1430 Gegen einen Dritten kommt allenfalls eine selbständige Feststellungsklage in Betracht (vgl. dazu Rdn. 455). 462

464 b) Prozessvoraussetzungen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind für die Hauptklage und die Zwischenfeststellungsklage getrennt zu prüfen, da es sich um verschiedene prozessuale Ansprüche handelt. Für die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Prozessgerichts ist zu berücksichtigen, 465 dass § 256 Abs. 2 davon ausgeht, dass die Zwischenfeststellungsklage grundsätzlich bei demselben Gericht erhoben werden kann. Aus diesem Grund richtet sich die örtliche und sachliche Zuständigkeit grundsätzlich nach derjenigen der Hauptklage. Für die Zwischenfeststellungswiderklage ergibt sich dies bezüglich der örtlichen Zuständigkeit schon aus § 33, da auf Grund der Vorgreiflichkeit der dort geforderte Zusammenhang immer besteht. Ansonsten wird die örtliche Zuständigkeit wegen der gleichgerichteten Streitgegenstände ebenfalls dieselbe sein oder zumindest auf dem Sachzusammenhang1431 beruhen.1432 Bei einem ausschließlichen Gerichtsstand für die Zwischenfeststellungsklage muss diese den Parteien versagt werden (vgl. § 33 Abs. 2).1433 Dasselbe Problem stellt sich bei der sachlichen Zuständigkeit. Ansonsten – wenn die Zwischenfeststellungsklage nicht auf dasselbe wirtschaftliche Ziel wie die Hauptklage gerichtet ist1434 – werden die Ansprüche bei der kumulativen Klagenhäufung zusammengerechnet (§ 5), so dass grundsätzlich dasselbe Gericht sachlich zuständig ist (vgl. § 260 Rdn. 80). Bei der Widerklage ist das Landgericht, das für die Hauptklage zuständig ist, auch für die Zwischenfeststellungsklagen sachlich zuständig, selbst wenn für diese die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet wäre.1435 Bei einer Klageerweiterung findet § 506 Anwendung, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen.1436 Zudem kommt eine Zuständigkeit auf Grund einer Vereinbarung nach § 38 oder rügeloser Einlassung (§§ 39, 504) in Betracht. Die Entscheidungsbefugnis über eine rechtswegfremde Vorfrage richtet sich grundsätzlich 466 nach § 17 Abs. 2 GVG. Allerdings bildet auch hier eine ausschließliche Zuständigkeit, wie z.B. die Überprüfungsbefugnis der Verwaltungsgerichte bezüglich der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes, die Grenze.1437 Ist nur die Zwischenfeststellungsklage als unzulässig abzuweisen, so steht dies einer Ent467 scheidung über das zugrunde liegende Rechtsverhältnis in den Gründen des Endurteils über den Hauptanspruch nicht entgegen.1438

1428 BGH NJW 1961, 777, 779; BGHZ 28, 131, 136 f. = NJW 1958, 1867, 1868; BAGE 36, 105, 111 = NJW 1982, 790. 1429 LAG Kiel DB 1974, 1629, 1630; OLG Köln JR 1955, 186; Zöller/Greger Rdn. 28. 1430 Stein/Jonas/Roth Rdn. 109; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 89; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 50 Rdn. 39. Das BAG DB 1985, 1537, 1538 hat diese Frage offengelassen. 1431 Schick S. 198 ff. 1432 Korves S. 155 (165). 1433 So Stein/Jonas/Roth Rdn. 114; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 91; Hellwig Lehrbuch Bd. 2, § 104 VI 2 c (S. 268); Korves S. 155 (165); Schick S. 200. 1434 Vgl. Schick S. 195. 1435 Stein/Jonas/Roth Rdn. 113. 1436 Stein/Jonas/Roth Rdn. 113; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 91; Zöller/Greger Rdn. 28; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 43. 1437 Korves S. 155 (168 ff.). 1438 Stein/Jonas/Schumann21 Rdn. 155. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 256

c) Beweislast. Die Beweislastverteilung bei der Zwischenfeststellungsklage entspricht derjeni- 468 gen im Hauptprozess.1439 d) Teilurteil. Ein Teilurteil über die Hauptklage gemäß § 301 ist nur dann zulässig, wenn die 469 Entscheidung über diesen Teil unabhängig von dem Gegenstand der Zwischenfeststellungsklage ist.1440 Dagegen kann über die Zwischenfeststellungsklage durch Teilurteil gemäß § 301 entschieden werden.1441 e) Entscheidung, Rechtsmittel und Rechtskraft. Die Entscheidung über die Zwischenfest- 470 stellungsklage erfolgt zugleich mit dem Haupturteil oder vorab durch Teilurteil, eventuell auch im Schlussurteil.1442 Ist ein Rechtsmittel in der Hauptsache zulässig, so ist das Rechtsmittel auch im Hinblick 471 auf die Feststellungsentscheidung zulässig, da über Hauptsache und Zwischenfeststellung nicht widersprechende Entscheidungen ergehen können.1443 Ist das Rechtsmittel auf die Hauptsache beschränkt, so ist das Rechtsmittelgericht an die 472 Zwischenfeststellung bezüglich des Anspruchsgrunds gebunden, soweit über diesen entschieden ist (§§ 318, 512, 557 Abs. 2).1444 Ein vor Rechtskraft des Feststellungsurteils zur Hauptsache ergangenes Endurteil ist wegen der Vorgreiflichkeit der Feststellung analog § 304 Abs. 2 auflösend bedingt durch die Aufhebung des Feststellungsurteils.1445 Die Rechtskraftwirkung der Zwischenfeststellung ist grundsätzlich nicht durch die Vor- 473 greiflichkeit des festgestellten Rechtsverhältnisses für die Hauptsache beschränkt.1446 Eine solche Begrenzung besteht jedoch in Ausnahmefällen, z.B. wenn der Kläger neben einer Zahlungsklage aus Wechselansprüchen mit der Zwischenfeststellungsklage das wirksame Zustandekommen des der Wechselbegebung zugrunde liegenden Kausalverhältnisses geltend macht. Hier erlangt die Zwischenfeststellung über das Zustandekommen des Kausalverhältnisses nur Rechtskraft für künftige Wechselklagen des Klägers, nicht aber für eine Kaufpreisklage aus dem Kausalverhältnis selbst.1447 Dies gebietet der Gleichlauf des Gegenstands der Zwischenfeststellungsklage und der für sie geltenden Beweislastverteilung mit der Rechtskraftwirkung der Zwischenfeststellungsklage. Während der Beklagte im Rahmen der Wechselklage die Beweislast für die Unwirksamkeit des Kausalverhältnisses als Voraussetzung der Bereicherungseinrede trägt, muss der Kläger für die Kaufpreisklage die Wirksamkeit des Kaufvertrages beweisen.

1439 BGHZ 125, 251, 257 = NJW 1994, 1353, 1354; OLG Frankfurt 12.9.2012 – 4 U 105/12, BeckRS 2014, 14786 Rdn. 67 f.; vgl. auch Schick S. 243 ff.

1440 OLG München MDR 1957, 425. 1441 BGH 17.11.2005 – IX ZR 162/04, NJW 2006, 915 Rdn. 7; BGH NJW 1961, 75; BGH NJW 1956, 1755; vgl. BGH 7.3.2013 – VII ZR 223/11, NJW 2013, 1744, 1745 Rdn. 20; RGZ 170, 328, 330; OLG München 6.4.2022 – 7 U 2746/20, BeckRS 2022, 7942 Rdn. 40. Allerdings darf damit nicht der Grundsatz, dass die Zwischenfeststellungsklage unzulässig ist, wenn die Entscheidung nicht vom Bestehen des Rechtsverhältnisses abhängt, umgangen werden, vgl. dazu Hager KTS 1993, 39, 43; a.A. Schick S. 223 ff., weil Vorgreiflichkeit erst bei Entscheidung über die Hauptsache festgestellt werden könne. 1442 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 43. 1443 RGZ 166, 175, 182. 1444 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 94; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 44; Zöller/Greger Rdn. 30. 1445 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 94; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 44; Zöller/Greger Rdn. 30. 1446 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 80; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 39; Schick S. 248 ff. 1447 BGHZ 125, 251, 258 = NJW 1994, 1353, 1354 = JR 1995, 157 mit zust. Anm. Peters. 329

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Vor § 257–259

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

474 f) Streitwert. Der Streitwert der Hauptklage wird durch die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage erhöht, weil dadurch auch das zugrunde liegende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst. Die Erhöhung liegt gemäß § 3 im Ermessen des Gerichts und ist davon abhängig, welche Bedeutung dieser Feststellung für weitere Rechtsbeziehungen zukommt.1448

Vorbemerkung Vor §§ 257–259 Schrifttum Christiansen Forderungsrecht und Leistungszeit, 1998; Kappel Die Klageabweisung „zur Zeit“, 1999; Petzoldt Die Rechtskraft der Rentenurteile des § 258 ZPO und ihre Abänderung nach § 323 ZPO, 1992; Roth Die Klage auf künftige Leistung nach §§ 257–259 ZPO, ZZP 98 (1985) 287; Vossen Die Klage auf Zahlung künftig fälliger Vergütung im gestörten Arbeitsverhältnis, DB 1985, 385 und 439.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Normzweck der §§ 257–259

III.

Anwendbarkeit der §§ 257–259

IV. 1.

Klage auf sofortige Leistung Abweisung als zurzeit unbegründet

2.

Übergang zur Klage auf künftige Leistung 13

V. 1. 2.

Veränderungen im Laufe des Verfahrens 15 Fälligwerden des Anspruchs 16 Wegfall der Fälligkeit

VI.

Verhältnis zur Feststellungsklage

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17

I. Gesetzesgeschichte 1 Vgl. Rdn. 1 zu den jeweiligen Normen.

II. Normzweck der §§ 257–259 2 Eine Verurteilung zu einer Leistung darf grundsätzlich erst dann erfolgen, wenn Fälligkeit eingetreten ist.1 Zwar ist eine Klage auf Feststellung bedingter Ansprüche möglich (vgl. § 256 Rdn. 44). Diese gibt dem Kläger aber keinen Vollstreckungstitel. §§ 257–259 ermöglichen deshalb in bestimmten Fällen eine Klage auf künftige Leistungen. Der Kläger kann auf diese Weise ein Urteil erwirken, das ihm mit dem Eintritt des Fälligkeitszeitpunkts die Zwangsvollstreckung gestattet, wodurch die Effektivität des Rechtsschutzes gesteigert wird.2 Es handelt sich um abschließende Ausnahmevorschriften für Leistungsklagen.3 Die Voraussetzungen der §§ 257–259

1448 Vgl. BGH 6.10.2011 – IV ZR 183/10, MDR 2011, 1474; LG München 11.5.2009 – 13 T 239/09 JurBüro 2009, 430 (LS); Meyer JR 1955, 253, 254; Schneider/Kurpat/Seggewiße Streitwertkommentar15 (2021) Rdn. 2.6421; a.A. Schick S. 257.

1 RGZ 58, 139, 140. 2 BGH NJW 2003, 1395 = NZM 2003, 231, 232; BGH MDR 1996, 1232, 1233 = LM Nr. 3 zu § 257 ZPO; vgl. MünchKomm/ Becker-Eberhard § 257 Rdn. 2, der allerdings darauf hinweist, dass dieses Instrumentarium in der Praxis nicht voll ausgeschöpft wird. 3 OLG Koblenz KTS 2000, 637, 639; vgl. Anders/Gehle/Anders Vorb. §§ 257–259 Rdn. 1. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-006

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 257–259

sind rein verfahrensrechtlicher Natur.4 Dabei geht es im eigentlichen Sinne nicht um die Zulässigkeit der Klage, sondern um die Zulässigkeit der Verurteilung vor Fälligkeit.5 §§ 257–259 vermeiden Zeitverluste sowie die Erhebung zahlreicher gleichgerichteter Verfahren6 und dienen damit der Prozesswirtschaftlichkeit.7 Die Vollstreckung aus diesen Urteilen darf jedoch nicht vor dem Fälligkeitszeitpunkt beginnen (§ 751 Abs. 1: Vollstreckung nach Ablauf des Tages der Fälligkeit), die Vollstreckungsklausel kann dagegen schon vor Fälligkeit erteilt werden (§ 726 Abs. 1 bei aufschiebenden Bedingungen).8 Eine frühere Vollstreckung ermöglichen nur der Arrest und die einstweilige Verfügung (§§ 916 ff.) sowie § 850d Abs. 3. Die Möglichkeit, eine Leistung vor deren Fälligkeit einzuklagen und sofort nach Fälligkeit des Anspruchs zu vollstrecken, verbessert die Position des Gläubigers nicht nur gegenüber anderen Gläubigern (Prioritätsprinzip), sondern auch gegenüber dem Schuldner.9 So wird der Schuldner zur Vermeidung der Kostenlast genötigt, bereits vor Fälligkeit anzuerkennen (vgl. zum Anerkenntnis § 257 Rdn. 30). Materielle Einwendungen des Schuldners, die zwischen der letzten mündlichen Verhandlung und Fälligkeit entstehen, können von diesem nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 geltend gemacht werden (vgl. dazu § 257 Rdn. 32).10 Da der Beklagte durch eine rein verfahrensrechtliche Regel allerdings materiellrechtlich nicht schlechter gestellt werden soll,11 kann er Gegenrechte, deren Entstehung an den Eintritt eines Kalendertags geknüpft ist und die erst nach Fälligkeit des Klageanspruchs begründet sind, vorzeitig geltend machen (vgl. dazu § 257 Rdn. 12).12 Ein praktisches Bedürfnis für die vorzeitige Geltendmachung ist vor allem bei Darlehensklagen, aber auch bei Räumungsklagen gesehen worden.13 Aus diesem Grund gewährt § 257 für die Fälle, in denen die Geltendmachung einer nicht von einer Gegenleistung abhängigen Geldforderung oder die Geltendmachung des Anspruchs auf Räumung eines Grundstücks oder eines Raumes, der anderen als Wohnzwecken dient, an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft ist, dem Gläubiger die Befugnis, bereits vor diesem Zeitpunkt Klage auf künftige Leistung oder Räumung zu erheben. Außerdem können gemäß § 258 bei wiederkehrenden Leistungen, wie z.B. bei Unterhaltsrenten oder anderen Geldrenten, auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klagen auf künftige Entrichtung erhoben werden (vgl. § 258 Rdn. 2 ff.). Ist nach den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, kann ebenfalls Klage auf künftige Leistung erhoben werden (§ 259). Die Klage auf künftige Leistung ist nicht als vorbeugender Rechtsschutz zu qualifizieren, sondern als vorsorgender.14 Aus diesem Grund ist die Unterlassungsklage nicht als Klage auf künftige Leistung anzusehen (vgl. § 259 Rdn. 34 ff.).15 4 OLG Hamm NJW 1982, 1401, 1402; a.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 312, der aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB herleitet, dass §§ 257–259 Voraussetzungen der Begründetheit regeln.

5 So auch Stein/Jonas/Roth § 257 Rdn. 1. 6 BGH WM 2004, 193, 194; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1221, 1222. 7 Anders/Gehle/Anders Vorb. §§ 257–259 Rdn. 2. 8 BGHZ 5, 342, 344 = NJW 1952, 817, 818; Petzold S. 21. 9 Vgl. BGH NJW 2001, 2178, 2180; Musielak/Voit/Foerste § 257 Rdn. 1; HK-ZPO/Saenger § 257 Rdn. 1. 10 Vgl. BGH MDR 1996, 1232; BGHZ 94, 29, 31 ff. = NJW 1985, 2481. AG Groß-Gerau 18.7.2018 – 63 C 15/17, BeckRS 2018, 20105 Rdn. 30 ff. weist noch auf die Nachteile für den Schuldner gemäß § 767 Abs. 2 hin, dagegen zu Recht Bochis NZM 2021, 499, 501 f. 11 Vgl. BGHZ 38, 122, 128 f. = NJW 1963, 244, 246; Hoppenz FamRZ 1987, 1097, 1099; Schumann FS Larenz (1983) 571, 595 f. mit weiterer Begründung. 12 BGHZ 38, 122, 129 = NJW 1963, 244, 246. 13 Hahn/Mugdan Bd. 8 S. 99 f. 14 So zu Recht Henckel AcP 174 (1974) 97, 104 f.; a.A. Hellwig System Bd. 1 § 104 II 2 (S. 272). 15 Zeuner FS Dölle (1963) 295, 310 ff. Zu den Unterlassungsklagen vgl. auch Petzoldt S. 33 ff. 331

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Vor § 257–259

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

III. Anwendbarkeit der §§ 257–259 9 Die §§ 257–259 kommen bei kalendermäßig bestimmten Geldforderungen oder Ansprüchen auf Räumung von Nichtwohnraum (§ 257), bei wiederkehrenden Leistungen (§ 258) und bei der berechtigten Besorgnis der Nichterfüllung durch den Beklagten (§ 259) in Betracht. §§ 257, 258 und 259 unterscheiden sich darin, dass mit der Klage gemäß § 259 auch künftige Leistungen verlangt werden können, die von einer Gegenleistung abhängen, während bei §§ 257 und 258 Einseitigkeit notwendig ist (vgl. § 257 Rdn. 4 ff. und § 258 Rdn. 6 ff.).16 Ferner muss bei § 258 im Gegensatz zu §§ 257 und 25917 eine Prognose bezüglich der künftigen Entwicklung angestellt werden, bei der die erfahrungsmäßig eintretenden Ereignisse Berücksichtigung finden. § 259 stellt einen Auffangtatbestand dar (§ 259 Rdn. 5).18 10 Anwendbar sind §§ 257–259 im Urkunden- und Wechselprozess.19 §§ 257–259 finden auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG) sowie im Beschlussverfahren20 (§ 80 Abs. 2 ArbGG) Anwendung. 11 Nicht anwendbar sind die §§ 257–259 im Mahnverfahren, da für dieses ein fälliger oder zumindest in der Frist des § 692 Abs. 1 Nr. 3 fällig werdender Anspruch erforderlich ist.21 Ein Antrag auf künftige Leistung aus einem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich entsprechend §§ 257 ff. wird ebenfalls für unzulässig erachtet.22

IV. Klage auf sofortige Leistung 1. Abweisung als zurzeit unbegründet 12 Ist ein bestehender Anspruch noch nicht fällig, so ist die auf ihn gerichtete Klage auf sofortige Leistung als zurzeit23 unbegründet abzuweisen,24 wenn nicht die besonderen Prozessvoraussetzungen der §§ 257–259 vorliegen. Diese Form der Klageabweisung ist zwar in der ZPO nicht vorgesehen, in der Praxis aber allgemein anerkannt. Derartige Urteile bringen zum Ausdruck, dass die Unbegründetheit des Anspruchs vom Gericht als nur vorübergehend angesehen wird, so dass bei Veränderung der Umstände, insbesondere bei Eintritt der Fälligkeit, eine Zweitklage möglich ist, während bei einer definitiven Abweisung einer Zweitklage die Rechtskraft entgegenstehen würde.

2. Übergang zur Klage auf künftige Leistung 13 Der Übergang von der gegenwärtigen Leistung zur zukünftigen ist in jeder Instanz ohne Zustimmung des Beklagten zulässig, da es sich lediglich um eine qualitative Beschränkung des

16 17 18 19

BAGE 42, 54, 57 = DB 1983, 1263; MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 3. Petzoldt S. 20 ff. Vgl. BGH NJW 2003, 1395 = NZM 2003, 231; OLG Naumburg SeuffArch 57 Nr. 198. OGHZ 4, 227, 229; OLG Hamburg OLGRspr 5, 57; zur Kündigungsklage im Urkundenprozess vgl. Stern ZZP 32 (1904) 238 ff. 20 BAG 17.9.2013 – 1 ABR 26/12, NZA 2014, 269, 270 Rdn. 11 (zu § 259). 21 MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 5; Musielak/Voit/Foerste § 257 Rdn. 1. 22 Noch zum alten Recht: BGH NJW 1984, 610, 611; OLG Bremen 9.1.2013 – 4 UF 126/12, NJW 2013, 947; OLG Schleswig FamRZ 1981, 372, 374. 23 Zur Klageabweisung „zur Zeit“ vgl. die gleichnamige Dissertation von Kappel und den dort, S. 12 f., genannten Beispielsfall BGHZ 134, 325 ff. = NJW 1997, 1003. 24 Mugdan Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1888) Bd. 1 Allgemeiner Theil S. 365. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 257–259

Klageantrags i.S.d. § 264 Nr. 2 handelt.25 Dies gilt auch, wenn neue Tatsachen hinsichtlich der besonderen Prozessvoraussetzungen eingeführt werden müssen. Stellt der Kläger keinen Hilfsantrag auf künftige Leistung, ist zumindest ein Hinweis gemäß § 139 vom Gericht zu geben. Kommt der Kläger diesem Hinweis nicht nach, kann das Gericht von sich aus auf die Leistung künftiger Zahlungen erkennen, allerdings dann unter Abweisung der Klage im Übrigen.26 Darin liegt kein Verstoß gegen § 308, da die Verurteilung zur zukünftigen Leistung als Minderes im Vergleich zur sofortigen Leistung anzusehen ist.27

V. Veränderungen im Laufe des Verfahrens Ist die Klage auf eine künftige Leistung gerichtet, können sich während des Verfahrens Ände- 14 rungen ergeben. Dasselbe gilt für die Klage auf sofortige Leistung.

1. Fälligwerden des Anspruchs Wird der Anspruch nach Rechtshängigkeit bis zum Erlass des Urteils fällig, so entfallen die 15 besonderen Prozessvoraussetzungen der §§ 257–259 von selbst.28 Dies ist auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen.29 In diesem Fall ist trotz des abweichenden Wortlauts des Antrags – auch ohne Antragsänderung30 – auf sofortige Leistung zu erkennen, denn die künftige Leistung ist infolge Zeitablaufs in eine gegenwärtige umgewandelt worden.31 Nur so kann eine unnötige Vervielfältigung der Prozesse vermieden werden.32 Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn die ursprüngliche Klage nach §§ 257–259 offensichtlich unzulässig war und dem Beklagten dadurch eine Tatsacheninstanz genommen würde.33

2. Wegfall der Fälligkeit Entfällt umgekehrt die Fälligkeit, so kann der Kläger seinen Antrag ändern, etwa wenn 16 einer fälligen Forderung durch Stundungsbewilligung34 oder Gesetzgebung ihre Fälligkeit

25 OLG Dresden 24.11.2021 – 5 U 1337/21, BeckRS 2021, 43069 Rdn. 25; OLGR Köln 1996, 36; BAG 12.6.2002 – 10 AZR 503/01, NJOZ 2003, 1385, 1386 unter II. 2; siehe aber BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NJW 2015, 1773, 1775 Rdn. 38 (kein Fall des § 264 Nr. 2 bei Übergang von künftiger auf sofortige Leistung bei Abweisung der Klage gemäß § 259 als unzulässig); Kappel S. 76; a.A. OLG München SeuffArch 70 Nr. 116. 26 OLGR Köln 1996, 36. 27 OLGR Köln 1996, 36; a.A. OLG München BayrZ 1909, 304, 305; OLG München SeuffArch 70 Nr. 116; MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 12. 28 KG OLGZ 1981, 83, 86; a.A. für den Fall einer unzulässigen Räumungsklage nach Ablauf der Widerspruchsfrist und der Kündigungsfrist LG Heidelberg WuM 1997, 446 mit der Begründung, dass dies zu einer Umgehung der §§ 257, 259 führen und dem Mieter eine Instanz nehmen würde. Dem Grundsatz des Mieterschutzes und dem der Rechtszuggarantie sei hier der Vorrang vor dem der Prozessökonomie zu gewähren. 29 BGH 12.3.2008 – VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661, 1662; RGZ 88, 178, 179; RG SeuffArch 63 Nr. 244 (Berufungsinstanz). 30 Vgl. aber OLG Brandenburg 15.7.2020 – 11 U 91/19, BeckRS 2020, 17753 Rdn. 39 (Umstellung von einer Klage auf künftige wiederkehrende Leistungen auf eine bezifferte Leistungsklage ist gemäß § 264 Nr. 3 wegen des Zeitablaufs zulässig). 31 Vgl. BGH 27.11.2009 – LwZR 12/08, NJW-RR 2010, 815 Rdn. 7; RGZ 88, 178 f.; vgl. BGH 4.5.2005 – VIII ZR 5/04, NJW-RR 2005, 1169; BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NJW 2015, 1773 f. Rdn. 15; BAG 28.1.2009 – 4 AZR 904/07, NZA 2009, 444, 447; BAGE 79, 300, 304 = NZA 1995, 1109, 1110 f.; HK-ZPO/Saenger § 257 Rdn. 6. 32 RGZ 88, 178, 179. 33 LG Heidelberg WuM 1997, 446 zu § 259, dagegen Bub/Treier/Fischer/Günter Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete5 (2019) XI Rdn. 89. 34 Zu den Folgen der Stundung vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 14–16. 333

Assmann

§ 257

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

genommen wird (Moratorien). Steht die neue Fälligkeit fest, kann unter den Voraussetzungen der §§ 257–259 zu einer Klage auf künftige Leistung übergegangen werden (vgl. oben Rdn. 13). Steht dagegen der künftige Fälligkeitszeitpunkt nicht fest, sondern soll er noch bestimmt werden, dann ist nur eine Feststellungsklage möglich. Eine Klage auf künftige Leistung wäre unzulässig.

VI. Verhältnis zur Feststellungsklage 17 Wegen ihrer Richtung auf die Zukunft stimmen die Klagen auf künftige Leistung mit den entsprechenden Feststellungsklagen überein. Die Möglichkeit der Klage auf künftige Leistung gemäß §§ 257–259 schließt das Feststellungsinteresse jedoch nicht aus;35 vielmehr hat der Kläger ein Wahlrecht, welche Klage er erhebt (vgl. § 256 Rdn. 269 f.).36 Wegen der Vollstreckungsmöglichkeit im Fälligkeitszeitpunkt geht die Klage auf künftige Leistung weiter als die entsprechende Feststellungsklage.

§ 257 Klage auf künftige Zahlung oder Räumung Ist die Geltendmachung einer nicht von einer Gegenleistung abhängigen Geldforderung oder die Geltendmachung des Anspruchs auf Räumung eines Grundstücks oder eines Raumes, der anderen als Wohnzwecken dient, an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft, so kann Klage auf künftige Zahlung oder Räumung erhoben werden.

Schrifttum Christiansen Forderungsrecht und Leistungszeit, 1998; Grunsky Veränderungen des Sachverhalts nach Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen, Gedächtnisschrift für Michelakis, 1973, S. 377; Henke Die Klage auf künftige Leistung der ZPO, JA 1987, 397; Henssler Die Klage auf künftige Leistung im Wohnraummietrecht, NJW 1989, 138; Kappel Die Klageabweisung „zur Zeit“, 1999; Moos Die Klage auf künftige Leistung, 1902; Roth Die Klage auf künftige Leistung nach §§ 257–259 ZPO, ZZP 98 (1985) 287; Vossen Die Klage auf Zahlung künftig fälliger Vergütung im gestörten Arbeitsverhältnis, DB 1985, 385 und 439.

35 BGH NJW-RR 1990, 1532; BAG 19.4.2011 – 3 AZR 318/09; zu § 257: BAG 27.7.2021 – 9 AZR 326/20, NZA 2021, 1775, 1776 Rdn. 18; BAGE 64, 276, 280; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 25; a.A. OLG Hamburg OLGRspr 17 (1908) 142 f.; Stein/Jonas/Roth § 256 Rdn. 64; MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 13. Zu § 258: RG Warn 1928 Nr. 121; a.A. BGH 18.2.2015 – XII ZR 199/13, NJW-RR 2015, 690, 692 Rdn. 32; BGH 2.3.2012 – V ZR 159/11, NJW-RR 2012, 1223, 1224 Rdn. 14; wohl OLG Stuttgart 4.5.2007 – 14 U 7/06; Stein/Jonas/Roth § 256 Rdn. 64. Zu § 259: BGH 12.3.2021 – V ZR 31/20, NZM 2021, 725, 727 Rdn. 18; BGH 6.11.2013 – VIII ZR 194/12, NVwZ 2014, 962, 963 Rdn. 13 m.w.N.; BGH NJW 1986, 2507; RG HRR 1928 Nr. 2226; RAG ZZP 59 (1946) 410 f.; LG Dortmund NJW 1981, 764, 765; offengelassen in BGHZ 2, 250, 252 = NJW 1951, 887 mit Anm. Köster; OLG Saarbrücken 16.4.2020 – 2 U 116/18, BeckRS 2020, 10899 Rdn. 42; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard § 259 Rdn. 15 (kein Feststellungsinteresse, wenn Besorgnis der nicht rechtzeitigen Leistung eindeutig ist); Winkler ZMR 2008, 94, 96 f. Das BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 83, erwägt sogar den Vorrang einer Eingruppierungsfeststellungsklage, wenn die Vergütungspflicht entsprechend einer bestimmten tariflichen Vergütungsgruppe geltend gemacht wird. 36 RGZ 113, 410, 411; BAG 27.7.2021 – 9 AZR 326/20, NZA 2021, 1775, 1776 Rdn. 18; BAG 3.6.2020 – 3 AZR 730/19, NZA 2021, 347, 351 Rdn. 39; BAG 12.11.2013 – 3 AZR 274/12, BeckRS 2014, 66545 Rdn. 22. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-007

334

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 257

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II. 1.

Die besonderen Prozessvoraussetzungen 3 Gegenstand 4 a) Einseitige Geldansprüche 14 b) Räumungsansprüche Fälligkeit an einem bestimmten Kalender20 tag

2.

1 2

III. 1. 2. 3. 4. 5.

Verfahren 25 Prüfung 26 Entscheidung Sofortiges Anerkenntnis und Kosten 31 Vollstreckung 32 Rechtskraft

30

I. Gesetzesgeschichte Die Vorschrift wurde durch die Novelle von 18981 als § 231a in die CPO eingefügt und mit der 1 Bekanntmachung von 18982 inhaltsgleich zu § 257. Sie hat durch das 2. Mietrechtsänderungsgesetz vom 14.7.19643 eine Änderung erfahren, indem Räumungsklagen bezüglich Wohnraums aus sozialen Gesichtspunkten von dieser Vorschrift ausgenommen wurden.4

II. Die besonderen Prozessvoraussetzungen Neben den allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen für die Klage auf künftige Leistung 2 noch besondere Voraussetzungen (Vor § 253 Rdn. 109) vorliegen.5

1. Gegenstand Für eine Klage auf künftige Leistung kommen nur Geldansprüche, die von keiner Gegenleistung 3 abhängig sind, und Räumungsansprüche, die sich nicht auf Wohnräume beziehen, in Betracht. Diese Ansprüche müssen zu einem kalendermäßig bestimmten oder zumindest bestimmbaren (Rdn. 20) Tag fällig werden.

a) Einseitige Geldansprüche. Die von keiner Gegenleistung abhängige Geldforderung kann 4 auf Geld oder Duldung wegen eines Geldanspruchs gerichtet sein. Auf ihren Rechtsgrund – Vertrag oder Gesetz – kommt es dabei nicht an. Auch wiederkehrende Leistungen können, wenn bei Urteilserlass noch keine dieser Leistungen fällig ist – sonst kommt eine Klage gemäß § 258 in Betracht – und ihre Fälligkeit an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft ist, Gegenstand einer Klage gemäß § 257 sein.6 Unter Geld ist sowohl inländisches als auch ausländisches zu verstehen. Die Forderung auf 5 Geld kann dinglicher (auch auf eine bestimmte Münze oder Schein gehend) oder schuldrechtlicher Art sein.7 Der reinen Geldforderung steht die auf Duldung der Zwangsvollstreckung we-

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RGBl S. 256, 269. RGBl S. 410, 458. BGBl I S. 457, 460; vgl. zur Begründung auch BT-Drucks. 4/806 S. 12 zu Nr. 1. Hierfür gilt nunmehr allein § 259 i.V.m. § 721 Abs. 2, vgl. § 259 Rdn. 31. A.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 312 (materiellrechtliche Voraussetzungen). OLG Hamburg SeuffArch 60 Nr. 177. Moos S. 46.

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gen einer Geldforderung gerichtete Forderung gleich. Dies ergibt sich bezüglich der Ansprüche aus einer Hypothek, Grund-, Rentenschuld und Schiffshypothek aus § 592 Satz 2. Diese Geldansprüche dürfen von keiner Gegenleistung abhängen. Für die Zulässigkeit muss der Kläger im Bestreitensfall den Nachweis erbringen, dass eine Gegenleistungspflicht nicht oder nicht mehr besteht, etwa durch Erfüllung erloschen ist.8 Es genügt nicht, dass der Gegenanspruch schlüssig ausgeräumt ist.9 Bei der Unabhängigkeit von einer Gegenleistung handelt es sich nicht um eine doppelrelevante Tatsache, sondern allein um eine Frage der Zulässigkeit, nämlich ob eine Verurteilung vor Fälligkeit bereits zulässig ist. Die Unabhängigkeit kann sich bereits aus der Rechtsnatur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ergeben, wie z.B. bei einer Schenkung oder bei Unterhaltsansprüchen.10 Dagegen besteht bei gegenseitigen Verträgen in der Regel eine abhängige Gegenleistungspflicht. Dies gilt insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen wie z.B. künftiger Miete11 trotz Vorleistungspflicht des Mieters.12 Allerdings kann der Vermieter auf Zahlung erst künftig fällig werdender Mieten klagen, wenn der Mieter ausgezogen ist und die Wohnung nicht mehr nutzen will.13 Künftige Nutzungsentschädigungen, die der Vermieter gemäß § 546a BGB verlangen kann, hängen nicht von einer Gegenleistung ab (vgl. zum Streitstand § 258 Rdn. 7). Bei einem Darlehensvertrag stehen Kapitalbelassungspflicht des Darlehensgebers und Rückerstattungspflicht des Darlehensnehmers nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis.14 Daher kann der Rückerstattungsanspruch nach § 257 vorzeitig eingeklagt werden.15 In Bezug auf Tilgungsraten und Darlehenszinsansprüchen findet dagegen § 258 Anwendung.16 Die Abhängigkeit von einer Gegenleistung besteht in der Regel darin, dass der Gläubiger entweder vorzuleisten oder Zug um Zug zu erfüllen hat.17 Hat der Schuldner vorzuleisten, liegt grundsätzlich keine Abhängigkeit vor18 (zur Ausnahme bei Mietverträgen oben Rdn. 7 und bei Erhebung der Einrede gemäß § 321 BGB, vgl. unten Rdn. 11). Hat der Gläubiger bereits unstreitig bei Schluss der mündlichen Verhandlung (nicht notwendigerweise bei Klageerhebung)19 vorgeleistet, ist die Forderung nicht mehr von einer Gegenleistung abhängig.20 Gleiches gilt, wenn der Gegenanspruch durch Gefahrtragung (§ 447 BGB) erloschen ist.21 Die Abhängigkeit von einer Gegenleistung ist auch dann gegeben, wenn dem Schuldner rechtshemmende Einreden zustehen, die dieser allerdings geltend machen muss. Besteht etwa ein vertragliches22 oder ein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB bzw. § 369 HGB), das zu einer Verurteilung Zug um Zug führen könnte (§ 274 BGB), dann ist eine Klage nach § 257 als unzulässig abzuweisen (vgl. Rdn. 26). Dies gilt auch für den Fall, dass sich der Beklagte im Annahmeverzug befindet,23 da sich § 274 Abs. 2 BGB erst auf die Zwangsvollstre8 Vgl. OLG Naumburg SeuffArch 57 Nr. 198. 9 So aber MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13. 10 Vgl. OLG Hamburg SeuffArch 60 Nr. 177. 11 BGH WM 2004, 193, 194; BGH NJW 2003, 1395 = NZM 2003, 231; Henssler NJW 1989, 138, 139. Nach MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 9 soll bei einer Verpflichtung zur Vorleistung keine Abhängigkeit bestehen. Gies NZM 2003, 545, 547; Henssler NJW 1989, 138, 139; Both DWW 2010, 82, 84. LG Berlin GE 2000, 207. Grüneberg/Weidenkaff BGB Vorb. § 488 Rdn. 2. Christiansen S. 88. Vgl. OLG Karlsruhe 18.2.2010 – 1 U 113/09, VersR 2011, 526, 529; a.A. Christiansen S. 101 f. (§ 259). RG HRR 1932 Nr. 989; RGZ 61, 333, 335. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9. Vgl. auch OLG Hamburg SeuffArch 71, 336, 338; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Zöller/Greger Rdn. 3; Henssler NJW 1989, 138, 139; a.A. Christiansen S. 91 ff., nach dessen Ansicht die Geldforderung von Anfang an nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu anderen Ansprüchen stehen dürfe. 20 OLG Naumburg SeuffArch 57 Nr. 198. 21 Vgl. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3. 22 RG Warn 1908 Nr. 671 (Unzulässigkeit in diesem Fall gemäß § 259). 23 So auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 257

ckung auswirkt.24 Allerdings entfällt die Abhängigkeit, wenn das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abgewendet worden ist (§§ 273 Abs. 3, 321 Abs. 1 Satz 2 BGB). Handelt es sich um dilatorische (vorübergehende) Einreden, ist zu unterscheiden. Sind 11 diese zeitlich befristet, ist § 257 anwendbar. In diesen Fällen, wie etwa bei der Jahresfrist bezüglich der Einrede der Anfechtbarkeit des Bürgen gemäß §§ 770 Abs. 1, 123 BGB, ist das Ende der Frist gewiss, so dass für den Zeitpunkt, in dem die Frist abläuft, eine Verurteilung erfolgen kann. Eine solche dilatorische Einrede ist auch die Stundung, die durch einen festen Termin befristet ist.25 Ist in der Stundungsabrede lediglich ein pactum de non petendo zu sehen, so ist eine Klage gemäß § 257 mangels Klagbarkeit unzulässig (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 155).26 Ist das Ende der dilatorischen Einrede, wie z.B. bei §§ 321 (vgl. aber Rdn. 9), 379 Abs. 1, 519, 771 BGB aber ungewiss, ist die Klage gemäß § 257 unzulässig.27 Stehen dem Beklagten dagegen rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendun- 12 gen zu, wie z.B. die Aufrechnungseinrede, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Diese Einwendungen richten sich gegen das Bestehen des Anspruchs und sind deshalb eine Frage der Begründetheit. Der Beklagte kann auch Gegenrechte geltend machen, die erst zum Zeitpunkt der Fälligkeit des eingeklagten Anspruchs fällig werden.28 So kann er mit Gegenforderungen aufrechnen, die bis zur Fälligkeit der eingeklagten Forderung ihr aufrechenbar gegenüberstehen würden, selbst wenn sie nicht dasselbe Rechtsverhältnis betreffen.29 Besteht die vom Gesetz geforderte Handlung des Klägers nur in der Bestätigung der Leis- 13 tung, handelt es sich um keine Gegenleistung, so bei dem Anspruch auf Erteilung einer Quittung (§ 368 BGB), der Rückgabe eines Schuldscheins (§ 371 BGB),30 der Aushändigung des Briefes eines dinglichen Rechts (§ 952 BGB) oder einer Urkunde (vgl. § 808 BGB) oder eines Wechsels und sogar eines Inhaberpapiers (vgl. § 797 BGB).31 Ebenfalls keine Pflicht zur Gegenleistung ist in der Pflicht des Gläubigers zur Einwilligung in die Löschung der Hypothek zu sehen.32

b) Räumungsansprüche. Ansprüche auf Räumung und Duldung zur Räumung entsprechen 14 sich ebenfalls. Auch hier ist der Rechtsgrund, aus dem die Räumung verlangt werden kann, unerheblich (vgl. §§ 546, 581, 604, 2130 BGB – bei kalendermäßig beschränkter Vorerbschaft). Räumung ist die Aufgabe des unmittelbaren Besitzes (§ 854 BGB) eines Grundstücks oder 15 eines Raumes, der anderen als Wohnzwecken dient. Sie darf von einem nur mittelbaren Besitzer verlangt werden, der die Besitzaufgabe des unmittelbaren Besitzers dann bewirken muss, und auch von demjenigen, dem der Gebrauch überlassen worden ist (§ 546 Abs. 2 BGB).33 Nicht erfasst ist der Anspruch auf „Einräumung“, worunter die Überlassung zur Benutzung oder zum dauernden Behalten verstanden wird.34 Der Räumungsanspruch muss sich auf ein Grundstück oder einen Raum beziehen, der 16 keinen (auch nicht teilweisen)35 Wohnzwecken dient (z.B. Büro-, Geschäfts-, Laden- und Lagerräume).

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RGZ 51, 367, 368 f.; RGZ 84, 228, 230; Staudinger/Bittner/Kolbe BGB (2019) § 274 Rdn. 9. Roth ZZP 98 (1985) 287, 291. So auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 16. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7. Vgl. BGHZ 38, 122, 129 = NJW 1963, 244, 246. Vgl. BGHZ 38, 122, 128 f. = NJW 1963, 244, 246; Hellwig System Bd. 1 § 103a I 2 (S. 267). Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 52 II 1 (S. 369) Fn. 4. KG DR 1901, 558. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. AG Düsseldorf ZMR 1977, 25. Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. Zöller/Greger Rdn. 4. Assmann

§ 257

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Nicht unter § 257 fallen sonstige Ansprüche auf Herausgabe von beweglichen Sachen, wie z.B. Wohnwagen.36 Dass der Räumungsanspruch von einer Gegenleistung unabhängig sein muss, sagt das 18 Gesetz nicht. In der Regel wird er unabhängig sein. Bei Miete und Pacht eines Grundstücks wird das Zurückbehaltungsrecht durch §§ 570, 578, 581 Abs. 2 BGB ausdrücklich ausgeschlossen. Bei der Leihe werden Gegenansprüche in der Regel nicht in Betracht kommen (vgl. aber § 601 Abs. 2 BGB; doch sollte man hier § 570 BGB entsprechend anwenden). Ausgeklammert worden sind seit dem 2. MietRÄndG vom. 14.7.196437 Klagen auf Räumung 19 von Wohnraum. Aus §§ 93b, 721 Abs. 2 ergibt sich jedoch, dass dadurch Klagen auf künftige Räumung von Wohnraum nicht gänzlich ausgeschlossen werden sollten.38 Es besteht deshalb die Möglichkeit einer Klage gemäß § 259, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen (vgl. § 259 Rdn. 31).39 17

2. Fälligkeit an einem bestimmten Kalendertag 20 Der künftige Kalendertag muss zur Zeit der Verurteilung durch Vertrag oder Gesetz dem Kalender nach bestimmt (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder bestimmbar sein,40 d.h. er muss sich von einem bestimmten Ereignis an nach dem Kalender berechnen lassen (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB).41 Aus dem Klageantrag muss sich deshalb dieser Kalendertag ergeben oder zumindest bestimmen lassen, da ansonsten ein Verstoß gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 vorliegt.42 Die Berechenbarkeit darf von einem ungewissen Ereignis abhängen, wie z.B. nach Kündi21 gung oder nach Sicht, nicht aber die Forderung selbst. Die Forderung darf also nur betagt, nicht bedingt sein.43 Obwohl § 163 BGB auf die Vorschriften über die Bedingung verweist, können aufschiebend befristete Ansprüche gemäß § 257 geltend gemacht werden, da hier der Zeitpunkt des Entstehens im Gegensatz zu den bedingten Ansprüchen gewiss ist.44 Das Ereignis muss für die Bestimmbarkeit im Urteilszeitpunkt eingetreten sein. Eine Leis22 tungszeit ist auch dann kalendermäßig bestimmt, wenn sie im Laufe eines bestimmten Jahres oder in gleichbleibenden Raten innerhalb mehrerer aufeinanderfolgender bestimmter Jahre zu erfolgen hat.45 Ist die Fälligkeit von einer Kündigung abhängig, dann ist diese, wenn sie nicht schon 23 vorher ausgesprochen wurde oder unwirksam war, ohne weitere ausdrückliche Erklärung in der Klageerhebung zu sehen,46 deren Wirksamkeit allein nach materiellem Recht zu beurteilen ist.47 Ist in der Klageerhebung eine Kündigung enthalten, liegt ein sog. Doppeltatbestand (materielles 36 Ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8 mit Hinweis auf §§ 93b, 308a, 708 Nr. 7, 794a, 885, 940a, bei denen sich die Räumung auf unbewegliche Sachen bezieht. Nur ausnahmsweise sehe die ZPO die Übertragung der Grundsätze auf bewegliche Sachen (Schiffe) vor, so in §§ 266 Abs. 1 Satz 2, 787 Abs. 2, 864, 885; nicht aber bei § 257!; Both DWW 2010, 82, 83. 37 BGBl I S. 457, 460. 38 LG Darmstadt MDR 1965, 579; Burckhardt NJW 1965, 803; Henssler NJW 1989, 138, 143; Kallfelz NJW 1964, 2288; Karst ZMR 1988, 453. 39 OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; LG Darmstadt MDR 1965, 579; Gies NZM 2003, 545, 547; a.A. LG Hamburg MDR 1971, 138 und 397. 40 OLG Koblenz KTS 2000, 637, 639. 41 OLG Naumburg SeuffArch 57 Nr. 198. 42 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. 43 Roth ZZP 98 (1985) 287, 295 f. 44 Roth ZZP 98 (1985) 287, 296. 45 OLG Koblenz KTS 2001, 637, 640. 46 RGZ 53, 212; RG Gruchot 48, 817, 818; RG SeuffArch 63 Nr. 244; KG OLGRspr 2, 29; vgl. zur Kündigungsklage im Urkundenprozess Stern ZZP 32 (1904) 238 ff. 47 RGZ 53, 212, 213 f.; LG Bonn WuM 1993, 464. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 257

Rechtsgeschäft und Prozesshandlung) vor.48 Eine Verurteilung zur Leistung nach einer erst noch auszusprechenden Kündigung ist dagegen unzulässig. Ist neben der Erklärung des Klägers noch eine weitere Handlung erforderlich, wie z.B. bei einem Sichtwechsel dessen Vorlegung, so wird diese durch die Klageerhebung nicht ersetzt.49 Im Urteil muss zur Berechnung des Fälligkeitstages für die Bestimmbarkeit zumindest der Kalenderstichtag festgelegt werden, ab dem die Berechnung erfolgt. Als Grenzfall dürfte die Fristbestimmung ab Rechtskraft angesehen werden (z.B. ein Monat nach Rechtskraft). Von sonstigen Bedingungen darf aber der Eintritt des Kalendertages nicht abhängig sein. So ist z.B. die Verurteilung zur Zahlung drei Monate nach Betriebseröffnung unzulässig. Der Anspruch auf die Durchführung von Schönheitsreparaturen ist kein Anspruch, dessen Fälligkeit an einen Kalendertag anknüpft. Der regelmäßig im Mietvertrag enthaltene Fristenplan dient nur als Richtlinie.50 Bei § 257 ist die Besorgnis künftiger Nichterfüllung, anders als bei § 259 (vgl. § 259 24 Rdn. 19 ff.), keine besondere Prozessvoraussetzung.51

III. Verfahren 1. Prüfung Die besonderen Prozessvoraussetzungen werden in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revi- 25 sionsinstanz, von Amts wegen geprüft.52 Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung (Vor § 253 Rdn. 163 ff.). Es erfolgt wie bei der Feststellungsklage (vgl. § 256 Rdn. 399) keine Prüfung bei Anerkenntnis und Verzicht, wohl aber im streitigen und im Versäumnisverfahren. Das Anerkennen der Prozessvoraussetzungen ist wirkungslos, Zugestehen der sie begründenden Tatsachen aber zulässig (§ 288). In rechtskräftigen Urteilen sind Verstöße nicht mehr behebbar; soweit sie als Leistungsurteile unmöglich sind, wirken sie eventuell als Feststellungsurteil.

2. Entscheidung Scheitert die Klage an den besonderen Prozessvoraussetzungen, dann ist sie unzulässig.53 Wir- 26 ken sich Einwendungen des Beklagten auf das Bestehen des Anspruchs aus, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Wird ein früherer Fälligkeitstermin im Antrag genannt, kann das Gericht – ohne entspre- 27 chende Antragsänderung – die Verurteilung zu einem späteren Termin aussprechen.54 Dies widerspricht nicht § 308, weil die spätere Verurteilung ein Weniger zu dem beantragten früheren Termin darstellt (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 13). Die künftige Leistung muss spätestens im Urteilszeitpunkt bestimmbar sein.55 Im Urteil muss 28 zur Berechnung des Fälligkeitstages für die Bestimmbarkeit zumindest der Kalenderstichtag festgelegt werden, ab dem die Berechnung erfolgt.56 Nur dann ist es dem Gerichtsvollzieher möglich, den

48 49 50 51 52 53

Vgl. Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 358. OLG Hamburg OLGRspr 18, 87, 88. LG Hannover WuM 2001, 444. Zöller/Greger Rdn. 2; a.A. Bittmann FamRZ 1986, 420, 423. RG HRR 1932 Nr. 989. OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699; a.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, der von der Abweisung als unbegründet ausgeht, da es sich um materiellrechtliche Voraussetzungen handle. 54 A.A. LG Bonn WuM 1993, 464 für die Räumungsklage. 55 OLG Celle DAVorm 1978, 390, 391. 56 Roth ZZP 98 (1985) 287, 296. 339

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§ 258

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

zulässigen Beginn der Zwangsvollstreckung gemäß § 751 Abs. 1 zu bestimmen. Das Gericht kann bereits im Urteil eine angemessene Räumungsfrist auf Antrag oder von Amts wegen gemäß § 721 Abs. 1 gewähren. Entscheidet das Gericht nicht über die Räumungsfrist, kann dem Schuldner noch eine Räumungsfrist gewährt werden, wenn er spätestens zwei Wochen vor dem Tag, an dem nach dem Urteil zu räumen ist, einen dementsprechenden Antrag stellt (§ 721 Abs. 2). 29 Außerprozessual hat die Verurteilung zur künftigen Leistung keine weitere Folge. Sie setzt den Verurteilten nicht in Verzug, auch Prozesszinsen dürfen erst ab Fälligkeit zuerkannt werden (§ 291 BGB).

3. Sofortiges Anerkenntnis und Kosten 30 Erkennt der Beklagte den Anspruch sofort an, so trägt der Kläger die Kosten gemäß § 93, wenn der Beklagte keine Veranlassung zur Klage gegeben hat.57 Dies gilt nicht, wenn der Beklagte bereits – wenn auch nur mit einer Teilleistung – im Rückstand ist und damit zugleich ein Fall des § 259 vorliegt. Allerdings ist der Schuldner nicht verpflichtet, seine Erfüllungsbereitschaft von sich aus zu bekunden. Untätigkeit allein genügt deshalb nicht für eine Klageveranlassung. Vielmehr muss der Schuldner aktiv ein Verhalten zeigen, das an seiner Erfüllungsbereitschaft zweifeln lässt.58 Die Beweislast, dass der Beklagte Veranlassung zur Klage gegeben hat, trägt bei künftigen Klagen der Kläger,59 während bei Klagen auf eine fällige Leistung den Beklagten die Beweislast dafür trifft, dass er keine Veranlassung zur Klage gegeben hat.

4. Vollstreckung 31 Die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils kann vor Fälligkeit erteilt werden. Der Beklagte ist hinreichend geschützt, da die Vollstreckungsfähigkeit erst zum Fälligkeitstag aus dem Titel erkennbar ist.

5. Rechtskraft 32 Bei Verurteilung zu einer künftig fällig werdenden Leistung sind Tatsachen, die nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eingetreten sind, mit der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) geltend zu machen.60 Die Vollstreckungsabwehrklage ist bereits vor Eintritt der Fälligkeit zulässig, wenn nach 33 Schluss der letzten Tatsachenverhandlung Einwendungen gegen den künftigen Anspruch entstanden sind.61

§ 258 Klage auf wiederkehrende Leistungen Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden. 57 58 59 60

AG Hamburg-Altona WuM 1993, 460. OLG Hamm ZMR 1996, 499; LG Berlin 1.2.2010 – 12 O 509/09, BeckRS 2010, 6788. OLG Celle HRR 1941 Nr. 347; a.A. Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann § 93 Rdn. 16. BGHZ 94, 29, 31 f. = NJW 1985, 2481, 2482 (Ausübung einer Verlängerungsoption); vgl. auch Grunsky GS Michelakis (1973) 377, 379. 61 Vgl. BGHZ 94, 29 ff. = NJW 1985, 2481 f. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-008

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§ 258

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Schrifttum Bittmann Keine Titulierung zukünftiger Unterhaltsansprüche, wenn der Schuldner bisher freiwillig und vollständig gezahlt hat, FamRZ 1986, 420; Christiansen Forderungsrecht und Leistungszeit, 1998; Henke Die Klage auf künftige Leistung der ZPO, JA 1987, 397; Künkel Die Titulierung des freiwillig gezahlten Unterhalts, NJW 1985, 2665; Petzoldt Die Rechtskraft der Rentenurteile des § 258 ZPO und ihre Abänderung nach § 323 ZPO, 1992; Roth Die Klage auf künftige Leistung nach §§ 257–259 ZPO, ZZP 98 (1985) 287.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Normzweck

III. 1. 2.

3 Besondere Prozessvoraussetzungen 4 Wiederkehrende Leistung Unabhängigkeit von einer Gegenleistung

3. 4.

8 Beispiele 11 Bestehen des Anspruchs a) Keine aufschiebende Bedingung

13 Auflösende Bedingung Prognose der zukünftigen Entwick14 lung Kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis

b) c)

2 5.

6

12

IV. 1. 2. 3. 4. 5.

18

Verfahren Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzun21 gen 22 Entscheidung 25 Rechtskraft 30 Vollstreckung 31 Abänderbarkeit/„Zusatzklage“

I. Gesetzesgeschichte Statt des § 258 war in den Motiven zum BGB ursprünglich § 190 Abs. 2 BGB vorgesehen, nach dem 1 die Verurteilung auch für erst später fällig werdende, wiederkehrende Leistungen, die nicht auf einem Rechtsgeschäft beruhen, erfolgen konnte. Die betroffene Regelung wurde jedoch nicht in das BGB, sondern – nun auch für rechtsgeschäftlich begründete Leistungspflichten – in die Novelle von 18981 als § 231b eingefügt und mit der Bekanntmachung 18982 inhaltsgleich zu § 258.

II. Normzweck Die Klage gemäß § 258 dient der Prozessökonomie (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 2).3 Sie ermöglicht 2 es dem Gläubiger, einen Titel auch über künftig wiederkehrende Leistungen in einem Verfahren zu erlangen und erspart ihm die Erhebung wiederholter, den gleichen Gegenstand betreffender Klagen.4 § 258 setzt nicht voraus, dass mit den künftigen Leistungen zugleich eine fällige Rate eingeklagt wird.5 Das Wort „auch“ ist nicht darauf zu beziehen.6 Dabei werden Unterhaltsansprüche, die an sich nach materiellem Recht in jedem Zeitpunkt, in dem ihre Voraussetzungen vorliegen, neu entstehen, vom Verfahrensrecht,7 sobald sie einmal entstanden sind, als einheit-

1 RGBl S. 256, 269. 2 RGBl S. 410, 458. 3 BAGE 79, 300, 303 = NZA 1995, 1109, 1110; vgl. OLG Hamm NJW-RR 1996, 1221, 1222; Bittmann FamRZ 1986, 420, 421; Hofmann MDR 2004, 1391. 4 BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294; BGH NZM 2003, 912, 913; RGZ 61, 333, 336; Hahn/Mugdan Bd. 8 S. 100; Henke JA 1987, 397, 399. 5 BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579. 6 Christiansen S. 106; Henke JA 1987, 397, 401 Fn. 45. 7 § 258 gilt gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Unterhaltssachen (§§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1, 269 Abs. 1 Nr. 8 und 9 FamFG) entsprechend, OLG Karlsruhe 1.3.2011 – 13 UF 263/10, NJW 2011, 2672, 2674. 341

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§ 258

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

liche Rechte auf wiederkehrende Leistungen behandelt.8 Die Festsetzung dieser Ansprüche beruht letztendlich auf einer Prognose der zukünftigen Entwicklung.9

III. Besondere Prozessvoraussetzungen 3 Neben den allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen für die Klage auf künftige Leistung noch besondere Voraussetzungen (Vor § 253 Rdn. 109) vorliegen.10 Im Fall des § 258 können Gegenstand der Klage nur wiederkehrende Leistungen sein, die von einer Gegenleistung unabhängig sind.

1. Wiederkehrende Leistung 4 Die Klage muss auf künftig wiederkehrende Leistungen gerichtet sein. Wiederkehrende Leistungen i.S.d. § 258 sind einseitige Verpflichtungen, die sich in ihrer Gesamtheit als Folge desselben Rechtsverhältnisses ergeben, so dass die einzelne Leistung nur noch vom Zeitablauf abhängig ist.11 Die Leistungspflicht muss im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nach Grund und Höhe mit ausreichender Sicherheit feststehen.12 Die Leistung muss nicht auf Geld gerichtet sein. Auch eine Klage auf künftige Urlaubsgewährung ist nach § 258 statthaft, wenn die Möglichkeit eines Anspruchs in künftigen Urlaubsjahren besteht,13 ebenso die Klage auf fortlaufende kostenfreie Zurverfügungstellung eines Fahrausweises zur Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs.14 Nicht gefordert wird, dass die Leistung regelmäßig wiederkehrt. Die wiederkehrenden 5 Leistungen müssen jedoch annähernd gleichmäßig,15 aber noch nicht fällig sein.16 Das ändert aber nichts daran, dass der Anspruch gegenwärtig bestehen muss.17 Zwar entsteht der familienrechtliche Unterhaltsanspruch materiellrechtlich gesehen in jedem Augenblick neu und ist von der Bedürftigkeit des Berechtigten und der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten abhängig.18 Der Unterhaltsanspruch wird von § 258 aber, wenn er einmal entstanden ist, verfahrensrechtlich als einheitliches, bis zum Wegfall einer der Voraussetzungen andauerndes Recht angesehen und behandelt.19

8 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578, 579; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 9 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578, 579; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2, der die prozessuale Bedeutung des § 258 in dem Zusammenspiel zwischen § 258 und § 323 sieht; vgl. auch Petzoldt S. 16 ff.; Rüßmann FS Lüke (1997) 675, 695. 10 A.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 312 (materiellrechtliche Voraussetzungen). 11 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 876 Rdn. 33; BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294; BGH MDR 1996, 1232; BGH NJW 1986, 3142; OLG München 25.11.2020 – 7 U 1297/20, NZG 2021, 244, 250 Rdn. 69. 12 BAG BGH 19.11.2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 876 Rdn. 33; BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294 Rdn. 9; OLG München 25.11.2020 – 7 U 1297/20, NZG 2021, 244, 250 Rdn. 69. 13 BAGE 79, 300, 302 = NZA 1995, 1109, 1110. 14 BAG 30.1.2019 – 5 AZR 450/17, NZA 2019, 1065, 1069 Rdn. 32. 15 OLGR Köln 2000, 78, 79 zu § 9 ZPO; a.A. RG JW 1900, 48 (gleichbleibende Leistungen). 16 RGZ 63, 406, 407 f. 17 BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579; Stein Über die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, insbesondere bei der Verurteilungsklage (1902) 52. Dies muss für die Zulässigkeit jedenfalls schlüssig behauptet sein, Künkel FamRZ 1985, 2065, 2066; zum Teil anders RGZ 58, 139, 141; Wax FamRZ 1982, 347 f. 18 BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579; Künkel NJW 1985, 2065, 2066; Wax FamRZ 1982, 347; zweifelnd MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7. 19 BGH FamRZ 1988, 370, 371; BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579; a.A. Wax FamRZ 1982, 347, nach dessen Ansicht § 258 nicht voraussetzt, dass der Unterhaltsanspruch bereits entstanden ist. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 258

2. Unabhängigkeit von einer Gegenleistung Obwohl nicht ausdrücklich in § 258 bestimmt, dürfen die wiederkehrenden Leistungen ebenso 6 wie bei § 257 nicht von einer Gegenleistung abhängig sein.20 Es können deshalb lediglich einseitige Verpflichtungen Gegenstand der Klage gemäß § 258 sein, die sich in ihrer Gesamtheit als Folge ein und desselben Rechtsverhältnisses ergeben, so dass die einzelne Leistung nach der Lage zur Zeit des Urteils mit einiger Gewissheit nur noch vom Zeitablauf abhängig ist.21 Auf wiederkehrende Leistungen, die nicht nur vom Zeitablauf, sondern auch noch von einer Gegenleistung abhängen, wie z.B. Miete, Pacht22 oder Arbeitslohn,23 kann § 258 dagegen nicht angewendet werden. Nicht in einem solchen Gegenseitigkeitsverhältnis stehen die Ansprüche auf Herausga- 7 be der Nutzungen, wenn diese allein auf gesetzlichen Anspruchsgrundlagen, wie z.B. §§ 987 ff., 812 ff. BGB beruhen. Solche Nutzungsentschädigungen sind nicht als Gegenleistung für eine Leistung anzusehen, sondern knüpfen an die rein tatsächliche, unberechtigte Nutzung an. Auf solche Ansprüche bleibt § 258 anwendbar.24 Dasselbe gilt für die Entschädigung des Vermieters gemäß § 546a BGB.25

3. Beispiele Der Rechtsgrund für die wiederkehrenden Leistungen ist unerheblich. In Betracht kommen 8 Renten aller Art,26 wie z.B. Rentenversprechen (vgl. § 520 BGB), Ansprüche aus §§ 759 ff. BGB (Leibrente), §§ 843 ff. BGB (Geldrente wegen unerlaubter Handlung),27 Verdienstausfallrenten,28 §§ 912 f. BGB (Überbaurente), §§ 916 f. BGB (Geldrente wegen Beeinträchtigung von Erbbaurechten bzw. Dienstbarkeiten und Notwegrente), § 1105 BGB (Reallast), § 1199 BGB (Rentenschuld), §§ 1360 ff. BGB (Familienunterhalt), §§ 1569 ff. BGB (Nachehelicher Unterhalt), §§ 1601 ff. BGB (Verwandtenunterhalt), § 1615l BGB (Unterhalt aus Anlass der Geburt), § 8 HaftPflG (Geldrente auf Grund Gefährdungshaftung eines Betriebsunternehmers), § 13 StVG (Geldrente auf Grund Gefährdungshaftung des Fahrzeughalters), § 38 LuftVG (Geldrente auf Grund Gefährdungshaftung des Halters eines Luftfahrzeugs), Ratenzahlungen, ferner Darlehens-, Hypotheken-, Grund-

20 RGZ 61, 333, 335 ff. mit ausführlicher Begründung; RGZ 168, 321, 325; RAG ZZP 59 (1934) 410; a.A. Christiansen S. 98 f., der die Voraussetzung der Unabhängigkeit von einer Gegenleistung ablehnt und stattdessen ein dringendes praktisches Bedürfnis für die vorzeitige Klageerhebung verlangt. 21 BGH WM 2004, 193, 194; BGH MDR 1996, 1232 = ZMR 1996, 546 ff.; BGH NJW 1986, 3142; BAGE 79, 300, 303 = NZA 1995, 1109, 1110; BAGE 24, 63, 66 = NJW 1972, 733, 734. 22 RGZ 61, 333, 335; RG HRR 1932 Nr. 989; RG JW 1923, 600, 601; AG Hamburg WuM 1974, 14; Henke JA 1987, 397, 401. 23 Vossen DB 1985, 385, dies gelte auch für noch nicht fälliges Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug des Arbeitgebers gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB für die Zeit nach einem Kündigungstermin, da dieser Anspruch das Angebot des Arbeitnehmers voraussetze. 24 BGH NJW 2003, 1395; BGH MDR 1996, 1232; kritisch Henssler NJW 1989, 138, 140 ff. wegen der Begrenzung auf Geldrentenansprüche in den Gesetzesmaterialien, der eine analoge Anwendung des § 259 wegen der Zahlungsunfähigkeit des Mieters vorschlägt. 25 Str., so wie hier MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9; a.A. LG Berlin 30.4.2002 – 65 S 421/01, BeckRS 2002, 10709 Rdn. 8; wohl auch Bochis NZM 2021, 499, 500; Gies NZM 2003, 545, 547 und Henssler NJW 1989, 138, 141, die § 259 analog anwenden; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; Streyl NZM 2012, 249, 257; offengelassen von BGH WM 2004, 193, 194 und BGH NJW 2003, 1395, der ebenfalls § 259 anwendet. 26 Anders jedoch Petzoldt S. 26, der Renten ohne Prognosebedürfnis aus dem Anwendungsbereich des § 258 herausnehmen und die Gläubiger auf §§ 257 und 259 verweisen möchte. 27 OLG Frankfurt 24.3.2020 – 22 U 82/18, BeckRS 2020, 6204 Rdn. 9 f. (Haushaltsführungsschadensrente). 28 OLG Frankfurt 31.8.2018 – 8 U 53/15, BeckRS 2018, 25352 Rdn. 116, 131. 343

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

schuld-,29 Reallast-, Erbbau-30 und Kapitalzinsen, (Anpassung von) Betriebsrenten,31 Ruhegehaltsansprüche,32 Versorgungsansprüche,33 Vorruhestandsgeld,34 Berufsunfähigkeitsrente35 sowie Versicherungsprämien36 oder künftige Wohngeldvorauszahlungen.37 Bezüglich Rentenansprüchen können auch künftig fällig werdende Teilbeträge eingeklagt werden.38 9 Die Verzugszinsen für einen fälligen Anspruch, die über die gesetzlichen Zinsen hinausgehen, stellen bezüglich der Zinsen nach Urteilserlass künftige Leistungen dar.39 Nicht in Betracht kommt die Anwendung von § 258 allerdings für die Geltendmachung von 10 etwaigen Verzugszinsen für einen künftigen, noch nicht absehbaren Verzug bei einer wiederkehrenden Leistung.40 Insoweit handelt es sich um Sekundäransprüche, deren Entstehung ungewiss ist.41 Hier kommt allenfalls eine Klage gemäß § 259 in Betracht, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen.42

4. Bestehen des Anspruchs 11 Der Anspruch muss bereits zur Entstehung gelangt und seine Fälligkeit nur vom Zeitablauf abhängig sein.43 Daher kann z.B. vor Rechtskraft eines Scheidungsausspruchs ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nicht geltend gemacht werden, da dieser Anspruch erst zu diesem Zeitpunkt entsteht.44 Vor erfolgter Ehescheidung kann der nacheheliche Unterhaltsanspruch 29 BGHZ 93, 287, 290 = NJW 1985, 1711, 1712; a.A. Bauch Rpfleger 1987, 12. 30 BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294. 31 BAG 25.1.2022 – 3 AZR 406/21, BeckRS 2022, 5527 Rdn. 28; BAG 3.6.2020 – 3 AZR 441/19, NZA 2020, 1333, 1335 Rdn. 16; BAG 14.7.2015 – 3 AZR 594/13, BeckRS 2015, 72447 Rdn. 12; BAG 15.1.2013 – 3 AZR 638/10, NZA 2014, 87, 88 Rdn. 15; BAG 14.2.2012 – 3 AZB 59/11, NZA 2012, 469, 471; BAG 20.4.2010 – 3 AZR 225/08, BAGE 134, 111, 120 = NZA 2010, 883, 885; LAG Hamburg 5.10.2017 – 1 Sa 22/17, BeckRS 2017, 144024 Rdn. 27. 32 BGH NJW 1986, 3142. 33 BAG 25.9.2018 – 3 AZR 402/17, BeckRS 2018, 32672 Rdn. 11 (betriebliche Altersversorgung); BAG 20.5.2014 – 3 AZR 1094/12, NZA 2015, 225, 226 Rdn. 13 f. 34 BAG 5.11.2016 – 9 AZR 81/16, NZA 2017, 264, 265 Rdn. 16. 35 OLG Brandenburg 15.7.2020 – 11 U 91/19, BeckRS 2020, 17753 Rdn. 40 ff. 36 LSG Schleswig 31.3.2001 – L 3 P 5/02. 37 LG München 29.5.2018 – 36 S 10312/17 WEG, BeckRS 2018, 23148 Rdn. 21; vgl. LG Hamburg 8.10.2018 – 318 S 31/ 18, BeckRS 2018, 47096 Rdn. 6. 38 BAG 13.7.2021 – 3 AZR 349/20, BeckRS 2021, 28995 Rdn. 14; BAG 22.1.2019 – 3 AZR 560/17, NZA 2019, 991, 993 Rdn. 19; BAG 11.7.2017 – 3 AZR 691/16, NZA 2017, 1388, 1389 Rdn. 17; OLG Frankfurt 31.8.2018 – 8 U 53/15, BeckRS 2018, 25352 Rdn. 131. 39 Kahlert NJW 1990, 1715, 1716 gegen Herr NJW 1988, 3137 ff., der sich wegen der Unsicherheit der künftigen Entwicklung gegen eine Verurteilung und für eine Beschränkung auf ein Feststellungsurteil ausspricht. Vgl. auch KG NJW 1989, 305 und OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 308. 40 OLG Koblenz 18.3.1980 – 15 UF 675/79, BeckRS 2010, 20080; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9; Anders/ Gehle/Anders Rdn. 9. 41 BAG 25.1.2022 – 3 AZR 406/21, BeckRS 2022, 5527 Rdn. 28; BAG 22.1.2019 – 3 AZR 560/17, NZA 2019, 991, 993 Rdn. 19; BAG 11.7.2017 – 3 AZR 691/16, NZA 2017, 1388, 1389 Rdn. 17; OLG Frankfurt 31.8.2018 – 8 U 53/15, BeckRS 2018, 25352 Rdn. 131. 42 BAG 11.7.2017 – 3 AZR 691/16, NZA 2017, 1388, 1389 Rdn. 17; OLG Frankfurt 31.8.2018 – 8 U 53/15, BeckRS 2018, 25352 Rdn. 131; OLG Koblenz 18.3.1980 – 15 UF 675/79, BeckRS 2010, 20080; anders wohl BAG 22.1.2019 – 3 AZR 560/17, NZA 2019, 991, 993 Rdn. 19. 43 BGH MDR 1996, 1232 = ZMR 1996, 546; BGH NJW 1986, 3142; BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579; OLG Stuttgart 5.6.2008 – 7 U 28/08, VersR 2008, 1343 (Arbeitsunfähigkeitsrente ist auch von dem Fortbestand der Arbeitsunfähigkeit abhängig); OLG Brandenburg 22.4.2014 – 11 U 234/12, r + s 2014, 513 und OLG Koblenz 7.3.2008 – 10 U 618/07, VersR 2009, 104, 105 (Krankentagegeldversicherung kann für die Zukunft nicht festgestellt werden); a.A. RGZ 58, 139, 141. 44 Noch zum alten Recht: BGH NJW 1981, 978, 979 = FamRZ 1981, 242 mit Anm. Mutschler; ebenso im Ergebnis OLG Hamm FamRZ 1978, 815. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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nur als Folgesache einer Scheidungssache nach Maßgabe des § 137 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 FamFG anhängig gemacht werden.45 Auch für künftige Leistungen aus einer Krankentagegeld- oder Arbeitsunfähigkeitsversicherung kommt die Klage gemäß § 258 nicht in Betracht,46 unter Umständen jedoch für Leistungen aus einer Pflegetagegeldversicherung.47

a) Keine aufschiebende Bedingung. Ist der Anspruch aufschiebend bedingt, so stehen we- 12 der sein Eintritt noch seine Wiederkehr fest, was von § 258 aber vorausgesetzt wird.48 Allerdings ist ein Unterhaltspflichtiger trotz vorübergehender jahreszeitlich bedingter Arbeitslosigkeit (Saisonarbeiter) zu künftigen Unterhaltsleistungen mit der Maßgabe zu verurteilen, dass die Unterhaltspflicht während der Dauer der Arbeitslosigkeit entfällt.49

b) Auflösende Bedingung. Dagegen hindert der auflösend bedingte Wegfall der Leistungs- 13 pflicht, wie z.B. der Tod des Unterhaltsberechtigten, nicht die Verurteilung.50 Unterhaltsansprüche werden, sobald sie einmal entstanden sind, vom Verfahrensrecht als einheitliche Rechte auf wiederkehrende Leistungen behandelt und vom Augenblick ihres Entstehens an als durch den Wegfall ihrer Voraussetzungen auflösend bedingt angesehen.51 c) Prognose der zukünftigen Entwicklung. Voraussetzung für die Verurteilung z.B. zu künf- 14 tigen Rentenzahlungen ist, dass nicht nur der Grund, sondern auch die für die Höhe der Leistung wesentlichen Umstände mit ausreichender Sicherheit festzustellen sind.52 Deshalb muss im Gegensatz zu §§ 257 und 25953 eine Prognose bezüglich der künftigen Entwicklung angestellt werden, bei der die erfahrungsgemäß eintretenden Ereignisse Berücksichtigung finden.54 Der Richter muss bei einer zeitlich unbefristeten Verurteilung zu einer Geldrente davon ausgehen, dass sich bis zum Eintritt der Fälligkeit nichts ändert.55 So muss z.B. bei einer Verurteilung zu einer Geldrente gemäß § 843 BGB die Erfahrung, dass die als Richtlinie dienende Erwerbsfähigkeit eines Menschen regelmäßig altersbedingt nachlässt, bedacht werden56 und kann eine Durchschnittsrente festgesetzt werden.57 Bei Schadensersatzrenten nach § 844 Abs. 2 BGB darf eine Verurteilung nur bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres erfolgen.58 Kindesunterhalt kann unter Umständen nur in Höhe des Regelbedarfs tituliert werden.59

45 BGH NJW 1981, 978, 979 (noch zum alten Recht); Bumiller/Harders/Schwamb/Schwamb FamFG12 (2019) § 137 Rdn. 10; Johannsen/Henrich/Althammer/Markwardt FamR7 § 137 FamFG Rdn. 16.

46 OLG Brandenburg 22.4.2014 – 11 U 234/12, r + s 2014, 513 und OLG Koblenz 7.3.2008 – 10 U 618/07, VersR 2009, 104, 105 (Krankentagegeldversicherung kann für die Zukunft nicht festgestellt werden); OLG Stuttgart 5.6.2008 – 7 U 28/08, VersR 2008, 1343 (Arbeitsunfähigkeitsrente ist auch von dem Fortbestand der Arbeitsunfähigkeit abhängig). 47 OLG Nürnberg 29.7.2021 – 8 U 1230/21, BeckRS 2021, 21891 Rdn. 8 ff. 48 Roth ZZP 98 (1985) 287, 303. 49 LG Lüneburg NJW 1954, 1330. 50 OGHZ 4, 227, 229 (genau genommen handelt es sich bei dem Tod um keine Bedingung, da er kein ungewisses Ereignis darstellt). 51 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578, 579. 52 BGH NJW 1983, 2197 = FamRZ 1983, 792; vgl. dazu BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578, 579. 53 Petzoldt S. 20 ff. 54 BGH NJW 1985, 1345; BGH NJW 1983, 2197 = FamRZ 1983, 792. 55 Vgl. dazu das Beispiel bei Grunsky FS Michelakis (1973) 377, 378 f. 56 RG JW 1906, 308 f. und 548; RGZ 83, 65, 66 f. 57 RG JW 1935, 2949. 58 BGH NJW 1983, 2197. 59 BGH DAVorm 1982, 263, 266. 345

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§ 258

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Keine Berücksichtigung kann jedoch die Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse finden, für die der Gesetzgeber durch die § 1612a BGB, §§ 249 ff. FamFG ein besonderes Anpassungsverfahren geschaffen hat.60 Auch die Ungewissheit über die wirtschaftliche Entwicklung eines Unternehmens steht einer Verurteilung zu zukünftiger Leistung von Ruhegehaltszahlungen nicht entgegen.61 Gleiches gilt für die Verurteilung auf Zahlung von künftigem Erbbauzins bei Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel.62 Steht zu einem nahen63 zukünftigen Zeitpunkt64 die Änderung eines Bemessungsfaktors bevor, wie z.B. der Wechsel eines Kindes in die nächste Altersstufe, und lassen sich für diesen Zeitraum auch schon die Einkommensverhältnisse des Verpflichteten absehen, so ist dies vom Gericht grundsätzlich zu berücksichtigen.65 Die Möglichkeit, dass sich in Zukunft auch weitere Bemessungsfaktoren für die Höhe des Anspruchs ändern, steht dem nicht entgegen.66 16 Eine gewisse Unsicherheit bei der Einschätzung der zukünftigen Entwicklung ist hinzunehmen.67 Die bloße, noch nicht konkretisierbare Möglichkeit künftiger Einwendungen steht einer Verurteilung nicht im Wege.68 Ist allerdings eine Einschätzung der künftigen Entwicklung anhand der Lebenserfahrung und der Lage im Urteilszeitpunkt nicht mit ausreichender Sicherheit möglich, kann keine Verurteilung zu künftigen Leistungen erfolgen.69 Eine Verweisung auf den Weg des § 323 in diesen Fällen würde zu einer Benachteiligung des Verurteilten führen.70 Es bleibt dann lediglich die Möglichkeit der Feststellungsklage. Dies gilt insbesondere, 17 wenn die Geldleistung von Bedingungen abhängig ist, deren Eintritt oder Nichteintritt unbestimmbar ist. Das Gericht muss dem Kläger dann die Möglichkeit zur Antragsänderung geben.71 Ansonsten entfällt nicht allein dadurch das besondere Interesse für eine Feststellungsklage, dass die Möglichkeit einer Klage auf wiederkehrende Leistungen gemäß § 258 besteht (§ 256 Rdn. 270).72 Können allerdings alle Umstände, die für die Bemessung einer Unterhaltsrente gemäß § 844 Abs. 2 BGB maßgebend sind, nämlich die Leistungsfähigkeit des Verunglückten und die Unterhaltsbedürftigkeit des Dritten bereits im Urteilszeitpunkt ermittelt werden, ist eine Feststellungsklage unzulässig.73 Denkbar ist auch die Verbindung beider Klagearten, also Klage 15

60 61 62 63

BGH DAVorm 1982, 263, 266; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11. BAG NJW 1972, 733, 734; a.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 302. BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294 f. Nicht für die gesamte Zeit bis zum 18. Lebensjahr für ein siebenjähriges Kind, OLG Bremen FamRZ 1978, 825 f. (mehrere Jahre bis zum nächsten Sprung). 64 Dies war in der Entscheidung des OLG Bremen NJW 1978, 2249, 2250 nicht der Fall. 65 OLG Köln FamRZ 1980, 398 (weniger als drei Monate); OLG Stuttgart FamRZ 1980, 397 f. (knapp drei Monate); OLG Frankfurt FamRZ 1978, 721, 723 (21 Tage nach Urteilserlass); KG FamRZ 1990, 1122, 1123 (fünf Monate aber zu lang); a.A. OLG Bamberg FamRZ 1990, 187 = NJW-RR 1990, 74 (Abänderungsklage noch möglich); KG FamRZ 1979, 447, wonach die Änderung vom Gericht berücksichtigt werden kann, jedoch nicht berücksichtigt werden muss, da andernfalls ein Abänderungsprozess ohne Einwand des § 323 Abs. 2 möglich ist. Vgl. auch OLG Köln 1.6.1979 – 4 UF 308/78, NJW 1979, 1661 f. (Zulässigkeit der Abänderungsklage, wenn sich die Verhältnisse nach der letzten mündlichen Verhandlung geändert haben, die zwar voraussehbar waren, aber vom Gericht nicht berücksichtigt wurden.). 66 OLG Stuttgart FamRZ 1980, 397. 67 BGH VersR 1969, 713, 714 f. 68 OLG Frankfurt 24.3.2020 – 22 U 82/18, BeckRS 2020, 6204 Rdn. 9. 69 BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294, wonach die Unzulässigkeit der Verurteilung dem Schutz des Schuldners dient; BGH NJW 1983, 2197; RGZ 145, 196, 198 f.; siehe auch Roth ZZP 98 (1985) 287, 302; vgl. aber BAG NJW 1972, 733, 734 f. 70 BGH NJW 1983, 2197; RGZ 145, 196, 199; a.A. Graba NZFam 2019, 13, 15. 71 BGH NJW 1983, 2197. 72 BGH NJW-RR 1990, 1532; RG Warn 1928 Nr. 121; a.A. wohl BGH 18.2.2015 – XII ZR 199/13, NJW-RR 2015, 690, 692 Rdn. 32; OLG Stuttgart 4.5.2007 – 14 U 7/06; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10; Zöller/Greger Rdn. 4; Jerger/ Zehentbauer NJW 2016, 1353, 1355 f. (Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Prozessfinanzierung). 73 BGHZ 5, 314, 315 f. = NJW 1952, 740. Assmann

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§ 258

auf künftige Leistung für die nächsten fünf Jahre verbunden mit der Feststellung des Rechtsverhältnisses für die spätere Zeit.74

5. Kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis Ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis, insbesondere die Besorgnis der Nichterfüllung ist für 18 die Klage gemäß § 258 im Gegensatz zu § 259 nicht erforderlich.75 Deshalb ist das Rechtsschutzinteresse für ein Unterhaltsverfahren grundsätzlich auch dann zu bejahen, wenn der Verpflichtete den Unterhalt regelmäßig, pünktlich und in vollem Umfang bezahlt,76 zumal der Schuldner die freiwilligen Zahlungen jederzeit einstellen kann und der Gläubiger für diesen Fall einen Titel über den vollen Unterhalt benötigt.77 Kann allerdings der Kläger in vollem Umfang einen Titel billiger und schneller als im Pro- 19 zess erlangen78 oder besitzt er bereits einen Vollstreckungstitel,79 fehlt es für eine Klage gemäß § 258 am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis.80 Auf einen solchen Titel braucht sich der Kläger allerdings im Hinblick auf die unterschiedlichen Abänderungsmöglichkeiten gemäß § 323 bezüglich dieses und eines zusätzlich erforderlichen gerichtlichen Titels nicht einzulassen, wenn nur ein Titel in Höhe der freiwilligen Unterhaltsleistung und nicht über den Gesamtunterhalt angeboten wird, auch wenn es sich nur um einen geringfügigen Unterschiedsbetrag handelt.81 Ein im summarischen Verfahren erlangter Titel hindert das Verfahren gemäß § 258 ebenfalls nicht.82

74 BGH NJW 1983, 2197. 75 BAG 3.7.2021 – 3 AZR 349/20, BeckRS 2021, 28995 Rdn. 14; BAG 25.9.2018 – 3 AZR 402/17, BeckRS 2018, 32672 Rdn. 11; BAG 14.7.2015 – 3 AZR 594/13, BeckRS 2015, 72447 Rdn. 12; OLG Hamm 2.12.2005 – 11 WF 354/05, NJOZ 2006, 1371; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15; a.A. Bittmann FamRZ 1986, 420, 421 f., der für die Zulässigkeit der §§ 257 ff. die Besorgnis der Nicht- bzw. nicht ordnungsgemäßen Erfüllung fordert. Dies sei aber nicht gleichzusetzen mit der Voraussetzung des § 259, der ein darüber hinausgehendes zielstrebiges Verhalten des Schuldners erfordere. 76 OLG Celle 22.6.2016 – 14 U 68/15, NJOZ 2017, 340, 341 Rdn. 17; OLG Schleswig SchlHA 1996, 163; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207; OLG Köln FamRZ 1986, 827; OLG Hamm FamRZ 1985, 506; OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 630; OLG Saarbrücken FamRZ 1985, 1280; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 584, 585; OLG Hamburg FamRZ 1981, 583; OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; OLG Hamm FamRZ 1983, 69; KG DAVorm 1979, 365, 367; Weigl JA 2020, 292, 293; a.A. KG FamRZ 1979, 171 f., soweit der Gläubiger die Festlegung seiner Verpflichtung in einer vollstreckbaren Urkunde angeboten hat; anders aber Köhler FamRZ 1991, 645 f. 77 BGH NJW 1998, 3116; OLG Hamm FamRZ 1992, 831; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207; OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 630; OLG München FamRZ 1990, 778; Weigl JA 2020, 292, 293; a.A. AG Stuttgart FamRZ 1998, 1125 f.; Bittmann FamRZ 1986, 420 ff. 78 Z.B. wenn der Gläubiger anbietet, eine Urkunde nach §§ 59 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 60 Abs. 1 SGB VIII zu errichten, OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 1117 f.; KG FamRZ 1979, 171 f.; Zöller/Greger Rdn. 4; vgl. OLG Hamm FamRZ 1983, 69 f., das einen Titulierungsanspruch nur auf Kosten des Unterhaltsberechtigten bejaht; a.A. wohl OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 1010, 1011; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4. 79 Zu weitgehend OLG Hamm FamRZ 1985, 506, selbst wenn der Gebrauch des Titels von der Zahlung der Notariatskosten durch den Unterhaltsberechtigten abhängig gemacht wird. Zu Recht lässt jedoch das AG Charlottenburg FamRZ 1991, 858, 859 bei einem Titel gemäß §§ 59 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 60 Abs. 1 SGB VIII die Klage gemäß § 258 bezüglich höherer Forderungen zu. Allerdings ist umstritten, ob in diesem Fall nur die Abänderungsklage gemäß § 323 möglich ist, vgl. BGH FamRZ 1989, 172, 174 = NJW 1989, 1033, der zu § 258 nicht Stellung nimmt. 80 KG FamRZ 1979, 171; Zöller/Greger Rdn. 4; Weigl JA 2020, 292, 293 f. 81 OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207, 1208; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 584, 585; a.A. KG FamRZ 1979, 171, 172; vgl. auch Wax FamRZ 1982, 347, 348, der wegen § 93 die Aufforderung empfiehlt, wegen des freiwillig gezahlten Betrages eine vollstreckbare Urkunde zu errichten, ebenso Göhlich FamRZ 1988, 560, 561; Künkel NJW 1985, 2665, 2672 f. 82 BGH NJW 1979, 1508. 347

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§ 258

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Um eine andere Frage handelt es sich, inwieweit dem Kläger bei sofortigem Anerkenntnis die Kosten auferlegt werden können (§ 93).83 In Unterhaltssachen ist ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 243 Satz 2 Nr. 4 FamFG zu berücksichtigen. Der Antragsteller trägt bei freiwilliger Zahlung des gesamten Unterhalts die Kosten, wenn er dem Schuldner vor Klageerhebung keine Gelegenheit gegeben hat, einen kostengünstigeren außergerichtlichen Titel zu beschaffen.84 Weigert sich der Unterhaltsschuldner, an der Titulierung seiner Unterhaltsverpflichtung mitzuwirken, hat er dagegen Anlass zum Verfahren gegeben.85 Auch bei Teilleistungen ist Veranlassung zum gesamten Verfahren anzunehmen, selbst wenn der Schuldner zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist86 oder sogar für den freiwillig geleisteten Teil zur außergerichtlichen Titulierung bereit ist.87 Die Beweislast für die Veranlassung des Verfahrens auf künftige Leistung trägt der Kläger/Antragsteller.88

IV. Verfahren 1. Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzungen 21 Die besonderen Prozessvoraussetzungen werden in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen geprüft.89 Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung (Vor § 253 Rdn. 163 ff.). Es gilt dasselbe wie bei § 257 (vgl. dort Rdn. 25).

2. Entscheidung 22 Liegen die besonderen Prozessvoraussetzungen nicht vor, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Das Bestehen des Anspruchs ist aber sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage von Bedeutung. Es handelt sich hier um eine sog. doppelrelevante Tatsache,

83 Zur Anwendbarkeit des § 93 auf eine Klage gemäß § 258 siehe OLG Düsseldorf 29.1.2009 – I-24 W 85/08, OLGR 2009, 366.

84 OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 1117 f.; OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 955, 956; vgl. dazu Künkel NJW 1985, 2665, 2669 ff., der zwischen der Möglichkeit gebührenfreier und gebührenpflichtiger außergerichtlicher Titulierung unterscheidet, zu eng dagegen OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 1010, 1011, das eine Veranlassung zur Klage verneint, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht die Übernahme der Kosten für den außergerichtlichen Titel anbietet. Noch weitergehender OLG Saarbrücken FamRZ 1985, 1280, das unabhängig von der Kostenübernahme selbst bei Verweigerung einer außergerichtlichen Titulierung durch den Unterhaltsschuldner die Veranlassung zur Klage verneint. 85 OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 630 f.; OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; a.A. OLG Hamburg FamRZ 1981, 583; OLG Saarbrücken FamRZ 1985, 1280. 86 BGH 2.12.2009 – XII ZB 207/08, NJW 2010, 238, 239 f.; OLG Zweibrücken 4.2.2002 – 2 WF 8/02, FamRZ 2002, 1130, 1131; a.A. OLG Oldenburg 23.1.2003 – 2 WF 4/03, FamRZ 2003, 1575 f. 87 OLG Köln NJW-RR 1998, 1703 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207, 1208; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 584, 585; OLG Stuttgart NJW 1978, 112; OLG Hamburg FamRZ 1981, 583; OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; OLG Köln FamRZ 1986, 827; a.A. OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 955, 956 (bei nur geringfügigem Rest); OLG Bremen NJW-RR 1990, 6, 7 (bei nur geringfügigem Rest); OLG Hamm FamRZ 1993, 712 (bei nur geringfügigem Rest); OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 117 (Verweigerung der außergerichtlichen Titulierung mangels Kostenübernahme durch den Unterhaltsberechtigten); OLG Frankfurt FamRZ 1998, 445 (Verweigerung der außergerichtlichen Titulierung mangels Kostenübernahme durch den Unterhaltsberechtigten); OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 1010, 1011. 88 OLG Hamm 17.5.1996 – 33 W 13/96, ZMR 1996, 499; OLG Celle HRR 1941 Nr. 347; HK-ZPO/Saenger § 257 Rdn. 7; MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 19; a.A. OLG Hamm 7.4.2004 – 7 WF 49/04, MDR 2004, 1078; OLG Koblenz 8.3.2016 – 7 WF 126/16, FamRZ 2016, 1871, 1872; Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 § 243 Rdn. 6; Prütting/ Helms/Bömelburg FamFG5 (2020) § 243 Rdn. 29a. 89 RG HRR 1932 Nr. 989. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 258

deren Vorliegen für die Zulässigkeit nach der Schlüssigkeitstheorie90 des BGH91 (vgl. Vor § 253 Rdn. 138) nur schlüssig vorgetragen werden muss.92 Kann die künftige Entwicklung nicht mit ausreichender Sicherheit eingeschätzt werden, hat 23 eine Verurteilung zu künftigen Leistungen zu unterbleiben.93 Der Kläger kann in diesem Fall zu einer Feststellungsklage übergehen (oben Rdn. 17). Der Tenor eines der Klage stattgebenden Urteils muss Angaben dazu enthalten, ab wel- 24 chem Zeitpunkt, in welchen Zeitabständen, bis zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe die wiederkehrenden Leistungen erbracht werden müssen.94 Sind die wiederkehrenden Leistungen befristet, ist die Verurteilung auf den Zeitraum der Leistungspflicht zu begrenzen.95 Im Urteil/ Beschluss kann bei der Verurteilung zu einer Geldrente gemäß §§ 843 bis 845 BGB oder §§ 1569 bis 1586b BGB auch auf Sicherheitsleistung erkannt werden (vgl. § 324).96 In der Zukunft liegende ungewisse Ereignisse, deren Eintritt zu einer Beendigung der Leistungspflicht führen würde, sind im Urteilstenor nicht zu berücksichtigen.97

3. Rechtskraft Der Umfang der materiellen Rechtskraft ist bei Urteilen bezüglich künftig fällig werdender Leis- 25 tungen nicht einfach zu bestimmen, da der Richter eine Prognoseentscheidung insoweit trifft, als keine Veränderungen zwischen Urteilserlass und Fälligkeit eintreten werden. Allerdings stellt ein stattgebendes Urteil über die Entrichtung einer Unterhaltsrente nicht 26 nur den Rechtszustand zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung fest; vielmehr ergreift die Rechtskraft auch die erst künftig zu entrichtenden Unterhaltsleistungen, deren Festsetzung lediglich auf einer Prognose der zukünftigen Entwicklung beruht.98 In den Fällen einer in die Zukunft greifenden Rechtskraft stellt die Geltendmachung einer von der Prognose des Gerichts abweichenden tatsächlichen Entwicklung der Verhältnisse nicht das Vorbringen einer neuen Tatsachenlage dar, über die das Gericht noch nicht zu entscheiden hatte, sondern einen Angriff gegen die Richtigkeit des (ersten) Urteils. Hier greift § 323, in Unterhaltssachen § 238 FamFG ein, mit dessen Hilfe die Rechtskraftwirkung des Urteils durchbrochen und die Entscheidung den veränderten Urteilsgrundlagen angepasst werden kann.99 Ist der Unterhaltsanspruch für eine bestimmte Zeit zugesprochen und – etwa wegen der 27 Annahme künftigen Wegfalls der Bedürftigkeit – ab einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt aberkannt worden, beruht die Aberkennung auf der richterlichen Prognose, dass die zukünftige Entwicklung zu einem Wegfall des Anspruchs führen wird. Aus diesem Grund kommt bei einer von dieser Prognose abweichenden tatsächlichen Entwicklung die Abänderung der Entscheidung nach § 238 FamFG in Betracht.100 § 238 FamFG findet auch dann Anwendung, wenn ein Unterhaltsgläubiger, der seinen Unterhalt erfolgreich eingeklagt hatte, dessen Unterhaltsrente jedoch später – etwa wegen Wegfalls der Bedürftigkeit – im Wege der Abänderung aberkannt 90 91 92 93

Vgl. Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 21 ff. BGHZ 124, 237, 240 = NJW 1994, 1413; BGHZ 7, 184, 186 = NJW 1952, 1336. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3; Wax FamRZ 1982, 347, 348; vgl. auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14. BGH NJW 1983, 2197; RGZ 145, 196, 198 f.; siehe auch Roth ZZP 98 (1985) 287, 302; vgl. aber BAG NJW 1972, 733, 734 f. 94 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17; Zöller/Greger Rdn. 6. 95 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 96 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17. 97 OLG Stuttgart FamRZ 1979, 704 f. 98 BGH NJW 1982, 578, 579; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 1; Braun JuS 1986, 364, 369; a.A. Grunsky FS Michelakis (1973) 377, 391 f. 99 BGH NJW 1982, 578, 579; Braun ZZP 97 (1984) 340, 342 ff.; Petzoldt S. 83 ff. 100 Noch zum alten Recht: BGH 28.3.2007 – XII ZR 163/04, NJW 2007, 2249, 2250; BGH NJW 1985, 1345, 1346; BGH FamRZ 1984, 353, 354 f.; OLG Hamm FamRZ 1982, 920, 921. 349

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

worden ist, in der Folge erneut Unterhalt verlangt, weil sein Unterhaltsbedarf nicht mehr gedeckt sei.101 28 Dagegen kann einer Entscheidung, mit der ein Unterhaltsverfahren wegen fehlender Bedürftigkeit des Klägers abgewiesen worden ist, keine in die Zukunft reichende Rechtskraft beigemessen werden.102 Tritt die Unterhaltsbedürftigkeit später ein, so ist der Unterhaltsanspruch erst nach der letzten Tatsachenverhandlung des Vorverfahrens entstanden. Damit steht die Rechtskraft des abweisenden Beschlusses einem neuen Antrag ebenso wenig im Wege wie in sonstigen Abweisungsfällen, in denen eine neue Tatsache eintritt, die einen anderen, von der rechtskräftigen Entscheidung nicht erfassten Lebensvorgang schafft.103 Ähnliche Gesichtspunkte gelten für den Fall, dass eine in die Zukunft gerichtete Entschei29 dung aus tatsächlichen Gründen, nämlich mangels genügender Überschaubarkeit der künftigen, für die Bemessung maßgebenden Umstände, unterbleibt und die Klage auf Zubilligung der Rente als zurzeit unbegründet abgewiesen wird.104 Auch hier steht die Rechtskraft einer erneuten Leistungsklage nicht entgegen, wenn der Kläger nach Klärung der Verhältnisse erneut eine Verurteilung erstrebt.105

4. Vollstreckung 30 Die Vollstreckung darf hier ebenfalls nicht vor dem Fälligkeitszeitpunkt beginnen (§ 751 Abs. 1: Vollstreckung nach Ablauf des Tages der Fälligkeit), die Vollstreckungsklausel kann dagegen gemäß § 726 Abs. 1 schon vor Fälligkeit erteilt werden (vgl. dazu die Ausführungen zu § 257 Rdn. 31). Die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 kommt nur bei Einwendungen in Betracht, die keine Abänderungsgründe gemäß § 323 bzw. gemäß § 238 FamFG darstellen.106

5. Abänderbarkeit/„Zusatzklage“107 31 Weicht die tatsächliche108 Entwicklung der Verhältnisse von der Prognose des Gerichts ab, kann dies mit der Abänderungsklage gemäß § 323 bzw. dem Änderungsantrag in Unterhaltssachen gemäß § 238 FamFG geltend gemacht werden (siehe oben Rdn. 26).109 Grundsätzlich ist deshalb eine Klage oder ein Antrag auf zusätzliche Leistungen (Zusatz- oder Nachforderungsklage/-antrag) nur unter den Voraussetzungen und in dem Umfang des § 323 bzw. § 238 FamFG zulässig.110 101 BGH NJW 1985, 1345, 1346 (noch zum alten Recht); Keidel/Meyer-Holz FamFG20 § 238 Rdn. 10. 102 Noch zum alten Recht: BGH NJW 1982, 578, 579; BGH NJW 1982, 1284, 1285; OLG Naumburg 31.1.2008 – 3 WF 272/07, FamRZ 2008, 1546; BGH 2.6.2010 – XII ZR 138/08, NJW 2010, 2582, 2583 (Vergleich, dass derzeit keine Unterhaltspflicht besteht); BeckOK FamFG/Schlünder (Stand 1.7.2022) § 238 Rdn. 8; Keidel/Meyer-Holz FamFG20 § 238 Rdn. 9; a.A. Wax FamRZ 1982, 347, 348. 103 Noch zum alten Recht: BGH NJW 1982, 578, 579; BGH NJW 1982, 1284, 1285 (bei klageabweisendem Urteil bezüglich einer Unterhaltsforderung über den freiwillig gezahlten Betrag hinaus); OLG Naumburg 31.1.2008 – 3 WF 272/07, FamRZ 2008, 1546; Nikisch ZPR § 107 II 1 (S. 422); a.A. OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 1125 f. (Teilabweisung ab einem bestimmten Zeitpunkt, weil dann die Voraussetzungen nicht mehr vorliegen). 104 Nach Petzold S. 98 ff., 101 ist eine Klageabweisung als zurzeit unbegründet bei § 258 nicht möglich. 105 Vgl. BGH NJW 1985, 1345; BGH NJW 1982, 578, 579; BGH NJW 1967, 2403, 2404. 106 Zur Abgrenzung von Abänderungsklage und Vollstreckungsabwehrklage BGH 8.6.2005 – XII ZR 294/02, NJW 2005, 2313 ff.; Johannsen/Henrich/Althammer/Hammermann FamR7 § 238 FamFG Rdn. 64 ff.; Graba FF 2014, 274, 276 ff. Zum Vorrang der Abänderungsklage gegenüber der Vollstreckungsabwehrklage vgl. auch Hoppenz FamRZ 1987, 1097, 1098. 107 Siehe die Beispiele bei Graba FF 2013, 388 ff. 108 Bei Änderung der Rechtslage vgl. Oetker ZZP 115 (2002) 3, 6 f. 109 BGH NJW 1982, 578, 579. 110 BGHZ 34, 110, 114 ff. = NJW 1961, 871, 872 f. = JZ 1961, 546 mit zust. Anm. Pohle; Niklas MDR 1989, 131; vgl. auch Graba NZFam 2019, 13, 16 ff. in Bezug auf Unterhaltsfestsetzungen. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 259

Die/Der Zusatz- oder Nachforderungsklage/-antrag ist allerdings auch dann zulässig, 32 wenn in dem Vorprozess die aus dem bestimmten Rechtsverhältnis fließenden wiederkehrenden Leistungen nur teilweise eingeklagt/beantragt waren.111 Dies ist jedoch nur anzunehmen, wenn im Vorprozess ausdrücklich erklärt oder aus den Umständen zu entnehmen war, dass die in bestimmter Höhe begehrten wiederkehrenden Leistungen nur einen Teil einer an sich höheren Forderung darstellen,112 so dass eine Vermutung gegen das Vorliegen eines Teilantrags spricht.113 So entscheidet ein Urteil/Beschluss, das/der eine Unterhaltsrente über einen freiwillig bezahlten Betrag hinaus zuspricht, nur über den geltend gemachten Teil und stellt nicht rechtskräftig fest, dass der zugrunde liegende Unterhaltsanspruch im Umfang der freiwilligen Zahlung besteht.114 Vergessener Vorsorgeunterhalt kann jedoch nicht mit der Zusatzklage gemäß § 258 geltend gemacht werden.115 Die gerade beschriebenen Grundsätze gelten auch bei nicht rechtskraftfähigen Unter- 33 haltstiteln, wie einem gerichtlichem Vergleich oder einer vollstreckbaren Urkunde.116 Auch hier spricht eine Vermutung dafür, dass der gesamte Unterhaltsanspruch tituliert ist,117 so dass solche Titel in Unterhaltssachen unter den Anwendungsbereich des § 239 FamFG, ansonsten unter denjenigen des § 323a fallen.118 Nur wenn ein Teilanspruch tituliert worden ist, kommt eine Zusatzklage gemäß § 258 in Betracht.119 Dies gilt auch, wenn nur ein befristeter Vergleich abgeschlossen worden ist, für den nachfolgenden Zeitraum120 (anders bei rechtskraftfähigen Titeln, vgl. Rdn. 27) oder wenn im Vergleich der titulierte Unterhaltsanspruch aberkannt worden ist.121

§ 259 Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung Klage auf künftige Leistung kann außer den Fällen der §§ 257, 258 erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.

Schrifttum Burmann Die gleichzeitige Geltendmachung des Herausgabe- und Schadensersatzanspruches für den Fall der Nichtherausgabe unter bes. Berücksichtigung der Klage auf künftige Leistung § 259 ZPO, 1922; Hakenbeck Eventuelle Anspruchshäufung und unechte Eventualklage, 1979; Henke Die Klage auf künftige Leistung der ZPO, JA 1987, 397; Hamacher Ohne Zukunft: Der Klageantrag auf künftige Vergütungszahlung – Das Aus für die Drittschuldnerklage?, NZA 2015, 714; Henssler Die Klage auf künftige Leistung im Wohnraummietrecht, NJW 1989, 138; Gies Klageanträge in Mietsachen, NZM 2003, 545; Karst Auswirkungen des § 556a BGB auf die Zulässigkeit einer Klage auf künftige Räumung gemäß § 259 ZPO, ZMR 1988, 453; Lindacher Gesicherte Unterlassungserklärung, Wiederholungsgefahr und Rechtsschutzbedürfnis, GRUR 1975, 413; Roth Die Klage auf künftige Leistung nach §§ 257–259 ZPO, ZZP 98 (1985) 287.

111 Graba NZFam 2019, 13, 17. 112 BGH NJW 1986, 3142; BGHZ 94, 145, 147 = NJW 1985, 1701; BGHZ 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340, 1341; BGHZ 34, 110, 118 f. = NJW 1961, 871, 873 = JZ 1961, 546 mit zust. Anm. Pohle; OLG Bremen 4.5.2010 – 4 WF 44/10, ZFE 2010, 386, 387 mit Anm. Rake = FamFR 2011, 11 mit Anm. Schael; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 894, 895; OLG Schleswig SchlHA 1979, 227; Niklas MDR 1989, 131, 134. 113 BGH 19.11.2014 – XII ZB 478/13, NJW 2015, 334 f. Rdn. 14 f. m.w.N. 114 BGH 30.1.1985 – IV b ZR 67/83, BGHZ 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340, 1341. 115 BGH 19.11.2014 – XII ZB 478/13, NJW 2015, 334 f. Rdn. 14 ff.; dazu auch Graba FF 2015, 445 ff. 116 Vgl. zur Abgrenzung von Abänderungsantrag und Leistungsantrag Jokisch/Brandt FuR 2020, 684 f. m.w.N. 117 BGH 3.12.2008 – XII ZR 182/06, NJW 2009, 1410, 1411 Rdn. 13; Graba NZFam 2019, 13, 19; Jokisch/Brandt FuR 2020, 684, 685. 118 Graba NZFam 2019, 13, 18 f. 119 Graba NZFam 2019, 13, 19. 120 Noch zum alten Recht: BGH 28.3.2007 – XII ZR 163/04, NJW 2007, 2249, 2251. 121 BGH 20.3.2013 – XII ZR 72/11, NJW 2013, 1530, 1531 f. Rdn. 20 ff. 351 https://doi.org/10.1515/9783110471168-009

Assmann

§ 259

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III. 1. 2.

Die besonderen Prozessvoraussetzungen 5 Gegenstand 7 Künftige Leistung 8 a) Gewissheit 12 b) Bedingte Ansprüche Besorgnis der Entziehung der rechtzeitigen Leis19 tung

3.

IV.

1

1. 2.

2

V. 1. 2. 3. 4. 5.

25 Einreden Besonderheiten bei Klagen a) Auf Räumung von Wohnraum 34 b) Auf Unterlassung

31

Verfahren 39 Antrag Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzun41 gen 42 Entscheidung 45 Sofortiges Anerkenntnis 46 Vollstreckung

Besonderheiten

I. Gesetzesgeschichte 1 Die Regelung wurde durch die Novelle von 18981 als § 231c eingefügt und mit der Bekanntmachung von 18982 inhaltsgleich zu § 259.

II. Normzweck 2 § 259 verfolgt den Zweck, vorbeugend demjenigen Gläubiger zu helfen, der befürchten muss,3 dass seine künftigen Forderungen von dem Schuldner aus erkennbar gewordener Zahlungsunwilligkeit heraus nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt werden.4 Der Gläubiger soll seine Rechte so rechtzeitig wahrnehmen können, dass er mit der Zwangsvollstreckung, falls erforderlich, im Zeitpunkt der Fälligkeit beginnen kann.5 Insoweit regelt § 259 lediglich die Zulässigkeit der Klage auf künftige Leistung und verlegt nicht die Fälligkeit des Anspruchs vor.6 Einen weitergehenden Schutz des Gläubigers von Geldforderungen gewährt § 283a.7 Danach 3 ordnet das Gericht auf Antrag des Klägers an, dass der Beklagte wegen der Geldforderungen, die nach Rechtshängigkeit der Klage fällig geworden sind, Sicherheit zu leisten hat. Der Gesetzgeber hält solche Sicherungsmaßnahmen gerade bei einer Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 für notwendig, da hier die Besorgnis besteht, dass sich der Beklagte der rechtzeitigen Leistung entziehen wird.8 Insbesondere soll der Vermieter davor geschützt werden, dass er durch ein lange andauerndes Hauptsacheverfahren einen wirtschaftlichen Schaden erleidet, wenn der Mieter später nicht mehr in der Lage ist, die monatlich fällig gewordenen, aber einbe-

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RGBl S. 256, 269. RGBl S. 410, 458. Deshalb wird die Klage auch häufig als Besorgnisklage bezeichnet, Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. RGZ 132, 338, 340 f.; BAG AP Nr. 2 zu § 259 ZPO; vgl. auch Bochis NZM 2021, 499, 501, die unter § 259 alle Fälle fasst, bei denen mit hoher Wahrscheinlichkeit auch nach Fälligkeit ein Prozess erforderlich sein würde und hierfür den Rechtsgedanken des § 323 Abs. 4 BGB heranzieht. 5 RGZ 132, 338, 340 f. 6 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2. 7 Eingefügt durch das Mietrechtsänderungsgesetz v. 11.3.2013, in Kraft getreten am 1.5.2013, BGBl I S. 434. 8 BR-Drucks. 313/12 S. 37; vgl. auch Streyl NZM 2012, 249, 257 f. und Zehelein WuM 2013, 133, 136, die § 283a auf die Klage gemäß § 259 beschränken wollen. Assmann

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haltenen Entgelte zu zahlen.9 Die Sicherungsanordnung betrifft aber auch andere Ansprüche auf wiederkehrende Zahlungsleistungen.10 4 Zum Normzweck vgl. auch Vor §§ 257–259 Rdn. 2 ff.

III. Die besonderen Prozessvoraussetzungen 1. Gegenstand Unter den Anwendungsbereich von § 257 und § 258 fallen nur Klagen auf künftige Leistungen, 5 die nicht von einer Gegenleistung abhängig sind (§ 257 Rdn. 6 ff., § 258 Rdn. 6).11 Dagegen lässt § 259 auch die Verurteilung zu künftigen Leistungen zu, die von einer Gegenleistung abhängig sind („außer den Fällen der §§ 257, 258“).12 § 259 ist deshalb als Auffangtatbestand für Klagen auf künftige Leistung anzusehen,13 weil im Wege dieser Klage noch nicht fällige Leistungen aller Art geltend gemacht werden können. Diese können auf Geld oder sonstige Gegenstände gerichtet sein, wie z.B. auf die Herausgabe einer Sache oder auf eine Auskunftserteilung.14 Auch Miet- und Pachtzahlungen15 oder künftige Lohnzahlungen16 können mit einer Klage gemäß § 259 geltend gemacht werden. Dies gilt auch für künftige Vergütungsansprüche im gekündigten oder sonst gestörten Arbeitsverhältnis, allerdings in der Regel nur bis zur Rechtskraft der Kündigungsschutzklage oder der Feststellungsklage, da danach die Besorgnis der Leistungsentziehung entfällt,17 und für den Fall, dass ein Gläubiger des Arbeitnehmers die gepfändeten Lohnansprüche einzieht.18 Einwendungen des Arbeitgebers aus einer künftigen Nichtleistung von Diensten des Arbeitnehmers können durch Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 geltend gemacht werden.19 Auch ein künftiger Beschäftigungsanspruch kann Gegenstand einer Klage gemäß § 259 sein.20 Umstritten ist die Anwendbarkeit des § 259 bei Ansprüchen auf Abgabe einer Willenserklä- 6 rung. Zum Teil wird sie mit Hinweis auf § 894 verneint, da die Wirkung der Willenserklärung bereits mit Rechtskraft des Urteils eintreten würde.21 Die Gegenansicht bejaht die Anwendbarkeit.22 In der Tat besteht auch hier ein Bedürfnis für die Anwendbarkeit des § 259. Da das Urteil auf künftige Leistung gerichtet ist, ist für den Eintritt der Fiktion des § 894 nicht bereits die Rechtskraft des Urteils maßgebend, sondern entsprechend § 894 Satz 2 die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils analog § 726 Abs. 2 mit Nachweis der Fälligkeit. 9 BR-Drucks. 313/12 S. 2. 10 BR-Drucks. 313/12 S. 37. 11 RGZ 168, 321, 325; RGZ 61, 333, 335 ff. 12 RGZ 168, 321, 325; RGZ 61, 333, 336; BAGE 42, 54, 57 = DB 1983, 1263 = ZIP 1983, 1247, 1250; OLG Celle 26.11.2019 – 13 U 127/18, BeckRS 2019, 29586 Rdn. 41. 13 Meist wird von einer Generalklausel gesprochen: Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 1; Henke JA 1987, 397, 403. 14 RG Warn 1912 Nr. 281. 15 RGZ 61, 333, 337; RG HRR 1932 Nr. 989; BGH 26.5.2021 – VIII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 1096, 1100 Rdn. 60 ff. 16 So noch BAG 20.8.2002 – 9 AZR 710/00, NZA 2003, 510, 511; BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 259 ZPO; RAGE 18, 148, 152; Heimann ArbuR 2002, 441 m.w.N; a.A. nunmehr BAG 19.2.2020 – 5 AZR 180/18, BeckRS 2020, 7773 Rdn. 11; BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NJW 2015, 1773, 1775 f. Rdn. 40 ff. mangels Entstehung des Anspruchs mit krit. Anm. Kolb. 17 Vossen DB 1985, 385, 386 f.; ebenso Heimann ArbuR 2002, 441, 442. 18 BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 259 ZPO (Nr. 2 mit zust. Anm. Zeuner); RAGE 18, 148, 152. 19 So noch BAG DB 1983, 1263; RAGE 18, 148, 152; vgl. Grunsky FS Michelakis (1973) 377, 379; Heimann ArbuR 2002, 441, 448. 20 BAG 15.6.2021 – 9 AZR 217/20, BeckRS 2021, 30977 Rdn. 22. 21 OLG Köln FamRZ 1991, 571 (es lässt § 259 allerdings an der fehlenden Besorgnis wegen § 894 scheitern); Anders/ Gehle/Anders Rdn. 6. 22 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3; Hakenbeck S. 124 ff. 353

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2. Künftige Leistung 7 § 259 erlaubt die Klage auf künftige Leistungen aller Art und auch solcher, die von einer Gegenleistung oder Bedingung abhängen. Auch befristete Ansprüche sind von § 259 erfasst.23 Nicht darunter fallen erst in Zukunft entstehende Ansprüche. Auf solche findet § 259 keine Anwendung.24 Deshalb kann z.B. vor der Scheidung nicht künftiger Unterhalt beantragt werden, da vor rechtskräftiger Scheidung der Anspruch noch nicht besteht.25 Das BAG26 lässt nunmehr die Klage auf künftige Leistung für Vergütungsansprüche nicht mehr zu, da diese erst mit der Erbringung der Arbeitsleistung entstünden. Dieser Rechtsprechungsänderung ist nicht zuzustimmen, da es sich um befristete Ansprüche handelt27 (vgl. auch Rdn. 10).

8 a) Gewissheit. Die Zulässigkeit der Klage auf künftige Leistung wird allerdings dadurch eingeschränkt, dass eine bestimmte Gewissheit der künftigen Leistung gefordert wird.28 Eine künftige Leistung i.S.d. § 259 liegt deshalb nur dann vor, wenn sie in ihrem Bestand bereits gewiss ist.29 Dies ist der Fall, wenn Ansprüche auf künftige Leistungen ihre Grundlage in einem Rechtsverhältnis finden, dessen rechtserzeugende Tatsachen schon gegenwärtig eingetreten sind.30 9 So kann gemäß § 259 schon Ersatz künftiger Aufwendungen bei feststehendem Ersatzanspruch gefordert werden.31 Ebenso können Verzugszinsen für erst künftig fällig werdende Unterhaltsansprüche bereits bei Gefahr des Verzugs geltend gemacht werden (vgl. dazu § 258 Rdn. 10).32 Dagegen kann nicht auf künftige Leistung nach § 259 geklagt werden, wenn die Leistung auf ungewisse Zeit unmöglich ist.33 Zu verneinen ist dies auch bezüglich künftiger Freistellungsansprüche des Freistellungsgläubigers vor der eigenen Verurteilung, da die Entstehung

23 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; a.A. Hamacher NZA 2015, 714, 717, der bei Dauerschuldverhältnissen zwischen befristeten Forderungen, bei denen das Recht auf Leistung erst mit Ablauf der Frist (§§ 163, 158 Abs. 1 BGB) entsteht, und betagten Forderungen, die bereits mit Abschluss des Vertrages entstanden, aber noch nicht fällig sind, unterscheidet (vgl. dazu BGH 17.9.2009 – IX ZR 106/08, NJW 2010, 444, 445 Rdn. 10) und § 259 nicht auf befristete Ansprüche, wie Mietzinsforderungen oder Vergütungsforderungen anwendet, weil diese erst abschnittsweise mit Inanspruchnahme der Gegenleistung entstehen. 24 BGH 12.7.2006 – VIII ZR 235/04, NJW-RR 2006, 1485, 1486; BGH 13.3.2003 – IX ZR 181/99, NJW-RR 2003, 850, 856; OLG Karlsruhe OLGZ 1991, 448, 449; BAG 19.2.2020 – 5 AZR 180/18, BeckRS 2020, 7773 Rdn. 10 f. (verneint für künftige Vergütungsansprüche); BAG 27.6.2017 – 9 AZR 120/16, NZA 2017, 1215, 1216 Rdn. 18 f. (verneint für Urlaubsansprüche im auf den Schluss der mündlichen Verhandlung folgenden Jahr); BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NJW 2015, 1773, 1775 f. Rdn. 40 ff. (künftige Lohnansprüche); vgl. auch BAG 22.3.2017 – 10 AZR 448/15, NJW 2017, 2363 Rdn. 17 (offengelassen für Ansprüche auf Karenzentschädigung); OLG Brandenburg 1.7.2021 – 10 U 3/21, BeckRS 2021, 19035 Rdn. 30; a.A. Burmann S. 104 f. 25 RG Warn 1914 Nr. 293; OLG Dresden SeuffArch 72 Nr. 107. 26 BAG 19.2.2020 – 5 AZR 180/18, BeckRS 2020, 7773 Rdn. 11; BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NJW 2015, 1773, 1775 f. Rdn. 40 ff. mangels Entstehung des Anspruchs mit krit. Anm. Kolb. 27 Vgl. BGH 17.9.2009 – IX ZR 106/08, NJW 2010, 444, 445 Rdn. 10. 28 Bei dieser Voraussetzung handelt es sich um eine sog. doppelrelevante Tatsache (vgl. § 258 Rdn. 22) deren Vorliegen für die Zulässigkeit nur schlüssig vorgetragen werden muss. 29 BGHZ 43, 28, 31 = NJW 1965, 440, 441; RG JW 1914, 937; RGZ 168, 321, 325 f.; BAG ZUM 1998, 84 f.; Dütz AfP 1980, 17, 21. 30 BGH NJW-RR 2003, 850, 856; OLG Dresden OLG-NL 1999, 114, 115 = WuM 2000, 138 = NZM 1999, 173. 31 BGH LM Nr. 21 zu § 206 BEG 1956 = MDR 1969, 1006. 32 OLG Frankfurt 31.8.2018 – 8 U 53/15, BeckRS 2018, 25352 Rdn. 131 (Verzugszinsen bezüglich künftiger wiederkehrender Leistungen); OLG Koblenz 3.2.2005 – 7 UF 985/04, BeckRS 2005, 1680 Rdn. 4; OLG Koblenz FamRZ 1980, 583, 585. 33 RGZ 168, 321, 325 f.; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2 bei zeitweiliger Unmöglichkeit für befristete Verurteilung, durch § 259 erleichtert; weitergehend Gsell FS Buchner (2009) 267, 272 ff., 276 ff: befristete Verurteilung unabhängig von den Voraussetzungen des § 259. Assmann

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des Freistellungsanspruchs noch ungewiss ist.34 Hier ist lediglich eine Feststellungsklage gemäß § 256 (§ 256 Rdn. 298) möglich. Dasselbe gilt für künftige Erstattungsansprüche des Versicherungsnehmers bezüglich einer geplanten Heilbehandlung.35 Soweit die zukünftige Leistungspflicht von einer zukünftig zu erbringenden Gegenleistung 10 abhängt, spricht die Rechtsprechung36 neben der Gewissheit von der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit der zu erbringenden Leistung. Dies soll sicherstellen, dass die Leistung nur zu erbringen ist, wenn aller Voraussicht nach auch die Gegenleistung erbracht wird. Für die Bestimmbarkeit i.S.v. § 259 ist es nicht erforderlich, dass die Leistung unter allen Umständen mit Sicherheit geschuldet wird, sondern nur, dass sie, falls sich nichts Unerwartetes ereignet, geschuldet bleibt.37 Demnach können künftige Vergütungsansprüche zwar entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird oder wenn die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt und die Vergütung nicht fortzuzahlen ist, z.B. bei längerer Krankheit, unbezahltem Urlaub, unentschuldigten Fehlzeiten usw. Diese sich aus der Natur der von einer Gegenleistung abhängigen Schuld ergebenden Unsicherheitsfaktoren hindern aber nach dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung die Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 nicht (vgl. zu den in diesem Zusammenhang erhöhten Anforderungen an den zu stellenden Antrag Rdn. 40).38 Der geänderten Rechtsprechung des BAG,39 die die Klage auf künftige Leistung bei Vergütungsansprüchen mangels Entstehung des Anspruchs nicht mehr zulässt, ist deshalb nicht zuzustimmen. Ist der Beklagte wegen des späteren Ausbleibens der Gegenleistung nicht zur Leistung ver- 11 pflichtet, so bleibt ihm weiterhin die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767).40

b) Bedingte Ansprüche. Die Ansprüche auf künftige Leistung können auch bedingt sein.41 12 Abgesehen vom Eintritt der Bedingung muss aber die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der zukünftigen Leistung in ihrem Bestande gewiss sein (siehe oben Rdn. 8).42 Als bedingter Anspruch kann ein Schadensersatzanspruch gemäß § 281 BGB geltend ge- 13 macht werden, wenn der Kläger sein Schadensersatzverlangen unter der Bedingung erklärt, dass der Schuldner innerhalb einer von ihm bestimmten oder von dem Gericht gemäß § 255 zu bestimmenden Frist nicht leistet bzw. die Vollstreckung des Leistungsurteils keinen Erfolg hat

34 Vgl. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2 Fn. 3; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhardt Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Schweer/Todorow NJW 2013, 3004, 3005 f. 35 Fricke VersR 2013, 538, 539. 36 RGZ 168, 321, 325 f.; BAG AP Nr. 1 zu § 259 ZPO. 37 RGZ 168, 321, 325 f.; BAG AP Nr. 1 zu § 259 ZPO; BAG DB 1983, 1263. 38 So noch BAG AP Nr. 1 zu § 259 ZPO; BAG DB 1983, 1263; zweifelnd BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 83 auf Grund vollstreckungsrechtlicher Erwägungen, wenn ausschließlich die Vergütungspflicht entsprechend einer bestimmten tariflichen Vergütungsgruppe geltend gemacht wird (eventuell Vorrang der Eingruppierungsfeststellungsklage im öffentlichen Dienst); a.A. nunmehr BAG 19.2.2020 – 5 AZR 180/18, BeckRS 2020, 7773 Rdn. 11; BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NJW 2015, 1773, 1776 Rdn. 40 ff. mangels Entstehung des Anspruchs mit krit. Anm. Kolb; weiterführend Hamacher NZA 2015, 714, 718 f.: auch für diesbezügliche Drittschuldnerklagen scheidet § 259 aus; anders aber die h.M. wegen § 832 (vgl. nur BAG 16.5.2013 – 6 AZR 556/11, NZA 2013, 1079, 1081 Rdn. 25 f.). 39 BAG 19.2.2020 – 5 AZR 180/18, BeckRS 2020, 7773 Rdn. 11; BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NJW 2015, 1773, 1775 f. Rdn. 40 ff. mangels Entstehung des Anspruchs mit krit. Anm. Kolb. 40 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3. 41 BGH NJW-RR 2003, 850, 856; BGHZ 147, 225, 231 = NJW 2001, 2178, 2180 = JZ 2002, 44 mit abl. Anm. Berger = JR 2002, 234 mit abl. Anm. Jost (Klage des Schuldners gegen den Drittschuldner unter der Bedingung, dass die Pfändungsgläubiger befriedigt sind); BGHZ 43, 28, 31 = NJW 1965, 440, 441; BGHZ 5, 342, 344 = NJW 1952, 817, 818; RGZ 94, 227, 228; RGZ 90, 177, 181; RGZ 51, 243, 244; RG JW 1930, 132, 133 (Verurteilung zur Auflassung durch einen Nichteigentümer, sobald er die Rechtsmacht dazu hat); BAG ZUM 1998, 84 f.; vgl. auch OLGR Koblenz 2001, 110, 113 f. (Rückgewähr einer Sicherungsgrundschuld vor Wegfall des Sicherungszwecks); OLG Königsberg OLGRspr 5, 57 f. (bedingte Verurteilung); Burmann S. 98 f.; a.A. OLG Dresden OLGRspr 17, 143 f. 42 BGHZ 43, 28, 31 = NJW 1965, 440, 441; BAG ZUM 1998, 84 f. 355

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und der Kläger Schadensersatz verlangt (§ 255 Rdn. 16).43 Bei fehlender Besorgnis der Nichterfüllung gemäß § 259 kommt allenfalls eine Klage auf künftige Schadensersatzleistung unter den Voraussetzungen des § 510b in Betracht.44 Als bedingter Anspruch kann auch der Anspruch auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung gemäß § 322 Abs. 2 BGB im Wege der Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 geltend gemacht werden, allerdings nicht ohne die Feststellung des Annahmeverzugs.45 Ebenso kann die Klage auf künftige Nutzungsentschädigung gemäß § 546a BGB mit einer 14 Räumungsklage infolge außerordentlicher Kündigung wegen lang anhaltender Nichtentrichtung der Miete verbunden werden.46 Die Klage des Sozialhilfeträgers auf künftig fällig werdenden übergeleiteten Unterhalt ist zulässig, allerdings nur, wenn in der Urteilsformel die Bedingung zum Ausdruck gebracht wird, dass künftig Sozialhilfeleistungen ohne mehr als zweimonatige Unterbrechung mindestens in Höhe der Verurteilung erbracht werden.47 Die Aktivlegitimation des Unterhaltsberechtigten für künftige Unterhaltsraten bleibt davon unberührt.48 Auch das Begehren auf Leistung des nach Befriedigung der Pfändungsgläubiger verbleibenden Rests an den Kläger ist gemäß § 259 zulässig, da seine Forderung schon jetzt fällig ist und die Berechtigung auf Zahlung an ihn nur von der Bedingung abhängt, dass die Pfändungsgläubiger befriedigt sind und damit die zu deren Gunsten bestehenden Pfändungspfandrechte wegfallen.49 15 Unter § 259 fallen auch Ansprüche, die von einer Rechtsbedingung abhängig sind,50 wie z.B. von der Feststellung erstattungsfähiger Verwendungen gemäß § 1003 Abs. 2 BGB,51 vom Anspruchsausfall gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB52 oder von dem Erfordernis einer behördlichen Genehmigung.53 43 BGH 9.11.2017 – IX ZR 305/16, NJW 2018, 786, 788 Rdn. 14, 17; BGH 18.3.2016 – V ZR 89/15, NJW 2016, 3235, 3237 Rdn. 23; OLG Brandenburg 17.3.2022 – 10 U 23/21, RdTW 2022, 168, 170 Rdn. 22 f.; OLG München 8.8.2018 – 7 U 4106/ 17, NJW-RR 2018, 1245, 1246 Rdn. 19; Stamm ZfPW 2020, 86, 102. Zum entscheidenden Zeitpunkt für die Schadensbemessung vgl. Kohler JuS 1992, 58, 62. 44 Wieser NJW 2003, 2432, 2433. MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 200 Fn. 243 zieht dagegen in Erwägung, wegen des bereits bestehenden Anspruchs von den Voraussetzungen des § 259 abzusehen. Jedoch würde hierdurch der Beklagte, wenn er nur die Leistungspflicht als solche, nicht aber auch für den Fall ihrer Bejahung durch das Gericht den Schadensersatzanspruch bestreitet, unangemessen benachteiligt. Ein schutzwürdiges Interesse an der gleichzeitigen Geltendmachung beider Ansprüche besteht auch hier nur bei Besorgnis der Entziehung der rechtzeitigen Leistung. Zum Verhältnis von § 255 und § 510b vgl. BGH 28.9.2017 – V ZB 63/16, NJW-RR 2018, 331, 332 Rdn. 10; vgl. auch Stamm ZfPW 2020, 86, 111 ff., der sich für die Abschaffung von § 255 und §§ 510b, 888a ausspricht (S. 113). 45 OLG Stuttgart 12.4.2022 – 6 U 522/19, BeckRS 2022, 7701 Rdn. 29; LG Ravensburg 7.8.2018 – 2 O 259/17, BeckRS 2018, 18531 Rdn. 19; vgl. auch BGH 26.10.2021 – XI ZR 608/20, NJW-RR 2022, 130, 131 f. Rdn. 14. 46 BGH NJW 2003, 1395 f.; OLG Dresden NZM 1999, 173; vgl. dazu Bochis NZM 2021, 499 ff.; Fleindl NZM 2018, 57, 68. 47 BGH NJW 1992, 1624, 1625; BGH NJW-RR 1992, 566, 567; OLG Düsseldorf DAVorm 1982, 282, 283 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 1010, 1011; OLG Hamm FamRZ 1980, 890, 891; OLG Schleswig SchlHA 1984, 57; OLG Bremen FamRZ 1984, 1256; Seetzen NJW 1978, 1350, 1352. 48 BGH NJW 1982, 232, 233. 49 BGHZ 147, 225, 231 = NJW 2001, 2178, 2180; dagegen Berger JZ 2002, 46, 48, weil die Klage des Vollstreckungsschuldners gegen den Drittschuldner auf den nach der Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers noch verbleibenden Teil der Leistung von der Ungewissheit geprägt sei, inwiefern die gepfändete Forderung vom Pfändungsgläubiger in Anspruch genommen werden muss. Dagegen hält Jost JR 2002, 237, 238, § 259 für unanwendbar, da der Anspruch bereits fällig sei. 50 Baumann AcP 169 (1969) 317, 333; Bunte JuS 1967, 206, 207 m.w.N.; a.A. OLG Jena OLGRspr 2, 441 f. (zur Geltendmachung des früheren Aussteueranspruchs gemäß § 1620 BGB a.F. vor der Heirat). 51 RGZ 137, 98, 101. 52 Baumann AcP 169 (1969) 317, 333; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; offensichtlich auch BGHZ 4, 10, 14 f. 53 BGH NJW 1978, 1262, 1263 (Verurteilung allerdings nur unter Vorbehalt der Genehmigung); Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; ebenso Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; Anders/Gehle/Anders Rdn. 5; dagegen MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3; offengelassen in BGHZ 120, 239, 247 f. = NJW 1993, 925, 927. Assmann

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Ob § 259 auch anwendbar ist, wenn der Anspruch noch eine erzwingbare Willenserklärung 16 des Beklagten voraussetzt, wie etwa der Zahlungsanspruch aus der Mieterhöhung die vorhergehende Zustimmung gemäß § 558b BGB, ist umstritten.54 In der Praxis empfiehlt es sich für den Kläger, seinen Zahlungsantrag (gegebenenfalls nach Hinweis des Gerichts gemäß § 139 als uneigentlichen Eventualantrag für den Fall des Obsiegens hinsichtlich des Hauptantrags zu stellen.55 Da über den Hilfsantrag erst nach positiver Entscheidung über den Hauptantrag entschieden werden kann, findet § 259 i.d.R. keine Anwendung mehr, weil es sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr um einen künftigen, sondern um einen fälligen Anspruch handelt. Zwar ist dieser Anspruch bei Klageerhebung ein künftiger, aber nicht mehr in dem Zeitpunkt, in dem über die Zulässigkeit des Anspruchs zu entscheiden ist. Allenfalls in dem Zeitraum zwischen der Entscheidung über den Hauptantrag und deren Rechtskraft kommt eine Anwendung von § 259 in Betracht, wenn der Beklagte trotz Verurteilung nicht freiwillig zustimmt und eine Vollstreckung gemäß § 894 Satz 1 erforderlich wird. Dies kann der Kläger aber dadurch vermeiden, dass er seinen Eventualantrag von der positiven rechtskräftigen Entscheidung über den Hauptantrag abhängig macht, so dass es der Voraussetzungen des § 259 letztendlich nicht bedarf. Gleiches gilt für den Anspruch aus dem Hauptvertrag, wenn vorher auf dessen Abschluss 17 auf Grund eines Vorvertrags geklagt wird.56 Auch in diesen Fällen bedarf es also i.d.R. keiner entsprechenden Anwendung des Rechtsgedankens von § 259.57 Die von der Rechtsprechung geforderte Gewissheit grenzt die Möglichkeit einer Klage ge- 18 mäß § 259 bei aufschiebend bedingten Ansprüchen ein. Zum Teil wird dieses Abgrenzungskriterium als unklar bezeichnet58 und eine entsprechende Anwendung des § 916 Abs. 2 vorgeschlagen. § 259 solle demnach keine Anwendung finden, wenn der bedingte Anspruch wegen der entfernten Möglichkeit des Eintritts der Bedingung keinen gegenwärtigen Vermögenswert hat.59 Letztendlich unterscheiden sich beide Ansichten nur unwesentlich, da bei einer bloß entfernten Möglichkeit die von der Rechtsprechung geforderte Gewissheit kaum angenommen werden kann.

3. Besorgnis der Entziehung der rechtzeitigen Leistung60 Besondere Prozessvoraussetzung für eine Klage gemäß § 259 ist die Besorgnis, dass sich der 19 Schuldner der rechtzeitigen Leistung willentlich61 entziehen werde. Davon ist i.d.R. auszugehen, 54 Dafür Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; dagegen LG Duisburg NJW-RR 1999, 12 (fälliger Anspruch); Bub/Treier/ Fischer/Günter Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete5 (2019) XI Rdn. 92 (keine Besorgnis der nicht rechtzeitigen Zahlung der erhöhten Miete bei Zustimmungsverweigerung des Mieters zur Mieterhöhung); Börstinghaus NZM 1999, 881, 888; Eckert/Rau ZMR 1999, 335, 336: Klage gemäß § 259 unzulässig, weil Anspruch frühestens mit Verkündung des Zustimmungsurteils entsteht, allenfalls kommt analoge Anwendung des § 254 in Betracht. Eine analoge Anwendung des § 254 ist jedoch mangels Vergleichbarkeit abzulehnen (vgl. § 254 Rdn. 27). 55 Anders dagegen LG Duisburg NJW-RR 1999, 12, das eine kumulative Klagenhäufung ohne Anwendung des § 259 angenommen hat, weil der Zahlungsanspruch rückwirkend entstehe. Allerdings müsse die mit der Zustimmungsklage verbundene Zahlungsklage als unbegründet abgewiesen werden, wenn gegen das Urteil die Berufung zulässig sei, weil der Mieter nicht vor Rechtskraft des Zustimmungsurteils zur Zahlung verurteilt werden kann. Die Unbegründetheit der Zahlungsklage ziehe jedoch nicht ihre Unzulässigkeit nach sich. In der Berufungsinstanz könne sie begründet werden, weil die Zustimmungserklärung mit Verkündung des Berufungsurteils als erteilt gelte (§ 894). 56 Vgl. dazu BGH NJW 2001, 1285, 1286. 57 A.A. BGH NJW 2001, 1285, 1286. 58 Roth ZZP 98 (1985) 287, 304. 59 Roth ZZP 98 (1985) 287, 304 ff.; Hakenbeck S. 90 ff., der wegen des fehlenden gegenwärtigen Vermögenswerts von künftigen Sekundäransprüchen von der mangelnden Rechtsschutzfähigkeit dieser Ansprüche gemäß § 259 ausgeht. 60 Vgl. zur Auslegung dieser Voraussetzung Bochis NZM 2021, 499, 500 ff. 61 Henke JA 1987, 397, 401, 403; Bittmann FamRZ 1986, 420, 421 fordert ein zielgerichtetes Verhalten des Schuldners. 357

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

wenn der Anspruch vom Schuldner ernstlich bestritten wird.62 Eine vollständige Leistungsverweigerung ist nicht erforderlich. Auch das Bestreiten des Leistungszeitpunktes erweckt die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung.63 Wird die vereinbarte Leistungszeit zwar nicht ausdrücklich bestritten, jedoch trotz mehrmaliger außergerichtlicher Aufforderung ständig überschritten, ist die Besorgnis i.S.d. § 259 zu bejahen.64 Einige unpünktliche Zahlungen allein rechtfertigen hingegen noch nicht die Klage gemäß § 259.65 Die Ablehnung von Zahlungen reicht nicht aus, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sich der Schuldner bei der Verurteilung bereits fälliger Zahlungen der künftigen Leistung nicht entziehen werde.66 Auch mehrere Kündigungen des Arbeitgebers genügen für die erforderliche Besorgnis bezüglich des Weiterbeschäftigungsanspruchs über den rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits hinaus für sich allein nicht.67 Ist ein gleichgerichteter Anspruch in der Vergangenheit verweigert worden, besteht die Besorgnis, dass dieser auch in Zukunft nicht erfüllt wird.68 Die Bereitschaft des Beklagten zur Leistung im Fall eines aus seiner Sicht ungünstigen Urteils lässt die Besorgnis nicht entfallen.69 Nicht erforderlich ist aber, dass der Schuldner böswillig oder fahrlässig, also trotz Kenntnis 20 bzw. Kennenmüssens seiner Verpflichtung, die Leistung bestreitet; es genügt die Absicht der Nichterfüllung.70 Hängt sein Unvermögen zur Leistung nicht von seinem Willen ab, so ist § 259 unanwendbar. Eine Nichtleistung wegen voraussichtlicher Zahlungsunfähigkeit fällt deshalb grundsätzlich nicht darunter.71 In diesem Fall bestreitet der Schuldner seine Verpflichtung nicht, sondern ist nur eventuell nicht in der Lage, sie zu erfüllen. Hier muss der Gläubiger abwarten, bis er die Klage zu sofortiger Leistung erheben kann. Zum Teil wird in Fällen voraussichtlicher Zahlungsunfähigkeit des Mieters bezüglich der Nutzungsentschädigung wegen nicht rechtzeitiger Räumung § 259 für anwendbar erklärt.72 Der BGH73 hält jedenfalls bei schon eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Mieters die Anwendung des § 259 wegen des Schutzbedürfnisses des Gläubigers für gerechtfertigt. Eine Vergleichbarkeit mit dem Merkmal Sich-Entziehen kann darin gesehen werden, dass der Schuldner eine Leistung in Anspruch nimmt, obwohl er genau weiß, dass er sie nicht erfüllen kann.74 Der Schuldner ist nicht zu einer Anerkennung 62 BGH NJW 2003, 1395 = NZM 2003, 231, 232; BGHZ 147, 225, 231 = NJW 2001, 2178, 2180; BGH NJW 1999, 954, 955; BGH MDR 1996, 1232 = LM Nr. 3 zu § 257 ZPO; BGH NJW 1992, 1624, 1625; BGH NJW 1978, 1262, 1263; BGHZ 43, 28, 31 = NJW 1965, 440, 441; BGHZ 5, 342, 344 = NJW 1952, 817; RGZ 132, 338, 340; BAG DB 1983, 1263; OLG Celle 26.11.2019 – 13 U 127/18, BeckRS 2019, 29586 Rdn. 41; OLG Köln 19.1.2010 – 9 U 69/09, NJW-RR 2010, 1600, 1601 f.; Seetzen NJW 1978, 1350, 1352; Burmann S. 107; a.A. RG Gruchot 47, 1083, 1092. 63 OLG Düsseldorf 28.9.2009 – 24 U 120/09, ZMR 2010, 958; OLG Stuttgart 26.6.2018 – 6 U 76/17, BeckRS 2018, 35423 Rdn. 38. 64 Vgl. BGH 4.5.2011 – VIII ZR 146/10, NJW 2011, 2886, 2887; OLG Düsseldorf 28.9.2009 – 24 U 120/09, ZMR 2010, 958. 65 OLG Breslau JW 1928, 1152; anders wohl BAG AP Nr. 2 zu § 259 ZPO: Befürchtung, dass der Schuldner aus erkennbarer Zahlungsunwilligkeit nicht oder nicht pünktlich bezahlt. 66 BAG 14.10.2021 – 8 AZR 96/20, NZA 2022, 140, 141 Rdn. 15; BAG 18.11.2020 – 5 AZR 21/20, NZA 2021, 581, 583 Rdn. 16 m.w.N.; BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NZA 2015, 501, 505 Rdn. 43. 67 BAG 24.5.2018 – 2 AZR 67/18, NZA 2018, 1127, 1131 Rdn. 44. 68 BAG 20.3.2018 – 1 ABR 11/17, NZA 2018, 1420, 1422 Rdn. 27. 69 BGH 14.12.1998 – II ZR 330–97, NJW 1999, 954, 955; BGH 20.6.1996 – III ZR 116/94, NVwZ 1997, 99, 100; OLG Stuttgart 26.6.2018 – 6 U 76/17, BeckRS 2018, 35423 Rdn. 40; a.A. OLG Brandenburg 9.8.2017 – 4 U 112/16, BeckRS 2017, 121799 Rdn. 83. 70 RGZ 132, 338, 340; RG JW 1936, 1839; LG Hamburg WuM 1979, 170. 71 OLG Koblenz FamRZ 1980, 583, 585; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13; Zöller/Greger Rdn. 5; Burmann S. 111; Henke JA 1987, 397, 401, 403. 72 BGH 4.5.2011 – VIII ZR 146/10, NJW 2011, 2886, 2887 Rdn. 15; OLG Dresden NZM 1999, 173; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5; Bub/Treier/Fischer/Günter Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete5 (2019) XI Rdn. 91; Henssler NJW 1989, 138, 140 ff. (entsprechende Anwendung); Winkler ZMR 2008, 94, 95. 73 BGH 20.11.2002 – VIII ZB 66/02, NJW 2003, 1395 f.; so auch OLG Brandenburg 6.1.2015 – 6 U 134/13, BeckRS 2015, 1190 Rdn. 28; a.A. AG Groß-Gerau 18.7.2018 – 63 C 15/17, BeckRS 2018, 20105 Rdn. 25 ff. (Berufung auf eingestellte Zahlungen ohne weitere Begründung genügt nicht). 74 So zutreffend Gies NZM 2003, 545, 548. Assmann

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der Verbindlichkeit verpflichtet.75 Erforderlich ist vielmehr ein positives Verhalten, aus dem geschlossen werden kann, dass der Schuldner die Befriedigung des Gläubigers erschweren oder hintertreiben will.76 Für die Besorgnis der Entziehung bei Sekundäransprüchen reicht nicht schon das Bestreiten des Primäranspruchs.77 Keine Besorgnis der Entziehung begründet die Gefahr der Vollstreckungsvereitelung. Hier steht dem Gläubiger der Arrest zur Verfügung.78 Dagegen begründet die Weigerung des Unternehmens, eine Abrechnung gemäß § 87c Abs. 1 HGB zu erteilen, in der Regel die Besorgnis, der Unternehmer werde auch den bei Abrechnung entstehenden Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszuges gemäß § 87c Abs. 2 HGB nicht rechtzeitig erfüllen.79 Die Ankündigung des Schuldners, künftig fällig werdende Raten durch Aufrechnung zu tilgen, rechtfertigt nicht die Besorgnis, der Beklagte werde sich der Leistung entziehen, weil er hiermit die Forderung selbst nicht bestreitet.80 Dies gilt nicht für den Fall der Eventualaufrechnung. Ausreichend ist dagegen die Berufung auf ein Minderungsrecht, da im Unterschied zur Ankündigung der Aufrechnung der geltend gemachte Anspruch selbst der Höhe nach bestritten wird.81 Andererseits ist die Klage unzulässig, wenn sich der Schuldner der Erfüllung gar nicht entziehen kann – sofern er nur diese verweigert und die Schuld nicht bestreitet – und der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen kann oder durch ein Zurückbehaltungsrecht hinreichend gesichert ist. Die Besorgnis ist letztendlich immer dann zu bejahen, wenn bereits im Zeitpunkt der Klageerhebung zur künftigen Leistung abzusehen ist, dass der Gläubiger die Leistung bei Fälligkeit nur im Klageweg durchsetzen kann.82

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IV. Besonderheiten 1. Einreden Einer Klage auf künftige Leistung steht nicht entgegen, dass der Beklagte möglicherweise aufre- 25 chenbare Gegenforderungen hat, die allerdings noch ungewiss sind. In einem solchen Fall kann zur künftigen Leistung verurteilt werden, die Gegenforderungen können jedoch wegen ihrer Ungewissheit nicht berücksichtigt werden.83 Auch steht es der Klage nicht entgegen, wenn der Anspruch mit einer dilatorischen Einre- 26 de wie z.B. § 770 Abs. 1 BGB behaftet ist, bei der der Zeitpunkt für deren Wegfall gewiss ist.84 Bei unbestimmten dilatorischen Einreden, wie z.B. §§ 379, 526, 660 Abs. 2, 771 BGB, fehlt 27 dem Kläger jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, da er deren Wegfall selbst herbeiführen kann.85 75 LG Kassel WuM 1971, 30 (Verlangen einer Auszugszusicherung); vgl. auch LG Hannover WuM 1970, 130, 131. 76 OLG Naumburg OLGRspr 20, 312. 77 OLG Koblenz 18.3.1980 – 15 UF 675/79, BeckRS 2010, 20080; OLG Köln NJW-RR 1998, 1682, 1683; OLG Koblenz FamRZ 1980, 583, 585; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5; Münzberg WuB VII A § 259 ZPO 1.99; Schuschke EWiR 1999, 143, 144; insoweit offengelassen in BGH NJW 1999, 954, 955, da im entschiedenen Fall auch die Höhe des Schadens bestritten wurde. 78 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13; Zöller/Greger Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 5; Gies NZM 2003, 545, 547 ff. 79 BGH 3.8.2017 – VII ZR 32/17, MDR 2017, 1191, 1192 Rdn. 18. 80 OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; Zöller/Greger Rdn. 5; a.A. Musielak/ Voit/Foerste Rdn. 5. 81 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5; a.A. OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699. 82 Vgl. auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 83 OLG Köln NJW-RR 1994, 1094. 84 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; Roth ZZP 98 (1985) 287, 305. 85 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; Roth ZZP 98 (1985) 287, 305. 359

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Dem Kläger ist das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage gemäß § 259 auch dann abzusprechen, wenn der Anspruch mit Ausübung eines Gestaltungsrechts des Klägers entsteht und der Kläger dieses noch nicht ausgeübt hat. Hier liegt es allein in der Hand des Klägers, die Entstehung des Anspruchs herbeizuführen.86 Die Klage ist zulässig, wenn der Kläger die Forderung gestundet hat, der Schuldner die 29 Forderung nun aber schlechthin bestreitet.87 In diesem Fall ist auch ein Versprechen, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht gerichtlich vorzugehen, unbeachtlich.88 Dies gilt auch dann, wenn nur wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Gläubigers die Forderung erst künftig, anstatt schon gegenwärtig, fällig wird.89 Hat dagegen der Gläubiger die gegenwärtige Fälligkeit hinausgeschoben, um den Schuld30 ner zu sichern, etwa für Gewährleistungsansprüche oder andere Folgen aus dem Vertrag gegen den Gläubiger, so ist die Klage auf künftige Leistung unzulässig.90 28

2. Besonderheiten bei Klagen 31 a) Auf Räumung von Wohnraum. Nach § 257 ist eine Klage auf künftige Räumung von Wohnraum nicht zulässig. Sie ist jedoch nach § 259 möglich, wenn den Umständen nach zu besorgen ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.91 Der Gesetzgeber hat zwar durch das 2. Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften v. 14.7.196492 § 257 geändert und die dort vorgesehene Möglichkeit einer Klage auf zukünftige Räumung von Wohnraum abgeschafft. Eine generelle Beseitigung der Klage auf künftige Räumung war damit jedoch nicht beabsichtigt.93 Das ergibt sich schon aus dem damals neu geschaffenen § 93b Abs. 3 i.d.F. vor der Änderung v. 21.12.1967, in dem eine Klage auf künftige Räumung von Wohnraum ausdrücklich erwähnt war,94 und aus § 721 Abs. 2. Problematisch ist, inwieweit das Widerspruchsrecht des Mieters gemäß §§ 574 ff. BGB Aus32 wirkungen auf die Möglichkeit einer Klage auf künftige Leistung hat. Der Mieter ist nämlich nicht zur vorzeitigen Ausübung des Widerspruchsrechts während des Räumungsprozesses verpflichtet, sondern kann damit bis zum Ablauf der Frist nach § 574b Abs. 2 BGB warten.95 Für die Besorgnis reicht es allein nicht aus, dass der Mieter Widerspruch gemäß § 574 BGB erhoben hat.96 Man würde dem Mieter andernfalls auf prozessualem Wege Nachteile nur deshalb zukommen lassen, weil

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Vgl. Hakenbeck S. 115 ff. RG JW 1917, 481. RGZ 90, 177, 180. RG JW 1917, 481. RG Warn 1908 Nr. 671. BGH 12.3.2008 – VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661, 1662; OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; LG Bonn NJW 1971, 433; LG Hannover WuM 1970, 130, 131; AG Düsseldorf ZMR 1977, 25; AG Wuppertal WuM 1969, 205, 206; AG Köln WuM 1970, 119; Gies NZM 2003, 545, 547; Both DWW 2010, 82, 89. 92 BGBl I S. 457, 460. 93 LG Bonn NJW 1971, 433; Kallfelz NJW 1964, 2288; Pergande NJW 1964, 1925, 1934. 94 LG Bonn NJW 1971, 433. 95 Vgl. LG Heidelberg WuM 1997, 446; LG Kempten NJW-RR 1993, 1101; AG Charlottenburg WuM 1989, 427 f.; AG Köln WuM 1986, 94 f.; AG Köln ZMR 1977, 240; AG Köln MDR 1972, 54; AG Münster WuM 1971, 48; weitergehend LG Berlin WuM 1980, 135 (Einwände gegen die Kündigungsgründe); Burkhardt NJW 1965, 803, 804; Schumann FS Larenz (1983) 571, 597; a.A. Kallfelz NJW 1964, 2288; Kallfelz NJW 1965, 804; verneinend auch Henssler NJW 1989, 138, 143 nach Ablauf der Widerspruchsfrist. Ab diesem Zeitpunkt bestehe eine Mitteilungspflicht des Mieters. 96 LG Köln NJW-RR 1996, 778 (nur vorsorglicher Widerspruch); AG Hamburg-Altona WuM 1993, 460; a.A. AG Köln MDR 1968, 924; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Kallfelz NJW 1964, 2288; Karst ZMR 1988, 453 f., allerdings keine Besorgnis bei Einlegung eines vorsorglichen Widerspruchs, der keinen Rückschluss auf die Auszugsbereitschaft des Mieters zuließe; Lützenkirchen GE 2017, 1384, 1385 m.w.N.; Pergande NJW 1964, 1925, 1934. Assmann

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er von einem materiellrechtlichen Schutzrecht Gebrauch macht.97 Solange der Mieter noch Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen kann (§§ 574a ff. BGB), wird teilweise vertreten, dass auch über § 259 eine Verurteilung zur künftigen Räumung nicht möglich ist. Begründet wird diese Ansicht damit, dass wegen der noch möglichen Ausübung des Widerspruchsrechts im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht festgestellt werden könne, wann die rechte Zeit zur Vornahme der Räumung sein wird.98 Dagegen wird von der überwiegenden Meinung eine Klage gemäß § 259 auch vor Ausübung des Widerspruchsrechts zugelassen, wenn die Besorgnis besteht, dass sich der Mieter der Räumung entziehen werde.99 Ansonsten würde der Vermieter ungerechtfertigt benachteiligt, wenn er mit einer Räumungsklage bis zur Fälligkeit seines Anspruchs warten müsste und dem Mieter dadurch neben Räumungsfristen und Vollstreckungsschutzmaßnahmen noch ein weiterer Zeitaufschub gewährt werden würde.100 Aus diesem Grund darf der Prozess auch nicht bis zur Einlegung des Widerspruchs ausgesetzt werden.101 Allerdings wird die Zulässigkeit einer Räumungsklage in den meisten Fällen an der Besorgnis der Entziehung scheitern (vgl. Rdn. 19 ff. und Rdn. 33). Erfolgt der Widerspruch während des Verfahrens gemäß § 259, ist auch über die Widerspruchsgründe zu entscheiden.102 Der Widerspruch kann vom Beklagten auch noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung über den Räumungsprozess im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden, er ist damit nicht gemäß § 767 Abs. 2 ausgeschlossen.103 Nach Ablauf der Widerspruchsfrist wird die Klage gemäß § 259 allgemein bejaht.104 Kein Anlass zur Klageerhebung mangels Besorgnis kann darin gesehen werden, dass der 33 Beklagte unter Angabe von Gründen die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangt hat. Ebenso lässt der Widerspruch gegen eine außerordentliche Kündigung nicht darauf schließen, dass sich der Mieter auch der Beendigung des Mietverhältnisses auf Grund einer ordentlichen Kündigung widersetzen werde.105 Auch eine Zurückweisung der Kündigung aus formalen Gründen lässt eine Besorgnis nicht zu.106 Der Mieter gibt aber dann Anlass zur Klageerhebung, wenn er trotz Aufforderung nicht nur schweigt107 oder pauschal auf voraussichtliche Schwierigkeiten, eine

97 AG Hamburg-Altona WuM 1993, 460. 98 OLG Celle NJW 1966, 668 (derzeit unbegründet); LG Heidelberg WuM 1997, 446; LG Braunschweig ZMR 1972, 280, 281 = MDR 1972, 695; LG Hamburg MDR 1971, 138 und 397 (auch für den Fall, dass der Mieter bereits widersprochen hat); LG Stade WuM 1968, 168; AG Münster WuM 1971, 48; Roquette NJW 1964, 8, 11. 99 OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; LG Berlin GE 1997, 429; LG Berlin MM 1991, 28; LG Bochum WuM 1983, 56; LG Aachen MDR 1976, 848; LG Bonn NJW 1971, 433; Bub/Treier/Fischer/Günter Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete5 (2019) XI Rdn. 87; Henssler NJW 1989, 138, 143 f.; Karst ZMR 1988, 453, 454; Schumann FS Larenz (1983) 571, 597; wohl auch LG Berlin WuM 1980, 135, das jedoch i.d.R. die Besorgnis nicht rechtzeitiger Räumung verneint. 100 So überzeugend LG Bonn NJW 1971, 433; zustimmend Karst ZMR 1988, 453. 101 OLG Celle NJW 1966, 668 (allerdings hier wegen des Rechts des Beklagten auf eine Klageabweisung als zurzeit unbegründet); Kunkel NJW 1965, 799, 802; a.A. LG Braunschweig NJW 1964, 1028, 1030; Hoffmann ZMR 1964, 97, 100; Roquette NJW 1964, 8, 11. 102 Zöller/Greger Rdn. 3; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4; zur Kostenfolge gemäß § 93b Schmid MietRB 2014, 304, 306 f. 103 LG Bochum WuM 1983, 56 f.; Pergande NJW 1964, 1925, 1934; vgl. auch BGHZ 94, 29, 32 ff. = NJW 1985, 2481, 2482 (nach Klage auf künftige Räumung ausgeübtes vertragliches Optionsrecht). 104 LG Bochum WuM 1983, 56 f.; Gies NZM 2003, 545, 547. 105 AG Wuppertal WuM 1969, 205, 206; vgl. auch Fleindl ZMR 2020, 1, 3; Schmid ZAP Fach 4, 1627, 1629 (ZAP 2014, 1021, 1023). 106 LG Berlin GE 1997, 429; LG Hamburg 4.12.2018 – 316 S 87/18, BeckRS 2018, 42302 Rdn. 6 (Zurückweisung der Kündigung gemäß § 174 BGB); a.A. Both DWW 2010, 82, 89; Lützenkirchen GE 2017, 1384, 1385. 107 Anders aber Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5 m.w.N., der bloßes Schweigen zur Räumungsbereitschaft genügen lässt; dagegen zu Recht LG Aurich 16.4.2019 – 4 T 90/19, BeckRS 2019, 6986 Rdn. 5; ebenso AG Hamburg 16.12.2020 – 49 C 209/20, BeckRS 2020, 52425 Rdn. 27 mit zust. Anm. Flatow jurisPR-MietR 3/2021 Anm. 1; vgl. auch Lützenkirchen GE 2017, 1384, 1385 ff., der eine Besorgnis auf Grund des Schweigens des Mieters dann annehmen will, wenn der Vermieter den Mieter bittet, sich zur Wirksamkeit der Kündigung zu äußern und ihn darauf hinweist, dass er Schweigen des Mieters als Bestätigung dafür auffasst, dass er die Kündigung für unwirksam hält. 361

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Ersatzwohnung zu finden, hinweist,108 sondern durch ernstliches Bestreiten des Kündigungsgrundes eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass er nicht gewillt ist, fristgerecht zu räumen.109

34 b) Auf Unterlassung. Unproblematisch anwendbar ist § 259 auf künftig fällig werdende Unterlassungsansprüche.110 Umstritten ist, inwieweit die Geltendmachung bereits fälliger Unterlassungsansprüche als künftige Klage gemäß § 259 einzuordnen ist. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, es handle sich bei der bestehenden Unterlassungsverpflichtung um einen fälligen und nicht um einen zukünftigen Anspruch,111 so dass § 259 nicht zur Anwendung komme.112 Dagegen wird vorgebracht, dass ein Unterlassungsanspruch für die Gegenwart nicht klage35 weise geltend gemacht werden könne, weil er entweder erfüllt sei oder bei Zuwiderhandlung rückwirkend nicht mehr erfüllt werden könne. Gegenstand der Klage könne deshalb nur die künftige Leistung sein.113 Im letzten Fall müssten die besonderen Prozessvoraussetzungen des § 259 vorliegen. Diese Ansicht ist abzulehnen,114 da das Unterlassungsurteil ein bereits bestehendes Handlungsverbot feststellt.115 Dennoch wird ein Bedürfnis für die zumindest analoge Anwendung des § 259 anerkannt, 36 weil vergleichbar mit nicht fälligen Leistungen nicht feststehe, ob jeder, der eine bestimmte Handlung zu unterlassen hat, diesem Gebot zuwiderhandelt, wenn ihn nicht ein Urteil davon abhalte.116 Hier wird zwischen vertraglichen und gesetzlichen Unterlassungspflichten unterschieden. Bei den gesetzlichen Unterlassungsansprüchen besteht keine Notwendigkeit zur Anwen37 dung des § 259.117 Diese setzen bereits materiellrechtlich eine Gefährdung voraus,118 worin auch die Besorgnis i.S.d. § 259 gesehen werden kann (vgl. z.B. §§ 12 Abs. 2, 541, 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2, 1053, 1134 Abs. 1 BGB), so dass sich die prozessualen und die materiellrechtlichen Voraussetzungen decken würden (sog. doppelrelevante Tatsachen119).120 Dies hätte zur Folge, dass die Gefährdung für die Zulässigkeit schlüssig behauptet und für die Begründetheit nachgewiesen werden müsste. Würde man § 259 anwenden, würde die Klage nur dann als unzulässig abgewiesen werden, wenn es an einer schlüssigen Darlegung der Gefährdung fehlen würde. Bei Nichtanwendung des § 259 würde dies zur Unbegründetheit der Klage führen. Diese unterschiedlichen Folgen wirken sich aber letztendlich nicht aus, da sowohl für den Fall der Unzulässigkeit als auch für denjenigen der Unbegründetheit der Klage der Kläger bei erneuter Klageer-

108 LG Köln NJW-RR 1996, 778: dann keine Besorgnis. 109 OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; LG Aurich 16.4.2019 – 4 T 90/19, BeckRS 2019, 6986 Rdn. 5; LG Heidelberg WuM 1997, 446. 110 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 20. 111 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 20. 112 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 20; Flad JherJb 70, 336, 351; Köhler AcP 190 (1990) 497, 511 f.; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 311; Moos Die Klage auf künftige Leistung (1902) 47 f.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6. 113 BGH NJW-RR 1989, 263; BGH LM Nr. 2 zu § 241 BGB = GRUR 1956, 238, 240 für den Fall einer vertraglichen Unterlassungspflicht; BGH LM Nr. 10 zu § 241 BGB; OLG Köln NJW-RR 1987, 360 (vertraglicher Unterlassungsanspruch); offengelassen von BGHZ 42, 340, 346 = NJW 1965, 688, 690 und BGHZ 120, 239, 247 = NJW 1993, 925, 927. 114 Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 13 Rdn. 2 (in der Regel); Teplitzky/Schwippert Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren12 (2019) Kap. 51 Rdn. 59; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 310 f. 115 BGH NJW 1965, 689, 691 f.; Köhler AcP 190 (1990) 497, 511 f.; Lindacher GRUR 1975, 413, 419. 116 Henckel AcP 174 (1974) 97, 104; Lindacher GRUR 1975, 413, 419. 117 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6; Köhler/Bornkamm/Bornkamm UWG40 § 8 Rdn. 1.15; Schimmelpfennig GRUR 1974, 201, 203; Pastor GRUR 1969, 331, 334. 118 RGZ 101, 335, 339 f. 119 Pohlmann GRUR 1993, 361, 364. 120 Siehe RG SeuffArch 79 Nr. 34; vgl. Köhler JZ 2005, 489. Assmann

362

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 259

hebung neue Tatsachen dartun müsste, aus denen sich die Gefährdung herleiten ließe.121 Aus diesem Grund kann auf eine analoge Anwendung des § 259 bei gesetzlichen Unterlassungsansprüchen verzichtet werden. Dagegen ist für die Entstehung von vertraglichen Unterlassungsansprüchen122 i.d.R. keine 38 Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr erforderlich. Dies hätte zur Folge, dass der Gläubiger, da der Anspruch mit Vertragsschluss entsteht, die staatlichen Gerichte in Anspruch nehmen könnte, ohne dass die Gefahr einer Zuwiderhandlung besteht. Aus diesem Grund wird die direkte oder analoge Anwendung des § 259 gefordert.123 Eine solche ist aber nicht erforderlich, da in diesen Fällen die Klage allenfalls wegen des fehlenden allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 98).124 Auf das besondere Rechtsschutzbedürfnis des § 259 braucht hier nicht zurückgegriffen zu werden. Es fehlt insoweit an einer Regelungslücke.125 Zudem passt auch der Normzweck des § 259, dem Gläubiger trotz noch nicht bestehenden Anspruchs bereits eine Verurteilung zu ermöglichen, für den Fall des Unterlassungsanspruchs nicht, im Gegenteil, man will die Unterlassungsklage gerade verhindern. Abzulehnen ist jedenfalls eine zeitliche Aufteilung in eine gegenwärtige und eine künftige Unterlassung.126

V. Verfahren 1. Antrag Auch § 259 erfordert einen dem § 253 Abs. 1 Nr. 2 (vgl. § 253 Rdn. 81 ff.) entsprechenden An- 39 trag.127 Deshalb ist es erforderlich, im Falle einer Bedingung den Bedingungseintritt in den Antrag aufzunehmen. Darüber hinaus verlangte das BAG für einen Antrag auf Lohnzahlung wegen der Abhängig- 40 keit des Anspruchs von der Gegenleistung die Aufnahme der maßgeblichen Bedingungen in den Antrag. Nur das Unerwartete könne unberücksichtigt bleiben, wozu jedoch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gehöre.128 Diese Ausweitung der Anforderungen entfernte sich von dem Grundgedanken, nur vorhersehbare Hindernisse der Gegenleistung zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 10). Es ging jedenfalls dann zu weit, wenn ohne konkrete Anhaltspunkte verlangt wurde, Ereignisse wie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder längere Krankheit in den Antrag aufzunehmen.129 Diese Rechtsprechung hat das BAG nun aufgegeben und hält eine Kla-

121 Pohlmann GRUR 1993, 361, 364. 122 Dasselbe gilt für vertraglich anerkannte gesetzliche Unterlassungsansprüche, Lindacher GRUR 1975, 413, 419; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7. 123 Lindacher GRUR 1975, 413, 419; für eine direkte Anwendung Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3; vgl. Thomas/Putzo/ Seiler Rdn. 4; Schreiber Jura 2009, 754, 755 f.; vgl. auch OLG München 17.7.2018 – 18 W 858/18, BeckRS 2018, 17447 Rdn. 42 (Rechtsgedanke des § 259). 124 Vgl. BGH NJW 1999, 1337, 1338; BGH NJW-RR 1989, 263, 264, jeweils m.w.N.; OLG Köln NJW-RR 1987, 360; offengelassen von BGH NJW-RR 1989, 263, 264 und BGH NJW 1965, 689, 690 sowie OLG Düsseldorf 23.10.2015 – I-22 U 37/15, NJOZ 2016, 163, 166 Rdn. 34; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; a.A. Köhler AcP 190 (1990) 497, 512 f.; im Ergebnis aber ebenso gegen die Anwendung des § 259, Köhler JZ 2005, 489, 494. 125 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 126 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 310 f. 127 RG Warn 1912 Nr. 281. 128 BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 84 (Aufnahme des Nichtwegfalls des Vergütungsanspruchs durch die Inanspruchnahme von Elternzeit in den Antrag als Bedingung); BAG 28.1.2009 – 4 AZR 904/07, NZA 2009, 444, 447; BAG 18.12.2003 – 8 AZR 550/02, BeckRS 2004, 40505; BAG 13.3.2002 – 5 AZR 755/00, NJOZ 2003, 1552, 1553; zu diesen strengen Anforderungen kritisch Berkowsky RdA 2006, 77, 81. 129 Zu Recht weist Berkowsky RdA 2006, 77, 81 darauf hin, dass ein solches Urteil wegen des erforderlichen Klauselerteilungsverfahrens praktisch nicht durchsetzbar ist. 363

Assmann

§ 259

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

ge auf künftige Vergütungsansprüche gemäß § 259 generell für unzulässig, weil dies Ansprüche noch nicht entstanden seien (ablehnend Rdn. 7).130

2. Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzungen 41 Die besonderen Prozessvoraussetzungen für die Klage gemäß § 259 sind in jeder Instanz von Amts wegen zu prüfen. Deshalb ist das Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden.131

3. Entscheidung 42 Beim Fehlen der vom Kläger darzulegenden und zu beweisenden132 Besorgnis ist die Klage unzulässig.133 Ist allerdings die Klage offensichtlich unbegründet, darf ausnahmsweise ohne Prüfung dieser Voraussetzung ein klageabweisendes Sachurteil ergehen. Es handelt sich insoweit um eine bedingte Prozessvoraussetzung (Vor § 253 Rdn. 140). Der Zeitpunkt der Fälligkeit oder die Bedingung, unter der der Anspruch steht, müssen im 43 Urteilstenor genannt werden.134 Unzulässige Klagen auf künftige Leistung aus erst in Zukunft entstehenden Ansprüchen 44 können gegebenenfalls in eine zulässige Feststellungsklage (§ 256) umgedeutet werden.135

4. Sofortiges Anerkenntnis 45 Erkennt der Beklagte an, dann ist ein dementsprechendes Urteil auch ohne die Voraussetzung der Besorgnis zu erlassen. Lag diese Voraussetzung zur Zeit der Klageerhebung oder bis zum Anerkenntnis jedoch vor, bestand also eine gerechtfertigte Besorgnis der Entziehung der Leistung durch den Beklagten, hat dieser auch bei sofortigem Anerkenntnis die Kosten zu tragen, da er zur Klage Veranlassung gegeben hat.136 § 93 kommt dann nicht zur Anwendung.137

5. Vollstreckung 46 Die Zwangsvollstreckung aus Urteilen nach § 259 richtet sich nach §§ 726 Abs. 1, 751 Abs. 1 (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 3). Für Urteile auf künftige Räumung von Wohnraum gilt § 721 Abs. 2.

130 BAG 19.2.2020 – 5 AZR 180/18, BeckRS 2020, 7773 Rdn. 10 f.; BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/12, NJW 2015, 1773, 1775 f. Rdn. 40 ff. mit krit. Anm. Kolb, auch zur Entwicklung der Rechtsprechung und den Gründen für diese Rechtsprechungsänderung. 131 Vgl. BGHZ 31, 279, 281 f. = NJW 1960, 523, 524; Henke JA 1987, 397 Fn. 3; a.A. BAG AP Nr. 2 zu § 259 ZPO mit abl. Anm. Zeuner. 132 BAG 9.12.2015 – 10 AZR 731/14, BeckRS 2016, 66992 Rdn. 42; OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699; MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 12; Zöller/Greger Rdn. 5. 133 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 14, nach dessen Ansicht die Besorgnis der Nichterfüllung eine Frage der Begründetheit darstellt. 134 BGH NJW 1978, 1262, 1263 (Vorbehalt der Erteilung einer behördlichen Genehmigung). 135 BGH 12.7.2006 – VIII ZR 235/04, NJW-RR 2006, 1485, 1486; BAG 18.11.2020 – 5 AZR 21/20, NZA 2021, 581, 583 Rdn. 17. Zum Konkurrenzverhältnis von § 256 und § 259 vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 17. 136 OLG Königsberg OLGRspr 20, 312. 137 OLG Koblenz ZMR 2004, 910. Assmann

364

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 260

§ 260 Anspruchshäufung Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

Schrifttum Ahrens Die Bildung kleinteiliger Streitgegenstände als Folge des TÜV-Beschlusses, WRP 2013, 129; Assmann Die hilfsweise Erledigungserklärung, FS Merle (2010) 39; Behrends Die Anspruchshäufung im Zivilprozeß, 1935; Brox Zur Problematik von Haupt- und Hilfsanspruch, Recht im Wandel, FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121; Dunz Streitgegenstand auf Umtausch, NJW 1962, 1225; Becker-Eberhard Die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Erledigung der Hauptsache im Zivilprozeß, FG 50 Jahre BGH Bd. 3 (2000) 274; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, 1986; Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, 1967; Hakenbeck Eventuelle Anspruchskonkurrenz und unechte Eventualklage, 1979; Hipke Die Zulässigkeit der unechten Eventualklagenhäufung, 2003; Jahr Anspruchsgrundlagenkonkurrenz und Erfüllungskonnexität, FS Lüke (1997) 297; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozeß, 1971; G. Lüke/Kerwer Eine „neuartige“ Klagenhäufung, NJW 1996, 2121; Kodde Vier Jahre nach „TÜV“, Die Entwicklung des Streitgegenstands im Wettbewerbs- und Markenverletzungsprozess unter besonderer Berücksichtigung des Streitwerts, GRUR 2015, 38; Merle Zur eventuellen Klagenhäufung, ZZP 83 (1970) 436; Piekenbrock Zur Zulässigkeit der hilfsweisen Erledigungserklärung der Hauptsache, ZZP 112 (1999) 353; Saenger Klagenhäufung und alternative Klagenbegründung, MDR 1994, 860; Schumann Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, NJW 1982, 2800; Schwab Noch einmal: Bemerkungen zum Streitgegenstand, FS Lüke (1997) 793; Stieper Klagehäufung im Gewerblichen Rechtsschutz – alternativ, kumulativ, eventuell?, GRUR 2012, 5; Wendtland Die Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag im Zivilprozeß, 2001; Westermeier Die Erledigung der Hauptsache im Deutschen Verfahrensrecht (2005); Wolf Die Zulässigkeit unechter Eventualklagen, insbesondere bei Teilklagen, FS Gaul (1997) 805.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Mehrheit von Ansprüchen (Streitgegenstän3 den) 4 Mehrheit von Klageanträgen 8 Mehrheit von Lebenssachverhalten

1. 2. IV. 1. 2.

3.

1

2

14 Arten objektiver Klagenhäufung 15 Kumulative Klagenhäufung 17 Alternative Klagenhäufung 18 a) Alternativanträge 22 b) Alternative Klagegründe aa) Nebeneinander von Ansprü24 chen 26 bb) Erfüllungsgemeinschaft 34 Eventuelle Klagenhäufung 35 a) Zulässigkeit 36 aa) Zulässige Bedingung bb) Rechtlicher oder wirtschaftlicher Zu38 sammenhang cc) Widersprechende Begründun40 gen

365 https://doi.org/10.1515/9783110471168-010

b) c) V. 1. 2.

VI.

42 dd) Eventualwiderklage ee) Eventuelle Erledigungserklä44 rung 55 Eigentliche Eventualklage 58 Uneigentliche Eventualklage

63 Entstehung Nachträgliche Klagenhäufung in erster Ins65 tanz Nachträgliche Klagenhäufung im Rechtsmittel68 verfahren Beendigung

71

72 VII. Die Zulässigkeit der Klagenhäufung 77 1. Identität der Parteien 2. Zuständigkeit des Gerichts für alle Ansprü79 che 80 a) Sachliche Zuständigkeit 83 b) Kammer für Handelssachen 84 c) Örtliche Zuständigkeit d) Unzuständigkeit für einen An86 spruch 90 3. Dieselbe Prozessart Assmann

§ 260

4. 5.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Fehlen eines Verbindungsverbots 99 102 Trennung bei Unzulässigkeit

VIII. Das Verfahren 103 1. Kumulative Klagenhäufung 2. Eventuelle Klagenhäufung 105 a) Rechtshängigkeit 106 b) Antragstellung 108 c) Verhandlung

111 Entscheidung 115 Urteilsergänzung Gegenstand der Rechtsmittelins118 tanz 119 aa) Rechtsmittel des Klägers 122 bb) Rechtsmittel des Beklagten Streitwert 125 a) Kumulative Klagenhäufung 126 b) Eventuelle Klagenhäufung

d) e) f)

3.

I. Gesetzesgeschichte 1 § 232 Abs. 1 in der Fassung der CPO 18771 entsprach dem heutigen § 260. Das in § 232 Abs. 2 enthaltene Verbindungsverbot von Besitzklage und der Klage, durch welche das Recht selbst geltend gemacht wird, ist durch die Novelle von 18982 aufgehoben worden. Durch die Bekanntmachung 18983 wurde § 232 inhaltsgleich zu § 260.

II. Normzweck 2 § 260 enthält eine Regelung der objektiven Klagenhäufung (Anspruchshäufung), während die §§ 59 ff. die subjektive Klagenhäufung behandeln. Es wird dem Kläger freigestellt, mehrere prozessuale Ansprüche gegen denselben Beklagten aus Gründen der Prozessökonomie in einem Verfahren geltend zu machen. Prozessökonomisch sinnvoll ist eine Verbindung von mehreren Ansprüchen des Klägers gegen denselben Beklagten insbesondere dann, wenn die unterschiedlichen Ansprüche auf dem im Wesentlichen gleichen Lebenssachverhalt beruhen und sich deshalb eine gemeinsame Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung anbietet. Dies ist jedoch nicht Voraussetzung für eine Klagenhäufung, wie in § 260 ausdrücklich klargestellt wird. Mit der Klagenverbindung kann außerdem die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen verhindert werden. Erzwungen werden kann die Klagenhäufung dagegen nicht,4 so dass durch ihre Unterlassung dem Kläger auch keine Mehrkosten auferlegt werden können, die durch die getrennten Klagen entstehen. Macht der Kläger von der Möglichkeit der objektiven Klagenhäufung keinen Gebrauch und erhebt er getrennte Klagen, kann das Gericht gemäß § 147 eine Prozessverbindung anordnen, wenn die Voraussetzungen des § 260 vorliegen. Andererseits kann es aber auch die Trennung der Prozesse veranlassen (§ 145).

III. Mehrheit von Ansprüchen (Streitgegenständen) 3 Die objektive Klagenhäufung setzt die Geltendmachung mehrerer Ansprüche desselben Klägers gegen denselben Beklagten in einem Klageverfahren (§§ 145 Abs. 1, 260) voraus.5 Anspruch in diesem Sinne ist der prozessuale Anspruch, also der Streitgegenstand. Der Streitgegenstand wird nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die konkret in Anspruch genommene Rechtsfolge, die sich aus dem Antrag erge1 2 3 4 5

RGBl S. 83, 124. RGBl S. 256, 269. RGBl S. 410, 459. Klevemann MDR 1999, 974, 975. Die eigentlich ungenaue Bezeichnung „Klagenhäufung“ hat historische Hintergründe, vgl. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 4; gegen diesen Begriff Stein/Jonas/Roth Rdn. 1 (Anspruchshäufung). Assmann

366

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 260

ben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem die Rechtsfolge hergeleitet wird.6 Eine objektive Klagenhäufung liegt deshalb nur bei einer Mehrheit von Streitgegenständen in einem einheitlichen Verfahren vor.7 Dies ist der Fall, wenn auch eine getrennte Klageerhebung über die einzelnen Ansprüche möglich wäre. Mit der herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandslehre ist von mehreren Streitgegenständen auszugehen bei mehreren unterschiedlichen Klageanträgen, bei inhaltlich gleichen Klageanträgen, die auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten beruhen, oder bei unterschiedlichen Klageanträgen aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten.

1. Mehrheit von Klageanträgen Unabhängig von den Streitgegenstandstheorien liegt eine Mehrheit von Streitgegenständen vor, 4 wenn die Klageanträge zwar auf einem im Wesentlichen gleichen Lebenssachverhalt beruhen, aber auf verschiedene Leistungen gerichtet sind.8 Dies ist dann der Fall, wenn der Kläger verschiedene Rechtsfolgen geltend macht, wie z.B. Schadensersatz für die Vergangenheit und Unterlassung für die Zukunft oder aus einem Vertrag auf Schadensersatz und Vertragsstrafe9 oder auf Sachschadensersatz und Unfallrente10 oder auf Unterlassung, Widerruf und Schadensersatz. Auch bei Haupt- und Nebenforderungen i.S.d. § 308 Abs. 1 Satz 2 handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände.11 Die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG und die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 (vgl. § 256 Rdn. 283, 352) sind ebenfalls selbständige prozessuale Ansprüche.12 Dagegen liegt nur ein Streitgegenstand vor, wenn zwar äußerlich verschiedene Klagean- 5 träge gestellt werden, der Kläger letztendlich aber nur ein- und dasselbe Ziel verfolgt, wie bei dem Antrag eines Arbeitnehmers festzustellen, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, ihn in die VergGr. V a TOA einzugruppieren, hilfsweise, dass er ihm den Unterschiedsbetrag zwischen der VergGr. V a und VI a zu vergüten habe.13 Hier wird ein einheitliches Klagebegehren, das lediglich auf verschiedene rechtliche Gesichtspunkte – Tarifvertrag und Dienstvertrag – gestützt wird, in zwei verschiedene Formulierungen gekleidet. Nur ein Streitgegenstand liegt auch dann vor, wenn der eine Antrag in dem anderen als Minus enthalten ist,14 wie z.B. Feststellung statt der Leistung15 oder Leistung Zug-um-Zug statt unbeschränkter Leistung.16 Mehrere prozessuale Ansprüche sind jedoch anzunehmen, wenn die verschiedenen 6 Rechtsfolgen zwar nicht kumulativ, aber im Eventualverhältnis geltend gemacht werden kön-

6 Sog. prozessual zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff, h.M. vgl. BGHZ 154, 342, 347 f. = NJW 2003, 2317, 2318; BGH NJW 2001, 3713; BGH NJW 1999, 2118; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173; zum Streitstand siehe MünchKomm/ Becker-Eberhardt Vorb. §§ 253 ff. Rdn. 32 ff. 7 Str. ist, ob hierdurch auch mehrere Prozessrechtsverhältnisse entstehen, vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 5 einerseits und Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 1 andererseits. 8 Hier liegen auch nach materiellem Recht verschiedene Ansprüche vor, die kumulativ geltend gemacht werden können, vgl. Neuner BGB AT12 (2020) § 21 Rdn. 2. 9 RG JW 1911, 658. 10 RG JW 1931, 1700, 1701. 11 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 8. 12 BAG 16.12.2021 – 6 AZR 154/21, BeckRS 2021, 47285 Rdn. 12 ff. 13 BAGE 9, 192, 195 = AP Nr. 1 zu § 537 ZPO (a.F.) mit Anm. Baumgärtel, der darauf hinweist, dass eventuell die Möglichkeit einer Aufspaltung des einheitlichen Feststellungsbegehrens durch Beschränkung des Streitgegenstands auf einen bestimmten materiellen Rechtsgrund besteht und dies bei einer Auslegung berücksichtigt werden müsse; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 123; Kion S. 139. 14 RGZ 77, 120, 122. 15 BGH NJW 1984, 2295; OLG Stuttgart ZZP 97 (1984) 487, 488 mit Anm. Münzberg. 16 BGHZ 117, 1, 3 f. = NJW 1992, 1172, 1173. 367

Assmann

§ 260

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

nen, wie z.B. Erfüllung hilfsweise Schadensersatz statt der Leistung (vgl. dazu Rdn. 18)17 oder Schadensersatz als Naturalherstellung hilfsweise als Geldersatz (§§ 249, 251 BGB)18 oder Geldrente hilfsweise eine Kapitalabfindung (§ 843 Abs. 3 BGB)19 oder Rückzahlung einer Fremdwährungsschuld in deutscher, hilfsweise in ausländischer Währung (§ 244 Abs. 1 BGB).20 Zwar handelt es sich hier um verschiedene Ausprägungen ein- und desselben materiellrechtlichen Anspruchs,21 die aber auf unterschiedliche Rechtsfolgen gerichtet sind und deshalb unterschiedliche Klageanträge erfordern.22 Auch wenn ein Antrag einheitlich gefasst ist, können sich dahinter mehrere prozessuale 7 Streitgegenstände verbergen, wenn z.B. als Gesamtschaden ein einheitlicher Geldbetrag gefordert wird, der sich aus verschiedenen Beträgen für Sachschaden, Heilungskosten und Schmerzensgeld zusammensetzt23 oder wenn die Klage auf zwei Mieterhöhungsverlangen gestützt wird, die sich auf unterschiedliche Zeitpunkte beziehen,24 oder Beitragsansprüche für mehrere Monate gegen denselben Beklagten oder für mehrere einzelne Beschäftigte in einem Kalendermonat25 geltend gemacht werden (§ 253 Rdn. 56). Andererseits stellen innerhalb der gleichen Schadensart die verschiedenen Berechnungsgrundlagen lediglich unselbständige Faktoren eines einheitlichen Schadens und Ersatzanspruchs dar.26

2. Mehrheit von Lebenssachverhalten 8 Ergibt sich die geltend gemachte Rechtsfolge, auch wenn äußerlich in einen Antrag gekleidet, aus verschiedenen Lebenssachverhalten,27 z.B. aus eigenem und abgetretenem Recht28 oder auf Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung und Erfüllung eines gesetzlichen Anspruchs aus § 179 Abs. 1 gegen den falsus procurator29 oder aus verschiedenen gleichartigen Rechtsgeschäften,30 liegt eine objektive Klagenhäufung vor. Verschiedene materiell-rechtliche Ansprüche können auch dann unterschiedliche 9 Streitgegenstände darstellen, wenn sie wirtschaftlich auf das gleiche Ziel gerichtet sind und 17 Vgl. auch MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 200; zur gleichzeitigen Geltendmachung des Erfüllungsverlangens und des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB siehe § 255 Rdn. 16. 18 Vgl. BGH NJW 1969, 2241. 19 BGH VersR 1984, 739, 740 = JR 1984, 501 mit zust. Anm. Lindacher; vgl. Henckel JZ 1962, 335, 337; a.A. RGZ 77, 213, 216 (zwei verschiedene Formen der Befriedigung desselben Anspruchs, nicht zwei verschiedene Ansprüche, ebenso der BGH, a.a.O., aber bei einem Eventualverhältnis dennoch von zwei Streitgegenständen ausgehend; dagegen Lindacher a.a.O., 504, der von zwei materiellen Ansprüchen ausgeht). 20 Kion S. 139 f. 21 BGH NJW 1991, 2014; BGH NJW 1985, 1152, 1154; RGZ 126, 401, 403 f. 22 BGH VersR 1984, 739, 740 = JR 1984, 501 mit zust. Anm. Lindacher. 23 BGHZ 30, 7, 18 = NJW 1959, 1269, 1272; RGZ 158, 34, 36 (nicht bloße Rechnungsposten, sondern mehrere Ansprüche); vgl. auch KG WuM 2002, 614, 615; Kreft DRiZ 1954, 186 f. 24 LG Mannheim ZMR 1974, 339, 340. 25 BAG 22.1.2020 – 10 AZR 387/18, BeckRS 2020, 7491 Rdn. 15. 26 BGH 25.9.2007 – X ZR 60/06, BGHZ 173, 374, 377 f. = NJW 2008, 373 (verschiedene Berechnungsarten bei Verletzung eines immateriellen Schutzrechts); BGH NJW-RR 1991, 1279 m.w.N. 27 Vgl. BGH 3.8.2021 – II ZR 283/19, BeckRS 2021, 23622 Rdn. 14 ff.; OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11 (Bürgschaft und unerlaubte Handlung). 28 BGH 29.6.2021 – VI ZR 566/19, BeckRS 2021, 18246 Rdn. 9; BGH 3.3.2016 – IX ZB 33/14, NJW 2016, 1818, 1822 Rdn. 31; BGH 27.11.2013 – III ZR 371/12, BeckRS 2014, 1621 m.w.N. verschiedene Streitgegenstände); BGH 23.7.2008 – XII ZR 158/06 NJW 2008, 2922 (verschiedene Streitgegenstände); RGZ 144, 71 (zwei verschiedene Abtretungen, allerdings mit der Besonderheit, dass der Betrag nur einmal verlangt wird); BAG 25.3.2021 – 8 AZR 120/20, BeckRS 2021, 21721 Rdn. 45, 64; OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279; OlG Jena 30.10.2020 – 4 U 196/20, BeckRS 2020, 46198 Rdn. 15; OLG Köln 19.6.2016 – 11 U 169/15, BeckRS 2016, 124112 Rdn. 10. 29 OLG Dresden 11.1.2018 – 10 U 763/16, BeckRS 2018, 39838 Rdn. 44. 30 OLG Düsseldorf 12.4.2019 – I-22 U 63/18, juris Rdn. 57. Assmann

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der Kläger die Leistung nur einmal verlangen kann (vgl. auch Rdn. 23, 26). So können sich bei Klagen, die auf die Zahlung eines Geldbetrags, aber auf verschiedene Rechtsfolgen gerichtet sind, hinter einem Antrag mehrere prozessuale Ansprüche verbergen. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn sich die Ansprüche in ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen unterscheiden,31 wie beispielsweise der Deliktsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB und der verschuldensunabhängige nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB. Hier handelt es sich wegen der Verschiedenartigkeit um zwei Streitgegenstände32 und damit um eine Klagenhäufung.33 Allerdings sind beide Streitgegenstände von einem Klagebegehren auf Ersatz aller durch ein bestimmtes Ereignis verursachten Schäden erfasst.34 Auch bei einem auf Widerruf gestützten Rückabwicklungsanspruch und dem aus Aufklärungsfehlern hergeleiteten Schadensersatzanspruch handelt es sich um mehrere Streitgegenstände,35 oder bei einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus einem Vorvertrag und einem solchen aus einer vorvertraglicher Pflichtverletzung,36 ebenso bei einem Anspruch aus Vertrag und einer Vertragsverletzung37 oder wenn das Räumungsverlangen auf eine erneute Kündigung gestützt wird.38 Zwei Streitgegenstände liegen auch vor bei einer Klage der Gesellschaft gegen einen Gesellschaftsschuldner als Dritten und dessen Inanspruchnahme als Mitgesellschafter durch einen Gesellschafter auf Grund einer Auseinandersetzungsrechnung.39 Dasselbe gilt, wenn der Kläger denselben Geldbetrag entweder auf einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 BGB oder auf Herausgabe des Erlöses gemäß §§ 816 Abs. 1 Satz 1, 687 Abs. 2 BGB stützt.40 Denn würde in dem letztgenannten Fall bei der Veräußerung durch den Nichtberechtigten ein Tausch vorliegen, könnte der Kläger entweder Schadensersatz oder Herausgabe der Sache verlangen. Dann lägen ohne Weiteres allein wegen der unterschiedlichen Anträge zwei Streitgegenstände vor. Dies muss daher auch dann gelten, wenn der Klageantrag zufällig auf einen gleich hohen Geldbetrag gerichtet ist. Wenn der Kläger zunächst seinen Anspruch auf Vertrag und später auf denjenigen aus ungerechtfertigter Bereicherung stützt, kommt es für die Frage, ob zwei Streitgegenstände vorliegen, darauf an, inwieweit bereits die Tatsachen auch für den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung vorgetragen worden sind,41 und lediglich die Rechtsauffassungen bezüglich des Vorliegens eines wirksamen Vertrags unterschiedlich sind. Knüpft der Bereicherungsanspruch an die vermeintlich vertraglich erbrachten Leistungen an und rechtfertigt er das gleiche Klageziel, liegt nur ein Streitgegenstand vor (vgl. § 263 Rdn. 32).42 Handelt es sich um zwei Streitgegenstände, ist für die Frage, ob der jeweilige Streitgegenstand rechtshängig gemacht worden ist, der Um-

31 BGH 3.8.2021 – II ZR 283/19, BeckRS 2021, 23622 Rdn. 14. 32 BGH 21.5.2010 – V ZR 10/10, NJW 2010, 2347, 2348 Rdn. 14 f.; BGH NJW-RR 1997, 1374; BGHZ 120, 239, 249 = NJW 1993, 925, 927; BGHZ 111, 158, 166 f. = NJW 1990, 1910, 1912; BGH NJW 1990, 978, 980; a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 27 (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz). 33 BGH 3.3.2016 – IX ZB 33/14, NJW 2016, 1818, 1821 Rdn. 28; BGHZ 111, 158, 166 = NJW 1990, 1910, 1912; LAG Düsseldorf 5.10.2021 – 3 Sa 98/21, BeckRS 2021, 46855 Rdn. 23. 34 BGH 10.2.2012 – V ZR 137/11, NJW 2012, 2343, 2344 Rdn. 6. 35 BGH 20.6.2017 – XI ZR 72/16, NJW-RR 2017, 1197, 1198 Rdn. 16. 36 BGH 26.4.2012 – VII ZR 25/11, NJW-RR 2012, 849, 851 Rdn. 17 f. 37 BGH 25.10.2012 – IX ZR 207/11, NJW 2013, 540, 542 f. Rdn. 22; BGH 15.1.2001 – II ZR 48/99, NZG 2001, 318, 319. 38 BGH 4.2.2015 – VIII ZR 175/14, NJW 2015, 1296 Rdn. 14; Fleindl ZMR 2020, 1, 2 (auch zu mehreren nacheinander folgenden Kündigungen), nicht jedoch, wenn eine Kündigung auf mehrere Kündigungsgründe gestützt wird, es sei denn, dass diese nach materiellem Recht unterschiedlich ausgestaltet sind. 39 BGH 3.8.2021 – II ZR 283/19, BeckRS 2021, 23622 Rdn. 14 ff. 40 Vgl. dazu Georgiades S. 247 f. 41 Vgl. BGH NJW 1990, 1795, 1796, im Ergebnis insoweit deshalb unzutreffend; dazu Musielak NJW 2000, 3593, 3598; OLG Hamburg JW 1934, 2572. 42 BVerfG 15.10.2015 – 1 BvR 1790/13, NJW 2016, 1377, 1378 Rdn. 24; BGH 13.11.2014 – IX ZR 267/13, NJW 2015, 1093 f. Rdn. 8 (Hauptantrag bei Stufenklage); BGH 18.7.2002 – III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1536. 369

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stand entscheidend, inwieweit bereits die Tatsachen für den jeweiligen Anspruch vorgetragen worden sind.43 10 Wird die Leistung nur einmal verlangt, ergibt sie sich jedoch aus jedem der genannten Klagegründe vollständig, kommt nur eine eventuelle Klagenhäufung in Betracht (siehe unten Rdn. 24 f.). Dies ist z.B. der Fall, wenn der Kläger einen einheitlichen Klageantrag vorrangig auf einen mietvertraglich geschuldeten Ausgleich gemäß § 539 Abs. 1 BGB stützt und hilfsweise auf einen Bereicherungsausgleich wegen der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrags und der daraus folgenden Nutzung der verbesserten Mietsache durch den Vermieter.44 Denkbar ist die Mehrheit von Lebenssachverhalten z.B. auch bei Gestaltungsklagen bzw. -beschlüssen, etwa wenn sich die Aufhebungsgründe (§ 1314 BGB) für eine Eheaufhebung aus verschiedenen Lebenssachverhalten ergeben.45 11 Wird dagegen ein einheitliches Klagebegehren lediglich auf eine mehrfache rechtliche Begründung gestützt, wie z.B. ein Schadensersatzverlangen auf unerlaubte Handlung und Vertragsverletzung46 oder ein Schadensersatzverlangen wegen eines fehlerhaften Emissionsprospekts auf Prospekthaftung und auf Delikt (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB, § 826 BGB) bzw. Prospekthaftung im engeren Sinn47 oder eine Räumungsklage auf Eigentum und auf Aufhebung des Mietverhältnisses48 oder die Feststellung des Nichtbestehens eines Mietverhältnisses auf die Unwirksamkeit des Vertrags49 und eine Kündigung oder ein Rückzahlungsanspruch wegen Überzahlung einer Arztrechnung auf Vertragsverletzung und auf ungerechtfertigte Bereicherung50 oder ein Rückgewähranspruch des Insolvenzverwalters aus Insolvenzanfechtung und aus materiellem Recht,51 handelt es sich nur um einen Streitgegenstand, so dass keine Klagenhäufung vorliegt.52 Hier kann das Gericht alternativ nach seiner Wahl entscheiden, welche Anspruchsgrundlage den Klageantrag rechtfertigt,53 unabhängig davon, ob der Kläger die rechtlichen Begründungen in ein Eventualverhältnis gestellt hat.54 Allerdings darf die Klage nur abgewiesen werden, wenn keine der Anspruchsbegründungen greift. Eine Klagenhäufung liegt auch dann nicht vor, wenn die Rechtsfolge aus ein und demselben Tatsachenkomplex hergeleitet wird, allerdings gestützt auf verschiedene Einzeltatsachen, z.B. Nichtigkeit wegen einer arglistigen Täuschung auf Grund mehrerer verschiedener Erklärungen55 oder bei mehrfachen 43 Vgl. BGH NJW 1990, 1795, 1796 zur Rechtskraft: Wird etwa in einem Prozess wegen eines Kaufpreisanspruchs vorgetragen, die Ware sei dem Beklagten geliefert und von ihm verbraucht worden, so kann der Kläger nach der Abweisung seiner Klage den Zahlungsanspruch in einem späteren Prozess nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung geltend machen, mag auch das Gericht im ersten Rechtsstreit diese Rechtsgrundlage übersehen haben. Vgl. auch RGZ 27, 385, 387, für einen Anspruch aus Delikt und Bereicherungsrecht. 44 OLG Hamm 7.3.2014 – 30 U 162/12, BeckRS 2016, 20447 Rdn. 103. 45 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9; § 260 gilt bei der Eheaufhebung über §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 121 Nr. 2 FamFG entsprechend. 46 BGHZ 76, 231, 234 = NJW 1980, 1470, 1471. 47 BGH 21.11.2017 – II ZR 180/15, NJW 2018, 1259, 1260 f. Rdn. 22 m.w.N. 48 BGHZ 8, 47, 50 = NJW 1953, 179 mit abl. Anm. Lauterbach NJW 1953, 170 = JZ 1953, 113 mit Anm. Rosenberg; BGHZ 9, 22, 26 f. = NJW 1953, 663, 664; vgl. dazu Georgiades S. 249; a.A. Musielak NJW 2000, 3593, 3596 f. 49 Vgl. BGH 24.2.2016 – XII ZR 5/15, NJW 2016, 1441 Rdn. 17. 50 BGH 14.1.2016 – III ZR 107/15, NJW 2016, 3027, 3028 Rdn. 19. 51 BGH 22.11.2018 – IX ZR 14/18, NJW-RR 2019, 246, 247 Rdn. 19. 52 Im materiellen Recht wird nach der neueren Lehre zwischen Anspruchsnormen(grundlagen)konkurrenz, bei der nur ein einziger materiellrechtlicher Anspruch vorliegt, und Anspruchskonkurrenz, bei der zwar mehrere materiellrechtliche Ansprüche vorliegen, die Leistung aber nur einmal zu erbringen ist, unterschieden, vgl. dazu Neuner BGB AT12 (2020) § 21 Rdn. 2 ff.; siehe auch Jahr FS Lüke (1997) 297, 299 ff.; Georgiades S. 243, weist darauf hin, dass bei Anspruchsnormenkonkurrenz auch nur ein einheitlicher Streitgegenstand und damit keine Klagenhäufung vorliegt, geht aber im Fall der Herausgabeklage aus Eigentum und wegen Beendigung des Mietvertrags von Anspruchskonkurrenz aus, S. 220 ff. 53 Vgl. RGZ 151, 45, 47. 54 Anders/Gehle/Anders Rdn. 5. 55 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. Assmann

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Beratungsfehlern während desselben Beratungsgesprächs56 oder bei mehreren Behandlungsfehlern im Rahmen derselben Operation und der damit in unmittelbaren Zusammenhang stehenden Nachbehandlung.57 Besondere Schwierigkeiten bereitet bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungskla- 12 ge58 die Abgrenzung, ob mit einem auf mehrere Anspruchsnormen gestützten Klagebegehren eine lediglich weitere Anspruchsbegründung oder mehrere verschiedene Ansprüche verfolgt werden sollen. Dies ist dadurch bedingt, dass ihr i.d.R. komplexe Lebenssachverhalte zugrunde liegen und eine Subsumtion unter die generalklauselartig gefassten Tatbestände des Wettbewerbsrechts nicht ohne Weiteres allein auf Grund objektiver Kriterien sicher möglich ist.59 Der BGH60 hat seinen engen Streitgegenstandsbegriff im Wettbewerbsrecht aufgegeben.61 Nach der geänderten Auffassung bildet die konkrete Verletzungsform den Streitgegenstand, wenn mit der Klage ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird. Der Streitgegenstand umfasse in diesem Fall – unabhängig davon, ob der Kläger sich auf diese Rechtsverletzung gestützt und den zu dieser Rechtsverletzung gehörenden Tatsachenvortrag gehalten hat – alle Rechtsverletzungen, die in der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind, auch wenn die verschiedenen Verletzungen jeweils einen unterschiedlichen Tatsachenvortrag erfordern. Entsprechendes gelte, wenn dem Beklagten mit der Unterlassungsklage unabhängig vom konkreten Umfeld die Verwendung einer bestimmten Bezeichnung untersagt werden soll.62 So geht der BGH bei der Verwirklichung verschiedener Verbotsnormen sowie bei der Verwirklichung unterschiedlicher Erscheinungsformen derselben Verbotsnorm wie insbesondere des Irreführungsverbots nach §§ 3, 5 UWG nicht mehr von verschiedenen Klagegründen und damit von nur einem Streitgegenstand aus.63 Dem Kläger stehe es aber frei, mehrere in einer konkreten Verletzungsform oder mit der Verwendung einer bestimmten Bezeichnung verwirklichte Rechtsverletzung im Wege der kumulativen Klagenhäufung jeweils gesondert anzugreifen.64 Hat das materielle Recht die zusammentreffenden Ansprüche erkennbar unterschiedlich 13 ausgestaltet, indem es die einzelnen Lebensvorgänge verselbständigt hat, ist von mehreren Streitgegenständen auszugehen.65 Das ist nach der Rechtsprechung des BGH dann der Fall, 56 57 58 59

BGH 22.10.2013 – XI ZR 42/12, NJW 2014, 314, 315 Rdn. 17 ff. BGH 14.3.2017 – VI ZR 605/15, BeckRS 2017, 110707 Rdn. 17 ff. Vgl. dazu Kodde GRUR 2015, 38 ff. Vgl. BGHZ 154, 342, 348 f. = NJW 2003, 2317, 2318 f.; zu Beispielen für verschiedene Streitgegenstände in diesen Fällen Ahrens WRP 2013, 129, 131 ff. 60 BGH 13.9.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314, 323 Rdn. 24 – Biomineralwasser = GRUR 2013, 401, 403 mit Anm. Teplitzky; dazu Danckwerts AnwBl. 2013, 252 ff.; Stieper WRP 2013, 561 ff.; vgl. auch BGH 30.6.2011 – I ZR 157/10, GRUR 2012, 184, 185 Rdn. 14 mit Anm. Heil; dazu auch Teplitzky WRP 2012, 261, der die Entscheidung als „ersten Schritt“ zu einer Erweiterung des Streitgegenstands bezeichnet; bestätigt von BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18, NJW 2020, 3386, 3388 Rdn. 27 mit zust. Anm. Maatsch jurisPR-WettbR 7/2020 Anm. 4; OLG Stuttgart 12.12.2013 – 2 U 12/ 13, BeckRS 2014, 5458. 61 Zur Übertragung dieser Grundsätze auf das Äußerungsrecht OLG Hamburg 21.5.2019 – 7 U 109/18, NJW-RR 2019, 1059, 1062 Rdn. 34; Gräbig GRUR 2020, 1044, 1045. 62 BGH 13.9.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314, 323 f. Rdn. 26 – Biomineralwasser = GRUR 2013, 401, 403 (Aufgabe von BGH 8.6.2000 – I ZR 269/97, NJW 2001, 1791 – dentalästhetica I; BGH 13.7.2006 – I ZR 222/03, NJW-RR 2007, 337 – dentalästhetica II). 63 BGH 13.9.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314, 321 Rdn. 20 – Biomineralwasser = GRUR 2013, 401, 403; anders noch BGH 20.9.2007 – I ZR 171/04, NJW-RR 2008, 851, 853 Rdn. 23 – Saugeinlagen und BGH 8.6.2000 – I ZR 269/97, NJW 2001, 1791, 1792 – dentalästhetika I; vgl. auch OLG Frankfurt 13.7.2021 – 6 W 43/21, NJW-RR 2021, 1203 Rdn. 8, das aber fälschlicherweise von einer zulässigen alternativen Klagenhäufung spricht, da nur ein Streitgegenstand vorliegt. 64 BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18, NJW 2020, 3386, 3388 Rdn. 27; BGH 13.9.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314, 323 Rdn. 25 – Biomineralwasser = GRUR 2013, 401, 403; ebenso OLG Stuttgart 12.12.2013 – 2 U 12/13, BeckRS 2014, 5458; OLG Stuttgart 5.1.2017 – 2 U 95/16, BeckRS 2017, 138704 Rdn. 74. 65 BGH 5.10.2017 – I ZR 184/16, GRUR 2018, 203, 204 Rdn. 17; BGH 13.9.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314, 320 Rdn. 19 – Biomineralwasser = GRUR 2013, 401, 402. 371

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wenn der Kläger sein Klagebegehren auf ein Schutzrecht und auf ein von ihm als wettbewerbswidrig eingestuftes Verhalten stützt oder seinen Anspruch aus mehreren Schutzrechten (z.B. Urheberrechte, Marken oder Rechte an Unternehmenskennzeichen) herleitet66 oder eine Schutzrechtsverletzung auf mehrere Kennzeichen stützt (zur Unzulässigkeit der alternativen Geltendmachung in diesem Fall vgl. Rdn. 30).67 Eine solche Einengung des Streitgegenstands ist jedoch bedenklich, wenn ein- und dieselbe Verletzungshandlung gegen mehrere Schutzrechte verstößt.68 Hier sollte man von einem Lebenssachverhalt ausgehen, wenn die Schutzrechtsverletzungen zwar unterschiedliche Voraussetzungen, jedoch die Rechtsfolgen – Unterlassung einer bestimmten Handlung – identisch sind. Diese Konstellation ist eher vergleichbar mit dem Schadensersatzverlangen, das auf eine Vertragsverletzung und auf eine unerlaubte Handlung gestützt wird. Im letzten Fall handelt es sich jedoch um mehrere Klagebegründungen (Rdn. 11) und nicht um verschiedene Streitgegenstände. Anders ist jedoch zu entscheiden, wenn die Reichweite des (Unterlassungs-)Verbots und somit die Rechtsfolgen unterschiedlich sind.69 Verschiedene Streitgegenstände liegen auch vor, wenn ein Unterlassungsantrag auf die Verletzung eines absoluten Rechts und auf die Verletzung einer vertraglichen Pflicht70 oder auf Wiederholungsgefahr und auf Erstbegehungsgefahr gestützt wird, soweit unterschiedliche Lebenssachverhalte betroffen sind.71

IV. Arten objektiver Klagenhäufung 14 § 260 regelt lediglich den Fall der kumulativen Klagenhäufung (Rdn. 15 f.). Daneben kommen noch die alternative (Rdn. 17 ff.) und die eventuelle Klagenhäufung in Betracht (Rdn. 34 ff. und 105 ff.). Eine Sonderform der Klagenhäufung stellt die Stufenklage dar (dazu § 254 Rdn. 5). Sie kann als sukzessive Klagenhäufung bezeichnet werden, weil die einzelnen Ansprüche zwar in einer Klage geltend gemacht werden, das Gericht aber stufenweise vorgehen und eine Stufe nach der anderen erledigen muss. Ist die Stufenklage unzulässig, weil beispielsweise der begehrte Auskunftsanspruch nicht der Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dient, kann sie in eine zulässige Klagenhäufung nach § 260 umgedeutet werden.72

1. Kumulative Klagenhäufung 15 Werden mehrere voneinander unabhängige prozessuale Ansprüche zeitlich nebeneinander in einer Klage geltend gemacht, spricht man von kumulativer Klagenhäufung. Der Kläger verfolgt mehrere voneinander zu unterscheidende Klageziele, die er auch nacheinander oder nebenei66 BGH 20.12.2018 – I ZR 104/17, BeckRS 2018, 33786, Rdn. 14 (ein Streitgegenstand aber bei Herleitung aus einem Urheberrecht an einem Lichtbild und aus dem Schutzrecht des Lichtbildners, Rdn. 16); BGH 5.10.2017 – I ZR 184/ 16, GRUR 2018, 203, 204 Rdn. 17 m.w.N.; BGH 24.1.2013 – I ZR 60/11, GRUR 2013, 397, 398 Rdn. 13 – Peek & Cloppenburg III; BGH 5.12.2012 – I ZR 85/11, GRUR 2013, 833, 834 Rdn. 20 (Verletzung einer Marke und einer Geschäftsbezeichnung); BGH 19.4.2012 – I ZR 86/10, NJW-RR 2012, 1506, 1507 Rdn. 17; Kodde GRUR 2015, 38, 39 f. 67 BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 58 – TÜV I = GRUR 2011, 521, 522; zu den Folgen dieser Entscheidung Ahrens WRP 2013, 129 ff.; Blüscher GRUR 2012, 16 ff.; Kodde GRUR 2015, 38 ff.; BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043, 1045 Rdn. 36 f. – TÜV II. 68 Vgl. dazu Stieper GRUR 2012, 5, 13 ff. 69 Der BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 58 – TÜV I = GRUR 2011, 521, 523, geht einerseits von der unterschiedlichen Reichweite des Verbots (Rdn. 10), andererseits aber von identischen Rechtsfolgen aus (Rdn. 12). 70 BGH 20.12.2018 – I ZR 104/17, BeckRS 2018, 33786 Rdn. 18 m.w.N. 71 BGH 7.3.2019 – I ZR 53/18, GRUR 2019, 947, 949 Rdn. 28; BGH 5.10.2017 – I ZR 184/16, GRUR 2018, 203, 204 Rdn. 17; BGH 23.9.2015 – I ZR 15/14, GRUR 2016, 83, 86 Rdn. 41 – Amplidect/ampliteq. 72 BGH 29.3.2011 – VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1817; BGH NJW 2000, 1645, 1646; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1726, 1727; OLG Dresden 29.3.2022 – 4 U 1905/21, BeckRS 2022, 8743 Rdn. 36. Assmann

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nander in verschiedenen Klagen geltend machen könnte,73 ohne dass die Rechtskraft oder die Rechtshängigkeit der anderen Klage entgegenstehen würde. Wird etwa von einem Gesamtschaden, der sich aus mehreren Ansprüchen zusammensetzt, nur ein Teilbetrag geltend gemacht, kann es sich um eine kumulative Klagenhäufung in dem Sinn handeln, dass für jeden einzelnen Anspruch ein genau bezifferter Teil (§ 253 Abs. 2 Nr. 2) geltend gemacht wird und alle Teilbeträge zusammen die Klagesumme ausmachen. Es kann aber auch einer der Ansprüche als Hauptanspruch und die übrigen als (auch mehrfach gestaffelte) Hilfsansprüche geltend gemacht werden.74 Auch hier muss wegen des Erfordernisses der Bestimmtheit des Klageantrags jeder Teilbetrag genau beziffert sein (vgl. § 253 Rdn. 57).75 Dies gilt auch für mehrere in einer Klage verbundenen Feststellungsklagen.76 Dagegen liegt keine kumulative Klagenhäufung vor, wenn die Klagesumme nur einmal 16 begehrt, aber auf verschiedene Klagegründe (Lebenssachverhalte) gestützt wird.77 In diesem Fall kommt nur eine eventuelle Klagenhäufung in Betracht (dazu Rdn. 24 f.).

2. Alternative Klagenhäufung Werden mehrere prozessuale Ansprüche derart geltend gemacht, dass entweder dem einen oder 17 dem anderen stattgegeben werden soll, dann handelt es sich um eine alternative Klagenhäufung. Hier sind zu unterscheiden verschiedene Klageanträge, die in ein Alternativverhältnis gestellt werden (vgl. Rdn. 18), und alternative Klagegründe (Lebenssachverhalte) bei gleichbleibendem Klageantrag (vgl. Rdn. 22).

a) Alternativanträge. Hier sind diejenigen Fälle zu nennen, bei denen es sich um verschiedene 18 Klageanträge handelt, also unterschiedliche Rechtsfolgen, die sich gegenseitig ausschließen,78 alternativ begehrt werden, wie z.B. ein Anspruch auf Erfüllung oder auf Schadensersatz statt der Leistung.79 Derartige Alternativanträge sind im Zivilprozess grundsätzlich unzulässig, weil ihnen die nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 erforderliche Bestimmtheit fehlt.80 Es kann nicht dem Richter überlassen werden, welchen Anspruch er dem Kläger zuspricht.81 Rechtlich möglich ist nur, diese als Haupt- und Hilfsantrag in einem Eventualverhältnis miteinander zu verbinden, also z.B. Klage auf Leistung, hilfsweise für den Fall der Unmöglichkeit oder der Nichterfüllung der Leistung auf Schadensersatz.82 Sofern hierfür Anhaltspunkte bestehen, ist der Antrag in diesem Sinne auszulegen.83 Möglich ist auch eine kumulative Klagenhäufung, wenn der Kläger eine gleichzeitige Verurteilung bezüglich beider Ansprüche anstrebt. Zwar will und kann der Kläger letztendlich nur den einen oder den anderen durchsetzen, weil ein Nebeneinander beider 73 Vgl. BGH NJW 1996, 2569. 74 BGH NJW 1984, 371. 75 BGH JZ 1960, 28 mit Anm. Baumgärtel; BGHZ 11, 192, 194 = NJW 1954, 757; BGH MDR 1953, 164; RGZ 157, 321, 326; vgl. zu den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten Kreft DRiZ 1954, 186, 187. 76 BAG 11.11.2009 – 7 AZR 387/08, AP Nr. 50 zu § 253 ZPO. 77 OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279. 78 Darauf stellt Musielak NJW 2000, 3593, 3597 ab. Stehen die Klagegründe dagegen in einem echten Alternativverhältnis, so dass sie nicht miteinander kombiniert werden könnten, dann stehe der Zulässigkeit einer alternativen Klagenhäufung nichts im Wege. 79 Vgl. hierzu Hakenbeck S. 100 ff., für den Fall der uneigentlichen eventuellen materiellen Anspruchskonkurrenz (Primäranspruch oder Sekundäranspruch bei Ausübung eines zustehenden Gestaltungsrechts, S. 117). 80 BGH NJW-RR 1990, 122; Saenger MDR 1994, 860, 862 m.w.N. 81 Arens JuS 1964, 395, 396. 82 BGH NJW-RR 1990, 122. 83 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 10 m.w.N.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 22; Baumgärtel JZ 1960, 28, 29; wohl zu weitgehend Cahn JW 1920, 1014, 1015. 373

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Ansprüche materiellrechtlich ausgeschlossen ist.84 Dennoch wurde dies von der h.M. zur alten Rechtslage für zulässig erachtet, wenn die Voraussetzungen des § 259 für den Schadensersatzanspruch vorlagen. Aber auch nach der Schuldrechtsreform ist eine kumulative ebenso wie eine uneigentliche eventuelle Klagenhäufung (Rdn. 58 ff.) möglich, indem der Gläubiger (für den Fall der erfolgreichen Leistungsklage) die Verurteilung zum Schadensersatz von der Bedingung des erfolglosen Ablaufs einer dem Schuldner gesetzten Frist oder der erfolglosen Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs sowie von der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs abhängig macht (vgl. § 255 Rdn. 16).85 Die Rechtsordnung gestattet alternative Klagenhäufungen jedoch dann, wenn die Alter19 native ihren Grund im Gesetz hat, wie z.B. bei der echten Wahlschuld i.S.d. § 262 BGB.86 Hier ist der Schuldner nur zur Erfüllung einer von mehreren Forderungen verpflichtet und hat ein diesbezügliches Wahlrecht, das gemäß § 264 BGB erst in der Zwangsvollstreckung auf den Gläubiger übergeht. Dasselbe gilt für das Wahlvermächtnis gemäß § 2154 BGB.87 In diesen Fällen kann wegen des Wahlrechts des Schuldners nur eine Alternativverurteilung ergehen, wobei sich das Gericht nicht für einen Streitgegenstand entscheiden, sondern die Wahlfreiheit des Schuldners erhalten muss. Dagegen ist eine alternative Klagenhäufung bei einem Wahlrecht des Gläubigers (§§ 240 20 Abs. 1, 843 Abs. 3, 844 Abs. 2, 845 BGB) nicht zulässig. Dieser muss sein Wahlrecht bereits mit der Klageerhebung ausüben und eine konkrete Leistung fordern. Dies gilt auch bei einer Leistungsklage im Fall der elektiven Konkurrenz. Dagegen kann im Rahmen einer Feststellungsklage Feststellung verlangt werden, dass Gewährleistungsrechte alternativ bestehen, die im Verhältnis elektiver Konkurrenz zueinander stehen.88 Nicht darunter fällt die Ersetzungsbefugnis,89 wie z.B. §§ 244 Abs. 1, 251 Abs. 2, 528 Abs. 1 21 Satz 2, 775 Abs. 2, 1973 Abs. 2, 1992 Satz 2, 2170 Abs. 2 Satz 2, 2329 Abs. 2 BGB. Hier kann die Partei anstelle der geschuldeten Leistung eine andere erbringen. Eine Verurteilung kann nur bezüglich der geschuldeten Leistung ergehen, der Schuldner kann aber mit einer anderen erfüllen. Allerdings kann in die Urteilsformel die Formulierung „Der Beklagte darf die Vollstreckung der Leistung A durch die Leistung B abwenden“ aufgenommen werden.90

22 b) Alternative Klagegründe. Im Zusammenhang mit der alternativen Klagenhäufung werden auch die Fälle genannt, in denen nur ein Antrag gestellt wird, z.B. eine bestimmte Geldsumme nur einmal begehrt, der Antrag aber auf verschiedene Klagegründe gestützt wird. In diesem Zusammenhang wird häufig von alternativen Klagebegründungen gesprochen.91 Dieser Begriff ist jedoch missverständlich, da darunter eigentlich verschiedene rechtliche Begründungen ein und desselben Lebenssachverhalts zu verstehen sind (vgl. Rdn. 11). Deshalb sollte hier besser von alternativen Klagegründen gesprochen werden. Diese sind auch von den in ein Alternativverhältnis gestellten Klageanträgen (vgl. Rdn. 18) zu unterscheiden.92

84 A.A. Hakenbeck S. 96 ff., 117. Der Ansicht von Hakenbeck, dass auch eine eventuelle Klagenhäufung in diesen Fällen nicht zulässig sein soll, ist nicht zuzustimmen.

85 Vgl. MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 200; Wieser NJW 2003, 2432, 2433. 86 BAG 12.2.2013 – 3 AZR 100/11, BAGE 144, 231, 234 Rdn. 14 = NJW 2013, 2540; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 23; Zöller/Greger Rdn. 5; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 7. 87 Saenger MDR 1994, 860, 862. 88 Anders aber im Fall des OLG München 2.9.2021 – 8 U 1796/18, BeckRS 2021, 24544 Rdn. 43 ff., weil hier die Feststellung sämtlicher Gewährleistungsrechte beantragt worden ist, die nicht alle im Verhältnis elektiver Konkurrenz stehen (vgl. § 256 Rdn. 336). 89 Vgl. RGZ 126, 196, 215. 90 Vgl. Stein/Jonas/Würdinger vor § 803 Rdn. 15. 91 Zu den Begrifflichkeiten Saenger MDR 1994, 860, 862 f. 92 Saenger MDR 1994, 860, 862 f. Assmann

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Innerhalb dieser Gruppe sind abzugrenzen diejenigen Fälle, in denen beide Ansprüche ne- 23 beneinander bestehen, also auch kumulativ geltend gemacht werden könnten (vgl. Rdn. 24), und diejenigen Fälle, in denen die Leistung nur einmal gefordert werden kann, wenn also eine Erfüllungsgemeinschaft (vgl. Rdn. 26) besteht, z.B. der Schadensersatzanspruch gemäß § 823 BGB und der Ausgleichsanspruch gemäß § 906 Abs. 2 BGB.93

aa) Nebeneinander von Ansprüchen. Stützt der Kläger seinen Zahlungsantrag auf zwei von- 24 einander verschiedene Lebenssachverhalte, z.B. zum einen auf einen eigenen Anspruch aus einem Kaufvertrag, zum anderen auf den abgetretenen Anspruch aus einem vereinbarten Werklieferungsvertrag und begehrt der Kläger die Klagesumme nur einmal, obwohl er sie mehrfach beanspruchen könnte, liegt zwar eine objektive Klagenhäufung vor, die jedoch keine kumulative ist.94 Dasselbe gilt für einen Räumungsprozess, in dem der Kläger mehrere zeitlich aufeinanderfolgende Kündigungserklärungen ausspricht, wie z.B. eine fristlose sowie eine ordentliche Kündigung, oder die Kündigung auf unterschiedliche Lebensvorgänge stützt.95 Umstritten ist, ob das Gericht in diesen Fällen gehalten ist, die Klagepartei zu veranlassen, beide Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis zu stellen96 oder ob die Klagegründe derart alternativ geltend gemacht werden können, dass der Richter sich für ein der Klage stattgebendes Urteil den Klagegrund aussuchen kann.97 In jedem Fall wird jedoch eine Klarstellung im Urteil gefordert, welcher Streitgegenstand beschieden worden ist, da ansonsten keine rechtskraftfähige Entscheidung vorliegt.98 Eine derartige alternative Geltendmachung von Klagegründen ist jedoch als unzulässig 25 anzusehen.99 Da die Ansprüche materiellrechtlich nicht in einem Alternativverhältnis stehen, sondern der Kläger sie lediglich prozessual in ein solches stellt, muss er sich entscheiden, welchen dieser Ansprüche er primär und welchen er für den Fall, dass der erste nicht greift, verfolgen will.100 Diese Entscheidung kann er nicht dem Gericht überlassen.101 Ansonsten 93 BGH NJW-RR 1997, 1374. 94 Vgl. BGH 29.1.2019 – VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669, 1670 Rdn. 8 f.; BGH LM Nr. 26 zu § 253 ZPO; RGZ 120, 189, 192; RGZ 77, 141, 143. 95 BGH 10.4.2019 – VIII ZR 12/18, NJW 2019, 2308, 2310 Rdn. 33; vgl. Fleindl ZMR 2020, 1, 4. 96 So Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1954) 90; Zöller/Vollkommer Einleitung Rdn. 74; Zöller/Greger Rdn. 5; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 7. 97 BeckOK/Bacher Rdn. 12.1; HK-ZPO/Saenger Rdn. 15; Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1957) 257; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 291. Vgl. BGH 10.4.2019 – VIII ZR 12/18, NJW 2019, 2308, 2309 f. Rdn. 22, 33, der einerseits bei mehreren Kündigungen in einem Räumungsprozess von mehreren Streitgegenständen ausgeht, jedoch seine Entscheidung auf die vierte Kündigung stützt, ohne dass der Kläger die Reihenfolge angegeben hätte. 98 Vgl. BGH NJW 1994, 460, 461; OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279. 99 BGH 20.12.2018 – I ZR 104/17, BeckRS 2018, 33786 Rdn. 12; BGH 28.4.2016 – I ZR 82/14, GRUR 2016, 810, 811 Rdn. 15; BGH 27.11.2013 – III ZR 371/12, BeckRS 2014, 1621; BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 60 ff. – TÜV I und BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043, 1044 Rdn. 25 ff. – TÜV II unter Aufgabe seiner bisherigen Verfahrensweise, gegen die Annahme der Unbestimmtheit der Klageantrags in diesen Fällen Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 492; vgl. zu der Rechtsprechungsänderung und deren Folgen Teplitzky GRUR 2011, 1091, 1093 ff., Blüscher GRUR 2012, 16 ff.; Danckwerts AnwBl 2012, 411 ff.; Stieper GRUR 2012, 5 ff.; BAG 28.4.2021 – 4 AZR 230/20, NZA 2021, 1572, 1574 Rdn. 18; BAG 1.12.2020 – 9 AZR 104/20, BeckRS 2020, 45984 Rdn. 15; BAG 2.8.2018 – 6 AZR 437/17, NZA 2019, 641, 643 Rdn. 18; siehe auch OLG Hamm 24.1.2012 – 4 U 129/11, GRUR-RR 2012, 293, 294; Fleindl ZMR 2020, 1, 4 in Bezug auf mehrere aufeinanderfolgende Kündigungen im Rahmen eines Räumungsprozesses. 100 Fleindl ZMR 2020, 1, 4 f. will für den Fall mehrerer Kündigungen in einem Räumungsprozess im Wege der Auslegung zu einer Eventualklagenhäufung kommen. Dies ist auf Grund des Interesses des Vermieters an einer möglichst frühen Räumung auch dahingehend möglich, dass sich die Prüfungsreihenfolge chronologisch nach den Beendigungzeitpunkten richtet. 101 Vgl. aber OLG München 29.9.2020 – 8 U 201/20, BeckRS 2020, 24517 Rdn. 12, das im Wege der Auslegung eine hilfsweise Geltendmachung annimmt. 375

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könnte er sich mithilfe einer Alternativantragstellung einer teilweisen Abweisung und der damit verbundenen Kostenlast entziehen.102 Im Übrigen bedarf es auch hier zur Bestimmung des Streitwerts der genauen Festlegung des Streitgegenstands. Außerdem ist der Beklagte schutzwürdig, da er sich auf beide Klagegründe einlassen müsste, ohne eine Entscheidung über beide zu erlangen. Wird nicht deutlich gemacht, aus welchem Klagegrund die Summe gefordert wird, fehlt es an der bestimmten Angabe des Gegenstandes des erhobenen Anspruchs gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 (§ 253 Rdn. 66).103 Eine Klarstellung im Wege einer Eventualstellung ist noch in der Revisionsinstanz möglich,104 aber kein Übergang von der alternativen zur kumulativen Klagenhäufung.105

26 bb) Erfüllungsgemeinschaft. Anders werden zum Teil die Fälle der Erfüllungsgemeinschaft beurteilt. Hier besteht die Besonderheit, dass die eingeklagten Streitgegenstände funktionell derart miteinander verbunden sind, dass die Leistung nur einmal gefordert werden kann, die Alternativität also nicht auf dem Willen des Klägers beruht. Die alternative Geltendmachung derartiger Klagegründe wird deshalb teilweise als zulässig angesehen.106 Als Beispiel dienen etwa die Klage aus einem Wechsel und diejenige aus dem Grundver27 hältnis. Nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff handelt es sich hierbei um zwei verschiedene Streitgegenstände.107 Deshalb hat der BGH den Übergang von der Klage aus der Wechselforderung auch zur Klage aus dem Grundverhältnis als Klageänderung in Form der nachträglichen Klagenhäufung nach § 260 angesehen, da der Kläger den Darlehensanspruch neben der Wechselforderung geltend machen wollte.108 Nach anderer Ansicht109 sind beide Ansprüche nur dann als selbständig zu betrachten, wenn nur einer geltend gemacht wird. Mit der Häufung würden sie aber ihre Selbständigkeit verlieren und zu Klagegründen eines Klageanspruchs auf die Leistung, der sie inhaltlich einschließe. Eine kumulative Häufung käme hier nicht in Betracht, sachgemäß sei hier nur die alternative Klagenhäufung,110 da der Klageantrag auch wegen der Einheit des Begehrens dem Bestimmtheitserfordernis entspreche. Es sei aber auch eine eventuelle Klagenhäufung möglich.

102 BAG 2.8.2018 – 6 AZR 437/17, NZA 2019, 641, 643 Rdn. 18; dies scheint MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 55 zu befürworten. 103 Weil die Klagegründe für sich genommen ausreichend individualisiert sind, fehlt es lediglich an der bestimmten Angabe des Gegenstandes, der BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 60 ff. geht dagegen von der Unbestimmtheit des Klagegrundes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 aus, ebenso Fleindl ZMR 2020, 1, 4 f.; vgl. BGH 21.11.2017 – II ZR 180/15, NJW 2018, 1259 Rdn. 8; BGH 27.11.2013 – III ZR 371/12, BeckRS 2014, 1621 spricht von nicht hinreichender Bestimmtheit des Streitgegenstandes; ebenso BAG 2.8.2018 – 6 AZR 437/17, NZA 2019, 641, 643 Rdn. 18. Vgl. auch Ungern-Sternberg GRUR 2009, 901, 906 f., der allerdings fälschlich von Alternativanträgen spricht!. 104 BGH 29.1.2019 – VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669, 1670 Rdn. 8 ff.; BGH 8.3.2012 – I ZR 75/10, NJW-RR 2012, 943, 945 Rdn. 31; BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043, 1045 Rdn. 37 – TÜV II; vgl. auch BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 521, 523 Rdn. 13 – TÜV I; BAG 28.4.2021 – 4 AZR 230/20, NZA 2021, 1572, 1574 Rdn. 18. 105 BGH 15.10.2020 – I ZR 210/18, NJW-RR 2021, 230, 231 f. Rdn. 21; BGH 28.4.2016 – I ZR 82/14, GRUR 2016, 810, 811 Rdn. 15; BGH 19.4.2012 – I ZR 86/10, NJW-RR 2012, 1506, 1507 Rdn. 21 ff.; BGH 15.3.2012 – I ZR 137/10, GRUR 2012, 630, 631 Rdn. 15 f.; BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043, 1045 Rdn. 32 – TÜV II. 106 HK-ZPO/Saenger Rdn. 15; Pawlowski AcP 195 (1995) 548, 553 m.w.N.; Saenger MDR 1994, 860, 863. 107 BGH NJW-RR 1987, 58; vgl. auch RGZ 160, 338, 347 f.; OLG Hamm WM 1984, 400 (Scheck- und zugrunde liegende Werklohnforderung als zwei Streitgegenstände); OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955; OLG Dresden OLGRspr 7, 299; vgl. zu einem ähnlichen Fall (Zahlungsantrag gestützt auf Kaufvertrag und ein konstitutives Anerkenntnis) Lüke FS Schwab (1990) 309, 311 ff. 108 BGH NJW-RR 1987, 58; BGH NJW 1982, 2823. 109 Blomeyer ZPR § 42 IV. 110 Ebenso für eine alternative Klagenhäufung, Nikisch AcP 154 (1955) 269, 285 ff.; Georgiades S. 250 f., der sowohl eine eventuelle als auch eine alternative Klagenhäufung für zulässig hält; a.A. Schwab ZZP 71 (1958) 155, 158 f., allerdings auf der Grundlage seines eingliedrigen Streitgegenstandbegriffs. Assmann

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Dem ist zu widersprechen, es bleiben zwei Streitgegenstände, die allerdings nicht kumulativ geltend gemacht werden sollten, da sie auf dasselbe wirtschaftliche Ziel gerichtet sind und die Klagesumme nur einmal gefordert werden kann.111 Auch hier gilt das oben Gesagte (Rdn. 24 f.). Da der Kläger nicht aus materiellrechtlichen Gründen gezwungen ist, die Ansprüche alternativ geltend zu machen wie in den oben genannten Fällen von zulässigen Alternativanträgen (Rdn. 19), muss er beide Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis stellen und kann es nicht dem Gericht überlassen, welchen Anspruch es für begründet hält. Ähnlich ist der Fall des Ausgleichsanspruchs des Bürgen gegen den Hauptschuldner zu beurteilen.112 Dieser lässt sich sowohl aus einem Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB als auch aus dem gesetzlichen Forderungsübergang gemäß § 774 BGB herleiten. Es handelt sich um zwei völlig unterschiedliche Ansprüche, die zwar in der Höhe identisch sind, sich aber auf zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte gründen. Beide schließen sich nicht aus und stehen deshalb nicht in dem oben genannten Alternativverhältnis (Rdn. 19). Der Kläger könnte beide Ansprüche hintereinander geltend machen, wobei die spätere Klage, wenn ihm die Klagesumme einmal zugesprochen worden ist, allerdings unbegründet wäre. Aus diesem Grund ist eine alternative Geltendmachung der Klagegründe nicht zulässig, sondern lediglich eine eventuelle Klagenhäufung.113 Der alternativen Geltendmachung von Klagegründen ist also auch dann die Anerkennung zu versagen, wenn die Zahlungsklage zwar mit mehreren selbständigen Klagegründen (also mehreren Streitgegenständen) gerechtfertigt wird, die Klagesumme aber nur einmal beansprucht werden kann.114 Dasselbe gilt für alle Klageanträge, in denen die Leistung nur einmal gefordert werden kann, diese jedoch auf mehrere Klagegründe gestützt wird. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass einer alternativen Klagenhäufung in diesen Fällen nichts entgegensteht, weil der Kläger materiellrechtlich gesehen die Leistung nur einmal verlangen kann und dementsprechend der Umfang des Klagebegehrens feststeht.115 Dies genügt jedoch nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2, der auch die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs verlangt. Zwar sind die Klagegründe für sich gesehen hinreichend individualisiert, der genaue Gegenstand des Rechtsschutzbegehrens, Leistung aus Klagegrund A oder Leistung aus Klagegrund B, ist jedoch nicht festgelegt. Der Beklagte müsste sich gegen beide Klagegründe verteidigen, würde aber auch hier eventuell nur eine Entscheidung über einen der beiden Klagegründe bekommen. Der Kläger könnte so das Risiko einer teilweisen Abweisung umgehen. Solange der Kläger also nicht durch das materielle Recht zu einer alternativen Geltendmachung gezwungen ist (vgl. oben Rdn. 19), weil die Ansprüche in einem echten Alternativverhältnis stehen, sind auch alternative Klagegründe als unzulässig anzusehen. Es besteht kein sachlicher Grund, alternative Klageanträge und alternative Klagegründe unterschiedlich zu behandeln. Ausnahmsweise ist die alternative Geltendmachung von Klagegründen zulässig, wenn sich beide Klagegründe gegenseitig ausschließen, eine tatsächliche Aufklärung nicht mehr möglich ist und einer der beiden Lebenssachverhalte sich in jedem Fall zugetragen hat. Betrachtet man den vom BGH116 entschiedenen Fall, bei dem der Kläger die Klageforderung entweder aus eigenem Recht als Konkursverwalter der H. & Co. KG oder aus abgetretenem Recht der D.-Bank beanspruchen konnte, so handelt es sich hierbei um zwei unterschiedliche Streitgegenstände mit der Besonderheit, dass wegen der sich einander ausschließenden Lebenssachverhalte nur der eine oder der andere begründet sein kann. Eine derartige alternative Geltendmachung von Klagegründen erachtet der BGH für rechtlich unbedenklich, wenn die Haftung des Beklagten 111 112 113 114 115 116 377

Vgl. Schwab FS Lüke (1997) 793, 795 f. Saenger MDR 1994, 860, 863. A.A. Musielak NJW 2000, 3593, 3597. Vgl. BGH 5.7.2016 – XI ZR 254/15, NJW 2017, 61, 62 Rdn. 25. So Saenger MDR 1994, 860, 863; Stieper GRUR 2012, 5, 7 ff. BGH NJW 1986, 1174. Assmann

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auch ohne Klärung des Sachverhalts in dem Punkt, der mit der Alternativbegründung umgangen werden soll, zu bejahen ist.117 32 Gleiches muss für den Fall gelten, in dem die Klägerin ihren Anspruch ursprünglich auf einen Darlehensvertrag stützte und im Nachhinein zusätzlich aus Gesellschaftsvertrag oder Gemeinschaft herleitete. Darin sah der BGH eine nachträgliche Klagenhäufung in Eventualstellung nach § 260, denn die Klägerin wollte neben dem bisherigen Anspruch hilfsweise einen auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützten Anspruch geltend machen.118 Die Klägerin konnte jedoch den Anspruch – Rückgabe des hingegebenen Geldes – nur einmal geltend machen, fraglich war nur, welcher Sachverhalt sich zugetragen hat. Lässt sich in solchen Konstellationen der Sachverhalt nicht mehr aufklären, wäre es unbil33 lig, dem Kläger jeglichen Anspruch zu versagen, obwohl dem Kläger eindeutig ein Anspruch zusteht. Für diese Fälle ist dem BGH zuzustimmen und eine alternative Geltendmachung von Klagegründen zuzulassen, sofern feststeht, dass sich einer der Sachverhalte zugetragen hat, und nicht mehr aufklärbar ist, welcher das ist.119

3. Eventuelle Klagenhäufung 34 Eine Regelung bezüglich der eventuellen Klagenhäufung findet sich im Gesetz nicht.120 § 260 geht allein von der kumulativen Klagenhäufung aus. Die Vorschrift findet daher lediglich entsprechende Anwendung.121 Bei der eventuellen Klagenhäufung macht der Kläger neben dem Hauptanspruch hilfsweise einen weiteren Anspruch für den Fall geltend, dass der Hauptanspruch abgewiesen oder dem Hauptanspruch stattgegeben wird. Im ersten Fall spricht man von einer eigentlichen (Rdn. 55 f.), im zweiten Fall von einer uneigentlichen Eventualhäufung (Rdn. 58 ff.).122 Der Hilfsantrag kann auch von einer bestimmten Beurteilung einer Rechtsfrage, die im Zusammenhang mit dem Hauptantrag steht, abhängig gemacht werden.123 Ein entscheidendes Merkmal der Eventualhäufung liegt darin, dass der Kläger dem Gericht die Reihenfolge der Antragsprüfung vorschreiben kann.124 Der Vorteil einer eventuellen Klagenhäufung besteht zum einen darin, dass auch bezüglich des hilfsweise gestellten Antrags die Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) eintritt,125 die sechs Monate nach rechtskräftiger Entscheidung endet (§ 204 Abs. 2 BGB), da der Hilfsantrag mit dessen Stellung rechtshängig wird. Dies gilt auch, wenn die Bedingung für den Hilfsantrag nicht eintritt und damit die Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs rückwirkend wegfällt. Zum anderen ergeben sich für die Parteien Kostenvor-

117 BGH NJW 1986, 1174, was im konkreten Fall aber zu verneinen war. 118 Vgl. BGH NJW 1985, 1841, 1842 (Anspruch aus Darlehensvertrag oder aus Gesellschaftsvertrag/Gemeinschaft), wo jedoch die vom BGH im Gegensatz zum Berufungsgericht bejahte Sachdienlichkeit der Klageänderung zur Zurückverweisung führte; vgl. aber RGZ 98, 20, 23 f.: gleichbleibender Klagegrund. 119 Vgl. zu einer ähnlichen Sachlage OLG Köln NJW-RR 1987, 505, 506, das eine Alternativentscheidung bereits aus prozessökonomischen Erwägungen für zulässig hält, um zeitaufwendige und kostenauslösende Beweiserhebungen zu vermeiden. 120 BGHZ 26, 295, 296 = NJW 1958, 631, 632; RGZ 77, 120, 126; Dunz NJW 1962, 1225. 121 RGZ 77, 120, 126; Merle ZZP 83 (1970) 436, 438. 122 BAG AP Nr. 1 zu § 133b GewO (a.F.); Blomeyer ZPR § 42 III 2 b; Merle ZZP 83 (1970) 436. 123 BAG 17.12.2015 – 2 AZR 304/15, NJW 2016, 2054, 2056 Rdn. 23. 124 BGH NJW-RR 1992, 290; BGH NJW-RR 1989, 650; RGZ 152, 292, 296; Kion S. 23 ff. hält dies für das wesentliche Abgrenzungskriterium zwischen echten und unechten Eventualverhältnissen. Ist das Gericht bereits unabhängig vom erklärten Willen des Klägers an die Einhaltung einer bestimmten Prüfungsreihenfolge gebunden, handle es sich um ein unechtes Eventualverhältnis. Als Beispiel führt er den hilfsweise gestellten Verweisungsantrag an. 125 BGH NJW 1968, 692, 693; BGH NJW 1959, 1819 f.; Henckel JZ 1962, 335. Assmann

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teile aus § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.126 Außerdem können dadurch die Gefahr widersprechender Entscheidungen127 und ein zweiter Prozess vermieden werden.

a) Zulässigkeit. Neben einem praktischen Bedürfnis128 spricht insbesondere die Prozessökono- 35 mie129 für die Zulässigkeit der eventuellen Klagenhäufung, da mit ihr eine umfassende Klärung des im Streit stehenden Sachverhalts gewährleistet wird.

aa) Zulässige Bedingung. Ein Eventualantrag wird grundsätzlich für zulässig gehalten, wenn 36 er von dem Eintritt eines bestimmten innerprozessualen Vorgangs abhängig gemacht wird.130 Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass gleichzeitig ein anderer Antrag gestellt oder ein gleichgerichteter Sachverhalt vorgetragen wird, der nicht an Bedingungen geknüpft ist und der die sichere Grundlage für die Entscheidung bildet, falls der Hilfsantrag mangels Eintritts der Bedingung nicht Entscheidungsgrundlage sein kann.131 Solche zulässigen innerprozessualen Bedingungen können unterschiedlicher Art sein. Entscheidend ist, dass sie eine bestimmte Gestaltung der Prozesslage zum Gegenstand haben, und für das Gericht gewiss ist, wann die Bedingung eingetreten ist. Eine bedingte Klageerhebung ist dagegen unzulässig (Beispiel unter Rdn. 37; vgl. § 253 Rdn. 9). Ist also ein Anspruch unbedingt erhoben, kann die Entscheidung über weitere Ansprüche von der künftigen positiven oder negativen Entscheidung des Gerichts über den jeweiligen Anspruch abhängig gemacht werden. Selbst wenn auf Grund beidseitiger Erledigungserklärung eine Entscheidung in der Hauptsache unterbleibt, ist trotzdem über den Hilfsantrag zu entscheiden, da das Eventualverhältnis i.d.R. nicht auf die Klageabweisung als unbegründet oder unzulässig beschränkt ist.132 Mangels innerprozessualer Bedingung unzulässig ist es dagegen, die Stellung eines Antrags 37 in einem neuen Verfahren von dem Ausgang eines anderen selbständigen Verfahrens133 oder von der Gewährung der Prozesskostenhilfe (§ 253 Rdn. 10) abhängig zu machen. Zudem ist eine bedingte Klagenhäufung unzulässig, wenn es an einem unbedingten Prozessrechtsverhältnis fehlt.134

bb) Rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang. In der Literatur135 ist umstritten, 38 ob zusätzlich ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Haupt- und Hilfsantrag erforderlich ist.136 Dies ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn auch eine kumulati126 BGH NJW 1978, 261, 262; Wolf FS Gaul (1997) 805; Merle ZZP 83 (1970) 436, 439. 127 Dieser Gefahr kann aber auch mit einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 begegnet werden, Merle ZZP 83 (1970) 436, 438 f.

128 Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121. 129 Merle ZZP 83 (1970) 436, 437. 130 BGH NJW 1996, 3147, 3150; BGHZ 132, 390, 397 = NJW 1996, 2306, 2307; BGH NJW 1995, 1353; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 122; vgl. auch RGZ 144, 71, 73. 131 BGH NJW 1996, 3147, 3150; BGH NJW 1995, 1353. 132 BGH NJW 2003, 3202, 3203. 133 OLG Frankfurt FamRZ 1978, 432, 433. 134 BGH 20.9.2007 – IX ZR 91/06, NJW-RR 2008, 295, 296 (Klage gegen Streitgenossen nur bei negativem Ausgang der verbundenen Klage gegen den anderen Streitgenossen). 135 In der Rechtsprechung wurde dieses Problem bislang nicht thematisiert und die Verbindung großzügig zugelassen, vgl. Wendtland S. 44. 136 Dafür Stein/Jonas/Roth Rdn. 16 (wobei bei einer Zustimmung durch den Beklagten auch eine solche Häufung zulässig sein soll); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 12; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 8; HK-ZPO/Saenger Rdn. 11; Jauernig/Hess ZPR § 88 Rdn. 12; Schilken/Brinkmann ZPR § 14 Rdn. 8; Brandhuber Konnexität bei Haupt- und Hilfsantrag (1987) 94 f.; Cahn JW 1920, 1014 f.; Dunz NJW 1962, 1225, 1227 f.; bei eigentlicher Eventualklage nur in extremen 379

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ve Klagenhäufung möglich wäre, da das Gericht dadurch nicht zusätzlich belastet, sondern eher entlastet wird.137 Die Gegenmeinung stützt sich darauf, dass der Eventualanspruch bei Nichteintritt der Bedingung ohne Sachentscheidung entfallen könne, ohne dass der Beklagte hierauf Einfluss hat. Dies widerspreche dem Recht des Beklagten auf eine Sachentscheidung, zumal sich dieser auf Grund der allgemeinen Prozessförderungspflicht häufig bereits gegenüber dem Hilfsantrag verteidigt habe.138 Dem ist entgegenzuhalten, dass die möglicherweise unnötige Verteidigung gegen Eventualansprüche insgesamt untrennbar mit der Möglichkeit von Haupt- und Hilfsanträgen einhergeht und die Forderung eines rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhangs kein taugliches Eingrenzungskriterium ist.139 Will der Beklagte dieses Risiko ausschalten, kann er eine Entscheidung durch eine negative Feststellungsklage in Form der Eventualwiderklage herbeiführen.140 Dadurch ist er ausreichend geschützt.141 Weiterhin wird von den Befürwortern eines rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammen39 hangs angeführt, dass die Gefahr einer Manipulation des Zuständigkeitsstreitswerts bestehe, wenn der Hauptantrag zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehören würde, aber wegen des höheren Hilfsantrags – nach dem höchsten Antrag richtet sich bei Haupt- und Hilfsantrag der Zuständigkeitsstreitwert.142 – die Zuständigkeit des Landgerichts begründet ist. Auch dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Die Folgen der Zuständigkeit des Landgerichts statt des Amtsgerichts, insbesondere der Anwaltszwang, treffen Kläger und Beklagten gleichermaßen. Es ist nicht zu erkennen, woraus der Kläger hier einen Vorteil ziehen sollte. Im Übrigen ist das ursprüngliche Hauptargument der Gegenmeinung, dass sich der Kläger ansonsten seinem Kostenrisiko entziehen könne, seit der Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG überholt.143 Der Kläger kann außerdem durchaus ein berechtigtes Interesse daran haben, auch ohne jeglichen Zusammenhang beide Ansprüche im Eventualverhältnis geltend zu machen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Beklagte zur Zahlung nur eines bestimmten Betrags in der Lage ist, der Kläger aber mehrere Ansprüche gegen den Beklagten hat und zumindest in dieser Höhe die Verurteilung des Beklagten erreichen will.144

40 cc) Widersprechende Begründungen. Bezüglich des Hilfsanspruchs kann sich der Kläger sogar auf eine den Hauptanspruch stützende widersprechende Begründung berufen.145 So kann die Zahlungsklage mit dem Hauptantrag auf ein Schuldverhältnis und mit dem Hilfsantrag auf einen Vergleich über das Schuldverhältnis gestützt werden146 oder der Hauptantrag auf Grundbuchberichtigung wegen Vertragsnichtigkeit, der Hilfsantrag auf Übereignung wegen

Fällen das Rechtsschutzbedürfnis verneinend und für die uneigentliche Eventualklage eine Abhängigkeit des Hilfsvon dem Hauptantrag fordernd Blomeyer § 42 III 2; dagegen Zöller/Greger Rdn. 4; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 124 ff.; Kion S. 61 ff., 69; Merle ZZP 83 (1970) 436, 439 ff.; Wolf FS Gaul (1997) 805, 812 f.; Wendtland S. 44 ff., dieses Problem im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses behandelnd. 137 So Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 124 ff. 138 Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. 139 Vgl. Wendtland S. 50; Kion S. 68. 140 Hierauf weist Merle ZZP 83 (1970) 436, 440 f. hin. 141 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 12. 142 Die Gegenansicht von Fleischmann NJW 1993, 506, 507 f., der die sachliche Zuständigkeit von Haupt- und Hilfsantrag gesondert bestimmen und bei einer Entscheidung über den Hilfsantrag gegebenenfalls eine Verweisung an das Landgericht vornehmen will, ist abzulehnen. Diese Ansicht widerspricht § 261 Abs. 3 Nr. 2. 143 Vgl. Wendtland S. 50 f. 144 Siehe das Beispiel von Kion S. 66 f. 145 BGH 4.7.2019 – III ZR 202/18, NZG 2019, 1181, 1183 Rdn. 26; BGH 4.7.2014 – V ZR 298/13, NJW 2014, 3314, 3315 Rdn. 16; BGH NJW-RR 2004, 1196, 1197; BGHZ 19, 387, 390 = NJW 1956, 631; RGZ 94, 348, 351; RGZ 77, 201, 206; RG Warn 1938 Nr. 19; KG NJW 1966, 2167 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 146 BGH 4.7.2014 – V ZR 298/13, NJW 2014, 3314, 3315 Rdn. 16. Assmann

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Ausübung eines Wiederkaufsrechts lauten147 oder der Anspruch auf Nichtigkeit des Vertrags und hilfsweise auf Ausübung eines Rücktrittsrechts148 oder auf Nichtigerklärung einer GmbH, hilfsweise auf ihre Auflösung,149 oder die Klage auf Herausgabe der Erbschaftsgegenstände wegen Nichtigkeit des Testaments, hilfsweise auf Zahlung eines Pflichtteils. Darin liegt kein Verstoß gegen § 138 Abs. 1, solange nicht Tatsachen in dem Bewusstsein 41 vorgetragen werden, dass sie unwahr sind.150 Sich widersprechende Anträge im Eventualverhältnis sind deshalb zulässig, selbst wenn der Kläger hierzu einen sich widersprechenden Sachverhalt vortragen muss oder sich für den Fall der Nichterweislichkeit seines Hauptvorbringens das damit unvereinbare Vorbringen des Beklagten hilfsweise zu Eigen macht.151 Der Kläger darf sein Wissen erklären und für den Fall, dass das Gericht dem nicht folgt, sondern das Gegenteil feststellt, daraus die rechtlichen Folgerungen durch einen dementsprechenden – als solchen kenntlich gemachten152 – Hilfsantrag ziehen. Das Gericht kann in einem solchen Fall trotz § 138 Abs. 1 bei Beweisfälligkeit des Klägers der Klage auf Grund des Hilfsvorbringens stattgeben, auch wenn der Kläger von der Unrichtigkeit einer seiner beiden Sachdarstellungen überzeugt sein muss, solange nur für das Gericht die objektive Unrichtigkeit des Hilfsvorbringens nicht feststeht.153

dd) Eventualwiderklage. Unter denselben Voraussetzungen wie die eventuelle Klagenhäu- 42 fung ist zur Wahrung der Waffengleichheit und aus Gründen der Prozessökonomie auch die Erhebung einer eventuellen Widerklage des Beklagten zulässig.154 Nachdem das Reichsgericht die Zulässigkeit der Eventualwiderklage in ständiger Rechtspre- 43 chung verneint hatte,155 hatte der BGH zunächst die echte Eventualwiderklage für zulässig gehalten, bei der ein wirkliches Eventualverhältnis zwischen dem Hauptantrag des Beklagten auf Abweisung und dem Hilfsantrag auf Verurteilung des Klägers nach der Widerklage besteht, also der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch nur begründet sein kann, sofern auch das Klagebegehren begründet ist.156 So kann der Beklagte in erster Linie die Aufrechnung mit einer Gegenforderung und für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung die Gegenforderung mit einer Hilfswiderklage geltend machen.157 Später hat der BGH sich auch für die Zulassung von unechten Eventualwiderklagen ausgesprochen, bei denen das genannte Abhängigkeitsverhältnis nicht besteht, sofern sich nur die Anträge im Rahmen des § 33 halten, also mit den geltend gemachten Klageansprüchen oder mit den gegen sie vorgebrachten Verteidigungsmitteln in rechtlichem Zusammenhang stehen.158 Schließlich wurde in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre auch die Erhebung einer uneigentlichen Eventualwiderklage zugelassen, bei der die Widerklage hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Widerklägers mit dem Hauptvor-

147 148 149 150 151 152 153 154

RGZ 77, 120, 123. RG JW 1936, 1125. RG JW 1917, 929. BGH MDR 1959, 834 = LM Nr. 9 zu § 260 ZPO; vgl. auch Hakenbeck S. 22 Fn. 1. BGHZ 19, 387, 390 f. = NJW 1956, 631. Der Kläger muss das Verhältnis der Begründungen zueinander klarstellen. BGHZ 19, 387, 390 f. = NJW 1956, 631. Vgl. BGH NJW 1996, 320; BGH NJW 1996, 2165, 2166 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 38, § 97 Rdn. 31; Kion S. 78 ff. Als unzulässig ist es anzusehen, wenn der Beklagte nach dem Klageabweisungsantrag den Klageanspruch hilfsweise anerkennt, Kion S. 127. 155 RGZ 40, 331 f.; RGZ 126, 18, 20; RG JW 1930, 142, 143; vgl. auch BAGE 3, 110, 116. 156 BGHZ 43, 28, 30 f. = NJW 1965, 440; BGHZ 21, 13, 15 ff. = NJW 1956, 1478 f. = LM Nr. 4 zu § 260 ZPO mit Anm. Johannsen = JZ 1957, 125 mit zust. Anm. Blomeyer. 157 BGH LM Nr. 5 zu § 33 ZPO = MDR 1961, 932 = NJW 1961, 1862 (LS). 158 BGH NJW 1958, 1188 = LM Nr. 1 zu § 33 ZPO. 381

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trag erhoben wird.159 Hierauf kann der Kläger seinerseits mit einer bedingten Wider-Widerklage reagieren, die von dem Ausgang der Widerklage abhängig gemacht wird.160 Auch bei einer Eventualwiderklage sind jedoch die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, insbesondere das Vorliegen eines bestimmten Antrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2) zu beachten.161

44 ee) Eventuelle Erledigungserklärung. Im Rahmen der eventuellen Erledigungserklärung sind drei Fallkonstellationen zu unterscheiden: die hilfsweise einseitige Erledigungserklärung des Klägers (dazu Rdn. 47 ff.), die hilfsweise einseitige Erledigungserklärung des Beklagten (vgl. Rdn. 53) und die beidseitige hilfsweise Erledigungserklärung (vgl. Rdn. 54). Inwieweit es sich dabei überhaupt um eine Klagenhäufung und wenn ja um eine zulässige Klagenhäufung handelt, ergibt sich aus der jeweiligen Fallkonstellation. Allgemein anerkannt und von der hilfsweisen Erledigung abzugrenzen ist die einseitige 45 Erledigungserklärung im Hauptantrag und die hilfsweise Aufrechterhaltung des ursprünglichen Klageantrags für den Fall, dass ein erledigendes Ereignis nach Ansicht des Gerichts nicht vorliegt.162 Ein solches Vorgehen empfiehlt sich, wenn der Kläger von einem erledigenden Ereignis ausgeht, der Beklagte hingegen die Hauptsache nicht für erledigt hält und Klageabweisung beantragt. Der Kläger kann so eine Entscheidung über seinen ursprünglichen Klageantrag herbeiführen. Es handelt sich hier um eine eventuelle objektive Klagenhäufung, da der Feststellungsantrag, den die h.M.163 bei einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung im Wege der Klageänderung annimmt, und der hilfsweise weiterverfolgte ursprüngliche Antrag mehrere Streitgegenstände darstellen. 46 Umstritten ist jedoch die Zulässigkeit einer hilfsweisen Erledigungserklärung des Klägers bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung seines Hauptantrags.164 Eine solche Vorgehensweise wäre für den Kläger vor allem dann von Interesse, wenn er – im Gegensatz zum Beklagten – davon ausgeht, dass kein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Für den Fall, dass das Gericht dennoch ein erledigendes Ereignis annimmt, will er den Rechtsstreit für erledigt erklären. Insoweit ist zu unterscheiden:

159 BGHZ 132, 390, 397 m.w.N. = NJW 1996, 2306, 2308 = EWiR 1996, 743 mit zust. Anm. Gerkan; Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 37; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 38, § 97 Rdn. 31; G. Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124.

160 Vgl. Wendtland S. 15. 161 OLG Köln NJW-RR 2003, 1228, 1229. 162 BGH WM 1982, 1260; BGH NJW 1965, 1597 f.; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 62; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444, 445; vgl. RGZ 156, 372, 375 f.; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 81; Bergerfurth NJW 1968, 530 f.; a.A. Borck WRP 1987, 8, 9 mit Fn. 21; Lüke FS Weber (1975) 323, 333; Westermeier, S. 336 f., der sich für die Zwischenstreitlösung ausspricht. 163 StRspr. vgl. nur BGH NJW 2002, 442 m.w.N. (Fn. 165). 164 Zum Streitstand siehe auch Assmann FS Merle (2010) 39 ff.; für Unzulässigkeit: BGH 8.2.2011 – II ZR 206/08, NJW-RR 2011, 618, 621; BGH NJW-RR 2006, 1378, 1380; BGH NJW-RR 1998, 1571, 1572; BGHZ 106, 359, 366 ff. = NJW 1989, 2885, 2887; BGH NJW 1967, 564, 565; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 62; Anders/Gehle/Gehle § 91a Rdn. 76; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 19 (anders aber für die einseitige Erledigungserklärung); MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 81; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 35; Musielak/Voit/Flockenhaus § 91a Rdn. 31; Teubner/ Prange MDR 1989, 586, 587 f.; für Zulässigkeit: BGH NJW 1975, 539, 540 (einseitige Erledigungserklärung – Streit, ob Klage von Anfang an unzulässig oder unbegründet war); OLG Karlsruhe WRP 1990, 771, 772; OLG Koblenz ZIP 1987, 1413, 1417; OLG Koblenz GRUR 1985, 326 (Feststellung, dass Hauptsache erledigt ist, also ursprünglich zulässig und begründet ist); OLG Schleswig NJW 1973, 1933 (Streit auch um erledigendes Ereignis, Beklagte hat auch Erledigung erklärt); LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234 mit abl. Anm. Lange NJW 2001, 2150; Kion S. 96 f.; Becker-Eberhard FG 50 Jahre BGH (2000) 274, 300 ff.; Bergerfurth NJW 1968, 530, 531; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1660; Lüke FS Weber (1975) 323, 334; Pape/Notthoff JuS 1996, 538, 541; Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 361 ff.; (einschr.) Wendtland S. 57 f. Assmann

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Bleibt die hilfsweise Erledigungserklärung einseitig, handelt es sich, wenn man der herr- 47 schenden Klageänderungstheorie165 folgt, um eine hilfsweise Klageänderung vom ursprünglichen Hauptantrag in einen Antrag auf Feststellung, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein erledigendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Damit läge keine Klagenhäufung vor, sondern eine bedingte Klageänderung, die als solche unzulässig ist (vgl. § 263 Rdn. 63).166 Hat der Beklagte seinerseits die Erledigung bereits unbedingt erklärt oder nimmt der Kläger 48 an, dass der Beklagte die Erledigung erklären werde167 und bewahrheitet sich dies, handelt es sich nicht um eine eventuelle Klagenhäufung, sondern um eine bedingte Prozesshandlung.168 Eine solche von der Klageabweisung abhängig gemachte hilfsweise Erledigungserklärung wird von der h.M.169 ebenfalls als unzulässig angesehen. Eine Erledigung des Rechtsstreits für den Fall der Abweisung des Hauptantrags könne gerade nicht erreicht werden, denn das Gericht sei zunächst zu einer Entscheidung über den Hauptantrag gezwungen.170 Für eine Erledigung sei dann aber kein Raum mehr, weil mit der abweisenden Entscheidung der Rechtsstreit in der Hauptsache beendet ist.171 Die somit erforderliche Entscheidung des Klägers zwischen der Aufrechterhaltung des ur- 49 sprünglichen Klageantrags und der Erledigungserklärung ist bei Ungewissheit des Erledigungseintritts (z.B. Wegfall der Wiederholungsgefahr bei einer Unterlassungsklage; Aufrechnung mit einer nach Rechtshängigkeit erworbenen Forderung, deren Bestand streitig ist) riskant. Verfolgt er lediglich seinen ursprünglichen Antrag weiter, riskiert er eine Klageabweisung wegen der eingetretenen Erledigung. Dasselbe Risiko trifft ihn, wenn er den Rechtsstreit für erledigt erklärt und sich im Rahmen der Feststellungsklage herausstellt, dass keine Erledigung eingetreten ist. Während der Kläger also bei Gewissheit über den Erledigungseintritt in jedem Fall von der Kos-

165 StRspr. BGH NJW 2002, 442; BGH NJW 1994, 2363, 2364; BGH NJW-RR 1993, 1319, 1320; BGHZ 106, 359, 366 f. = NJW 1989, 2885, 2886; BGHZ 91, 126, 127 = NJW 1984, 1901; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 47; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 34 m.w.N.; Habscheid FS Lent (1957) 153, 166 ff.; Habscheid JZ 1963, 624, 625; Lüke FS Weber (1975) 323, 331 f.; a.A. MünchKomm/Lindacher4 § 91a Rdn. 92 ff. (eigenständiges Institut der Prozessbeendigung und Erwirkungshandlung, auf ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit kommt es aber nicht an); Assmann Erlanger FS Schwab (1990) 179, 199 ff. (das Ende der Rechtshängigkeit unmittelbar herbeiführende Bewirkungshandlung, deren Zulässigkeitsvoraussetzung die Erledigung der Hauptsache ist); Blomeyer ZPR § 64 I (privilegierte Klagerücknahme); Blomeyer JuS 1962, 212, 213; für eine privilegierte Klagerücknahme wegen § 269 Abs. 3 S. 3 jetzt wohl auch BeckerEberhard FS Gerhardt (2004) 25, 50; Künzl DB 1990, 2370, 2372 (nur Prüfung des erledigenden Ereignisses und der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage); Lindacher Juristische Analysen 1970, 687, 705 (kostenmäßig privilegierter Klageverzicht); vgl. auch Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 360 (Bewirkungshandlung, die Rechtshängigkeit des Hauptantrags beendet und gleichzeitig Erwirkungshandlung, da Feststellung der Erledigung begehrt wird); Pohle FS Maridakis (1963) Bd. 2, S. 427, 452 ff. (Bewirkungshandlung und Erledigungsstreit darüber, ob diese Bewirkungshandlung wirksam ist); Schwab ZZP 72 (1959) 127, 133 (eigenständiges Institut der Prozessbeendigung und Erwirkungshandlung). 166 Assmann FS Merle (2010) 39, 43 ff.; a.A. Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 19; wohl auch Wendtland S. 58. 167 Zu dem Fall, dass auch der Beklagte die Erledigung nur hilfsweise erklärt BFH BB 1980, 1842; LG Ulm ZZP 68 (1955) 465, 466 mit Anm. Göppinger, das für den Fall, dass die Parteien beide hilfsweise den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, ein Urteil über die Erledigung für erforderlich hält und die Kostenentscheidung auf § 91a stützt. 168 Dazu Assmann FS Merle (2010) 39, 42 f.; Westermeier S. 335, hält die Bedingung, dass die Erklärung nur dann wirksam werden soll, wenn der Beklagte vor der Entscheidung des Gerichts über die Hauptsache zustimmt, für denkbar. 169 Vgl. nur BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1379 f.; BGHZ 106, 359, 366 ff. = NJW 1989, 2885, 2887; anderes gilt, wenn die Erledigungserklärung unter sonstigen innerprozessualen Bedingungen wie der Zulässigkeit eines Rechtsmittels, vgl. OLG Hamm NJW 1973, 1376, oder dem Widerruf eines Vergleichs erklärt wird, vgl. OLG Frankfurt MDR 1978, 499. 170 Zöller/Althammer § 91a Rdn. 35. 171 BGHZ 106, 359, 368 ff. = NJW 1989, 2885, 2887; vgl. auch BGH NJW-RR 1998, 1571, 1572. 383

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tenlast befreit wäre, trifft ihn jetzt ein Kostenrisiko.172 Aus prozessökonomischen Gründen zulassen könnte man daher allenfalls die hilfsweise Erledigungserklärung, soweit sich der Beklagte anschließt, wenn der Kläger sie unter die Bedingung stellt, dass ein erledigendes Ereignis, unabhängig von der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage, eingetreten ist. Bejaht das Gericht das erledigende Ereignis, wird die Erledigungserklärung wirksam. Verneint es das erledigende Ereignis, fällt die Bedingung aus, so dass über den Hauptantrag zu entscheiden ist. Gegen ein solches Vorgehen spricht aber möglicherweise die ratio der beiderseitigen Erledigungserklärung, wonach gerade die Überprüfung des erledigenden Ereignisses dem Gericht entzogen sein soll. 50 Die vollständige Abweisung seiner Klage und das damit verbundene Kostenrisiko kann der Kläger daher zunächst nur dadurch vermeiden, dass er – was nach dem bisher Gesagten zulässig ist – den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und seinen Leistungsantrag hilfsweise weiterverfolgt. Schließt sich der Beklagte der Erledigungserklärung nicht an, trägt der Kläger, wenn ein erledigendes Ereignis nicht eingetreten ist, keine Kosten, da die abgewiesene Feststellungsklage denselben Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betrifft und damit der Kläger im vollen Umfang obsiegt (str. vgl. Rdn. 127). Als nachteilig kann sich jedoch der Fall erweisen, dass sich der Beklagte der Erledigungserklärung anschließt, denn dann verzichtet der Kläger auf ein Urteil über den Hauptantrag und begibt sich der Möglichkeit, die Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz weiterzuverfolgen.173 51 Darüber hinaus bleibt jedoch dem Kläger die Möglichkeit, anstelle der hilfsweisen Erledigungserklärung lediglich hilfsweise für den Fall der Klageabweisung, im Wege der Klagenhäufung zusätzlich die Feststellung zu beantragen, dass die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war.174 Hierdurch kann er zwar die Abweisung des Hauptantrags nicht mehr verhindern, jedoch letztlich eine für ihn günstigere Kostenfolge erreichen, da sich der Gebührenstreitwert bei der Feststellung der Erledigung als ein Minus zum Hauptantrag nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht erhöht, aber der Wert im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist, woraus sich auch das Feststellungsinteresse ergibt.175 Der BGH hat auch die hilfsweise Erledigungserklärung eines Unterlassungsantrags, bei dem streitig war, ob infolge einer Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr weggefallen ist, in diesem Sinne ausgelegt und den Feststellungsantrag als im Erledigungsantrag mit enthalten angesehen.176 52 Wird die hilfsweise Erledigungserklärung des Klägers nach dem oben Gesagten als unzulässig angesehen,177 hat das Gericht den Kläger auf die Unzulässigkeit gemäß § 139 hinzuweisen. In Betracht kommt auch die Auslegung der einseitig gebliebenen hilfsweisen Erledigungserklärung des Klägers als hilfsweise gestellter Feststellungsantrag im oben genannten Sinn neben

172 Wendtland S. 57. Nach Ansicht des BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 63, kann das Zivilprozessrecht den Kläger auch nicht gegen jede Gefahr einer kostenpflichtigen Abweisung seines eigenen Begehrens absichern.

173 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1573. 174 Assmann FS Merle (2010) 39, 45 f.; Habscheid FS Lent (1957) 153, 173; Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 361; vgl. auch Bredemeyer JA 2010, 535 ff., der sich für eine Auslegung der Erledigungserklärung als nicht anschließungsfähigen Erledigungsfeststellungsantrag ausspricht. 175 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1573; ebenso LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234 f.; einschränkend BGH 8.2.2011 – II ZR 206/08, NJW-RR 2011, 618, 621; a.A. BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380. 176 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1573; insoweit zustimmend Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 361 f.; vgl. aber BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380, der zwar gegen eine solche Antragstellung keine verfahrensrechtlichen Bedenken hat, aber das Feststellungsinteresse verneint; Bedenken gegen das Feststellungsinteresse erhebt auch Westermeier S. 332; dagegen Zöller/Althammer § 91a Rdn. 35. 177 Zur Lösung des Problems abweichend von der Klageänderungstheorie der h.M. bei der einseitigen Erledigungserklärung vgl. Assmann FS Merle (2010) 39, 47 ff. Assmann

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dem Hauptantrag.178 Dadurch kommt es zu einer objektiven eventuellen Klagenhäufung,179 bei der neben den Hauptantrag des Klägers ein Eventualantrag auf Feststellung tritt.180 Eine einseitige Erledigungserklärung des Beklagten ist hingegen unbeachtlich.181 Die 53 Verfügung über den Streitgegenstand ist allein der betreibenden Partei vorbehalten und damit für den Beklagten nicht möglich.182 Dies gilt erst recht für dahingehende Hilfsanträge, so dass der Beklagte auch nicht hilfsweise eine Erledigungserklärung für den Fall abgeben kann, dass das Gericht dem Antrag auf Feststellung der Erledigung stattgibt.183 Als unzulässig ist es auch anzusehen, wenn der Beklagte einer Erledigungserklärung des Klägers nur hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit seines Klageabweisungsantrags zustimmt.184 Nach den oben dargestellten Grundsätzen (vgl. Rdn. 48 ff.) sind auch hilfsweise überein- 54 stimmende Erledigungserklärungen als bedingte Prozesshandlungen unzulässig.185 Soweit der Beklagte durch seine Erledigungserklärung einer möglichen Kostentragung im Hinblick auf den Feststellungsantrag entgehen möchte, bleibt ihm nur ein (sofortiges) Anerkenntnis,186 wobei ihm jedoch die mögliche Kostenerleichterung des § 93 nicht zugutekommt, wenn er, was regelmäßig der Fall sein wird, Anlass zur ursprünglichen Klage gegeben hat.187

b) Eigentliche Eventualklage. Bezüglich der Zulässigkeit der eigentlichen188 Eventualklage, 55 wenn also die Entscheidung über den Hilfsantrag von der negativen Entscheidung des Gerichts über den Hauptantrag abhängig gemacht wird, herrscht Einigkeit. Hier besteht zum einen die Möglichkeit, einen Hilfsantrag aus einem anderen Lebenssachverhalt geltend zu machen. So kann beispielsweise der Kläger den Beklagten aus der ihm abgetretenen Forderung des A, hilfsweise aus der ihm abgetretenen Forderung des B in Anspruch nehmen189 oder aus der Bürgschaft von 1912, hilfsweise aus der von 1910 belangen190 oder ein eigenes, hilfsweise ein ihm abgetretenes Recht geltend machen.191 Die Stellung von Haupt- und Hilfsantrag bietet sich auch an, wenn sich die vorgetragenen Geschehnisse gegenseitig ausschließen, so dass das Nichtbestehen des den Hauptantrag stützenden Vorgangs Bedingung für das Bestehen des Hilfsantrags ist, wie z.B. der Antrag auf Herausgabe aus Eigentum, hilfsweise auf Rückübereignung oder auf 178 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1572; OLG Karlsruhe WRP 1990, 771, 772; OLG Koblenz ZIP 1987, 1413, 1417; LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234 mit abl. Anm. Lange NJW 2001, 2150; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 19. Einschränkend BGH 8.2.2011 – II ZR 206/08, NJW-RR 2011, 618, 621, nur wenn über das Kosteninteresse hinaus ausnahmsweise ein rechtliches Interesse an der Feststellung vorhanden ist, dass der Klageanspruch bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses bestand, aber nicht mehr für die Zukunft geltend gemacht werden kann (im konkreten Fall verneinend). 179 Habscheid FS Lent (1957) 153, 173; dazu Kion S. 97. 180 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1572; OLG Karlsruhe WRP 1990, 771, 772; LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234; Stein/ Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 19. vgl. aber BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380 (Fn. 176). 181 BGH NJW 1994, 2363, 2364; BGH MDR 1961, 125 = ZZP 74 (1961) 210, 212 mit abl. Anm. Schwab; OLG Düsseldorf JR 1989, 379 (mit anderer Begründung: bedingungsfeindliche Prozesshandlung); vgl. Stein/Jonas/ Muthorst § 91a Rdn. 59; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 101; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 52; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 132 Rdn. 33; Assmann FS Merle (2010) 39, 46; Hölzer JurBüro 1991, 1, 4. 182 Vgl. Kion S. 94. 183 Vgl. Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 20; Kion S. 95; Wendtland S. 67; Westermeier S. 333 f.; a.A. Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1660; Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 361. 184 BAG AP Nr. 11 zu § 91a ZPO; Assmann FS Merle (2010) 39, 46. 185 Assmann FS Merle (2010) 39, 46 f. 186 Vgl. LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234 f. 187 A.A. Lange NJW 2001, 2150, 2152, der allein auf den Anlass zur Erledigungsfeststellung abstellt. 188 Auch echte Eventualklage genannt, so z.B. Hakenbeck S. 2. 189 RGZ 144, 71. 190 RG Gruchot 59 Nr. 78. 191 So BGH LM Nr. 26 zu § 253 ZPO im Grundsatz, im konkreten Fall allerdings eine Ausnahme annehmend; vgl. OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279 (hier waren die alternativen Begründungen nicht in ein Eventualverhältnis gestellt worden). 385

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Grundbuchberichtigung wegen einer nur zum Schein erfolgten Eigentumsübertragung, hilfsweise Rückübertragung auf Grund eines ausgeübten Wiederkaufsrechts,192 der Antrag auf Bierentnahme, hilfsweise (für den Fall der Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung) Rückauflassung des Grundstücks.193 Möglich ist auch die kumulative Geltendmachung zweier prozessualer Ansprüche, die auf verschiedenen Lebenssachverhalten beruhen, im Wege der Teilklage und zusätzlich die eventuelle Häufung derart, dass bei Nichtdurchgreifen des einen Klagegrundes der jeweils andere Klagegrund gelten soll.194 Im Eventualverhältnis können auch Ansprüche geltend gemacht werden, die aus demsel56 ben Sachverhalt verschiedene rechtliche Folgen ziehen, wie z.B. Schadensersatz statt der Leistung, hilfsweise Minderung des Kaufpreises195 oder auf Ersatz der Mietwagenkosten, hilfsweise auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung196 oder auf Ersatzlieferung, hilfsweise auf Geldentschädigung.197 Die Erhebung von Haupt- und Hilfsanspruch kann ferner darauf beruhen, dass derselbe Lebenssachverhalt rechtlich unterschiedlich aufgefasst werden kann und je nachdem verschiedene Ansprüche geltend gemacht werden.198 Auch ein neben einem Feststellungsbegehren hilfsweise erhobener, auf Zahlung gerichteter 57 Leistungsantrag begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken.199

58 c) Uneigentliche Eventualklage. Ferner wird die uneigentliche200 Eventualklage, bei der die Entscheidung über den Hilfsantrag von der positiven Entscheidung des Hauptantrags abhängig gemacht wird, grundsätzlich für zulässig erachtet.201 Zum Teil werden allerdings Bedenken erhoben.202 Das dagegen vorgebrachte Argument, der Kläger werde von dem Risiko des Prozessverlustes befreit,203 überzeugt jedoch nicht. Es sprechen im Gegenteil der Dispositionsgrundsatz und die Prozessökonomie für die Zulässigkeit einer uneigentlichen Eventualklage.204 Der Kläger könnte die verschiedenen Anträge ebenso hintereinander in verschiedenen Prozessen geltend machen. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum ihm dieses Hintereinander in einem einheitlichen Verfahren verwehrt sein soll.205 Diese Verfahrensweise bringt den Vorteil, 192 193 194 195 196 197 198 199 200

RGZ 77, 120, 123. RGZ 117, 112. BGH NJW 1992, 2080, 2081. Vgl. RGZ 87, 237, 239. KG NJW 1966, 2167 f. BGH LM Nr. 1 zu § 300 ZPO. RGZ 77, 120, 122. OLG Saarbrücken NZM 2000, 923. Teilweise wird statt des Begriffs uneigentlich als Synonym der Begriff unecht verwendet, vgl. BGH NJW 2001, 1285, 1286; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. Hakenbeck S. 3, versteht unter unechter Eventualklage die Fälle, in denen der Hilfsantrag immer auf eine künftige Leistung i.S.d. § 259 gerichtet ist. Kion S. 23 f., 36 ff., unterscheidet zwischen unechten und uneigentlichen Eventualverhältnissen und geht nur dann von einem echten Eventualverhältnis aus, wenn die Bindung des Gerichts an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge allein auf dem Willen der Parteien und nicht auf einer logischen Abhängigkeit beruht. In den hier bezeichneten Fällen, in denen der Kläger den Eventualantrag vom Erfolg des Hauptantrags abhängig macht, spricht Kion von den uneigentlichen Eventualverhältnissen. 201 BGH NJW 2001, 1285, 1286; BGHZ 132, 390, 398 = NJW 1996, 2306, 2308 (Eventualwiderklage); BGH NJW 1986, 2820, 2821; RGZ 144, 71, 73; BAG NZA 1988, 741 = DB 1988, 1660; BAG NJW 1965, 1042; vgl. aber KG 9.11.2017 – 4 W 35/17, NJW-RR 2018, 63, 64 Rdn. 6: nur punktuell zulässig; Hipke S. 299 ff.; Wendtland S. 53 m.w.N.; Herberger NJOZ 2020, 1089 ff.; Merle ZZP 83 (1970) 436; Rütter VersR 1989, 1241, 1244; Wolf FS Gaul (1997) 805. 202 G. Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124 f.; gegen diese Bedenken Wolf FS Gaul (1997) 805, 807 ff. 203 G. Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124. 204 Hierauf weist Wolf FS Gaul (1997) 805, 807 f. zutreffend hin; Herberger NJOZ 2020, 1089 1090 f. 205 BGH NJW 1986, 2820, 2821, der die gleichzeitig erhobenen, auf Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags und auf den dinglichen Vollzug des erstrebten Hauptvertrags gerichteten Klageanträge als uneigentliche Eventualklage ausgelegt hat, geht sogar davon aus, dass es dem Kläger in einem solchen Fall nicht zugemutet werden kann, zwei Prozesse hintereinander zu führen. Assmann

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dass sich widersprechende Entscheidungen vermieden werden und die bisherigen Verfahrensergebnisse auch für den weiteren Anspruch verwendet werden können. Dabei handelt es sich um eine rechtlich unbedenkliche Möglichkeit, die Kosten der gerichtlichen Überprüfung eines Anspruchs gering zu halten.206 Diese Art der Verknüpfung von Haupt- und Hilfsantrag ist mit der Geltendmachung einer Teilforderung zur Klärung der Rechtslage vergleichbar; auch diese als unbedenklich anerkannte Vorgehensweise ist vor allem darauf ausgerichtet, Prozesskosten zu sparen.207 Dies gilt ebenso für Fallgestaltungen, bei denen zunächst eine Forderung in Teilbeträge 59 zerlegt wird, der erste Teilbetrag unbedingt als Hauptanspruch und die weiteren Teilbeträge jeweils bedingt durch die positive Entscheidung über die vorhergehenden Ansprüche als Hilfsansprüche geltend gemacht werden.208 Eine solche Vorgehensweise wird zum Teil als widersprüchlich angesehen, weil der Kläger einen einheitlichen Streitgegenstand in Teilklagen zerlegt, um diese dann wieder miteinander zu verbinden und dadurch seine Risiken, die bei aufeinander folgenden Teilklagen bestehen, minimiert.209 Eine objektive Klagenhäufung bei einer derartigen Staffelung der Teilbeträge eines einheitlichen Streitgegenstands wird deshalb von dieser Ansicht trotz des Zugeständnisses, dass formal mehrere Ansprüche vorliegen, verneint.210 Werden aber Teilklagen für zulässig erachtet, dann ist aus den oben aufgeführten Gründen nicht einzusehen, weshalb diese nur mit Nachteilen für den Kläger in getrennten Prozessen möglich sein sollen und nicht im Rahmen eines einheitlichen Verfahrens erhoben werden dürfen. Insbesondere der Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 269 überzeugt nicht, da der Beklagte jederzeit eine Entscheidung im Wege der Zwischenfeststellungsklage herbeiführen kann.211 Die Stufenklage (§ 254) kann jedoch nicht als gesetzliche Anerkennung der uneigentlichen 60 Eventualklage angeführt werden.212 Zwar kann der Kläger die Stufenklage in Form einer eventuellen Klagenhäufung erheben und den Hauptanspruch von der positiven Entscheidung des Gerichts über den Informationsanspruch abhängig machen. Sie ist vom Gesetzgeber aber nicht als eventuelle Klagenhäufung konzipiert (vgl. oben Rdn. 14; § 254 Rdn. 5). Auch der Entschädigungsantrag nach § 510b oder § 61 Abs. 2 ArbGG stellt keinen gesetzlich geregelten Fall eines uneigentlichen Eventualantrags dar, da dieser Antrag unbedingt gestellt ist und somit eine kumulative Klagenhäufung vorliegt.213

206 Vgl. aber KG 9.11.2017 – 4 W 35/17, NJW-RR 2018, 63 f., das die uneigentliche Eventualklage nicht unter § 45 Abs. 1 S. 2 GKG subsumiert, sondern die Klagebegehren gemäß § 39 GKG wertmäßig addiert; ebenso Ulrici NJ 2018, 309, 312 f. 207 BGHZ 132, 390, 399 = NJW 1996, 2306, 2308. 208 Herberger NJOZ 2020, 1089, 1092 f. (auch zu den kostenrechtlichen Folgen S. 1093 ff.); Ulrici NJ 2018, 309, 310 ff.; Wolf FS Gaul (1997) 805, 806 ff.; zu den Vor- und Nachteilen einer solchen Eventualklagenhäufung Hipke S. 367 ff. 209 So G. Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124. 210 G. Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124. Ähnlich Wendtland S. 56, der allerdings nur eine eventuelle Klagenhäufung ablehnt, weil es sich um denselben prozessualen Anspruch handle und mit dem Hilfsantrag zumindest teilweise ein anderer prozessualer Anspruch geltend gemacht werden müsse. Deshalb geht er von einer kumulativen Klagenhäufung aus und hält den einen Teil für eine unzulässige bedingte Klage. Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich bei der Aufteilung in Teilklagen doch um verschiedene prozessuale Ansprüche handelt (verschiedene Klageanträge basierend auf demselben Rechtsgrund). Im Übrigen steht dies im Widerspruch zu seiner Ansicht hinsichtlich der uneigentlichen Eventualwiderklage, S. 63. 211 Hierauf weist Wolf FS Gaul (1997) 805, 811 zu Recht hin; ebenso Herberger NJOZ 2020, 1089, 1093 und Ulrici NJ 2018, 309, 311 f. 212 So aber Wolf FS Gaul (1997) 805, 808. Sie weist zwar Ähnlichkeiten auf, Assmann Das Verfahren der Stufenklage (1990) 19, so die Bindung des Gerichts an die Reihenfolge der Anspruchsprüfung. Es fehlt aber an einem Abhängigkeitsverhältnis zwischen den einzelnen Ansprüchen. 213 Zöller/Herget § 510b Rdn. 1; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; wohl auch Wolf FS Gaul (1997) 805, 808. 387

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Nicht berechtigt ist die teilweise begriffliche Einschränkung, dass eine uneigentliche Eventualklage nur dann vorliege, wenn der Hauptanspruch nicht zugleich eine Vorfrage im Hinblick auf den Hilfsanspruch darstellt.214 Zwar wäre das Gericht bei einer kumulativen Häufung der Anträge auch an eine bestimmte Reihenfolge gebunden. Der Kläger will aber den Hilfsantrag nicht in jedem Fall zur Entscheidung stellen.215 So ist ein Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers im Rahmen eines Kündigungs62 rechtsstreits, der für den Fall gestellt wird, dass der Kündigungsschutzklage stattgegeben wird, zulässig.216 Ebenso zulässig ist die Klage auf Schadensersatz statt der Leistung für den Fall, dass der Erfüllungsklage stattgegeben wird und das Schadensersatzverlangen von der Bedingung des erfolglosen Ablaufs einer dem Schuldner gesetzten Frist oder der erfolglosen Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs sowie von seiner Geltendmachung abhängig gemacht wird (oben Rdn. 18; eingehend § 255 Rdn. 16). 61

V. Entstehung 63 Die objektive Klagenhäufung entsteht i.d.R. durch die gleichzeitige Geltendmachung mehrerer Ansprüche in einer Klage (§ 260) oder durch nachträgliche Erweiterung der Klage, z.B. durch Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 oder eines sonstigen neuen Anspruchs (vgl. § 261 Abs. 2) oder durch Verbindung mehrerer Prozesse zu einem Verfahren durch das Gericht gemäß § 147.217 Der Kläger ist grundsätzlich218 nicht zur gleichzeitigen Geltendmachung verpflichtet, sondern kann bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs auch jeden Anspruch einzeln einklagen, selbst wenn sich dadurch die Kostenlast für den Beklagten erhöht,219 sich wegen § 5 die Zuständigkeit ändert oder die Rechtsmittelsumme (nicht mehr) erreicht wird.220 64 Die Klagenhäufung durch Verbindung gemäß § 147 kann jedoch nur zu einer kumulativen Klagenhäufung führen, da eine Eventualstellung allein vom Willen des Klägers abhängig ist.221

1. Nachträgliche Klagenhäufung in erster Instanz 65 Eine nachträgliche Klagenhäufung wird von der Rechtsprechung wie eine Klageänderung behandelt (siehe § 263 Rdn. 41).222 Stimmt der Beklagte nicht zu, ist sie nur bei Sachdienlichkeit 214 215 216 217 218 219

So Kion S. 36 ff., 41. So zutreffend Wendtland S. 13 f. BAG NZA 1988, 741 = DB 1988, 1660; nur im Ergebnis zustimmend MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17. Das Gericht kann die Verbindung wieder aufheben, vgl. § 150. Ein ausnahmsweiser Verbindungszwang ergibt sich dagegen aus § 145 PatG. Einschränkend OLG München NJW 1965, 2407, das ein erkennbares berechtigtes Interesse an der getrennten Geltendmachung fordert (z.B. rasche Erlangung eines Vollstreckungstitels über einen Anspruch) und andernfalls den Beklagten nur zur Erstattung der Kosten verpflichten will, die bei einheitlicher Geltendmachung entstanden wären. 220 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28. 221 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 30. 222 BGH 4.7.2014 – V ZR 298/13, NJW 2014, 3314, 3315 Rdn. 16; BGH NJW 1996, 2869, 2870; BGH NJW-RR 1987, 58 (Anspruch aus Darlehen bzw. Wechsel); BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH WM 1983, 1162, 1163; BGH WM 1981, 798, 799; BGH NJW 1970, 44, 45 = WM 1969, 1346, 1347 lässt offen, ob die Vorschriften über die Klageänderung direkt oder entsprechend Anwendung finden; BGH NJW 1957, 543; RG Gruchot 32, 410, 412 f.; RG JW 1911, 373; RG JW 1935, 2896, 2897; RG Warn 1942 Nr. 52; BAG WM 1976, 598, 600; OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11, BeckRS 2012, 3554; OLG Hamm FamRZ 2000, 1173, 1174; OlG Jena 30.10.2020 – 4 U 196/20, BeckRS 2020, 46198 Rdn. 15; OLG München FamRZ 1995, 678; OLG Nürnberg BayJMBl 1955, 1; Dunz NJW 1962, 1225; Walther NJW 1994, 423, 427; Rosenberg ZZP 53 (1940) 385, 404 f.; Sundermann Die Bedeutung der Berufungsanträge für die Zulässigkeit der Berufung (1998) 42, Assmann

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zuzulassen. Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung ist im Allgemeinen zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.223 Allerdings kann eine Klageänderung sachdienlich sein, wenn der Kläger einen neuen Klagegrund einführt und sich hierbei hilfsweise das Verteidigungsvorbringen des Beklagten zu Eigen macht.224 Für die Frage der Sachdienlichkeit kommt es allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt.225 Maßgebend ist hierbei der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit.226 Entgegen der oben genannten Ansicht unterliegt die nachträgliche Klagenhäufung jedoch 66 nicht den Vorschriften über die Klageänderung, sondern ist der anfänglichen Klagenhäufung gleich zu behandeln.227 Zwar wird der Beklagte gezwungen, seine Verteidigung bezüglich des neuen Anspruchs neu einzurichten. Der Schutz vor einer Umstellung der Verteidigung wird von § 263 auch bezweckt.228 Allerdings ist der Beklagte bei der Klageänderung meist zur Aufgabe seiner ursprünglichen Verteidigung genötigt, während dies bei der nachträglichen Klagenhäufung nicht der Fall ist. Zu einer neuen Verteidigung wäre der Beklagte aber auch bei einer gesonderten Klage gezwungen, die der Kläger jederzeit erheben könnte. Der Zulässigkeit, einen weiteren Anspruch im laufenden Prozess durch den Kläger einzuführen, steht nichts entgegen. Zum einen zwingt § 264 Nr. 2 nicht zu dem Schluss, dass in den Fällen der Klageerweiterung, die nicht unter § 264 Nr. 2 fallen, notwendig eine Klageänderung liegen müsse. Zum anderen geht auch aus § 260 nicht hervor, dass eine Klagenhäufung nur bei Klageerhebung möglich ist.229 Vielmehr sieht das Gesetz in § 261 Abs. 2 gerade vor, dass weitere Ansprüche auch im Laufe des Verfahrens erhoben werden können. Allerdings regelt § 261 Abs. 2 nur die Form, nicht aber die Zulässigkeit der Erhebung eines neuen Anspruchs in einem anhängigen Verfahren.230 Lediglich für einzelne Fälle einer nachträglichen Einführung neuer Ansprüche hat das Gesetz eine Regelung getroffen, so in §§ 302 Abs. 4, 510b, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3. Außerdem lässt das Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen die Widerklage (§ 33), die Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) und die Klageänderung (§ 263) zu. Am ehesten vergleichbar mit der nachträglichen objektiven Klagenhäufung ist die Widerklage. Zumindest unter den Voraussetzungen, unter denen der Kläger mit einer Widerklage des Beklagten überzogen werden kann, muss dies auch umgekehrt für eine nachträgliche Klagenhäufung durch den Kläger gelten.231 Hängt der weitere Anspruch mit dem bereits eingeklagten zusammen, ist es prozessökonomisch, diesen in dem bereits bestehenden Verfahren mitzuverhandeln. Nicht überzeugend ist die Begründung der Gegenmeinung, dass die Gefahr der Verzöge- 67 rung232 oder sogar der Prozessverschleppung durch Nachschieben von neuen Ansprüchen be-

will zumindest nach Verkündung des die Instanz abschließenden Endurteils die nachträgliche Klagenhäufung nach § 263 beurteilen; a.A. KG JW 1928, 1314, 1315 mit Anm. Sonnen. 223 BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH WM 1983, 604, 605. 224 BGH NJW 1985, 1841, 1842. 225 BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; OlG Jena 30.10.2020 – 4 U 196/20, BeckRS 2020, 46198 Rdn. 17. 226 BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH WM 1983, 1162, 1163. 227 Vgl. Musielak/Voit/Foerste § 263 Rdn. 4; a.A. Stein/Jonas/Roth § 263 Rdn. 11. 228 Auf den Normzweck stützen sich vor allem MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 21 und Walther Klageänderung und Klagerücknahme (1969) 73 f. 229 Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß (1970) 359, allerdings letztendlich die nachträgliche Klagenhäufung als Klageänderung behandelnd. 230 So zutreffend Sonnen Anm. zu KG JW 1928, 1314; Rosenberg ZZP 53 (1940) 385, 403. 231 Einen Vergleich zwischen Widerklage und nachträglicher Klagenhäufung, die er allerdings den Klageänderungsvorschriften unterstellt, zieht auch Rimmelspacher FS Lüke (1997) 655, 671. 232 MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 21. 389

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steht.233 Dem kann mit dem Erlass eines Teilurteils (§ 301) bzw. mit der Prozesstrennung (§ 145) entgegengewirkt werden.234 Das einzige Argument, das gegen die hier vertretene Ansicht sprechen könnte, wäre die Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse auch für den neuen Anspruch. Die Frage lautet deshalb, ob der Beklagte insoweit eines Schutzes bedarf. Dies ist zu verneinen. Steht der neue Anspruch mit dem bisherigen Anspruch nicht in Zusammenhang, wird eine solche Verwertung nicht möglich sein. Besteht dagegen ein solcher Zusammenhang, so dass die bisherigen Ergebnisse verwertet werden könnten, dann würde, wenn die Vorschriften über die Klageänderung Anwendung fänden, entweder § 264 Nr. 2 eingreifen oder das Gericht die Sachdienlichkeit bejahen mit der Folge, dass es auch zu einer Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse kommen würde. Im Übrigen wäre der Beklagte auch gegen eine Prozessverbindung (§ 147) nicht geschützt, wenn der Kläger den Anspruch gesondert geltend machen würde. Es müssen deshalb bei einer nachträglichen Klagenhäufung lediglich die Voraussetzungen des § 260 vorliegen. Die Klageänderungsvorschriften finden entgegen der h.M. keine entsprechende Anwendung.

2. Nachträgliche Klagenhäufung im Rechtsmittelverfahren 68 Eine nachträgliche Klagenhäufung ist nach h.M. in Rechtsprechung235 und Literatur236 im Wege der Klageänderung grundsätzlich auch im Rechtsmittelverfahren zulässig. So kann ein Hilfsantrag auch erstmals in der Berufungsinstanz gestellt werden.237 Allerdings muss sich der im ersten Rechtszug in vollem Umfang erfolgreiche Berufungsbeklagte der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen, wenn er die im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will.238 Entgegen der früheren Auffassung des BGH239 besteht jedoch für den unterlegenen Kläger nicht die Möglichkeit, in der Berufung in erster Linie einen neuen Antrag als Hauptantrag zu stellen und seinen ursprünglichen Antrag als Hilfsantrag weiter zu verfolgen (vgl. § 263 Rdn. 81).240 Außerdem ist es nach der Rechtsprechung mangels Beschwer nicht mehr möglich, in der Berufungsinstanz den Klageantrag in erster Linie auf einen neuen Lebenssachverhalt zu stellen und den ursprünglichen Lebenssachverhalt nur hilfsweise weiterzuverfolgen (vgl. § 263 Rdn. 81).241 69 Ein erstmals im Revisionsverfahren gestellter Hilfsantrag ist zulässig, wenn er lediglich eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags enthält und der zugrunde liegende Sachver-

233 Blomeyer JuS 1970, 123, 125. 234 Walther Klageänderung und Klagerücknahme (1969) 74; a.A. Blomeyer JuS 1970, 123, 125, der hierin keinen ausreichenden Schutz sieht.

235 BGH NJW 1985, 1841, 1842; im Ergebnis auch BGH NJW 1981, 2417, 2418; BGH FamRZ 1979, 573, 575 mit Anm. Baumgärtel FamRZ 1979, 791. 236 Vgl. nur MünchKomm/Rimmelspacher § 533 Rdn. 8; Musielak/Voit/Ball § 533 Rdn. 6; HK-ZPO/Wöstmann § 533 Rdn. 2. 237 BGH 22.1.2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609 Rdn. 13; BAG 28.10.2008 – 3 AZR 903/07, NZA-RR 2009, 327, 329. 238 BGH 22.1.2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609 Rdn. 12 f.; OLG Stuttgart 27.6.2017 – 6 U 193/16, NJW 2017, 3170, 3171 Rdn. 25 ff. 239 BGH NJW 1996, 320. 240 BGH NJW 2001, 226; BGH NJW-RR 1998, 390, 391; BGH NJW-RR 1996, 765. 241 BGH NJW-RR 2002, 1435, 1436; BGHZ 140, 335, 338 = NJW 1999, 1339; BGH NJW 1999, 2118, 2120 = JZ 1999, 954 mit kritischer Anm. Greger; BGH ZIP 1999, 1068, 1070 (unter Aufgabe seiner Ansicht in BGH NJW 1996, 320: Berufung gegen einen neuen Beklagten und nur hilfsweise gegen ursprünglichen) mit kritischer Anm. Altmeppen; BGH NJW 1998, 1006; BGH NJW 1996, 527; BGH NJW-RR 1996, 1276; BGH NJW 1996, 320; BGH NJW 1988, 2540, 2541; BGH NJWRR 1987, 124, 125; OLG Hamm MDR 2000, 48; OLG München NJW-RR 1998, 207; vgl. auch Otte ZZP 113 (2000) 225, 233. Assmann

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halt vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist.242 Ein Eventualantrag im Revisionsverfahren für den Fall, dass nach Auffassung des Revisionsgerichts die Sache bezüglich des Hauptantrags mangels Entscheidungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, ist als zulässig erachtet worden. Der Zulässigkeit dieses Hilfsantrags steht nicht entgegen, dass über den Hauptantrag insoweit nicht sachlich entschieden wird.243 Auch die erstmalige Klagenhäufung in der Berufungsinstanz ist nach der hier vertretenen 70 Auffassung keine Klageänderung (vgl. Rdn. 66 f.), sondern unter den Voraussetzungen des § 260 zulässig. § 533 findet deshalb keine Anwendung.244 Allerdings muss der Beklagte vor der erstmaligen Geltendmachung von Ansprüchen in der Berufungsinstanz und dem damit einhergehenden Verlust der ersten Instanz geschützt werden. Die von der h.M. zugelassene Klagenhäufung ohne Einwilligung des Gegners, wenn das Gericht diese für sachdienlich hält, wird wegen des objektiven Charakters der Sachdienlichkeit (vgl. § 263 Rdn. 71) dem Schutz des Beklagten nicht gerecht. Ausnahmsweise zuzulassen ist eine Klagenhäufung ähnlich wie die Parteiänderung in der Berufungsinstanz (vgl. § 263 Rdn. 138 f.) deshalb nur dann, wenn sich der Beklagte seines Schutzes begibt und der Klagenhäufung zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich wäre. Darüber hinaus ist die Klagenhäufung in der Berufung eingeschränkt, als diese nur auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin gemäß § 529 zugrunde zu legen hat. Die instanzielle Unzuständigkeit des Berufungsgerichts ist unschädlich, soweit das Berufungsgericht, wäre der Anspruch in erster Instanz erhoben worden, für die Entscheidung über die Berufung des neuen Antrags zuständig gewesen wäre (vgl. Rdn. 82).245

VI. Beendigung Beendet wird die objektive Klagenhäufung durch rechtskräftiges Teilurteil gemäß § 301, durch 71 Klagerücknahme (§ 269) bzw. Erledigung (§ 91a) der geltend gemachten Ansprüche bis auf einen oder durch Trennungsbeschluss gemäß § 145 (siehe aber Rdn. 102) oder § 150.

VII. Die Zulässigkeit der Klagenhäufung Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Klagenhäufung regelt § 260. Daneben sind für je- 72 den Anspruch getrennt die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen zu prüfen. Ist für einen Anspruch der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben, so 73 kann er auch nicht durch Klagenhäufung mit anderen Ansprüchen, die der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterworfen sind, vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden.246 Dadurch wird eine Rechtswegmanipulation im Wege beliebiger Klagenhäufung verhindert. Geschieht dies dennoch, hat eine Prozesstrennung nach § 145 und eine Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs zu erfolgen (§ 17a Abs. 2 GVG).247 Eine Verweisung ist auch erforderlich, wenn zwei Ansprüche im Eventualverhältnis geltend gemacht werden und die Zuständig-

242 BGH 30.4.2008 – I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136, 1137 f.; BGH 1.4.1998 – XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860; BGH 13.6.1988 – II ZR 324/87, BGHZ 104, 374, 383. 243 BGH NJW 1996, 3147, 3150. 244 Die Rechtsprechung, die von einer Klageänderung ausgeht (vgl. Rdn. 65), kommt zu einer Anwendung des § 533, so z.B. BGH 4.7.2014 – V ZR 298/13, NJW 2014, 3314, 3315 Rdn. 16; OLG Köln 19.6.2016 – 11 U 169/15, BeckRS 2016, 124112 Rdn. 10. 245 BGH FamRZ 1979, 573, 575. 246 BGH NJW 1998, 826, 828; BGH NJW 1991, 1686 = ZZP 105 (1992) 83 ff. mit Anm. Schilken (90 f.). 247 BGH NJW 1998, 826, 828. 391

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keit des Zivilgerichts nur für den Hilfs-, nicht aber für den Hauptanspruch besteht.248 Im umgekehrten Fall – Zuständigkeit nur für den Hauptantrag, nicht für den Hilfsantrag – muss das Zivilgericht über den Hauptantrag entscheiden. Eine Verweisung in den zulässigen Rechtsweg bezüglich des Hilfsantrags kommt nur in Betracht, wenn über diesen noch eine Entscheidung getroffen werden muss, die Bedingung also eingetreten ist.249 Eine Verfahrenstrennung durch Verweisung scheidet nach Ansicht des BGH jedoch aus, wenn der Gegenstand des abgetrennten Verfahrens in einem zulässigen Eventualverhältnis zum Gegenstand des ursprünglichen Verfahrens steht.250 Eine Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig könnte aber durch eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Rechtskraft des (Teil)Urteils über den Hauptanspruch vermieden werden.251 Zudem wäre eine Verweisung zulässig, wenn der Kläger den Hilfsantrag als unbedingten Hauptantrag verfolgt (vgl. Rdn. 89).252 Dies gilt gemäß § 17a Abs. 6 GVG auch im Verhältnis der für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper. 74 Handelt es sich dagegen nur um einen prozessualen Anspruch, der auf mehrere Klagebegründungen gestützt ist, kann das Gericht, wenn seine Rechtswegzuständigkeit für eine Klagebegründung besteht, den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheiden (§ 17 Abs. 2 GVG). Dem steht nicht entgegen, dass diese nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fallen. § 17 Abs. 2 GVG findet jedoch auf die kumulative Klagenhäufung keine Anwendung, da es sich hierbei um selbständige prozessuale Ansprüche handelt und die Zulässigkeit des Rechtswegs für jeden dieser Ansprüche gesondert festzustellen ist.253 Liegt bei jedem der Streitgegenstände (Schmerzensgeld, Verdienstausfall usw.) nur ein Klagegrund (dieselbe Handlung/Unterlassung begründet sowohl die Verletzung der beamtenrechliche Fürsorgepflicht als auch den Amtshaftungsanspruch) vor, findet § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG Anwendung.254 75 Bei einer Verbindung von einem nach Landesrecht schlichtungspflichtigen (§ 15a EGZPO) mit einem nicht schlichtungspflichtigen Antrag entfällt das Schlichtungserfordernis für den schlichtungspflichtigen Antrag nicht. Auch insoweit gilt der Grundsatz, dass für jeden Anspruch die Prozessvoraussetzungen getrennt zu prüfen sind. Zudem würde ansonsten die Umgehung des Einigungsversuches ermöglicht, die der Zielsetzung des Gesetzgebers widerspricht.255 Der Prozessökonomie kann deshalb nicht der Vorrang eingeräumt werden.256 Das Gericht hat die Voraussetzungen der Klagenhäufung von Amts wegen zu prüfen.257 Bei 76 Unzulässigkeit einer Klagenhäufung ist eine Heilung nach § 295 nicht möglich.258 Welche Rechtsfolge sich aus der fehlenden Voraussetzung für die Klagenverbindung ergibt, hängt von der jeweiligen Voraussetzung ab (siehe dazu im Folgenden).

248 BGH NJW 1956, 1357 f.; Kissel/Mayer GVG10 (2021) § 17 Rdn. 55. 249 BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18, NJW 2020, 3386, 3388 Rdn. 23; OLG München 21.12.2020 – 7 W 1355/20, BeckRS 2020, 37155 Rdn. 21; OVG Münster 30.11.1992 – 23 A 1471/90, NVwZ 1994, 795, 796 f.; vgl. MünchKomm/ Pabst GVG § 17a Rdn. 17; Zöller/Lückemann GVG § 17a Rdn. 13a; a.A. Kissel/Mayer GVG10 (2021) § 17 Rdn. 55 (Entscheidung über den Hilfsanspruch ohne Rücksicht darauf, ob dieser bei selbständiger Geltendmachung in einen anderen Rechtsweg gehörte). 250 BGH 9.5.2015 – X ARZ 61/15, NJW-RR 2015, 957 Rdn. 13. 251 Vgl. BeckOK/Bacher § 260 Rdn. 26 unter Verweis auf BGH 1.4.1971 – VII ZR 297/69, NJW 1971, 1316, 1317. 252 BGH 9.5.2015 – X ARZ 61/15, NJW-RR 2015, 957 f. Rdn. 16. 253 BGH NJW 1991, 1686 = ZZP 105 (1992) 83, 84. 254 OLG Stuttgart 25.11.2014 – 4 W 83/14, BeckRS 2014, 124298 Rdn. 23. 255 BGH 7.7.2009 – VI ZR 278/08, NJW-RR 2009, 1239 f.; so schon BGH 8.7.2008 – VI ZR 221/07, NJW-RR 2008, 1662, 1163 (aber noch offengelassen); Becker/Nicht ZZP 120 (2007) 159, 191; Stöber JA 2014, 607, 611; a.A. LG Aachen NJWRR 2002, 1439; Bitter NJW 2005, 1235, 1238 m.w.N. 256 So noch die 3. Aufl. Rdn. 72; LG Aachen NJW-RR 2002, 1439; Bitter NJW 2005, 1235, 1238. 257 RGZ 5, 165, 167. 258 RGZ 5, 165, 167; KG NJW 1967, 2215. Assmann

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1. Identität der Parteien Die mehreren Ansprüche müssen von demselben Kläger gegen denselben Beklagten geltend 77 gemacht werden. Bei mehreren Klägern und/oder Beklagten handelt es sich um eine subjektive Klagenhäufung, deren Zulässigkeit nach den §§ 59 ff. zu beurteilen ist, § 260 aber darüber hinaus analoge Anwendung findet (§ 59 Rdn. 42).259 Die für die objektive Klagenhäufung notwendige Parteiidentität ist zu verneinen, wenn der gesetzliche Vertreter zum einen namens des Vertretenen und zum anderen im eigenen Namen Ansprüche geltend macht.260 Das Gleiche gilt, wenn gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes und gegen ihn persönlich Klage erhoben wird.261 Dagegen liegt Personenidentität vor, wenn jemand kraft Gesetzes oder Vertrags im eigenen 78 Namen fremde und eigene Rechte geltend macht, wie z.B. der Entschädigungsberechtigte, der sich, um Zweifel an seiner Aktivlegitimation auszuräumen, auch auf Abtretung der Ansprüche aller in Betracht kommenden Entschädigungsberechtigten stützt262 oder der Erbe Ansprüche gemäß § 2039 BGB und andere aus eigenem Recht miteinander verbindet.

2. Zuständigkeit des Gerichts für alle Ansprüche § 260 stellt ausdrücklich klar, dass das Prozessgericht für sämtliche Ansprüche zuständig sein 79 muss, so dass diese für jeden der Streitgegenstände zu prüfen ist.263 Dies ist erforderlich, da ansonsten eventuell eine Zuständigkeit kraft Zusammenhangs hätte angenommen werden können, wenn mehrere Ansprüche in einer Klage geltend gemacht werden.264 Aus diesem Grund handelt es sich um keine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung für die Klagenverbindung. Die Zuständigkeit gehört vielmehr zu den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen.265 Unter dem Begriff der Zuständigkeit sind die örtliche und die sachliche Zuständigkeit zu verstehen. Die Zuständigkeit verschiedener Spruchkörper desselben Gerichts auf Grund des Geschäftsverteilungsplans beeinflusst die Zulässigkeit einer Klagenhäufung nicht.266 Auch die instanzielle Zuständigkeit hat keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der Klagenhäufung, so dass die Klagenhäufung, soweit die weiteren Voraussetzungen vorliegen (vgl. Rdn. 70 und Rdn. 82) erstmals vor dem Berufungsgericht vorgenommen werden kann.267 Nach § 88 GWB ist jedoch eine Klagenverbindung selbst dann möglich, wenn für den zusätzlichen Anspruch, der jedoch mit einem Anspruch gemäß § 87 GWB im rechtlichen oder unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen muss, ein anderes Gericht ausschließlich zuständig ist.

a) Sachliche Zuständigkeit. Bei der sachlichen Zuständigkeit kann die Häufung der An- 80 sprüche dazu führen, die landgerichtliche Zuständigkeit zu begründen, da die Ansprüche gemäß § 5 zusammengerechnet werden, wenn sie nicht auf dasselbe wirtschaftliche Ziel gerichtet sind und eine Verbindung zulässig ist (vgl. Rdn. 125). Bei der eventuellen Klagenhäufung

259 260 261 262

MünchKomm/Schultes § 59 Rdn. 10; Musielak/Voit/Weth § 60 Rdn. 11. BGH NJW 1972, 2302. Vgl. RGZ 97, 11 f. BGH LM Nr. 26 zu § 253 ZPO = MDR 1960, 384; vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 33; a.A. AK/Wassermann Rdn. 2. 263 BayObLG 24.6.2021 – 101 AR 64/21, BeckRS 2021, 16838 Rdn. 42. 264 OLG Brandenburg 9.12.2020 – 4 U 76/20, BeckRS 2020, 40059 Rdn. 22; OlG Braunschweig 21.6.2021 – 11 U 67/ 20, BeckRS 2021, 15609 Rdn. 65; vgl. OLG Düsseldorf 16.2.2021 – 20 W 11/21, GRUR 2021, 984, 985 Rdn. 24. 265 Ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 32. 266 Zöller/Greger Rdn. 1a. 267 BGH FamRZ 1979, 573, 575. 393

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findet § 5 dagegen keine Anwendung, sondern es entscheidet der Antrag mit dem höheren Wert (vgl. Rdn. 128).268 Zum Gebührenstreitwert vgl. Rdn. 126. 81 Außerdem kann auch die land- oder amtsgerichtliche Zuständigkeit vereinbart sein oder werden, wenn die Voraussetzungen der §§ 38, 40 vorliegen. Ist das Landgericht für den einen Anspruch ausschließlich und das Amtsgericht für den anderen Anspruch ausschließlich zuständig, ist die Klagenverbindung unzulässig.269 Ist dagegen nur für einen Anspruch das Landgericht ausschließlich zuständig, so darf der andere auch vor diesem Gericht erhoben werden, selbst wenn für ihn – würde er allein erhoben – die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet wäre.270 Im umgekehrten Fall, wenn das Amtsgericht für einen Anspruch ausschließlich zuständig ist und der weitere Anspruch allein die Zuständigkeit des Landgerichts begründen würde, kann der Beklagte die Unzuständigkeit für den vor das Landgericht gehörenden Anspruch rügen. 82 Wird der Klageanspruch erstmals im Berufungsverfahren erhoben (zu den Einschränkungen vgl. Rdn. 70), bestimmt sich die Zuständigkeit danach, ob das Berufungsgericht auch für die Berufung dieses Anspruchs zuständig gewesen wäre, wenn er erstinstanzlich geltend gemacht worden wäre.

83 b) Kammer für Handelssachen. Wird eine Klage mit gehäuften Ansprüchen vor die Kammer für Handelssachen des Landgerichts gebracht, obwohl einer der gehäuften Ansprüche nicht vor sie gehört, findet § 97 GVG Anwendung. Die Kammer für Handelssachen kann einen Trennungsbeschluss (§ 145 Abs. 1) erlassen und nur bezüglich des nicht handelsrechtlichen Anspruchs an die Zivilkammer verweisen,271 andernfalls ist der gesamte Rechtsstreit zu verweisen.272 Jedoch ist der Beklagte umgekehrt, wenn auch nur einer der Ansprüche vor die Zivilkammer gehört, nicht berechtigt, die Verweisung an die Kammer für Handelssachen durchzusetzen, wenn die Klage vor der Zivilkammer erhoben war. Die Möglichkeit der Prozesstrennung nur zu dem Zweck der Teilverweisung ist unzulässig, da für die Zivilkammer eine generelle Zuständigkeit auch für Handelssachen besteht.273

84 c) Örtliche Zuständigkeit. Auch die örtliche Zuständigkeit muss für jeden der gehäuften Ansprüche bei demselben Gericht gegeben sein (vgl. auch Rdn. 81).274 Jedoch können gemäß § 25 die persönlichen Klagen mit den dinglichen Haftungsklagen verbunden werden. Für die Zuständigkeit der Widerklage und der Wider-Widerklage gilt § 33. 85 Nicht erforderlich ist, dass die sachliche und örtliche Zuständigkeit von Anfang an vorliegt. Sie kann durch Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38, durch rügeloses Verhandeln zur Hauptsache gemäß § 39 oder durch Bestimmung des höheren Gerichts gemäß § 36,275 aber auch gemäß §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 eingetreten sein. Wird der Klageanspruch nur erweitert, z.B. durch Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage, so kann die fehlende örtliche Zuständigkeit nicht mehr entgegengehalten werden, wenn sie in Bezug auf den vorangegangenen Teil bereits 268 Vgl. Zöller/Herget § 5 Rdn. 4. 269 OLG Hamm NJW-RR 2000, 65, 66 (unzulässige Verbindung mehrerer Vollstreckungsabwehrklagen, für die unterschiedliche Prozessgerichte erster Instanz ausschließlich zuständig sind, §§ 767 Abs. 1, 802). 270 Allerdings erfolgt keine Zusammenrechnung gemäß § 5, da beim Zusammentreffen von streitwertrelevanten und streitwertirrelevanten Ansprüchen eine Addition nicht erfolgen kann, Frank S. 153 m.w.N. (a.A. Stein/Jonas/ Roth § 5 Rdn. 27). 271 Kissel/Mayer GVG10 (2021) § 97 Rdn. 4; vgl. Gaul JZ 1984, 57, 61. 272 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 41. 273 Gaul JZ 1984, 57, 61. 274 RG Gruchot 50, 423; RGZ 52, 54, 56; vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 793, 794; OLG Frankfurt 1.3.2019 – 13 SV 1/19, BeckRS 2019, 3216 Rdn. 5. 275 BGH 27.11.2018 – X ARZ 321/18, NJW-RR 2019, 238, 240 Rdn. 26. Assmann

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bestand. Anders ist dies bei der sachlichen Zuständigkeit gemäß § 506, wenn dadurch – wegen der Zusammenrechnung der Ansprüche gemäß § 5 – das Landgericht zuständig wird. Hierbei handelt es sich jedoch nicht, wie vielfach angenommen wird, um eine Ausnahme von § 261 Abs. 3 Nr. 2, da sich diese Vorschrift nur auf bereits erhobene rechtshängige Ansprüche bezieht.276

d) Unzuständigkeit für einen Anspruch. Bei Unzuständigkeit des Gerichts wird der Anspruch, für den das Gericht nicht zuständig ist, nach Trennung (§ 145) wegen mangelnder Zuständigkeit auf Antrag des Klägers an das zuständige Gericht gemäß § 281 Abs. 1 (vgl. § 281 Rdn. 74) verwiesen277 oder, wenn die Voraussetzungen für eine Verweisung nicht vorliegen, durch Teilurteil abgewiesen. Ist dieses Gericht auch für die übrigen Ansprüche zuständig, so darf anstatt der Verweisung einzelner Ansprüche auch die Verweisung der gesamten Klageansprüche beantragt werden, d.h. auch bezüglich derjenigen, für die das verweisende Gericht zuständig ist, soweit der Kläger die Klage zurücknehmen dürfte, ansonsten nur mit Zustimmung des Beklagten. Ist jedoch bei einer vor dem Landgericht erhobenen Klage von ursprünglich mehreren nach § 5 zusammengerechneten Anträgen einer wegen fehlender Voraussetzungen der Klagenhäufung als unzulässig abzuweisen oder zu verweisen, ist der andere Anspruch ebenfalls zu verweisen (bzw. abzuweisen), wenn er nicht zur Zuständigkeit des Landgerichts gehört. § 5 findet dann mangels zulässiger Klagenhäufung keine Anwendung,278 so dass die sachliche Zuständigkeit von Anfang an nicht bestand und § 261 Abs. 3 Nr. 2 deshalb nicht greift.279 § 261 Abs. 3 Nr. 2 ist jedoch anwendbar, wenn die Klagenverbindung zulässig ist und der Anspruch wegen Fehlens einer anderen Prozessvoraussetzung abgewiesen wird.280 Die sachliche Zuständigkeit bleibt dann bezüglich des anderen Anspruchs bestehen. Ist das Gericht zur Entscheidung über den Hauptantrag unzuständig, für den Hilfsantrag aber zuständig, so wird, wenn der Gegner dies rügt und der Kläger keinen Verweisungsantrag stellt, der Hauptantrag als unzulässig abgewiesen und der Weg für eine Entscheidung über den Hilfsantrag frei, es sei denn, dass der Kläger diesen nur für den Fall einer Sachentscheidung über den Hauptantrag gestellt hat. Wird auf Grund eines Antrags des Klägers wegen des Hauptanspruchs verwiesen, so darf der Hilfsanspruch nicht abgetrennt werden, selbst wenn für ihn das verweisende Gericht zuständig ist.281 Ist das Gericht für den Hauptantrag zuständig, nicht aber für den Hilfsantrag, darf eine Verweisung erst ergehen, wenn über den Hauptantrag entschieden worden und die Bedingung für den Hilfsantrag eingetreten ist.282 In der Stellung des Verweisungsantrags vor der Entscheidung über den Hauptantrag dürfte eine unbedingte Weiterverfolgung des Hilfsantrags zu sehen sein, so dass einer Verfahrenstrennung nichts im Wege steht. Ansonsten müsste der Hilfsantrag 276 So zu Recht Frank S. 53 f. 277 Dabei ist in der Verweisung regelmäßig eine konkludente Trennung zu sehen, vgl. OLG München MDR 1996, 642 (zur Trennung bei mehreren Beklagten); Stein/Jonas/Althammer § 145 Rdn. 9. 278 Hellwig Lehrbuch Bd. 3, § 148 II 2 a (S. 67). 279 Ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 45; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 10; vgl. auch Frank S. 93. 280 Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. 281 BGH NJW 1956, 1357 f. für die Rechtswegzuständigkeit; Kion S. 161. 282 BGH 19.5.2015 – X ARZ 61/15, NJW-RR 2015, 957 Rdn. 13; BGH 8.7.1981 – IV b ARZ 532/81, NJW 1981, 2417, 2418 und BGH 5.3.1980 – IV ARZ 5/80, NJW 1980, 1283, 1284, beide Entscheidungen zum Verhältnis zwischen Familienund Nichtfamiliensachen, das nach geltender Rechtslage gemäß § 17a Abs. 6 GVG zu beurteilen ist; OLG Brandenburg 9.12.2020 – 4 U 76/20, BeckRS 2020, 40059 Rdn. 24; KG 21.1.2021 – 4 U 1033/20, juris Rdn. 195 ff.; a.A. OLG Bamberg 3.6.2009 – 2 WF 114/09, FamRZ 2009, 1939, 1940, das bei unterschiedlicher örtlicher Zuständigkeit eine Verweisung ablehnt und den Hilfsantrag als unzulässig abweist; vgl. auch OLG Jena 30.10.2020 – 4 U 196/20, BeckRS 2020, 46198 Rdn. 21 ff., das anscheinend eine rechtskräftige Entscheidung über den Hauptanspruch für die Möglichkeit der Verweisung des Hilfsanspruchs voraussetzt. 395

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als unzulässig abgewiesen werden283 oder das Verfahren bis zur Rechtskraft des Urteils über den Hauptanspruch ausgesetzt werden284 (vgl. Rdn. 73).

3. Dieselbe Prozessart 90 Die Ansprüche müssen in derselben Prozessart erhoben werden, und diese Prozessart muss für alle zulässig sein. Darunter ist nicht die Klageart (Leistungs-, Feststellungs- oder Gestaltungsklage) zu verstehen.285 Deshalb ist eine Verbindung der verschiedenen Klagearten (zu den Klagearten vgl. Vor § 253 Rdn. 3) ohne Weiteres möglich.286 Von einer besonderen Prozessart kann nur dann gesprochen werden, wenn für bestimmte Klagen wesentliche Ausnahmen von den allgemeinen Vorschriften über das Erkenntnisverfahren bestehen.287 Verschiedene Verfahrensarten sind z.B. ordentliches Verfahren, Arrest-, Urkunden- und Wechselprozess, besonderes presserechtliches Verfahren zur Durchsetzung von Gegendarstellungsansprüchen.288 Die Verfahren in Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) stellen eine 91 besondere Verfahrensart dar.289 Zwar gelten die allgemeinen Vorschriften der ZPO und die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor den Landgerichten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, soweit § 113 Abs. 3 und 4 FamFG nichts anderes bestimmen. Das FamFG enthält jedoch für diese Verfahren zahlreiche Sonderregelungen, die zu beachten sind und den Verfahren eine besondere Prägung geben. Die anderen in § 111 FamFG genannten Verfahren in Familiensachen unterliegen ausschließlich den Regelungen des FamFG und sind damit auch im Verhältnis zu den Ehe- und Familienstreitsachen eine eigene Verfahrensart. Aus diesem Grund können grundsätzlich Ehe- und Familienstreitsachen mit anderen Familiensachen, soweit das FamFG keine Sonderregelung, wie z.B. § 137 FamFG enthält, nicht verbunden werden.290 Dagegen ist eine Verbindung von verschiedenen Familienstreitsachen zulässig.291 Auch eine Verbindung von Familiensachen (§ 111 FamFG) mit Nichtfamiliensachen kommt 92 bereits auf Grund der entsprechenden Anwendung von § 17a Abs. 1 bis 5 GVG gemäß § 17a Abs. 6 GVG nicht in Betracht (vgl. Rdn. 73).292 Auch sog. Auskunftserzwingungsverfahren gemäß §§ 51b GmbHG, 132 Abs. 3 Satz 1, 99 93 Abs. 1 AktG, bei denen die Verfahrensregeln des FamFG zur Anwendung kommen, können nicht mit einem ordentlichen Verfahren verbunden werden.293 Das ordentliche Verfahren findet auch bei den sich aus der Vollstreckung ergebenden 94 ordentlichen Prozessen (§§ 767, 771 usw.) statt.294 Dasselbe gilt für die Wiederaufnahmeverfahren (§ 585). Aus diesem Grund ist die Geltendmachung anderer Ansprüche, insbesondere von

283 284 285 286 287 288

Vgl. OLG Jena 30.10.2020 – 4 U 196/20, BeckRS 2020, 46198 Rdn. 20 f. Vgl. BeckOK/Bacher § 260 Rdn. 26 unter Verweis auf BGH 1.4.1971 – VII ZR 297/69, NJW 1971, 1316, 1317. Kion S. 74. Bettermann Über Klage- und Urteilsarten, FS Fragistas II (1967) 47, 56 ff. RG Gruchot 54 (1910) 1059, 1061. Löffler/Sedelmeier Presserecht6 (2015) § 11 LPG Rdn. 189. Daher ist die Geltendmachung eines Gegendarstellungsanspruchs nach dem BerlinerPresseG (vgl. § 10 Abs. 4 BerlinerPresseG, wonach auf das Gegendarstellungsverfahren die Vorschriften der ZPO über die einstweilige Verfügung entsprechend anwendbar sind) zusammen mit anderen Ansprüchen im ordentlichen Verfahren unzulässig, KG NJW 1967, 2215 f. 289 OLG Rostock 25.3.2010 – 10 UFH 1/09, FamRZ 2010, 1264, 1265. 290 Götz/Brudermüller FamRZ 2015, 177, 183; Maier FamRZ 2016, 426, 428 (Unterhalt als Familienstreitverfahren und Nutzungsvergütung bei Getrenntleben gemäß § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB als nicht streitige Familiensache). 291 OLG Hamm 15.4.2020 – 2 WF 44/20, BeckRS 2020, 13255 Rdn. 4. 292 Vgl. MünchKomm-FamFG/Fischer3 § 111 Rdn. 21; Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 § 111 Rdn. 8, allerdings auf die fehlende Zuständigkeit abstellend. 293 OLG München 9.11.2017 – 23 U 239/17, BeckRS 2017, 130751 Rdn. 64 ff. 294 RG Gruchot 54 (1910) 1059, 1061 f. (Verbindung einer Widerspruchsklage gemäß § 878 mit einer Zahlungsklage). Assmann

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Schadensersatzansprüchen gemäß § 717 Abs. 2 neben der Wiederaufnahmeklage zulässig.295 Zum Verhältnis von Nichtigkeits- und Restitutionsklage siehe § 578 Abs. 2. Auch die Verbindung einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) mit einer Abänderungsklage im Eventualverhältnis ist zulässig.296 Wegen der Unterschiede im Verfahren ist es unzulässig, neben einem Hauptanspruch im Wechselprozess, gleichzeitig, sei es auch nur hilfsweise, noch andere Ansprüche einzuklagen, die nicht Gegenstand eines solchen Prozesses, sondern nur eines gewöhnlichen Urkundenprozesses sein können.297 Unzulässig ist auch eine hilfsweise Weiterverfolgung des ursprünglich im Wechselprozess erhobenen Anspruchs im Urkundenprozess.298 Zwar ist ein Übergang vom Wechselprozess in einen gewöhnlichen Urkundenprozess möglich. Es ist jedoch unzulässig, in beiden Verfahrensarten nebeneinander zu klagen.299 Zulässig ist dagegen die Verbindung eines Urkundenprozesses mit einer im ordentlichen Verfahren erhobenen Klage, denn dort gibt es keine gravierenden Unterschiede zwischen den beiden Prozessarten, die eine getrennte Verhandlung erfordern würden.300 Dies gilt nicht für den umgekehrten Fall, wenn die ursprüngliche Klage im Urkundenprozess erhoben worden ist (vgl. § 595). Beruht die Unzulässigkeit darauf, dass die Ansprüche in verschiedenen Prozessarten erhoben worden sind, also z.B. der eine im Urkunden- und der andere im Wechselprozess, dann müssen die Verfahren von Amts wegen getrennt werden.301 Zum anderen kann sich die Unzulässigkeit daraus ergeben, dass die Ansprüche zwar in derselben Prozessart erhoben worden sind, aber die Prozessart für den einen Anspruch nicht zulässig ist, z.B. wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 592 bei einem Urkundenprozess. Dann wird dieser Anspruch von Amts wegen als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen (§ 597 Abs. 2).302 Die Prozessabweisung soll aber nur ausgesprochen werden, wenn der Kläger trotz Hinweises gemäß § 139 auf der Entscheidung im Urkundenprozess besteht. Nimmt er vom Urkundenprozess Abstand, geht dieser in das ordentliche Verfahren über (§ 596). Bei einem in der Prozessart unzulässigen Hilfsantrag können die Verfahren nicht getrennt werden, da ansonsten eine vom Kläger nicht gewollte bedingte Klage entstehen würde, die unzulässig wäre, weil die ursprüngliche innerprozessuale Bedingung zu einer außerprozessualen Bedingung werden würde.303 Allerdings kann der Hilfsantrag erst dann abgewiesen werden, wenn über den Hauptantrag entschieden worden und die Bedingung eingetreten ist.304

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4. Fehlen eines Verbindungsverbots Es darf auch kein Verbindungsverbot bestehen, wie z.B. gemäß § 126 Abs. 2 FamFG, das gemäß 99 § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 260 zu beachten wäre. Aber auch das Verbindungsverbot ge-

295 OLG Stettin HRR 1931 Nr. 876; Stein/Jonas/Roth Rdn. 23; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 35; im Grundsatz ablehnend auch RGZ 91, 195, 197 f., weil die Wiederaufnahmeklagen keine gewöhnlichen Klagen im prozessualen Sinne sind (RGZ 57, 231, 232 f.), im konkreten Fall aber zulassend. 296 BGH FamRZ 1979, 573, 575; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 793, 794; BayObLG 23.7.2020 – 1 AR 54/20, BeckRS 2020, 16979 Rdn. 7. 297 BGH NJW 1982, 2258; BGHZ 82, 200, 208 = NJW 1982, 523, 524; BGHZ 53, 11, 17 = NJW 1970, 324, 326. 298 BGHZ 82, 200, 208 = NJW 1982, 523, 524 m.w.N. 299 BGHZ 53, 11, 17 = NJW 1970, 324, 326; RG SeuffArch 42 Nr. 170. 300 BGHZ 149, 222, 224 = NJW 2002, 751, 752 f. auch den Aspekt des § 260 berücksichtigend; OLG Rostock 14.11.2019 – 3 U 28/18, BeckRS 2019, 33899 Rdn. 26; a.A. OLG Frankfurt 12.2.2015 – 3 U 117/14, BeckRS 2015, 5551 Rdn. 25. 301 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 14. 302 RG LZ 1927, 318. 303 Vgl. BGH 6.12.2006 – XII ZR 190/06, BGHZ 170, 176, 177 f. = NJW 2007, 913, 914; KG NJW 1967, 2215. 304 A.A. KG NJW 1967, 2215 (sofortige Abweisung). 397

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mäß § 179 Abs. 2 FamFG kann bei einer unzulässigen Verbindung mit Ehe- und Familienstreitsachen, für die § 260 entsprechend gilt, Bedeutung erlangen. 100 Sind die verschiedenen Ansprüche trotz Verbindungsverbot in einer Klage geltend gemacht worden, erfolgt von Amts wegen (vgl. Rdn. 102) eine Trennung der Verfahren und eine Verhandlung in verschiedenen Prozessen.305 Dies gilt auch bei einer eventuellen Klagenhäufung.306 Allerdings führt dies zu einer Abweisung des Hifsantrags im getrennten Verfahren, wenn dieser weiterhin von der Entscheidung über den Hauptantrag abhängig gemacht wird; die Bedingung müsste deshalb fallengelassen werden.307 Allerdings werden in Ehesachen gemäß § 126 Abs. 1 FamFG und in Abstammungssachen 101 gemäß § 179 Abs. 1 FamFG bestimmte Klagenverbindungen zugelassen. § 179 Abs. 1 FamFG kann Bedeutung erlangen, wenn es um die Verbindung einer Abstammungssache mit einer Unterhaltssache geht. Während die Abstammungssache den Verfahrensvorschriften des FamFG unterliegt, findet für die Unterhaltssache die ZPO entsprechende Anwendung. Obwohl es sich um verschiedene Prozessarten handelt, wird hier eine Klagenverbindung zugelassen. Es handelt sich deshalb um eine Ausnahme zu dem Erfordernis derselben Prozessart gemäß § 260.308 Auch § 88 GWB, wonach kartellrechtliche Klagen mit solchen verbunden werden können, die keinen kartellrechtlichen Streitgegenstand haben, enthält eine Sonderbestimmung zu § 260.309

5. Trennung bei Unzulässigkeit 102 Wird bei Unzulässigkeit der Klagenverbindung eine Trennung der Verfahren erforderlich, findet § 145 Anwendung, wobei die Trennung hierbei angeordnet werden muss und das Ermessen des Gerichts gleichsam auf Null reduziert ist.310 Diese Trennung ist hinsichtlich ihrer Wirkungen von der Trennung im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens gemäß § 145 (siehe Rdn. 103) zu unterscheiden. § 261 Abs. 3 Nr. 2 findet bei der Zwangstrennung keine Anwendung, weil § 5 nur bei zulässiger Klagenverbindung eingreift und deshalb von Anfang an nicht angewendet werden konnte. Dagegen lässt eine Ermessenstrennung die Zuständigkeit gemäß § 5, die bei Klageerhebung bestand, wegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 unberührt.311

VIII. Das Verfahren 1. Kumulative Klagenhäufung 103 Bei der kumulativen Klagenhäufung behalten die einzelnen Ansprüche ihre Selbständigkeit. Es findet lediglich eine einheitliche Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung statt. Es besteht jedoch kein Zwang zu einer einheitlichen Entscheidung. Ist einer der Ansprüche zur Endentscheidung reif, kann das Gericht den Anspruch vorweg erledigen und ein Teilurteil 305 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 47 (eingeschränkt auf kumulative Ansprüche, unzulässige Eventualanträge sind sogleich abzuweisen); ebenso Musielak/Voit/Foerste Rdn. 10; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 14; a.A. RGZ 5, 165, 166; Hellwig Lehrbuch Bd. 3, S. 69 (Abweisung bezüglich der Klage, deren Verbindung unzulässig ist). 306 BGH 6.12.2006 – XII ZR 97/04, BGHZ 170, 152, 159 f. Rdn. 26 ff., 29 = NJW 2007, 909, 911; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 47; Stein/Jonas/Roth Rdn. 27. 307 Stein/Jonas/Roth Rdn. 28, siehe aber den Hinweis des BGH 6.12.2006 – XII ZR 97/04, BGHZ 170, 152, 160 f. Rdn. 30 = NJW 2007, 909, 911, dass die Möglichkeit, den Hilfsantrag zu einem Hauptantrag zu erheben, im Revisionsverfahren nicht mehr besteht. 308 OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1044 f. = NJWE-FER 2000, 229. 309 OLG Düsseldorf 11.10.2018 – 15 U 28/18, BeckRS 2018, 34556 Rdn. 50. 310 Vgl. Stein/Jonas/Althammer § 145 Rdn. 13 (kein Ermessen). 311 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 48, der allerdings davon auszugehen scheint, dass eine Trennung wegen fehlender Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 260 nicht auf § 145 beruht. Assmann

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(§ 301) erlassen. Dies gilt auch, wenn die Klagenhäufung auf einer gerichtlichen Verbindung gemäß § 147 beruht, da § 300 Abs. 2 bei der objektiven Klagenhäufung keine Anwendung findet.312 Das Gericht kann im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens die Verfahren aber auch nach § 145 Abs. 1 trennen (vgl. § 145 Rdn. 5 f.).313 Die Prozessvoraussetzungen sind ebenso wie die Zulässigkeit von Rechtsmitteln für jeden 104 Anspruch getrennt zu prüfen. Ist die Revision nur für einen der Ansprüche zugelassen, kann die andere Partei den anderen Anspruch auch nicht durch eine (unselbständige) Anschlussrevision zur Nachprüfung durch das Revisionsgericht bringen.314

2. Eventuelle Klagenhäufung a) Rechtshängigkeit. Bei der eventuellen Klagenhäufung handelt es sich um mehrere selb- 105 ständige Streitgegenstände, die alle mit der Klageerhebung rechtshängig werden.315 Die Rechtshängigkeit ist jedoch durch die Zuerkennung (eigentliche Eventualklage) bzw. Aberkennung (uneigentliche Eventualklage) des Hauptantrages auflösend bedingt und entfällt rückwirkend, wenn die Bedingung nicht eintritt.316 Dies ist jedoch erst nach Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung über den Hauptanspruch endgültig der Fall.317

b) Antragstellung. Da beide Ansprüche mit Klageerhebung rechtshängig werden, kann der 106 Kläger, was in der Praxis der Regelfall ist, bereits zu Beginn der mündlichen Verhandlung beide Anträge stellen. Er kann aber auch den Hilfsantrag erst stellen, wenn die Erfolglosigkeit des Hauptantrags absehbar ist. In der Auswechslung von Haupt- und Hilfsvortrag liegt wegen der Verschiedenheit der 107 Streitgegenstände eine Klageänderung gemäß § 263 (§ 263 Rdn. 9).318 Dies gilt auch für den Fall der Zurücknahme des Hauptantrags, weil der Kläger dann die unbedingte Weiterverfolgung seines Hilfsanspruchs im Wege der Klageänderung geltend machen muss.319 Hier liegt sowohl eine Klagerücknahme bezüglich des Hauptanspruchs als auch eine Klageänderung bezüglich des Hilfsanspruchs vor. Die Änderung oder Rücknahme des Hilfsantrags ist ebenfalls nur nach Maßgabe des § 263 bzw. § 269 möglich. Wird der ursprüngliche Hauptantrag nur noch als Hilfsantrag neben einem neuen Antrag verfolgt, liegt ebenfalls eine Klageänderung vor, da der ursprüngliche Hauptantrag eventuell nicht mehr zur Entscheidung gelangt. c) Verhandlung. Das Gericht kann eine Trennung gemäß § 145 bei einer objektiven eventuel- 108 len Klagenhäufung nicht veranlassen, auch wenn zwischen dem Haupt- und dem Hilfsantrag kein unmittelbarer Zusammenhang besteht und deshalb eine getrennte Verhandlung sinnvoll wäre. Dies würde zu einer unzulässigen Aufspaltung des Eventualverhältnisses führen und zudem den vom Ausgang des anderen Prozesses abhängigen Hilfsanspruch zu einer unzulässig

312 MünchKomm/Musielak § 300 Rdn. 8; Zöller/Feskorn § 300 Rdn. 6; a.A. wohl MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 31. Vgl. Zöller/Greger § 145 Rdn. 5. BGH NJW 1968, 1476, 1477. Kion S. 59 ff., 157; Merle ZZP 83 (1970) 436, 442. BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478, 1479; RGZ 117, 112, 114; vgl. auch BGH NJW 2002, 3478, 3479; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1957) 138; Kion S. 159 (entsprechende Anwendung des § 271 a.F., § 269 n.F.); Merle ZZP 83 (1970) 436, 442. 317 Kion S. 157. 318 BGH MDR 1981, 1012 = WM 1981, 798; Kion S. 162. 319 Wendtland S. 78.

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bedingten Klage machen.320 Allerdings besteht entsprechend § 146 die Möglichkeit, die Verhandlung zunächst auf den Hauptanspruch zu beschränken. 109 Stellt der Kläger neben dem Hauptantrag auch den Hilfsantrag, kann auch über diesen verhandelt werden, da dieser bereits rechtshängig ist.321 Gegebenenfalls kann daher bereits hinsichtlich des Hilfsantrags vorgetragen und Beweis angeboten werden. Soweit die Anträge in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, bietet sich eine gemeinsame Verhandlung und Beweisaufnahme beider Anträge auch an. Bei fehlendem Zusammenhang sollte das Gericht aus Gründen der Prozessökonomie von 110 einer Verhandlung über den Hilfsantrag bis zur Entscheidung über den Hauptantrag absehen, da die Verwertbarkeit der Verhandlungsergebnisse von der Entscheidung über den Hauptantrag abhängt.322

111 d) Entscheidung. Das Gericht darf über den nur eventuell gestellten Antrag erst dann entscheiden, wenn es über den vorhergehenden Anspruch entschieden hat und die Bedingung eingetreten ist.323 Dies gilt auch für den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304.324 Ansonsten liegt ein Verstoß gegen § 308 vor.325 Sämtliche Prozesshandlungen bezüglich des Hilfsantrags können deshalb erst nach Eintritt der Bedingung wirksam werden, z.B. ein Anerkenntnis oder eine Erledigungserklärung.326 Ferner darf ein Teilversäumnisurteil nicht ergehen, wenn der Kläger bezüglich des Hilfsantrags vor der Entscheidung über den Hauptantrag nicht verhandelt.327 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz, dass zunächst über den Hauptantrag entschieden werden muss, kann auch nicht für den Fall angenommen werden, dass in erster Linie eine Rechtsgestaltung begehrt wird, wie z.B. die Aufhebung eines gesellschaftsrechtlichen Beschlusses, und hilfsweise die Feststellung, dass der durch die Gestaltung zu erreichende Zustand bereits eingetreten sei, wie z.B. die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses.328 Ausnahmsweise kann dann ein prozessualer Vorrang des Hauptantrags unberücksichtigt bleiben, wenn Hauptund Hilfsantrag in einem Alternativverhältnis stehen und die Klärung der Frage, welcher Sachverhalt sich tatsächlich zugetragen hat, im Ergebnis keinen Einfluss auf die wirtschaftliche Entscheidung hat. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Kläger zunächst den Anspruch aus eigenem Recht, hilfsweise aus abgeleitetem Recht geltend macht und dieser Anspruch nach einem der beiden sich gegenseitig ausschließenden Sachverhalte auf jeden Fall vorliegt.329 Es handelt sich hier um eine vergleichbare Interessenlage wie bei den Fällen der alternativen Klagegründe (vgl. dazu Rdn. 31).

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Kion S. 161 f. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 20; Merle ZZP 83 (1970) 436, 445. Vgl. OLG Bremen NJW 1967, 400 (die Entscheidung ist kostenrechtlich überholt); Merle ZZP 83 (1970) 436, 446. Ansonsten liegt ein unzulässiges Teilurteil und damit ein von Amts wegen zu beachtender absoluter Verfahrensmangel vor, BGH NJW-RR 1989, 650; vgl. BGHZ 150, 377, 381 = NJW-RR 2002, 1617. 324 BGH NJW 1998, 1140; BGH NJW-RR 1992, 290, 292; BGH NJW 1986, 1687; BGH MDR 1975, 1007, 1008; BGH NJW 1969, 2241 (Grundurteil, das gleichzeitig alternativ den Hauptantrag und den Hilfsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt); RG JW 1936, 654, 655. Allerdings kann ein Grundurteil über den Hauptantrag ergehen, RGZ 87, 237, 240. 325 BGH WM 1978, 194, 195; Cahn JW 1920, 1014, 1015. Nach Merle ZZP 83 (1970) 436, 444 f. fehlt die Entscheidungsreife. 326 Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. 327 Merle ZZP 83 (1970) 436, 445. 328 Kion S. 74 ff., der allerdings in dem Beispielsfall keine eventuelle Klagenhäufung annimmt, da hier eine Umdeutung der Anträge möglich ist; a.A. OGHZ 2, 197 ff.; Lang Die Zulässigkeit bedingter Parteihandlungen im Prozeß (1954) 51. 329 OLG Köln NJW-RR 1987, 505, 506. Assmann

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Die Abweisung des Hauptantrags ist im Urteilstenor durch Abweisung „im Übrigen“ aus- 112 zusprechen.330 Sie kann auch als Teilurteil ergehen,331 selbst wenn primär nur ein Klageantrag gestützt auf zwei unterschiedliche Tatsachenkomplexe vorliegt. Es ist allerdings erforderlich, dass mit der Entscheidung über den Hauptantrag derjenigen über den Hilfsantrag nicht vorgegriffen wird.332 Der Kläger kann auch die rechtskräftige Abweisung des Hauptantrags zur Bedingung machen, so dass das Gericht gezwungen ist, ein Teilurteil zu erlassen.333 Macht der Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch und ergeht ein Schlussurteil über den Hilfsanspruch, ist dieses auflösend bedingt durch die Aufhebung der Entscheidung über den Hauptanspruch, da das Abhängigkeitsverhältnis zwischen Haupt- und Hilfsantrag bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Hauptanspruch bestehen bleibt.334 Die positive Entscheidung über den Hauptantrag (bzw. die negative Entscheidung bei unei- 113 gentlicher Eventualhäufung)335 ergeht durch Vollendurteil, da die Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs rückwirkend entfällt. Eine Frage der Auslegung ist es, ob über den Hilfsantrag bereits dann zu entscheiden ist, 114 wenn der Hauptantrag als unzulässig336 oder zurzeit unbegründet abzuweisen wäre.337 Dasselbe gilt für den Fall des teilweise begründeten Hauptantrags,338 wobei hier die Möglichkeit in Betracht zu ziehen sein wird, eine Entscheidung über den Hilfsantrag in Höhe des abgewiesenen Teils (nicht darüber hinaus) zu treffen.339

e) Urteilsergänzung. Weist im Fall der eigentlichen Eventualklage das Gericht erster Instanz 115 den Hauptanspruch als unbegründet ab, trifft aber über den Hilfsanspruch keine Entscheidung, dann kann lediglich eine Ergänzung des Urteils gemäß § 321 beantragt werden. Ist die Frist verstrichen, kann der übergangene Anspruch nicht mittels eines Rechtsmittels in der höheren Instanz zur Entscheidung gebracht werden. Dem Kläger ist es allerdings nicht verwehrt, den Anspruch selbständig weiterzuverfolgen.340 Außerdem besteht die Möglichkeit, im Wege der Klageänderung (nach h.M.)341 bzw. nachträglichen Klagenhäufung (hier vertretene Ansicht, vgl. dazu Rdn. 70) den Hilfsanspruch in das Berufungsverfahren einzuführen, wenn die Frist des § 321 Abs. 2 versäumt worden und damit die Rechtshängigkeit des Hilfsantrags erloschen ist.342 330 BGH NJW 1994, 2765, 2766. 331 BGH 8.5.2014 – VII ZR 199/13, NJW-RR 2014, 979, 980 Rdn. 12; BGH NJW 1995, 2361; BGHZ 56, 79, 80 f. = NJW 1971, 1316 = JR 1971, 331 mit zust. Anm. Bähr; a.A. Bülow DNotZ 1971, 376, 377; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gemäß § 301 ZPO (1979) 135 f. 332 BGH NJW 1995, 2361; BGHZ 56, 79, 80 f. = NJW 1971, 1316; RGZ 102, 174, 176; problematisch in dem vom BGH NJW 1992, 2080, 2081 zu entscheidenden Fall, in dem der BGH diese Frage jedoch dahingestellt sein lassen konnte; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 128; Merle ZZP 83 (1970) 436, 447; Wendtland S. 82 ff.; a.A. de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gemäß § 301 ZPO (1979) 135 f.; Bülow DNotZ 1971, 376, 377. 333 Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 128 f., der auf den Vorteil hinweist, dass das Gericht die Rechtskraft dieses Urteils abwarten kann, bevor es über den Hilfsanspruch entscheidet; gegen diese Möglichkeit Kion S. 164, der dies für eine außerprozessuale Bedingung hält, weil hier notwendig der Prozess in zwei Teile getrennt werden würde. 334 Vgl. Kion S. 167, der allerdings von der auflösenden Bedingung der Aufrechterhaltung der Entscheidung über den Hauptanspruch spricht. Es muss aber umgekehrt lauten: unter der auflösenden Bedingung der Nichtaufrechterhaltung der Entscheidung über den Hauptanspruch. 335 Lent JR 1951, 376. 336 RG Gruchot 44 Nr. 30; RG JW 1903, 372. 337 Vgl. dazu Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 126 ff.; Kion S. 163 f.; Wendtland S. 76 ff. 338 BAG 12.8.2008 – 9 AZR 620/07, BAGE 127, 214, 220 = MDR 2009, 164, 165. 339 Siehe Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 127; Wendtland S. 74 ff. 340 RG Gruchot 59 Nr. 78. 341 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 139 Rdn. 24. 342 BGH 16.2.2005 – VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790, 791; BGH NJW 1991, 1683, 1684; HK-ZPO/Saenger § 321 Rdn. 11. 401

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Ist der Hauptantrag übergangen worden, ist ebenfalls ein Antrag auf Urteilsergänzung nach § 321 erforderlich, um zu einer Entscheidung über diesen Antrag zu gelangen. Mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ist der übergangene prozessuale Anspruch nicht mehr rechtshängig. Im Berufungsrechtszug kann über diesen nur entschieden werden, wenn ihn der Kläger im Rahmen eines selbständigen Rechtsmittels oder einer Anschlussberufung durch nachträgliche Klagenhäufung (vgl. Rdn. 70) erneut in den Prozess einführt.343 Ist dagegen über den Hauptantrag abweisend entschieden worden, eine Teilabweisung im 117 Tenor jedoch unterblieben, ist eine Berichtigung gemäß § 319 auch durch das Rechtsmittelgericht möglich.344

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118 f) Gegenstand der Rechtsmittelinstanz. Bei der eventuellen Klagenhäufung stellt sich die Frage, inwieweit bei Rechtsmitteln des Klägers bzw. des Beklagten Haupt- und Hilfsantrag dem Rechtsmittelgericht anfallen.

119 aa) Rechtsmittel des Klägers. Sind im Rahmen einer eigentlichen Eventualhäufung Hauptund Hilfsanspruch abgewiesen worden, kann lediglich der Kläger Rechtsmittel einlegen. Legt er gegen die gesamte Entscheidung Rechtsmittel ein, fallen dem Rechtsmittelgericht beide Ansprüche an. Gibt das Rechtsmittelgericht dem Hauptantrag statt, wird der Hilfsantrag hinfällig; ein diesbezüglicher Ausspruch ist nicht erforderlich.345 Probleme ergeben sich jedoch, wenn nur der Hauptantrag durch ein Teilurteil abgewiesen worden ist. Hat der Kläger Berufung eingelegt und kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Hauptantrag begründet ist, ändert es das Teilurteil ab und verurteilt den Beklagten. Der Hilfsanspruch ist dem Berufungsgericht nicht angefallen.346 Ist in der Zwischenzeit ein erstinstanzliches Schlussurteil über den Hilfsanspruch ergangen, wird dieses mit Rechtskraft des Berufungsurteils wirkungslos, weil die auflösende Bedingung eingetreten ist.347 Dies kann deklaratorisch im Tenor ausgesprochen werden. Hat das erstinstanzliche Gericht den Hauptantrag abgewiesen und dem Hilfsantrag statt120 gegeben, ist der Kläger bezüglich des Hauptanspruchs beschwert.348 Legt er gegen die abweisende Entscheidung Berufung ein, ohne dass sich der Beklagte anschließt, ist der Hilfsanspruch nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens.349 Allerdings ist die erstinstanzliche Entscheidung über den Hilfsanspruch auch hier wieder auflösend bedingt durch die positive Entscheidung (im Fall der eigentlichen Eventualhäufung) des Rechtsmittelgerichts.350 Ein Ausspruch über die Wirkungslosigkeit der Verurteilung durch die Vorinstanz in Bezug auf den Hilfsantrag ist nicht erforderlich.351 Das Revisionsgericht hat, wenn es auf die Revision des Klägers die Abweisung des Haupt121 anspruchs aufhebt und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückverweist, die unangefochten gebliebene Berufungsentscheidung über den Hilfsanspruch bestehen zu lassen. Kommt 343 344 345 346

BGH GRUR 2001, 755, 757; BGH NJW 1991, 1683, 1684. BGH NJW 1994, 2765, 2766. BGH 13.9.2016 – VII ZR 17/14, NJW 2017, 1180, 1181 Rdn. 14 f. Vgl. für den Fall der uneigentlichen Klagenhäufung Lent JR 1951, 375, 376, allerdings hier mit der Besonderheit, dass der Kläger die Anträge aus der ersten Instanz auch in der Berufungsinstanz gestellt hat (Klageerweiterung im Wege der Klageänderung). 347 Bähr JR 1971, 332, 333; Kion S. 167; Wendtland S. 84 ff. 348 BGH VersR 1984, 739, 740 f. 349 BGH 26.1.2016 – KZR 41/14, NJW 2016, 2504, 2507 Rdn. 37 f. (im konkreten Fall Anschlussrevision eingelegt). 350 BAGE 127, 214, 219 f. = MDR 2009, 164, 165; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 136; Merle ZZP 83 (1970) 436, 456 (rückwirkend wegfallende Rechtshängigkeit des Hilfsantrags); Kion S. 167 f.; Wendtland S. 103 ff. (entsprechend den prozessualen Situationen bei §§ 304, 280, 256 Abs. 2). 351 BAG 12.8.2008 – 9 AZR 620/07, BAGE 127, 214, 220 = MDR 2009, 164, 165. Assmann

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jedoch das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Hauptanspruch begründet ist, so hat es in dem Urteil, das diesem Anspruch stattgibt, klarstellend352 gleichzeitig die frühere Entscheidung über den Hilfsantrag von Amts wegen aufzuheben.353

bb) Rechtsmittel des Beklagten. Hat das Gericht bei der uneigentlichen Eventualhäufung 122 dem Haupt- und Hilfsanspruch stattgegeben, ist allein der Beklagte beschwert. Legt er ein unbeschränktes Rechtsmittel ein, fallen ohne Zweifel beide Ansprüche dem Rechtsmittelgericht an. Legt die beklagte Partei gegen ihre Verurteilung nach dem Hauptantrag ein Rechtsmittel 123 ein, so fällt nach ständiger Rechtsprechung ohne Weiteres auch der auf einem einheitlichen Sachverhalt beruhende nicht beschiedene Hilfsantrag der Rechtsmittelinstanz an, ohne dass es einer Anschlussberufung des Klägers bedürfe.354 Entsprechendes soll gelten, wenn der Kläger sein Klagebegehren auf mehrere Gründe stützt und das Berufungsgericht einen für gegeben erachtet, ohne sich mit den anderen zu befassen.355 Dies widerspricht bei einem alleinigen Rechtsmittel des Beklagten, der lediglich eine Abänderung der Entscheidung bezüglich des Hauptantrags, nicht aber bezüglich des Hilfsantrags beantragt hat, den §§ 528, 557. Würde das Rechtsmittelgericht dennoch eine Verurteilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag aussprechen, verstieße dies gegen das Verbot der reformatio in peius.356 Ohne eine Prozesshandlung des Klägers kann der Hilfsantrag nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens werden.357 Der Kläger hat aber auch nicht ohne Weiteres die Möglichkeit, den Hilfsantrag im Wege der Anschlussberufung zum Gegenstand der Rechtsmittelinstanz zu machen, da der Hilfsantrag noch in der unteren Instanz anhängig ist.358 Deshalb kann er den Hilfsantrag nur dann in die Berufungsinstanz bringen, wenn er die Klage bezüglich des Hilfsantrags in erster Instanz (was regelmäßig der Einwilligung des Beklagten bedarf, vgl. Rdn. 107) zurücknimmt und der Beklagte der nachträglichen Klagenhäufung in der Berufungsinstanz zustimmt (vgl. Rdn. 70). Richtet sich die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung nach dem Hilfsantrag 124 und legt der Kläger kein Rechtsmittel ein, fällt der Hauptantrag dem Rechtsmittelgericht nicht an,359 auch wenn der Hauptantrag in der ersten Instanz versehentlich übergangen wurde (oben 352 Die Entscheidung über den Hilfsanspruch ist ohne Weiteres gegenstandslos auf Grund des rückwirkenden Wegfalls der Rechtshängigkeit, BGH 23.2.2021 – II ZR 89/20, NZG 2021, 566, 567 Rdn. 10; BGH 15.12.2020 – II ZR 108/ 19, NJW 2021, 928, 935 Rdn. 64; BGH 13.9.2016 – VII ZR 17/14, NJW 2017, 1180, 1181 Rdn. 14 f.; BGH 14.6.2002 – V ZR 79/01, NJW 2002, 3478, 3479. 353 BGH NJW 2001, 1127, 1130; BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486 f.; vgl. aber BGH 13.9.2016 – VII ZR 17/14, NJW 2017, 1180, 1181 Rdn. 15, der einen Ausspruch über die Gegenstandslosigkeit nicht für erforderlich hält. 354 Für die Berufungsinstanz: BGHZ 41, 38, 39 f. = NJW 1964, 772; BGH 22.9.2021 – I ZR 83/20, NJW 2022, 775, 776 Rdn. 21; BGH 5.3.2019 – VIII ZR 190/18, NJW 2019, 1950, 1951 Rdn. 19; BGH LM Nr. 1 zu § 525 ZPO; RGZ 105, 236, 242; RGZ 77, 120, 126 f.; RG JW 1917, 929 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 37; für die Revisionsinstanz: BGH VersR 1979, 645, 646 (jedenfalls dann, wenn sich beide Ansprüche aus demselben einheitlichen Sach- und Rechtsverhältnis ableiten und der Hilfsantrag überdies wirtschaftlich betrachtet ein Minus gegenüber dem Hauptantrag darstellt); BGH 12.3.2020 – I ZR 126/18, NJW 2020, 3386, 3394 Rdn. 87 f. (Hilfswiderklageantrag); BGH MDR 1999, 1459 (Hilfswiderklageantrag); BGH NJW-RR 1990, 518, 519; OLG Stuttgart ZZP 97 (1987) 487, 488 mit Anm. Münzberg S. 492, für das Beschwerdeverfahren in der Zwangsvollstreckung, jedenfalls wenn der Hilfsantrag das gleiche Ziel verfolgt wie der Hauptantrag; Cahn JW 1920, 1014, 1015. 355 BGH NJW 1992, 117. 356 Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 135; Merle ZZP 83 (1970) 436, 450; Kion S. 186 f.; Wendtland S. 117. 357 Merle ZZP 83 (1970) 436, 449 f. gegen BGHZ 41, 38, 41 = NJW 1964, 772 f. Allerdings besteht nach Merle S. 451 ff. keine Möglichkeit für den Kläger, den Hilfsanspruch in die nächste Instanz zu bringen, da dieser nicht beschwert ist. Eine Beschwer ist aber für die Anschlussberufung nicht erforderlich. 358 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 53; MünchKomm/Rimmelspacher § 528 Rdn. 44; Wendtland S. 106 f.; Bähr JR 1971, 332, 333. 359 BGH 22.9.2021 – I ZR 83/20, NJW 2022, 775, 776 Rdn. 18; BGH NJW 1994, 2765, 2766; BGHZ 41, 38, 40 = NJW 1964, 772; RG HRR 1938 Nr. 1531. 403

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§ 260

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Rdn. 116).360 Der Kläger ist nicht schutzlos, da er selbst ein Rechtsmittel oder ein bedingtes Anschlussrechtsmittel einlegen kann.361

3. Streitwert 125 a) Kumulative Klagenhäufung. Unproblematisch sind die Fälle der kumulativen Anspruchshäufung. Hier werden die Streitwerte der mehreren Ansprüche grundsätzlich zusammengerechnet. Dies gilt sowohl für den Zuständigkeits- (§ 5) als auch für den Gebührenstreitwert (§ 39 Abs. 1 GKG). Ein Additionsverbot besteht allerdings insoweit, als die mehreren Ansprüche auf dasselbe wirtschaftliche Ziel gerichtet sind.362 Dies ist z.B. bei der Verbindung von einer Leistungsklage mit einer dementsprechenden Feststellungsklage i.d.R. der Fall.363

126 b) Eventuelle Klagenhäufung. Bei der eventuellen Klagenhäufung wird für den Gebührenstreitwert gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG der Hilfsanspruch mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit über ihn eine Entscheidung ergeht. Darunter ist anders als in § 45 Abs. 3 GKG bei der Eventualaufrechnung nicht nur eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung zu verstehen, sondern auch eine Prozessentscheidung, also wenn sich das Gericht zusprechend oder abweisend mit dem Hilfsanspruch befasst hat.364 An einer Entscheidung über den Hilfsantrag fehlt es, wenn die eventuelle Klagenhäufung oder die Klageänderung,365 mit der der Hilfsanspruch geltend gemacht wird, als unzulässig angesehen wird. Diese Grundsätze gelten auch für die uneigentliche Eventualklage.366 Betreffen allerdings die Ansprüche denselben Gegenstand (wirtschaftliche Betrachtung),367 ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG). Derselbe Gegenstand ist jedoch nur bei der eigentlichen Eventualklage betroffen, bei der die Ansprüche einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist.368 Dies hat Folgen für die Kostenentscheidung. Obsiegt der Kläger mit seinem Hauptan127 spruch, trägt der Beklagte gemäß § 91 die Kosten des Verfahrens. Unterliegt der Kläger sowohl mit seinem Haupt- als auch mit seinem Hilfsanspruch, trifft ihn die gesamte Kostenlast (§ 91). Unterliegt der Kläger mit dem Hauptanspruch, obsiegt er aber mit dem Hilfsanspruch, der sich wirtschaftlich vom Hauptantrag unterscheidet, dann führt dies zum Teilunterliegen des Klägers gemäß § 92, wenn der Hauptantrag den Wert des Hilfsantrags übersteigt.369 In den Fällen des

360 BGH GRUR 2001, 755, 757. 361 BGH 22.9.2021 – I ZR 83/20, NJW 2022, 775, 776 Rdn. 18; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 132.

362 Hierzu ausführlich Frank S. 164 ff. 363 Schumann NJW 1982, 2800 m.w.N. 364 OLGR München 1997, 153; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 64; Toussaint/Elzer KostR52 (2022) § 45 GKG Rdn. 20; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986) 251; a.A. bezüglich der Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig OLGR Brandenburg 1998, 70 f.; Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwertkommentar15 (2022) Rdn. 2.2241. 365 OLGR München 1997, 153; OLG Nürnberg MDR 1980, 238; a.A. Frank S. 251. 366 Noch zum alten Recht: LAG SchlH AnwBl 2003, 308 f. m.w.N.; LAG Düsseldorf NZA-RR 2000, 613; LAG Hessen NZA-RR 1999, 434, 435; Creutzfeldt NZA 1996, 956, 961; a.A. KG 9.11.2017 – 4 W 35/17, NJW-RR 2018, 63 f.; Ulrici NJ 2018, 309, 313 f.; LAG Sachsen NZA-RR 1997, 150 f. 367 BGH 12.9.2013 – I ZR 58/11, BeckRS 2013, 20393 Rdn. 6. 368 BGH 12.9.2013 – I ZR 58/11, BeckRS 2013, 20393 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2003, 713. 369 BGH NJW 1962, 915 = ZZP 75 (1962) 463 (zur alten Rechtslage); vgl. dazu Emde MDR 1995, 990, 991; Wendtland S. 95; hierfür schon nach der alten Rechtslage Frank S. 263 ff. Assmann

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§ 261

§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG hat der Beklagte auch dann die Kosten zu tragen, wenn der Kläger durch den Hilfsantrag die volle Klagesumme erreicht, aber im Hauptantrag scheitert.370 Für den Zuständigkeitsstreitwert findet § 5 keine Anwendung, da dieser von der gleichzei- 128 tigen Geltendmachung der mehreren Ansprüche ausgeht. Der Streitwert richtet sich nach dem höheren Anspruch.371 Nicht zuzustimmen ist der Meinung, die die sachliche Zuständigkeit von Haupt- und Hilfsantrag gesondert beurteilt und zunächst allein auf den Hauptantrag abstellt. Tritt die Bedingung für eine Entscheidung über den Hilfsanspruch ein (je nachdem bei positiver oder negativer Entscheidung über den Hauptantrag), dann müsste, falls dieser nicht zur Zuständigkeit des Gerichts gehört, auf Antrag des Klägers eine Verweisung oder eine Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig erfolgen.372 Dies führt zu einer Trennung der Verfahren, die durch die Stellung der Anträge in einem Eventualverhältnis gerade vermieden werden sollte.373 Für den Rechtsmittelstreitwert müssen dagegen beide Werte addiert werden, wenn der 129 Kläger mit dem Haupt- und dem Hilfsanspruch unterlegen ist,374 es sei denn, es liegt wirtschaftliche Identität vor.375 Grundsätzlich kommt es darauf an, welche Partei das Rechtsmittel einlegt und gegen welche Entscheidung es sich richtet.

§ 261 Rechtshängigkeit (1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet. (2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird. (3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen: 1. während der Dauer der Rechtshängigkeit kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden; 2. die Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt.

Schrifttum Althammer Streitgegenstand und Interesse, 2012; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform, 1949; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, 1986; Gruber Das Verhältnis der negativen Feststellungsklage zu den anderen Klagearten im deutschen Zivilprozess – Plädoyer für eine Neubewertung, ZZP 117 (2004) 133; Haas Rechtshängigkeitssperre und Sachzusammenhang, FS Ishikawa (2001) 165; Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit, 1988; Kleinfeller Das Wesen der Rechtshängigkeit, ZZP 55 (1930) 193 und ZZP 56 (1931) 129; Leipold Wege zur Konzentration von Zivilprozessen, 1999; Mittenzwei Rechtshängigkeit der im Prozeß zur Aufrechnung gestellten Forderung, ZZP 85 (1972) 466; Musielak Zu einigen Fragen der Prozessaufrechnung, FS Leipold (2009) 85; Otto Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007); Pant Perpetuatio fori trotz Änderung des Rechtsweges zwischen den Instanzen, VersR 1989, 1006; Schumann Die Relativität des Begriffes der Rechtshängigkeit, FS Lüke (1997) 767; Schwab Die prozeßrechtlichen Probleme des § 407 Abs. 2 BGB, GS Bruns (1980) 181; Teubner/Prange Die Rechtshängigkeit einer Aufrechnungsforderung, JR 1988, 401.

370 BGH NJW 1962, 915 = ZZP 75 (1962) 463; OLG Stuttgart 18.12.2018 – 6 U 145/15, BeckRS 2018, 35404 Rdn. 29; Stein/Jonas/Muthorst § 92 Rdn. 3; Zöller/Herget § 92 Rdn. 8; a.A. Frank S. 263 ff. 371 Frank S. 219 ff.; Mattern NJW 1969, 1087, 1089; Schumann NJW 1982, 2800, 2801; a.A. Kion S. 171; Merle ZZP 83 (1970) 436, 460 ff. (Addition der Streitwerte von Haupt- und Hilfsanspruch). 372 Fleischmann NJW 1993, 506, 507; so schon Weismann Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechtes (1903) Bd. I, S. 476. 373 Vgl. dazu auch Frank S. 225 ff. 374 BGH NJW-RR 1994, 701. 375 Frank S. 234 ff. m.w.N.; Schumann NJW 1982, 2800, 2801 f. 405 https://doi.org/10.1515/9783110471168-011

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§ 261

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Begriff

IV. 1.

Beginn und Ende der Rechtshängigkeit Beginn der Rechtshängigkeit 9 a) Klageerhebung aa) Klageerhebung in anderen Gerichtszweigen und anderen Verfah10 ren bb) Der Klageerhebung gleichstehende 15 Maßnahmen cc) Mängel bei der Klageerhe16 bung dd) Rechtshängigkeit beim einstweiligen Rechtsschutz und bei der Geltendmachung von Ansprüchen im Strafver32 fahren b) Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder Zustellung eines Schriftsat34 zes 35 aa) Erhebung neuer Ansprüche bb) Erhebung in der mündlichen Verhand37 lung 40 cc) Zustellung eines Schriftsatzes 46 Ende der Rechtshängigkeit 47 a) Keine Beendigungsgründe 51 b) Gerichtlicher Vergleich

2.

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c) d) e) f)

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g) h)

52 Rechtskräftige Entscheidung 53 Klagerücknahme 54 Beiderseitige Erledigungserklärung Fristversäumung für den Ergänzungsan55 trag 56 Eventualanträge 57 Klageänderung

V. 1. 2. 3. 4.

Der Umfang der Rechtshängigkeit 58 Streitsache 59 Stufenklage 60 Unbezifferte Leistungsklagen 61 Angriffs- und Verteidigungsmittel

VI. 1. 2. 3. 4.

Vorwirkungen der Rechtshängigkeit 63 Einreichung der Klage 64 Vor- und Nebenverfahren 65 Wirkungen der Anhängigkeit Rückbeziehung der Rechtshängigkeit

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69 VII. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit 70 1. Die Rechtshängigkeitssperre 75 a) Identität der Parteien 83 b) Identität des Streitgegenstands 94 c) Identität der Rechtsschutzziele 100 d) Identität der Verfahrensart 2. Perpetuatio fori 101 a) Bedeutung 103 b) Anwendungsbereich 111 c) Mögliche Veränderungen

I. Gesetzesgeschichte 1 Die Regelungen des § 261 Abs. 1 und 3 waren bis zur Bekanntmachung von 18981 in § 235 CPO2 enthalten, danach in § 263. Die Regelung des § 261 Abs. 2 war ursprünglich in § 254 CPO, nach der Bekanntmachung von 18983 in § 281 enthalten. Durch die BeschleunigungsVO 1923,4 die Bekanntmachungen von 19245 und 19336 hat dieser kleinere Änderungen erfahren. Beide Vorschriften sind durch die Vereinfachungsnovelle 19767 zu § 261 zusammengefasst worden, in Abs. 3 Nr. 2 wurde die perpetuatio fori auf die Zulässigkeit des Rechtswegs erweitert. Die Vereinfachungsnovelle stellte mit § 261 Abs. 3 Nr. 1 klar, dass es sich bei der Rechtshängigkeit, die vorher (§ 263 Abs. 2 Nr. 1 a.F.) irreführend als prozessuale Einrede des Beklagten (§ 274 Abs. 1 Nr. 4) bezeichnet wurde, um eine negative Prozessvoraussetzung handelt,

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RGBl S. 410, 459. RGBl 1877 S. 83, 125. RGBl S. 410, 463. RGBl I S. 1239. RGBl I S. 437, 464. RGBl I S. 821, 845. BGBl I S. 3281, 3283.

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die von Amts wegen zu beachten ist.8 § 261 Abs. 3 Nr. 2 wurde neu gefasst durch Art. 3 des 4. VwGO-ÄndG v. 17.12.1990.9 Die Regelung der perpetuatio fori bezüglich der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs wurde nunmehr inhaltsgleich in § 17 Abs. 1 GVG übernommen.

II. Normzweck § 261 regelt die Wirkungen der Klageerhebung (vgl. § 253 Rdn. 13). Die Vorschrift bestimmt in Absatz 1 und 2 den Eintritt der Rechtshängigkeit und in Absatz 3 zwei ihrer wichtigsten prozessualen Wirkungen, die Einrede10 der Rechtshängigkeit (Nr. 1) und die perpetuatio fori (Nr. 2). Daneben entfaltet die Rechtshängigkeit noch weitere prozessuale Wirkungen, wie z.B. die Einschränkung der Klageänderung gemäß § 263, die Auswirkungen bei Veräußerung der Streitsache gemäß §§ 265, 266 sowie die Zulässigkeit der Widerklage und der Zwischenfeststellungsklage.11 Für die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit ist das materielle Recht maßgeblich (vgl. § 262 Satz 1). Die Funktion der Rechtshängigkeit besteht zum einen darin, den Streitgegenstand mit ihrem Eintritt zu fixieren und die Erweiterung des Streitgegenstands um den mit diesem zusammenhängenden nicht rechtshängigen Streitstoff im Wege der Widerklage, Streitverkündung usw. zu begünstigen.12 Zum anderen bewirkt die Rechtshängigkeit ein Recht beider Parteien auf ein Urteil des angerufenen Gerichts über die schwebende Sache.13 Die Rechtshängigkeitssperre gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 dient der Prozessökonomie, indem zusätzlicher Aufwand an Zeit, Arbeit und Kosten durch identische Prozesse für Gerichte und Beklagte verhindert werden sollen.14 Ein Nebeneinander mehrerer Prozesse mit der Möglichkeit eines sinnlosen Wettlaufs um die frühere rechtskräftige Entscheidung15 sowie die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen16 werden damit vermieden (vgl. auch Rdn. 70). Eine ähnliche Regelung enthalten § 610 Abs. 1 für die Musterfeststellungsklage gegen denselben Beklagten und § 610 Abs. 3 für die Individualklage eines angemeldeten Verbrauchers neben einer Musterfeststellungsklage. Gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 wird die Zuständigkeit des Prozessgerichts durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände während des Prozesses nicht berührt (perpetuatio fori). Die perpetuatio fori dient zum einem dem Schutz der Gerichte vor übermäßiger Inanspruchnahme, indem verhindert wird, dass sich mehrere Gerichte mit derselben Sache beschäftigen, wenn sich im Laufe des Prozesses die Zuständigkeitsvoraussetzungen ändern.17 Zum anderen sollen die Parteien davor bewahrt werden, wegen veränderter Umstände die Sache erneut vor einem anderen Gericht verhandeln zu müssen (vgl. auch Rdn. 101).

8 Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 9 BGBl I S. 2809, 2817. 10 Diese ist von Amts wegen zu beachten, so dass die Bezeichnung Einrede missverständlich ist, Bettermann S. 9. Zu weiteren prozessualen Wirkungen vgl. Herrmann S. 79. Herrmann S. 141 ff. Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 201 f. RGZ 160, 338, 345; Althammer S. 217; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 142; Haas FS Ishikawa (2001) 165; Leipold Wege zur Konzentration von Zivilprozessen (1999) 17. 15 So auch OLG München NJW 1964, 979, 980. 16 BGH NJW 2002, 1503; ausführliche Nachweise in Fn. 150. 17 BGHZ 70, 295, 298 = NJW 1978, 949.

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III. Begriff 6 Rechtshängigkeit bedeutet das Schweben eines prozessualen Anspruchs in einem Urteilsverfahren ab Klageerhebung bis zum formell rechtskräftigen Urteil18 oder bis zu einem anderen den Prozess beendigenden Ereignis. Von der Rechtshängigkeit ist die Anhängigkeit zu unterscheiden,19 die bereits vor Zustel7 lung der Klage eintritt und das Befasstsein des Gerichts mit der Sache zum Ausdruck bringt.20 Sie beginnt mit dem Eingang der Klage bei der Posteingangsstelle des Gerichts21 oder bei erstmaliger Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung22 (hier gleichzeitiger Eintritt der Rechtshängigkeit, Rdn. 34). Bestehen Zweifel über die Anhängigkeit eines (Teil-)Anspruchs und entscheidet daraufhin das Gericht bewusst, dass der Anspruch insoweit nicht anhängig ist, steht die fehlende Anhängigkeit mit der Entscheidung fest, sofern diese nicht mit Rechtsmitteln angegriffen wird.23 Dem Kläger steht es jedoch frei, den Anspruch erneut geltend machen. Der Begriff der Anhängigkeit wird in der ZPO i.d.R. in diesem Sinn verwendet. Das Gesetz 8 bedient sich seiner u.a. in §§ 147, 217, 261 Abs. 3 Nr. 1, 281 Abs. 2 Satz 3, 486 Abs. 1 und 2, 696 Abs. 1 Satz 4, 943. Auch in §§ 64, 66 ist Anhängigkeit und nicht Rechtshängigkeit gemeint.24 Dagegen wird in § 266 der Begriff der Anhängigkeit im Sinn von Rechtshängigkeit gebraucht.

IV. Beginn und Ende der Rechtshängigkeit 1. Beginn der Rechtshängigkeit 9 a) Klageerhebung. Die Rechtshängigkeit der Streitsache beginnt gemäß § 261 Abs. 1 i.d.R. mit der Erhebung der Klage, d.h. mit Zustellung der Klageschrift (§ 253 Abs. 1), der Antragsschrift im Scheidungsverfahren (§ 124 Satz 2 FamFG)25 oder des Protokolls über die Klage (§ 498) bzw. mit Zugang beim Beklagten (§ 189).

10 aa) Klageerhebung in anderen Gerichtszweigen und anderen Verfahren. In anderen Gerichtszweigen richtet sich der Eintritt der Rechtshängigkeit nach den dort geltenden Vorschriften. So tritt die Rechtshängigkeit in der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit bereits mit der Einreichung der Klage bei Gericht ein, vgl. §§ 81 Abs. 1, 90 Abs. 1 Satz 1 VwGO, §§ 90, 94 Abs. 1 Satz 1 SGG und §§ 64 Abs. 1, 66 Abs. 1 Satz 1 FGO. Der BGH26 bestimmt jedoch in Fällen, in denen das materielle Recht auf die Rechtshängigkeit abstellt, den Begriff der Rechtshängigkeit nach der ZPO (§ 262 Satz 2),27 verlangt also Zustellung der Klage (Rdn. 9). Allerdings beurteilt sich der Eintritt der Rechtshängigkeit bei einer Klageerhebung in einem unzulässigen Rechtsweg nach der Verfahrensordnung des nach § 17a Abs. 2 GVG verweisenden Ge-

18 Zur Entwicklung des Begriffs der Rechtshängigkeit vgl. Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193 ff.; zu den verschiedenen Definitionen Herrmann S. 75 ff. 19 Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 198 f., der unter Anhängigkeit das tatsächliche Schweben eines Verfahrens versteht; a.A. Nikisch ZPR § 46 II 1, der keine Unterscheidung vornimmt. 20 Vgl. Schilken JR 1984, 446 m.w.N. 21 OLG Schleswig SchlHA 1989, 161; BayObLGZ 1979, 288, 290. 22 BGH NJW 1987, 3264, 3266. 23 BGH 20.8.2009 – VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, 179 = NJW 2010, 227, 232. 24 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328, 329 f.; a.A. Wieczorek/Schütze/Mansel § 64 Rdn. 13; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 25 MünchKomm/Lugani FamFG § 124 Rdn. 7; noch zum alten Recht: BGH NJW 1990, 2382; BGH NJW 1985, 315, 317; OLG Koblenz FamRZ 1983, 201. 26 BGH NJW 1976, 1890 zu § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. 27 Hierauf verweist Jauernig NJW 1986, 34, 35. Assmann

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richts (§ 17b Abs. 1 Satz 2 GVG),28 so dass mit der Erhebung der Klage bei einem unzuständigen Gerichtszweig der frühere Eintritt der Rechtshängigkeit erreicht werden kann.29 Dies gilt auch im Falle der beabsichtigten Anrufung eines rechtswegfremden Gerichts zur Vorverlegung der Rechtshängigkeit.30 Denn letztlich darf es dem Kläger nicht als rechtsmissbräuchlich verwehrt werden, die durch § 17a Abs. 2, § 17b Abs. 1 GVG geschaffenen prozessualen Möglichkeiten in seinem Sinne auszuschöpfen.31 In Ehesachen (§ 121 FamFG) findet § 261 über §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 124 Satz 2 FamFG32 und in Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) über § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechende Anwendung. Ansonsten kennt das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Begriffe „Anhängigkeit“ und „Rechtshängigkeit“ nicht,33 sondern spricht vom „befasst sein“ (§ 2 FamFG).34 Das Gericht ist mit dem Eingang des verfahrenseinleitenden Antrags mit der Sache befasst (vgl. § 23 FamFG). Die Klageerhebung vor einem Schiedsgericht begründet dagegen keine Rechtshängigkeit, sie kann nur im Rahmen der Einrede des Schiedsvertrags gemäß § 1032 Abs. 1 geltend gemacht werden.35 Der Beklagte, der sich darauf beruft, dass er kein Schiedsverfahren vereinbart habe, kann nicht deshalb, weil der Kläger das Schiedsgericht angerufen hat, an einer Klage vor den ordentlichen Gerichten gehindert werden. Ist ein Hauptsacheverfahren oder ein Feststellungsantrag gemäß § 1032 Abs. 2 vor Gericht anhängig (§ 1032 Abs. 1), steht dies auch einem schiedsrichterlichen Verfahren nicht entgegen (§ 1032 Abs. 3).36 Die materiellrechtlichen Wirkungen einer Klage beim Schiedsgericht sind aber die gleichen wie bei einem staatlichen Gericht.37 Auch die Anmeldung der Forderungen im Insolvenzverfahren gemäß § 174 InsO führt nicht zur Rechtshängigkeit.38 Ebenso tritt keine Rechtshängigkeit durch eine Streitverkündung, eine Nebenintervention, ein selbständiges Beweisverfahren oder eine Einleitung der Zwangsvollstreckung ein.39 Die Antragstellung im Prozesskostenhilfeverfahren führt weder Anhängigkeit noch Rechtshängigkeit der Klage herbei.40 Auch die formlose Übersendung des Prozesskostenhilfean28 LG Lüneburg NJW 1985, 2279. 29 OLG München VersR 1975, 1157; OLG Schleswig 24.7.2008 – 12 WF 8/08, NJW-RR 2009, 152 (Verwaltungsgericht); LG Lüneburg NJW 1985, 2279; Zöller/Greger Rdn. 3a; Jauernig NJW 1986, 34 f.; Heinrichs MDR 1989, 701, 702 f.; a.A. LG Hildesheim VersR 1989, 53 (Verwaltungsgericht); LG Marburg NJW 1985, 2280 (Sozialgericht). 30 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4; offengelassen von BVerwG 5.2.2011 – 6 B 8/01, NJW 2001, 1513 (eventuell Eintritt der materiellen Wirkungen erst mit Zustellung der Klage); vgl. OLG München 15.5.1975 – 1 U 1120/75, VersR 1975, 1157; OLG Schleswig 24.7.2008 – 12 WF 8/08, NJW-RR 2009, 152; a.A. KG 12.12.2007 – 3 UF 88/07, NJW-RR 2008, 744, 745; Gottwald MDR 2016, 936 m.w.N. 31 So LSG Schleswig-Holstein 28.5.2002 – L 1 SF 43/01, FamRZ 2003, 46, 47; a.A. KG 12.12.2007 – 3 UF 88/07, NJWRR 2008, 744, 745 f. (Rechtsmissbräuchlichkeit einer nur zum Zwecke der Verweisung eingereichten Klage). 32 Keidel/Weber FamFG20 § 124 Rdn. 5; MünchKomm/Lugani FamFG § 124 Rdn. 7. 33 OLG Dresden 8.2.2011 – 20 WF 135/11. 34 Nach MünchKomm/Ulrici FamFG Vorb. zu § 23 Rdn. 38 regelt § 2 Abs. 1 FamFG das anderweitige Befasstsein nur unvollkommen als Frage der örtlichen Zuständigkeit. 35 BGH NJW 1958, 950; BGHZ 41, 104, 107 = NJW 1964, 1129, 1130; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 (2005) Kap. 16 Rdn. 4, die allerdings darauf hinweisen, dass die Einrede der Rechtshängigkeit bei der Einleitung eines weiteren Schiedsverfahrens in derselben Schiedssache in Betracht kommt; vgl. aber Junker KTS 1987, 37, 41, nach dessen Ansicht die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit herbeigeführt werden; a.A. RGZ 88, 179, 183; Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991) 185 ff., der sich für eine analoge Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ausspricht; Reichel Anm. zu OLG Hamburg ZZP 59 (1934) 188 (Einrede der Schiedshängigkeit). 36 Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 (2005) Kap. 7 Rdn. 18 f. 37 Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 (2005) Kap. 16 Rdn. 5. 38 RG Gruchot 41, 1200, 1202; RG LZ 1913, 691, 693; OLG Hamburg OLGRspr 15, 115 (nur Verjährungsunterbrechung); Uhlenbruck/Sinz InsO15 (2019) § 174 Rdn. 59; Häsemeyer InsR4 (2007) Rdn. 22.11; Smid ZinsO 2016, 1838, 1839. 39 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 16. 40 OLG Celle 5.5.2011 – 13 W 42/11, NJW-RR 2011, 1564; OLG Köln FamRZ 1999, 29. 409

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trags kann nicht die Wirkung der Rechtshängigkeit der Klage begründen,41 auch dann nicht, wenn der Beklagte auf die förmliche Zustellung verzichtet und keine mündliche Verhandlung stattfindet.42 Dasselbe gilt für die Zustellung des mit dem Prozesskostenhilfeantrag eingereichten Klageentwurfs.43 Allerdings muss bei Einreichung deutlich werden, dass es sich lediglich um einen Klageentwurf handelt (vgl. § 253 Rdn. 10).44

15 bb) Der Klageerhebung gleichstehende Maßnahmen. Der Klageerhebung stehen gleich: Die Abgabe der Mahnsache an das Streitgericht (§ 696 Abs. 3) und der Erlass des Vollstreckungsbescheids (§ 700 Abs. 2). Die Rechtshängigkeit entsteht in diesen Fällen rückwirkend im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids, im Fall des Widerspruchs gegen den Mahnbescheid nur, wenn die Abgabe alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs erfolgt,45 ansonsten im Zeitpunkt des Akteneingangs beim Empfangsgericht (siehe aber Rdn. 105).46 Dabei ist „alsbald“ wie in § 167 zu definieren.47 Die zeitliche Grenze für die dem Antragsteller zurechenbaren geringfügigen Verzögerungen kann nicht anhand der Regelung des § 691 Abs. 2 bestimmt werden.48

16 cc) Mängel bei der Klageerhebung. Die Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 1 wird durch jede Klageerhebung begründet, auch bei Mängeln der Klageerhebung, unabhängig davon, ob es sich um Mängel bezüglich der Wirksamkeit der Klageeinreichung, bezüglich der Zustellung oder bezüglich des Inhalts der Klageschrift handelt (§ 253 Rdn. 190 ff.). Entscheidend ist i.d.R., dass die Klage zugestellt worden ist. Dies gilt selbst bei gravierenden Mängeln der Klageerhebung, solange überhaupt von einer Klageschrift ausgegangen werden kann. Inwieweit die Rechtshängigkeit nur prozessuale Wirkungen oder auch materiellrechtliche Wirkungen entfaltet, hängt von der Art des Mangels ab. 17 Klagen mit Mängeln, die die Wirksamkeit der Klageeinreichung betreffen (§ 253 Rdn. 194 f.), wie z.B. die von einem Postulationsunfähigen oder ohne Unterschrift erhobene Klage, führen zur Rechtshängigkeit mit ihren prozessualen Wirkungen, wenn die Klage dennoch zugestellt worden ist.49 Zur Verweigerung der Zustellung in diesen Fällen siehe § 271 Rdn. 14 ff.

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LG Braunschweig FamRZ 1985, 1075; Jung DRiZ 1953, 38, 39 f.; Weinreich FuR 2004, 393. OLG Nürnberg 25.3.1999 – 7 WF 940/99, NJW-RR 2000, 1453, 1454. Vgl. aber BGH 13.10.2020 – II ZR 273/19, BeckRS 2020, 40711 Rdn. 5. BGH 10.7.2003 – IX ZR 113/01, NJW-RR 2003, 1558; BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BGHZ 4, 328, 333 = NJW 1952, 545; OLG Bamberg FamRZ 2001, 1380 f.; OLG Koblenz Beschl. v. 16.5.2018 – 13 UF 138/18, BeckRS 2018, 31277 Rdn. 30; OLG Köln FamRZ 1997, 375 = NJW-RR 1997, 637; OLG München NJW-RR 1998, 205 f. (nachträgliche Erklärung stellt eine Klagerücknahme dar); OLG Rostock 31.3.2008 – 1 W 22/08, OLGR Rostock 2009, 179, 180; OLG Zweibrücken 25.10.2007 – 1 W 48/07, JurBüro 2008, 94, 95; a.A. wohl OLG Bamberg JurBüro 1985, 407. 45 BGH NJW 1988, 1980, 1981 f.; BGH NJW 1979, 1709, 1710; BPatG GRUR 2002, 732, 733 f. 46 BGH 5.2.2009 – III ZR 164/08, BGHZ 179, 329, 334 = NJW 2009, 1213, 1214; OLG Hamm 29.1.2014 – 32 SA 2/14, BeckRS 2014, 4825; Zöller/Seibel § 696 Rdn. 7 f.; Waldner MDR 1981, 460, 461; anders OLG München MDR 1980, 501: mit Zustellung der Abgabeverfügung; anders OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 90, 91 f. und OLG Köln MDR 1985, 680: nach Akteneingang mit nach außen erkennbarer Tätigkeit des Empfangsgerichts, frühestens mit Mitteilung vom Eingang der Akten an die Parteien; anders OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 447, 448, OLG Koblenz OLGZ 1991, 373, 376, Schellhammer ZPR Rdn. 1889, Meller-Hannich JR 2010, 139, 140 ff., Menne NJW 1979, 200 Fn. 7 und Zinke NJW 1983, 1081, 1083 f.: mit Zustellung der Antragsbegründung. 47 BGH 28.2.2008 – III ZB 76/07, BGHZ 175, 360, 362 = NJW 2008, 1672, 1673; BGH 5.2.2009 – III ZR 164/08, BGHZ 179, 329, 332 = NJW 2009, 1213, 1214. 48 BGH 28.2.2008 – III ZB 76/07, BGHZ 175, 360, 364 = NJW 2008, 1672, 1673. 49 BGH NJW-RR 1987, 322, 323. Assmann

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Die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit treten jedoch nicht bzw. erst dann (ex nunc) ein, wenn der Mangel geheilt worden ist.50 Dasselbe gilt bei Mängeln bezüglich des notwendigen Inhalts der Klageschrift (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1), wenn diese die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs betreffen und die Klage trotzdem zugestellt worden ist (§ 253 Rdn. 217). Fehlt es dagegen an einem bestimmten Klageantrag, dann ist die Klage wirksam und es mangelt lediglich an einer Prozessvoraussetzung (zu den Folgen siehe unten Rdn. 27). Deshalb treten sämtliche Wirkungen der Rechtshängigkeit ein (§ 253 Rdn. 218). So wird ein Schmerzensgeldanspruch trotz Verstoßes gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 rechtshängig, wenn in der Klageschrift keine Tatsachen vorgetragen worden sind, die es dem Gericht ermöglicht hätten, die Höhe des Schmerzensgeldes festzusetzen; es genügt, wenn dies bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt wird.51 Bei Zustellungsmängeln ist zu unterscheiden, ob eine Zustellung erfolgt ist oder nicht (§ 253 Rdn. 202 ff.). Ist die Zustellung zwar erfolgt, aber fehlerhaft, bewirkt der Verlust des Rügerechts nach § 295, dass der Anspruch – ex tunc – in dem Augenblick rechtshängig geworden ist, in dem die Klage fehlerhaft zugestellt worden war.52 Damit treten in diesem Zeitpunkt grundsätzlich auch die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit ein, wie z.B. die Verjährung.53 Dies gilt nicht, wenn Klageausschlussfristen gewahrt werden müssen, die der Parteidisposition entzogen sind.54 Es ist jedoch bei fehlerhafter Zustellung auch eine Heilung gemäß § 189 möglich mit der Folge, dass die Zustellung im Zeitpunkt des Zugangs (ex nunc) als bewirkt angesehen werden kann.55 § 167 ist ebenfalls zu berücksichtigen. Fehlt die Zustellung und ist das Schriftstück auf andere Weise in die Hände des Beklagten gelangt, beginnt die Rechtshängigkeit ex nunc mit Verlust des Rügerechts bzw. mit Rügeverzicht gemäß § 295 (§ 253 Rdn. 203).56 Die Zustellung einer gegen den „späteren“ Gemeinschuldner gerichteten Klage an den Insolvenzverwalter begründet nach Ansicht des BGH57 keine Rechtshängigkeit. Der Insolvenzverwalter erlangt die Parteistellung nicht vor der Erklärung, dass sich die Klage gegen ihn richte. Wird einem Prozessunfähigen zugestellt, so ist damit die Klage noch nicht erhoben. Dies gilt auch, wenn einem Anwalt ohne Vertretungsmacht zugestellt und seine Prozessführung nicht genehmigt wird bzw. wenn er sich nicht bestellt.58

50 BGHZ 100, 203, 208 = NJW 1987, 1766, 1767; BGH NJW-RR 1987, 322, 323 = FamRZ 1987, 365, 366; BGHZ 90, 249, 252 f. = NJW 1984, 1559, 1560; OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361 zu § 209 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB); OLG Naumburg FamRZ 2001, 1006 mit abl. Anm. Gottwald (allerdings zum alten Recht); Klimke ZZP 122 (2009) 107, 110. 51 LG Hamburg VersR 1979, 64; zum unbezifferten Leistungsantrag vgl. § 253 Rdn. 108 ff. 52 BGH NJW 1984, 926 (allerdings Ausnahme für den durch Rechtshängigkeit bestimmten Zeitpunkt des Endes der Ehezeit); BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO; vgl. BGH VersR 1967, 395, 398; RGZ 87, 271, 272 f.; RGZ 113, 335, 341; Johannsen Anm. zu BGH LM Nr. 13 zu § 295 ZPO; Schellhammer ZPR Rdn. 107; a.A. OLG Karlsruhe 11.12.2014 – 9 U 87/13, BeckRS 2015, 7667 Rdn. 67 (ex nunc). 53 RGZ 113, 335, 341; RGZ 87, 271. 54 Stein/Jonas/Roth Rdn. § 253 Rdn. 66; MünchKomm/Becker-Eberhard § 253 Rdn. 173; HK-ZPO/Saenger § 253 Rdn. 29; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 18. 55 BGH 29.3.2017 – VIII ZR 11/16, NJW 2017, 2472 Rdn. 38; BGH NJW 1984, 926. 56 BGH NJW 1996, 1351, 1352; BGH NJW 1984, 926 f.; BGH NJW 1961, 1627, 1629; BGHZ 25, 66, 72 ff. = NJW 1957, 1517, 1518 f. 57 BGHZ 127, 156, 164 = NJW 1994, 3232, 3233; dagegen mit überzeugenden Argumenten Gerhardt ZZP 108 (1995) 391 f.; das Ergebnis des BGH letztlich bejahend doch mit anderer Begründung – Vorwirkung des § 240 – Schmidt NJW 1995, 911 ff. 58 RG JR 1925 B Nr. 1812. 411

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Dagegen tritt Rechtshängigkeit ein, auch wenn der Richter zunächst nur eine Stellungnahme einholen wollte, aber die beglaubigte Klageschrift förmlich zugestellt hat.59 Die formlose Übermittlung einer einfachen Abschrift der Klageschrift nebst Anlagen zur Stellungnahme zur Streitwertfestsetzung erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen einer die Rechtshängigkeit begründenden förmlichen Klagezustellung.60 Wurde durch das Gericht die Klage zugestellt, obwohl die Zahlung gemäß § 12 Abs. 1 GKG unterblieben ist, tritt trotzdem Rechtshängigkeit ein.61 Auch das Fehlen von Prozessvoraussetzungen oder vorhandene Prozesshindernisse berühren die Rechtshängigkeit der Klage nicht.62 Es treten sowohl die prozessualen als auch die materiellrechtlichen Wirkungen ein. So schadet die Klageerhebung beim örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht nicht,63 selbst wenn ein anderes Gericht ausschließlich zuständig ist.64 Dies lässt sich auch aus § 281 ersehen, der es im Wege der Verweisung ermöglicht, den Mangel zu beheben (vgl. auch § 281 Rdn. 56, 91).65 Wird kein Verweisungsantrag gestellt, verliert die Klage nicht ihre Rechtshängigkeit, sondern wird als unzulässig abgewiesen. Dasselbe gilt bei instanzieller Unzuständigkeit, allerdings kommt hier eine Verweisung nicht in Betracht (§ 281 Rdn. 11). Ebenso hindert die unzulässige Prozessstandschaft die Rechtshängigkeit jedenfalls dann nicht, wenn der Verfügungsberechtigte in die Prozessführung des Klägers eingewilligt und ihn zur Einziehung ermächtigt hat.66 Auch bei fehlender Partei- oder Prozessfähigkeit des Klägers tritt Rechtshängigkeit ein.67 Einen Sonderfall stellt die Klageerhebung durch einen vollmachtlosen Vertreter dar. Hier fehlt es an einer wirksamen Prozesshandlung und damit an der ordnungsgemäßen Klageerhebung.68 Dennoch tritt mit Zustellung der Klage Rechtshängigkeit mit ihren prozessualen Wirkungen ein. Der insoweit vorliegende verfahrensrechtliche Mangel kann mit rückwirkender Kraft durch Genehmigung geheilt werden mit der Folge, dass die Rechtshängigkeit ihre materiellrechtlichen Wirkungen ex tunc entfaltet.69 Das Fehlen richterlicher Anordnungen nach §§ 272 Abs. 2, 275, 276 in der Zustellungs- und Ladungsverfügung steht der Wirksamkeit der Zustellung der Klage als Voraussetzung für die Begründung der Rechtshängigkeit nicht entgegen.70 Erforderlich ist lediglich die richterlich verfügte Zustellung der Klageschrift an den Beklagten. Auch eine Entscheidung über die beantragte Prozesskostenhilfe ist nicht Voraussetzung für eine ordnungsgemäße, die Rechtshängigkeit des Verfahrens begründende Klagezustellung.71

59 KG Rpfleger 1979, 71. 60 OLG Hamm NJW-RR 1994, 63. 61 Vgl. OLG Düsseldorf JR 1950, 279; a.A. OLG Frankfurt MDR 1951, 44 f. (keine Rechtshängigkeit wegen fehlender Terminsbestimmung, die erst nach Zahlung der Prozessgebühr erfolgt); beide Entscheidungen noch zum alten Recht. 62 BGH NJW 1967, 2304; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 710, 711 (allerdings zu Unrecht mit der Einschränkung, sofern die Klageerhebung ordnungsgemäß erfolgt ist); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 15. 63 BGH NJW 1983, 1050, 1052; BGH NJW 1978, 1058; BGHZ 86, 314, 322; BGHZ 35, 374, 378 = NJW 1961, 2259, 2260; BGHZ 34, 230, 235 = NJW 1961, 1014, 1015 f.; RGZ 114, 122, 126; RGZ 93, 312, 314; KG NJW 1983, 2709, 2710; OLG Naumburg FamRZ 2001, 831, 832. 64 BGHZ 35, 374, 377 = NJW 1961, 2259, 2260; RGZ 151, 233, 238. 65 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19. 66 BGHZ 78, 1, 7 f. = NJW 1980, 2461, 2463 im Anschluss an Baur JZ 1958, 246 f. 67 BGH NJW 1993, 1865; OLG Hamm MDR 1949, 39. 68 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 56 Rdn. 3. 69 BGH NJW 1986, 1039, 1040; BGH NJW 1984, 2348, 2349; BGH NJW 1967, 2304 = JZ 1968, 135 f. mit zust. Anm. Böhmer; BGHZ 69, 323, 325 = NJW 1978, 214, 215; allerdings ersetzte nach Ansicht der genannten Rechtsprechung die in der Klageerhebung liegende Prozesserklärung nicht die gemäß § 847 Satz 2 BGB a.F. für die Herbeiführung der Vererblichkeit des Anspruchs vom materiellen Recht geforderte Erklärung des Verletzten. 70 BGH EzFamR ZPO § 281 Nr. 9. 71 BGHR ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2 Stufenklage 1; BGH EzFamR ZPO § 281 Nr. 9. Assmann

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Im Eventualverhältnis erhobene Ansprüche werden bereits mit Klageerhebung rechtshän- 31 gig,72 allerdings auflösend bedingt durch den Nichteintritt der Bedingung auf Grund einer bestimmten Entscheidung über den Hauptanspruch (§ 260 Rdn. 105).73 Dasselbe gilt für Eventualwiderklagen.74

dd) Rechtshängigkeit beim einstweiligen Rechtsschutz und bei der Geltendmachung 32 von Ansprüchen im Strafverfahren. Die Rechtshängigkeit eines Arrestverfahrens bzw. eines einstweiligen Verfügungsverfahrens beginnt bereits mit der Einreichung des entsprechenden Antrags, ohne dass es der Zustellung an den Gegner bedarf.75 Dadurch wird aber nicht der zu sichernde Anspruch rechtshängig, da die Streitgegenstände des einstweiligen Rechtsschutzes und des Hauptsacheverfahrens unterschiedlich sind.76 Gemäß § 404 Abs. 2 StPO wird die Rechtshängigkeit eines im Strafverfahren verfolgten An- 33 spruchs des Verletzten bereits mit der Anhängigkeit begründet. Dementsprechend schließt § 403 StPO die Anhängigmachung dieser Ansprüche im Strafverfahren aus, wenn sie schon bei den Zivilgerichten anhängig (also nicht erst rechtshängig) sind.

b) Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder Zustellung eines Schriftsat- 34 zes. Wird ein Anspruch erst im Laufe des Prozesses erhoben, ist für die Rechtshängigkeit der Zeitpunkt entscheidend, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird (§ 261 Abs. 2).

aa) Erhebung neuer Ansprüche. Neue Ansprüche werden erhoben bei der nachträglichen 35 Klagenhäufung (§ 260), der gesetzlich zugelassenen Klageerweiterung (§ 264 Nr. 2), auch im Wege der Anschlussberufung,77 und insbesondere infolge einer Klageänderung (§ 263), der Widerklageerhebung (§ 33) und ihrer Veränderung sowie der Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) und im Fall des § 510b. Schadensersatzansprüche gemäß §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 und Bereicherungsansprüche gemäß § 717 Abs. 3 können in dem anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden. Die Rechtshängigkeit wird in den zuletzt genannten Fällen auf die Zeit der Zahlung oder der Leistung, die durch den Ersatzanspruch ausgeglichen werden soll, zurückbezogen. § 261 Abs. 2 findet auch auf den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Antragsgegners auf Scheidung entsprechende Anwendung, wenn der Antragsteller den Antrag zurückzieht.78 Keine Klageerweiterung liegt vor, wenn der Kläger nur mitteilt, dass inzwischen weitere 36 Schäden eingetreten sind, sofern er von Anfang an den vollen, nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Schadensersatz begehrte. Dies gilt auch für die spätere Aufgliederung geltend

72 BGH NJW 1984, 371; RGZ 117, 112, 114. 73 Vgl. BGH NJW 2002, 3478, 3479. 74 BGH NJW 1965, 440; BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478; BGH NJW 1954, 640, 641; a.A. OLG Celle NdsRpfl 1952, 209.

75 RG Gruchot 60, 504, 509; OLG Düsseldorf JZ 1995, 315, 316; OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 961, 962; OLG München NJW 1993, 1604; OLG Hamburg 26.11.2009 – 3 U 60/09, GRUR-RR 2010, 266 f.; OLG Hamburg VersR 1989, 1164; KG MDR 1988, 239; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; LG Hamburg MDR 1966, 931 (Rechtshängigkeit mit Einreichung des Gesuchs); vgl. auch AG Weilheim MDR 1985, 148; Teplitzky DRiZ 1982, 41, 42. 76 BGH NJW 1980, 191; OLG Köln FamRZ 1992, 75; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; vgl. auch OLG Koblenz GRUR 1981, 91, 93; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; M. Stürner ZZP 125 (2012), 3, 6. 77 BGH 20.12.2018 – VII ZR 69/18, NJW 2019, 1674, 1676 Rdn. 23. 78 OLG Frankfurt FamRZ 1982, 809, 811; vgl. OLG Naumburg 7.11.2005 – 8 UF 194/05, FamRZ 2006, 956. 413

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gemachter Teilansprüche.79 Nicht geregelt sind die Wirkung der Klagebeschränkung (§ 264 Nr. 2) und auch nicht diejenigen der Veränderung in der Verteidigung, im Bestreiten, bei Einwendungen und Einreden.80 § 261 Abs. 2 findet auch keine Anwendung auf Ansprüche, die gegen den Streitgehilfen des Beklagten erhoben werden,81 sondern erfasst nur die Anspruchsänderung des Klage- oder Widerklagebegehrens.

37 bb) Erhebung in der mündlichen Verhandlung. Die Klageerhebung in der mündlichen Verhandlung erfolgt durch Verlesen des Klageantrags82 oder mit Genehmigung des Vorsitzenden durch Antragstellung zu Protokoll sowie durch Inbezugnahme auf einen schriftlichen Antrag (§ 297) und eine zumindest mündliche Begründung, wobei auch die Bezugnahme auf die schriftliche Begründung genügt. Die Erfordernisse des § 253 Abs. 2 Nr. 2 gelten auch für einen erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Anspruch. Ein ohne jede Begründung gestellter Klageantrag wird zwar rechtshängig, ist aber als unzulässig abzuweisen.83 Die mündliche Erhebung einer Widerklage gegen oder durch einen Dritten (soweit dies überhaupt zulässig ist)84 erstmals in der mündlichen Verhandlung ist nicht zulässig, wenn der Dritte nicht streitgenössischer Nebenintervenient ist.85 38 Der Gegner braucht nicht anwesend zu sein.86 Jedoch darf in Bezug auf den in der Verhandlung gestellten Antrag kein Versäumnisurteil ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 3). Die Erhebung wirkt auch, wenn der Gegner nicht oder nicht ordnungsgemäß geladen war.87 Mit der Klageerhebung in der mündlichen Verhandlung wird der Anspruch zugleich anhängig und rechtshängig, nicht aber mit der bloßen Ankündigung. 39 Die Klageerhebung in der Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) führt nicht zur Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 2, da die Güteverhandlung keine mündliche Verhandlung darstellt, sondern dieser vorausgeht (§ 278 Rdn. 55).

40 cc) Zustellung eines Schriftsatzes. Rechtshängig wird der neue Anspruch auch mit Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatzes. Die Zustellung erfolgt grundsätzlich von Amts wegen (§§ 270 Satz 1, 166 Abs. 2), jedoch genügt Einreichung bei Gericht und Zustellung von Anwalt zu Anwalt ebenso (§ 195).88 § 167 findet Anwendung. Zustellungsmängel können gemäß § 189 geheilt werden.89 Anhängigkeit tritt bereits mit Einreichung eines Schriftsatzes, der zur Zustellung gegeben werden soll, ein, nicht aber schon mit der Einreichung eines bloß vorbereitenden Schriftsatzes, der die Erhebung der Widerklage nur ankündigt.90 Als bloße Ankündigung kann ein Schriftsatz angesehen werden, der den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 nicht entspricht.91 41 Eine neue Klageforderung oder eine Klageerweiterung wird nicht rechtshängig, wenn der sie ankündigende Schriftsatz erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht 79 80 81 82

BGH NJW 1967, 2210, 2211. RGZ 18, 408 ff. OLG Köln JR 1955, 186. Vgl. BAG 14.3.2019 – 6 AZR 4/18, NZI 2019, 385, 388 Rdn. 30 (Schriftsatz wurde vom Gericht nicht zugestellt, sondern nur formlos übermittelt) mit Anm. Fuchs. 83 BGH NJW 1987, 3264, 3266; BAG BB 1981, 1528. 84 Vgl. hierzu Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 40 ff. 85 Uhlmannsiek JA 1996, 253, 255; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 6. 86 RGZ 28, 407, 409 f.; a.A. OLG Bamberg BayJMBl 1951, 133. 87 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 33. 88 BGH NJW 1992, 2235, 2236; BGHZ 17, 234, 235 f. = NJW 1955, 1030. 89 BGH NJW 1992, 2235, 2236 bei Fehlen eines Empfangsbekenntnisses. 90 RGZ 29, 407, 410. 91 Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 34. Assmann

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wird,92 z.B. wenn die Klageerweiterung nach Erlass eines Teilanerkenntnisurteils eingereicht und dem Beklagten zusammen mit einer Teilklagerücknahme zugestellt wird.93 Ebenso kann eine Widerklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung über die Klage in zulässiger Weise nicht mehr erhoben werden,94 es sei denn, dass die mündliche Verhandlung wiedereröffnet worden ist (vgl. § 296a Rdn. 10).95 Bei der Auswechslung des Klageanspruchs durch Klageänderung können, obwohl der neue Anspruch den alten ablösen soll, zunächst beide Ansprüche rechtshängig sein, bis die Klageänderung vollzogen ist (§ 263 Rdn. 96). Wird sie zugelassen, erlischt die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs ex nunc; wird sie nicht zugelassen, erlischt die des neuen ebenfalls ex nunc mit der Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses. Eine Einlassungsfrist braucht nicht gewahrt zu werden, da der Anspruch auch ohne schriftliche Ankündigung in der mündlichen Verhandlung hätte erhoben werden können. Ist aber der Schriftsatz nicht rechtzeitig zuvor zugestellt worden (§ 335 Abs. 1 Nr. 3), darf ein Versäumnisurteil über den neuen Anspruch nicht erlassen werden. Mit der Rechtshängigkeit der wirksam und ordnungsgemäß erhobenen Klage treten alle prozessualen und materiellrechtlichen Wirkungen ein. Dies gilt auch für eventuelle Anträge und Eventualwiderklagen. Wird die Klage erweitert, so ist auch die weitere Prozessgebühr gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 GKG vor der Verhandlung zu fordern.

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2. Ende der Rechtshängigkeit Die Rechtshängigkeit endet mit Beendigung des Prozesses. Dies bedeutet, dass sie bis zur 46 rechtskräftigen Entscheidung (formelle Rechtskraft) oder einer anderen Erledigung des Streits durch alle Instanzen bestehen bleibt.96 Mit dem Ende der Rechtshängigkeit entfallen nur die prozessualen Wirkungen. Das Ende der materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit regelt das materielle Recht (vgl. § 204 Abs. 2 BGB).97

a) Keine Beendigungsgründe. Die Rechtshängigkeit einer Klage endet nicht dadurch, dass 47 der Rechtsstreit unterbrochen oder von den Parteien nicht betrieben worden ist98 und der Richter das Ruhen des Verfahrens angeordnet hat,99 grundsätzlich auch nicht bei einer Aussetzung.100 Auch die Unterlassung des Vortrags in der mündlichen Verhandlung hebt die Rechtshängigkeit nicht auf.101 Ein Rechtsmittelverzicht beendet die Rechtshängigkeit nicht, solange noch die Möglich- 48 keit besteht, dass die Gegenseite ein Rechtsmittel einlegt, dem sich die verzichtende Partei anschließen kann.102 Dasselbe gilt für die Rechtsmittelrücknahme bis die Rechtsmittelfrist verstri92 93 94 95

BGH 7.11.2017 – XI ZR 529/17, BeckRS 2017, 133092 Rdn. 6 ff. BGH NJW-RR 1997, 1486. BGH NJW-RR 1992, 1085; OLG Stuttgart 23.4.2003 – 14 U 42/02, BeckRS 2003, 30316460. OLG Schleswig 4.2.2013 – 16 W 11/13, NJOZ 2013, 1942, 1943; OLG Stuttgart 23.4.2003 – 14 U 42/02, BeckRS 2003, 30316460. 96 BGH NJW 1995, 1095, 1096. 97 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 35. 98 BGH NJW-RR 1993, 898. 99 BGH NJW-RR 1995, 513; OLG Saarbrücken FamRZ 1978, 522; OLG Köln FamRZ 2003, 689, 690 (auch nicht bei Aussonderung der Verfahrensakte). 100 BGH NJW 1961, 124 (allerdings dann, wenn nicht mit der Fortsetzung des Verfahrens zu rechnen ist); BAGE 96, 352, 356 = NZA 2001, 1082 f.; BayObLGZ 1 Nr. 35. 101 RG JW 1911, 50. 102 RG JW 1903, 178. 415

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chen ist. Das Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599)103 und die Verweisung an ein anderes Gericht (§§ 281, 506)104 lassen die Rechtshängigkeit bestehen. 49 Verzicht und Anerkenntnis für sich allein beenden die Rechtshängigkeit noch nicht, sondern erst das rechtskräftige Anerkenntnis- bzw. Verzichtsurteil (§§ 306, 307). Außerprozessuale Vorgänge, wie z.B. die Befriedigung, ändern an der Rechtshängigkeit nichts.105 Die Gegenstandslosigkeit einer einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Vollzie50 hungsfrist führt nicht zum Ende der Rechtshängigkeit, sondern erst die Antragsrücknahme oder Aufhebung der Beschlussverfügung.106

51 b) Gerichtlicher Vergleich. Durch den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs endet die Rechtshängigkeit der Streitsache107 auch dann, wenn der Vergleich unwirksam ist.108 Deshalb ist eine neue Klage, die den ursprünglichen Rechtsstreit umfasst, zulässig, solange die Parteien die Beendigung des Ursprungsrechtsstreits durch den Vergleich nicht in Frage stellen.109 Der Einwand, dass das ursprüngliche Verfahren wegen der Unwirksamkeit des Prozessvergleichs fortgesetzt werden müsse, stellt eine verzichtbare prozessuale Rüge dar.110 Umstritten ist, ob bei Geltendmachung der Unwirksamkeit im ursprünglichen Prozess die Rechtshängigkeit mit Terminsbestimmung als fortbestehend anzusehen ist111 oder wieder auflebt112 oder für die Austragung des Streits über die Unwirksamkeit nachwirkt.113 Der außergerichtliche Vergleich führt nicht zur Verfahrensbeendigung (vgl. unten Rdn. 92).114

52 c) Rechtskräftige Entscheidung. Die Rechtshängigkeit endet mit der formellen Rechtskraft der Entscheidung. Ab diesem Zeitpunkt wird der Einwand der Rechtshängigkeit i.d.R. in den des rechtskräftig entschiedenen Streits umgewandelt115 und betrifft somit die materielle Rechtskraft. Wird Wiedereinsetzung gewährt oder die Wiederaufnahmeklage betrieben, so lebt die Rechtshängigkeit rückwirkend wieder auf.116

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BGH NJW 1995, 1095, 1096. BT-Drucks. 11/7030 S. 38. RG JR 1925 B 1572. OLG Hamm WRP 1996, 581; OLG Koblenz GRUR 1981, 91, 93; die h.M. lässt in diesen Fällen jedoch trotzdem einen erneuten Antrag zu, weil sie eine Rechtshängigkeitssperre bzw. eine entgegenstehende Rechtskraft verneint, vgl. OLG Hamm WM 1993, 2050, 2052; OLG Düsseldorf MDR 1983, 239 (ohne auf die entgegenstehende Rechtshängigkeit oder Rechtskraft einzugehen); Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 23; Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsrechtlichen Verfahren (1993) Rdn. 164; enger OLG Frankfurt NJW 1968, 2112, 2113 f., das die materielle Rechtskraftwirkung entfallen lässt, wenn die einstweilige Verfügung aufgehoben worden ist oder der Gläubiger ausdrücklich erklärt, dass er aus der einstweiligen Verfügung keine Konsequenzen mehr herleitet. 107 BGH WM 1985, 673; BAG NJW 1974, 2151; OLG Kiel JR 1948, 77, 78. 108 BGH 21.11.2013 – VII ZR 48/12, NJW 2014, 394, 395 Rdn. 14; BGH MDR 1978, 1019; BGH NJW 1959, 532; RG Gruchot 50, 428, 430 (keine Fortsetzung des Verfahrens, wenn Nichtigkeit noch strittig). 109 BGH 21.11.2013 – VII ZR 48/12, NJW 2014, 394, 395 Rdn. 14 m.w.N.; OLG Dresden 30.7.2019 – 4 U 1595/19, BeckRS 2019, 23803 Rdn. 4. 110 BGH 21.11.2013 – VII ZR 48/12, NJW 2014, 394, 395 Rdn. 18; OLG Dresden 30.7.2019 – 4 U 1595/19, BeckRS 2019, 23803 Rdn. 4. 111 Vgl. BGH WM 1985, 673; BGHZ 41, 310 f. = NJW 1964, 1524, 1525. 112 BGH MDR 1978, 1019; Zöller/Greger Rdn. 7. 113 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 37; Lüke JuS 1965, 482, 484. 114 BGH NJW 2002, 1503, 1504 = JZ 2002, 721 mit zust. (wenn auch anders begründeter) Anm. Jacoby; BGH JZ 1964, 257; KG OLGRspr 20, 314; Bork Der Vergleich (1988) 444 m.w.N. 115 BGH NJW 1984, 353; RG JW 1914, 772, 773. 116 BAG 24.9.2014 – 5 AZR 593/12, NZA 2015, 35, 38 Rdn. 30. Assmann

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d) Klagerücknahme. Die Rechtshängigkeit entfällt rückwirkend (§ 269 Abs. 3 Satz 1) durch die 53 wirksame Zurücknahme der Klage,117 unter Umständen erst mit Einwilligung des Beklagten; im Fall des § 113 durch rechtskräftige Zurücknahmeentscheidung. Der Rechtsstreit bleibt aber bezüglich der Kosten anhängig (vgl. § 269 Abs. 5).118 Die Rücknahme bzw. Änderung der Hauptklage hat jedoch keinen Einfluss auf die Rechtshängigkeit der Widerklage.119

e) Beiderseitige Erledigungserklärung. Die beiderseitige Erledigungserklärung führt eben- 54 falls zur Beendigung des Prozesses, jedoch nicht bezüglich der Kosten. f) Fristversäumung für den Ergänzungsantrag. Auch durch Fristversäumung für den Ergän- 55 zungsantrag gemäß § 321 endet die Rechtshängigkeit hinsichtlich des im Urteil übergangenen Anspruchs.120 g) Eventualanträge. Die Rechtshängigkeit von Eventualanträgen und Eventualwiderklagen121 56 ist auflösend bedingt und entfällt rückwirkend, wenn auf Grund der Entscheidung über den Hauptanspruch keine Entscheidung über den Hilfsanspruch mehr zu treffen ist,122 allerdings erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung über den Hauptanspruch (vgl. § 260 Rdn. 105).123

h) Klageänderung. Bei einer Klageänderung scheiden nach ihrer Zulassung die bisher erho- 57 benen Ansprüche aus und sind dementsprechend nicht mehr rechtshängig, die neu eingeführten sind es ab Erhebung (§ 263 Rdn. 91, 95).

V. Der Umfang der Rechtshängigkeit 1. Streitsache § 261 spricht von der Rechtshängigkeit der Streitsache. Darunter ist der prozessuale Anspruch, 58 der Streitgegenstand, zu verstehen. Dieser wird nach dem von der h.M. vertretenen zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die erstrebte konkrete Rechtsfolge bestimmt, wie sie sich aus dem Klageantrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet.124

117 BGH NJW 2004, 2309, 2310; RGZ 33, 394, 396; RG Warn 1907–1908 Nr. 91; OLG München NJW-RR 2001, 1150, 1151; vgl. auch OLG Brandenburg Rpfleger 1998, 484, 485; OLG Schleswig JurBüro 1991, 588; OLG Düsseldorf JW 1930, 661; OLG Dresden SächsArchiv 15, 118; Walther Klageänderung und Klagerücknahme (1969) 34. 118 BGH NJW 2004, 2309, 2310; OLG München NJW-RR 2001, 1150, 1151. 119 LG München NJW 1978, 953. 120 BGH 16.2.2005 – VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790, 791 m.w.N.; BGH 5.11.2014 – VIII ZR 257/13, NJW 2015, 952, 953 Rdn. 18 (vergessene Partei) mit Anm. Kaiser; a.A. Zöller/Greger Rdn. 7 bei Nichtberücksichtigung einer Partei. 121 BGH NJW 1996, 2165, 2167; BGH NJW 1965, 440; BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478, 1479; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 97 Rdn. 32. 122 BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478, 1479; RGZ 117, 112, 114; vgl. auch BGH NJW 2002, 3478, 3479; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 20; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1957) 138; Kion S. 159 (entsprechende Anwendung des § 271 a.F., § 269 n.F.); Merle ZZP 83 (1970) 436, 442. 123 Kion S. 157. 124 BGH NJW 2001, 3713 m.w.N.; BGHZ 132, 240, 243 = NJW 1996, 1473; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173. 417

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2. Stufenklage 59 Durch die Zustellung der Klage wird auch der im Wege der Stufenklage erhobene, noch nicht bezifferte Zahlungsanspruch in dem Umfang rechtshängig,125 in dem der Kläger später seinen Hauptantrag beziffert (§ 254 Rdn. 44).126 Verlangt der Kläger zunächst nach Erteilung der Auskunft weniger als ihm danach zusteht, so ist der Anspruch nur in Höhe des geltend gemachten Betrags rechtshängig geworden. Erweitert er die Klage später auf den vollen, sich aus der Auskunft ergebenden Betrag, wird der volle Betrag nicht rückwirkend rechtshängig, sondern erst im Zeitpunkt der Klageerweiterung.127 Bei der reinen Auskunftsklage wird nur der Auskunftsanspruch rechtshängig.128

3. Unbezifferte Leistungsklagen 60 Bei unbezifferten Leistungsklagen, bei denen der Kläger zulässigerweise (§ 253 Rdn. 108 ff.) die Bestimmung des Betrags in das Ermessen des Gerichts stellt, wird der Gesamtanspruch zur Entscheidung des Gerichts gebracht und damit rechtshängig, selbst wenn der Kläger die Größenordnung seiner Vorstellungen in Form eines Mindestbetrags zum Ausdruck bringt.129 Beziffert130 der Kläger den Schmerzensgeldanspruch oder gibt er mit der Angabe einer Obergrenze zu erkennen, dass er die Ausübung des Ermessens nur bis zur Höhe des genannten Betrags begehrt, wird der Anspruch bei Übersteigen dieser Grenze nur bis zu dieser Höhe rechtshängig.131

4. Angriffs- und Verteidigungsmittel 61 Nicht erfasst von der Rechtshängigkeit werden bloße Angriffs- und Verteidigungsmittel. Soweit prozessuale Einreden selbständige Gegenansprüche sind, die z.B. im Wege der Aufrechnung132 oder eines Zurückbehaltungsrechts geltend gemacht werden, steht einem zweiten Prozess die Rechtshängigkeit nicht entgegen, da diese als bloße Verteidigungsmittel nicht rechtshängig geworden sind.133 Deshalb hindert die Rechtshängigkeit einer Forderung ih-

125 BGHR ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2 Stufenklage 1; BGH NJW-RR 1995, 513; BGH NJW 1975, 1409, 1410; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 296; OLG Karlsruhe FamRZ 2003, 943; OLG Koblenz FamRZ 1993, 1098; OLG Köln FamRZ 1996, 50, 51; OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 766; OLG Hamburg FamRZ 1983, 602; OLG Nürnberg 25.2.2010 – 11 UF 1552/09, MDR 2010, 835. 126 BGH ZZP 71 (1958) 408; Assmann Das Verfahren der Stufenklage (1990) 64; Schneider Jur-Büro 1968, 497, 498. 127 OLG Hamburg FamRZ 1983, 602. 128 RGZ 115, 27, 29. 129 BGH NJW 1974, 1551; vgl. auch BGHZ 132, 341, 350 ff. = NJW 1996, 2425, 2427; RG JW 1938, 605. 130 Vgl. Gansen Die Rechtshängigkeit des Schmerzensgeldanspruchs (1989) 90 ff. 131 BGH NJW 2002, 3769; BGH NJW 1992, 741, 742; BGH NJW-RR 1989, 1087; BGH JZ 1962, 59, 60; LG Stuttgart NJWRR 2004, 888, 889. 132 Eingehend Musielak FS Leipold (2009) 85 ff. 133 BGH NJW-RR 2004, 1000; BGH NJW 1999, 1179, 1180; BGH NJW 1986, 2767; BGHZ 57, 242, 243 = NJW 1972, 450, 451; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 705, 706; Musielak FS Leipold (2009) 85 ff., 98; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 104 Rdn. 24; Althammer ZZP 117 (2004) 497, 501; Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 196 f.; Musielak JuS 1994, 817, 825; Kraemer ZZP 64 (1950) 90; Skamel NJW 2015, 2460, 2461; a.A. für Rechtshängigkeit: Bettermann S. 84 ff.; Blomeyer ZPR § 60 I 1 a; Deppert Probleme der Prozessaufrechnung (1971) 172; Mittenzwei ZZP 85 (1972) 466, 474, der in der Aufrechnung eine Inzidentfeststellungsklage sieht (484); nur für Rechtshängigkeitssperre: OLG Stuttgart NJW 1970, 1690 f.; Heckelmann NJW 1972, 1350, 1352 ff.; Häsemeyer FS Weber (1975) 215, 232 f.; Schreiber FG 50 Jahre BGH (2000) Bd. 3, S. 227, 248 f., 251; Schmidt ZZP 87 (1974) 29, 38 f. und Teubner/Pranger JR 1988, 401, 405, die sich Assmann

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ren Inhaber nicht, mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen eine Forderung zu erklären, die gegen ihn eingeklagt wird.134 Ebenso ist es zulässig, im Prozess hilfsweise die Aufrechnung zu erklären und gleichzeitig die Gegenforderung zum Gegenstand einer Widerklage zu machen.135 Dem steht der Fall gleich, in dem die eingeklagte Forderung nicht von ihrem ursprünglichen Inhaber, sondern auf Grund einer Abtretung von dem Zessionar hilfsweise zur Aufrechnung gestellt wird.136 Das gilt auch für die Aufrechnung mit einer Wechselforderung, die im Nachverfahren eines Wechselprozesses rechtshängig ist.137 Der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen über die Gegenforderung kann durch eine Aussetzung nach § 148 begegnet werden.138 Wird über die Aufrechnung aber entschieden, so entfaltet die Entscheidung Rechtskraftwir- 62 kung (§ 322 Abs. 2) und ist im anderen Prozess zu beachten. Steht die aufgerechnete Forderung oder stehen Gegenansprüche in einem anderen Prozess zur Entscheidung, so hindert der Prozess, in dem aufgerechnet wird bzw. in dem die Einrede (etwa das Zurückbehaltungsrecht) erhoben wird, nicht, über die Ansprüche selbständig zu entscheiden, ebenso wie umgekehrt im Einwands- bzw. Einredeprozess entschieden werden darf.139 Auch eine nochmalige Aufrechnung in einem zweiten Prozess ist möglich.140 Ist aber in dem Gegenanspruchsprozess rechtskräftig entschieden, so entfallen auch Einwendung und Einrede,141 während die Entscheidung im Einredeprozess mit Ausnahme der Aufrechnung die des Prozesses des Gegenanspruchs (auf den sie sich gründet) nicht präjudiziert.

VI. Vorwirkungen der Rechtshängigkeit 1. Einreichung der Klage Die Vorwirkungen der Rechtshängigkeit beginnen in dem Augenblick, in dem der Kläger sich 63 der Klage begibt, d.h. sie entsprechend seinem Willen an das Gericht gibt, mit der Post oder per Fax absendet, sie in den Gerichtsbriefkasten wirft oder bei dem Gericht abgibt. Aber auch wenn die vom Kläger ausgehende Klage ohne seinen Willen (also ohne Begebung) an das Gericht gelangt, wird die Klage mit dem Zugang bei dem Gericht anhängig. Allerdings werden bei Gericht nicht nur Klagen anhängig, sondern auch sonstige Anträge, die keine Rechtshängigkeit zur Folge haben. Je nachdem sind auch die Wirkungen der Anhängigkeit verschieden.

2. Vor- und Nebenverfahren Der Anhängigkeit folgt keine Rechtshängigkeit in den Vor- und Nebenverfahren als solchen, 64 also nicht im Prozesskostenhilfeverfahren (§ 118), bei dem Antrag auf Erlass eines Arrestes oder

alle bei der Aufrechnung für die Rechtshängigkeitssperre aussprechen, alle anderen prozessualen und materiellen Wirkungen der Rechtshängigkeit sollen dagegen nicht eingreifen. 134 OLG Köln NJW-RR 1987, 505. 135 BGH NJW 1999, 1179, 1180; BGH NJW-RR 1994, 379, 380 m.w.N.; BGHZ 57, 242, 243 f. = NJW 1972, 450, 451. 136 BGH NJW 1999, 1179, 1180. 137 BGH NJW 1977, 1687. 138 BGH NJW-RR 2004, 1000, 1001; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 27; Mittenzwei ZZP 85 (1972) 466, 483; a.A. Häsemeyer FS Weber (1975) 215, 233. Zur Frage, welcher Prozess ausgesetzt werden soll, vgl. Skamel NJW 2015, 2460, 2461 ff. m.w.N. 139 RGZ 50, 416, 419. 140 BGH NJW-RR 2004, 1000; Gehrlein MDR 2004, 541, 544. 141 RG JW 1925, 1245, 1246 für die abgewiesene Vollstreckungsduldungsklage, der die Klage auf Löschung der Hypothek folgte. 419

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einer einstweiligen Verfügung bezüglich des im Hauptprozess zu verfolgenden Anspruchs.142 Die Anhängigkeit eines Arrest- oder einstweiligen Verfügungsverfahrens löst aber in Bezug auf dieses zugleich mit der Anhängigkeit die Folgen der Rechtshängigkeit aus (vgl. Rdn. 32), dementsprechend auch die Rechtshängigkeitssperre gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 im Verhältnis zu weiteren Gesuchen.143

3. Wirkungen der Anhängigkeit 65 Weitergehende Wirkungen erzeugt die Anhängigkeit, wenn die Rechtshängigkeit der Anhängigkeit folgen soll oder kann. So dürfen mit der Anhängigkeit ein Streitgehilfe beitreten,144 die Hauptintervention ausgebracht (a.A. § 64 Rdn. 13), der Streit verkündet, Arreste und einstweilige Verfügungen bei dem Gericht beantragt werden, bei dem die Klage zur Hauptsache anhängig ist (§ 943 Abs. 1).

4. Rückbeziehung der Rechtshängigkeit 66 Unter der Bedingung späterer demnächstiger Zustellung werden die materiellen Rechtswirkungen der Rechtshängigkeit gemäß § 167 auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit zurückbezogen.145 67 Die Rechtshängigkeit als solche wird dagegen im Mahnverfahren auf die Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen, wenn die Streitsache alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben bzw. der Vollstreckungsbescheid erlassen wird146 (§§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2). Eine solche Rückbeziehung enthält auch § 1090 Abs. 3 für den Europäischen Zahlungsbefehl. Diese Rückbeziehung gilt jedoch nicht uneingeschränkt (vgl. Rdn. 105, 265 Rdn. 58, § 269 Rdn. 102).147 Allerdings löst das Mahnverfahren allein nicht von vornherein eine Rechtshängigkeit aus.148 Noch weiter geht die Rückbeziehung der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zahlung 68 in den Fällen der §§ 302 Abs. 4 Satz 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 4.

VII. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit 69 § 261 Abs. 3 nennt die beiden wichtigsten prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit. Daneben sind in den §§ 263, 265, 266 noch weitere Wirkungen der Rechtshängigkeit geregelt.

142 Vgl. BGH NJW 1980, 191 (der Anspruch, der durch den Arrest gesichert werden soll, ist nicht selbst im prozessualen Sinne Streitgegenstand des Arrestverfahrens). 143 RG Gruchot 60, 504, 509; OLG Düsseldorf JZ 1995, 315; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; OLG Hamburg 26.11.2009 – 3 U 60/09, GRUR-RR 2010, 266 f.; vgl. OLG Hamm 7.3.2018 – 8 U 2/18, NZG 2018, 868 Rdn. 31; LG Hamburg 25.3.2010 – 318 T 15/10, ZMR 2010, 612; MünchKomm/Drescher Vorb. zu § 916 Rdn. 17; Guhn WRP 2014, 27, 31; Schmidhuber/Haberer WRP 2013, 436, 437; M. Stürner ZZP 125 (2012) 3, 16. 144 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328, 329 f. 145 OLG München 8.12.2021 – 7 U 5417/21, BeckRS 2021, 38605 Rdn. 30. 146 Fischer MDR 2000, 301, 303. 147 OLG Karlsruhe 21.8.2003 – 4 U 28/03, IPRax 2004, 433, 435 (zu § 261 Abs. 3 Nr. 2); BayObLG 27.3.2003 – 1 Z AR 28/03, ZIP 2003, 1863, 1864 (zu § 261 Abs. 3 Nr. 2); BayObLG 29.6.1994 – 1 Z AR 31/94, NJW-RR 1995, 635, 636 (zu § 261 Abs. 3 Nr. 2); OLG Rostock 23.10.2007 – 6 W 64/07, OLGR 2008, 263, 264; AG Ludwigslust 17.9.2010 – 5 C 95/ 10, JurBüro 2011, 41, 42 (zum Wegfall des Klageanlasses gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3). 148 RGZ 135, 121, 122 f. Assmann

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1. Die Rechtshängigkeitssperre § 261 Abs. 3 Nr. 1 verbietet, dass während schwebender Rechtshängigkeit ein anderer Prozess149 70 desselben Inhalts gegen denselben Prozessgegner anhängig (nicht nur rechtshängig) gemacht wird. Dadurch sollen eine mehrfache Verteidigung des Beklagten in derselben Sache in mehreren Verfahren sowie einander widersprechende Urteile verhindert werden.150 Zudem dient der Rechtshängigkeitseinwand der Prozessökonomie,151 insbesondere soll niemand die Tätigkeit der Gerichte unnütz in Anspruch nehmen und parallele Prozesse über denselben Streitgegenstand führen dürfen.152 Voraussetzung ist, dass beide Verfahren nach Klagegrund und nach der konkreten Art des Rechtsschutzziels denselben Streitgegenstand betreffen.153 Dies gilt auch gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG für die verschiedenen Gerichtszweige154 und für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander. Zwar erklärt § 17a Abs. 6 lediglich für die Rechtswegentscheidung die entsprechende Anwendung; dies muss aber auch für § 17 GVG gelten.155 Die Rechtshängigkeitssperre wirkt ebenfalls, wenn die Klage in einem unzulässigen Rechtsweg erhoben wurde,156 unabhängig davon, ob eine Verweisung erfolgt.157 Auch die Rückbeziehung der Rechtshängigkeit im Mahnverfahren gemäß §§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2 (Rdn. 67) ist zu beachten.158 Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist § 261 Abs. 3 Nr. 1 entsprechend anwendbar.159 71 Bei der anderweitigen Rechtshängigkeit der Streitsache handelt es sich um eine von Amts 72 wegen160 zu berücksichtigende negative161 Prozessvoraussetzung,162 die in jeder Lage des

149 Dies gilt nicht für denselben Prozess zwischen zwei Instanzen desselben Rechtszuges, BGH NJW 1954, 640, 641. 150 BGH NJW 2002, 1503; BGH NJW 2001, 3713; BGHZ 4, 314, 322 = NJW 1952, 705, 706; RGZ 160, 338, 344 f.; BAGE 96, 352, 354 = NZA 2001, 1082; BAGE 4, 301, 303 f.; vgl. LAG Düsseldorf 9.3.2022 – 12 Sa 598/21, BeckRS 2022, 7832 Rdn. 291 (für Haupt- und Hilfsantrag trotz Rechtshängigkeit des Hilfsantrags mangels gleichzeitiger Entscheidung im konkreten Fall verneint); Gruber ZZP 117 (2004) 133, 142; Haas FS Ishikawa (2001) 165; Leipold Wege zur Konzentration von Zivilprozessen (1999) 17; a.A. für den Zweck der Verhütung kollidierender Urteile Herrmann S. 30 ff., 38, da dieser Zweck allein durch die Rechtskraft erfüllt wird; ebenso Althammer S. 219 f.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6, der den Zweck in dem Ausschluss der doppelten Prozessführung sieht. 151 Gruber ZZP 117 (2004) 133, 142; vgl. Herrmann S. 41 f., der allerdings das Ziel des Rechtshängigkeitseinwands letztendlich darin sieht, vor dem nachträglichen Entstehen des Rechtskrafteinwandes gegenüber einem ordnungsgemäß begonnenen Prozess zu schützen (S. 149). Zudem sieht er § 261 Abs. 3 Nr. 1 als gesetzlich geregelten Fall des Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses an. 152 RGZ 160, 338, 345; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 142; Haas FS Ishikawa (2001) 165; Leipold Wege zur Konzentration von Zivilprozessen (1999) 17. 153 BGH NJW 1989, 2064; BGH WM 1987, 367, 368; BGHZ 7, 268, 271 = NJW 1952, 1375, 1376; OLG München 5.3.2020 – 29 U 830/19, GRUR-RS 2020, 50284 Rdn. 16. 154 OLG Köln 20.12.2012 – 7 U 104/12, BeckRS 2013, 13124. Vgl. zur Rechtslage vor Einfügung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG BAG NJW 1959, 310 f.; Lüke GS Bruns (1980) 129, 137 ff. m.w.N.; Schumann FS Lüke (1997) 767 f.; Pohle FS Apelt (1958) 171, 174 ff. 155 Zöller/Lückemann GVG § 17a Rdn. 21. 156 BGHZ 35, 374, 377 f. = NJW 1961, 2259, 2260. 157 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 47. 158 BGH 20.1.1989 – V ZR 173/87, NJW 1989, 2064; a.A. OLG Düsseldorf 21.4.2009 – 24 U 163/08, MDR 2009, 1355, 1356. 159 BAG 14.12.2010 – 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289, 292 (Rechtsbeschwerdeinstanz); BAG 19.1.2010 – 1 ABR 55/08, NZA 2010, 659, 661; G/M/P/Spinner ArbGG10 § 80 Rdn. 42. 160 BGH NJW-RR 1993, 238, 239; BGH NJW 1989, 2064; BGH NJW 1952, 1375, 1376; RGZ 160, 338, 344; BayObLGZ 1 Nr. 35; OLG Stuttgart 10.11.2004 – 20 U 16/03, NZG 2005, 432, 433; KG JW 1938, 3057, 3058. 161 BAGE 96, 352, 354 = NZA 2001, 1082. Die allgemein und auch hier teilweise benutzten Begriffe „Prozesshindernis“ und „Einrede der Rechtshängigkeit“ sind nicht korrekt, da sie darauf schließen lassen, dass die entgegenstehende Rechtshängigkeit nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede geprüft wird. 162 BGH NJW 1989, 2064 (Prozesshindernis); BAGE 96, 352, 354 = NZA 2001, 1082; Herrmann S. 22 f. m.w.N. 421

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Verfahrens zu beachten ist und zwar auch noch in der Revisionsinstanz.163 Sie führt zur Klageabweisung der zweiten Klage als unzulässig.164 Dies gilt auch dann, wenn die zweite Klage schon vorher anhängig, aber noch nicht rechtshängig war.165 Werden zwei Klagen über den gleichen Streitgegenstand gleichzeitig rechtshängig, sind beide unzulässig,166 bis das Verfahren bezüglich eines der Anträge beendet wird. Endet die Rechtshängigkeit der früheren Klage z.B. wegen einer Klagerücknahme, entfällt die Sperre für die zweite Klage. Diese wird zulässig, ohne dass es einer erneuten Klageeinreichung bedarf.167 Ist ein Urteil unter Missachtung der anderweitigen Rechtshängigkeit der Sache ergan73 gen, dann ist die Rechtskraft dieses Urteils auch dann zu beachten, wenn das rechtskräftig gewordene Urteil in einem Verfahren erlassen worden ist, das später rechtshängig geworden ist als das Verfahren, in dem nunmehr zu entscheiden ist.168 Erwachsen beide Urteile in Rechtskraft, kann das spätere nur unter den Voraussetzungen des § 580 Abs. 1 Nr. 7 a beseitigt werden.169 Ansonsten hat das früher ergangene Urteil den Vorrang vor dem späteren,170 das nicht materiell rechtskräftig werden kann. Die Beweislast für die entgegenstehende Rechtshängigkeit trifft den Beklagten,171 sofern 74 Unklarheiten auftreten. Eine Amtsermittlungspflicht besteht nicht,172 allerdings kann sich eine Hinweispflicht des Gerichts gemäß § 139 ergeben.173 Die Beweismittel sind insoweit unbeschränkt, also auch im Urkundenprozess nicht etwa auf die für diesen Prozess zum Beweis sachlichen Rechts gegebenen zu beschränken.174

75 a) Identität der Parteien. Der Wortlaut des § 261 Abs. 3 Nr. 1 geht von der Identität der Parteien aus. Fraglich ist, ob der Rechtshängigkeitseinwand auch gegenüber Dritten greift, auf die sich die Rechtskraft eines Urteils erstrecken würde.175 Dies ist im Fall einer umfassenden Rechtskrafterstreckung zu bejahen, also bezüglich der Rechtsnachfolger gemäß §§ 325 ff.176 Tritt z.B. ein Kläger nach Rechtshängigkeit (für den Fall der Abtretung vor Rechtshängigkeit gilt § 407 Abs. 2 BGB, siehe Rdn. 76) die Klageforderung an einen Zessionar ab, so steht der neuen Klage des Zessionars gegen den Beklagten die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen, weil ein

163 BGH NJW-RR 1987, 683, 684; BGH NJW 1986, 2195, 2196; RGZ 160, 338, 344; BAG 16.7.2015 – 2 AZR 15/15, NJW 2016, 588, 590 Rdn. 23. 164 BGH 2.12.2014 – XI ZB 17/13, NJW-RR 2015, 299, 300 Rdn. 15. 165 OLG Stuttgart MDR 2004, 1017. 166 Vgl. BAG NZA 1997, 337, 338; Zöller/Greger Rdn. 8. 167 OLG Stuttgart 10.11.2004 – 20 U 16/03, NZG 2005, 432, 433. 168 BGH NJW 1983, 514, 515; BGH LM Nr. 2 zu § 21 VAG (a.F.); BAG 20.2.2014 – 2 AZR 864/12, NZA 2015, 124, 126 Rdn. 34. 169 Gaul FS Weber (1975) 155, 170; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 33 lassen darüber hinaus noch bei einer Vollstreckung aus dem späteren Urteil die Klage aus § 767 zu. Dies ist aber auf Grund des § 767 Abs. 2 abzulehnen. 170 BGH NJW 1981, 1517, 1518; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 33; Gaul FS Weber (1975) 155, 159; a.A. RGZ 52, 216, 218 f.; KG HRR 1936 Nr. 1452; Bettermann S. 49. 171 BGH WM 1962, 644; RGZ 160, 338, 347. 172 BGH NJW 1989, 2064, 2065; BGH WM 1962, 644; BAG 20.2.2014 – 2 AZR 864/12, NZA 2015, 124, 127 Rdn. 36. 173 BGH NJW 1989, 2064, 2065; RGZ 160, 338, 346; BAG 20.2.2014 – 2 AZR 864/12, NZA 2015, 124, 127 Rdn. 36; vgl. aber BGH WM 1962, 644. 174 RGZ 160, 338, 346. 175 Zu diesem Problem Herrmann S. 151 ff.; Otto S. 105 ff. 176 BGH 19.2.2013 – X ZR 70/12, GRUR 2013, 1269, 1270 Rdn. 10 ff.; RGZ 52, 259, 261; OLG Düsseldorf 9.10.2014 – I-15 U 27/14, GRUR 2015, 299, 301 Rdn. 27 (Klage des Insolvenzverwalters neben Klage des Insolvenzschuldners); OLG Hamm NJW-RR 1995, 510; OLG Koblenz NJW-RR 1990, 1023; Bork ZIP 2005, 66; Herrmann S. 154; Koussoulis Beiträge zur modernen Rechtskraftlehre (1986) 124 f. Assmann

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Urteil im Erstprozess auch für und gegen den Zessionar wirkt (§§ 265, 325 Abs. 1).177 Dies gilt nicht, wenn der Zessionar die dingliche Klage erhebt und sich auf Gutgläubigkeit beruft (z.B. bei der Hypothek).178 Auch der Klage des Lizenznehmers als (Teil-)Rechtsnachfolger, dem nach Rechtshängigkeit einer zuvor vom Patentinhaber erhobenen Klage die ausschließliche Lizenz an dem Klagepatent eingeräumt worden ist, steht deren Rechtshängigkeit entgegen.179 Weiterhin begründet bei der gewillkürten Prozessstandschaft die Klage des Ermächtigten den Rechtshängigkeitseinwand auch für und gegen den Ermächtigenden, wenn sich der Ermächtigte im Rechtsstreit auf die Ermächtigung gestützt hat.180 Einer erneuten Klage des Zwangsverwalters steht die Rechtshängigkeit eines Prozesses des Vollstreckungsschuldners gegen den Käufer einer Immobilie auf Herausgabe und Räumung entgegen, wenn dieser bereits bei Anordnung der Zwangsverwaltung anhängig war.181 Bei bloßer inhaltsabhängiger Rechtskrafterstreckung steht die Rechtshängigkeit einem zweiten Prozess jedoch nicht entgegen, wie z.B. bei Rechtskrafterstreckung nur im Fall des Unterliegens oder Obsiegens.182 Zu Beginn des Prozesses ist nicht abzusehen, ob eine Rechtskrafterstreckung erfolgt, so dass eine Rechtshängigkeitssperre zu weit gehen würde. So greift der Rechtshängigkeitseinwand in den Fällen der §§ 407 Abs. 2, 408 BGB nicht.183 Dies ergibt sich schon aus § 64, der es dem Zessionar erlaubt, im Wege der Hauptintervention seinen Anspruch gegen Schuldner bzw. Zedenten rechtshängig zu machen,184 wobei nach allgemeiner Ansicht Interventionsprozess und Erstprozess verfahrensmäßig voneinander unabhängig sind.185 Die Einrede der Rechtshängigkeit greift – im Gegensatz zur Rechtskraft – nicht bei nur präjudizieller Bedeutung des Erstprozesses für den Zweitprozess.186 Auch der getrennten Inanspruchnahme von zwei potenziellen Schuldnern für ein- und denselben Anspruch bei Ungewissheit, wer von beiden der richtige Schuldner ist, steht die Rechtshängigkeit nicht entgegen.187 In Wohnungseigentumssachen steht den Anträgen verschiedener Wohnungseigentümer auf Erklärung der Ungültigkeit oder Feststellung der Nichtigkeit desselben Beschlusses oder Beschlussersetzungsklage mit demselben Streitgegenstand das Verfahrenshindernis der Rechts-

177 RGZ 46, 320, 321; OLG Koblenz NJW-RR 1990, 1023; Schwab GS Bruns (1980) 181, 185. Dies gilt jedoch nicht, wenn im Erstprozess nur auf Feststellung der Leistungspflicht dem Grunde nach und im Folgeprozess auf Leistung geklagt wird. Dann sind die Streitgegenstände nicht identisch. 178 RGZ 52, 259, 261. 179 BGH 19.2.2013 – X ZR 70/12, GRUR 2013, 1269, 1270 Rdn. 10 ff. 180 BGH NJW-RR 1990, 45, 47; BGH NJW-RR 1986, 158; BGH MDR 1972, 842; Otto S. 129; vgl. Bork ZIP 2005, 66. 181 LG Dortmund Rpfleger 2002, 472, 473 mit Anm. Fundis. 182 RG JW 1894, 195 (Klage zweier Erbprätendenten auf Feststellung des Erbrechts); RG Gruchot 48, 122, 123 f. Bei einer Rechtskrafterstreckung nur vom Zweit- auf das Erstverfahren hält Herrmann S. 155 f. wegen § 261 Abs. 3 Nr. 1 eine Aussetzung analog § 148 des Zweitverfahrens für erforderlich, bis über das Erstverfahren rechtskräftig entschieden worden ist, wenn die Rechtskraft des Zweiturteils die erste Klage umfassen würde. Im umgekehrten Fall (Rechtskrafterstreckung vom Erst- auf das Zweitverfahren) hält er dagegen das Eingreifen des Rechtshängigkeitseinwandes nicht für erforderlich (S. 156 f.); a.A. Bettermann S. 12, Einrede der Rechtshängigkeit auch, wenn nur für den Fall des Erfolgs eine Rechtskrafterstreckung eintritt; ebenso Bork ZIP 1995, 609, 612; Schwab GS Bruns (1980) 181, 185; Otto S. 127. 183 A.A. Staudinger/Busche BGB (2017) § 407 Rdn. 29; Bettermann S. 20 ff.; Schwab GS Bruns (1980) 181, 185; vgl. Stamm NJW 2016, 2369, 2372 ff., der auch bei Verurteilung des Schuldners von einer Rechtskrafterstreckung ausgeht. 184 Zur Zulässigkeit der Hauptintervention Staudinger/Busche BGB (2017) § 407 Rdn. 29; a.A. MünchKomm-BGB9 Kieninger (2022) § 407 Rdn. 25. 185 MünchKomm/Schultes § 64 Rdn. 16; Picker FS Flume (1978) Bd. I, S. 649 m.w.N.; a.A. Schwab GS Bruns (1980) 181, 184, der bei Kenntniserlangung des Schuldners von der Abtretung nach Rechtshängigkeit von einer Prozessstandschaft des Zedenten ausgeht und deshalb die Möglichkeit der Hauptintervention ablehnt. 186 BAGE 96, 352, 355 = NZA 2001, 1082; Bettermann S. 10. 187 OLG Brandenburg 5.12.2013 – 6 U 128/12, BeckRS 2013, 22392. 423

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hängigkeit nicht entgegen,188 da § 44 Abs. 2 Satz 3 WEG insoweit die Verbindung dieser Anträge anordnet.189 Gleiches gilt für die aktienrechtliche Anfechtungsklage gemäß § 246 Abs. 3 Satz 6 AktG.190 80 Keine Personenidentität liegt vor, wenn die Partei den einen Prozess für sich selbst, den anderen in der Funktion eines gesetzlichen Vertreters oder einer Partei kraft Amtes führt. Der Rechtsstreit gegen eine OHG wegen einer Gesellschaftsschuld begründet mangels Identität der Parteien und mangels Identität des Streitgegenstands keine Einrede der Rechtshängigkeit für den zweiten Prozess wegen derselben Gesellschaftsschuld gegen einen einzelnen Gesellschafter191 und umgekehrt.192 Keine Rechtshängigkeitssperre gilt auch für den Fall, dass ein Gesellschafter im Wege der actio pro socio Forderungen der Gesellschaft einklagt193 und später die Gesellschaft selbst wegen desselben Anspruchs Klage erhebt. Mit der Geltendmachung des Anspruchs durch die Gesellschaft entfällt die Notwendigkeit der Gesellschafterklage, so dass diese als unzulässig abzuweisen ist.194 Für Aktiengesellschaften enthält § 148 Abs. 3 AktG eine diesbezügliche Regelung.195 Dagegen fehlt einer gleichlautenden Feststellungsklage wegen des Bestehens einer Gesellschaftsverbindlichkeit gegen den Gesellschafter unabhängig von dem Rechtshängigkeitseinwand das Feststellungsinteresse, da zum einen das Urteil gegen die Gesellschaft auch den Gesellschafter hinsichtlich der Einwendungen der Gesellschaft bindet (§ 129 Abs. 1 HGB) und zum anderen ein Feststellungsurteil kein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel ist (§ 256 Rdn. 225).196 Klagen mehrere Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 8 Abs. 1 UWG in 81 verschiedenen Rechtsstreitigkeiten gegen die gleiche Partei wegen desselben Sachverhalts auf Unterlassung, so begründet dies gegenüber der später erhobenen Klage nicht die Einrede der Rechtshängigkeit.197 Eventuell könnte der Zulässigkeit einer solchen Klage das fehlende Rechtsschutzbedürfnis198 oder der Einwand des Rechtsmissbrauchs beim Vorliegen einer Schädigungsabsicht entgegenstehen.199 Wegen der Gefahr einer Mehrfachverurteilung wird nach erstmaliger Verurteilung auch der Wegfall der Wiederholungsgefahr und die Abweisung späterer Klagen als unbegründet angenommen.200 Dasselbe gilt für Klagen gemäß § 1 UKlaG. Eine Identität der Parteirolle ist nicht erforderlich.201 Auch einer Klage bezüglich dessel82 ben Streitgegenstands zwischen denselben Parteien in umgekehrter Parteirolle steht die Rechts-

Jennißen/Suilmann WEG7 § 44 Rdn. 223. Zu den möglichen Folgen einer unterlassenen Verbindung Drasdo NJW-Spezial 2015, 737 f. Bork ZIP 1995, 609, 612. BGHZ 62, 131, 133 = NJW 1974, 750; OLG Hamburg OLGRspr 2, 6, 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann HGB4 (2020) § 128 Rdn. 60; a.A. RGZ 49, 340, 344 (Revision gegen vorgenannte Entscheidung des OLG); KG OLGRspr 35, 65 (anders aber für den Fall einer Klage gegen einen ausgeschiedenen Gesellschafter). 192 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann HGB4 (2020) § 128 Rdn. 59 f. 193 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch HGB4 (2020) § 105 Rdn. 263; Staub/Schäfer HGB5 (2009) § 105 Rdn. 263; a.A. Nieder ZZP 85 (1972) 437, 463. 194 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch HGB4 (2020) § 105 Rdn. 263; Staub/Schäfer HGB5 (2009) § 105 Rdn. 263 m.w.N.; a.A. Hadding Actio pro socio (1966) 101 f. 195 BeckOGK/Mock (1.7.2022) AktG § 148 Rdn. 141 m.w.N. geht von einer Verdrängung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 aus; vgl. auch Bayer GmbHR 2016, 505, 510 zur Geltendmachung von Sozialansprüchen der GmbH unter entsprechender Heranziehung des § 148 Abs. 3 AktG. 196 BGHZ 2, 250, 254 f. = NJW 1951, 887, 889; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann HGB4 (2020) § 128 Rdn. 60. 197 BGH MDR 1960, 372; KG WRP 1981, 389, 390; OLG Karlsruhe GRUR 1979, 558, 559; OLG Düsseldorf GRUR 1973, 51; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm UWG40 § 8 Rdn. 3.25. 198 Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; Zöller/Greger Rdn. 8a; a.A. Marotzke ZZP 98 (1985) 160, 186 f. 199 BGHZ 144, 165, 170 ff. = NJW 2000, 3566, 3568 f.; OLG Karlsruhe GRUR 1979, 558, 559; Köhler/Bornkamm/ Feddersen/Bornkamm UWG40 § 8 Rdn. 3.25. 200 BGH MDR 1960, 372; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm UWG40 § 8 Rdn. 3.25; Greger ZZP 113 (2000) 399, 408. 201 BGH NJW 2001, 3713, 3714.

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hängigkeit entgegen, wenn damit eine Umkehrung der Anträge einhergeht, d.h. der zweite Kläger das kontradiktorische Gegenteil des Klägerbegehrens im ersten Prozess verlangt.202

b) Identität des Streitgegenstands. Der Rechtshängigkeitseinwand besteht grundsätzlich 83 nur bei Identität der Streitgegenstände des Erst- und des Zweitprozesses. Der Streitgegenstand wird bestimmt durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die konkret in Anspruch genommene Rechtsfolge, die sich aus dem Antrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem die Rechtsfolge hergeleitet wird.203 Auch bei einer unterschiedlichen Fassung der Anträge der Parallelverfahren kann es sich um denselben Streitgegenstand handeln.204 Die Anträge müssen nicht in allen Einzelheiten übereinstimmen.205 Zu weit geht jedoch die Ansicht,206 die den Unterhaltsanspruch des Kindes und den Ausgleichsanspruch des einen Elternteils, die beide gegen den anderen Elternteil gerichtet sind, als identische Ansprüche ansieht. Teilidentität führt zum Rechtshängigkeitseinwand bezüglich dieses Teils. So steht die 84 Rechtshängigkeit des Gesamtanspruchs der Klage bezüglich einzelner Teilansprüche entgegen und umgekehrt. Im letzten Fall führt dies jedoch nur bezüglich des bereits rechtshängigen Teils zur Abweisung der Klage über den Gesamtanspruch.207 Einer Klage bezüglich der Restforderung steht die Rechtshängigkeit einer Klage über einen quantitativ oder sonst individuell bestimmten Teil nicht entgegen,208 selbst wenn ein Zwischenurteil über den Anspruchsgrund ergangen ist.209 Streiten die Parteien über die Frage, ob der Unterhaltsschuldner über den Sockelbetrag hinaus weitere Unterhaltszahlungen schuldet, begründet das bei einem anderen Gericht anhängige Verfahren über den Sockelbetrag keine anderweitige Rechtshängigkeit.210 Fehlt es an der anfänglichen erforderlichen Aufschlüsselung der Teilansprüche, hat der BGH211 in Bezug auf die Gesamtklagesumme Rechtshängigkeit angenommen. Wird mit der ersten Klage der Nettoverdienst und mit der zweiten der Bruttoverdienst gefordert (vgl. zur Bestimmtheit solcher Anträge § 253 Rdn. 103), so ist die zweite Klage durch die Rechtshängigkeit der ersten gesperrt, wenn mit der Folgeklage nicht klar zum Ausdruck gebracht wird, welcher Mehrbetrag gefordert wird.212 In der Klage auf Übertragung des Vollrechts des Miterfinders ist der Anspruch auf Einräumung einer Mitberechtigung enthalten, so dass die Rechtshängigkeitssperre für eine Parallelklage bezüglich des wesensgleichen Minus greift.213 Ist die rechtshängige Streitsache im Zweitprozess nur Vorfrage, liegt keine Identität vor 85 (vgl. Rdn. 77). Über diese kann das Gericht so lange frei entscheiden, bis über sie rechtskräftig entschieden ist.214 Hier empfiehlt sich jedoch eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148. So wird mit der Erhebung der Klage auf Räumung und Herausgabe eines Grundstücks nicht zu-

202 BGH 29.6.2012 – V ZR 97/11, NJW-RR 2012, 1160, 1161 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 24; Bettermann S. 12 f.; nur scheinbar a.A. RGZ 54, 49, 51. BGH NJW 2001, 3713; BGH NJW 1999, 2118, 2119; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173. Vgl. BGH NJW-RR 1987, 683, 684. BGH NJW 2001, 3713, 3714; BGH NJW-RR 1987, 683, 684. Armasow MDR 2004, 307, 310, auch die Identität der Parteien bejahend. So Bettermann S. 15, der hier von „anteiliger“ Rechtshängigkeit spricht. BGH WM 1971, 83, 84; RGZ 47, 405, 407; RG JW 1901, 34 und 651; a.A. Blomeyer ZPR § 49 III 2, der die Geltendmachung des verbleibenden Anspruchs im Wege der Klageerweiterung verlangt. 209 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 60; Zöller/Greger Rdn. 10. 210 OLG Hamm FamRZ 1996, 631. 211 NJW 1959, 1819, 1820. 212 BAGE 96, 352, 354 = NZA 2001, 1082, 1083 = AP Nr. 154 zu § 4 TVG Ausschlußfristen mit abl. Anm. Annuß/ Kortstock, die nur eine teilweise Rechtshängigkeitssperre annehmen. 213 OLG Düsseldorf 9.10.2014 – I-15 U 27/14, GRUR 2015, 299, 301 Rdn. 28 ff. 214 BGH 15.12.2009 – XI ZR 110/09, NJW-RR 2010, 640, 641; BGH NJW 1964, 1316, 1318; Pohle FS Apelt (1958) 171, 178 ff.

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gleich der Anspruch auf Beseitigung des Bauwerks rechtshängig.215 Die Feststellungsklage bezüglich der Fortdauer einer Testamentsvollstreckung ist nur Vorfrage für den Kostenprozess, so dass ihre Rechtshängigkeit dem Kostenprozess nicht entgegensteht.216 Keine Anspruchsidentität besteht auch zwischen der Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses und auf Feststellung einer Lohnforderung zur Insolvenztabelle.217 Unerheblich ist auch, ob die Entscheidung in mehreren Prozessen von derselben Vorfrage abhängt.218 Stellt der Kläger einen Anspruch zur Entscheidung, dann hat das Gericht über diesen unter 86 allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Deshalb ist eine Aufteilung der den Streitgegenstand betreffenden Rechtsfragen nicht statthaft.219 Dies gilt auch dann, wenn es sich um rechtswegfremde Gesichtspunkte handelt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG). Nach jüngster Rechtsprechung des BGH ist eine Spaltung eines einheitlichen Streitgegenstands auch nicht mehr wegen verschiedener Gerichtsstände möglich.220 So muss das Gericht im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32) auch die vertraglichen Anspruchsgrundlagen prüfen mit der Folge, dass einer auf dasselbe Ziel gerichteten Klage im Gerichtsstand des Erfüllungsorts die Rechtshängigkeit entgegensteht. 87 Leistungsklagen auf Befreiung von den Verbindlichkeiten, die als Forderungen mit der Widerklage geltend gemacht werden, haben nicht denselben Streitgegenstand im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1.221 Die Zahlungsklage reicht im Klageantrag weiter, weil sie einen vollstreckbaren Titel verschafft. Das Verhältnis der Klage auf Befreiung zu der Widerklage auf Zahlung entspricht insofern demjenigen zwischen einer negativen Feststellungsklage, mit welcher das Nichtbestehen eines Zahlungsanspruchs geltend gemacht wird, und einer Zahlungsklage (§ 256 Rdn. 359).222 Die Klage aus dem Grundgeschäft schließt die Klage aus dem Wechsel nicht aus und umgekehrt.223 Dasselbe gilt für die Klage aus dem Scheck im Verhältnis zum Grundgeschäft.224 Es handelt sich um verschiedene Streitgegenstände. An der Identität des Streitgegenstands fehlt es auch bei der Klage auf Erfüllung gegenüber der Klage auf Aufhebung des Vertrags bzw. Löschung der Hypothek225 oder auf Herausgabe eines Wechsels gegenüber dem Anspruch aus dem Wechsel.226 In diesen Fällen handelt es sich nicht um das kontradiktorische Gegenteil. Dagegen ist die Klage auf Feststellung der Berechtigung zu einer Handlung unzulässig, wenn vorher eine auf diese Handlung gerichtete Unterlassungsklage erhoben worden ist.227 88 Keine Identität besteht auch zwischen dem Antrag auf Schuldbefreiung und der späteren Klage auf Erstattung eines zwischenzeitlich bezahlten Betrags der Forderung.228 Identität des Streitgegenstands ist auch zu verneinen bei zwei Räumungsklagen, wenn diese auf zwei unterschiedliche Kündigungen mit unterschiedlichem Kündigungsgrund gestützt werden.229 Um verschiedene Streitgegenstände handelt es sich bei zwei entgegengesetzten positiven Feststellungs215 216 217 218 219 220 221 222 223

BGHZ 28, 153, 157 = NJW 1958, 1969. BGH NJW 1964, 1316, 1318. BGHZ 105, 34, 38 = NJW 1989, 170, 171. RG Gruchot 38, 1214, 1215. BAGE 83, 288, 290 f. = NZA 1997, 337, 338 = AP Nr. 53 zu § 76 BetrVG 1972. BGHZ 153, 173, 176 = NJW 2003, 828, 829. BGHZ 149, 222, 225 = NJW 2002, 751, 752. BGHZ 149, 222, 225 = NJW 2002, 751, 752. Vgl. BGH NJW-RR 1987, 58 f.; RGZ 160, 338, 347; OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955; OLG Dresden OLGRspr 7, 299; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 26, jedoch nicht wenn zuerst Klage im Wechselprozess erhoben wurde. 224 OLG Hamburg WM 1986, 383, 384; OLG Hamm WM 1984, 400; OLG Düsseldorf WM 1973, 403; OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 26, jedoch nicht wenn zuerst Klage im Scheckprozess erhoben wurde. 225 RGZ 54, 49, 51, zutreffend dazu Bettermann S. 13; OLG Bamberg SeuffArch 59 Nr. 163; a.A. BayObLG SeuffArch 49 Nr. 126. 226 RGZ 50, 416, 418 f. 227 Vgl. BGH 10.1.2019 – V ZR 138/18, BeckRS 2019, 2569 Rdn. 3. 228 BGH WM 1974, 1245 f. 229 A.A. AG Plettenberg WuM 1983, 57. Assmann

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klagen bezüglich des Eigentums (vgl. Rdn. 98). Sind Unterlassungsanträge weder identisch noch im Kern gleich, können sie in getrennten Verfahren geltend gemacht werden.230 Zwar liegt ein einheitlicher Streitgegenstand vor, wenn ein Insolvenzverwalter Ansprüche aus Insolvenzanfechtung und materiellem Recht, die aus einem identischen Lebenssachverhalt herrühren, geltend macht, nicht jedoch, wenn der Nachlasspfleger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Klage in Bezug auf den materiellen Rückgewähranspruch und der Insolvenzverwalter später Klage in Bezug auf den Anfechtungsanspruch erhoben hat.231 Die Rechtshängigkeit der Auseinandersetzungsklage gemäß § 738 BGB hindert nicht die Klage auf Beteiligung anschwebenden Geschäften gemäß § 740 BGB, da der Anspruch gemäß § 740 BGB kein unselbständiger Rechnungsposten des Auseinandersetzungsguthabens ist.232 Dagegen betreffen gegenläufige Unterhaltsabänderungsverfahren (§ 238 FamFG) denselben Streitgegenstand (Abänderung der denselben Gegenstand betreffenden Entscheidung), so dass insoweit die Rechtshängigkeitssperre greift.233 Beide Verfahren sind miteinander zu verbinden; über die Anträge ist einheitlich zu entscheiden.234 Identität besteht auch bei zwei Leistungsanträgen auf Zugewinnausgleich als Folgesache und vorzeitigem Zugewinnausgleich (§ 1385 BGB).235 Auch eine von der Unzulässigkeit der Klage abhängig gemachte Wider-Widerklage führt zur doppelten Rechtshängigkeit und ist deshalb unzulässig.236 Ein außergerichtlicher Vergleich beendet den Rechtsstreit nicht unmittelbar. Einer neuen Klage auf Erfüllung des Vergleichs kann daher, wenn er nicht novierend, sondern lediglich schuldabändernd wirken soll, die fortdauernde Rechtshängigkeit der Streitsache entgegenstehen.237 Der außergerichtliche Vergleich gibt dem Beklagten eine Einrede gegen den durch den Vergleich erledigten Anspruch, so dass der Kläger mittelbar gezwungen wird, das Verfahren nicht fortzusetzen.238 Nach anderer Ansicht hat der Vergleich nur dann Bedeutung für das Verfahren, wenn sich die Partei zu einem prozessualen Verhalten verpflichtet hat.239 Die Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs kann nur auf Antrag einer Partei (nicht von Amts wegen)240 durch Fortsetzung des Rechtsstreits, der durch den Prozessvergleich beendet wurde, geltend gemacht werden (vgl. Rdn. 51),241 es sei denn, es geht um neue vertragliche Verpflichtungen.242

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c) Identität der Rechtsschutzziele.243 Feststellungs- und Leistungsklagen liegen bereits 94 wegen ihrer unterschiedlichen Klageanträge verschiedene Streitgegenstände zugrunde, so dass i.d.R. die Rechtshängigkeitssperre nicht greift. Das Rechtsschutzziel der Leistungsklage geht über dasjenige einer Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus. Beide verfolgen verschie230 231 232 233

BGH 22.10.2009 – I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 f.; KG 11.9.2015 – 5 U 50/14, BeckRS 2015, 19460 Rdn. 13 ff. BGH 22.11.2018 – I ZR 53/18, NJW-RR 2019, 246, 247 Rdn. 19 ff. mit Anm. Cranshaw jurisPR-InsR 1/2019 Anm. 1. BGH WM 1965, 765 f. Prütting/Helms/Bömelburg FamFG5 (2020) § 238 Rdn. 57; noch zum alten Recht: BGH NJW 1998, 161, 162; BGH NJWE-FER 1998, 136; BGH FamRZ 1997, 488; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1535, 1536. 234 Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 § 238 Rdn. 48. 235 Herr FamRB 2018, 368, 370. 236 BGH 16.10.2008 – III ZR 253/07, NJW 2009 148, 150. 237 BGH NJW 2002, 1503, 1504 = LM Nr. 19 zu § 261 ZPO mit Anm. Wagner; vgl. RG ZZP 55 (1930) 136, 138 f. mit Anm. Rosenberg. 238 BGH NJW 2002, 1504; RGZ 161, 350, 353; RGZ 142, 1, 3 f.; BAGE 36, 112, 117 f. = NZA 1982, 788 f. 239 Bork Der Vergleich (1988) 447 f.; Wagner Prozeßverträge (1998) 513. 240 BGH 21.11.2013 – VII ZR 48/12, NJW 2014, 394, 395 Rdn. 13 f. 241 BGH WM 1985, 673; BGHZ 79, 71, 75 = NJW 1981, 823, 824; BGHZ 28, 171, 174 = NJW 1958, 1970, 1971. 242 BGHZ 87, 227, 230 f. = NJW 1983, 2034 f. 243 Ausführlich Bettermann S. 26 ff., der das Rechtsschutzziel bei der Frage der Rechtshängigkeit nicht berücksichtigt und von dem gleichen Streitgegenstand ausgeht; ebenso, allerdings mit anderer Begründung Stein/Jonas/Roth Rdn. 28 und vor § 253 Rdn. 54; vgl. auch Althammer S. 467 f. (rechtsschutzformunabhängiges Streitinteresse). 427

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dene Zwecke,244 zum einen die Leistung aus einem Rechtsverhältnis, zum anderen die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses. Sie beruhen auch auf unterschiedlichen Voraussetzungen, die Fälligkeit der geforderten Leistung bei der Leistungsklage und das besondere Interesse an alsbaldiger Feststellung bei der Feststellungsklage.245 Man könnte hier allenfalls von einer Teilidentität sprechen.246 Dies ist aber mangels Teilbarkeit der Leistungsklage in einen Feststellungsteil und einen Leistungsbefehl nicht möglich.247 Eine Rechtshängigkeitssperre besteht auch dann nicht, wenn der Kläger zunächst (zulässi95 gerweise) positive Feststellungsklage und nach deren Rechtshängigkeit (z.B. wegen nunmehr möglicher Bezifferung) Leistungsklage erhebt,248 da der Kläger nur mit der Leistungsklage eine vollstreckbare Verurteilung des Beklagten erlangen kann.249 Allerdings kann in diesem Fall das Feststellungsinteresse für die positive Feststellungsklage nachträglich entfallen (vgl. dazu § 256 Rdn. 358).250 Im umgekehrten Fall, wenn die positive Feststellungsklage einer Leistungsklage nachfolgt, enthält zwar das positive Leistungsurteil zugleich die positive Feststellung des Anspruchs, so dass insoweit von einer Teilidentität ausgegangen werden könnte. Dies gilt jedoch nicht für den Fall der Abweisung der Klage. Hier ist es möglich, dass zwar ein Anspruch besteht, dieser aber nicht durchsetzbar ist, so dass der Feststellungsklage stattgegeben, die Leistungsklage aber abgewiesen werden müsste. Aus diesem Grund kann die Teilidentität hier ebenfalls nicht zur Rechtshängigkeitssperre führen.251 Erforderlich ist aber das Feststellungsinteresse, an dem die positive Feststellungsklage, abgesehen von dem gerade genannten Fall, i.d.R. scheitern wird. 96 Anders ist das Verhältnis von Leistungs- und negativer Feststellungsklage zu sehen, da das Leistungsurteil in jedem Fall das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs feststellt. Die Rechtshängigkeit eines Leistungsanspruchs ist ein Prozesshindernis für eine diesen Anspruch leugnende Feststellungsklage, die später in einem anderen Verfahren erhoben wird (vgl. § 256 Rdn. 359).252 Der Leistungsanspruch geht über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die eine Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Zahlung verlangt wird. Deshalb begründet eine negative Feststellungsklage keine Rechtshängigkeitssperre für eine später erhobene Leistungsklage (§ 256 Rdn. 359),253 selbst 244 BGHZ 7, 268, 271 = NJW 1952, 1375, 1376; RGZ 158, 145, 147; OLG Koblenz JZ 1989, 1075. 245 RGZ 40, 362, 364; RG JW 1903, 151. 246 So MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 62; für die negative Feststellungsklage auch Gruber ZZP 117 (2004) 133, 140.

247 Walker ZZP 111 (1998) 429, 445 Fn. 103; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 62 f.; Lüke JuS 1969, 301. 248 BGH 4.7.2013 – VII ZR 52/12, NJW-RR 2013, 1105, 1106 Rdn. 11; BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 249 BGH NJW 1989, 2064; BGHZ 7, 268, 271 = NJW 1952, 1375, 1376; Schellhammer ZPR Rdn. 115; a.A. MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 64; Stein/Jonas/Roth Rdn. 29; Bettermann S. 26.

250 BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 251 A.A. Bettermann S. 27; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 62 unter Hinweis auf BGH NJW 1998, 1633, der die hilfsweise erhobene positive Feststellungsklage am Feststellungsinteresse scheitern ließ, allerdings darauf hinwies, dass ein Schadensposten, der zum Gegenstand einer bezifferten Leistungsklage gemacht worden ist, grundsätzlich nicht in identischem Umfang zugleich, auch nicht hilfsweise, Gegenstand eines Feststellungsantrags sein könne, weil über den Schadensposten abschließend (und mit der Rechtskraftwirkung des § 322) im Rahmen des Leistungsantrags im positiven oder negativen Sinn zu entscheiden sei. 252 BGH NJW 1989, 2064; OLG Karlsruhe MDR 1997, 292, 293; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 140; Schwab Streitgegenstand, S. 130; a.A. OLG Frankfurt 30.7.2015 − 4 UF 151/15, BeckRS 2016, 2462 Rdn. 3, wenn sie in einem einheitlichen Verfahren erhoben wird. 253 BGH 7.7.1994 – I ZR 30/92, NJW 1994, 3107, 3108; BGH NJW 1989, 2064; BGH NJW 1983, 2032; BGH GRUR 1962, 360, 361 mit Anm. Falck; RGZ 160, 338, 345; RGZ 71, 68, 73 f.; RGZ 40, 362, 364; RG DR 1939, 1914, 1915; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1984, 2955; Graf Feststellungsklage und Verjährungsunterbrechung (1989) 46 ff.; Gottwald MDR 2016, 936, 937; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 32; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 65 (Teilidentität); Althammer S. 460 ff., 467; Baltzer Die negative Feststellungsklage aus § 256 Abs. 1 ZPO (1980) 149 ff.; Bettermann S. 28 ff.; Neumann/Duesberg NJW 1955, 1214, 1215 f.; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 147; Blomeyer ZPR § 49 III 2; Rüßmann ZZP 111 (1998) 399, 414; Stamm ZZP 129 (2016, 25 (40 ff.); Thole NJW 2013, 1192, 1195. Letztere lassen lediglich eine Leistungswiderklage zu. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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wenn die negative Feststellungsklage gegenüber einer Teilleistungsklage den gesamten Rechtsanspruch rechtshängig macht.254 Dies gilt ebenso für eine Widerklage.255 Zur Frage, ob das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage wegfällt, siehe § 256 Rdn. 316 ff. Dagegen decken sich die Rechtsschutzziele der positiven und der negativen Feststel- 97 lungsklage, da die Abweisung der positiven Feststellungsklage zugleich die Verneinung des behaupteten Rechts umfasst, und umgekehrt (vgl. dazu § 256 Rdn. 355 f.).256 Bei der negativen Feststellungsklage wird über den positiven Anspruch entschieden, der somit rechtshängig wird.257 Ist die positive Feststellungsklage allerdings zur Hemmung der Verjährung erforderlich, greift der Rechtshängigkeitseinwand nicht durch.258 Treffen zwei positive Feststellungsklagen aufeinander, tritt die Rechtshängigkeitssperre 98 nicht ein, wenn ein Rechtsverhältnis festgestellt werden soll, das nicht unmittelbar zwischen den Parteien besteht. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Kläger und der Beklagte jeweils das Eigentum an einer Sache festgestellt haben möchten. Das klageabweisende Urteil stellt lediglich die fehlende Berechtigung der einen Partei, nicht jedoch die Berechtigung der anderen Partei fest.259 Zwar tritt für den Fall des Obsiegens des Klägers Rechtskraftwirkung in Form des kontradiktorischen Gegenteils ein (wenn der Kläger Eigentümer ist, steht gleichzeitig fest, dass der Beklagte kein Eigentümer ist). Der Nichteintritt der Rechtshängigkeitssperre lässt sich hier ähnlich wie bei der inhaltsabhängigen Rechtskrafterstreckung (vgl. Rdn. 76) und der Eventualaufrechnung (vgl. Rdn. 61) jedoch damit begründen, dass lediglich die erfolgreiche Klage zur Unzulässigkeit der zweiten Klage führen würde, und sich zu Beginn der Klage eine solche Rechtskraftwirkung auf die andere Klage nicht absehen lässt. Die Klage gemäß § 722 auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils verfolgt nicht 99 dasselbe Rechtsschutzziel wie die Klage auf Erfüllung des Anspruchs, so dass die Rechtshängigkeit nicht entgegensteht,260 ebenso nicht die Klage auf Aufhebung eines Schiedsspruchs gemäß § 1059 und die Klage auf Vollstreckbarerklärung gemäß § 1060. Dasselbe gilt für die Vollstreckungsabwehrklage, die einen Ausspruch über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung bezweckt, im Verhältnis zur Leistungsklage261 und für die Klage auf Feststellung eines Absonderungsrechts (§§ 49 ff. InsO) im Verhältnis zur Leistungsklage des Insolvenzverwalters auf Aufhebung der Pfändung.262 Die Widerspruchsklage gemäß § 878 ZPO, § 115 ZVG ist auch dann zulässig, wenn zuvor von einem Beklagten eine entgegengesetzte Klage erhoben war.263

d) Identität der Verfahrensart. Eine Identität der Verfahrensart ist nicht erforderlich. Es be- 100 steht die Möglichkeit, den gleichen Streitgegenstand in verschiedenen Verfahrensarten geltend zu machen, wie z.B. sowohl im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess als auch im ordentlichen Verfahren und umgekehrt. Hat der Kläger sich für eine Verfahrensart entschieden, kann er nicht gleichzeitig denselben Anspruch in der anderen Verfahrensart geltend machen, wie z.B. den Wechselanspruch. Dem steht die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen.264 Dies gilt nicht für eine Klage aus dem Wechsel und eine aus dem Grundgeschäft, auch wenn sie in der gleichen Verfahrensart erhoben werden, da es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt (vgl. oben 254 255 256 257 258

RG DR 1939, 1914, 1915. BGHZ 149, 222, 225 = NJW 2002, 751, 752. BAG 24.3.2021 – 7 ABR 16/20, BeckRS 2021, 22784 Rdn. 76; KG OLGRspr 37, 123. RG Gruchot 58, 1077, 1082; BAG 12.11.2013 – 1 ABR 59/12, NZA 2014, 557, 559 Rdn. 29. Vgl. BGH 8.6.1978 – VII ZR 54/76, BGHZ 72, 23, 30 f.; BAG 12.11.2013 – 1 ABR 59/12, NZA 2014, 557, 559 Rdn. 29; KG NJW 1961, 33; vgl. auch BGH NJW 1972, 1043; Macke NJW 1990, 1651; Stein/Jonas/Roth Rdn. 30. 259 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 66; Jauernig/Hess ZPR § 40 Rdn. 10. 260 RG JW 1903, 178. 261 RG JW 1915, 1031, 1032; OLG Saarbrücken 19.6.2013 – 1 U 210/12-61, BeckRS 2013, 11186. 262 OLG Darmstadt OLGRspr 3, 57. 263 RGZ 72, 49, 51 f.; vgl. Stein/Jonas/Bartels § 878 Rdn. 41; Zöller/Seibel § 878 Rdn. 2 (als Widerklage). 264 RGZ 160, 338, 345; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 31. 429

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Rdn. 87).265 Die Einrede der Rechtshängigkeit steht entgegen, wenn ein bezifferter Unterhaltsanspruch rechtshängig ist und in einem Zweitprozess der Regelunterhalt geltend gemacht wird.266

2. Perpetuatio fori 101 a) Bedeutung. Veränderungen während des Prozesses, die sich auf die Zulässigkeit der Klage auswirken, werden i.d.R. bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung berücksichtigt. Davon macht § 261 Abs. 3 Nr. 2 eine Ausnahme,267 indem die einmal bestehende Zuständigkeit vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit an fixiert wird, so dass ein späterer Wegfall der sie begründenden Umstände nicht schadet. Da örtliche und sachliche Zuständigkeit häufig Änderungen unterworfen sind, besteht ein Bedürfnis, die Zuständigkeit festzulegen. Die Fortdauer der Zuständigkeit des einmal in zulässiger Weise angerufenen Gerichts dient der Prozessökonomie.268 Der Streit über die Zuständigkeit soll dadurch möglichst rasch abschließend beendet sein, damit die Parteien alsbald zu einer Sachentscheidung gelangen können.269 Außerdem sollen unrationelle Justiztätigkeit und eine Verteuerung des Rechtsstreits vermieden werden, die durch einen Wechsel des Gerichts eintreten würden.270 102 Ebenso wird gemäß § 17 Abs. 1 GVG die Zulässigkeit des Rechtswegs durch nach der Rechtshängigkeit eintretende Veränderungen der sie begründenden Umstände nicht berührt.

103 b) Anwendungsbereich. § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt sowohl für die örtliche als auch für die sachliche Zuständigkeit grundsätzlich umfassend. Deshalb wird die Zuständigkeit des Prozessgerichts durch nachträgliche Umstände auch dann nicht berührt, wenn diese bei einem Eintritt vor Rechtshängigkeit eine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit begründet hätten.271 Auch bei einer Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 gilt die perpetuatio fori.272 § 261 Abs. 3 Nr. 2 findet auch auf die internationale Zuständigkeit Anwendung.273 Der dem § 261 Abs. 3 Nr. 2 zugrundeliegende Rechtsgedanke lässt sich ferner auf die funktionelle Zuständigkeit übertragen.274 § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt nicht bei anfänglicher Unzuständigkeit des Gerichts.275 Hier genügt der 104 Eintritt der Zuständigkeit276 bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Auch bei Verfahrenstrennung gemäß § 145 wegen unzulässiger objektiver (vgl. § 260 Rdn. 86) oder subjektiver Klagenhäufung, findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 keine Anwendung.277 265 OLG Hamburg WM 1986, 383, 384; OLG Hamm WM 1984, 400; OLG Düsseldorf WM 1973, 403, 404; OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 26. 266 OLG Celle FamRZ 1971, 47. 267 RGZ 151, 103, 107; a.A. Herrmann S. 87 f., der § 261 Abs. 3 Nr. 2 als allgemeinen Grundsatz ansieht. 268 Siehe zu den Aufgaben der perpetuatio fori Jacobs Die perpetuatio fori im internationalen Recht des Zivilprozesses und in der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1962) 1. 269 BGH NJW 2001, 2477, 2478 m.w.N. 270 BGHZ 70, 295, 298 = NJW 1978, 949; Frank S. 51. 271 BGH NJW 2001, 2477, 2478 mit ausführlicher Begründung. 272 OLG München NJW-RR 2002, 1722 (Klagerücknahme bezüglich desjenigen Beklagten, dessen Wohnsitzgericht als örtlich zuständig gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt worden ist). 273 H.M., vgl. nur BGH 17.4.2013 – XII ZR 23/12, NJW 2013, 2597, 2599 Rdn. 20; BGH 1.3.2011 – XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373, 382 Rdn. 23 = NJW 2011, 2515, 2517 Rdn. 23 m.w.N.; OLG Frankfurt 11.3.2021 – 6 U 273/19, GRUR-RR 2021, 360, 361 Rdn. 27. 274 OLG Schleswig 1.7.2021 – 2 AR 20/21, NJW 2022, 82, 84 Rdn. 19. 275 KG 6.3.2008 – 2 AR 12/08, NJW-RR 2008, 1465, 1466, selbst wenn nach dem ursprünglichen Vorbringen des Klägers eine Zuständigkeit bestand, dieses Vorbringen jedoch später aufgegeben worden ist. 276 Z.B. Begründung der Zuständigkeit durch teilweise Klagerücknahme oder -erweiterung, vgl. Frank S. 55; RGZ 52, 136, 137 f.; OLG Rostock OLGRspr 5, 112; KG OLGRspr 13, 76; KG OLGRspr 27, 16. 277 OLG Düsseldorf 3.9.2010 – 17 U 169/09, NJW-RR 2011, 572, 573. Assmann

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Trotz der Rückwirkung der Rechtshängigkeit im Mahnverfahren auf den Zeitpunkt der Zustellung im Fall der alsbaldigen Abgabe nach Erhebung des Widerspruchs (oben Rdn. 15), findet wegen der Besonderheiten des Mahnverfahrens der Grundsatz der perpetuatio fori keine Anwendung. Der maßgebende Zeitpunkt für den Eintritt der Wirkungen des § 261 Abs. 3 Nr. 2 im Mahnverfahren ist der des Akteneingangs bei dem Gericht, an das die Sache abgegeben wird (§ 696 Abs. 1 Satz 4), so dass Veränderungen zwischen Zustellung des Mahnbescheids und der Abgabe zu berücksichtigen sind (vgl. oben Rdn. 15).278 Wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei einem zuständigen Gericht eingereicht, bleibt bei späterer Erhebung der Hauptsacheklage bei einem anderen Gericht das ursprüngliche Gericht wegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 weiterhin für das einstweilige Verfügungsverfahren zuständig.279 Der in § 261 Abs. 3 Nr. 2 enthaltene Grundsatz der Fortdauer der Zuständigkeit gilt auch für die Rechtsmittelzuständigkeit, jedoch erst ab Einlegung des Rechtsmittels.280 So bleibt das Rechtsmittelgericht auch bei einer erst in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterung zuständig, auch wenn diese wegen § 506 zur Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts geführt hätte (§ 281 Rdn. 66).281 Eine entsprechende Anwendung des § 506 auf das Verhältnis der Rechtmittelgerichte zueinander ist wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift abzulehnen.282 Änderungen der Zuständigkeit im Rechtsmittelzug durch Gesetzesänderungen fallen jedoch nicht unter § 261 Abs. 3 Nr. 2.283 § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt auch nicht für die Abteilungen und Spruchkörper des Gerichts.284 Für Ehe- und Familienstreitsachen gilt die perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG (vgl. Rdn. 11) entsprechend, jedoch nur soweit die Sondernormen der §§ 123, 233, 263 und 268 FamFG nichts anderes bestimmen. Allerdings erlischt die Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache für einen Unterhaltsrechtsstreit der Eheleute, wenn die Anhängigkeit der Ehesache endet (bei rechtskräftigem Scheidungsbeschluss), bevor der Unterhaltsantrag dem Beklagten zugestellt worden ist.285 Die Antragstellung im Verfahrenskostenhilfeverfahren löst die erforderliche Rechtshängigkeit nicht aus.286 § 261 Abs. 3 Nr. 2 findet auch entsprechende Anwendung auf das selbständige Beweisverfahren (§§ 485 ff.).287 Erlangt im Laufe eines bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreits eine kartellrechtliche Vorfrage Bedeutung, wie z.B. auf Grund kartellrechtlicher Einwendungen des Beklagten, werden die Kar-

278 BayObLG 14.2.2022 – 102 AR 190/21, BeckRS 2022, 2115 Rdn. 22 m.w.N.; BayObLG NJW-RR 1995, 635, 636; OLG Brandenburg 4.3.2020 – 13 UF 118/19, BeckRS 2020, 4370 Rdn. 10; OLG München 6.8.2014 – 34 AR 97/14, BeckRS 2014, 17244 Rdn. 8; OLG Hamm 8.10.2018 – 32 SA 37/18, BeckRS 2018, 34276 Rdn. 26; vgl. auch OLG Hamm 29.1.2014 – 32 SA 2/14, BeckRS 2014, 4825 bei einem Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid; Liebheit NJW 2000, 2235; Schäfer NJW 1985, 296, 297; Waldner MDR 1981, 460, 461 m.w.N.; Wilske/Kocher NJW 2000, 3549, 3550; anders LG Itzehoe SchlHA 1982, 41, 42; Menne NJW 1979, 200 Fn. 7 und Zinke NJW 1983, 1081, 1083 f., die auf die Zustellung der Antragsbegründung abstellen. 279 OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 5/10, MDR 2010, 1013. 280 Zöller/Greger Rdn. 13. 281 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 14. 282 BGH 20.3.1996 – X ARZ 1018/95, NJW-RR 1996, 891; MünchKomm/Deppenkemper § 506 Rdn. 17, Musielak/Voit/ Wittschier § 506 Rdn. 1. 283 BGH FamRZ 1978, 102 = NJW 1978, 427; BGH NJW 1978, 889 f.; BGH NJW 1978, 890; KG FamRZ 1977, 818, 819; Kissel NJW 1977, 1034, 1035; Herrmann S. 81 m.w.N.; a.A. Jauernig FamRZ 1978, 103; Jauernig DRiZ 1977, 206, 207; Diederichsen NJW 1977, 649, 661; Pant VersR 1989, 1006, 1007. 284 BGH NJW 1981, 2464, 2465; OLG Koblenz NJW 1977, 1736; Herrmann S. 82 f. m.w.N.; a.A. OLG Hamburg FamRZ 1978, 424, 425; OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 266 f.; OLG Hamm FamRZ 1977, 727, 728 m.w.N.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 38; Jauernig DRiZ 1977, 206, 207. 285 BGH NJW 1981, 126. 286 BGH FamRZ 1980, 131; OLG Köln FamRZ 1999, 29. 287 BGH 18.2.2010 – X a ARZ 14/10, NJW-RR 2010, 891, 892. 431

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tellgerichte gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 GWB ausschließlich zuständig. Der Grundsatz der perpetuatio fori findet keine Anwendung. Das zunächst angerufene Gericht wird unzuständig.288

111 c) Mögliche Veränderungen. Als Umstände, die sich ändern können, kommt der Wohnsitz(§ 13)289 oder Aufenthaltswechsel (§§ 16, 20) sowie die Verlegung der Niederlassung (§ 21) oder des Sitzes (§ 17)290 des Beklagten in Betracht, die Änderung eines Gerichtsbezirks, eine gesetzliche Änderung der Zuständigkeit291 oder die Veränderung des Streitwerts.292 So ändert ein Wohnsitzwechsel der Parteien in den Bezirk des Erstgerichts, bei dem die 112 Klage zunächst erhoben worden war, das diese aber an das zuständige Gericht verwiesen hatte, nichts an der Bindungswirkung dieses Verweisungsbeschlusses. Auch ein gegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 verstoßender und damit rechtsfehlerhafter Verweisungsbeschluss bindet das im Beschluss als zuständig bezeichnete Gericht, wenn die Verweisung erkennbar auf einem Rechtsirrtum über die Fortdauer der einmal begründeten Zuständigkeit und nicht auf Willkür beruht (vgl. § 281 Rdn. 124).293 Bei einer Rechtsnachfolge nach § 239 führt ein anderer Wohnsitz des Rechtsnachfolgers auf 113 Grund des § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht zur Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts.294 Veränderungen der Hauptklage, wie z.B. deren Rücknahme oder die beiderseitige Erledi114 gungserklärung,295 berühren die einmal begründete örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die Widerklage nicht.296 Eine nach Eintritt der Rechtshängigkeit geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung kann 115 die einmal begründete Zuständigkeit nicht mehr beseitigen,297 ebenso nicht ein Antrag von beiden Parteien auf Verweisung an ein anderes Gericht.298 Dagegen kann nach Rechtshängigkeit, wenn die Klage bei einem unzuständigen Gericht eingereicht wurde, durch Parteivereinbarung die Zuständigkeit eines sonst unzuständigen Gerichts herbeigeführt werden.299 Insoweit

288 BAG 28.3.2019 – 8 AZR 366/16, NZA 2019, 1301, 1304 Rdn. 19; Bechtold/Bosch GWB10 (2021) § 87 Rdn. 3; Bunte/ Bornkamm/Tolkmitt Kartellrecht14 (2022) § 87 GWB Rdn. 28; Klein NJW 2003, 16, 17; K. Schmidt FS Peltzer (2001) 409, 414 f., der darauf hinweist, dass § 261 Abs. 3 Nr. 2 nur Veränderungen der tatsächlichen, nicht der rechtlichen Umstände für die Zuständigkeit erfasst. 289 BGH 3.5.2006 – VIII ZB 88/05, NJW 2006, 2782, 2783; RGZ 151, 103, 105; OLG Frankfurt 19.3.2019 – 1 SV 5/19, BeckRS 2019, 6216 Rdn. 10; OLG Hamm 29.10.2019 – 32 SA 64/19, BeckRS 2019, 38796 Rdn. 34. 290 OLG Hamm 2.10.2019 – 32 SA 25/19, NZI 2019, 998 Rdn. 20. 291 RGZ 103, 102, 103 f. 292 BGH NJW 1962, 1819 f. 293 BGH DAVorm 1992, 71, 72; OLG Schleswig MDR 2005, 233. 294 RGZ 49, 419 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 37. 295 OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 400, 401. 296 OLG Frankfurt 20.1.2021 – 17 U 492/19, NJOZ 2021, 1337, 1338 Rdn. 30; LG München NJW 1978, 953. 297 BGH 18.2.2010 – X a ARZ 14/10, NJW-RR 2010, 891, 892 (unselbständiges Beweisverfahren); BGH NJW-RR 1995, 513; BGH NJW-RR 1994, 126; BGH NJW 1963, 585, 586; BayObLG 12.9.2019 – 1 AR 74/19, RdTW 2019, 365, 368 Rdn. 28; OLG München 23.5.2016 – 34 AR 65/16, NJW-RR 2016, 1532, 1533 Rdn. 10 m.w.N.; OLG Zweibrücken MDR 2005, 1187, 1188; OLG Düsseldorf OLGZ 76, 475, 476; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 36; Thum JurBüro 2016, 284, 285; kritisch Wilske/Kocher NJW 2000, 3549, 3550 für bestimmte Ausnahmefälle; a.A. OLG Düsseldorf NJW 1961, 2355, 2356; OLG Celle MDR 1957, 679, 680; OLG Oldenburg MDR 1962, 60; LG Meiningen 25.6.2013 ‒ 1 O 1037/12, juris; Schneider DRiZ 1962, 411, 412; Traub NJW 1963, 842, 844; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 92; zweifelnd auch Musielak/Voit/Foerste Rdn. 14. Vgl. auch BayObLG NJW-RR 1995, 635, 636, das eine nach Einreichung des Mahnantrags und vor Eingang der Akten geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung zulässt, da der maßgebende Zeitpunkt für den Eintritt der Wirkungen des § 261 Abs. 3 Nr. 2 der Akteneingang beim Gericht ist, anders Zinke NJW 1983, 1081, 1083 f., der auf die Zustellung der Anspruchsbegründung abstellt (oben Rdn. 105). 298 Vgl. BGH 26.8.1992 – XII ARZ 22/92, FamRZ 1993, 50; BayObLG 8.4.2020 – 1 AR 18/20, BeckRS 2020, 5678 Rdn. 18. 299 BGH NJW 1976, 626; BGH NJW 1963, 585, 586; OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 716. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 261

findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 keine Anwendung, weil der Grundsatz der perpetuatio fori die Zuständigkeit des angegangenen Gerichts voraussetzt (vgl. Rdn. 101).300 Bezüglich des Streitwerts erfasst § 261 Abs. 3 Nr. 2 die Fälle der Streitwertminderung301 durch teilweise Klagerücknahme, teilweisen Prozessvergleich oder einer Teilerledigung durch beide Parteien. Die Prozessverbindung gemäß § 147 durch das Amtsgericht, die gemäß § 5 zu einer Überschreitung des die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts begründenden Streitwerts führt, ändert nichts an der Zuständigkeit des Amtsgerichts, es sei denn, dass der Kläger durch eine willkürliche Aufspaltung des Streitgegenstands in mehrere Teilklagen das amtsgerichtliche Verfahren erschleichen wollte.302 Bei Veränderungen des Streitgegenstands findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 dagegen keine Anwendung (vgl. unten Rdn. 119).303 Dagegen ergreift § 4, der auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung abstellt, die Fälle der Wertveränderung des gleichbleibenden Streitgegenstands.304 Daraus wird gefolgert, dass § 261 keine Anwendung findet auf die Fälle der bloßen Wertänderung des gleichbleibenden Streitgegenstands, die gemäß § 4 unbeachtlich seien, sondern lediglich in den Fällen eingreift, bei denen sich der Streitwert auf Grund einer Umgestaltung des Streitgegenstands selbst durch Minderung des Streitgegenstands oder Umgestaltung der Streitansprüche verändert.305 Die Teilidentität bleibt hier gewahrt. § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt nicht nur für den Fall einer Veränderung tatsächlicher Umstände, sondern auch für den Fall einer Rechtsänderung (Änderung von Gesetzen), die die Zuständigkeitsordnung abändert.306 Einer Rechtsänderung in diesem Sinne steht eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gleich.307 Durch die Änderung eines Gerichtsbezirks wird, sofern das Gericht selbst bestehen bleibt, die bisherige örtliche Zuständigkeit des Gerichts ebenfalls nicht berührt.308 Ist die Hauptsache jedoch noch nicht anhängig, so folgt die Zuständigkeit des Gerichts den Veränderungen der sie begründenden Umstände, auch wenn vorher das Prozesskostenhilfegesuch bei einem anderen Gericht eingereicht wurde, bei dem der Antragsteller das Hauptsacheverfahren zunächst anhängig machen wollte.309 Die prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit beschränken sich auf die erhobenen rechtshängigen Ansprüche. Deshalb findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 keine Anwendung im Fall der Klageänderung.310 Stellt der Kläger einen neuen Streitgegenstand zur Prüfung, wie z.B. bei nachträglichen Klageerweiterungen und Widerklagen,311 ist das angerufene Gericht befugt, sei-

300 BGH NJW 1976, 626. 301 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259, hierauf weist Frank S. 48 zutreffend hin; im Mahnverfahren ist auf den Zeitpunkt der prozessualen Erklärung zu achten, OLG Hamm 8.10.2018 – 32 SA 37/18, BeckRS 2018, 34276 Rdn. 27 f.; OLG München 24.8.2016 – 34 AR 99/16, BeckRS 2016, 15298 Rdn. 12; nicht bei Streitwertminderung zwischen Klageeinreichung und- zustellung OLG Naumburg 17.7.2014 – 1 AR 11/14, BeckRS 2014, 19289; offengelassen von OLG Brandenburg 28.5.2021 – 1 AR 22/21 (SA Z), BeckRS 2021, 14836 Rdn. 15. 302 KG 5.1.2017 – 2 AR 61/16, MDR 2017, 846; OLG Hamm 21.8.2015 – 32 SA 43/15, BeckRS 2015, 19340 Rdn. 13 m.w.N. 303 Rimmelspacher JZ 1996, 976 f. 304 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 147. 305 Frank S. 49 f. 306 BGH NJW 1978, 887; BGH NJW 1978, 1163, 1164; RGZ 103, 102, 103 f.; anders BGH NJW 2000, 2749 in einem Fall, in dem der Rechtsstreit noch im Stadium des Vorabverfahrens nach § 17a Abs. 4 GVG anhängig war, ablehnend zu Recht Piekenbrock NJW 2000, 3476 f. 307 BGHZ 70, 295, 298 = NJW 1978, 949, 950. 308 BayObLG JW 1926, 2451; KG OLGRspr 13, 173, 174. 309 BGH NJW-RR 1994, 706. 310 BGH 17.4.2013 – XII ZR 23/12, NJW 2013, 2597, 2599 f. Rdn. 23; BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478; OLG Köln 14.7.2017 – 6 U 199/16, GRUR-RR 2018, 317, 319 Rdn. 29. 311 KG 19.10.2020 – 2 AR 1038/20, NJW-RR 2021, 62, 63 Rdn. 8. 433

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ne Zuständigkeit für dieses Begehren zu prüfen.312 Dies gilt nicht für die Aufrechnung mit einem Anspruch, der nicht der originären Zuständigkeit des Gerichts unterfällt.313 Zudem findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 in den Fällen des § 264 Nr. 2 und des § 264 Nr. 3 Anwendung,314 da die dort geregelten Fälle nicht als Klageänderung anzusehen sind.315 Im Fall der Erweiterung ist jedoch § 506 zu berücksichtigen, der als Ausnahme vom Grundsatz der perpetuatio fori anzusehen ist.316 Zum Parteiwechsel vgl. § 263 Rdn. 147.

Anhang zu § 261 ZPO Internationale Rechtshängigkeit Schrifttum Bäumer Die ausländische Rechtshängigkeit und ihre Auswirkungen auf das internationale Zivilverfahrensrecht, 1999; Buschmann Rechtshängigkeit im Ausland als Verfahrenshindernis, 1996; Dohm Die Einrede ausländischer Rechtshängigkeit im deutschen internationalen Zivilprozessrecht, 1996; Franzina Lis Pendens Involving a Third Country under the Brussel I bis Regulation: An Overview, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale 2014, 23 ff.; Gebauer Lis Pendens, Negative Declaratory-Judgment Actions and the First-in-Time Principle, in Gottschalk/ Michaels/Rühl/von Hein (Hrsg.), Conflict of Laws in a Globalized World (2007), S. 89 ff.; Gebauer Litispendenz in Drittstaaten und ihre Regelung durch mitgliedstaatliches Recht, FS Schack (2022), 585 ff.; Geimer Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit und Justizgewährungsanspruch, NJW 1984, 527 ff.; Habscheid Zur Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, RabelsZ 31 (1967) 254 ff.; Habscheid Non licet bei ausländischer Rechtshängigkeit, FS Lange (1970) 429 ff.; Hau Positive Kompetenzkonflikte im internationalen Zivilprozessrecht, 1996; Hau Die zivilrechtliche justizielle Zusammenarbeit mit dem Vereinigten Königreich seit dem Brexit, MDR 2021, 521 ff.; Hau Internationales Zivilverfahrensrecht avant la lettre: zum 200. Jahrestag des bayrisch-württembergischen Jurisdiktions-Vertrags, FS Schack (2022), 611 ff.; Heiderhoff Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit in Ehescheidungsverfahren, 1998; Kerameus Rechtsvergleichende Bemerkungen zur internationalen Rechtshängigkeit, FS Schwab (1990) 257 ff.; Kohler Ein europäischer Justizraum ohne das Vereinigte Königreich?, ZEuP 2021, 781 ff: Leipold Internationale Rechtshängigkeit, Streitgegenstand und Rechtsschutzinteresse, GS Arens (1993) 227 ff.; Leipold Neues zum Verhältnis zwischen dem Europäischen Zivilprozessrecht und dem einzelstaatlichen Recht – die Bestimmungen der EuGVVO 2012 zur Zuständigkeit für Klagen gegen Parteien mit Wohnsitz in Drittstaaten und zur Beachtung der Rechtshängigkeit in Drittstaaten, FS Schilken (2015), 353 ff.; Mittenzwei Die Verhinderung von Verfahrenskollisionen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 2006; Otte Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen – Gerechtigkeit durch Verfahrensabstimmung?, 1998; Otto Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht, 2007; Pålsson The institute of lis pendens in international civil procedure, Scandinavian Studies of Law 1970, 61 ff.; Penasa Litispendenza e connessione extraeuropee nel regolamento Bruxelles I-bis, Rivista di Diritto Processuale 2019, 717 ff.; Schmehl Parallelverfahren und Justizgewährung – Zur Verfahrenskoordination nach europäischem und deutschem Zivilprozessrecht am Beispiel taktischer „Torpedoklagen“, 2011; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, RabelsZ 31 (1967) 233 ff.; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, NJW 1963, 1486 f.; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, NJW 1964, 337 f.; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfah-

312 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478; BGH FamRZ 1995, 729; BGH FamRZ 1994, 437, 438; BGH NJW 1990, 53, 54; BGH NJW 1962, 1819 f. 313 OLG Schleswig 1.7.2021 – 2 AR 20/21, NJW 2022, 82, 84 Rdn. 19. 314 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478; OLG Brandenburg 9.3.2022 – 4 U 36/21, BeckRS 2022, 5802 Rdn. 20; OLG Hamm 8.6.2012 – 32 SA 38/12; OLG Stuttgart 28.4.2020 – 6 U 316/19, BeckRS 2020, 15985 Rdn. 19; Stein/Jonas/Roth Rdn. 43 (zu § 264 Nr. 3). 315 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 14; Zöller/Greger Rdn. 12 (§ 264 Nr. 2); a.A. OLG Karlsruhe 18.5.2005 – 15 AR 12/05, OLGR Karlsruhe 2005, 851, 853. 316 BGH JZ 1996, 975; OLG Hamm 8.6.2012 – 32 SA 38/12, NJW-RR 2012, 1464, 1465; vgl. auch OLG Hamm 19.7.2018 – 32 SA 24/18, BeckRS 2018, 20359 Rdn. 15; a.A. Frank S. 53 f.; Rimmelspacher JZ 1996, 976, 977. Gebauer https://doi.org/10.1515/9783110471168-012

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rens, MDR 1973, 905 f.; Schütze Die Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit in inländischen Verfahren, ZZP 104 (1991) 136 ff.; Schütze Internationale Rechtshängigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu British Columbia, IPRax 2001, 441 ff.; Schütze Zur internationalen Rechtshängigkeit im deutschen Recht, FS Beys, 2003, 1501 ff.; Schütze Internationale Rechtshängigkeit, FS Areopag, Bd. 1 (2007) 213 ff.; Schütze Probleme der internationalen Rechtshängigkeit, FS Sawczuk (2010) 489 ff.; Schumann Internationale Rechtshängigkeit (Streitanhängigkeit), FS Kralik (1986) 301 ff.; Wilke The Impact oft he Brussels I Recast on important “Brussels” case law, Journal of Private International Law 11 (2015), 128 ff.; Wittibschlager Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, 1994.

Übersicht I.

Normative Grundlagen und Entwicklung der internationalen Rechtshängigkeit in Deutsch2 land

II.

Der schmale Anwendungsbereich des geltenden deutschen Rechts – vorrangige Rechtsquellen 7 Staatsvertragliche Regelungen Europarechtliche Regelungen der Litispendenz 11 in einem anderen Mitgliedstaat Europarechtliche Regelung drittstaatlicher Liti12 spendenz 13 a) Vorgesehene Berücksichtigung 16 b) Verbotene Berücksichtigung Reichweite des dem deutschen Prozessrecht ver17 bliebenen Anwendungsbereichs a) Beklagtenwohnsitz in einem Dritt19 staat b) Verfahren im Anwendungsbereich des LugÜ oder einer zivilprozessualen EU-Ver20 ordnung außer der Brüssel Ia-VO

1. 2. 3.

1. 2. 3.

4.

III.

IV. 1. 2. 3. V.

23 Zulässigkeit der Rechtsfortbildung Vermeidung von Wertungswidersprüchen und 27 Reduktion von Komplexität 31 Reichweite der Analogie Voraussetzungen der Berücksichtigungsfähigkeit ausländischer Rechtshängigkeit Identität des Streitgegenstandes und der Par34 teien Eintritt der ausländischen Rechtshängig37 keit 39 Positive Anerkennungsprognose

1. 2.

Rechtsfolgen berücksichtigungsfähiger Rechtshängigkeit 41 Aussetzung bzw. Fortsetzung 43 Ermessensbasierte Entscheidung

VI.

Konnexe Verfahren

44

Analoge Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO im verbliebenen Anwendungsbereich der 22 ZPO

Die ZPO regelt die Rechtshängigkeit vor einem ausländischen Gericht nicht ausdrücklich. § 261 1 erwähnt sie nicht, die Norm bezieht sich auf die Begründung der Rechtshängigkeit vor einem inländischen Gericht.1 Methodisch folgt daraus weder ein Umkehrschluss – es handelt sich bei diesem Schweigen nicht um ein „beredtes Schweigen“2 – noch folgt daraus ohne weiteres eine Gleichbehandlung ausländischer und inländischer Rechtshängigkeit. Die ZPO erwies sich insoweit seit ihrem Erlass im Jahre 1877 als lückenhaft. Entsprechend unklar waren die normativen Grundlagen für die Beurteilung der Tatbestandsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen schon seit dem 19. Jahrhundert, wenn sich auch die überwiegende Rechtsprechung und Lehre in Deutschland bereits frühzeitig für eine im Rechtsvergleich weit reichende Berücksichtigungsfähigkeit aussprachen (I.). Überlagert wurde das deutsche Recht im Laufe der Zeit immer stärker von internationalen Übereinkommen und schließlich vom Europäischen Unionsrecht (II.1. und 2.). Zu einer besonderen Zäsur kam es im Jahre 2015. Damals trat die Brüssel Ia-VO in Kraft. Da sie die Rechtshängigkeit nicht nur vor mitgliedstaatlichen, sondern auch vor drittstaatlichen Gerichten erfasst, verblieb fortan dem autonomen Recht der EU-Mitgliedstaaten nur ein sehr 1 Stein/Jonas/Roth Rdn. 53. 2 Dazu etwa Canaris Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, 39 f., 44 ff. 435

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schmaler Anwendungsbereich bei der Regelung internationaler Rechtshängigkeit (II.3. und 4.). Für diesen verbliebenen Anwendungsbereich der mitgliedstaatlichen Prozessrechte kommen verschiedene Regelungsmodelle in Betracht. Im Anwendungsbereich des autonomen deutschen Rechts liegt die vorzugswürdige Lösung in einer analogen Anwendung des Art. 33 Brüssel IaVO, soweit keine spezielleren Vorschriften aus dem FamFG Platz greifen (III.). Das hat weit reichende Auswirkungen auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Berücksichtigungsfähigkeit (IV.) und auf die Rechtsfolgen der Berücksichtigung (V.) ausländischer Rechtshängigkeit. Das gilt auf der Tatbestandebene insbesondere für die Identität des Streitgegenstandes (IV.1.), für den Eintritt der ausländischen Rechtshängigkeit (IV.2.) sowie für die Anerkennungsprognose (IV.3.). Auf der Rechtsfolgenseite ergibt sich aus der Analogie die Aussetzung des Verfahrens statt einer Abweisung der Klage (V.1.) sowie eine Ermessensentscheidung (V.2.). Schließlich prägt die analoge Anwendung des Europarechts auch die konnexen Verfahren im Sinne des Art. 34 Brüssel Ia-VO, die sich zwar nicht durch eine Identität des Streitgegenstandes, wohl aber durch einen inneren Zusammenhang der Gegenstände auszeichnen (VI.).

I. Normative Grundlagen und Entwicklung der internationalen Rechtshängigkeit in Deutschland 2 Traditionell wird die Rechtshängigkeit vor ausländischen Gerichten in deutschen Kommentaren und Lehrbüchern im Kontext des § 261 ZPO bzw. der entsprechenden Vorgängernormen (§ 235 CPO 1877 bzw. § 263 CPO 1898) behandelt.3 Das liegt auch nahe, weil hier eben überhaupt die Rechtshängigkeit geregelt wird, wenn sie sich auch in der Normierung zunächst auf eine inländische bezieht. Eine vollständige Gleichbehandlung der Rechtshängigkeit vor inländischen und ausländischen Gerichten wurde wohl nie vertreten. Vielmehr wurde ausländische Rechtshängigkeit stets allenfalls unter der (ungeschriebenen) Voraussetzung einer aus der Perspektive des „jetzigen“ Prozessorts4 positiven Anerkennungsprognose berücksichtigt, unter der Voraussetzung also, dass sich das ausländische Verfahren voraussichtlich zu einer im Inland anerkennungsfähigen Entscheidung entwickeln werde.5 3 Diese durchaus konsequente auch schon vom Reichsgericht um die Wende zum zwanzigsten Jahrhundert postulierte Voraussetzung6 hatte teilweise Rückwirklungen auf den normativen Anknüpfungspunkt, auf den man sich für die Beachtung der ausländischen Rechtshängigkeit stützte. So sprach sich Wach bereits im Jahre 1885 für eine analoge Anwendung von § 661 3 Vgl. Rosenberg Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 2. Auflage 1929, § 97 II.1. (S. 304: „[…] der erste Proz. als Untreilsverf. auch vor einem ausländischen Gericht schweben, sofern dessen Entscheidung nach § 328 von deutschen Gerichten anzuerkennen ist […]“; Petersen/Anger, Die Civilprozessordnung für das Deutsche Reich, I. Band, 4. Auflage 1898, § 263, Anm. 1 („Auch die Anhängigkeit bei einem ausländischen Gerichte kann als Rechtshängigkeit gelten“) und Anm. 8 („Eine im Auslande erhobene Klage begründet die Einrede der Rechtshängigkeit nur dann, wenn das dort ergehende Urteil nach den §§ 722 723 vollstreckt werden darf“); Stein, Die Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich, Erster Band, 10. Auflage 1911, § 263, Anm. III.4. („Auf die im Auslande begründete Rechtshängigkeit kann die Einrede dann gestützt werden, wenn das zu erwartende ausländische Urteil nach § 328 im Inlande Anerkennung zu erlangen fähig ist“). 4 Zitelmann, Internationales Privatrecht, Zweiter Band, 1912, S. 244, vgl. auch S. 265: „[…] soweit eine Wirkung in Frage steht, die der Prozessbeginn auf einen anderen Prozess ausüben soll, ist das Recht am Ort dieses anderen Prozesses maßgebend: die Frage mithin, ob aus einem ausländischen Prozess die Einrede der Rechtshängigkeit entgegensteht, ist nach dem Recht am Ort des zweiten, neuen Prozesses zu beurteilen.“. 5 Vgl. von Bar Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, 1889, Band II, S. 546 ff., mit zahlreichen Nachweisen. Siehe ferner die Nachweise in Fn. 3. 6 RG, 13.4.1901, RGZ 49, 340, 344: „Einer im Inlande erhobenen Klage kann auf Grund eines im Auslande anhängigen Rechtsstreites die Einrede der Rechtshängigkeit nur dann entgegengesetzt werden, wenn das in diesem Rechtsstreite ergehende Urteil im Inlande als Urteil anzuerkennen ist.“ Umfangreiche Nachweise zur Rechtsprechung des Reichsgerichts seit 1892 bei Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 8. Auflage 2020, Rdn. 2688, mit Fn. 8. Gebauer

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Anh § 261

CPO aus, der Vorgängernorm zu den heutigen §§ 723, 328 ZPO.7 Herrschend wurde im Laufe der Zeit die analoge Anwendung der Rechtshängigkeitsregelung des heutigen § 261 ZPO; sie entspricht auch heute der herrschenden Meinung.8 Daneben wird auch eine Analogie zu § 148 ZPO vertreten.9 Der traditionellen Unsicherheit in Deutschland über die normativen Anknüpfungspunkte 4 und Grundlagen der internationalen Litispenz entspricht eine traditionelle Uneinigkeit über die Voraussetzungen der Berücksichtigungsfähigkeit und über die Rechtsfolgen der Rechtshängigkeit vor einem ausländischen Gericht. Einig wurde man sich eigentlich nur über das Erfordernis der positiven Anerkennungsprognose, soweit man sich überhaupt für die grundsätzliche Beachtlichkeit aussprach. Aber auch die Gegenmeinung einer generellen Unbeachtlichkeit ausländischer Rechtshängigkeit war in Deutschland stets prominent vertreten.10 Meinungsvielfalt beherrscht das Feld etwa bei der fraglichen Identität des Streitgegenstandes (dazu IV.1.) und bei den Maßstäben für den Eintritt der ausländischen Rechtshängigkeit (dazu IV.2.), ferner auch auf der Rechtsfolgenebene bei der Alternative zwischen der nahe liegenden Aussetzung des Verfahrens11 in analoger Anwendung von § 148 ZPO einerseits und einer zwingenden Abweisung der Klage durch Prozessurteil andererseits (dazu V.1.). Trotz dieser Unsicherheiten entspricht es seit langer Zeit der herrschenden Rechtsprechung 5 und Literatur, im Anwendungsbereich der ZPO ausländische Rechtshängigkeit grundsätzlich zu beachten, wenn auch die Details der Regelung unscharf blieben. Die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit beruhte für das Reichsgericht auf dem „Grund, weshalb überhaupt die Einrede gewährt wird, daß die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen vermieden und ein doppelter Aufwand von Mühe und Kosten erspart werden soll“.12 Man mag hier von „ungeschriebenen“ deutschen Regeln über die Beachtung der internationalen Rechtshängigkeit sprechen.13 7 Wach Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Erster Band, 1885, S. 246 f.: „Mit der Norm über das ausländische Urtheil ist zugleich geordnet die Bedeutung der ausländischen Rechtsverfolgung, des Prozesses als solchen. Soweit die Anerkennung des Urtheils reicht, soweit reicht die Anerkennung des Prozesses und seiner Wirkung für andere Prozesse. Die Litispendenz im Ausland beurtheilt sich als Grund der Einrede der Rechtshängigkeit nach Analogie des § 661. Die Rechtshängigkeit geht nicht weiter als die Rechtskraftmöglichkeit. […] Unmöglich kann der Staat, wenn er das ausländische Urtheil nicht respektiren will, den Klagenden auf den ausländischen Prozess verweisen.“. 8 Stein/Jonas/Roth Rdn. 53; Linke/Hau IZPR Rdn. 7.26. 9 Dohm Die Einrede ausländischer Rechtshängigkeit im deutschen internationalen Zivilprozeßrecht, 1996, 272 ff., dort ausführlich zum Verhältnis zwischen § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO und § 148 ZPO. 10 Vgl. Hellwig System des deutschen Zivilprozeßrechts, Erster Teil, 1912, S. 360: „Aber nur aus der Klage vor einem inländischen (staatlichen) Gerichte kann die Einrede der Rh. abgeleitet werden. […] entgegen der herrschenden Meinung auch dann anzunehmen, wenn die Anerkennung der Rechtskraft möglich ist“; Schütze in der Vorauflage Rdn. 2 ff.; ders., Die Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit im inländischen Verfahren, ZZP 104 (1991), 136 ff., abgedruckt in Schütze, Ausgewählte Probleme des internationalen Zivilprozessrechts, 2006, S. 148 ff.; ders., Zur internationalen Rechtshängigkeit im deutschen Recht FS Beys II, 2003, S. 1501 ff., abgedruckt in Ausgewählte Probleme, S. 168 ff.; ders., Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Auflage 2005, Rdn. 393 ff. 11 Vgl. schon frühzeitig Hellwig System des deutschen Zivilprozeßrechts, Erster Teil, 1912, S. 360: „Die ausländische Verurteilung ist aber in Inlande niemals vollstreckbar, hat also nur die Kraft eines Feststellungsurteils (§§ 722/3). Da hiernach eine Klage zwecks Erlangung eines deutschen Vollstreckungstitels allemal noch erforderlich ist, so ist es sinnwidrig, sie abzuweisen, wenn sie schon während der Anhängigkeit des ausländischen Prozesses anhängig gemacht wird. Auch vom Standpunkte der herrschenden Meinung aus könnte also die ausländische Rechtshängigkeit nur dazu führen, daß der inländische Prozeß auf Verurteilung ausgesetzt wird, bis der früher anhängig gewordene ausländische Prozeß entschieden sein wird.“. 12 RG, 13.4.1901, RGZ 49, 340, 344. Zu diesen beiden Gründen siehe aus heutiger Sicht Schack IZVR, Rdn. 889 f. 13 Leipold Neues zum Verhältnis zwischen dem Europäischen Zivilprozessrecht und dem einzelstaatlichen Recht – die Bestimmungen der EuGVVO 2012 zur Zuständigkeit für Klagen gegen Parteien mit Wohnsitz in Drittstaaten und zur Beachtung der Rechtshängigkeit in Drittstaaten, FS Schilken (2015) 353, 358; vgl. auch Schütze in der Vorauflage Rdn. 2: „[…] im Wesentlichen Richterrecht, wobei die Rechtsgrundlagen dunkel bleiben.“. 437

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Sie blicken auf eine lange Tradition zurück,14 ähnelten im Rechtsvergleich schon im frühen zwanzigsten Jahrhundert der Entwicklung in Österreich und der Schweiz,15 aber unterschieden sich etwa vom französischen und italienischen Recht: Dort war man längere Zeit vergleichsweise skeptisch und zurückhaltend gegenüber einer Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit.16 6 Dass die deutsche Rechtspraxis im Laufe der Zeit sicherer wurde im Umgang mit ausländischer Litispendenz, lag nicht etwa an gesetzgeberischer Klärung der Detailfragen. Es lag an einer zunehmenden Überlagerung durch vorrangige Rechtsquellen und einem damit einhergehenden Bedeutungsschwund des deutschen autonomen Rechts. Während früher im Grunde alle Antworten im Kontext der ZPO gesucht werden mussten, findet das deutsche Recht heute in den meisten Fällen internationaler Litispendenz keine Anwendung mehr. Staatsverträge und Unionsrecht beherrschen das Feld und regeln meistens klarer als die ungeschriebenen Normen des autonomen deutschen Rechts.

II. Der schmale Anwendungsbereich des geltenden deutschen Rechts – vorrangige Rechtsquellen 1. Staatsvertragliche Regelungen 7 Selbst Stimmen, die sich im Rahmen der ZPO frühzeitig gegen eine Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit ausgesprochen hatten, befürworteten durchaus die Kodifizierung einer solchen Verfahrenskoordinierung im Rahmen von Staatsverträgen.17 So sahen etwa bilaterale Abkommen häufiger eine Rechtshängigkeitssperre vor, wie etwa Art. 11 des deutsch-italienischen Abkommens über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 9.3.1936. Danach war die Entscheidung über Ansprüche abzulehnen, „wegen deren vor einem nach diesem Abkommen zuständigen Gericht des anderen Staates bereits ein Verfahren anhängig ist.“18 Aber auch in bilateralen Abkommen, die heute noch in Kraft sind, finden sich Rechtshängigkeitsregelungen, wie etwa in Art. 22 des deutsch-israelischen Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrags von 1977.19 8 Ein Bedürfnis nach einer solchen staatsvertraglichen Verfahrenskoordinierung bestand offenbar bereits im 19. Jahrhundert, wie der Jurisdiktions-Vertrag zwischen den Königreichen Bayern und Württemberg vom 7. Mail 1821 belegt, dem noch zahlreiche weitere Verträge zwi14 Vgl. mit zahlreichen Nachweisen aus der zeitgenössischen Literatur L. v.Bar Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, 1889, Zweiter Band, S. 546–550; früher auch bereits zur „Einrede der Litispendenz“ L. v.Bar, Das internationale Privat- und Strafrecht, 1862, S. 451. 15 Vgl. Schnitzer Handbuch des Internationalen Privatrechts, 3. Auflage 1950, Band II, S. 741 f., mit Nachweisen aus der Rechtsprechung und Literatur in der Schweiz, in Österreich und in Deutschland. 16 Rechtsvergleichender Überblick bei Riezler IZPR, 1949, S. 452–455, speziell zur damals in Italien gesetzlich normierten Nichtberücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit ibidem S. 454. Zur damals gesetzlich ausgeschlossenen Berücksichtigung ausländischer Litispendenz im autonomen italienischen Recht und zur Regelung der Litispendenz im deutsch-italienischen Vollstreckungsabkommen von 1936 siehe Gebauer Die Anerkennung von Zivilurteilen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr, Jahrbuch für Italienisches Recht, Band 35 (2022), unter II.2. (im Erscheinen). Ein ausführlicher rechtsvergleichender Überblick findet sich ferner bei Schütze in der Vorauflage Rdn. 27 ff. 17 Vgl. etwa Hellwig System des deutschen Zivilprozeßrechts, Erster Teil, 1912, S. 360: „Bei den Rechtshilfeverträgen, auf deren Abschluß die neuere Entwicklung hindrängt, muß das Ziel sein, auch die Rechtshängigkeit in weiterem Umfange zu berücksichtigen.“. 18 Der Text des Abkommens findet sich bei W. Jellinek, Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, Zweites Heft: Vertragstexte und Register, 1953, S. 291 ff. Zu dem Abkommen siehe auch Gebauer Die Anerkennung von Zivilurteilen im deutsch-italienischen Rechtsverkehr (Fn. 16), unter II.2. 19 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Staat Israel über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 20.7.1977, abgedruckt bei Jayme/ Hausmann (Hrsg.), Internationales Privat- und Verfahrensrecht, unter Nr. 191. Gebauer

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schen den deutschen Staaten folgen sollten, die sich allesamt an einen Entwurf Feuerbachs aus dem Jahre 1812 anlehnten20 und in ihrer modernen Struktur dem Haager Anerkennungsund Vollstreckungsübereinkommen von 2019 ähneln, welches allerdings im Gegensatz zu den damaligen Verträgen weder die Rechtshängigkeit noch eine direkte Entscheidungszuständigkeit regelt. In seinem § 21 lautete der Bayerisch-Württembergische Jurisdiktions-Vertrag von 1821: „Sobald vor irgend einem in den vorangehenden §§ dieses Staatsvertrags bestimmten Gerichtsstande eine Sache rechtshängig (pendent) geworden ist, so ist der Streit daselbst zu beendigen, ohne daß die Rechtshängigkeit durch Veränderung des Wohnsitzes oder Aufenthaltes des Beklagten gestört oder aufgehoben werden könnte. Die Rechtshängigkeit (Litispendenz) wird durch Insinuation der Ladung für begründet erkannt.“ Etwas seltener als die (in Europa überwiegend der Vergangenheit angehörenden) bilatera- 9 len Übereinkünfte enthalten auch multilaterale Staatsverträge bisweilen Regelungen zur Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit. Ein prominentes Beispiel hierfür bildet Art. 31 Abs. 2 des Genfer Übereinkommens über die Beförderung im internationalen Straßenverkehr (CMR).21 Der Staatsvertrag, der historisch zu einer weitreichenden Verdrängung des mitgliedstaatli- 10 chen und damit auch des deutschen Rechts der internationalen Rechtshängigkeit führte, soweit ein früheres Verfahren in einem anderen Vertragsstaat eingeleitet wurde, war das in Brüssel im Jahre 1968 zwischen den sechs damaligen Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geschlossene Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen (EuGVÜ) mit einer Reihe von späteren Beitrittsübereinkommen. Auf seiner Basis entwickelte sich noch im zwanzigsten Jahrhundert die wesentliche Rechtsprechung des EuGH zur Litispendenz. Mit diesem Staatsvertrag wurde die Basis gelegt für die Litispendenzregelungen in den späteren Verordnungen des sekundären Unionsrechts. Das erste Luganer Übereinkommen (LugÜ) von 1988 dehnte dieses staatsvertragliche Brüsseler Regime der Litispendenz auch im Verhältnis zu Island, Norwegen und der Schweiz aus.

2. Europarechtliche Regelungen der Litispendenz in einem anderen Mitgliedstaat Das Brüsseler Regime der Rechtshängigkeit, wie es seine Grundlegung im EuGVÜ von 1968 ge- 11 funden hatte, ging nach der Vergemeinschaftung des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts in die seit der Wende zum zwanzigsten Jahrhundert in Verordnungen gegossenen europarechtlichen Regelungen auf. Das betraf in Zivil- und Handelssachen zunächst die Brüssel I-VO, die im Jahre 2002 in Kraft trat, später auch die Brüssel Ia-VO von 201222 und das LugÜ von 2007.23 In strukturell ähnlicher Weise wurde die Rechtshängigkeit auch in familienrechtlichen Angelegenheiten in den Verordnungen Brüssel II, später Brüssel IIa24 sowie Brüssel IIb25 und

20 Themis oder Beiträge zur Gesetzgebung, 1812. Der Entwurf des Staatsvertrags ist dort abgedruckt S. 312–321. Hierzu, zur Urheberschaft Feuerbachs sowie zum Staatsvertrag zwischen Bayern und Württemberg aus dem Jahre 1821, dem noch 38 weitere Staatsverträge folgen sollten: W. Jellinek Eine unbewußte Begegnung Savignys mit Feuerbach FS Smend (1952) S. 163, 169 f.; grundlegend zu diesem Staatsvertrag auch Hau Internationales Zivilverfahrensrecht avant la lettre: zum 200. Jahrestag des bayrisch-württembergischen Jurisdiktions-Vertrags, FS Schack (2022), S. 611 ff. 21 Abgedruckt bei Jayme/Hausmann (Hrsg.), Internationales Privat- und Verfahrensrecht, unter Nr. 153. Die Norm lautet: „Ist ein Verfahren bei einem nach Absatz 1 zuständigen Gericht wegen einer Streitigkeit im Sinne des genannten Absatzes anhängig oder ist durch ein solches Gericht in einer solchen Streitsache ein Urteil erlassen worden, so kann eine neue Klage wegen derselben Sache zwischen denselben Parteien nicht erhoben werden, es sei denn, daß die Entscheidung des Gerichtes, bei dem die erste Klage erhoben worden ist, in dem Staat nicht vollstreckt werden kann, in dem die neue Klage erhoben wird.“ Vgl. dazu auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 52. 22 Vgl. Art. 29 Brüssel Ia-VO. 23 Vgl. Art. 27 LugÜ. 24 Vgl. Art. 19 Brüssel IIa-VO. 25 Vgl. Art. 20 Brüssel IIb-VO. 439

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in den beiden güterrechtlichen Verordnungen EuGüVO/EuParVO26 geregelt. Auch im Erbrecht richtet sich die Rechtshängigkeit in einem anderen Mitgliedstaat nach sekundärem Unionsrecht in Form der EuErbVO.27 Alle diese europarechtlichen Regelungen verdrängen in ihrem Anwendungsbereich allfällige mitgliedstaatliche Regelungen der Litispendenz. Fast allen diesen europarechtlichen Normierungen der Rechtshängikeit (bis auf einer, dazu gleich) ist aber gemeinsam, dass sie lediglich die Litispendenz vor einem anderen mitgliedstaatlichen Gericht erfassen bzw. im Fall des LugÜ auch vor den Gericht eines nichtmitgliedstaatlichen Vertragsstaates (Island, Norwegen Schweiz). Soweit das Europarecht hingegen drittstaatliche Litispendenz nicht erfasst, steht es den mitgliedstaatlichen Prozessrechten frei, hier eigenständige Regelungen vorzusehen. Deshalb war in der Vergangenheit auch den deutschen (ungeschriebenen) Normen zur internationalen Litispendenz neben dem Europarecht in Drittstaatenkonstellationen ein gewisser Anwendungsbereich verblieben.

3. Europarechtliche Regelung drittstaatlicher Litispendenz 12 Eine Zäsur bei der drittstaatlichen Litispendenz brachte die Brüssel Ia-VO mit ihrem Art. 33. Die Verordnung ist intertemporal auf Verfahren anzuwenden, die nach dem 9. Januar 2015 eingeleitet wurden.28 Im sachlichen und räumlich-persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung verdrängt Art. 33 Brüssel Ia-VO auch in Drittstaatenkonstellationen mitgliedstaatliche Normierungen der Litispendenz. Die Vorschrift prägt (hierzu unter III.) oder verdrängt doch jedenfalls das deutsche Recht der internationalen Litispendenz in Drittstaatenkonstellationen so stark, dass sie hier abgedruckt werden soll. Artikel 33 (1) Beruht die Zuständigkeit auf Artikel 4 oder auf den Artikeln 7, 8 oder 9 und ist bei Anrufung eines Gerichts eines Mitgliedstaats wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien ein Verfahren vor dem Gericht eines Drittstaats anhängig, so kann das Gericht des Mitgliedstaats das Verfahren aussetzen, wenn a) zu erwarten ist, dass das Gericht des Drittstaats eine Entscheidung erlassen wird, die in dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann, und b) das Gericht des Mitgliedstaats davon überzeugt ist, dass eine Aussetzung des Verfahrens im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. (2) Das Gericht des Mitgliedstaats kann das Verfahren jederzeit fortsetzen, wenn a) das Verfahren vor dem Gericht des Drittstaats ebenfalls ausgesetzt oder eingestellt wurde, b) das Gericht des Mitgliedstaats es für unwahrscheinlich hält, dass das vor dem Gericht des Drittstaats anhängige Verfahren innerhalb einer angemessenen Frist abgeschlossen wird, oder c) die Fortsetzung des Verfahrens im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. (3) Das Gericht des Mitgliedstaats stellt das Verfahren ein, wenn das vor dem Gericht des Drittstaats anhängige Verfahren abgeschlossen ist und eine Entscheidung ergangen ist, die in diesem Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann. (4) Das Gericht des Mitgliedstaats wendet diesen Artikel auf Antrag einer der Parteien oder, wenn dies nach einzelstaatlichem Recht möglich ist, von Amts wegen an.

13 a) Vorgesehene Berücksichtigung. Erstmals in der Geschichte des Europarechts wurden hier einheitlich für alle Mitgliedstaaten die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen einer drittstaatlichen Litispendenz geregelt.29 Im Vergleich zur Beachtung internationaler Rechtshängig26 27 28 29

Vgl. Art. 17 EuGüVO/EuPartVO. Vgl. Art. 17 EuErbVO. Vgl. Art. 66 Abs. 1 Brüssel Ia-VO. Leipold FS Schilken (2015) 353, 358 ff. Zu den Gründen vgl. Franzina Lis Pendens Involving a Third Country under the Brussel I bis Regulation: An Overview, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale 2014, 23, 27 ff. Gebauer

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keit nach dem bisherigen autonomen deutschen Recht ist die europäische Regelung auf der Rechtsfolgenseite von großer Flexibilität in Form von Ermessen („kann“) geprägt.30 Auch bei den Tatbestandsvoraussetzungen der Aussetzung (positive Anerkennungsprognose nach mitgliedstaatlichem Recht sowie Erforderlichkeit im Interesse einer geordneten Rechtspflege) besteht ein vergleichsweise großer Beurteilungsspielraum des mitgliedstaatlichen Gerichts bei der Berücksichtigung eines bereits in einem Drittstaat anhängigen Verfahrens.31 Im Anwendungsbereich der Norm sind die (ungeschriebenen) deutschen Regeln zur Be- 14 rücksichtigung internationaler Litispendenz ausgeschlossenen. Das gilt auch für die Kriterien zur Bestimmung der Anspruchsidentität, weil insofern auf Art. 29 Brüssel Ia-VO mit dem europäischen Streitgegenstandsbegriff zurückzugreifen ist.32 Die Bestimmung des Zeitpunktes, in dem das drittstaatliche Gericht angerufen wurde, erfolgt ebenfalls europäisch-autonom in entsprechender Anwendung des Art. 32 Brüssel Ia-VO.33 Wichtig für die Abgrenzung zum mitgliedstaatlichen Recht ist die Tatbestandsvorausset- 15 zung des Art. 33 Abs. 1 Brüssel Ia-VO, dass der der Beklagtenwohnsitz in einem Mitgliedstaat liegen muss.34 Das folgt daraus, dass die „Zuständigkeit auf Artikel 4 oder auf den Artikeln 7, 8 oder 9“ beruhen muss,35 damit die Rechtshängigkeitsnorm zur Anwendung gelangt, wenn das mitgliedstaatliche Gericht zeitlich nach dem drittstaatlichen Gericht angerufen wurde.

b) Verbotene Berücksichtigung. Was aber soll gelten, wenn sich die Zuständigkeit eines mit- 16 gliedstaatlichen Gerichts zwar nicht am allgemeinen Gerichtsstand des Art. 4 oder an einem der besonderen Gerichtsstände der Artt. 7–9 Brüssel Ia-VO ergibt, wohl aber an einem anderen Gerichtsstand nach der Verordnung, beispielsweise an einem ausschließlichen Gerichtsstand, an einem Schutzgerichtsstand, an einem vereinbarten Gerichtsstand oder nach rügeloser Einlassung? Insoweit schweigt Art. 33 Brüssel Ia-VO, allerdings handelt es sich um ein „beredtes Schweigen“36 des europäischen Gesetzgebers – angezeigt ist hier der Umkehrschluss. Jede Berücksichtigung drittstaatlicher Rechtshängigkeit ist in diesen Fällen europarechtlich verboten.37

30 Leipold, FS Schilken (2015) 353, 360. Zur Ausfüllung des unbestimmten Begriffs „Interesse an einer geordneten Rechtspflege“ vgl. Junker, Internationales Zivilprozessrecht, § 23, Rdn. 40. 31 Leipold, FS Schilken (2015) 353, 360. 32 Gebauer/Berner in Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 4. Anderer Ansicht etwa Leible in Rauscher, EuZPR/EuIPR, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 8; Thomas/Putzo/Nordmeier ZPO, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 2. 33 Thomas/Putzo/Nordmeier, ZPO, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 5; Hess Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2021, Rdn. 5.19; Gebauer/Berner in Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 5. 34 Rechtspolitische Kritik gegenüber dieser Einschränkung bei Domej Das Verhältnis nach „außen“ – Europäische v. Drittstaatensachverhalte, in von Hein/Rühl (Hrsg.), Kohärenz im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht der Europäischen Union, 2016, S. 90, 95. 35 Ausreichend erscheint es allerdings, wenn die Zuständigkeit am allgemeinen Gerichtsstand (Art. 4) oder an einem der besonderen Gerichtsstände der Artt. 7–9 Brüssel Ia-VO wenigstens prima facie gegeben ist, vgl. Franzina Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale 2014, 23, 25. 36 Dazu etwa Canaris Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, 39 f., 44 ff. 37 Näher hierzu mit Beispiel Gebauer Litispendenz in Drittstaaten und ihre Regelung durch mitgliedstaatliches Recht FS Schack (2022), 585, 590 f.; ausführlich Penasa Litispendenza e connessione extraeuropee nel regolamento Bruxelles I-bis, Rivista di Diritto Processuale 2019, 717, 728 ff.; vgl. Franzina Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale 2014, 23, 31 f. mit Fn. 18; Geimer in Geimer/Schütze, EZVR Art. 33 EuGVVO, Rdn. 16; Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, Rdn. 5.20; Schlosser/Hess EuGVVO Artt 33, 34 Rdn. 1 ff.; Leible, in Rauscher, EuZPR/EuIPR, 5. Auflage 2021, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 6; Gebauer/Berner in Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 3. 441

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4. Reichweite des dem deutschen Prozessrecht verbliebenen Anwendungsbereichs 17 Aus alledem folgt eine weitreichende Dominanz des Europarechts für die Konstellationen einer internationalen und eben auch einer drittstaatlichen Rechtshängigkeit. Die Bedeutung des mitgliedstaatlichen Rechts der internationalen Litispendenz wurde dadurch im Vergleich zur Vergangenheit schmal.38 Wichtig ist aber zu sehen, dass dem mitgliedstaatlichen Recht nach den europarechtlichen Vorgaben sehr wohl noch ein eigener Anwendungsbereich verbleibt, der auch gesetzgeberisch ausgefüllt werden könnte. Das ist zwar nicht in Deutschland geschehen, wohl aber in anderen Mitgliedstaaten, die in ihren (im Anwendungsbereich durch das Europarecht determinierten) Kodifikationen des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts auch Regelungen zur internationalen Litispendenz enthalten.39 18 Für die Bestimmung des verbliebenen Anwendungsbereichs des mitgliedstaatlichen Rechts sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: Zum einen Verfahren außerhalb des räumlichpersönlichen Anwendungsbereichs der Brüssel Ia-VO (a)) und zum anderen Verfahren im Anwendungsbereich eines vorrangigen Staatsvertrags oder einer der anderen EU-Verordnungen, die im Gegensatz zur Brüssel Ia-VO drittstaatliche Litispendenz nicht regeln (b)).40

19 a) Beklagtenwohnsitz in einem Drittstaat. Auch in Zivil- und Handelssachen findet die Brüssel Ia-VO keine Anwendung, wenn die beklagte Partei in einem Drittstaat domiziliert ist und sich die Zuständigkeit gemäß Art. 6 Abs. 1 Brüssel Ia-VO nach dem mitgliedstaatlichen Recht richtet. Dann unterliegen auch eventuelle Rechtshängigkeitssperren dem mitgliedstaatlichen Recht.41 Wird beispielsweise ein Unternehmen aus London vor einem deutschen Gericht verklagt, so mag – sofern man auch weiterhin dem Vereinigten Königreich nach dem Brexit einen Beitritt zum LugÜ verweigert42 – die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte aus den besonderen Gerichtsständen des § 29 oder des § 32 ZPO folgen.43 Wendet die Beklagte ein bereits anhängiges Verfahren über den identischen Streitgegenstand im Vereinigten Königreich ein, so ist dieser Einwand jedenfalls nicht in direkter Anwendung nach Art. 33 Brüssel IaVO zu beurteilen, sondern zunächst nach den in Deutschland maßgebenden Regeln der internationalen Rechtshängigkeit (zur analogen Anwendung von Art. 33 Brüssel Ia-VO in solchen Konstellationen unten III, Rdn. 22 ff.).

20 b) Verfahren im Anwendungsbereich des LugÜ oder einer zivilprozessualen EU-Verordnung außer der Brüssel Ia-VO. Die Regelung drittstaatlicher Litispendenz ist ein Alleinstellungsmerkmal der Brüssel Ia-VO. Auch jüngere EU-Verordnungen wie die EuErbVO, die Güterrechtsverordnungen EuGüVO/EuPartVO oder die Brüssel IIa-VO vom 25.6.2019 enthielten sich einer entsprechenden Regelung. Das bedeutet im Anwendungsbereich der genannten Verordnungen wie auch der EuUntVO, dass die fragliche Berücksichtigung drittstaatlicher Litispendenz vom mitgliedstaatlichen Recht zu beantworten ist, weil sich das Europarecht dazu nicht verhält.

38 Linke/Hau IZVR, Rdn. 7.26. 39 Siehe zu Italien beispielsweise Penasa Rivista di Diritto Processuale 2019, 717, 746 f. mit Fn. 77. 40 Vgl. hierzu Gebauer Litispendenz in Drittstaaten und ihre Regelung durch mitgliedstaatliches Recht FS Schack (2022), 585, 591 ff.

41 Vgl. Geimer in Geimer/Schütze, EZVR Art. 33 EuGVVO, Rdn. 18; Eicher Die Auswirkungen von Rechtsverwirklichungschancen in Drittstaaten auf die Justizgewährung in Deutschland, 2017, 101. 42 Vgl. hierzu Hau Die zivilrechtliche justizielle Zusammenarbeit mit dem Vereinigten Königreich seit dem Brexit, MDR 2021, 521, 522; Kohler Die Retourkutsche aus Brüssel, NZZ vom 1.9.2021, 10; Kohler ZEuP 2021, 781 ff. 43 Zu diesem Beispiel Gebauer Litispendenz in Drittstaaten und ihre Regelung durch mitgliedstaatliches Recht FS Schack (2022), 585, 591 f. Gebauer

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Gleiches gilt für das LugÜ. So mag sich die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte 21 aus Art. 5 Nr. 1 LugÜ ergeben, wenn gegen eine in der Schweiz domizilierte Beklagte in Frankfurt am Main Klage erhoben wird.44 Beruft sich die Beklagte nun auf ein bereits in Zürich anhängiges Verfahren in der gleichen Sache, so richtet sich die Berücksichtigungsfähigkeit der anderweitigen Rechtshängigkeit aus deutscher Sicht nach Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 64 Abs. 2 lit. b) LugÜ. Keine Anwendung findet Art. 27 Abs. 1 LugÜ hingegen, wenn die Beklagte keine anderweitige Rechtshängigkeit in Zürich, sondern in London geltend macht und das Vereinigte Königreich nach dem Brexit weiterhin vom LugÜ ausgeschlossen bleiben sollte.45 Auch in einer solchen Konstellation kann bei drittstaatlicher Rechtshängigkeit auf die mitgliedstaatlichen Normen zur internationalen Litispendenz zurückgegriffen werden. Zu denken gibt allerdings die ähnliche Konstellation mit umgekehrten Parteirollen, in der die Klägerin aus Zürich am allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten in Frankfurt ein Verfahren einleitet und hier nun eine anderweitige Rechtshängigkeit in London geltend gemacht wird. Gemäß Art. 64 Abs. 2 lit. a) LugÜ findet dann Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO mit der Folge Anwendung, dass die drittstaatliche Rechtshängigkeit nicht mehr nach mitgliedstaatlichem Recht zu beurteilen ist, sondern nach Art. 33 Brüssel Ia-VO mit eventuell ganz anderen Beurteilungskriterien. Die darin liegende Ungleichbehandlung ist aufzulösen durch eine analoge Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO vor deutschen Gerichten bei drittstaatlicher Rechtshängigkeit, sofern die Zuständigkeit aus einem besonderen Gerichtsstand des LugÜ oder einer zivilprozessualen EU-Verordnung außer der Brüssel Ia-VO folgt (Dazu näher im Folgenden).

III. Analoge Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO im verbliebenen Anwendungsbereich der ZPO Den Ausgangspunkt der Überlegungen zu dem in Deutschland geltenden Recht bildet der Be- 22 fund, dass ein Großteil der denkbaren Konstellationen drittstaatlicher Litispendenz von Art. 33 Brüssel Ia-VO mit einer jedenfalls unter dem Strich sinnvollen Regelung erfasst werden. Diese Regelung ist zwar einerseits von Flexibilität geprägt, andererseits in ihren Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen aber deutlich klarer als die bislang ungeschriebenen Regeln des deutschen Rechts zur internationalen Litispendenz. Die deshalb zu beantwortende Frage lautet, ob diese europäischen Regelungen auf das deutsche Recht auch dort abfärben können, wo der Anwendungsbereich des Europarechts nicht eröffnet ist, also in den soeben behandelten Konstellationen, in denen dem mitgliedstaatlichen Recht ein eigener Anwendungsbereich verbleibt. Die Frage ist zu bejahen. Art. 33 Brüssel Ia-VO kann auch ohne einen Eingriff des Gesetzgebers analog angewendet werden.46

1. Zulässigkeit der Rechtsfortbildung Die Rechtsfortbildung durch Analogie setzt wie jede andere Rechtsfortbildung47 eine Lücke im 23 Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit voraus.48 Dabei erweist sich hier nicht das Europa44 Zu diesem Beispiel Gebauer Litispendenz in Drittstaaten und ihre Regelung durch mitgliedstaatliches Recht FS Schack (2022), 585, 591 f.

45 Hierzu Fn. 42. 46 Hierzu näher Gebauer Litispendenz in Drittstaaten und ihre Regelung durch mitgliedstaatliches Recht FS Schack (2022), 585, 593 ff. 47 Als Rechtsfortbildung ist hier die den Wortlaut überschreitende oder unterschreitende Interpretation gemeint. Vgl. etwa Alexy Juristische Interpretation, in ders., Recht, Vernunft, Diskurs, 1995, 71, 91; F. Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1. Auflage 1982, 467 ff. 48 BGHZ 149, 165, 174; Canaris Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Auflage 1983, 31 ff. 443

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recht als lückenhaft, sondern das deutsche Recht. Die Unvollständigkeit besteht darin, dass die ZPO die ausländischen Litispendenz nicht regelt. Die Planwidrigkeit dieser Unvollständigkeit folgt daraus, dass sich die Rechtsordnung in irgendeiner Weise zu dem Phänomen der ausländischen Litispendenz verhalten muss und dem Gesetz auch nicht – etwa im Wege eines Umkehrschlusses – zu entnehmen ist, dass Rechtshängigkeit im Ausland zu ignorieren sei. Der Gesetzgeber enthielt sich vielmehr dauerhaft einer Regelung und überließ die Normentwicklung offenbar den Gerichten. 24 Die Lücke ist nicht etwa erst durch die Regelung drittstaatlicher Litispendenz im Europarecht entstanden, auch wenn sich dadurch die Ausgangslage verändert haben mag und ein erhöhter Angleichungsdruck entstanden ist (dazu sogleich). Die Lücke existierte seit dem Inkrafttreten der CPO im Jahre 1877 für sämtliche Fälle internationaler Litispendenz (zur Lückenfüllung durch die frühzeitige Entwicklung ungeschriebener Regeln oben Rdn. 2 ff.). Die Lücke wurde allerdings im Laufe der Zeit kleiner und verlor insofern an Bedeutung, als immer weitere Bereiche der internationalen Litispendenz durch Staatsverträge und später durch Unionsrecht erfasst und auf diese Weise dem deutschen Recht entzogen wurden. 25 Zur Schließung der Lücke im deutschen Recht bietet sich inhaltlich Art. 33 Brüssel Ia-VO an, weil die Norm in ihrem Anwendungsbereich ohnehin für deutsche Gerichte bereits viele oder sogar die meisten Konstellationen der drittstaatlichen Litispendenz regelt, deshalb in der deutschen Rechtsordnung als Teil des Europarechts präsent ist und auch inhaltlich den seit deutlich mehr als hundert Jahren entwickelten, ungeschriebenen Regeln des autonomen deutschen Rechts qualitativ nicht unterlegen erscheint. 26 Diese ungeschriebenen Regeln stehen der Rechtsfortbildung durch analoge Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO auch nicht entgegen, denn es handelt sich bei ihnen nur zu einem geringeren Teil um Gewohnheitsrecht. Von allgemein akzeptiertem Gewohnheitsrecht wird man wohl insofern sprechen können, als die Berücksichtigung drittstaatlicher Rechtshängigkeit allenfalls bei positiver Anerkennungsprognose in Betracht zu ziehen ist. Diese Normaussage wird aber auch durch den Inhalt des Art. 33 Brüssel Ia-VO nicht in Frage gestellt; die europäische Norm ist insoweit identisch mit der deutschen. Im Übrigen werden die Detailfragen im autonomen deutschen Recht der internationalen Litispendenz – vom Streitgegenstandsbegriff über den Eintritt der ausländischen Rechtshängigkeit bis zu den Rechtsfolgen einer berücksichtigungsfähigen Litispendenz – so uneinheitlich beantwortet, dass von einer allgemeinen Akzeptanz der in Rechtsprechung und Doktrin in Vielfalt und Gegenläufigkeit präsentierten Lösungen als verbindlich kaum die Rede sein kann. Deshalb ist die Ausgangssituation in Deutschland eine andere als in Ländern, die eine Regelung der internationalen Litispendenz kodifiziert haben.49 Solche Regelungen, über die sich die Rechtsprechung nicht ohne weiteres rechtsfortbildend hinwegsetzen könnte und vielmehr der Gesetzgeber berufen wäre, ggf. angleichend tätig zu werden, wenn er dies für sinnvoll erachtete, sieht das deutsche Recht bei der internationalen Rechtshängigkeit nicht vor.

2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Reduktion von Komplexität 27 Für eine analoge Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO im Restbereich des autonomen deutschen Rechts spricht vor diesem Hintergrund vor allem das Kohärenzgebot. Es ist schwer nachzuvollziehen, wenn in ähnlich gelagerten Konstellationen unterschiedliche Maßstäbe angelegt werden und sich für die daraus folgende Ungleichbehandlung inhaltlich keine plausiblen Kriterien anführen lassen. So entsteht innerhalb der Rechtsordnung häufig dann ein Angleichungsdruck, wenn heteronom durch Europarecht punktuelle Vorgaben gesetzt werden und dadurch eine Ungleichbehandlung von Sachverhaltskonstellationen entsteht, die zwar nicht dem Euro-

49 Wie beispielsweise Italien, vgl. Penasa Rivista di Diritto Processuale 2019, 717, 746 f. mit Fn. 77. Gebauer

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parecht unterliegen, aber für die inhaltliche Beurteilung ansonsten im Wesentlichen gleich gelagert sind. Hier lässt sich durch eine Angleichung des autonomen Rechts Kohärenz fördern.50 Als Beispiel für drohende Inkohärenzen in der Entscheidungsfindung mag die Konstellati- 28 on dienen, in der ein Unternehmen aus London ein in Hamburg niedergelassenes Unternehmen vor einem deutschen Gericht verklagt.51 Wendet die Beklagte ein, in derselben Sache sei bereits ein Rechtsstreit vor einem englischen Gericht anhängig, dann richtet sich die Berücksichtigungsfähigkeit des bereits in einem Drittstaat52 schwebenden Verfahrens nach Art. 33 Brüssel Ia-VO, denn die Zuständigkeit des deutschen Gerichts ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Brüssel Ia-VO. Für die fragliche Identität des Streitgegenstandes gelten die europäischen Maßstäbe mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 29 Brüssel Ia-VO,53 für die Bestimmung des Zeitpunktes, in denen die Gerichte angerufen wurden, Art. 32 Brüssel Ia-VO. Welche Maßstäbe sollen aber gelten, wenn umgekehrt das Hamburger Unternehmen das Klage am vertraglichen Erfüllungsort gemäß § 29 ZPO in Deutschland erhebt und das englische Unternehmen auf das bereits in London schwebende Verfahren in derselben Sache hinweist? In beiden Fällen wird vor einem deutschen Gericht die bereits bestehende Rechtshängigkeit 29 vor einem englischen Gericht geltend gemacht. Auf einer inhaltlichen Wertung beruhende Kriterien dafür, dass die Maßstäbe für die Bestimmung der Anspruchsidentität und der relevanten Zeitpunkte für die jeweiligen Klageerhebungen in beiden Fällen unterschiedliche sein sollen, sind nicht ersichtlich, zumal in beiden Fällen eine zeitlich frühere Leistungsklage wie auch eine zeitlich frühere negative Feststellungsklage denkbar sind. In dem zweiten Fall einer Klage am besonderen Gerichtsstand des § 29 ZPO findet Art. 33 Brüssel Ia-VO aber keine unmittelbare Anwendung. Das Europarecht selbst verbietet also nicht den Rückgriff auf die ungeschriebenen Regeln des deutschen Rechts. Die Ungleichbehandlung erscheint in der Wertung aber zufällig. Vorzugswürdig erscheint deshalb ein Rückgriff auf die Kriterien, die unmittelbar maßgebend wären, wenn wie im ersten Fall am allgemeinen Gerichtsstand in Deutschland geklagt worden wäre. Diese Kohärenz wird ermöglicht durch die Ausdehnung der europäischen Maßstäbe in das deutsche Recht durch Analogie. Schließlich führt die Extension des Europarechts auch zu einer deutlichen Vereinfachung 30 der Rechtsanwendung. Das Verhältnis der Rechtsquellen zueinander und die Abmessung ihres Anwendungsbereichs ist im Bereich der internationalen Verfahrenskoordinierung komplex genug. Die Anpassung des deutschen Regimes an die europäischen Kriterien der drittstaatlichen Litispendenz führt zu einer Vereinheitlichung der Maßstäbe und fördert dadurch auch die Vermeidung von Fehlern in der Rechtsanwendung.

3. Reichweite der Analogie Zur Verwirklichung einer möglichst vollständigen Kohärenz sollte einerseits die Analogie so 31 weit reichen, dass sie auch die Systemzusammenhänge des Art. 33 Brüssel Ia-VO abbildet. Das bedeutet, dass sie sich auch auf die Normen der Verordnung erstreckt, die für die systematische Interpretation des Art. 33 Brüssel Ia-VO relevant sind, also insbesondere auf den Streitgegenstandsbegriff, wie er Art. 29 Brüssel Ia-VO zugrunde liegt sowie auf Art. 32 Brüssel Ia-VO 50 Zu diesen Extensionen des unionsrechtlichen Regelungsgehalts in den Bereich des autonomen Rechts vgl. allgemein Gebauer/Teichmann Methoden und Formen europäischer Rechtsangleichung, in dies. (Hrsg.), Europäisches Privat- und Unternehmensrecht, 2. Auflage 2022, § 1 Rdn. 51 ff. 51 Vgl. hierzu auch Gebauer Litispendenz in Drittstaaten und ihre Regelung durch mitgliedstaatliches Recht FS Schack (2022), 585, 593 f. 52 Dabei wird unterstellt, dass das Vereinigte Königreich vom Luganer Übereinkommen ausgeschlossen bleibt, wie sich dies im Jahre 2021 abzeichnete. Hierzu Hau MDR 2021, 521, 522; Kohler Die Retourkutsche aus Brüssel, NZZ vom 1.9.2021, 10; Kohler ZEuP 2021, 781 ff. 53 Das ist im Rahmen des Art. 33 Brüssel Ia-VO allerdings umstritten, dazu unten IV.1. 445

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für die Bestimmung des Zeitpunktes, in dem ein Gericht als angerufen gilt. Das hat wesentliche Konsequenzen für die Fragen, die früher im deutschen Recht besonders umstritten waren (dazu näher unten IV., Rdn. 34 ff.). 32 Andererseits sind bei der analogen Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO auch die Wertungen der Norm zu berücksichtigen, unter welchen Voraussetzungen eine drittstaatliche Rechtshängigkeit gerade nicht zu berücksichtigen ist. Das folgt aus dem Umkehrschluss aus Art. 33 Brüssel Ia-VO, also etwa bei inländischen Klagen an einem ausschließlichen Gerichtsstand, an einem Schutzgerichtsstand, an einem vereinbarten Gerichtsstand oder im Falle rügeloser Einlassung (hierzu oben II.3.b), Rdn. 16). Ergibt sich also beispielsweise im Anwendungsbereich des LugÜ in Deutschland ein Verbrauchergerichtsstand des Klägers gegenüber der Beklagten, einem in der Schweiz domizilierten Unternehmen, so umfasst die analoge Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO bei einem bereits im Vereinigen Königreich als Drittstaat54 schwebenden Verfahren auch das Verbot, solche Rechtshängigkeit zu berücksichtigen. Sie ist vielmehr nur dann zu berücksichtigen, wenn die inländische Zuständigkeit entsprechend Art. 33 Brüssel Ia-VO aus einem allgemeinen oder einem besonderen Gerichtsstand folgt. 33 Schließlich scheidet eine analoge Anwendung von Art. 33 Brüssel Ia-VO im autonomen deutschen Verfahrensrecht auch dann aus, wenn das FamFG speziellere Normierungen zur drittstaatlichen Rechtshängigkeit vorsieht, wie etwa in Fürsorgeangelegenheiten gemäß §§ 99 Abs. 2–4, 104 Abs. 2 FamFG.55

IV. Voraussetzungen der Berücksichtigungsfähigkeit ausländischer Rechtshängigkeit 1. Identität des Streitgegenstandes und der Parteien 34 Konsequenzen hat die analoge Anwendung der Brüssel Ia-VO in dem Teil, der dem autonomen deutschen Recht verblieben ist, insbesondere für den Streitgegenstandsbegriff, der im europäischen Recht deutlich weiter gefasst ist als im deutschen Zivilprozessrecht. Dieser weite Streitgegenstandsbegriff wird in Deutschland oft mit der „Kernpunkttheorie“ umschrieben.56 In der Konsequenz der hier befürworteten Analogie liegt die komplette Übernahme der europäischen Maßstäbe, wie sie in der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 29 Brüssel Ia-VO mit dem Tatbestandsmerkmal „wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien“ entwickelt und später wortgleich in Art 33 Brüssel Ia-VO übernommen wurden.57 Es gilt insofern also auch der Streitgegenstandsbegriff der Komplementärvorschrift des Art. 29 Brüssel Ia-VO entsprechend58 (dazu sogleich noch näher Rdn. 36). 35 Mit der Analogie wird schließlich der im autonomen deutschen Zivilprozessrecht ausgetragene Streit nach dem Verhältnis der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage ent-

54 Dabei wird wiederum unterstellt, dass das Vereinigte Königreich vom Luganer Übereinkommen ausgeschlossen bleibt, wie sich dies im Jahre 2021 abzeichnete. Hierzu Hau MDR 2021, 521, 522; Kohler Die Retourkutsche aus Brüssel, NZZ vom 1.9.2021, 10; Kohler ZEuP 2021, 781 ff. 55 Vgl. hierzu Linke/Hau IZVR, Rdn. 7.30. In Ehe- und Familienstreitsachen werden dagegen – soweit nicht die EuUntVO oder die Brüssel IIa-VO anwendbar sind, über § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG die aus der ZPO abgeleiteten (ungeschriebenen) Regeln für bereits im Ausland eingeleitete Verfahren zur Anwendung berufen, hierzu Linke/Hau ibidem Rdn. 7.29. Für sie kommt dann wiederum jenseits von Schutzgerichtsständen oder vereinbarten Gerichtsständen die Analogie in Betracht. 56 Vgl. Hess EuZPR, Rdn. 6.184; Schack IZVR, Rdn. 906. 57 Zur Parteiidentität vgl. Hess EuZPR, Rdn. 6.185; Schack IZVR, Rdn. 907. 58 Gebauer/Berner in Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 4; Geimer in Geimer/Schütze, EZVR Art. 33 EuGVVO, Rdn. 5. Gebauer

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schärft.59 Hier werden in Deutschland traditionell zum autonomen Recht bei internationaler Rechtshängigkeit ganz unterschiedliche Positionen vertreten.60 Insbesondere die spätere inländische Leistungsklage soll durch eine frühere ausländische Feststellungsklage nicht blockiert werden, die spätere inländische negative Feststellungsklage durch die frühere ausländische Leistungsklage allenfalls dann, wenn das ausländische Prozessrecht eine § 256 Abs. 2 ZPO vergleichbare Feststellungsmöglichkeit kennt.61 Alle dahinter stehenden Erwägungen werden durch die entsprechende Anwendung von Art. 33 Brüssel Ia-VO keineswegs obsolet, aber vom Streitgegenstandsbegriff in die Prüfung der Frage verlagert, ob „eine Aussetzung des Verfahrens im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist“, wovon das Gericht „überzeugt“ sein muss, um die drittstaatliche Rechtshängigkeit berücksichtigen zu können (Art. 33 Abs. 1 lit b) Brüssel Ia-VO).62 Zum Teil wird allerdings sogar innerhalb der Literatur zur Brüssel Ia-VO vertreten, der 36 Streitgegenstand richte sich im Rahmen des Art. 33 Brüssel Ia-VO nach anderen Kriterien als im Rahmen des Art. 29, nämlich nicht nach europäisch-autonomen Kriterien, sondern nach den Maßstäben der jeweiligen lex fori. Denn die Anerkennungsprognose richte sich bei Art. 33 Brüssel Ia-VO nach den Maßstäben der lex fori, und so könne auch für den Streitgegenstand nichts anderes gelten.63 In der Tat richtet sich bei Art. 33 Brüssel Ia-VO die Anerkennungsprognose nach den Maßstäben der lex fori, denn es gibt (noch) keine einheitlichen europäischen Maßstäbe für die Anerkennung drittstaatlicher Entscheidungen. Richtig ist auch, dass die Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit insofern eine Vorstufe zur Anerkennung bildet, als man nicht die Rechtshängigkeit eines fremden Verfahrens beachten würde, das voraussichtlich auf keine im Inland anerkennungsfähige Entscheidung hinausläuft. Denn der Zweck der Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit besteht eben auch darin, einander widersprechende Entscheidungen zu vermeiden,64 und diese Gefahr droht nur bei anerkennungsfähigen Entscheidungen. Aber die Kriterien für die Bestimmung des Streitgegenstandes folgen nicht aus den Maßstäben, an denen man die Anerkennungsfähigkeit einer ausländischen Entscheidung misst – und umgekehrt gilt das Gleiche. Beide Kategorien sind in ihren Maßstäben unabhängig voneinander. In aller Regel versagt man die Anerkennung einer fremden Entscheidung nicht deshalb, weil im Entscheidungsstaat ein engerer oder weiterer Streitgegenstandsbegriff herrscht als im Anerkennungsstaat. Deshalb ist es auch nicht widersprüchlich, im Rahmen des Art. 33 Brüssel Ia-VO einerseits den Streitgegenstandsbegriff autonom an den zu Art. 29 Brüssel Ia-VO entwickelten europäischen Kriterien auszurichten, und andererseits die Anerkennungsprognose der jeweiligen lex fori des Mitgliedstaates zu entnehmen, in dem die drittstaatliche Rechtshängigkeit geltend gemacht wird. Bei der analogen Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO im deutschen Recht kann also entsprechend der zu Art. 29 Brüssel Ia-VO entwickelte, autonome Streitgegenstandsbegriff der Verordnung in das deutsche Recht übernommen werden.

59 Für einen vergleichenden Überblick zu den Rechtshängigkeitswirkungen bei negativen Feststellungsklagen vgl. Gebauer Lis Pendens, Negative Declaratory-Judgment Actions and the First-in-Time Principle, in Gottschalk/Michaels/Rühl/von Hein (Hrsg.), Conflict of Laws in a Globalized World, 2007, S. 89 ff. 60 Vgl. etwa Stein/Jonas/Roth Rdn. 57; Schack IZVR, Rdn. 894 f., jeweils mit Nachweisen zu den vertretenen Ansätzen in der deutschen Rechtsprechung und Literatur. 61 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 57. 62 Vgl. Gebauer/Berner in Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 4. 63 Vgl. Wilke The Impact oft he Brussels I Recast on important “Brussels” case law, Journal of Private International Law 11 (2015), 128, 133 f.; Rauscher/Leible EuZPR-EuIPR, Band I, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 8; Thomas/Putzo/Nordmeier Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 2; HK-ZPO/Dörner Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 3. 64 Wilke Journal of Private International Law 11 (2015), 128, 134. 447

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2. Eintritt der ausländischen Rechtshängigkeit 37 Folgt man bei der Verfahrenskoordinierung einem zeitlichen Prioritätsprinzip, wie das bei der grundsätzlichen Beachtung einer ausländischen Litispendenz der Fall ist, dann ist die Beantwortung der Frage von zentraler Bedeutung, welches der beiden Verfahren denn zeitlich früher eingeleitet wurde, das ausländische oder das inländische. Aber nach welchem Recht soll der Zeitpunkt der ausländischen Rechtshängigkeit bestimmt werden? Traditionell werden im deutschen Recht der internationalen Litispendenz in Rechtsprechung und Literatur hierzu zwei prominente, aber gegensätzliche Ansichten vertreten: Die wohl herrschende Rechtsprechung und Lehre möchte im Interesse des Entscheidungseinklangs die Bestimmung des Zeitpunkts der ausländischen lex fori überlassen,65 und dies selbst dann, wenn dies dazu führen sollte, „dass ein deutsches anhängiges Verfahren vor Zustellung der Klage an den Bekl durch ein nachträglich eingeleitetes ausländisches Parallelverfahren „überholt“ werden kann“.66 Die Gegenansicht möchte sich aus diesem Grund von der ausländischen lex fori lösen und stattdessen „auf den Zeitpunkt abstellen, in welchem das ausländische Verfahren ein dem Zeitpunkt der deutschen Rechtshängigkeit entsprechendes Stadium erreicht hat“.67 Weitsichtig hat Herbert Roth de lege ferenda eine analoge Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a) Brüssel Ia in Betracht gezogen, de lege lata aber hierfür eine rechtsfortbildende Kompetenz der Gerichte verneint.68 Begreift man die Unvollständigkeit des deutschen Rechts bei der Frage internationaler Liti38 spendenz jedoch als eine planwidrige, so lässt sich die Lücke bereits de lege lata schließen mit der Konsequenz, dass im Kontext des Art. 33 auch Art. 32 Brüssel Ia-VO analog anzuwenden ist (zur Reichweite der Analogie oben Rdn. 31 ff.). Dadurch lassen sich die bisherigen Unsicherheiten des deutschen Rechts überwinden.

3. Positive Anerkennungsprognose 39 Am wenigsten Änderungen gegenüber den traditionellen Kriterien des deutschen Rechts bringt die hier vorgeschlagene analoge Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO im Hinblick auf die positive Anerkennungsprognose. Die Rechtshängigkeit eines drittstaatlichen Verfahrens ist nur unter der Voraussetzung zu beachten, dass aus diesem Verfahren voraussichtlich eine im Inland anerkennungsfähige Entscheidung hervorgehen wird. So sehen es die deutsche Rechtsprechung und Literatur bereits seit dem ausgehenden neunzehnten Jahrhundert (siehe oben Rdn. 2). Es dürfte sich dabei sogar um eine unstreitige Voraussetzung handeln, sofern man überhaupt ausländische Rechtshängigkeit beachten möchte.69 Insoweit haben sich die ungeschriebenen Regeln des deutschen Rechts wahrscheinlich auch zu Gewohnheitsrecht verdichtet. Art. 33 Abs. 1 lit a) Brüssel Ia-VO hat diese Voraussetzung für die Beachtung drittstaatlicher Rechtshängigkeit im Anwendungsbereich des Europarechts kodifiziert. Die analoge Anwendung der europäischen Kriterien im deutschen Recht führt insoweit inhaltlich zu keinen Änderungen.

65 So beispielsweise BGH NJW-RR 1992, 642, 643: „[…] nach der lex fori des ausländischen Gerichts zu beurteilen, ob und wann Rechtshängigkeit im Ausland eingetreten ist“; vgl. Nagel/Gottwald IZPR Rdn. 6.265, mit zahlreichen Nachweisen. 66 Stein/Jonas/Roth Rdn. 60, mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. 67 Schack IIZVR Rdn. 898 ff., 900, mit zahlreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. 68 Stein/Jonas/Roth Rdn. 60; im Ergebnis ähnlich Schack IIZVR Rdn. 900: „de lege ferenda § 253 I ZPO iSv Anhängigkeit zu ändern“. 69 Vgl. von Bar Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, 1889, Band II, S. 546 f., der sich hier mit vereinzelt gebliebenen zeitgenössischen Gegenstimmen auseinandersetzt, die sich für eine Berücksichtigung ausländischer Litispendenz unabhängig von der Anerkennungsprognose ausgesprochen hatten. Gebauer

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Die Maßstäbe für die Anerkennungsprognose sind auch im unmittelbaren Anwendungsbe- 40 reich des Art. 33 Brüssel Ia-VO dem nationalen Recht des Mitgliedstaates zu entnehmen, in dem die drittstaatliche Litispendenz geltend gemacht wird, weil es bislang noch keine einheitlichen europäischen Regeln zur Anerkennung drittstaatlicher Entscheidung gibt. Nach dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 lit a) Brüssel Ia-VO genügt auch die positive Anerkennungsprognose in einem anderen Mitgliedstaat nicht („in dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann“).70 In Deutschland richtet sich die Anerkennungsprognose nach § 328 ZPO.

V. Rechtsfolgen berücksichtigungsfähiger Rechtshängigkeit 1. Aussetzung bzw. Fortsetzung Klarheit bringt die analoge Anwendung von Art. 33 Brüssel Ia auch bei den im deutschen 41 Recht traditionell umstrittenen Rechtsfolgen. Absatz 1 sieht ggf. die Aussetzung vor und Absatz 2 regelt, unter welchen Voraussetzungen das Verfahren nach einer Aussetzung wieder fortgesetzt werden kann. Dagegen wird die Frage im autonomen deutschen Recht traditionell unterschiedlich beant- 42 wortet. Die in § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO geregelte Wirkung der Rechtshängigkeit, dass „die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden [kann]“, klingt nicht nach Aussetzung, sondern eher nach Klageabweisung durch Prozessurteil. Dennoch steht die wohl herrschende Meinung zur internationalen Rechtshängigkeit auf dem Standpunkt, dass eine Aussetzung des Verfahrens analog § 148 ZPO in Betracht kommt.71 Dagegen lehnen auch prominente Stimmen in der Literatur eine Aussetzung im autonomen deutschen Recht ab, weil dadurch der mögliche analoge Anwendungsbereich des § 148 ZPO überschritten werde: Scheitere die Anerkennungsprognose, müsse das Verfahren durchgeführt werden, bei positiver Anerkennungsprognose sei die Klage abzuweisen.72 Auch bei dieser Kontroverse zeigt sich, dass die analoge Anwendung des Europarechts der Rechtssicherheit dient.

2. Ermessensbasierte Entscheidung Dem weiten Beurteilungsspielraum auf Tatbestandsebene entspricht in Art. 33 Brüssel Ia-VO 43 auch ein Ermessen bei den Rechtsfolgen. Dies gilt nicht nur für ein mögliches Aussetzen des Verfahrens (Abs. 1), sondern auch für das Fortsetzen des Verfahrens, nachdem es ausgesetzt wurde (Abs. 2). Einzig die Einstellung des Verfahrens nach Abs. 3 ist zwingend vorgesehen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm vorliegen. Mit der analogen Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO im deutschen Recht wird auch Flexibilität des Europarechts in das deutsche Recht übertragen. Das „Interesse einer geordneten Rechtspflege“ taucht in Art. 33 Brüssel Ia-VO sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite auf. Die Erwägungsgründe 23 und 24 der Verordnung enthalten einige Kriterien, die bei der Anwendung der Norm zu berücksichtigen sind und über die Analogie auch das autonome deutsche Recht prägen.

70 Gebauer/Berner in Gebauer/Wiedmann (Hrsg.), Europäisches Zivilrecht, Art. 33 Brüssel Ia-VO, Rdn. 6. 71 Vgl. BGH NJW 1986, 2195, 2196; Schack IZVR, Rdn. 910; Linke/Hau, IZVR, Rdn. 7.27, auch mit Nachweisen zur Gegenposition in Rechtsprechung und Literatur; Nagel/Gottwald IZPR Rdn. 6.267; Musielak/Voit/Foerste § 261 ZPO, Rdn. 5. 72 Stein/Jonas/Roth Rdn. 69, mit weiteren Nachweisen zu beiden Ansichten. 449

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§ 262

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VI. Konnexe Verfahren 44 Drittstaatliche Verfahren, die zwar keinen identischen Streitgegenstand haben, aber mit dem in einem Mitgliedstaat später eingeleiteten Verfahren in einem Zusammenhang stehen, regelt die Brüssel Ia-VO in ihrem Art. 34. Die Norm verhält sich bei konnexen Verfahren vor einem drittstaatlichen Gericht zu Art. 33 Brüssel Ia-VO in ähnlicher Weise wie Art. 30 zu Art. 29 Brüssel Ia-VO bei Verfahren, die vor einem anderen mitgliedstaatlichen Gericht eingeleitet wurden. Wie Art. 33 zeichnet sich auch Art. 34 Brüssel Ia-VO durch eine große Flexibilität aus. Artikel 34 (1) Beruht die Zuständigkeit auf Artikel 4 oder auf den Artikeln 7, 8 oder 9 und ist bei Anrufung eines Gerichts eines Mitgliedstaats vor einem Gericht eines Drittstaats ein Verfahren anhängig, das mit dem Verfahren vor dem Gericht des Mitgliedstaats in Zusammenhang steht, so kann das Gericht des Mitgliedstaats das Verfahren aussetzen, wenn a) eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung der in Zusammenhang stehenden Verfahren geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen könnten, b) zu erwarten ist, dass das Gericht des Drittstaats eine Entscheidung erlassen wird, die in dem betreffenden Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann, und c) das Gericht des Mitgliedstaats davon überzeugt ist, dass die Aussetzung im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. (2) Das Gericht des Mitgliedstaats kann das Verfahren jederzeit fortsetzen, wenn a) das Gericht des Mitgliedstaats es für wahrscheinlich hält, dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen nicht mehr besteht, b) das Verfahren vor dem Gericht des Drittstaats ebenfalls ausgesetzt oder eingestellt wurde, c) das Gericht des Mitgliedstaats es für unwahrscheinlich hält, dass das vor dem Gericht des Drittstaats anhängige Verfahren innerhalb einer angemessenen Frist abgeschlossen wird, oder d) die Fortsetzung des Verfahrens im Interesse einer geordneten Rechtspflege erforderlich ist. (3) Das Gericht des Mitgliedstaats kann das Verfahren einstellen, wenn das vor dem Gericht des Drittstaats anhängige Verfahren abgeschlossen ist und eine Entscheidung ergangen ist, die in diesem Mitgliedstaat anerkannt und gegebenenfalls vollstreckt werden kann. (4) Das Gericht des Mitgliedstaats wendet diesen Artikel auf Antrag einer der Parteien oder, wenn dies nach einzelstaatlichem Recht möglich ist, von Amts wegen an.

45 Für die analoge Anwendung des Art. 34 Brüssel Ia-VO in den Konstellationen, die nicht dem Anwendungsbereich der Verordnung unterfallen, sondern dem Regelungsregime des deutschen Rechts verbleiben (siehe dazu Rdn. 17 ff.), sprechen die gleichen Gründe, die auch für eine analoge Anwendung des Art. 33 Brüssel Ia-VO sprechen (dazu Rdn. 22 ff.) Auch bei konnexen Verfahren sind in dem schmalen Anwendungsbereich des autonomen deutschen Zivilprozessrechts (siehe hierzu Rdn. 17 ff.) sowohl die Voraussetzungen der Berücksichtigungsfähigkeit und der Konnexität als auch die Rechtsfolgen der Berücksichtigung in Folge der Analogie vollständig an Art. 34 Brüssel Ia-VO auszurichten.

§ 262 Sonstige Wirkungen der Rechtshängigkeit 1

Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die sonstigen Wirkungen der Rechtshängigkeit bleiben unberührt. 2Diese Wirkungen sowie alle Wirkungen, die durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts an die Anstellung, Mitteilung oder gerichtliche Anmeldung der Klage, an die Ladung oder Einlassung des Beklagten geknüpft werden, treten unbeschadet der Vorschrift des § 167 mit der Erhebung der Klage ein.

Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-013

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Schrifttum Arens Zur Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung, FS Schwab (1990) 17; Henckel Die Grenzen der Verjährungsunterbrechung, JZ 1962, 335; Kussi Die privatrechtlichen Wirkungen des Prozeßbeginns, 1925; Merschformann Der Umfang der Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung, 1992; Philipp Verjährungshemmung durch Rechtsverfolgung, 2018; Schumann Die Relativität des Begriffes der Rechtshängigkeit, FS Lüke (1997) 767.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II. 1.

2 Materiellrechtliche Wirkungen Eintritt der Wirkungen 3 a) Anknüpfungspunkte 4 b) Vorwirkung 5 c) Wirksamkeit der Klage 7 Wegfall der Wirkungen 8 Arten der Wirkungen 9 a) Rechtserhaltende Wirkung 10 b) Rechtsvermehrende Wirkung

2. 3.

1

c) d) e) III. 1.

2.

11 Rechtsstärkende Wirkung 12 Rechtsmindernde Wirkung Zeitpunktbestimmende Wirkung

13

Einzelne Anwendungsfälle Hemmung der Verjährung 14 a) Voraussetzungen 24 b) Umfang Prozesszinsen und Haftungsverschär30 fung 31 a) Prozesszinsen 32 b) Haftungsverschärfung

I. Gesetzesgeschichte Die Regelung des § 262 war ursprünglich in § 239 CPO von 18771 enthalten und wurde durch die 1 Bekanntmachung 18982 inhaltsgleich zu § 267. Durch die Vereinfachungsnovelle 19763 wurde § 267 schließlich zu § 262.

II. Materiellrechtliche Wirkungen Für die materiellrechtlichen Wirkungen, die insbesondere das BGB und das HGB an Vorgänge 2 des Prozessrechts knüpfen, ist das materielle Recht maßgebend.4 Nach dem materiellen Recht ist zu beurteilen, inwieweit nur an den inländischen Prozess oder auch an Akte im Ausland anzuknüpfen ist.5 § 262 Satz 2 erklärt einheitlich für die materiellrechtlichen Folgen den Zeitpunkt der Klageerhebung für maßgebend, auch wenn ältere Gesetze auf andere Zeitpunkte abstellen (vgl. Art. 55 ff. EGBGB).

1. Eintritt der Wirkungen a) Anknüpfungspunkte. Die materiellrechtlichen Folgen knüpfen i.d.R. an die Erhebung der 3 Klage (§§ 204 Nr. 1, 1a, 939 Abs. 1 BGB) bzw. die Stellung des Scheidungsantrags (§§ 1379 Abs. 1, 1933,6 2077 Abs. 1 BGB), an die Rechtshängigkeit (§§ 291 Satz 1, 292, 528 Abs. 1 Satz 3, 818 Abs. 4, 1 2 3 4 5

RGBl S. 83, 126. RGBl S. 410, 460. BGBl I S. 3281, 3283. Vgl. Kohler ZZP 29 (1901) 1, 3 f. RGZ 61, 390, 393 (Streitverkündung im Ausland); OLG Breslau OLGRspr 17, 324, 326 f.; OLG Hamburg OLGRspr 13, 45, 46 f. 6 BGHZ 111, 329, 333 = NJW 1990, 2382 f. 451

Assmann

§ 262

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987, 989, 991 Abs. 1, 994 Abs. 2, 996, 1384,7 1613 Abs. 2 Nr. 1, 2023 BGB) oder die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs (§§ 562b Abs. 2 Satz 2, 801 Abs. 1 Satz 3, 804 Abs. 1 Satz 2, 864 Abs. 1, 977 Satz 2, 1002 Abs. 1, 1188 Abs. 2 Satz 2 BGB) an. Letztendlich handelt es sich grundsätzlich in allen Fällen um denselben Zeitpunkt – die Zustellung der Klage bzw. der Antragsschrift8 –, da die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs i.d.R. durch Erhebung einer Klage erfolgt und letztere die Rechtshängigkeit zur Folge hat (§ 261).9

4 b) Vorwirkung. Zu beachten ist aber in gewissen Fällen die Vorwirkung gemäß §§ 167, 691 Abs. 2, 696 Abs. 3, 700 Abs. 2. Wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, wie z.B. 1002 Abs. 1 BGB oder die Verjährung neu beginnen oder gemäß § 204 BGB gehemmt werden soll,10 tritt die Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung unter der Voraussetzung ein, dass die Zustellung demnächst erfolgt (§ 167) bzw. wenn innerhalb eines Monats seit der Zustellung der Zurückweisung des Antrags Klage eingereicht und diese demnächst zugestellt wird (§ 691 Abs. 2). Eine entsprechende Anwendung des § 167 auf andere materiellrechtliche Wirkungen der Klageerhebung lehnt der BGH ab.11 Im Mahnverfahren wird außerdem die Rechtshängigkeit auf die Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen (vgl. § 261 Rdn. 67), wenn die Streitsache alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben (§ 696 Abs. 3) bzw. ein Vollstreckungsbescheid erlassen wird (§ 700 Abs. 2).

5 c) Wirksamkeit der Klage. Die Zulässigkeit der Klage ist keine Voraussetzung für den Eintritt der materiellrechtlichen Wirkungen, sondern allein die Wirksamkeit der Klageerhebung12 oder des Mahnantrags.13 Demzufolge treten die materiellrechtlichen Wirkungen einer Klageerhebung, zu denen die Wahrung einer Ausschlussfrist oder die Hemmung eines Fristablaufs gehören, bei Klagen mit Mängeln, die die Wirksamkeit der Klageerhebung betreffen (vgl. § 253 Rdn. 194 ff.), wie z.B. die von einem Postulationsunfähigen oder ohne Unterschrift erhobene Klage, nicht bzw. erst dann ein, wenn der Mangel geheilt worden ist.14 Eine wirksame Klageerhebung setzt auch voraus, dass das Klagebegehren individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist (vgl. § 253 Rdn. 67 f., 217).15 Diesen Anforderungen entsprechen diejenigen 7 Für das Endvermögen bei der Berechnung des Zugewinns kommt es allein auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Verfahrens an, das schließlich zur Scheidung der Ehe geführt hat, BGH NJW 1979, 2099, 2100; bei Ruhen des Verfahrens und dessen Fortsetzung nach Jahren bleibt maßgeblicher Zeitpunkt die Zustellung des ursprünglichen Scheidungsantrags, BGH FamRZ 1983, 350; MünchKomm-BGB9/Koch (2022) § 1384 Rdn. 8. 8 BGH NJW 1985, 315, 316 f. in Bezug auf § 1408 Abs. 2 BGB a.F.; BGHZ 111, 329, 331 ff. = NJW 1990, 2382 = JZ 1990, 1134 m. Anm. Battes/Thofern in Bezug auf § 1933 BGB und § 2077 BGB; zu letzterem a.A. Schumann FS Lüke (1997) 767, 783 ff. (Lösung über § 270 Abs. 3 a.F. = § 167 n.F.). 9 Schumann FS Lüke (1997) 767, 790 setzt die Begriffe Rechtshängigkeit und Klageerhebung gleich. 10 Schumann FS Lüke (1997) 767, 777 bezeichnet dies als eine Korrektur der Rechtshängigkeitsfolgen durch Rückwirkung der Zustellung. 11 BGHZ 111, 329, 333 = NJW 1990, 2382 f. = JZ 1990, 1134 m. Anm. Battes/Thofern in Bezug auf § 1933 BGB und § 2077 BGB; BayObLG NJW-RR 1990, 517; a.A. Schumann FS Lüke (1997) 767, 786. 12 BGH NJW 1996, 2152, 2153; BGH MDR 1974, 388, 389. 13 BGH 21.12.2011 – VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995, 996; BGHZ 86, 313, 322 ff. (unzuständiges Mahngericht, fehlende Unterschrift des Mahnantrags). Dies folgt zwar nicht mehr, wie der BGH NJW 1996, 2152, 2153 argumentierte, aus § 212 Abs. 1 BGB a.F., dem zufolge die Verjährung auch dann unterbrochen worden ist, wenn die Klage unzulässig war, da diese Vorschrift durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl I S. 3138) zum 1.1.2002 aufgehoben worden ist. Es gilt § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, OLG Koblenz 11.2.2005 – 8 U 141/04, OLGR 2005, 349, 350 f. (Verstoß gegen § 688 Abs. 2 Nr. 2); vgl. BeckOK-BGB/Henrich § 204 Rdn. 12 f.; Erman/Schmidt-Räntsch BGB16 § 204 Rdn. 3, 13. 14 BGH NJW-RR 1987, 322; BGHZ 90, 249, 252 f. = NJW 1984, 1559. 15 BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307; BGH 29.11.1956 – III ZR 235/55 BGHZ 22, 254, 255 = NJW 1957, 263 f. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 262

Angaben, die zur Individualisierung des Anspruchs im Mahnverfahren gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 316 erforderlich sind.17 Die Zustellung einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift, auf der der Beglaubigungsver- 6 merk von dem Prozessbevollmächtigten nicht unterschrieben worden ist, genügt den Erfordernissen für den Eintritt der materiellrechtlichen Wirkungen nicht.18 Dagegen hemmt die unzulässige Klage eines Berechtigten die Verjährung,19 wie z.B. bei Klageerhebung vor einem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht20 oder beim Gericht des falschen Rechtswegs (vgl. § 17b Abs. 1 Satz 2 GVG)21 oder bei Fehlen des Feststellungsinteresses bei einer Feststellungsklage22 oder bei entgegenstehender Rechtshängigkeit oder fehlender Prozessführungsbefugnis.23 Dies gilt auch für die Wahrung von Ausschlussfristen (vgl. Vor § 253 Rdn. 121).24 Bedenklich erscheint deshalb die Entscheidung des BGH, nach der im Anwaltsprozess die rechtzeitige Einreichung der ordnungsgemäßen Klage25 die Ausschlussfrist nicht wahrt, wenn das angegangene Gericht, anstatt die Klage zuzustellen und sie erst auf Verweisungsantrag des Klägers gemäß § 281 an das zuständige Gericht abzugeben, diese sogleich an ein anderes Landgericht abgibt und die Klageschrift deshalb bei der erst von diesem veranlassten Zustellung nicht von einem bei ihm zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet ist.26 Ebenso reicht schon die Teilklage, um die Ausschlussfrist für den gesamten Leistungsanspruch zu wahren, wenn die eingeklagte Forderung ausdrücklich als Teilforderung bezeichnet wird27 oder sich dies aus den Gesamtumständen ergibt (anders bei Verjährungshemmung vgl. Rdn. 20).28

2. Wegfall der Wirkungen Für den Wegfall der materiellrechtlichen Folgen der Klageerhebung findet sich lediglich eine 7 Regelung bei der Verjährung. Gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endet die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung unabhängig davon, ob ein Prozess- oder Sachurteil vorliegt. Dasselbe gilt für die anderweitige Beendigung des Verfahrens, etwa durch Klagerücknahme,29 beiderseitige Erledigungserklärung oder Prozessvergleich.30 Betreiben die Parteien das Verfahren nicht weiter und gerät dieses in Stillstand, dann tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem 16 Vgl. BGH 10.7.2008 – IX ZR 160/07, NJW 2008, 3498, 3499; BGH NJW 2002, 520, 521; BGH NJW 2001, 305, 306 f.; BGH NJW 2000, 1420 f. 17 BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307. 18 BGHZ 76, 223, 227 = NJW 1980, 1460, 1461 (für die Verjährung). 19 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194, dazu Althammer NJW 2011, 2172, 2173 f.; BGH 6.12.2007 – IX ZR 143/06, BGHZ 175, 1, 8 = NJW 2008, 519, 521; BGH 28.9.2004 – IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 263 = NJW 2004, 3772, 3773; BGH 3.7.1980 – IV a ZR 38/80, BGHZ 78, 1, 5 f. = NJW 1980, 2461, 2462. 20 BGH 22.2.1978 – VIII ZR 24/77, NJW 1978, 1058. 21 MünchKomm/Pabst GVG § 17b Rdn. 7; Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2019) § 204 Rdn. 27. 22 BGH 25.2.1988 – VII ZR 348/86, BGH 25.2.1988 – VII ZR 348/86, BGHZ 103, 298, 302 = NJW 1988, 1380, 1381; BGH 22.5.1963 – VIII ZR 49/62, BGHZ 39, 287, 291 = NJW 1963, 1452. 23 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194, dazu Althammer NJW 2011, 2172, 2174 f. 24 BGHZ 34, 230, 235 = NJW 1961, 1014, 1016; BGH NJW 1978, 1583, 1584; OLG Dresden VersR 2003, 93 (noch zu § 12 Abs. 3 VVG a.F.); MünchKomm/Pabst GVG § 17b Rdn. 7. 25 Es ging um die Ausschlussfrist des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO bei einer Anfechtungsklage (nach der InsO nicht mehr Ausschlussfrist, sondern Anfechtungsanspruch, der der Verjährung unterliegt, § 146 Abs. 1 InsO). 26 BGHZ 90, 249, 252 ff. = NJW 1984, 1559, 1560 noch zu § 41 Abs. 1 Satz 1 KO. 27 BGH NJW-RR 2001, 1244, 1245; BGH NJW-RR 2001, 525, 526; BGH NJW 1969, 696. 28 BGH NJW-RR 2001, 1244 (obwohl die Entscheidung die materielle Ausschlussfrist betrifft, kann für prozessuale Ausschlussfristen nichts Abweichendes gelten); BGH NJW-RR 1991, 736. 29 BT-Drucks. 14/6040 S. 118. 30 Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2019) § 204 Rdn. 145 ff.; Erman/Schmidt-Räntsch BGB16 § 204 Rdn. 40; Grüneberg/Ellenberger81 § 204 Rdn. 34; BeckOK-BGB/Henrich § 204 Rdn. 60. 453

Assmann

§ 262

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Verfahren befassten Stelle (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB). Inwieweit diese Vorschriften auch in anderen Fällen anwendbar sind, ist von Einzelfall zu Einzelfall nach dem materiellen Recht zu entscheiden.31

3. Arten der Wirkungen 8 Die privatrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit sind entweder rechtserhaltende, rechtsvermehrende, rechtsverstärkende, rechtsmindernde oder einen Zeitpunkt bestimmende. All diese Wirkungen treten nur in Bezug auf den Streitgegenstand ein.

9 a) Rechtserhaltende Wirkung. Rechtserhaltende Wirkung haben die Hemmung der Verjährung (§§ 204, 209 BGB), der Ersitzung (§ 939 BGB) und vielfältige Ausschlussfristen (§§ 562b Abs. 2 Satz 2, 581 Abs. 2, 801 Abs. 1 Satz 3, 804 Abs. 1 Satz 2, 864 Abs. 1, 977 Satz 2, 1002 Abs. 1, 1188 Abs. 2 Satz 2, 1317 Abs. 1 Satz 1, 1965 Abs. 2 BGB, §§ 440 Abs. 3, § 495 Abs. 3 HGB).

10 b) Rechtsvermehrende Wirkung. Zu einer Rechtsvermehrung führen die Entstehung des Anspruchs auf die Prozesszinsen (§ 291 BGB) und die Haftungsverschärfung auf Seiten des Schuldners (§§ 292, 818 Abs. 4, 987, 989, 991, 994 Abs. 2, 996, 2023 BGB). Die Haftungssteigerung als Folge der Klageerhebung tritt grundsätzlich nur im Fall der Leistungsklage ein. § 323b, § 241 FamFG32 stellen aber die Rechtshängigkeit einer auf Herabsetzung gerichteten Abänderungsklage bzw. einem Abänderungsantrag bei der Anwendung des § 818 Abs. 4 BGB der Rechtshängigkeit einer Klage auf Rückzahlung der geleisteten Beträge gleich.33

11 c) Rechtsstärkende Wirkung. Rechtsstärkend wirkt die Möglichkeit, Unterhalt für die Vergangenheit zu fordern (§§ 1613, 528 BGB). Die Übertragbarkeit und Vererblichkeit von Ansprüchen ist durch die Aufhebung von § 1300 Abs. 2 und § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB obsolet.

12 d) Rechtsmindernde Wirkung. Die rechtsmindernde Wirkung besteht im Ausschluss und der Beschränkung von Rechten (§§ 1933, 2077 Abs. 1 Satz 3 BGB) sowie der Pfändbarkeit des Anspruchs des Schenkers gemäß § 528 BGB und des Pflichtteilsanspruchs gemäß § 2303 BGB (§ 852).

13 e) Zeitpunktbestimmende Wirkung. Eine weitere Wirkung der Rechtshängigkeit liegt darin, dass sie bestimmte Zeitpunkte festlegt, z.B. für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe

31 Gegen eine entsprechende Anwendung auf Ausschlussfristen RG JW 1910, 244, 245 (Versicherungsforderung); RGZ 88, 294, 295 f. (§ 41 KO) noch zu § 212 BGB a.F. 32 MünchKomm-BGB/Schwab8 § 818 Rdn. 311 f., der § 241 FamFG auch analog auf einen negativen Feststellungsantrag nach einstweiliger Anordnung sowie auf einen Abänderungsantrag nach § 54 FamFG anwenden will; so schon OLG München FamRZ 1983, 1043 (Rechtshängigkeit einer Feststellungsklage reicht) und dem folgend OLG Hamm FamRZ 1984, 297, 298. 33 Anders noch BGH NJW 1998, 2433, 2434 (Haftungssteigerung nicht schon bei Rechtshängigkeit der Abänderungsklage), BGHZ 118, 383, 390 = NJW 1992, 2415, 2417 (Haftungssteigerung nicht schon bei Rechtshängigkeit der Abänderungsklage oder bei einer Feststellungsklage gegen einen Unterhaltspflichtigen auf Grund einer einstweiligen Anordnung) und BGHZ 93, 183, 185 ff. = NJW 1985, 1074 ff. (Haftungssteigerung nicht schon bei Rechtshängigkeit einer negativen Feststellungsklage des Unterhaltspflichtigen auf Grund einer einstweiligen Anordnung. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 262

der Ausgleichsforderung (§ 1384 BGB), für das Ende der Ehezeit (§ 3 VersAusglG) oder für die Vermögenslage der Gesellschaft (§ 140 Abs. 2 HGB).34

III. Einzelne Anwendungsfälle 1. Hemmung der Verjährung a) Voraussetzungen. Die Hemmung der Verjährung ist Folge der Erhebung einer Klage auf 14 Leistung, auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Eine Hemmung der Verjährung wird jedoch nur durch eine positive Feststellungsklage herbeigeführt. Dagegen hemmt weder die Erhebung einer negativen Feststellungsklage35 noch die Verteidigung des Berechtigten gegen sie bzw. der Klageabweisungsantrag die Verjährung des mit dieser Klage geleugneten Anspruchs, da § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein aktives Betreiben der Ansprüche durch den Berechtigten erfordert.36 Aus diesem Grund steht der Erhebung einer positiven Feststellungsklage zur Hemmung der Verjährung die Rechtshängigkeit einer zuvor erhobenen negativen Feststellungsklage nicht entgegen.37 Allerdings entfällt dann das Feststellungsinteresse für die vorher erhobene negative Feststellungsklage (vgl. § 256 Rdn. 356).38 Die Verjährung wird auch durch die hilfsweise Geltendmachung eines Anspruchs, der auflösend bedingt rechtshängig wird, gehemmt.39 Tritt die auflösende Bedingung ein, kommt § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Anwendung mit der Folge, dass die Hemmung sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens endet.40 Besonderheiten ergeben sich für die Klage auf künftige Leistung. Die Klageerhebung erfolgt 15 vor Beginn der Verjährungsfrist, die erst mit Entstehung des Anspruchs und deshalb erst mit Fälligkeit des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) zu laufen beginnt.41 Dies gilt selbst dann, wenn der Anspruch rechtskräftig festgestellt wird (vgl. §§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 Satz 1 BGB). Dementsprechend kann im Zeitpunkt der Klageerhebung auch noch keine Hemmung eintreten.42 Die Verjährung wird deshalb erst in dem Zeitpunkt gehemmt, in dem sie zu laufen beginnt, also mit

34 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 1. 35 BGH 15.8.2012 – XII ZR 86/11, NJW 2012, 3633, 3634 Rdn. 24 ff.; a.A. Gsell FS Wolf (2011) 393, 406; ebenso Thole NJW 2013, 1192, 1196.

36 BGH 15.8.2012 – XII ZR 86/11, NJW 2012, 3633, 3634 Rdn. 24 ff.; BGHZ 122, 287, 293 = NJW 1993, 1847, 1848; BGHZ 72, 23, 28 ff. = NJW 1978, 1975, 1976; BGH NJW 1972, 157, 159; BGH NJW 1972, 1043; BGH VersR 1963, 955, 957; BGH LM Nr. 12 zu § 209 BGB; RGZ 153, 375, 380 f.; RGZ 90, 290, 292; RGZ 75, 302, 305; RGZ 71, 68, 73; RGZ 60, 387, 391; Graf Feststellungsklage und Verjährungsunterbrechung (1989) 5 ff., 11; Tolani NJW 2019, 2751, 2752; a.A. OLG Schleswig NJW 1976, 970 ff. (analoge Anwendung des § 209 BGB a.F.); Baltzer S. 162 ff.; Bettermann ZZP 77 (1964) 311, 312 f., nach dessen Ansicht der Sachabweisungsantrag des Beklagten gegenüber einer negativen Feststellungsklage nicht eine bloße Rechtsverteidigung, sondern das Begehren enthält, ein eigenes Recht zuzuerkennen; Hinz FG Lübtow (1980) 729, 735 ff.; Gürich MDR 1980, 359, 360; Salomon LZ 1917 Sp. 1157. 37 KG NJW 1961, 33; vgl. auch BGH NJW 1972, 1043; Macke NJW 1990, 1651; zum Ganzen auch Graf Feststellungsklage und Verjährungsunterbrechung (1989) 79 ff. 38 Macke NJW 1990, 1651. 39 BGH NJW 1968, 692, 693. 40 Die von Oehlers NJW 1970, 845 f. behandelte Problematik der entsprechenden Anwendung des § 212 Abs. 1 und 2 BGB a.F. (BGH NJW 1968, 692, 693) ist mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 (BGBl I S. 3138) überholt, so auch MünchKomm-BGB/Grothe9 § 204 Rdn. 6. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 204 Abs. 2 BGB, der den Gläubiger auch bei Prozessabweisung und Klagerücknahme vor der Verjährung seines Anspruchs schützen soll, MünchKomm-BGB/Grothe9 § 204 Rdn. 2. 41 BGHZ 113, 188, 193 = NJW 1991, 836; Grüneberg/Ellenberger81 § 199 Rdn. 3. 42 A.A. Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2019) § 204 Rdn. 38. 455

Assmann

§ 262

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Fälligkeit des Anspruchs.43 Erledigt sich eine Klage vor Fälligkeit, besteht somit auch für eine sechsmonatige Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB kein Raum.44 16 Die Hemmung der Verjährung durch Klagen vor ausländischen Gerichten wird jedenfalls bei einer positiven Anerkennungsprognose der ausländischen Entscheidung (vgl. § 328) anerkannt.45 Die Gleichwertigkeit der Hemmungshandlung und die Wahrung des rechtlichen Gehörs durch das ausländische Gericht dürften jedoch genügen.46 Zwar ist die Klageerhebung Voraussetzung der Rechtshängigkeit. Dennoch ist der Eintritt 17 der Rechtshängigkeit des Anspruchs ohne gleichzeitige Hemmung der Verjährung ebenso möglich wie umgekehrt die Hemmung der Verjährung ohne gleichzeitigen Eintritt der Rechtshängigkeit.47 Ersteres ist vor allem dann der Fall, wenn die Mängel der Klageerhebung die Wirksamkeit der Klage betreffen, denn nur eine wirksam erhobene Klage hemmt die Verjährung.48 Eine erhobene Klage ist wirksam, wenn sie den wesentlichen Formerfordernissen des § 253 entspricht.49 Inhaltliche Mängel der Klageerhebung (§ 253 Abs. 2) führen nur dann zur Unwirksamkeit der Klage, wenn über die Identität des Streitverhältnisses keine Gewissheit besteht. Fehlt es an der hinreichenden Individualisierung des erhobenen Anspruchs (§ 253 Rdn. 67 f.), so dass dieser von anderen Ansprüchen nicht abgegrenzt und unterschieden werden kann (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1),50 ist die Klage unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die materiellen Wirkungen der Rechtshängigkeit nicht eintreten (vgl. § 253 Rdn. 217);51 die Verjährung wird nicht gehemmt. Auch die Zustellung des Mahnbescheids (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB) führt bei fehlender Individualisierung des Anspruchs gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 3 nicht zur Hemmung der Verjährung.52 Die Individualisierung des Klagebegehrens kann zwar im laufenden Verfahren nachgeholt 18 werden. Dies bewirkt aber nur die Zulässigkeit der Klage, die verjährungshemmende Wirkung tritt jedoch erst ab der Vornahme der Individualisierung ex nunc ein (vgl. § 253 Rdn. 217).53 Die43 BGH NJW 1969, 1164 (Zur Unterbrechung durch Zahlungsbefehl, § 201 BGB a.F.); vgl. auch BGH NJW 1995, 3380, 3381; BeckOK-BGB/Henrich § 204 Rdn. 2. 44 A.A. Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2019) § 204 Rdn. 38 (Eintritt der Hemmung mit Klageerhebung). 45 Erfordernis einer positiven Anerkennungsprognose: RGZ 129, 385, 389 f.; RG JW 1926, 374 f.; LG Deggendorf IPrax 1983, 125 (Urkundenprozess) m.w.N.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; weitergehend OLG Breslau JW 1932, 3826 (auch wenn Anerkennung zu versagen ist). 46 So mit überzeugenden Argumenten MünchKomm-BGB/Grothe9 § 204 Rdn. 9 m.w.N.; BeckOK-BGB/Henrich § 204 Rdn. 20. 47 RG DR 1939, 1914, 1915; Addicks MDR 1992, 331. Zudem enthält § 204 Abs. 1 BGB in Nr. 2 bis 14 zahlreiche Fälle von Prozesshandlungen, an die die Hemmung der Verjährung geknüpft ist, die die Rechtshängigkeit aber nicht herbeiführen. Auch historisch war es nicht gewollt, den Eintritt der Hemmung (früher: Unterbrechung) mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit zu identifizieren; vgl. hierzu Begründung zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches bei Schubert Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches, BGB AT, Bd. 2, S. 360, 364; vgl. auch Merschformann S. 118, der die durch Klageerhebung herbeigeführte Verjährungsunterbrechung (heute Hemmung) nicht als unmittelbare Wirkung der Rechtshängigkeit, sondern als materielle Nebenwirkung eines prozessualen Tatbestands ansieht. 48 BGH ZZP 82 (1969) 141; BGH NJW 1959, 1819; Vollkommer FS Lüke (1997) 865, 882; zur Neubestimmung des Beurteilungsmaßstabes für die Behandlung fehlerhafter Rechtsverfolgungsmaßnahmen in Bezug auf die Verjährung vgl. Philipp S. 234 ff., 269 f. (allgemein) und S. 283 ff. (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). 49 BGH NJW-RR 1989, 508; vgl. auch Philipp S. 171 ff. 50 BGH NJW 2001, 305, 307; BGH NJW-RR 1989, 508; BGH NJW 1967, 2210, 2211; BGH NJW 1959, 1819; OLG Hamm VersR 2002, 1361, 1362; zur Individualisierung im Einzelnen vgl. auch Philipp S. 150 ff. 51 BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO; zu weitgehend OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11, das den Eintritt der Rechtshängigkeit insgesamt verneint. 52 Vgl. BGH 23.9.2008 – XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 f. (Anspruchsbezeichnung „Schadensersatz wegen Beratungsverschuldens“ hemmt nicht die Verjährung eines Bereicherungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 BGB), dagegen Vollkommer WuB 2009, 298, 299; BGH 10.7.2008 – IX ZR 160/07, NJW 2008, 3498, 3499; BGH NJW 2002, 520, 521; BGH NJW 2001, 305, 306 f.; BGH NJW 2000, 1420 f. 53 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57; BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO; OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11. Assmann

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ses Problem ist vor allem im Mahnverfahren von Bedeutung, bei dem die Angabe des Klagegrundes im Mahnantrag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 3 meist sehr knapp ausfällt. Wird der Antrag mangels ausreichender Individualisierung54 gemäß § 691 Abs. 1 Nr. 1 zurückgewiesen, wird die Verjährung gemäß § 691 Abs. 2 mit Einreichung des Mahnantrags gehemmt, wenn innerhalb eines Monats seit der Zustellung der Zurückweisung Klage erhoben wird. Verkennt der Rechtspfleger jedoch die fehlende Individualisierung und erlässt den Mahnbescheid verfahrenswidrig, ist die Verjährungsfrist meist bereits abgelaufen, bis die fehlende Individualisierung nach Widerspruch und Übergang ins Streitverfahren vom Gericht erkannt wird und geheilt werden kann. Eine Rückwirkung wird jedoch sowohl für das Klage- als auch für das Mahnverfahren abgelehnt,55 so dass für die Durchsetzbarkeit der Forderung eine Individualisierung innerhalb der Verjährungsfrist erfolgen muss. Eine Rückwirkung der Individualisierung auf den Zeitpunkt der Antragstellung im Sinne des § 691 Abs. 2 wurde für das Mahnverfahren hingegen angenommen, wenn die mangelnde Individualisierung der im Mahnbescheid geltend gemachten Forderung nicht dem Gläubiger (Antragsteller) anzulasten ist, sondern aus dem gerichtlichen Geschäftsbetrieb herrührt.56 Das ist dann der Fall, wenn die dem Antrag beigefügten, individualisierenden Dokumente (Rechnungen, Forderungsaufstellung usw.) des Antragstellers dem Antragsgegner nicht zusammen mit dem Mahnbescheid zugestellt, sondern erst „demnächst“ im Rahmen des streitigen Verfahrens zugestellt wurden.57 Ist das Klagebegehren hinreichend individualisiert und mangelt es lediglich an der genü- 19 genden Bestimmtheit des Klageantrags58 ist die Klage zwar unzulässig, aber wirksam (vgl. § 253 Rdn. 218), so dass die Verjährung durch die Klageerhebung gehemmt wird.59 Auch der über die Individualisierung hinausgehenden Substanziierung der Ansprüche, die Bedeutung für die Begründetheit der Klage hat, bedarf es für den Eintritt der Verjährungshemmung nicht.60 Ebenso hat eine unbezifferte Schmerzensgeldklage verjährungshemmende Wirkung, selbst wenn in der Klageschrift keine Tatsachen vorgetragen worden sind, die es dem Gericht ermöglicht hätten, die Höhe des Schmerzensgeldes festzusetzen; es genügt, wenn dies bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt wird (vgl. § 261 Rdn. 19).61 Insoweit fehlt es nur an der Bestimmtheit des Klageantrags, nicht an der erforderlichen Individualisierung des Anspruchs. Auch bei Teilklagen ist die Individualisierung des Streitgegenstandes unbedingte Voraus- 20 setzung. Im Übrigen ist zu unterscheiden, ob ein Teil eines Gesamtanspruchs oder Teile von mehreren Einzelforderungen geltend gemacht werden. Wird von einem Gesamtanspruch ein Teilbetrag geltend gemacht, wird die Verjährung nur in Höhe des eingeklagten Teils gehemmt,62 selbst wenn sich der Kläger die Geltendmachung weiterer Ansprüche vorbehalten und den Anspruch in seinem gesamten Umfang begründet hat.63 Dies gilt auch bei fehlender Kenntnis der

54 55 56 57 58

Zur Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheid vgl. auch Philipp S. 154 ff. m.w.N. BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307. BGH 18.5.1995 – VII ZR 191/94, NJW 1995, 2230, 2231. BGH 18.5.1995 – VII ZR 191/94, NJW 1995, 2230, 2231. Nicht das für den Streitgegenstand und den Vollstreckungstitel geltende Bestimmtheitserfordernis ist für die Frage der Verjährung entscheidend, sondern es ist darauf abzustellen, inwieweit der Schuldner erkennen konnte, welche Ansprüche der Gläubiger geltend gemacht hat, so Wolf FS Schumann (2001) 579, 585 f. entgegen BGH NJW 2001, 305. 59 BAG 22.4.2004 – 8 AZR 620/02, AP Nr. 3 zu § 211 BGB Gründe zu II 2 (unbezifferter Klageantrag); OLG Köln VersR 1985, 844 f. (unbezifferter Klageantrag). 60 BGH ZZP 82 (1969) 141, 142 m. Anm. Arens. 61 LG Hamburg VersR 1979, 64; a.A. wohl BGH NJW 1974, 1551. 62 RGZ 93, 158, 159 f.; BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951 f.; BGH NJW 2002, 2167 f.; BGH NJW-RR 1988, 692; MünchKomm-BGB/Grothe9 § 204 Rdn. 15 f. m.w.N.; Fenge FS Pieper (1998) 31, 47. 63 BGH 9.1.2008 – XII ZR 33/06, NJW-RR 2008, 521, 522; BGH NJW 2002, 2167 f. (verdeckte Teilklage); BGH NJW-RR 1988, 692, 693; RGZ 93, 158, 160; RGZ 57, 372, 373, 375; RG JW 1912, 860 f. 457

Assmann

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Parteien davon, dass es sich nur um einen Teil handelt.64 Wird die Klage bezüglich der restlichen Teile nicht innerhalb der Verjährungsfrist erweitert, greift die Verjährungseinrede durch.65 Für die Verjährungshemmung ist bei einer Klageerweiterung der in § 261 Abs. 2 genannte Zeitpunkt maßgebend (§ 261 Rdn. 35 ff.).66 21 Wird dagegen von mehreren individualisierten Einzelansprüchen nur ein Teilbetrag ohne konkrete Aufschlüsselung eingeklagt, wird die Verjährung für jeden Teilanspruch in Höhe der eingeklagten Gesamtsumme gehemmt, nicht aber hinsichtlich des weiteren, die Gesamtsumme übersteigenden Teils der Einzelansprüche.67 Dies gilt selbst dann, wenn die nachträgliche Aufschlüsselung der Einzelforderungen erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im Laufe des Rechtsstreits vorgenommen wird.68 Voraussetzung für die fortdauernde Hemmung der Verjährung ist, dass im Laufe des Rechtsstreits aufgegliedert wird, aus welchen Forderungen oder Teilbeträgen von Forderungen sich die geltend gemachte Klagesumme zusammensetzt.69 Anders entscheidet der BGH70 für das Mahnverfahren (§ 253 Rdn. 62).71 Hier bestehe für die 22 Hemmung der Verjährung dann kein sachlicher Grund für eine Differenzierung zwischen der nachträglichen Aufgliederung des (Teil)Klageanspruchs einerseits und der Individualisierung der geltend gemachten Forderung andererseits, wenn der Teilklage mehrere selbständige Forderungen zugrunde liegen.72 In diesem Fall seien Individualisierung und Aufschlüsselung der Teilklageansprüche vor Ablauf der Verjährungsfrist notwendig. Handle es sich hingegen um bloße unselbständige Rechnungsposten einer einheitlichen Forderung, so bleibe es bei dem Grundsatz, dass die Aufschlüsselung auch nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden könne.73 Dieser Rechtsprechung ist nicht zuzustimmen,74 soweit sie trotz Individualisierung der Einzelforderungen eine nachträgliche Aufschlüsselung nicht zulässt. Sind die einzelnen prozessualen Ansprüche hinreichend individualisiert und fehlt nur die Aufgliederung des Gesamtbetrages auf die Einzelforderungen, ist die Klage wirksam erhoben und die Verjährung deshalb gehemmt (vgl. Rdn. 5). Die Aufgliederung kann dementsprechend noch nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen Klage- und Mahnverfahren ist nicht angezeigt.75

64 65 66 67

BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951. BGH 9.1.2008 – XII ZR 33/06, NJW-RR 2008, 521, 522; RGZ 65, 398, 399. RG SeuffArch 65, 376, 377. BGH 7.5.2015 – IX ZR 95/14, NJW 2015, 2113, 2116 Rdn. 28 f.; BGH 6.5.2014 – II ZR 217/13, NJW 2014, 3298, 3299 Rdn. 16; RGZ 157, 321, 326; BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757; BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1967, 2210; BGH NJW 1978, 1058; BGH NJW-RR 1988, 692, 693; BGH NJW 1988, 1079, 1083; BGH NJW-RR 1996, 885, 886. 68 BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1967, 2210, 2211 = ZZP 82 (1969) 141 mit krit. Anm. Arens, der überzeugend die Begründung des BGH angreift, dem Ergebnis aber mit einem Hinweis auf § 212 BGB a.F. (ähnlich § 204 Abs. 2 BGB n.F.) zustimmt; ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 26. Dies gilt allerdings nicht, wenn eine Klarstellung nicht mehr erfolgt, weil der Rechtsstreit rechtskräftig durch ein Urteil abgeschlossen ist, dessen materielle Reichweite aus den angegebenen Gründen nicht festgestellt werden kann, BGH NJW 1984, 2346, 2347 f. 69 BGH 7.5.2015 – IX ZR 95/14, NJW 2015, 2113, 2116 Rdn. 28 f.; BGH 6.5.2014 – II ZR 217/13, NJW 2014, 3298, 3299 Rdn. 16; BGH NJW-RR 1996, 885. 70 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57 Rdn. 17 ff.; vgl. auch OLG Celle 20.3.2014 – 16 U 57/13, NJW 2015, 90, 92 mit zust. Anm. Grothe NJW 2015, 17 ff. 71 BGH 6.5.2014 – II ZR 217/13, NJW 2014, 3298, 3299 Rdn. 17 f. weist ausdrücklich darauf hin, dass dies nicht für Klageverfahren gilt. 72 BGH 13.10.2015 – II ZR 281/14, NJW 2016, 1083, 1085 Rdn. 29; BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57. In letzterem Fall könnte man allerdings bereits an der Individualisierung des erhobenen Anspruchs zweifeln, weil im Mahnantrag nicht deutlich wurde, ob der Betrag aus zwei oder nur einer der Darlehensforderungen geltend gemacht wird. 73 BGH 17.11.2010 – VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613, 614; BGH 13.5.2011 – V ZR 49/10, BeckRS 2011, 16929 Rdn. 13; OLG München 20.7.2011 – 19 W 984/11, WM 2011, 2133. 74 Vgl. auch MünchKomm-BGB/Grothe9 § 204 Rdn. 23. 75 Vgl. MünchKomm-BGB/Grothe9 § 204 Rdn. 23. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Nur die Klage des Berechtigten ist geeignet, die Verjährung zu hemmen.76 Dies gilt auch, 23 wenn die Klage wegen entgegenstehender Rechtshängigkeit oder fehlender Prozessführungsbefugnis unzulässig ist, wie bei Erhebung einer Klage durch den Zessionar bei Abtretung einer Forderung nach rechtshängiger Klage des Zedenten.77 Berechtigt in diesem Sinn ist nicht nur der Rechtsträger, sondern auch der materiellrechtlich Verfügungsbefugte.78 Die mit Ermächtigung des Rechtsinhabers79 in Prozessstandschaft erhobene Klage eines Dritten hemmt ebenfalls die Verjährung,80 auch wenn die Prozessstandschaft mangels eigenen Rechtsschutzinteresses unzulässig ist.81 Während bei der Klage eines vollmachtlosen Vertreters bzw. der Zustellung einer Klage des Berechtigten an einen vollmachtlosen Vertreter des Verpflichteten wegen der Rückwirkung gemäß § 89 Abs. 2 die Verjährung gehemmt wird, wenn diesem Vertreter erst nach Ablauf der Verjährungsfrist Vollmacht erteilt wird,82 verneint der BGH eine solche Rückwirkung bei nachträglicher Ermächtigung jedenfalls dann, wenn der Kläger bei Klageerhebung nicht offengelegt hat, dass er ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend macht.83 Daran ändert auch eine nach Eintritt der Verjährung erfolgte Abtretung der eingeklagten Forderung an den Kläger nichts mehr. Hemmung der Verjährung tritt ferner durch die Klageerhebung des Treugebers ein, auch wenn dieser Zahlung an sich selbst verlangt.84

b) Umfang. Eine Klage hemmt die Verjährung grundsätzlich nur für die in der Klage geltend 24 gemachten Ansprüche, für die der Streitgegenstand, bestimmt aus Klageantrag und Lebenssachverhalt, maßgebend ist (vgl. aber Rdn. 26).85 Die Klageerhebung hemmt die Verjährung nur insoweit, als der Anspruch durch die Klage der richterlichen Entscheidung unterstellt ist.86 Dabei werden grundsätzlich alle materiellrechtlichen Ansprüche, die den Klageantrag zu begründen vermögen, umfasst.87 Auf die rechtliche Begründung, die der Kläger vorträgt, kommt es nicht an. Kann die von ihm behauptete Rechtsfolge aus mehreren Anspruchsnormen hergeleitet werden, wird mit der Rechtshängigkeit der Klage auch die Verjährung der Ansprüche gehemmt, deren materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen nicht ausdrücklich genannt worden sind.88 Bei einer auf Feststellung des entstandenen Schadens gerichteten Klage ist Streitgegen- 25 stand auch der Ersatz immaterieller Schäden, wenn es sich um einen Gesundheitsschaden 76 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194; BGH 29.10.2009 – I ZR 191/07, NJW 2010, 2270, 2271; BGHZ 78, 1, 4 = NJW 1980, 2461, 2462; BGH JZ 1958, 245, 246; BGHZ 25, 250, 259 f. = NJW 1957, 1838, 1839; RGZ 85, 424, 429. 77 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194. 78 BGHZ 78, 1, 4 = NJW 1980, 2461, 2462; BGHZ 46, 221, 229 = NJW 1967, 568. 79 Diese kann auch stillschweigend erteilt werden, BGHZ 25, 250, 259 f. = NJW 1957, 1838, 1839; bei einer offenen Sicherungszession ist der Zedent konkludent ermächtigt, auf Leistung an den Zessionar oder Feststellung der Leistungspflicht diesem gegenüber zu klagen, BGH NJW 1981, 678, 679; BGHZ 32, 67, 71 = NJW 1960, 958, 959; vgl. KG MDR 1975, 756. 80 BGH NJW 1999, 2110, 2111 (auch bei stiller Zession); BGH JZ 1958, 245 m. Anm. Baur; BGH NJW 1957, 1838, 1839. 81 BGHZ 78, 1, 5 = NJW 1980, 2461, 2462 im Anschluss an Baur JZ 1958, 246 f. 82 RGZ 86, 245, 246. 83 BGH JZ 1958, 245, 246 mit abl. Anm. Baur; BGH NJW 1972, 1580. 84 Vgl. BGH NJW 1999, 2110, 2111 (stille fiduziarische Zession); OLG Celle DB 1956, 592. 85 BGH 18.5.2017 – VII ZR 122/14, NJW 2017, 2673, 2674 Rdn. 20; BGH NJW-RR 1997, 1216; BGHZ 104, 6, 12 = NJW 1988, 1778, 1779; BGH NJW 1983, 388 f.; BGHZ 39, 287, 293 = NJW 1963, 1452; so im Grundsatz auch Merschformann S. 118; vgl. dazu auch Arens FS Schwab (1990) 17, 27 ff., der sich weiterhin für eine Bindung der Verjährungsunterbrechung (jetzt Hemmung) an den prozessualen Anspruch ausspricht. 86 So schon in den Motiven zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1888) Bd. 1 Allgemeiner Theil S. 327. 87 BGH 3.3.2016 – IX ZB 33/14, NJW 2016, 1818, 1821 Rdn. 25 m.w.N.; BGH 21.10.2014 – XI ZB 12/12, BGHZ 203, 1, 60 f. Rdn. 145 f. = NJW 2015, 236, 249; BGH NJW 1996, 117, 118; BGH NJW 1983, 2813. 88 BGH NJW-RR 1996, 1409; BGH NJW 1983, 2813. 459

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handelt und nicht eine besondere Einschränkung getroffen worden ist.89 Deshalb wird mit einer Klage auf Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz „jeden weiteren Schadens“ verpflichtet ist, auch bezüglich der immateriellen Schäden die Verjährung gehemmt.90 Dagegen wird bei nachträglich auftretenden Schadensfolgen, die im Zeitpunkt der Kenntnis vom Gesamtschaden voraussehbar, aber nicht Gegenstand einer Feststellungsklage waren, die Verjährung der Schadensersatzansprüche nicht durch eine vorausgegangene, andere Schadensfolgen betreffende Leistungsklage gehemmt.91 Anders ist der Fall einer ziffern- und betragsmäßigen Anpassung des Klageantrags an die fortschreitende Schadensentwicklung bzw. die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen, da hier keine Veränderung des Streitgegenstands erfolgt.92 Die Klage gegen den Bürgen hemmt die Verjährung der Hauptforderung nicht.93 Dies gilt 26 auch mangels Identität der Streitgegenstände bei erheblichen Unterschieden in der Rechtsträgerschaft und der rechtlichen Zuordnung der Ansprüche, wenn zunächst aus abgetretenem Recht von Miteigentümern an der Sache, später aus abgetretenem Recht des Alleineigentümers an den Erzeugnissen geklagt wird.94 Ausnahmsweise tritt trotz verschiedener Streitgegenstände eine Verjährungshemmung auch bezüglich derjenigen Ansprüche ein, die aus demselben Anspruchsgrund hergeleitet werden können und dem Gläubiger alternativ zur Wahl stehen95 oder an seiner Stelle gegeben sind. Dies folgt aus § 213 BGB, der die früheren Regelungen im Kauf- und Werkvertragsrecht (§§ 477 Abs. 3, 639 Abs. 1 BGB in der Fassung vor dem 1.1.2002) zu einem allgemeinen Grundsatz erhoben hat.96 Insoweit bewirkt § 213 BGB eine Hemmung über den prozessualen Streitgegenstand hinaus.97 Bereits die ältere Literatur und Rechtsprechung haben sich hierfür ausgesprochen.98 So hemmt die Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Kapitalabfindung auch die Verjährung des Anspruchs auf die Geldrente,99 ebenso hemmt die Zahlungsklage die Verjährung des Freistellungsanspruchs,100 nicht jedoch hemmt die Klage wegen vertraglicher Schadensersatzansprüche die Verjährung eines Bereicherungsanspruchs.101 Die Klage auf Herausgabe einer Sache führt ebenfalls zur Hemmung der Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen Unmöglichkeit der Herausgabe.102 Die 89 90 91 92

BGH NJW 1985, 2022; BGH LM Nr. 3 zu § 847 BGB; RG HRR 1932 Nr. 122; RG Recht 1914 Nr. 2452. BGH NJW 1985, 2022. BGH NJW 1988, 965, 966; vgl. auch BGH VersR 1979, 1106, 1107. BGH NJW 1988, 965, 966; BGH MDR 1985, 132, 133; BGH NJW 1982, 1809, 1810; BGH NJW 1970, 1682; BGH LM Nr. 24 zu § 558 BGB; vgl. dazu Arens FS Schwab (1990) 17, 29, 31. 93 BGHZ 76, 222, 225 = NJW 1980, 1460 f. 94 BGH NJW 1996, 117, 118 f. 95 Henckel JZ 1962, 335, 337; dagegen Arens FS Schwab (1990) 17, 27 ff., 31, da die Möglichkeit von Eventualanträgen besteht, wenn nicht sowieso von einem Streitgegenstand auszugehen ist; vgl. dazu Wolf FS Schumann (2001) 579, 586 ff., der eine Ausdehnung der Verjährungshemmung und Unterbrechung auf weitere Ansprüche für unbedenklich hält, solange sie sich gegen denselben Schuldner richten und dessen Vertrauensschutz nicht unterlaufen wird. 96 Vgl. dazu BGH 29.4.2015 – VIII ZR 180/14, BGHZ 205, 151 = NJW 2015, 2106, 2107 Rdn. 24 ff. m. Anm. Stamm; MünchKomm-BGB/Grothe9 § 213 Rdn. 1. 97 BGH 27.9.2017 – VIII ZR 99/16, NJW 2018, 387, 388 Rdn. 25; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9a. 98 RGZ 77, 213, 215 f.; Henckel JZ 1962, 335, 337; vgl. dazu Merschformann S. 52, der darauf hinweist, dass es sich unabhängig davon, wie Geldrente und Kapitalabfindung materiellrechtlich zueinander stehen, grundsätzlich verfahrensrechtlich wegen der unterschiedlichen Anträge um zwei prozessuale Ansprüche handelt, vgl. auch BGH JR 1984, 501, 503 und § 260 Rdn. 6. 99 Vgl. BGH NJW 1985, 1152, 1154; RGZ 77, 213, 215 f. mit der Begründung, dass es sich hier nur um zwei verschiedene Formen der Befriedigung desselben Anspruchs handle; Henckel JZ 1962, 335, 337. 100 BGH NJW 1985, 1152, 1154; vgl. aber Merschformann S. 54, der zu Recht (siehe § 263 Rdn. 27) beim Übergang vom Zahlungs- auf den Freistellungsanspruch von einer Änderung des Streitgegenstands ausgeht. 101 Hier sind Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen wesensmäßig verschieden, vgl. BGH 23.9.2008 – XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 f., dagegen Vollkommer WuB 2009, 298, 300. 102 RGZ 109, 234, 237 (Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist derselbe Anspruch nur in veränderter Gestalt); Henckel JZ 1962, 335, 337. Assmann

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Verjährung eines Anspruchs auf Mängelbeseitigung wird durch die Klage des Bestellers gegen den Unternehmer auf schlüsselfertige Fertigstellung des Gebäudes gehemmt.103 Dasselbe gilt bei einer Klage wegen eines Gewährleistungsrechts für sämtliche in § 437 BGB aufgeführten kaufrechtlichen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte, die auf demselben Mangel beruhen;104 nicht dagegen im Verhältnis zwischen kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften und Ansprüchen aus einer daneben abgeschlossenen Haltbarkeitsgarantie.105 Die Hemmung tritt auch bei einer Klage auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution bezüglich des Schadensersatzes in Form eines Geldanspruchs ein.106 Auch einer wegen der Geldentwertung geltend gemachten Erhöhung der ursprünglich eingeklagten Rentenansprüche steht die Einrede der Verjährung nicht entgegen.107 Ebenso bewirkt die Erhebung der Wechselklage regelmäßig die Hemmung der Verjährung 27 des Anspruchs aus dem Grundgeschäft.108 Dasselbe gilt bei Erhebung einer Klage, wenn der damit geltend gemachte Anspruch die Zahlung einer Geldschuld in ausländischer Währung zum Gegenstand hat und später lediglich in inländische Währung umgerechnet worden ist.109 Außerdem hemmt nach Auffassung des BGH eine auf § 2325 BGB gestützte Zahlungsklage die Verjährung des auf § 2329 BGB gegründeten Duldungsanspruchs.110 Die Verjährung von Amtshaftungsansprüchen, die sich aus dem amtspflichtwidrigen Erlass 28 oder dem amtspflichtwidrigen Vollzug eines Verwaltungsakts herleiten, wird durch eine dagegen erhobene Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO), Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO), die Einleitung eines Vorverfahrens, wie z.B. eines Widerspruchsverfahrens, oder der klageweisen Geltendmachung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs gehemmt.111 Dagegen tritt durch Erhebung der Auskunftsklage keine Hemmung der Verjährung bezüg- 29 lich des Hauptanspruchs ein. Dies kann nur durch eine Stufenklage erreicht werden (vgl. § 254 Rdn. 45).112 Allerdings hemmt diese die Verjährung des zunächst noch unbestimmten Leistungsanspruchs nur in der Höhe, in der dieser Anspruch nach Erfüllung der seiner Vorbereitung dienenden Hilfsansprüche beziffert wird.113 Ebenso wenig hemmt die Kündigungsschutzklage oder

103 104 105 106 107

RG SeuffArch 79, 241; Henckel JZ 1962, 335, 337 f. BGH 29.4.2015 – VIII ZR 180/14, BGHZ 205, 151 = NJW 2015, 2106, 2108 Rdn. 27 ff. m.w.N. BGH 27.9.2017 – VIII ZR 99/16, NJW 2018, 387, 388 Rdn. 24 ff. Henckel JZ 1962, 335, 338. RGZ 108, 38, 40 (andere Art der ziffernmäßigen Berechnung desselben Anspruchs); RGZ 106, 184; RGZ 102,

143.

108 OLG Köln VersR 2002, 627; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11; Zöller/Greger Rdn. 3; Schaaff NJW 1986, 1029, 1030 f.; a.A. Henckel JZ 1962, 335, 338.

109 BGHZ 104, 268, 274 f. = NJW 1988, 1964; BGH NJW-RR 1990, 183, 184 (für die Verjährungsunterbrechung durch Klage auf Zahlung in DM bei einer Geldschuld in ausländischer Währung). Dies gilt nicht für die Geldsortenschuld, so Hanisch IPRax 1989, 276, 278. 110 BGH NJW 1974, 1327 f. (noch zur Unterbrechung) mit der Begründung, dass ein Unterschied zwischen diesen Ansprüchen zwar hinsichtlich der Art und dem Umfang der Haftung, nicht aber dem Grunde und der Natur nach bestehe und es sich in beiden Fällen um Ergänzungsansprüche handle; BGH NJW 1989, 2887, 2888; ebenso MünchKomm-BGB8/Lange (2020) § 2329 Rdn. 10; Staudinger/Herzog BGB (2021) § 2329 Rdn. 70. 111 BGHZ 103, 242, 247 = NJW 1988, 1776, 1777 f.; BGHZ 97, 97, 110 = NJW 1986, 2309, 2312; BGHZ 95, 238, 240 = NJW 1985, 2324 f. unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung. 112 BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2181 f. Rdn. 16 ff. (Hemmung endet, wenn das Verfahren trotz Auskunft oder ohne Vollstreckungsmaßnahmen eines rechtskräftigen Auskunftsurteils sechs Monate nicht weiterbetrieben wird, Rdn. 26); BGH NJW 1986, 2527; BAG DB 1971, 1776 = AP Nr. 15 zu § 9 ArbGG 1953; BGH NJW 1996, 1693; RGZ 115, 27, 29; Arens FS Schwab (1990) 17, 18 f., 30. 113 Vgl. BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2181 Rdn. 11 (zunächst Hemmung in jeder Höhe); BGH NJW 1992, 2563 f. 461

Assmann

§ 262

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

die Klage auf Feststellung des Fortbestehens eines Arbeitsverhältnisses die Verjährung für die Lohn- und Gehaltsansprüche.114

2. Prozesszinsen und Haftungsverschärfung 30 Die materiellrechtliche Folge der Haftungsverschärfung und der Anspruch auf Prozesszinsen knüpfen an die Rechtshängigkeit an. Da es in diesen Fällen auf die Kenntnis des Beklagten von der Klage ankommt, ist die Zustellung der Klage unumgänglich. Eine Vorwirkung, wie sie § 167 statuiert, ist hier mangels vorheriger Kenntnis nicht möglich.115 Die Rückbeziehung der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids gemäß §§ 696 Abs. 3, 700 greift dagegen, weil der Schuldner ab diesem Zeitpunkt Kenntnis besitzt. Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit kann auch kraft Fiktion gemäß §§ 302 Abs. 4 Satz 4 (Vorbehaltsurteil), 600 Abs. 2 (Nachverfahren), 717 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 4 (Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils) vorverlegt werden.

31 a) Prozesszinsen. Da mit Rechtshängigkeit auch Verzug eintritt und der Gläubiger gemäß § 288 BGB Anspruch auf Verzinsung hat, hat § 291 BGB lediglich in den Fällen, in denen kein vom Schuldner zu vertretender Umstand vorliegt, praktische Bedeutung.116 Der Anspruch muss durch Leistungsklage geltend gemacht werden. Während eine negative Feststellungsklage nicht genügt, ist diese Frage für die positive Feststellungsklage umstritten. Dies wird bejaht werden müssen, wenn die Feststellung des fälligen Anspruchs begehrt wird, allerdings wird es hier meist am Feststellungsinteresse mangeln, da insofern bereits eine Leistungsklage möglich ist.117 Hat der Kläger eine Klage auf künftige Leistung erhoben, besteht eine Verzinsungspflicht erst ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit.118

32 b) Haftungsverschärfung. Die Haftungsverschärfung nach § 292 BGB gilt nur, wenn der Anspruch auf die Herausgabe eines bestimmten Gegenstands gerichtet ist. Deshalb kann eine Rückbeziehung der Rechtshängigkeit bei Vorbehaltsurteilen gemäß § 302 Abs. 4 Satz 3 und 4 und § 600 Abs. 2 nicht zur Haftungsverschärfung führen, da die Ersatzpflicht in einer Geldsumme besteht, so dass die Herausgabe eines bestimmten Gegenstands nicht denkbar ist.119 Für den Bereicherungsanspruch gemäß § 717 Abs. 3 kommt dagegen eine Haftungsverschärfung in Betracht. Bei einer Klage auf künftige Leistung entsteht der Nutzungsherausgabeanspruch erst mit Fälligkeit des Herausgabeanspruchs. Dagegen ist für die Haftungsverschärfung und die Ersatzpflicht bezüglich der Verwendungen der Zeitpunkt der Klageerhebung entscheidend.120 114 BGH NZA 1992, 1025 ff. (ausführliche Auseinandersetzung mit anderen Lösungsvorschlägen); BAG NJW 1961, 1787, 1788; BAG NJW 1960, 838 f.; Henckel JZ 1962, 335, 338; Lüke NJW 1960, 1333, 1334, schlägt eine analoge Anwendung des § 202 BGB a.F. (§ 205 BGB n.F.) vor, zustimmend Arens FS Schwab (1990) 17, 30; Becker/Bader BB 1981, 1709, 1714 ff. verneinen eine analoge Anwendung des § 202 BGB a.F. und sprechen sich für eine analoge Anwendung des § 209 BGB a.F. (§ 204 Abs. 1 BGB n.F.) aus, so dass durch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage oder einer auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichteten allgemeinen Feststellungsklage die Verjährung bezüglich solcher Ansprüche gehemmt wird, die in ihrem Bestand oder der Höhe nach von dem Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängen. 115 Vgl. dazu Schumann FS Lüke (1997) 767, 775, der hier eine Übereinstimmung des Rechtshängigkeitsbegriffs in BGB und ZPO feststellt. 116 Kussi S. 19. 117 So auch Kussi S. 20. 118 Kussi S. 20. 119 Kussi S. 27. 120 Kussi S. 27 f. Assmann

462

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 263

§ 263 Klageänderung Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Schrifttum Baumgärtel Die Kriterien zur Abgrenzung von Parteiberichtigung und Parteiwechsel, FS Schnorr v. Carolsfeld (1973) 19; Bernreuther Die Klageänderung, JuS 1999, 478; J. Blomeyer Die Klageänderung und ihre prozessuale Behandlung, JuS 1970, 123 und 229; Bücking Kurzübersicht zur Parteiänderung, MDR 1973, 908; de Boor Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff, 1941; Burbulla Parteiberichtigung, Parteiwechsel und Verjährung, MDR 2007, 439; Festl Die Übernahme von Prozeßergebnissen bei Klageänderung und Parteiwechsel, 1969; Franz Der gewillkürte Parteiwechsel und seine Auswirkungen, 1968; Franz Zur Behandlung des gewillkürten Parteiwechsels im Prozeß, NJW 1972, 1743; Franz Zur Entscheidung über die Wirksamkeit des gewillkürten Parteiwechsels, MDR 1981, 977; Gaier Klageänderung bei Berufungseinlegung, NJW 2001, 3289; Gethmann Der Begriff der Sachdienlichkeit im Rahmen des § 264 ZPO, 1974; Gofferjé Die gewillkürte Parteiänderung im Zivilprozeß, 1970; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, 1959; Groß Zur Anwendung der Klageänderungs- und Klagerücknahmevorschriften auf den Parteiwechsel, ZZP 76 (1963) 200; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, JR 1996, 357; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 1968; Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel, 1990; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961; Henckel Die Klagerücknahme als gestaltende Verfahrenshandlung, FS Bötticher (1969) 173; Kisch Parteiänderung im Zivilprozeß, 1912; Kohler Die gewillkürte Parteiänderung, JuS 1993, 315; von Loeper Gewillkürte Parteiänderung und Umdeutung der Parteibezeichnung im Zivilprozeß, 1970; Nagel Der nicht (ausdrücklich) geregelte gewillkürte Parteiwechsel im Zivilprozess, 2005; Pawlowski Klageänderung und Klagerücknahme, FS Rowedder (1994) 309; Pohle Gedanken zum gesetzlich nicht geregelten, gewillkürten Parteiwechsel, FS Fragistas (1967) 133; Putzo Die gewillkürte Parteiänderung, FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, Band 3, S. 149; Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß, 1970; Rosenberg Die gewillkürte Parteiänderung im Zivilprozeß, ZZP 70 (1957) 1; Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen, NJW 1988, 2977; Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen, 1997; Wahl Die Bindung an Prozeßlagen als Hauptproblem des gewillkürten Parteiwechsels, 1990; Walther Klageänderung und Klagerücknahme, 1969; Walther Klageänderung und Klagerücknahme, NJW 1994, 423.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV. 1.

Begriff der Klageänderung 7 Änderung des Streitgegenstands 9 a) Änderung des Klageantrags 30 b) Änderung des Klagegrundes 41 Nachträgliche Klagenhäufung Keine Klageänderung 44 a) Wechsel der Verfahrensart b) Änderung von Nebenentscheidungsanträ46 gen 47 c) Änderung der Verteidigung 48 d) Änderung der Rechtsausführungen 61 e) Klagerücknahme

2. 3.

1

1. 2.

4 5

3. 4.

5. 6. VI. 1.

2.

3. V.

Zulässigkeit der Klageänderung

63

463 https://doi.org/10.1515/9783110471168-014

66 Einwilligung des Beklagten 71 Sachdienlichkeit 74 a) Keine Hinderungsgründe 76 b) Keine Sachdienlichkeit 77 Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen Klageänderung in den Rechtsmittelinstanzen 80 a) Berufungsinstanz 83 b) Revisionsinstanz 84 Rechtsmissbrauch 85 Klageänderungsverbote 88 Verfahren 89 Bei zulässiger Klageänderung a) Ursprünglicher Klageanspruch 95 b) Neuer Klageanspruch Bei unzulässiger Klageänderung a) Ursprünglicher Klageanspruch 103 b) Neuer Klageanspruch Verwertung bisheriger Prozessergeb105 nisse

90

102

Assmann

§ 263

4.

5.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Entscheidung a) In der ersten Instanz b) In der Berufungsinstanz c) In der Revisionsinstanz 116 Kosten

106 112 115

VII. Parteiwechsel 119 1. Begriff a) Kein Parteiwechsel aa) Berichtigung der Parteibezeich120 nung 121 bb) Parteierweiterung 124 b) Austausch der Parteien 127 c) Gesetzlich geregelte Fälle 2. Rechtsnatur des gewillkürten Parteiwech129 sels 130 a) Klageänderungstheorie

3.

4.

132 b) Klagerücknahmetheorie 133 c) Institut eigener Art Voraussetzungen des gewillkürten Parteiwech135 sels 137 a) Klägerwechsel 139 b) Beklagtenwechsel 140 c) Weitere Erfordernisse Verfahren 144 a) Bei zulässigem Parteiwechsel 148 b) Bei unzulässigem Parteiwechsel c) Bindung an die bisherigen Prozessergeb156 nisse 163 d) Gleichzeitige Klageänderung 164 e) Entscheidung 166 f) Kosten und Gebühren 170 g) Rechtsmittel

I. Gesetzesgeschichte1 1 Ursprünglich war das Verbot der Klageänderung neben den anderen prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit als Nr. 3 in § 235 Abs. 2 CPO2 (§ 227 des Entwurfs) enthalten. Der Kläger war lediglich mit Einwilligung des Beklagten zur Klageänderung berechtigt. Der Beklagte sollte nicht gezwungen sein, sich auf Ansprüche einzulassen und sich gegen sie zu verteidigen, mit denen er nach dem Inhalt der Klageschrift nicht zu rechnen brauchte. Allerdings wurde die Berichtigung, Ergänzung und Änderung der Klage so weit zugelassen, als dies ohne Schädigung der Interessen des Beklagten ging. Deshalb wurden die in § 240 Nr. 1 bis 3 CPO (§ 232 des Entwurfs) aufgeführten Tatbestände nicht als Klageänderung angesehen, wenn durch sie der Klagegrund nicht geändert worden ist.3 Da die Einrede der Klageänderung in der Praxis vielfach zur Schikane und Verschleppung missbraucht wurde, wurde § 235 Abs. 2 Nr. 3 durch die Novelle von 18984 gestrichen und in § 235a übernommen, der um die Bestimmung ergänzt wurde, dass die Klageänderung auch dann zuzulassen sei, wenn nach dem Ermessen des Gerichts durch die Klageänderung die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert werde.5 § 235a wurde durch die Bekanntmachung von 18986 inhaltsgleich zu § 264. Für die Berufungsinstanz wurde das ursprüngliche, in § 489 enthaltene völlige Verbot dahin eingeschränkt, dass die Änderung der Klage nur mit Einwilligung des Beklagten statthaft sei (§ 527). Durch die Novelle vom 13.2.19247 wurde die Ermessensgrundlage des Gerichts dadurch erweitert, dass die Sachdienlichkeit für die Zulassung der Klageänderung entscheidend sein sollte (§ 264). Bezüglich der Berufungsinstanz wurde § 527 durch das Änderungsgesetz vom 27.10.19338 beseitigt, so dass die für den ersten Rechtszug geltenden Bestimmungen anwendbar wurden. Durch die 4. Vereinfachungsnovelle vom 12.1.19439 wurde die Klageänderung in der Berufungsinstanz durch § 532

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Zur Gesetzesgeschichte vgl. Altmeppen ZIP 1992, 449, 450 f. RGBl 1877 S. 83, 125; vgl. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 2 S. 1327. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259. RGBl S. 256, 269. RGBl 1898 S. 256, 269; Hahn/Mugdan Bd. 8, S. 100 f., 326. RGBl S. 410, 459. RGBl I S. 135, 137. RGBl I S. 780. RGBl I S. 7, 9.

Assmann

464

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 263

erneut für unzulässig erklärt. Die Novelle 195010 übernahm wieder die Regelung von 1933. Durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.197611 wurde § 264 zu § 263. Die beschriebene Gesetzesgeschichte lässt jedenfalls erkennen, dass die Grenzen unzulässi- 2 ger Klageänderung möglichst eng zu ziehen sind.12 Der Gesetzgeber hat mehrmals den Versuch unternommen, Regelungen über den gewillkür- 3 ten Parteiwechsel zu erlassen. Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung von 1931,13 der jedoch nie Gesetz geworden ist, wollte den Parteiwechsel im Grundsatz nach den Regeln der Klageänderung behandeln (vgl. § 222).14 Weitere Änderungen waren in dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung15 und in dem Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht aus dem Jahr 197716 vorgesehen, sind aber nie umgesetzt worden.

II. Normzweck § 263 bringt zum Ausdruck, dass eine Klageänderung nach Rechtshängigkeit nur beschränkt 4 möglich ist.17 Die Beschränkung der Klageänderung dient18 dem Schutz des Verteidigungs-19 und des Deliberationsinteresses20 des Beklagten21 sowie seinem Recht auf ein Urteil über den erhobenen prozessualen Anspruch,22 also auch als Mittel zur Sicherung des Klagerücknahmeverbots.23 Doch lässt § 264 in einer Reihe von Fällen die Klageänderung gesetzlich zu. Darüber hinaus ist die Klageänderung gemäß § 263 zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet, wobei eine Einwilligung des Beklagten schon bei unterlassenem Widerspruch (§ 267) anzunehmen ist. Die nur beschränkte Zulassung der Klageänderung dient schließlich auch der Prozesswirtschaftlichkeit, da damit verhindert werden soll, dass der Kläger seinen Klageantrag ändert oder den Klagegrund auswechselt und dadurch das bisherige Verfahren gegenstandslos wird,24 aber auch der Vermeidung von Folgeprozessen, wenn die Klageänderung zulässig ist.25

10 11 12 13 14 15

BGBl I S. 455, 580. BGBl I S. 3281, 3283. BGH 17.3.1955 – II ZR 83/54, BGHZ 17, 31, 34 = NJW 1955, 790, 791; RG JW 1937, 3155, 3156; Groß S. 21. Veröffentlichung durch das Reichsjustizministerium, Entwurf einer Zivilprozeßordnung, Berlin 1931. S. 52 des Entwurfs; Begründung S. 313. Veröffentlichung durch das Bundesjustizministerium (1967); vgl. dazu Gofferjé Die gewillkürte Parteiänderung im Zivilprozeß (1970), der in den einzelnen Abschnitten jeweils zu dem Entwurf Stellung nimmt. 16 Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht (1977) 323 ff. 17 Nach Gethmann S. 138, enthält § 263 kein Verbot, sondern eine allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung dafür, wann weitere Ansprüche während eines laufenden Verfahrens geltend gemacht werden dürfen. Zweck sei es, eine Zersplitterung und Vervielfältigung zu vermeiden. 18 Zu den einzelnen geschützten Belangen vgl. Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 98 ff. 19 Hahn/Mugdan Bd. 2. Abt. 1 S. 260; für Rimmelspacher S. 349 ff., 354 ff. ist der entscheidende Gesichtspunkt, ob und inwieweit durch die Änderung die Verteidigung des Beklagten erschwert wird; Walther S. 64 ff.; Grunsky S. 141 ff. 20 Die Entscheidungsfreiheit darüber, ob er sich auf den Prozess einlassen wolle oder nicht, vgl. dazu Rümelin AcP 88 (1898) 87, 119 f. 21 Dies sieht Groß S. 39 ff., 42 als alleinigen Zweck des Klageänderungsverbots an; Groß JR 1996, 357, 358. 22 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869 f.; LG Nürnberg-Fürth 11.2.1977 – 11 S 5761/76, ZZP 91 (1978) 490, 491; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 26; Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 200 f.; Wach Gruchot Beitr. 1886, 774; Walther S. 62 ff., 69 f.; a.A. Groß S. 39 ff. 23 Walther NJW 1994, 423, 425 f. 24 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2. 25 Hofmann ZZP 126 (2013), 83, 94. 465

Assmann

§ 263

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

III. Anwendungsbereich 5 § 263 findet in allen Verfahren nach der ZPO Anwendung. Das gilt sowohl für besondere Klageformen (vgl. Vor § 253 Rdn. 31) wie die Widerklage,26 die Stufenklage oder die Musterfeststellungsklage,27 als auch für besondere Verfahrensarten wie Baulandsachen (§§ 217 ff., 221 BauGB).28 In Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) findet § 263 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechende Anwendung, nicht jedoch in Ehesachen (§ 113 Abs. 4 Nr. 2 FamFG). Auch in anderen Streitsachen29 der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist eine entsprechende Anwendung denkbar, soweit keine Sonderregelungen entgegenstehen.30 § 263 ist jedoch nicht auf diejenigen Klageänderungen anwendbar, die gemäß § 264 Nr. 2 6 und 3 kraft einer Fiktion nicht als Klageänderungen anzusehen sind (vgl. § 264 Rdn. 2).

IV. Begriff der Klageänderung 1. Änderung des Streitgegenstands 7 Unter Klageänderung ist die Änderung des Streitgegenstands durch den Kläger während eines rechtshängigen Rechtsstreits zu verstehen,31 also nach dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff (Einl. Rdn. 68 ff.) die Änderung des Klageantrags oder des Klagegrundes oder die Änderung von beiden.32 Dagegen liegt eine Klageänderung nicht vor bei Beschränkung der Klage auf einzelne materielle Anspruchsgrundlagen.33 Die typische Klageänderung erfolgt durch Austausch verschiedener prozessualer Ansprü8 che.34 Der zuerst verfolgte prozessuale Anspruch wird fallengelassen und an dessen Stelle tritt ein neuer Anspruch. Eine solche Klageänderung erfolgt also in zwei Teilakten, der Rücknahme des ursprünglichen Anspruchs und der Erhebung eines neuen Klageanspruchs.35

9 a) Änderung des Klageantrags. Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Klageantrag umgestellt wird. Dies ist dann der Fall, wenn der Kläger mit dem geänderten Antrag ein anderes Rechtsschutzbegehren verfolgt, entweder durch eine Änderung des Rechtsschutzziels (Feststellung statt Leistung oder Gestaltung und umgekehrt), aber auch durch eine Änderung der konkret in Anspruch genommenen Rechtsfolge, also jede Änderung des Klagegegenstands,36 z.B. 26 So auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 56. 27 BGH 30.7.2019 – VI ZB 59/18, NJW 2020, 341, 342 f. Rdn. 15 (zur Erweiterung der Feststellungsziele), krit. dazu Windau jM 2019, 404, 407; Halfmeier EWiR 2019, 737, 738; Pelz/Dobiosch WuB 2020, 47, 50 und Röthemeyer MDR 2019, 6, 11; Musielak/Stadler § 606 Rdn. 12a; Saenger/Rathmann § 606 Rdn. 10; Weinland Die neue Musterfeststellungsklage (2018) Rdn. 108; zu den Einschränkungen bei einer Klageänderung im Musterverfahren vgl. Röß NJOZ 2021, 1569, 150 ff. 28 BGH 12.7.1973 – III ZR 46/72, BGHZ 61, 128, 132 f. = NJW 1973, 1750, 1751. 29 Keidel/Sternal FamFG20 § 1 Rdn. 34. 30 Keidel/Sternal FamFG20 § 1 Rdn. 36, 39a. 31 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 1; Bernreuther JuS 1999, 478; Schiller S. 7; krit. Rimmelspacher S. 349 ff., 368, der zur Ermittlung der Kriterien für die Klageänderung nicht auf den Streitgegenstand zurückgreifen will; differenzierend J. Blomeyer JuS 1970, 123, 127 f. nach Individual- und Gattungs- bzw. Geldforderungen. 32 BGH 19.9.1996 – I ZR 76/95, NJW 1997, 588; BGH 10.3.1993 – VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052 f.; BGH 21.9.1993 – XI ZR 206/92, NJW 1993, 3135, 3136; BGH 19.12.1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172; RGZ 143, 57, 64 f.; RGZ 47, 390, 393; OLG Nürnberg BayJMBl 1955, 148. 33 BGH 9.12.2010 – V ZB 190/10, NJW-RR 2011, 589, 590. 34 BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45. 35 Schwab ZZP 91 (1978) 493; Walther NJW 1994, 423. 36 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311, 312. Assmann

466

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 263

wenn statt Herausgabe einer Sache Wertersatz oder eine andere Handlung begehrt wird bzw. der bisherige Hauptantrag mit dem als Hilfsantrag verfolgten Antrag ausgetauscht wird37 oder der Hilfsantrag als unbedingter Hauptantrag38 oder der ursprüngliche Hauptantrag nur noch als Hilfsantrag neben einem neuen Antrag verfolgt wird. Im letzteren Fall handelt es sich, obwohl eine nachträgliche Klagenhäufung vorliegt, auch um eine Klageänderung, da der ursprüngliche Hauptantrag eventuell nicht mehr zur Entscheidung gelangt, wenn er nur noch als Hilfsantrag gestellt wird (vgl. § 260 Rdn. 107). Eine Klageänderung auf Grund der Änderung des Klageantrags ist in den nachfolgenden Einzelfällen gegeben: Bürgschaft: bei dem Übergang zur Herausgabe von anderen im Klageantrag nicht genannten Bürgschaftsurkunden.39 Ehescheidung: bei dem Übergang von einem Ehescheidungs- in ein Eheaufhebungsbegehren bzw. zur Feststellung des Nichtbestehens der Ehe40 oder umgekehrt,41 der ohne die Beschränkungen des § 263 zulässig ist (§ 113 Abs. 4 Nr. 2 FamFG).42 Erben: bei dem Übergang von der Realteilung zur Klage auf Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags.43 Feststellungsklage: Beim Wechsel von der positiven Feststellungs- zur Leistungsklage44 und umgekehrt45 liegt eine Klageänderung vor,46 die allerdings unter § 264 Nr. 2 fällt,47 wenn der neue Antrag sich auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht, d.h. bei gleichbleibendem Klagegrund nur weitergehende oder eingeschränkte Rechtsfolgen aus diesem hergeleitet werden. Der Leistungsantrag stellt lediglich eine Erweiterung des Feststellungsantrags um den Leistungsbefehl dar und umgekehrt der Feststellungsantrag eine Einschränkung des Leistungsantrags. Der Übergang von der positiven zur negativen Feststellungsklage stellt eine Klageänderung dar (zu den Fällen des Widerrufs von Verbraucherdarlehensverträgen siehe § 256 Rdn. 141, 252), die jedoch nicht unter § 264 Nr. 2 fällt.48 Dies gilt auch für den Übergang von der negativen Feststellungsklage zur Leistungsklage auf Rückzahlung der nicht geschuldeten Leistungen (§ 264 Rdn. 48).49 Eine Änderung des Klagegrundes und damit kein Fall des § 264 Nr. 2 liegt jedoch beim Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage dann vor, wenn es um die Feststellung

37 BGH 29.4.1981 – VIII ZR 157/80, WM 1981, 798, 799 = MDR 1981, 1012, allerdings nicht wegen der Änderung der Klageanträge – diese sind nach Ansicht des BGH unverändert – sondern wegen der unterschiedlichen Sachverhalte, auf denen Haupt- und Hilfsantrag beruhen. Es handelt sich aber bereits um eine Antragsänderung. 38 BGH 7.7.2020 – XI ZR 320/18, NJW 2020, 3038, 3039 Rdn. 18 (zum Übergang von einer hilfsweisen Widerklage auf eine unbedingte Widerklage); OLG Jena 30.10.2020 – 4 U 196/20, BeckRS 2020, 46198 Rdn. 24. 39 OLG Düsseldorf 18.2.2000 – 22 U 140/99, NJW-RR 2001, 1028, 1029. 40 OLG Bremen 3.3.1955 – 2 U 161/54, NJW 1956, 515; vgl. Dieckmann Das Standesamt 1976, 33, 41 f. (Übergang von der Aufhebungs- zur Feststellungsklage). 41 BGH 12.10.1988 – IV b ZB 73/86, NJW-RR 1989, 72, 73 (zu § 611 a.F.). 42 Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 (2018) § 113 Rdn. 7. 43 OLG Oldenburg 6.2.1996 – 5 U 144/95, NJWE-FER 1997, 15. 44 BGH 3.7.2018 – XI ZR 572/16, BeckRS 2018, 18197 Rdn. 17. 45 BGH 31.1.1984 – VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; BGH 22.4.1960 – V ZR 42/59, NJW 1960, 1950; RGZ 171, 202, 203; RGZ 105, 275, 279; OLG Stuttgart 29.3.2022 – 6 U 619/19, BeckRS 2022, 6190 Rdn. 14. 46 A.A. Nikisch ZPR § 48 I 3 b. 47 BGH 3.7.2018 – XI ZR 572/16, BeckRS 2018, 18197 Rdn. 17; BGH 4.10.1984 – VII ZR 162/83, NJW 1985, 1784; BGH WM 1975, 827, 828; RG JW 1937, 3155, 3156; OLG Celle 9.5.1967 – 8 U 196/66, VersR 1967, 866, 867. 48 BGH 3.7.2018 – XI ZR 572/16, BeckRS 2018, 18197 Rdn. 17; OLG Stuttgart 23.1.2018 – 6 U 238/16, BeckRS 2018, 5204 Rdn. 47 ff. 49 Vgl. OLG Brandenburg 9.3.2022 – 4 U 36/21, BeckRS 2022, 5802 Rdn. 19 und 13.4.2022 – 4 U 273/20, BeckRS 2022, 8656 Rdn. 17 f. (zulässige Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2). 467

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eines absoluten Rechts geht, da bezüglich der Leistungsklage noch Rechtsverletzungen dargelegt werden müssen.50 Es handelt sich um eine Klageänderung, wenn die Feststellung eines anderen Rechtsverhältnisses begehrt wird, z.B. zunächst die Feststellung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung und dann die Feststellung einer erbrechtlichen Beteiligung beantragt wird.51 Eine Klageänderung liegt auch vor, wenn der Kläger von einer unbegründeten Zahlungsklage auf Feststellung der Haftung des Drittschuldners nach § 840 Abs. 2 übergeht52 oder von einer Anfechtung eines Negativbeschlusses einer Mehrheit von Wohnungseigentümern zur Feststellung, dass die Baumaßnahme keiner Zustimmung bedarf.53 Fremdwährung/Sachleistung: bei Umstellung von einer Fremdwährungsklage in eine Heimwährungsklage54 und umgekehrt, ebenso bei Umstellung von Sach- auf Geldleistung.55 Gesamtgläubigerschaft: bei dem Übergang von Ansprüchen aus Gesamtgläubigerschaft zu Einzelansprüchen eines jeden beteiligten Klägers.56 Gewährleistungsansprüche: bei dem Übergang von einem der in §§ 437, 634 BGB geregelten Gewährleistungsansprüche zu einem anderen,57 wie z.B. bei dem Übergang von einer Variante der Nacherfüllung zur anderen, von der Minderung zum Schadensersatz statt der Leistung und umgekehrt, von der Rückforderungsklage nach Rücktritt zur Minderungsklage oder umgekehrt,58 oder von der Erfüllungsklage zur Schadensersatzklage59 bzw. Rückforderungsklage oder von der Forderung auf Ersatz der Nachbesserungskosten zum Anspruch auf Wertminderung.60 Ausnahmsweise keine Klageänderung, sondern nur eine andere Form der Schadensberechnung ist der Übergang vom großen zum kleinen Schadensersatz, wenn der Antrag wegen der Wertlosigkeit der zurückzugewährenden Sache gleich bleibt.61 Grundbuchberichtigung: bei dem Übergang von Grundbuchberichtigung und Rückgabe des Grundstücks wegen Nichtigkeit der Auflassung zur Rückauflassung und Herausgabe des Grundstücks wegen Nichtigkeit des Kaufvertrags gemäß § 812 BGB.62

50 OLG Bamberg OLGRspr 13, 138 für den Übergang einer Abhängigkeitsklage im Patentrecht zu einer Untersagungsklage. 51 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311, 312. 52 BGH 4.5.2006 – IX ZR 189/04, NJW-RR 2006, 1566 Rdn. 11; BGH 28.1.1981 – VIII ZR 1/80, BGHZ 79, 275, 280 f. = NJW 1981, 990, 991. 53 OLG Zweibrücken 12.1.1999 – 3 W 193/98, ZMR 1999, 429. 54 Vgl. BGH 7.4.1992 – X ZR 119/90, WM 1993, 2011; BGH 29.5.1980 – II ZR 99/79 NJW 1980, 2017, 2018; OLG Düsseldorf 11.4.2019 – 12 U 44/18, NZI 2019, 622, 624 Rdn. 32; vgl. dazu Staudinger/Omlor BGB (2021) § 244 Rdn. 134 m.w.N.; Schmidt ZZP 98 (1985) 32, 44; nicht aber diejenige von DM auf Euro und umgekehrt in der Übergangszeit vgl. Schefold WM 1996, Beilage 4, S. 12; a.A. Ritter NJW 1999, 1213, 1215. 55 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10. 56 BGH 2.5.1972 – VI ZR 80/70, NJW 1972, 1716, 1717. 57 Zum alten Recht: BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 (Übergang von Minderung zur Wandelung und umgekehrt); RG JW 1907, 46; vgl. auch RGZ 66, 332, 335; RG Warn 1911 Nr. 322; OLG Dresden 9.6.1999 – 8 U 814/99, NJW-RR 2000, 1337, 1338 (Übergang von Schadensersatz wegen Nichterfüllung zum Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung); LG Dessau-Roßlau 23.6.2011 – 1 S 42/11 Übergang vom Rücktritt zum Schadensersatz); LG Köln 23.1.2009 – 37 O 57/07 (Übergang von der Minderung zur Nacherfüllung); LG Mönchengladbach 15.5.1992 – 2 S 266/ 91, NJW-RR 1992, 1524 f. (Übergang von Minderung zur Wandelung). 58 BGH 29.4.2015 – VIII ZR 180/14, NJW 2015, 2106 Rdn. 18. 59 Vgl. BGH 20.1.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 f. 60 Bernreuther JuS 1999, 478, 479 Fn. 15; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; OLG München 13.7.1971 – 5 U 2643/70, NJW 1972, 62, 63. 61 BGH 9.10.1991 – VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 292 = NJW 1992, 566, 568. 62 RG SeuffArch 89 (1935) Nr. 105; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18 (keine Änderung des Klagegrundes); Rosenberg Anm. zu RG ZZP 57 (1933) 144, 145 (Klageantrag bleibt rechtlich bzw. wirtschaftlich derselbe, auch wenn er anders formuliert wird). Assmann

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Grundschuld/Hypothek: bei dem Übergang von der Zahlung und Duldung der Zwangsvollstreckung auf Auswechslung einer Hypothekenforderung,63 bei dem Übergang von der Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einer sicherungshalber abgetretenen Grundschuld zu einem Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld, weil der Kläger nicht Eigentümer des Grundstücks ist.64 Miete: bei dem Übergang von Zahlung der erhöhten Miete auf Zustimmung zur Mieterhöhung.65 Räumung: bei dem Übergang von Räumung auf Unterlassen des vertragswidrigen Gebrauchs.66 Unterlassungsanspruch: bei dem Übergang vom Unterlassungs- zum Ausgleichsanspruch67 sowie bei dem Übergang von einem Schadensersatz- zu einem Unterlassungsanspruch bzw. von einem Widerrufs- zu einem Unterlassungsanspruch und umgekehrt.68 Schadensersatz: bei dem Übergang von Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf Erfüllung69 sowie bei dem Übergang vom Schmerzensgeldanspruch auf Schadensersatz und umgekehrt.70 Schuldbefreiung: bei der Umstellung von der Zahlungs- auf die Schuldbefreiungsklage.71 Vollstreckung: bei der Umstellung von einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) auf eine Abänderungsklage nach § 32372 bzw. auf eine Klauselgegenklage (§ 768),73 bei dem Übergang von einer Klage auf Verzicht auf die Rechte aus einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss auf Grund einer Anfechtung zu einer Drittwiderspruchsklage nach § 771,74 bei dem Wechsel von der Eigentumsfeststellungsklage zur Drittwiderspruchsklage,75 bei dem Übergang von einer Zahlungs- bzw. Freistellungsklage auf eine Vollstreckungsabwehrklage,76 bei der Umstellung von einer Abänderungsklage in eine Leistungsklage77 bzw. umgekehrt.78 Der Übergang von der Leistungsklage auf Grund eines Schiedsgutachtens zu der Klage auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs stellt eine Klageänderung dar.79

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b) Änderung des Klagegrundes. Unter Klagegrund (siehe auch § 260 Rdn. 8 ff.) ist die Sum- 30 me der den Klageantrag begründenden Tatsachen zu verstehen (Lebenssachverhalt),80 die sich 63 64 65 66 67 68

RG LZ 1929, 1474, 1475. BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184. Hummel WuM 1986, 78. LG Gießen WuM 1976, 12, 13. BGH 14.3.1969 – V ZR 145/65, MDR 1969, 648 (allerdings als Änderung des Klagegrundes angesehen). BGH 12.7.1994 – VI ZB 43/93, NJW-RR 1994, 1404 f.; RGZ 88, 129, 132 f.; RG Gruchot 64, 731, 734; OLG Hamm OLGRspr 7, 187. 69 OLG München 22.7.1997 – 25 U 6324/96, NJW-RR 1998, 207 (zum alten Recht). Obwohl nach neuem Recht der Leistungsanspruch mit Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 281 Abs. 4 BGB erlischt, kann der Gläubiger, wenn die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht vorliegen, wieder zum Erfüllungsanspruch übergehen, vgl. MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 120. 70 So wohl auch BGH 18.6.1996 – VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210, 1211; RGZ 170, 37, 39; RGZ 149, 157, 166 f.; Spickhoff MDR 1997, 10, 11. 71 BGH 25.2.1959 – V ZR 139/57, BGHZ 29, 337, 342 = NJW 1959, 886, 887; Bischof ZIP 1984, 1444, 1448. 72 Vgl. BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573 (nachträgliche eventuelle Klagenhäufung). 73 OLG Köln 24.9.1996 – 22 U 53/96, NJW 1997, 1450, 1451. 74 LG Berlin 25.1.1988 – 19 O 26/87, KTS 1989, 205, 207. 75 RG SeuffArch 70 (1917) 378, 379. 76 OLG Frankfurt 22.6.1976 – 5 U 260/75, NJW 1976, 1982, 1983. 77 OLG Hamm 6.7.1987 – 8 UF 557/86, FamRZ 1987, 1302, 1303. 78 OLG Zweibrücken 7.1.1997 – 5 UF 22/96, FamRZ 1997, 837, 838. 79 RGZ 144, 369, 373 f., hier liegt zugleich eine Änderung des Klagegrundes vor. 80 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869; BGH 18.11.1993 – IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 167 = NJW 1994, 460; BGH 19.12.1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173 f.; RG JW 1913, 500. 469

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

aus dem Inhalt der Klageschrift ergeben.81 Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise aus der Sicht der Parteien zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören.82 Dazu zählen auch Tatsachen, die darlegen sollen, dass der geltend gemachte Anspruch auch in der Person des Klägers entstanden ist.83 Werden neue Tatsachen vorgetragen, die eine andere Norm des materiellen Rechts erfüllen, dann ist damit nicht notwendig die Einbeziehung eines neuen Streitgegenstands verbunden. Solange der Gesamttatbestand derselbe bleibt, können neue Tatsachen, auch solche, die sich erst im Laufe des Prozesses ereignet haben, vorgebracht werden.84 Andererseits können zum Klagegrund nicht alle Tatsachen gerechnet werden, die geeignet sind, das konkrete Rechtsschutzbegehren objektiv zu stützen, aber im Vortrag des Klägers nicht einmal ansatzweise angedeutet sind und von seinem Standpunkt aus auch nicht vorgetragen werden mussten.85 Die Identität des Klagegrundes ist zu verneinen, wenn durch neue Tatsachen der Kern des 31 in der Klage angeführten Lebenssachverhalts wesentlich verändert wird.86 Die bloße Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen Angaben fällt unter § 264 Nr. 1 und stellt daher keine Änderung des Klagegrundes dar (vgl. dazu § 264 Rdn. 17).87 Für schuldrechtliche Ansprüche kommt es auf den Entstehungsgrund an. Der Wechsel 32 der Behauptung des Entstehungsgrundes stellt i.d.R. eine Klageänderung dar. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Anspruch zunächst auf ein Darlehen und später auf eine Werklohnforderung gestützt wird sowie beim Wechsel des Bestimmungsorts der Fracht und des Gegenstands des Transportguts hinsichtlich einer Forderung wegen Beförderung von Gütern.88 Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger seinen Anspruch auf Rechnungslegung zunächst auf Ablieferung der Einnahmen und später auf vertragswidriges Unterlassen von deren Einziehung stützt.89 Wird ein Anspruch auf Rückgabe zunächst auf Nichtigkeit infolge Anfechtung des Vertrags, dann aber auf sein Nichtzustandekommen gestützt, liegt eine Änderung des Klagegrundes vor.90 Dasselbe gilt, wenn die Forderung statt auf einen Wechsel auf das Grundverhältnis gestützt wird.91 Als Änderung des Klagegrundes wurde es auch angesehen, wenn der Kläger vom Anspruch aus Vertrag auf denjenigen aus ungerechtfertigter Bereicherung übergeht (vgl. dazu auch § 260 Rdn. 9).92 Entscheidend ist hierbei jedoch, inwieweit bereits die Tatsachen auch für den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung vorgetragen worden sind93 und lediglich die Rechtsauffassungen bezüglich des Vorliegens eines wirksamen Vertrags unterschiedlich sind. Knüpft der Bereicherungsanspruch an die vermeintlich vertraglich erbrachten Leistungen an

81 RGZ 85, 424, 426; RG Warn 1914 Nr. 285. 82 BGH 20.3.2000 – II ZR 250/99, NJW 2000, 1958; BGH 19.12.1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 6 = NJW 1992, 1172, 1173 f.

83 RG Warn 1926 Nr. 219. 84 RGZ 99, 172, 176. 85 BGH 25.10.2012 – IX ZR 207/11, NJW 2013, 540, 542 Rdn. 21; BGH 19.12.1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 6 = NJW 1992, 1172, 1173 f. 86 BGH 11.10.2006 – KZR 45/05, NJW 2007, 83, 84; vgl. BGH 3.4.2003 – I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 348 f. = NJW 2003, 2317, 2318. 87 BGH 19.9.1996 – I ZR 76/95, NJW 1997, 588. 88 OLG Düsseldorf 1.4.1993 – 18 U 319/92, NJW-RR 1993, 1149, 1150. 89 RG LZ 1916, 307, 308. 90 RG Warn 1918 Nr. 194. 91 BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 6.5.1982 – III ZR 18/81, NJW 1982, 2823; vgl. RGZ 160, 338, 347. 92 RG JW 1905, 208 f.; RG Warn 1917 Nr. 124; vgl. auch BGH 13.12.1989 – IV b ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796 bezüglich der Rechtskraft. 93 Vgl. BGH 13.12.1989 – IV b ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796; OLG Hamburg JW 1934, 2572; Musielak NJW 2000, 3593, 3594. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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und rechtfertigt er das gleiche Klageziel, liegt keine Klageänderung vor.94 Dies gilt auch für den Übergang eines Ausgleichsanspruchs gemäß § 426 Abs. 1 BGB auf andere gesetzliche Ausgleichsansprüche.95 Dagegen liegt in dem Übergang von einem anfechtungsrechtlichen Zahlungsanspruch auf einen Bereicherungsanspruch eine Klageänderung.96 Eine Änderung des Klagegrundes stellt bei einem unwirksamen Mieterhöhungsverlangen 33 die Einführung eines neuen wirksamen Erhöhungsverlangens97 sowie die Umstellung von Miete aus einem Mietvertrag auf Schadensersatz aus einem Mietvorvertrag98 und bei einer unwirksamen Kündigung die Einführung einer neuen wirksamen Kündigung99 dar. Dagegen ändert sich der Klagegrund nicht, wenn das Räumungsverlangen zunächst auf eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses durch eine Kündigung und später auch auf die mittlerweile eingetretene Beendigung des Mietverhältnisses durch Zeitablauf gestützt wird.100 Der Übergang von der Erfüllungsklage zur Schadensersatzklage101 und umgekehrt stellt 34 eine Klageänderung dar.102 In den Fällen des § 264 Nr. 3 ist diese ohne Weiteres zulässig.103 Dies gilt auch für die Umstellung von Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung auf Schadensersatz104 und umgekehrt105 (§ 264 Rdn. 69).106 Das Auswechseln einer Pflichtverletzung bei einer Schadensersatzklage stellt eine Änderung des Klagegrundes dar.107 Der Klagegrund wird auch geändert, wenn von dem Anspruch auf Ersatz der Mietwagenkosten auf den Ersatz von Nutzungsausfall übergegangen wird.108 Dagegen handelt es sich wegen der Einheitlichkeit des Schadensersatzanspruchs nicht um eine Änderung des Klagegrundes, wenn von einer Berechnungsart auf eine andere übergegangen wird, wie z.B. bei Geltendmachung desselben Schadens einmal auf der Grundlage der Lizenzanalogie und einmal auf der Basis des Verletzerge-

94 BGH 13.11.2014 – IX ZR 267/13, NJW 2015, 1093 f. Rdn. 8 (Hauptantrag bei Stufenklage); BGH 18.7.2002 – III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1536. 95 Vgl. Thelen VersR 2019, 1192, 1196 (ohne Begrenzung auf § 426 Abs. 1 BGB). 96 BGH 16.9.2008 – IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570, 3571 m. Anm. Foerste LMK 2008, 270596. 97 LG Berlin 3.2.1998 – 63 S 364/97, NJW-RR 1999, 91, 92; LG München 27.4.1994 – 14 S 22970/93, WuM 1994, 336, 337; LG Mannheim ZMR 1974, 339, 340; AG Bad Homburg 20.12.1983 – 2 C 1522/83, WuM 1985, 323. 98 RG Warn 1920 Nr. 58. 99 BGH 12.10.2021 – VIII ZR 91/20, NJW-RR 2022, 86, 89 Rdn. 34; BGH 4.2.2015 – VIII ZR 175/14, NJW 2015, 1296 Rdn. 14; OLG Brandenburg 18.2.1998 – 3 U 155/97, ZMR 2000, 373, 374; OLG München 28.6.1996 – 21 U 6071/95, ZMR 1996, 496, 498; OLG Zweibrücken 17.2.1981 – 3 W 191/80, MDR 1981, 585, 586; BezG Erfurt WuM 1992, 357, 358; AG Freiburg 14.9.1989 – 2 C 3055/88, WuM 1989, 572, 573, alle zu Kündigungen eines Wohnraummietverhältnisses; BAG 10.12.1970 – 2 AZR 82/70, NJW 1971, 1380 zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses; vgl. aber OLG Stuttgart 24.3.1982 – 4 U 148/81, BB 1982, 864, 865, das bei einer erneuten Kündigung zu demselben Termin § 264 Nr. 2 anwendet. 100 BGH 4.11.2020 – XII ZR 104/19, NJW-RR 2021, 12, 14 f. Rdn. 28 f. 101 OLG München 22.7.1997 – 25 U 6324/96, NJW-RR 1998, 207 (zum alten Recht). Obwohl nach neuem Recht der Leistungsanspruch bei Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 281 Abs. 4 BGB erlischt, kann der Gläubiger, wenn die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht vorliegen, wieder zum Erfüllungsanspruch übergehen, vgl. MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 120. 102 RG JW 1913, 500; vgl. auch BGH 20.1.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 ff. 103 RG JW 1913, 47 (allerdings für einen Fall der nachträglichen eventuellen Klagenhäufung, die nach der hier vertretenen Ansicht nur nach den Voraussetzungen des § 260 zu beurteilen ist). 104 BGH 13.11.1997 – VII ZR 100/97, NJW-RR 1998, 1006, 1007; OLG Köln 17.5.2019 – 19 U 187/18, BeckRS 2019, 44978 Rdn. 24 f.; Grunsky NJW 1984, 2545 ff.; vgl. aber OLG Brandenburg 9.11.2000 – 8 U 43/00, NJW-RR 2001, 386, 387 f. (Fall des § 264 Nr. 2 oder 3). 105 OLG Dresden 9.6.1999 – 8 U 814/99, NJW-RR 2000, 1337, 1338. 106 Vgl. BGH 22.2.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463, 1467 Rdn. 53 f. (Fall des § 264 Nr. 3); ebenso OLG Hamm 3.12.2020 – 24 U 14/20, NZBau 2021, 383, 385 Rdn. 38. 107 BGH 6.5.1999 – IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118, 2119 f.; BGH 30.9.1993 – IX ZR 211/92, NJW 1993, 3323, 3326; BGH 17.9.1992 – IX ZB 45/92, NJW 1992, 3243, 3244; OLG Hamm 20.6.2000 – 28 U 175/99, VersR 2002, 366, 367. 108 KG 13.6.1966 – 12 U 2483/65, NJW 1966, 2167. 471

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winns.109 Der Übergang von einer Zahlungsklage wegen Forderungen auf eine Wertersatzklage nach dem Anfechtungsgesetz stellt ebenfalls eine Klageänderung dar.110 Um eine Änderung des Klagegrundes handelt es sich, wenn Zahlung statt aus einer Urheberrechtsverletzung nunmehr aus einem Architektenvertrag verlangt wird.111 Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger den Anspruch zunächst aus eigenem Recht und später aus abgetretenem Recht oder umgekehrt112 geltend macht.113 Anders ist dies, wenn aus einer Abtretung geklagt wird, diese aber erst im Laufe des Prozesses erfolgt bzw. die fehlende Prozessführungsbefugnis während des Prozesses herbeigeführt wird.114 Eine Änderung des Klagegrundes liegt darin, dass der Kläger den Anspruch zunächst gegen den Beklagten unmittelbar und dann gegen ihn als Erben richtet.115 Stützt der Kläger seine Klage zunächst auf die Pfändung und Überweisung der Klageforderung und nach Feststellung der Unwirksamkeit dieser Pfändung auf einen neuen Pfändungsbeschluss, handelt es sich um eine Klageänderung.116 Bei einer dinglichen Klage liegt eine Klageänderung vor, wenn auf einen anderen Erwerbsgrund übergegangen wird, weil dieser zum Klagegrund gehört.117 Dies ist z.B. der Fall, wenn zunächst der Erwerb durch Verfügung und dann durch Ersitzung behauptet wird.118 Der Übergang vom schuldrechtlichen auf den dinglichen Anspruch und umgekehrt stellt i.d.R. eine Klageänderung dar, so z.B. wenn der Kläger die Herausgabeklage zunächst auf Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, sodann auf Rücktritt119 oder auf das Nichtzustandekommen des Vertrags120 stützt. Eine Klageänderung ist auch dann anzunehmen, wenn zunächst formale Gründe und später materielle Gründe – Tilgung der hypothekarisch gesicherten Forderung – für die Löschung einer Hypothek angeführt werden.121 Eine Klageänderung wurde angenommen, wenn ein Vereinsmitglied seinen Ausschluss aus sachlichen Gründen bekämpfte, sich aber dann auf das Fehlen eines förmlichen Ausschlussverfahrens berief.122 Bei Unterhaltsverfahren liegt eine Klageänderung ebenfalls vor, wenn der Kläger den zugrunde liegenden Zeitraum für die Zahlung von Unterhalt auswechselt123 oder vom Kindesunterhaltsanspruch zum familienrechtlichen Ausgleichsanspruch nach Volljährigkeit des Kindes

109 110 111 112

BGH 25.9.2007 – X ZR 60/06, BGHZ 173, 374, 383 f. = NJW 2008, 373, 375. BGH 13.10.1976 – VIII ZR 28/75, WM 1976, 1229, 1230. BGH 8.2.1980 – I ZR 32/78, ZZP 95 (1982) 66, 67, dazu Spellenberg ZZP 95 (1982) 17, 18 ff. BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 = NJW 1980, 1737, 1738; BGH 25.2.1999 – III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143 f.; RG Warn 1937 Nr. 7; RG JW 1937, 544; RG JW 1907, 87; RG Gruchot 54 (1910) 972, 973 f.; RGZ 77, 141, 143; OLG Zweibrücken 20.3.1968 – 2 U 45/67, OLGZ 1970, 174, 178. 113 BGH 7.12.2007 – V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, 1954; BGH 17.5.1989 – I ARZ 254/89, NJW 1990, 53, 54; RGZ 120, 189, 192; RGZ 103, 111 f.; RGZ 42, 245, 248; OLG Düsseldorf 15.1.2013 – 1 U 105/11, BeckRS 2013, 18735; a.A. J. Blomeyer JuS 1970, 123, 127 Fn. 55. 114 Dann wird die Klage im Laufe des Prozesses begründet bzw. zulässig, RGZ 105, 313, 314 f.; a.A. RGZ 90, 431, 433; RG SeuffArch 54 (1920) 100, 101. 115 RG HRR 1928 Nr. 469. 116 OLG Hamburg JW 1934, 374. 117 RGZ 10, 434 f.; RG JW 1902, 165; RG SeuffArch 78 Nr. 211; RG Warn 1913 Nr. 258; a.A. Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 99 Rdn. 8; Lent ZZP 65 (1952) 315, 328. 118 RG Warn 1913 Nr. 258. 119 RG JW 1903, 124, 125; OLG Braunschweig SeuffArch 70 (1915) 43; OLG Rostock SeuffArch 69 (1914) 333, 334. 120 RG Warn 1909 Nr. 246. 121 RG Gruchot 36, 702, 703. 122 KG JW 1920, 1039. 123 OLG Bamberg 16.9.1988 – 7 WF 82/88, FamRZ 1989, 519, 520. Assmann

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übergeht.124 Der Übergang von der Klage auf Zugewinnausgleich nach der Scheidung zum Anspruch auf vorzeitigen Zugewinnausgleich und umgekehrt stellt eine Klageänderung dar.125 Auch in der Auswechslung des Zeitraums für Zinszahlungen liegt eine Klageänderung.126 39 Umstritten ist, ob die Auswechslung und das Nachschieben von Einwendungen bei einer 40 Vollstreckungsabwehrklage, die den titulierten Anspruch selbst betreffen, bzw. die Auswechslung des der Drittwiderspruchsklage zugrunde liegenden Rechts Klageänderungen sind.127 Während die Rechtsprechung128 dies bejaht, wird dies von der herrschenden Literaturmeinung129 verneint. Zwar finden die Vorschriften der Klageänderung auch auf die Vollstreckungsabwehrklage Anwendung. Ob allerdings in der Auswechslung der Einwendung eine Klageänderung – in Betracht kommt nur die Änderung des Klagegrundes – zu sehen ist, richtet sich nach dem Einzelfall.

2. Nachträgliche Klagenhäufung Wird der ursprüngliche Antrag aufrechterhalten und kommt ein weiterer hinzu, liegt eine nach- 41 trägliche kumulative oder, wenn es sich um einen neuen Hilfsantrag handelt, eine eventuelle130 Klagenhäufung gemäß § 260 vor.131 Dasselbe gilt, wenn der gleichbleibende Klageantrag durch einen weiteren Klagegrund ergänzt wird.132 Hier handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung in Eventualstellung (vgl. § 260 Rdn. 22 ff.), da der Kläger die Leistung nur einmal verlangt.133 Solche nachträglichen Klagenhäufungen sind grundsätzlich keine Klageänderungen, da der ursprüngliche Antrag bestehen bleibt.134 Sie sind nach h.M. aber wie Klageänderungen zu behandeln.135 124 Vgl. BGH 15.12.2021 – XII ZB 557/20, BeckRS 2021, 44148 Rdn. 62 f.; OLG Koblenz 3.7.1997 – 11 UF 1266/94, NJWRR 1997, 1230. 125 BGH 26.6.2019 – XII ZB 299/18, NJW 2019, 2935, 2939 Rdn. 44. 126 OLG Bamberg 15.10.2014 – 3 U 78/12, BeckRS 2014, 100012 Rdn. 42 ff. 127 Vgl. Wieczorek/Schütze/Sponheimer4 § 767 Rdn. 34. 128 BGH 2.5.1966 – II ZR 179/65, NJW 1967, 107, 108 f. m. Anm. Schlechtriem; BGH 2.5.1966 – II ZR 178/65, BGHZ 45, 231, 232 = NJW 1966, 1362, 1363 m. Anm. Jerusalem; RGZ 55, 101, 103 f.; OLG Celle 18.1.1963 – 8 U 147/62, MDR 1963, 932 mit abl. Anm. Bötticher zur Vollstreckungsabwehrklage; RGZ 29, 361, 364 f. zu einer Widerklage gegen eine Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung; OLG Köln 5.3.1998 – 1 U 86/97, NJW-RR 1999, 1509, 1510; vgl. OLG Zweibrücken 12.4.1999 – 7 U 157/98, NJW-RR 2000, 548, 549. 129 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 4; Rimmelspacher S. 360; Otto FS Henckel (1995) 615, 617 f.; Schwab ZZP 79 (1966) 463 f.; Schlinker JURA 2007, 1, 2; a.A. Haberzettel NJOZ 2021, 289, 291 f. 130 Vgl. BGH 19.3.2015 – I ZR 4/14, NJW 2015, 3576, 3578 Rdn. 24 (erstmalige Stellung des Hilfsantrags in der Berufungsinstanz). 131 BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45. 132 OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11, BeckRS 2012, 3554; OLG Jena 30.10.2020 – 4 U 196/20, BeckRS 2020, 46198 Rdn. 15; a.A. RG SeuffArch 77 (1923) 246, 247 f. 133 Vgl. J. Blomeyer JuS 1970, 123, 128 und 229 Fn. 1, der von einer Aufspaltung des äußerlich gleichbleibenden Klageantrags in zwei gleichlautende Parallelanträge, Haupt- und Hilfsantrag, ausgeht. 134 Walther S. 25 f. 135 StRspr. BGH 19.3.2015 – I ZR 4/14, NJW 2015, 3576, 3578 Rdn. 24; BGH 15.6.2005 – VIII ZR 74/04, NVwZ-RR 2006, 109, 112; BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305 = NJW 2004, 2152, 2154; BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311, 312 (nachträgliche Stellung von Hilfsanträgen neben dem ursprünglichen Hauptantrag); RG Gruchot 32, 410, 412 f.; RG JW 1911, 373; RG JW 1935, 2896, 2897; RG Warn 1942 Nr. 52; RG ZZP 59 (1934) 411; BAG 9.2.2022 – 5 AZR 347/21, BeckRS 2022, 7020 Rdn. 19; BAG 11.4.2006 – 9 AZN 892/ 05, BAGE 117, 370, 373 = NJW 2006, 2716, 2717; OLG Brandenburg 25.11.2020 – 4 U 60/20, BeckRS 2020, 35880 Rdn. 30 f.; OLG Jena 30.10.2020 – 4 U 196/20, BeckRS 2020, 46198 Rdn. 15; OLG Nürnberg BayJMBl 1955, 148; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 21; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Greger Rdn. 2; Rimmelspacher FS Lüke (1997) 655, 658; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 6; a.A. KG JW 1928, 1314, 1315 m. Anm. Sonnen. 473

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Entgegen dieser Ansicht unterliegt die nachträgliche Klagenhäufung nicht den Vorschriften über die Klageänderung, sondern ist der anfänglichen Klagenhäufung gleich zu behandeln (siehe § 260 Rdn. 66).136 Die Interessen des Beklagten, sich vor einer neuen Verteidigung zu schützen und eine Prozessverschleppung zu vermeiden, erfordern nicht die Anwendung der Regeln zur Klageänderung, da der Beklagte nicht vor der Erhebung einer neuen Klage geschützt werden soll und mit dem Erlass eines Teilurteils (§ 301) bzw. mit der Prozesstrennung (§ 145) einer Verzögerung entgegengewirkt werden kann.137 Die Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse auch für die neuen Ansprüche erfordert ebenfalls nicht die Annahme einer Klageänderung. Steht der neue Anspruch mit dem bisherigen Anspruch nicht in Zusammenhang, wird eine solche Verwertung nicht möglich sein. Besteht dagegen ein solcher Zusammenhang, so dass die bisherigen Ergebnisse verwertet werden könnten, dann würde, wenn die Vorschriften über die Klageänderung Anwendung fänden, entweder § 264 Nr. 2 eingreifen oder das Gericht die Sachdienlichkeit bejahen mit der Folge, dass es auch zu einer Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse kommen würde. Im Übrigen wäre der Beklagte auch gegen eine Prozessverbindung (§ 147) nicht geschützt, wenn der Kläger den Anspruch gesondert geltend machen würde. Es müssen deshalb bei einer nachträglichen Klagenhäufung lediglich die Voraussetzungen des § 260 vorliegen. Die Klageänderungsvorschriften finden entgegen der h.M. keine entsprechende Anwendung. 43 Noch deutlicher wird dies beim Wegfall der Klagenhäufung, wenn also einer der zusammen in einer Klage geltend gemachten prozessualen Ansprüche zurückgenommen wird. In diesem Fall findet allein § 269 Anwendung.138 42

3. Keine Klageänderung 44 a) Wechsel der Verfahrensart. Keine Klageänderung stellt der Wechsel von einer Verfahrensart in eine andere in erster Instanz dar. So ist ein Übergang vom Wechsel- in den Urkundenprozess keine Klageänderung.139 Eine entsprechende Anwendung der Klageänderungsvorschriften ist bei einem Wechsel in erster Instanz zu verneinen,140 soweit das Gesetz hierfür Regelungen enthält. Die Zulässigkeit einer Verfahrensänderung richtet sich nach den entsprechenden Regelungen. So ist der Übergang vom Urkunden(Wechsel-, Scheck-)prozess in das ordentliche Verfahren in erster Instanz gesetzlich zugelassen (§ 596). Ändert sich allerdings gleichzeitig der Klagegrund, wenn z.B. vom Anspruch aus dem Wechsel auf denjenigen aus dem Grundgeschäft übergegangen wird, liegt zugleich eine Klageänderung vor.141 Allerdings ist der umgekehrte Fall, der Übergang vom ordentlichen Prozess zum Urkundenprozess, nicht gesetzlich geregelt und wird deshalb nach den Vorschriften über die Klageänderung behandelt.142 Auch bei einem Wechsel vom Urkundenprozess in den ordentlichen Prozess in der Berufungsinstanz wurden von der h.M. die Vorschriften der Klageänderung

136 137 138 139 140 141

Ebenso Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4; Schlinker JURA 2007, 1, 2. Walther S. 74; a.A. J. Blomeyer JuS 1970, 123, 125, der hierin keinen ausreichenden Schutz sieht. Vgl. aber Groß S. 35, der hierin auch eine Klageänderung sieht; dagegen ausführlich Walther S. 54 ff., 73 ff. BGH 21.9.1993 – XI ZR 206/92, NJW 1993, 3135, 3136. BGH 21.9.1993 – XI ZR 206/92, NJW 1993, 3135, 3136; a.A. Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862. BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58 f.; BGH 6.5.1982 – III ZR 18/81, NJW 1982, 2823; RGZ 160, 338,

347.

142 BGH 6.6.1977 – III ZR 116/75, BGHZ 69, 66, 67 = NJW 1977, 1883, wobei es i.d.R. an der Sachdienlichkeit fehlen wird; OLG Nürnberg 15.6.2021 – 3 U 3687/20, BeckRS 2021, 16205 Rdn. 26; die Sachdienlichkeit wird von LG Flensburg 27.6.2003 – 2 O 466/02, NJW 2003, 3425 für den Fall bejaht, dass der Übergang zum frühest möglichen Zeitpunkt erfolgt (nach Widerspruch im Mahnverfahren im Antrag auf Überleitung in das streitige Verfahren); a.A. RGZ 79, 69, 71 ff. (Übergang nicht möglich). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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entsprechend angewendet.143 Auch nach der Änderung des § 533 im Rahmen der ZPO-Reform144 hält der BGH145 die Abstandnahme vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren für zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1). Dies begründet er zum einen mit einer entsprechenden Anwendung des § 596 im Berufungsverfahren gemäß § 525. Zum anderen behandelt er die Abstandnahme wegen eines möglichen Verlusts einer Tatsacheninstanz wie eine Klageänderung und unterstellt sie den Voraussetzungen des § 533 Nr. 1. Inwieweit die Voraussetzungen gemäß § 533 Nr. 2 vorliegen müssen, lässt der BGH offen.146 Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel könnten jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 zugelassen werden, wenn sie bis zur Abstandnahme vom Urkundenprozess nicht vorzubringen waren.147 Allerdings ist ein Wechsel in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 abzulehnen. Der Übergang vom Arrest- oder einstweiligen Verfügungsverfahren auf den Hauptsachepro- 45 zess ist verfahrensrechtlich nicht möglich. § 263 kann auch nicht entsprechend angewendet werden.148

b) Änderung von Nebenentscheidungsanträgen. Die Änderung von Nebenentscheidungs- 46 anträgen, wie z.B. hinsichtlich der Prozesskosten oder der vorläufigen Vollstreckbarkeit, ist ebenfalls keine Klageänderung. Diesbezügliche Entscheidungen ergehen von Amts wegen (§§ 308 Abs. 2, 708 f.). Die Zulässigkeit von Anträgen über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 710, 711 Satz 2, 712, 714. Auch wenn die Kostenentscheidung – nach Wegfall des sonstigen Streitgegenstands – selbständig verfolgt wird, liegt keine Klageänderung vor.

c) Änderung der Verteidigung. Der Klage steht die Verteidigung, der Verteidigung die Gegen- 47 verteidigung gegenüber. Die geänderte Verteidigung stellt keine Klageänderung dar und unterliegt deshalb nicht den Regeln der Klageänderung. d) Änderung der Rechtsausführungen. Änderungen, die weder den Klagegrund noch den 48 Klageantrag betreffen, stellen keine Klageänderung dar. So ist es unerheblich, wenn die Rechtsausführungen geändert werden (vgl. auch § 264 49 Rdn. 24). Da grundsätzlich bei dem vorgetragenen Sachverhalt jeder rechtliche Gesichtspunkt zu berücksichtigen ist (iura novit curia), ist die rechtliche Charakterisierung durch die Partei

143 BGH 2.4.2020 – IX ZR 135/19, BeckRS 2020, 6364 Rdn. 13; BGH 19.10.1999 – XI ZR 308/98, NJW 2000, 143, 145; BGH 31.5.1965 – VII ZR 114/63, NJW 1965, 1599; BGH 25.2.1959 – V ZR 139/57, BGHZ 29, 337, 340 = NJW 1959, 886; OLG Frankfurt 29.6.1999 – 5 U 251/97, NZG 2000, 603, 604; OLG Celle 29.11.1995 – 2 U 201/94, OLGR 1996, 32, 33; OLG Hamburg 26.9.1985 – 6 U 124/85, WM 1985, 1506. 144 BGBl I 2001 S. 1887, 1898. 145 Urt. v. 13.4.2011 – XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796, 2798; BGH 2.4.2020 – IX ZR 135/19, BeckRS 2020, 6364 Rdn. 13; BGH 4.7.2012 – VIII ZR 109/11, NJW 2012, 2662 Rdn. 14; a.A. OLG Celle 20.6.2005 – 3 U 65/05, OLGR 2005, 514, 515; OLG Düsseldorf 26.2.2003 – 11 U 13/02, I-11 U 13/02, ZIP 2003, 542, 543; OLG Hamm 4.2.2010 – 27 U 14/09; Zöller/ Greger § 596 Rdn. 4; Stickelbrock EWiR 2003, 665, 666. 146 BGH 2.4.2020 – IX ZR 135/19, BeckRS 2020, 6364 Rdn. 26. 147 So Stackmann Anm. zu BGH 13.4.2011 – XII ZR 110/09, NJW 2011, 2799 f.; Musielak/Voit/Voit § 596 Rdn. 7; a.A. OLG Celle 20.6.2005 – 3 U 65/05, OLGR 2005, 514, 515; OLG Düsseldorf 26.2.2003 – 11 U 13/02, I-11 U 13/02, ZIP 2003, 542, 543; Zöller/Greger § 596 Rdn. 4; Stickelbrock EWiR 2003, 665, 666. 148 OLG Karlsruhe 29.12.1976 – 6 U 213/76, OLGZ 1977, 484, 485 f.; OLG Hamm 18.9.1970 – 15 W 389/70, NJW 1971, 387; OLG Karlsruhe WRP 1968, 456 f.; a.A. bei Einverständnis beider Parteien OLG Frankfurt 17.10.1988 – 3 WF 212/ 88, FamRZ 1989, 296, 297; OLG Braunschweig 19.8.1971 – 2 U 51/71, MDR 1971, 1017. 475

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ohne Bedeutung.149 Es genügt, dass die Behauptungen aufgestellt worden sind, auch wenn der Rechtsgrund erst später vorgebracht wird.150 Es kommt deshalb auf die Ausführungen über den rechtlichen Charakter eines Vertrags nicht an. Entscheidend ist, dass die bereits vorgetragenen Tatsachen den Schluss auch auf die geänderten rechtlichen Gesichtspunkte zulassen.151 Dabei ist es nicht erforderlich, dass bereits sämtliche Tatsachen dargelegt worden sind, die für die Subsumtion notwendig sind. Unerheblich ist es ferner, wenn die Rechtsfolgen verschieden wirken, sofern nur der Klagevortrag derselbe bleibt, so wenn der Anspruch zunächst über § 123 BGB, dann über §§ 826, 249 BGB begründet wird.152 Bei den nachfolgenden Einzelfällen wurde eine Änderung der Rechtsausführungen angenommen und eine Klageänderung verneint: Anfechtungsklage: bei der Auswechslung der Anfechtungsgründe für eine Anfechtungsklage gemäß §§ 130 ff. InsO, wenn es sich um dieselbe Rechtshandlung handelt.153 Feststellungsklage: wenn die negative Feststellungsklage zunächst darauf gestützt wird, dass der abzuwehrende Anspruch des Beklagten wegen eines Scheingeschäfts überhaupt nicht entstanden sei und später behauptet wird, dass der Anspruch zwar wirksam entstanden, jedoch durch Erfüllung erloschen sei.154 Gesellschaftsvertrag: wenn der ausgeschiedene Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft den zunächst auf eine Aufhebungsvereinbarung gestützten Anspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens in zweiter Instanz unmittelbar auf den Gesellschaftsvertrag zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens gründet.155 Räumungsklage: wenn die Räumungsklage zunächst auf Nichtigkeit des Mietvertrags, später auf Kündigung oder Ablauf der Mietzeit156 oder zunächst auf vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses durch eine Kündigung und später auch auf die mittlerweile eingetretene Beendigung des Mietverhältnisses durch Zeitablauf gestützt wird.157 Schadensersatz: Bei einer auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gestützten Klage hat das RG158 wegen Nichtigkeit des Vertrags den geltend gemachten Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung zugesprochen. Auch wenn der Anspruch zunächst auf vertragliche und später auf gesetzliche Haftungsgründe gestützt wird, wie z.B. auf Schadensersatz aus Vertrag, auf ungerechtfertigte Bereicherung, sodann auf unerlaubte Handlung, ist eine Klageänderung verneint worden.159 Dasselbe gilt bei einer auf §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB gestützten Klage, die auch unter dem Gesichtspunkt des § 826 BGB zu prüfen ist,160 oder wenn vom Anspruch aus § 845 BGB auf denjenigen aus § 844 BGB übergegangen wird161 oder der Anspruch zunächst auf ungerechtfertigte Bereicherung (wegen Eigentumsverlustes) und dann auf unerlaubte Handlung162

149 Vgl. RG JW 1912, 873; RG DR 1939 A 803 (Begründung des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und später § 826 BGB); RGZ 126, 245, 248, das allerdings in dem Fall, dass der Kläger statt der ursprünglich als angemessen bezeichneten Vergütung später eine vereinbarte Vergütung fordert, zu Unrecht von einer Änderung des Klagegrundes ausging, anders aber RGZ 165, 289, 298; gegen eine Klageänderung in diesem Fall auch MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 18. 150 RGZ 27, 385, 387; RG JW 1912, 873 f. 151 Vgl. OLG Hamburg JW 1934, 2572. 152 RGZ 63, 268, 269. 153 OLG Köln 14.11.2003 – 2 U 125/03, NZI 2004, 217, 218 f. 154 RGZ 72, 143. 155 BGH 20.3.2000 – II ZR 250/99, NJW 2000, 1958. 156 RG HRR 1931 Nr. 981. 157 BGH 4.11.2020 – XII ZR 104/19, NJW-RR 2021, 12, 14 f. Rdn. 28 f. 158 RGZ 105, 349, 351. 159 RG Gruchot 54, 972, 974. 160 RG Warn 1939 Nr. 69. 161 RG Warn 1911 Nr. 291. 162 RG JW 1911, 941, 943. Assmann

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bzw. auf Vertragserfüllung163 oder erst auf unerlaubte Handlung und dann auf ungerechtfertigte Bereicherung gemäß § 852 Satz 1 BGB (§ 852 Abs. 2 BGB a.F.)164 bzw. auf Verschulden bei Vertragsschluss165 gestützt wird, ebenso der Übergang von einer auf das HaftpflG gestützten auf die aus unerlaubter Handlung166 oder die auf Vertragsverletzung gestützte Klage.167 Wechselt der Kläger lediglich die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag zu erweitern (vgl. oben Rdn. 21)168 bzw. ohne diese auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen,169 oder ändert er den Sachvortrag zur haftungsausfüllenden Kausalität bei gleichbleibenden Schadensposten,170 liegt keine Änderung des Klagegrundes vor. Unterlassungsklage: Bei einer Unterlassungsklage wegen Urheberrechtsverletzung ist die Konkretisierung der Software durch Bezugnahme auf eine eingereichte CD-ROM keine Klageänderung, wenn vorher die Dateien nur durch ihre Größe, die Daten der letzten Änderung, des letzten Zugriffs und der Erstellung sowie ein Zuordnungskriterium beschrieben wurden.171 Dasselbe gilt bei einer Unterlassungsklage gemäß § 1 UKlaG, wenn sie zunächst auf § 309 BGB und später auf § 307 BGB gestützt wird.172 Vertragliche Ansprüche: Der Übergang von einem Vertragsanspruch zu einem öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch ist keine Klageänderung, soweit die vorgetragenen Tatsachen an die vermeintlich vertraglich erbrachten Leistungen anknüpfen und dasselbe Klageziel rechtfertigen.173 Werkvertrag: Keine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger von der Abschlagszahlung zum (Teil-)Anspruch auf Schlusszahlung übergeht174 (siehe auch § 264 Rdn. 69) oder auf Grund derselben Werklohnforderung eine neue Schlussrechnung vorlegt175 oder beim Übergang vom vereinbarten zum gesetzlichen Honorar und umgekehrt,176 wenn z.B. der Architekt seine Hono163 OLG Hamburg JW 1934, 2572; a.A. RG JW 1899, 741 für den Übergang von ungerechtfertigter Bereicherung zum Schadensersatz wegen mangelhafter Erfüllung.

164 RGZ 71, 359, 360; OLG Karlsruhe 28.2.1979 – 6 U 76/78, GRUR 1979, 473. 165 BGH 13.3.1980 – II ZR 258/78, BGHZ 76, 231, 234 f. = NJW 1980, 1470, 1471; vgl. aber BGH 15.1.2001 – II ZR 48/ 99, NJW 2001, 1210, 1211 (Klageänderung bei unterschiedlichen Lebenssachverhalten) und OLG Köln 2.10.2013 – 19 U 74/13, BeckRS 2014, 11233 (Wechsel von Ersatz des Vertrauensschadens auf Ersatz des entgangenen Gewinns ist Klageänderung wegen Austauschs des Lebenssachverhalts). 166 BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, NJW 1954, 640, 641. 167 RG JW 1912, 873 f. (anders noch RG JW 1912, 384 f.). Entgegen RG JW 1912, 873, 874 kann es jedoch keinen Unterschied machen, ob der Kläger in der Klageschrift bereits eine rechtliche Bewertung vornimmt wie in RG JW 1912, 384 f. oder nicht. 168 BGH 18.5.2017 – VII ZR 122/14, NJW 2017, 2673, 2674 Rdn. 23 (Wechsel vom negativen zum positiven Interesse); BGH 5.8.2014 – XI ZR 172/13, NJW 2014, 3435 Rdn. 11; BGH 9.10.1991 – VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 292 = NJW 1992, 566, 568; OLG Brandenburg 23.1.2019 – 4 U 59/15, NZBau 2019, 445, 446 Rdn. 47 (anstelle fiktiver Mängelbeseitigungskosten nunmehr Schadensersatz in Form eines abzurechnenden Betrags). 169 BGH 9.10.1991 – VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 292 = NJW 1992, 566, 568 (Übergang vom großen zum kleinen Schadensersatzanspruch); RG SeuffArch 78 Nr. 97 (Übergang von der konkreten zur abstrakten Schadensberechnung); OLG Brandenburg 28.5.2013 – 2 U 13/08, BeckRS 2013, 8934; vgl. auch BGH 7.12.1995 – VII ZR 112/95, NJWRR 1996, 891, 892; BGH 22.11.1990 – IX ZR 73/90, NJW-RR 1991, 1279; BGH 9.5.1990 – VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683. 170 BGH 24.10.2005 – II ZR 339/03, NJW-RR 2006, 253, 254. 171 BGH 23.1.2003 – I ZR 18/00, GRUR 2003, 786, 787. 172 BGH 10.3.1993 – VIII ZR 85/92, – VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052, 2053 (noch zu §§ 9, 11, 13 AGBG). 173 BGH 18.7.2002 – III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1536. 174 BGH 7.5.2015 – VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812, 2813 Rdn. 24; BGH 8.12.2005 – VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390 f. Rdn. 16 (Schlussrechnung bereits vor Klageerhebung erteilt); BGH 10.1.1985 – VII ZR 160/83, NJW 1985, 1840, 1841 (§ 264 Nr. 1); OLG Düsseldorf 20.8.2001 – 23 U 6/01, NJW-RR 2002, 163 (§ 264 Nr. 1); anders noch BGH 5.11.1998 – VII ZR 191/97, NJW 1999, 713 (aufgegeben von BGH 11.11.2004 – VII ZR 128/03, NJW-RR 2005, 318, 322). 175 BGH 9.10.2003 – VII ZR 335/02, NJW-RR 2004, 167; BGH 4.7.2002 – VII ZR 103/01, NJW-RR 2002, 1596, 1597; a.A. OLG Naumburg 22.6.1999 – 11 U 234/98, NJW-RR 2000, 391, 392. 176 RGZ 165, 289, 298; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18; Schellhammer ZPR Rdn. 1660; a.A. RGZ 126, 245, 247; OLG Frankfurt 4.11.1983 – 22 W 42/83, MDR 1984, 238. 477

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rarklage zunächst auf eine unwirksame Pauschalpreisvereinbarung und später auf das nach der HOAI zulässige Mindesthonorar stützt177 oder der Steuerberater eine Vergütung für die Neuerstellung der Buchführung des Mandanten zunächst „als Vorarbeiten zur Erstellung des Jahresabschlusses“ gemäß § 35 Abs. 3 StBGebV und später „als Vorarbeiten zur Erstellung der Überschussrechnung“ nach § 25 Abs. 2 StBGebV verlangt.178 60 Zession: Die Umstellung des Antrags auf Zahlung an den Zessionar statt an den Zedenten ist bei Offenlegung einer stillen Zession im Verfahren keine Klageänderung.179 Gleiches gilt, wenn der Zedent bei stiller Sicherungszession die abgetretene Forderung zunächst auf eine Einziehungsermächtigung und sodann auf eine Rückabtretung oder umgekehrt der Kläger den Anspruch zunächst auf eine Abtretung und dann auf eine Einziehungsermächtigung stützt180 oder der Kläger zunächst die Forderung auf Grund eines durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlangten Einziehungsrechts und später auf Grund einer Abtretung geltend macht.181

61 e) Klagerücknahme. Keine Klageänderung stellt die Klagerücknahme dar (§ 269). Hier kann die Einwilligung des Beklagten nicht bei Sachdienlichkeit durch das Gericht ersetzt werden. Dasselbe gilt für die Rechtsmittelrücknahme (§§ 516, 565). 62 Wird in der Klageschrift ein Anspruch erhoben, der in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen und über den auch in erster Instanz nicht entschieden wird,182 so liegt in der zweiten Instanz, falls er dort erneut geltend gemacht wird, keine Klageänderung vor, solange er noch rechtshängig ist.183

V. Zulässigkeit der Klageänderung 63 Vor Klageerhebung, also vor Zustellung der Klageschrift, darf die Klage beliebig geändert werden. Dasselbe gilt für eine nur angekündigte Widerklage. Nach Rechtshängigkeit ist eine Klagebzw. Widerklageänderung,184 die nicht unter § 264 zu subsumieren ist (siehe dort Rdn. 14 ff.), nur zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Auch vor Einlassung des Beklagten zur Hauptsache ist die Klageänderung nur gemäß § 263 zulässig.185 Die Klageänderung kann konkludent erklärt werden.186 Sie kann jedoch nicht unter eine Bedingung gestellt werden, so dass eine hilfsweise Klageänderung unzulässig ist. Andernfalls bliebe es ungewiss, ob ein neuer Streitgegenstand rechtshängig geworden bzw. die Rechtshän177 178 179 180 181

BGH 28.9.2000 – VII ZR 57/00, NJW-RR 2001, 310. BGH 22.4.1999 – IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521, 1522. BGH 8.5.2007 – XI ZR 278/06, NJW 2007, 2560, 2561; BGH 23.3.1999 – VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110, 2111 f. BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57. BGH 8.5.2007 – XI ZR 278/06, NJW 2007, 2560, 2561; a.A. OLG Hamm 19.6.2001 – 26 U 113/00, NJW-RR 2002,

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182 Das Gericht darf über einen in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragenen Klagegrund nicht entscheiden, RG JW 1911, 50. 183 Allein auf Grund des fehlenden Vortrags in erster Instanz kann nicht von einer diesbezüglichen Klagerücknahme ausgegangen werden, RG JW 1911, 50. Vgl. aber RG JW 1899, 432 f., das eine Klageänderung annimmt, weil der Kläger seine ursprünglich in der Klageschrift aufgestellte Behauptung in der ersten Instanz ausdrücklich zurückgenommen hatte, und RG JW 1911, 447, das nur bei einem klaren Verzicht und späterer neuer Behauptung eine Klageänderung angenommen hat. 184 Auch die Widerklageänderung unterfällt den §§ 263 ff., OLG Düsseldorf 5.4.1990 – 10 U 207/89, MDR 1990, 728; a.A. Hellwig System Bd. 1, § 135 (S. 386 f.); Heinsheimer ZZP 38 (1909) 1, 10 ff.; Lippmann AcP 65 (1882) 359, 363. 185 BGH 22.4.1960 – V ZR 42/59, NJW 1960, 1950. 186 OLG Köln 27.5.2008 – 21 UF 43/08, FamRZ 2008, 2043, 2044 (Auslegung des Klageantrags auf vorzeitigen Zugewinnausgleich nach Rechtskraft der Scheidung als Fortführung als Verfahren auf endgültigen Zugewinnausgleich). Assmann

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gigkeit des alten Anspruchs entfallen ist (vgl. zur eventuellen einseitigen Erledigungserklärung § 260 Rdn. 47). 64 Eine Klageänderung ist auch im Nachverfahren zulässig.187 Ausnahmsweise sind Verfahrensänderungen ohne die Voraussetzungen der § 263 gemäß 65 § 113 Abs. 4 Nr. 2 FamFG in Ehesachen zulässig.188

1. Einwilligung des Beklagten Die Einwilligung des Beklagten ist eine empfangsbedürftige, dem Gericht gegenüber abzugebende einseitige prozessuale Willenserklärung, die unwiderruflich und bedingungsfeindlich189 ist. Die Erklärung bedarf keiner besonderen Form. In der mündlichen Verhandlung wird sie mündlich abgegeben, ansonsten schriftlich.190 Der Schriftsatz ist dann bestimmender Art. Eine ausdrückliche Einwilligung ist nicht erforderlich, sie kann unter Umständen auch aus dem schlüssigen Verhalten des Beklagten entnommen werden.191 Hat der Beklagte die Tatsachen zu seiner Verteidigung angeführt, die den Kläger dann zur Klageänderung veranlassen, kann darin eine vorweggenommene Einwilligung liegen oder die Verweigerung der Einwilligung als treuwidrig angesehen werden (vgl. § 267 Rdn. 10).192 Dieser Fall wurde in der Gesetzesbegründung als Beispiel dafür genannt, dass das Gericht nach seinem Ermessen die Klageänderung auch ohne Einwilligung des Beklagten für zulässig erachten kann, wenn die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert wird (vgl. § 264 a.F.).193 Die vorbehaltlose Einlassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung führt zum Verlust seines Rechts, die Einwilligung zu verweigern (§ 267). Bei mehreren Beklagten muss derjenige in die Klageänderung einwilligen, der betroffen ist. Tritt eine neue Partei ein, so muss auch diese einwilligen. Bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62) scheitert bei Widerspruch nur eines Streitgenossen die Einwilligung, ebenso bei der streitgenössischen Nebenintervention (§ 69) bei Widerspruch des Nebenintervenienten. Dagegen bleibt bei der gewöhnlichen Nebenintervention (§ 67) die positive Einwilligung des Beklagten trotz Widerspruchs des Nebenintervenienten beachtlich, allerdings lässt sich ein Schweigen des Beklagten dann nicht als Einwilligung gemäß § 267 deuten. Hat der Beklagte eingewilligt, kann das Gericht die Klageänderung nicht wegen fehlender Sachdienlichkeit zurückweisen. Widerspricht der Beklagte der Klageänderung, kann das Gericht diese jedoch bei Sachdienlichkeit zulassen.

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2. Sachdienlichkeit194 Sachdienlich ist die Befriedung des Streits, mit anderen Worten sachdienlich ist, was den Streit 71 beendet. Für die Frage der Sachdienlichkeit ist nicht auf die subjektiven Interessen einer Partei

187 BGH 17.3.1955 – II ZR 83/54, BGHZ 17, 31, 32 ff. = NJW 1955, 790, 791; siehe auch Gethmann S. 121 ff.; Moller NJW 1966, 1397, 1399 will dann das Vorbehaltsurteil gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 analog zum Schutz des Beklagten hinfällig werden lassen. 188 Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG6 (2018) § 113 Rdn. 7. 189 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 22. 190 BGH 17.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236. 191 RG Gruchot 65, 111, 113. 192 Vgl. BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 25.1.1956 – V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 391 = NJW 1956, 631; RGZ 103, 419, 422; RG JW 1913, 337, 338 = SeuffArch 68 (1913) 246; RG JR 1925 Nr. 1276; RG LZ 1927, 1023 Nr. 16; RG HRR 1932, Nr. 789; a.A. RG Warn 1918 Nr. 194; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 29. 193 Hahn/Mugdan Bd. 8, S. 101. 194 Siehe dazu Gethmann Der Begriff der Sachdienlichkeit im Rahmen des § 264 ZPO (1974). 479

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

abzustellen, sondern allein auf die objektive Beurteilung,195 ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt.196 Entscheidender Gesichtspunkt für die Sachdienlichkeit ist die Prozessökonomie.197 Sachdienlichkeit liegt vor, wenn sich das ursprüngliche Klagebegehren als „Missgriff“ darstellt, also als untaugliches Mittel zum fortbestehenden Zweck.198 Eine Klageänderung darf jedoch nicht als sachdienlich anerkannt werden, wenn der Kläger nur das sinkende Schiff verlassen will.199 Sachdienlichkeit ist zu bejahen, wenn der bisherige Prozessstoff für die geänderte Klage wenigstens teilweise verwertbar ist.200 Dies ist immer dann der Fall, wenn zwischen der ursprünglichen und der geänderten Klage ein nicht unwesentlicher tatsächlicher Zusammenhang besteht.201 Sachdienlichkeit kann auch dann vorliegen, wenn die Aussetzung des alten Verfahrens durch die Klageänderung vermieden werden kann.202 Abzulehnen ist die Ansicht, dass eine Klageänderung vor Beginn der mündlichen Ver72 handlung stets sachdienlich sei, um den Kläger nicht in eine Klagerücknahme zu drängen.203 Es liegen zwar in einem solchen Fall regelmäßig keine für den neuen Anspruch verwertbaren Prozessergebnisse vor. Allein der bisherige geringe Verfahrensaufwand rechtfertigt es aber nicht, auf die Feststellung der Sachdienlichkeit anhand der genannten Kriterien zu verzichten. Bei der Zulassung einer Klageänderung durch das Gericht wegen Sachdienlichkeit handelt 73 es sich um eine Ermessensfrage.204 Eine Nachprüfung in der Berufungs- und der Revisionsins-

195 BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605; RG JW 1935, 2896, 2897; a.A. Henckel FS Bötticher (1969) 173, 189. 196 BGH 11.5.2009 – II ZR 137/08, NJW 2009, 2886; BGH 30.11.1999 – VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 197 f. = NJW 2000, 800, 803; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143; BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; RG JW 1937, 811; RG JW 1936, 385; RG JW 1935, 2635; RG JW 1935, 2896, 2897; OLG Hamm 3.9.1981 – 4 UF 204/81, FamRZ 1981, 1200, 1201; KG 12.1.1978 – 12 U 772/74, VersR 1978, 766, 767; OLG Düsseldorf 30.9.2021 – 2 U 14/21, GRUR-RS 2021, 30146 Rdn. 19 (Berufungsinstanz). 197 BGH 11.5.2009 – II ZR 137/08, NJW 2009, 2886; BGH 30.11.1999 – VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 4.10.1976 – VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311, 312; OLG Brandenburg 7.5.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565, 568; OLG Hamm 30.6.1999 – 3 U 192/02, FamRZ 2000, 1173, 1174; OLG Frankfurt 10.2.2021 – 28 U 6/19A, BeckRS 2021, 11589 Rdn. 37 (Klageänderung als Folge eines Hinweises des Berufungsgerichts auf seine abweichende Auslegung einer Vereinbarung); den Gesichtspunkt der Prozessökonomie hält Gethmann S. 138 zur Bestimmung der Sachdienlichkeit für ungeeignet. 198 Vgl. dazu auch Gethmann S. 57, der dies aus dem Prozesszweck folgert. 199 So Dunz NJW 1962, 1225, 1226; vgl. OLG Celle NdsRpfl 1962, 9 (Einführung von neuen Ansprüchen, die dem Kläger nur zur Vermeidung einer Klageabweisung abgetreten worden sind). Im konkreten Fall zu Recht Sachdienlichkeit angenommen OLG Stuttgart 19.11.2015 – 2 U 60/15, EnWZ 2016, 89, 90. 200 BGH 30.11.1999 – VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; OLG Düsseldorf 30.9.2021 – 2 U 14/21, GRUR-RS 2021, 30146 Rdn. 19 (Berufungsinstanz). 201 So Gethmann S. 113, der die Sachdienlichkeit hauptsächlich nach diesem Kriterium bestimmen will (S. 138); vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 18. 202 Vgl. OLG Celle 27.6.1974 – 5 U 138/73, VersR 1975, 264. 203 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 37; v. Mettenheim Der Grundsatz der Prozeßökonomie (1968) 107 f. 204 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869, 2870; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842 (Berufungsinstanz); BGH 21.2.1975 – V ZR 148/ 73, NJW 1975, 1228, 1229; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; RGZ 155, 227, 229; RGZ 103, 111, 112; OLG Hamm 30.6.1999 – 8 WF 226/99, FamRZ 2000, 1173, 1174. Assmann

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tanz ist wegen § 268 nur bei Nichtzulassung der Klageänderung möglich.205 Sie hat sich darauf zu beschränken, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des Ermessens bei der Verneinung der Sachdienlichkeit überschritten hat.206 Das Berufungsgericht soll gemäß § 538 Abs. 1 sachlich über die neue Klage entscheiden, wenn es die Klageänderung zulässt. Hat das erstinstanzliche Gericht zu Unrecht die Sachdienlichkeit abgelehnt, so kommt auch eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 (vgl. § 538 Rdn. 32)207 bzw. Nr. 3 in Betracht,208 wenn eine Partei dies beantragt. Hat sich der Tatrichter zur Sachdienlichkeit nicht geäußert, so kann das Revisionsgericht darüber entscheiden.209 Das Ermessen des Gerichts kann durch andere Vorschriften, wie z.B. § 558b Abs. 3 BGB,210 eingeschränkt oder auf Null reduziert sein.211

a) Keine Hinderungsgründe. Der Sachdienlichkeit einer Klageänderung steht im Berufungs- 74 rechtszug regelmäßig nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert.212 Ebenso wenig berührt es die Zulässigkeit einer Klageänderung, dass auf Grund ihrer Zulassung neue Parteierklärungen und Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert wird.213 Ein entgegenstehendes subjektives Interesse des Beklagten ist kein Grund, die Sachdienlichkeit zu verneinen.214 Auch die wesentliche Erschwerung der Verteidigung des Beklagten stellt keinen Grund für die Ablehnung der Sachdienlichkeit dar.215 Eine Berücksichtigung der Interessen des Beklagten wird jedoch von einem Teil der Literatur verlangt.216 Die Sachdienlichkeit ist sogar dann zu bejahen, wenn die Klage 205 OLG Koblenz 16.12.2020 – 9 U 595/20, GRUR-RS 2020, 42980 Rdn. 37; OLG Schleswig 22.12.2021 – 12 U 10/21, BeckRS 2021, 48772 Rdn. 29; Zöller/Greger Rdn. 15. 206 BGH 13.4.2011 – XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796, 2798; BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869, 2870; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 29.4.1981 – VIII ZR 157/80, MDR 1981, 1012; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; RG Warn 1942 Nr. 52; RG JW 1936, 385; RG JW 1935, 2635; RG SeuffArch 92 Nr. 104; BAG 9.10.1975 – 2 AZR 332/74, WM 1976, 598, 600. 207 BGH 24.5.1955 – V ZR 34/54, ZZP 68 (1955) 385, 386; RGZ 103, 111, 112 noch zum alten Recht. 208 OLG Oldenburg 11.10.2000 – 2 U 169/00, OLGR 2002, 63 zu § 538 Nr. 2 a.F. 209 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 5.10.1988 – IV b ZR 52/87, NJWRR 1989, 66, 68; BGH FamRZ 1979, 573. 210 AG Bad Homburg 20.12.1983 – 2 C 1522/83, WuM 1985, 323; Emmerich FS Lüke (1997) 65, 79. 211 Vgl. Baumgärtel FamRZ 1979, 791, 792. 212 BGH 30.3.1983 – VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1555; BGH 20.3.1981 – V ZR 152/79, WM 1981, 657, 658; BGH DB 1951, 760; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 72 = NJW 1951, 311, 312; RG Warn 1942 Nr. 52; OLG Brandenburg 7.5.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565, 569; ausführlich zur Sachdienlichkeit in der Berufungsinstanz BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; a.A. OGHZ 1, 59, 61; OLG Köln 15.3.1950 – 2 U 27/50, NJW 1951, 158, 160; LG Düsseldorf 17.8.1990 – 21 S 534/89, WuM 1990, 505; LG Mannheim ZMR 1974, 339, 340. 213 BGH 2.4.2020 – IX ZR 135/19, BeckRS 2020, 6364 Rdn. 14; BGH 13.4.2011 – XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796, 2798; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/ 82, MDR 1983, 1017; siehe aber BGH MDR 1964, 28 (LS); vgl. auch OLG Hamm 19.6.2001 – 26 U 113/00, NJW-RR 2002, 72 (hier stand eine umfangreiche Beweisaufnahme der Sachdienlichkeit entgegen); a.A. OLG Dresden GRUR 1934, 760, 761. 214 BGH DB 1951, 760. 215 A.A. OLG München JW 1938, 2149, 2150. 216 Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 133; ders. FS Bötticher (1969) 173, 189, der insbesondere wegen § 269 (§ 271 a.F.), der neben § 264 (§ 263 a.F.) keine Anwendung findet, Berücksichtigung des Interesses des Beklagten fordert, dass der Kläger den ursprünglichen Antrag nicht weiterverfolgt; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 20; Walther S. 133 ff. Für die Berücksichtigung der Interessen beider Parteien Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 95 ff.; vgl. auch OLG Düsseldorf 16.2.1982 – 6 UF 81/81, FamRZ 1983, 400, 401. 481

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bereits in erster Instanz hätte geändert werden können, durch die Zulassung der Klageänderung in der Berufungsinstanz aber ein neuer Prozess vermieden wird.217 Der Gesichtspunkt des Verschuldens vermag die Verneinung der Sachdienlichkeit nicht zu rechtfertigen.218 75 Die Sachdienlichkeit erfordert nicht, dass die geänderte Klage Aussicht auf Erfolg hat.219 Die Unzulässigkeit der geänderten Klage spricht jedoch grundsätzlich gegen die Sachdienlichkeit.220 Anders ist dies nur, wenn trotz Abweisung der Klage als unzulässig der Streitstoff durch die Klageänderung endgültig beseitigt werden kann.221 Bei Unzuständigkeit des Gerichts für den geänderten Antrag kann die Sachdienlichkeit bejaht werden, wenn gleichzeitig ein Verweisungsantrag gestellt wird.222 Auch die fehlende Schlüssigkeit oder Unbegründetheit des geänderten Antrags sind bei der Frage der Sachdienlichkeit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.223

76 b) Keine Sachdienlichkeit. Dagegen ist die Sachdienlichkeit einer Klageänderung im Allgemeinen zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.224 Sachdienlichkeit ist auch dann abzulehnen, wenn das Berufungsgericht über das in der Berufungsinstanz geänderte Begehren nicht entscheiden kann, weil z.B. über einen Aufrechnungseinwand befunden werden müsste, über den die vorhergehende Instanz infolge zulässiger Zurückverweisung entscheiden müsste.225

3. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen 77 Umstritten ist, ob neben den Voraussetzungen der Klageänderung auch diejenigen der Klagerücknahme vorliegen müssen, wenn der Beklagte seine bisherige Verteidigung fallen lassen muss.226 Zum Teil wird eine kumulative Anwendung der Klageänderungs- und der Klagerück217 BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; BGH 4.10.1976 – VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; BGH 23.10.1969 – VII ZR 156/68, BGHZ 53, 24, 29 = WM 1970, 72, 73; RG SeuffArch 92 Nr. 104. 218 RG HRR 1937, Nr. 1254; RG HRR 1935 Nr. 1536. 219 OLG Rostock 24.2.2021 – 2 U 13/20, GRUR-RS 2021, 6356 Rdn. 3 (auch nicht das Bestehen des ursprünglich geltend gemachten Anspruchs). 220 OLG Karlsruhe 22.1.2021 – 16 WF 174/20, juris Rdn. 2; OLG Stuttgart 12.5.2021 – 9 U 17/21, BeckRS 2021, 12662 Rdn. 83. 221 BGH (DienstG des Bundes) 1.3.2002 – RiZ (R) 1/01, NJW-RR 2002, 929, 930; vgl. aber OLG Rostock 24.2.2021 – 2 U 13/20, GRUR-RS 2021, 6356 Rdn. 3; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36; Zöller/Greger Rdn. 13. 222 Schikora MDR 2003, 1160, 1161; vgl. aber BGH ZZP 95 (1982) 66 f. (keine Sachdienlichkeit im Berufungsverfahren, wenn das erstinstanzliche Gericht unzuständig wäre); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36; Zöller/Greger Rdn. 13; a.A. OLG Düsseldorf 16.2.1982 – 6 UF 81/81, FamRZ 1983, 400, 401. 223 Vgl. aber OLG Zweibrücken 6.11.1980 – 6 UF 42/80, JurBüro 1981, 765, 766, das die Sachdienlichkeit verneint, da bei einem nicht bestehenden Anspruch kein weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien droht. Dem ist beizupflichten, wenn auf Grund der Ausführungen des Klägers bereits bei der Klageänderung klar ist, dass dieser Anspruch nicht besteht. 224 BGH 2.4.2020 – IX ZR 135/19, BeckRS 2020, 6364 Rdn. 14; BGH 13.4.2011 – XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796, 2798; BGH 30.11.1999 – VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605; BGH MDR 1964, 28; BGH 20.5.1953 – II ZR 206/52, LM Nr. 1 zu § 523 ZPO (a.F.); OLG Düsseldorf 18.2.2021 – 2 U 33/20, GRUR-RR 2021, 150, 152 Rdn. 19; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124 f. 225 BGH 30.3.1983 – VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1555; vgl. auch OLG Bamberg 28.10.1993 – 2 UF 17/93, NJW-RR 1994, 454, 456. 226 Bejahend BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; Grunsky S. 152; verneinend Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 189, allerdings fordert er Berücksichtigung des Interesses des Beklagten im Rahmen der Sachdienlichkeit, dass der Kläger den ursprünglichen Antrag nicht weiterverfolgt; ebenso Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Walther S. 118 ff. Assmann

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nahmevorschriften gefordert (sog. Kumulationstheorie).227 Nach der gegenteiligen Ansicht schließen die Klageänderungsvorschriften die Anwendung des § 269 aus (sog. Isolationstheorie).228 Die vermittelnde Ansicht verlangt bei einer Beschränkung der Klage lediglich, dass der Beklagte nicht gemäß § 267 widerspricht, nicht aber eine Zustimmung gemäß § 269 (sog. gemischte Theorie).229 Zum Teil wird dieses Problem lediglich bei der Klagebeschränkung gemäß § 264 Nr. 2 diskutiert (siehe § 264 Rdn. 39 ff.). Die Kumulationstheorie ist abzulehnen, da ansonsten die Erleichterung der Klageänderung, 78 die durch die Novellen von 1898 und 1924 beabsichtigt war, zunichte gemacht werden würde.230 Die Vereinfachungen würden sich dann lediglich auf die Klageerweiterung beziehen.231 Soweit die Streitgegenstände ausgetauscht werden, ist dies als einheitlicher Vorgang lediglich den Regeln der Klageänderung zu unterstellen. Erachtet das Gericht die Klageänderung für sachdienlich, ist also daneben keine Zustimmung des Beklagten gemäß § 269 erforderlich. Das Interesse des Beklagten an einer Entscheidung über den ursprünglichen Streitgegenstand tritt insoweit hinter das Interesse der endgültigen Beendigung des sachlichen Streitstoffs zurück.232 Abzulehnen ist insbesondere auch die Ansicht von Groß,233 der zwar die Kumulationstheo- 79 rie vertritt, aber eine Anwendung des § 269 im Rahmen des § 263 für überflüssig hält, da die Entziehung eines Streitgegenstands aus dem Prozess im Weg einer einwilligungsbedürftigen Zurücknahme nie sachdienlich sei. Dagegen sei § 269 neben § 264 Nr. 2 und 3 anzuwenden.

4. Klageänderung in den Rechtsmittelinstanzen a) Berufungsinstanz. Eine Klageänderung in der Berufungsinstanz ist gemäß § 533 Nr. 1 unter 80 denselben Voraussetzungen zulässig wie in erster Instanz, wenn also der Beklagte einwilligt oder das Gericht diese für sachdienlich hält.234 Allerdings kann die Klageänderung nach der ZPO-Reform235 nur noch auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2).236 Es darf also über die Klageänderung nicht ein ansonsten unzulässiger Tatsachenstoff in die Berufungsinstanz eingeführt werden.237 Der Instanzverlust bleibt bei der Frage der Sachdienlichkeit unberücksichtigt,238 ebenso der Umstand, dass die Klageänderung bereits in erster

227 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; RG Gruchot 41, 699, 702; Grunsky S. 149 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 31; vgl. auch Pawlowski FS Rowedder (1994) 309 m.w.N. und Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60. Die in diesem Zusammenhang genannten letzteren Autoren vertreten die Kumulationstheorie lediglich im Rahmen des § 264 Nr. 2 und nicht bei § 263. 228 Vgl. auch Pawlowski FS Rowedder (1994) 309 f. m.w.N. und Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 290 f. 229 Vgl. auch Pawlowski FS Rowedder (1994) 310 m.w.N. und Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60. 230 Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 100; Walther NJW 1994, 423, 426. Dies sieht auch Pawlowski FS Rowedder (1994) 314, will aber die weiteren in § 269 enthaltenen Regelungen neben den Klageänderungsvorschriften anwenden, insbesondere § 269 Abs. 3 S. 2. 231 Vgl. auch Gethmann S. 101 f., 138: Klagerücknahme als Teil der Klageänderung unterliegt, soweit das Gericht im Rahmen des § 139 auf die Stellung eines sachdienlichen Antrags hingewiesen hat, nicht der Sperre des § 269; siehe auch Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 291. 232 Ausführlich J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 290. 233 S. 72; ebenso ablehnend J. Blomeyer JuS 1970, 123, 125. 234 BGH NJW 1994, 61. 235 BGBl I 2001 S. 1887, 1898. 236 Gaier NJW 2001, 3289, 3291 f.; Fellner MDR 2004, 241, 243; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 371 zum Parteiwechsel. 237 Begründung des RegE BT-Drucks. 14/4722 S. 102; OLG Brandenburg 7.5.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565, 569; Musielak/Voit/Ball § 533 Rdn. 22; MünchKomm/Rimmelspacher § 533 Rdn. 14; Zöller/Heßler § 533 Rdn. 34; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 21. 238 OLG Brandenburg 7.5.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565, 569. 483

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§ 263

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Instanz hätte vorgenommen werden können (vgl. Rdn. 74). Sachdienlichkeit scheidet aus, wenn in der Berufungsinstanz über das neue Begehren nicht abschließend entschieden werden kann, weil z.B. an die erste Instanz zurückverwiesen werden muss.239 81 Allerdings setzt eine Klageänderung in der Berufungsinstanz voraus, dass mit der Berufung zunächst zumindest ein Teil240 des in der ersten Instanz geltend gemachten Anspruchs – nicht aber nur hilfsweise241 – weiterverfolgt wird, denn eine Berufung ist nur zulässig, wenn mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer verfolgt wird.242 Die Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann deshalb nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel eine zulässige Berufung voraus.243 Eine Berufung, die die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen neuen – bisher noch nicht geltend gemachten – Anspruch zum Gegenstand hat, ist somit unzulässig.244 Dem nicht beschwerten, in erster Instanz in vollem Umfang obsiegenden Kläger verbleibt allein die Möglichkeit der Anschlussberufung innerhalb der Frist245 des § 524 Abs. 2 Satz 2,246 wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will.247 Dasselbe gilt für den obsiegenden Beklagten im Hin239 OLG Bamberg 28.10.1993 – 2 UF 17/93, NJW-RR 1994, 454, 456. 240 BGH 4.2.2002 – II ZR 214/01, NJW-RR 2002, 1073, 1074 = BB 2002, 804; BGH 23.11.2000 – VII ZR 242/99, NJW 2001, 435; BGH 7.12.2000 – I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, 2549; BGH 22.4.1999 – IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521; BGH 13.3.1998 – V ZR 190/97, NJW 1998, 2058; BGH 21.9.1994 – VIII ZB 22/94, NJW 1994, 3358, 3359; BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 20.10.1982 – IV b ZR 318/81, BGHZ 85, 140, 143 = NJW 1983, 172, 173; OLG Hamm 20.6.2000 – 28 U 175/99, VersR 2002, 366, 367; Gaier NJW 2001, 3289, 3290; Spickhoff MDR 1997, 10, 12; a.A. Semmelmayer Der Berufungsgegenstand (1996) 137 f.; Schneider EWiR 1993, 99, 100; Oellers EWiR 1992, 407, 408; Altmeppen ZIP 1992, 449, 452 ff. 241 BGH 11.10.2000 – VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; BGH 6.5.1999 – IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118, 2120 = JZ 1999, 954 mit kritischer Anm. Greger; BGH 6.5.1999 – IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118, 2120 (unter Aufgabe seiner Ansicht in BGH NJW 1996, 320: Berufung gegen einen neuen Beklagten und nur hilfsweise gegen ursprünglichen) mit kritischer Anm. Altmeppen; BGH 26.11.1997 – VIII ZR 283/96, NJW-RR 1998, 390, 391; BGH 14.2.1996 – VIII ZR 68/95, NJW-RR 1996, 765. 242 BGH 15.11.2016 – 9 AZR 125/16, NJW 2017, 748, 749 Rdn. 10; BGH 18.12.2014 – IX ZB 77/13, BeckRS 2015, 1265 Rdn. 6; BGH 14.3.2012 – XII ZR 164/09, NJW-RR 2012, 516, 517 Rdn. 17; BGH 15.3.2002 – V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436; BGH 2.2.1999 – VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 338 = NJW 1999, 1339; BGH 13.11.1997 – VII ZR 100/97, NJWRR 1998, 1006; BGH 30.11.1995 – III ZR 240/94, NJW 1996, 527; BGH 30.6.1996 NJW-RR 1996, 1276; BGH 9.11.1995 – IX ZB 65/95, NJW 1996, 320; BGH 8.3.1988 – VI ZR 234/87, NJW 1988, 2540, 2541; BGH 25.9.1986 – II ZR 31/86, NJWRR 1987, 124, 125; BAG 18.9.2019 – 4 AZR 275/18, NJW 2020, 564 Rdn. 12; OLG Hamm 19.8.1999 – 22 U 143/98, MDR 2000, 48; OLG Karlsruhe 28.6.2019 – 12 U 134/17, BeckRS 2019, 19886 Rdn. 21; OLG Köln 6.6.2012 – 6 U 60/11, BeckRS 2012, 16369; OLG München 22.7.1997 – 25 U 6324/96, NJW-RR 1998, 207; vgl. auch Otte ZZP 113 (2000) 225, 233. 243 BGH 3.7.2018 – XI ZR 572/16, BeckRS 2018, 18197 Rdn. 17; BGH 29.9.2011 – IX ZB 106/11, NJW 2011, 3653; BGH 16.9.2008 – IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570; BGH 7.12.2000 – I ZR 179/98 NJW 2001, 2548, 2549; BGH 20.3.2000 – II ZR 250/99, NJW 2000, 1958; BGH 25.2.1999 – III ZR 53/98, NJW 1999, 1407, 1408; BGH 30.11.1995 – III ZR 240/94, NJW 1996, 527; BGH 13.6.1996 – III ZR 40/96, NJW-RR 1996, 1276; OLG Frankfurt 5.12.2014 – 11 U 54/14, BeckRS 2015, 9120 Rdn. 12. 244 BGH 22.11.1990 – IX ZR 73/90, NJW-RR 1991, 1279; BGH 9.5.1990 – VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683; BGH 8.11.1988 – VI ZR 117/88, NJW-RR 1989, 254; RGZ 130, 100, 101; Spickhoff JR 1998, 227, 230; a.A. Stein/Jonas/Grunsky21 vor § 511 Rdn. 73; Baumgärtel SAE 1961, 164; Altmeppen ZIP 1992, 449, 453 ff. 245 BGH 7.12.2007 – V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, 1954 f. 246 Hierfür ist keine Beschwer erforderlich, Wieczorek/Schütze/Gerken § 524 Rdn. 24 m.w.N. 247 BGH 3.7.2018 – XI ZR 572/16, BeckRS 2018, 18197 Rdn. 17; BGH 4.2.2015 – VIII ZR 175/14, NJW 2015, 1296 f. Rdn. 14 f.; BGH 22.1.2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609 Rdn. 12 f. m.w.N. (nachträgliche objektive Eventualklagenhäufung); BAG 10.11.2021 – 10 AZR 256/20, BeckRS 2021, 51587 Rdn. 15; OLG Düsseldorf 17.1.2019 – 15 U 132/14, GRUR-RS 2019, 7922 Rdn. 35; OLG Rostock 10.1.2013 – 3 U 133/09, BeckRS 2013, 3222; OLG Stuttgart 27.6.2017 – 6 U 193/16, NJW 2017, 3170, 3171 Rdn. 26 (nachträgliche objektive Eventualklagenhäufung); OLG Saarbrücken 15.11.2017 – 1 U 11/17, NJW-RR 2018, 142 Rdn. 47; OLG Schleswig 6.7.2017 – 5 U 24/17, BeckRS 2017, 132117 Rdn. 45. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 263

blick auf eine Änderung des Widerklageantrags im Rahmen der Berufung des Klägers.248 Der mit seiner Feststellungsklage in erster Instanz obsiegende Kläger kann nicht allein zum Zweck des Übergangs auf die Leistungsklage Berufung einlegen (vgl. § 256 Rdn. 350).249 Ist eine Feststellungsklage in erster Instanz durch Prozessurteil wegen fehlenden Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen worden, soll eine Berufung unzulässig sein, wenn mit ihr lediglich ein bezifferter Zahlungsantrag gestellt wird, da der Kläger dann auch nicht teilweise die Beseitigung der durch das erstinstanzliche Urteil gegebenen Beschwer erstrebt.250 Außerdem ist es unzulässig, wenn bei einem unbezifferten Schmerzensgeldanspruch der Kläger mit seiner genannten Betragsvorstellung in erster Instanz obsiegt hat, und mit der Berufung ein höheres Schmerzensgeld anstrebt (vgl. dazu § 253 Rdn. 112).251 Ist der Kläger dagegen beschwert, weil das erstinstanzliche Gericht hinter seiner Betragsvorstellung zurückgeblieben ist, so liegt in der Korrektur der Betragsvorstellung in der Berufungsinstanz keine Klageänderung, weil das Gericht an die Angabe einer ungefähren Größenordnung252 durch den Kläger nicht gebunden ist, sondern der Schmerzensgeldanspruch in diesem Fall in vollem Umfang rechtshängig wird (§ 261 Rdn. 60).253 Nach der h.M., die die nachträgliche Klagenhäufung entsprechend der Klageänderung be- 82 handelt (anders die hier vertretene Ansicht, vgl. Rdn. 42), ist es dagegen zulässig, von einer Zahlungsklage in erster Instanz auf eine Stufenklage in der Berufung überzugehen, wenn die Voraussetzungen der Klageänderung vorliegen, da die Entscheidung über den Zahlungsantrag in der dritten Stufe angegriffen wird.254

b) Revisionsinstanz.255 Klageänderungen in der Revisionsinstanz und im Rechtsbeschwerde- 83 verfahren256 sind wegen §§ 559, 577 Abs. 2 Satz 4 grundsätzlich nicht zulässig.257 Deshalb kann der Klageanspruch nicht erweitert werden (§ 559 Rdn. 35).258 Ausnahmen sind jedoch in den Fällen des § 264 Nr. 2 gerechtfertigt, in denen die Änderung nur eine Beschränkung oder Modifikation des früheren Anspruchs darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. § 264 Rdn. 9 ff.)259 oder von den Parteien übereinstimmend 248 249 250 251

BGH 7.7.2020 – XI ZR 320/18, NJW 2020, 3038, 3039 Rdn. 18. BGH 24.11.1987 – VI ZB 13/87, NJW 1988, 827 f. OLG Köln 21.6.1989 – 2 U 211/88, NJW-RR 1990, 1085, 1086. BGH 30.3.2004 – VI ZR 25/03, MDR 2004, 1077; BGH 2.2.1999 – VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 340 f. = NJW 1999, 1339, 1340; BGH 20.9.1983 – VI ZR 111/82, VersR 1983, 1160, 1161 m.w.N.; BGH 25.1.1996 – III ZR 218/95, NZV 1996, 194. 252 Anders bei Angabe einer Ober- oder Untergrenze. 253 BGH 10.10.2002 – III ZR 205/01, NJW 2002, 3769 f. 254 OLG Bamberg NJW-FER 2000, 296 f. (im konkreten Fall abgelehnt mangels Einwilligung und Sachdienlichkeit); OLG München 20.10.1994 – 16 UF 797/94, FamRZ 1995, 678; OLG Stuttgart 1.6.1999 – 12 U 239/98, MDR 1999, 1342. 255 Siehe dazu Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen (1997). 256 BAG 2.10.2007 – 1 ABR 79/06, NZA 2008, 429, 430. 257 BGH 14.12.2020 – VI ZR 573/20, NJW-RR 2021, 187 Rdn. 7; BGH 1.4.1998 – XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860; BGH 23.6.1988 – IX ZR 172/87, BGHZ 105, 34, 36 = NJW 1989, 170, 171; BGH 29.5.1980 – II ZR 99/79, NJW 1980, 2017, 2018; BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467; BAG 23.3.2016 – 5 AZR 758/13, NZA 2016, 1229, 1232 Rdn. 36 m.w.N.; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 52 f.; vgl. auch Altmeppen ZIP 1992, 449, 458 f. 258 BGH 16.4.1962 – VII ZR 194/60, MDR 1962, 562. 259 BGH 14.12.2020 – VI ZR 573/20, NJW-RR 2021, 187 Rdn. 7; BGH 30.10.2013 – XII ZR 113/12, NJW 2014, 536, 538 Rdn. 33; BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442 f.; BGH 25.2.1999 – III ZR 53/98, NJW 1999, 1407, 1408 (verneint im Ergebnis eine zulässige Klageänderung); BGH 28.2.1991 – I ZR 94/89, NJW-RR 1991, 1136 (Beschränkung); BGH 23.10.1974 – IV ZR 7/73, MDR 1975, 126 (Beschränkung, nur noch hilfsweise Geltendmachung); BGH WM 1957, 1335, 1338; BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467 (Klageänderung hier aber unzulässig); BGH 7.11.1957 – II ZR 280/ 55, BGHZ 26, 31, 37 f. = NJW 1958, 98, 99 (wegen Gesetzesänderung); BAG 5.6.2019 – 10 AZR 100/18, NZA 2019, 1308, 1309 Rdn. 14; BAG 10.4.1957 – 4 AZR 384/54, BAGE 4, 149, 152 = AP Nr. 6 zu § 256 ZPO (Übergang Feststellungs- zur Leistungsklage); vgl. auch Groß S. 58; Schiller S. 178 f. 485

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§ 263

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

vorgetragen wird, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der Gegenpartei durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden.260 Dies gilt auch für einen erstmals gestellten Hilfsantrag, der den Hauptantrag einschränkend modifiziert261 oder die Umstellung der Reihenfolge der Hilfsanträge.262 Die Erhebung des bisherigen Hilfsantrags zum Hauptantrag ist nur zulässig, soweit in den Tatsacheninstanzen über beide entschieden wurde.263 Kann die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden, die das Revisionsgericht von Amts wegen hätte berücksichtigen müssen, wie z.B. das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen, ist sie auch in der Revisionsinstanz zulässig.264 Allerdings muss der Kläger Rechtsmittelführer sein, wobei eine Anschlussberufung ausreichend ist.265

5. Rechtsmissbrauch 84 Eine Klageänderung kann sich dann als rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig erweisen, wenn sie eine Umgehung der obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung gemäß § 15a EGZPO darstellt.266 Ist dagegen ein Schlichtungsverfahren vor Klageerhebung durchgeführt worden, ist eine Klageänderung im weiteren Rechtsstreit unter den Voraussetzungen der §§ 263 ff. zulässig, ohne dass ein neues Schlichtungsverfahren durchgeführt werden müsste.267 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit ist die Klageerhebung. § 15a EGZPO ermächtigt die Länder nur, die Klageerhebung, nicht aber auch eine Klageerweiterung oder -änderung, von der vorherigen Durchführung eines Schlichtungsverfahrens abhängig zu machen.268 Dies gilt auch für den Parteiwechsel auf Klägerseite, der nach h.M. wie eine Klageänderung zu behandeln ist.269

6. Klageänderungsverbote 85 Es gibt auch Klageänderungen, die selbst dann nicht möglich sind, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet. So ist bei der Anfechtungsklage nach § 246 Abs. 1 AktG bzw. § 51 Abs. 1 GenG die Geltendmachung neuer Klagegründe im Wege der Klageänderung nach Ablauf der Monatsfrist nicht mehr zulässig.270 Auch wenn §§ 263 f. im Forderungsanmeldeverfahren gemäß §§ 174 ff. InsO selbst keine An86 wendung finden,271 ist bei der Feststellungsklage gemäß § 180 InsO eine Klageänderung mög-

260 BAG 25.6.2020 – 8 AZR 145/19, NZA 2020, 1613, 1617 Rdn. 25; BAG 5.6.2019 – 10 AZR 100/18, NZA 2019, 1308, 1309 Rdn. 14 m.w.N.; BAG 23.3.2016 – 5 AZR 758/13, NZA 2016, 1229, 1232 Rdn. 36 m.w.N. 261 BGH 18.2.2015 – XII ZR 199/13, BeckRS 2015, 4832 Rdn. 32. 262 BAG 19.3.2014 – 5 AZR 954/12, NZA 2014, 787, 788 Rdn. 13. 263 Musielak/Voit/Ball § 559 Rdn. 4. 264 BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 53. 265 BAG 28.5.2014 – 5 AZR 794/12, NJW 2014, 2607, 2608 Rdn. 12. 266 LG Kassel 18.4.2002 – 1 S 640/01, NJW 2002, 2256; vgl. AG Brakel 6.6.2001 – 7 C 219/01, NJW 2002, 2724 (verneint die Sachdienlichkeit); kritisch dazu Deckenbrock/Jordans JA 2004, 913, 915; Bitter NJW 2005, 1235, 1237; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 954; vgl. auch Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2004, 306, 309 f. 267 BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 503; OLG Saarbrücken 16.12.2013 – 2 W 19/13, BeckRS 2014, 4661. 268 BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 503; vgl. auch Deckenbrock/Jordans MDR 2009, 1202, 1207. 269 BGH 18.6.2010 – V ZR 9/10, NJW-RR 2010, 1726, 1727. 270 BGH 10.11.1954 – II ZR 299/53, BGHZ 15, 177, 180 = NJW 1955, 178, 179; RGZ 170, 94 f.; RGZ 91, 316, 323; Koch AktG16 § 246 Rdn. 26. 271 Smid ZInsO 2016, 1838, 1839 f. Assmann

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lich.272 Zwar muss bei dieser Feststellungsklage der Klagegrund mit dem Anmeldungsgrund übereinstimmen (§ 181 InsO)273 und der Klagende mit dem Anmeldenden.274 Hierbei handelt es sich aber um besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser Feststellungsklage.275 Dies hat lediglich zur Folge, dass Änderungen bezüglich des Klagegrundes, wenn sie die Voraussetzungen des § 181 InsO nicht erfüllen, zur Unzulässigkeit der geänderten Klage, nicht aber notwendigerweise zur Unzulässigkeit der Klageänderung führen.276 Da die Anmeldung und Prüfung nach § 181 InsO bis zur letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden kann,277 kann die Zulässigkeit des neuen Klageantrags sogar noch hergestellt werden. Gerade in dem Fall, dass der Kläger eine zunächst nicht dem § 181 InsO entsprechende Klage erhoben hat und diese deshalb ändert, damit sie mit der angemeldeten Forderung übereinstimmt, wird deutlich, dass eine Klageänderung für zulässig erachtet werden muss.278 Dem Kläger ist es nicht zuzumuten, die unzulässige Klage zurückzunehmen und eine neue Klage zu erheben, wenn das Institut der Klageänderung eigentlich zur Verfügung steht. Ohne Weiteres ergänzt werden können die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen, solange damit keine Änderung des Klagegrundes einhergeht. § 264 Nr. 1 findet insoweit Anwendung (§ 4 InsO) Dasselbe gilt in den Verteilungsverfahren (§ 878, § 115 ZVG).279 Ein Übergang von der Widerspruchs- zur Bereicherungsklage ist gemäß § 264 Nr. 3 mög- 87 lich.280

VI. Verfahren Die Zulässigkeit der Klageänderung ist als eine besondere Prozessvoraussetzung grundsätzlich 88 vorab zu prüfen,281 bevor die Prüfung der Prozessvoraussetzungen und der Begründetheit des geänderten Anspruchs erfolgt. Dies gilt nicht, wenn das Fehlen von Prozesshandlungsvoraussetzungen nur in Bezug auf die Änderung gerügt wird, da diese dann selbst nicht wirksam geworden ist,282 z.B. weil sie von einem nicht legitimierten gesetzlichen Vertreter oder von einem Prozessunfähigen vorgenommen worden ist. Die Zulässigkeit und die Begründetheit der neuen Klage sind grundsätzlich für die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung nicht von Bedeutung (vgl. aber für die Sachdienlichkeit Rdn. 75).

272 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 58 ff.; MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 181 Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 30; siehe auch BGH 8.11.1961 – VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 154; a.A. Anders/Gehle/Anders Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 16. 273 RGZ 86, 394, 396; RGZ 64, 204, 207; RG HRR 1931, 533 zu § 146 Abs. 4 KO. 274 RG Gruchot 56, 353 f. 275 MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 181 Rdn. 3. 276 Vgl. aber MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 59 m.w.N., der die Klageänderung nur für statthaft hält, wenn sie nicht gegen § 181 InsO verstößt. 277 MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 181 Rdn. 3; Uhlenbruck/Sinz InsO15 (2019) § 181 Rdn. 6. 278 Vgl. BGH ZZP 75 (1962) 347, 349 f. mit zust. Anm. Henckel S. 351, 353. 279 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 62. 280 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478; RGZ 99, 202, 207. 281 BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO (a.F.); RGZ 137, 324, 333; RG JW 1908, 153; a.A. AG Hamburg ZZP 68 (1955) 74, 76 bezüglich der sachlichen Zuständigkeit. Zur Prüfungsreihenfolge vgl. Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 282 So auch Gethmann S. 117 f. bei fehlender Partei- und Prozessfähigkeit, vgl. auch de Boor S. 104. 487

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1. Bei zulässiger Klageänderung 89 Das Gericht darf die zulässige Klageänderung nicht wegen Verspätung zurückweisen, da es sich bei der Klageänderung um einen Angriff und nicht um ein Angriffsmittel handelt.283 Dies gilt auch für die Berufungsinstanz.284 Allerdings ist nach der ZPO-Reform285 § 533 Nr. 2 zu beachten.

90 a) Ursprünglicher Klageanspruch. Wie bei zulässiger Klageänderung zu verfahren ist, hängt davon ab, ob der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag hilfsweise286 aufrechterhält oder nicht. Wird der alte Klageanspruch fallen gelassen, scheidet er aus dem Prozess aus und der neue 91 tritt an seine Stelle.287 Die Rechtshängigkeit (§ 261) des alten Anspruchs erlischt mit zulässiger Klageänderung (siehe unten Rdn. 96).288 Da es sich bei dem Austausch der Streitgegenstände um einen einheitlichen Akt handelt, der allein nach den Vorschriften der §§ 263 f. zu beurteilen ist, findet § 269 keine Anwendung (vgl. oben Rdn. 77 ff.).289 Doch kann der Beklagte eine negative Feststellungswiderklage erheben, um eine Ent92 scheidung über den alten Klageanspruch zu erzwingen, allerdings nur, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Abgesehen von diesem Fall darf aber über den alten Klageanspruch nicht mehr entschie93 den werden, es sei denn, er wird hilfsweise aufrechterhalten.290 Es ergeht auch keine gesonderte Kostenentscheidung. Ein auf den früheren Antrag ergangenes Vorbehaltsurteil ist analog § 269 Abs. 3 Satz 1 für 94 wirkungslos zu erklären.291 Dies gilt nicht bei einem Teilurteil, da dieses den Prozess in zwei voneinander unabhängige Teile gespalten hat.292 Zwischenurteile entfalten nur dann Bindungswirkung gemäß § 318, wenn durch die Klageänderung kein wesentlich neuer Gesichtspunkt eingeführt wird.293

95 b) Neuer Klageanspruch. Der neue Anspruch wird mit seiner Erhebung rechtshängig, also mit Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder mit Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatzes294 (§ 261 Abs. 2). Für eine Klageänderung bedarf es keiner förmlichen Amtszustellung, es genügt auch die Zustellung gemäß § 195 von Anwalt zu Anwalt.295 283 BGH 23.4.1986 – VIII ZR 93/85, NJW 1986, 2257, 2258; BGH 18.1.1955 – I ZR 119/53, NJW 1955, 707; RG JW 1937, 544; OLG Karlsruhe 29.11.1978 – 6 U 105/78, NJW 1979, 879, 880 m. Anm. Deubner. 284 BGH 23.4.1986 – VIII ZR 93/85, NJW 1986, 2257, 2258; BGH 18.1.1955 – I ZR 119/53, NJW 1955, 707; RG JW 1937, 2223. 285 BGBl I 2001 S. 1887, 1898. 286 Wird der ursprüngliche Antrag als Hauptantrag aufrechterhalten, handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung, auf die die Vorschriften der Klageänderung nach der hier vertretenen Ansicht keine Anwendung finden, vgl. Rdn. 42. 287 OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 287. 288 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; J. Blomeyer JuS 1970, 229, 234; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 287. 289 Bernreuther JuS 1999, 478, 480; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Walther NJW 1994, 423, 426. 290 OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979. 291 Zöller/Greger Rdn. 17; MünchKomm/Becker-Eberhardt Rdn. 47. 292 Festl S. 22. 293 Festl S. 21 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. 294 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682. 295 BGH 27.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236; BGH 14.5.1955 – VI ZR 120/54, BGHZ 17, 234, 235 f. = NJW 1955, 1030. Assmann

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Die Rechtshängigkeit des neuen Anspruchs bewirkt noch nicht die Ersetzung des ursprünglichen Streitgegenstands.296 Dessen Rechtshängigkeit erlischt erst mit Zulässigkeit der Klageänderung.297 Hat der Beklagte der Klageänderung zugestimmt, wird die Klageänderung im Zeitpunkt der Zustimmung wirksam298 und damit der ursprüngliche Streitgegenstand durch den neuen ersetzt.299 Ist dagegen eine gerichtliche Entscheidung über die Sachdienlichkeit der Klageänderung erforderlich, endet die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Streitgegenstands erst mit Zulassung der Klageänderung.300 Eine rechtskräftige Entscheidung kann jedoch nicht zur Voraussetzung gemacht werden, da eine Zulassung auch in einem Zwischenurteil gemäß § 303 erfolgen kann, das nicht in Rechtskraft erwächst.301 Hierzu bedarf es einer Antragstellung in der mündlichen Verhandlung, weil sie Voraussetzung einer gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Klageänderung ist.302 Bis zur Vollziehung des Wechsels sind demnach beide Ansprüche rechtshängig. Die wiederholte Klageänderung ist möglich und zwar – abgesehen vom Verzicht bezüglich des ursprünglichen prozessualen Anspruchs – auch dahingehend, dass die erste Klageänderung wieder rückgängig gemacht wird und der ursprüngliche Antrag wieder erhoben wird.303 Ist die Klageänderung zulässig, müssen die Prozessvoraussetzungen für den neuen Anspruch geprüft werden, so die Zulässigkeit des Rechtswegs304 und die Zuständigkeit305 des Gerichts. Die Zuständigkeit ist auf Rüge, soweit ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht von Amts wegen zu prüfen.306 Ist das angerufene Gericht zur Entscheidung über die geänderte Klage nicht mehr zuständig, so ist der Rechtsstreit unter den allgemeinen Voraussetzungen zu verweisen (§§ 281, 506).307 Prozesshindernisse, wie z.B. die Einrede einer Schiedsvereinbarung gemäß § 1032, können gegen den neuen Anspruch erhoben werden, selbst wenn sie bereits gegen den ursprünglichen Anspruch hätten erhoben werden können und die Einrede dort versäumt worden ist. Über die geänderte Klage soll, wenn sie erweitert wurde, erst verhandelt werden, nachdem die Verfahrensgebühr (§ 12 Abs. 1 Satz 2 GKG) bezahlt worden ist. 296 Würde die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs bereits in diesem Zeitpunkt entfallen, könnte bei unzulässiger Klageänderung über den alten Klageanspruch nicht mehr entschieden werden. Dies widerspricht aber dem Zweck des Klageänderungsverbots, das eine Sachentscheidung über den ursprünglichen Streitgegenstand erfordert, wenn die Antragsersetzung nicht zulässig ist, so zutreffend LG Nürnberg-Fürth ZZP 91 (1978) 490, 491. 297 BGH 24.9.1987 – VII ZR 187/86, NJW 1988, 128; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 48; Zöller/Greger Rdn. 16; differenzierend BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 bei Zustimmung des Beklagten mit Rechtshängigwerden des neuen Antrags, bei Widerspruch mit rechtskräftiger Zulassung der Klageänderung. 298 OLG Bamberg 7.1.2013 – 6 W 51/12, NJW-RR 2013, 636. Dies kann schon vor Antragstellung in der mündlichen Verhandlung der Fall sein, wenn der Schriftsatz vorher dem Beklagten zugestellt worden ist und der Beklagte schriftlich seine Zustimmung erklärt, BGH 27.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236. 299 BGH 27.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236; vgl. BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 mit Rechtshängigkeit des neuen Anspruchs. 300 OLG Bamberg 7.1.2013 – 6 W 51/12, NJW-RR 2013, 636. 301 So zu Recht MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 48; a.A. BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; Bernreuther JuS 1999, 478, 480. 302 BGH 27.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236. 303 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; OLG Stettin OLGRspr 41, 268. 304 RG Warn 1908 Nr. 674; OLG Hamm 31.7.2012 – I-15 Wx 488/11, NJW-RR 2013, 459 bei einer Antragsänderung in einem vor dem 1.7.2007 anhängigen Wohnungseigentumsverfahren: rechtswegfremd, weil nicht mehr WEG-Verfahren nach dem FGG, sondern nach der ZPO. 305 OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 980; OLG Hamburg OLGRspr 21, 67; OLG Braunschweig OLGRspr 11, 47, 48; a.A. wohl de Boor S. 105, der von der perpetuatio fori gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 ausgeht. 306 RGZ 88, 55, 61. 307 OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 980; OLG Köln 14.7.2017 – 6 U 199/16, GRUR-RR 2018, 317, 319 Rdn. 28; Zöller/Greger Rdn. 16a und 13 a.E.; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 10; a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 26, wonach über die Zulässigkeit der Klageänderung erst das nach der Verweisung zuständige Gericht entscheidet. 489

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Eine für den ursprünglichen Anspruch gesetzte Erwiderungsfrist verliert ihre Wirkung und muss neu bestimmt werden.308

2. Bei unzulässiger Klageänderung 102 a) Ursprünglicher Klageanspruch. Willigt der Beklagte nicht in die Klageänderung ein und lässt das Gericht diese auch nicht als sachdienlich zu, so hat das Gericht, wenn der Kläger nicht von Anfang an seinen ursprünglichen Antrag als Hilfsantrag für den Fall der Nichtzulassung der Klageänderung aufrechterhalten hat, gemäß § 139 aufzuklären, ob der Kläger den alten Anspruch noch weiterverfolgen will.309 Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Antrags kann in diesem Fall nicht automatisch entfallen.310 Vielmehr kann der Kläger das Ende der Rechtshängigkeit nur im Wege des Klageverzichts (§ 306), der Rücknahme der Klage mit Einwilligung des Beklagten (§ 269 Abs. 1) oder der übereinstimmenden Erledigungserklärung herbeiführen. Für den Fall, dass der Kläger über den ursprünglichen Anspruch lediglich nicht mehr verhandelt, kann der Beklagte ein Versäumnisurteil beantragen.311 Ansonsten könnten die Klagerücknahmevorschriften mit einer unzulässigen Klageänderung umgangen werden.312

103 b) Neuer Klageanspruch. In Bezug auf den neuen Antrag ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Kläger den neuen Antrag nur für den Fall der Zulassung der Klageänderung geltend machen will. Insoweit handelt es sich um eine zulässige innerprozessuale Bedingung. Dem steht auch nicht entgegen, dass eine bedingte Klageerhebung unzulässig ist, da das Klageverfahren bereits eingeleitet und ein Klageantrag unbedingt erhoben ist. Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Anspruchs besteht noch bis zur Wirksamkeit der Klageänderung fort. Dies hat zur Folge, dass die Rechtshängigkeit des neuen Anspruchs spätestens mit der rechtskräftigen Nichtzulassung der Klageänderung rückwirkend entfällt.313 Aus diesem Grund ist über den neuen Klageanspruch nicht zu entscheiden,314 insbesondere ist keine Abweisung als unzulässig erforderlich.315 104 Eine ursprüngliche Klageänderung kann bei ausdrücklicher Zurücknahme der Klage nach Widerspruch des Beklagten gegen die Klageänderung in ihre zwei Teilakte zerlegt werden, so dass die ursprüngliche Klage bei Zustimmung des Beklagten als zurückgenommen und die geänderte als neue Klage behandelt werden kann.316

308 OLG Düsseldorf 26.6.1980 – 18 U 87/80, MDR 1980, 943. 309 LG Nürnberg-Fürth 11.2.1977 – 11 S 5761/76, ZZP 91 (1978) 490; J. Blomeyer JuS 1970, 229, 232 f. unterstellt, dass der Kläger den alten Anspruch weiterverfolgen will. 310 BGH 24.9.1987 – VII ZR 187/86, NJW 1988, 128. 311 A.A. J. Blomeyer JuS 1970, 229, 232. 312 So auch Walther NJW 1994, 423, 427. 313 BGH 24.11.2021 – XI ZR 310/20, BeckRS 2021, 43020 Rdn. 30; OLG Bamberg 7.1.2013 – 6 W 51/12, NJW-RR 2013, 636; Zöller/Greger Rdn. 16. 314 LG Nürnberg-Fürth 11.2.1977 – 11 S 5761/76, ZZP 91 (1978) 491, 492 f. mit abl. Anm. Schwab; J. Blomeyer JuS 1970, 229, 233. 315 So aber die h.M. OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979; Stein/Jonas/Roth Rdn. 37; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 54; Zöller/Greger Rdn. 17; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 11; Nikisch ZPR § 48 III; Bernreuther JuS 1999, 478, 480. 316 OLG Karlsruhe Justiz 1968, 125 f. Assmann

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3. Verwertung bisheriger Prozessergebnisse Inwieweit die bisherigen Prozessergebnisse auch für die geänderte Klage bindend sind, ist um- 105 stritten.317 Da bei der Sachdienlichkeit der Klageänderung auf die Prozessökonomie abgestellt wird, spielt es insoweit auch eine Rolle, dass die bisherigen Prozessergebnisse für die geänderte Klage verwertbar sind.318 Könnten die bisherigen Prozessergebnisse allerdings unbeschränkt für die Entscheidung über einen neuen Streitgegenstand ausgenutzt werden, wäre mit einer rechtzeitigen Klageänderung eine Umgehung der objektiven Grenzen der Rechtskraft möglich.319 Es ist aber auch zu beachten, dass bestimmte Prozesshandlungen, tatsächliche Behauptungen, das Unterlassen eines Beweisantritts, der Verzicht auf Beweismittel oder auch auf die Vereidigung eines Zeugen im Hinblick auf den Streitgegenstand vorgenommen worden sind, die bei dem geänderten Streitgegenstand so nicht erfolgt wären. Aus diesem Grund muss den Parteien die Möglichkeit gegeben werden, Prozesshandlungen, die sie im Hinblick auf den ursprünglichen Streitgegenstand vorgenommen haben, im Fall der Klageänderung zu widerrufen oder nachzuholen.320 Auch eine Einwilligung des Beklagten zu der Klageänderung ändert daran nichts.321

4. Entscheidung a) In der ersten Instanz. Einer Entscheidung des Gerichts über die Zulassung der Klageände- 106 rung bedarf es nur, wenn der Beklagte widersprochen hat. Diese kann durch Zwischenurteil (§ 303) ergehen, aber auch in den Gründen des Endurteils.322 Wird die Klageänderung zugelassen, bedarf dies keiner besonderen Erörterung in den Urteilsgründen, wenn darüber stillschweigend, nämlich sachlich über die geänderte Klage entschieden worden ist.323 Wird die Klageänderung nicht zugelassen, so ist nur über den ursprünglichen Klageantrag zu entscheiden und in den Gründen die Nichtzulassung der Änderung zu bescheiden. Die Frage, ob die Klageänderung zuzulassen ist, darf nicht dahingestellt bleiben, weil ein 107 klageabweisendes Urteil im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung nicht erkennen lässt, ob die Klage aus prozessualen oder aus sachlichen Gründen abgewiesen worden ist.324 Allerdings kann 317 Bejahend BGH 26.2.1987 – VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356; BGH 13.11.1961 – II ZR 202/60, NJW 1962, 347; vgl. BGH 29.11.1961 – V ZR 181/60, NJW 1962, 633, 635 für den Parteiwechsel bzw. -erweiterung; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 50; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35; Zöller/Greger Rdn. 16; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 125 Fn. 18; Franz S. 107, 109; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 2; verneinend: Festl S. 18; Rimmelspacher S. 355, 359; einschränkend Gethmann S. 108 f.: Möglichkeit des Beklagten, die Prozesshandlungen zu widerrufen oder unterlassene Handlungen wiederholen zu können, wenn mit der Klageänderung die Beweggründe für die bisherige Prozessführung wegfallen. Uneingeschränkte Verwertbarkeit nur insoweit, als die diese Ergebnisse der bisherigen Prozessführung hervorgerufenen Faktoren sich nicht auf den Streitgegenstand stützen. Vgl. auch Henckel FS Bötticher (1969) 173, 185, der die Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse nicht als Folge, sondern als Voraussetzung für die Klageänderung ansieht, ebenso Henckel S. 237. 318 So Gethmann S. 112 f.; vgl. auch J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 185. 319 Grunsky S. 141 Fn. 140, S. 142 Fn. 141; zustimmend bezüglich dieses Überraschungseffekts Rimmelspacher S. 354 f., der allerdings seiner Ansicht nach nicht die Voraussetzungen, sondern die Folgen der Klageänderung beeinflusst (schönes Beispiel: Teilklage, Beklagter findet Vereinbarung über Stundung nicht und gesteht wegen des geringen Betrags Fälligkeit zu, daraufhin erweitert der Kläger die Klage auf die gesamte Summe). 320 So zutreffend Festl S. 15 ff., 18; vgl. auch Gethmann, S. 108 f.; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 35, der einen Widerspruch für unbeachtlich hält. 321 Vgl. Festl S. 19. 322 J. Blomeyer JuS 1970, 229, 233. 323 RGZ 155, 227, 229; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 33. 324 RGZ 75, 259, 265; RG JW 1934, 974, 975; vgl. auch BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO (a.F.); RGZ 53, 35, 36. 491

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die Frage, ob eine Klageänderung vorliegt, offengelassen werden, wenn das Gericht eine unterstellte Klageänderung als sachdienlich ansehen würde.325 Im Fall der Nichtzulassung der Klageänderung erfolgt weder eine Zulässigkeits-326 noch eine Sachprüfung327 bezüglich der geänderten Klage. Es darf nicht in der Sache entschieden werden. Wird dennoch sachlich entschieden, obwohl die Klageänderung nicht zugelassen wird, dann gilt die sachliche Entscheidung. Zwar steht die Unzulässigkeit der Klageänderung einer Entscheidung in der Sache grundsätzlich entgegen. Im Fall der Klageänderung liegt es aber im Ermessen des Gerichts, über die Sachdienlichkeit der Klageänderung zu befinden. Letztendlich handelt es sich um ein widersprüchliches Verhalten des Gerichts, bei dem die sachliche Entscheidung Vorrang hat. Bei Zulassung ist diese Entscheidung unanfechtbar (§ 268). Die ältere Rechtsprechung328 behandelte eine solche Abweisung dagegen grundsätzlich als Abweisung als unzulässig und lässt eine Entscheidung des Revisionsgerichts über die Begründetheit nicht zu. Auch ein nur eventuelles Eingehen des Gerichts auf das neue Vorbringen wird als unzulässig und nicht vorhanden betrachtet.329 Dies steht jedoch der hier vertretenen Ansicht nicht entgegen, jedenfalls solange es sich um eine Klageänderung in der Berufungsinstanz zur Zeit der Rechtslage vor 1935 handelt, da hier die Klage nur mit Einwilligung des Beklagten geändert werden konnte, das Gericht also keine Möglichkeit hatte, von sich aus die Klage zuzulassen. Hat die erste Instanz hilfsweise sachlich entschieden, gilt nach der hier vertretenen Meinung die Klageänderung als zugelassen. Die Rechtsprechung gestattet dem Berufungsgericht dagegen nur dann, auf den neuen Antrag einzugehen, wenn es die Klageänderung für zugelassen hält oder selbst zulässt.330 Dasselbe gilt, wenn die Frage der Klageänderung offengelassen und sachlich entschieden, insbesondere abgewiesen worden ist.331 Die Sachdienlichkeit der Klageänderung darf nicht allein deshalb verneint werden, weil für den geänderten Klageantrag eine Prozessvoraussetzung fehlt (vgl. oben Rdn. 75).332 Dies muss zumindest dann gelten, wenn der Mangel geheilt werden kann, weil dann eine Entscheidung in der Sache möglich ist. So kann der Kläger bei Unzuständigkeit des Gerichts einen Verweisungsantrag stellen.333 Dass die Zuständigkeit eines anderen Gerichts der Sachdienlichkeit nicht entgegenstehen kann, ergibt sich bereits aus § 264 Nr. 2, der Erweiterungen des Klageantrags unabhängig davon zulässt, ob dadurch ein anderes Gericht zuständig wird oder nicht. Entscheidet die erste Instanz anstatt über den neuen Klageantrag trotz vollzogener Klageänderung über den alten Antrag, dann findet § 321 Anwendung, wenn der neue Antrag zusätzlich gestellt war.334 Handelt es sich dagegen um eine Anspruchsersetzung, ist Berufung einzulegen. Das Letztere gilt auch, wenn der neue Antrag als Hauptantrag und der alte als Hilfsantrag weiterverfolgt wird, denn dann durfte über den Hilfsantrag entweder nicht mehr oder nicht vor der 325 BGH 13.4.1992 – II ZR 105/91, NJW 1992, 2099; Stein/Jonas/Roth Rdn. 27; Blomeyer ZPR § 48 II 2, S. 272; Lent JbAkDR 1939/40, 208 f. 326 RG Gruchot 67, 556, 558; RGZ 102, 391, 393 f.; RG JR 1926 Nr. 727; vgl. RG Warn 1908 Nr. 674 (Prüfung nur bei Zulässigkeit der Klageänderung). 327 BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO (a.F).; RGZ 53, 35, 36. 328 RGZ 53, 35, 36 (sachliche Abweisung der Klage trotz Unzulässigerklärung der Klageänderung); RGZ 75, 259, 265; RG HRR 1933 Nr. 341; RGZ 149, 157, 167. 329 RG Gruchot 67, 556, 558. 330 RG Warn 1911 Nr. 20. 331 BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO (a.F.) und RGZ 137, 324, 333 lassen dies auch hier nicht gelten. 332 Vgl. RGZ 102, 391, 393 f.; BGH 1.3.2002 – RiZ (R) 1/01, NJW-RR 2002, 929, 930 für den Fall, dass trotz der Unzulässigkeit der geänderten Klage der Streit endgültig beendet werden kann; a.A. BGH 8.2.1980 – I ZR 32/78, ZZP 95 (1982) 66, 67; OLG Düsseldorf 16.2.1982 – 6 UF 81/81, FamRZ 1983, 400, 401; Stein/Jonas/Roth Rdn. 26; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36 (Unzulässigkeit des neuen Klageantrags schließt die Sachdienlichkeit aus); Zöller/ Greger Rdn. 13 (Verneinung der Sachdienlichkeit). 333 Ebenso Gethmann S. 116 ff.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36. 334 Dies gilt auch nach der hier vertretenen Ansicht, die eine nachträgliche Klagenhäufung entgegen der h.M. nicht als Klageänderung behandelt. Vgl. auch Rdn. 42 und § 260 Rdn. 66 f. Assmann

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Entscheidung über den neuen Hauptantrag entschieden werden. Wurde aber der alte Antrag als Hauptantrag, der neue als Hilfsantrag gestellt und wird dann der Hauptantrag abgewiesen und über den Hilfsantrag nicht entschieden, dann ist wieder eine Urteilsergänzung gemäß § 321 zu beantragen (vgl. dazu § 260 Rdn. 115).

b) In der Berufungsinstanz. Hat die erste Instanz die Klageänderung nicht zugelassen – 112 bei Zulassung erfolgt keine Nachprüfung (§ 268) –,335 so überprüft die zweite Instanz, ob überhaupt eine Klageänderung vorliegt und bei Bejahung einer Klageänderung deren Zulässigkeit. Wurde in erster Instanz über einen Hilfsantrag nicht entschieden und hatte der Beklagte 113 zulässigerweise Klageänderung gerügt, so bestand für das Gericht noch keine Veranlassung, die Klageänderung zuzulassen. Nach der h.M. kommt die Sache, auch der auf einem einheitlichen Sachverhalt beruhende nicht beschiedene Hilfsantrag, in die zweite Instanz, ohne dass es einer Anschlussberufung des Klägers bedarf (vgl. § 260 Rdn. 123), in der dann über die Frage der Sachdienlichkeit, wenn eine Entscheidung über den Hilfsantrag erforderlich wird, zu entscheiden ist.336 Nach der hier vertretenen Ansicht hat der Kläger dagegen nicht die Möglichkeit, auch nicht im Wege der Anschlussberufung, den Hilfsantrag in die Rechtsmittelinstanz zu bringen, da der Hilfsantrag noch in der unteren Instanz anhängig ist (vgl. § 260 Rdn. 123).337 Wird über den Hauptantrag in der Berufungsinstanz abweichend entschieden, muss das Ausgangsgericht nunmehr über die Zulässigkeit der Klageänderung und den Hilfsantrag entscheiden, es sei denn, der Kläger nimmt seinen Hilfsantrag in der ersten Instanz zurück und erweitert mit Zustimmung des Beklagten die Klage um den Hilfsantrag in der Berufungsinstanz. Hat das erstinstanzliche Gericht über § 308 hinaus etwas zugesprochen und beantragt der 114 Rechtsmittelbeklagte Zurückweisung des Rechtsmittels, so kann unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 eine Heilung des Verstoßes gegen § 308 eintreten.338

c) In der Revisionsinstanz. Hat sich der Tatrichter zur Sachdienlichkeit nicht geäußert, 115 weil er nicht von einer Klageänderung ausgegangen ist, kann das Revisionsgericht über die Sachdienlichkeit entscheiden.339 Dagegen kann das Revisionsgericht nicht in der Sache selbst entscheiden.340 5. Kosten Bei der zulässigen Klageänderung wird die Anhängigkeit des neuen Anspruchs kostenrechtlich 116 als von Anfang an bestehend fingiert.341 Damit fallen Gerichtskosten nur einmal an, bezogen

335 Vgl. OLG Schleswig 22.12.2021 – 12 U 10/21, BeckRS 2021, 48772 Rdn. 29. 336 Vgl. BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605 (Hilfsantrag erstmals in Berufungsinstanz gestellt, Berufungsgericht hat nur über Hauptantrag entschieden und kam so nicht zur Frage der Zulässigkeit der Klageänderung). 337 MünchKomm/Becker-Eberhard § 260 Rdn. 53; MünchKomm/Rimmelspacher § 528 Rdn. 44; Wendtland Die Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag im Zivilprozeß (2001) 106 f.; Bähr JR 1971, 332, 333. 338 BGH 4.12.1963 – V ZR 38/62, MDR 1964, 312. 339 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; vgl. auch BGH 14.3.1983 – II ZR 102/ 82, WM 1983, 604, 605 (oben zum Hilfsantrag, über den noch nicht entschieden worden ist). 340 BGH 11.7.1951 – II ZR 118/50 LM Nr. 3 zu § 264 ZPO (a.F.). 341 Zöller/Greger Rdn. 32; HK-ZPO/Saenger Rdn. 32; a.A. Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwertkommentar15 (2022) Rdn. 2.2549 ff. (Addition der Streitgegenstände bei Austausch wirtschaftlich nicht identischer Streitgegenstände); ebenso Liebheit JuS 2001, 687, 691. 493

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auf den neuen Anspruch.342 Soweit dieser niedriger oder gleich ist, ändert sich an der Höhe der Verfahrensgebühr (KV-GKG 1210) nichts. Kommt es zu einer wertmäßigen Erhöhung durch den neuen Klageanspruch, so sind die Gebühren danach zu berechnen.343 Bei einer Erhöhung des Streitwerts soll das Gericht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 GKG vor Zahlung der Gebührendifferenz keine Handlungen vornehmen. Sind allerdings durch Maßnahmen bezüglich des ursprünglichen Anspruchs Mehrkosten entstanden, die für den neuen Klageanspruch nicht verwertbar sind, sind diese entsprechend § 96 dem Kläger aufzuerlegen.344 Ein sofortiges Anerkenntnis mit der Kostenfolge des § 93 muss in der ersten mündlichen Verhandlung nach der Klageänderung erklärt werden.345 Die Streitwertfestsetzung für die Rechtsanwaltsgebühren erfolgt für die einzelnen Verfah117 rensabschnitte, d.h. für die Terminsgebühr ist der Anspruch entscheidend, der zum Zeitpunkt des ersten Termins zur mündlichen Verhandlung rechtshängig ist.346 Soweit über beide verhandelt wurde, fällt die Terminsgebühr nur einmal und zwar nach dem höheren Streitwert an, da es sich für den Rechtsanwalt um dieselbe Angelegenheit handelt.347 Bei der Verfahrensgebühr wird dagegen der höhere Anspruch bei der Streitwertfestsetzung zugrunde gelegt. Ist die Klageänderung unzulässig, bleibt es bei den Gebühren bezüglich des ursprünglichen 118 Klageanspruchs. Mehrkosten werden dadurch nicht verursacht.348

VII. Parteiwechsel 1. Begriff 119 Der Parteiwechsel ist neben der Parteierweiterung (Parteibeitritt) ein Fall der Parteiänderung.349

a) Kein Parteiwechsel 120 aa) Berichtigung der Parteibezeichnung. Die bloße Berichtigung der Parteibezeichnung (vgl. § 253 Rdn. 49) stellt keinen Parteiwechsel dar.350 Die reine Parteiberichtigung verändert weder das Prozessrechtsverhältnis noch ist sie Klageänderung.351 Bei der Abgrenzung zwischen einer Parteiberichtigung und einem gewillkürten Parteiwechsel ist die Bezeichnung der Partei in der Klageschrift allein für die Parteistellung im Prozess nicht ausschlaggebend. 342 Vgl. BGH 17.12.2020 – I ZR 228/19, NJW 2021, 2023, 2024 Rdn. 11; Zöller/Greger Rdn. 32; HK-ZPO/Saenger Rdn. 32; a.A. Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwertkommentar15 (2022) Rdn. 2.2549 ff. 343 Zöller/Greger Rdn. 32; a.A. Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwertkommentar15 (2022) Rdn. 2.2554 f., nach dessen Ansicht der Stichtag für die Wertänderung der Eingang des geänderten Antrags bei Gericht ist. 344 Vgl. LG Köln 2.11.1989 – 83 O 138/88, NJW-RR 1990, 419, 420; Zimmermann Rdn. 17; J. Blomeyer JuS 1970, 229, 234; a.A. OLG Bremen 2.7.1968 – 3 U 46/68, VRS 35, 329, 333, Pawlowski FS Rowedder (1994) 309, 317, 321 und Liebheit JuS 2001, 687, 691, die sich für die entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 aussprechen. 345 KG 27.7.2007 – 8 W 43/07, MDR 2008, 164. 346 Vgl. Riedel/Sußbauer/Ahlmann RVG10 (2015) Vorb. VV 3 Rdn. 70. 347 OLG Bamberg 7.1.2013 – 6 W 51/12, NJW-RR 2013, 636; vgl. Zöller/Greger Rdn. 32. 348 J. Blomeyer JuS 1970, 229, 233 Fn. 49. 349 Thomas/Putzo/Hüßtege Vorb. § 50 Rdn. 11; Roth NJW 1988, 2977, 2978; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 1. 350 BGH 16.5.1983 – VIII ZR 34/82, NJW 1983, 2448, 2449; BGH 24.11.1980 – VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453, 1454; OLG Hamm 30.5.1990 – 20 W 27/90, NJW-RR 1991, 188; OLG Köln OLGZ 1970, 349; zur Abgrenzung von gewillkürtem Parteiwechsel und bloßer Parteiberichtigung OLG München OLGZ 1981, 89 ff.; OLG Celle OLGZ 1967, 310 f.; Jauernig ZZP 86 (1973) 459 ff. 351 RG JW 1938, 1730. Assmann

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Vielmehr ist entscheidend, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist (vgl. § 253 Rdn. 48).352 Dabei ist auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen.353 Bei der irrtümlichen Benennung einer falschen, am materiellen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Person als Partei ist eine Parteiberichtigung nicht möglich.354 Bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Parteibezeichnung ist auf die Person abzustellen, die erkennbar durch die Bezeichnung betroffen sein soll.355 So handelte es sich z.B. um eine zulässige Parteiberichtigung, wenn in einem anhängigen Verfahren, in dem die Gesellschafter einer GbR entsprechend der bisherigen Rechtsprechung als notwendige Streitgenossen eine Gesamthandsforderung eingeklagt haben, nach der Rechtsprechungsänderung zur Rechts- und Parteifähigkeit der GbR die GbR an deren Stelle tritt.356 Dies gilt nach der Änderung des § 50 Abs. 2 ebenso für den nichtrechtsfähigen Verein, wenn dieser an die Stelle der klagenden Mitglieder tritt oder der inzwischen rechtsfähig gewordene Verein den Prozess anstelle der für den nichtrechtsfähigen Verein klagenden Mitglieder weiterführt. Dagegen ist bei einer zunächst gegen die Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner erhobenen Klage ein Parteiwechsel erforderlich, wenn nun die Wohnungseigentümergemeinschaft als solche verklagt werden soll. Relevant war dies besonders bei vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der WEG erhobenen Klagen, die nachträglich umgestellt werden sollten.357 Die persönliche Benennung des zunächst unter seiner Einzelfirma verklagten Inhabers ist wieder eine Berichtigung.358 Dagegen handelt es sich bei einer Auflösung von Gesamtparteien in Einzelparteien um einen Parteiwechsel, so beim Übergang vom Gesellschaftsprozess auf den Gesellschafterprozess359 sowie bei dem Übergang von einer Klage gegen einen Verband (Wohnungseigentümergemeinschaft) auf die Klage gegen seine übrigen Mitglieder im Rahmen einer Beschlussanfechtung.360

352 BGH 16.5.1983 – VIII ZR 34/82, NJW 1983, 2448, 2449; BGH 24.11.1980 – VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453, 1454; BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 334 = NJW 1952, 545; OLG Hamm 30.5.1990 – 20 W 27/90, NJW-RR 1991, 188; OLG Celle 13.7.1984 – 8 U 16/84, VersR 1986, 131, 132; OLG München OLGZ 1981, 89, 90; OLG Frankfurt 8.11.1976 – 5 W 18/76, MDR 1977, 410; OLG Saarbrücken 10.1.1996 – 5 U 413/95 – 28, 5 U 413/95, VersR 1997, 435, 436; vgl. Burbulla MDR 2007, 439, 440 ff. 353 BGH 27.11.2007 – X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582, 583. 354 BGH 10.3.2009 – VIII ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 f.; BGH 27.11.2007 – X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582, 583. 355 BGH 16.5.1983 – VIII ZR 34/82, NJW 1983, 2448, 2449; BGH 24.11.1980 – VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453, 1454; OLG Celle 13.7.1984 – 8 U 16/84, VersR 1986, 131, 132; OLG Saarbrücken 10.1.1996 – 5 U 413/95 – 28, 5 U 413/95, VersR 1997, 435, 436. 356 BGH 23.10.2003 – IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276; BGH 15.1.2003 – XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043; OLG Köln 29.1.2003 – 17 U 102/01, NJW-RR 2003, 431, 432; Nagel S. 25 f.; Kraemer NZM 2002, 465, 473; verneinend für den Fall, dass sowohl die Gesellschafter als auch die Gesellschaft Anspruchsgegner sein können, OLG Brandenburg 5.3.2002 – 6 U 175/01, NZG 2002, 778, 779; Jacoby NJW 2003, 1644, 1645 geht im Aktivprozess und im Passivprozess, wenn die Gesellschafter lediglich hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens verklagt worden sind, von einer formwechselnden Umwandlung und dementsprechend von einer Anwendung der § 239 analog, §§ 325, 727 aus; kritisch Eckert EWiR 2003, 357, 358. 357 BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453 ff.; OLG Düsseldorf 26.3.2009 – 5 U 63/08, NZM 2009, 665, 666. 358 Vgl. etwa BGH 23.10.2003 – VII ZB 19/02, NJW-RR 2004, 501; RG JW 1902, 128; OLG Bamberg JW 1931, 1107, 1108; KG OLGRspr 13, 111, 112; OLG Dresden OLGRspr 4, 202, 203; OLG Hamburg OLGRspr 3, 274, 275. 359 BGH 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131, 133 = NJW 1974, 750; OLG Köln 14.6.1972 – 2 U 107/71, BB 1972, 1114. 360 BGH 21.1.2011 – V ZR 140/10, NJW 2011, 2050, 2051 Rdn. 8; BGH 5.3.2010 – V ZR 62/09, NJW 2010, 2132, 2133; BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 m. Anm. Häublein, ZflR 2010, 107; OLG Koblenz 16.4.2009 – 5 W 220/09, NJW 2009, 1978, 1979; vgl. Bergerhoff NZM 2010, 32, 34; a.A. LG Nürnberg-Fürth 5.5.2009 – 14 T 9452/08, NJW 2009, 2142, 2143. 495

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

121 bb) Parteierweiterung. Der Parteiwechsel ist auch zu unterscheiden von der Parteierweiterung (Parteibeitritt).361 Bei Letzterer handelt es sich um eine nachträgliche subjektive Klagenhäufung, die entsprechend den Regelungen über die anfängliche Streitgenossenschaft zu behandeln ist (§§ 59 ff.).362 Die Vorschriften über die Klageänderung finden entgegen der h.M.363 keine Anwendung.364 Liegen die Voraussetzungen der §§ 59, 60 vor, so bedarf es keiner Zustimmung des Gerichts im Hinblick auf § 147. Das Gericht kann jedoch ebenso wie bei der anfänglichen subjektiven Klagenhäufung eine Trennung gemäß § 145 herbeiführen. Ein gesetzlich geregelter Fall des Parteibeitritts findet sich in § 856 Abs. 2. Um eine Parteierweiterung handelt es sich auch, wenn die Klage auf eine andere Partei umgestellt und die Klage gegen den ursprünglichen Beklagten hilfsweise aufrechterhalten wird. Die bedingte Klage ist jedoch unzulässig, da es bezüglich des ursprünglichen Beklagten an einem unbedingten Prozessrechtsverhältnis fehlt.365 Aus demselben Grund ist ein bedingter Parteibeitritt auf Klägerseite unzulässig.366 122 Da die Gegenmeinung die Parteierweiterung bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 59, 60 i.d.R. für sachdienlich halten wird, kommt diese jedenfalls in erster Instanz zu den praktisch gleichen Ergebnissen wie die hier vertretene Ansicht. Gleiches gilt zumindest im Ergebnis für den Beklagtenbeitritt in der Berufungsinstanz, da die Rechtsprechung367 ebenso wie die hier vertretene Auffassung diesen nur bei Zustimmung des neuen Beklagten oder deren missbräuchlicher Verweigerung zulässt.368 Die teilweise noch daneben geforderte Sachdienlichkeit zum Schutz des Berufungsgerichts vor unzulässiger Inanspruchnahme wegen der instanziellen Unzuständigkeit369 ist wegen der nunmehr engen Voraussetzungen des § 529 entbehrlich geworden. Dagegen ist die Parteierweiterung auf der Klägerseite nach der Rechtsprechung in der Berufungsinstanz unter den Voraussetzungen einer Klageänderung zulässig,370 nach der hier

361 Siehe auch Pohle FS Fragistas (1967) 133, 134. Nagel S. 27 bevorzugt den Begriff Parteierweiterung oder nachträgliche subjektive Klagenhäufung. 362 Vgl. RGZ 96, 201 f.; RGZ 58, 248, 252; RG JW 1907, 712, 713; Baumgärtel/Halbach JZ 1975, 670. 363 RGZ 108, 351; BGH 17.10.1963 – II ZR 77/61, BGHZ 40, 185, 189 = NJW 1964, 44, 45; BGH 30.1.1961 – II ZR 98/ 59, NJW 1961, 1066, 1067; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 = NJW 1976, 239, 240; BGH 26.4.1988 – VI ZR 246/86, NJW 1988, 2298, 2299; BGH 9.5.1989 – VI ZR 223/88, NJW 1989, 3225; BGH 12.10.1995 – VII ZR 209/94, BGHZ 131, 76, 79 = NJW 1996, 196 (parteierweiternde Widerklage) dazu Putzo FG 50 Jahre BGH (2000) 149, 158 ff. und Luckey JuS 1998, 499 ff.; BAG 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, BAGE 46, 322, 343 = NJW 1985, 85, 89; OLG Düsseldorf 16.5.1979 – 5 UF 16/79, FamRZ 1980, 156, 157; OLG Schleswig 14.6.1985 – 14 U 269/85, SchlHA 1985, 154, 155; OLG Frankfurt 5.5.2009 – 5 U 121/08; Grunsky ZZP 102 (1989) 473, 476; Schütze DIZPR2 (2005) § 59 Rdn. 22, der die Parteierweiterung als Klageerweiterung gemäß § 263 ansieht; Kähler ZZP 123 (2010) 473, 487 ff. für den Sonderfall einer Erweiterungsklage unter Streitgenossen. 364 RGZ 96, 201 f.; OLG München 30.4.1958 – 7 U 2075/57, MDR 1958, 849: Klagenverbindung gemäß § 147; Putzo NJW 1964, 500, 501; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 2. 365 BGH 20.9.2007 – IX ZR 91/06, NJW-RR 2008, 295, 296. 366 BGH 21.1.2004 – VIII ZR 209/03, NJW-RR 2004, 640, 641; BGH 25.9.1972 – II ZR 28/69, BeckRS 1972, 106426 Rdn. 25; OLG Saarbrücken 7.2.2007 – 5 U 581/06, NJW-RR 2008, 47. 367 StRspr. BGH 26.7.2007 – VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176 f.; BGH 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 = NJW 2000, 1950, 1951; BGH 29.9.1998 – VI ZB 20/98, NJW 1999, 62; BGH 18.3.1997 – XI ZR 34/96, NJW 1997, 2885; BGH 26.4.1988 – VI ZR 246/86, NJW 1988, 2298, 2299; BGH WM 1967, 1275; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289 = NJW 1956, 1598; vgl. dazu auch BGH NJW 1957, 543; OLG Düsseldorf 7.5.2013 – I-21 U 3/12, BeckRS 2013, 18121; Putzo FG 50 Jahre BGH (2000) 149, 156 ff. 368 A.A. OLG Karlsruhe Justiz 1968, 46, 47 (Verweisung ist nicht möglich); Jauernig/Hess ZPR § 86 Rdn. 19 (Parteierweiterung nicht möglich); Baumgärtel/Halbach JZ 1975, 670 f., die eine Parteierweiterung in der Berufungsinstanz wegen fehlender instanzieller Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts ablehnen. 369 Bötticher MDR 1958, 330. 370 BGH 9.5.1989 – VI ZR 223/88, NJW 1989, 3225, 3236; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 = NJW 1976, 239, 240; OLG München 28.9.1990 – 14 U 320/90, WM 1991, 100, 105 f. verneint Sachdienlichkeit, wenn gleichzeitig ein allein auf den neuen Kläger bezogener neuer Streitgegenstand eingeführt wird; LG Wiesbaden 6.1.1975 – 1 S 118/74, JZ 1975, 668, 669 mit abl. Anm. Baumgärtel. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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vertretenen Ansicht jedoch zum Schutz des Beklagten vor einem Instanzverlust (vgl. § 260 Rdn. 70) nur mit dessen Einwilligung. Ein Parteiwechsel liegt auch im umgekehrten Fall nicht vor, wenn eine von mehreren 123 Parteien auf einer Parteiseite aus dem Prozess ausscheidet. Hier handelt es sich um eine Klagerücknahme bezüglich der ausscheidenden Partei, auf die § 269 Anwendung findet (§ 269 Rdn. 42).371

b) Austausch der Parteien. Ein Parteiwechsel liegt dementsprechend nur dann vor, wenn in 124 einem anhängigen Rechtsstreit ein Austausch der Parteien entweder auf der Kläger- oder auf der Beklagtenseite stattfindet.372 I.d.R. stellt sich während des Verfahrens heraus, dass die nicht sachlich legitimierte Partei klagt oder verklagt ist und der Fehler durch eine Auswechslung beseitigt werden soll.373 Ein Parteiwechsel liegt z.B. vor, wenn eine Partei nunmehr als Vertreter der Partei auftritt374 oder umgekehrt375 oder wenn eine Partei zunächst kraft Amtes und später persönlich in Anspruch genommen wird,376 z.B. wenn zunächst gegen den Testamentsvollstrecker, sodann gegen ihn in Person geklagt wird,377 oder der Insolvenzverwalter nach Beendigung des Insolvenzverfahrens die Prozessführungsbefugnis verliert und den Prozess in gewillkürter Prozessstandschaft für den Hauptgläubiger weiterführen will378 oder beim Eintritt des Erwerbers in den vom Zwangsverwalter anhängig gemachten Rechtsstreit.379 Dasselbe gilt, wenn zuerst von oder gegen den Geschäftsführer einer GmbH, sodann von oder bzw. gegen die GmbH vorgegangen wird380 oder zunächst die Klage von einer oder gegen eine OHG erhoben und dann durch oder gegen einzelne oder alle Gesellschafter fortgeführt wird381 sowie beim Übergang vom Gesellschaftsprozess auf den Gesellschafterprozess,382 von der Klage gegen die KG auf die Klage gegen die Kommanditistengesamtheit,383 beim Übergang von der Klage gegen die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft384 auf den Verband (Wohnungseigentümergemeinschaft)

371 372 373 374 375 376

BGH 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340, 343 = NJW 1955, 1393. Vgl. Pohle FS Fragistas (1967) 133. Gofferjé S. 33; Franz NJW 1972, 1743; Jauernig/Hess ZPR § 86 Rdn. 9. RG JR 1925 B 821; OLG Jena 25.1.2001 – 1 UF 154/00, FamRZ 2001, 1619. BGH 17.3.1982 – IV b ZR 646/80, NJW 1983, 684, 685; OLG Jena 25.1.2001 – 1 UF 154/00, FamRZ 2001, 1619. BGH 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 = NJW 2000, 1950, 1951 (Parteierweiterung); BGH 6.7.1989 – IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318, 319; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 287 = NJW 1956, 1598, 1599; OLG Düsseldorf 25.10.2000 – 5 U 55/00, OLGR 2001, 544, 546; Franz S. 175 f.; vgl. aber Henckel S. 245 ff. 377 RG LZ 1919, 1017 f.; anders aber, wenn Testamentsvollstreckung wegfällt, dann findet § 239 Anwendung, BGH 25.9.1964 – V ZR 202/61, NJW 1964, 2301; RGZ 155, 350, 354. 378 BGH 28.9.2009 – II ZR 22/08, ZIP 2009, 2170. 379 BGH 7.4.1978 – V ZR 154/75, BGHZ 71, 216, 219 = NJW 1978, 1529; OLG Düsseldorf 14.2.1991 – 10 U 171/90, MDR 1991, 542; für den durch den Insolvenzverwalter anhängig gemachten Rechtsstreit bei Freigabe des Gegenstands BGH 19.12.1966 – VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 251 = NJW 1967, 781. 380 BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 321 = NJW 1955, 667; RG JW 1929, 1373, 1374; OLG Köln GmbHRundschau 1986, 47. 381 BGH 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340, 342 = NJW 1955, 1393; RGZ 36, 139, 141; OLG Hamburg OLGRspr 9, 253, 254. 382 BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 (Widerklage) = NJW 1984, 2104; BGH 13.2.1974 – VIII ZR 147/ 72, BGHZ 62, 131, 133 = NJW 1974, 750; OLG Jena 27.3.2002 – 4 U 663/01, NJW-RR 2002, 970; KG 8.12.1977 – 22 W 3695/77, OLGZ 1978, 476, 477 f.; OLG Frankfurt 19.10.1976 NJW 1977, 908; OLG Köln 14.6.1972 – 2 U 107/71, BB 1972, 1114; OLG Braunschweig OLGRspr 17, 145 f. 383 RGZ 66, 240, 245; OLG Frankfurt 19.10.1976 – 5 U 60/74, NJW 1977, 908. 384 Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 WEG a.F. war die Klage gegen die übrigen Wohnungseigentümer zu richten, vgl. dazu AG Wiesbaden 12.3.2021 – 92 C 3284/20, BeckRS 2021, 15700 Rdn. 13. 497

Assmann

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

im Rahmen einer Beschlussanfechtung,385 beim Übergang von der Klage gegen die Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner auf die Klage gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft386 (Rdn. 120). Ein Parteiwechsel liegt vor, wenn ein Elternteil zunächst als gesetzlicher Vertreter Unterhaltsansprüche einklagt, nach Anhängigkeit des Scheidungsantrags diese gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB aber in Verfahrensstandschaft weiterverfolgt.387 Wird das Kind während des Verfahrens nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB volljährig, kann es nur im Wege eines gewillkürten Parteiwechsels in das Verfahren eintreten.388 Endet die gewillkürte Prozessstandschaft während des Prozesses, liegt ein Parteiwechsel vor, wenn der Rechtsinhaber in den Prozess eintritt (siehe aber unten Rdn. 125).389 Ebenso ist der Fall zu beurteilen, wenn der Rechtsinhaber infolge der begründeten gewillkürten Prozessstandschaft aus dem Prozess ausscheidet.390 Dagegen liegt kein Parteiwechsel vor, wenn die Partei dieselbe bleibt, den prozessualen 125 Anspruch jedoch zunächst in gewillkürter Prozessstandschaft und dann aus eigenem Recht geltend macht.391 Hier bleibt die Partei dieselbe. Zwar ist auch bei der Partei kraft Amtes (siehe Rdn. 124) die Partei eigentlich dieselbe, wenn sich nun die Klage gegen sie selbst richtet, allerdings mit dem Unterschied, dass es sich um verschiedene Vermögensmassen handelt, während es bei der gewillkürten Prozessstandschaft um denselben Anspruch geht. Beim Parteiwechsel unterscheidet man den Parteiwechsel kraft Gesetzes (§ 239), den Partei126 wechsel auf gesetzlicher Grundlage durch Parteiakt (§§ 265, 266) sowie den gewillkürten Parteiwechsel.

127 c) Gesetzlich geregelte Fälle. Gesetzlich geregelte Fälle des Parteiwechsels finden sich bei der Gesamtrechtsnachfolge in den §§ 239 ff. (Parteiwechsel kraft Gesetzes), der Einzelrechtsnachfolge in § 265 Abs. 2 Satz 2,392 § 266 und in den §§ 75 ff. (Parteiwechsel auf gesetzlicher Grundlage durch Parteiakt).393 Bei dem Ende der gewillkürten Prozessstandschaft durch Tod des Prozessstandschafters 128 handelt es sich nicht um einen gewillkürten, sondern um einen gesetzlichen Parteiwechsel, auf den §§ 239 ff. Anwendung finden.394 Ein gesetzlicher Parteiwechsel liegt auch vor, wenn die Zuständigkeit der beklagten Behörde im Verfahren auf eine andere übergeht.395 385 Beschlussklagen sind gemäß § 44 Abs. 2 Satz 1 WEG n.F. nunmehr gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu richten, AG Berlin-Charlottenburg 16.4.2021 – 73 C 8/21, BeckRS 2021, 29550 Rdn. 13. BGH 5.3.2010 – V ZR 62/09, NJW 2010, 2132, 2133; BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 m. Anm. Häublein ZflR 2010, 107; OLG Koblenz 16.4.2009 – 5 W 220/09, NJW 2009, 1978, 1979; vgl. Bergerhoff NZM 2010, 32, 34; a.A. LG NürnbergFürth 5.5.2009 – 14 T 9452/08, NJW 2009, 2142, 2143. 386 BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453 ff. zur Rechtslage nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft durch die Rechtsprechung. 387 OLG Zweibrücken 20.12.1985 – 2 UF 224/85, FamRZ 1986, 289; vgl. aber zum umgekehrten Fall BGH 12.3.2014 – XII ZB 234/13, NJW 2014, 1958, 1960 Rdn. 24 und BGH 15.11.1989 – IV b ZR 3/89, NJW-RR 1990, 323, 324 (Weiterführung in Prozessstandschaft nach dem Rechtsgedanken des § 265 Abs. 2), dazu § 265 Rdn. 12 Fn. 77. 388 BGH 19.6.2013 – XII ZB 39/11, NJW 2013, 2595 f. Rdn. 8 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung (BGH 23.2.1983 – IVb ZR 359/81, NJW 1983, 2084, 2085: Parteiwechsel kraft Gesetzes); vgl. auch OLG Karlsruhe 22.1.2021 – 16 WF 174/20, juris Rdn. 2. 389 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 135 f. = NJW 1993, 3072, 3073 (keine entsprechende Anwendung der §§ 239 ff.). 390 OLG Naumburg 17.4.2002 – 9 W 8/02, NJW-RR 2003, 212. 391 Vgl. BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; vgl. zum umgekehrten Fall RG JW 1929, 1373, 1374; RG JW 1896, 327. 392 RGZ 141, 277, 283; RGZ 108, 350, 351. 393 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 6. 394 Schilken ZZP 107 (1994) 527, 530 ff. entgegen BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, ZZP 107 (1994) 524, 525 f. = BGHZ 123, 132, 135 = NJW 1993, 3072. 395 BVerwG 2.11.1973 – IV C 55.70, BVerwGE 44, 148, 150 = DÖV 1974, 241; VGH 28.1.1975 – II 480/73, Mannheim JuS 1976, 58; OVG Saarlouis JuS 1976, 58. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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2. Rechtsnatur des gewillkürten Parteiwechsels Der gewillkürte Parteiwechsel in den gesetzlich nicht geregelten Fällen ist gewohnheitsrechtlich 129 anerkannt. Unbestritten ist auch, dass aus prozessökonomischen Gründen ein praktisches Bedürfnis für den gewillkürten Parteiwechsel besteht.396 Bezüglich der rechtlichen Einordnung dieses Instituts gehen die Meinungen jedoch auseinander.397

a) Klageänderungstheorie. Die nicht gesetzlich geregelten Fälle des Parteiwechsels wer- 130 den nach ständiger Rechtsprechung des BGH398 und von der h.M.399 als Klageänderung behandelt. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit macht der BGH davon abhängig, ob es sich um eine Parteiänderung im ersten oder im zweiten Rechtszug und um eine solche auf der Kläger- oder auf der Beklagtenseite handelt. Im ersten Rechtszug werden der Klägerwechsel,400 der Beklagtenwechsel401 und die Erweiterung der Klage auf weitere Beklagte402 ohne Weiteres als Klageänderung behandelt, so dass sich die Zulässigkeit nach § 263 richtet. Dasselbe gilt für den Klägerwechsel403 und den Beitritt weiterer Kläger404 im zweiten Rechtszug. Beim Beklagtenwechsel405 und der Erstreckung der Klage auf weitere Beklag396 Bücking MDR 1973, 908, 909; Gofferjé S. 24 ff. 397 Ausführlich zur Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur von Loeper S. 10 ff.; Fenger Die Genehmigung unwirksamer Prozesshandlungen (1985) 106 ff. 398 Vorher schon das RG anfangs noch ausgehend vom materiellen Parteibegriff in RG JW 1887, 271; RGZ 49, 376, 377, 379 f.; RGZ 141, 277, 283; RGZ 157, 369, 377; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 321 f. = NJW 1955, 667 f.; BGH 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340, 342 = NJW 1955, 1393; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f. = NJW 1976, 239, 240; BGH 24.9.1987 – VII ZR 187/86, NJW 1988, 128; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 134 f. = NJW 1993, 3072, 3073. 399 Für direkte Anwendung: Groß S. 64, so Groß auch in ZZP 76 (1963) 200, 205 f., allerdings mit der Einschränkung, dass die Entziehung einer Partei aus dem Prozess nicht sachdienlich sei, so dass seiner Ansicht nach eine Einwilligung immer erforderlich ist, die allerdings unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 162 BGB oder von Treu und Glauben ersetzt werden könnte (S. 66 ff.; ZZP 76 (1963) 200, 207); Nagel S. 125 ff., 188; Rosenberg ZZP 68 (1955) 1, 3; Schönke JurBl 1951, 528, 530; für analoge Anwendung: Gofferjé S. 156 ff.; Roth NJW 1988, 2977, 2984 mit Einschränkungen; Schlosser ZPR I Rdn. 267; Schwab ZZP 73 (1960) 477, 478 (Institut sui generis, aber analoge Anwendung der Klageänderungsvorschriften); a.A. Blomeyer ZPR § 114 III 3; Jauernig/Hess ZPR § 86 Rdn. 15 ff.; Lüke ZPR I § 8 Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 16 ff.; Franz S. 34 ff., 43; Heinrich S. 30 ff., 37; Pohle FS Fragistas (1967) 133; Wahl S. 84 ff.; Kisch S. 65 ff., 70, 182 ff. geht von einer Klagerücknahme und gleichzeitiger Erhebung einer neuen Klage aus. De Boor S. 100 ff. bestimmt die Voraussetzungen des Parteiwechsels entsprechend dem § 265 Abs. 2 S. 2 und die Folgen des Parteiwechsels nach allgemeinen Wertungen. 400 BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f. = NJW 1976, 239, 240; BGH 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340, 342 = NJW 1955, 1393; BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, LM Nr. 8 zu § 264 ZPO; OLG Koblenz 15.9.1982 – 13 WF 793/82, FamRZ 1983, 939; OLG München MDR 1971, 673. 401 BGH 13.11.1961 – II ZR 202/60, NJW 1962, 347; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f. = NJW 1976, 239, 240; OLG Celle 21.5.1990 – 1 U 22/89, NdsRpfl 1990, 225, 226; OLG Koblenz 6.8.2002 – 3 U 1596/01, OLGR 2002, 415, 416. 402 BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240; BGH 4.3.1966 – I b ARZ 52/66, NJW 1966, 1028 (Widerklage gegen nicht beteiligten Dritten); BGH 17.10.1963 – II ZR 77/61, BGHZ 40, 185, 189 = NJW 1964, 44, 45; RGZ 108, 350, 351; OLG Hamburg OLGRspr 33, 59. 403 BGH 14.10.2014 – X ZR 35/11, GRUR 2015, 159, 160 Rdn. 10; BGH 27.6.1996 – IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799; BGH 7.4.1978 – V ZR 154/75, BGHZ 71, 216, 219 = NJW 1978, 1529; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f. = NJW 1976, 239, 240; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 321 = NJW 1955, 667 f.; BayObLG 1986, 128, 130; a.A. OLG Köln 20.2.1973 – 15 U 101/72, VersR 1975, 144. 404 BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240. 405 BGH 16.12.1997 – VI ZR 279/96, NJW 1998, 1497; BGH 26.2.1987 – VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; BGH 11.12.1985 – IV b ZR 80/84, FamRZ 1986, 254, 255; BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104, 2105; BGH 26.1.1984 – III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 19; BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989, 990; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240; BGH 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131, 132 f. = NJW 1974, 750; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 287 = NJW 1956, 1598. 499

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te406 im zweiten Rechtszug ist die Rechtsprechung jedoch von der Klageänderungstheorie abgewichen und erachtet diese nur dann für zulässig, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich wäre.407 Zur Begründung wird angeführt, dass dies ansonsten, weil der Begriff der Sachdienlichkeit nach objektiven Maßstäben zu bestimmen ist, zu einer unangebrachten Benachteiligung des an dem Prozess bisher nicht beteiligten Dritten führen würde. Er würde in einen laufenden Prozess gegen seinen Willen hineingezogen, auf dessen bisherigen Verlauf er keinen Einfluss hatte, und müsste ihn in dem Stadium weiterführen, in dem er sich nun befindet.408 Ein Rechtsmissbrauch ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der neue Beklagte an dem Rechtsstreit bereits in anderer Funktion, z.B. als gesetzlicher Vertreter, beteiligt war und darauf Einfluss hatte. Die Verweigerung einer Zustimmung kann zudem missbräuchlich sein, wenn ihm ersichtlich keinerlei prozessuale Nachteile entstehen können.409 Diese Ansicht stößt in der Literatur auf folgende Kritik: Die Anwendung der Klageände131 rungsvorschriften führe jedenfalls in erster Instanz dazu, dass ohne Zustimmung des alten Beklagten ein Parteiwechsel möglich ist, wenn das Gericht diesen für sachdienlich erachtet. Diese Entscheidung des Gerichts wäre gemäß § 268 nicht anfechtbar.410 Darin liege ein Verstoß gegen § 269, der es dem Willen des Beklagten überlässt, ob er nach mündlicher Verhandlung auf sein Recht auf eine Entscheidung verzichtet.411 Zudem bringe die unterschiedliche Behandlung des Parteiwechsels in erster und zweiter Instanz und nach der jeweiligen Parteirolle nur Verwirrungen.412

132 b) Klagerücknahmetheorie. Es wird auch die Auffassung vertreten, dass ein gewillkürter Parteiwechsel nur durch Zurücknahme der Klage und gleichzeitige Erhebung einer neuen Klage erfolgen könne.413 Hier wird der einheitliche Vorgang des Parteiwechsels jedoch in seine Einzelteile zerlegt.414 Ein Parteiwechsel in zweiter Instanz wäre nicht möglich.415 Außerdem hätte dies

406 BGH 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 = NJW 2000, 1950, 1951; BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJWRR 1986, 356; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240; BGH 29.11.1961 – V ZR 181/ 60, NJW 1962, 633, 635; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 287 = NJW 1956, 1598; BAG 5.4.1960 – 3 AZR 569/56, AP Nr. 1 zu § 264 ZPO (a.F).; OLG Düsseldorf 19.9.1978 – 20 U 19/78, GRUR 1979, 53, 54. 407 BGH 18.3.1997 – XI ZR 34/96, NJW 1997, 2885, 2886 f.; BGH 26.2.1987 – VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356; BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104; BGH 26.1.1984 – III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 19; BGH 17.3.1982 – IV b ZR 646/80, NJW 1983, 684, 685; BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989, 990; BGH NJW 1974, 750 f.; BGH 29.11.1961 – V ZR 181/60, NJW 1962, 633, 635; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289 = NJW 1956, 1598; vgl. auch OLG Düsseldorf 24.9.1970 – 13 U 71/70, MDR 1971, 55, 56. Das Gericht hat dies in den Urteilsgründen ausführlich darzulegen, BVerfG 9.3.1989 – 1 BvR 914/88, WuM 1989, 279, 281. 408 BGH 26.2.1987 – VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104; BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989, 990; BGH 29.11.1961 – V ZR 181/60, NJW 1962, 633, 635. 409 BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356, allerdings zur Parteierweiterung; BGH 18.3.1997 – XI ZR 34/ 96, NJW 1997, 2885, 2887. 410 BGH MDR 1987, 668; BGH 24.5.1955 – V ZR 34/54, ZZP 68 (1955) 385, 386; OLG Jena 14.4.1999 – 5 U 1910/98, OLGR 2000, 205; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 3. 411 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 17. 412 Nach Franz NJW 1972, 1743, 1744, ein jeder Rechtssystematik widersprechendes Resultat. 413 OLG Celle SeuffArch 53 (1898) 227, 228; vgl. LG Lübeck SchlHA 1958, 46, 47; Kisch S. 65 ff., 70, 182 ff.; dazu Schwab ZZP 73 (1960) 477, 478, der von der Beendigung des alten und dem Beginn eines neuen Prozessrechtsverhältnisses ausgeht; ebenso Hofmann NJW 1964, 1026, 1027. 414 Franz S. 46; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 137; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 4. 415 Blomeyer ZPR § 144 III 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 19; Bücking MDR 1973, 908, 909. Assmann

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zur Folge, dass die bisherigen Prozessergebnisse selbst bei Zustimmung des Beklagten nicht übernommen werden könnten416 und ist aus diesem Grund abzulehnen.417

c) Institut eigener Art. Die Parteiänderung ist entgegen der Rechtsprechung nicht als Klage- 133 änderung, sondern als Institut eigener Art anzusehen.418 Die Regelungen über die Klageänderung betreffen die Änderung des Streitgegenstands bezüglich derselben Parteien.419 Auf den Parteiwechsel sind sie nicht zugeschnitten. Zwar handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand, wenn derselbe Anspruch von einem oder gegen ein anderes Subjekt420 geltend gemacht wird, weil zur Individualisierung auch die Personen gehören, zwischen denen der Anspruch streitig ist.421 Jedoch kann nicht bei der Änderung jedes für die Individualisierung des prozessualen Anspruchs wesentlichen Merkmals zugleich eine Klageänderung angenommen werden,422 sondern nur dann, wenn es sich um eine Änderung der in § 253 Abs. 2 Nr. 2 genannten Merkmale handelt. Es bietet sich für die Zulässigkeit der gewillkürten Parteiänderung eher an, auf den gesetz- 134 lich geregelten Fall der Parteiänderung (§ 265 Abs. 2), der ebenfalls nicht den Vorschriften über die Klageänderung unterstellt wird,423 und bezüglich der ausscheidenden Partei auf § 269 zurückzugreifen.424 3. Voraussetzungen des gewillkürten Parteiwechsels Welche Voraussetzungen für den gewillkürten Parteiwechsel vorliegen müssen, hängt davon 135 ab, ob es sich um einen Wechsel auf der Kläger- oder der Beklagtenseite handelt. Er ist grundsätzlich in erster Instanz möglich, in der Berufungsinstanz allerdings nur unter den Voraussetzungen der §§ 529, 531 Abs. 2 (nach der Klageänderungstheorie der Rspr. entsprechend § 533 Nr. 2). Hier sind wohl kaum Fälle denkbar, in denen keine neuen Tatsachen vorgetragen werden müssten.425 Voraussetzung für einen Parteiwechsel in der Berufungsinstanz ist zudem, dass eine zulässige Berufung von bzw. gegen die bisherige Partei eingelegt worden ist.426 Wird der Parteiwechsel vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erklärt, kann die Berufungsbegründung auch durch den neuen Berufungskläger erfolgen.427 Grundsätzlich unzulässig ist

416 Kisch S. 130 ff. (ansonsten Verstoß gegen fundamentale Grundsätze des Prozessrechts). 417 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 19; de Boor S. 24 f.; Franz S. 46; Lent JZ 1956, 762 f. 418 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 20; de Boor S. 89 ff.; Franz S. 46 f.; Wahl S. 88, 189; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 4; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; Sundermann Die Bedeutung der Berufungsanträge für die Berufung (1998) 47. 419 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 264 (§ 263 n.F.), Henckel S. 236. 420 Zu Recht weist Henckel S. 217 darauf hin, dass nicht die Parteien, sondern die Subjekte des geltend gemachten Anspruchs den Streitgegenstand individualisieren. 421 OLG Koblenz 14.6.1984 – 14 W 227/84, AnwBl 1985, 44. 422 Kisch S. 15 ff., 23, der darauf hinweist, dass auch die Bezeichnung des Gerichts Teil der Klage ist und seine Veränderung dennoch keine Klageänderung; ebenso Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 2. 423 BGH NJW 1996, 2799; BGH 21.9.1994 – VIII ZB 22/94, NJW 1994, 3358, 3359; BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; de Boor S. 100 ff., der die Voraussetzungen des Parteiwechsels in Anlehnung an § 265 Abs. 2 S. 2 und die Wirkungen nach den allgemeinen Grundsätzen und Wertungen bestimmt. 424 Heinrich S. 30 ff., 37 will daneben noch die Klageänderungsvorschriften heranziehen sowie eine Gesamtanalogie zu allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen bilden. 425 Zöller/Greger Rdn. 19; Burbulla MDR 2007, 439, 444; a.A. Jauernig/Hess ZPR § 86 Rdn. 14. 426 BGH BauR 2003, 1884, 1885 (Klägerwechsel); BGH NJW 1998, 1496, 1497 (Beklagtenwechsel); BGH NJW 1994, 3358, 3359 (Klägerwechsel). 427 BGH NJW 2003, 2172, 2173. 501

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der Parteiwechsel in der Revisionsinstanz428 oder im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren,429 weil neuer Tatsachenvortrag gemäß § 559 Abs. 1 nicht zulässig ist, und ein Wechsel des Rechtsmittelführers zwischen den Instanzen, da der neue Rechtsmittelkläger durch das Urteil in der Regel nicht beschwert ist. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Tatsachenvortrag ohne Änderung des Klagegrundes auf Feststellungen des Berufungsgerichts beruht oder unstreitig ist.430 Zulässig ist der Klägerwechsel z.B., wenn die klagenden Rechtsinhaber ihre Rechte nur durch den rechtsfähigen Verband geltend machen können, wie z.B. bei einem Parteiwechsel von den Wohnungseigentümern zu der Wohnungseigentümergemeinschaft.431 Auch ein Beklagtenwechsel ist ausnahmsweise zulässig, wenn der neue Beklagte bereits in erster Instanz als streitgenössischer Nebenintervenient des alten Beklagten aufgetreten ist, wie z.B. beim Wechsel des beklagten Betriebsveräußerer auf den Betriebserwerber.432 Unzulässig ist es, einen Parteiwechsel unter die Bedingung zu stellen, dass die Zulässig136 keit der Klage des ursprünglichen Klägers als Prozessstandschafter verneint wird433 oder eine Rubrumsberichtigung nicht zulässig ist,434 denn bei einem Parteiwechsel geht es um die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses mit einer anderen Partei, bei dem zum Schutz des Beklagten Rechtsklarheit herrschen muss. Ebenfalls aus diesem Grund unzulässig ist es, den Eintritt des neuen Klägers (Beklagten) unter die Bedingung des Ausscheidens des alten Klägers (Beklagten) bzw. das Ausscheiden des alten Klägers (Beklagten) unter die Bedingung des wirksamen Eintritts des neuen Klägers (Beklagten) zu stellen,435 zumal der Eintritt dieser Bedingungen zum Teil von den Zustimmungserklärungen der ausscheidenden bzw. eintretenden Partei abhängt. Auch ein Parteiwechsel unter der Bedingung, dass das Gericht den neuen Beklagten für rechtsfähig hält, ist unzulässig.436

137 a) Klägerwechsel. Für den Klägerwechsel sind übereinstimmende Wechselerklärungen des neuen und des alten Klägers437 sowie die Zustimmung des Beklagten erforderlich, wenn dieser bereits zur Hauptsache verhandelt hat.438 Entgegen der Rechtsprechung, die bei fehlender Zu-

428 BGH 10.7.2015 – V ZR 169/14, NJW 2016, 53, 54 Rdn. 8; BGH 29.8.2012 – XII ZR 154/09, NJW 2012, 3642, 3644 Rdn. 22; BGH 27.6.2012 – XII ZR 89/10, BeckRS 2012, 16505 Rdn. 11 (Ausnahme bei Rechtsänderung der Zuständigkeit einer Behörde); BGH 7.7.2008 – II ZR 26/07, ZIP 2008, 2094, 2095; BGH NJW-RR 1990, 1213; BGH WM 1982, 1170; RGZ 160, 204, 212; BAG NJW 1967, 1437, 1438; Gofferjé S. 159; Kirchstein-Freund KTS 2002, 655, 665. 429 BGH 28.9.2009 – II ZR 22/08, ZIP 2009, 2170. 430 Uffmann RdA 2012, 113, 115 f. unter Hinweis auf die Bindungswirkung an die bestehende Prozesslage. 431 BGH 10.7.2015 – V ZR 169/14, NJW 2016, 53, 54 Rdn. 8 ff. 432 BAG 21.6.2011 – 9 AZR 236/10, NZA 2011, 1274, 1275 Rdn. 18 ff., dazu Uffmann RdA 2012, 113 ff. 433 BGH NJW-RR 2004, 640, 641 m. Anm. Keltsch JA 2004, 511 ff.; vgl. auch BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453, 1455 Rdn. 21. 434 OLG Braunschweig 12.4.2019 – 3 W 5/18, BeckRS 2019, 6955 Rdn. 18 f. für den Klägerwechsel; anders BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453, 1455 Rdn. 21 für den Beklagtenwechsel (zulässige innerprozessuale Bedingung). 435 So aber Franz S. 72 ff. 436 OLG Naumburg 21.11.2007 – 1 W 55/07, OLGR Naumburg 2008, 356. 437 BGH GRUR 1996, 865, 866; OLG München NJW-RR 1998, 788; einer Zustimmung des bisherigen Klägers oder seiner Erben bedarf es nicht, wenn der Rechtsinhaber den Prozess fortführen will, nachdem die Prozessstandschaft des von ihm ermächtigten Klägers erloschen ist, da ihnen die Prozessführungsbefugnis fehlt, BGHZ 123, 132, 136 = NJW 1993, 3072, 3073. 438 Vgl. BGH 29.8.2012 – XII ZR 154/09, NJW 2012, 3642, 3643 Rdn. 15; offengelassen von OLG Hamm 14.4.2016 – 6 UF 54/15, NJW 2016, 2277, 2278 Rdn. 17; OLG Schleswig 5.5.1998 – 6 U 86/97, BeckRS 1998, 10486 Rdn. 18; OLG Zweibrücken 29.5.2020 – 4 U 205/19, BeckRS 2020, 16198 Rdn. 7; Zöller/Greger Rdn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 23; Burbulla MDR 2007, 439, 444; de Boor S. 103; Gofferjé S. 57 f.; Franz S. 85; Franz NJW 1972, 1743, 1744; Heinrich S. 89 ff., 97; Henckel S. 233; a.A. OLG Nürnberg 4.7.2016 – 14 U 612/15, BeckRS 2016, 12181 Rdn. 31 ff.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 74; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 19. Assmann

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stimmung des Beklagten Sachdienlichkeit ausreichen lässt (vgl. zur Rspr. Rdn. 130),439 ergibt sich das Zustimmungserfordernis aus § 269 Abs. 1, wonach der Beklagte von Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache an einen Anspruch auf eine Sachentscheidung hat, der ihm ohne seine Zustimmung nicht mehr entzogen werden kann. Die Zustimmung des Beklagten dürfte jedoch dann wegen Rechtsmissbrauchs entbehrlich sein, wenn eine erneute Klage gegen ihn ausgeschlossen ist.440 Die Zustimmung des alten Klägers ist erforderlich, weil er nicht ohne seinen Willen um den Erlass einer Entscheidung gebracht werden kann.441 Der neue Kläger kann nicht gezwungen werden, ohne seinen Willen in einen bestehenden Prozess einzutreten.442 Dies ergibt sich aus der Dispositionsmaxime.443 Er muss durch einen der Klageerhebung entsprechenden Akt die Übernahme des Prozesses zum Ausdruck bringen.444 Dies kann durch die Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatzes, in dem auf die ursprüngliche Klage Bezug genommen wird, oder durch die Geltendmachung des Anspruchs seitens des neuen Klägers in der mündlichen Verhandlung445 erfolgen. Eine Mitteilung über den bisherigen Verfahrensablauf ist nicht erforderlich, da dieser dem Beklagten bekannt ist.446 Die Erklärung, dass er aus dem Prozess ausscheide, kann der alte Kläger in der mündlichen Verhandlung oder durch einen zuzustellenden Schriftsatz abgeben.447 In der Berufungsinstanz ist ein Klägerwechsel ebenfalls nur mit Zustimmung aller Parteien 138 möglich (anders die Rspr. vgl. Rdn. 130). Einer Zulassung durch das Gericht als sachdienlich448 bedarf es wegen der Erfordernisse der §§ 59, 60 (vgl. unten Rdn. 140 ff.) und der Schutzwirkung des § 529 nicht (vgl. Rdn. 122).

b) Beklagtenwechsel. Im Fall des Beklagtenwechsels ist eine Erklärung des Klägers gegen- 139 über beiden Parteien erforderlich, dass er die Rechtsverfolgung gegenüber dem alten Beklagten aufgebe und an dessen Stelle den neuen Beklagten in Anspruch nehme, sowie wieder die Zustimmung des alten Beklagten gemäß § 269 Abs. 1,449 wenn bereits mündlich verhandelt worden ist. Vor mündlicher Verhandlung ist die Zustimmung nicht erforderlich.450 Die Zustimmung des alten Beklagten ist jedoch wieder wegen Rechtsmissbrauchs entbehrlich, wenn eine erneute Klage gegen ihn ausgeschlossen ist.451 Der neue Beklagte muss nur zustimmen, wenn der Parteiwechsel in der Berufungsinstanz stattfindet, da ihm keine Instanz genommen werden kann.452 439 BGH GRUR 1996, 865, 866. 440 So zutreffend Heinrich S. 94; weitergehend Gofferjé S. 63, wenn eine neue Klage aller Voraussicht nach nicht zu erwarten ist; vgl. auch Wahl S. 172 f. 441 Stein/Jonas/Roth Rdn. 49, ansonsten Verstoß gegen den Justizgewährungsanspruch; Bücking MDR 1973, 908, 910; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 148 (der Sache nach eine Klagerücknahmeerklärung). 442 Henckel S. 233; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149. 443 Bücking MDR 1973, 908, 910. 444 Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149. 445 OLG Jena FamRZ 2001, 1619, 1620; a.A. Zöller/Greger Rdn. 26, 29, der den Klägerwechsel in der mündlichen Verhandlung nicht zulässt. 446 OLG Jena FamRZ 2001, 1619, 1620. 447 De Boor S. 94; Gofferjé S. 77; Franz S. 84; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 5. 448 Vgl. auch Wilckens MDR 1957, 207, 208, der jedoch auf die Grenzen der Klageänderung durch Parteiwechsel hinweist. 449 BGH NJW 1981, 989; OLG Hamm NJW-RR 1991, 60, 61; vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1471; Blomeyer ZPR § 114 V 1 a; de Boor S. 108 ff.; Franz S. 53 f.; Henckel S. 233 f. 450 OLG Bremen JB 1984, 622, 623. 451 BAG 18.5.2010 – 1 AZR 864/08, NJW 2010, 2909; BGH NJW 1987, 1946, 1947; so zutreffend Heinrich S. 99; Gofferjé S. 131 f. mit der zusätzlichen Anforderung, dass die Personen, die den Rechtsstreit führen, tatsächlich dieselben bleiben und auch der Anspruch mit Ausnahme der subjektiven Seite derselbe ist; vgl. Wahl S. 170 ff.; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 77. 452 Henckel DRiZ 1962, 226, 228; Kirschstein-Freund KTS 2002, 655, 660. Auch die herrschende Klageänderungstheorie fordert für die Berufungsinstanz die Zustimmung des neuen Beklagten, oben Rdn. 130. 503

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Sie ist entbehrlich, wenn der neue Beklagte bereits Einfluss auf das bisherige Verfahren hatte, er sich zur Sache nicht anders verteidigt hätte453 und eine Verweigerung deshalb rechtsmissbräuchlich wäre.454 Dagegen könnte in der ersten Instanz ihm gegenüber jederzeit eine neue Klage erhoben werden, so dass hier keine Zustimmung des neuen Beklagten erforderlich ist.455 Dem neuen Beklagten gegenüber muss grundsätzlich ein den Voraussetzungen der Klageschrift entsprechender Schriftsatz zugestellt werden. Der Parteiwechsel kann jedoch auch durch Prozesserklärungen in der mündlichen Verhandlung herbeigeführt werden, wenn der Prozessbevollmächtigte auch den neuen Beklagten vertritt.456 Es empfiehlt sich daher, die Klageschrift gegen den früheren Beklagten beizulegen und die wesentlichen Prozessergebnisse mitzuteilen. Eine Sachdienlicherklärung des Gerichts ist weder in der ersten, aber auch nicht in der zweiten Instanz zusätzlich erforderlich.457

140 c) Weitere Erfordernisse. Zum Teil wird die Zulässigkeit des Parteiwechsels zusätzlich davon abhängig gemacht, ob die Ergebnisse des bisherigen Prozesses für den Fortgang des Prozesses mit der neuen Partei übernommen werden können.458 Deshalb sei als objektives Kriterium die Zulässigkeit eines gemeinschaftlichen Prozesses mit der alten und der neuen Partei analog §§ 59, 60 erforderlich, denn dann sei gesichert, dass der Streitgegenstand des alten und des neuen Verfahrens Gemeinsamkeiten derart aufweist, dass zumindest Teile der bisherigen Prozessführung für die neue verwertet werden können. Dasselbe soll für die Berufungsinstanz gelten. In eine ähnliche Richtung gehen die Vorschläge, die als Voraussetzung für einen Partei141 wechsel eine Teilidentität des Streitstoffes fordern.459 Zu weit geht jedoch die Forderung, dass das Einverständnis der Parteien mit der Übernahme der gesamten Prozessergebnisse – Einzelergebnisse können nicht ausgenommen werden – Voraussetzung für den gewillkürten Parteiwechsel sei.460 Es muss als ausreichend angesehen werden, wenn Teilergebnisse verwertet werden können, da es ansonsten kaum zu einem Parteiwechsel kommen würde.461 Ein Parteiwechsel macht grundsätzlich nur dann Sinn, wenn die bisherigen Prozessergeb142 nisse übernommen werden können.462 Die daneben bestehenden Vorteile gegenüber einer neuen Klage, wie z.B. die Zuständigkeit des gleichen Spruchkörpers und die damit einhergehende Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen sowie eine Kostenersparnis, können den gewill-

453 BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW 1984, 2104. 454 Insoweit kann auf die Rechtsprechung, die die Klageänderungstheorie beim Beklagtenwechsel in der Berufungsinstanz ebenfalls nicht anwendet und grundsätzlich die Zustimmung des Beklagten verlangt, verwiesen werden (Rdn. 130): BGH NJW 1997, 2885, 2886 f.; BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW-RR 1986, 356; BGHZ 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104; BGHZ 90, 17, 19; BGH NJW 1983, 684, 685; BGH NJW 1981, 989, 990; BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240; BGH NJW 1974, 750; BGHZ 21, 285, 289 = NJW 1956, 1598; OLG Celle NdsRpfl 1990, 225, 226; OLG München OLGZ 1977, 483; OLG Köln MDR 1966, 1009; OLG Oldenburg NdsRpfl 1993, 68, 69; LG Koblenz MDR 1980, 407, 408. Siehe zu den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen Wahl S. 158 ff.; a.A. Hofmann NJW 1964, 1026, 1027. 455 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 24; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 371; Bücking MDR 1973, 908, 910; Franz S. 55 f.; Franz NJW 1972, 1743, 1744; Henckel S. 234, 239. 456 BGH 17.9.2010 – V ZR 5/10, NJW 2010, 3376, 3377 (zumindest Heilung des Mangels der Zustellung gemäß § 295). 457 Pohle FS Fragistas (1967) 133, 152 f., anders allerdings bei zusätzlicher Änderung des Streitgegenstands wegen der funktionellen Unzuständigkeit des Berufungsgerichts (S. 153); a.A. Bötticher MDR 1958, 330; Gofferjé S. 116 (bei missbräuchlicher Verweigerung der Zustimmung des Beklagten). 458 Heinrich S. 39 ff., 77 ff. 459 BAG NJW 1971, 723 f.; Bötticher MDR 1958, 330; Franz S. 58 f., 86; Franz NJW 1972, 1743, 1744; Henckel S. 242 f.; Lent JZ 1956, 762, 763; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 145; Roth NJW 1988, 2977, 2983; Wahl S. 187; a.A. Gofferjé S. 69 f. 460 So aber Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149 f., 151; Wahl S. 81, 82. 461 De Boor S. 104; Festl S. 65. 462 Stein/Jonas/Roth Rdn. 41; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 141, 146; Henckel S. 232, 234, 240; Henckel DRiZ 1962, 226, 228; vgl. auch Gofferjé S. 32; Bötticher MDR 1958, 330; Lent JZ 1956, 762, 763; von Loeper S. 78 f. Assmann

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kürten Parteiwechsel allein nicht begründen.463 Die Rechtfertigung für den Parteiwechsel ergibt sich vielmehr aus der Prozessökonomie.464 Um ein möglichst greifbares Erfordernis aufzustellen, ist es am sinnvollsten, nicht eine wie auch immer geartete Teilidentität zu verlangen, sondern die Kriterien der §§ 59, 60 heranzuziehen.465 Würde demnach eine zulässige Streitgenossenschaft vorliegen, wenn die Klage von bzw. gegen die neuen und alten Parteien geführt worden wäre, dann ist auch der gewillkürte Parteiwechsel als zulässig anzusehen.466 In diesen Fällen erscheint die Übernahme von Teilergebnissen höchst wahrscheinlich. Die Voraussetzungen der §§ 59, 60 passen besser als das zusätzliche Erfordernis der Sach- 143 dienlichkeit, die letztendlich dann vorliegen soll, wenn der neue Streitgegenstand mit dem alten insoweit übereinstimmt, dass sich aus dem Parteiwechsel zumindest für eine Partei Vorteile gegenüber einer Klagerücknahme und erneuter Klageerhebung ergeben.467

4. Verfahren a) Bei zulässigem Parteiwechsel. Ist der Parteiwechsel zulässig, ist der Rechtsstreit mit der 144 ausscheidenden Partei beendet. Die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage erlischt ex nunc.468 Der Rechtsstreit mit der neu eintretenden Partei wird in dem Zeitpunkt rechtshängig, in dem ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird469 oder der Anspruch von oder gegen die neue Partei in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird (§ 261 Abs. 2).470 Letzteres setzt allerdings voraus, dass die neue Partei oder ihr Vertreter in dem Termin anwesend ist. Ist eine Zustimmung der neuen Partei erforderlich, kann die Rechtshängigkeit erst im Zeitpunkt der Zustimmung eintreten.471 Wird der Parteiwechsel in der mündlichen Verhandlung erklärt, ist der anderen Partei eine Äußerungsfrist zu gewähren und die Verhandlung erforderlichenfalls zu vertagen.472 Bei Zustellung der Wechselerklärung ist dem neuen Beklagten eine Einlassungsfrist einzuräumen (§ 274 Abs. 3).473 Soll allerdings durch die Wechselerklärung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen bzw. gemäß § 204 BGB gehemmt werden, ist entsprechend § 167 bereits der Zeitpunkt der Wechselerklärung entscheidend.474 Die Prozessvoraussetzungen sind für das neue Prozessrechtsverhältnis erneut zu prü- 145 fen.475 Dies gilt uneingeschränkt für die Voraussetzungen, die die neue Partei betreffen. Diese 463 Hierauf weist Wahl S. 61 ff. hin. 464 AK/Koch Vorb. zu § 50 Rdn. 24; Bücking MDR 1973, 908, 909; Wahl S. 67 f. 465 Blomeyer ZPR § 114 V 1 a (Erstreckung auf den Beklagten unter den Voraussetzungen der einfachen Streitgenossenschaft, allerdings keine Bindung an Prozessergebnisse); Kohler JuS 1993, 315, 317; Pohle FS Fragistas (1967) 145; Roth NJW 1988, 2977, 2983 verneint die Teilidentität, wenn die Voraussetzungen der §§ 59, 60 nicht gegeben sind. 466 A.A. Gofferjé S. 69. 467 So Bötticher MDR 1958, 330; Henckel S. 242. 468 OLG Jena FamRZ 2001, 1619, 1620; a.A. Franz S. 112 (ex tunc). 469 OLG Celle 6.3.2019 – 14 U 146/18, BeckRS 2019, 29537 Rdn. 20; OLG Frankfurt JurBüro 1980, 142; Weimann/ Terheggen NJW 2003, 1298, 1299. 470 OLG Jena FamRZ 2001, 1619, 1620; vgl. auch Franz S. 50 f. 471 A.A. Gofferjé S. 91: Rechtshängigkeit im Zeitpunkt der Wechselerklärung des Klägers, also am Tag der Zustellung oder am Tag des Verhandlungstermins. Diese Ansicht kommt in Schwierigkeiten, wenn der Parteiwechsel mangels Zustimmung des Beklagten nicht wirksam ist. Dass der Kläger nicht in das bestehende Prozessrechtsverhältnis eingetreten ist, sei offensichtlich (so Gofferjé S. 91). Trotz Rechtshängigkeit davon auszugehen, dass der Kläger nie einen Anspruch anhängig gemacht habe, ist aber nicht nachvollziehbar. 472 OLG Hamm EWiR 1997, 667 mit zust. Anm. Greger; Bücking MDR 1973, 908, 910. 473 Vgl. OLG Hamm EWiR 1997, 667 mit zust. Anm. Greger. 474 Die ursprünglich begründete Rechtshängigkeit besteht nicht fort, ebenso wenig wirkt der Parteiwechsel ex tunc, Franz S. 127. 475 OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 359, 360; Gofferjé S. 86. 505

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sind bereits für die Wirksamkeit des Parteiwechsels von Bedeutung, wenn dieser eine Erklärung der Partei erfordert.476 Die Voraussetzungen, die sich auf den Streitgegenstand beziehen, werden sich i.d.R. nicht verändern, wenn mit dem Parteiwechsel nicht gleichzeitig eine Klageänderung einhergeht. Ansonsten müssen sie erneut geprüft werden, weil ihre Feststellung für einen anderen Streitgegenstand irrelevant ist.477 Bezüglich der gerichtsbezogenen Prozessvoraussetzungen dürfte sich grundsätzlich ebenfalls keine Veränderung ergeben. Beim Klägerwechsel wird sich auch die örtliche Zuständigkeit nicht verändern, es sei denn, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen dem neuen Kläger und dem Beklagten geschlossen worden ist oder die Zuständigkeit sich ausnahmsweise nach der Person des Klägers richtet.478 Dem Beklagten muss jedoch die Möglichkeit gegeben werden, die Unzuständigkeit zu rügen. Dagegen ist es dem Kläger verwehrt, die Unzuständigkeit geltend zu machen, da er durch seine Eintrittserklärung die Zuständigkeit des Gerichts anerkennt.479 Auch die Prozesshindernisse, wie z.B. die Einrede der Schiedsvereinbarung, können vom 146 Beklagten vorgebracht werden.480 Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob zumindest die prozessualen Wirkungen der 147 Rechtshängigkeit für den neuen Kläger bestehen bleiben.481 Eine Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 2,482 nach dem eine durch den Parteiwechsel erfolgte Veränderung der die Zuständigkeit des Gerichts begründenden Umstände die Zuständigkeit nicht berühren würde, käme allenfalls dann in Betracht, wenn der neue Kläger in das alte Prozessrechtsverhältnis eintritt. Während man dies für den Kläger, der die Wahl hat, den alten Prozess fortzuführen oder ein neues Verfahren einzuleiten, noch bejahen könnte, ist dies für den Beklagten zweifelhaft. Dieser kann sich zwar gegen das Ausscheiden des alten Klägers, nicht aber gegen den Neueintritt des neuen Klägers wehren. Andererseits käme dann, wenn der alte Kläger mangels Zustimmung des Beklagten nicht ausscheiden könnte, allenfalls ein neues Prozessrechtsverhältnis mit dem neuen Kläger in Betracht. Insoweit hätte es der Beklagte doch in der Hand, einen Eintritt des neuen Klägers in das alte Prozessrechtsverhältnis zu verhindern. Es ginge aber zu weit, der Zustimmung des Beklagten eine derartige Wirkung beizulegen, zumal der Beklagte durchaus mit der in der Wechselerklärung enthaltenen Klagerücknahme einverstanden sein kann, nicht aber mit der Zuständigkeit. Beim Beklagtenwechsel kann § 261 Abs. 3 Nr. 2 keinesfalls Anwendung finden, da ansonsten die Zuständigkeitsordnung, insbesondere auch ausschließliche Gerichtsstände, umgangen werden könnten.483 Letztendlich entsteht die Rechtshängigkeit zwischen den neuen Parteien erst mit Eintritt der neuen Partei, so dass auch deren prozessuale Folgen erst ab diesem Zeitpunkt eintreten.484 Dasselbe gilt für die materiellrechtlichen Folgen der Rechtshängigkeit.485

148 b) Bei unzulässigem Parteiwechsel. Fehlt eine der oben beschriebenen Voraussetzungen für den gewillkürten Parteiwechsel, sind die jeweiligen Wechselerklärungen unwirksam. Ist der Parteiwechsel unzulässig, ist für den weiteren Fortgang des Verfahrens danach zu unterscheiden, welche der oben genannten Voraussetzungen fehlt. 476 477 478 479 480 481 482 483

De Boor S. 104; Henckel S. 237. De Boor S. 104 f.; Henckel S. 237. Franz S. 166; Gofferjé S. 86 f. Franz S. 166; Gofferjé S. 87; Henckel S. 237. Franz S. 132. Bejahend Roth NJW 1988, 2977, 2982 für die von ihm angeführten Fallgruppen. Dafür de Boor S. 105 beim Klägerwechsel. BayObLG 10.2.2021 – 101 AR 163/20, BeckRS 2021, 1760 Rdn. 23; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 94; Franz S. 123 f.; Wahl S. 176; vgl. auch Henckel S. 237; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 37. 484 BayObLG 10.2.2021 – 101 AR 163/20, BeckRS 2021, 1760 Rdn. 23. 485 BGH NJW 1972, 1714; RGZ 135, 104, 109 (zur Parteierweiterung); vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 1269 f.; vgl. OLG Celle 6.3.2019 – 14 U 146/18, BeckRS 2019, 29537 Rdn. 20; de Boor S. 106; Franz S. 134 f.; Wahl S. 177. Assmann

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Verweigert der ursprüngliche Kläger seine Zustimmung, dann ist der ursprüngliche Prozess fortzusetzen.486 Verweigert der ursprüngliche Beklagte seine gemäß § 269 erforderliche Zustimmung, dann bleibt die Klage zwischen den ursprünglichen Parteien weiterhin rechtshängig.487 Bezüglich der neuen Partei ist zwischen dem Kläger- und dem Beklagtenwechsel zu trennen. Beim Klägerwechsel hat das Gericht wegen der Unwirksamkeit der Wechselerklärung (Rdn. 148) gegebenenfalls gemäß § 139 zu klären, ob die Eintrittserklärung des neuen Klägers als selbständige Klageerhebung auszulegen ist und eine Verbindung der beiden Verfahren gemäß § 147 in Betracht kommt.488 Ist dies der Fall, entsteht auch das neue Prozessrechtsverhältnis. Ist dies jedoch zu verneinen,489 entsteht das neue Prozessrechtsverhältnis von Anfang an nicht. Eine diesbezügliche Abweisung der Klage ist nicht erforderlich.490 Auch beim Beklagtenwechsel ist wegen der Unwirksamkeit der Wechselerklärung (Rdn. 148) gegebenenfalls gemäß § 139 zu klären, ob der Kläger dennoch die Klage gegenüber dem neuen Beklagten erheben will.491 Das ursprüngliche Verfahren wird in jedem Fall mangels wirksamer Klagerücknahme fortgesetzt.492 Eine Entscheidung über die Unzulässigkeit des Parteiwechsels kann entweder in einem Zwischenurteil gemäß § 303 oder in den Gründen des Endurteils ergehen.493 Weder der neue Kläger noch der neue Beklagte können diese Entscheidung anfechten, da mangels wirksamen Parteiwechsels mit ihnen kein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist.494 Verweigert im Fall des Beklagtenwechsels nur der neue Beklagte die Zustimmung (was nur in der Berufungsinstanz beachtlich ist), ist gegebenenfalls gemäß § 139 zu klären, ob der Kläger seine in der Wechselerklärung enthaltene Klagerücknahme gegenüber dem alten Beklagten trotz Unzulässigkeit des Parteiwechsels weiter aufrechterhalten will. Dies hätte zur Folge, dass die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage enden würde. Auf Antrag ergeht ein entsprechender Beschluss gemäß § 269 Abs. 4. Gegenüber dem neuen Beklagten muss die Klage, wenn der Kläger sie aufrecht erhält, durch Urteil als unzulässig abgewiesen werden, da eine Klageerhebung in der Berufungsinstanz unzulässig ist. Auch hier kann die Entscheidung über die Unzulässigkeit des Parteiwechsels im Rahmen des alten Rechtsstreits in einem Zwischenurteil gemäß § 303 oder in den Gründen des Endurteils ergehen. Rechtsprechung495 und Literatur496 folgen der oben dargestellten dogmatischen Aufteilung nicht, sondern vernachlässigen aus praktischen Erwägungen die Frage nach dem Bestehen von Prozessrechtsverhältnissen und gehen, z.T. nur in der Berufungsinstanz, von einem Zwi-

486 OLG München NJW-RR 1998, 788, 789. Dagegen wird meist davon ausgegangen, dass auf der Klägerseite keine Unstimmigkeiten entstehen könnten, da beim Klägerwechsel beide nur einverständlich handeln könnten, Bücking MDR 1973, 908, 911; Kohler JuS 1993, 315, 319. 487 BGH NJW 1988, 128 f.; Luckey ProzRB 2004, 220, 223; vgl. dazu auch Bücking MDR 1973, 908, 911, der allerdings eine sachliche Entscheidung über den Antrag wegen der in der Wechselerklärung enthaltenen Klagerücknahme ablehnt. 488 Diese Möglichkeit erwägt Gofferjé S. 162 als Fallgruppe des Parteibeitritts. 489 Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149 geht im Zweifel von einer Einheit zwischen dem Klageerhebungsakt des neuen und dem Klagerücknahmeakt bezüglich des alten Klägers aus mit der Folge, dass der Eintritt des neuen Klägers von der Wirksamkeit des Klagerücknahmeakts des alten Klägers abhängt. 490 A.A. Kohler JuS 1993, 315, 318. 491 Henckel DRiZ 1962, 226, 229 scheint in diesem Fall immer von einer Parteienhäufung auszugehen; ebenso Blomeyer ZPR § 114 V 1 a. 492 BGH NJW 1998, 1497; Franz MDR 1981, 977, 979. 493 A.A. Nagel S. 194 ff., der wegen Ermessensreduktion allein ein Zwischenurteil für möglich erachtet. 494 Franz MDR 1981, 977, 979. 495 BGH NJW 1981, 989 f.; OLG München NJW 1967, 1812. 496 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 91; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 28; de Boor S. 142. 507

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schenstreit zu Dritt aus, der nach § 280 Abs. 2 durch Zwischenurteil gegen alle Beteiligten zu entscheiden sei und selbständig angefochten werden könne.497

156 c) Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse. Beim Parteiwechsel scheint die Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Parteien, wenn der Parteiwechsel zulässig ist, auch an das bisherige Ergebnis gebunden sind.498 Ist die Bindung wegen schutzwürdiger Belange der Parteien nicht möglich, dann sei auch der Parteiwechsel nicht zulässig.499 Jedenfalls hat es den Anschein, dass die Rechtsprechung in erster Instanz grundsätzlich eine Bindung der Parteien an die bisherigen Prozessergebnisse annimmt.500 Dagegen werden in der zweiten Instanz die Interessen des Beklagten berücksichtigt. Wird die hier erforderliche Zustimmung vom Beklagten verweigert, ist bezüglich eines eventuellen Rechtsmissbrauchs zu berücksichtigen, ob ein schutzwürdiges Interesse des neuen Beklagten an der Weigerung nicht anzuerkennen und ihm nach der gesamten Sachlage zuzumuten ist, in den bereits im Berufungsrechtszug schwebenden Rechtsstreit einzutreten bzw. er eine irgendwie geartete Schlechterstellung nicht zu befürchten hat.501 Mögliches neues Verteidigungsvorbringen wird jedenfalls nicht ausgeschlossen, wenn der Beklagte ansonsten in seiner Rechtsverteidigung eingeschränkt wäre.502 157 Roth503 nimmt diese von der Rechtsprechung gefundenen Ergebnisse zum Anlass, die Bindung anhand von Fallgruppen zu bestimmen. Er geht von einer Bindung an die vorgefundene Prozesslage aus bei einer Bindungswirkung durch Rechtskraft, bei willentlicher Übernahme, bei Prozessbeeinflussung sowie bei nicht verböserungsfähiger Prozesssituation. 158 Nach der hier vertretenen Ansicht tritt die neue Partei zwar in ein laufendes Verfahren ein, nicht aber in das ursprüngliche Prozessrechtsverhältnis.504 Vielmehr endet das Prozessrechtsverhältnis zur alten Partei mit Wirksamwerden der erforderlichen Erklärungen und es beginnt ein neues zur neuen Partei.505 Dies hat zur Folge, dass zunächst grundsätzlich, jedenfalls bezüglich der neuen Partei, die bisher nicht am Prozess beteiligt war, nicht von einer Bindungswirkung ausgegangen werden kann.506 Andererseits würde es Sinn und Zweck des Parteiwechsels zuwiderlaufen, wenn das Verfahren noch einmal vollständig aufgerollt werden müsste. Die Vorteile gegenüber einer erneuten Klage bestehen jedoch zunächst darin, dass der bisherige Tatsachenstoff weiterhin Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung bleibt.507 Dies bedeu-

497 BGH NJW 1981, 989 f.; OLG Nürnberg 4.7.2016 – 14 U 612/15, BeckRS 2016, 12181 Rdn. 18; vgl. MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 91 f.; anders Nagel S. 197 ff., der sich gegen § 280 und für eine sofortige Beschwerde analog § 71 Abs. 2 ausspricht. 498 Vgl. OLGR Saarbrücken 2002, 331, 333, das die Gewährung rechtlichen Gehörs des neuen Beklagten fordert, wenn ein Verweisungsbeschluss ergehen soll, bevor über die Wirksamkeit des Parteiwechsels entschieden worden ist, da der neue Beklagte an die bestehende Prozesslage zum Zeitpunkt des Parteiwechsels gebunden sei; vgl. BGH NJW 1996, 196, 197 zur Parteierweiterung; Luckey JuS 1998, 499, 502. 499 Heinrich S. 42 f. Fn. 11; anders aber Wahl S. 39 ff. bezüglich BGH NJW 1962, 347. 500 BGH 31.10.2012 – III ZR 204/12, NJW 2012, 3725, 3726 Rdn. 11; BGH NJW 1962, 347; vgl. auch Roth NJW 1988, 2977, 2979. 501 BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW-RR 1986, 356 (allerdings zur Parteierweiterung); Roth NJW 1988, 2977, 2979 schließt hieraus, dass keine Bindung besteht. 502 BGH NJW 1996, 196, 197; BGH NJW 1987, 1946, 1947. 503 NJW 1988, 2977, 2980 ff. 504 A.A. Heinrich S. 75 ff., nach dessen Ansicht die Wirkungen des ursprünglichen Prozessrechtsverhältnisses gegenüber der neuen Partei anstelle der ausgeschiedenen nur dann fortbestehen können, wenn eine Rechtsnachfolge stattgefunden hat. Diese Rechtsnachfolge sei grundsätzlich nur bei Zustimmung dieser beiden Beteiligten, ansonsten bei rechtsmissbräuchlicher Verweigerung der Zustimmung zu bejahen, allerdings wegen des Dispositionsgrundsatzes nicht auf Klägerseite. Auch Bücking MDR 1973, 908, 911 geht von einer Rechtsnachfolge aus. 505 A.A. OLG Frankfurt MDR 1964, 330 (LS). 506 A.A. Bücking MDR 1973, 908, 911; Nagel S. 188 ff.; Roth NJW 1988, 2977, 2982 f.; Wahl S. 175 ff., 183. 507 Vgl. auch de Boor S. 106, allerdings mit der nötigen Ergänzungs- und Berichtigungsfreiheit. Assmann

508

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 263

tet, dass Beweisaufnahmen Geltung behalten, allerdings nicht uneingeschränkt. Werden sie zur Entscheidungsgrundlage, dann gebietet es der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die neue Partei sich zu den bisherigen Beweisergebnissen äußern kann. Die Beweisaufnahme muss noch einmal wiederholt werden, wenn die Möglichkeit besteht, dass durch die Einflussnahme der neuen Partei, wie z.B. der Ausübung des Fragerechts, ein anderes Ergebnis erzielt werden kann.508 Im Übrigen ist die Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse abhängig von der jeweiligen Parteirolle. Auch hier ist wieder zwischen Kläger- und Beklagtenwechsel zu unterscheiden. Auf die Zumutbarkeit im Einzelfall kommt es hier nicht an.509 Die grundsätzliche Bindung der jeweils im Prozess verbleibenden Partei an die bisherigen Prozessergebnisse,510 ist ebenfalls abzulehnen.511 Beim Klägerwechsel ist i.d.R. eine Bindung des neuen Klägers an die bisherigen Prozesser- 159 gebnisse angebracht, da er den Wechsel durch seine Erklärung herbeigeführt hat und die Fortführung des Rechtsstreits gegenüber einer neuen Klageerhebung auch nur dann Sinn macht. Deshalb ist in der Übernahmeerklärung des neuen Klägers zugleich eine Einwilligung in die Übernahme der Prozessergebnisse zu sehen.512 Der neue Kläger hat es in der Hand, das Verfahren fortzuführen oder ein neues anzustrengen. Entscheidet er sich für ersteres, ist er an Geständnisse und Präklusionen des früheren Klägers gebunden.513 Dies gilt jedoch nicht gleichermaßen für die Zustimmung des Beklagten. Diese dient nur dem Zweck, den alten Kläger aus dem Prozess zu entlassen, für den Eintritt des neuen Klägers ist sie jedoch irrelevant.514 Gegen dessen Klage kann sich der Beklagte nicht wehren, eine Zustimmung ist insoweit nicht erforderlich. Die Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse kann deshalb nur mit einer gesonderten Einwilligung des Beklagten erreicht werden.515 Beim Beklagtenwechsel ist der Beklagte, der bisher nicht am Prozess beteiligt war, nicht 160 an vorherige Beweisergebnisse gebunden, wenn er ohne seine Zustimmung in den Prozess hineingezogen worden ist.516 Dies gebietet der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).517 Allerdings können die Prozessergebnisse auf die neue Partei dann übertragen werden, wenn das ohne den Parteiwechsel ergangene Urteil zwischen der alten Partei und dem alten Beklagten auch die neue Partei gebunden hätte.518 Bei fehlender Zustimmung des Beklagten können die vorherigen Ergebnisse nur insoweit weiterhin Geltung beanspruchen als sie nicht

508 De Boor S. 106; Franz S. 141 ff.; a.A. Roth NJW 1988, 2977, 2982; Wahl S. 179. 509 A.A. Lent JZ 1956, 762, 763, der die Bindung von einem objektiven Kriterium, dem engen tatsächlichen Zusammenhang im Streitgegenstand, und einem subjektiven Kriterium, der Zumutbarkeit, abhängig macht. Letztere ist nur für die Frage von Bedeutung, ob der Parteiwechsel auch ohne Zustimmung zulässig ist, vgl. Henckel S. 238 Fn. 168. 510 So Henckel S. 240 ff., dagegen mit überzeugenden Argumenten Franz S. 173. 511 Festl S. 62. 512 Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149 f.; Kohler JuS 1993, 315, 318. 513 Franz S. 168 f. 514 A.A. Henckel S. 243, der die Zustimmung auch deshalb fordert, weil der Beklagte gegenüber der neuen Partei an seine Prozessführung gebunden bleibt; Kohler JuS 1993, 315, 318. 515 Vgl. auch Pohle FS Fragistas (1967) 133, 150, der auch auf den Willen des Beklagten abstellt, wenn zur Hauptsache noch nicht verhandelt worden ist; a.A. Henckel S. 235, 237, dem zustimmend Franz S. 151 f., ablehnend Wahl S. 107 ff. 516 BGH NJW-RR 1986, 356. 517 Vgl. dazu Festl S. 32 f. 518 De Boor S. 95, 104 für den gesetzlich geregelten Fall des Parteiwechsels gemäß § 265 Abs. 2; vgl. auch Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149 und Henckel S. 234 f., der auf die materiellrechtliche Abhängigkeit der Rechtsstellung der neuen Partei von den Rechtshandlungen der alten Partei abstellt; ebenso Franz S. 177 ff. Ähnlich Festl S. 39 f., der sich für die Bindung an die Prozessergebnisse ausspricht, wenn die neue Partei ihre Rechtsstellung von der alten Partei ableitet. Dies ist eine der Fallgruppen von Roth NJW 1988, 2977, 2980, bei denen Bindung eintreten soll; siehe auch Wahl S. 95 ff. 509

Assmann

§ 263

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

im Widerspruch zum Verhalten des neuen Beklagten stehen519 ähnlich wie bei den Handlungen des Nebenintervenienten. Nichts anderes kann gelten, wenn der Beklagte dem Parteiwechsel zustimmt, da ansonsten kaum eine Zustimmung des Beklagten zu dem Parteiwechsel erreicht werden könnte, wenn diese automatisch die Bindung an die Ergebnisse des bisherigen Prozesses zur Folge hätte.520 161 Im Einzelnen bedeutet dies, dass die Prozesshandlungen des ausscheidenden Beklagten den neuen Beklagten grundsätzlich nicht binden. Anerkenntnis, Vergleich usw. können keine Wirkung für die neue Partei entfalten, da sich diese Prozesshandlungen der bisherigen Partei auf einen anderen Streitgegenstand beziehen.521 Dasselbe muss für das Geständnis des alten Beklagten gelten, auch wenn es sich diesbezüglich um Wissenserklärungen handelt.522 Der neue Beklagte würde aber in seiner Rechtsverteidigung unzumutbar beschwert, wenn nicht er über die Beweisbedürftigkeit von relevanten Tatsachen entscheiden könnte. Auch Präklusionen wirken nicht für die neue Partei, denn diese hatte bisher nicht die Möglichkeit, auf das Verfahren einzuwirken.523 162 Dagegen wird man eine Bindung des Klägers an die bisherige Prozessführung grundsätzlich bejahen müssen.524 Gerade dadurch ist der Parteiwechsel gerechtfertigt. Will er dies nicht, muss er den Prozess mit der alten Partei mit deren Zustimmung beenden oder weiterführen und eine neue Klage gegen den neuen Beklagten erheben.525 Eine Bindung an Prozesshandlungen, die sich auf den Streitgegenstand bezogen haben, wie Teilverzicht oder -vergleich, ist jedoch zu verneinen.526 Geständnisse wirken jedoch fort, ebenso Präklusionen.

163 d) Gleichzeitige Klageänderung. Geht mit dem Parteiwechsel eine Klageänderung einher, sei es eine Änderung des Klageantrags oder des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts, die nicht allein auf den Parteiwechsel zurückzuführen ist, dann müssen zusätzlich die Voraussetzungen der Klageänderung vorliegen. Grundsätzlich wird man aber in der Zustimmung zum Parteiwechsel, wenn eine solche erforderlich ist, gleichzeitig diejenige für die Klageänderung sehen können.527

164 e) Entscheidung. Sind sich die Parteien einig und liegen die Voraussetzungen für einen Parteiwechsel vor, so wird das Gericht die Zulässigkeit des gewillkürten Parteiwechsels in den Gründen des Endurteils feststellen, es kann dies aber auch durch ein Zwischenurteil gemäß § 303 tun. Auf Antrag ergeht ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 bezüglich der ausgeschiedenen Partei.528 Ist die Frage zwischen den Beteiligten umstritten, muss bei Unzulässigkeit des Parteiwechsels dieser Streit durch Zwischenurteil gemäß § 303 oder in den Gründen des Endurteils zwischen den ursprünglichen Parteien entschieden werden (vgl. Rdn. 153). Erachtet das Gericht den Beklagtenwechsel für zulässig und behauptet der alte Beklagte die Unwirksamkeit, dann 519 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 27; a.A. Nagel S. 188 ff., der sich für eine vollumfängliche Bindungswirkung ausspricht, mit Ausnahme von unmittelbar streitgegenstandsbezogenen Prozesshandlungen wie Verzicht oder Anerkenntnis. 520 A.A. Bücking MDR 1973, 908, 910; Wahl S. 149, der in der Zustimmung zum Parteiwechsel notwendig die Genehmigung der bisherigen Prozessführung sieht. 521 Franz S. 143 f. 522 Franz S. 145 f. 523 Franz S. 148. 524 Henckel S. 240; Kohler JuS 1993, 315, 318. 525 Henckel DRiZ 1962, 226, 228. 526 Franz S. 154 f. 527 Gofferjé S. 70; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 152. 528 Vgl. OLG München OLGZ 1981, 89 und OLG Frankfurt MDR 1977, 410, die mit der h.M. von einer Klageänderung ausgehen und § 269 Abs. 4 (§ 271 Abs. 3 a.F.) entsprechend anwenden. Assmann

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§ 263

ist ihm gegenüber entsprechend § 269 Abs. 4 (vgl. § 269 Rdn. 114 ff.) ein Beschluss zu erlassen. Behauptet dagegen der neue Beklagte die Unzulässigkeit, ist die Entscheidung ihm gegenüber durch Zwischenurteil gemäß § 303 oder im Endurteil zu treffen. Ein Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 gegenüber allen Beteiligten kommt wegen des Zweiparteiensystems nicht in Betracht (vgl. Rdn. 155).529 Die Rechtsprechung530 geht in erster Instanz von einem Zwischenurteil gemäß § 303 aus, 165 das wegen der Anwendung von § 268 auch nicht zusammen mit dem Endurteil angefochten werden kann.531 In der Berufungsinstanz wird ein Zwischenstreit zu Dritt angenommen (vgl. dazu Rdn. 155).

f) Kosten und Gebühren. Die Gerichtsgebühren entstehen unabhängig von der Art des Partei- 166 wechsels nur einmal.532 Bei einem Klägerwechsel hat der ausscheidende Kläger lediglich die Mehrkosten zu über- 167 nehmen, die durch seine Klage entstanden sind (§ 269 Abs. 3 Satz 2),533 denn sein Ausscheiden kommt einer Klagerücknahme gleich. Verpflichtet sich der Beklagte im Prozessvergleich zur Übernahme der Kosten des Rechtsstreits, so bezieht sich dies nur auf die Kosten des neuen Klägers, nicht aber auf die Mehrkosten durch den gewillkürten Parteiwechsel.534 Bei einem Beklagtenwechsel hat der Kläger die außergerichtlichen Kosten der ausschei- 168 denden Partei mit deren Ausscheiden entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 zu tragen.535 § 269 Abs. 3 Satz 3 findet ebenfalls analoge Anwendung, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage gegen den ursprünglichen Beklagten vor Rechtshängigkeit weggefallen ist.536 Sollten Mehrkosten entstanden sein, die bei Erhebung einer neuen Klage nicht angefallen wären, z.B. weil sich der Streitwert beim Vorgehen gegenüber dem neuen Beklagten verringert hat, hat auch der obsiegende Kläger diese zu tragen.537 Auf Antrag ist ein entsprechender Beschluss zu erlassen.538

529 Franz MDR 1981, 977, 978; Franz NJW 1982, 15 ff.; a.A. BGH NJW 1981, 989; OLG München NJW 1967, 1812: Zwischenstreit zu dritt ähnlich dem Prätendentenstreit gemäß § 75; Gofferjé S. 83 f. 530 BGH MDR 1987, 668. 531 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 92. 532 Vgl. OLG Celle NJW-RR 2000, 1093 (Klägerwechsel); Franz S. 158 f., 174; Nagel S. 200; a.A. Tschischgale NJW 1962, 2134, 2135. 533 BGH 14.10.2014 – X ZR 35/11, GRUR 2015, 159, 166 Rdn. 120 ff. m.w.N.; OLG Naumburg 29.1.2015 – 5 W 10/15, ZIP 2015, 793 f. (schon vor Beendigung des Rechtszuges); OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 359, 360; OLG Düsseldorf MDR 1974, 147; OLG Stuttgart NJW 1973, 1756; OLG München MDR 1971, 673; LG Frankenthal AnwBl 1978, 465; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 29; a.A. OLG Brandenburg 11.3.2004 – 9 UF 123/03, MDR 2004, 842; OLG Celle MDR 2004, 410; LG Frankfurt/M. MDR 1987, 591, das dem ausscheidenden Kläger die Hälfte der Gerichts- und außergerichtlichen Kosten des Beklagten auferlegt. 534 OLG Hamburg MDR 1990, 1019. 535 BGH 14.10.2014 – X ZR 35/11, GRUR 2015, 159, 167 Rdn. 126; BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 f.; OLG Koblenz 21.6.2006 – 1 W 334/06, OLGR 2006, 939; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 1214; OLG Hamburg AnwBl 1978, 143; KG OLGZ 1978, 476, 478 f.; OLG München 5.2.2018 – 29 W 1855/17, NJW-RR 2018, 575, 576 Rdn. 10; OLG Schleswig 8.2.2010 – 17 W 28/09, SchlHA 2010, 178; OLG Düsseldorf MDR 1957, 238; Bücking MDR 1973, 908, 911; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299; i.E. auch Nagel S. 200 ff., der dabei jedoch § 96 anwenden will; anders OLG Köln OLGZ 1965, 46, 47 für den Fall eines durch die im Prozess genehmigte Schuldübernahme bedingten Beklagtenwechsels. 536 OLG Schleswig 8.2.2010 – 17 W 28/09, SchlHA 2010, 178. 537 OLG München 5.2.2018 – 29 W 1855/17, NJW-RR 2018, 575, 576 Rdn. 10, 12; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 109. 538 BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 f.; Franz S. 116; Tschischgale NJW 1962, 2134, 2135; in diesem Fall auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 110. 511

Assmann

§ 264

169

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Die Verfahrensgebühr für den Anwalt fällt beim Beklagtenwechsel, wenn der Anwalt beide zeitlich überschneidend vertritt, nur einmal an.539 Dasselbe gilt, wenn er nacheinander zunächst den ausscheidenden und dann den neu eintretenden Beklagten vertritt, da es sich um dieselbe Angelegenheit i.S.d. §§ 7 Abs. 1, 15 Abs. 2 Satz 1 RVG handelt.540 Deshalb erhält der Anwalt des alten und des neuen Klägers auch beim Klägerwechsel nur eine Verfahrensgebühr.541 Auch der Anwalt der im Verfahren verbleibenden Partei bekommt keine erhöhten Gebühren.542

170 g) Rechtsmittel. Die in einem Zwischenurteil gemäß § 303 oder in den Gründen des Endurteils ergangene Entscheidung kann lediglich mit dem Endurteil angefochten werden. Als Rechtsmittel gegen den Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 kommt die sofortige Beschwerde (vgl. § 269 Rdn. 141) in Betracht.

§ 264 Keine Klageänderung Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes 1. die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; 2. der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; 3. statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Schrifttum Althammer Streitgegenstand und Interesse, 2012; Gollhofer Die Ermäßigung des Klageantrages, 1986; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, 1959; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, JR 1996, 357; Hahn Beschränkung des Klageantrags, Gruchot 30 (1886) 517; Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen, 1997.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

1

III.

Anwendbarkeit des § 264 in den Rechtsmittelinstanzen

2

539 OLG Hamburg MDR 2002, 1339; OLGR Hamm 2002, 245; OLG Köln JurBüro 1998, 589, 590; OLG Schleswig JurBüro 1997, 584; OLG München Rpfleger 1996, 261, 262; a.A. OLG Stuttgart Justiz 1972, 204. 540 BGH 19.10.2006 – V ZB 91/06, NJW 2007, 769, 770 ff.; Gofferjé S. 151; Nagel S. 203 ff.; anders OLG Koblenz AGS 1995, 73 und OLG Koblenz MDR 1985, 942 (nur eine Prozessgebühr für den Anwalt, aber Erhöhung um 3/10) mit abl. Anm. Mümmler JurBüro 1985, 1823; a.A. OLG Köln 20.12.2005 – 17 W 289/05, JurBüro 2006, 249; OLG Koblenz JurBüro 2002, 191; OLG München Rpfleger 1996, 261, 262; OLG München JurBüro 1994, 490; OLG Karlsruhe JurBüro 1993, 287; OLG Hamm JurBüro 1975, 1504; KG NJW 1972, 959; OLG München NJW 1966, 112; OLG Saarbrücken MDR 1966, 855; OLG Köln Rpfleger 1963, 361; Franz S. 162 ff.; Hansens JurBüro 1997, 568; Luckey ProzRB 2004, 220, 224. 541 Gofferjé S. 110. 542 OLG Celle MDR 1999, 1348; OLG Karlsruhe Justiz 1999, 102, 103; OLG Schleswig AnwBl 1987, 337; OLG Koblenz AnwBl 1985, 44; OLG Köln JurBüro 1983, 80; KG NJW 1972, 960; OLG Düsseldorf MDR 1982, 590 f.; OLG Stuttgart ZZP 71 (1958) 273, 274; einschränkend OLG München AGS 1997, 113: zumindest bei vorübergehender gleichzeitiger Vertretung – anders noch in MDR 1994, 950; Hansens JurBüro 1997, 568, a.A. OLG München NJW 1968, 848; Tschischgale NJW 1962, 2134, 2136. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-015

512

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

1. 2.

Berufungsinstanz Revisionsinstanz

6 9

IV. 1.

14 Die Fälle des § 264 § 264 Nr. 1 (Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen oder rechtlichen Ausführun17 gen) a) Berichtigung rechtlicher oder tatsächlicher 18 Ausführungen b) Ergänzung rechtlicher oder tatsächlicher 21 Ausführungen

2.

3.

§ 264

29 § 264 Nr. 2 30 a) Umgestaltung des Klageantrags b) Beschränkung und Erweiterung des Klage32 antrags 33 aa) Klageerweiterung 37 bb) Klagebeschränkung 45 cc) Einzelfälle 60 § 264 Nr. 3

I. Gesetzesgeschichte Die Regelungen des § 264 waren zunächst in § 240 CPO (Entwurf § 232) enthalten, durch die 1 Bekanntmachung von 18981 wurden sie in § 268 und nach der Vereinfachungsnovelle 19762 in § 264 unverändert übernommen (zur Gesetzesgeschichte siehe auch § 263 Rdn. 1 ff.).

II. Normzweck Es ist umstritten, ob § 264 eine Einschränkung des Klageänderungsbegriffs darstellt oder eine 2 Fiktion enthält, wonach eine echte Klageänderung nicht als Klageänderung anzusehen ist.3 Die Gesetzesmaterialien und auch der Wortlaut der Vorschrift sprechen eher für eine Fiktion.4 Diese kann sich jedoch nur auf § 264 Nr. 2 und Nr. 3 beziehen, da die Fälle des § 264 Nr. 1 keine Klageänderung darstellen (vgl. Rdn. 14). Die Berichtigungen, Ergänzungen und Änderungen der Klage sollten insoweit zugelassen werden, als dies ohne Schädigung der Interessen des Beklagten geschehen konnte.5 Diese Fälle sind in § 264 aufgeführt. § 264 ist aus Zweckmäßigkeitsgründen zur Verminderung von Prozessen geschaffen worden.6 So ist der Kläger, wenn der ursprüngliche Anspruch wegen einer während des Rechtsstreits eintretenden Veränderung nicht mehr weiterverfolgt werden kann, nicht auf die Erledigungserklärung beschränkt, sondern kann in demselben Prozess seinen Anspruch auf einen anderen Gegenstand oder auf das Interesse richten (§ 264 Nr. 3).7 § 264 hat auch Bedeutung für den Umfang der Rechtskraftwirkung. Diese erstreckt sich 3 auf die unter § 264 Nr. 1 fallenden Veränderungsmöglichkeiten der Klagegründe, d.h. alle Tatsachen, die ohne Veränderung des Klagegrundes i.S.d. § 264 Nr. 1 vorgebracht werden könnten, werden von der Rechtskraft des Urteils erfasst. Davon ausgenommen sind neue Ereignisse, die zwar im Rahmen des § 264 Nr. 1 hätten eingeführt werden können (siehe Rdn. 22), der Rechts1 2 3 4

RGBl S. 410, 460. BGBl I S. 3281, 3283. Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124 Fn. 2. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259; überzeugend Walther Klageänderung und Klagerücknahme (1969) 30; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4, der sich gegen eine Fiktion ausspricht und stattdessen von einer kraft Gesetzes zugelassenen Klageänderung ausgeht; Althammer S. 301 f. (S. 311: Konkretisierung des Streitgegenstandsbegriffs). 5 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259. Daraus schließt Groß JR 1996, 357, 358, dass die Vermeidung von Überraschungen der Zweck der Klageänderungsvorschriften sei. 6 RGZ 88, 55, 58; BAG 28.11.1966 – 3 AZR 203/66, NJW 1967, 1876, 1877 (Vermeidung unnötiger Vervielfältigung von Prozessen); Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259; Hofmann ZZP 126 (2013), 83, 92 (Vermeidung von Folgeprozessen); Altmeppen ZIP 1992, 449, 451. 7 RGZ 88, 55, 58. 513

Assmann

§ 264

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

kraftwirkung aber nicht unterliegen würden, wenn sie nicht eingeführt werden.8 Im Übrigen erstreckt sich die Rechtskraftwirkung nicht auf andere als die geltend gemachten Ansprüche, auch wenn sie gemäß § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 oder gemäß § 263 hätten geltend gemacht werden können, da kein Zwang zur Klageänderung besteht. 4 Umgekehrt muss in den Fällen, in denen sich die Rechtskraft auf nicht eingeführtes, aber vor Ende der mündlichen Verhandlung bereits mögliches Vorbringen erstrecken würde (vgl. § 767 Abs. 2), davon ausgegangen werden, dass in diesem Vorbringen keine unzulässige Klageänderung liegen kann. Dies ist z.B. der Fall bei einer negativen Feststellungsklage, wenn der Kläger seine tatsächlichen Behauptungen bezüglich des Nichtbestehens des Anspruchs ändert und von seiner ursprünglichen Behauptung, das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis sei als Scheingeschäft nichtig, auf die Behauptung übergeht, die Forderung sei durch Tilgung erloschen.9 § 264 fingiert, dass die dort genannten Fälle keine Klageänderungen sind und somit nicht 5 den Voraussetzungen des § 263 unterliegen. § 264 gibt dem Kläger nur die Möglichkeit einer Antragsänderung innerhalb eines rechtshängigen Verfahrens.10 Der Kläger kann deshalb anstatt der Klageänderung auch eine neue Klage erheben.11

III. Anwendbarkeit des § 264 in den Rechtsmittelinstanzen 1. Berufungsinstanz 6 § 264 findet über § 525 auch im Berufungsverfahren Anwendung mit der Folge, dass § 533, der die Zulässigkeit der Klageänderung betrifft, in den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 nicht anwendbar ist.12 Auch § 533 Nr. 2 gebietet es nicht, diese Fälle als Klageänderungen anzusehen. Eine unzulässige Einführung von neuem Tatsachenstoff, die § 533 Nr. 2 verhindern will, ist nicht zu befürchten, da § 264 einen gleichbleibenden Klagegrund voraussetzt und der Vortrag neuer Tatsachen zu dessen Ergänzung nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 zulässig ist.13 Dies bedeutet, dass neues Vorbringen nur bei Vorliegen der Voraussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 2 und § 531 Abs. 2 Berücksichtigung finden kann. Vor allem im Fall des § 264 Nr. 3 wird neues Vorbringen meist gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 zulässig sein.14 Kann die Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 auf bereits im ersten Rechtszug festgestellte Tatsachen gestützt werden, ist sie ohne Weiteres zulässig,15 selbst wenn sie schon im ersten Rechtszug 8 RG SeuffArch 41 Nr. 306 für den Fall, dass zunächst behauptet wurde, dass der Vertrag persönlich, später aber, dass er durch einen Vertreter geschlossen wurde, die Einrede der Rechtskraft verneinend. Im Rahmen des § 264 Nr. 1 wäre dieses Vorbringen zulässig. 9 RGZ 72, 143, 145 f.; vgl. auch RG Warn 1912 Nr. 225. 10 RG SeuffArch 77 Nr. 156. 11 OLG Dresden SächsAnn 32, 130, 132. 12 StRspr. BGH 7.5.2015 – VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812, 2813 Rdn. 24; BGH 23.11.2011 – VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674, 678; BGH 22.4.2010 – IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286, 1287; BGH 14.5.2009 – I ZR 98/06, NJW 2009, 3722, 3723; BGH 8.12.2005 – VII ZR 138/04, MDR 2006, 565; BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154 f. mit abl. Anm. Rimmelspacher/Bolkart WuB VII A. § 533 ZPO 1.05 = BGHR 2004, 1110 m. Anm. Kramer (S. 1113); BAG 16.12.2021 – 6 AZR 154/21, BeckRS 2021, 47285 Rdn. 19; BAG 28.10.2008 – 3 AZR 903/07, NZA-RR 2009, 327, 329; OLG Frankfurt 30.12.2021 – 2 U 28/21, BeckRS 2021, 43481 Rdn. 121; OLG Stuttgart 28.5.2019 – 10 U 15/19, NJW 2019, 2547, 2548 Rdn. 21; OLG Rostock 25.8.2020 – 4 U 26/19, BeckRS 2020, 21946 Rdn. 29; Thomas/Putzo/Seiler § 533 Rdn. 11; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 22. 13 BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2155 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/4722 S. 102. 14 Vgl. OLG Brandenburg 1.2.2012 – 4 U 93/10; Zöller/Heßler § 533 Rdn. 3; vgl. auch MünchKomm/Rimmelspacher § 533 Rdn. 14; Schneider MDR 1982, 626, 627. 15 Vgl. noch zur alten Rechtslage BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 20.10.1982 – IV b ZR 318/81, BGHZ 85, 140, 143 = NJW 1983, 172, 173. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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möglich gewesen wäre.16 Zudem kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozessstoff zurückgreifen17 und ist nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden.18 Unter den genannten Voraussetzungen ist auch eine Klageerweiterung im Fall der Berufung gegen ein Teilurteil zulässig.19 Allerdings setzen Klageerweiterungen und andere Klageänderungen eine zulässige Beru- 7 fung voraus.20 Eine Berufungseinlegung nur zum Zweck einer Ergänzung des Klageantrags ist nicht zulässig.21 Dem in erster Instanz in vollem Umfang obsiegenden und damit nicht beschwerten Kläger verbleibt jedoch die Möglichkeit der Anschlussberufung innerhalb der Frist22 des § 524 Abs. 2 Satz 2,23 wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern will.24 Eine Beschränkung des Antrags gemäß § 264 Nr. 225 oder eine Änderung des Antrags wegen einer später eintretenden Veränderung gemäß § 264 Nr. 3 ist jedoch auch ohne Anschlussberufung zulässig, soweit der nach Klageumstellung begehrte Betrag den erstinstanzlich zugesprochenen Betrag nicht übersteigt.26 Dasselbe gilt für den obsiegenden Beklagten im Hinblick auf eine Änderung des Widerklageantrags im Rahmen der Berufung des Klägers.27 Legt der mit einem Teil seiner Ansprüche abgewiesene Kläger Berufung ein und erweitert sodann die Klage, brauchen die zur Begründung der Klageerweiterung vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel nicht bereits in die Berufungsbegründung aufgenommen zu werden, sondern können noch nach deren Ablauf eingeführt werden.28 Soweit die Klageerweiterung in zweiter Instanz bisher dem Gericht nicht unterbreitete Ansprüche enthält, findet keine Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils statt, so dass die Vorschrift des § 520 Abs. 3 nicht anzuwenden ist.29 16 17 18 19 20

RG JW 1935, 777. BGH 12.3.2004 – V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278 = NJW 2004, 1876, 1878. BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2155 f. RGZ 148, 131, 135. BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 25.11.1992 – XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, 598; BGH 12.5.1992 – VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296 f. (Klageerweiterung bezüglich des nicht angefochtenen Teils bei zulässiger Berufung bezüglich des anderen Teils); BGH 22.11.1990 – IX ZR 73/90, NJW-RR 1991, 1279, 1280; BGH 9.5.1990, VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683 = LM Nr. 5 zu § 462 BGB; BGH 8.11.1988 – VI ZR 117/88, NJW-RR 1989, 254 = LM Nr. 45 zu § 511 ZPO; BGH 8.3.1988 – VI ZR 234/87, NJW 1988, 2540; BGH 20.10.1982 – IV b ZR 318/81, BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 172; OLG Karlsruhe 28.6.2019 – 12 U 134/17, BeckRS 2019, 19886 (im konkreten Fall bei Übergang von einer Feststellungsklage zur Stufenklage verbunden mit einer Inzidentfeststellungsklage die Zulässigkeit bejaht); vgl. auch Schneider MDR 1987, 811, 812. 21 RG JW 1902, 19; vgl. OLG Hamm 20.6.2000 – 28 U 175/99, VersR 2002, 366, 367. 22 BGH 7.12.2007 – V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, 1954 f. 23 Hierfür ist keine Beschwer erforderlich, Wieczorek/Schütze/Gerken § 524 Rdn. 24. 24 BGH 9.6.2020 – X ZR 142/18, GRUR 2020, 986, 989 Rdn. 46; BGH 3.7.2018 – XI ZR 572/16, BeckRS 2018, 18197 Rdn. 17; BGH 22.1.2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609 Rdn. 12 f. m.w.N. (nachträgliche objektive Eventualklagenhäufung); vgl. auch BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 17.12.1951 – GSZ 2/51, BGHZ 4, 229, 234 = NJW 1952, 384; RGZ 61, 254, 257; BAG 10.11.2021 – 10 AZR 256/20, BeckRS 2021, 51587 Rdn. 15; OLG Düsseldorf 17.1.2019 – 15 U 132/14, GRUR-RS 2019, 7922 Rdn. 35; OLG Hamm 26.11.2020 – 5 U 112/19, BeckRS 2020, 44534 Rdn. 192; OLG Stuttgart 27.6.2017 – 6 U 193/16, NJW 2017, 3170, 3171 Rdn. 26 (nachträgliche objektive Eventualklagenhäufung); OLG Schleswig 6.7.2017 – 5 U 24/17, BeckRS 2017, 132117 Rdn. 45; Altmeppen ZIP 1992, 449, 457. 25 BGH 9.6.2020 – X ZR 142/18, GRUR 2020, 986, 989 Rdn. 47; BAG 15.7.2020 – 10 AZR 507/18, NZA 2020, 1650, 1652 f. Rdn. 33; BAG 5.6.2019 – 10 AZR 100/18, NZA 2019, 1308, 1309 Rdn. 14 (zur Anschlussrevision). 26 BGH 9.6.2020 – X ZR 142/18, GRUR 2020, 986, 989 Rdn. 47; BGH 12.1.2006 – VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669 f. Rdn. 9 f.; OLG Brandenburg 17.12.2019 – 3 U 25/19, BeckRS 2019, 37456 Rdn. 33. 27 BGH 7.7.2020 – XI ZR 320/18, NJW 2020, 3038, 3039 Rdn. 18. 28 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 24.2.1988 – IV b ZR 45/87, NJW-RR 1988, 1465, 1466; vgl. auch MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 40. 29 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945. 515

Assmann

§ 264

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Wird in der zweiten Instanz der Klageantrag in der Art erweitert, dass das erstinstanzliche Amtsgericht nicht zuständig gewesen wäre, bleibt trotz übereinstimmender Verweisungsanträge der Parteien an ein erstinstanzliches Landgericht das Landgericht zur Entscheidung über die Berufung zuständig.30

2. Revisionsinstanz 9 In der Revisionsinstanz ist eine Klageänderung grundsätzlich nicht zulässig, da der Beurteilung des Revisionsgerichts nur das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ersichtliche Parteivorbringen unterliegt (§ 559). Innerhalb dieser Begrenzung des der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegenden Parteivorbringens ist jedoch eine Änderung des Klageantrags i.S.d. § 264 Nr. 2 möglich (vgl. § 263 Rdn. 83).31 Zulässig sind deshalb Änderungen, die lediglich eine Modifikation oder eine Beschränkung des früheren Antrags darstellen,32 soweit sie sich auf einen Sachverhalt stützen, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist,33 wie z.B. die Umstellung des Antrags auf Verurteilung zur Leistung an den Abtretungsempfänger34 oder den Pfändungsgläubiger,35 wenn die Tatsache der Abtretung bzw. der Überweisung zur Einziehung bereits in dem Berufungsurteil festgestellt ist. Die Umstellung von einem Zahlungsantrag auf eine Hinterlegung oder von einem Leistungsantrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung36 sind ebenfalls als zulässig anzusehen. Auch das teilweise und näher umschriebene Wiederaufgreifen eines bereits in den Tatsacheninstanzen verfolgten Anspruchs auf Rechnungslegung durch den Antrag auf Vorlage von Abrechnungen ist in der Revisionsinstanz zulässig.37 Dasselbe gilt für die Rückkehr zum ursprünglichen Klageantrag nach zulässiger Abstandnahme von der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung.38 Ansonsten ist eine Erweiterung vom Feststellungsantrag auf den Leistungsantrag in der Revisionsinstanz unzulässig, selbst wenn ein Fall des § 264 Nr. 2 vorliegt.39 Dagegen ist die Klageänderung im umgekehrten Fall der Umstellung eines Leistungs- auf einen Feststellungsantrag auch in der Revisionsinstanz zulässig,40 da der Feststellungsantrag in dem Leistungsantrag als Minus enthalten ist.41 Bei Aufnahme des durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Beklagten unter10 brochenen Verfahrens ist es auch zulässig, anstelle eines als Schadensersatzforderung geltend 30 RGZ 119, 379, 385. 31 BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442 f.; BGH 25.2.1999 – III ZR 53/98, NJW 1999, 1407, 1408 (verneint im Ergebnis zulässige Klageänderung); BGH 28.2.1991 – I ZR 94/89, NJW-RR 1991, 1136 (Beschränkung); BGH 23.10.1974 – IV ZR 7/73, MDR 1975, 126 (Beschränkung, nur noch hilfsweise Geltendmachung); BGH WM 1957, 1335, 1338; BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467 (Klageänderung hier aber unzulässig); BGH 7.11.1957 – II ZR 280/ 55, BGHZ 26, 31, 37 f. = NJW 1958, 98 f. (wegen Gesetzesänderung); BAG 5.6.2019 – 10 AZR 100/18 (F), NJW 2019, 3101, 1302 Rdn. 14, vgl. auch Groß S. 58; Schiller S. 178 f. 32 Vgl. etwa BGH 28.2.1991 – I ZR 94/89, NJW-RR 1991, 1136 m.w.N.; BGH 28.9.1989 – IX ZR 180/88, NJW-RR 1990, 122; BGH 14.12.2020 – VI ZR 573/20, NJW-RR 2021, 187 Rdn. 7 (im konkreten Fall verneint); BAG 15.7.2020 – 10 AZR 507/18, NZA 2020, 1650, 1652 Rdn. 30 f. (Begrenzung des streitgegenständlichen Zeitraums). 33 BGH 11.7.2018 – IV ZR 243/17, NJW 2018, 3389, 3390 Rdn. 15. 34 BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 37 f. = NJW 1958, 98 f. 35 RG Gruchot 49, 1061, 1065. 36 BGH 24.9.2021 – V ZR 272/19, NZM 2022, 110, 111 Rdn. 10. 37 BGH 16.4.1962 – VII ZR 252/60, MDR 1962, 562. 38 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 191/13, NJW 2015, 699, 700 Rdn. 23 m.w.N.; BGH 14.3.2014 – V ZR 115/13, NJW 2014, 2199, 2200 Rdn. 14; BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442 f. 39 BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467, 1468; a.A. Schiller S. 181. 40 BAG 5.6.2019 – 10 AZR 100/18, NZA 2019, 1308, 1309 Rdn. 14; BAG 14.9.2016 – 4 AZR 456/14, NZA-RR 2017, 202, 203 Rdn. 15; BAG 14.12.2010 – 9 AZR 642/09, NJW 2011, 1988, 1989; BAG 1.2.2006 – 5 AZR 187/05, NJW 2006, 2060, 2061; BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, BAGE 116, 267, 272 = NZA 2006, 423, 424; BAG 22.11.2005 – 1 AZR 458/04, NZA 2006, 220, 221. 41 BGH WM 1957, 1335, 1338. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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gemachten Sachleistungsanspruchs oder anstelle einer unbezifferten eine bezifferte Insolvenzforderung geltend zu machen42 oder von einer Leistungsklage zu einem Antrag auf Feststellung der Forderungen zur Insolvenztabelle gemäß § 264 Nr. 3 überzugehen.43 Unzulässig ist die Umstellung eines bisherigen Hilfsantrags auf einen Hauptantrag,44 es 11 sei denn, dass über den bisherigen Hilfsantrag bereits in der Vorinstanz entschieden worden ist.45 Dagegen ist der umgekehrte Fall, Geltendmachung des bisherigen zweiten Hauptantrags als Hilfsantrag, wiederum zulässig.46 Bei Letzterem handelt es sich nicht um eine Erweiterung, sondern um eine modifizierte Einschränkung der bisherigen Klage. Als zulässig wird auch die erstmalige Stellung von Hilfsanträgen angesehen, die als Minus im Hauptantrag bereits enthalten waren,47 ebenso die Umstellung der Reihenfolge der Hilfsanträge.48 Auch die Umstellung einer (unzulässigen) alternativen Klagenhäufung auf eine Antragstellung im Eventualverhältnis ist zulässig,49 nicht jedoch von einer alternativen auf eine kumulative Klagenhäufung (§ 260 Rdn. 25).50 Während eine Klagebeschränkung ohne neuen Tatsachenvortrag51 i.d.R. auch in der Revisi- 12 onsinstanz zulässig ist, gilt dies für eine Klageerweiterung i.S.d. § 264 Nr. 2 grundsätzlich nicht.52 Nur im Fall des § 717 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 253 sind Erweiterungen und neue Behauptungen auch in der Revisionsinstanz möglich.54 Das BAG lässt ausnahmsweise Klageerweiterungen zu, wenn es sich lediglich um eine Neuberechnung des Anspruchs handelt oder weitere mit der Feststellungsklage bereits verfolgten Ansprüche fällig geworden sind.55 Eine Veränderung des Klagegegenstands i.S.d. § 264 Nr. 3 kann nur eine Antragsänderung, 13 wird aber meist zugleich eine Tatsachenergänzung beinhalten, so dass § 264 Nr. 3 in der Revisionsinstanz i.d.R. unanwendbar ist.56

IV. Die Fälle des § 264 In § 264 sind drei Fälle genannt, die nicht als Klageänderung anzusehen sind. Während § 264 14 Nr. 1 überflüssig ist, weil in diesem Fall keine Änderung des Streitgegenstands vorliegt, betref-

42 BGH ZZP 67 (1954) 300 f. 43 BGH 31.10.2012 – III ZR 204/12, NJW 2012, 3725, 3727 Rdn. 22; BAG 19.3.2014 – 5 AZR 299/13, NZA-RR 2014, 574, 576 Rdn. 14 m.w.N. 44 BGH 18.9.1958 – II ZR 332/56, BGHZ 28, 131, 136 f. = NJW 1958, 1867, 1868; BFH Urt. v. 11.11.1987 – I R 383/83; BFH DB 1983, 1471; siehe aber BAG 18.11.2003 – 3 AZR 592/02, AP Nr. 19 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel (im konkreten Fall zulässig). 45 BAG 11.4.2018 – 4 AZR 119/17, NZA 2018, 1273, 1275 Rdn. 20; vgl. auch BGH 18.2.2015 – XII ZR 199/13, BeckRS 2015, 4832 Rdn. 32; weitergehend Schiller S. 180 f. 46 BGH 28.9.1989 – IX ZR 180/88, NJW-RR 1990, 122; BGH 23.10.1974 – IV ZR 7/73, MDR 1975, 126. 47 BAG 14.9.2016 – 4 AZR 456/14, NZA-RR 2017, 202, 203 Rdn. 20. 48 BAG 19.3.2014 – 5 AZR 954/12, NZA 2014, 787, 788 Rdn. 13. 49 BGH 29.1.2019 – VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669, 1670 Rdn. 8 ff.; BGH 8.3.2012 – I ZR 75/10, NJW-RR 2012, 943, 945 Rdn. 31; BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043, 1045 Rdn. 37 (TÜV II); vgl. auch BGH 24.3.2011 – I ZR 108/ 09, GRUR 2011, 521, 523 Rdn. 13 (TÜV I). 50 BGH 19.4.2012 – I ZR 86/10, NJW-RR 2012, 1506, 1507 Rdn. 21 ff.; BGH 15.3.2012 – I ZR 137/10, GRUR 2012, 630, 631 Rdn. 15 f.; BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043, 1045 Rdn. 32 (TÜV II). 51 RGZ 118, 209, 210. 52 BGH 7.5.1991 – XII ZR 69/90, NJW-RR 1991, 1346, 1347; BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467 f. 53 Vgl. Wieczorek/Schütze/Hess4 § 717 Rdn. 31. 54 BGH 17.5.1994 – XI ZR 117/93, NJW 1994, 2095, 2096. 55 BAG 18.2.2020 – 3 AZR 258/18, NZA 2020, 956, 957 Rdn. 17 f.; BAG 19.11.2019 – 3 AZR 294/18, NZA 2020, 524, 525 Rdn. 19 f. 56 Vgl. RGZ 118, 209, 210, wo allerdings die Voraussetzungen des § 268 Nr. 3 a.F. – Veränderung der Verhältnisse nach Klageerhebung – nicht vorlagen. 517

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fen § 264 Nr. 2 und 3 echte Klageänderungen in der Form der Änderung des Klageantrags.57 Allen Fällen ist gemeinsam, dass der Klagegrund (siehe § 253 Rdn. 67 ff.) unverändert bleibt. 15 Werden die Tatsachen durch neues Vorbringen in einem wesentlichen Punkt derart verändert, dass der die zu entscheidende Rechtsfolge begründende Gesamttatbestand ein anderer wird, dann liegt eine Änderung des Klagegrundes vor.58 Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsverhältnis als solches unberührt bleibt.59 Von einer Änderung ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Klage nach den zuerst aufgestellten Behauptungen unbegründet erscheint und nun Behauptungen nachgeschoben werden, die einer abweichenden rechtlichen Beurteilung unterliegen.60 Eine Änderung des Klageantrags ist gemäß § 264 nur zulässig, wenn die Voraussetzungen 16 des § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 vorliegen.61 Ansonsten unterliegt die Klageänderung den Erfordernissen des § 263.

1. § 264 Nr. 1 (Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen) 17 Wenn ohne Änderung des Klagegrundes lediglich tatsächliche oder rechtliche Ausführungen ergänzt oder berichtigt werden, liegt keine Änderung des Streitgegenstands vor. Dabei ist davon auszugehen, dass der Klageantrag gleich bleibt. Eine Klageänderung ist deshalb in diesen Fällen zu verneinen.62

18 a) Berichtigung rechtlicher oder tatsächlicher Ausführungen. Keine Klageänderung ist die bloße Berichtigung des Vorgetragenen. So kann das tatsächliche Vorbringen zur Klarstellung von Rechenfehlern oder falschem Parteivortrag berichtigt werden. Die Parteibezeichnung einer unzweifelhaft, für die Beteiligten erkennbar im Streit befindli19 chen Person kann berichtigt werden (siehe § 263 Rdn. 120).63 Auch die nähere Substanziierung des Sachvortrags zur Streitumgrenzung sollte man wie 20 eine Berichtigung behandeln, so z.B. bei einer Klage auf Herausgabe von einer bestimmten Anzahl von Wechseln, bei der die substanziierte Bezeichnung der Wechsel nachgeholt wird64 oder wenn Tilgung behauptet wird, die nachfolgende Klärung, dass aufgerechnet wurde.65 Ebenso ist es als Berichtigung anzusehen, wenn die Klagegründe nachträglich erstmals einem bestimmten Antrag zugeordnet werden.66 Wird das Datum für ein und dieselbe Handlung berichtigt, so liegt

57 Groß S. 12; Nikisch ZPR § 48 II 2. 58 RG Warn 1912 Nr. 15; RGZ 99, 172, 176. 59 RG HRR 1934 Nr. 911 (Kläger hat zunächst mit der Vollstreckungsabwehrklage das Gläubigerrecht bestritten und dann Erlöschen der Forderung durch Aufrechnung geltend gemacht). 60 RGZ 60, 418, 419; RG JW 1926, 2683, 2684. 61 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, NJW 1951, 311, 312; RGZ 118, 209, 210. 62 RG JW 1892, 271; Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 63 RGZ 105, 422, 425; RGZ 64, 400, 401; RG JW 1903, 4, 5 (Namhaftmachung der Gesellschaftsmitglieder); BAG AP Nr. 2 zu § 268 ZPO (a.F.); OLG Frankfurt 8.11.1976 – 5 W 18/76, OLGZ 1977, 360, 362 = MDR 1977, 410; OLG Celle 27.9.1966 – 1 W 82/66, OLGZ 1967, 310 ff. (zur Abgrenzung zwischen Berichtigung der Parteibezeichnung und Parteiwechsel). 64 Vgl. den Fall von RG JW 1909, 498 f., in dem zugleich eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 (§ 268 Nr. 2 a.F.) vorlag, weil sich die Zahl der Wechsel bei gleicher Gesamtsumme erhöht hatte. 65 RG Warn 1908 Nr. 672. 66 Wie in den Fällen BGH 13.7.1959 – III ZR 27/58, NJW 1959, 1819, 1820; BGH 3.12.1953 – III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 195. Assmann

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darin keine Klageänderung, wenn es nur auf die Handlung und nicht auf die Zeit ankommt.67 Wird im Laufe des Verfahrens eine geänderte Abschichtungsbilanz vorgelegt, so handelt es sich lediglich um eine Berichtigung der tatsächlichen Ausführungen.68 Dasselbe gilt, wenn während des Prozesses behauptet wird, dass die Vermögensverschiebung nicht unmittelbar vom Insolvenzschuldner auf den Anfechtungsgegner, sondern durch Einschaltung einer Mittelsperson vorgenommen wurde.69

b) Ergänzung rechtlicher oder tatsächlicher Ausführungen. Ergänzbar sind ohne Weiteres 21 diejenigen Tatsachen, die die Durchsetzbarkeit des Anspruchs betreffen wie z.B. Kündigung, Fälligkeit, Bedingungseintritt oder der Titel im Gläubigeranfechtungsprozess.70 Macht der Kläger Rechte aus § 281 BGB oder §§ 346, 323 BGB geltend, kann er die hierfür erforderliche Fristsetzung später behaupten.71 Auch der Nachweis der Wechsellegitimation durch nachträgliches Wegstreichen von Nachindossamenten ist gemäß § 264 Nr. 1 zulässig.72 Eine bloße Ergänzung von Tatsachen liegt immer dann vor, wenn die Anspruchsbehauptungen nicht schlüssig sind und noch mit Tatsachen belegt werden müssen. Auch das Nachschieben neuer Ereignisse ist im Rahmen desselben Klagegrundes für zu- 22 lässig erachtet worden,73 so bei einer negatorischen Klage das Vorbringen weiterer gleichwertiger Störungen im Laufe des Prozesses.74 Dies gilt nicht, wenn die neuen Tatsachen aus dem Rahmen des ursprünglichen Klagevortrags herausfallen, weil die Störungen anderer Art sind.75 So kann die Vertragsstrafe, die an eine bestimmte Handlung geknüpft wird, später nicht aus einer anderen nach Klageerhebung erfolgten Handlung, die den mit dem Klageantrag verfolgten Anspruch für sich allein zur Entstehung bringt, hergeleitet werden.76 Keine Klageänderung liegt vor, wenn die Räumungsklage zunächst auf Nichtigkeit des Mietvertrags, später auf Kündigung oder Ablauf der Mietzeit,77 oder zunächst auf vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses durch eine Kündigung und später (auch) auf die mittlerweile eingetretene Beendigung des Mietverhältnisses durch Zeitablauf gestützt wird78 (vgl. auch § 263 Rdn. 54). Etwas anderes gilt jedoch für die Einführung einer neuen Kündigung nach Einreichung der Räumungsklage auf Grund einer unwirksamen Kündigung (vgl. § 263 Rdn. 33).79 Ferner fällt unter § 264 Nr. 1 im Patentnichtigkeitsverfahren die Anführung weiterer Veröffentlichungen zur Widerlegung der Neuheit.80

67 RG JW 1908, 490 f.; RG JW 1912, 644 (Zeitpunkt des Auftretens des Mangels innerhalb der Garantiefrist); RGZ 22, 219, 221. 68 OLG Karlsruhe BB 1971, 289, 290. 69 BGH 17.1.1985 – IX ZR 29/84, NJW 1985, 1560. 70 RG JW 1912, 644, 645; RGZ 41, 87, 88 ff.; RG JW 1894, 240. 71 Vgl. RG SeuffArch 78 Nr. 97; RGZ 88, 405, 406 zu § 326 BGB a.F. 72 RGZ 114, 365, 367 ff.; a.A. RG JW 1926, 2683, 2684, das im Gegensatz zur vorgenannten Entscheidung hier nicht von einem bloßen Nachweis der Legitimation, sondern von einer bei Klageerhebung fehlenden Legitimation ausgeht. 73 Vgl. BGH 4.3.1977 – V ZR 236/75, NJW 1978, 262, 263; RG JW 1896, 31 f. 74 RGZ 99, 172, 176 f.; anders aber RGZ 60, 418, 419: Klageänderung, wenn bei einem Wettbewerbsverstoß der Kläger das betreffende Gewerbe nicht ausgeübt und erst in der Berufungsinstanz die Behauptung nachgeschoben hat, dass auch nach der Gründung die wettbewerbswidrigen Handlungen vorgenommen worden seien. Hier liege eine neue Klage vor, weil die zuerst aufgestellten Behauptungen rechtlich unbegründet waren und nun Behauptungen substituiert werden sollen, die einer abweichenden rechtlichen Beurteilung unterliegen. 75 RGZ 108, 167, 169. 76 RGZ 48, 372, 374; RG JW 1901, 750. 77 RG HRR 1931, 981. 78 BGH 4.11.2020 – XII ZR 104/19, NJW-RR 2021, 12, 14 f. Rdn. 28 f. 79 BGH 12.10.2021 – VIII ZR 91/20, NJW-RR 2022, 86, 89, Rdn. 34; OLG Zweibrücken 17.2.1981 – 3 W 191/80, OLGZ 1981, 350, 353 = MDR 1981, 585, 586. 80 BGH 24.5.1955 – I ZR 25/53, BGHZ 17, 305, 307 = NJW 1955, 1150. 519

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Darüber hinaus sind Ergänzungen zuzulassen, die zur Begründung der nach § 264 Nr. 2 oder 3 veränderten Anträge erforderlich sind. Dass im Fall des § 264 Nr. 1 keine Klageänderung vorliegt, wird besonders deutlich in Bezug auf die Änderung der rechtlichen Ausführungen (vgl. dazu § 263 Rdn. 49 ff.), denn der Kläger ist nicht gezwungen, überhaupt rechtliche Ausführungen zu machen. Vielmehr ist es die Aufgabe des Gerichts, den vorgebrachten Tatsachenstoff rechtlich zu bewerten. Darunter fallen sowohl Erweiterungen als auch Beschränkungen, so wenn der Anspruch zunächst auf § 7 StVG, dann auf § 823 Abs. 1 BGB bzw. erst auf § 1 HaftPflichtG, dann auf § 823 Abs. 1 BGB gestützt wird81 oder umgekehrt. Dies gilt auch, wenn anstelle des Anspruchs aus unerlaubter Handlung der Bereicherungsanspruch gemäß § 852 BGB geltend gemacht wird.82 Eine bloße Berichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen liegt auch vor, wenn der Kläger zuerst aus einem Darlehen klagt und später angibt, die Darlehensforderung sei durch eine Novation einer Deliktsforderung entstanden,83 bzw. Ansprüche aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis geltend macht, das sich unter der allgemein lautenden Bezeichnung „Darlehen“ verbirgt.84 Dasselbe gilt, wenn der gesetzliche Unterhaltsanspruch anstelle eines vertraglichen gleichen Inhalts geltend gemacht wird.85 Eine bloße Ergänzung oder Berichtigung liegt auch darin, wenn zunächst die vereinbarte und dann eine angemessene Vergütung gefordert wird.86 Bei einer gleichzeitigen Antragsänderung kommt daneben § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 in Betracht. Fraglich ist, ob bei einer zulässigen Beschränkung des Klagegrundes auf einen rechtlichen Gesichtspunkt wie z.B. nur auf Ansprüche aus Vertrag, nicht aus unerlaubter Handlung, die die Partei wegen der ihr nachteiligen Rechtsfolgen ausdrücklich erklären muss (vgl. § 253 Rdn. 75 ff.), die Erweiterung auf einen bisher ausgenommenen rechtlichen Gesichtspunkt unter § 264 Nr. 1 fällt. Dies ist wohl zu bejahen, solange der Sachverhalt nicht geändert wird.87 Wird von einem Klageanspruch aus einem Kontokorrent zu einem solchen aus einem Beteiligungsverhältnis übergegangen, handelt es sich um eine Änderung des Klagegrundes und damit um keinen Fall des § 264 Nr. 1.88 Dasselbe muss gelten, wenn bei unverändertem Klageantrag anstatt des zunächst eingeklagten einzelnen Rechnungspostens der Saldo aus einem erweiterten Rechnungsauszug zur Klagebegründung herangezogen wird. Die gesetzliche Zulassung der Ergänzung und Berichtigung des Parteivorbringens besagt aber nichts über die verfahrensrechtliche Behandlung. Deshalb kann das Vorbringen in erster Instanz gemäß § 296 wegen Verspätung zurückgewiesen werden89 oder in der Berufungsinstanz gemäß § 531 keine Berücksichtigung finden.

2. § 264 Nr. 2 29 § 264 Nr. 2 gestattet es, bei gleichbleibendem Klagegrund den Klageantrag zu erweitern, zu beschränken und umzugestalten.

81 82 83 84 85 86 87 88 89

BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, NJW 1954, 640, 641. RGZ 71, 358, 360 f., das allerdings neben § 268 Nr. 1 a.F. auch § 268 Nr. 2 a.F. angenommen hat. RGZ 10, 395, 396 f. RG JW 1910, 621, 622. RG SeuffArch 79 (1925) Nr. 226. RGZ 165, 289, 298; a.A. RGZ 126, 245, 248 (Klageänderung). Vgl. BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, NJW 1954, 640, 641, wo allerdings keine ausdrückliche Beschränkung vorlag. RG Warn 1938 Nr. 94. So auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 8.

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a) Umgestaltung des Klageantrags. Die Umgestaltung (Modifikation) des Klageantrags ist 30 weder Beschränkung noch Erweiterung. Sie lässt den Klagegegenstand unverändert, ändert den Klageantrag aber derart, dass der Beklagte nicht in größerem Umfang beschwert wird. Wenn der Kläger statt auf Leistung an sich auf eine Leistung an einen Dritten90 oder an mehrere, z.B. gemäß § 2039 BGB klagt,91 ist die vom Beklagten zu erbringende Leistung dieselbe geblieben. Auch der Übergang von einer Gesamtschuldklage gemäß § 2058 BGB auf eine Gesamthandsklage gemäß § 2059 Abs. 2 BGB92 oder von der Klage des Kommanditisten auf Leistung an sich auf Leistung an die Gesellschaft93 ist keine Klageänderung. Die Umstellung des Klageantrags, in dem der Kläger zunächst Leistung an sich und später Leistung an den Zessionar94 oder an den Pfändungsgläubiger nach Überweisung der Forderung an diesen95 oder zunächst Leistung an einen Dritten und danach Leistung an sich geltend macht,96 stellt bei gleichbleibendem Klagegrund (dieselbe Forderung) lediglich eine Modifikation des Antrags gemäß § 264 Nr. 2 dar. Allerdings muss der Kläger weiter prozessführungsbefugt bleiben.97 Dasselbe muss gelten, wenn der ursprüngliche Inhaber einer sicherungshalber abgetretenen Forderung diese zulässig in gewillkürter Prozessstandschaft einklagt, danach sein Vermögensverfall zutage tritt, deshalb im Laufe des Verfahrens die Forderung zurückabgetreten wird und der Kläger seinen Antrag umstellt.98 Von der Rechtsprechung werden diese Fälle als Beschränkung des Klageantrags angesehen,99 was allenfalls vom Standpunkt des Klägers so gesehen werden kann, nicht jedoch in Bezug auf den Streitgegenstand. Eine Umgestaltung des Antrags liegt auch vor, wenn von der Klage auf Zahlung an den Kläger auf Hinterlegung an ihn und andere übergegangen wird (vgl. auch Rdn. 51).100 Als Beschränkung ist es jedoch anzusehen, wenn der Antrag von Leistung bzw. Schuldbefreiung auf Sicherheitsleistung umgestellt wird.101 Der Übergang von einem Zahlungsauf einen Freistellungsanspruch und umgekehrt wird von der h.M.102 unter § 264 Nr. 2 als Beschränkung bzw. Erweiterung subsumiert. Zwar ist der Freistellungsanspruch grundsätzlich nicht auf Zahlung gerichtet, Freistellungs- wie Zahlungsanspruch sind aber nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs.103 Auch der erste beruht auf der Verpflichtung des Schuldners zum Schadensersatz.104 Aus diesem Grund ist wohl eher von einer Modifikation auszugehen. Ähnlich liegt der Fall bei einem Übergang von einem Freistellungsanspruch auf 90 Vgl. BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505 und BGH 3.6.1987 – IV b ZR 68/86, NJW-RR 1987, 1534, die diese Antragsänderung allerdings als qualitative Klagebeschränkung bezeichnen; RGZ 158, 302, 314; OLG Breslau SeuffArch 58 (1903) Nr. 101; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) 139. 91 RG DRiZ 1924, 259; OLG Breslau SeuffArch 58 (1908) Nr. 101. 92 RGZ 93, 196, 198; Zeising ZErb 2013, 52, 57. 93 RGZ 158, 302, 314; a.A. RGZ 91, 162, 163 (Zahlung an Kläger, später Zahlung an die vom Kläger und einem Dritten gebildete GbR, weil die Forderung zum Gesellschaftsvermögen gehöre). 94 BGH ZZP 91 (1978) 315, 316 mit krit. Anm. Grunsky. 95 OLG Brandenburg 23.12.2013 – 2 U 17/12, BeckRS 2014, 1256. 96 OLG Brandenburg 28.3.2013 – 12 U 96/12, NZBau 2013, 438, 439. 97 RG Gruchot 49, 1061, 1065 f. 98 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506, der die Klageänderung zumindest für sachdienlich hält. 99 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; RGZ 158, 302, 314; RG JW 1928, 107, 108; RGZ 93, 196, 198. 100 RG DR 1943, 942. 101 RG JW 1933, 1114, 1115; RG JW 1902, 127; RG Gruchot 61, 291, 293. 102 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; RGZ 139, 315, 322 (Modifizierung des Klagebegehrens im Sinne einer Einschränkung des Klageantrags, zwei verschiedene Formen des Anspruchs); OLG Düsseldorf 22.8.2014 – I-22 U 31/14, NJOZ 2015, 471, 472 Rdn. 39; OLG Schleswig 5.2.2022 – 7 U 41/21, BeckRS 2022, 2506 Rdn. 20; vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 1990, 49, 50 und OLG Schleswig 28.8.2014 – 5 U 4/14, NJW-RR 2015, 636, 637: Freistellung als Minus im Zahlungsantrag enthalten; a.A. Görmer MDR 1995, 240; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 952. 103 BGH 8.10.2012 – III ZR 150/11, NJW 2013, 862, 865 Rdn. 39. 104 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 27.11.1984 – VI ZR 38/83, NJW 1985, 1152, 1154; OLG Bamberg 19.10.2020 – 3 U 321/19, BeckRS 2020, 31889 Rdn. 6; OLG Düsseldorf 2.8.2012 – I- 24 U 110/11, BeckRS 2012, 21873. 521

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eine Feststellungsklage bezüglich der Schadensersatzpflicht.105 Dasselbe gilt bei dem Übergang von einem Antrag auf Berichtigung der hypothekarisch gesicherten Forderung gemäß § 894 BGB auf eine Verzichtsklage gemäß § 1169 BGB und umgekehrt.106 Beim Übergang vom Wiederherstellungsanspruch zum Geldersatz107 oder vom Kapitalverlangen gemäß §§ 843, 844 BGB auf das Rentenverlangen108 handelt es sich ebenfalls um eine Modifikation. 31 Die Modifikation ist im Verhältnis zur Klagebeschränkung niemals Klagerücknahme; sie ist auch noch in der Revisionsinstanz möglich, da sie den Klagegegenstand nicht erweitert. Allerdings liegt eine Umwandlung unter Erweiterung vor, wenn ein Miterbe zunächst Zahlung des ihm zustehenden Anteils einer Forderung an sich und später Zahlung der gesamten Forderung an alle Erben fordert.109

32 b) Beschränkung und Erweiterung des Klageantrags. § 264 Nr. 2 erfasst sowohl die quantitative wie die qualitative Erweiterung oder Beschränkung des Klageantrags.110 Allerdings muss sich bei einer solchen Erweiterung oder Einschränkung der Klageantrag immer auf dasselbe Rechtsverhältnis beziehen.111

33 aa) Klageerweiterung. Der erweiterte Klageantrag wird gemäß § 261 Abs. 2 mit der Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder mit Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatzes rechtshängig. Ist die Klage innerhalb einer Ausschlussfrist erhoben, ist eine Klageerweiterung nach Ablauf dieser Frist ohne Weiteres möglich.112 Bei einer Klageerweiterung sollen erst nach Zahlung eines Prozesskostenvorschusses ge34 richtliche Handlungen vorgenommen werden (§ 12 Abs. 1 Satz 2 GKG). Bei der Erweiterung des Klageanspruchs kommt bei eintretender sachlicher Unzuständig35 keit des Amtsgerichts eine Verweisung an das Landgericht nach § 506 in Betracht.113 Die Klageerweiterung setzt die Rechtshängigkeit eines Anspruchs voraus. Diese erlischt 36 nicht schon mit der Bezahlung der in der Klage geforderten Beträge.114 Solange ein Anspruch nur anhängig ist, wird der erweiterte Anspruch mit Zustellung von vornherein rechtshängig. Eine Klageerweiterung ist auch im Nachverfahren zulässig,115 ebenso im Betragsverfahren bis zum Erlass des Schlussurteils.116 Der Rechtsstreit darf jedoch noch nicht beendet sein.117

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OLG Düsseldorf 2.8.2012 – I- 24 U 110/11, BeckRS 2012, 21873. RG Warn 1934 Nr. 96. RG JW 1919, 505. RG JW 1933, 1114, 1115. RG JW 1928, 107 (allerdings von einer Beschränkung ausgehend). BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, NJW 1951, 311, 312; RG JW 1928, 107, 108; RG Gruchot 54 (1910) 1134, 1137; RG Gruchot 51 (1907) 189, 192; RGZ 23, 416, 419; RGZ 14, 427, 429; OLG Stuttgart 10.11.2011 – 7 U 82/11. 111 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, NJW 1951, 311, 312 bezüglich der Ergänzung um einen Hilfsantrag. 112 BGH 3.7.1972 – III ZR 84/69, VersR 1973, 53, 54; BGH 14.10.1954 – III ZR 346/52, LM Nr. 3 zu § 268 ZPO (a.F.); RGZ 129, 293, 296; RGZ 102, 380, 382 f.; RGZ 93, 312, 315; RGZ 72, 355, 358 f.; RG JW 1908, 24; RGZ 12, 298, 301. 113 Vgl. OLG Karlsruhe 18.5.2005 – 15 AR 12/05, OLGR 2005, 851, 853. 114 RG JR 1925 Nr. 1572; a.A. RG SeuffArch 76 Nr. 148. 115 BGH 16.5.1962 – VIII ZR 48/62, BGHZ 37, 131, 135 = NJW 1962, 1249, 1250; BGH 17.3.1955 – II ZR 83/54, BGHZ 17, 31, 32 ff. = NJW 1955, 790 f. 116 RGZ 101, 418, 420. 117 BGH 9.7.1964 – III ZR 189/63, MDR 1964, 831. Assmann

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bb) Klagebeschränkung. Unter § 264 Nr. 2 fällt auch die Beschränkung des Klageantrags. 37 Während der Gesetzgeber der CPO die Antragsermäßigung ursprünglich nur als Verbesserung des Klageantrags angesehen und lediglich geringfügige Beschränkungen (i.S.d. § 92 Abs. 2) gemeint hat,118 werden heute sämtliche Klagebeschränkungen ohne Änderung des Klagegrundes unter § 264 Nr. 2 subsumiert. Eine solche Klagebeschränkung liegt vor, wenn die vorzunehmende Handlung ihrer Art nach beschränkt wird.119 Fraglich ist, ob als Beschränkung nur solche Fälle angesehen werden können, bei denen 38 der geänderte Antrag gegenüber dem ursprünglichen Antrag ein Minus darstellt dergestalt, dass der Richter dieses Minus zusprechen könnte, ohne gegen § 308 zu verstoßen.120 Handelt es sich jedoch um ein Aliud, ist eine Beschränkung zu verneinen.121 Umstritten ist auch hier, ob bei einer Beschränkung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2, 39 die weder der Einwilligung des Beklagten noch der Sachdienlicherklärung des Gerichts bedarf, die Voraussetzung des § 269, also die Zustimmung des Beklagten, erforderlich ist.122 Da im Rahmen der Klagebeschränkung kein Austausch der prozessualen Ansprüche er- 40 folgt, sondern lediglich eine Reduzierung des bisherigen Antrags, stellt sich diese Klageänderung lediglich als eine teilweise Klagerücknahme dar. Eine solche teilweise Klagerücknahme könnte zu einer Umgehung der Klagerücknahmevorschriften führen, da im Rahmen des § 264 Nr. 2 deren Zulässigkeit keinerlei Mitwirkung des Beklagten oder des Gerichts erfordert. Aus diesem Grund wird von der wohl h.M. für die im Rahmen des § 264 Nr. 2 erfolgte teilweise Klagerücknahme (§ 269 Rdn. 40) gefordert, dass der Beklagte gemäß § 269 zustimmt123 oder zumindest entsprechend § 267 nicht widerspricht.124 Nach der Ansicht von Walther125 müssen die subjektiven Vorstellungen berücksichtigt werden. Diene die Klagebeschränkung der Umgehung des § 269, z.B. bei Beschränkung der Klage von 1000 Euro auf 1 Euro, dann handle es sich in Wahrheit nicht um eine gemäß § 264 Nr. 2 zulässige Antragsbeschränkung, sondern um eine vollständige Klagerücknahme, auf die allein § 269 Anwendung finde. Groß126 sieht in den Fällen des § 264 Nr. 2 in einer quantitativen Beschränkung eine teilweise Klagerück118 119 120 121 122

Dazu Gollhofer S. 45 ff., 72 f. RGZ 14, 200, 209; RGZ 14, 427, 429. So MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17; Hahn Gruchot 30 (1886) 517, 520. Vgl. BGH 22.1.2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609 Rdn. 13; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17. Dagegen Schellhammer ZPR Rdn. 1667; Schultzenstein Gruchot 27 (1883) 229, 288 f. Nach Nikisch ZPR § 48 II 2 a ist die quantitative Beschränkung keine Klageänderung und unterfällt nur den Regeln über Klagerücknahme, Verzicht usw. 123 BGH NJW 1990, 2682; RGZ 75, 286, 290; RGZ 66, 12, 14 (Möglichkeit des Verzichts oder der Klagerücknahme, hier allerdings Stillstand in der prozessualen Verfolgung des Anspruchs angenommen); BAG 24.6.2008 – 9 AZR 313/07, NZA 2008, 1309, 1310 Rdn. 17 ff.; OLG Düsseldorf 20.7.2011 – U (Kart) 11/11, NJW 2012, 85, 86; OLG Frankfurt 26.4.2016 – 6 W 29/16, BeckRS 2016, 9375 Rdn. 6 f.; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Groß JR 1996, 357, 359; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) 149 ff.; Grunsky Anm. zu AP Nr. 5 zu § 9 KSchG, jedoch einschränkend, wenn kein neues Verfahren droht; Hahn Gruchot 30 (1886) 517, 519, 526; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 182; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 26, wenn die Klage wirtschaftlich gesehen ganz oder teilweise zurückgenommen wird; a.A. BAG 15.6.2016 – 4 AZR 485/ 14, NZA 2017, 593, 595 Rdn. 27 bei qualitativer Klagebeschränkung; BAG 26.10.1979 – 7 AZR 752/77, NJW 1980, 1484, 1485; OLG Hamburg 5.4.2018 – 6 U 225/16, BeckRS 2018, 21231 Rdn. 29; BeckOK/Bacher Rdn. 6; Musielak/ Voit/Foerste Rdn. 6; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 23 (bei qualitativer Klagebeschränkung); offengelassen von BAG 5.6.2019 – 10 AZR 100/18, NZA 2019, 1308, 1309 Rdn. 20; vgl. auch OLG Stuttgart 29.3.2022 – 6 U 619/ 19, BeckRS 2022, 6190 Rdn. 14. 124 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; Stein/Jonas/Roth Rdn. 17; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; Gollhofer S. 89 ff., der darauf hinweist, dass der Gesetzgeber bei der erforderlichen Zustimmung in § 269 die völlige Klagerücknahme im Auge gehabt habe, bei der eine rügelose Einlassung keinen Sinn gemacht hätte, während dies bei der teilweisen Klagerücknahme durchaus genüge (S. 88); Pawlowski FS Rowedder (1994) 309, 318 f.; vgl. auch Tiedemann jurisPR-ArbR 48/2019 Anm. 7 (konkludente Einwilligung) m.w.N. 125 S. 84 und NJW 1994, 423, 426 f. 126 S. 48 f. und ZZP 75 (1962) 93, 97. 523

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nahme, in einer qualitativen Beschränkung eine vollständige Klagerücknahme des ursprünglichen Streitgegenstands, weil dieser Antrag durch einen völlig anderen Streitgegenstand ersetzt werde. Dasselbe gelte für eine qualitative Erweiterung.127 In diesen Fällen sei deshalb grundsätzlich die Einwilligung des Beklagten erforderlich. Lediglich für den Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage verneint er die Einwilligungsbedürftigkeit.128 Eine Anwendung des § 269 neben § 264 Nr. 2 ist jedenfalls in Fällen der quantitativen Antragermäßigung zum Schutz des Beklagten geboten.129 In der Antragsermäßigung muss aber nicht notwendig eine teilweise Klagerücknahme liegen. Es kann sich ebenso um einen Teilverzicht mit der Folge der teilweisen Abweisung130 der Klage gemäß § 306 oder um eine Teilerledigung handeln. Eine Erhöhung des Klageanspruchs wird jedoch nicht den Voraussetzungen des § 260 unterstellt, da kein weiterer Streitgegenstand geltend gemacht wird.131 § 264 befreit nur von den Voraussetzungen der Klageänderung gemäß § 263, nicht jedoch von der Prüfung der Prozessvoraussetzungen der geänderten Klage. Für die Zuständigkeit greift jedoch § 261 Abs. 3 Nr. 2. Allerdings ist bei einer Klageerweiterung § 506 zu beachten,132 der als Ausnahme vom Grundsatz der perpetuatio fori anzusehen ist (§ 261 Rdn. 119).133 Wird die Beschränkung der Klage als teilweise Klagerücknahme von den Voraussetzungen des § 269 abhängig gemacht, hat dies auch Auswirkungen auf die Kostentragung. Stellt der Beklagte diesbezüglich einen Antrag gemäß § 269 Abs. 4, werden die entsprechenden Kosten dem Kläger auferlegt.134 Nach anderer Ansicht135 ist eine Kostenentscheidung erst im Endurteil möglich. Den Richter treffe eine Aufklärungspflicht bezüglich des hinter der Antragsermäßigung stehenden Instituts – Verzicht, Rücknahme, Erledigung.

45 cc) Einzelfälle. In den nachfolgenden Einzelfällen geht die Rechtsprechung von einer Erweiterung oder Beschränkung der Klageanträge i.S.d. § 264 Nr. 2 aus. Darunter fallen bei: Darlehen: ein Darlehensanspruch, der durch nachträglich auftretende Verzugsschäden in46 folge einer nicht rechtzeitigen Zahlung erweitert wurde.136 Feststellungsklagen: die Erweiterung des Klageantrags im Rahmen einer negativen Fest47 stellungsklage bezüglich einer Pflicht des Klägers um die Rechte des Klägers aus demselben Rechtsverhältnis;137 die Erweiterung einer Musterfeststellungsklage um ein weiteres Feststel-

127 Groß S. 53. Allerdings sind die von ihm genannten Beispielsfälle nach der hier vertretenen Ansicht lediglich Modifikationen des Antrags, wie der Übergang von der Klage auf Leistung an sich selbst auf Hinterlegung.

128 Groß S. 52. 129 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 23; Althammer S. 316 f.; nach Foerste FS Stürner (2013) 275, 276 sollte zumindest im Hinblick auf die Kosten § 269 Abs. 3 Satz 2 analog angewendet werden. 130 Hahn Gruchot 30 (1886) 517, 524 ff. 131 Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 132 Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 133 BGH JZ 1996, 975; OLG Hamm 8.6.2012 – 32 SA 38/12; vgl. auch OLG Hamm 19.7.2018 – 32 SA 24/18, BeckRS 2018, 20359 Rdn. 15; a.A. Frank S. 53 f.; Rimmelspacher JZ 1996, 976, 977. 134 Gollhofer S. 77, 101 ff., der allerdings darauf hinweist, dass den Richter keine diesbezügliche Aufklärungspflicht treffe. Dies gilt auch, wenn das der Antragsermäßigung zugrunde liegende Institut nicht klar zum Ausdruck kommt. 135 Zöller/Greger Rdn. 4a. 136 RG SeuffArch 76 Nr. 148. 137 RG JW 1902, 271 (Nr. 12). Assmann

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lungsziel;138 der Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage139 und umgekehrt,140 wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht, d.h. bei gleichbleibendem Klagegrund nur weitergehende oder weniger weitgehende Rechtsfolgen aus diesem hergeleitet werden, wie z.B. bei der einseitigen Erledigungserklärung der Übergang von der Leistungs- zur Feststellungsklage (qualitative Antragsbeschränkung)141 oder umgekehrt von der Erledigungsfeststellungsklage zum ursprünglichen Klageantrag;142 der Übergang von einer allgemeinen Feststellungsklage im Kündigungsschutzprozess auf einen punktuellen Klageantrag bezüglich einer Folgekündigung gemäß § 4 Satz 1 KSchG;143 der Übergang von dem Verlangen auf Einleitung des Entschädigungsverfahrens zu der Zahlung einer bestimmten Entschädigungssumme144 und umgekehrt.145 Nicht unter § 264 Nr. 2 fallen jedoch der Übergang von der Beseitigungsklage auf die Fest- 48 stellung einer Duldungspflicht,146 der Übergang von einer positiven zu einer negativen Feststellungsklage147 oder der Übergang von einer negativen Feststellungsklage auf eine Leistungsklage auf Rückzahlung der bereits erbrachten Leistungen,148 auch nicht die Erhebung eines Feststellungsantrags neben einem Leistungsantrag149 (objektive Klagenhäufung, vgl. § 263 Rdn. 42). 138 BGH 30.7.2019 – VI ZB 59/18, NJW 2020, 341, 342 f. Rdn. 15; Weinland Die neue Musterfeststellungsklage (2018) Rdn. 108; kritisch dazu Windau jM 2019, 404, 407; Bedenken erheben auch Halfmeier EWiR 2019, 737, 738, Pelz/ Dobiosch WuB 2020, 47, 50 und Röthemeyer MDR 2019, 6, 11. 139 BGH 4.7.2013 – VII ZR 52/12, NJW-RR 2013, 1105, 1106 Rdn. 11; BGH 16.5.2001 – XII ZR 199/98, NJW-RR 2002, 283, 284; BGH 8.6.1994 – VIII ZR 178/93, NJW 1994, 2896, 2897; BGH 12.5.1992 – VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296; BGH 6.11.1986 – IX ZR 8/86, NJW-RR 1987, 249, 250; BGH 4.10.1984 – VII ZR 162/83, NJW 1985, 1784; BGH WM 1975, 827, 828; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, NJW 1951, 311, 312; RGZ 171, 202, 203; RGZ 23, 346, 349; RGZ 23, 416, 420; BAG 18.11.2008 – 3 AZR 192/07, NZA 2009, 435, 437; BAG 20.11.2003 – 8 AZR 580/02, NJW 2004, 2848, 2850; OLG Frankfurt 7.5.2014 – 1 U 130/13, BeckRS 2014, 10599; OLG Hamm VersR 2000, 992, 993; vgl. OLG München 15.10.2020 – 23 U 2839/19, BeckRS 2020, 27215 Rdn. 15 (§ 264 Nr. 3, wenn erst nach Rechtshängigkeit möglich); a.A. Nikisch ZPR § 48 I 3 b, II 2 a, nach dessen Ansicht hier schon keine Klageänderung vorliegt. 140 BAG 14.12.2010 – 9 AZR 642/09, NJW 2011, 1988, 1989; BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, BAGE 116, 267, 272 = NZA 2006, 423, 424; vgl. BGH 31.1.1984 – VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; OLG Düsseldorf 6.2.1996 – 4 U 272/94, NJW-RR 1996, 1245, 1246; OLG Celle 27.6.1974 – 5 U 138/73, VersR 1975, 264; OLG Frankfurt 17.3.2021 – 13 U 338/19, BeckRS 2021, 6730 Rdn. 4; OLG Koblenz 16.5.2018 – 5 U 1321/17, NJW 2018, 2807 Rdn. 11; OLG Hamburg 5.4.2018 – 6 U 225/16, BeckRS 2018, 21231 Rdn. 29; OLG Stuttgart 29.3.2022 – 6 U 619/19, BeckRS 2022, 6190 Rdn. 14; für den Übergang von der Unterlassungsklage zum Feststellungsantrag BAG 22.9.1992 – 9 AZR 404/90, BAGE 71, 176, 178 f. = MDR 1993, 689. 141 BGH 18.6.2019 – VI ZR 80/18, NJW 2020, 45, 46 Rdn. 16 (auch in der Revisionsinstanz, wenn erledigendes Ereignis unstreitig); BGH 1.6.2017 – VII ZR 277/15, NJW 2017, 3521, 3522 Rdn. 30 (auch in der Revisionsinstanz, wenn erledigendes Ereignis unstreitig); BGH 11.12.2015 – V ZR 26/15, NJOZ 2016, 1793, 1795 Rdn. 32; BGH 19.6.2008 – IX ZR 84/07, NJW 2008, 2580; OLG Celle 14.8.1970 – 5 W 19/70, NJW 1970, 2113; OLG Düsseldorf 23.5.2019 – 2 U 50/18, BeckRS 2019, 14698 Rdn. 38; OLG München 21.11.2019 – 23 U 4170/18, BeckRS 2019, 31002 Rdn. 48; OLG Stuttgart 28.4.2020 – 6 U 316/19, BeckRS 2020, 15985 Rdn. 19; a.A. Lüke FS Weber (1975) 323, 332. Es handelt sich seiner Meinung nach um einen Fall des § 263, bei dem allerdings die Sachdienlichkeit immer gegeben sei. Mössner NJW 1970, 175, 176 lässt die Umstellung gewohnheitsrechtlich, nicht aber nach § 264 Nr. 2 zu. 142 BGH 19.11.2014 – VIII ZR 191/13, NJW 2015, 699, 700 Rdn. 23 m.w.N.; BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442; OLG Köln 4.7.2019 – 15 U 190/18, BeckRS 2019, 19534 Rdn. 28. 143 BAG 16.12.2021 – 6 AZR 154/21, BeckRS 2021, 47285 Rdn. 17; BAG 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443, 446 Rdn. 34; Tiedemann ArbRB 2016, 29, 30 f.; Vossen RdA 2015, 291, 292; vgl. aber LAG Berlin-Brandenburg 13.4.2021 – 7 Sa 497/19, BeckRS 2021, 14139 Rdn. 27 ff. 144 RGZ 72, 354, 359. 145 RG JW 1911, 406 f. 146 OLG Karlsruhe 10.2.2016 – 9 U 118/14, NJOZ 2017, 268, 270 Rdn. 30. 147 BGH 3.7.2018 – XI ZR 572/16, BeckRS 2018, 18197 Rdn. 17; OLG Stuttgart 23.1.2018 – 6 U 238/16, BeckRS 2018, 5204 Rdn. 47 ff. (qualifizierte Klageerweiterung, aber wohl nicht im Sinn von § 264 Nr. 2). 148 A.A. OLG Brandenburg 9.3.2022 – 4 U 36/21, BeckRS 2022, 5802 Rdn. 19 und 13.4.2022 – 4 U 273/20, BeckRS 2022, 8656 Rdn. 17 f. 149 A.A. OLG Brandenburg 26.9.2013 – 12 U 115/12, BeckRS 2013, 17117. 525

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Informationsansprüchen: der Übergang von der Auskunfts- bzw. Rechnungslegungs- zur Leistungs- bzw. Feststellungsklage außerhalb einer Stufenklage150 und umgekehrt;151 die Erweiterung des Auskunftsbegehrens nach § 1605 BGB auf einen späteren Zeitraum;152 der Übergang von einem Auskunftsanspruch nach § 87c Abs. 3 HGB zu einem Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB.153 Dies gilt nicht für den Übergang vom Auskunftsanspruch zum Anspruch auf die dazugehörige eidesstattliche Versicherung im Rahmen einer Stufenklage; hier handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung (vgl. § 254 Rdn. 53),154 ebenso beim Übergang von der Auskunftsklage oder der Leistungsklage155 auf eine Stufenklage (vgl. § 254 Rdn. 40). Dagegen handelt es sich beim Übergang von einer Auskunftsklage verbunden mit einer Feststellungsklage zu einer Stufenklage um einen Fall des § 264 Nr. 2,156 da hier lediglich an die Stelle der Feststellungsklage die Leistungsklage tritt. 50 Insolvenzforderungen: die Änderung der Insolvenzforderung in eine Masseforderung fällt unter § 264 Nr. 2 als Erweiterung,157 ebenso die Erhöhung des Rückgewähranspruchs nach § 143 InsO auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist158 als Erweiterung. 51 Leistungsklagen: der Übergang vom Leistungsantrag zum Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung ohne Änderung des Klagegrundes,159 vom Sekundäranspruch zu dem nur auf Duldung der Zwangsvollstreckung beschränkten Primäranspruch (§ 11 AnfG)160 und vom Antrag auf Schuldbefreiung oder Zahlung auf Sicherheitsleistung161 als Beschränkungen; nach der h.M.162 der Übergang von einem Freistellungsanspruch auf einen Zahlungsanspruch und umgekehrt als Erweiterung bzw. Beschränkung (siehe aber Rdn. 30); der Wechsel von der Kompensation einer Forderung zur Zahlung als Klageerweiterung;163 der Übergang von der sofortigen zur künftigen Leistung (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 13).164 Dagegen wurden die Errichtung einer

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150 BGH 15.12.2016 – I ZR 63/15, NZG 2017, 268, 270 Rdn. 17; BGH 8.11.1978 – VIII ZR 199/77, NJW 1979, 925, 926; BGH NJW 1969, 1486; BGH 22.4.1960 – V ZR 42/59, NJW 1960, 1950; RGZ 144, 71, 74; RG HRR 1931 Nr. 1188; RGZ 40, 7, 9. 151 RG Warn 1918 Nr. 139. 152 OLG Karlsruhe 6.11.1986 – 2 UF 172/86, NJW-RR 1987, 1477 f. 153 BGH 23.11.2011 – VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674, 678. 154 A.A. KG OLGRspr 19, 390. 155 OLG Bamberg NJWE-FER 2000, 296 f. (entsprechend § 263); OLG Brandenburg 22.12.2020 – 13 UF 127/20, juris Rdn. 14 (§§ 260, 263); OLG München FamRZ 1995, 678; OLG Stuttgart MDR 1999, 1342 (nachträgliche Klagenhäufung entsprechend § 263); a.A. LAG Mecklenburg-Vorpommern 15.11.2005 – 5 Sa 4/05, BeckRS 2011, 67500 (§ 264 Nr. 2); offengelassen von BGH 17.4.2013 – XII ZR 23/12, NJW 2013, 2597, 2600 Rdn. 24 f. und OLG Köln Urt. v. 29.5.2018 – 15 U 66/17, BeckRS 2018, 10512 Rdn. 80 m.w.N. 156 BGH 6.4.2016 – VIII ZR 143/15, BeckRS 2016, 9347 Rdn. 7, 11. 157 RGZ 32, 1, 3; RG JW 1903, 178; vgl. auch BGH 23.6.1988 – IX ZR 172/87, BGHZ 105, 34, 35 f. = NJW 1989, 170, 171. 158 OLG München 7.3.1997 – 23 W 642/97, NJW-RR 1997, 1327, 1328. 159 BGH 18.3.1998 – XII ZR 251/96, NJW-RR 1998, 1377. 160 BGH 17.7.2008 – IX ZR 245/06, NJW-RR 2008, 1629, 1631. 161 RG Gruchot 61 (1917) 290, 293. 162 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; RGZ 139, 315, 322 (Modifizierung des Klagebegehrens im Sinne einer Einschränkung des Klageantrags, zwei verschiedene Formen des Anspruchs); OLG Düsseldorf 22.8.2014 – I-22 U 31/14, BeckRS 2014, 22427 Rdn. 39; vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 1990, 49, 50 und OLG Schleswig 28.8.2014 – 5 U 4/14, NJW-RR 2015, 636, 637: Freistellung als Minus im Zahlungsantrag enthalten; a.A. Görmer MDR 1995, 240; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 952. 163 RGZ 14, 346, 347. 164 OLG Dresden 24.11.2021 – 5 U 1337/21, BeckRS 2021, 43069 Rdn. 25; OLG Köln 28.6.1995 – 11 W 64/95, OLGR 1996, 36; BAG 12.6.2002 – 10 AZR 503/01, NJOZ 2003, 1385, 1386 unter II. 2; siehe aber BAG 22.10.2014 – 5 AZR 731/ 12, NJW 2015, 1773, 1775 Rdn. 38 (kein Fall des § 264 Nr. 2 bei Übergang von künftiger auf sofortige Leistung bei Abweisung der Klage gemäß § 259 als unzulässig). Assmann

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Mauer und das spätere Verlangen der Errichtung eines Eisenzauns auf untermauerter Grundlage zu Unrecht nicht als Beschränkung des Klageantrags gesehen.165 Nebenforderungen: die Erweiterung auf alle Nebenforderungen, selbst wenn sie schon vor Klageerhebung entstanden sind.166 Wird der zunächst geltend gemachte Leistungsanspruch um einen Rechnungslegungsanspruch ergänzt,167 handelt es sich nach der Rspr. um eine bloße Geltendmachung einer Nebenforderung i.S.d. § 264 Nr. 2.168 Schadensersatzansprüchen: die Änderung der Schadensberechnung durch Auswechslung eines Schadenspostens,169 der zusätzliche Antrag auf Zuerkennung eines Heilverfahrens neben dem anfangs gestellten Antrag auf Rente als Erweiterung,170 die im Betragsverfahren erfolgte Einbeziehung von Erwerbsausfällen aus einer früheren Zeit171 und die Erweiterung der Schadensersatzklage auf einen weiteren Zeitraum.172 Stufenklage: im Rahmen einer Stufenklage nach h.M. (dagegen § 254 Rdn. 62) der Übergang zur Leistungsklage173 nach übereinstimmender Erledigungserklärung bezüglich des Auskunftsanspruchs174 bzw. ein Übergehen der zweiten Stufe sowie die Rückkehr zur ersten oder zur zweiten Stufe.175 Der Übergang von einem bezifferten Leistungsantrag auf eine Stufenklage mit unbezifferten Leistungsantrag kann unter § 264 Nr. 2 fallen (anders nach der hier vertretenen Ansicht, vgl. § 254 Rdn. 40),176 ebenso der Übergang von einer Stufenklage im Stadium des Auskunftsanspruchs auf einen hilfsweise geltend gemachten, auf demselben Klagegrund beruhenden Zahlungsanspruch177 (vgl. auch Rdn. 49). Teilklagen: das Hinausgehen über den eingeklagten Teil,178 so wenn bei Ansprüchen aus demselben Werkvertrag weitere Leistungsvergütungen verlangt werden oder bei zunächst teilweiser Anfechtung eines Patents zur umfassenden Anfechtung übergegangen wird.179 Darauf, wann die Teilansprüche entstanden sind, kommt es nicht an (auch nach der Klageerhebung).180 Sie können sogar in demselben Rechtsstreit schon erhoben gewesen, dann aber fallen gelassen worden sein.181 Die Erhöhung des geforderten Schmerzensgelds fällt ebenfalls unter § 264 Nr. 2.182

165 RG HRR 1930 Nr. 1658. 166 BayObLG SeuffArch 41 (1886) Nr. 234. 167 Insoweit handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung, auf die die Vorschriften der §§ 263 ff. nach der hier vertretenen Ansicht keine Anwendung finden, sondern lediglich § 260, vgl. § 263 Rdn. 42. 168 RGZ 144, 71, 74 f.; vgl. dazu auch RG Gruchot 32 (1888) 410, 413; RG JW 1911, 50, 51 sieht in der eventuellen Stellung des Rechnungslegungsanspruchs eine Beschränkung; a.A. OLG Köln NJW-RR 1989, 567. 169 BGH 9.5.1990 – VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683, 2684; RG JW 1912, 471, 472. 170 BGH LM Nr. 13 zu § 268 ZPO (a.F.). 171 OLG Stuttgart 21.9.1995 – 14 U 32/95, NJW-RR 1996, 1085. 172 BAG 28.11.1966 – 3 AZR 203/66, BAGE 19, 130, 138 = NJW 1967, 1876, 1878. 173 BAG 22.7.2010 – 8 AZR 1012/08, NZA 2011, 93, 96; OLG München 1.2.2012 – 3 U 3525/11, ZErb 2012, 135, 137. 174 BGH 15.11.2000 – IV ZR 274/99, NJW 2001, 833; BGH 21.2.1991 – III ZR 169/88, NJW 1991, 1893; anders aber OLG München 20.10.1994 – 16 UF 797/94, FamRZ 1995, 678 (Wird einer von mehreren Ansprüchen nicht weiterverfolgt, findet § 264 Nr. 2 keine Anwendung.). 175 OLG München 1.2.2012 – 3 U 3525/11, ZErb 2012, 135, 137. 176 OLG Brandenburg 8.7.2014 – 6 U 196/12, NJOZ 2015, 490, 493; OLG Köln Urt. v. 29.5.2018 – 15 U 66/17, BeckRS 2018, 10512 Rdn. 80; a.A. nachträgliche Klagenhäufung entsprechend § 263: OLG Bamberg NJWE-FER 2000, 296 f.; OLG München FamRZ 1995, 678; OLG Stuttgart MDR 1999, 1342; offengelassen von BGH 17.4.2013 – XII ZR 23/ 12, NJW 2013, 2597, 2600 Rdn. 24 f. 177 BGH 13.11.2014 – IX ZR 267/13, NJW 2015, 1093, 1094 Rdn. 10. 178 RG JW 1899, 278; RG JW 1887, 460, 461. 179 RGZ 61, 205, 207. 180 RGZ 101, 418, 420. 181 RGZ 152, 37, 45 f. 182 OLG Stuttgart 4.2.1993 – 14 U 51/92, VersR 1994, 106. 527

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Unterlassungsansprüchen: die Erweiterung des Antrags von der Unterlassung widriger Geräusche auf die Unterlassung von Erschütterungen, wenn es um dieselbe Handlung geht.183 Dagegen liegt kein Fall des § 264 Nr. 2 vor, wenn von einem Schadensersatz- zu einem Unterlassungsanspruch bzw. von einem schadensrechtlich begründeten Widerrufs- zu einem Unterlassungsanspruch und umgekehrt übergegangen wird. Es handelt sich ihrem rechtlichen Wesen nach um anders geartete Ansprüche (zwei Streitgegenstände vgl. § 263 Rdn. 26).184 Das Reichsgericht ließ es nicht zu, den Antrag auf Unterlassung von Beleidigungen um denjenigen auf ihren Widerruf zu ergänzen.185 Vollstreckung: Der Übergang von der Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 zur Klage auf 57 vorzugsweise Befriedigung stellt eine Beschränkung des Klageantrags dar.186 Werkvertrag: der Übergang vom Anspruch auf Neuherstellung eines mangelfreien Werks 58 auf den Mangelbeseitigungsanspruch, weil dieser ein Weniger zur Neuherstellung darstellt;187 die Auswechslung einzelner Rechnungsposten in der Schlussrechnung als Erweiterung bzw. Reduzierung.188 Zug-um-Zug-Leistung: der Übergang von einem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung zur Leis59 tung nach einer vorherigen Befriedigung des Beklagten als Erweiterung oder umgekehrt.189 56

3. § 264 Nr. 3 60 Gemäß § 264 Nr. 3 kann eine Partei ohne die Voraussetzungen des § 263 statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer später eingetretenen Veränderung einen anderen Gegenstand oder das Interesse fordern. In diesem Fall wird i.d.R. der Klageantrag, aber auch zum Teil der Klagegrund geändert.190 Im Gegensatz zu § 264 Nr. 2 wird es zugelassen, dass das Klageereignis durch weitere Ereignisse ergänzt wird. Der neue Anspruch muss nicht aus dem ursprünglichen erwachsen sein. Vielmehr müssen nur beide Ansprüche aus demselben Klagegrund entstanden sein.191 Dies ist dann der Fall, wenn aus demselben Lebenssachverhalt auf Grund der Veränderung eine andere Rechtsfolge geltend gemacht wird.192 In diesem Sinn ist derselbe Klagegrund zu verstehen. Deshalb finden bei der Prüfung, ob sich der Klagegrund geändert hat, diejenigen Tatsachen keine Berücksichtigung, die die den Übergang zum neuen Anspruch begründende später eingetretene Veränderung ergeben.193 Ohne Änderung des Klagegrundes bedeutet also nicht, dass der Kläger nicht diejenigen Tatsachen nachschieben könnte, die für den geänderten Klageantrag erforderlich sind.194 Umstritten ist, wann eine später eintretende Veränderung vorliegt. Nach einer Ansicht 61 muss die Veränderung nach Klageerhebung eingetreten sein.195 Zum Teil wird die Meinung vertreten, dass auch eine Veränderung vor Klageerhebung ausreichend sei, wenn sie dem Kläger erst nach Klageerhebung bekannt wird, es sei denn, dass ihm die Veränderung bereits vor Klage183 RGZ 59, 128, 132. 184 BGH 12.7.1994 – VI ZB 43/93, NJW-RR 1994, 1404, 1405; RG JW 1933, 1658; RG Gruchot 64, 731, 734; RGZ 88, 129, 133; a.A. RGZ 61, 254, 258 bei Erweiterung eines Unterlassungsantrags um das Verlangen von Schadensersatz bei Verbotswiderhandlungen. 185 RG JW 1933, 1658. 186 A.A. RG Warn 1912 Nr. 214. 187 RGZ 107, 339, 345. 188 BGH 16.5.2002 – VII ZR 479/00, NJW 2002, 3019, 3020. 189 BGH 24.9.2021 – V ZR 272/19, NZM 2022, 110, 111 Rdn. 10. 190 RG JW 1927, 843, 844. 191 RGZ 100, 95, 96. 192 RG LZ 1928, 630, 631. 193 RGZ 100, 95, 97; RG Warn 1916–1918 Nr. 25; RGZ 88, 55, 60. 194 BAG 28.11.1966 – 3 AZR 203/66, NJW 1967, 1876, 1877. 195 RGZ 118, 209, 210; RG Warn 1916–1918 Nr. 25. Assmann

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erhebung hätte bekannt sein müssen.196 Ein Verschulden kann nicht darin gesehen werden, dass der Kläger schon früher das Ereignis der Veränderung hätte herbeiführen können.197 Zum Teil wird nur auf die Kenntnis unabhängig von einem Verschulden abgestellt.198 Die Veränderung kann auch in der Änderung von tatsächlichen Verhältnissen liegen. Es ist nicht erforderlich, dass der neue Anspruch von Rechts wegen den alten Anspruch ablöst oder ersetzt. Es genügt die rechtlich begründete Wahl des neuen Anspruchs durch den Berechtigten.199 Die nachträgliche Erkenntnis eines Prozessbeteiligten über die wahre Rechtslage anstelle einer zunächst irrtümlichen Rechtsauffassung ist jedoch nicht als eine später eintretende Veränderung i.S.d. § 264 Nr. 3 anzusehen.200 Ob der Eintritt der Veränderung i.S.d. § 264 Nr. 3 auf dem Verhalten des Klägers oder des Beklagten oder auf einem zufälligen Ereignis beruht, ist unerheblich.201 Der Kläger muss auch nicht sofort nach Kenntniserlangung von der Veränderung den Antrag ändern. Dies gilt jedoch nicht, wenn er vor Klageerhebung von der Veränderung Kenntnis erlangt hat.202 Ist über den Anspruch durch Teilurteil bereits rechtskräftig entschieden, kann eine Auswechslung gemäß § 264 Nr. 3 nicht mehr stattfinden. Nur wenn der Anspruch noch rechtshängig ist, kann „statt“ des ursprünglichen Anspruchs ein neuer Anspruch erhoben werden. Eine Veränderung nach Rechtskraft kann nicht im Wege des § 264 Nr. 3 geltend gemacht werden.203 Umstritten ist, ob im Fall des § 264 Nr. 3 die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs ohne weitere Prozesshandlung untergeht oder der Kläger die Erledigung, den Verzicht oder die Klagerücknahme erklären muss. Da hier ein Austausch der Streitgegenstände vollzogen wird, ist keine andere Behandlung wie bei § 263 (vgl. § 263 Rdn. 91) geboten, so dass die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs mit der zulässigen Klageänderung endet.204 Nach anderer Ansicht von Groß205 könne in den Fällen des § 264 Nr. 3 eine Klagerücknahme liegen, wenn es sich nicht um eine Erledigung handelt. Dann sei eine Einwilligung des Beklagten gemäß § 269 erforderlich. Liegen die Voraussetzungen des § 264 Nr. 3 nicht vor, ist die Klageänderung gemäß § 263 zu beurteilen, insbesondere wenn die Veränderung bereits vor der Klageerhebung eingetreten ist bzw. der Kläger Kenntnis oder verschuldete Unkenntnis davon hatte.206 Bei einer Änderung des Anspruchs nach § 264 Nr. 3, z.B. auf Zahlung statt Herausgabe, und einer gleichzeitigen Einführung eines weiteren neuen Anspruchs, z.B. auf Schadensersatz, ist nach der Klageänderungstheorie207 nur letzterer nach § 263 zu beurteilen.208

196 RGZ 70, 337, 338; RG Gruchot 45 (1901) 87, 88; RGZ 39, 428, 429; RGZ 26, 385, 387; OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979; OLG Düsseldorf 5.2.2020 – U (Kart) 4/19, BeckRS 2020, 2204 Rdn. 66; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 15; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 27; weitergehend Stein/Jonas/Roth Rdn. 18, der auf den Entstehungszeitpunkt des eingeklagten Anspruchs abstellt. 197 RGZ 88, 55, 59 f. (spätere Aufrechnungserklärung); RGZ 88, 405 f. (spätere Nachfristsetzung gemäß § 326 BGB a.F.); RG JW 1927, 843, 844 (spätere Anfechtung); RGZ 109, 134, 137 gegen RGZ 70, 337, 338; OLG Düsseldorf 5.2.2020 – U (Kart) 4/19, BeckRS 2020, 2204 Rdn. 66. 198 OLG Rostock 26.4.2013 – 3 U 111/11, BeckRS 2014, 1557; Zöller/Greger Rdn. 5; Stein/Jonas/Roth Rdn. 18. 199 RG ZZP 60 (1936) 133, 135. 200 BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, WM 1958, 47; BGH 24.9.1958 – V ZR 59/57, BGHZ 28, 153, 158 = NJW 1958, 1969; BGH LM Nr. 11 zu § 264 ZPO; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 29; a.A. Althammer S. 299 f. 201 RGZ 88, 55, 59 f.; RG JW 1927, 843, 844; OLG Düsseldorf 5.2.2020 – U (Kart) 4/19, BeckRS 2020, 2204 Rdn. 66. 202 RGZ 70, 337, 338; a.A. Blomeyer ZPR § 48 I 2 c. 203 BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45 (allerdings war hier die Einführung eines neuen Anspruchs in der Berufungsinstanz möglich, da noch andere Ansprüche rechtshängig waren). 204 Ebenso Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 205 Groß S. 54. 206 RG LZ 1925, 211. 207 Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung, die gemäß § 260 zu beurteilen ist, vgl. § 260 Rdn. 66 f. 208 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869, 2870. 529

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Einzelfälle: § 264 Nr. 3 findet nach der Rechtsprechung auf die nachfolgenden Fälle Anwendung: 67 Bürgschaft: bei dem Übergang vom Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zum Antrag auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme.209 Dingliche Ansprüche: Gemäß § 264 Nr. 3 kann von dem dinglichen Anspruch, z.B. der 68 Herausgabeklage oder der Hypothekenklage, auf einen schuldrechtlichen Anspruch, z.B. die Schadensersatzklage210 oder umgekehrt (z.B. Löschungsklage)211 übergegangen werden. Erfüllungsklagen: bei dem Übergang von einer ursprünglichen Klage auf Erfüllung zu ei69 ner anderen Form der Befriedigung, z.B. von dem Antrag auf Übereignung zur Freigabe des Erlöses,212 von der Erfüllungs- zur Schadensersatzklage, wenn die Erfüllungsmöglichkeit wegfällt oder die Erfüllung ernsthaft und endgültig vom Schuldner verweigert wird213 (§ 281 Abs. 2 BGB) oder die Frist zur Nacherfüllung fruchtlos abgelaufen ist (§ 281 Abs. 1 BGB) und der Kläger statt der Leistung während des Rechtsstreits Schadensersatz verlangt (vgl. § 281 Abs. 4 BGB),214 sowie bei dem Übergang von der Nebenkostenvorauszahlungs- auf die Abrechnungsklage215 oder von der Abschlagszahlung auf Schlusszahlung.216 Dasselbe gilt beim Übergang von der Erfüllungsklage auf die Rückforderung des Geleisteten auf Grund des wegen der Nichterfüllung ausgeübten Rücktritts (§§ 346, 323 BGB)217 oder auf Schadensersatz wegen der Anfechtung des Rechtsgeschäfts218 oder wenn statt der Sache das Surrogat (§ 285 BGB) oder Schadensersatz219 (§§ 989, 990 BGB) oder statt des zurückbehaltenen Gegenstands die Befriedigung aus dem ersatzweise hinterlegten Geldbetrag220 oder statt des Schadensersatzes aus Vertrag die Bereicherung verlangt wird.221 Auch der Übergang vom Schadensersatz wegen mangelbedingten Minderwerts auf einen Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung bzw. auf eine Kostenerstattung nach durchgeführter Mangelbeseitigung, der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, fällt unter § 264 Nr. 3 (ggf. i.V.m. § 264 Nr. 2).222 Dasselbe gilt für den Übergang von der Klage auf Kostenvorschuss zur Klage auf Kostenerstat66

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BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869. RG JW 1911, 330. RGZ 88, 55, 60. BGH 17.5.2001 – IX ZR 256/99, NJW 2001, 3713. RGZ 109, 134, 137 und RGZ 88, 405, 406 (zur alten Rechtslage); OLG Düsseldorf 5.2.2020 – U (Kart) 4/19, BeckRS 2020, 2204 Rdn. 66 f.; a.A. RGZ 52, 92, 94 (zur alten Rechtslage). 214 MünchKomm-BGB/Ernst9 § 281 Rdn. 192. 215 OLG Brandenburg 17.12.2019 – 3 U 25/19, BeckRS 2019, 37456 Rdn. 33; OLG Düsseldorf 11.7.2013 – I-24 U 136/12, BeckRS 2013, 16681; anders aber OLG Koblenz 11.11.2015 – 5 U 669/15, BeckRS 2016, 4568 Rdn. 4 bei einem Übergang von einem verfristeten Verlangen nach Betriebskostenvorauszahlungen auf Betriebskostenersatz. 216 BGH 7.5.2015 – VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812, 2813 Rdn. 24 (bei Erhöhung gleichzeitig § 264 Nr. 2); BGH 11.11.2004 – VII ZR 128/03, NJW-RR 2005, 318, 322 (Aufgabe von BGH 5.11.1998 – VII ZR 191/97, NJW 1999, 713); OLG Frankfurt 24.2.2015 – 16 U 135/14, BeckRS 2016, 2578 Rdn. 23, 27; OLG Köln 26.1.2015 – 19 U 113/14, BeckRS 2016, 1554 Rdn. 4; vgl. aber BGH 21.2.1985 – VII ZR 160/83, NJW 1985, 1840, 1841 (Fall des § 264 Nr. 1) und OLG Düsseldorf 20.8.2001 – 23 U 6/01, NJW-RR 2002, 163 (Fall des § 264 Nr. 1). 217 Vgl. RG Gruchot 48 (1904) 1105, 1108 ff.; a.A. OLG Düsseldorf 8.12.1988 – 18 U 189/88, NJW 1989, 3163, 3164 nach ausgeübtem Widerruf. 218 RG JW 1935, 777; RG JW 1927, 843, 844; RG Gruchot 62 (1918) 252 f. = RG Warn 1916–1918 Nr. 25; a.A. RG JW 1913, 337 f. 219 RG ZZP 60 (1936) 133, 134. 220 RG DJZ 1925, 666 f. 221 RG HRR 1935 Nr. 688. 222 BGH 22.2.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463, 1467 Rdn. 53 f. m. zu Recht krit. Anm. Rodemann ZfBR 2018, 320, 323 zu § 264 Nr. 2; OLG Bremen 9.8.2019 – 2 U 70/18, BeckRS 2019, 51577 Rdn. 17; OLG Düsseldorf 5.2.2020 – U (Kart) 4/19, BeckRS 2020, 2204 Rdn. 66; vgl. aber OLG Köln 17.5.2019 – 19 U 187/18, BeckRS 2019, 44978 Rdn. 25.; zu den materiellrechtlchen Problemen vgl. Voit NJW 2018, 2166, 2168. Assmann

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tung223 oder den auf einer entsprechenden Disposition beruhenden Übergang vom Vorschussanspruch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umgekehrt.224 Feststellungsklagen: Die Umstellung eines Antrags auf Verurteilung zum Abdruck eines Widerrufs auf einen Feststellungsantrag bezüglich der Kostentragungspflicht, weil der Widerruf ohne Wissen des Antragstellers schon abgedruckt wurde, ist gemäß § 264 Nr. 3 zulässig.225 Gleiches gilt für die Änderung des Antrags auf Feststellung der fehlenden Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters auf einen zurückliegenden Zeitraum, weil der Beklagte seine Geschäftsführertätigkeit in der Gesellschaft niedergelegt hat und sich nicht mehr dieser Befugnis berühmt.226 Hypothek: Ist der ursprünglich eingeklagte Schadensersatzanspruch durch Aufrechnung seitens des Klägers gegen eine Hypothekenforderung erloschen und steht ihm dafür ein Anspruch auf Löschung der Hypothek zu, so findet § 264 Nr. 3 Anwendung.227 Mietrecht: § 264 Nr. 1 und 3 finden entsprechende Anwendung, wenn der zunächst auf den Wirtschaftsplan gestützte Antrag auf Wohngeld nach dem Jahresabschluss aus diesem hergeleitet wird.228 Insolvenzforderungen: der Übergang vom Erfüllungsanspruch zum Anspruch wegen Nichterfüllung bei Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO,229 es sei denn, dass die Erfüllungsablehnung vor Klageerhebung erfolgt; der Übergang von der Anfechtungs- zur Bereicherungsklage;230 der Übergang von der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhobenen Leistungs- auf die Feststellungsklage gemäß § 180 Abs. 2 InsO231 sowie der Übergang vom Antrag, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, auf den Antrag, den Widerspruch für begründet zu erklären,232 ebenso der Anspruch auf Rückgewähr des Gegenstandes bzw. Duldung der Zwangsvollstreckung nach einer Insolvenzanfechtung auf den Anspruch auf Wertersatz gemäß § 143 Abs. 1 InsO (vgl. auch Rdn. 51 zum Übergang vom Sekundäranspruch auf den Primäranspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung).233 Testamentsvollstreckung: § 264 Nr. 3 findet auch Anwendung, wenn statt der vom Testamentsvollstrecker verlangten Bewirkung der Auseinandersetzung nach Niederlegung des Amts auf Rechenschaft und Herausgabe des Nachlasses an die Erben und Feststellung der Ersatzpflicht geklagt wird.234 Unterlassungsklage: § 264 Nr. 3 ist auch einschlägig, wenn ein Arbeitgeber aus einer Wettbewerbsabrede gegen den Arbeitnehmer zunächst auf Unterlassung des verbotenen Wettbe223 BGH 26.11.2009 – VII ZR 133/08, BauR 2010, 494, 495; BGH 12.1.2006 – VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669, 670; OLG Frankfurt 24.7.2017 – 24 U 64/16, BeckRS 2017, 147626 Rdn. 41; OLG Köln 13.5.2015 – 11 U 96/14, BeckRS 2015, 12572 Rdn. 14; OLG Schleswig 16.11.2021 – 7 U 185/19, BeckRS 2021, 46323 Rdn. 26; OLG Stuttgart 28.5.2019 – 10 U 15/19, NJW 2019, 2547, 2548 Rdn. 21. 224 BGH 22.2.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463, 1467 Rdn. 53; OLG Bremen 9.8.2019 – 2 U 70/18, BeckRS 2019, 51577 Rdn. 18; OLG Hamm 3.12.2020 – I-24 U 14/20, NJW-RR 2021, 268, 270 Rdn. 38. 225 LG Berlin 9.10.1997 – 27 O 408/97, NJW-RR 1998, 749. 226 BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964, 965. 227 RGZ 88, 55, 58. 228 OLG Köln 2.11.1989 – 16 Wx 116/89, WuM 1990, 46, 47. 229 BGH 8.11.1961 – VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 155; RGZ 64, 204, 207. 230 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478. 231 BGH 8.4.2021 – III ZR 62/20, NJW-RR 2021, 1568, 1569 Rdn. 22; BGH 31.10.2012 – III ZR 204/12, NJW 2012, 3725, 3727 Rdn. 22; BGH 8.11.1961 – VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 154 f.; BGH 21.11.1953 – VI ZR 203/52, LM Nr. 4 zu § 146 KO; BGH 23.12.1953 – VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO; OLG Hamm 6.7.1992 – 31 U 13/92, ZIP 1993, 444, 445 f.; vgl. MünchKomm-InsO/Schumacher4 § 180 Rdn. 23. 232 BGH 12.3.2021 – V ZR 181/19, NZI 2021, 669, 671 Rdn. 21 f. 233 Vgl. BGH 15.12.2016 – IX ZR 113/15, NZI 2017, 151, 153 Rdn. 23; OLG Nürnberg 15.4.2021 – 5 U 1524/17, NZI 2021, 677, 681 Rdn. 40. 234 RGZ 100, 95, 97 f. 531

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werbs klagt, dann aber zu einer Klage auf Leistung von Schadensersatz wegen Verletzung des Unterlassungsanspruchs deshalb übergeht, weil er den Unterlassungsanspruch wegen Ablaufs der Frist für die Gültigkeit des Wettbewerbsverbots nicht mehr durchsetzen kann.235 76 Vollstreckungsklagen: Ein Fall des § 264 Nr. 3 liegt ebenfalls vor, wenn in einer gemäß § 771 erhobenen Drittwiderspruchsklage der geforderte Gegenstand versteigert wird und der Gläubiger nun Auskehr des hinterlegten Erlöses236 bzw. Schadens- oder Wertersatz237 verlangt oder bei einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 auf Schadensersatz bzw. Rückgewähr des Geleisteten („verlängerte Vollstreckungsabwehrklage“) übergeht, wenn die Vollstreckung im Laufe des Verfahrens beendet wird238 oder statt anderweitiger Verteilung im Verteilungsverfahren auf Herausgabe der Bereicherung geklagt wird239 oder statt der Löschungsbewilligung der Hypothek nunmehr die Einwilligung in die Auszahlung des Erlöses aus der Zwangsversteigerung verlangt wird.240

§ 265 Veräußerung oder Abtretung der Streitsache (1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. (2) 1Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. 2Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden. (3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.

Schrifttum Baur Rechtsnachfolge in Verfahren und Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, FS Schiedermair (1976) 19; Berger Zur Bindung an einen vom Veräußerer im Rahmen des § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO geschlossenen Prozessvergleichs, FS Roth (2021), 173; de Boor Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff, 1941; Calavros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter, 1978; Dinstühler Die prozessuale Wirkungsweise des § 265 ZPO, ZZP 112 (1999) 61; Festl Die Übernahme von Prozessergebnissen bei Klageänderung und Parteiwechsel, 1969; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 1968; Hager, Normen ohne Anwendungsbereich? – Zur Funktion der §§ 265 Abs. 3, 325 Abs. 2 ZPO, FS W. Krüger, 2017, 389; Haußmann Die Veräußerung der streitbefangenen Sache während des Prozesses auf der Aktiv- und der Passivseite, Gruchot 57 (1913) 660; Heilenbeck Zur Sondernachfolge nach der Zivilprozeßordnung in den Fällen der Veräußerung und Abtretung, 1907; Henckel Zur Auslegung des § 265 ZPO, ZZP 82 (1969) 333; Jacobi Ein Beitrag zur Lehre von der Veräußerung in Streit befangener Sachen, ZZP 43 (1915) 441; Jänsch Prozessuale

235 BAG 28.11.1966 – 3 AZR 203/66, NJW 1967, 1876, 1878; anders dagegen, wenn keine Unmöglichkeit wegen Zeitablaufs eingetreten ist, RGZ 88, 129, 132. 236 OLG Hamm 11.4.2000 – 19 U 146/99, NJW-RR 2001, 1575. 237 OLG Saarbrücken 5.8.2008 – 4 U 37/08, OLGR Saarbrücken 2008, 943, 944. 238 BGH 8.1.1987 – IX ZR 66/85, BGHZ 99, 292, 294 = NJW 1987, 1026, 1027; BAG 17.10.2018 – 5 AZR 538/17, NJW 2019, 695, 696 Rdn. 13; BAG 31.1.1979 – 5 AZR 749/77, BAGE 31, 288, 292 = NJW 1980, 141, 142; BayObLG 10.4.2003 – 1 Z AR 30/03, KTS 2003, 511, 513; OLG Schleswig 15.1.1991 – 6 U 63/88, MDR 1991, 699 = NJW-RR 1992, 192; OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979; OLG Stuttgart 25.11.1988 – 2 U 106/88, MDR 1989, 463; KG 3.9.1987 – 16 UF 2665/87, FamRZ 1988, 84, 85; vgl. aber OLG Brandenburg 2.11.2016 – 4 U 18/15, BeckRS 2016, 19577 Rdn. 21 (Fall des § 264 Nr. 1 bzw. Nr. 2). 239 RGZ 99, 202, 207. 240 RGZ 52, 82, 86, das dies allerdings als Ermäßigung angesehen hat. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-016

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Auswirkungen der Übertragung der Mitgliedschaft (1996); Klinck Die Vergleichsbefugnis des Prozessstandschafters, WM 2006, 417; Korves, Privatrechtsnachfolge durch Hoheitsakt und ihre prozessuale Bewältigung, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, 2018, 155; Leitmeier Die schwache Position des Rechtsnachfolgers nach Veräußerung der streitbefangenen Sache durch den Rechtsvorgänger, ZZP 133 (2020), 359; Meister Die Veräußerung in Streit befangener Sachen und Abtretung rechtshängiger Ansprüche nach § 265 ZPO, 1911; Merle Die Veräußerung des streitbefangenen Gegenstandes, JA 1983, 626; Nutzhorn Will die Vorschrift des § 265 ZPO: „Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluß“ die materielle Rechtslage beeinträchtigen?, 1910; Pawlowski Probleme des rechtlichen Gehörs bei der Veräußerung einer Streitsache, JZ 1975, 681; Rapp Die Bindung Dritter beim Prozessvergleich, ZZP 132 (2019), 495; Reiche Die prozessualen Folgen eines Betriebsübergangs nach § 613a BGB, 2009; Schilken Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozeß, 1987; Schink Rechtsnachfolge und Zivilprozeß – Die §§ 239 ff., 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Überblick –, Jura 1985, 291; Schumann Streitbefangenheit und Rechtsnachfolge als Voraussetzungen der §§ 265 und 266 der Zivilprozeßordnung, 1910; Schwartz Gewährung und Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozeßordnung, 1977; Spierling Der Rechtsnachfolger und seine zivilprozessuale Stellung bei einer nach § 265 ZPO erfolgten Rechtsänderung, 1928; Stamm Das Mysterium der gesetzlichen Prozessstandschaft bei Abtretung oder Veräußerung der in Streit befangenen Sache, ZZP 131 (2018), 143; Tempel Die Wirkungen einer Rechtsnachfolge während der Rechtshängigkeit auf Verfahren, Urteil und Vollstreckung, 1953; Wagemeyer Der gesetzliche Parteiwechsel und die Prozeßstandschaft des § 265 ZPO, 1954; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozeß, 1983; Zeuner Verfahrensrechtliche Folgen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB, FS Schwab (1990) 575.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV. 1. 2.

9 Voraussetzungen des § 265 10 Änderungen in der Rechtszuständigkeit Veräußerung, Abtretung und Rechtsnach14 folge a) Rechtsnachfolge durch Rechtsge17 schäft 31 b) Rechtsnachfolge kraft Gesetzes 32 c) Rechtsnachfolge kraft Hoheitsaktes 35 d) Schuldübernahme In Streit befangene Sache und geltend gemach38 ter Anspruch Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit

3. 4.

1

a) b)

Einzelrechtsnachfolge Nach Rechtshängigkeit

54 58

2 4

V. 1.

2.

3.

59 Prozessuale Wirkungen 61 Rechtsstellung des Veräußerers 62 a) Prozessuale Befugnisse 78 b) Rechte des Gegners 85 c) Materielle Befugnisse 86 d) Vollstreckung 89 Umstellung des Klageantrags a) Rechtsnachfolge auf der Kläger91 seite b) Rechtsnachfolge auf der Beklagten99 seite 103 Stellung des Rechtsnachfolgers 105 a) Übernahme des Prozesses 116 b) Hauptintervention (§ 64) 117 c) Nebenintervention (§ 66) 119 d) Schutz bei Gutgläubigkeit

I. Gesetzesgeschichte Die ursprünglich in § 236 Abs. 1 und 2 CPO1 (Entwurf § 228) enthaltene Regelung wurde durch 1 die Novelle von 18982 nur sprachlich geändert und dann durch die Bekanntmachung 18983

1 RGBl 1877 S. 83, 125. 2 RGBl S. 256, 270. 3 RGBl S. 410, 459 f. 533

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inhaltsgleich zu § 265. § 236 Abs. 3 CPO findet sich in § 293c in der Fassung der Novelle von 18984 und inhaltsgleich als § 325 in der Bekanntmachung von 18985 wieder.

II. Normzweck 2 § 265 Abs. 1 stellt klar, dass ein laufender Prozess keinen Einfluss auf die materiellrechtliche Verfügungsbefugnis hat. Die Stellung dieser Vorschrift bei den Regelungen über die Wirkungen der Rechtshängigkeit ist nur vor dem historischen Hintergrund des gemeinrechtlichen Veräußerungsverbots bezüglich der in Streit befangenen Sache oder des geltend gemachten Anspruchs nach Rechtshängigkeit zu verstehen.6 Dieses Veräußerungsverbot sollte beseitigt werden.7 Vor Inkrafttreten des BGB, das ein solches Veräußerungsverbot nicht kennt, war eine diesbezügliche Klarstellung erforderlich. Deshalb wird in § 265 Abs. 1 ausdrücklich klargestellt, dass die Rechtshängigkeit nicht die materielle Berechtigung ausschließt, über die in Streit befangene Sache oder den geltend gemachten Anspruch zu verfügen. Insoweit dient § 265 Abs. 1 dem Schutz des Veräußerers, materiellrechtlich durch schwebende Prozesse keine Nachteile hinnehmen zu müssen. 3 Dagegen regelt § 265 Abs. 2 die prozessualen Folgen einer außerhalb des Prozesses eingetretenen Veränderung der Aktiv- bzw. Passivlegitimation, die automatisch mit einer Veräußerung der in Streit befangenen Sache bzw. mit einer Abtretung des geltend gemachten Anspruchs einhergeht. Dadurch könnte sich die Partei dem Streit entziehen, die Gegenpartei müsste einen neuen Prozess mit dem Rechtsnachfolger führen, was zur Folge hätte, dass die bisherigen Prozessergebnisse nicht verwertet werden könnten.8 § 265 Abs. 2 sollte verhindern, dass durch die Veräußerung während des Prozesses dem Gegner ein Nachteil entsteht.9 Deshalb sollte dessen Lage im Prozess unverändert und zudem das Prozessergebnis wirksam bleiben.10 Aus diesem Grund wird gemäß § 265 Abs. 2 das Verfahren grundsätzlich zwischen den ursprünglichen Parteien fortgeführt, es sei denn, dass der Gegner der Übernahme des Prozesses durch den Rechtsnachfolger zustimmt. Damit bleibt der Rechtsvorgänger Kostenschuldner, erlangt nicht die Zeugenfähigkeit und kann keine Verfahrensverzögerungen herbeiführen,11 alles Nachteile, die ein gesetzlicher Parteiwechsel nach sich ziehen würde, gegen den sich der Gesetzgeber mit der Lösung des § 265 Abs. 2 entschieden hat.12 Seine Ergänzung findet § 265 in § 325,13 wonach das

4 RGBl S. 256, 273. 5 RGBl S. 410, 471. 6 Vgl. auch Henckel FS Beys (2003) 545, 551 ff., (gemeinrechtliche Tradition sowie vormals herrschende materielle Parteilehre).

7 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 261. 8 BGH 27.10.2011 – VII ZB 126/09, NJW-RR 2012, 224, 225; RGZ 102, 177, 179; nach Bötticher FS Laun (1948) 295, 301 soll § 265 eine Störung des Prozessablaufs infolge der Veränderung der Sachlegitimation verhindern. 9 RGZ 102, 177, 179; OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 663; Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 442. 10 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 261; BGH 19.2.1959 – II ZR 222/58, BGHZ 29, 329, 331 = NJW 1959, 939, 940; RGZ 20, 420, 422; Grunsky S. 15 f., der die Erhaltung der bisherigen Prozessergebnisse für den Gegner als Hauptzweck ansieht. 11 Vgl. BGH 13.3.1997 – I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 158; Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 62 f.; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 334 (Bewahrung vor dem Wechsel der Gegenpartei); Merle JA 1983, 626, 627 (Schutz vor Aufdrängung einer zahlungsschwachen Partei); Bork/Jacoby ZHR 167 (2003) 440, 447. 12 Vgl. BGH 24.10.1978 – X ZR 42/76, BGHZ 72, 236, 241 f. = NJW 1979, 269, 270, wonach § 265 der Gedanke zu entnehmen sei, dass allgemein die Durchführung eines Rechtsstreits nicht mit einem Parteiwechsel belastet werden soll. 13 Hager FS Krüger (2017) 389 ff. hält §§ 265 Abs. 3, 325 Abs. 2 für Normen ohne Anwendungsbereich; Stamm ZZP 130 (2017), 185, 202 plädiert für eine Streichung des § 325 Abs. 2 auf Grund des Leerlaufs von § 325 Abs. 2 (S. 192), der dementsprechend auch zum Leerlauf des § 265 Abs 3, Stamm ZZP 131 (2018), 143, 156 f.) führe. Assmann

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rechtskräftige Urteil auch gegenüber denjenigen Personen wirkt, die nach Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind,14 und § 727, wonach eine vollstreckbare Ausfertigung der Entscheidung auch für und gegen die Rechtsnachfolger, gegen die das Urteil nach § 325 wirksam ist, erteilt werden kann. Insoweit bezweckt § 265 Abs. 2 den Schutz des Gegners der veräußernden Partei.15 Außerdem dient die Vorschrift der Prozessökonomie, da Doppelprozesse vermieden werden.16

III. Anwendungsbereich Die Prozess- bzw. Klageart, in der der Anspruch geltend gemacht wird, ist grundsätzlich ohne Bedeutung. So findet § 265 auf Feststellungsklagen (auch bei der negativen)17 und auch auf Drittwiderspruchsklagen gemäß § 771 Anwendung. Hier ist der Gegenstand, bezüglich dessen die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt werden soll, streitbefangen.18 Dasselbe gilt bei Klagen auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gemäß § 72219 oder Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 731.20 Keine Anwendung findet § 265 jedoch auf die Abtretung von Forderungen aus Urteilen und Kostenfestsetzungsbeschlüssen.21 Auf die Abtretung von Ansprüchen aus einem Vertrag mit Schiedsvereinbarung ist § 265 ebenfalls nicht entsprechend anwendbar.22 Auch das gerichtliche Verfahren zur Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs kann nur von dem neuen Gläubiger betrieben werden, wenn nach Abschluss des Schiedsverfahrens alle Ansprüche aus dem Schiedsvertrag abgetreten worden sind.23 Die Wiederaufnahmeklage (§ 578) kann der Schuldner einer Forderung gegen den Kläger des Vorprozesses erheben, auch wenn dieser die Forderung an einen Dritten abgetreten oder aus anderen Gründen eine Sonderrechtsnachfolge stattgefunden hat, unabhängig davon, ob die Rechtsnachfolge während des Vorprozesses oder nach Rechtskraft eingetreten ist.24 Im Arrestverfahren und im einstweiligen Verfügungsverfahren findet § 265 ebenfalls Anwendung.25 Allerdings ist für die Erhebung der Hauptklage lediglich der Rechtsnachfolger legitimiert, da es sich insofern um ein neues Verfahren handelt, das § 265 nicht mehr unterfällt.26 Im Insolvenzverfahren findet § 265 ebenfalls Anwendung (§ 4 InsO), jedoch erst nach Einlegung

14 Die Erweiterung der subjektiven Grenzen der Rechtskraft gegenüber dem Rechtsnachfolger gemäß § 325 Abs. 1 Alt. 2 führt jedoch nicht zur Erweiterung der objektiven Grenzen der Rechtskraft, BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16, NJWRR 2018, 719, 720 Rdn. 14. 15 RG JW 1927, 3006; Grunsky S. 15 f.; Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 106; a.A. Stamm ZZP 131 (2018), 143, 153 (Schutz des Veräußernden), der sich für die Streichung des §§ 265, 266 ausspricht (S. 181). 16 BGH 27.1.2000 – I ZB 39/97, NJW-RR 2001, 181; BGH 2.7.1998 – I ZB 24/97, NJW-RR 1998, 1504, 1505; BGH 4.7.1963 – VII ZR 41/62, NJW 1963, 2067; BGH 24.9.1958 – V ZR 59/57, BGHZ 28, 153, 157 = NJW 1958, 1969; Calavros S. 64; de Boor S. 32; Grunsky S. 22 ff., 26; Loritz ZZP 106 (1993) 3, 15; von Olshausen JZ 1976, 85, 87; Schink Jura 1985, 291, 292. 17 OLG Dresden SachsAnn 1932, 342 f.; LG München 26.9.1979 – 4 O 338/79; Jonas JW 1937, 1669; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434. 18 OLG Hamburg MDR 1969, 673; OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693. 19 BGH 4.6.1992 – IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312, 315 = NJW 1992, 3096, 3097. 20 Spierling S. 28. 21 BGH 26.10.1984 – V ZR 218/83, BGHZ 92, 347, 349 f. = NJW 1985, 809, 810. 22 BGH 16.12.2021 – I ZB 31/21, BeckRS 2021, 47552 Rdn. 23 m.w.N.; Pika ZZP 2018, 225, 245 f.; vgl. auch Pfeiffer SchiedsVZ 2017, 135, 139 f. 23 RG JW 1911, 644. 24 BGH 19.2.1959 – II ZR 222/58, BGHZ 29, 329, 331 f. = NJW 1959, 939; RGZ 168, 225, 227 f.; RGZ 168, 257, 260 f.; a.A. RGZ 57, 285, 287 f. für den Fall der Abtretung nach Rechtskraft. 25 Baur FS Schiedermair (1976) 19, 22 ff.; Loritz ZZP 106 (1993) 3, 6 ff. 26 LG Frankfurt 25.11.1970 – 2/6 O 337/69, NJW 1972, 955 f. 535

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der Beschwerde,27 weil mit Forderungsanmeldung noch keine Rechtshängigkeit eintritt.28 Auch im markenrechtlichen Anmeldeverfahren (§§ 31, 28 Abs. 2 MarkenG)29 sowie im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren (§§ 42, 43 MarkenG)30 bzw. Widerspruchsbeschwerdeverfahren (§§ 66, 82 Abs. 1 MarkenG)31 und im Rechtsbeschwerdeverfahren (§ 83 MarkenG)32 ist § 265 anwendbar. § 265 Abs. 2 Satz 2 wird jedoch sowohl im Anmelde- als auch im Widerspruchsverfahren,33 im Widerspruchsbeschwerdeverfahren34 und im Rechtsbeschwerdeverfahren durch die speziellere Regelung des § 28 Abs. 2 Satz 3 MarkenG verdrängt.35 Im Verletzungsprozess (§§ 14 ff. und §§ 140–142 MarkenG) sowie in den zugehörigen Rechtsmittelverfahren ist § 265 Abs. 2 Satz 2 dagegen anzuwenden.36 Ebenso ist § 265 im Patentgerichtsverfahren – Nichtigkeitsverfahren37 (§ 81 Abs. 1 Satz 2 PatG) und Einspruchs(beschwerde)verfahren38 sowie patentrechtlichen Anmelderbeschwerdeverfahren39 (§§ 73 ff. PatG) – entsprechend anwendbar (§ 99 Abs. 1 PatG). In vor dem 1. Dezember 2020 bei Gericht anhängigen Wohnungseigentumssachen (vgl. die Übergangsregelung des § 48 Abs. 5 WEG n.F.) findet § 265 Abs. 2 gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 WEG a.F. bei einer Rechtsnachfolge auf Seiten eines gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 WEG a.F. beigeladenen Wohnungseigentümers entsprechende,40 ansonsten direkte Anwendung, es sei denn, der Verlust des Eigentums lässt die Sachlegitimation und damit auch das Rechtsschutzinteresse des Beteiligten nicht entfallen. Sind dagegen sowohl der Veräußerer als auch sein Rechtsnachfolger materiell betroffen, führt der bisherige Wohnungseigentümer das Verfahren einerseits für sich selbst, zum anderen aber auch für den Erwerber als dessen Prozessstandschafter.41 § 265 findet entsprechende Anwendung für die Fortsetzung eines selbständigen Beweisverfahrens.42 § 265 ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Familienstreitsachen entsprechend anwend8 bar.43 Aber auch ohne ausdrückliche Verweisung ist § 265 in bestimmten Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie z.B. im landwirtschaftsgerichtlichen Pachtschutzverfahren,44

27 28 29 30

BGH 11.11.2021 – IX ZB 19/20, NZI 2022, 137, 138 Rdn. 9 f. Uhlenbruck/Sinz InsO15 (2019) § 179 Rdn. 59; Madaus EWiR 2022, 85, 86. BGH 27.1.2000 – I ZB 39/97, NJW-RR 2001, 181 f. BPatG 9.2.2008 – 27 W (pat) 225/05, GRUR-RR 2008, 414, 416; BPatG 9.11.2004 – 27 W (pat) 172/02, BPatGE 48, 264, 267 = MittdtschPatAnw 2005, 277, 278. 31 BGH 2.7.1998 – I ZB 24/97, NJW-RR 1998, 1504, 1505; BPatG 9.3.2005 – 27 W (pat) 192/02, MittdtschPatAnw 2006, 131 (LS); BPatG 9.11.2004 – 27 W (pat) 172/02, BPatGE 48, 264, 267 = MittdtschPatAnw 2005, 277, 278; BPatG 21.10.1999 – 25 W (pat) 149/96, BPatGE 42, 115, 119 = GRUR 2000, 815, 816. 32 BGH 27.1.2000 – I ZB 39/97, GRUR 2000, 892, 893. 33 Ingerl/Rohnke MarkenG3 § 42 Rdn. 86 und § 28 Rdn. 12; anders noch BGH 2.7.1998 – I ZB 24/97, GRUR 1998, 940, 941. 34 Ingerl/Rohnke MarkenG3 § 66 Rdn. 32. 35 Vgl. dazu BT-Drucks. 14/6203 S. 66. 36 Ingerl/Rohnke MarkenG3 § 28 Rdn. 11. 37 BGH 29.9.2011 – X ZR 109/08, GRUR 2012, 149, 156; BGH 4.2.1992 – X ZR 43/91, BGHZ 117, 144, 146 = NJW 1993, 203, 204; BPatG 28.9.2021 – 4 Ni 38/19, GRUR-RS 2021, 40139 Rdn. 15; vgl. BPatG 27.1.2005 – 21 W (pat) 52/02, BPatGE 49, 39, 46 = GRUR 2006, 524, 527; BPatG 17.7.2001 – 23 W (pat) 37/00, BPatGE 44, 156, 158 = GRUR 2002, 234; Mes PatG5 (2020) § 99 Rdn. 12. 38 BGH 17.4.2007 – X ZB 41/03, BGHZ 172, 98, 103 f. = NJW-RR 2008, 487, 488 ff.; BPatG 9.12.2011 – 23 W (pat) 351/ 05, BeckRS 2012, 1430; a.A. BPatG 11.4.2001 – 8 W (pat) 64/99, BPatGE 44, 95, 104 f. = GRUR 2002, 371, 374 f.; vgl. BPatG 27.1.2005 – 21 W (pat) 52/02, BPatGE 49, 39, 46 = GRUR 2006, 524, 527. 39 BPatG 13.1.2011 – 21 W (pat) 16/09, BeckRS 2011, 4557. 40 Vgl. noch dazu Jennißen/Suilmann WEG6 (2019) § 48 Rdn. 21. 41 BGH 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 340 = NJW 2001, 3339, 3340. 42 BGH 27.10.2011 – VII ZB 126/09, NJW-RR 2012, 224, 225; KG 19.6.1981 – 1 W 5361/80, 1 W 5362/80, MDR 1981, 940 (zu §§ 485 ff. a.F.); a.A. OLG Karlsruhe 29.10.2014 – 9 W 19/14, BeckRS 2014, 22688 Rdn. 21 ff. (Parteiwechsel entsprechend § 263, Rdn. 25). 43 Keidel/Weber FamFG20 § 113 Rdn. 9. 44 BGH RdL 1952, 321, 322; OLG Freiburg RdL 1950, 168, 169. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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im Verfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG45 sowie im Aufgebotsverfahren nach §§ 433 ff. FamFG46 entsprechend anzuwenden. Ferner findet § 265 im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren47 sowie gemäß § 173 VwGO im Verwaltungsprozess48 entsprechende Anwendung, jedoch nicht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren,49 im behördlichen Widerspruchsverfahren50 und im Baulandverfahren nach dem Baugesetzbuch.51

IV. Voraussetzungen des § 265 § 265 setzt die Veräußerung der in Streit befangenen Sache oder die Abtretung des geltend ge- 9 machten Anspruchs nach Rechtshängigkeit voraus.

1. Änderungen in der Rechtszuständigkeit § 265 ist auf Änderungen in der Rechtszuständigkeit, nicht aber auf Änderungen in der Zustän- 10 digkeit zur Geltendmachung von Rechten zugeschnitten.52 Ein Verlust lediglich der Prozessführungsbefugnis genügt nicht.53 Deshalb ist § 265 nicht anwendbar auf die Fortführung des Verfahrens durch den Rechtsinhaber nach Ende der gewillkürten54 oder der gesetzlichen Prozessstandschaft. In diesem Fall findet keine materiellrechtliche Rechtsveränderung durch Übertragung statt. Das materielle Recht steht schon während der Dauer der Prozessstandschaft ebenso wie nach deren Ende unverändert dem Rechtsinhaber zu. Der Prozessgegner ist vor der Gefahr, wegen desselben Streitgegenstands sowohl von dem Rechtsinhaber als auch von seinem gewillkürten Prozessstandschafter mit einem Prozess überzogen zu werden, durch die Einrede der Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1) und – nach rechtskräftigem Abschluss des einen Prozesses – durch die Einrede der Rechtskraft geschützt.55 Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die Beendigung der Prozessstandschaft durch eine freie Vereinbarung56 oder kraft Gesetzes herbeigeführt wird. Denn nicht die Art der Beendigung, sondern nur der Übergang des Streitgegenstands selbst ist für die Anwendung des § 265 maßgebend.57 Wenn man bei einem Beschluss der Woh45 OLG Hamm 22.5.1990 – 15 W 77/90, NJW-RR 1991, 20, 21 (zur ErbbauVO). 46 BGH 29.1.2009 – V ZB 140/08, NJW-RR 2009, 660, 662 (zum alten Recht); OLG Schleswig 1.9.2010 – 2 W 80/10, RPfleger 2011, 167 f; a.A. Prütting/Helms/Holzer FamFG5 (2020) § 434 Rdn. 8. 47 BAG 9.12.2008 – 1 ABR 75/07, BAGE 128, 358, 359 = NJW 2009, 872; BAG NZA 1994, 260, 261. 48 BVerwG 7.2.2011 – 6 C 11/10, NVwZ-RR 2011, 382, 383; BVerwG 20.1.1984 – 4 C 37/80, NJW 1984, 2427, 2428; OVG Münster 15.9.1980 – 11 A 2306/78, NJW 1981, 598; VGH München 20.10.2020 – 22 A 16.40009, BeckRS 2020, 32376 Rdn. 96 (zu § 266); OVG Berlin-Brandenburg 5.8.2020 – OVG 11 N 68.18, BeckRS 2020, 21043 Rdn. 19 f. (im konkreten Fall aber einschränkend für die Übernahmepflicht gemäß § 266 Abs. 1); OVG Münster 19.6.2020 – 2 A 211/17, BeckRS 2020, 18117 Rdn. 20. 49 BAG 9.12.2008 – 1 ABR 75/07, BAGE 128, 358, 360 = NJW 2009, 872, 873. 50 VGH München 14.1.2010 – 8 B 09.2529, NVwZ-RR 2010, 507, 508. 51 OLG München MDR 1972, 787. 52 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 67 = NJW 1951, 311; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; a.A. Grunsky S. 98. 53 BGH 27.2.2015 – V ZR 128/14, NJW 2015, 2425, 2428, Rdn. 31; BGH 8.5.2003 – IX ZR 385/00, BGHZ 155, 38, 40 f. = NJW-RR 2003, 1419 mit krit. Anm. Brehm WuB VII A. § 265 ZPO 1.03; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 67 = NJW 1951, 311; Schink Jura 1985, 291, 294. 54 BGH 27.2.2015 – V ZR 128/14, NJW 2015, 2425, 2428, Rdn. 31; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 135 f. = NJW 1993, 3072 = ZZP 107 (1994) 524, 526 m. Anm. Schilken (Tod des Prozessstandschafters). 55 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 135 f. = NJW 1993, 3072 = ZZP 107 (1994) 524, 526 m. Anm. Schilken; BGH 2.10.1987 – V ZR 182/86, NJW-RR 1988, 126, 127. 56 Anders Leyendecker ZZP 122 (2009) 465, 482, der sich im Fall eines Widerrufs einer auf einem Sicherungsgeschäft basierenden gewillkürten Prozessstandschaft für eine entsprechende Anwendung ausspricht. 57 BGH 19.12.1966 – VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 252 = NJW 1967, 781 = ZZP 80 (1967) 469, 470 m. Anm. Weber; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 69 = NJW 1951, 311; a.A. OLG Nürnberg 2.2.1993 – 3 U 3157/92, ZIP 1994, 144, 147 f. 537

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nungseigentümergemeinschaft, mit dem sie die Ausübung gemeinschaftsbezogener Ansprüche gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG a.F. an sich gezogen hatte, von einem Wegfall der Prozessführungsbefugnis der einzelnen Wohnungseigentümer58 ausgeht, findet § 265 keine Anwendung.59 Es käme nur ein gewillkürter Parteiwechsel in Betracht.60 Dies würde auch für die gerichtliche Geltendmachung von sich aus dem gemeinschaftlichen Eigentum ergebenden Rechten durch einen einzelnen Wohnungseigentümer gelten.61 Diesem fehlt nach der Gesetzesänderung die Prozessführungsbefugnis, da sie nunmehr gemäß § 9a Abs. 2 Alt. 1 WEG allein der Wohnungseigentümergemeinschaft zugewiesen ist. Für Klagen, die vor Inkrafttreten des WEMoG62 am 1.12.2020 erhoben worden sind, besteht die Prozessführungsbefugnis eines Wohnungseigentümers jedoch in Anwendung des Rechtsgedankens des § 48 Abs. 5 WEG weiter, bis dem Gericht eine schriftliche Äußerung des nach § 9b WEG vertretungsberechtigten Organs über einen entgegenstehenden Willen der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Kenntnis gebracht wird.63 So findet bei der Amtsbeendigung des Insolvenzverwalters,64 beim Wechsel des Insolvenz11 verwalters,65 aber auch bei Freigabe des Streitgegenstands durch den Insolvenzverwalter,66 bei Aufhebung der Zwangsverwaltung67 oder der Beendigung des Amts bzw. dem Wegfall des Verwaltungsrechts68 des Testamentsvollstreckers69 § 265 keine Anwendung,70 denn mit der Beendigung des Amts geht seine Rechtsstellung unter, ohne dass eine Rechtsnachfolge stattfindet. Der bisherige Gemeinschuldner bzw. die Erben erlangen nunmehr auf Grund der Amtsbeendigung lediglich wieder ihre volle Rechtsstellung.71 Hier ist vielmehr § 239 entsprechend anzuwen-

58 Vgl. BGH 26.10.2018 – V ZR 328/17, NJW 2019, 1216, 1218 Rdn. 19; Becker ZWE 2007, 432, 438; Wenzel NZM 2008, 74, 76; a.A. Klage der einzelnen Mitglieder nicht ausgeschlossen: OLG Hamburg 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, ZMR 2009, 306, 307 m. Anm. Schmidt; OLG München 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, NJW-RR 2008, 247, 250. 59 A.A. OLG Hamm 5.11.2009 – I-15 Wx 15/09, 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389, 390, das diesen Fall mit dem Verlust der Prozessführungsbefugnis durch Pfändung und Überweisung des streitbefangenen Anspruchs (siehe Rdn. 33) vergleicht und § 265 entsprechend anwenden will. 60 Becker ZWE 2007, 432, 438. 61 Vgl. dazu LG Frankfurt a.M. 28.1.2021 – 2-13 S 155/19, NJW 2021, 643, 645 Rdn. 16 (kein Wechsel des Rechtsinhabers); Abramenko ZMR 2020, 1012 (Unzulässigkeit der Klage und Erledigungserklärung); Lübke ZMR 2021, 101 (Parteiwechsel oder gewillkürte Prozessstandschaft); alle für vor dem 1.12.2020 erhobenen Klagen. 62 Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz v. 16.10.2020, BGBl. 2020 I, 2187. 63 BGH 7.5.2021 – V ZR 299/19, NZM 2021, 561, 562 Rdn. 4 ff., 563 Rdn. 12 ff.; BGH 1.10.2021 – V ZR 48/21, ZWE 2022, 84, 85 Rdn. 15. 64 BGH 7.1.2008 – II ZR 283/06, NJW-RR 2008, 860, 861; BGH 19.12.1966 – VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 252 = NJW 1967, 781 = ZZP 80 (1967) 469, 471 m. Anm. Weber; vgl. Jonas JW 1937, 3249; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 346; a.A. Grunsky S. 95 f. und für den Fall des Wechsels des Insolvenzverwalters (S. 97 f.) es sei denn, der Wechsel beruht auf einer Pflichtverletzung des Verwalters. 65 BGH 12.5.2011 – IX ZR 133/10, NJW-RR 2011, 1349. 66 RGZ 79, 27, 30 f.; RGZ 94, 55, 57; vgl. auch BGH 19.12.1966 – VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 251 f. = NJW 1967, 781 = ZZP 80 (1967) 469, 470 mit abl. Anm. Weber; BVerwG 20.1.1984 – 4 C 37/80, NJW 1984, 2427, 2428; OLG Rostock 11.1.2018 – 3 U 29/16, ZIP 2018, 842, 843; OLG Stuttgart NJW 1973, 1756. Zu Unrecht geht RGZ 53, 8, 10 davon aus, dass der Konkursverwalter (jetzt: Insolvenzverwalter) Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners sei; a.A. OLG Köln 21.12.2012 – 19 U 34/10, BeckRS 2013, 7458 (analoge Anwendung); bei Passivprozessen (für die Anwendbarkeit) OLG Nürnberg 2.2.1993 – 3 U 3157/92, ZIP 1994, 144, 147 f.; LG Hamburg 20.9.2001 – 327 S 125/00, EWiR 2002, 727 (Wessel); LG Chemnitz 15.11.1995 – 9 O 3353/94, ZIP 1995, 2007, 2008; de Boor S. 65 f.; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 164; Grunsky S. 96 f.; Grunsky JZ 1967, 366 f.; Bötticher JZ 1963, 582, 585; Jonas JW 1937, 3249; Weber KTS 1955, 102, 110. 67 BGH 8.5.2003 – IX ZR 385/00, BGHZ 155, 38, 40 f. = NJW-RR 2003, 1419, 1420. 68 RGZ 155, 350, 354 (Anwendung des § 239). 69 RGZ 155, 350, 353. 70 Wagemeyer S. 61 f.; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 169 f., 173; Jonas JW 1937, 3249; Schink Jura 1985, 291, 294; Weber KTS 1955, 102, 111; a.A. Grunsky S. 95 ff. 71 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 67 = NJW 1951, 311 = ZZP 65 (1952) 147 mit zust. Anm. Rosenberg (entschieden für den Fortfall des Prozessführungsrechts des Ehemanns gemäß § 1380 BGB a.F.). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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den, da der Wegfall des Amts oder des maßgeblichen Verwaltungsrechts dem Tod einer natürlichen Person im Sinne des § 239 eher gleichstellt werden kann.72 § 239 ist auch auf Fälle anwendbar, in denen der Tod des gemäß § 265 ermächtigten gesetzlichen Prozessstandschafters zum Verlust seiner Prozessführungsbefugnis führt, mit der Folge, dass seine Erben zur Aufnahme des Prozesses befugt sind.73 Auch der Ersteher eines Grundstücks, das nach vorangegangener Zwangsverwaltung versteigert worden ist, und der Grundschuldgläubiger sind keine Rechtsnachfolger des Zwangsverwalters i.S.d. § 265.74 Dagegen kann die Übertragung der Befugnisse auf eine neue Komplementärin bei einer Publikumsgesellschaft eine Rechtsnachfolge i.S.d. § 265 darstellen.75 Die Prozessstandschaft eines Elternteils gemäß § 1629 Abs. 3 BGB endet mit der Volljäh- 12 rigkeit des Kindes, so dass dieses im Wege des gewillkürten Parteiwechsels in den Prozess eintreten kann.76 Der Rechtsgedanke des § 265 findet auch dann keine Anwendung, wenn ein Elternteil die Unterhaltsansprüche des minderjährigen Kindes, die er während des Scheidungsverfahrens gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB in Verfahrensstandschaft geltend gemacht hat, nach der Scheidung weiterverfolgt (zum umgekehrten Fall vgl. § 263 Rdn. 124).77 § 265 ist hier nicht einschlägig, weil die Verfahrensstandschaft gemäß § 1629 Abs. 3 (Elternteil ist Partei) mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils wegfällt und der Anspruch des Kindes nun von dem Elternteil als gesetzlicher Vertreter (Kind ist Partei) gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB geltend gemacht wird. Dabei handelt es sich lediglich um eine Änderung der Zuständigkeit für die Geltendmachung des Rechts und nicht um eine Änderung der Rechtszuständigkeit; Rechtsinhaber ist in beiden Fällen das Kind. Insoweit ist ein Parteiwechsel erforderlich. Tritt der Kläger seinen Anspruch nicht ab, sondern überträgt er lediglich die Prozessfüh- 13 rung einem anderen und liegen die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft vor, dann handelt es sich um einen gewillkürten Parteiwechsel (vgl. dazu § 263 Rdn. 124).78

2. Veräußerung, Abtretung und Rechtsnachfolge Während die Begriffe der Veräußerung bzw. der Abtretung darauf hindeuten, dass es sich um 14 eine rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge handeln muss, geht der Begriff der Rechtsnachfolge weiter, indem dieser auch Fälle ohne rechtsgeschäftliche Akte erfasst.79 Da aber der Anwendungsbereich von § 265 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 mit demjenigen des § 265 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 übereinstimmen muss, sind die Begriffe der Veräußerung und der Abtretung extensiv auszulegen.80 Dies kann auch noch mit dem engen Zusammenhang von § 265 und § 325 begründet werden, da eine Fortführung des Prozesses zwischen den ursprünglichen Parteien nur insoweit erfolgen soll, als der Rechtsnachfolger an das Urteil gebunden ist. Deshalb entspricht der Anwendungsbereich von § 265 Abs. 2 grundsätzlich demjenigen des § 325, der allerdings darüber hinaus auch die Fälle erfasst, in denen eine Rechtsnachfolge nach Rechtskraft eintritt. § 325 72 73 74 75 76

RGZ 155, 350, 353. BGH 29.8.2012 – XII ZR 154/09, NJW 2012, 3642, 3643 Rdn. 12 f. BGH DB 1954, 326 (bei einem Räumungsprozess gegen den Mieter). OLG Hamm 11.7.2018 − 8 U 108/17, BeckRS 2018, 36294 Rdn. 73 ff. BGH 19.6.2013 – XII ZB 39/11, NJW 2013, 2595 f. Rdn. 8 ff. unter Aufgabe der früheren Ansicht, dass Parteiwechsel kraft Gesetzes vorliegt, anders noch: BGH 23.2.1983 − IVb ZR 359/81, NJW 1983, 2084, 2085. 77 A.A. BGH 15.11.1989 – IV b ZR 3/89, NJW-RR 1990, 323, 324 (Fortdauer der Prozessstandschaft); für entsprechende Anwendung des § 265 MünchKomm/Becker-Eberhard § 265 Rdn. 58. 78 OLG Naumburg 17.4.2002 – 9 W 8/02, NJW-RR 2003, 212; nach MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 60 ist die Zustimmung des Gegners nicht erforderlich. Das ist bedenklich, denn immerhin liegt hier ein Parteiwechsel vor, so dass eine Zustimmung des Beklagten erforderlich ist, wenn bereits mündlich verhandelt wurde. 79 OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693; vgl. zum Begriff auch Schink Jura 1985, 291; v. Thur Der Allgemeine Teil des Bürgerlichen Rechts (1914) Bd. 2 S. 34 ff.; Wagemeyer S. 14 ff. 80 Grunsky S. 32; vgl. auch Spierling S. 16. 539

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

setzt aber nur eine Rechtsnachfolge voraus, auf die Art des Übertragungsakts kommt es nicht an.81 15 Unter Rechtsnachfolge ist demnach jede Nachfolge zu verstehen. Dies gilt unabhängig davon, ob sie unmittelbare oder mittelbare Folge eines Rechtsgeschäfts oder eines anderen rechtserheblichen Vorgangs ist, ob sie sich durch Vermittlung des Rechtsvorgängers oder ohne sie kraft Gesetzes oder Hoheitsaktes originär vollzieht, ob es sich um einen vollen Rechtsübergang oder um eine Übertragung oder einen Erwerb minderen Rechts handelt.82 Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 265 ist, dass diese Rechtsnachfolge zum Verlust der Sachlegitimation zugunsten oder zu Lasten des Rechtsnachfolgers führt.83 Die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz führt jedoch nicht zu einer Veränderung der Sachlegitimation, weil der Patentinhaber weiterhin aktivlegitimiert bleibt.84 Dennoch hat der BGH einen Dritten, dem der klagende Patentrechtsinhaber die ausschließliche Lizenz nach Rechtshängigkeit eingeräumt hatte, als (Teil-)Rechtsnachfolger angesehen.85 Hat aber der Verletzte nach Rechtshängigkeit das Klagepatent an einen Dritten übertragen, findet § 265 Anwendung.86 16 Die Begriffe der Veräußerung bzw. der Abtretung sind also nicht im technischen Sinn einer derivativen Rechtsübertragung zu sehen, sondern weit zu fassen. Erforderlich ist jedoch stets ein Übergang eines materiellen Rechts im weitesten Sinn. Deshalb genügt die bloße Änderung der Zuständigkeit zur Geltendmachung von Rechten grundsätzlich nicht (vgl. Rdn. 10 f.).87

17 a) Rechtsnachfolge durch Rechtsgeschäft. Hierunter fällt insbesondere die rechtsgeschäftliche Übertragung von Rechten an einem Gegenstand, auch Sicherungsgeschäfte. Sie kann sich auf das Vollrecht (Eigentum), aber auch auf mindere Rechte beziehen. Der Besitzer oder der Bucheigentümer als Erwerber minderen Rechts sind ebenfalls Rechtsnachfolger des Veräußerers, der wegen der Unwirksamkeit der Übereignung kein Eigentum verschaffen konnte.88 Nachfolge nur im Besitz89 ist zwar keine „Rechts“-Nachfolge im eigentlichen Sinn, sondern 18 lediglich eine Nachfolge in der tatsächlichen Sachherrschaft. Allerdings erstreckt § 325 Abs. 1 die Rechtskraft auch auf die Personen, die den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist. Dementsprechend muss der Anwendungsbereich des § 265 erweitert werden, allerdings nur insoweit, als die Übertragung des unmittelbaren Besitzes mit dem Verlust der Sachlegitimation einhergeht. Bleibt der mittelbare Besitzer weiterhin legitimiert, wie bei einem Anspruch aus § 985 BGB, dann findet § 265 keine Anwendung.90 § 325 und ebenso § 265 sind auch auf die Nachfolge im Eigenbesitz an der streitbefangenen Sache anzuwenden.91

81 Grunsky S. 31 ff. 82 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; RGZ 121, 379, 381; RGZ 102, 177, 179; RGZ 82, 35, 38; RGZ 40, 333, 340; OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693; Bötticher FS Laun (1948) 295, 296.

83 Merle JA 1983, 626, 627. 84 So zutreffend MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 45; ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 7.; a.A. BGH 19.2.2013 – X ZR 70/12, GRUR 2013, 1269, 1270 Rdn. 10 ff.; Nieder GRUR 2013, 1195.

85 BGH 19.2.2013 – X ZR 70/12, GRUR 2013, 1269, 1270 Rdn. 10 ff. mit i.Erg. zust. Anm. Nieder GRUR 2013, 1195 ff.; vgl. aber OLG Düsseldorf 17.10.2019 – 2 U 11/18, BeckRS 2019, 31342 Rdn. 64 (keine Anwendung des § 265 Abs. 2 bei einer gemeinsamen Klage des Patentinhabers und des faktischen Lizenznehmers). 86 BGH 7.5.2013 – X ZR 69/11, GRUR 2013, 713, 716 Rdn. 49. 87 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 67 = NJW 1951, 311. 88 RGZ 82, 35, 38. 89 Vgl. dazu Schilken Passivlegitimation S. 69 ff. 90 Schilken Passivlegitimation S. 73; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434 Fn. 25; a.A. Spierling S. 22 f. 91 BGH 13.3.1981 – V ZR 115/80, NJW 1981, 1517, 1518 unter Hinweis auf RGZ 121, 379, 381 f.; RGZ 82, 35, 38; RG Warn 1925 Nr. 74; OLG Schleswig SchlHA 1975, 47, 48; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 101 Rdn. 11; Schilken Passivlegitimation S. 72 ff. Assmann

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Die Einräumung eines minderen Rechts als des Vollrechts, wie z.B. die Begründung eines dinglichen Rechts, eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts wird von § 265 erfasst, wenn der streitbefangene Anspruch dadurch hinsichtlich der Sachlegitimation verändert wird.92 Umgekehrt geht das Nießbrauchsrecht wegen § 1069 Satz 1 BGB nach dem Tod des Nießbrauchers zwar nicht auf den Eigentümer über. Der Eigentümer ist jedoch als Rechtsnachfolger des Nießbrauchers bezüglich der dinglichen Ansprüche aus §§ 1065, 985, 1004 BGB anzusehen.93 Ein Sukzessivnießbraucher wird dann seinerseits wieder Rechtsnachfolger des Eigentümers bezüglich dieser Ansprüche.94 Die Einräumung einer ausschließlichen Lizenz führt jedoch nicht zu einer Veränderung der Sachlegitimation, weil der Patentinhaber weiterhin aktivlegitimiert bleibt (Rdn. 15).95 Der Eigentümer ist als Rechtsnachfolger eines dinglichen Rechtsinhabers zu sehen, wenn dieses Recht aufgehoben wird und an den Eigentümer zurückfällt,96 nicht aber, wenn das Recht – z.B. gemäß § 1061 Satz 1 BGB – erlischt.97 Problematisch ist dies allerdings im Fall der Eigentumsaufgabe gemäß § 928 BGB für die Zeit der Herrenlosigkeit, da hier an die Stelle des alten kein neuer Grundstückseigentümer tritt. Allerdings kann diese Zeit mit einem Prozesspfleger gemäß § 58 überbrückt werden.98 Der Aneignende ist als Rechtsnachfolger des Eigentümers anzusehen.99 Keine Anwendung findet § 265 jedoch auf die bloße Besitzaufgabe.100 Mit dem letzten Akt, der nach materiellem Recht zum Erwerb erforderlich ist, ist die Veräußerung vollendet.101 So kommt es bei dinglichen Rechten auf die Einigung und die Eintragung102 bzw. bei einer Briefhypothek auf die Übergabe des Hypothekenbriefs oder bei einer bedingten Verfügung auf den Eintritt der Bedingung an. Bei der Klage auf Grundbuchberichtigung ist entscheidend, dass der Rechtsnachfolger nach Rechtshängigkeit Buchnachfolger geworden ist.103 Eine Abtretung liegt nicht nur dann vor, wenn die Übertragung der Forderung auf einen neuen Gläubiger der unmittelbare Gegenstand des Vertrags (§§ 398 ff. BGB) ist, sondern auch dann, wenn der Übergang des Anspruchs auf den anderen die notwendige Rechtsfolge eines anderen vom Gläubiger abgeschlossenen Vertrags ist. So schließt die Veräußerung eines Mietgrundstücks,104 aber auch die Übernahme einer Handelsgesellschaft durch einen bisherigen Ge-

92 LAG Frankfurt LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 16 (Pfandrecht); Pohle FS Lehmann Bd. 2 (1956) 738, 756 f.; Schilken Passivlegitimation S. 68 f.; den Sachlegitimationswechsel in diesen Fällen grundsätzlich verneinend Wagemeyer S. 97. 93 Pohlmann NJW 2016, 1905, 1909 f.; a.A. BGH 18.12.2015 – V ZR 269/14, NJW 2016, 1953, 1954 Rdn. 14 (stattdessen werden seiner Ansicht nach ausnahmsweise die Erben Rechtsnachfolger bezüglich der dinglichen Ansprüche aus §§ 1065, 985, 1004 BGB, wenn der ehemalige Nießbraucher durch die Einwirkung des Dritten auf die Nießbrauchssache an der Erfüllung seiner aus dem gesetzlichen Rückabwicklungsverhältnis gegenüber dem Eigentümer bestehenden Pflichten gehindert wird, jedenfalls für den Fall, dass die Ansprüche gegen den Dritten vor Beendigung des Nießbrauchs rechtshängig geworden sind, Rdn. 18 ff.). 94 Pohlmann NJW 2016, 1905, 1910. 95 A.A. BGH 19.2.2013 – X ZR 70/12, GRUR 2013, 1269, 1270 Rdn. 10 ff. 96 RG JW 1929, 774; vgl. aber BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, MDR 1975, 300, 301, der § 265 dann nicht für anwendbar hält, wenn eine Schuld des Eigentümers wiederauflebt, weil der Nießbraucher, der diese Schuld übernommen hatte, den Nießbrauch aufgehoben hat. 97 BGH 18.12.2015 – V ZR 269/14, NJW 2016, 1953 f. Rdn. 8 ff.; Pohlmann NJW 2016, 1905, 1906. 98 KG OLGRspr 31, 69 f.; a.A. Spierling S. 17, der § 265 bei einer Eigentumsaufgabe für unanwendbar hält, weil es an einem Erwerber fehle. 99 Vgl. RGZ 103, 166, 167 für § 571 BGB a.F.; Spierling S. 18 versteht die Entscheidung des RG (entgegen anderen) nicht in diesem Sinn. 100 Schilken Passivlegitimation S. 73. 101 BGH 13.3.1997 – I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 158; OLG Düsseldorf 12.1.2016 – I-21 U 109/15, BeckRS 2016, 15902 Rdn. 98. 102 RGZ 121, 379, 381. 103 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; RGZ 121, 379, 381; RG Warn 1922 Nr. 15. 104 RGZ 55, 293, 294. 541

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sellschafter105 die Abtretung der Mietforderung106 in sich ein. Dasselbe gilt bei der Abtretung der Hauptforderung bezüglich des Anfechtungsrechts wegen Benachteiligung des Gläubigers.107 § 265 findet ferner bei einer Veränderung des Gesellschafterbestands Anwendung,108 z.B. im Fall der Abtretung eines Gesellschaftsanteils,109 oder analog bei dem Verlust der aus § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG resultierenden Aktivlegitimation für eine Beschlussmängelklage durch Löschung des Klägers und Eintragung des wahren Rechtsinhabers in die Gesellschafterliste.110 Eine Besonderheit ergibt sich bei der actio pro socio, da der Gesellschafter hier Ansprüche der Gesellschaft in Prozessstandschaft geltend macht.111 Hier entfällt bei Ausscheiden des Gesellschafters wegen Abtretung des Gesellschaftsanteils zwar die Prozessführungsbefugnis, so dass § 265 direkt keine Anwendung findet. Es kommt jedoch eine entsprechende Anwendung des § 265 in Betracht,112 da die Prozessführungsbefugnis sich aus dem Mitgliedschaftsrecht ergibt und dieses übertragen wird. Der BGH wendet dagegen § 265 direkt an, weil er den im Wege der actio pro socio geltend gemachten Anspruch als eigenen materiellen Anspruch des Gesellschafters einordnet.113 Entgegen der wohl h.M.114 ist § 265 nicht bei einem ersatzlosen Ausscheiden eines Gesellschafters anzuwenden, da es an einem Wechsel in der Sachlegitimation und damit an einer Rechtsnachfolge i.S.d. § 265 fehlt.115 Zwar führt das Ausscheiden zur Anwachsung des Anteils der übrigen Gesellschafter gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB. Damit ist aber nicht die Erlangung der Sachlegitimation verbunden, die die übrigen Gesellschafter bereits vorher hatten.116 Die Klage ist bei der actio pro socio als unzulässig,117 in anderen Fällen als unbegründet abzuweisen.118 Bei der aktienrechtlichen Anfechtungsbefugnis als Teil des einheitlichen Mitgliedschaftsrechts findet bei dessen freiwilliger (rechtsgeschäftlicher) Veräußerung § 265 Abs. 2 analoge An105 RGZ 141, 277, 281 f.; RGZ 46, 39, 42; RG SeuffArch 70 (1915) Nr. 115 = JW 1915, 147 f. 106 Zwar gehen auch die Pflichten aus dem Mietvertrag mit über, vgl. RGZ 103, 349, 350 f., fraglich ist nur die Anwendbarkeit des § 265 in diesem Fall, siehe zur Schuldübernahme Rdn. 35. 107 RGZ 39, 12, 15 f. 108 BGH 15.10.1999 – V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 292. 109 BGH 13.10.2020 – II ZR 359/18, NJW-RR 2020, 1435, 1436 Rdn. 9; BGH 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267 f. = NJW 1965, 1378, 1379 (Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage eines GmbH-Gesellschafters gegen einen Gesellschafterbeschluss); Jänsch S. 30 ff., 34; anders aber für das Informationserzwingungsverfahren gemäß § 51b GmbHG (Fortsetzung des Verfahrens durch den Rechtsnachfolger nur im Wege des Parteiwechsel möglich): Scholz/K. Schmidt GmbHG12 (2018) § 51b Rdn. 13 m.w.N.; Werner GmbHR 2016, 852, 857. 110 Lieder GmbHR 2016, 189, 197. 111 Hopt/Roth HGB41 § 109 Rdn. 32; Erman/Westermann BGB16 § 705 Rdn. 57; Hadding Actio pro socio (1966) 101; MünchKomm-BGB/Schäfer8 § 705 Rdn. 214; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 520 ff., 529; a.A. eigener Anspruch des Gesellschafters gegen einen anderen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvertrag: BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964 = LM Nr. 7 zu § 265 ZPO (gesellschaftsvertraglicher Anspruch eines Kommanditisten gegen einen Mitgesellschafter). 112 So auch Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 529; für eine Anwendung des § 265 auch Hopt/Roth HGB40 (2022) § 109 Rdn. 35; Hadding Actio pro socio (1966) 102; a.A. MünchKomm-BGB/Schäfer8 § 705 Rdn. 216; Jasper WiB 1994, 195, 196. 113 BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964, 965 = LM Nr. 7 zu § 265 ZPO. 114 RGZ 78, 101, 105; BGH 15.10.1999 – V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 292; BGH WM 1963, 728, 730; OLG Düsseldorf 10.3.2016 – I-6 U 89/15, BeckRS 2016, 9117 Rdn. 25; OLG Frankfurt 1.6.1999 – 8 U 261/97, NZG 1999, 990, 991 (Feststellungsklage eines GbR-Gesellschafters zur Geltendmachung von Beschlussmängeln); Jänsch S. 32; wohl auch Schumann S. 51, auch für den Eintritt oder Austritt von Mitgliedern eines nichtrechtsfähigen Vereins, S. 53; Bayer GmbHR 2016, 505, 512 f.; Höfler JuS 1992, 388, 392 (für die actio pro socio); vgl. auch Hörstel NJW 1995, 1271, 1272, der allerdings nicht § 265 anwendet, sondern weiterhin vom Rechtsschutzbedürfnis und der Aktivlegitimation des Gesellschafters ausgeht. 115 OLG Karlsruhe 9.12.1993 – 11 U 50/91, NJW 1995, 1296; MünchKomm-BGB/Schäfer8 § 718 Rdn. 55 unter Verweis auf 7. Aufl. Rdn. 60 (gesetzlicher Parteiwechsel); Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 529 f.; Jasper WiB 1994, 195, 196; Früchtl NJW 1996, 1327, 1328. 116 Früchtl NJW 1996, 1327, 1328. 117 OLG Karlsruhe 9.12.1993 – 11 U 50/91, NJW 1995, 1296; MünchKomm-BGB/Schäfer8 § 705 Rdn. 216; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 529; Früchtl NJW 1996, 1327 f.; Jasper WiB 1994, 195, 196. 118 Eckardt Anm. zu OLG Frankfurt 1.6.1999 – 8 U 261/97, NZG 1999, 990, 992; a.A. Bayer GmbHR 2016, 505, 512 f. Assmann

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wendung.119 Dies gilt auch beim Verlust der Aktionärsstellung gemäß § 327e Abs. 3 AktG durch squeeze out, bei dem von Gesetzes wegen ein Übergang der Aktien auf den Hauptaktionär stattfindet (§ 327a AktG), soweit ein berechtigtes Interesse des Aktionärs an einer Verfahrensfortsetzung besteht.120 Dies gilt nicht, wenn der unfreiwillige Verlust der Aktionärseigenschaft bereits vor Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage eingetreten ist.121 Für § 265 ist kein Raum, wenn eine GmbH ihre letzte Forderung abtritt und anschließend von Amts wegen im Handelsregister gelöscht wird, da sie dadurch ihre Rechts- und Parteifähigkeit verliert. Der Zessionar kann bei Vorliegen der Voraussetzungen eines gewillkürten Parteiwechsels als neuer Kläger in den Rechtsstreit eintreten.122 Bei einer liquidationslosen Verschmelzung von Unternehmen findet § 265 keine Anwendung,123 sondern §§ 239, 246 (gesetzlicher Parteiwechsel).124 Gleiches gilt für die Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG),125 die Vollübertragung gemäß § 174 Abs. 1 UmwG und die aufspaltende Teilübertragung gemäß § 174 Abs. 2 Nr. 1 UmwG, wenn der übertragende Rechtsträger erlischt.126 Auch beim Übergang des Vermögens einer GbR oder einer OHG ohne Liquidation auf den letzten verbleibenden Gesellschafter127 und bei insolvenzbedingtem Ausscheiden der Komplementärin aus einer GmbH & Co KG mit nur noch einem verbleibenden Kommanditisten128 findet § 265 keine Anwendung, sondern §§ 239 ff. Dagegen ist § 265 bei einer Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG), einer Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG)129 und den entsprechenden Vermögensübertragungen (§ 174 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UmwG) nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG im Aktiv-

119 BGH 9.10.2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221, 225 = NJW 2007, 300, 301 Rdn. 14 f.; OLG Koblenz 27.1.2005 – 6 U 342/04, BB 2005, 1352; OLG Schleswig 19.9.2002 – 5 U 164/01, NZG 2003, 176, 177; Koch AktG16 § 245 Rdn. 8; Jänsch S. 149; Bungert BB 2005, 1345. 120 BGH 9.10.2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221, 225 = NJW 2007, 300, 301 Rdn. 16, dazu Waclawik ZIP 2007, 1, 2 ff.; OLG München 8.7.2009 – 7 U 1777/08, MDR 2010, 37 (Fortführung als gewöhnliche Feststellungsklage); OLG Stuttgart 16.11.2005 – 20 U 2/05, OLGR 2006, 144, 146 = ZIP 2006, 27, 28 bejaht § 265 Abs. 2 in dem Fall, dass der Aktionär mit der Anfechtungsklage gegen einen nach dem Squeeze-Out-Beschluss ergangenen Hauptversammlungsbeschluss unabhängig von der im Spruchverfahren zu ermittelnden Barabfindung einen (seiner Auffassung nach höheren) Anspruch auf Zahlung einer Dividende für den Zeitraum zwischen Ergehen und Wirksamwerden des Squeeze-OutBeschlusses geltend macht; vgl. auch OLG München 12.5.2016 – 23 U 3572/15, BeckRS 2016, 123004 Rdn. 45 (bei einem zwangsweisen Verlust der Aktionärsstellung); Heise/Dreier BB 2004, 1126, 1127 (erst-recht-Schluss zu freiwilligem Verlust; das wirtschaftliche Interesse des Aktionärs kann auch nicht schon deshalb verneint werden, weil er seine Aktien nur gegen Barabfindung verliert); einschränkend Koch AktG16 § 245 Rdn. 8a; a.A. OLG Koblenz 27.1.2005 – 6 U 342/04, BB 2005, 1352 für den Sonderfall, dass Rechtsnachfolgerin die Alleinaktionärin der Beklagten geworden ist (aufgehoben durch den BGH in BGHZ 169, 221); ebenso LG Mainz 17.2.2004 – 10 HKO 79/97, BB 2004, 1132, 1133 (§ 327f AktG regelt abschließend und ausschließlich die Rechte des ausgeschlossenen Minderheitsaktionärs); Buchta/Ott DB 2005, 990, 993; Bungert BB 2005, 1345, 1346 ff. 121 OLG Köln 27.8.2009 – 18 U 177/08, ZIP 2010, 584, 585; LG München I 27.8.2009 – 5 HK O 21656/08, NJW 2009, 3794, 3796 f. 122 OLG Frankfurt 28.9.1989 – 3 U 30/89, NJW-RR 1991, 318, 319. 123 BPatG 9.12.2011 – 23 W (pat) 351/05, BeckRS 2012, 1430. 124 BGH 1.12.2003 – II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 154 f. = NJW 2004, 1528; OLG Düsseldorf 16.12.2020 – 27 U 18/19, BeckRS 2020, 45822 Rdn. 13. 125 Stöber NZG 2006, 574; Lutter/Lieder UmwG6 § 131 Rdn. 124; ebenso, jedoch das Erfordernis der Unterbrechung verneinend Schmitt/Hörtnagl/Hörtnagl UmwG9 § 131 Rdn. 73 f.; Lutter/Schwab UmwG6 § 133 Rdn. 163; zur Umschreibung bereits erworbener Titel gemäß § 727 vgl. OLG Frankfurt 4.4.2000 – 6 W 32/00, BB 2000, 1000. 126 Stöber NZG 2006, 574, 576. 127 BGH 18.2.2002 – II ZR 331/00, NJW 2002, 1207; Fischer FS Hedemann (1958) 75, 92 f. (noch zu § 142 HGB a.F.); a.A. RGZ 141, 277, 282; RG Warn 1915 Nr. 35. 128 BGH 15.3.2004 – II ZR 247/01, NZG 2004, 611. 129 BGH 6.6.2019 – I ZR 67/18, NJW 2019, 3065, 3066 Rdn. 16 (analoge Anwendung des § 265); OLG Düsseldorf 16.12.2020 – 27 U 18/19, BeckRS 2020, 45822 Rdn. 14 f. (entsprechende Anwendung des § 265). 543

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prozess der übertragenden Gesellschaft anwendbar.130 Im Passivprozess der übertragenden Gesellschaft findet § 265 bei Abspaltung, Ausgliederung und den entsprechenden Vermögensübertragungen (§ 174 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UmwG)131 dagegen keine Anwendung, da sie ihre Passivlegitimation nicht verliert und eine prozessuale Rechtsnachfolge nicht vorliegt;132 ein gesetzlicher Parteiwechsel findet ebenfalls nicht statt.133 28 Eine Einzelrechtsnachfolge liegt auch bei der Fortführung eines Handelsgeschäfts oder bei einem Eintritt in dieses134 oder bei der Übertragung einer Erbschaft vor. Hier findet § 265 jedoch nur bei der Rechtsnachfolge in die Gläubigerstellung Anwendung, nicht aber bezüglich der Haftung gemäß § 2382 BGB und § 25 HGB,135 da in diesen Fällen der ursprüngliche Schuldner weiterhin passiv legitimiert ist (siehe Rdn. 35 zum gesetzlichen Schuldbeitritt). Bei der Ausschlagung einer Erbschaft findet keine Rechtsnachfolge i.S.d. § 265 vom vorläufi29 gen auf den endgültigen Erben statt.136 Unter den Begriff der Veräußerung fällt auch die Übertragung durch Indossament.137 30

31 b) Rechtsnachfolge kraft Gesetzes. § 265 findet nicht nur bei rechtsgeschäftlicher Abtretung,138 sondern auch bei gesetzlichem Forderungsübergang Anwendung,139 wie z.B. bei dem Forderungsübergang gemäß §§ 268 Abs. 3, 426 Abs. 2,140 774,141 1143 Abs. 1, 1225, 1249 Satz 2, 1607 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 BGB, § 86 VVG142 oder gemäß § 33 Abs. 1 SGB II143 oder § 94 Abs. 1

130 OLG Hamm 6.9.2016 – 25 U 9/14, BeckRS 2016, 134232 Rdn. 30 ff.; OLG Hamburg 9.9.2010 – 3 U 58/09, NJOZ 2011, 1597, 1598; Schmitt/Hörtnagl/Hörtnagl UmwG9 § 131 Rdn. 73; Lutter/Lieder UmwG6 § 131 Rdn. 129 f.; Bork/Jacoby ZHR 167 (2003) 440, 450; Stöber NZG 2006, 574, 576; vgl. aber BFH 7.8.2002 – I R 99/00, BFHE 199, 489, 491 f. = NJW 2003, 1479, 1480 (hier kam es jedoch letztendlich darauf an, wer Steuerschuldner ist, dies war weiterhin die klagende GmbH). 131 Vgl. Stöber NZG 2006, 574, 576. 132 Vgl. BAG 6.5.2013 – 6 AZR 556/11, NZA 2013, 1079, 1081 Rdn. 19 ff., 55 ff. (Haftung des Einzelkaufmanns für übertragene Verbindlichkeiten gemäß § 156 UmwG während des Nachhaftungszeitraums bei Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 UmwG); Lutter/Lieder UmwG6 (2019) § 131 Rdn. 131; Bork/Jacoby ZHR 167 (2003) 440, 453 (gewillkürte Parteierweiterung bzw. -wechsel möglich); Stöber NZG 2006, 574, 575 f.; vgl. auch BGH 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218; a.A. Lutter/Schwab UmwG6 (2019) § 133 Rdn. 162; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Hörtnagl UmwG9 (2020) § 131 Rdn. 74 (entsprechende Anwendung des § 265); vgl. auch LAG Chemnitz 4.2.2000 – 3 Sa 618/99, NZARR 2000, 496 (keine entsprechende Anwendung des § 239). 133 BGH 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218. 134 RG SeuffArch 70 (1915) Nr. 115; RGZ 86, 252, 254 f. (Klage des früheren Inhabers gegen den Beklagten auf Unterlassung von geschäftsschädigenden Behauptungen). 135 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 101 Rdn. 8; Zeuner FS Schwab (1990) 575, 580. 136 BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 364 = NJW 1989, 2885, 2886. 137 RGZ 113, 335, 338 zu § 445 a.F.; RGZ 47, 66, 70. 138 Z.B. einer Schlusssaldoforderung BGH 3.11.1978 – I ZR 150/76, NJW 1979, 924. 139 BGH 4.7.1963 – VII ZR 41/62, NJW 1963, 2067; RGZ 85, 424, 430; RGZ 76, 215, 217. 140 BGH 4.7.1963 – VII ZR 41/62, NJW 1963, 2067. 141 Vgl. OLG Hamburg OLGE 18, 44, 45 zu § 727. 142 OLG Celle 9.5.2016 – 20 U 43/15, BeckRS 2016, 135825 Rdn. 28; OLG Jena 10.11.2016 – 4 U 211/16, r+s 2018, 109; vgl. OLG Karlsruhe 20.1.2021 – 15 U 83/20, RdTW 2021, 309, 310 Rdn. 21; OLG Karlsruhe 13.12.2013 – 1 U 51/13, NJWRR 2014, 546 f.; Peters ZZP 118 (2005) 47, 49 f.; Sieg VersR 1997, 159, 160. 143 Die zwischenzeitliche Regelung des § 33 Abs. 2 SGB II in der Fassung vom 1.1.2005, wonach der Übergang der Ansprüche nicht durch Legalzession erfolgte, sondern eine Überleitungsanzeige (Verwaltungsakt) voraussetzte (vgl. Rudnik FamRZ 2005, 1941; Klinkhammer FamRZ 2004, 1909) wurde durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (BGBl I 2006 S. 1706, 1711) mit Wirkung vom 1.8.2006 wieder dahingehend geändert, dass wie schon in § 91 BSHG eine Legalzession erfolgt, da sich die in die Systemänderung gesetzten Erwartungen nicht erfüllt haben (vgl. BT-Drucks. 16/1410 S. 26). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 265

Satz 1 SGB XII auf den Träger der Sozialhilfe144 oder gemäß § 7 Abs. 1 UnterhVG145 oder § 37 BAföG auf das Land.146 Der Forderungsübergang des Schadensersatzanspruchs auf den Sozialversicherungsträger tritt bereits mit dem Versicherungsfall ein.147 Ein Forderungsübergang findet allerdings nicht bei Wechselverpflichtungen statt.148 Zum Rechtsübergang kraft Gesetzes gehört auch die Begründung eines der gesetzlichen Pfandrechte.149

c) Rechtsnachfolge kraft Hoheitsaktes. Auch der originäre Rechtserwerber ist Rechts- 32 nachfolger i.S.d. § 265.150 Hierunter fällt der Rechtsübergang kraft Hoheitsakt, z.B. die Enteignung,151 die Überleitung von Ansprüchen152 durch Verwaltungsakt gemäß § 95 SGB VIII oder § 93 SGB XII153 oder bei der Zwangsversteigerung.154 Eine Zwangsversteigerung der streitbefangenen Sache nach § 817 Abs. 2 oder gemäß §§ 90, 55 Abs. 2 ZVG, gegen die der Herausgabekläger als (angeblich) Berechtigter nicht gemäß § 771 bzw. nach § 37 Nr. 5 ZVG interveniert hat, ist i.d.R. als Veräußerung durch ihn anzusehen und eröffnet dem Beklagten den Einwand des § 265 Abs. 3.155 Unter § 265 Abs. 2 ist aber auch der mindere Fall zu subsumieren, nämlich die Überwei- 33 sung zur Einziehung im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 835 Abs. 1 Alt. 1, da dem Vollstreckungsgläubiger mit dem geringeren Recht keine günstigere prozessuale Stellung als dem Zessionar eingeräumt werden kann.156 144 BGH 29. 8. 2012 – XII ZR 154/09, NJW 2012, 3642, 3643 Rdn. 8 (zu § 94 Abs. 1 S. 1 SGB XII). Noch zu § 91 BSHG a.F.: OLG Hamm 4.7.1997 – 10 UF 342/96, FamRZ 1997, 1405, 1406; OLG Schleswig 14.8.1995 – 15 WF 59/95, FamRZ 1996, 40; OLG Karlsruhe 17.5.1995 – 18 WF 7/95, FamRZ 1995, 1504; OLG Karlsruhe 3.11.1994 – 2 UF 121/94, NJW-RR 1995, 1285, 1286; OLG Nürnberg 5.9.1994 – 10 UF 1827/94, FamRZ 1995, 236, 237; OLG Bamberg 18.8.1994 – 2 UF 69/ 94, NJW-RR 1995, 580, 581; Ott FamRZ 1995, 456, 457; Brüggemann DAVorm 1995, 137; zu den Problemen bei Übergang vor Rechtshängigkeit vgl. Brudermüller FuR 1995, 17 ff.; a.A. AG Bergheim 1.6.1995 – 61 F 200/92, FamRZ 1995, 1499 f. 145 OLG Brandenburg 6.9.2021 – 9 UF 130/20, BeckRS 2021, 30294 Rdn. 21. 146 BGH 29.6.2011 – XII ZR 127/09, NJW 2011, 2884. 147 BGH 11.11.1958 – VI ZR 231/57, MDR 1959, 205. 148 OLG Hamburg MDR 1968, 248 und 1014 f.; OLG Karlsruhe JW 1930, 3780; OLG Königsberg SeuffArch 64 (1909) Nr. 186; KG OLGRspr 25, 152, 153; OLG Marienwerder OLGRspr 11, 420; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 50; Baumbach/Hefermehl/Casper/Casper WechselG und ScheckG24 (2020) Art. 14 WG Rdn. 5, Art. 49 WG Rdn. 1. 149 KG KGBl 1902, 73, 74. 150 RGZ 82, 35, 38; Grunsky S. 37 ff., 66, hält für jeden Fall eines originären Rechtserwerbs eine gesonderte Prüfung für erforderlich, ob es dem Rechtsnachfolger zugemutet werden kann, die vom Rechtsvorgänger entwickelte Prozessführung gegen sich gelten zu lassen; Nam Rechtskrafterstreckung und gutgläubiger Erwerb im Rahmen des § 325 ZPO (1998) 49 f., 119 ff.; a.A. OLG Erfurt Neue Justiz 1952, 186; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 336 ff., 341. 151 Grunsky S. 61 ff.; a.A. Henckel ZZP 82 (1969) 333, 337 ff., 341. 152 Noch zu §§ 90, 91 BSHG a.F.: BGH 20.11.1996 – XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736; BGH 14.6.1995 – XII ZR 171/94, FamRZ 1995, 1131, 1133; OLG Düsseldorf 10.3.1981 – 6 UF 211/80, FamRZ 1981, 697, 698; OLG Schleswig 14.8.1995 – 15 WF 59/95, FamRZ 1996, 40; OLG Nürnberg 5.9.1994 – 10 UF 1827/94, NJW-RR 1995, 262, 264; KG 5.11.1981 – 15 UF 3087/81, FamRZ 1982, 427, 428; SchlHOLG SchLHA 1979, 126; OLG Düsseldorf 16.12.1977 – 1 UF 229/77, FamRZ 1978, 256, 257; Korves S. 155, 179 f., der sich für ein Übernahmerecht des Prozesses durch den Leistungsträger entsprechend § 266 bzw. unabhängig vom Willen des bisherigen Klägers mit Zustimmung des Gegners gemäß § 265 Abs. 2 S. 2 ausspricht. 153 OLG Köln 26.2.2018 – 16 W 6/18, BeckRS 2018, 5997 Rdn. 3. 154 BGH 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102 (dazu Löhnig JA 2002, 833, 835); vgl. RGZ 89, 77, 80; RGZ 82, 35, 38; RGZ 56, 243, 244; RG Warn 1914 Nr. 98; OLG Rostock 24.8.2020 – 3 U 18/19, BeckRS 2020, 27635 Rdn. 18; OVG Magdeburg 24.11.2021 – 1 K 38/19, BeckRS 2021, 40665 Rdn. 34. 155 BGH 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102 (dazu Löhnig JA 2002, 833, 835). 156 Vgl. BGH 26.1.1983 – VIII ZR 258/81, BGHZ 86, 337, 339 = NJW 1983, 886, 887 zu § 325; RGZ 20, 420, 422 f.; vgl. LG Berlin 18.10.1985 – 64 S 240/85, MDR 1986, 327 (Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Pfändungsgläubiger); Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435. 545

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§ 265

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Dasselbe muss für den Fall einer Beschlagnahme von Forderungen im Weg der Zwangsverwaltung gelten.157 Die zusätzliche Beteiligung eines Zwangsverwalters als Partei kraft Amtes begründet keinen Unterschied, denn sein Einziehungsrecht gemäß § 152 Abs. 1 ZVG entspricht dem des Vollstreckungsgläubigers gemäß § 836. So wie dieser wird der Zwangsverwalter Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners. Der Vollstreckungsschuldner kann einen bei Anordnung der Zwangsverwaltung anhängigen und die Zwangsverwaltungsmasse betreffenden Rechtsstreit weiter betreiben, muss aber den Antrag auf Leistung an den Zwangsverwalter umstellen.158 Das Missbrauchsrisiko, dass bei mutwilliger Verweigerung der Antragsumstellung auf Leistung an den Zwangsverwalter die Klage des Vollstreckungsschuldners wegen fehlender Aktivlegitimation als unbegründet abgewiesen wird, ist im Anwaltsprozess und wegen der richterlichen Hinweispflicht gering und im Übrigen hinzunehmen.159 Auch im Falle eines Passivprozesses wird die Prozessführungsbefugnis des Schuldners durch die Anordnung einer Zwangsverwaltung nicht berührt.160

35 d) Schuldübernahme. Eine Schuldübernahme stellt grundsätzlich keine Rechtsnachfolge dar, da nach dem Wortsinn der Bezeichnungen „Veräußerung“, „Abtretung“ und „Rechtsnachfolge“ des § 265 lediglich der Übergang der Berechtigung und nicht derjenige der Verpflichtung in Betracht kommt.161 So fällt der vertragliche und der gesetzliche Schuldbeitritt162 nach Rechtshängigkeit nicht unter § 265 Abs. 2, ebenso nicht die befreiende Schuldübernahme.163 Auch eine analoge Anwendung des § 265 Abs. 2 kommt nicht in Betracht.164 Bei dem Schuldbeitritt bleibt die Passivlegitimation des Schuldners weiter bestehen. Im Fall der Schuldübernahme wirkt der Gläubiger selbst durch Vereinbarung mit dem neuen Schuldner oder durch Genehmigung der zwischen den beiden Schuldnern vereinbarten Schuldübernahme mit und ermöglicht so den Schuldnerwechsel (§§ 414, 415 BGB). Er bedarf deshalb keines Schutzes und kann entweder mit einer Klagerücknahme, der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache oder mit einem ge-

157 BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; OLG Düsseldorf 7.3.2006 – 24 U 112/05, BeckRS 2006, 6938 Rdn. 14; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 344 f.; a.A. LG Krefeld 22.10.2014 – 2 O 80/14, NZI 2015, 94, 96 m. abl. Anm. Bockholt NZI 2015, 58, f.; Drasdo NJW 2015, 1791, 1794 (bezugnehmend auf LG Krefeld); Grunsky S. 91 ff. 158 BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207 f.; vgl. LG Dortmund 20.12.2001 – 4 O 326/01, Rpfleger 2002, 472, 473 m. Anm. Fundis; a.A. Böttcher/Keller ZVG7 (2022) § 152 Rdn. 57 (Unterbrechung des Verfahrens analog § 240, ansonsten Klageänderung gemäß § 263 mit unrichtigem Hinweis auf den BGH Rpfleger 1986, 274 = NJW 1986, 3206). 159 Vgl. Fundis Rpfleger 2002, 472, 473. 160 OLG Naumburg 17.6.2000 – 9 W 18/00, NJOZ 2001, 646, 647. 161 BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, MDR 1975, 300, 301; BGH 12.7.1973 – VII ZR 170/71, BGHZ 61, 140, 142 f. = NJW 1973, 1700 f. = ZZP 87 (1974) 95 mit abl. Anm. Schwab = JR 1974, 156, 157 m. Anm. Zeiss; BGH 18.12.1956 – VIII ZR 26/56, NJW 1957, 420 (zu § 419 BGB a.F.); Schumann S. 81; Spierling S. 30 f.; vgl. auch Schilken Passivlegitimation S. 20 ff., der eine Subsumtion unter den Begriff der Veräußerung und der Abtretung, aber auch der Rechtsnachfolge ablehnt. 162 RG SeuffArch 93 (1939) Nr. 47; RG HRR 1930 Nr. 2021; OLG Stuttgart 20.12.1968 – 2 U 140/68, NJW 1969, 1493, 1494 (in diesem Fall jedoch eine Ausnahme annehmend, weil die ursprüngliche Beklagte ihre Rechtsfähigkeit verloren hat); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 101 Rdn. 8; Schilken Passivlegitimation S. 41 f. 163 BGH 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218 (zur kumulativen Schuldübernahme); BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, MDR 1975, 300, 301; BGH 12.7.1973 – VII ZR 170/71, BGHZ 61, 140, 142 f. = NJW 1973, 1700 f. = ZZP 87 (1974) 95 mit abl. Anm. Schwab = JR 1974, 156, 157 m. Anm. Zeiss; Henckel S. 166 f.; Meister S. 64; Ahrens GRUR 1996, 518, 521; Bork/Jacoby ZHR 167 (2003) 440, 443; a.A. KG JW 1938, 1916; Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft (1948) 72 f., 128 ff., 134 ff.; Calavros S. 62 ff.; differenzierend Schink Jura 1985, 291, 294. 164 Vgl. Schilken Passivlegitimation S. 24 ff., der sich allerdings für den Fall der Vertragsübernahme nach Rechtshängigkeit für die entsprechende Anwendung des § 265 ausspricht, S. 40. Assmann

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willkürten Parteiwechsel reagieren.165 Auch im Fall einer Durchgriffshaftung auf den persönlich nicht haftenden Gesellschafter liegt keine Rechtsnachfolge vor.166 Dagegen liegt bei einem gesetzlichen Schuldübergang ein Rechtsübergang i.S.d. § 265 vor. 36 Dies gilt etwa bei einem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis gemäß § 566 BGB167 oder bei einem Betriebsinhaberwechsel gemäß § 613a BGB168 während des Rechtsstreits, in letzterem Fall jedoch nur soweit der ursprüngliche Arbeitgeber nicht gemäß § 613a Abs. 2 BGB weiterhaftet, da er ansonsten seine Passivlegitimation durch den Betriebsübergang nicht verliert.169 Soweit das BAG170 auf einen vor Betriebsübergang anhängigen Kündigungsschutzprozess § 265 anwendet, obwohl es die Passivlegitimation des früheren Arbeitgebers bejaht, ist dem nicht zuzustimmen.171 Bei fortbestehender Passivlegitimation ist für die Anwendung des § 265 kein Raum.172 Anders entscheidet aber der BGH im Fall der Ausschlagung der Erbschaft, die zur Folge 37 hat, dass kraft Gesetzes an die Stelle des zunächst in Anspruch genommenen ein anderer Schuldner tritt (vgl. Rdn. 29).173

3. In Streit befangene Sache und geltend gemachter Anspruch Mit dem geltend gemachten Anspruch ist das materielle subjektive Recht, nicht der prozessuale 38 Anspruch gemeint.174 In Streit befangen ist eine Sache, wenn die Sachlegitimation des Klägers oder des Beklagten auf der rechtlichen Beziehung zum Gegenstand beruht, insbesondere dann, wenn ihr Besitz oder Eigentum streitig ist oder wenn hinsichtlich ihrer ein dingliches oder ein sich gegen den jeweiligen Eigentümer oder Besitzer als solchen gerichtetes persönliches Recht geltend gemacht wird.175 Streitbefangen ist daher jeder Gegenstand, dessen Übertragung die Sachlegitimation (Aktiv- oder Passivlegitimation) beseitigt.176

165 BGH 12.7.1973 – VII ZR 170/71, BGHZ 61, 140, 142 f. = NJW 1973, 1700 f. = ZZP 87 (1974) 95 mit abl. Anm. Schwab = JR 1974, 156 m. Anm. Zeiss; Merle JA 1983, 626, 629 f.; Schilken Passivlegitimation S. 36. 166 BAG 11.11.1986 – 3 AZR 186/85, NJW 1987, 2606. 167 BGH 16.12.2009 – VIII ZR 313/08, NJW 2010, 1068, 1069; RGZ 103, 349, 350 f.; RGZ 102, 177, 179 ff.; Schilken Passivlegitimation S. 44 f. 168 StRspr. des BAG (umfassende Rechtsanalogie zu §§ 265 Abs. 2, 325 Abs. 1, 727), grundlegend: BAG 15.12.1976 – 5 AZR 600/75, NJW 1977, 1119 (LS) = DB 1977, 680, 681 ohne Einschränkung, zustimmend Grunsky SAE 1977, 224, 225 = AP Nr. 1 zu § 325 ZPO mit krit. Anm. Leipold, der einen gewillkürten Parteiwechsel mit Zustimmungspflicht des Betriebsvorgängers gemäß § 613a BGB vorschlägt; vgl. BAG 19.11.2014 – 4 AZR 761/12, NZA 2015, 950, 952 Rdn. 23 (Feststellungsklage bezüglich Inhalt der Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Übergangs); LAG Köln 22.12.2009 – 9 Sa 383/09, NZA-RR 2010, 210; vgl. dazu ausführlich Reiche S. 107 ff, 137 ff. 169 Reiche S. 156 ff., 163; Schilken Passivlegitimation, S. 44; Zeuner FS Schwab (1990) 575, 580. 170 Grundlegend BAG 4.7.1979 – 5 AZR 8/78, AP BGB § 611 Rotes Kreuz Nr. 10; BAG 24.10.2013 – 6 AZR 854/11, NZA 2014, 46, 47 Rdn. 14; BAG 24.5.2005 – 8 AZR 246/04, BAGE 114, 362, 371 = DB 2005, 2082, 2083; BAG 4.3.1993 – 2 AZR 507/92, AP BGB § 613a Nr. 101; anders noch BAG 14.2.1978 – 1 AZR 154/76, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 60. 171 Vgl. auch Reiche S. 229 ff., 232. 172 So auch Reiche S. 236 f., die sich für eine materiellrechtliche Bindungswirkung unmittelbar über § 613a BGB ausspricht. 173 BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 364 = NJW 1989, 2885, 2886. 174 OLG Frankfurt 24.2.2015 – 16 U 135/14, BeckRS 2016, 2578 Rdn. 20. 175 BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16, NJW-RR 2018, 719, 720 Rdn. 9; BGH 20.11.2013 – IV ZR 54/13, NJW 2014, 782, 784 f. Rdn. 25; RGZ 102, 177, 179 f. 176 BGH 20.11.2013 – IV ZR 54/13, NJW 2014, 782, 784 f. Rdn. 25; BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; OLG Hamm 22.5.1990 – 15 W 77/90, NJW-RR 1991, 20, 21; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 101 Rdn. 3; Spierling S. 25; Schink Jura 1985, 291, 293. 547

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Bei Klagen aus dinglichen Rechten ist der Gegenstand des Rechts streitbefangen, so bei Klagen aus dem Eigentum (§ 985 BGB) gegen den Besitzer,177 aber auch bei denen aus Nachbarrecht oder auf Beseitigung der Störung, wenn die Rechtsänderung auf Seiten des Klägers erfolgt (§§ 904 ff., 1004 BGB), das Grundstück.178 Richtet sich die Unterlassungsklage gegen den Eigentümer des beeinträchtigenden Grundstücks, kommt es darauf an, ob eine Handlungs- oder Zustandsstörung vorliegt. Nur im letzten Fall ist das störende Grundstück streitbefangen i.S.d. § 265.179 Nach Ansicht des BGH180 ist für die Anwendung des § 265 Abs. 2 Satz 1 allein § 266 entscheidend, der auch nachbarrechtliche Streitigkeiten erfasse (vgl. § 266 Rdn. 13). Macht der Rechtsnachfolger von seinem Übernahmerecht keinen Gebrauch und besteht auch keine Übernahmepflicht, gelte § 265 Abs. 2 (vgl. § 266 Rdn. 20). Die Klage auf Duldung eines Notwegs nach § 917 Abs. 1 BGB macht das Grundstück streitbefangen i.S.d. § 265 Abs. 1.181 Wird ein Auseinandersetzungsanspruch gegen einen Miteigentümer geltend gemacht, so ist das Bruchteilseigentum streitbefangen.182 Bei der Drittwiderspruchsklage ist der Gegenstand streitbefangen, bezüglich dessen die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt werden soll.183 Bei Geltendmachung des Erbschaftsanspruchs gemäß § 2018 BGB sind die einzelnen Erbschaftsgegenstände nicht streitbefangen.184 Allerdings findet § 265 Anwendung, wenn die Erbschaft als solche veräußert worden ist (§ 2030 BGB).185 Nicht streitbefangen ist der verschenkte Gegenstand im Rahmen eines Herausgabeanspruchs aus § 2287 Abs. 1 BGB.186 Ob positiv ein Anspruch aus dinglichem Recht oder negativ die Befreiung eines solchen geltend gemacht wird, ist unerheblich. Bei einem dinglichen Anspruch auf Löschung einer Hypothek ist ebenso wie bei einer Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer Hypothek der Anspruch des Hypothekengläubigers aus der Hypothek in Streit.187 Bei einer Grundbuchberichtigungsklage gemäß § 894 BGB findet § 265 Abs. 2 Anwendung, wenn die Buchstellung übertragen wird.188 Eine Abtretung des Berichtigungsanspruchs ist allerdings getrennt vom Eigentum

177 RGZ 88, 267, 268 ff., das den Kläger bei Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit auf die Klage nach § 731 verweist, wenn diese erst nach rechtskräftigem Urteil bekannt wird. Nach der Ansicht von Schumann S. 24 ist das dingliche Rechtsverhältnis, also das Eigentum statt der im Eigentum stehenden Sache streitbefangen. 178 BGH 30.9.1955 – V ZR 140/54, BGHZ 18, 223, 225 f. = NJW 1955, 1719; Schilken Passivlegitimation S. 58 ff. 179 KGR 2000, 56 (Errichtung und Aufrechterhaltung eines Bauwerks); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 101 Rdn. 5; Baur FS Schiedermair (1976) 19, 23 f.; Brehm JZ 1972, 225, 229 f.; Heinze Rechtsnachfolge im Unterlassen (1978) 25 ff.; Schilken Passivlegitimation, S. 61 ff., der zu Recht die Anwendung des § 265 auf die Fälle der reinen Zustandshaftung beschränkt; Schink Jura 1985, 291, 293 Fn. 26; Stadler/Bensching Jura 2001, 433; vgl. Roth FS Leipold (2009) 143, 150 ff. (Zustandsstörung auch bei Verursachung durch bestimmungsgemäße Benutzung einer Anlage, S. 153); a.A. SchlHOLG SchlHA 1962, 130, das die Anwendbarkeit des § 265 ohne Einschränkung verneint, wenn das Grundstück, von dem die Störung ausgeht, veräußert wird; OLG Düsseldorf 6.10.1989 – 9 W 80/89, NJW 1990, 1000 für den Fall, dass eine Veränderung der tatsächlichen Gegebenheiten Einfluss auf Art und Ausmaß der Störung und der Beeinträchtigung haben kann, z.B. bei Nachwachsen von Baumwurzeln; OLG Hamm OLGRspr 15, 274, 275 (Beseitigung eines Dachüberhangs). 180 BGH 15.2.2008 – V ZR 222/06, BGHZ 175, 253, 257 f. = NJW 2008, 1810 f.; BGH 14.9.2018 – V ZR 267/17, NJW 2019, 310 f. Rdn. 7. 181 BGH 28.5.1976 – V ZR 195/74, MDR 1976, 917. 182 OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673. 183 OLG Hamburg MDR 1969, 673; vgl. auch OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693. 184 Vgl. auch Spierling S. 29; a.A. Schilken Passivlegitimation S. 88 Fn. 131 und 134. 185 Meister S. 42. 186 BGH 20.11.2013 – IV ZR 54/13, NJW 2014, 782, 784 f. Rdn. 25. 187 RGZ 60, 247, 250; RG Gruchot 60 (1916) 504, 508 (hier ging es allerdings um einen Löschungsanspruch aus unerlaubter Handlung, den das RG wegen § 1157 BGB einem dinglichen Anspruch gleichgestellt hat). 188 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; RGZ 121, 379, 381; RG Gruchot 65, 723, 725; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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nicht möglich; darin kann nur eine Ermächtigung zur Geltendmachung eines fremden Rechts gesehen werden.189 Bei Klagen von dinglich Berechtigten gegen Dritte ist § 265 Abs. 2 in Bezug auf das dingliche Recht einschlägig, soweit diese den Klagen des Eigentümers entsprechen (vgl. für die Grunddienstbarkeit § 1027 BGB, für den Nießbrauch § 1065 BGB, für die beschränkt persönliche Dienstbarkeit §§ 1090 Abs. 2, 1027 BGB, für das Pfandrecht § 1227 BGB, für das Erbbaurecht § 11 ErbbauRG).190 Bei Klagen in Bezug auf eine Vormerkung ist zu unterscheiden. Die gerichtliche Geltendmachung des durch eine Vormerkung gesicherten schuldrechtlichen Anspruchs macht das Grundstück nicht streitbefangen, da die Passivlegitimation des Beklagten auf dem schuldrechtlichen Anspruch beruht.191 Anderes gilt, wenn die Vormerkung selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist,192 wie z.B. bei der Geltendmachung des Anspruchs aus §§ 888, 883 Abs. 2 BGB gegenüber einem Dritten193 oder bei einer gegen die Eintragung einer Vormerkung gerichteten Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB analog die Buchstellung des Vormerkungsberechtigten.194 Nicht dingliche Rechte können in Streit befangen sein, wenn sie der Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften.195 So kann ein auf § 116 Abs. 1 Nr. 1 SachenRBerG gestützter Anspruch das Grundstück streitbefangen machen, weil der Begriff der Nutzung i.S.d. § 116 Abs. 1 Nr. 1 SachenRBerG grundstücksbezogen ist.196 Obwohl Ansprüche aus dem Mietvertrag stets schuldrechtlicher Natur sind, müssen diese Ansprüche jedenfalls wegen § 566 BGB dann als streitbefangen gelten, wenn der Eigentümer des Mietgrundstücks dieses veräußert.197 Entscheidend ist, dass die Veräußerung einer Sache infolge der rechtlichen Beziehungen der einen oder der anderen Partei zu ihr das Schuldverhältnis so beeinflusst, dass sie die materielle Verpflichtung, deren Erfüllung verlangt wird, in der Person des Veräußerers zum Erlöschen und in der Person des Erwerbers zum Entstehen bringt und somit die bisherige Partei nicht mehr als die richtige Partei erscheinen lässt.198 In Streit befangen ist immer nur der konkret geltend gemachte Anspruch, womit der Anspruch im materiellen, nicht im prozessualen Sinn gemeint ist.199 Den dinglichen Rechten stehen die absoluten gleich. § 265 gilt nicht nur für „Sachen“, sondern auch für Rechte und rechtsähnliche Positionen.200

189 BGH 2.10.1987 – V ZR 182/86, NJW-RR 1988, 126, 127; BGH 14.1.1972 – V ZR 164/69, WM 1972, 384, 385 f.; BGH 7.10.1966 – V ZR 159/63, WM 1966, 1224, 1225; RG Gruchot 65, 723, 724 f. 190 RG JW 1929, 774. 191 BGH 16.1.1963 – V ZR 237/60, BGHZ 39, 21, 25 f. = NJW 1963, 813; KG OLGRspr 15, 268; Spierling S. 26 f.; vgl. aber Link NJW 1965, 1464, 1467, der die Vormerkung auch bei einer Klage aus dem schuldrechtlichen Anspruch insoweit für streitbefangen hält, als in diesem die Sicherungswirkung des § 883 Abs. 2 BGB enthalten ist, wie z.B. bei einer vormerkungswidrigen Verfügung des Schuldners an sich selbst (Bestellung einer Eigentümergrundschuld); a.A. Schumann S. 32. 192 So in dem vom KG OLGE 23, 143, 144 entschiedenen Fall; nicht klar bei RGZ 27, 237, 239. 193 BGH 16.1.1963 – V ZR 237/60, BGHZ 39, 21, 25 f. = NJW 1963, 813; BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353; Spierling S. 27. 194 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185. 195 BGH 20.7.2007 – V ZR 245/06, NJW-RR 2008, 102, 104. 196 BGH 20.7.2007 – V ZR 245/06, NJW-RR 2008, 102, 104; BGH 14.11.2003 – V ZR 72/03, VIZ 2004, 193, 194. 197 BGH 16.12.2009 – VIII ZR 313/08, NJW 2010, 1068, 1069; RGZ 102, 177, 180; vgl. auch OLG Düsseldorf 21.2.2017 – I-10 U 87/16, BeckRS 2017, 103964 Rdn. 9 ff. (Rückgabeanspruch aus § 546 Abs. 1 BGB); Zeuner FS Schwab (1990) 575, 583 f.; zur Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung vgl. LG Köln NZM 2002, 288. 198 RGZ 102, 177, 180. 199 Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434. 200 OLG Brandenburg 7.12.1995 – 5 U 58/95, NJW-RR 1996, 724, 725. 549

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Ein Patentrecht ist streitbefangen, wenn es um die Nichtigkeit oder die Zurücknahme des Patents oder um einen Vindikationsrechtsstreit oder um einen Einspruch geht.201 Das Gleiche gilt für ein Markenrecht.202 Bei Löschungsklagen für Warenzeichen ist § 55 Abs. 4 MarkenG anzuwenden. Geht es dagegen um eine Patentrechtsverletzung, ist derjenige, der nach der Veräußerung des Gewerbebetriebs durch den Verletzenden dieselbe Verletzung begeht, nicht Rechtsnachfolger.203 Auch bei der Unterlassungsklage gemäß § 139 Abs. 1 PatG ist § 265 Abs. 2 nicht anwendbar, da ein Besitz- bzw. Eigentumswechsel am patentierten Erzeugnis keine Auswirkung auf den Unterlassungsanspruch hat.204 Bei einem Vernichtungsanspruch gemäß § 140a Abs. 1 PatG ist das patentierte Erzeugnis nicht streitbefangen, weil sich der Anspruch vergleichbar einem Beseitigungsanspruch gemäß § 1004 BGB (Rdn. 39) nicht gegen einen Zustandsstörer, sondern gegen einen Handlungsstörer richtet.205 Dagegen findet § 265 Anwendung, wenn der Verletzte nach Rechtshängigkeit das Klagepatent bzw. die Klagemarke an einen Dritten übertragen hat.206 51 Bei einer Unterlassungsklage nach § 8 Abs. 1 UWG ist der Betrieb streitbefangen,207 unabhängig von einer Zustandsstörung.208 52 Bei der Durchsetzung eines mitgliedschaftlichen Anspruchs durch einen Gesellschafter ist der Gesellschaftsanteil die in Streit befangene Sache,209 auch wenn nicht das Mitgliedschaftsrecht selbst, sondern ein die Mitgliedschaft voraussetzender Anspruch geltend gemacht wird.210 Schuldrechtliche Ansprüche machen den Gegenstand, auf den sie sich beziehen, grund53 sätzlich nicht streitbefangen,211 insbesondere nicht diejenigen auf Auflassung212 oder Herausgabe,213 selbst wenn sie geeignet wären, die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 oder die Aussonderung bzw. Absonderung214 in der Insolvenz zu begründen. Auch die Erhebung einer Anfechtungsklage begründet nicht die Streitbefangenheit des Rückgewährgegenstands, da es sich hierbei nur um einen schuldrechtlichen Anspruch handelt.215

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201 BGH 17.4.2007 – X ZB 41/03, BGHZ 172, 98, 103 ff. = NJW-RR 2008, 487, 488 ff.; BPatG 13.2.2001 – 1 Ni 3/98, GRUR 2001, 774, 775; BGH 4.2.1992 – X ZR 43/91, BGHZ 117, 144, 146 = NJW 1993, 203, 204; BGH 24.10.1978 – X ZR 42/76, BGHZ 72, 236, 242 = NJW 1979, 269, 270 = GRUR 1979, 145 m. Anm. Falck; in Abweichung von RGZ 72, 242, 243 f., das allerdings auf Grund einer anderen Gesetzeslage § 266 entsprechend angewendet hat, und RG GRUR 1938, 581, 582. 202 BGH 2.7.1998 – I ZB 24/97, NJW-RR 1998, 1504, 1505. 203 RGZ 153, 210, 214. 204 Rinken GRUR 2015, 745, 747 f. 205 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 6; Rinken GRUR 2015, 745, 748 ff.; a.A. Nieder GRUR 2013, 264, 265. 206 BGH 7.5.2013 – X ZR 69/11, GRUR 2013, 713, 716 Rdn. 49 (Klagepatent); OLG Frankfurt 13.8.2020 – 6 U 94/17, GRUR-RR 2020, 487, 488 Rdn. 17; OLG München 29.7.2021 – U 2962/16, GRUR-RS 2021, 26940 Rdn. 36; OLG Nürnberg 19.4.2021 – 3 U 3133/19, GRUR-RS 2021, 10368 Rdn. 60. 207 Noch zu § 13 Abs. 4 UWG a.F.: Ahrens GRUR 1996, 518 ff.; Foerste GRUR 1998, 450, 453 ff. 208 Foerste GRUR 1998, 450, 454. 209 BGH NJW 1965, 1378 (Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28; Zöller/Greger Rdn. 3. 210 Jänsch S. 30, 161; vgl. auch Schumann S. 51. 211 BGH 14.4.2016 – IX ZR 176/15, NZI 2016, 633, 635 Rdn. 18; BGH 20.11.2013 – IV ZR 54/13, NJW 2014, 782, 784 f. Rdn. 25; OLG Schleswig 14.6.1995 – 12 UF 2/95, FamRZ 1996, 175, 176; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434; a.A. Grunsky S. 255 für den Fall der Veräußerung durch den Beklagten; dagegen Henckel ZZP 82 (1969) 333, 357 ff. 212 RG JR 1927 Nr. 416; OLG Königsberg SeuffArch 58 Nr. 90. 213 A.A. Schilken Passivlegitimation, S. 87 ff., der § 265 auch bei Ansprüchen auf Herausgabe von bestimmten Sachen bei Weitergabe durch den Beklagten nach Rechtshängigkeit anwenden will, es sei denn, dass das Gesetz gegen den ursprünglichen Besitzer und den Dritten Herausgabeansprüche gewährt. Im letzteren Fall entfalle durch die Weitergabe nicht die Sachlegitimation des ursprünglich Beklagten. Er weist auch auf die Konkurrenz zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Ansprüchen hin und spricht sich für eine einheitliche Behandlung der konkurrierenden Ansprüche aus (S. 88 f.). 214 BGH 14.4.2016 – IX ZR 176/15, NZI 2016, 633, 635 Rdn. 18 (Anspruch aus § 173 Abs. 2 S. 2 InsO). 215 RGZ 103, 113, 121; OLG Köln ZIP 1991, 1369, 1371. Assmann

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4. Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit a) Einzelrechtsnachfolge. § 265 betrifft nur die Einzelrechtsnachfolge, nicht die Gesamtrechtsnachfolge, die einen gesetzlichen Parteiwechsel zur Folge hat und in §§ 239 ff. geregelt ist.216 Als Rechtsnachfolger i.S.d. § 239 und dementsprechend nicht gemäß § 265 sind nicht nur Gesamtrechtsnachfolger, sondern auch Sonderrechtsnachfolger anzusehen, die infolge des Todes der Partei in deren Rechte oder Pflichten eintreten.217 In den Fällen der §§ 844, 845 BGB sind die Berechtigten jedoch nicht Rechtsnachfolger des Getöteten.218 Vollrechtsnachfolge tritt auch ein, wenn die Rechtsform einer Gesellschaft in eine andere umgewandelt wird.219 Die Übertragung eines Handelsgeschäfts mit Aktiva und Passiva an einen Dritten begründet jedoch keine Gesamtrechtsnachfolge, sondern führt zu einem Anwendungsfall des § 265.220 Keine Rechtsnachfolge tritt ein bei Änderungen der Prozessfähigkeit oder der gesetzlichen Vertretung (siehe Rdn. 10 f.).

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b) Nach Rechtshängigkeit. Die Veräußerung muss nach Rechtshängigkeit erfolgen.221 An- 58 dernfalls ist die Klage wegen ursprünglich fehlender Sachlegitimation abzuweisen. Der Zeitpunkt, wann die Rechtshängigkeit eingetreten ist, richtet sich nach dem Prozessrecht. Für eine Rückbeziehung der Rechtshängigkeit gemäß § 167 besteht kein Raum, da die Vorschrift nur für eine Fristwahrung oder den Verjährungsbeginn Bedeutung hat. Auch im Mahnverfahren wird die Rechtshängigkeit im Hinblick auf § 265 trotz der Fiktion der §§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2 nicht zurückbezogen. Weder Sinn und Zweck des § 265 noch die Prozessökonomie erfordern dessen Anwendung, bevor das eigentliche streitige Verfahren beginnt.222 Erst mit dem Eingang der Verfahrensakten beim Prozessgericht wird die Schutzbedürftigkeit des Gegners ausgelöst, so dass § 265 erst in diesem Zeitpunkt Anwendung findet.223 Erst recht erfordern Sinn und Zweck des § 265 keine Anwendung im Mahnverfahren.224 Für die Abtretung vor Rechtshängigkeit enthält das Gesetz eine Sonderregelung in § 407 Abs. 2 BGB.225 Danach muss der Zessionar ein zwischen dem Zedenten und dem Schuldner ergangenes rechtskräftiges Urteil über die Forderung gegen 216 Zur Abgrenzung zwischen gesetzlichem Parteiwechsel und § 265 vgl. auch Grunsky S. 67 ff., 98, der nicht Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge als entscheidendes Kriterium ansieht, sondern einen gesetzlichen Parteiwechsel nur dann annimmt, wenn das Interesse der Gegenpartei, den Prozess gegen die bisherige Partei durchzuführen, von einem überwiegenden öffentlichen Interesse Dritter überlagert wird. In den anderen Fällen komme § 265 zur Anwendung. Ähnlich MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7, der die Abgrenzung zwischen §§ 239 ff. und § 265 nicht nach Gesamt- und Einzelrechtsnachfolge vornehmen will, sondern auf den Schutz des Gegners abstellt. 217 RGZ 109, 47, 49 (Übergang des Verwaltungsrechts gemäß § 1380 BGB a.F. mit dem Tod des Ehemannes). 218 RGZ 69, 186, 187. 219 Vgl. Jacoby NJW 2003, 1644, 1645, der die Anerkennung der GbR als rechts- und parteifähig als formwechselnde Umwandlung ansieht und diese den §§ 239 ff. analog unterstellt. 220 BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; RGZ 35, 388, 389; Fischer FS Hedemann (1958) 75, 91 f. 221 OLG Düsseldorf 30.6.2005 – I-10 U 30/04, 10 U 30/04, OLGR 2006, 289, 290. 222 BGH 4.2.1975 – VI ZR 85/73, NJW 1975, 929; vgl. auch OLG Celle 14.1.1997 – 11 U 190/95, NJW-RR 1998, 206, 207; das übersieht OLG Nürnberg 4.7.2016 – 14 U 612/15, BeckRS 2016, 12181 Rdn. 28; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 223 BGH 4.2.1975 – VI ZR 85/73, NJW 1975, 929; vgl. auch OLG Celle 14.1.1997 – 11 U 190/95, NJW-RR 1998, 206, 207; MünchKomm/Schüler Vorb. § 688 Rdn. 22; a.A. wohl BGH 5.2.2009 – III ZR 164/08, NJW 2009, 1213, 1214; BGH 18.3.1986 – X ZR 4/85, NJW-RR 1986, 1182; RGZ 58, 98, 100 f.; noch weitergehend Bork/Jacoby JZ 2000, 135, 137 ff. (Rechtshängigkeit bereits mit Zustellung des Mahnbescheids, „auflösend bedingt durch den Ausschluss einer rückwirkenden Rechtshängigkeitsfiktion“). 224 BGH 7.1.2008 – II ZR 283/06, NJW-RR 2008, 860, 862; vgl. auch BGH 4.2.1975 – VI ZR 85/73, NJW 1975, 929; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 11; Zöller/Seibel Vor § 688 Rdn. 8; a.A. LG Göttingen Rpfleger 1954, 377 (Vollstreckungsbescheid); Musielak/Voit/Voit § 688 Rdn. 5 (Vollstreckungsbescheid). 225 Vgl. dazu Stamm NJW 2016, 2369 ff. 551

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sich gelten lassen, wenn letzterer bei Rechtshängigkeit keine Kenntnis von der Abtretung hat. Zum Teil wird eine analoge Anwendung des § 265 befürwortet, wenn der Schuldner während des Prozesses Kenntnis von der Abtretung erlangt.226

V. Prozessuale Wirkungen 59 Gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss. Damit kann nur die formelle Prozessführung gemeint sein.227 Der Prozess soll also trotz der inzwischen erfolgten materiellen Rechtsänderung und ohne Rücksicht auf diese zwischen den Parteien weitergeführt werden, die ihn begonnen haben.228 Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Rechtsnachfolge aufgedeckt wird oder nicht. 60 Wenn das Gericht keine Kenntnis von der Rechtsnachfolge hat, ergeht das Urteil gegenüber dem Veräußerer. Es wirkt gemäß § 325 für und gegen den Rechtsnachfolger. Der Titel muss dann für oder gegen den Rechtsnachfolger gemäß § 727 umgeschrieben werden.229 Allerdings kann der Rechtsvorgänger ebenfalls eine vollstreckbare Ausfertigung erlangen, auch wenn die Rechtsnachfolge offenkundig ist.230 Der Beklagte ist jedoch im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) mit der Einwendung, dass dem Kläger die materielle Befugnis nicht mehr zusteht, gemäß § 767 Abs. 2 präkludiert, wenn dieser Einwand bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bestand. Ihm bleibt nur die Möglichkeit, seine Verbindlichkeit im Wege der Hinterlegung (§§ 372 Satz 2, 378 BGB) zu erfüllen und die Erfüllung mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen.231 Vollstreckt der Rechtsvorgänger und ist er zur Einziehung ermächtigt, ist eine Vollstreckungsabwehrklage unbegründet.232 Einer erneuten Klage gegen den Rechtsnachfolger (auf der Beklagtenseite) fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da der Kläger die Vollstreckung über §§ 727, 731 durchführen kann.233 Dies gilt auch für den Rechtsnachfolger, wenn er vollstrecken will.

1. Rechtsstellung des Veräußerers 61 Hier ist zwischen der materiellen und der prozessualen Rechtslage zu unterscheiden.

62 a) Prozessuale Befugnisse. Der Veräußerer führt jetzt nicht mehr einen Prozess über sein eigenes Recht, sondern über ein fremdes Recht. Dazu wird er kraft Gesetzes ermächtigt. Es han-

226 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 68 m.w.N.; a.A. OLG Nürnberg 4.7.2016 – 14 U 612/15, BeckRS 2016, 12181 Rdn. 30.

227 RGZ 40, 340, 343. 228 RGZ 102, 177, 179; Heilenbeck S. 39; vgl. auch Nutzhorn S. 41 f.; Stamm ZZP 131 (2018), 143, 153 spricht sich für den Fall einer Veräußerung auf Klägerseite für eine teleologische Reduktion des § 265 Abs. 2 S. 1 aus. Er verlangt als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die materiellrechtliche Rückermächtigung des Rechtsnachfolgers an den Rechtsvorgänger. Auf Beklagtenseite möchte er § 265 Abs. 2 bei Kenntnis des Klägers von der Veräußerung auf Null reduzieren (S. 179). 229 RGZ 40, 340, 345; a.A. Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 72. 230 RG HRR 1930 Nr. 1163; vgl. dazu Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 72 f.; Münzberg NJW 1992, 1867 ff. 231 BGH 19.10.2000 – IX ZR 255/99, BGHZ 145, 352, 353 ff. = NJW 2001, 231, 232 f. 232 BGH 9.12.1992 – VIII ZR 218/91, BGHZ 120, 387, 395 = NJW 1993, 1396, 1398; BGH 21.4.1980 – II ZR 107/79, NJW 1980, 2527, 2528; Brehm JZ 1985, 342, 343; Münzberg NJW 1992, 1867; vgl. aber BGH 5.7.1991 – V ZR 343/89, NJWRR 1992, 61, der die Abrede zwischen Zedent und Zessionar nicht als Einzugsermächtigung, sondern als isolierte Vollstreckungsermächtigung angesehen hat. 233 RGZ 88, 267, 268 f. Assmann

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delt sich deshalb um eine gesetzliche Prozessstandschaft.234 Zur Fortsetzung des Prozesses durch ihn bedarf es keines besonderen Rechtsschutzinteresses.235 Er führt den Prozess im eigenen Namen und für eigene Rechnung fort. Er bleibt Partei236 und darf allein alle Prozesshandlungen vornehmen und entgegennehmen.237 Obwohl er nicht mehr zu materiellrechtlichen Verfügungen befugt ist, gilt dies auch, wenn diese Prozesshandlungen mittelbar eine privatrechtliche Wirkung entfalten.238 Problematisch ist dies beim Prozessvergleich auf Grund seiner Doppelnatur, ebenso beim Anerkenntnis und Verzicht, die zwar reine Prozesshandlungen darstellen, aber letztendlich Auswirkungen auf das materielle Recht haben, da dieses nicht mehr durchsetzbar ist. Während letztere für möglich gehalten werden, ist dies für den Prozessvergleich umstritten.239 Hierbei ist zwischen der prozessualen Handlungsbefugnis des Veräußerers und der Bindungswirkung für den Rechtsnachfolger zu unterscheiden.240 Während § 265 Abs. 2 Satz 1 dem Veräußerer die prozessualen Befugnisse zuspricht, enthält er keine Regelung für die Bindungswirkung.241 § 325, nach dem Urteile für und gegen den Rechtsnachfolger wirken, findet auf Prozessvergleiche, die der Rechtskraft nicht fähig sind, keine direkte oder analoge Anwendung.242 Eine Bindungswirkung kann sich demnach nur aus dem materiellrechtlichen Vergleich ergeben.243 Nach dem BGH muss der Rechtsnachfolger einen Prozessvergleich gegen sich gelten lassen, wenn er den Rechtsnachfolger nicht weitergehend bindet als ein mögliches Urteil,244 also der Inhalt des Vergleichs auch das Ergebnis eines Urteils in dem anhängigen Prozess hätte sein können und sich die Rechtskraft eines solchen Urteils auf den Rechtsnachfolger erstreckt hätte.245 Dem ist wegen der Doppelnatur des Prozessvergleichs jedoch nur dann zuzustimmen, wenn der Veräußerer auch materiellrechtlich den Vergleich wirksam schließen kann. Enthält der Vergleich Verfügungen, bedarf es demnach einer materiellrechtlichen Ermächtigung des 234 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; BGH 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 338 = NJW 2001, 3339, 3340; BGH 20.11.1996 – XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736; BGH 21.9.1987 – II ZR 16/87, NJW-RR 1988, 288, 289; Hager FS Krüger (2017) 389; Lüke ZZP 76 (1963) 1, 26; Merle JA 1983, 626, 627; vgl. auch v. Olshausen JZ 1988, 584, 587; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435; vgl. aber OVG Münster 23.4.2019 – 11 A 2123/17, BeckRS 2019, 6909 Rdn. 4, wonach die Prozessführungsbefugnis ausgeschlossen ist, wenn das Recht nunmehr dem Beklagten zusteht (unzulässiger Insichprozess). 235 BGH 24.10.1985 – VII ZR 337/84, NJW 1986, 850. 236 BGH 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 338 = NJW 2001, 3339, 3340; RGZ 166, 218, 237; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435. 237 BGH 14.5.1986 – IV a ZR 146/85, NJW-RR 1987, 307; vgl. Heilenbeck S. 40 ff.; Nutzhorn S. 67; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435. 238 RG Warn 1914 Nr. 98; v. Olshausen JZ 1976, 85, 88; Schink Jura 1985, 291, 295. 239 Dafür: BGH 14.9.2018 – V ZR 267/17, NJW 2019, 310, 311 ff. Rdn. 8 ff. m.w.N.; BGH 14.5.1986 – IV a ZR 146/85, NJW-RR 1987, 307 für einen auf den Prozess bezogenen, ihn beendenden Vergleich, sei er gerichtlich oder außergerichtlich; OLG Kiel OLGRspr 17, 318 f.; Albrand Prozessvergleiche mit Fremdwirkung S. 59 ff., 65 f., 76 (relative Unwirksamkeit der Veräußerung insoweit, als durch sie die sachliche Befugnis zur Vornahme von Prozessrechtsgeschäften mit materiell-rechtlichem Inhalt betroffen ist); Heilenbeck S. 42 ff., 51 ff.; Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozeß (1935) 159; Berger FS Roth (2021) 173, 178; dagegen: RG Warn 1913 Nr. 259; Jauernig/Hess ZPR § 87 Rdn. 13; Makowsky JR 2020, 1, 3 ff. 240 Rapp ZZP 132 (2019), 495, 502; Klinck WM 2006, 417, 418 f. unterscheidet zwischen prozessualer Dispositionsbefugnis und materieller Verfügungsbefugnis. 241 Rapp ZZP 132 (2019), 495, 501. 242 Vgl. Klinck WM 2006, 417, 422; a.A. Rapp ZZP 132 (2019), 495, 502 ff. (analoge Anwendung des § 325 Abs. 1 auf den Prozessvergleich). 243 Klinck WM 2006, 417, 423; vgl. Makowsky JR 2020, 1, 4; Althammer JZ 2019, 286, 291. 244 LAG Düsseldorf 23.6.2005 – 11 Sa 483/05, DB 2005, 2696, 2697; Merle JA 1983, 626, 631; Zeuner FS Schwab (1990) 575, 592; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435 wollen einen Vergleich nur zulassen, wenn dies der materiellrechtlichen Vereinbarung zwischen Rechtsnachfolger und -vorgänger entspricht; Nutzhorn S. 73 hält den Abschluss eines Vergleichs ohne Weiteres für zulässig. 245 BGH 14.9.2018 – V ZR 267/17, NJW 2019, 310, 311 Rdn. 17 m. zust. Anm. Würdinger = ZfIR 2019, 61 m. zust. Anm. Roth; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 75; Stein/Jonas/Roth Rdn. 20. 553

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Veräußerers durch den Rechtsnachfolger, da der Veräußerer seine Verfügungsbefugnis verloren hat.246 Aber auch ein obligatorischer Vergleichsvertrag wirkt nur dann für den Rechtsnachfolger, wenn darin Vereinbarungen zugunsten (§ 328 BGB), nicht aber zulasten des Rechtsnachfolgers getroffen werden.247 Auch aus § 407 BGB kann sich die Wirksamkeit des Vergleichs ergeben, wenn der Prozessgegner von der Abtretung nichts wusste.248 Liegen diese Voraussetzungen für die materielle Wirksamkeit nicht vor, entfaltet der Vergleich keine Bindungswirkung für und gegen den Rechtsnachfolger. Zu prozessualen Handlungen, auch zu solchen, die wie der Prozessvergleich zur Beendigung des Prozesses führen, kann sich der Veräußerer dagegen verpflichten.249 Durch nachlässige oder vorsätzlich nachteilige Führung des Prozesses kann sich der Veräußerer gegenüber dem Rechtsnachfolger aus deren Rechtsbeziehung gegebenenfalls schadensersatzpflichtig machen.250 Auch wenn der Kläger auf Grund gewillkürter Prozessstandschaft, also unabhängig von 63 § 265, trotz Veräußerung des in Streit befangenen Gegenstands zur Prozessführung befugt ist, weil er sich z.B. gegenüber dem Erwerber verpflichtet hat, die Mietaufhebungsklage durchzuführen,251 muss wegen der Schutzwirkung zugunsten des Gegners, dem keine neue Partei vorgesetzt werden kann, auf § 265 zurückgegriffen werden.252 Tritt der Rechtsinhaber während eines vom gewillkürten Prozessstandschafter geführten Prozesses den Anspruch ab, bleibt der Prozessstandschafter gemäß § 265 Abs. 2 prozessführungsbefugt.253 Dies gilt auch bei Veräußerung der in Streit befangenen Sache.254 Hierbei handelt es sich um eine doppelte Prozessführungsbefugnis, einerseits als gewillkürter und andererseits als gesetzlicher Prozessstandschafter.255 64 Fraglich ist, ob es für die Anwendung des § 265 Abs. 2 genügt, dass die Veräußerung nur behauptet wird oder ob im Fall des Bestreitens bereits bei der Zulässigkeitsprüfung der Beweis gefordert werden muss.256 65 Da bei der Rechtsnachfolge auf der Klägerseite nach der Relevanztheorie eine Umstellung des Klageantrags erforderlich ist (vgl. Rdn. 91), ist die Prozessführungsbefugnis für die Zulässigkeit der geänderten Klage von Bedeutung. Für die Zulässigkeit der Klageänderung ist sie irrelevant,257 da es sich um einen Fall des § 264 Nr. 2 handelt (vgl. Rdn. 95) und außerdem die Prozessführungsbefugnis keine Prozesshandlungsvoraussetzung darstellt (vgl. § 263 Rdn. 88).258 Führt der Kläger die Veräußerung in den Prozess ein und stellt den Klageantrag auf den Rechtsnachfolger um, bringt er damit zum Ausdruck, dass er nicht mehr ein eigenes Recht, sondern ein fremdes Recht geltend macht. Für die hierfür erforderliche Prozessführungsbefugnis genügt im Bestreitensfall der Nachweis, dass eine Veräußerung tatsächlich, unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Wirksamkeit, stattgefunden hat. Das ist Mindestvoraussetzung für die Anwendung des § 265. Soweit es um die Wirksamkeit des Übertragungsaktes und um das Bestehen des 246 Makowsky JR 2020, 1, 3 ff.; Althammer JZ 2019, 286, 291; vgl. auch Leitmeier ZZP 133 (2020), 359, 366 ff.; Klinck WM 2006, 417, 421 will in diesem Fall den Vergleich als Verpflichtungsgeschäft auslegen. 247 Makowsky JR 2020, 1, 3 ff.; Althammer JZ 2019, 286, 291; Klinck WM 2006, 417, 422, 433, 435 f.; Leitmeier ZZP 133 (2020), 359, 369 ff. (auch Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 103 Abs. 1 GG). 248 Berger FS Roth (2021), 173, 176, 184 ff. 249 Berger FS Roth (2021), 173, 178 f.; Makowsky JR 2020, 1, 3 f. 250 Nutzhorn S. 68, 78 f.; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435. 251 Vgl. den Fall des LG Aachen MDR 1952, 747. 252 BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16, NJW-RR 2018, 719, 722 Rdn. 35. 253 BGH 22.12.1988 – VII ZR 129/88, NJW 1989, 1932, 1933. 254 BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16, NJW-RR 2018, 719, 722 Rdn. 35. 255 BGH 29.9.2017 – V ZR 19/16, NJW-RR 2018, 719, 722 Rdn. 35. 256 Für letzteres MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 35; Lüke ZZP 76 (1963) 1, 31; a.A. Calavros S. 60 f. (hypothetische Rechtsnachfolge genügt für die Anwendung des § 265, so dass die bloße Behauptung der Rechtsnachfolge genügt). 257 Sie hätte allenfalls Bedeutung, wenn man darin eine Klageänderung sieht, für die Sachdienlichkeit, die unter bestimmten Umständen bei Unzulässigkeit der geänderten Klage verneint werden müsste (vgl. § 263 Rdn. 75). 258 A.A. Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 68 f.; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 351 f. Assmann

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Anspruchs geht, handelt es sich um doppelrelevante Tatsachen (vgl. Vor § 253 Rdn. 138), so dass diesbezüglich ein schlüssiger Vortrag genügt. Damit ist die Wirksamkeit der Rechtsnachfolge im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Wird die Veräußerung von dem Beklagten eingeführt und bestreitet der Kläger dies, handelt es sich allein um eine Frage der Aktivlegitimation. Dagegen ist bei der Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite wegen der Irrelevanztheorie (vgl. Rdn. 99) die Veräußerung für die Zulässigkeit ohne Bedeutung. Die Prozessvoraussetzungen sind wie bisher zu beurteilen. Unterbrechungs- und Aussetzungsgründe können deshalb nur in der Person der Partei, nicht bei dem Rechtsnachfolger eintreten. Ein bis zur Veräußerung bestehendes Feststellungsinteresse geht durch die Veräußerung nicht unter.259 Das Rechtschutzbedürfnis des Rechtsvorgängers kann entfallen, wenn der Zessionar mit dem Beklagten eine Vereinbarung zur Vermeidung gerichtlicher Auseinandersetzungen schließt.260 Kostenschuldner bezüglich der Prozesskosten bleibt allein der Prozessstandschafter. Der Gesetzgeber hat keine Mithaftung des Rechtsnachfolgers für die Prozesskosten geregelt. Der Beklagte wird aber dadurch nicht schlechter gestellt, da der ursprünglich sachbefugte Kläger weiterhin als Verfahrenspartei die Kosten im Fall des Unterliegens erstatten muss, so dass gegenüber der Ausgangssituation keine Veränderung eintritt.261 Der Insolvenzverwalter des klagenden Zedenten, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Klageforderung abgetreten hat, ist zur Aufnahme des Prozesses berechtigt,262 er darf aber auch freigeben und es dem Gemeinschuldner überlassen, den Prozess fortzuführen. Dies kann durch Erklärung gegenüber dem Insolvenzschuldner geschehen.263 Auch einem klagenden Insolvenzverwalter verbleibt nach Übertragung der streitbefangenen Forderung die Prozessführungsbefugnis gemäß § 265 jedenfalls insoweit, als durch die Einziehung zugunsten des Rechtsnachfolgers die Insolvenzmasse entlastet wird.264 Der Insolvenzverwalter führt den Rechtsstreit bei derartiger Fallgestaltung in doppelter Prozessstandschaft weiter, nämlich einerseits als Partei kraft Amtes, andererseits nach § 265 Abs. 2 Satz 1.265 Hat jedoch der Insolvenzverwalter die Forderung abgetreten, so wird nach Ansicht des BGH mit Beendigung des Insolvenzverfahrens der neue Forderungsinhaber und nicht der Gemeinschuldner verwaltungs- und prozessführungsbefugt. Zwar falle mit Aufhebung der Insolvenz die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters grundsätzlich insgesamt fort und die eigene Verwaltungsbefugnis des Gemeinschuldners lebe wieder auf. Diese erstrecke sich aber nicht auf Gegenstände, die dem Gemeinschuldner nicht mehr gehören, weil sie während der Insolvenz durch wirksame Verfügung des Insolvenzverwalters aus seinem Vermögen ausgeschieden sind.266 Dies gelte auch dann, wenn die Forderung an den Insolvenzverwalter auf Grund des Insolvenzplans treuhänderisch abgetreten und das Insolvenzverfahren aufgehoben worden ist. Hier gehe das Prozessführungsrecht auf den Treuhandzessionar über.267 Entgegen der Ansicht des BGH lässt sich jedoch eine 259 RG DR 1939 A, 666; BAG 19.11.2014 – 4 AZR 761/12, NZA 2015, 950, 952 Rdn. 22 f.; Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 103 f.; anders aber BGH NJW 1965, 1378, der das Feststellungsinteresse nach Veräußerung prüft. 260 OLG Hamm 7.2.2013 – I-34 U 188/11, BeckRS 2013, 11206 (außerdem Rechtsmissbrauch) m. zust. Anm. Carlhoff/ Eckstein NZG 2013, 1090. 261 BGH 24.10.1985 – VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 156 = NJW 1986, 850, 851. 262 BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; BGH 28.9.1982 – VI ZR 221/80, WM 1982, 1313 (Sicherungsabtretung); BGH 30.9.1968 – VII ZR 93/67, BGHZ 50, 397, 398 f. = NJW 1969, 48, 49; RGZ 66, 181, 183. 263 RGZ 79, 27, 29. 264 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 61. 265 BGH 2.2.2017 – I ZR 146/16, MDR 2017, 542 Rdn. 8, dazu Assmann MDR 2017, 560 f.; BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/ 85, NJW 1986, 3206, 3207. 266 BGH 15.6.1992 – II ZR 88/91, NJW 1992, 2894, 2895. 267 BGH 7.1.2008 – II ZR 283/06, BGHZ 175, 86, 90 = NJW-RR 2008, 860, 861. 555

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Prozessführungsbefugnis des Gemeinschuldners begründen. Ursprünglich stand die Forderung dem Gemeinschuldner zu. Trotz Abtretung der Forderung durch den Insolvenzverwalter ist der Zessionar Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners, dem allerdings mangels Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht die Prozessführungsbefugnis zusteht. Fällt diese jedoch wieder an ihn zurück, lebt die Prozessführungsbefugnis wieder auf. Allerdings ist der Entscheidung des BGH im konkreten Fall vom Ergebnis her zuzustimmen, da der Gemeinschuldner, eine GmbH, bereits gelöscht war. Die Prozessführungsbefugnis gemäß § 265 kann naturgemäß nur solange bestehen, als der Prozessführungsbefugte weiter existiert. Auch die während eines laufenden Rechtsstreits angeordnete Zwangsverwaltung berührt nicht die Prozessführungsbefugnis bzw. das Recht des klagenden Insolvenzverwalters, den begonnenen Prozess als Partei kraft Amtes weiterzubetreiben.268 Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zessionars eröffnet, der nicht als Partei im Verfahren beteiligt ist und dem es nach § 265 Abs. 2 Satz 2 grundsätzlich verwehrt ist, den Prozess ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei anstelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen, kann der Insolvenzverwalter das Verfahren nicht gemäß § 85 InsO aufnehmen und weiterführen.269 Die Prozessführungsbefugnis schließt auch die Befugnis zur Klageänderung gemäß § 264 Nr. 3 ein, wenn eine Veränderung im Laufe des Prozesses eintritt.270 Ebenso besteht die Befugnis zur Verhandlung über einen neuen Widerklageantrag.271 Der Kläger ist befugt, einen Zinsanspruch als Nebenanspruch geltend zu machen, auch wenn er sich nach einem nicht bei ihm selbst, sondern bei dem Zessionar eingetretenen Schaden bemisst.272 Der klagende Zedent darf Arreste sowie einstweilige Verfügungen zur Sicherung des Klagegegenstands erwirken. Der Rechtsvorgänger bleibt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes für das Aufhebungsverfahren prozessführungsbefugt, da es sich nicht um ein neues Verfahren, sondern nur um einen Annex zum Eilverfahren handelt.273 Das Hauptsacheverfahren kann dagegen nur der Rechtsnachfolger führen.274

78 b) Rechte des Gegners. Der Gegner hat alle Rechte, die er sonst als Partei hat, insbesondere kann er Widerklage erheben.275 Richtet sich der Anspruch, der mit der Widerklage geltend gemacht wird, gegen den Prozessstandschafter, kann der Gegner gegen diesen die Widerklage erheben.276 Problematisch ist der Fall, wenn der Anspruch, der ursprünglich gegen den Veräußerer bestand, sich nun gegen den Rechtsnachfolger richtet. Hier kann Widerklage gegen den Rechtsnachfolger erhoben werden,277 selbst wenn ein Gerichtsstand für den Rechtsnachfolger

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BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207. BGH 13.3.1997 – I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 158. BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964, 965. RGZ 90, 350, 354 f. BGH 19.9.1994 – II ZR 237/93, NJW 1994, 3288, 3291. LG Frankfurt 25.11.1970 – 2/6 O 337/69, NJW 1972, 955. LG Frankfurt 25.11.1970 – 2/6 O 337/69, NJW 1972, 955 f. Vgl. aber Nieder NJW 1975, 1000, 1004, nach dessen Ansicht die auf § 717 Abs. 2 und Abs. 3 gestützte Widerklage, wenn der Rechtsnachfolger vollstreckt hat, gegen den Rechtsnachfolger zu richten ist. 276 Vgl. OLG Köln 2.5.1995 – 4 WF 81/95, FamRZ 1995, 1497 für den Fall des § 1629 Abs. 3 BGB. 277 Allgemein für die isolierte Drittwiderklage des Beklagten gegen den Rechtsinhaber bei Klage des Prozessstandschafters Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 48; gegen eine Zulässigkeit in diesen Fällen Hanke Besondere Typen der Widerklage – Die nicht konnexe Widerklage und Widerklagen mit Drittbezug (2019) 172 ff, 211 ff. Rüßmann AcP 172 (1972) 520, 548 ff.; Rüßmann/Eckstein-Puhl JuS 1998, 441, 443; a.A. Frank ZZP 92 (1979) 321, 326 f., der diese Ansicht allerdings für vertretbar hält. Assmann

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nicht am Gerichtsstand der Klage begründet ist.278 Widerklage müsste in diesem Fall aber auch gegenüber dem Prozessstandschafter möglich sein, selbst wenn § 265 nicht direkt greift, weil der Anspruch nach Rechtsnachfolge rechtshängig wird. Dem Gegner dürfen durch die Veräußerung aber keine Nachteile entstehen, so dass er die Rechte geltend machen kann, die er ohne Veräußerung gegen den Veräußerer hätte geltend machen können. Dieser Fall muss genauso behandelt werden wie die Möglichkeit der Klageerweiterung (vgl. Rdn. 80). Hatte der Kläger einen Teil des Anspruchs geltend gemacht, so darf gegen ihn nach der Abtretung der gesamten Forderung die Widerklage wegen des Rests im Wege einer negativen Feststellungsklage und auch die Zwischenfeststellungsklage erhoben werden. War dagegen die Widerklage bereits anhängig, so ist ihre Veränderung im Rahmen des § 264 zulässig.279 Fraglich ist, ob eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 nach Rechtsnachfolge auf Seiten des Beklagten möglich ist. Der BGH280 verneint dies, weil der neue Anspruch erst nach Rechtsnachfolge rechtshängig wird und § 265 deshalb keine Anwendung findet. In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Rechtsnachfolge auf Seiten des Beklagten, gegen den ursprünglich ein Räumungs- und Herausgabeanspruch geltend gemacht worden ist, und erst nach der Rechtsnachfolge ein Beseitigungsanspruch, weil die auf dem Grundstück erbaute Halle nicht im Eigentum des Grundstückseigentümers stand. Dem ist nicht zuzustimmen. Dem Gegner sollen nach dem Sinn und Zweck des § 265 durch die Rechtsnachfolge keine prozessualen Nachteile entstehen (Rdn. 3). Aus diesem Grund muss dem Kläger bei einer Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite die Möglichkeit gegeben werden, auf die jeweilige Prozesssituation weiterhin so reagieren zu können wie ohne Rechtsnachfolge. Nachdem im Laufe des Prozesses durch Teilurteil festgestellt wurde, dass die Halle nicht im Eigentum des Klägers steht, musste er die Klage um den Beseitigungsanspruch erweitern. Dieses Recht muss dem Kläger auch nach der Rechtsnachfolge zugestanden werden, da er ansonsten durch die Rechtsnachfolge in seiner ordnungsgemäßen Prozessführung eingeschränkt werden würde. Dasselbe gilt für eine nachträgliche Klageerweiterung, mit welcher der Kläger für den Fall der erfolglosen Vollstreckung oder der Nichterfüllung des Anspruchs nach Ablauf einer bestimmten Frist Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 255 Abs. 1, 259 begehrt (vgl. dazu § 255 Rdn. 16).281 Zu überlegen ist deshalb, ob nicht in den gerade genannten problematischen Fällen (Widerklage gegen den Prozessstandschafter und Klageerweiterung) das Rechtsverhältnis, der gesamte Anspruch und das Grundstück als streitbefangen anzusehen sind. Inwieweit der Gegner im Verfahren noch Einwendungen aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis mit dem Zedenten vorbringen kann, richtet sich nach materiellem Recht (§§ 404, 406, 407 BGB).282 Erwirbt er nach Kenntnis von der Abtretung bzw. nach Zustellung des Überweisungsbeschlusses gegen den Zedenten eine Forderung, so kann er damit gemäß § 406 BGB bzw. § 392 BGB nicht mehr aufrechnen.283 Das Entsprechende gilt für neue Einwendungen, die nicht unter § 404 BGB fallen. Nach Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Rechtsnachfolger (vgl. Rdn. 91 ff.) kann der Gegner auch Einwendungen und Einreden aus seinem Rechtsverhältnis zum

278 BGH 30.9.2010 – Xa ARZ 191/10, NJW 2011, 460, 461 Rdn. 12 wendet nunmehr auch für die isolierte Drittwiderklage gegen den bisher am Verfahren nicht beteiligten Zedenten der Klageforderung § 33 entsprechend an (vgl. auch Dauner-Lieb FS Schilken (2015), 223, 227 ff.); anders noch für eine isolierte Drittwiderklage gegen den Rechtsinhaber bei Klage des Prozessstandschafters BGH 5.4.2001 – VII ZR 135/00, BGHZ 147, 220 = NJW 2001, 2094, 2095. 279 RGZ 90, 350, 354. 280 BGH 24.9.1958 – V ZR 59/57, BGHZ 28, 153, 158 = NJW 1958, 1969. 281 Dies schlägt Kaiser NJW 2014, 3497, 3498 für den Fall des Unvermögens der Herausgabe wegen Veräußerung der Sache nach Rechtshängigkeit vor. 282 BGH 26.1.1983 – VIII ZR 258/81, BGHZ 86, 337, 339 = NJW 1983, 886, 887; RG JW 1912, 870, 871. 283 RG JW 1912, 870, 871. 557

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Rechtsnachfolger vorbringen284 und dementsprechend mit einer Forderung gegen den Rechtsnachfolger aufrechnen.285 84 Der Gegner darf sich aber auf Mängel des Rechtsübergangs nach Antragsumstellung berufen. Bei einem zweifelhaften Rechtsübergang wird der Kläger seinen ursprünglichen Antrag hilfsweise aufrechterhalten oder umgekehrt die Antragsumstellung nur hilfsweise erklären.

85 c) Materielle Befugnisse. Materiellrechtlich gesehen ist der Veräußerer nicht mehr Inhaber des Rechts. Dementsprechend ist er nicht zu materiellrechtlichen Verfügungen berechtigt (zum Prozessvergleich siehe Rdn. 62).

86 d) Vollstreckung.286 Die einfache Vollstreckungsklausel gemäß §§ 724, 725 kann grundsätzlich die Partei beanspruchen, die das zu vollstreckende Urteil erstritten hat. Dies gilt auch im Fall des § 265 Abs. 2 bei einer Rechtsnachfolge auf der Klägerseite für die Partei, die nicht mehr Rechtsinhaber ist, selbst wenn die Verurteilung auf Leistung an den Rechtsnachfolger lautet.287 Er behält das Recht zur Zwangsvollstreckung solange, bis es auf Grund einer Klauselerteilung an den neuen Gläubiger auf diesen übergegangen oder die Zwangsvollstreckung durch den ursprünglichen Gläubiger gemäß § 767 für unzulässig erklärt worden ist.288 Da das Urteil gemäß § 325 für und gegen den Rechtsnachfolger wirkt, muss auch diesem zur Durchsetzung seines bereits titulierten Rechts ein Recht auf die Vollstreckungsklausel gemäß § 727289 oder, wenn dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, gemäß § 731 zugebilligt werden,290 jedenfalls dann, wenn der alte Gläubiger nicht auch seinerseits eine vollstreckbare Ausfertigung beansprucht und der Schuldner der Gefahr der Doppelvollstreckung nicht ausgesetzt ist.291 Bei einer Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite ist der Rechtsvorgänger zur Leistung ver87 urteilt, so dass aus diesem Urteil auch ihm gegenüber vollstreckt werden kann. Der Beklagte kann dann nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) die Rechtsnachfolge geltend machen.292 Zur Vollstreckung gegen den Rechtsnachfolger ist die Erteilung einer titelübertragenden Vollstreckungsklausel erforderlich.293 Muss der Rechtsnachfolger einen gerichtlichen Vergleich zwischen dem Veräußerer und dem Prozessgegner gegen sich gelten lassen (Rdn. 62),

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Heilenbeck S. 39; Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 65. Oberhammer FS Leipold (2009) 101, 105 f. Vgl. Wieczorek/Schütze/Paulus4 § 727 Rdn. 6 ff. BGH 2.2.2017 – I ZR 146/16, MDR 2017, 542 Rdn. 9, dazu Assmann MDR 2017, 560 f.; BGH 23.11.1983 – IV a ZR 161/83, NJW 1984, 806; KG JR 1956, 303, 304; KG JW 1933, 1779, 1780; RGZ 167, 321, 323; Baur/Stürner/Bruns ZVR14 (2022) Rdn. 17.7; Becker-Eberhard ZZP 104 (1991) 413, 424 ff., 428; Gerhardt JZ 1969, 691, 692; Merle JA 1983, 626, 630 f.; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 437; vgl. dazu Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 73 ff.; a.A. OLG Kiel HRR 1928 Nr. 686; Bley Anm. zu KG JW 1933, 1779, 1780 f.; Kion JZ 1965, 56; Kion NJW 1984, 1601 f.; Grunsky ZZP 81 (1968) 291, 293; Oberhammer FS Leipold (2009) 101, 121 unter Zugrundelegung der Relevanztheorie. 288 BGH 2.2.2017 – I ZR 146/16, MDR 2017, 542 Rdn. 9, dazu Assmann MDR 2017, 560 f. 289 RGZ 57, 326, 329; Merle JA 1983, 626, 630. 290 Vgl. RGZ 167, 321, 323. 291 BGH 2.2.2017 – I ZR 146/16, MDR 2017, 542 Rdn. 7, dazu Assmann MDR 2017, 560 f.; BGH 23.11.1983 – IV a ZR 161/83, NJW 1984, 806; KG JW 1933, 1779, 1780; für den Fall, dass der Rechtsvorgänger eine vollstreckbare Ausfertigung besitzt, der Rechtsnachfolger aber seinerseits eine solche für sich beansprucht, lehnt RG JW 1936, 1126, 1127 mit abl. Anm. Jonas die Erinnerung gemäß § 732 ab und verweist diesen auf eine Klage auf Herausgabe der Ausfertigung gegen den Rechtsvorgänger, um seinen Anspruch gemäß § 402 BGB durchzusetzen. 292 Einschränkend Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 85 und 86 f. dahingehend, dass dies nur möglich ist, wenn der Beklagte die Rechtsnachfolge bereits im Erkenntnisverfahren geltend gemacht hat, ansonsten sei er mit diesem Einwand präkludiert gemäß § 767 Abs. 2. 293 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 85 f. m.w.N. und 87 f., allerdings wieder einschränkend für den Fall der verschwiegenen Rechtsnachfolge; Merle JA 1983, 626, 628. Assmann

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kann dem Prozessgegner gemäß §§ 795, 727 eine vollstreckbare Ausfertigung gegen den Rechtsnachfolger erteilt werden.294 Hat der Beklagte gegenüber dem Einzelrechtsnachfolger zur Abwendung der Zwangsvoll- 88 streckung erfüllt und macht er dann den Anspruch aus §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 945 geltend, so haften ihm der Prozessgegner sowie der Einzelrechtsnachfolger.295 Der Rechtsnachfolger haftet auch nach durchgeführter Vollstreckung.296

2. Umstellung des Klageantrags Die Veräußerung hat zwar keinen Einfluss auf den Prozess, verändert aber die materielle Rechts- 89 lage. Umstritten ist,297 ob die Veränderung der materiellen Rechtslage im Prozess berücksichtigt (Relevanztheorie) oder unberücksichtigt (Irrelevanztheorie) bleiben muss. Im ersten Fall wird über das Recht des Nachfolgers entschieden, im zweiten Fall über dasjenige des Rechtsvorgängers. Die h.M. entscheidet sich je nachdem, ob die Rechtsnachfolge auf der Kläger- oder auf der Beklagtenseite stattgefunden hat, für die Relevanztheorie bzw. Irrelevanztheorie. Voraussetzung hierfür ist naturgemäß, dass das Gericht Kenntnis von der Rechtsnachfolge erlangt. Wer von den Parteien die Übertragung des Anspruchs behauptet, ist gleichgültig. Auch 90 wenn es der Kläger ist, muss er den Antrag umstellen.298 Sind Tatsachen, die die Rechtsübertragung ergeben, überhaupt nicht behauptet, werden sie nicht beachtet.

a) Rechtsnachfolge auf der Klägerseite. Bei der Rechtsnachfolge auf der Klägerseite ist der Re- 91 levanztheorie zu folgen.299 Danach muss der Veränderung der materiellen Rechtslage bei einer Veräußerung auf der Klägerseite mit der Änderung des Klageantrags Rechnung getragen werden, indem dieser nach der Veräußerung auf Leistung an den Rechtsnachfolger umgestellt werden muss.300 So 294 BGH 14.9.2018 – V ZR 267/17, NJW 2019, 310, 311 f. Rdn. 17 ff. = ZfIR 2019, 61 m. zust. Anm. Roth; Rapp ZZP 132 (2019), 495, 503; vgl. auch Berger FS Roth (2021), 173, 187 ff., der zur Vollstreckungswirkung des Prozessvergleichs entsprechend § 407 Abs. 1 BGB kommt. 295 BGH 6.7.1967 – VII ZR 93/67, NJW 1967, 1966 f.; RGZ 148, 166, 169. 296 BGH 6.7.1967 – VII ZR 93/67, NJW 1967, 1966 f. = BGH ZZP 81 (1968) 289, 290 m. Anm. Grunsky S. 291 f., der dem nur zustimmt, wenn der Rechtsnachfolger selbst, nicht wenn der Rechtsvorgänger vollstreckt hat, was er entgegen der h.M. außerdem für unzulässig hält (S. 292 f.). 297 Vgl. dazu Grunsky S. 99 ff. 298 RG JW 1916, 847. 299 BGH 7.5.2013 – X ZR 69/11, GRUR 2013, 713, 716 Rdn. 50; BGH 18.3.1986 – X ZR 4/85, NJW-RR 1986, 1182; RGZ 56, 301, 308; BayObLG 25.5.2000 – 2Z BR 38/00, NZM 2000, 1024; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 665; Schink Jura 1985, 291, 295; Schumann FS Larenz (1983) 571, 598; Reinicke/Tiedke JZ 1985, 890, 892; Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 446; Henckel ZZP 70 (1957) 448, 456; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 436; a.A. Schwab ZZP 87 (1974) 97 f.; Ebbecke ZZP 47 (1918) 207, 220. Gegen die Lösung über die hergebrachten Theorien Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 65 f. Einen Mittelweg geht Oberhammer FS Leipold (2009) 101, 106 (m. ausf. N. zur h.M., S. 105), der eine Umstellung des Antrags für zulässig, aber nicht für geboten hält, so dass bei Nichtumstellung des Klageantrags eine Klageabweisung wegen Verlusts der Aktivlegitimation auf Grund der Irrelevanz der Veräußerung ausgeschlossen ist (S. 115). 300 BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154; BGH 20.11.1996 – XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736; BGH 14.6.1995 – XII ZR 171/94, FamRZ 1995, 1131, 1133; BGH 18.3.1986 – X ZR 4/85, NJW-RR 1986, 1182; BGH 3.11.1978 – I ZR 150/76, NJW 1979, 924; BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 37 = NJW 1958, 98, 99; RGZ 167, 321, 322 f.; RGZ 155, 50, 52; RG JW 1916, 847 (Tatsache der Abtretung wurde vom Kläger selbst vorgebracht); RG JW 1912, 870, 871; RGZ 76, 215, 217 (wenn der Beklagte ihm die Abtretung entgegenhält); RGZ 56, 301, 308; OLG Brandenburg 28.1.2021 – 9 UF 167/20, BeckRS 2021, 3898 Rdn. 27; OLG Düsseldorf 10.3.1981 – 6 UF 211/80, FamRZ 1981, 697, 698; LAG Frankfurt 4.9.2003 – 9 Sa 1399/02, LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 16; Peters ZZP 118 (2005) 47, 52; Nutzhorn S. 68; Spierling S. 48 f.; a.A. SchlHOLG SchlHA 1979, 126 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 101 Rdn. 31; Jauernig/Hess ZPR § 87 Rdn. 11; Wahl Die Tragweite der Bestimmung des ersten Satzes von § 265 Absatz 2 ZPO (1909) 43. 559

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wird die Entscheidung auf der Grundlage der materiellen Sachlage am Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung getroffen.301 Dies gilt bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen, bei einer Sicherungsabtretung,302 bei einer Forderungsüberleitung,303 bei einer Pfändung und Überweisung (Umstellung des Antrags auf Zahlung an den Pfändungsgläubiger)304 sowie bei Verpfändung (Umstellung auf Zahlung an sich und den Pfandgläubiger vor Pfandreife, vgl. § 1281 BGB). Eine Umstellung des Klageantrags ist dann nicht erforderlich, wenn der ursprüngliche Kläger vom Rechtsnachfolger zur Einziehung ermächtigt wird.305 In diesem Fall kann der bisherige Klageantrag aufrechterhalten werden und der Veräußerer weiterhin Leistung an sich verlangen.306 Dies ist ein entscheidendes Argument gegen die die Relevanztheorie ablehnende Ansicht, die sich darauf stützt, dass auch in anderen Fällen eines Rechtsstreits einer Partei über ein fremdes Recht diese Leistung an sich verlangen kann.307 Dies kann sie im Fall der gewillkürten Prozessstandschaft aber nur dann, wenn sie auch materiellrechtlich zur Einziehung ermächtigt ist. Auch in den anderen Fällen der Prozessstandschaft hat der Prozessstandschafter materiellrechtlich die Verfügungsbefugnis, wie z.B. der Insolvenzverwalter. Wird der Klageantrag umgestellt, hat dies eine Änderung des Streitgegenstands zur Folge. Streitgegenstand ist nun nicht mehr die Rechtsposition des Rechtsvorgängers, sondern diejenige des Rechtsnachfolgers.308 Die bisherigen Prozessergebnisse können zu Lasten des Erwerbers verwertet werden, wenn der Veräußerer den Prozess als Prozessstandschafter fortführt, da der Erwerber auf Grund seiner materiellrechtlichen Abhängigkeit auch Verfügungen des Veräußerers gegen sich gelten lassen muss, die dieser vor der Veräußerung der streitbefangenen Sache vorgenommen hat.309 Eine Bindung des Erwerbers an bisherige Prozessergebnisse im Fall eines durch staatlichen Hoheitsakt bewirkten Erwerbs ist nur möglich, wenn der übertragene Gegenstand der bisherigen Partei zustand.310 Der Gegner des Veräußerers ist grundsätzlich an seine eigene Prozessführung gebunden, da kein schützenswertes Interesse dagegen spricht.311 Die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Rechtsnachfolger stellt eine bloße Modifikation des ursprünglichen Klageantrags i.S.d. § 264 Nr. 2 dar (§ 264 Rdn. 30).312 Sie ist auch noch in der Revisionsinstanz zulässig, wenn die Tatsache der Veräußerung bereits in dem

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Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 66 m.w.N.; Jänsch S. 33. RGZ 155, 50, 52. Vgl. OLG Celle 15.3.2006 – 15 UF 54/05, NJW 2006, 1356, 1357. BGH 26.1.1983 – VIII ZR 258/81, BGHZ 86, 337, 338 f. = NJW 1983, 886, 887; LAG Frankfurt 4.9.2003 – 9 Sa 1399/ 02, LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 16. 305 RGZ 166, 218, 237 f. 306 BGH 4.6.1992 – IX ZR 149/91, NJW 1992, 3096, 3097; BGH 28.9.1982 – VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; RGZ 166, 218, 238; OLG Schleswig 14.8.1995 – 5 WF 59/95, FamRZ 1996, 40. 307 Vgl. z.B. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 101 Rdn. 31. 308 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 67; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 436. 309 Festl S. 41 ff., 44. 310 Festl S. 45 ff., 47; siehe aber Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 160 ff., der § 265 auf den Erwerb durch staatlichen Hoheitsakt nur dann für anwendbar hält, wenn der Erwerb von der Rechtsstellung abhängt, gegen die sich der Akt richtet. 311 Festl S. 47 f. 312 BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 38 = NJW 1958, 98, 99; die hier immer wieder angeführte Entscheidung des BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964, 965 für § 264 Nr. 3 betrifft nicht die Umstellung des Antrags wegen der Rechtsnachfolge, sondern wegen einer Veränderung anderer Umstände; a.A. Grunsky S. 138 f., der die Zulässigkeit der Klageänderung aus § 265 Abs. 2 Satz 1 herleitet (S. 143 ff.) jedoch gemäß § 269 die Einwilligung des Beklagten zum Fallenlassen des ursprünglichen Antrags fordert (S. 186). Assmann

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Berufungsurteil festgestellt ist.313 Bei einer Berufung des Beklagten bedarf es zur Umstellung des Klageantrags keiner Anschlussberufung durch den Kläger.314 Die Tatsache der Veräußerung ist Voraussetzung für die Prozessführungsbefugnis und da- 96 mit für die Zulässigkeit der geänderten Klage (vgl. Rdn. 65). Verneint das Gericht die Veräußerung, ist die geänderte Klage als unzulässig abzuweisen. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass eine Veräußerung zwar stattgefunden hat, die Veräußerung aus anderen Gründen als dem Nichtbestehen des geltend gemachten Anspruchs aber unwirksam ist, weist es die Klage als unbegründet ab. Einer Klageabweisung kann der Kläger in diesen Fällen nur dadurch entgehen, indem er den Klageantrag wieder auf Leistung an sich umstellt. Kommt der Kläger einem dementsprechenden Hinweis des Gerichts gemäß § 139 nicht nach, kann der Beklagte die Feststellung begehren, dass der Anspruch des Klägers nicht mehr besteht. Ist die Veräußerung wegen des Nichtbestehens des Anspruchs unwirksam, ist die Klage ebenfalls als unbegründet abzuweisen. In diesem Fall ist der Rechtsvorgänger an diese Entscheidung gebunden.315 Wird der Klageantrag nicht umgestellt, hat das Gericht auf diesen Umstand gemäß § 139 97 hinzuweisen. Wird der Antrag trotz des Hinweises nicht geändert, ist die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation als unbegründet abzuweisen.316 Dieses Urteil muss allerdings der Rechtsnachfolger nicht gegen sich gelten lassen.317 Wird jedoch die Klage trotz fehlender Umstellung nicht aus diesem Grunde abgewiesen, sondern weil der Klageanspruch nicht besteht, entfaltet dieses Urteil Rechtskraft gegenüber dem Rechtsnachfolger.318 Dies gilt auch für den Fall eines Versäumnisurteils.319 Einer Klageerhebung des Rechtsnachfolgers würde die Rechtshängigkeit mangels Identität 98 des Streitgegenstands nicht entgegenstehen, wenn der Klageantrag nicht umgestellt worden ist.320

b) Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite. Bei einer Rechtsnachfolge auf der Beklagten- 99 seite muss keine Anpassung des Klageantrags an die veränderte materielle Rechtslage erfolgen

313 BGH 17.11.2005 – IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275, 278; BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 37 f. = NJW 1958, 98, 99. 314 BGH 24.11.1977 – VII ZR 160/76, ZZP 91 (1978) 314, 316 (allerdings zu einem Fall der gewillkürten Prozessstandschaft) mit abl. Anm. Grunsky. 315 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 69; a.A. Grunsky S. 181, nach dessen Ansicht als Partei i.S.d. § 325 nicht die formelle Partei – so aber die h.M. –, sondern die materielle Partei anzusehen ist; er fordert deshalb entweder die Erledigung des Rechtsstreits oder die Rücknahme der ursprünglichen Klage mit Zustimmung des Beklagten, da ansonsten die ursprüngliche Klage abgewiesen werden müsste (S. 186). Auch Henckel ZZP 70 (1957) 448 ff., 457 und ZZP 82 (1969) 333, 348, 351 f. geht davon aus, dass § 325 den materiellen Parteibegriff meint, hält aber auch die formelle Partei durch das Urteil gebunden (S. 352), ebenso in Parteilehre und Streitgegenstand S. 139. 316 BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 304 = NJW 2004, 2152, 2154; BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; RG JW 1916, 1273, 1274; BayObLG 25.5.2000 – 2Z BR 38/00, NZM 2000, 1024; OLG Nürnberg 5.9.1994 – 10 UF 1827/94, FamRZ 1995, 236, 237; OLG Düsseldorf 10.3.1981 – 6 UF 211/80, FamRZ 1981, 697, 698; LAG Frankfurt 4.9.2003 – 9 Sa 1399/02, LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 16; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 666; Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 454; Merle JA 1983, 626, 630; a.A. Grunsky S. 126 ff., 136, der dem Beklagten ein Recht auf einen bestimmten Abweisungsgrund zubilligt; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 347, der eine Abweisung mangels Sachlegitimation nur dann befürwortet, wenn das Gericht zur Überzeugung gekommen ist, dass die Forderung im Übrigen besteht. Ansonsten müsste die Klage wegen Nichtbestehens der Forderung abgewiesen werden. 317 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90, die Rechtskraft wirke auch gegenüber dem Rechtsnachfolger, allerdings stehe sie einer neuen Klage mangels identischen Streitgegenstands nicht entgegen. 318 RG Warn 1914 Nr. 98; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 670. 319 RG Warn 1914 Nr. 98; OLG Hamm OLGRspr 29, 110, 111. 320 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 70; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 436. 561

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(Irrelevanztheorie).321 Die Veräußerung durch den Beklagten bleibt deshalb unberücksichtigt.322 Dies gebietet bereits der allgemeine Grundsatz, dass ein nicht am Verfahren beteiligter Dritter nicht verurteilt werden kann.323 Zudem dient dies dem Schutz des Klägers vor Verfahrensverzögerungen.324 Allerdings bleibt maßgebender Zeitpunkt für die Entscheidung derjenige der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Dieser wird nicht auf denjenigen des Eintritts der Rechtsnachfolge vorverschoben.325 Vielmehr handelt es sich um einen punktuell wirkenden Einwendungsausschluss, der sich auf alle Einwendungen bezieht, die durch die Veräußerung entstanden sind. Insbesondere darf weder die auf Grund der Veräußerung fehlende Passivlegitimation des Beklagten noch die durch einen eventuellen gutgläubigen Erwerb des Rechtsnachfolgers fehlende Aktivlegitimation des Klägers326 berücksichtigt werden. Deshalb ist der Grundbuchberichtigungsanspruch weiterhin gegen den ursprünglichen Bucheigentümer geltend zu machen, auch wenn dieser das Grundstück nach Rechtshängigkeit veräußert hat.327 Der Kläger kann aber auch die Hauptsache für erledigt erklären,328 die Klage zurücknehmen 100 oder den Klageantrag auf das Interesse gemäß § 264 Nr. 3 umstellen.329 Ein solches Urteil entfaltet keine Rechtskraft gegenüber dem Rechtsnachfolger.330 Wenn § 325 Abs. 2 eingreift, sollte der Kläger so vorgehen. Fraglich ist, ob einer neuen Klage gegen den Rechtsnachfolger während des laufenden Pro101 zesses die Rechtshängigkeit entgegensteht.331 Nach Erlass einer zusprechenden Entscheidung ist der Kläger jedenfalls auf den Weg der Titelumschreibung gemäß §§ 727, 731 zu verweisen (oben Rdn. 60).332 Handelt es sich um eine Feststellungs- oder Gestaltungsklage, kann die Rechtsnachfolge 102 dann nicht unbeachtlich bleiben, wenn die Feststellungs- bzw. die Gestaltungswirkung nicht

321 BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, ZZP 88 (1975) 324, 328; OLG Hamburg 1.6.2001 – 11 U 47/01, NZM 2002, 521, 523; OLG Brandenburg 7.12.1995 – 5 U 58/95, NJW-RR 1996, 724, 725; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 355 f.; Merle JA 1983, 626, 628; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 668; Spierling S. 52; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440; a.A. Grunsky S. 188 ff., 210, der bei Klagen auf künftige Leistung und Feststellung die Verurteilung des Erwerbers nach Antragsumstellung für möglich hält, dagegen Henckel ZZP 82 (1969) 333, 352 ff. 322 RGZ 121, 379, 382; RG Gruchot 65 (1907) 723, 725; RGZ 60, 247, 250; RGZ 56, 243, 244; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 355. Noch weiter geht Grunsky S. 250, der § 265 Abs. 2 S. 1 im Fall der Veräußerung durch den Beklagten einen materiellrechtlichen Inhalt dahingehend gibt, dass die Veräußerung dem Kläger gegenüber insoweit unwirksam ist, als die Durchsetzung des von ihm erhobenen Anspruchs gegenüber dem Beklagten nicht mehr möglich ist. Der Kläger sei so zu stellen, als ob er die ihm gebührende Leistung spätestens bei Eintritt der Rechtshängigkeit erhalten hätte. Deshalb müsse der Erwerber die Vollstreckung in die dem Kläger vom Beklagten geschuldete Sache dulden, unabhängig davon, ob die Leistungspflicht nach materiellem Recht übergegangen ist oder nicht. 323 BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, ZZP 88 (1975) 324, 328 m. Anm. Henckel; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 669; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440; a.A. Grunsky S. 195 ff. 324 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 83; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 353 ff. 325 So aber Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 84; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 668; Sieg ZZP 66 (1953) 23, 33; Tempel S. 156. 326 Merle JA 1983, 626, 629. 327 RG Warn 1922 Nr. 15. 328 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 92, Stein/Jonas/Roth Rdn. 28, Hager FS Krüger (2017) 389, 395, da die Veräußerung nach der Irrelevanztheorie gerade nicht zur Unbegründetheit der Klage führe. Dem ist entgegenzuhalten, dass § 265 Abs. 2 den Gegner schützen soll. Dann muss es diesem aber auch überlassen bleiben, ob er auf den Rechtswechsel reagieren will oder nicht. Anders aber bei Rechtsnachfolge auf Klägerseite, OLG Jena 10.11.2016 – 4 U 211/16, r+s 2018, 109 f.; OLG Karlsruhe 13.12.2013 – 1 U 51/13, NJW-RR 2014, 546 f. 329 OLG Brandenburg 7.12.1995 – 5 U 58/95, NJW-RR 1996, 724, 725; Merle JA 1983, 626, 628. 330 BGH 14.9.2018 – V ZR 267/17, BGHZ 219, 314, 324 f., Rdn. 29 = NJW 2019, 310, 313 Rdn. 29. 331 Verneinend wegen der fehlenden Identität des Streitgegenstands, Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 88 f.; a.A. Blomeyer § 47 II 1; Schink Jura 1985, 291, 294. 332 Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440; vgl. auch Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 89 ff., der sich für eine Durchbrechung der Rechtskraft ausspricht. Assmann

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den Rechtsnachfolger ergreift.333 Als Lösung kommt die Umstellung des Klageantrags auf den Rechtsnachfolger334 oder eine Zusatzentscheidung in Betracht.335

3. Stellung des Rechtsnachfolgers Der Rechtsnachfolger hat grundsätzlich weder das Recht noch die Pflicht, den Prozess zu 103 übernehmen.336 Ihm fehlt die Prozessführungsbefugnis.337 Er kann aber auch wegen der Rechtshängigkeit des Prozesses nicht neu klagen und deshalb auch nicht die Hauptintervention erheben, wenn der Klageantrag auf Leistung an ihn umgestellt worden ist.338 Der Klage des Zessionars, der die Rechtskraft des Urteils gegen sich gelten lassen muss, steht die Rechtshängigkeit des Prozesses entgegen, wenn er einen neuen Prozess bezüglich desselben Gegenstands gegen den Prozessgegner des Zedenten beginnt (§ 261 Rdn. 75).339 Entfaltet das Urteil gemäß § 325 Abs. 2 keine Rechtskraft gegenüber dem Rechtsnachfolger, steht auch die Rechtshängigkeit nicht entgegen (vgl. § 261 Rdn. 75).340 Wird der Klageantrag nicht umgestellt, erwächst das Urteil bei Abweisung der Klage man- 104 gels Aktivlegitimation des Veräußerers gegenüber dem Rechtsnachfolger nicht in Rechtskraft (Rdn. 97).341 Dementsprechend steht auch einer Klage des Rechtsnachfolgers die Rechtshängigkeit nicht entgegen. Fraglich ist dies, wenn das Gericht keine Kenntnis von der Rechtsnachfolge hat, denn dann wird über das Recht des Veräußerers entschieden. In diesem Fall erstreckt sich die Rechtskraft gemäß § 325 Abs. 1 auf den Rechtsnachfolger.342 Dies hat zur Folge, dass einer Klage des Rechtsnachfolgers auch die Rechtshängigkeit der Klage des Rechtsvorgängers entgegensteht (§ 261 Rdn. 75).343

a) Übernahme des Prozesses. Will der Rechtsnachfolger in den Prozess als Hauptpartei ein- 105 treten, geschieht dies durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder durch einen zuzustellenden Schriftsatz (§ 261 Abs. 2). Dies gilt auch, wenn er nur neben seinem Rechtsvorgänger als Mitpartei auftreten will. Die Erklärung ist eine einseitige, prozessuale und vor der Zustimmung des Gegners und des Rechtsvorgängers widerrufliche Willenserklärung, die gegenüber dem Gericht abzugeben ist. Die Übernahme kann auch durch Berufungseinlegung des Rechtsnachfolgers erfolgen, wenn die Abtretung nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung stattfindet.344

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Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 93 ff.; Tempel S. 43. So Tempel S. 43 für Gestaltungsklagen. So Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 96 f. BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194; a.A. Roth NJW 1988, 2977, 2980, der es für möglich hält, dass der Gegner den Rechtsnachfolger gegen dessen Willen in den Prozess zwingt. 337 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194. 338 Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 457. 339 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194. 340 Nach RGZ 52, 259, 261 steht die Rechtshängigkeit jedenfalls nicht entgegen, wenn eine Rechtskrafterstreckung am gutgläubigen Erwerb scheitern würde. Vgl. auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 109. 341 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90, die Rechtskraft wirke auch gegenüber dem Rechtsnachfolger, allerdings stehe sie einer neuen Klage mangels identischen Streitgegenstands nicht entgegen. Vgl. auch Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 457. 342 Stein/Jonas/Roth Rdn. 18. 343 Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; Berger FS Roth (2021) 173, 176; Oberhammer FS Leipold (2009) 101, 112; a.A. Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 71 f.; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) 10. 344 BGH 27.6.1996 – IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799; OLG Koblenz 9.10.2003 – 7 U 378/02, NJOZ 2004, 1706, 1708; K. Schmidt JuS 1997, 107, 108. 563

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Die Übernahme bedarf jedoch – abgesehen von den Ausnahmefällen (§ 266) – der Zustimmung des Prozessgegners.345 Diese kann ausdrücklich oder konkludent in der mündlichen Verhandlung oder durch Schriftsatz erklärt werden.346 Allerdings kann nicht allein daraus, dass ein ausdrücklicher Widerspruch unterlassen worden ist, eine Zustimmung angenommen werden.347 Lässt der Gegner sich jedoch auf die mündliche Verhandlung mit dem Rechtsnachfolger ein, kann entsprechend §§ 39, 267 von einer Zustimmung ausgegangen werden.348 Sie kann nicht durch eine Sachdienlicherklärung des Gerichts ersetzt werden.349 § 265 Abs. 2 enthält keinen dem hier nicht anwendbaren § 263 entsprechenden Zusatz. Die Zustimmung ist eine empfangsbedürftige, prozessuale und als zuletzt erforderliche unwiderrufliche Willenserklärung. Die Zustimmung des Gegners ist auch notwendig, wenn von einer Gegenpartei (OHG) die Forderung auf einen einzelnen Gesellschafter (u.U. unter Auflösung der OHG und Übertragung des gesamten Vermögens der OHG) übertragen wird oder wenn ein ausscheidender Gesellschafter seinen Anteil einem anderen Mitgesellschafter der OHG übertragen hat und als Beklagter ausscheiden will.350 Stimmt der Prozessgegner zu, begibt er sich damit nicht des Einwands, dass der Rechtsnachfolger nicht legitimiert sei, weil die Veräußerung unwirksam sei, denn die Zustimmung führt nur zum verfahrensrechtlichen Übernahmerecht und ist von der materiellrechtlichen Berechtigung zu trennen.351 Zudem ist die Zustimmung des Rechtsvorgängers erforderlich, da niemand ohne seinen Willen aus einem Prozess gedrängt werden darf.352 Hat der Rechtsvorgänger seinen Antrag umgestellt, ist von seiner Zustimmung auszugehen. Hält der Rechtsvorgänger jedoch seinen ursprünglichen Antrag aufrecht, bringt er damit zum Ausdruck, dass er eigenen Rechtsschutz begehrt. Hier ist zum Eintritt des Rechtsnachfolgers die ausdrückliche Zustimmung erforderlich.353 Die Zustimmung kann der Erwerber nicht erzwingen. Allerdings kann die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB sein, wenn der Rechtsvorgänger auf Grund der materiellrechtlichen Vereinbarungen zur Zustimmung verpflichtet wäre.354 Fehlt die Zustimmung des Gegners oder des Rechtsvorgängers, wird der Rechtsnachfolger durch abweisendes Prozessurteil aus dem Prozess gewiesen.355 Es handelt sich um ein Endurteil über den innerhalb eines anhängigen Rechtsstreits von einem neuen Kläger erhobenen neuen Klageanspruch.356 Gegen dieses Urteil kann der Rechtsnachfolger Rechtsmittel nur mit dem Ziel

345 BGH 27.6.1996 – IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799; BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; OLG München 13.11.1992 – 23 U 3474/92, OLGZ 1994, 87, 90; K. Schmidt JuS 1997, 107, 109. 346 RGZ 35, 388, 391. 347 RGZ 35, 388, 391. 348 Vgl. OLG Celle 20.8.2014 – 7 U 2/14 (L), BeckRS 2015, 8802 Rdn. 32 (zur Hauptintervention); OLG Koblenz 9.10.2003 – 7 U 378/02, NJOZ 2004, 1706, 1708; de Boor S. 94. 349 BGH 27.6.1996 – IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799; BGH 21.9.1994 – VIII ZB 22/94, NJW 1994, 3358, 3359; BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; vgl. aber bei Wegfall der ursprünglichen Partei OLG Frankfurt 28.9.1989 – 3 U 30/89, NJW-RR 1991, 318 f., das § 265 Abs. 2 in diesem Fall nicht mehr für anwendbar hält, wenn der Zedent nicht mehr parteifähig existiert, und statt dessen § 263 analog anwendet, dagegen OLG München 13.11.1992 – 23 U 3474/92, OLGZ 1994, 87, 90. 350 RG Warn 1915 Nr. 35; Wagemeyer S. 83. 351 RG JW 1937, 2982, 2983. 352 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 93; de Boor S. 92; Sieg ZZP 66 (1953) 23, 27; Siegel Die Abtretung rechtshängiger Ansprüche nach der deutschen Zivilprozeßordnung (1910) 65; a.A. Heilenbeck S. 18; Hellwig System Bd. 1 § 129 IV 2a (S. 369); Henckel ZZP 82 (1969) 333, 335; Korves S. 155, 179 f. für den Fall der Überleitung einer rechtshängigen Forderung durch Verwaltungsakt. 353 Vgl. dazu Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 78 f. 354 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 95. 355 BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; RGZ 58, 98, 101; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 97: durch Zwischenurteil, das analog § 280 Abs. 2 Satz 1 mit Berufung und Revision anfechtbar ist. 356 RGZ 46, 320, 322 (auch hinsichtlich der Kosten, abgesehen von denen des Zwischenstreits). Assmann

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einlegen, seine Befugnis, den Rechtsstreit zu übernehmen, durchzusetzen.357 Der ursprüngliche Prozess bleibt davon unberührt und wird unter den bisherigen Parteien sachlich entschieden.358 Liegen die erforderlichen Zustimmungen vor, handelt es sich um einen Parteiwechsel auf gesetzlicher Grundlage durch Parteiakt. Der Rechtsnachfolger ist an die bisherigen Prozessergebnisse gebunden, wenn er als Folge der materiellrechtlichen Abhängigkeit seiner Rechtsstellung von der des Veräußerers Verfügungen gegen sich gelten lassen muss, die dieser vor der Veräußerung getroffen hat.359 Während der Eintritt des Rechtsnachfolgers in den Rechtsstreit an Stelle360 des Veräußerers die Zustimmung von Rechtsvorgänger und Prozessgegner voraussetzt, ist für die Hauptintervention lediglich die Zustimmung des Prozessgegners erforderlich.361 Tritt der Rechtsnachfolger an die Stelle des Rechtsvorgängers, scheidet der Rechtsvorgänger ohne besondere gerichtliche Entscheidung aus dem Streit völlig aus,362 auch bezüglich der Kosten derart, dass der Rechtsnachfolger, wenn er unterliegt, diese zu tragen hat.363 Obsiegt er, kann er auch die Kosten seines Rechtsvorgängers mit liquidieren. Die Kostentragungspflicht im Verhältnis zwischen Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger richtet sich nach materiellem Recht. Danach ist der Rechtsnachfolger im Fall des Obsiegens verpflichtet, dem Rechtsvorgänger dessen Kosten zu ersetzen,364 im Fall des Unterliegens hat der Rechtsvorgänger die von ihm verursachten Kosten dem Rechtsnachfolger zu erstatten, sofern nicht Abweichendes vereinbart worden ist. § 94 ist nicht anwendbar. Die Kostenentscheidung umfasst auch ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff.), das unter Beteiligung des Rechtsvorgängers vor Veräußerung der Streitsache durchgeführt wurde.365 Führt der Kläger seine Klage trotz Erweiterung auf den Rechtsnachfolger366 mit dem Rechtsvorgänger fort, so fehlt für die Klage gegen den Rechtsvorgänger ab Rechtsübergang das Rechtsschutzbedürfnis, da der Kläger durch die Umschreibung des Vollstreckungstitels auf den Rechtsnachfolger (§§ 325, 727) nicht mehr erlangt, als er durch das unmittelbare Vorgehen gegen den Rechtsnachfolger erlangt.367 Bleiben Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger im Streit, richtet sich die Kostenlast nach § 100, während im Innenverhältnis zwischen beiden die materielle Vereinbarung entscheidet. Hält das Gericht die Zulässigkeit der Prozessübernahme trotz erforderlicher Zustimmungen mit der Begründung für unzulässig, dass keine Rechtsnachfolge vorliegt, wird man die Parteiübernahme wohl nach den Grundsätzen über den gewillkürten Parteiwechsel zulassen müssen.368 Allerdings hat das Gericht die Parteien auf seine Rechtsansicht gemäß § 139 hinzuweisen.

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BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209 f. RGZ 46, 320, 322. Festl S. 44. Nicht neben dem Rechtsvorgänger, vgl. BayObLG 19.8.1994 – 2Z BR 45/94, NJW-RR 1995, 467; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35. 361 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 94. 362 RGZ 21, 395, 396 f.; OLG Köln 7.8.1992 – 17 W 80/92, Rpfleger 1993, 171, 172. 363 OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673; OLG Köln 14.5.1965 – 4 U 71/65, OLGZ 1965, 46, 48; OLG Köln 7.8.1992 – 17 W 80/92, Rpfleger 1993, 171, 172; Zöller/Greger Rdn. 8; a.A. analog § 91a beim Beklagtenwechsel: BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1354; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 14. 364 OLG Köln 14.5.1965 – 4 U 71/65, OLGZ 1965, 46, 48; OLG Köln 7.8.1992 – 17 W 80/92, Rpfleger 1993, 171, 172. 365 KG 19.6.1981 – 1 W 5361/80, 1 W 5362/80, MDR 1981, 940 zu § 485 a.F. (selbständiges Beweissicherungsverfahren). 366 Vgl. aber BayObLG 19.8.1994 – 2 Z BR 45/94, NJW-RR 1995, 467, nach dessen Ansicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Erstreckung des Antrags auf den Erwerber fehlt. 367 BayObLG 23.3.1983 – BReg. 2 Z 56, 59/82, ObLGZ 1983, 73, 76 f. 368 So MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 97 Fn. 179. 565

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116 b) Hauptintervention (§ 64). Der Rechtsnachfolger kann auch eine Hauptintervention369 nur mit Zustimmung des Prozessgegners (dazu Rdn. 106) erheben (§ 265 Abs. 2 Satz 2). Eine Zustimmung des Rechtsvorgängers ist in diesem Fall nicht erforderlich, da § 64 gerade voraussetzt, dass das Rechtsschutzbegehren des Rechtsnachfolgers mit demjenigen des Rechtsvorgängers in Widerspruch steht.370

117 c) Nebenintervention (§ 66). Scheitert die Übernahme des Prozesses durch den Rechtsnachfolger, kann er dem Rechtsstreit als Nebenintervenient (§§ 66, 70) beitreten (§ 265 Abs. 2 Satz 3).371 Obwohl die Voraussetzungen der notwendigen Streitgenossenschaft vorliegen, verbietet § 265 Abs. 2 Satz 3 die Anwendung des § 69, weil ansonsten die Wirkungen eintreten würden, die gerade verhindert werden sollen.372 Seine Rechte bestimmen sich deshalb ausschließlich nach § 67,373 auch wenn er schon früher unselbständiger Streitgehilfe war.374 Gegen den Widerspruch des Rechtsvorgängers kann er allerdings den Antrag nicht auf Leistung an sich umstellen.375 Widerspricht der Rechtsvorgänger nicht, insbesondere wenn er sich nicht mehr am Verfahren beteiligt, ist die Antragsumstellung durch den Rechtsnachfolger zulässig.376 Die Versagung der streitgenössischen Nebenintervention widerspricht nicht dem Grundsatz 118 des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).377 Bei § 265 Abs. 2 handelt es sich um das prozessuale Korrelat zur materiellrechtlichen Regelung der Rechtsnachfolge.378 Da die gegnerischen Rechtsschutzinteressen höher zu bewerten sind als die nachteiligen Wirkungen einer Gehörsbeschränkung,379 hat der Interessenausgleich deshalb nur auf materiellrechtlicher Ebene zu erfolgen.380 Es kann auch keinen Unterschied machen, wenn die Rechtsnachfolge erst nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils erfolgt.381 In diesem Fall wirkt das Urteil nach § 325 Abs. 1 auch gegen den Rechtsnachfolger, ohne dass ihm rechtliches Gehör gewährt wurde. Der Rechtsnachfolger darf, wenn er das Risiko nicht eingehen will, eine streitbefangene Sache letztlich nicht erwerben.382 Hat er keine Kenntnis von der Rechtshängigkeit, ist er nach § 325 Abs. 2 geschützt.383 Er wird im Fall der Verleitung zum Vertragsbruch seitens des Prozessgegners durch § 826 BGB,384 bei einem gutgläubigen Erwerb durch §§ 325 Abs. 2, 265 Abs. 3 und durch die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens hinreichend geschützt.385 369 Diese kann nach OLG Celle 20.8.2014 – 7 U 2/14 (L), BeckRS 2015, 8802 Rdn. 31 im Rahmen des § 265 ausnahmsweise auch in zweiter Instanz erhoben werden. 370 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 79; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440. 371 RGZ 20, 420, 422. 372 LAG Köln 22.12.2009 – 9 Sa 383/09, NZA-RR 2010, 210 (kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG); dagegen aber Lüke Die Beteiligung Dritter am Zivilprozeß (1993) 233; Pawlowski JZ 1975, 681, 684 f. 373 OLG Köln 26.2.2018 – 16 W 6/18, BeckRS 2018, 5997 Rdn. 7 ff. (Aufnahme des Verfahrens nach Tod des Rechtsvorgängers gemäß § 239 Abs. 1). 374 RG JW 1900, 48 f.; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440 f. 375 RG Warn 1914 Nr. 98. 376 Zweifelnd RG Warn 1914 Nr. 98; OLG München 10.1.1972 – 21 U 1635/71, MDR 1972, 616 für den Fall, dass der Nebenintervenient allein Berufung eingelegt hat. 377 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 79; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 373 f.; Waldner S. 237 ff.; Wolf AcP 180 (1980) 430, 431; Schwartz S. 77 ff.; Zeuner Rechtliches Gehör, materielles Recht und Urteilswirkungen (1974) 27 f.; a.A. Calavros S. 69 f.; Pawlowski JZ 1975, 681, 684. 378 Waldner S. 238. 379 Schwartz S. 78 f. 380 Waldner S. 238. 381 Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 374. 382 Waldner S. 239. 383 Vgl. Schwartz S. 78. 384 Pawlowski JZ 1975, 681, 683; Wolf AcP 180 (1980) 430, 431. 385 Vgl. Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 374. Für die Anwendung des Wiederaufnahmeverfahrens bei § 265 auch Nam Rechtskrafterstreckung und gutgläubiger Erwerb im Rahmen des § 325 ZPO (1998) 97. Assmann

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§ 265

d) Schutz bei Gutgläubigkeit. Erwirbt der Rechtsnachfolger gutgläubig, erwächst die Ent- 119 scheidung gemäß § 325 Abs. 2386 diesem gegenüber nicht in Rechtskraft.387 Eine günstige Entscheidung würde dem Prozessgegner deshalb nichts nützen.388 Aus diesem Grund kann der Prozessgegner gemäß § 265 Abs. 3 dem Kläger den Einwand entgegensetzen, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.389 Dieses Einwands geht der Beklagte nicht verlustig, wenn er ihn nicht in der ersten Instanz, sondern erst in der zweiten Instanz erhebt.390 Hat der Kläger den Streitgegenstand veräußert und beruft sich der Beklagte auf den 120 gutgläubigen Erwerb des Dritten, so muss der Kläger nachweisen, dass der Dritte in Kenntnis der streitigen Rechtslage oder der Rechtshängigkeit erworben hat,391 selbst wenn die bisherigen Streitpunkte, wie z.B. die Fälligkeit der Hypothek, nicht von dem guten Glauben beim Rechtserwerb ergriffen werden392 und ohne Rücksicht darauf, ob sich der Erwerber ansonsten auf seinen guten Glauben berufen kann.393 Tut er dies nicht, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen.394 Hat er allerdings den Klageantrag bereits auf den Rechtsnachfolger umgestellt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen, da ihm in diesem Fall die Prozessführungsbefugnis für die Klage über ein fremdes Recht fehlt, soweit er von dem Rechtsnachfolger nicht zur Weiterverfolgung als gewillkürter Prozessstandschafter ermächtigt wurde. Es besteht auch die Möglichkeit einer beiderseitigen Erledigungserklärung. Die Kosten 121 gemäß § 91a sind dann dem Kläger nicht in jedem Fall aufzuerlegen, z.B. nicht, wenn seine Klage ursprünglich zulässig und begründet war.395 Darin liegt kein Widerspruch zu § 265 Abs. 3. Der Beklagte soll nur nicht gezwungen werden, den Prozess mit dem ursprünglichen Kläger zu Ende zu führen. War aber die Klage begründet, kommt es auf den gutgläubigen Erwerb durch den Rechtsnachfolger nicht mehr an. Hat dagegen der Beklagte den Streitgegenstand veräußert, ist § 265 Abs. 3 nicht anzu- 122 wenden. Der Kläger darf den Prozess mit dem gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 prozessführungsbefugten Beklagten unverändert fortsetzen.396 Er kann aber auch gemäß § 264 Nr. 3 seinen Antrag umstellen und das Interesse fordern oder sich auf den Prozesskostenantrag beschränken. Außerdem kann er gegen den Rechtsnachfolger klagen, wobei die Klage wegen des gutgläubigen Erwerbs unbegründet wäre.397

386 Zu dem Streit, ob § 325 Abs. 2 auch auf den Erwerb vom Berechtigten anwendbar ist, Wieczorek/Schütze/ Büscher4 § 325 Rdn. 110. Hier wird der h.M., vgl. BGH 14.9.2018 – V ZR 267/17, NJW 2019, 310, 313 Rdn. 32, gefolgt, die dies verneint. 387 Auf das ihm günstige Urteil darf sich der Rechtsnachfolger stets berufen, RGZ 122, 156, 157; Pawlowski JZ 1975, 681, 685; vgl. Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 437; ausführlich v. Olshausen JZ 1988, 584 ff.; Hager FS Krüger (2017) 389, 396 hält § 325 Abs. 2 für eine überflüssige Norm; Stamm ZZP 130 (2017) 185, 202 plädiert für eine Streichung des § 325 Abs. 2 auf Grund des Leerlaufs von § 325 Abs. 2 (S. 192). 388 RGZ 56, 301, 309; v. Olshausen JZ 1988, 584, 593. 389 § 265 Abs. 3 hat nach der Ansicht von Hager FS Krüger (2017) 389, 396 keinen sinnvollen Anwendungsbereich; jedenfalls wenn sich § 325 Abs. 2 nicht auf den Erwerb vom Berechtigten bezieht, Leitmeier ZZP 133 (2020), 359, 373 f.; vgl. auch Stamm ZZP 131 (2018) 143, 156 f., der auf Grund des Leerlaufs von § 325 Abs. 2 (Stamm ZZP 130 (2017) 185, 192) auch von einem Leerlauf des § 265 Abs. 3 ausgeht. 390 RGZ 49, 363, 365. 391 Hellwig Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft (1901) 169. 392 RGZ 49, 363, 366, das darauf hinweist, dass dies allerdings nur für die dingliche Klage gilt. 393 RG JW 1911, 327. 394 RGZ 49, 363, 366 f.; Ebbecke ZZP 47 (1918) 207, 220; Merle JA 1983, 626, 632. 395 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 32 (der Kläger habe das Erledigungsereignis willkürlich herbeigeführt). 396 RGZ 121, 379, 381 f.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 112 (Kläger ist zur Antragsumstellung nicht gezwungen, da § 281 BGB möglich); Merle JA 1983, 626, 629; Schink Jura 1985, 291, 294; a.A. Blomeyer ZPR § 47 II 2 b S. 266 (Wenn der gutgläubige Erwerb des Dritten feststeht, fehlt der unveränderten Klage das Rechtsschutzbedürfnis; der Nutzen durch § 283 BGB a.F. genügt nicht.); noch enger Wagemeyer S. 39 (die Prozessstandschaft des Beklagten ist ausgeschlossen, § 265 Abs. 2 ist auch in diesem Fall nicht anwendbar). 397 Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. 567

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§ 266

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Hat der Kläger ein Urteil gegen den Beklagten erwirkt und will er aus diesem gegen den Rechtsnachfolger vollstrecken, kann dieser den gutgläubigen Erwerb erst im Klauselerteilungsverfahren im Weg einer Klage gemäß § 768 geltend machen.398 In diesem Fall ist eine Klauselerteilung gegen ihn nicht möglich, da die Voraussetzungen gemäß § 727 für eine titelumschreibende Klausel mangels Rechtskrafterstreckung gemäß § 325 Abs. 2 nicht vorliegen.399 Da dem Beklagten die Leistung wegen des gutgläubigen Erwerbs des Rechtsnachfolgers unmöglich ist, nützt dem Kläger das Urteil nichts. Er müsste erneut auf Schadensersatz klagen. Aus diesem Grund ist ihm zu raten, bereits im laufenden Verfahren seinen Antrag umzustellen (vgl. oben Rdn. 100).

§ 266 Veräußerung eines Grundstücks (1)

1

Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts, das für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder einer Verpflichtung, die auf einem Grundstück ruhen soll, zwischen dem Besitzer und einem Dritten ein Rechtsstreit anhängig, so ist im Falle der Veräußerung des Grundstücks der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in der er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen. 2Entsprechendes gilt für einen Rechtsstreit über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Verpflichtung, die auf einem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk ruhen soll. (2) 1Diese Bestimmung ist insoweit nicht anzuwenden, als ihr Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, entgegenstehen. 2In einem solchen Fall gilt, wenn der Kläger veräußert hat, die Vorschrift des § 265 Abs. 3.

Schrifttum Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 1968; Schilken Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozeß, 1987.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Normzweck

III. 1. 2. 3.

3 Anwendungsbereich 5 Parteien des Rechtsstreits Gegenstand des Rechtsstreits 19 Rechtsnachfolge

IV. 1. 2. 3.

Übernahmerecht des Rechtsnachfolgers 22 Übernahmeerklärung 24 Folgen der Übernahme 26 Widerspruch a) Widerspruch des Rechtsvorgängers

2

4.

7

20

V. 1. 2.

27

33 b) Widerspruch des Gegners 34 c) Kosten 36 Weiteres Verfahren a) Säumnis beider ursprünglicher Par37 teien b) Säumnis nur einer der ursprünglichen Par40 teien 41 c) Säumnis des Rechtsnachfolgers Übernahmepflicht des Rechtsnachfol45 gers 46 Antrag des Prozessgegners Übernahme durch den Rechtsnachfolger ohne 47 Widerspruch

398 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 92; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 355. 399 Schilken Passivlegitimation S. 54. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-017

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

3.

Widerspruch gegen die Übernahme 49 a) Widerspruch des Rechtsvorgängers b) Widerspruch des Rechtsnachfol54 gers

c) 50

§ 266

Widerspruch des Rechtsvorgängers und 64 des Rechtsnachfolgers

I. Gesetzesgeschichte Die ursprünglich in § 237 und § 238 CPO1 enthaltenen Regelungen wurden durch die Novelle 1 von 18982 im neuen § 237 ohne sachliche Änderung als Abs. 1 und Abs. 2 zusammengeführt. Die Vorschrift des § 266 ist durch die Bekanntmachung von 18983 inhaltsgleich an die Stelle des § 237 getreten. Ergänzt wurde § 266 Abs. 1 durch Satz 2 im Zuge der DurchführungsVO zum Gesetz über eingetragene Schiffe vom 21.12.1940.4

II. Normzweck § 266 Abs. 1 modifiziert § 265 Abs. 2 dahingehend, dass bei Veräußerung eines Grundstücks dem 2 Rechtsnachfolger ein Recht zur Übernahme des Rechtsstreits zuerkannt und auf Verlangen des Gegners eine Pflicht zur Übernahme des Rechtsstreits auferlegt wird. Hier bevorzugt der Gesetzgeber den Parteiwechsel gegenüber der Fortführung des Rechtsstreits zwischen den ursprünglichen Parteien.5 Diese Vorschrift wurde auf Grund des Bedürfnisses des Rechtsverkehrs an einer Regelung der Sukzession des Rechtsnachfolgers in das Prozessrechtsverhältnis für erforderlich gehalten, weil es zweifelhaft sei, ob ohne eine solche Vorschrift der anhängige Rechtsstreit zu Ende geführt werden bzw. zu einem den Veräußerer bindenden Ergebnis gelangen kann.6

III. Anwendungsbereich § 266 Abs. 1 setzt einen rechtshängigen Rechtsstreit voraus, auch wenn § 266 von einem an- 3 hängigen Rechtsstreit spricht. Der Anwendungsbereich von § 265 und § 266 ist jedoch in dieser Hinsicht gleichzusetzen. Er bezieht sich auf Rechtsstreitigkeiten, die das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts 4 an einem Grundstück oder eine Verpflichtung eines Grundstücks7 bzw. eines Schiffes oder Schiffsbauwerks (§ 266 Abs. 1 Satz 2) zum Gegenstand haben.

1. Parteien des Rechtsstreits Auf der einen Parteiseite steht der Eigentümer bzw. der Bucheigentümer – das Gesetz spricht 5 noch von Besitzer in Anlehnung an das materielle Recht vor 1900 – oder der Schiffseigner oder derjenige des Schiffsbauwerks, bei dem ein Wechsel nach Rechtshängigkeit eingetreten ist. 1 2 3 4 5 6

RGBl 1877 S. 83, 125 f. RGBl S. 256, 270. RGBl S. 410, 460. RGBl I S. 1609, 1612. Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 80. RGZ 108, 350, 353 f.; Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 262; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3 und Zöller/Greger Rdn. 1 sehen den Grund für die unterschiedliche Behandlung zu § 265 Abs. 2 unter anderem in der Formbedürftigkeit der von § 266 erfassten Geschäfte und der damit leichteren Erkennbarkeit der Veräußerung. 7 BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353. 569

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Auf der anderen Parteiseite steht jemand, der gegen den oben Genannten Rechte geltend macht, die sich gegen ihn als Eigentümer richten, oder gegen den der oben Genannte Rechte geltend macht, die er als Eigentümer innehat.

2. Gegenstand des Rechtsstreits 7 Gegenstand des Rechtsstreits muss ein Recht an einem Grundstück bzw. eine Last auf einem Grundstück oder auf einem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk oder einem Luftfahrzeug (vgl. Rdn. 15 f.) sein. Von § 266 werden auch die grundstücksgleichen Rechte erfasst; allerdings müssen an 8 ihnen dingliche Rechte bestehen. Dies gilt in erster Linie für das Erbbaurecht und das Wohnungserbbaurecht (§ 30 WEG). Auch die Veräußerung des Erbbaurechts, wozu die Auflösung gehört, führt also z.B. für den Hypothekengläubiger am Erbbaurecht zu einer Konstellation, die in § 266 geregelt ist. Eine Anwendung des § 266 auf andere Rechte an eingetragenen Rechten, wie z.B. ein 9 Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einer Hypothek, kommt nicht in Betracht, da die Grundstücksveräußerung in diesem Fall den Streit über diese Rechte nicht betrifft. § 266 kommt vor allem für die sich aus dem dinglichen Recht ergebenden Ansprüche in 10 Betracht. Die Gegenpartei muss ein dingliches Recht an einem Grundstück gegen den Eigentümer in 11 Anspruch nehmen oder der Eigentümer muss gegen sie das Nichtbestehen eines solchen Rechts geltend machen. Eine Verpflichtung, die auf dem Grundstück ruht, liegt vor, wenn eine dingliche Belastung 12 oder eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung oder eine aus dem Nachbarrecht sich ergebende Verpflichtung zur Duldung von Immissionen geltend gemacht wird.8 Einzelfälle: Hierzu zählen Ansprüche aus Grunddienstbarkeiten (§§ 1018 ff. BGB), dinglichen 13 Vorkaufsrechten (§§ 1094 ff. BGB),9 Reallasten (§§ 1105 ff. BGB), Hypotheken (§§ 1113 ff. BGB), Grund- (§§ 1191 ff. BGB) und Rentenschulden (§§ 1199 ff. BGB), Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB), beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff. BGB), dem Erbbaurecht (§§ 1 ff. ErbbauRG),10 dem Wohnungserbbaurecht (§ 30 WEG) und dem Dauerwohnrecht (§§ 31 ff. WEG). Hierher gehören auch die sich aus dem Nachbarrecht ergebenden Ansprüche (§§ 906 ff.,11 917,12 1004 BGB,13 Art. 124 EGBGB), sowie die baurechtliche Nachbarklage,14 auch der Anspruch aus einer Vormerkung gemäß §§ 888, 883 Abs. 2 BGB für eines der genannten Rechte,15 allerdings nur soweit die Vormerkung selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist, nicht soweit es um den gesicherten persönlichen Anspruch geht (siehe § 265 Rdn. 45), und der Widerspruch, soweit er sich auf eines der genannten Rechtsverhältnisse bezieht. Ferner findet § 266 auf die beim Inkrafttreten des BGB bestehenden älteren Rechte nach Art. 184 EGBGB und die dem Deich-, Siel- und Bergrecht zugehörigen dinglichen Belastungen auf Grund der Vorbehalte in Art. 66 f., 196 EGBGB Anwendung. Dagegen fallen nicht unter § 266 die Klagen aus dem dinglichen Recht des Eigentümers 14 gegen einen nicht (wenigstens angeblich) dinglich Berechtigten, also Herausgabeansprüche ge-

8 OLG Rostock OLGRspr 31 (1915) 42, 43. 9 RGZ 108, 350, 352. 10 OLG Hamm 22.5.1990 – 15 W 77/90, NJW-RR 1991, 20, 21. 11 BGH 15.2.2008 – V ZR 222/06, BGHZ 175, 253, 256 f. = NJW 2008, 1810. 12 OLG Karlsruhe 25.1.1995 – 6 U 198/93, MDR 1995, 745. 13 RGZ 40, 333, 337; bezüglich § 1004 jedoch beschränkt, vgl. Rdn. 13. 14 OVG Sachsen-Anhalt 25.4.2012 – 2 L 192/09. 15 KG OLGRspr 33, 58; KG OLGRspr 23, 143, 144; offengelassen von BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 (jedenfalls kein Recht, das für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, sondern allenfalls eine Verpflichtung, die auf dem Grundstück ruht). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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mäß § 985 BGB gegen den Besitzer, auch nicht Klagen auf Grundbuchberichtigung des Grundstückseigentümers gegen den Bucheigentümer (§ 265 Rdn. 43),16 ebenso nicht die Klagen des Besitzers gegen den Eigentümer, wenn er sich nur auf einen schuldrechtlichen Anspruch beruft, auch nicht diejenigen gemäß § 566 BGB17 und nicht die Störungsklagen gemäß § 1004 BGB,18 soweit sie sich nicht gegen einen dinglich Berechtigten richten und die Einwirkung auf das geschützte Recht auf einer Handlung beruht, die mit der Nutzung oder dem Zustand des Grundstücks nicht in Verbindung steht,19 auch nicht persönliche Ersatzansprüche gemäß § 823 BGB20 oder für eine persönliche Brandentschädigung, selbst wenn sie dem jeweiligen Eigentümer zusteht.21 Leistungs-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche, die nur persönlicher Natur sind, werden von § 266 nicht erfasst.22 Gemäß § 266 Abs. 1 Satz 2 findet diese Regelung auch für eingetragene Schiffe oder Schiffsbauwerke Anwendung. Hier kommen als dingliche Rechte vor allem die Schiffshypothek am Schiff und Schiffsbauwerk (§§ 8, 76 SchiffsRG), der Nießbrauch am Schiff (§ 9 SchiffsRG) und die ungebuchten Rechte der Schiffsgläubiger (§§ 596 ff. HGB, §§ 102 ff. BinnenschiffahrtG) in Betracht. Für Luftfahrzeuge gilt § 266 entsprechend gemäß § 99 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen.23 Hier sind insbesondere das Registerpfandrecht (§ 1 LuftfzgG) und Rechte aus Bergungs- und Erhaltungsmaßnahmen (§§ 75 ff. LuftfzgG) zu nennen. Bei Klagenverbindungen von dinglichen und persönlichen Ansprüchen, die also einerseits unter § 266, andererseits unter § 265 fallen, sollte § 266 ausschließlich angewendet werden (§ 25), wenn der Erwerber auch bezüglich der persönlichen Schuld an die Stelle des alten Schuldners getreten ist (vgl. § 416 BGB). Bleibt allerdings die Haftung des alten Schuldners bestehen, dann liegt keine befreiende Schuldübernahme vor. Wird jedoch der Erwerber zugleich persönlicher Schuldner, kann die Klage wegen der persönlichen Schuld ihm gegenüber nach seinem Eintritt im Wege der Klageerweiterung erhoben werden. Hat der Veräußerer gegen den Beklagten mehrere prozessuale Ansprüche verfolgt, die teils persönlicher, teils dinglicher Natur waren, und veräußert er nur das Grundstück, tritt neben den Veräußerer, der seine persönlichen Ansprüche weiterverfolgt, der Erwerber bezüglich der dinglichen Ansprüche,24 der dann aber seine Klage wegen eigener persönlicher Ansprüche gegen den Beklagten erweitern kann. Es handelt sich insoweit auch um eine subjektive Klagenhäufung. Tritt der Veräußerer dagegen auch seine persönlichen Ansprüche an den Erwerber ab, dann sollte wieder ausschließlich § 266 Anwendung finden.

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3. Rechtsnachfolge Der Begriff der Rechtsnachfolge in § 266 ist derselbe wie in § 265 (siehe dort Rdn. 14 ff.).25

16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 571

BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; RGZ 121, 379, 381; Schilken Passivlegitimation S. 57. Schilken Passivlegitimation, S. 46. BGH 15.2.2008 – V ZR 222/06, BGHZ 175, 253, 257 f. = NJW 2008, 1810, 1811; RG JW 1912, 471. BGH 19.6.2020 – V ZR 83/18, BeckRS 2020, 1659 Rdn. 41 f. (im konkreten Fall Anwendbarkeit von § 266). RG JW 1912, 471. RG Gruchot 49 (1905) 662, 663 f. OLG Rostock OLGRspr 31 (1915) 42, 43. Gesetz v. 26.2.1959 BGBl I S. 57. Vgl. den Fall RGZ 40, 333 ff. RGZ 40, 333, 340. Assmann

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IV. Übernahmerecht des Rechtsnachfolgers 20 Der Einzelrechtsnachfolger des Grundstücks- oder Schiffs- oder Luftfahrzeugeigentümers ist berechtigt, den Streit als Hauptpartei anstelle des früheren Eigentümers zu übernehmen. Erfolgt keine Prozessübernahme durch den Erwerber, so ist das Verfahren mit den bisherigen Prozessbeteiligten fortzuführen. Bis zum Eintritt des Rechtsnachfolgers in den Rechtsstreit führt der Rechtsvorgänger den Rechtsstreit als Prozessstandschafter gemäß § 265 Abs. 2 weiter.26 Das Eintrittsrecht besteht aber nicht, wenn sich der Rechtsnachfolger auf gutgläubigen 21 Erwerb beruft (§ 266 Abs. 2).27 Er darf deshalb nur eintreten, wenn er diesen Einwand nicht geltend macht. Beruft er sich mit der Übernahmeerklärung dennoch darauf, dann liegt kein Fall des § 266 Abs. 1 vor. Der Parteiwechsel kann sich dann jedoch nach allgemeinen Grundsätzen mit Zustimmung der Beteiligten vollziehen.

1. Übernahmeerklärung 22 Die Übernahme ist eine prozessuale, gegenüber dem Gericht und dem Gegner zu erklärende Willenserklärung, die auch stillschweigend durch schlüssiges Handeln, durch Zustellung eines bestimmenden Schriftsatzes28 oder in der mündlichen Verhandlung abgegeben werden kann. Ob der Eintritt als Nebenintervenient, der mangels rechtlichen Interesses – er hat die Mög23 lichkeit, den Rechtsstreit als Hauptpartei zu übernehmen – unzulässig ist,29 als eine Übernahmeerklärung anzusehen ist, hat das Gericht gemäß § 139 zu klären. Die Übernahme kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsache, also auch noch in der Revisionsinstanz erklärt werden, unabhängig davon, wann die Rechtsnachfolge bekannt geworden ist.

2. Folgen der Übernahme 24 Im Fall der selbständigen Übernahme scheidet der frühere Eigentümer völlig aus dem Streit aus,30 aber nur soweit § 266 Abs. 1 reicht, also nicht soweit der frühere Kläger noch als Mitberechtigter oder bezüglich der persönlichen Ansprüche im Streit bleibt31 (zu Klagenverbindungen siehe oben Rdn. 17). Bei bloßem Beitritt des Einzelrechtsnachfolgers finden die §§ 59 ff. Anwendung. 25 Der Streit wird in der Lage fortgesetzt, in der er sich befindet; eine Unterbrechung des Verfahrens findet durch den Eintritt nicht statt. Der Rechtsnachfolger ist somit an die bisherige Prozesslage gebunden.32 Abgegebene Geständnisse bleiben wirksam, eine stattgefundene Beweisaufnahme muss nicht wiederholt werden. Der Rechtsnachfolger haftet im Fall des Unterliegens für alle Prozesskosten, auch für die vor der Übernahme entstandenen (vgl. § 265 Rdn. 112).

26 27 28 29 30 31

Vgl. BGH 15.2.2008 – V ZR 222/06, BGHZ 175, 253, 258 = NJW 2008, 1810, 1811. RGZ 108, 350, 354 f. Parensen NJW 1960, 231. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 21. RGZ 21, 395, 396. RGZ 40, 333, 338 (hier wurde neben der Beseitigung einer Störung auf Grund des Nachbarrechts noch Schadensersatz verlangt). 32 BGH 15.6.1992 – II ZR 88/91, NJW 1992, 2894, 2895. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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3. Widerspruch Liegen die Voraussetzungen des § 266 Abs. 1 vor, haben weder der Rechtsvorgänger noch der 26 Gegner ein Widerspruchsrecht gegen die Übernahme des Rechtsstreits durch den Einzelrechtsnachfolger.33

a) Widerspruch des Rechtsvorgängers. Der Rechtsvorgänger kann aber mit der Begründung widersprechen, dass eine Rechtsnachfolge i.S.d. § 266 Abs. 1 nicht eingetreten ist mit der Folge, dass er noch als Partei legitimiert ist. Ist der Rechtsnachfolger als Eigentümer registriert worden, so führt die Behauptung des Rechtsvorgängers nur dazu, dass er nicht aus dem Prozess ausscheidet, nicht aber dazu, dass der Rechtsnachfolger nicht eintreten darf. Der Rechtsvorgänger kann sich jedoch nicht auf den gutgläubigen Erwerb des Rechtsnachfolgers berufen mit der Folge, dass dieser deshalb nicht vom Rechtsstreit betroffen wird. Dieser Einwand steht nur dem Rechtsnachfolger zu und auch nur, wenn er den Streit nicht übernimmt (vgl. Rdn. 21). Widerspricht der Rechtsvorgänger wegen nicht erfolgter Rechtsnachfolge, hat der Übernehmer für die Rechtsnachfolge die Behauptungs- und Beweislast,34 Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend. Scheitert der Nachweis, ist der Rechtsnachfolger durch Urteil aus dem Streit zu weisen. Dieses Urteil ist im Verhältnis zum Rechtsnachfolger ein Endurteil (vgl. § 265 Rdn. 110).35 § 268 findet keine Anwendung.36 Gegen dieses Urteil sind die Rechtsmittel der Berufung und Revision zulässig.37 Wird die Rechtsnachfolge als erwiesen angesehen, wird darüber auch durch Urteil zu entscheiden sein, das wieder im Verhältnis des Rechtsnachfolgers wie der Gegenpartei zum Rechtsvorgänger ein Endurteil darstellt, da dieser durch das Urteil aus dem Rechtsstreit ausscheidet.38 Es handelt sich dann um ein Prozessurteil, weil dem Rechtsvorgänger die Prozessführungsbefugnis abgesprochen wird. Werden die oben genannten Urteile angefochten, kann eine Entscheidung über den Hauptprozess nur unter Vorbehalt der Rechtskraft dieser Urteile ergehen.39 Widerspricht der Rechtsvorgänger nicht und scheidet er aus, kann er sich später nicht darauf berufen, dass die Rechtsnachfolge nicht eingetreten ist.

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b) Widerspruch des Gegners. Auch der Gegner darf der Übernahme des Rechtsstreits durch 33 den Rechtsnachfolger mit der Begründung widersprechen, dass die Rechtsnachfolge nicht eingetreten sei. Er kann sich jedoch nicht darauf berufen, dass der Rechtsnachfolger gutgläubig erworben hat, denn dieses Einwands hat sich der Rechtsnachfolger mit dem Eintritt in den Prozess begeben. Der Streit wird im Verhältnis des Gegners zum Rechtsnachfolger durch Endurteil entschieden, wenn dieser aus dem Streit gewiesen wird.40 Im weiteren Rechtsstreit darf sich der Gegner nicht mehr darauf berufen, dass der Ausgewiesene doch Rechtsnachfolger geworden

33 RGZ 108, 350, 352 f. 34 RGZ 21, 395, 398. 35 OLG Rostock OLGRspr 31 (1915) 42, 43; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; ähnlich MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19 (anfechtbares Zwischenurteil entsprechend § 280). 36 RGZ 108, 350, 351 f. 37 RG Gruchot 49 (1905) 662, 663. 38 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19: Entscheidung durch nicht selbständig anfechtbares Zwischenurteil oder in den Gründen des Endurteils. 39 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 6: nur für den Fall, dass der Rechtsnachfolger aus dem Streit gewiesen wird. 40 RG Gruchot 49 (1905) 662, 663. 573

Assmann

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

sei. Er darf aber anstatt sich gegen die Übernahme zu wehren mit dem Eintritt einverstanden sein und dennoch die Sachlegitimation des Rechtsnachfolgers bekämpfen.

34 c) Kosten. Soweit der Prätendent aus dem Rechtsstreit gewiesen wird, sind ihm die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen. Unterliegt der Rechtsvorgänger, so treffen ihn die Kosten dieses Streits mit dem Prätendenten; unterliegt der Gegner, werden sie Teil der Kosten des Hauptstreits, weil insoweit das Urteil zum Zwischenurteil wird (§ 303). 35 Wird von keiner Seite der Übernahme widersprochen, bedarf es keiner gerichtlichen Entscheidung.41

4. Weiteres Verfahren 36 Für das weitere Verfahren kommt es darauf an, welche der Parteien zum Termin erscheint und ob eine oder beide Parteien der Übernahme widersprochen haben.

37 a) Säumnis beider ursprünglicher Parteien. Erscheint im Termin zur mündlichen Verhandlung der Rechtsnachfolger und keine der Parteien, ist zu unterscheiden: Hat keine der Parteien der Übernahme widersprochen, kann zugunsten des Rechtsnach38 folgers auf Antrag ein Versäumnisurteil gegen den Prozessgegner ergehen, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Der Rechtsnachfolger kann aber auch eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen, wenn der Rechtsvorgänger bereits einmal verhandelt hat (vgl. §§ 331a, 251a Abs. 2). Hatten dagegen beide Parteien der Übernahme widersprochen, so ist der Widerspruch 39 auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen und auch sachlich gegen die Gegenpartei durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Hat nur eine der Parteien widersprochen, so wird dieser gegenüber der Widerspruch zurückgewiesen, zugleich wird die sachliche Entscheidung durch Versäumnisurteil getroffen.

40 b) Säumnis nur einer der ursprünglichen Parteien. Erscheint der Rechtsnachfolger und eine der Parteien, wird, wenn der Nichterschienene der Übernahme widersprochen hat, über den Widerspruch und u.U. auch sachlich durch Versäumnisurteil entschieden. Verhandelt der Widersprechende, ist über den Widerspruch sachlich und, wenn es sich um den Prozessgegner handelt, auch sachlich in der Hauptsache zu entscheiden; handelt es sich um den Rechtsvorgänger, ist zur Hauptsache durch Versäumnisurteil zu entscheiden, allerdings entweder nur für den Rechtsvorgänger oder für den Rechtsnachfolger. Deshalb muss vorher oder zugleich die Entscheidung zwischen Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger ergehen. Hatte keiner widersprochen, wird nur zur Hauptsache entschieden.

41 c) Säumnis des Rechtsnachfolgers. Bleibt der Rechtsnachfolger aus, nachdem er den Rechtsstreit übernommen hat, erscheinen aber die Parteien, so ist zu unterscheiden: Wenden sich beide gegen die Übernahme mit der Begründung, eine Rechtsnachfolge habe nicht stattgefunden, so ist gegen den Rechtsnachfolger auf Antrag bei Vorliegen von dessen Voraussetzungen ein Versäumnisurteil dahingehend zu erlassen, dass die Übernahme des Rechtsstreits nicht zulässig ist. Das Entsprechende gilt, wenn sich nur eine Partei gegen die Rechtsnachfolge wendet und die andere sich nicht dazu erklärt. 41 VGH München 22.5.2019 – 22 CS 18.2247, BeckRS 2019, 10279 Rdn. 35. Assmann

574

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 266

Widerspricht der Übernahme nur der Rechtsvorgänger, so darf der Gegner für den nicht 42 erschienenen Rechtsnachfolger verhandeln, da ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 62 vorliegt. Dann muss streitig entschieden werden. Verhandelt aber auch der Prozessgegner nicht für den Rechtsnachfolger, dann darf dieser durch Versäumnisurteil aus dem Streit gewiesen werden und zwischen Rechtsvorgänger und Prozessgegner über den Streit entschieden werden. Widerspricht nur der Gegner der Übernahme und tritt der Rechtsvorgänger für sie ein, 43 so liegt insoweit wieder ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 62 vor, so dass nur streitig über die Übernahme entschieden werden kann. Wird die Übernahme bejaht, kann gegen den Rechtsnachfolger zugleich durch Versäumnisurteil entschieden werden, wenn dieser Antrag schon vorsorglich gestellt war. Bezüglich der Sachentscheidung ist der Rechtsvorgänger nur noch legitimiert, wenn die Rechtsnachfolge verneint wird. Widerspricht keine Partei, ist die Übernahme vollzogen. Deshalb darf sogleich auf Antrag 44 ein Versäumnisurteil zur Sache oder Entscheidung nach Aktenlage ergehen, wobei hier auch die frühere Verhandlung durch den Rechtsvorgänger ausreicht.

V. Übernahmepflicht des Rechtsnachfolgers Unter den Voraussetzungen des § 266 Abs. 1 ist der Rechtsnachfolger auf Antrag des Prozessgeg- 45 ners verpflichtet, den Rechtsstreit als Hauptpartei zu übernehmen.

1. Antrag des Prozessgegners Der Antrag ist eine prozessuale und bis zum Eintritt frei widerrufliche, dem Gericht und dem 46 Rechtsvorgänger sowie dem Rechtsnachfolger durch Zustellung eines Schriftsatzes abzugebende Willenserklärung. In der mündlichen Verhandlung kann der Antrag nur gestellt werden, wenn der Rechtsnachfolger vertreten ist. Der Antrag kann solange gestellt werden, wie die Übernahme erklärt werden kann.

2. Übernahme durch den Rechtsnachfolger ohne Widerspruch Übernimmt der Rechtsnachfolger, ohne dass der Rechtsvorgänger widerspricht, ist die Übernah- 47 me vollzogen. Bei Säumnis des Rechtsnachfolgers oder des Prozessgegners können Versäumnisurteile ergehen; die Abwesenheit des Rechtsvorgängers ist ohne Bedeutung. Der Rechtsvorgänger scheidet aus dem Rechtsstreit aus. Zu den Kosten vgl. § 265 Rdn. 112. 48

3. Widerspruch gegen die Übernahme Widerspricht ein Beteiligter, gestaltet sich die Rechtslage unterschiedlich.

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a) Widerspruch des Rechtsvorgängers. Widerspricht nur der Rechtsvorgänger, ist dieser 50 Streit zwischen ihm auf der einen und dem Rechtsnachfolger, wenn dieser eintreten will, sowie dem Prozessgegner auf der anderen Seite auszutragen. Letztere sind insoweit notwendige Streitgenossen gemäß § 62. Wird die Rechtsnachfolge bejaht, wird der Rechtsvorgänger aus dem Rechtsstreit gewiesen. 51 Die Entscheidung ist im Verhältnis zu ihm ein Endurteil.

575

Assmann

§ 266

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Wird die Rechtsnachfolge verneint, wird der Antrag des Prozessgegners zurückgewiesen und der Rechtsnachfolger aus dem Streit gewiesen. Diese Entscheidung ist im Verhältnis zu dem Prätendenten Endurteil, im Verhältnis zwischen den Parteien Zwischenurteil. Auf diese Rechtsnachfolge kann sich der Gegner nach Rechtskraft des Urteils auch nicht mehr gegenüber dem Rechtsvorgänger berufen. Bleibt der widersprechende Rechtsvorgänger aus, so kann gegen ihn Versäumnisurteil erge53 hen und anschließend sachlich zwischen Rechtsnachfolger und Prozessgegner verhandelt und entschieden werden. Bleibt der Rechtsnachfolger oder der Gegner aus, ist streitig zu entscheiden (§ 62). Eine Entscheidung gegen den Säumigen wäre zugleich zulässig, wenn die entsprechenden Anträge gestellt sind, jedoch nicht vor der Entscheidung darüber, ob der Rechtsvorgänger oder der Rechtsnachfolger Partei ist.

52

54 b) Widerspruch des Rechtsnachfolgers. Weigert sich nur der Rechtsnachfolger, den Streit zu übernehmen, so kann dies aus zwei Gründen erfolgen: entweder er bestreitet die Rechtsnachfolge oder er behauptet gutgläubigen, prozesslastenfreien Erwerb (§§ 265 Abs. 3, 266 Abs. 2, 325 Abs. 2). Beruft er sich auf gutgläubigen Erwerb, muss der Prozessgegner die Bösgläubigkeit be55 haupten und beweisen, da die Gutgläubigkeit vermutet wird. Die Übernahmepflicht entfällt bei gutgläubigem Erwerb. Die Übernahme ist in diesem Fall unzulässig.42 Liegt ein gutgläubiger Erwerb vor, so gilt auch im Fall des § 266 der § 265 Abs. 3 (§ 266 56 Abs. 2), d.h. dem Kläger darf die fehlende Aktivlegitimation entgegengehalten werden. Bei gutgläubigem Erwerb durch den Rechtsnachfolger des Beklagten greift nicht § 265 Abs. 3, sondern § 265 Abs. 2 ein. Zu beachten ist aber § 325 Abs. 3, wonach trotz Gutgläubigkeit des Rechtsnachfolgers 57 bezüglich der Rechtshängigkeit bei eingetragenen Reallasten, Hypotheken, Grund- und Rentenschulden in Bezug auf Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte das Urteil dennoch gegenüber dem Rechtsnachfolger wirkt, so dass § 266 Abs. 2 keine Anwendung findet. Das Entsprechende gilt auch für die eingetragenen Schiffs- und Schiffsbauwerkhypotheken (§ 325 Abs. 4) sowie für Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen. Für andere dingliche Rechte gilt dies nicht, unabhängig davon, ob sie eingetragen sind oder 58 nicht. Darüber hinaus ist der böse Glaube des Erstehers in der Zwangsversteigerung unschädlich, 59 soweit die Rechtshängigkeit nicht vor Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist (§ 325 Abs. 3 Satz 2).43 Gelingt ansonsten der Nachweis der Bösgläubigkeit, dann ist der Widerspruch des Rechts60 nachfolgers zurückzuweisen und eine Entscheidung in der Sache zu treffen. Misslingt der Beweis, ist der Antrag des Prozessgegners auf Übernahme zurückzuweisen. Die Entscheidung ist in dem Verhältnis von Prozessgegner zum Rechtsnachfolger Endurteil, in dem zum Rechtsvorgänger Zwischenurteil. Erscheint der Rechtsnachfolger nicht, so darf gegen ihn Versäumnisurteil über die Bejahung 61 seiner Eintrittspflicht und zugleich Versäumnisurteil zur Sache erlassen werden. Da sich der Rechtsvorgänger auf den gutgläubigen Erwerb des Rechtsnachfolgers nicht berufen darf, gibt es insoweit keine notwendige Streitgenossenschaft. Der Rechtsvorgänger kann deshalb nicht mit diesem Argument die Versäumnisentscheidung gegen den Rechtsnachfolger abwenden, sondern er ist streitig aus dem Rechtsstreit zu weisen. Ist der Prozessgegner ausgeblieben, darf der angebliche Rechtsnachfolger gegen ihn nur 62 dahingehend ein Versäumnisurteil erwirken, dass der Antrag auf Übernahme zurückgewiesen wird. Nur der zugleich erschienene Rechtsvorgänger kann dann eine Versäumnisentscheidung zur Hauptsache gegen den Gegner beantragen, nicht aber der ausscheidende Rechtsnachfolger. 42 RGZ 123, 79, 80; RGZ 108, 350, 355. 43 RGZ 122, 156, 158; vgl. OLG Hamburg OLGRspr 19, 192. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 267

Beruft sich der Rechtsnachfolger darauf, dass er nicht Rechtsnachfolger geworden ist, muss 63 die Rechtsnachfolge vom Prozessgegner bewiesen werden, soweit nicht ein Versäumnisurteil gegen ihn ergehen kann.

c) Widerspruch des Rechtsvorgängers und des Rechtsnachfolgers. Widersprechen an- 64 geblicher Rechtsnachfolger und Rechtsvorgänger gemeinsam dem Antrag des Prozessgegners auf Übernahme, hat dieser gegenüber beiden die Beweislast der Rechtsnachfolge. Genügt er ihr nicht, ergeht Endurteil, in dem der Antrag des Gegners auf Übernahme des 65 Rechtsstreits durch den angeblichen Rechtsnachfolger zurückgewiesen wird; andernfalls wird der Rechtsnachfolger zur Übernahme verpflichtet und der Rechtsvorgänger aus dem Streit gewiesen. Diese Entscheidungen dürfen zusammen mit dem Endurteil in der Hauptsache ergehen.44 Sie sind im Verhältnis zwischen den im Rechtsstreit verbleibenden Parteien Zwischenurteile (§ 303).45 Der angebliche Rechtsnachfolger kann sich gegenüber dem Gegner nicht auf eine Rechts- 66 nachfolge berufen, wenn er der Übernahme wegen fehlender Rechtsnachfolge widersprochen hat und ihm das Gericht beipflichtet. Allerdings muss er die Rechtsnachfolge gegen sich gelten lassen, wenn sie nach dem Erkenntnis des Gerichts vorliegt. Erscheint einer von beiden – der Rechtsvorgänger bzw. der angebliche Rechtsnachfolger – 67 nicht, ist bei Verhandlung mit dem anderen wegen § 62 durch streitiges Urteil zu entscheiden. Nur wenn beide ausbleiben, kann ein Versäumnisurteil ergehen und zugleich gegen die Partei, die nach der Säumnisentscheidung Partei ist, über den übrigen Streit entschieden werden.

§ 267 Vermutete Einwilligung in die Klageänderung Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er, ohne der Änderung zu widersprechen, sich in einer mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV. 1. 2. 3.

1

2

Voraussetzungen 4 5 Rügelose Einlassung 11 Widerspruch Unwiderruflichkeit der Einlassung

12

3

I. Gesetzesgeschichte Der ursprüngliche § 241 (§ 233 des Entwurfs) der CPO von 18771 wurde durch die Bekanntma- 1 chung von 18982 unverändert zu § 269 und nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19763 wiederum unverändert zu § 267. 44 RGZ 21, 395, 397 f.; RGZ 11, 312, 318. 45 OLG Hamburg OLGRspr 19, 192, 193; OLG Karlsruhe BadRPr 1916, 179, 180. 1 RGBl S. 83, 126. 2 RGBl S. 410, 460. 3 BGBl I S. 3281, 3283. 577 https://doi.org/10.1515/9783110471168-018

Assmann

§ 267

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

II. Normzweck 2 § 267 bestimmt, dass der Beklagte sein Recht, die Klageänderung zu rügen verliert, sobald er sich auf die abgeänderte Klage eingelassen hat. Es wird unwiderleglich vermutet, dass er in die Klageänderung eingewilligt hat.4 Dabei ist es unerheblich, ob der Beklagte einwilligen wollte oder ihm überhaupt bewusst war, dass es sich um eine Klageänderung handelte.5 Die Vorschrift entspricht in ihrer Rechtswirkung § 39 Satz 1. Bei einer rügelosen Einlassung kann demnach dahingestellt bleiben, ob eine Klageänderung überhaupt vorliegt.6

III. Anwendungsbereich 3 § 267 findet Anwendung bei der Klageänderung gemäß § 263 und überall dort, wo § 263 direkt oder entsprechend angewendet wird, z.B. entgegen der hier vertretenen Meinung beim gewillkürten Parteiwechsel, soweit dieser entsprechend der Klageänderung behandelt wird (vgl. § 263 Rdn. 130),7 sowie bei einer nachträglichen Klagehäufung (vgl. § 263 Rdn. 41 f.),8 ebenso bei Klageänderung,9 Aufrechnungserklärung10 und Widerklage in der Berufungsinstanz (§ 533 Nr. 1),11 im Fall des § 265 Abs. 2 Satz 212 (siehe § 265 Rdn. 106) und bei einer Musterfeststellungsklage.13

IV. Voraussetzungen 4 Die vermutete Einwilligung ist Folge der rügelosen Einlassung des Beklagten auf die geänderte Klage. Sie ist von der ausdrücklichen oder konkludent erklärten Einwilligung abzugrenzen, die eine Prozesshandlung darstellt.

1. Rügelose Einlassung 5 Eine Einlassung des Beklagten i.S.d. § 267 liegt vor, wenn sich dieser sachlich zur geänderten Klage in der mündlichen Verhandlung erklärt, ohne vorher die Unzulässigkeit der Klageänderung zu rügen.14 So kann bereits in der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung ein ausreichendes Verhandeln zur Sache mit der Folge liegen, dass die Vermutung des § 267 ein-

4 BGH 25.10.2012 – IX ZR 207/11, NJW 2013, 540, 543 Rdn. 23. 5 BayObLGZ 4 (1904) 707, 712; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 1; a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 10.

6 BGH 24.3.1988 – VII ZR 232/86, NJW-RR 1988, 915, 916. 7 Roth NJW 1988, 2977, 2984 spricht sich trotz entsprechender Anwendung des § 263 im Hinblick auf die neue Partei gegen die Anwendung des § 267 aus.

8 BGH 15.12.2021 – XII ZB 557/20, NZFam 2022, 208, 214 Rdn. 63. 9 BGH 1.9.2020 – X ZR 97/19, NJW-RR 2020, 1507, 1508 Rdn. 17; BGH 27.10.2015 − VIII ZR 288/14, BeckRS 2016, 482 Rdn. 12; OLG Düsseldorf 14.3.2019 – I-2 U 114/09, BeckRS 2019, 6081 Rdn. 30; vgl. OLG Hamm 14.10.2020 – 8 U 35/ 20, BeckRS 2020, 50917 Rdn. 40; OLG Köln 27.8.2021 – 19 U 107/20, BeckRS 2021, 26521, Rdn. 8; OLG Schleswig 1.10.2020 – 5 U 16/20, BeckRS 2020, 42833 Rdn. 62. 10 RGZ 119, 64, 69; RGZ 77, 29, 32 zu § 529 a.F.; Schneider MDR 1975, 979. 11 OLG Koblenz 23.9.2020 – 5 U 2208/19, BeckRS 2020, 54412 Rdn. 36. 12 OLG Celle 20.8.2014 − 7 U 2/14 (L), BeckRS 2015, 8802 Rdn. 32. 13 Weinland Die neue Musterfeststellungsklage Rdn. 108; Balke/Liebscher/Steinbrück ZIP 2018, 1321, 1328; a.A. Windau JM 2019, 404, 407. 14 RG Warn 1915–1916 Nr. 4. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 267

greift.15 Eine erst danach vorgebrachte Rüge bleibt dann unberücksichtigt.16 Als Einlassung kann es schon angesehen werden, wenn die Prozessvoraussetzungen der geänderten Klage in Zweifel gezogen werden;17 die erschöpfende Sachbehandlung ist jedenfalls nicht erforderlich, etwa bei Vertagung wegen mangelnder Vorbereitung.18 Dagegen ist ein hilfsweises Vorbringen gegen die Zulässigkeit der neuen Klage oder zur Hauptsache kein rügeloses Einlassen.19 Im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) und bei der Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) muss eine Einlassung in dem nächsten Schriftsatz erfolgen, der sich mit der Änderung befasst. Dagegen genügt die Einlassung in nur vorbereitenden Schriftsätzen regelmäßig nicht zur Annahme einer Einwilligung durch Rügeverlust. Im Verfahren erster Instanz tritt ein Rügeverlust erst mit streitiger Verhandlung nach Beendigung der Güteverhandlung ein. Dasselbe gilt im arbeitsgerichtlichen Verfahren (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 3 ArbGG).20 Unterbleibt die Einlassung, etwa bei Säumnis, wird die Rüge nicht verloren. Das Versäumen der Einlassung steht der Einlassung nicht gleich.21 Erklärt der Beklagte, dass ihm das neue Vorbringen unverständlich sei und er sich deshalb darauf nicht einlasse, kann daraus nicht auf eine Einwilligung geschlossen werden. Dasselbe gilt, wenn sich der Gegner überhaupt nicht zur geänderten Klage äußert.22 Eine vorweggenommene Einlassung i.S.d. § 267 ist im Gegensatz zu einer vorweggenommenen Einwilligung nicht möglich, da die Einlassung der Klageänderung nachfolgen muss.23 In dem abweichenden Sachvortrag des Beklagten, auf welchen der Kläger nunmehr seine geänderte Klage stützt, kann allenfalls eine vorweggenommene konkludente Einwilligung gesehen werden, nicht aber eine rügelose Einlassung i.S.d. § 267 (§ 263 Rdn. 67).24 Eine Verweigerung der Einwilligung bzw. ein Widerspruch könnte sich zumindest als treuwidrig erweisen.25

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10

2. Widerspruch Für den Widerspruch ist ein positives Handeln erforderlich, in dem der Widerspruchswille zu- 11 mindest schlüssig zum Ausdruck kommt.26 Lediglich die fehlende Einwilligung in die Klageänderung genügt nicht, den Eintritt der Wirkung des § 267 zu verhindern, wenn sich der Gegner auf die geänderte Klage sachlich einlässt.27 Dagegen kann der Widerspruch auch dadurch erfolgen, dass der Beklagte auf einen die Klageänderung als unzulässig bezeichnenden Schriftsatz stillschweigend Bezug nimmt.28

15 BGH 13.7.1989 – III ZR 52/88, NJW 1990, 505; vgl. aber BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229. 16 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH NJW-RR 1989, 1207, 1208 (allerdings hier neben dem Antrag auf Klageabweisung noch eine mit nachgelassenem Schriftsatz zur Sache ergehende Erklärung). 17 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 17; a.A. Anders/Gehle/Anders Rdn. 4. 18 RG JW 1907, 391, 392. 19 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 5. 20 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3. 21 RG JW 1912, 200. 22 RG JW 1931, 1800, 1802. 23 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; a.A. Jauernig FS Schwab (1990) 247, 254; Wach Gruchot 30 (1886) 768, 778 f. 24 Vgl. RGZ 103, 419, 422; RG Warn 1918 Nr. 194; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7; a.A. RG HRR 1932 Nr. 789 (keine Änderung des Klagegrundes); RG HRR 1929 Nr. 850; RG LZ 1927, 1023 Nr. 16; RG JR 1925 Nr. 1276. 25 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506. 26 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; vgl. OLG Koblenz 23.9.2020 – 5 U 2208/19, BeckRS 2020, 54412 Rdn. 36. 27 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682. 28 BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229. 579

Assmann

§ 268

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

3. Unwiderruflichkeit der Einlassung 12 Der Rügeverlust ist für das Verfahren endgültig.29 Er kann auch noch in der Berufungsinstanz eintreten, wenn die Klageänderung erstmals in dieser Instanz erfolgt.30

§ 268 Unanfechtbarkeit der Entscheidung Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Normzweck

III.

Anwendbarkeit

IV.

Entscheidung über die Klageänderung

2.

9 Zulassung der Klageänderung 11 a) Stillschweigende Zulassung 15 b) Unanfechtbarkeit 19 c) Erneute Klageänderung 20 Nichtzulassung der Klageänderung

V.

Materiellrechtliche Folgen

1.

2 3 7

23

I. Gesetzesgeschichte 1 Der ursprüngliche § 242 (§ 233a des Entwurfs) der CPO von 18771 wurde durch die Novelle von 18982 dahingehend ergänzt,3 dass auch die Entscheidung, die die Klageänderung zulässt, nicht anfechtbar ist. Durch die Bekanntmachung von 18984 wurde § 242 inhaltsgleich zu § 270 und nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19765 unverändert zu § 268.

II. Normzweck 2 Diese Regelung dient der Prozessbeschleunigung.6 In den Fällen des § 263 soll die Entscheidung, dass der neu eingeführte Anspruch gegenüber dem bisherigen keine Klageänderung darstelle oder die Klageänderung zuzulassen sei, einer Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen werden,7 damit nicht im Nachhinein bereits ergangene sachliche Entscheidungen wieder hinfällig werden.8 29 RG JR 1927 Nr. 1251. 30 RG Warn 1937 Nr. 13; RGZ 51, 110, 112. 1 RGBl S. 83, 126. 2 RGBl S. 256, 270. 3 Veranlasst durch die Änderung des § 264 a.F., nach dem eine Klageänderung nicht nur mit Einwilligung des Beklagten, sondern auch dann zulässig ist, wenn dadurch nach dem Ermessen des Gerichts die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert wird. 4 RGBl S. 410, 461. 5 BGBl I S. 3281, 3283. 6 RGZ 53, 359, 361. 7 BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45; RG SeuffArch 66, 118, 119; RGZ 53, 359, 361. 8 RGZ 4, 391; OLG Koblenz 16.12.2020 – 9 U 595/20, GRUR-RS 2020, 42980 Rdn. 37; OLG München 22.9.2020 – 18 U 5151/19, BeckRS 2020, 47674 Rdn. 27. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-019

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 268

III. Anwendbarkeit Diese Vorschrift findet nur Anwendung auf Entscheidungen, die den Einwand der unzulässigen Klageänderung auf Grund der allgemeinen Vorschriften der §§ 263 ff. für unbegründet erklären, nicht dagegen, wenn es sich um die Zulässigkeit eines Eintritts einer Partei in den gesetzlich geregelten Fällen handelt, wie z.B. §§ 76, 239, 240, 265, 266, 856.9 Dasselbe gilt für den gewillkürten Parteiwechsel, der nach der hier vertretenen Ansicht keine Klageänderung darstellt (§ 263 Rdn. 133 f.).10 Dagegen findet nach h.M. in den Fällen, in denen diese den gewillkürten Parteiwechsel entsprechend den Vorschriften über die Klageänderung behandelt, auch § 268 Anwendung, so beim gewillkürten Parteiwechsel in erster Instanz und beim Klägerwechsel in zweiter Instanz,11 nicht aber, wenn über die Zulässigkeit des gewillkürten Beklagtenwechsels in der Berufungsinstanz durch Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 entschieden worden ist (vgl. dazu § 263 Rdn. 155).12 § 268 ist entsprechend anwendbar, wenn das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 533 bejaht oder dessen Anwendbarkeit verneint.13 Ist die Klageänderung gesetzlich verboten (vgl. § 263 Rdn. 85), so ist die Zulassung der Klageänderung durch das Gericht trotz § 268 anfechtbar. Bei § 181 InsO handelt es sich um kein Klageänderungsverbot (§ 263 Rdn. 86), sondern um eine besondere Sachurteilsvoraussetzung für die Feststellungsklage. Schon aus diesem Grund findet § 268 keine Anwendung.14

3

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5 6

IV. Entscheidung über die Klageänderung Zu einer Entscheidung über die Klageänderung kommt es nur auf Rüge des Beklagten. Beugt 7 sich der Beklagte der Entscheidung nicht, sondern greift nur die fallen gelassene Klage mit einem Rechtsmittel an, ist das Rechtsmittel unzulässig.15 Andererseits kann dem Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht verwehrt werden, fallen gelassene Ansprüche durch Widerklage zu verfolgen, sofern nicht auf sie gemäß § 306 verzichtet worden ist. Umgekehrt zwingt eine nicht erhobene Rüge das Gericht sachlich über den geänderten 8 Klageantrag zu entscheiden, wenn der Beklagte sich auf die geänderte Klage eingelassen hat, da dann eine Einwilligung des Beklagten gemäß § 267 anzunehmen ist.

1. Zulassung der Klageänderung Über die Klageänderung kann durch Zwischenurteil gemäß § 303 oder im Endurteil entschie- 9 den werden.16 9 RGZ 141, 277, 283; RGZ 108, 350, 351 f. 10 Für die Unanwendbarkeit des § 268 bei einem gewillkürten Parteiwechsel auch Roth NJW 1988, 2977, 2984. 11 BGH 20.1.1987 – X ZR 70/84, NJW-RR 1987, 1084, 1085 (Parteiwechsel auf der Klägerseite in erster Instanz); OLG Jena 14.4.1999 – 5 U 1910/98, OLGR 2000, 205 (Parteierweiterung in erster Instanz); BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240 (Beitritt weiterer Kläger in der Berufungsinstanz). 12 BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989; BGH 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, NJW 1974, 750; anders wohl für den Parteibeitritt auf der Beklagtenseite BAG 24.9.2015 – 2 AZR 562/14, NZA 2016, 366, 368 Rdn. 23 (kein Zwischenurteil); OLG Hamburg MDR 1954, 554. 13 BGH 23.9.2021 – IX ZR 118/20, BeckRS 2021, 38432 Rdn. 14; BGH 17.10.2012 – XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rdn. 11; BGH 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262, 263 (Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungswiderklage); BAG 8.3.2022 – 3 AZR 420/21, BeckRS 2022, 8187 Rdn. 15; BAG 10.11.2021 – 10 AZR 696/19, NZA 2022, 345, 348 Rdn. 28 m.w.N.; BAG 25.6.2020 – 8 AZR 145/19, NZA 2020, 1613, 1617 Rdn. 32; BAG 27.5.2015 – 5 AZR 88/14, NZA 2015, 1053, 1054 Rdn. 24. 14 BGH 17.3.2008 – II ZR 45/06, NJW-RR 2008, 846, 847. 15 RG JW 1900, 522. 16 RGZ 53, 359, 361; RG JW 1902, 418, 419; RGZ 3, 371, 372. 581

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§ 268

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Lässt das Gericht die Klageänderung gemäß § 263 zu17 oder nimmt es zu Unrecht an, dass sie gesetzlich gemäß § 264 zugelassen sei18 oder dass der Beklagte eingewilligt habe bzw. die Einwilligung gemäß § 267 anzunehmen sei,19 dann ist die Entscheidung unanfechtbar.

11 a) Stillschweigende Zulassung. Bereits in der stillschweigenden Entscheidung über den geänderten Klageantrag liegt die Zulassung.20 Ein solcher Fall liegt vor, wenn über den geänderten Klageantrag sachlich entschieden 12 wird,21 aber auch, wenn über ihn formal erkannt, also z.B. die Klage als unzulässig abgewiesen oder verwiesen wird (§ 281). Darauf, ob dem Antrag letztendlich entsprochen oder ob er abgewiesen wird, kommt es nicht an.22 Es genügt, wenn sich die Entscheidung aus dem Prozessverlauf und dem Gesamtinhalt des Urteils ergibt.23 Damit steht gemäß § 268 bindend fest, dass entweder keine Klageänderung vorliegt (§ 264) oder eine solche sachdienlich ist (§ 263).24 Dies gilt jedoch nicht, wenn das Gericht eine Entscheidung über die geänderte Klage ohne jegliche Auseinandersetzung mit der Zulässigkeit der Klageänderung getroffen hat.25 Wenn das Gericht überhaupt keine Entscheidung fällt, von der die Sache selbst auch nur 13 mittelbar betroffen wird, und auch die Klageänderung nicht zulässt, findet § 268 keine Anwendung.26 Dies ist z.B. der Fall, wenn der Beklagte gegenüber einem Hilfsantrag die Klageänderung 14 zulässigerweise und rechtzeitig gerügt hat, das Gericht aber nicht über den Hilfsantrag entschieden hat und dieser rügebehaftete Hilfsantrag in die nächste Instanz kommt (vgl. § 263 Rdn. 113). § 268 ist bezüglich des Hilfsantrags nur anzuwenden, wenn eine Instanz über ihn sachlich entscheidet.

15 b) Unanfechtbarkeit. Die zulassende Entscheidung ist in allen Fällen unanfechtbar,27 auch wenn sie erst in der Berufungs-28 oder in der Revisionsinstanz29 ergeht. Sie bleibt auch für das gesamte weitere Verfahren maßgebend. Dies gilt auch nach Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.30

17 18 19 20

BGH 7.12.2005 – XII ZR 94/03, BGHZ 165, 223, 227 = NJW 2006, 695, 696. BGH 26.11.2019 − XI ZR 307/18, NJW 2020, 1062, 1063 Rdn. 13; RG JW 1902, 215 und 418, 419. RG JW 1910, 944; RG JW 1907, 518; RG SeuffArch 66, 118, 119. RGZ 155, 227, 229; RG Warn 1915–1917 Nr. 125; RG JW 1907, 712, 713; BAG 27.5.2015 – 5 AZR 88/14, NZA 2015, 1053, 1054 Rdn. 24. 21 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; BAG 27.5.2015 – 5 AZR 88/14, NZA 2015, 1053, 1054 Rdn. 24 m.w.N. zur Klageänderung in der Berufungsinstanz; vgl. RGZ 53, 35, 37; OLG Koblenz 16.12.2020 – 9 U 595/20, GRURRS 2020, 42980 Rdn. 38 f.; a.A. BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO (a.F.). 22 RGZ 53, 359, 361; RGZ 4, 412, 413. 23 RGZ 155, 227, 229. 24 BAG 20.7.2004 – 9 AZR 626/03, BAGE 111, 260, 262 = BB 2005, 829, 830 zur Klageänderung in der Berufungsinstanz. 25 RGZ 137, 324, 333; BGH LM Nr. 1 zu § 268; OLG Koblenz 16.12.2020 – 9 U 595/20, GRUR-RS 2020, 42980 Rdn. 38; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; Zöller/Greger Rdn. 1. 26 RGZ 66, 415, 419; RG JW 1902, 165. 27 BGH 31.5.1965 – VII ZR 114/63, NJW 1965, 1599 (Abstandnahme vom Urkundenprozess mit Einwilligung des Beklagten und bei Sachdienlichkeit in der Berufungsinstanz, vgl. aber § 263 Rdn. 44); RGZ 128, 359, 363; RG Gruchot 60, 693, 694; vgl. auch OLG Hamburg 13.6.1997 – 4 U 207/96, NJW-RR 1998, 1616. 28 BGH 26.11.2019 – XI ZR 307/18, NJW 2020, 1062, 1063 Rdn. 13 f.; BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45; RGZ 128, 359, 363; RGZ 53, 359, 361; BAG 20.8.2019 – 3 AZR 222/18, NZA 2020, 116, 117 Rdn. 21. 29 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; vgl. BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, MDR 1979, 829. 30 RGZ 53, 359, 362. Assmann

582

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 268

Dies gilt selbst dann, wenn das Berufungsgericht eine vom Gericht erster Instanz überhaupt 16 nicht ausgesprochene Zulassung billigt.31 Wenn das Gericht die Frage, ob eine Klageänderung vorliegt, offengelassen und für den 17 Fall, dass eine Klageänderung vorliegen sollte, diese jedenfalls als sachdienlich angesehen hat, ist das Rechtsmittelgericht an diese Entscheidung gebunden.32 Nicht erfasst von der Unanfechtbarkeit werden die Entscheidungen über die Zulässigkeit 18 des geänderten Antrags33 bzw. der Zulässigkeit des Rechtsmittels.34

c) Erneute Klageänderung. Wird allerdings die Klage erneut geändert und auf eine schon 19 einmal zugelassene geänderte Klage zurückgegriffen, liegt eine neue Klageänderung vor, über die trotz Vorentscheidung erneut zu befinden ist.35

2. Nichtzulassung der Klageänderung Lässt das Gericht die Klageänderung nicht zu, muss es dies begründen.36 In diesem Fall ist, 20 wenn die Entscheidung über die Nichtzulassung in einem Zwischenurteil getroffen ist, dieses zugleich mit dem Endurteil und wenn die Entscheidung im Endurteil enthalten ist, diese in ihm anfechtbar gemäß §§ 512, 557 Abs. 2 mit dem Ziel, die Klageänderung zuzulassen, obwohl das Endurteil nur über den ursprünglichen Klageantrag befindet. Der Kläger ist in jedem Fall allein durch die Nichtzulassung beschwert, auch wenn seinem ursprünglichen Antrag stattgegeben wird.37 Hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Klageänderung nicht zugelassen, kann das Revisionsgericht nicht in der Sache selbst entscheiden, sondern muss die Sache zur anderweitigen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.38 Haben die vorhergehenden Instanzen die Vorschriften über die Klageänderung nicht ange- 21 wendet, weil sie zu Unrecht von einem gesetzlichen Parteiwechsel ausgegangen sind oder den neuen Antrag aus anderen Gründen für unzulässig hielten, kann das Revisionsgericht über die Zulässigkeit der Klageänderung entscheiden.39 Ist die sachliche Entscheidung offengeblieben, dann hat das Revisionsgericht die Sache aufzuheben und zurückzuverweisen, wenn die Zulassung sachdienlich ist (vgl. § 263 Rdn. 115).40 Die Zulässigkeit der Klageänderung kann das Revisionsgericht, da es sich um eine Prozessvoraussetzung handelt, selbst prüfen.41 Allerdings hat sich, wenn die Sachdienlichkeit verneint wurde, die Nachprüfung in der Revisionsinstanz darauf zu beschränken, ob der Tatsachenrichter den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des Ermessens bei der Verneinung der Sachdienlichkeit überschritten hat (§ 263 Rdn. 73).42 31 32 33 34 35 36 37 38 39

RGZ 137, 324, 333. BGH NJW 1992, 2099; BGH NJW 1970, 44, 45. Vgl. BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45. BAG 18.9.2019 – 4 AZR 275/18, NJW 2020, 564, 565 Rdn. 19. BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682. RAGE 16, 226, 231. A.A. Zöller/Greger Rdn. 3. BGH LM Nr. 1 zu § 75 AktG (2. LS). BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 5.10.1988 – IV b ZR 52/87, NJWRR 1989, 66, 68; BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, NJW 1979, 1306 (LS) = FamRZ 1979, 573, 575. 40 BGH LM Nr. 3 zu § 264 a.F. (LS); MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 46. 41 Für den Fall, dass die Sachdienlichkeit in den Tatsacheninstanzen nicht geprüft worden ist, vgl. BGH 15.1.2003 – XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043, 1044; BGH 9.5.1989 – VI ZR 223/88, NJW 1989, 3225 f.; BGH 5.10.1988 – IV b ZR 52/ 87, NJW-RR 1989, 66, 68. 42 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869, 2870; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 136 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 583

Assmann

§ 269

22

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Lässt das Gericht die Klageänderung zwar nicht zu, entscheidet es aber hilfsweise sachlich, dann sollte man die Zulassung der Klageänderung annehmen (siehe § 263 Rdn. 108).

V. Materiellrechtliche Folgen 23 Die Verneinung der Klageänderung durch das Untergericht hat keine Auswirkungen auf die Entscheidung über die Einrede der Verjährung. Hinsichtlich der Verjährung ist jedoch § 213 BGB zu berücksichtigen.43

§ 269 Klagerücknahme (1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) 1Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. 2Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. 3Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. 4Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist. (3) 1Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. 2Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. 3Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde. (4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht von Amts wegen zu entscheiden. (5) 1Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. 2Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist. (6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

1842; BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; RG Warn 1942 Nr. 52; RG JW 1936, 385; RG JW 1935, 2896, 2897; RG SeuffArch 92 Nr. 104; BAG 9.10.1975 – 2 AZR 332/74, WM 1976, 598, 600. 43 Vgl. auch RGZ 54, 219, 221 f., das in diesen Fällen eine Nachprüfung der rechtzeitigen Verjährungsunterbrechung wegen § 268 verneint hat; vgl. auch MünchKomm-BGB/Grothe9 § 213 Rdn. 5. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-020

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

Schrifttum Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, 1957; Becker-Eberhard § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO – Die Neueröffnung der Debatte um die richtige Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung, FS Gerhardt (2004) 25; Bonifacio Klagerücknahme und Erledigungserklärung nach der Zivilprozessreform, MDR 2002, 499; Brammsen/Leible Die Klagerücknahme, JuS 1997, 54; Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung, 2004; Dalibor Verfassungswidrige Risikoverteilung im Kostenverfahren nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, ZZP 119 (2006) 331; Deckenbrock/Dötsch JuMoG – Aktuelle Änderungen bei der Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, MDR 2004, 1214; Elzer Einseitige Erledigterklärung vor Rechtshängigkeit nach dem ZPO-Reformgesetz, NJW 2002, 2006; Elzer/Nissen, Kostenfeststellungsklage trotz Erledigung, NJW 2019, 1116; Erbacher Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit? Aktuelle Probleme des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, 2005; Fischer Antragsrücknahmen im Mahnverfahren und ihre Folgen, MDR 1994, 124; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, 1959; Henckel Die Klagerücknahme als gestaltende Verfahrenshandlung, FS Bötticher (1969) 173; Mayer Nochmals: Urteil bei Fehlen der nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderlichen Einwilligung, MDR 1985, 373; Mende Die in den Prozeßvergleich aufgenommene Klagerücknahme, 1976; Monschau Die Einrede mangelnder Kostenerstattung gemäß § 269 Abs. 6 ZPO, ProzRB 2003, 26; Piehler Der Antragsverzicht im Grundbuchrecht, GS Arens (1993) 323; Schneider Über die analoge Anwendung des § 271 Abs. 3 ZPO vor Rechtshängigkeit, ZZP 76 (1963) 32; Schneider Kostenrechtliche Probleme bei der Klagerücknahme, MDR 1961, 545; Schneider Die Kostenregelung der Klagerücknahme nach neuem Recht, JurBüro 2002, 509; Schultzenstein Ueber den Zeitpunkt, bis zu welchem im Civilprozeß die Zurücknahmen der Klage, der Berufung, der Revision und des Einspruchs zulässig sind, Gruchot 27 (1883) 229; Schumann Erledigungserklärung und Klagerücknahme nach Erledigung der Hauptsache, FG Vollkommer (2006) 155; Schur Klagerücknahme bei Erledigung vor Rechtshängigkeit und materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch, KTS 2004, 373; Vollkommer Steht das gerichtliche Präjudiz zur Disposition der Parteien, MDR 1998, 820; Walther Klageänderung und Klagerücknahme, 1969.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV. 1.

Vollziehung der Klagerücknahme Wesen der Erklärungen 7 a) Begriff 8 b) Prozesshandlung 11 Widerruflichkeit a) Widerruflichkeit der Klagerück12 nahme 15 b) Widerruflichkeit der Einwilligung 16 c) Widerruflichkeit der Weigerung 17 Zeitpunkt der Erklärungen 18 a) Klagerücknahme 26 b) Einwilligung 29 c) Verhandeln zur Hauptsache d) Stadium zwischen Klagerücknahme und 31 Einwilligung 33 Inhalt der Erklärungen 34 a) Klagerücknahme 39 b) Einwilligung 40 Teilweise Klagerücknahme 46 Form der Erklärungen 49 a) Postulationsfähigkeit 51 b) Zuständiges Gericht

2.

3.

4.

5. 6.

585

1

2

V. 1. 2. 3.

55 Wirkungen der Klagerücknahme 56 Prozessuale Wirkungen 64 Materiellrechtliche Wirkungen 66 Abgrenzung zu sonstigen Wirkungen 67 a) Prozessuale Erklärungen 74 b) Materiellrechtliche Erklärungen

VI. 1.

80 Kostentragungspflicht 81 § 269 Abs. 3 Satz 2 a) Grundsätzliche Kostentragungspflicht des 84 Klägers 93 b) Ausnahmen 97 § 269 Abs. 3 Satz 3 98 a) Normzweck 101 b) Anwendungsbereich 105 c) Voraussetzungen 111 d) Rechtsfolge

3

2.

113 VII. Das Verfahren 114 1. Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 119 a) Antragserfordernis 122 b) Inhalt der Entscheidung c) Keine Kostenentscheidung gemäß § 269 127 Abs. 4 2. Unterschiedliche Auffassungen von Gericht und Parteien bezüglich der Klagerück132 nahme 3. Streit zwischen den Parteien über die Wirksam134 keit der Klagerücknahme

Assmann

§ 269

4.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Rechtsmittel

141

VIII. Prozesshindernis mangelnder Kostenerstat143 tung 144 1. Voraussetzungen 151 2. Folgen

IX. 1.

2.

Gebühren und Streitwert Gebühren 152 a) Gerichtsgebühren b) Rechtsanwaltsgebühren 160 Streitwert

154

I. Gesetzesgeschichte 1 Der ursprüngliche § 243 (§ 234 des Entwurfs) der CPO von 18771 wurde nach der Bekanntmachung von 18982 inhaltsgleich zu § 271 und durch die 4. Vereinfachungsverordnung vom 12.1.19433 in Abs. 2 und 3 verändert. Die Bestimmung erfuhr weitere kleinere Änderungen durch das VereinhG vom 12.9.19504 und wurde nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19765 unverändert zu § 269. Durch das KindUG vom 6.4.19986 wurde § 269 in Abs. 3 Satz 2 und 3 geändert und durch das ZPO-RG vom 27.7.20017 in § 269 Abs. 2 ergänzt durch Satz 3 und 4, Abs. 3 ergänzt durch Satz 3, der frühere Abs. 3 Satz 3 wurde zu Abs. 4, der frühere Abs. 3 Satz 5 zu Abs. 5 mit Ergänzungen, der frühere Abs. 4 wurde zu Abs. 6. § 269 Abs. 3 Satz 3 wurde geändert durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004,8 indem das Wort „unverzüglich“ gestrichen und klargestellt wurde, dass Satz 3 auch gilt, wenn die Klage nicht zugestellt wird. Durch das Gesetz zur Änderung des Prozesskostenhilfe- und Beratungshilferechts vom 31.8.20139 wurde in Abs. 4 Satz 2 eingefügt.

II. Normzweck 2 Eine Zurücknahme der Klage im beiderseitigen Einvernehmen ist unproblematisch. Einer Regelung bedarf jedoch die einseitige Zurücknahme der Klage durch den Kläger.10 Diese ist dem Kläger nur bis zur mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache gestattet. Die Vorschrift dient dem Schutz des Beklagten, der sich auf die Klage eingelassen hat. Dieser hat ein Recht auf Entscheidung der Streitsache, das mit Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache entsteht.11

III. Anwendungsbereich 3 § 269 gilt sowohl für die Klage als auch für die Widerklage12 sowie für alle Klage- und Prozessarten, gemäß § 610 Abs. 5 Satz 1 auch im Musterfeststellungsverfahren.13 Die Vorschrift ist auch 1 RGBl S. 83, 126 f. 2 RGBl S. 410, 461. 3 RGBl I S. 7, 8. 4 BGBl I S. 455, 472; BGBl I S. 535, 558 (Bekanntmachung). 5 BGBl I S. 3281, 3283. 6 BGBl I S. 666, 668. 7 BGBl I S. 1887, 1891. 8 BGBl I S. 2198. 9 BGBl I S. 3533, in Kraft getreten am 1.1.2014. 10 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 263. 11 OLG Karlsruhe OLGZ 1968, 37, 38; Mende S. 22; Walther S. 39 ff. 12 Vgl. RGZ 58, 259 f.; OLG Düsseldorf 20.9.2007 – 10 U 46/07, NZM 2009, 281; OLG Stuttgart 31.7.2003 – 8 W 306/ 03, OLGR 2004, 181, 183 = NJOZ 2004, 29, 31 f. 13 OLG München 8.12.2021 – 7 U 5417/21, BeckRS 2021, 38605 Rdn. 25. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG) anwendbar, nicht jedoch im Beschlussverfahren (§ 81 Abs. 2 ArbGG);14 § 269 Abs. 3 bis 5 finden entsprechende Anwendung gemäß § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG, wenn bei Nichterscheinen oder Nichtverhandeln beider Parteien in der Güteverhandlung das Ruhen des Verfahrens angeordnet wurde und binnen sechs Monaten kein Terminsantrag gestellt wird.15 Entsprechende Anwendung findet § 269 Abs. 3, nicht aber § 269 Abs. 1 und 2, auf Verfahren bei gerichtlicher Bestimmung der Zuständigkeit gemäß § 37,16 auf die Abstandnahme vom Urkundenprozess,17 auf Arreste,18 auf einstweilige Verfügungen (vgl. dazu Rdn. 82),19 auf die Rücknahme eines Aufhebungsantrags gemäß § 927,20 auf die Rücknahme eines Antrags auf Erlass einer Freigabeentscheidung gemäß § 246a AktG,21 auf die Rücknahme des Widerspruchs (§ 924),22 im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens gemäß § 888,23 im Insolvenzverfahren (vgl. § 4 InsO),24 im Verfahren über die Feststellung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts gemäß § 1040 Abs. 325 und im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen gemäß §§ 1060 ff.,26 im Kostenfestsetzungsver14 Dazu Klocke NZA-RR 2016, 561. 15 OLG Koblenz 29.4.2014 – 5 U 316/14, BeckRS 2014, 17032 Rdn. 10 f.; Vgl. aber BAG 25.11.2010 – 2 AZR 323/09, NJW 2011, 1833, 1834: keine analoge Anwendung von § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG bei einer gezielten vorübergehenden Abstandnahme von der Weiterführung des Rechtsstreits. 16 OLG Frankfurt 11.9.2013 – 11 AR 8/13, BeckRS 2013, 17881; OLG Hamm 12.6.2013 – 32 Sbd 7/11, NJW-RR 2013, 1341 f.; vgl. aber OLG München 31.7.2015 – 34 AR 503/11, MDR 2016, 116, 117 m.w.N. 17 OLG Celle 29.1.2015 – 6 U 33/14, BeckRS 2015, 10743 Rdn. 21. 18 KG 15.9.1987 – 1 W 1631/87, MDR 1988, 239; OLG Düsseldorf 13.7.1982 – 2 U 54/82, NJW 1982, 2452 f.; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824 f.; OLG Hamburg 13.12.1976 – 3 W 116/76, WRP 1977, 495; OLG Koblenz 9.10.1973 – 6 a W 499/73, MDR 1974, 316 f.; OLG Köln 4.5.1973 – 17 W 77/73, NJW 1973, 2071. 19 Vgl. BGH 19.10.1994 – I ZR 187/92, NJW-RR 1995, 495; OLG Düsseldorf 13.7.1982 – 2 U 54/82, NJW 1982, 2452 f.; OLG Karlsruhe 23.1.2012 – 6 W 92/11, NJW 2012, 1373, 1374 (§ 269 Abs. 3 S. 3); OLG Zweibrücken 4.9.2020 – 2 U 24/ 20, BeckRS 2020, 24258 (§ 269 Abs. 1); OLG Stuttgart 8.11.2006 – 10 W 74/06, NJW-RR 2007, 527, 528 (§ 269 Abs. 3 Satz 3); KG 23.5.2012 – 5 U 119/11; KG 7.4.2009 – 9 W 96/08, MDR 2009, 765 (allerdings ohne Einschränkung auf § 269 Abs. 3); OLG Frankfurt 22.3.2001 – 6 W 67/01, GRUR-RR 2002, 44, 45; OLG Hamm 29.9.1992 – 4 U 58/92, MDR 1993, 909; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824 f.; OLG Köln 1.10.1964 – 9 W 86/64, MDR 1965, 303; OLG München JW 1935, 809; vgl. Ahrens/Büttner Der Wettbewerbsprozess9 (2021) Kap. 51 Rdn. 18 Fn. 39 (keine Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3); Höfling/Gremminger NJW 2016, 2459 ff.; a.A. Schneider JurBüro 1964, 845, 846. 20 OLG Frankfurt 2.5.2005 – 6 W 55/05, OLGR 2006, 266 = NJOZ 2005, 2556, 2557 (Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3). 21 OLG Frankfurt 3.2.2020 – 5 AktG 1/19, NZG 2020, 832, 833. 22 OLG Frankfurt 12.9.2017 – 6 W 58/17, BeckRS 2017, 129415. 23 BayObLG 22.4.2021 – 1 ZBR 74/20, NZG 2021, 1591, 1593 Rdn. 35; OLG Köln 10.9.2003 – 2 W 85/03, OLGR 2004, 79, 80. 24 BGH 15.7.2021 – IX ZB 33/20, NJW-RR 2021, 1280, 1281 f. Rdn. 11 f. (Rücknahme unzulässig, sobald im Schlusstermin oder nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens ein zulässiger Versagungsantrag gestellt worden ist, offengelassen für die Frage, welcher Zeitpunkt nach dem neuen Recht dem Beginn der mündlichen Verhandlung i.S.v. § 269 Abs. 1 gleichzustellen ist, Rdn. 16); BGH 14.6.2018 – IX ZB 43/17, NZI 2018, 700, 701 Rdn. 7 ff. m.w.N. (Anwendung des § 269 Abs. 1 auf Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags mit der Folge, dass die Rücknahme unzulässig ist, wenn ein Insolvenzgläubiger einen zulässigen Versagungsantrag gestellt hat und die Sache zur Entscheidung reif ist) m. krit. Anm. Ahrens, der zu Recht auf die Eröffnung des Schlusstermins abstellt (ausführlich zu den Schranken einer Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags Ahrens ZInsO 2017, 193 ff.); BGH 15.7.2010 – IX ZB 269/09, NJW-RR 2010, 1496 (Anwendung von § 269 auf Rücknahme des Versagungsantrags gemäß § 290 InsO); OLG Köln 17.7.1992 – 2 W 84/92, ZIP 1993, 936; OLG Hamm 13.10.1975 – 15 W 331/75, NJW 1976, 758, 759; LG Münster 18.1.1990 – 5 T 1189/89, MDR 1990, 453; vgl. dazu Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 61 m.w.N.; Spiekermann ZIP 2019, 749, 755 (Rücknahme des Insolvenzantrags nach Erfüllung durch den Schuldner). 25 OLG München 2.6.2014 – 34 SchH 11/12, NJW-RR 2014, 1534. 26 OLG Frankfurt 11.12.2014 – 26 Sch 22/14, BeckRS 2014, 124255; OLG München 7.9.2005 – 34 Sch 020/05, 34 Sch 20/05, MDR 2006, 226; weitergehend OLG Frankfurt 30.9.2010 – 26 Sch 22/10, BeckRS 2016, 5251 Rdn. 23 (entsprechende Anwendbarkeit von § 269 Abs. 1); Musielak/Voit/Voit § 1060 Rdn. 6 (entsprechende Anwendbarkeit auch von § 269 Abs. 1 und 2. 587

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fahren,27 im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren28 und im selbständigen Beweisverfahren (Rdn. 87).29 § 269 Abs. 3 Satz 3 findet dagegen keine entsprechende Anwendung, wenn der Anlass zur Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vor Zustellung des Antrags weggefallen ist.30 § 269 Abs. 6 gilt entsprechend, wenn die Klage bzw. der Antrag infolge des Verhaltens des Klägers bzw. Antragstellers für zurückgenommen erklärt wird (§§ 130 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Diese Entscheidung löst die Folgen des § 269 aus. Für das patentgerichtliche Verfahren ist § 269 ebenfalls anzuwenden. Allerdings kann die Patentnichtigkeitsklage in jeder Lage des Verfahrens ohne Einwilligung des Nichtigkeitsbeklagten zurückgenommen werden, weil man den Nichtigkeitskläger nicht zwingen kann, gegen seinen Willen als Anwalt der öffentlichen Belange aufzutreten.31 Auch bei der Rücknahme der Patentanmeldung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist § 269 Abs. 3 Satz 1 entsprechend anwendbar (§ 99 Abs. 1 PatG), nicht aber § 269 Abs. 3 Satz 2 (vgl. § 109 PatG).32 Im Mahnverfahren findet § 269 Abs. 3 bei Rücknahme des Antrags auf Erlass des Mahnbe4 scheids vor Abgabe an das Streitgericht entsprechende Anwendung,33 nicht aber bei Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens gemäß § 696 Abs. 4.34 Zwar ist im letzten Fall die Streitsache gemäß § 696 Abs. 4 Satz 3 nicht als rechtshängig geworden anzusehen, sie bleibt aber weiter anhängig, so dass sowohl der Kläger als auch der Beklagte den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens stellen können. Nach Abgabe des Rechtsstreits an das Streitgericht gilt der Rechtsstreit als dort anhängig, so dass ab diesem Zeitpunkt nicht mehr

27 OLG Düsseldorf 17.3.2016 – II-1 WF 50/16, BeckRS 2016, 6776 Rdn. 2; OLG Koblenz 6.6.1976 – 6 W 49/76, Rpfleger 1976, 324; vgl. OLG Schleswig 30.9.2021 – 9 W 93/21, BeckRS 2021, 28728 Rdn. 9. 28 BGH 25.10.2005 – X ZB 15/05, NZBau 2006, 392; OLG Karlsruhe 11.7.2008 – 15 Verg 5/08, ZfBR 2008, 730 f. (für § 269 Abs. 1 offengelassen); OLG Naumburg 17.8.2007 – 1 Verg 5/07, OLGR 2008, 150, 152. 29 BGH 10.10.2017 – VI ZR 520/16, NJW 2018, 402, 403 Rdn. 14; BGH 10.3.2005 – VII ZB 1/04, NJW-RR 2005, 1015 f.; BGH 14.10.2004 – VII ZB 23/03, MDR 2005, 227 = BGHR 2005, 265, 266; OLG Celle 7.1.2010 – 4 W 3/10, MDR 2010, 519; OLG Düsseldorf 19.11.2001 – 21 W 35/01, NJW-RR 2002, 864; OLG Frankfurt 27.2.1995 – 22 W 43/94, NJW-RR 1995, 1150; OLG Köln 10.9.1993 – 19 W 41/93, MDR 1994, 315; OLG München 22.9.1993 – 27 W 173/93, BauR 1994, 276; KG 18.2.1992 – 4 W 4839/91, NJW-RR 1992, 1023, 1024; OLG Karlsruhe 18.5.1992 – 6 W 25/92, MDR 1992, 911; OLG Stuttgart 20.4.2010 – 10 W 47/09, NJW-RR 2010, 1462; a.A. OLG Koblenz 16.10.1995 – 9 W 395/95, NJW-RR 1996, 384. 30 BGH 20.10.2020 – VI ZB 28/20, BeckRS 2020, 30872 Rdn. 9 ff. m.w.N.; vgl. BGH 7.12.2010 – VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292, 1293 f.; BGH 24.2.2011 – VII ZB 20/09, NJW-RR 2011, 932 f. (Umdeutung der einseitigen Erledigungserklärung in Antragsrücknahme, gegen eine solche Umdeutung bei Fortfall des Beweissicherungsinteresses OLG Schleswig 23.3.2009 – 16 W 20/09, NJW-RR 2009, 1437, 1438), die sich jedoch mit einer analogen Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 nicht auseinandergesetzt haben; LG Mönchengladbach 8.9.2005 – 5 T 352/05, MDR 2006, 229, 230; LG Lübeck 16.7.2015 – 7 T 243/15, NJW 2016, 963, 964 f. Rdn. 20 ff.; Fölsch NZM 2016, 500, 512 f.; a.A. Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.42 (selbständiges Beweisverfahren). 31 BGH 13.5.2014 – X ZR 25/13, GRUR 2014, 911, 912 Rdn. 13 ff. (Berufungsverfahren); BGH 22.6.1993 – X ZR 25/86, NJW-RR 1993, 1470; BGH 19.2.1963 – I a ZR 64/63, LM Nr. 20 zu § 13 PatG = MDR 1963, 912; RG GRUR 1943, 211; krit. Henckel FS Bötticher (1969) 173, 179 f. 32 BGH 19.7.2011 – X ZB 8/10, GRUR 2011, 1052 f. 33 BGH 28.10.2004 – III ZB 43/04, NJW 2005, 512 f.; BGH 7.10.2004 – I ZB 20/04, NJW 2005, 513, 514; BayOblG 4.5.2020 – 1 AR 26/20, BeckRS 2020, 8285 Rdn. 19; OLG Frankfurt 21.10.2015 – 2 W 45/15, BeckRS 2016, 16125 Rdn. 10; OLG Saarbrücken 26.6.2009 – 8 W 175/09; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 279; Ruess NJW 2006, 1915, 1918; Wolff NJW 2003, 553; Fischer MDR 1994, 124; zu den möglichen Handlungsoptionen bei Erfüllung im Mahnverfahren vgl. Petzold NJW 2019, 822 ff. 34 BGH 21.7.2005 – VII ZB 39/05, NJW-RR 2006, 201 f.; OLG Saarbrücken 26.6.2009 – 8 W 175/09; OLG Koblenz 27.4.2005 – 1 W 194/05, OLGR 2005, 646; KG 24.3.2005 – 8 W 14/05, MDR 2005, 1246 f.; OLG Stuttgart 28.9.1999 – 13 W 12/99, MDR 2000, 791; LG Kaiserslautern 5.8.1993 – 1 T 140/93, MDR 1994, 417; Fischer MDR 1994, 124, 125; Schneider JurBüro 2002, 509, 511; a.A. KG 18.5.1993 – 18 W 2694/93, NJW-RR 1993, 1472; LG Dortmund 23.1.2001 – 21 T 5/01, NJW-RR 2001, 1438; LG Frankfurt 29.6.1988 – 2/9 T 659/88, NJW-RR 1988, 1021 f.; Musielak/Voit/Voit § 696 Rdn. 5; diff. Wolff NJW 2003, 553, 558, wonach § 269 Abs. 3 Satz 2 auf diejenigen Kosten entsprechend anzuwenden ist, die durch den Streitantrag entstanden sind, nicht jedoch auf diejenigen des Mahnverfahrens. Assmann

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der Mahnantrag, sondern nur noch die Klage zurückgenommen werden kann.35 Eine Rücknahme „des Mahnantrags“ ist in diesem Fall als Klagerücknahme auszulegen.36 In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 269 gemäß § 113 5 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend. Für die Wirkung der Zurücknahme eines Scheidungsantrags besteht im Hinblick auf Folgesachen die Sonderregelung des § 141 FamFG. Haben beide Ehegatten einen Scheidungsantrag gestellt, findet § 269 Abs. 1 keine Anwendung. Der Gegenantragsteller kann seinen Antrag ohne Zustimmung des anderen wegen entsprechender Anwendung des § 134 Abs. 2 FamFG rechtswirksam widerrufen.37 Bei Rücknahme des Scheidungsantrags vor Rechtshängigkeit entfällt eine Kostenentscheidung; § 269 Abs. 3 Satz 3 ist nach dem Sinn und Zweck des § 150 Abs. 1 FamFG in Scheidungssachen nicht anwendbar.38 In Unterhaltssachen wird § 269 Abs. 3 durch § 243 FamFG verdrängt, jedoch kann der dort enthaltene Rechtsgrundsatz im Rahmen der Billigkeitsentscheidung herangezogen werden.39 Auf den Prozesskostenhilfeantrag ist § 269 Abs. 3 nicht entsprechend anzuwenden, da 6 dies ein Prozessrechtsverhältnis oder zumindest die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung voraussetzt, die aber für das Prozesskostenhilfeverfahren nicht vorgesehen ist.40

IV. Vollziehung der Klagerücknahme 1. Wesen der Erklärungen a) Begriff. Die Klagerücknahme bedeutet im Gegensatz zum Verzicht nicht eine Aufgabe des 7 Rechts selbst, sondern eine Aufgabe der Rechtsverfolgung durch den anhängigen Prozess,41 also einen Widerruf des in der Klage enthaltenen Rechtsschutzgesuchs.42 Sie ist als Gegenstück zur Klageerhebung (§§ 261, 253) anzusehen.43 Auf den materiellen Anspruch hat die Klagerücknahme keinerlei Auswirkung. Sie führt zu einer Beendigung des Prozesses ex tunc ohne gerichtliche Entscheidung.44 Ein endgültiger Verzicht auf eine gerichtliche Entscheidung liegt darin nicht. Vielmehr kann der Kläger die Klage erneut erheben.

b) Prozesshandlung. Klagerücknahme und Einwilligung sind Prozesshandlungen, die zu den 8 Bewirkungshandlungen gehören.45 Die Klagerücknahme kann als Gestaltungsrecht bezeichnet werden, das entweder vom Kläger allein oder nur gemeinsam mit dem Beklagten ausgeübt werden kann. Die Klagerücknahme wird gemäß § 269 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 mit dem Zugang der Er35 Fischer MDR 1994, 124. 36 BayObLG 4.5.2020 – 1 AR 26/20, BeckRS 2020, 8285 Rdn. 18; OLG Frankfurt 15.3.2006 – 19 W 9/06, BeckRS 2006, 12439.

37 AG Charlottenburg 5.5.1986 – 142 F 4875/85, FamRZ 1986, 704 f. (zu § 630 Abs. 2 Satz 1 a.F.); MünchKommFamFG/Heiter § 134 Rdn. 21; Prütting/Helms/Helms5 FamFG § 134 Rdn. 5. 38 OLG Celle 23.3.2020 – 10 WF 36/20, BeckRS 2020, 7383 Rdn. 6. 39 OLG Brandenburg 15.8.2019 – 13 WF 134/19, BeckRS 2019, 37774; OLG Köln 10.4.2017 – II-21 WF 65/17, FamRZ 2017, 1598, 1599; OLG Saarbrücken 12.3.2014 – 6 WF 43/14, BeckRS 2014, 6912; KG 25.8.2014 – 19 WF 27/14, FamRZ 2015, 1228 (direkte oder analoge Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 im Rahmen des § 243 FamFG); vgl. auch OLG Frankfurt 8.6.2018 – 4 UF 23/18, BeckRS 2018, 17478 Rdn. 23. 40 OLG Karlsruhe 11.4.2016 – 20 WF 57/16, FamRZ 2016, 1480 (Verfahrenskostenhilfeantrag); vgl. OLG Brandenburg 30.9.2008 – 10 WF 183/08, FamRZ 2009, 1338; OLG Braunschweig 8.2.2005 – 1 WF 41/05, FamRZ 2005, 1263; OLG Koblenz 26.3.2009 – 11 WF 260/09, NJW-RR 2010, 500, 501. 41 RGZ 66, 12, 14. 42 BGH ZZP 68 (1955) 192, 193; Blomeyer ZPR § 63 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 2; Mende S. 200. 43 Walther S. 34; Mende S. 19. 44 Baumgärtel S. 194 spricht von der Funktion der „Urteilsverdrängung“. 45 Henckel FS Bötticher (1969) 173; Mende S. 19. 589

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klärung des Klägers bei dem Prozessgericht, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist,46 vollzogen, wenn noch nicht zur Hauptsache verhandelt worden ist; ansonsten erst mit Einwilligung des Beklagten, die ebenfalls eine gegenüber dem Gericht abzugebende,47 einseitige, prozessuale Willenserklärung darstellt und die vor ihr abgegebene Klagerücknahmeerklärung vollzieht. Wird sie abgegeben, bevor sich der Kläger erklärt hatte, erfolgt die Klagerücknahme durch die nachfolgende Erklärung des Klägers. 9 Als Prozesshandlungen sind Klagerücknahme und Einwilligung bedingungsfeindlich,48 befristungsfeindlich und nicht anfechtbar.49 Allerdings steht es der Wirksamkeit der Einwilligung nicht entgegen, wenn der Beklagte die Wirkung dieser Prozesshandlung von einer Maßnahme des Gerichts abhängig macht, zu der dieses ohnehin verpflichtet ist (Entscheidung über die in allen Instanzen entstandenen Kosten), da es dann an dem für eine Bedingung begriffswesentlichen Erfordernis der Ungewissheit fehlt.50 Ausnahmsweise ist die Erklärung der Klagerücknahme nach Treu und Glauben als unwirk10 sam zu behandeln, wenn sie sich für das Gericht und den Beklagten offenbar als Versehen darstellt.51 Hat der Kläger vor Klagerücknahme einen Verzicht auf eine einseitige Rücknahme der Klage gegenüber dem Gericht oder dem Gegner erklärt, etwa um den Vorrang der nachträglich erhobenen Leistungsklage vor der negativen Feststellungsklage sofort zu erreichen, so ist die Klagerücknahme wirkungslos.52

2. Widerruflichkeit 11 Die Widerrufsmöglichkeit hängt von der Vollziehung der Klagerücknahme ab.

12 a) Widerruflichkeit der Klagerücknahme. Nach vollzogener Klagerücknahme ist weder ein Widerruf noch eine Anfechtung53 möglich.54 Wegen der materiellrechtlichen und auch prozessualen (vgl. Rdn. 55 ff.) Folgen gilt dies selbst bei übereinstimmenden Parteierklärungen.55 So kann eine Ausschlussfrist, die nach Klagerücknahme abgelaufen ist, nicht durch den Widerruf 46 OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207 m.w.N. 47 Nach OLG Karlsruhe 30.8.1967 – 5 W 59/67, OLGZ 1968, 37, 39 f. genügt die Mitteilung an das Gericht durch den Kläger. 48 BGH 26.9.2007 – XII ZB 80/07, NJW-RR 2008, 85, 86; BAG 25.11.2010 – 2 AZR 323/09, NJW 2011, 1833, 1834; OLG Frankfurt 8.6.2018 – 4 UF 23/18, BeckRS 2018, 17478 Rdn. 18; OLG Stuttgart 27.7.1998 – 20 W 22/97, OLGR 1998, 440, 441; LAG Düsseldorf 6.6.1977 – 16 Sa 293/77, DB 1977, 1708; Baumgärtel S. 199. 49 OLG Kiel JR 1948, 77, 78. 50 BGH 19.10.1988 – IV a ZR 234/87, BGHR ZPO § 269 Abs. 1 Einwilligung 1. 51 BVerwG 15.6.2005 – 9 C 8/04, NVwZ-RR 2005, 739. 52 Vgl. BGH 15.7.2010 – I ZR 168/09; OLG Hamm 24.9.2009 – 4 U 104/09, BeckRS 2009, 28630; Keller WRP 2000, 908, 912. 53 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 18; a.A. Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozeß (1968) 134 f. 54 BGH 13.12.2006 – XII ZB 71/04, NJW 2007, 1460, 1461 (keine Anfechtung und kein Widerruf wegen Irrtums analog § 290); OLG Frankfurt 16.4.2013 – 11 W 23/13, BeckRS 2014, 9013; OLG Stuttgart ZZP 67 (1954) 381, 382; OLG Schleswig 6.1.2012 – 4 W 49/11; für Zulassung eines Widerrufs in Ausnahmefällen OLG Stuttgart 27.7.1998 – 20 W 22/97, OLGR 1998, 440, 441; Möglichkeit des Widerrufs bei Bestreiten der Wirksamkeit der Klagerücknahme durch Beklagten, Henckel FS Bötticher (1969) 173, 191; Möglichkeit zum Widerruf in entsprechender Anwendung des § 580 Nr. 4 BGH GRUR 1977, 485, 486 m. Anm. Nieder. 55 OLG Saarbrücken 24.11.1999 – 1 U 365/99 – 74, 1 U 365/99, OLGR 2000, 176, 177 = MDR 2000, 722; Zöller/ Greger Rdn. 12 (allerdings bereits mit Eingang bei Gericht); a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 18 (mit formlosem Einverständnis des Beklagten); Eisenführ GRUR 1985, 921, 922; einschränkend Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57 und Henckel FS Bötticher (1969) 173, 191 f.: aus prozessökonomischen Erwägungen Beseitigung nur innerhalb derjenigen mündlichen Verhandlung, in der die Klagerücknahme vollzogen worden ist. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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der Klagerücknahme als gewahrt angesehen werden. Eine Fortsetzung des Rechtsstreits in einer späteren Verhandlung mit Einverständnis des Beklagten durch Stellung des Klageantrags kann die Wirkungen der Klagerücknahme nicht beseitigen, jedenfalls wenn die Klagerücknahme vor der mündlichen Verhandlung erfolgt ist.56 Der Widerruf der Rücknahme des Scheidungsantrags ist ebenso grundsätzlich nicht zuläs- 13 sig, auch nicht mit Zustimmung des Gegners.57 Eine Aussage darüber, inwieweit die Klage erneut erhoben werden kann, ist damit nicht getroffen. Ist die Klage nur zum Teil zurückgenommen worden, so steht ihrer Erneuerung in demselben Verfahren nichts entgegen,58 soweit es §§ 263, 264 zulassen und kein Klageverzicht59 vorliegt. Bleibt eine Widerklage anhängig, dann kann durch eine Widerwiderklage die zurückgenommene Klage erneut erhoben werden.60 Wenn zur Klagerücknahme die Einwilligung des Beklagten erforderlich ist, ist ein Wider- 14 ruf der Klagerücknahme bis zur Einwilligung61 nur mit Einverständnis des Beklagten möglich,62 da dieser bereits eine ihm günstige Position erlangt hat.

b) Widerruflichkeit der Einwilligung. Dementsprechend ist die Einwilligung unwiderruf- 15 lich, wenn sie die Klagerücknahme vollzieht. Wird sie jedoch vor Klagerücknahme erklärt, was zulässig ist,63 dann ist sie bis zur Abgabe der Klagerücknahmeerklärung frei widerruflich.64

c) Widerruflichkeit der Weigerung. Der Beklagte kann die Einwilligung auch ausdrücklich 16 oder konkludent65 verweigern. Dabei handelt es sich um eine einseitige, prozessuale, dem Gericht gegenüber abzugebende, unwiderrufliche Willenserklärung. Jedenfalls mit der Versagung der Einwilligung ist der Kläger nicht mehr an seine Klagerücknahmeerklärung gebunden; der Kläger kann seinen ursprünglichen Antrag wieder stellen.66 Ein Widerruf der Klagerücknahmeerklärung ist überflüssig, da diese dann wirkungslos ist.67 Der Beklagte kann bei einmal ausdrücklich erklärter Weigerung die Einwilligung nicht mehr nachholen.68 3. Zeitpunkt der Erklärungen Der Zeitpunkt, zu dem Klagerücknahme und Einwilligung erklärt werden können, ist unter- 17 schiedlich geregelt. 56 57 58 59 60

OLG Saarbrücken 24.11.1999 – 1 U 365/99 – 74, 1 U 365/99, OLGR 2000, 176, 177 f. = MDR 2000, 722. OLG München 5.3.1982 – 13 UF 635/81, FamRZ 1982, 510 f. RGZ 152, 37, 46. Vgl. RGZ 66, 12, 14. BGH 2.3.1955 – IV ZR 254/54, LM Nr. 9 zu § 616 ZPO (a.F.); BGH ZZP 68 (1955) 192; RGZ 108, 135, 137; RG Warn 1924 Nr. 190. 61 Henckel FS Bötticher (1969) 173, 191 f., solange das Verfahren noch nicht zum völligen Stillstand gekommen ist, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Klagerücknahme erklärt worden ist. 62 Groß S. 18; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 56; Mayer MDR 1985, 373, 374. 63 Vgl. BGH 11.12.1979 – X ZR 49/74, NJW 1980, 838, 839; OLG Karlsruhe 26.6.1989 – 16 UF 356/87, FamRZ 1990, 83, 84 für § 516. 64 Vgl. RGZ 159, 293, 295 f. 65 OLG Celle 13.2.2012 – 10 UF 4/12, FamRZ 2012, 1071, 1072. 66 RGZ 108, 135, 137; OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135, 1136; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 56. Für Bindung an die Klagerücknahmeerklärung bis zur Versagung der Einwilligung OLG Hamm 10.5.1990 – 21 W 21/90, NJW-RR 1991, 60, 61; Mayer MDR 1985, 373, 374. 67 OLG Celle 13.2.2012 – 10 UF 4/12, FamRZ 2012, 1071, 1073; Mayer MDR 1985, 373, 374. 68 Vgl. OLG Celle 13.2.2012 – 10 UF 4/12, FamRZ 2012, 1071, 1073; OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135, 1136; Groß S. 18. 591

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§ 269

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

18 a) Klagerücknahme. Die Klagerücknahme ist zwischen dem Beginn und dem Ende der Rechtshängigkeit zulässig. Auf die Zulässigkeit der Klage kommt es dabei nicht an, jedoch auf die Wirksamkeit der Klageeinreichung.69 Vor Zustellung der Klage bzw. Geltendmachung des Anspruchs in der mündlichen Ver19 handlung (§ 261 Abs. 2) ist eine Rücknahme der Klage nicht möglich, da zu diesem Zeitpunkt die Klage noch nicht erhoben (§ 253 Abs. 1) und gemäß § 261 Abs. 1, Abs. 2 noch nicht rechtshängig ist.70 Demgemäß ist ein Prozessrechtsverhältnis in diesem Zeitpunkt noch nicht entstanden. Dies gilt auch, wenn dem Beklagten die Klage im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens oder eines anderen Verfahrens formlos mitgeteilt wurde71 und dieser auf die Zustellung verzichtet hat.72 Ist allerdings eine fehlerhafte Zustellung erfolgt, besteht ein Prozessrechtsverhältnis, unabhängig davon, ob dieser Fehler noch vor der Kenntnisnahme von der Klagerücknahme gemäß § 189 geheilt worden ist oder nicht.73 Die Erklärung der Klagerücknahme vor Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses kann als Verzicht auf die Zustellung und die Terminsbestimmung ausgelegt werden.74 Zum Teil wird sie auch als Rücknahme des in der Klageschrift enthaltenen Gesuchs auf Gewährung von Rechtsschutz verstanden.75 Ausnahmsweise ist eine Klagerücknahme trotz fehlenden Prozessrechtsverhältnisses möglich, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage, die wirksam eingereicht sein muss,76 daraufhin zurückgenommen wird (§ 269 Abs. 3 Satz 3 Hs. 2).77 Dies gilt auch, wenn neben dem Prozesskostenhilfeantrag eine unbedingte Klage erhoben, aber noch nicht zugestellt worden ist.78 Ist jedoch lediglich der Prozesskostenhilfeantrag zugestellt, eine ordnungsgemäße Klageschrift gemäß § 253 Abs. 2 aber noch nicht bei Gericht eingereicht worden, findet § 269 Abs. 3 Satz 3 keine Anwendung.79 Hier fehlt es bereits an der Anhängigkeit.

69 OLG Stuttgart 14.2.2011 – 8 W 44/11, NJW-RR 2011, 718 f. 70 OLG Brandenburg 16.10.2000 – 9 WF 160/00, FamRZ 2001, 1384; OLG Nürnberg 15.1.2001 – 13 W 4156/00, MDR 2001, 535; OLG Stuttgart 9.4.1998 – 2 W 11/98, NJW-RR 1999, 216, 217; OLG München 16.2.1997 – 7 W 868/97, NJWRR 1998, 205; OLG Karlsruhe 21.3.1997 – 14 W 4/97, MDR 1997, 689; OLG Hamm 2.12.1992 – 8 W 62/92, NJW-RR 1994, 63; OLG Celle 4.10.1982 – 4 W 146/82, AnwBl 1983, 92; OLG Frankfurt 15.1.1982 – 3 WF 229/81, JurBüro 1982, 1571; OLG Köln 4.5.1973 – 17 W 77/73, NJW 1973, 2071; KG 9.12.1971 – 6 W 2316/71, NJW 1972, 1053, 1054 f.; KG 27.6.1968 – 12 W 1788/68, MDR 1969, 230; LG Wuppertal 16.8.1957 – 6 T 562/57, NJW 1957, 1884, 1885 mit krit. Anm. Lent; Hansens JurBüro 1984, 496 f.; a.A. OLG Bamberg 9.6.1967 – 3 W 32/67, NJW 1967, 2270; LG Heilbronn 31.1.1995 – 1 b T 322/94, NJW-RR 1996, 382, 383 (jedenfalls entsprechende Anwendung); Monschau ProzRB 2003, 26. 71 BGH 4.11.1992 – XII ZB 130/92, FamRZ 1993, 309 (formlose Mitteilung zur Stellungnahme zu einem Einstellungsantrag der Zwangsvollstreckung); OLG Köln 4.3.2014 – I-20 W 95/13, VersR 2015, 473; OLG Hamm 2.12.1992 – 8 W 62/ 92, NJW-RR 1994, 63 (formlose Mitteilung zur Stellungnahme zu einer Streitwertfestsetzung); OLG Celle 4.10.1982 – 4 W 146/82, AnwBl 1983, 92, 93; OLG Düsseldorf 26.2.1981 – 6 W 286/80, MDR 1981, 764. 72 OLG Nürnberg 25.3.1999 – 7 WF 940/99, NJW-RR 2000, 1453, 1454. 73 OLG München JW 1938, 1465 f. und 2560, 2561, beiden Entscheidungen zustimmend Schneider ZZP 76 (1963) 32, 36 f., allerdings für analoge Anwendung; OLG Bremen 27.6.1969 – 2 W 58/69, NJW 1969, 2243 mit krit. Anm. Kubisch NJW 1970, 433 f.; OLG Karlsruhe 21.3.1997 – 14 W 4/97, NJW-RR 1997, 1290. 74 KG 27.6.1968 – 12 W 1788/68, MDR 1969, 230 m.w.N.: Widerruf des Antrags auf Terminsbestimmung oder des in der Klageschrift enthaltenen Gesuchs auf Gewährung von Rechtsschutz; OLG Zweibrücken 21.6.1965 – 2 W 42/65, JurBüro 1965, 757; LG Wuppertal 16.8.1957 – 6 T 562/57, NJW 1957, 1884, 1885 mit krit. Anm. Lent; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 55; Hansens JurBüro 1984, 496, 497. 75 OLG Düsseldorf 6.1.1965 – 10 W 265/65, JurBüro 1965, 756 (Widerruf); LG Wuppertal 16.8.1957 – 6 T 562/57, NJW 1957, 1884, 1885 mit krit. Anm. Lent; KG JurBüro 1969, 446. 76 Vgl. OLG Brandenburg 26.5.2016 – 13 WF 125/16, BeckRS 2016, 15707 Rdn. 15 (Unwirksamkeit der ohne Postulationsfähigkeit verfahrenseinleitenden Erklärung); OLG Koblenz 16.5.2018 – 13 UF 138/18, BeckRS 2018, 31277 Rdn. 33 (Unwirksamkeit einer unter der Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe eingereichten Klageschrift). 77 Vgl. BGH 9.2.2005 – XII ZB 146/04, NJW-RR 2005, 1015. 78 BGH 9.2.2005 – XII ZB 146/04, NJW-RR 2005, 1015; OLG Köln 4.3.2014 – I-20 W 95/13, VersR 2015, 473. 79 OLG Celle 5.5.2011 – 13 W 42/11, NJW-RR 2011, 1564 f.; vgl. auch OLG Brandenburg 30.9.2008 – 10 WF 183/08, FamRZ 2009, 1338; OLG Stuttgart 24.9.2009 – 8 WF 155/09, FamRZ 2010, 316, 317. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Nach einem Mahnverfahren tritt Rechtshängigkeit zwar rückwirkend mit Zustellung des 20 Mahnbescheids ein, wenn die Streitsache alsbald nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben wird (§ 696 Abs. 3). Trotzdem ist eine Klagerücknahme erst nach Abgabe des Rechtsstreits an das Streitgericht möglich, da erst ab diesem Zeitpunkt der Rechtsstreit dort als anhängig anzusehen ist und die Abgabe das fiktionsauslösende Ereignis darstellt. Vorher kann nur der Mahnantrag zurückgenommen werden. Nach Abgabe kann der Mahnantrag nicht mehr zurückgenommen werden, die Rücknahme des Mahnantrags kann aber als Klagerücknahme ausgelegt werden.80 Auch der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens kann bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Antragsgegners zur Hauptsache zurückgenommen werden (§ 696 Abs. 4 Satz 1); § 269 Abs. 3 findet aber in diesem Fall keine entsprechende Anwendung (vgl. Rdn. 4). Soweit der Antrag in der Anspruchsbegründung hinter dem Mahnantrag zurückbleibt, gilt die Klage gemäß § 697 Abs. 2 Satz 2 als zurückgenommen, wenn der Antragsteller zuvor durch das Mahngericht über diese Folge belehrt (§ 695 Satz 2) oder durch das Streitgericht auf diese Folge hingewiesen worden ist. Haben die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, ist eine Klage- 21 rücknahme nicht mehr möglich, da mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit in der Hauptsache beendet wird.81 Die Klage kann nach Rechtshängigkeit während des gesamten Verfahrens grundsätzlich bis 22 zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Urteils zurückgenommen werden,82 also auch in der Berufungs-83 und in der Revisionsinstanz84 sowie zwischen den Instanzen.85 Im letzteren Fall ist sie gegenüber der unteren Instanz zu erklären,86 erst nach Rechtsmitteleinlegung gegenüber dem Rechtsmittelgericht.87 Ist in der höheren Instanz die Klagerücknahme von der Zustimmung des Gegners abhängig (vgl. Rdn. 28), bedarf es bei Einwilligung des Gegners keiner Rechtsmitteleinlegung. Dies gilt nur, wenn die Einwilligung noch während der laufenden Rechtsmittelfrist erteilt wird.88 Wird die Zustimmung nicht rechtzeitig erteilt, bleibt nur noch der Klageverzicht, der allerdings zwischen den Instanzen nicht erklärt werden kann.89 Eine nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erklärte Klagerücknahme entfaltet keine Wirkungen, da zu diesem Zeitpunkt das Urteil bereits rechtskräftig geworden ist. Ist die Rechtskraft aber noch nicht eingetreten, obwohl die Berufungsfrist für den Kläger, nicht aber für den Beklagten abgelaufen war, kann die Klage dennoch wirksam zurückgenommen werden.90 Entscheidend ist die

80 OLG Frankfurt 30.12.2015 – 10 W 45/15, BeckRS 2016, 16135 Rdn. 3; Fischer MDR 1994, 124. 81 OLG Bamberg 12.11.1996 – 2 WF 76/96, NJW-RR 1997, 1365, 1366. 82 RG DR 1943, 619; OLG Hamm 10.5.1990 – 21 W 21/90, NJW-RR 1991, 60, 61; OLG Düsseldorf 12.5.1978 – 1 UF 26/ 77, FamRZ 1979, 445, 446; Schultzenstein Gruchot 27, 229, 242.

83 RG JW 1911, 51; RG JW 1903, 289; OLG Düsseldorf 29.4.1957 – 8 U 79/57, NJW 1957, 1365, 1366, das allerdings das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berufung verneint, weil die Klagerücknahmeerklärung auch wirksam nach Erlass eines Urteils abgegeben werden kann. 84 BGH 18.12.1963 – IV ZR 263/63, BGHZ 41, 3, 5 = NJW 1964, 549, 550; RGZ 91, 365, 366; RG JW 1912, 802; RG JW 1911, 769. 85 RG HRR 1931 Nr. 1965; KG 15.6.1971 – 1 W 8752/70, NJW 1971, 2270, 2271; OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207; OLG Stuttgart 4.1.1960 – 2 U 137/58, VersR 1961, 1097; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; KG ZZP 55 (1930) 284, 286 m. Anm. Levis; OLG Saarbrücken 29.3.2018 – 9 W 3/1, NJW-RR 2018, 1468, 1469 Rdn. 5 (einstweiliges Verfügungsverfahren). 86 BGH 1.2.1995 – VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, 1096; KG 15.6.1971 – 1 W 8752/70, NJW 1971, 2270, 2271 (für Angelegenheiten der fG); OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207; OLG Stuttgart 4.1.1960 – 2 U 137/58, VersR 1961, 1097; OLG Frankfurt MDR 1957, 46. 87 OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207. 88 OLG Stuttgart 4.1.1960 – 2 U 137/58, VersR 1961, 1097; OLG Stuttgart ZZP 67 (1954) 381, 382; OLG Frankfurt MDR 1957, 46, das bei Unsicherheit bezüglich der rechtzeitigen Einwilligung den Weg über die Einlegung des Rechtsmittels empfiehlt. 89 RG JW 1935, 1024; RGZ 157, 141, 143, das deshalb ein Rechtsmittel für zulässig hält. 90 OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207. 593

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Statthaftigkeit des Rechtsmittels, auf die Zulässigkeit kommt es nicht an.91 Durch die Einlegung des Rechtsmittels wird der Eintritt der Rechtskraft gehemmt, wenn das Rechtsmittel an sich statthaft ist. Deshalb ist bis zur Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig die Klagerücknahme möglich.92 Im Fall des beiderseitigen Rechtsmittelverzichts (§§ 515, 565) tritt die Rechtskraft sofort ein, 23 so dass eine danach erklärte Klagerücknahme wirkungslos ist. Ausnahmsweise kann auch noch nach Eintritt der formellen Rechtskraft eine Klagerücknah24 me wirksam sein, wenn z.B. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird oder im Rahmen einer zulässigen Wiederaufnahmeklage. Ist die Klagerücknahme wegen der Rechtskraft des Urteils nicht mehr zulässig, bleibt den 25 Parteien noch die Möglichkeit, die Entscheidung außerprozessual zu beseitigen,93 bei Gestaltungsurteilen allerdings nur durch Neuvornahme, wie z.B. bei der Ehescheidung durch eine erneute Eheschließung.

26 b) Einwilligung. Die Einwilligung kann grundsätzlich in demselben Zeitraum erklärt werden wie die Klagerücknahme selbst. Sie muss spätestens innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Klagerücknahmeschriftsatzes erfolgen; ansonsten wird sie gemäß § 269 Abs. 2 Satz 4 fingiert.94 Erfolgt die Klagerücknahme in der mündlichen Verhandlung selbst bzw. schriftsätzlich vorher, muss bei Anwesenheit des Beklagten auch die Einwilligung in derselben Verhandlung erklärt werden, um Schwebezustände zu vermeiden.95 Zumindest hat das Gericht auf eine Äußerung des Beklagten hinzuwirken, gegebenenfalls eine Frist zur Äußerung zu setzen mit der Folge, dass nach Ablauf der Frist die Einwilligung fingiert wird.96 Dies ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, entspricht aber dem Gesetzeszweck des § 269 Abs. 2 Satz 4, wonach eine Fortsetzung des Verfahrens aus prozessökonomischen Gründen nicht vertretbar ist.97 Erforderlich ist die Erklärung der Einwilligung jedoch erst ab dem Beginn der mündlichen 27 Verhandlung durch den Beklagten;98 im schriftlichen Verfahren ab der Einreichung einer sich auf die Hauptsache beziehenden Erklärung nach Klageerhebung. Wird die Klage später erweitert oder Widerklage erhoben, so gilt das Gesagte im mündlichen Verfahren für die Hauptsacheverhandlung im ersten Termin auf die Klageerweiterung bzw. auf die Widerklageerhebung; im schriftlichen Verfahren sowie in den Verfahren mit freigestellter mündlicher Verhandlung mit der ersten bei Gericht eingereichten sachlichen Erwiderung zu dem geltend gemachten Anspruch. Die Voraussetzungen dafür, dass der Beklagte einwilligen muss, können erst im zweiten 28 oder dritten Rechtszug eintreten, etwa wenn die Klage trotz Säumnis des Beklagten kontradikto91 BGH 18.4.1958 – I ZR 10/57, LM Nr. 5 zu § 5 WZG; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 11; Gilles ZZP 91 (1978) 128, 163 f. OLG Stuttgart 17.10.1968 – 2 U 116/68, FamRZ 1969, 104, 105; vgl. Gilles ZZP 91 (1978) 128, 163 f. Z.B. durch materiellrechtlichen Verzicht, Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 55. Schifferdecker NVwZ 2003, 925, 926. Vgl. OLG Düsseldorf 14.4.2016 – I-15 W 8/16, BeckRS 2016, 9163 Rdn. 4 m.w.N.; MünchKomm/Becker/Eberhard Rdn. 31; HK/Saenger Rdn. 30 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 9. Zöller/Greger Rdn. 15; a.A. OLG Dresden 15.1.1997 – 7 W 1484/96, NJW-RR 1997, 765. 96 Vgl. auch OLG Dresden 15.1.1997 – 7 W 1484/96, NJW-RR 1997, 765 (noch zur Rechtslage vor Einfügung des § 269 Abs. 2 Satz 4), das erst dann von einer Verweigerung der Einwilligung ausgeht, wenn der Beklagte die Einwilligung nicht zu einem vom Kläger gesetzten Endtermin oder einer sonst, auch vom Gericht vorgegebenen, Befristung erklärt. 97 BT-Drucks. 14/4722 S. 80. 98 Fritzsche-Brandt, JA 2008, 365, 366 ff. will im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 3 auf das Erfordernis der Einwilligung nach mündlicher Verhandlung des Beklagten verzichten, weil dieser bei tatsächlichem Wegfall des Klageanlasses nicht schutzwürdig sei.

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risch abgewiesen wird oder wenn ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen wurde und dieser Einspruch einlegt und der Kläger daraufhin die Klage zurücknimmt.99 Hat der Beklagte ein Versäumnisurteil gegen den Kläger erwirkt und der Kläger Einspruch eingelegt, dann ist die Einwilligung des Beklagten trotz des Verhandelns auf Grund seines Antrags in dem Säumnistermin nicht erforderlich, weil der Prozess gemäß § 342 in die Lage zurückversetzt wird, in welcher er sich vor dem Eintritt der Säumnis befand.100 Letzteres gilt jedoch nicht nach Erlass eines zweiten Versäumnisurteils.101 Eine Einwilligung des Beklagten ist auch dann nicht erforderlich, wenn der Kläger säumig ist, dem Antrag des Beklagten auf Erlass eines Versäumnisurteils aber Hinderungsgründe gemäß § 335 Abs. 1 entgegenstehen.102

c) Verhandeln zur Hauptsache. Unter dem Begriff Verhandeln zur Hauptsache wird jede akti- 29 ve Beteiligung einer Partei an der Erörterung des Rechtsstreits verstanden. Dabei ist auf die erste mündliche Verhandlung des Prozesses (auch früher erster Termin) und nicht auf den jeweiligen einzelnen Termin abzustellen.103 Einseitiges Verhandeln ist ausreichend.104 Unter Hauptsache wird hier die Verhandlung zur Sache, also über den materiellen Anspruch, im Gegensatz zu den Prozessvoraussetzungen und über sonstige rein verfahrensrechtliche Fragen verstanden.105 Es genügt jedoch, wenn der Beklagte neben verfahrensrechtlichen Einwänden hilfsweise zur Hauptsache verhandelt.106 Mit dem Verlesen der Anträge wird gemäß § 137 die mündliche Verhandlung zwar eingeleitet,107 ob allein darin ein Verhandeln i.S.d. § 269 Abs. 1 liegt, ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen,108 insbesondere danach, ob der Beklagte dadurch bereits eine vorteilhafte Prozesslage erlangt hat.109 Andererseits erfordert das Verhandeln zur Sache nicht unbedingt die Stellung von Anträ- 30 gen.110 Allein in der Stellung des Klageabweisungsantrags wurde vom RG noch keine Verhand-

99 OLG Hamburg SeuffArch 52, 120. 100 BGH 28.4.1980 – VII ZR 27/80, ZZP 94 (1981) 328, 330 = NJW 1980, 2313, 2314; BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 339 f.; OLG Saarbrücken 24.11.1999 – 1 U 365/99 – 74, 1 U 365/99, OLGR 2000, 176, 177; LAG Frankfurt 22.12.1965 – 2 Ta 82/65, AP Nr. 5 zu § 271 ZPO (a.F.); a.A. Göppinger ZZP 66 (1953) 284, 294 ff. 101 OLG Hamm 30.9.2011 – 9 U 61/11, BeckRS 2012, 22067. 102 BGH 28.4.1980 – VII ZR 27/80, NJW 1980, 2313, 2314 = ZZP 94 (1981) 328 m. Anm. Münzberg. 103 BGH 20.8.1998 – I ZB 38/98, NJW 1998, 3784, 3785. 104 BGH 28.4.1980 – VII ZR 27/80, NJW 1980, 2313, 2314 = ZZP 94 (1981) 328; a.A. wohl Münzberg ZZP 94 (1981) 330, 335. 105 Vgl. Gesetzesbegründung Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 263; Hinz JZ 1968, 11, 14; vgl. Schultzenstein Gruchot 27 (1883) 229, 254 ff.; Walther S. 36; Münzberg ZZP 94 (1981) 330, 332; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 22; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 177 f.; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) 157 Fn. 167. 106 RGZ 151, 65, 67 f.; Groß S. 17. 107 OLG Hamburg SeuffArch 52, 217; OLG Breslau OLGRspr 29, 131, 132; OLG Nürnberg 7.1.1994 – 11 U 2483/93, NJW-RR 1994, 1343 und OLG Dresden 15.1.1997 – 7 W 1484/96, NJW-RR 1997, 765 halten die Stellung der Anträge für den entscheidenden Zeitpunkt des Verhandlungsbeginns. Die vorherige Erörterung des Sach- und Streitstands mit den Parteien soll noch kein Verhandeln darstellen. Vgl. auch BGH 6.5.1987 – IV b ZR 51/86, BGHZ 100, 383, 389 = NJW 1987, 3263, 3264, der ebenfalls auf die Stellung der sachlichen Anträge abstellt, die vorherige Erörterung des Sach- und Streitstands jedoch nur deshalb als nicht genügend für ein Verhandeln ansieht, weil er einen Güteversuch des Gerichts angenommen hat. 108 RGZ 85, 83, 87; RGZ 10, 386, 390 f.; RG JW 1894, 573 Nr. 4; OLG Hamburg SeuffArch 52, 217, 218. Die Aussage des OLG Stuttgart ZZP 67 (1954) 381, 383, dass die Stellung der Anträge für sich allein nicht genügend und auch nicht erforderlich sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. 109 Vgl. RGZ 85, 83, 86, das ein Verhandeln i.S.d. § 515 a.F. bereits in der Stellung des Abweisungsantrags und der Erklärung der Anschließung sieht, da dem Beklagten das Recht, das er durch die Anschließung erlangt hat, nicht mehr durch einseitige Klagerücknahme des Klägers genommen werden könne. 110 BGH 23.6.2004 – XII ZB 212/01, NJW-RR 2004, 1297, 1298 (Einlassen zur Hauptsache genügt); BGH 24.5.1972 – IV ZR 65/71, NJW 1972, 1373, 1374; OLG Frankfurt 10.11.1981 – 3 UF 6/81, FamRZ 1982, 809, 811. 595

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lung zur Hauptsache gesehen, weil dieser Antrag auch die prozessuale Abweisung enthalte.111 Die Verhandlung durch Erhebung einer Widerklage reicht aus.112 Die Vernehmung oder Anhörung der anwaltlich nicht vertretenen Partei113 gemäß § 128 FamFG ist jedoch keine Verhandlung mit ihr.114 Eine Verhandlung im Güteverfahren gemäß § 278 Abs. 2 Satz 1 genügt noch nicht,115 ebenso nicht im arbeitsgerichtlichen Güteverfahren. In Verfahren, in denen es nicht zur Verhandlung kommt, sind die Schriftsätze entscheidend, d.h. die Erklärung wird bereits wirksam mit Eingang bei Gericht, so im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2.

31 d) Stadium zwischen Klagerücknahme und Einwilligung. Bis zu dem Zeitpunkt, zu dem eine Einwilligung des Beklagten noch erfolgen kann, ist der Kläger an seine Erklärung gebunden,116 es sei denn, der Widerruf der Klagerücknahme wird im Einverständnis mit dem Beklagten erklärt (vgl. oben Rdn. 14). Die Klagerücknahmeerklärung ist bis zur Einwilligung des Beklagten schwebend unwirksam. Der Prozess wird deshalb ohne Berücksichtigung der Klagerücknahme weitergeführt.117 Verweigert der Beklagte zulässigerweise die Einwilligung in die Klagerücknahme wird das 32 Gericht gemäß § 139 den Kläger darauf hinweisen, dass er die Möglichkeit des Klageverzichts gemäß § 306 hat, der eine Kostenersparnis gegenüber einem Sachurteil zur Folge hat (Nr. 1211 Ziff. 2 KV-GKG). In den meisten Fällen wird der Kläger einen Klageverzicht erklären, da er ansonsten eine Klageabweisung mit erhöhten Kosten befürchten muss. Einer Klageerneuerung steht in beiden Fällen die Rechtskraft entgegen, so dass er aus dem Klageverzicht keine weiteren Nachteile zu befürchten hat. Verzichtet der Kläger nicht, verhandelt er aber auch nicht zur Sache, kann i.d.R. kein Versäumnisurteil gegen ihn ergehen.118 Da eine Einwilligung des Beklagten erst nach mündlicher Verhandlung des Beklagten zur Sache erforderlich ist, hat sich auch der Kläger in den meisten Fällen zur Sache geäußert, so dass bei späterem Nichtverhandeln eine Säumnis nicht mehr angenommen werden kann.119 Vielmehr bleibt der einmal gestellte Antrag bestehen und es ist ein Sachurteil zu erlassen.120 Nur wenn sich der Kläger seinerseits vor der Klagerücknahmeerklärung in keiner Hinsicht geäußert hat, kann ausnahmsweise ein Versäumnisurteil ergehen.121

111 RGZ 132, 330, 337; RGZ 85, 83, 87. 112 RGZ 85, 83, 88. 113 Zwar ordnet § 114 Abs. 1 FamFG Anwaltszwang für die Ehegatten in Ehesachen und Folgesachen an. § 114 Abs. 4 FamFG lässt jedoch Ausnahmen für bestimmte Verfahrenshandlungen zu, so dass der Antragsgegner nicht unbedingt durch einen Rechtsanwalt vertreten sein muss, vgl. MünchKomm-FamFG/Heiter § 138 Rdn. 1. 114 OLG Oldenburg 8.11.2013 – 11 UF 163/13, NJOZ 2014, 1214, 1215; noch zu § 613 a.F.: BGH 23.6.2004 – XII ZB 212/ 01, NJW-RR 2004, 1297,1298; OLG Stuttgart 19.7.2004 – 17 WF 106/04, FamRZ 2005, 286, 287; OLG Stuttgart 10.9.2003 – 16 WF 156/03, FamRZ 2004, 957, 958; OLG Zweibrücken 9.4.1997 – 5 UF 13/97, NJW-RR 1997, 833; OLG Köln 20.6.1985 – 21 WF 88/85, FamRZ 1985, 1060, 1061 m.w.N.; OLG Koblenz 22.12.1980 – 13 UF 563/80, FamRZ 1981, 260, 261; OLG Düsseldorf 18.11.1976 – 18 U 207/76, FamRZ 1977, 130, 131; KG 29.5.1974 – 3 W 646/74, FamRZ 1974, 447, 448; OLG Karlsruhe 4.12.1978 – 5 WF 126/78, Justiz 1979, 102 unter Aufgabe der gegenteiligen Auffassung in OLGZ 1968, 37, 38 f. und Justiz 1968, 124, 125; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; a.A. OLG München 29.9.1993 – 4 WF 143/93, NJW-RR 1994, 201; OLG Stuttgart ZZP 67 (1954) 381, 383 f. 115 Noch zum alten Recht: BGH 6.5.1987 – IV b ZR 51/86, BGHZ 100, 383, 389 = NJW 1987, 3263, 3264. 116 OLG Hamm 10.5.1990 – 21 W 21/90, NJW-RR 1991, 60, 61; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 56; Mayer MDR 1985, 373, 374. 117 RGZ 75, 286, 290; RGZ 15, 424, 426. 118 So überzeugend Fleischmann/Rupp MDR 1985, 17, 18; a.A. OLG Stuttgart OLGZ 68, 287, 288 f.: nur Versäumnisurteil möglich. 119 A.A. RGZ 75, 286, 291, das das Nichtverlesen der Anträge, soweit sie ohne die Einwilligung des Beklagten zurückgenommen worden sind, ebenso behandelt wie ein Nichtverfolgen der Anträge. 120 BGH 26.3.1999 – V ZR 294/97, BGHZ 141, 184, 193 = WM 1999, 1131, 1135; RGZ 65, 35, 36. 121 Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57. Assmann

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4. Inhalt der Erklärungen Klagerücknahme und Einwilligung müssen nicht ausdrücklich erklärt werden. Sie können auch 33 schlüssig vollzogen werden.122 Insbesondere ist zu ihrer Wirksamkeit nicht der Gebrauch der Begriffe „Klagerücknahme“ bzw. „Einverständnis“ zu fordern.123 Da in einem schlüssigen Verhalten sowohl eine Klagerücknahme als auch ein Klageverzicht liegen kann, aber nicht unbedingt zu liegen braucht, selbst wenn nicht verhandelt wird, ist dies im Zweifel gemäß § 139 aufzuklären; andernfalls sind weder Klagerücknahme noch Verzicht, sondern bei Nichtverlesen des Antrags ein Stillstand des Verfahrens anzunehmen.124

a) Klagerücknahme. Wenn die Klagerücknahme nicht wörtlich erklärt wird, muss die Willens- 34 kundgebung jedoch völlig eindeutig und unzweifelhaft auf eine Klagerücknahme schließen lassen.125 In einer ausdrücklichen Klagebeschränkung kann eine Klagerücknahme gesehen werden (vgl. § 264 Rdn. 40).126 Allerdings wird die Klagerücknahme dann erst mit Stellung des ermäßigten Antrags in der mündlichen Verhandlung wirksam und nicht schon mit der bloßen Ankündigung.127 Keine Klagerücknahme ist grundsätzlich bloßes Nichtverhandeln i.S.d. § 333,128 teilweises 35 Nichtverlesen des Antrags129 oder das Nichtweiterbetreiben des Verfahrens.130 Wird der Anspruch gegen einen von mehreren Streitgenossen fallen gelassen, kann darin eine Klagerücknahme liegen (vgl. Rdn. 42).131 In der Rechtsmittelrücknahme liegt keine Klagerücknahme. Allerdings kann der Kläger die 36 Klagerücknahme anstelle der Rechtsmittelrücknahme mit von ihr zu unterscheidender Wirkung erklären.132 Eine Klagerücknahme wurde darin gesehen, dass der Kläger nur noch den Kostenantrag 37 ohne Erledigungserklärung in der Hauptsache gestellt hat.133 Bei bloßer Stellung des Kostenantrags ist jedoch in den Fällen, in denen ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, aufzuklären, ob eine Erledigungserklärung gewollt ist. Hierin wird grundsätzlich keine Klagerücknahme gesehen werden können.134 122 BGH 22.5.1989 – VIII ZR 129/88, NJW-RR 1989, 1276, 1277; RGZ 75, 286, 290; RG Gruchot 41 (1897) 699, 703; BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371 (LS) = JZ 1962, 357, 359; OLG Düsseldorf MDR 1957, 238; OLG Saarbrücken 25.11.2010 – 8 U 624/09, NJW-RR 2011, 1004. 123 BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371 (LS) = JZ 1962, 357, 359. 124 RGZ 168, 56, 58 f.; RGZ 66, 12, 14 f. 125 BGH 3.4.1996 – VIII ZR 315/94, NJW-RR 1996, 885, 886; BGH 22.5.1989 – VIII ZR 129/88, NJW-RR 1989, 1276, 1277; RG JW 1935, 2281, 2282 für die Berufungsrücknahme; RGZ 66, 365, 367 f.; OLG Kiel JR 1948, 77, 78; LAG 6.6.1977 – 16 Sa 293/77, Düsseldorf DB 1977, 1708. 126 RGZ 152, 37, 44; RGZ 75, 286, 289 f.; OLG Bremen VRS Bd. 35, 329, 333: entsprechende Anwendung des § 271 Abs. 3 a.F. (§ 269 Abs. 3 Satz 2) bei Ermäßigung des Klageantrags; nicht aber bei der in der Berufungsbegründung vorgenommenen Beschränkung des Klageantrags, BGH 22.5.1989 – VIII ZR 129/88, NJW-RR 1989, 1276, 1277. 127 OLG Hamm 23.8.1968 – 15 W 259/68, NJW 1969, 243 f. 128 BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 339; RG ZZP 55 (1930) 120, 122. 129 RGZ 75, 286, 291; RGZ 66, 12, 14 f.; RGZ 168, 56, 58 f: Stellung nur noch des Leistungsantrags, nicht mehr des Feststellungsantrags; a.A. RGZ 65, 35, 36; bei keinem Antrag zur Hauptsache und bloßem Kostenantrag zu Lasten des Beklagten RG JW 1911, 769; Lappe MDR 1959, 355, 356; vgl. aber BGH 28.9.1965 – VI ZR 88/64, VersR 1965, 1153, 1154 f., der in dem entschiedenen Einzelfall eine Klagerücknahme annahm. 130 Vgl. OLG Düsseldorf 19.11.2001 – 21 U 35/01, NJW-RR 2002, 864 (Nichteinzahlung des Vorschusses für die Beauftragung eines Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren). 131 OLG Neustadt 19.10.1964 – 2 W 63/64, NJW 1965, 206. 132 RGZ 152, 37, 44. 133 RGZ 65, 35, 36. 134 RGZ 168, 56, 58; anders RGZ 15, 424, 426, das Klagerücknahme annahm; allerdings war in diesem Fall die Klage von Anfang an wegen Erfüllung unbegründet, der Kläger hatte lediglich keine Kenntnis davon. 597

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Wenn bei einer Stufenklage die Auskunft ergibt, dass kein Anspruch besteht, könnte der Kläger ohne Einwilligung des Beklagten die Klage zurücknehmen, da zur Hauptsache noch nicht verhandelt worden ist (vgl. § 254 Rdn. 68).135 Dies ist dem Kläger allerdings nicht zu empfehlen, da er dann die Kosten des Verfahrens zu tragen hätte.136

39 b) Einwilligung. Auch für die Einwilligungserklärung des Beklagten genügt schlüssiges Handeln, wie z.B. die Stellung des Kostenantrags gemäß § 269 Abs. 4.137 Ein Einverständnis kann jedoch nicht schon in einem bloßen Untätigbleiben des Beklagten gesehen werden.138 Allerdings ist § 269 Abs. 2 Satz 4 zu beachten, der die Einwilligung fingiert (vgl. Rdn. 26). In dem Widerspruch des Beklagten gegen eine vermeintliche Klageänderung liegt i.d.R. auch die Versagung einer Einwilligung zu einer Klagerücknahme,139 ebenso in dem Antrag auf Klageabweisung140 bzw. in der Aufrechterhaltung des Berufungsantrags.141

5. Teilweise Klagerücknahme142 40 Die Klagerücknahme kann sich auf die gesamte Klage, aber auch nur auf einen Teil beziehen.143 Dies setzt grundsätzlich mehrere Streitgegenstände oder die Teilbarkeit des Streitgegenstands voraus.144 Eine teilweise Klagerücknahme liegt z.B. vor, wenn einer von mehreren prozessualen Ansprüchen zurückgenommen wird (Wegfall der Klagehäufung, vgl. § 263 Rdn. 43), aber auch wenn ein prozessualer Anspruch beschränkt wird (vgl. § 264 Rdn. 40). Nicht erforderlich ist, dass über diesen Teil ein Teilurteil ergehen könnte, denn der Kläger hätte von Anfang an nur einen Teil einklagen können. Eine teilweise Klagerücknahme ist auch in der erheblich reduzierten Bezifferung eines zu41 vor unbestimmten Schmerzensgeldbetrags zu sehen,145 nicht aber in der Konkretisierung eines Unterlassungsantrags auf eine bestimmte Verletzungshandlung, wenn der Hauptantrag nur eine zulässige Verallgemeinerung der Verletzungsform enthält.146 Bei teilweiser Klagerücknahme kann kein Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4 erlassen werden,147 da die auf den Kläger entfallenden Kosten auf die Gesamtkosten bezogen werden müssen, die erforderliche Quotelung aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht ermittelt werden kann. Aus diesem Grund wird über die Kosten

135 OLG Düsseldorf 26.11.2020 – 7 UF 189/19, BeckRS 2020, 53550 Rdn. 477; vgl. auch OLG Nürnberg 15.2.2022 – 3 U 2794/21, GRUR-RS 2022, 3220 Rdn. 11; OLG Stuttgart 22.11.1968 – 1 U 98/68, NJW 1969, 1216 f. 136 Vgl. OLG Hamm 24.6.1991 – 10 W 68/91, NJW-RR 1991, 1407; a.A. OLG Stuttgart 16.5.1994 – 18 WF 327/93, FamRZ 1994, 1595. Zu den Möglichkeiten, die Kostenlast auf den Beklagten abzuwälzen, vgl. § 254 Rdn. 69 ff. 137 RGZ 152, 37, 45; RGZ 108, 135, 137; BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371; OLG Bamberg 25.4.1996 – 7 WF 45/96, FamRZ 1997, 91, 92; OLG Celle 13.2.2012 – 10 UF 4/12, FamRZ 2012, 1071, 1072; OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135, 1136. 138 RGZ 75, 286, 290 m.w.N.; RG Warn 1914 Nr. 5; BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371 (LS) = JZ 1962, 357, 359; OLG Düsseldorf 19.11.2001 – 21 U 35/01, NJW-RR 2002, 864 (Nichtzahlung des Kostenvorschusses für ein Sachverständigengutachten); OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135. 139 BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371 (LS) = JZ 1962, 357, 359. 140 Vgl. RGZ 75, 286, 291 f.; OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135, 1136. 141 BGH 20.6.1990 – XII ZR 98/89, NJW 1990, 3194, 3195; RG JW 1903, 289; RGZ 15, 424, 426. 142 Zum Verhältnis Klagerücknahme und Klageänderung vgl. § 263 Rdn. 77 ff. und § 264 Rdn. 39 ff. 143 RG Warn 1914 Nr. 5; RGZ 75, 286, 291; vgl. Schneider NJW 1964, 1055, 1056, der von einer analogen Anwendung spricht; Schneider MDR 1961, 545, 546. 144 OLG München 18.2.2021 – 29 U 853/20, juris Rdn. 56. 145 OLG Braunschweig 4.11.1999 – 1 U 8/99, OLGR 2000, 165 (LS). 146 OLG München 21.4.1994 – 6 U 6893/92, MDR 1995, 174. 147 A.A. OLG Stettin OLGRspr 40, 460, 461; LG Mainz 9.7.1963 – 3 T 132/63, NJW 1964, 114. Assmann

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im Endurteil entschieden.148 Im Rahmen des Endurteils muss dann über die Kosten der teilweise zurückgenommenen Klage auch ohne entsprechenden Kostenantrag des Beklagten nach § 269 Abs. 4 im Kostenausspruch des Urteils einheitlich und von Amts wegen entschieden werden (§ 308 Abs. 2).149 Gemischte Kostenentscheidungen, z.B. Klagerücknahme nach Teilanerkenntnis (§§ 92, 269 Abs. 4) können einheitlich durch Schlussurteil getroffen werden.150 Auch die Kostenentscheidung bei einer teilweisen Klagerücknahme im Rahmen einer Stufenklage bezüglich des Leistungsanspruchs nach Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung muss durch Urteil ergehen (§ 254 Rdn. 68 und 79 ff.).151 Die Klagerücknahme kann auch nur gegenüber einem von mehreren Beklagten erklärt 42 werden,152 auch wenn sie notwendige Streitgenossen i.S.d. § 62 sind. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine teilweise Klagerücknahme im oben genannten Sinn, sondern um eine vollständige Klagerücknahme bezüglich dieses Prozessrechtsverhältnisses. Hier kann über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des ausscheidenden Streitgenossen durch Beschluss entschieden werden.153 Über die anderen Kosten ist im Endurteil zu entscheiden.154 Die Klagerücknahme kann auch von einem von mehreren Klägern erklärt werden, die als Streitgenossen klagen, bei einer notwendigen Streitgenossenschaft allerdings nur, wenn diese aus prozessrechtlichen Gründen155 besteht (so auch § 62 Rdn. 66).156 Ein Streitgehilfe, auch der streitgenössische (§ 69), kann die Klage nicht zurücknehmen bzw. in ihre Rücknahme einwilligen.157 Bei einem gewillkürten Parteiwechsel findet nach der hier vertretenen Ansicht § 269 bezüg- 43 lich der ausscheidenden Partei Anwendung (vgl. § 263 Rdn. 137 ff.).158 Der Ausscheidende hat das Recht auf einen Kostenbeschluss entsprechend § 269 Abs. 4, durch den die ihm entstandenen (außergerichtlichen) Kosten entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 dem Kläger aufzuerlegen sind;159 aber auch § 269 Abs. 3 Satz 3 findet bei Wegfall des Klageanlasses gegenüber dem ursprünglichen Beklagten vor Rechtshängigkeit entsprechende Anwendung.160 Dies gilt nicht bei einem Parteiwechsel gemäß § 265 Abs. 2 und § 266 Abs. 1161 bzw. gemäß §§ 239, 240.162 148 OLG Schleswig 3.9.2007 – 1 W 37/07, MDR 2008, 353; OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/83, NJW 1984, 2538; OLG Hamm JurBüro 1973, 994, 995; OLG Karlsruhe Justiz 1968, 125, 126; OLG Nürnberg JurBüro 1963, 489 m. Anm. Schmidt; OLG Kiel JW 1933, 2471; LG Mönchengladbach MDR 1955, 116; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 58; Lappe MDR 1959, 355, 356; Schneider NJW 1964, 1055, 1057; Schneider MDR 1961, 545, 547. Die Kosten sind nach Quoten zu verteilen (§ 92 analog). 149 BGH 14.1.2020 – X ZR 144/17, GRUR 2020, 599, 603 Rdn. 69; OLG Schleswig 4.4.2022 – 7 W 10/22, BeckRS 2022, 8587 Rdn. 5; OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/83, NJW 1984, 2538. 150 BGH 28.1.1999 – III ZB 39/98, NJW-RR 1999, 1741; OLG Brandenburg 10.11.1997 – 1 W 24/97, OLG-NL 1998, 18, 19; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 73; a.A. OLG Düsseldorf 28.1.1994 – 22 U 188/93, NJW-RR 1994, 827 f. 151 OLG Köln JMBlNRW 1984, 33. 152 OLG Köln JMBlNRW 1970, 246 f.; OLG Neustadt 19.10.1964 – 2 W 63/64, NJW 1965, 206. 153 OLG Köln 3.9.1975 – 17 W 216/75, MDR 1976, 496 f.; OLG Neustadt 19.10.1964 – 2 W 63/64, NJW 1965, 206 f.; OLG München 13.1.1964 – 11 W 1420/63, NJW 1964, 1079, 1080; vgl. auch OLG Hamm 11.3.1983 – 4 W 31/83, GRUR 1983, 608; Musielak/Voit/Flockenhaus § 100 Rdn. 11; a.A. Zöller/Herget § 100 Rdn. 2. 154 OLG Köln 3.9.1975 – 17 W 216/75, MDR 1976, 496 f. 155 BGH 22.9.2008 – II ZB 11/08, BeckRS 2008, 21617 Rdn. 5. 156 OLG Nürnberg 16.7.2014 – 12 U 2267/12, BeckRS 2014, 15189 unter B. II.; Zöller/Althammer § 62 Rdn. 25; a.A. OVG Münster 23.4.2018 – 11 A 1221/14, BeckRS 2018, 7020 Rdn. 11; Musielak/Voit/Weth § 62 Rdn. 18. 157 OLG Köln 26.6.2003 – 18 U 168/02, NZG 2004, 46, 47. 158 BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 Rdn. 24; OLG Köln 8.4.2014 – 19 W 41/13, BeckRS 2014, 10936; OLG Düsseldorf MDR 1957, 238; Franz S. 116; Tschischgale NJW 1962, 2134, 2135; a.A. OLG Nürnberg 4.7.2016 – 14 U 612/15, BeckRS 2016, 12181 Rdn. 31 ff. (Klägerwechsel vom Zedenten zum Zessionar). 159 OLG Koblenz 21.6.2006 – 1 W 334/06, OLGR 2006, 939. 160 OLG Schleswig 8.2.2010 – 17 W 28/09, SchlHA 2010, 178. 161 BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353, der § 91a entsprechend anwendet (a.A. zu § 265, siehe dort Rdn. 112); OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673. 162 OLG München 7.4.2014 – 15 W 178/14, NZI 2014, 610 f.; OLG Naumburg 29.1.2015 – 5 W 10/1, NZI 2015, 576 (Erlöschen des Amts des Insolvenzverwalters gemäß § 259 Abs. 1 InsO). 599

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Gegenüber den gesetzlichen Vertretern des Beklagten kann die Klage nicht zurückgenommen werden, wenn sie gegen den Beklagten aufrechterhalten wird.163 Bei einer teilweisen Klagerücknahme kann der zurückgenommene Anspruch noch im an45 hängigen Verfahren im Wege der Klageerweiterung neu eingeklagt werden.164 Ist die Einwilligung des Beklagten für die Teilrücknahme erforderlich, wird diese aber nicht erteilt und stellt der Kläger daraufhin nur den Antrag über den nicht zurückgenommen Teil, so ergeht auf Antrag nur dann ein Teil-Versäumnisurteil gegen den Kläger,165 wenn dieser vorher noch nicht zu diesem Teil verhandelt hat (vgl. Rdn. 32).

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6. Form der Erklärungen 46 Die Erklärungen müssen von einem Postulationsfähigen gegenüber dem Gericht, nicht gegenüber dem Gegner, abgegeben werden.166 Die Klagerücknahme ist entweder in der mündlichen Verhandlung über die anhängige und zurückzunehmende Klage – nicht in einem anderen Verfahren167 – oder in einem Schriftsatz zu dem anhängigen und zu beendenden Rechtsstreit abzugeben. Dieser ist dem Beklagten nur dann zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Klagerücknahme erforderlich ist (§ 269 Abs. 2 Satz 3).168 Die Zustellung setzt eine Notfrist von zwei Wochen in Gang, innerhalb derer sich der Beklagte zur Zurücknahme äußern muss. Widerspricht er der Klagerücknahme innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Einwilligung als erteilt (§ 269 Abs. 2 Satz 4). Dies gilt allerdings nur, wenn er zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist. Im Übrigen besteht bei Versäumung der Frist die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233, da die Frist als Notfrist ausgestaltet ist. 47 Die Zustellung an den Beklagten ist bei der zulässigen einseitigen Klagerücknahmeerklärung keine Voraussetzung für den Eintritt der materiellen und prozessualen Wirkungen der Klagerücknahme. Es genügt der Eingang der Klagerücknahme bei Gericht.169 48 Die Aufnahme eines Protokolls über einen Vergleich, der die Klagerücknahme enthält, genügt nicht.170 Ansonsten können die Einwilligung und auch ihre Versagung formlos erfolgen.171 Zwar ist die Klagerücknahme gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 8 zu protokollieren. Die Wirksamkeit der Klagerücknahme ist jedoch nicht von der Beachtung der Protokollierungsvorschriften abhängig.172

49 a) Postulationsfähigkeit. Die Klagerücknahme unterliegt in Anwaltsprozessen dem Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1).173 Das Gesetz sieht hier keine Ausnahme vor. Allerdings gebietet es die Prozessökonomie, diesen Grundsatz in bestimmten Fällen einzuschränken. So unterliegt die Klagerücknahme bei einer durch Klageerweiterung erfolgten Verweisung vom Amts- zum Land-

163 164 165 166 167 168

RGZ 41, 387, 389. BGH 22.11.1983 – VI ZR 85/82, NJW 1984, 658; RGZ 152, 37, 46; Monschau ProzRB 2003, 26. Weitergehend wohl LG Freiburg MDR 1969, 850. Mende S. 19. BGH 8.5.1981 – V ZR 75/80, MDR 1981, 1002; OLG Köln 23.4.1998 – 14 W 22/98, FamRZ 1998, 1523. Vor der ZPO-Reform mussten gemäß § 270 Abs. 2 Satz 1 a.F. Klagerücknahmeschriftsätze immer zugestellt wer-

den.

169 170 171 172

BT-Drucks. 14/4722 S. 80. RG JW 1910, 28. RGZ 108, 135, 137; RG Warn 1930 Nr. 80. BVerwG 14.11.1984 – 8 C 57/83, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 7; BSG 12.3.1981 – 11 RA 52/80, MDR 1981, 612; OVG Münster JMBlNRW 1990, 191. 173 RG JW 1912, 802. Assmann

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gericht, wenn der Kläger noch nicht anwaltlich vertreten war,174 und nach vorangegangenem Mahnverfahren auch vor dem Landgericht bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung, nicht dem Anwaltszwang (vgl. §§ 696 Abs. 4 Satz 2, 78 Abs. 3, die zwar direkt nur die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens betreffen, auf die § 269 keine Anwendung findet, Rdn. 4; für die Klagerücknahme kann aber nichts anderes gelten).175 Dies gilt nicht, wenn bereits ein Vollstreckungsbescheid erlassen worden ist, da § 700 Abs. 3 nicht auf § 696 Abs. 4 verweist.176 Zwischen den Instanzen (§ 525 Rdn. 9), also bevor eine der Parteien ein Rechtsmittel eingelegt hat, kann der Prozessbevollmächtigte der Vorinstanz die Klage zurücknehmen, da der Rechtsstreit noch bis zur Rechtsmitteleinlegung bei der unteren Instanz anhängig ist (siehe § 78 Rdn. 14).177 Der Wirksamkeit einer Klagerücknahme in der Revisionsinstanz steht es auch nicht entgegen, wenn sie nicht von einem beim BGH zugelassenen Anwalt, sondern noch vom Prozessbevollmächtigten der unteren Instanz unterzeichnet ist, weil der Kläger und Rechtsmittelbeklagte noch keinen Bevollmächtigten für den BGH bestellt hatte (§ 555 Rdn. 11).178 Hier würde es der Prozessökonomie widersprechen und eine Überspitzung des Anwaltszwangs bedeuten, wenn der Kläger ausschließlich zum Zweck der Klagerücknahme einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt bestellen müsste.179 Dementsprechend muss auch der Partei selbst die Klagerücknahme vor dem Rechtsmittelgericht ohne Anwalt zugestanden werden, wenn in der Vorinstanz kein Anwaltszwang herrschte und das Rechtsmittel vom Beklagten eingelegt wurde. Legt dagegen der Kläger die Revision ein, kann nur ein bei dem BGH zugelassener Anwalt die Klagerücknahme erklären, auch wenn das Rechtsmittel unzulässig ist (§ 78 Rdn. 14). Da die Erklärung mündlich abgegeben werden kann, genügt nach Zustellung des Ur- 50 teils180 die mündliche Verhandlung vor dem Prozessgericht über eine Tatbestandsberichtigung gemäß § 320 oder die Ergänzung gemäß § 716 oder eine Berichtigung gemäß § 319181 oder eine Ergänzung des Urteils gemäß § 321 bzw. gemäß § 716. Dies gilt nur, solange kein Rechtsmittel eingelegt worden ist.

b) Zuständiges Gericht. Die Erklärung ist nicht gegenüber dem Gegner, sondern gegenüber 51 dem Prozessgericht abzugeben (§ 269 Abs. 2 Satz 1),182 bei dem die Sache anhängig ist. Deshalb ist bis zur Einlegung des Rechtsmittels die Klagerücknahme gegenüber dem unteren Gericht zu erklären.183 Mit der Einlegung des Rechtsmittels wird die Sache bei dem Rechtsmittelgericht

174 OLG Koblenz 17.11.1999 – 8 W 662/99, NJW-RR 2000, 1370, 1371 (Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens); LG Bonn 10.5.1985 – 3 O 25/85, NJW-RR 1986, 223 f. 175 OLG Koblenz 20.6.1983 – 14 W 287/83, MDR 1984, 322; LG Essen 23.1.1980 – 41 O 181/79, JZ 1980, 237; vgl. auch LG Kiel 31.1.1957 – 9 O 186/56, NJW 1957, 756. 176 OLG Koblenz 20.6.1983 – 14 W 287/83, MDR 1984, 322; vgl. auch BGH MDR 1979, 931. 177 BGH 1.2.1995 – VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, 1096; RG HRR 1931 Nr. 1965; OLG Koblenz 15.5.1973 – 6 U 106/ 73, Rpfleger 1974, 117 f.; KG ZZP 55 (1930) 284, 285 m. Anm. Levis. 178 BGH 19.10.1988 – XII ZB 212/01, BGHR ZPO § 269 Abs. 1 Einwilligung 1; BGH 10.7.1954 – III ZR 229/53, BGHZ 14, 210, 211 = NJW 1954, 1405; vgl. auch BGH 6.5.2014 – X ZR 11/14, NJW-RR 2014, 831, 832 Rdn. 5; OLG Koblenz 15.5.1973 – 6 U 106/73, Rpfleger 1974, 117 f. 179 BGH 10.7.1954 – III ZR 229/53, BGHZ 14, 210, 212 = NJW 1954, 1405; OLG Koblenz 15.5.1973 – 6 U 106/73, Rpfleger 1974, 117 f.; a.A. wohl RG JW 1911, 51. 180 Vgl. BGH 1.2.1995 – VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, 1096, wonach der Rechtszug erst mit der Einlegung des Rechtsmittels oder dem Eintritt der formellen Rechtskraft endet. 181 A.A. OLG Hamburg OLGRspr 19, 104, 105 (kein Termin zur Hauptsache, sondern zur Berichtigung des Passivrubrums). 182 Nach OLG Karlsruhe 30.8.1967 – 5 W 59/67, OLGZ 1968, 37, 39 f. genügt bezüglich der Einwilligung die Mitteilung an das Gericht durch den Kläger, wenn der Beklagte dies bestätigt. 183 BGH 1.2.1995 – VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, 1096; OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207; OLG Stuttgart 4.1.1960 – 2 U 137/58, VersR 1961, 1097; OLG Frankfurt MDR 1957, 46; Gilles ZZP 91 (1978) 129, 164. 601

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anhängig, so dass die Klage gegenüber dem Rechtsmittelgericht, auch wenn das Rechtsmittel unzulässig ist, zurückzunehmen ist.184 52 Die Rücknahmeerklärung kann auch gegenüber dem Einzelrichter abgegeben werden. 53 Die Klage kann im Gütetermin zurückgenommen werden. Zwar stellt die Güteverhandlung keine mündliche Verhandlung dar. Dennoch muss die Klagerücknahme in der Güteverhandlung nicht schriftsätzlich erfolgen. Vielmehr genügt ausnahmsweise die Erklärung zu Protokoll (vgl. § 278 Rdn. 57).185 Dasselbe muss im Bewilligungsverfahren gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 gelten, nicht dagegen im Beweistermin.186 In der höheren Instanz kann die Klage nur soweit zurückgenommen werden, als sie in diese 54 Instanz gekommen ist, es sei denn, es kann in der höheren Instanz auch über die in der unteren Instanz verbliebenen Ansprüche entschieden werden. Im getrennten Grund- und Betragsverfahren (§ 304), in formal und materiell getrennten Verfahren (vgl. auch § 280 Rdn. 23), im Urkundenprozess und in seinem Nachverfahren ist die Klagerücknahme bei jedem Gericht zulässig, bei dem über eines der genannten Verfahren entschieden werden soll. Bei einer Vorabentscheidung gemäß § 302 kann die Klage dagegen nur in dem Vorabverfahren zurückgenommen werden.

V. Wirkungen der Klagerücknahme 55 Die Klagerücknahme entfaltet sowohl prozessuale als auch materielle Wirkungen.

1. Prozessuale Wirkungen 56 Die wirksame Klagerücknahme bewirkt, dass die Anhängigkeit und dementsprechend auch die Rechtshängigkeit mit rückwirkender Kraft entfallen (§ 269 Abs. 3 Satz 1). Sie beendet das Prozessrechtsverhältnis.187 Das bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Urteil wird damit von selbst wirkungslos,188 auch die darin enthaltene Kostengrundentscheidung.189 Die Wirkungslosigkeit erfasst sämtliche bis zur Klagerücknahme ergangene Urteile, auch solche höherer Instanzen.190 Dagegen beseitigt die Klagerücknahme die ergangene Entscheidung über einen Zwischenstreit nicht, wie z.B. über die Zulässigkeit des Rechtswegs, oder eine Verweisungsentscheidung oder eine erfolgreiche Richterablehnung,191 sondern macht sie nur für den Rechtsstreit folgenlos.192 Gegenstandslos werden i.d.R. auch Nebenverfahren, wie z.B. ein den Prozess betreffendes Beschwerdeverfahren193 oder ein Verfahren über die Richterab-

184 BGH 10.7.1954 – III ZR 229/53, BGHZ 14, 210, 211 = NJW 1954, 1405; RG JW 1911, 51; OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207. 185 Vgl. Stein/Jonas/Thole § 278 Rdn. 40; vgl. auch Zöller/Greger § 278 Rdn. 13. 186 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 28 für den Beweistermin. 187 RG Warn 1907–1908 Nr. 91; RGZ 33, 394, 396; vgl. OLG Düsseldorf JW 1930, 661; Walther S. 34. 188 BAG 22.12.2009 – 3 AZN 753/09, NJW 2010, 956, 957; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil S. 153. 189 OLG Saarbrücken 29.3.2018 – 9 W 3/18, NJW-RR 2018, 1468, 1469 Rdn. 6 (einstweiliges Verfügungsverfahren). 190 VGH München 25.1.2006 – 9 B 05.30945, NVwZ-RR 2006, 73; OVG Lüneburg 29.10.2021 – 4 LB 408/17, BeckRS 2021, 34060 Rdn. 3. 191 Nach Vollkommer MDR 1998, 820, 821 behalten verfahrensgestaltende Akte auch nach Klagerücknahme ihre Wirksamkeit. 192 BAG 16.7.1997 – 5 AZB 29/96, BAGE 86, 178, 181 = NJW 1997, 2973, dazu Vollkommer MDR 1998, 820 f. Aus dieser Entscheidung ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass Nebenverfahren anhängig bleiben, so aber Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 26 Fn. 26. 193 OLG Frankfurt 11.7.1994 – 5 W 5/94, NJW-RR 1995, 956. Assmann

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lehnung.194 Es bedarf daher keiner Erledigungserklärung. Dagegen bleibt ein Prozesskostenhilfeverfahren anhängig, wenn die Voraussetzungen für die Bewilligung schon vor der Klagerücknahme vorlagen.195 Auf Antrag kann ein deklaratorischer Kostenbeschluss bzw. Aufhebungsbeschluss196 (§ 269 Abs. 4) ergehen. Der Rechtsstreit bleibt deshalb bezüglich der Kostenentscheidung anhängig (vgl. § 261 Rdn. 53).197 Ein trotz Klagerücknahme und ohne deren Berücksichtigung ergangenes Urteil ist wegen der verfahrensbeendigenden Wirkung der Klagerücknahme wirkungslos.198 Die den Rechtsstreit beendigende Wirkung können die Parteien auch nicht einvernehmlich rückgängig machen (vgl. Rdn. 12). Auf einen gleichzeitig mit der Klagerücknahme erklärten Verzicht kann kein Urteil nach § 306 ergehen.199 Die Rechtskraft der Entscheidung kann nicht mehr eintreten.200 Ein Rechtsmittel kann nicht mehr eingelegt werden, auch nicht zu dem Zweck, die wirkungslose Entscheidung zu vernichten.201 Besteht allerdings Streit über die Wirksamkeit der Klagerücknahme, kann der Beklagte neben dem Verfahren gemäß § 269 Abs. 4 Berufung einlegen, da ansonsten der Verlust des Rechtsmittels droht.202 Die entgegenstehende Rechtshängigkeit der Streitsache gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 kann nicht mehr in einem anderen Verfahren geltend gemacht werden. Die Beseitigung der Rechtshängigkeit hat aber nicht zu Lasten des Beklagten die Folge, dass die Anknüpfung, die sich ihm bot, noch beseitigt werden könnte. So bleiben der Gerichtsstand der Hauptintervention (§ 64) und der Widerklage (§ 33)203 bestehen (§ 261 Abs. 3 Nr. 2). Nach der Klagerücknahme können diese Gerichtsstände jedoch nicht neu begründet werden.204 Die Zuständigkeit kann sich aber aus § 39 ergeben, wenn der Kläger rügelos zur Hauptsache mündlich verhandelt. Nebenintervention und Streitverkündung werden allerdings wirkungslos. Ein Streitbeitritt ist nicht mehr zulässig, da es einen solchen nur in Bezug auf die Kostenentscheidung nicht gibt. Dagegen bleibt eine Hauptintervention bestehen (§ 64). Rechtskräftige Entscheidungen berührt die Klagerücknahme nicht, und auch nicht die Kostenentscheidung, die rechtskräftig geworden ist.

194 Vollkommer MDR 1998, 820, 821. 195 BGH 18.11.2009 – XII ZB 152/09, NJOZ 2010, 2687, 2688 Rdn. 15 ff. m.w.N. zum Streitstand, 20 ff. (Rechtsverteidigung und Prozesskostenhilfeantragstellung waren vor der Klagerücknahme bereits erfolgt); BGH 17.10.2013 – III ZA 274/13, NJW 2013, 3793, 3794 Rdn. 7 (im konkreten Fall verneint wegen Fehlens der Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse); OLG Hamm 17.3.2004 – 11 WF 4/04, NJOZ 2004, 2540 f.; vgl. OLG Rostock 20.3.2001 – 10 WF 48/01, FamRZ 2001, 1468; a.A. OLG Hamburg OLG-Report 1997, 13; Stein/Jonas/Roth Rdn. 42. 196 Vgl. BGH 27.1.2021 – IX ZR 270/19, BeckRS 2021, 2289 Rdn. 5; BPatG 15.3.2021 – 26 W (pat) 12/20, GRUR-RS 2021, 5825 Rdn. 5 ff. 197 BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, BGHZ 159, 153, 158 = NJW 2004, 2309, 2310; OLG München 8.3.2001 – 28 W 870/ 01, NJW-RR 2001, 1150, 1151; nach RG Warn 1907–1908 Nr. 91 jedoch nicht bei Klagerücknahme in der Rechtsmittelinstanz und darauf erfolgter Rücknahme des Rechtsmittels durch den Beklagten. 198 LAG Frankfurt 22.12.1965 – 2 Ta 82/65, AP Nr. 5 zu § 271 ZPO (a.F.); LG Itzehoe 7.9.1993 – 4 S 124/93, NJW-RR 1994, 1216; LG Tübingen 22.2.1982 – 3 O 338/81, JZ 1982, 474, 475; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57 (nichtig); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 26. 199 Stein/Jonas/Roth Rdn. 41; a.A. wohl KG OLGRspr 31 (1915) 43, 44. 200 OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272. 201 BGH 15.7.2010 – IX ZB 269/09, NJW-RR 2010, 1496. 202 BGH 12.5.1998 – XI ZR 219/97, NJW 1998, 2453, 2454. 203 BGH 17.10.1963 – II ZR 77/61, BGHZ 40, 185, 189 = NJW 1964, 44, 45; RG LZ 1924, 554; RG JW 1917, 295, 297 a.E.; LG München 16.12.1977 – 3 O 14 352/77, NJW 1978, 953 f. 204 RGZ 34, 366, 368 für die Widerklage. 603

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2. Materiellrechtliche Wirkungen 64 Die Klagerücknahme ändert grundsätzlich nichts an den Wirkungen materiellrechtlicher Erklärungen.205 Doch können solche Wirkungen jederzeit durch Parteivereinbarung wieder rückgängig gemacht werden. Soweit allerdings in der Klage ein Angebot zum Vertragsschluss enthalten war, kann in der Klagerücknahme zugleich die Rücknahme des Angebots gesehen werden. Werden an die Anhängigkeit bzw. Rechtshängigkeit materiellrechtliche Wirkungen geknüpft, entfallen diese nur insoweit, als keine besonderen gesetzlichen Regelungen getroffen worden sind,206 und insbesondere, soweit sie in der Form eines Verfahrens geltend gemacht werden müssen, wie z.B. die Aufhebung der Ehe (§ 1313 BGB). Gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung und der Ersitzung 65 (§ 939 Abs. 1 BGB) sechs Monate nach Rücknahme des eingeleiteten Verfahrens.207

3. Abgrenzung zu sonstigen Wirkungen 66 Die Wirkungen der Klagerücknahme sind von denjenigen des Stillstands des Verfahrens, des prozessualen wie des materiellen Verzichts, der prozessualen Erledigungserklärung und des materiellen Vergleichs sowie der Rechtsmittelrücknahme und des -verzichts zu unterscheiden. Bei Zweifeln über die Art der Erklärung hat das Gericht gemäß § 139 eine Aufklärung zu versuchen.

67 a) Prozessuale Erklärungen. Die Unterbrechung (§§ 239 ff., 249),208 die Aussetzung (§§ 246 ff.) und das Ruhen des Verfahrens (§ 251) beenden den Prozess nicht; sie lassen den weiteren Betrieb (§ 250) durch die Parteien im Gegensatz zur Klagerücknahme zu. Vom prozessualen Verzicht unterscheidet sich die Klagerücknahme dadurch, dass der 68 Verzicht auf Antrag des Beklagten zu einer abweisenden Entscheidung über den prozessualen Anspruch führt (§ 306) und deshalb wegen der entgegenstehenden Rechtskraft keine erneute Klageerhebung zulässig ist, während nach Klagerücknahme eine solche möglich ist. Mit der Klagerücknahme wird der eingeschlagene Prozessweg, mit dem Verzicht der verfolgte prozessuale Anspruch aufgegeben.209 Der Verzicht beendet nicht die Rechtshängigkeit, lässt eine Klagerücknahme jedoch nur mit Einwilligung des Beklagten zu.210 Zum Klageverzicht bedarf es keiner Einwilligung des Beklagten, selbst wenn schon zur Hauptsache verhandelt worden ist.211 Deshalb ändert auch der Widerspruch des Beklagten an der Zulässigkeit des Verzichts nichts.212 Die Erledigungserklärung213 unterscheidet sich von der Klagerücknahme dadurch, dass 69 eine Beendigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nur durch übereinstimmende Erledigungserklärungen erreicht werden kann (§ 91a).214 Der Rechtsstreit bleibt bezüglich der Kosten rechts-

205 Vgl. für die in der Klage enthaltene außerprozessuale Erklärung der Mängelanzeige RGZ 59, 150, 154. 206 Vgl. RG JW 1926, 374, 375; RGZ 75, 280, 289; RGZ 66, 12, 14. 207 Ebenso Seibel MDR 2015, 491 ff.; vgl. auch BGH 1.8.2013 – VII ZR 268/11, NJW 2014, 155, 157 Rdn. 32; a.A. BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, NJW 2004, 2309, 2310; OLG Hamm 14.8.2014 – 28 U 37/13, NJOZ 2015, 618, 623 Rdn. 119. Zu den Voraussetzungen und Wirkungen vgl. die Kommentierung zu §§ 239 ff. RGZ 100, 123, 125; RGZ 66, 12, 13. Schultzenstein Gruchot 27 (1883) 229, 237. BGH 21.12.1967 – VII ZR 166/63, BGHZ 49, 213, 217 = NJW 1968, 503, 504. RGZ 115, 374, 375. Vgl. zur Auslegung der Erklärung RG JW 1911, 591: Wird der Anspruch „fallen gelassen“, aber ausdrücklich eine Klagerücknahme verneint, kann nur Erledigungserklärung angenommen werden. Vgl. aber RGZ 100, 123, 125: Der Antrag, die Hauptsache für erledigt zu erklären, sei zumeist als Verzicht oder als Klagerücknahme aufzufassen. 214 Vgl. zum Unterschied OLG Brandenburg 4.6.1998 – 8 W 171/98, Rpfleger 1998, 484, 485.

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hängig. In der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers sieht die h.M.215 eine Klageänderung derart, dass der Kläger nun die Feststellung der Erledigung der Hauptsache begehrt. Obsiegt der Kläger mit der Feststellungsklage, trägt der Beklagte gemäß § 91 die Kosten des Rechtsstreits. Eine Klagerücknahme ist in einer Erledigungserklärung nach Rechtshängigkeit i.d.R.216 nicht zu sehen, da dies mit Kostennachteilen verbunden wäre. Anders ist dies jedoch zu beurteilen, wenn eine einseitige Erledigungserklärung vor Zustellung der Klage abgegeben wird. Zwar scheidet eine Umdeutung in eine Klagerücknahme grundsätzlich aus, da diese eine unwirksame Prozesshandlung voraussetzt.217 Die Fälle, in denen eine Umdeutung zugelassen wird, betreffen alle das selbstständige Beweisverfahren, in dem die einseitige Erledigungserklärung unzulässig ist (Rdn. 87).218 Allerdings kommt eine interessengerechte Auslegung in Betracht, da der Gesetzgeber für eine „Erledigung“ vor Rechtshängigkeit gerade die Möglichkeit einer privilegierten Klagerücknahme vorgesehen hat.219 Ansonsten würde bei einer einseitigen Erledigungserklärung vor Rechtshängigkeit mit Zustellung lediglich der Anspruch auf Erstattung der bis dahin entstandenen Kosten rechtshängig.220 Umgekehrt ist auch die Umdeutung einer Klagerücknahme in eine Erledigungserklärung ausgeschlossen, wenn die Klagerücknahme wirksam und lediglich der Antrag des Klägers, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 aufzuerlegen, unbegründet war.221 Bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung entscheidet das Gericht über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichti215 StRspr. BGH 8.3.2012 − VII ZR 116/10, NJW 2012, 1653, 1655; BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442 (Eine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklärung, solange sie einseitig bleibt, nicht aus.); BGH 26.5.1994 – I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364; BGH 13.5.1993 – I ZR 113/91, NJW-RR 1993, 1319, 1320; BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 366 f. = NJW 1989, 2885, 2886; BGH 17.4.1984 – IX ZR 153/83, BGHZ 91, 126, 127 = NJW 1984, 1901; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 34 m.w.N.; Habscheid FS Lent (1957) 153, 166 ff.; Habscheid JZ 1963, 624, 625; Lüke FS Weber (1975) 323, 331 f.; a.A. MünchKomm/Lindacher4 § 91a Rdn. 92 ff. (eigenständiges Institut der Prozessbeendigung und Erwirkungshandlung, auf ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit kommt es aber nicht an); Assmann Erlanger FS Schwab (1990) 179, 199 ff. (das Ende der Rechtshängigkeit unmittelbar herbeiführende Bewirkungshandlung, deren Zulässigkeitsvoraussetzung die Erledigung der Hauptsache ist); Blomeyer ZPR § 64 I (privilegierte Klagerücknahme); Blomeyer JuS 1962, 212, 213; für eine privilegierte Klagerücknahme wegen § 269 Abs. 3 Satz 3 jetzt wohl auch wieder Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 50; Künzl DB 1990, 2370, 2372 (nur Prüfung des erledigenden Ereignisses und der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage); Lindacher Juristische Analysen 1970, 687, 705 (kostenmäßig privilegierter Klageverzicht); vgl. auch Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 360 (Bewirkungshandlung, die Rechtshängigkeit des Hauptantrags beendet und gleichzeitig Erwirkungshandlung, da Feststellung der Erledigung begehrt wird); Pohle FS Maridakis (1963) Bd. 2 S. 427, 452 ff. (Bewirkungshandlung und Erledigungsstreit darüber, ob diese Bewirkungshandlung wirksam ist); Schwab ZZP 72 (1959) 127, 133 (eigenständiges Institut der Prozessbeendigung und Erwirkungshandlung). 216 OLG Bamberg 31.8.1977 – 6 W 17/77, JurBüro 1977, 1620. Ist allerdings offenkundig, dass der Kläger nur im Hinblick auf das Kostenrisiko die Klage nicht weiterverfolgt und ein erledigendes Ereignis nicht eingetreten ist, kann nach VGH Mannheim 9.1.1974 – VI 159/73, NJW 1974, 964 die Erledigungserklärung als Klagerücknahme ausgelegt werden. Bedenklich ist diese Annahme, wenn auch der Beklagte eine Erledigungserklärung abgibt. Vgl. auch OLG Celle NdsRpfl 1955, 213 f.; OLG Frankfurt 21.11.1977 – 6 W 69/77, BB 1978, 331 lehnt zu Recht die Umdeutung der Erledigungserklärung des Klägers bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen ab. 217 Vgl. zum umgekehrten Fall: BGH 13.12.2006 – XII ZB 71/04, NJW 2007, 1460, 1461; bestätigt in BGH 19.8.2014 – VI ZB 17/13, NJW 2014, 3520, 3521 Rdn. 6; KG 7.4.2009 – 9 W 96/08, MDR 2009, 765. Krit. hierzu MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 18, der darin eine (zu) formalistische Betrachtungsweise sieht. 218 BGH 14.12.2016 – VII ZB 29/16, NJW 2017, 1399 Rdn. 17; BGH 7.12.2010 – VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292, 1293 f.; OLG Koblenz 27.2.2015 – 3 W 95/15, NJW 2015, 1896 Rdn. 9; a.A. OLG Köln 10.9.2003 – 2 W 85/03, BeckRS 2003, 30327827 (Auslegung trotz eindeutiger Erledigungserklärung). 219 OLG Karlsruhe 13.12.2013 – 1 U 51/13, NJW-RR 2014, 546, 547; vgl. auch OLG Brandenburg 13.11.2019 – 4 U 8/ 19, BeckRS 2019, 29145 Rdn. 21, das sowohl von Umdeutung als auch Auslegung spricht; offengelassen von OLG Stuttgart 23.11.2021 – 6 U 16/21, BeckRS 2021, 35676 Rdn. 30. 220 OLG Düsseldorf 13.2.2013 – 24 W 2/13, BeckRS 2013, 13415 m.w.N., allerdings zur alten Rechtslage vor Einfügung des § 269 Abs. 3 Satz 3; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 36. 221 BGH 17.12.2020 – I ZB 38/20, NJW 2021, 941, 944 Rdn. 35; BGH 13.12.2006 – XII ZB 71/04, NJW 2007, 1460, 1461; bestätigt in BGH 19.8.2014 – VI ZB 17/13, NJW 2014, 3520, 3521 Rdn. 6; KG 7.4.2009 – 9 W 96/08, MDR 2009, 765. 605

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gung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen (§ 91a). Die Klagerücknahme führt dagegen grundsätzlich zur Kostenlast für den Kläger (§ 269 Abs. 3 Satz 2). Dies gilt auch dann, wenn der Kläger die Klage zunächst für erledigt erklärt und sie anschließend zurücknimmt, ohne dass sich vorher der Beklagte der Erledigungserklärung angeschlossen hat.222 Ist in diesem Fall der Anlass zur Klage jedoch vor Rechtshängigkeit weggefallen, findet § 269 Abs. 3 Satz 3 Anwendung.223 Der Prozessvergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1) beendet ebenfalls den Rechtsstreit, allerdings nicht rückwirkend wie die Klagerücknahme, sondern ex nunc. Deshalb ist eine in dem Prozessvergleich erklärte Klagerücknahme nicht nur überflüssig, sondern bringt wegen der unterschiedlichen Kostenfolgen nur Probleme.224 Sie geht ins Leere, da der Rechtsstreit bereits durch den Prozessvergleich beendet worden ist. Es empfiehlt sich deshalb für das Gericht gemäß § 139 zu klären, ob der Prozess durch Klagerücknahme oder Prozessvergleich sein Ende finden soll. Von der Rechtsmittelrücknahme (§§ 516, 565) bzw. der Rücknahme des Einspruchs (§ 346) unterscheidet sich die Klagerücknahme dadurch, dass jene die ergangene Entscheidung bestehen lassen. Dies führt bei einer Abweisung der Klage als unbegründet zum Eintritt der Rechtskraft mit der Folge, dass eine erneute Klageerhebung unzulässig ist. In der beschränkten Berufungseinlegung ist keine Klagerücknahme zu sehen.225 Dasselbe gilt bei Rechtsmittelverzichten (§§ 515, 565) mit der weiteren Wirkung, dass das Rechtsmittel im Gegensatz zur Rechtsmittelrücknahme nicht mehr erneuerbar ist. Die Klagerücknahme unterscheidet sich von der Klageänderung durch den Wegfall des Rechtsschutzbegehrens und nicht nur dem Austausch des Streitgegenstands (§ 263 Rdn. 61). In der Beschränkung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 kann allerdings eine teilweise Klagerücknahme gesehen werden (§ 264 Rdn. 40 und 44 m.w.N.). Dies gilt nicht für die Klageänderung gemäß § 263, wenn der Beklagte wegen der Klageänderung seine ursprüngliche Verteidigung fallen lassen muss (vgl. § 263 Rdn. 77 ff.).226

74 b) Materiellrechtliche Erklärungen. Der außergerichtliche Vergleich betrifft den materiellrechtlichen Anspruch, beendet aber im Gegensatz zum Prozessvergleich das Prozessrechtsverhältnis nicht. Doch kann sein Abschluss mit einer Verpflichtung zur Klagerücknahme verbunden werden (vgl. dazu unten Rdn. 76). Wird die Klagerücknahme auf Grund eines solchen Vergleichs dem Gericht gegenüber erklärt, teilt sie nicht das Schicksal des Vergleichs,227 sondern bleibt bestehen ohne Rücksicht darauf, ob der Vergleich unwirksam ist oder durch Anfechtung vernichtet wird.228 222 BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223. 223 OLG Zweibrücken 3.5.2021 – 1 U 18/20, BeckRS 2021, 17187 Rdn. 18 f. 224 Vgl. OLG Nürnberg 10.6.1966 – 2 W 27/66, NJW 1966, 1666. Dagegen hält Mende S. 34 ff. eine Klagerücknahme in einem abstrakten Prozessvertrag für sinnvoll und zweckmäßig, die Beendigung des Prozesses erfolgt in diesen Fällen durch die Klagerücknahme. Bezüglich der Kosten spricht er sich dennoch für einen Vorrang des § 98 vor § 269 Abs. 3 Satz 2 wegen der dokumentierten Vergleichsbereitschaft aus, wenn keine individuelle Kostenregelung im Vergleich getroffen worden ist (S. 90 f.). Anders OLG Stuttgart 14.11.2003 – 13 W 55/03, OLGR 2004, 90, wo im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen wurde und die Parteien im Vergleich lediglich eine Regelung über die Kosten desselben getroffen haben. Nach dessen Ansicht gilt für die übrigen Kosten § 269 Abs. 3 Satz 2. Auch Bork Der Vergleich (1988) 263 ff. nimmt den Vorrang des § 269 an. 225 Zum Verhältnis von Rechtsmittelbeschränkung und Klagerücknahme siehe Batsch NJW 1974, 299 und Karmasin NJW 1974, 982. 226 Pawlowski FS Rowedder (1994) 309 f. m.w.N.; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 290 f.; a.A. (Kumulationstheorie) BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; RG Gruchot 41, 699, 702; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) 149 ff. 227 A.A. RG JW 1911, 398. 228 RGZ 152, 324 f. zur Rechtsmittelrücknahme. Assmann

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Das Entsprechende gilt für einen materiellen Verzicht, sowohl für einen einseitigen (bei dinglichen Rechten gemäß §§ 875, 928, 1064, 1168 Abs. 2, 1255 Abs. 1 BGB) als auch für einen zweiseitigen (bei obligatorischen Rechten gemäß § 397 BGB).229 Diese Erklärungen führen bei einem bestehenden Rechtsstreit zur Klageabweisung als unbegründet. Sie werden in der Praxis bisweilen mit der Klagerücknahme verbunden, unterliegen jedoch dem materiellen Recht. Die Klagerücknahme ist dagegen selbständig nach dem Prozessrecht zu beurteilen und ist auch wirksam, wenn die materiellen Erklärungen unwirksam oder anfechtbar sein sollten. Der Kläger kann sich auch außergerichtlich gegenüber dem Beklagten verpflichten, die Klage zurückzunehmen.230 Die Verpflichtung kann auch in Anwaltsprozessen wirksam von der Partei vorgenommen werden.231 Sie bedarf keiner Form.232 Allerdings ersetzt diese Verpflichtung nicht die Klagerücknahme, die in der Form des § 269 Abs. 2 erklärt werden muss.233 Einer Klage bzw. Widerklage des Beklagten auf Abgabe der Rücknahmeerklärung gegen den Kläger mit der Vollstreckungsmöglichkeit gemäß § 894 mangelt es jedoch am Rechtsschutzbedürfnis, da der Beklagte die unten genannte Einrede (Rdn. 78) geltend machen kann.234 Umstritten ist, ob es sich bei dem Klagerücknahmeversprechen um einen materiellen oder um einen Prozessvertrag handelt.235 Vorzugswürdiger erscheint die Ansicht, die einen Prozessvertrag (prozessualer Verpflichtungsvertrag)236 annimmt, da es sich um eine Regelung auf prozessualem Gebiet handelt. Letztendlich kommen beide Ansichten zu demselben Ergebnis, nämlich zur Abweisung der Klage als unzulässig, erstere Ansicht über die Arglisteinrede,237 letztere Ansicht über die prozessuale Einrede.238 Besteht die Verpflichtung auf Grund eines Vergleichs, weitere Ansprüche nur in dem anhängigen Prozess geltend zu machen, kann eine dennoch erklärte Klagerücknahme arglistig sein.239

229 An die Feststellung des Verzichtswillens und die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Erlassvertrags sind strenge Anforderungen zu stellen, vgl. BGH 15.7.1997 – VI ZR 142/95, NJW 1997, 3019, 3021; BGH 13.12.1989 – IV b ZR 22/89, NJW-RR 1990, 390, 391. 230 RGZ 159, 186, 189; RGZ 102, 217, 221 f.; OLG Zweibrücken OLGZ 1965, 421, 422; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57; Wagner Prozeßverträge (1998) 504 ff.; Piehler GS Arens (1993) 323, 329 f. 231 BGH 25.5.1988 – VIII ZR 148/87, NJW 1989, 39; BGH NJW-RR 1989, 802; BGH 14.11.1983 – IV b ZR 1/82, NJW 1984, 805; Wagner Prozeßverträge (1998) 284 f. 232 BGH 21.12.1992 – II ZR 82/92, VersR 1993, 714; BGH 27.9.1984 – IX ZR 53/83, NJW 1985, 189. 233 RGZ 159, 186, 190; RGZ 102, 217, 221; Baumgärtel S. 263; Piehler GS Arens (1993) 323, 329 f.; a.A. Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 71 f.: Die Klage gilt mit Bekanntwerden des Klagerücknahmeversprechens als zurückgenommen; nach Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozeß (1935) 118 wird die Klage dagegen unzulässig. 234 Zöller/Greger Rdn. 3; Baumgärtel S. 263; Wagner Prozeßverträge (1998) 266 f. 235 Vgl. zu diesem Streit Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 8; Wagner Prozeßverträge (1998) 504 ff. 236 Stein/Jonas/Kern vor § 128 Rdn. 337 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 66 Rdn. 3; Schwab FS Baumgärtel (1990) 503, 513; dazu Wagner Prozeßverträge (1998) 47. 237 BGH 13.2.1989 – II ZR 110/88, NJW-RR 1989, 802; BGH 14.5.1986 – IV a ZR 146/85, NJW-RR 1987, 307; BGH 14.11.1983 – IV b ZR 1/82, NJW 1984, 805; BGH 18.12.1963 – IV ZR 263/63, BGHZ 41, 3, 5 = NJW 1964, 549, 550; RGZ 159, 186, 190; RGZ 102, 217, 222 f.; OLG Zweibrücken OLGZ 1965, 141, 143; Baumgärtel S. 266; Baumgärtel FS Schima (1969) 41, 49 f., allerdings auch für die Möglichkeit, die Klage durch Urteil als zurückgenommen zu erklären. 238 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 8 (prozessuale Einrede); Schwab FS Baumgärtel (1990) 503, 513 (prozessuale Einrede); Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57 (prozessuale Einrede); Zeiss Die arglistige Prozeßpartei (1957) 105 f. (prozessuale Einrede); a.A. unmittelbar verfahrensgestaltende Wirkung der Vereinbarung, Konzen Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien (1976) 195 f.; Einführung in Prozess durch entsprechenden Vortrag erforderlich, nicht jedoch die Erhebung einer Einrede, Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 57; Wagner Prozeßverträge (1998) 254; offengelassen von Blomeyer ZPR § 63 IV. 239 BGH 30.11.1972 – II ZR 135/70, WM 1973, 144. 607

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VI. Kostentragungspflicht 80 Gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 hat der Kläger grundsätzlich die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit über sie noch nicht rechtskräftig erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Eine weitere Ausnahme von der Kostentragungspflicht des Klägers enthält § 269 Abs. 3 Satz 3 für den Fall, dass der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und die Klage daraufhin zurückgenommen wird. Hier bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen.

1. § 269 Abs. 3 Satz 2 81 Die Kostenerstattungspflicht gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 setzt ein Prozessrechtsverhältnis voraus.240 Deshalb findet § 269 Abs. 3 Satz 2 grundsätzlich bei einer Rücknahme des Rechtsschutzgesuchs nach Einreichung und vor Zustellung der Klage keine Anwendung.241 Ein Kostenbeschluss vor Zustellung der Klage ist auch grundsätzlich nicht notwendig, da der Kläger gemäß § 22 Abs. 1 GKG selbst Kostenschuldner für die Gerichtskosten ist. Wird dennoch ein Kostenbeschluss erlassen, entfaltet dieser keine Wirkungen.242 Zwar ist der zu Unrecht ergangene Kostenbeschluss als Kostengrundentscheidung für das Kostenfestsetzungsverfahren bindend. Ob und welche Kosten dem Beklagten entstanden sind, ist jedoch unabhängig von dem Beschluss zu prüfen, so dass Kosten des Rechtsstreits bei Nichtbestehen eines Prozessrechtsverhältnisses noch nicht entstanden sind.243 Dies gilt auch, wenn der Beklagte in anderer Weise als durch Zustellung von der Klage Kenntnis erlangt hat (oben Rdn. 19). Eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ist in diesen Fällen zu verneinen.244 Ist jedoch die Zustellung nach der Klagerücknahme erfolgt oder eine im Zeitpunkt der Klagerücknahme fehlerhafte Zustellung geheilt worden (§ 189), sind dem Kläger entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 die Kosten aufzuerlegen, wenn der Beklagte in Unkenntnis der Klagerücknahme einen Rechtsanwalt beauftragt hat.245

240 OLG Nürnberg 25.3.1999 – 7 WF 940/99, NJW-RR 2000, 1453, 1454; OLG Karlsruhe 21.3.1997 – 14 W 4/97, NJWRR 1997, 1290; OLG Hamm 2.12.1992 – 8 W 62/92, NJW-RR 1994, 63; OLG Oldenburg 13.12.2018 – 5 W 56/18, MDR 2019, 380 f.; a.A. LG Heilbronn 31.1.1995 – 1 b T 322/94, NJW-RR 1996, 382 f., das aus § 269 Abs. 3 Satz 1, wonach nach der Klagerücknahme der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist, als Anknüpfungspunkt für die Kostentragung die Anhängigkeit und nicht die Rechtshängigkeit herleitet. 241 KG 10.11.1972 – 1 W 769/72, NJW 1973, 909; vgl. Hansens JurBüro 1984, 495 m.w.N. 242 OLG Schleswig 22.9.1983 – 9 W 147/83, JurBüro 1984, 604; OLG Hamburg 21.12.1982 – 8 W 300/82, MDR 1983, 411; OLG Düsseldorf 26.2.1981 – 6 W 286/80, MDR 1981, 764; KG 10.11.1972 – 1 W 769/72, NJW 1973, 909; OLG Hamm 12.4.1972 – 23 W 68/72, NJW 1972, 1903, 1904; Hansens JurBüro 1986, 495, 498 f.; a.A. OLG Düsseldorf 6.1.1965 – 10 W 265/64, NJW 1965, 766, das dennoch eine Kostenpflicht des Klägers bejaht, wenn irrtümlich ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 ergangen und rechtskräftig geworden ist, ebenso OLG Nürnberg 15.1.2001 – 13 W 4156/00, OLGR 2001, 138. 243 OLG Stuttgart 17.11.2009 – 8 W 452/09, MDR 2010, 102; OLG Schleswig 22.9.1983 – 9 W 147/83, JurBüro 1984, 604; OLG Schleswig 18.1.1983 – 9 W 7/83, SchlHA 1983, 173; OLG Hamburg 21.12.1982 – 8 W 300/82, MDR 1983, 411; KG 10.11.1972 – 1 W 769/72, NJW 1973, 909; OLG Hamm 12.4.1972 – 23 W 68/72, NJW 1972, 1903, 1904; Hansens JurBüro 1986, 495, 498; Schneider NJW 1965, 1185. 244 OLG Schleswig 18.1.1983 – 9 W 7/83, SchlHA 1983, 173; Schneider ZZP 76 (1963) 32, 42 ff. m.w.N.; vgl. dazu Hansens JurBüro 1984, 495, 496 f. m.w.N. 245 OLG Köln 15.2.1994 – 22 W 5/94, MDR 1994, 618; OLG Schleswig 12.11.1986 – 5 W 36/86, NJW-RR 1987, 951 f.; OLG Frankfurt 11.9.1953 – 6 W 496/53, NJW 1954, 275; OLG Hamm JMBlNRW 1952, 228, 229; Schneider ZZP 76 (1963) 32, 39 ff.; LG Heilbronn 31.1.1995 – 1 b T 322/94, NJW-RR 96, 382 f. will für den Fall, dass der Beklagte von der Klage vor der Klageerhebung Kenntnis erlangt und deshalb vorsorglich einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Rechte betraut, wohl auch ohne Zustellung § 269 Abs. 3 Satz 2 zumindest entsprechend anwenden. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

§ 269 Abs. 3 Satz 2 ist in den auf Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung 82 gerichteten Verfahren auch dann entsprechend anzuwenden, wenn der Antragsgegner noch nicht durch eine gerichtliche Maßnahme in das Verfahren einbezogen worden ist,246 sondern vor Antragsrücknahme eine Schutzschrift eingereicht hat,247 da im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Rechtshängigkeit bereits mit der Einreichung des Verfügungsantrags bei Gericht eintritt (§ 261 Rdn. 32). Im Mahnverfahren entsteht das für den Kostenbeschluss erforderliche Prozessrechtsver- 83 hältnis entweder mit Zustellung des Mahnbescheids, wenn die Streitsache alsbald nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben worden ist (§ 696 Abs. 3) oder erst mit Abgabe der Mahnsache an das Streitgericht (§ 696 Rdn. 24 ff.), wenn die Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 nicht vorliegen. Keine entsprechende Anwendung findet § 269 Abs. 3 Satz 2 auf die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens gemäß § 696 Abs. 4 (oben Rdn. 4).248

a) Grundsätzliche Kostentragungspflicht des Klägers. Dem Zurücknehmenden fallen die 84 gesamten Prozesskosten zur Last, unabhängig davon, ob die Klage begründet war.249 Diese Regel ist eine Ausprägung des allgemeinen, den §§ 91, 97 zugrunde liegenden Prinzips, dass der unterlegenen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sind. Der Kläger, der die Klage zurücknimmt, begibt sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen.250 §§ 95, 96 sind jedoch auch bei der Klagerücknahme zu berücksichtigen.251 Dagegen findet § 93 im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 2 keine („reziproke“) Anwendung,252 so dass dem Beklagten, wenn dieser Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat, nicht die Kosten auferlegt werden können.

246 OLG München 2.11.1992 – 6 W 2274/92, NJW 1993, 1604; KG 15.9.1987 – 1 W 1631/87, MDR 1988, 239; KG 4.9.1984 – 5 W 2633/84, GRUR 1985, 325; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824, 2825; OLG Hamburg 13.12.1976 – 3 W 116/76, WRP 1977, 495; OLG Köln 4.5.1973 – 17 W 77/73, NJW 1973, 2071; OLG München JurBüro 1964, 664, 665; OLG Frankfurt 15.3.1955 – 6 W 51/55, NJW 1955, 1194, 1195 f.; a.A. OLG München 12.8.1955 – 8 W 1175/ 55, NJW 1955, 1803, 1804; Lent NJW 1955, 1194, 1195: Hineinziehen der Partei durch Anberaumung einer mündlichen Verhandlung oder durch Aufforderung zu schriftlicher Erklärung ist erforderlich, zufällige Kenntnis genügt entgegen OLG Frankfurt nicht. 247 BGH 13.2.2003 – I ZB 23/02, NJW 2003, 1257 f.; OLG München 2.11.1992 – 6 W 2274/92, NJW 1993, 1604; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824, 2825; Schmitt-Gaedke/Arz WRP 2012, 60, 62. 248 BGH 21.7.2005 – VII ZB 39/05, NJW-RR 2006, 201 f.; OLG Koblenz 27.4.2005 – 1 W 194/05, OLGR 2005, 646; KG 24.3.2005 – 8 W 14/05, MDR 2005, 1246 f.; OLG Stuttgart 28.9.1999 – 13 W 12/99, MDR 2000, 791; LG Kaiserslautern 5.8.1993 – 1 T 140/93, MDR 1994, 417; Fischer MDR 1994, 124, 125; a.A. KG 18.5.1993 – 18 W 2694/93, NJW-RR 1993, 1472; LG Dortmund 23.1.2001 – 21 T 5/01, NJW-RR 2001, 1438; LG Frankfurt 29.6.1988 – 2/9 T 659/88, NJW-RR 1988, 1021 f.; Musielak/Voit/Voit § 696 Rdn. 5; differenzierend Wolff NJW 2003, 553, 558, wonach § 269 Abs. 3 Satz 2 auf diejenigen Kosten entsprechend anzuwenden ist, die durch den Streitantrag entstanden sind, nicht jedoch auf diejenigen des Mahnverfahrens. 249 BGH 11.1.2022 – VIII ZB 44/21, BeckRS 2022, 2941 Rdn. 8; BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223; RG Warn 1928 Nr. 168 a.E.; RGZ 114, 246, 251 f.; Schneider MDR 1961, 545, 546. 250 BGH 11.1.2022 – VIII ZB 44/21, BeckRS 2022, 2941 Rdn. 8; BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223. 251 OLG Stuttgart 27.4.2006 – 5 W 22/06, OLGR 2006, 603, 604 (jedenfalls dann, wenn Klagerücknahme und Rücknahme der Widerklage zusammenfallen); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 46; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 12; Coester-Waltjen DRiZ 1976, 240, 241; a.A. OLG Celle 25.3.1961 – 11 W 34/61, NJW 1961, 1363; OLG Bremen 14.11.1975 – 2 W 99/75, NJW 1976, 632. 252 LAG Mainz Urt. v. 21.6.2005 – 11 Sa 805/04, BeckRS 2005, 42624 (Gründe zu III); OLG Dresden 10.3.2003 – 10 WF 95/03, MDR 2003, 1079; OLG Schleswig 10.5.2001 – 1 W 6/01, MDR 2001, 1078; OLG Karlsruhe 28.4.1994 – 6 W 13/94, NJW-RR 1995, 955 = MDR 1994, 1245; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1955, 209; OLG Nürnberg OLGRspr 25, 93; a.A. AG Iserlohn 5.12.1994 – 42 C 648/94 und 12.4.1995 – 42 C 9/95, NJW-RR 1995, 1022; LAG Hamm 29.5.1998 – 4 Sa 1403/97, 4 Sa 1615/97, LAGE § 98 ZPO Nr. 7 (Gründe zu 1.2). 609

Assmann

§ 269

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Die Kostenregelung ist auch gegenüber einem materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch abschließend, wenn der Sachverhalt unverändert bleibt und keine selbständigen Umstände hinzutreten.253 Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen gerichtliche 86 Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar, wenn Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses zumindest teilweise identisch sind.254 Daran ändert auch die Rücknahme der Hauptsacheklage nichts. Die Kosten des selbständigen abgeschlossenen Beweisverfahrens werden daher auch von der Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 im Hauptsacheverfahren umfasst, wenn die Parteien und der Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens zumindest teilidentisch sind.255 § 494a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 2 findet weder direkt noch entsprechend Anwendung.256 Wird der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückge87 nommen, sind dem Antragsteller die Kosten entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 aufzuerlegen, bei Anhängigkeit eines Hauptsacheverfahrens ist im Rahmen des Hauptsacherechtsstreits über die Kosten entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 zu entscheiden.257 § 269 Abs. 3 Satz 2 ist auch dann entsprechend anzuwenden, wenn der Antragsteller den angeforderten Auslagenvorschuss trotz Erinnerung des Gerichts nicht einzahlt und die Beweisaufnahme deshalb unterbleibt,258 nicht aber bei bloßer Nichtfortführung des Beweisverfahrens.259 Solange der Weg über § 494a nicht 85

253 BGH 18.4.2013 – III ZR 156/12, NJW 2013, 2201, 2202 Rdn. 16, dies ablehnend Roth LMK 2013, 349131; BGH 16.2.2011 – VIII ZR 80/10, NJW 2011, 2368, 2369, vgl. dazu auch BGH 11.1.2022 – VIII ZB 44/21, BeckRS 2022, 2941 Rdn. 11 ff.; BGH 19.10.1994 – I ZR 187/92, NJW-RR 1995, 495 m.w.N. (zur Klagerücknahme im einstweiligen Verfügungsverfahren); OLG Hamm 29.9.1992 – 4 U 58/92, MDR 1993, 909 (zur Klagerücknahme im einstweiligen Verfügungsverfahren); a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 77; Becker-Eberhard JZ 1995, 814, 816 ff. (das Auseinanderfallen der Sachverhalte und das Hinzutreten zusätzlicher Umstände ist der Regelfall); Stein/Jonas/Roth Rdn. 51; Zöller/Greger Rdn. 18a. 254 StRspr. vgl. BGH 20.10.2020 – VI ZB 28/20, BeckRS 2020, 30872 Rdn. 7 m.w.N.; BGH 9.2.2006 – VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 f. 255 BGH 10.1.2007 – XII ZB 231/05, NJW 2007, 1282; BGH 13.12.2006 – XII ZB 176/03, NJW 2007, 1279, 1281 (ausführlich zum Streitstand S. 1280); offengelassen von BGH 21.7.2005 – VII ZB 44/05, ZfBR 2005, 790 f. (jedenfalls dann nicht von § 269 Abs. 3 Satz 2 erfasst, wenn das Beweisverfahren zum Zeitpunkt der Klagerücknahme noch nicht abgeschlossen war); OLG Jena 22.6.2006 – 4 W 173/06, OLGR 2006, 775, 776 f.; OLG Karlsruhe 17.1.2005 – 15 W 22/ 04, OLGR 2005, 562 (insoweit aufgehoben von BGH 21.7.2005 – VII ZB 44/05, ZfBR 2005, 790 f.); OLG Frankfurt 10.3.2004 – 12 W 160/03; OLG Celle 22.2.1984 – 8 W 123/84, JurBüro 1984, 1581; Altenmüller NJW 1976, 92, 94 f.; differenzierend OLG Düsseldorf 23.9.1996 – 12 W 42/96, BauR 1997, 349, 350 ff. (Bei Rücknahme der Klage nach Aufforderung zur Klageerhebung gemäß § 494a sind dem Kläger die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 494a Abs. 2 aufzuerlegen, sowie entsprechend bei Rücknahme ohne Aufforderung, wenn Identität der Parteien und des Streitgegenstands besteht.); a.A. OLG Düsseldorf 3.2.2006 – I-23 W 62/05, 23 W 62/ 05, NJW-RR 2006, 1028; OLG Köln 23.10.2002 – 17 W 263/02, BauR 2003, 290 f.; OLG Koblenz 5.3.2003 – 14 W 148/ 03, NJW 2003, 3281, 3282; OLG München 10.12.1997 – 11 W 2427/97, NJW-RR 1998, 1078; OLG Schleswig 27.9.1994 – 9 W 150/94, JurBüro 1995, 36; OLG Koblenz 5.7.1989 – 14 W 388/89, VersR 1990, 1135; OLG München 11.11.1986 – 11 W 2216/86, MDR 1987, 151; OLG Koblenz 15.9.1983 – 14 W 473/83, JurBüro 1984, 924 f.; OLG Stuttgart JurBüro 1980, 1890; KG 21.11.1978 – 1 W 3947/78, MDR 1979, 406 f. 256 BGH 13.12.2006 – XII ZB 176/03, NJW 2007, 1279, 1281 gegen OLG Düsseldorf 3.2.2006 – I-23 W 62/05, 23 W 62/ 05, NJW-RR 2006, 1028 f. 257 BGH 10.10.2017 – VI ZR 520/16, NJW 2018, 402, 403 Rdn. 14; BGH 28.4.2015 – VI ZB 36/14, NJW 2015, 2590, 2591 Rdn. 8 m.w.N.; BGH 14.10.2004 – VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42, 43; BGH 10.3.2005 – VII ZB 1/04, NJW-RR 2005, 1015 f.; OLG Schleswig 29.3.2018 – 16 W 39/18, BeckRS 2018, 19857 Rdn. 7; zur Möglichkeit einer isolierten Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren BGH 14.12.2016 – VII ZB 29/16, NJW 2017, 1399 Rdn. 16 f.; a.A. Kostenentscheidung im Beweisverfahren unabhängig von der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens: OLG Nürnberg MDR 1994, 623 f.; OLG Zweibrücken 27.10.2003 – 4 W 94/03, NJW-RR 2004, 821. 258 BGH 10.10.2017 – VI ZR 520/16, NJW 2018, 402, 403 Rdn. 14; BGH 14.12.2016 – VII ZB 29/16, NJW 2017, 1399, 1400 Rdn. 22 ff. m.w.N. in Rdn. 21; OLG Saarbrücken 19.10.2010 – 8 W 244/10, NJW-RR 2011, 500 f.; a.A. OLG Köln 3.9.2014 – 16 W 37/13, NJW 2015, 708, 709 Rdn. 16 ff. 259 OLG Düsseldorf 5.3.2014 – I-21 W 17/14, NJW 2014, 1748; OLG Koblenz 16.4.2015 – 3 W 214/15, BeckRS 2015, 8991. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

ausgeschlossen ist, also Beweisergebnisse vorliegen, die in der Hauptsache verwertbar sind, ist für eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 3 kein Raum.260 Eine im selbständigen Beweisverfahren unzulässige einseitige Erledigungserklärung ist in eine Antragsrücknahme mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 umzudeuten.261 Eine Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 kommt jedoch nicht in Betracht (Rdn. 3). Entfällt der Anlass zur Hauptsacheklage nach Durchführung des Beweisverfahrens, kann der Antragsteller Feststellungsklage erheben, dass eine Verpflichtung bestand und so eine Kostengrundentscheidung auch über das selbständige Beweisverfahren erlangen oder sogleich seinen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch mit einer Leistungsklage geltend machen.262 Dies gilt auch dann, wenn der Antrag auf Durchführung des Beweisverfahrens zurückgenommen worden ist, weil der Anlass zur Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens vor Zustellung des Antrags weggefallen ist.263 Die Kostenlast umfasst die Kosten der Streitgehilfen des Beklagten,264 nicht aber diejeni- 88 gen der Streitgehilfen des Klägers, die der Kläger aber eventuell nach materiellem Recht zu ersetzen hat. Die im Rahmen eines Vergleichs getroffene Kostenregelung gilt auch im Verhältnis zum Streithelfer des Gegners.265 Sie geht der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 vor, selbst wenn der Kläger nach der getroffenen Vereinbarung die gesamten Gerichtskosten zu tragen hat.266 Dies gilt jedoch nicht bei einem an dem Vergleich nicht beteiligten streitgenössischen Nebenintervenienten, da er kostenrechtlich wie ein Streitgenosse zu behandeln ist (vgl. § 101 Abs. 2 i.V.m. § 100).267 Erklärt der Nebenintervenient sein Ausscheiden aus dem Rechtsstreit, hat er entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 seine Kosten zu tragen.268 Nimmt nur ein Kläger bei einer einfachen Streitgenossenschaft die Klage zurück, so muss 89 der ausgeschiedene Kläger in der Kostenentscheidung im Urteil des anderen Klägers so behandelt werden, wie wenn seine Klage durch Urteil abgewiesen worden wäre,269 es sei denn, dass

260 OLG Braunschweig 13.3.2018 – 8 W 45/17, BeckRS 2018, 8617 Rdn. 9. 261 BGH 14.12.2016 – VII ZB 29/16, NJW 2017, 1399 Rdn. 17; BGH 7.12.2010 – VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292, 1293 f.; OLG Koblenz 27.2.2015 – 3 W 95/15, NJW 2015, 1896 Rdn. 9; a.A. bei Interessefortfall OLG Schleswig 23.3.2009 – 16 W 20/09, NJW-RR 2009, 1437, 1438. 262 BGH 10.10.2017 – VI ZR 520/16, NJW 2018, 402, 403 Rdn. 16 ff. m.w.N. 263 BGH 20.10.2020 – VI ZB 28/20, BeckRS 2020, 30872 Rdn. 11. 264 BGH 18.11.2014 – II ZR 1/14, NJW 2015, 557, 558 Rdn. 3 m.w.N.; vgl. auch BGH 14.10.2004 – VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42, 43 für das selbständige Beweisverfahren; RG JW 1904, 492; KG 7.1.2004 – 24 W 297/03, NJW-RR 2004, 719, 720; OLG Köln 20.1.2021 – 16 W 1/21, BeckRS 2021, 10674 Rdn. 4; OLG München 7.4.2014 – 15 W 178/14, NZI 2014, 610, 611; Schneider MDR 1961, 545, 546. Die dem Beklagten durch die Streitverkündung entstandenen Auslagen können jedoch nicht gegen den Kläger festgesetzt werden, KG 29.7.2005 – 1 W 157/05, MDR 2006, 236, 237. 265 BGH 24.6.2004 – VII ZB 4/04, NJW-RR 2004, 1506, 1507; BGH 14.7.2003 – II ZB 15/02, NJW 2003, 3354 f.; BGH 3.4.2003 – V ZB 44/02, BGHZ 154, 351, 354 ff. = NJW 2003, 1948 f. unter Aufgabe seiner Ansicht in BGH 11.11.1960 – V ZR 47/55, NJW 1961, 460 f. (Nebenintervenient des Klägers), wonach die Hälfte der Kosten des Streithelfers des Gegners zu tragen sind; letzterer Ansicht auch OLG Oldenburg 7.7.1999 – 2 W 72/99, OLGR 2000, 13 (Nebenintervenient des Beklagten); OLG Düsseldorf 6.1.2022 – 15 W 16/21, GRUR-RS 2022, 222 Rdn. 12 (im konkreten Fall aber verneint, weil Vergleich erst nach Klagerücknahme und nach rechtskräftigem Kostenfestsetzungsbeschluss geschlossen wurde, Rdn. 17 f.); OLG Frankfurt 25.2.2015 – 16 W 9/15, NJW-RR 2015, 1023, 1024 Rdn. 10, 12; vgl. auch OLG Karlsruhe 23.11.2018 – 6 W 73/18, NJW 2019, 943, 944 Rdn. 13 f. m. zust. Anm. Wendtland, selbst wenn die Parteien die Aufhebung der Kosten vereinbart haben, um Kostenerstattungsansprüche des Streithelfers auszuschließen (Hinweis auf BGH 10.3.2005 – VII ZB 32/04, NJW-RR 2005, 1159). 266 BGH 24.6.2004 – VII ZB 4/04, NJW-RR 2004, 1506, 1507; OLG Düsseldorf 6.1.2022 – 15 W 16/21, GRUR-RS 2022, 222 Rdn. 12; OLG Karlsruhe 23.11.2018 – 6 W 73/18, NJW 2019, 943, 944 Rdn. 12. 267 BGH 14.6.2010 – II ZB 15/09, NJW-RR 2010, 1476, 1477; BGH 15.6.2009 – II ZB 8/08, MDR 2009, 1176, 1177; BGH 18.6.2007 – II ZB 23/06, NJW-RR 2007, 1577, 1578; BPatG 20.3.2013 – 4 Ni 25/09, BeckRS 2013, 8819 (aber Ausnahme auf Grund der Billigkeitsklausel in § 84 Abs. 2 S. 2 PatG). 268 KG MDR 1959, 401. 269 Vgl. zur Klagerücknahme eines von mehreren Streitgenossen im Berufungsverfahren OLG München 6.4.1993 – 12 UF 1271/92, OLGR 1993, 228. 611

Assmann

§ 269

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

er die Klage vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat (vgl. dazu Rdn. 152). Im Einzelnen hängt die Quotelung davon ab, wer im Rechtsstreit obsiegt.270 90 Die Einwilligung des Beklagten berührt die Kostenpflicht des Klägers nicht.271 Ist der Beklagte Widerkläger, rückt er in die Stellung des Klägers ein. Werden Klage und Widerklage zurückgenommen, können die Kosten gegeneinander aufgehoben oder nach dem Verhältnis der Streitwerte von Klage und Widerklage verteilt werden.272 Bei teilweiser Klagerücknahme ist für den Fall, dass der Kläger obsiegt, im Rahmen der 91 Kostentragungspflicht die Regelung des § 92 entsprechend heranzuziehen. Danach erfolgt regelmäßig eine Verteilung nach Quoten,273 wobei unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 das Gericht jedoch einer Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen kann.274 Bei der Rücknahme einer Klage, die durch einen vollmachtlosen Vertreter erhoben wor92 den ist, sind die Kosten des Rechtsstreits entgegen § 269 Abs. 3 Satz 2 demjenigen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, der das Auftreten des Vertreters ohne Vollmacht veranlasst hat,275 gegebenenfalls dem Vertreter selbst.276 Die Klage kann sowohl von dem in der Klageschrift bezeichneten Kläger als auch von dem vollmachtlosen Vertreter, jedenfalls wenn ihm die Kostenlast droht, zurückgenommen werden.277

93 b) Ausnahmen. Die Kostentragungspflicht des Klägers gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 besteht nicht, soweit bereits rechtskräftig über sie erkannt worden ist (siehe auch Rdn. 127). Eine solche rechtskräftige Entscheidung kann bereits im Rahmen eines Parteiwechsels ergangen sein,278 in dem der ursprüngliche Beklagte aus dem Rechtsstreit ausgeschieden ist (§ 263 Rdn. 168). Auch über die Rechtsmittelkosten ist bereits rechtskräftig i.S.d. § 269 Abs. 3 Satz 2 erkannt, wenn eine

270 Schneider NJW 1959, 1168 f. 271 RGZ 20, 414, 416 f. 272 OLG Stuttgart 27.4.2006 – 5 W 22/06, MDR 2006, 1317 f., das § 96 anwendet, wenn allein die Klage Beweisaufnahmekosten verursacht hat; OLG Stuttgart 7.4.2004 – 13 W 15/04, OLGR 2004, 316 f.; LG Meiningen 24.10.2003 – 4 T 174/2003, 4 T 174/03, MDR 2004, 171; OLG Nürnberg BayJMBl 1964, 53, 54. 273 OLG Oldenburg 16.10.2020 – 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911 Rdn. 119 (auch bei Rücknahme nur bezüglich einer Nebenforderung); OLG Schleswig 4.4.2022 – 7 W 10/22, BeckRS 2022, 8587 Rdn. 5. 274 BGH 19.10.1995 – III ZR 208/94, NJW-RR 1996, 256; OLG Celle 9.5.1997 – 7 W 30/97, OLGR 1998, 236; vgl. auch OLG Nürnberg 25.10.1999 – 10 UF 1425/99, NJW-RR 2000, 598, 599, das in einem Ausnahmefall nicht den Gebührenstreitwert, sondern die gesetzliche Wertung des Zuständigkeitsstreitwerts heranzieht; a.A. OLG Schleswig 3.9.2007 – 1 W 37/07, MDR 2008, 353; AG Kenzingen 2.9.1997 – C 303/97, TranspR 1999, 245, 246. 275 OLG Bamberg 11.7.2005 – 4 W 93/05, OLGR 2005, 683; OLG Frankfurt 28.9.2015 – 16 W 52/15, MDR 2016, 115 f.; OLG Frankfurt 30.8.2016 – 10 W 37/16, BeckRS 2016, 122802 Rdn. 8; OLG Hamm 29.6.1988 – 11 W 35/88, NJW-RR 1990, 767; Emde MDR 1997, 1003; differenzierend Vollkommer MDR 1997, 1004 f. (Unzulässigkeit der Klage auf Grund der Vollmachtsrüge; Kosten trägt die Klagepartei, soweit nicht die Voraussetzungen für eine Kostenbelastung des Vertreters nach dem Veranlassungsprinzip bestehen); gegen das Veranlassungsprinzip Breitkopf S. 165 f., der die Kosten auch bei der Rücknahme der vollmachtlos erhobenen Klage durch die Partei dem vollmachtlosen Vertreter analog § 89 Abs. 1 Satz 3 auferlegen will, S. 192 ff., 199. 276 Der vollmachtlose Vertreter kommt als Veranlasser i.d.R. dann in Betracht, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt, vgl. BGH 23.2.2017 – III ZB 60/16, NJW 2017, 2683 Rdn. 10 (im konkreten Fall verneint); BGH 4.3.1993 – V ZB 5/93, BGHZ 121, 397, 400 = NJW 1993, 1865; BGH 18.5.2000 – IX ZB 114/98, NJW-RR 2000, 1499, 1500; BGH 22.7.1997 – XI ZB 15/97, NJW-RR 1998, 63; OLG Bamberg 11.7.2005 – 4 W 93/05, OLGR 2005, 683, 684; OLG Frankfurt 8.4.2016 – 2 W 2/16, NJW-RR 2016, 1270, 1271 ff.; anders Breitkopf S. 182 ff., 191, der im Ergebnis gemäß § 89 Abs. 1 Satz 3 analog fast ausschließlich den Prozessvertreter zur Kostentragung verpflichtet sieht (Kostenlast des Prozessvertreters bei Abweisung der Klage wegen Mangels der Vertretungsmacht gemäß § 89 Abs. 1 Satz 3; Kostenlast des zurücknehmenden Prozessvertreters gemäß § 89 Abs. 1 Satz 3 analog). 277 Breitkopf S. 76 ff., 85 (Rücknahme durch Kläger) 85 ff., 96 (Rücknahme durch vollmachtlosen Vertreter). 278 Stein/Jonas/Roth Rdn. 48 (subjektive Klageänderung). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

Kostenentscheidung gemäß § 516 Abs. 3 auf Grund der Rechtsmittelrücknahme des Gegners ergangen ist und der Kläger danach die Klage zurücknimmt.279 Die Kostentragungspflicht des Klägers entfällt auch insoweit, als die Kosten dem Beklagten 94 aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Anlass für diese Ergänzung des § 269 Abs. 3 Satz 2 durch das Kindesunterhaltsgesetz vom 6.4.1998280 waren insbesondere die von § 269 Abs. 3 Satz 2 abweichenden Regelungen in § 626 Abs. 1 Satz 2 a.F. und § 93d a.F.,281 die inzwischen durch das FGG-Reformgesetz282 gestrichen worden sind. Dadurch sollte klargestellt werden, dass der Kläger die Kosten nicht zu tragen hat, wenn einer der schon bisher von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle vorliegt.283 Solche Ausnahmefälle sind die Verpflichtung des Beklagten zur Kostentragung durch außergerichtlichen Vergleich, sein vorheriger wirksamer Verzicht auf die Kostenerstattung und der berechtigte Einwand des Klägers, dass eine wirksame Klagerücknahme nicht erklärt worden ist.284 Daraus kann aber nicht auf den Vorrang des § 269 Abs. 3 Satz 2 und darauf geschlossen werden, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen Abweichungsmöglichkeit eine solche nicht zulässig ist.285 Als andere Gründe i.S.d. § 269 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 kommen jedoch nur prozessrechtliche Kostenerstattungsansprüche in Betracht, nicht aber materielle Billigkeitserwägungen oder ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch,286 wie z.B. ein Verstoß gegen die Kostengeringhaltungspflicht.287 Einen anderen Grund stellt die Kostenlast des Beklagten gemäß § 344 dar.288 Nimmt der Kläger 95 die Klage zurück, nachdem er ein Versäumnisurteil bzw. einen Vollstreckungsbescheid gegen den Beklagten erwirkt und dieser Einspruch eingelegt hatte, so umfasst die Kostenpflicht des Klägers nicht die Kosten der Säumnis des Beklagten.289 Da der Rechtsstreit wegen der Kosten anhängig bleibt, können die Kosten verursachenden Kriterien so berücksichtigt werden, wie sie im Verlauf des Rechtsstreits auch tatsächlich eingetreten sind.290 §§ 344, 700 finden deshalb auch bei einer 279 280 281 282 283 284

OLG Hamburg 27.6.2012 – 7 W 95/11. BGBl I S. 666, 668. BT-Drucks. 13/7338 S. 33. BGBl I 2008 S. 2586, 2701 f. BT-Drucks. 14/4722 S. 80. BT-Drucks. 14/4722 S. 80; ebenso BGH 6.7.2005 – IV ZB 6/05, NJW-RR 2005, 1662, 1663; vgl. BGH 14.6.2010 – II ZB 15/09, NJW-RR 2010, 1476, 1477 (im konkreten Fall ablehnend); BGH 15.6.2009 – II ZB 8/08, MDR 2009, 1176, 1177 (im konkreten Fall ablehnend); vgl. auch BGH 11.1.2022 – VIII ZB 44/21, BeckRS 2022, 2941 Rdn. 10. 285 Vgl. Timme JA 2000, 224, 226, der sogar die Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit unter diese Fallgruppe fallen lassen will. Dem widerspricht aber jetzt die Einführung des § 269 Abs. 3 Satz 3. 286 BGH 11.1.2022 – VIII ZB 44/21, NJW 2022, 1393, 1394 Rdn. 10; BGH 14.6.2010 – II ZB 15/09, NJW-RR 2010, 1476, 1477; BGH 6.7.2005 – IV ZB 6/05, NJW-RR 2005, 1662, 1663; BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223, 224; OLG Frankfurt 16.11.2018 – 8 W 48/18, BeckRS 2018, 30825 Rdn. 16; a.A. Schneider JurBüro 2002, 509. 287 OLG Frankfurt 28.10.2015 – 13 W 63/15, BeckRS 2016, 16070 Rdn. 15; vgl. aber OLG Frankfurt 11.1.2016 – 10 W 57/15, BeckRS 2016, 16071 Rdn. 8 (das nunmehr keinen Verstoß mehr annimmt). 288 Vgl. BGH 11.1.2022 – VIII ZB 44/21, BeckRS 2022, 2941 Rdn. 10; OLG Schleswig 10.6.2002 – 5 W 24/02, MDR 2002, 1274, 1275; Bonifacio MDR 2002, 499; Schneider JurBüro 2002, 509. 289 BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, BGHZ 159, 153, 157 = NJW 2004, 2309, 2310 m.w.N.; OLG Schleswig 10.6.2002 – 5 W 24/02, MDR 2002, 1274, 1275; OLG München 8.3.2001 – 28 W 870/01, NJW-RR 2001, 1150; OLG Karlsruhe 23.8.1995 – 6 W 71/95, NJW-RR 1996, 383; OLG Köln 13.1.1993 – 20 W 45/92, MDR 1993, 1023; OLG Köln 6.5.1992 – 2 W 40/92, AnwBl 1992, 332; OLG Köln 29.11.1989 – 2 U 36/89, MDR 1990, 256; OLG Hamm 22.4.1988 – 12 W 5/88, OLGZ 1989, 464; OLG Düsseldorf 13.3.1975 – 21 U 20/75, NJW 1975, 1569, 1570; OLG Düsseldorf MDR 1972, 1043; LG Aachen 20.12.1990 – 6 T 104/90, MDR 1991, 451; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 58; Coester-Waltjen DRiZ 1976, 240 f.; Habel NJW 1997, 2357, 2359 f.; Schneider MDR 1977, 234 f.; Schubert JR 2005, 73; Timme JuS 2005, 705, 707; a.A. OLG Brandenburg 4.1.1999 – 8 W 422/98, NJW-RR 1999, 871; OLG Rostock 16.4.1996 – 1 W 233/95, NJW-RR 1996, 832; OLG Düsseldorf 23.9.1982 – 24 U 21/82, MDR 1983, 64; OLG Hamm 21.9.1976 – 7 U 32/76, MDR 1977, 233 f.; OLG Oldenburg 6.10.1977 – 3 W 6/77, NdsRpfl 1977, 276; OLG Bremen 14.11.1975 – 2 W 99/75, NJW 1976, 632; OLG Stuttgart 26.5.1975 – 7 W 10/75, MDR 1976, 51; KG 4.5.1970 – 16 W 5833/70, NJW 1970, 1799. 290 BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, BGHZ 159, 153, 158 = NJW 2004, 2309, 2310; OLG München 8.3.2001 – 28 W 870/ 01, NJW-RR 2001, 1150, 1151. 613

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§ 269

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Klagerücknahme Anwendung. Ansonsten würde die kostenmäßige Begünstigung der Klagerücknahme vollständig entfallen und der Klagerücknahme in der Praxis die Grundlage entzogen.291 96 Aus denselben Gründen fallen dem Kläger auch die Kosten eines Wiedereinsetzungsgesuchs nicht zur Last, § 238 Abs. 4 findet Anwendung.292 Auch die Rechtsmittelkosten können dem Beklagten gemäß § 97 Abs. 2 auferlegt werden, wenn sich auf Grund neuen Vorbringens im Berufungsverfahren die Erfolglosigkeit der Klage ergibt und der Kläger auf entsprechenden Hinweis des Gerichts die Klage zurücknimmt.293

2. § 269 Abs. 3 Satz 3 97 Nimmt der Kläger die Klage zurück, weil der Anlass zur Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist, richtet sich die Kostentragungspflicht gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Diese Regelung ist bezüglich der Rechtsfolge an § 91a angeglichen,294 unterscheidet sich von diesem jedoch bezüglich der Voraussetzungen dadurch, dass der Kläger einseitig den Rechtsstreit beenden kann, jedenfalls solange der Beklagte noch nicht mündlich verhandelt hat.295 Andererseits greift sie nur, wenn der Anlass zur Klage tatsächlich vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und dies zur Überzeugung des Gerichts feststeht.296

98 a) Normzweck. Nach der alten Rechtslage bestand für den Kläger in den Fällen einer Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit lediglich die Möglichkeit, die Klage auf eine Schadensersatzklage umzustellen oder sie mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 zurückzunehmen und sodann einen etwaigen materiellen Kostenerstattungsanspruch gesondert im Wege eines neuen Prozesses geltend zu machen.297 Durch die Einfügung des § 269 Abs. 3 Satz 3 sollte aus Gründen der Prozessökonomie einem materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch Rechnung getragen und die bisherige Kostenautomatik vermieden werden, ohne dass ein neues Verfahren erforderlich wird.298 § 269 Abs. 3 Satz 3 findet also Anwendung, wenn der Anlass zur Klageerhebung vor Rechtshängigkeit weggefallen ist.299 99 Allerdings ändert auch die ZPO-Reform durch Einführung des § 269 Abs. 3 Satz 3 an der grundsätzlichen Voraussetzung eines Prozessrechtsverhältnisses für die Klagerücknahme

291 BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, BGHZ 159, 153, 160 = NJW 2004, 2309, 2311; OLG Bremen 18.10.2000 – 4 WF 98/ 2000, 4 WF 98/00, OLGR Bremen 2001, 34; a.A. OLG Brandenburg 4.1.1999 – 8 W 422/98, NJW-RR 1999, 871. 292 A.A. Stein/Jonas/Roth § 238 Rdn. 14 (Vorrang des § 269 Abs. 3 Satz 2); MünchKomm/Gehrlein § 238 Rdn. 17; Musielak/Voit/Grandel § 238 Rdn. 8; HK-ZPO/Saenger § 238 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege § 238 Rdn. 20. 293 BGH 20.11.2018 – XI ZB 9/17, BeckRS 2018, 34958 Rdn. 7; OLG Frankfurt 1.12.2016 – 16 U 209/14, BeckRS 2016, 134817 Rdn. 4; OLG Köln 23.3.2015 – 4 UF 142/14, BeckRS 2015, 6571 Rdn. 4; OLG Nürnberg 21.6.2012 – 4 U 1713/11, NJW 2013, 243. 294 BT-Drucks. 14/4722 S. 81; BGH 18.4.2013 – III ZR 156/12, NJW 2013, 2201 Rdn. 13. 295 Dann ist gemäß § 269 Abs. 1 die Einwilligung des Beklagten erforderlich, Musielak/Voit/Foerste Rdn. 13; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 52; a.A. Fritzsche-Brandt JA 2008, 365, 366 ff., die sich im Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 für einen generellen Verzicht auf die Einwilligung des Beklagten ausspricht. 296 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 13; Elzer NJW 2002, 2006, 2008; Fritzsche-Brandt JA 2008, 365, 367 f. 297 BGH 19.10.1989 – I ZR 63/88, NJW 1990, 1905, 1906; BGH 15.1.1982 – V ZR 50/81, BGHZ 83, 12, 16 = NJW 1982, 1598, 1599; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1656. 298 BT-Drucks. 14/4722 S. 81; gegen diese Regelung der Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit bei der Klagerücknahme Bonifacio MDR 2002, 499; Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25 ff.; vgl. auch Elzer NJW 2002, 2006 ff. Nach Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 277 f. stellt die Regelung einen dogmatischen Bruch dar. 299 Dasselbe soll nach Wolff NJW 2003, 553 gelten, wenn der Anlass zur Einreichung eines Mahnantrags vor Zustellung weggefallen ist. Assmann

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nichts.300 § 269 Abs. 3 Satz 3 stellt jedoch eine Ausnahme von dem Erfordernis der Rechtshängigkeit dar,301 wenn dessen Voraussetzungen vorliegen.302 Dies wird durch die Ergänzung des § 269 Abs. 3 Satz 3 „dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde“ auf Grund des 1. Justizmodernisierungsgesetzes v. 24.8.2004303 ausdrücklich klargestellt.304 Hätte man dies vor der Änderung durch das Justizmodernisierungsgesetz anders gesehen, wäre der Kläger nach dieser Vorschrift einerseits gezwungen gewesen, die Klage unverzüglich305 zurückzunehmen, wenn der Anlass zur Einreichung vor Rechtshängigkeit weggefallen ist, andererseits wäre jedoch eine Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit nicht möglich gewesen, so dass § 269 Abs. 3 Satz 3 dann nicht zur Anwendung gekommen wäre, wenn der Kläger die Zustellung erst hätte abwarten müssen.306 Die Klarstellung wurde erforderlich, weil zu § 269 Abs. 3 Satz 3 die Ansicht vertreten wur- 100 de, dass ein Kostenbeschluss bei Rücknahme vor Zustellung nur dann zulässig sei, wenn die Zustellung noch erfolge.307 Dies hätte dazu geführt, dass aus reinem Formalismus unnötige Kosten verursacht worden wären. Außerdem hätte dies der vom Gesetzgeber angestrebten Prozessökonomie und dem Anliegen widersprochen, die Erledigung vor Rechtshängigkeit umfassend und abschließend zu regeln.308 Die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 setzt deshalb die Rechtshängigkeit der Klage nicht voraus.309 Die Voraussetzungen für die Kostenentscheidung sind in § 269 Abs. 3 Satz 3 abschließend geregelt.310 Dies fand bereits seine Bestätigung in der Regierungsbegründung zum Entwurf des Gesetzes zur Reform,311 wonach die gesetzlich

300 OLG Hamm 26.6.2003 – 4 WF 105/03, MDR 2004, 50; OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646 f.; a.A. Hartmann NJW 2002, 2577, 2584 f., der von einer Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit spricht. 301 BGH 18.11.2003 – VIII ZB 72/03, NJW 2004, 1530 f.; OLG Dresden 17.3.2003 – 19 W 50/03, 19 W 0050/03, OLGNL 2003, 164, 165; OLG Köln 26.11.2002 – 14 UF 193/02, FamRZ 2003, 1571, 1572; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213; vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 58; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2858; a.A. OLG Brandenburg 1.3.2005 – 6 W 171/04, OLGR 2005, 559, 560; OLG Hamm 26.6.2003 – 4 WF 105/03, MDR 2004, 50; OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646; Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 526, 527 nehmen eine Klagerücknahme unter der Bedingung der Zustellung an; kritisch auch Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 184 („verunglückt“). 302 OLG München 25.6.2009 – 7 W 1671/09, OLGR 2009, 915, 916. 303 BGBl I S. 2198, in Kraft getreten am 1.9.2004. 304 BT-Drucks. 15/3482 S. 16; vgl. hinsichtlich des Wortlauts Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 180 f., der bei fehlender Klagezustellung den § 269 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 („und wird die Klage daraufhin zurückgenommen“) nur entsprechend anwenden will. 305 Das Wort „unverzüglich“ wurde in § 269 Abs. 3 Satz 3 durch das Justizmodernisierungsgesetz gestrichen, vgl. zu der Rechtslage vor der Änderung die 3. Aufl. Rdn. 99. 306 OLG Dresden 17.3.2003 – 19 W 50/03, 19 W 0050/03, OLG-NL 2003, 164, 165. 307 KG 20.1.2003 – 23 W 241/02, MDR 2003, 712; OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646 f.; LG Bad Kreuznach 7.1.2003 – 1 T 4/03, NJW-RR 2003, 790. So auch LG Münster 19.4.2002 – 5 T 389/02, NJW-RR 2002, 1221, das bei einer Zustellung nach der Klagerücknahmeerklärung den Rechtsstreit lediglich hinsichtlich der Kosten rechtshängig werden lässt; zustimmend Gehrlein MDR 2003, 421; vgl. auch Greger NJW 2002, 3049, 3050; a.A. OLG Schleswig 16.6.2003 – 13 WF 124/02, SchlHA 2004, 31; OLG Dresden 17.3.2003 – 19 W 50/03, 19 W 0050/03, OLG-NL 2003, 164, 165; OLG Köln 26.11.2002 – 14 UF 193/02, NJW-RR 2003, 1151; OLG Köln 24.1.2003 – 6 W 2/03, OLGR 2003, 195; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213. 308 So auch die Begründung zum Justizmodernisierungsgesetz BT-Drucks. 15/3482 S. 16; BGH 18.11.2003 – VIII ZB 72/03, NJW 2004, 1530 f.; OLG Köln 26.11.2002 – 14 UF 193/02, FamRZ 2003, 1571, 1572; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213; OLG Brandenburg 1.3.2005 – 6 W 171/04, OLGR 2005, 559, 560 hält eine Kostenentscheidung selbst bei gleichzeitiger Zustellung der Klageschrift mit Klagerücknahme für unzulässig, da dadurch ein Prozessrechtsverhältnis und damit auch Kosten des Rechtsstreits nicht mehr entstehen könnten. 309 BGH 18.11.2003 – VIII ZB 72/03, NJW 2004, 1530 f.; a.A. OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646 f. 310 LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213; nach Deubner JuS 2002, 899, 900 findet das Erfordernis eines Prozessrechtsverhältnisses im Gesetz keine Stütze. 311 BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 615

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nicht ausdrücklich erfassten Fälle der Kostenerstattung bei Wegfall des Klagegrunds vor Rechtshängigkeit einer Regelung in Gestalt eines Ausnahmetatbestands zugeführt werden sollten. Unter den Kosten des „Rechtsstreits“ sind hier diejenigen Kosten zu verstehen, die im Fall der Klagerücknahme nach deren Zustellung erstattungsfähig gewesen wären.312 Kosten, die im Verfahren über den Kostenantrag entstehen, sind davon nicht erfasst.313 Letztendlich ergeht in diesen Fällen eine Kostenentscheidung gegen eine Nichtpartei.314 Deshalb muss dem Beklagten die Rücknahmeerklärung und die bevorstehende Entscheidung über die Kosten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 mitgeteilt werden, um ihm rechtliches Gehör zu gewähren.315 Entgegen der Ansicht des OLG Brandenburg316 ist die Vorschrift nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG verfassungswidrig.317 Es liegt im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, als Ausnahme zu den Grundsätzen Sondertatbestände zu schaffen.318

101 b) Anwendungsbereich. § 269 Abs. 3 Satz 3 findet Anwendung, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist. Für die Frage, ob der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen 102 ist (§ 269 Abs. 3 Satz 3), ist nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids abzustellen; der fingierte rückwirkende Eintritt der Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 kann hier nicht maßgebend sein.319 Dies hat zur Folge, dass § 269 Abs. 3 Satz 3 bei Wegfall des Anlasses zur Klage vor Abgabe der Streitsache Anwendung findet. Zwar hatte der Gesetzgeber vor allem den Wegfall zwischen Anhängigkeit und Rechtshän103 gigkeit im Blick.320 Vom Wortlaut gedeckt ist jedoch auch der Wegfall vor Anhängigkeit.321 § 269 Abs. 3 Satz 3 ist deshalb auch anwendbar, wenn der Anlass zur Klage bereits vor Anhän-

312 BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775 Rdn. 9; OLG Karlsruhe 18.4.2017 – 9 W 4/17, BeckRS 2017, 111901 Rdn. 36. 313 OLG Karlsruhe 18.4.2017 – 9 W 4/17, BeckRS 2017, 111901 Rdn. 37. 314 Aus diesem Grund wird die Vorschrift als rechtsstaatlich bedenklich eingestuft, Zöller/Greger Rdn. 18d; Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 181 f.; Dalibor ZZP 119 (2006) 331, 334 ff. 315 BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775 f. (Beklagter hat Anspruch auf rechtliches Gehör); OLG Dresden 17.3.2003 – 19 W 50/03, 19 W 0050/03, OLG-NL 2003, 164, 166; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213; vgl. auch OLG Köln 24.1.2003 – 6 W 2/03, NJW-RR 2003, 1509 (Zustellung der Klageschrift, der Klagerücknahme und des Kostenantrags zur Gewährung rechtlichen Gehörs erforderlich); Zöller/Greger Rdn. 18d (förmliche Zustellung des Kostenantrags gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 zur Gewährung rechtlichen Gehörs mit der Klageschrift und der Klagerücknahmeerklärung als Anlagen erforderlich, außerdem Aufforderung zur Bestellung eines Anwalts beim LG – Anwaltszwang); ebenso Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 182 f., 193; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2858; eine derartige Ausweitung des Verfahrens – Stellungnahme des Beklagten u.U. mit Einschaltung eines Rechtsanwalts – nur zur Klärung der Kostenfrage hält das OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646 für einen zu hohen Preis zur Vermeidung eines gesonderten Prozesses zur Durchsetzung eines eventuell bestehenden materiellen Kostenerstattungsanspruchs. 316 OLG Brandenburg 1.3.2005 – 6 W 171/04, OLGR 2005, 559, 560 = NJOZ 2005, 2248, aufgehoben durch BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775 f. mit krit. Anm. Dalibor ZZP 119 (2006) 331 ff. 317 BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775 f.; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 277. 318 Ebenso Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 277; a.A. Dalibor ZZP 119 (2006) 331, 337 ff., nach dem bei punktuellen Änderungen des prozessualen Regelungssystems die Systemgerechtigkeit beachtet werden muss. 319 OLG Rostock 23.10.2007 – 6 W 64/07, OLGR 2008, 263, 264; AG Ludwigslust 17.9.2010 – 5 C 95/10, JurBüro 2011, 41, 42. 320 BT-Drucks. 14/4722 S. 81; Althammer/Löhnig NJW 2004, NJW 2004, 3077, 3078 f. 321 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 61; Kretschmer JM 2021, 409, 410. Assmann

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gigkeit weggefallen ist.322 Die in diesem Zusammenhang angeführte Voraussetzung, dass der Kläger unverschuldet von dem Wegfall keine Kenntnis haben darf,323 ist nur für die Billigkeitsentscheidung von Bedeutung.324 Dagegen ist eine Anwendung zu verneinen, wenn die Klage bzw. der Antrag zurückgenommen wird, bevor das erledigende Ereignis, das absehbar war, eingetreten ist.325 Dies gilt auch bei Rücknahme eines förmlich zugestellten Prozesskostenhilfegesuchs vor Einreichung der Klageschrift, weil hier die Klage nicht anhängig geworden ist.326 Eine entsprechende Anwendung auf den Wegfall nach Rechtshängigkeit ist abzuleh- 104 nen.327 Dies gilt auch für das einstweilige Verfügungsverfahren, wenn der Anlass nach Einreichung des Antrags weggefallen ist, da hier die Rechtshängigkeit bereits mit Einreichung des Verfügungsantrags eintritt (vgl. Rdn. 82).328 Da nach der Rechtsprechung des BGH329 eine Erledigung nach Rechtshängigkeit vorliegt, wenn der Beklagte im Laufe des Prozesses die Aufrechnung erklärt, kommt hier nur noch eine Erledigungserklärung in Betracht.330

c) Voraussetzungen. Voraussetzung für die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 Hs. 2 ist, dass 105 der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist.331 Ein Anlass zur Klageeinreichung besteht, wenn der Kläger davon ausgeht, dass er sein geltend gemachtes Recht nur mittels einer Klage durchsetzen kann. Dagegen ist es nicht Voraussetzung, dass die Klage bei ihrer Einreichung oder jedenfalls zu irgendeinem Zeitpunkt vor ihrer Einreichung zulässig und begründet gewesen war.332 Ein Verweis auf einen materiellrechtlichen Kostenerstat-

322 OLG Karlsruhe 4.5.2020 – 1 W 11/20, BeckRS 2020, 7805 Rdn. 25; KG 26.11.2018 – 8 W 58/18, BeckRS 2018, 33507 Rdn. 10 (Verfügungsverfahren); KG 18.3.2009 – 2 W 39/09, NJW-RR 2009, 1411, 1412; OLG Hamm 23.1.2008 – 7 W 4/08; OLG München 12.3.2004 – 29 W 2840/03, OLGR 2004, 218 f.; OLG Köln 10.9.2003 – 2 W 85/03, OLGR 2004, 79, 81; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 38 (analoge Anwendung); Erbacher S. 43 ff.; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 278; Elzer NJW 2002, 2006, 2008; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2858; Kretschmer JM 2021, 409, 410; Musielak JuS 2002, 1203, 1205; Schneider JurBüro 2002, 509, 510; Schröcker NJW 2004, 2203, 2204; Schur KTS 2004, 373, 389; a.A. OLG Frankfurt 6.1.2004 – 25 W 78/03; Bonifacio MDR 2002, 499; vgl. auch OLG Hamm 13.5.2011 – 19 W 11/11, NJW-RR 2011, 1563, 1564 (Billigkeitsentscheidung nur bei eindeutigen Sachverhalten). Offengelassen von BGH 17.12.2020 – I ZB 38/20, NJW 2021, 941, 943 Rdn. 24. 323 KG 26.11.2018 – 8 W 58/18, BeckRS 2018, 33507 Rdn. 10 (Anwendung im einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem mit Eingang des Antrags bereits Rechtshängigkeit eintritt); OLG Frankfurt 6.5.2014 – 6 W 13/14, NJW-RR 2014, 1406 f.; OLG Karlsruhe 4.5.2020 – 1 W 11/20, BeckRS 2020, 7805 Rdn. 25; OLG Koblenz 16.9.2019 – 6 W 257/19, NZI 2019, 991, 992 Rdn. 9; OLG München 12.3.2004 – 29 W 2840/03, OLGR 2004, 218 f.; wohl auch KG 18.3.2009 – 2 W 39/09, NJW-RR 2009, 1411, 1412; Musielak/Voit/Forste Rdn. 13b; Elzer NJW 2002, 2006, 2008; Schur KTS 2004, 373, 389 f.; Schröcker NJW 2004, 2203, 2204. 324 Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 177; a.A. Schur KTS 2004, 373, 390 (unverschuldete Unkenntnis als Voraussetzung für den Zugang zum summarischen Verfahren); Erbacher S. 57 f. (Unanwendbarkeit nur bei Kenntnis des Anlasswegfalls). 325 OLG Hamm 29.4.2010 – 6 W 22/10, MDR 2010, 1013. 326 OLG Celle 5.5.2011 – 13 W 42/11, NJW-RR 2011, 1564 f. 327 BGH 17.12.2020 – I ZB 38/20, NJW 2021, 941, 944 Rdn. 31 ff.; BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223, 224; bestätigt in BGH 19.8.2014 – VI ZB 17/13, NJW 2014, 3520, 3521 Rdn. 6; OLG Rostock 23.10.2007 – 6 W 64/07, OLGR 2008, 263, 265; AG Neukölln 27.5.2002 – 4 C 34/02, MDR 2003, 112; Erbacher S. 71 ff.; Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 49 f.; Gehrlein MDR 2003, 421; Musielak JuS 2002, 1203, 1205; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 297; Tegeder NJW 2003, 3327 f.; a.A. Bonifacio MDR 2002, 499 f.; Schneider JurBüro 2002, 509, 510. 328 OLG Brandenburg 13.9.2011 – 6 W 73/11, BauR 2012, 556 (LS); KG 7.4.2009 – 9 W 96/08, MDR 2009, 765; a.A. OLG Stuttgart 8.11.2006 – 10 W 74/06, NJW-RR 2007, 527, 528; LG Freiburg 7.5.2012 – 12 O 39/12. 329 BGH 17.7.2003 – IX ZR 268/02, BGHZ 155, 392, 398 = NJW 2003, 3134, 3135. 330 So zu Recht Schröcker NJW 2004, 2203, 2204. 331 Fritsche-Brandt JA 2008, 365, 368. 332 Jeweils zum Wegfall vor Anhängigkeit: KG 26.11.2018 – 8 W 58/18, BeckRS 2018, 33507 Rdn. 12 (von Anfang an unbegründete Klage); a.A. BGH 17.12.2020 – I ZB 38/20, NJW 2021, 941, 942 Rdn. 18, 944 Rdn. 27 f.; Musielak/Voit/ Foerste § 269 Rdn. 13b. 617

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tungsanspruch333 würde dem Gesetzeszweck zuwiderlaufen, da gerade durch die Einfügung des § 269 Abs. 3 Satz 3 der Kläger aus Gründen der Prozessökonomie nicht mehr auf diese bereits vorher bestehende Möglichkeit angewiesen sein sollte (vgl. Rdn. 98). 106 Sowohl den Wegfall des Anlasses als auch den Zeitpunkt des Wegfalls muss der Kläger behaupten und gegebenenfalls beweisen,334 um eine Verteilung der Kostenlast nach billigem Ermessen zu erreichen.335 Dabei ist dem Beklagten rechtliches Gehör zu gewähren mit der Folge, dass neuer Tatsachenvortrag des Beklagten und die hierfür angebotenen Beweismittel zu berücksichtigen sind.336 Wegfall des Anlasses bedeutet, dass vor Rechtshängigkeit ein objektives Ereignis eingetreten sein muss, das dem geltend gemachten Anspruch unabhängig von der vorhergehenden Zulässigkeit und Begründetheit in jedem Fall die Erfolgsaussicht nimmt. Dies wird i.d.R. auf materiellrechtlichen Gründen,337 kann aber auch auf prozessualen Gründen beruhen.338 Umstritten ist, ob die Insolvenzeröffnung zwischen Klageeinreichung und Rechtshängigkeit den Anlass zur Klage wegfallen lässt.339 Da die Klage in diesem Fall wegen der fehlenden passiven Prozessführungsbefugnis des Insolvenzschuldners unzulässig wird,340 ist die Anwendbarkeit des § 269 Abs. 3 Satz 3 zu bejahen. Zwar fehlt in diesem Fall dem beklagten Insolvenzschuldner auch die Prozessführungsbefugnis für einen gegen den Kläger gerichteten Kostenantrag. Allerdings ist er bei einem Kostenantrag des Klägers passiv legitimiert, wenn es sich bei dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch um eine Neuverbindlichkeit des insolvenzfreien Vermögens handelt.341 Der Wegfall des Anlasses ist jedoch nicht gleichzusetzen mit dem Begriff der Erledigung der Hauptsache, der nach der h.M.342 voraussetzt, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und nach Eintritt des erledigenden Ereignisses343 unzulässig oder unbegründet geworden ist.344 Für die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ist allein entscheidend, dass ein vor Rechtshängigkeit eintretendes Ereignis das Rechtsschutzgesuch des Klägers aussichtslos macht.345 Nicht von Bedeutung ist, ob die Klage vor dem Ereignis, das zum Wegfall des Klageanlasses führt, Aussicht auf Erfolg hatte bzw. bei hypothetischer Betrachtung, auf die 333 334 335 336 337 338

So aber Kretschmer JM 2021, 409, 413; vgl. auch BGH 17.12.2020 – I ZB 38/20, NJW 2021, 941, 944 Rdn. 34. Fritzsche-Brandt JA 2008, 365, 367. Vgl. BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775, 776; OLG Oldenburg 13.12.2018 – 5 W 56/18, MDR 2019, 380. BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775, 776. OLG München 25.6.2009 – 7 W 1671/09, OLGR 2009, 915, 916. OLG Düsseldorf 28.2.2020 – 4 U 72/18, BeckRS 2020, 3400 Rdn. 49; OLG Karlsruhe 18.6.2020 – 9 W 19/20, NZI 2020, 906, 907 Rdn. 15 m. zust. Anm. Kaubisch; OLG Karlsruhe 17.1.2020 – 10 W 9/19, BeckRS 2020, 2202 Rdn. 7 (Wegfall einer Zulässigkeitsvoraussetzung). 339 Bejahend KG 8.1.2018 – 8 U 21/17, BeckRS 2018, 1185 Rdn. 29 m.w.N.; OLG Hamburg 20.7.2018 – 11 W 27/ 18, NZI 2019, 190, 191 m.w.N.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 59; Ghassemi-Tabar/Delaveaux NZM 2011, 537 f.; Pießkalla ZInsO 2013, 1729, 1730 ff.; verneinend OLG Hamm 27.12.2007 – 11 W 18/05, BeckRS 2009, 5074; Zöller/ Greger Rdn. 18c; Froehner EWiR 2019, 87, 88. 340 BGH 11.12.2008 – IX ZB 232/08, NJW-RR 2009, 566, 567 Rdn. 7. 341 Vgl. Kaubisch NZI 2021, 907, 908. 342 StRspr. vgl. nur BGH 27.1.2010 – VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422; BGH 17.7.2003 – IX ZR 268/02, NJW 2003, 3134; BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, NJW 1989, 2885, 2886; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 3; a.A. Schwab ZZP 72 (1959) 127, 129; Assmann Erlanger FS Schwab (1990) 179, 188 ff. 343 Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1216 wollen das erledigende Ereignis als eingetreten unterstellen. Dies kann nur bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung gemäß § 91a unterstellt werden, nicht jedoch bei § 269 Abs. 3 Satz 3, weil eine solche Entscheidung den Wegfall des Klageanlasses voraussetzt. 344 Zweifelnd MünchKomm/Becker-Eberhardt Rdn. 60; a.A. BGH 17.12.2020 – I ZB 38/20, NJW 2021, 941, 942 Rdn. 18 ff. m. zust. Anm. Vossler; OLG Frankfurt 25.9.2019 – 11 W 4/19 (Kart), BeckRS 2019, 27715 Rdn. 21; OLG Karlsruhe 13.12.2013 – 1 U 51/13, NJW-RR 2014, 546, 547; OLG Köln 4.3.2014 – I-20 W 95/13, VersR 2015, 473, 474; offengelassen von OLG Düsseldorf 23.2.2016 – I-6 W 79/15, NJOZ 2016, 1873 f. Rdn. 11, 14 und OLG Oldenburg 13.12.2018 – 5 W 56/18, MDR 2019, 380; Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 194. 345 Gegen diesen weiten Erledigungsbegriff Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 33 ff.; noch weitergehend Erbacher S. 59 ff., der einen Anlasswegfall unabhängig von materiellrechtlichen Gründen auch bei einer Änderung der Umstände annehmen will, infolge derer dem Kläger die Klage nicht mehr erforderlich erscheint (S. 67). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

es nur ankommen könnte, ohne Eintritt des Ereignisses hätte zulässig und begründet sein können.346 Hierfür kann ein vom BGH347 entschiedener Fall als Beispiel angeführt werden. Hier hatte die Beklagte eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung abgegeben und erst nach Klageeinreichung zur Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen der zuvor begangenen Rechtsverletzung erklärt, dass sie den Internetanschluss, von dem aus die Rechtsverletzung begangen wurde, nicht selbst nutzt. Dies wäre, wenn nicht die Erklärung erst nach Rechtshängigkeit abgegeben worden wäre, ein Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 gewesen. Die Ereignisse, die zum Wegfall des Anlasses führen, sind dieselben, wie diejenigen, die zur Erledigung der Hauptsache führen, nur mit dem Unterschied, dass die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit für die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 außer Betracht bleibt.348 Letzteres ist lediglich im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat von einer Angleichung an § 91a nur bezüglich der Rechtsfolge gesprochen.349 Liegen die Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 Satz 3 nicht vor, ist die Klagerücknahme dennoch wirksam, wenn sie nach Rechtshängigkeit erfolgt.350 Die Kostentragung richtet sich dann nach § 269 Abs. 3 Satz 2351 Vor Rechtshängigkeit ist von der Rücknahme des Rechtsschutzgesuches auszugehen mit der Folge, dass der Kläger seine außergerichtlichen Kosten sowie die Gerichtskosten selbst tragen muss.352 Ist der Anlass zur Klage nur teilweise weggefallen, findet § 269 Abs. 3 Satz 3 nur bezüglich dieses Teils der Klage Anwendung (zur Kostenentscheidung in diesem Fall vgl. Rdn. 116).353 Erkennt der Kläger vor der Zustellung, dass er die Klage gegen den falschen Beklagten oder doppelt erhoben hat und nimmt er daraufhin die Klage zurück, handelt es sich nicht um einen Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3.354 Wird die Klagerücknahme erst nach Beginn der mündlichen Verhandlung erklärt, ist die Zustimmung des Beklagten auch im Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 erforderlich.355 Mit Beginn der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte ein Recht auf eine Entscheidung (vgl. § 269 Abs. 1).

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d) Rechtsfolge. Liegen die Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 Satz 3 vor, bestimmt sich die Kos- 111 tentragungslast in Anlehnung an § 91a unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes356 nach billigem Ermessen.357 Dies erfordert eine sachliche Prüfung der geltend gemachten Forderung,358 die fehlende Erkennbarkeit des erledigenden Ereignisses für den Kläger bei

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So Fritzsche-Brandt JA 2008, 365, 366. BGH 17.12.2020 – I ZB 38/20, NJW 2021, 941 ff. Vgl. zur Kritik des BGH 17.12.2020 – I ZB 38/20, NJW 2021, 941, 943 Rdn. 22. BT-Drucks. 14/4722 S. 81. OLG Oldenburg 13.12.2018 – 5 W 56/18, BeckRS 2018, 33649 Rdn. 19; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 56; Zöller/ Greger Rdn. 19. 351 Vgl. OLG Oldenburg 13.12.2018 – 5 W 56/18, BeckRS 2018, 33649 Rdn. 16 zur Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit. 352 OLG Oldenburg 13.12.2018 – 5 W 56/18, BeckRS 2018, 33649 Rdn. 17; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 56; Zöller/ Greger Rdn. 19 aE. 353 OLG Oldenburg 13.12.2018 – 5 W 56/18, BeckRS 2018, 33649 Rdn. 16 m. Anm. Fölsch MDR 2019, 853, insbesondere auch zur Kostenentscheidung in diesem Fall; a.A. Elzer FD-ZVR 2019, 414166 (keine Anwendung) und Elzer/ Nissen NJW 2019, 1116, 1117. 354 OLG München 25.6.2009 – 7 W 1671/09, OLGR 2009, 915, 916; OLG Karlsruhe 13.3.2008 – 16 WF 31/08, FamRZ 2008, 1459 f. plädiert zu Unrecht für eine entsprechende Anwendung. 355 MünchKomm/Becker-Eberhardt Rdn. 63; a.A. Fritsche-Brand JA 2008, 365, 366 ff.; Bremkamp JA 2010, 207, 211. 356 Ein Sach- und Streitstand, an dem sich die Kostenentscheidung orientieren könnte, besteht nach Ansicht des OLG Brandenburg 1.3.2005 – 6 W 171/04, OLGR 2005, 559, 561 nicht. 357 BGH 18.4.2013 – III ZR 156/12, NJW 2013, 2201, 2202 Rdn. 13. 358 BGH NJW 2006, 775, 776; BGH NJW-RR 2005, 1662, 1663. 619

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Klageeinreichung359 sowie die Frage, ob das Ereignis seinen Ursprung in der Sphäre des Klägers oder des Beklagten hat,360 gegebenenfalls die Berücksichtigung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.361 Die Kosten sind somit i.d.R. dem Beklagten aufzuerlegen, wenn die bei Einreichung der Klage noch bestehende Erfolgsaussicht vor Zustellung weggefallen ist und die Klageerhebung durch den Beklagten provoziert wurde.362 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Beklagte mit der Leistung im Verzug befand.363 § 93 ist hier im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen,364 d.h. dem Kläger können die Kosten auferlegt werden, wenn der Beklagte keinen Anlass zur Klage gegeben und den Anspruch noch vor Rechtshängigkeit erfüllt hat. Hat der Kläger im Fall der negativen Feststellungsklage selbst den Wegfall des Anlasses herbeigeführt, indem er die bestrittene Forderung erfüllt, hat er die Kosten zu tragen.365 Auch bei verfrühter Klageerhebung ist der Kläger mit den Kosten zu belasten,366 z.B. vor Verstreichen der der Versicherung zuzubilligenden Prüffrist.367 Eine Kostentragungspflicht des Klägers kommt auch dann in Betracht, wenn eine Klageeinreichung wegen Verzugs des Beklagten zwar gerechtfertigt wäre, jedoch nicht zum Ziel führen könnte368 Andererseits kann § 92 Abs. 2 Nr. 1 bei geringfügigen Zuvielforderungen berücksichtigt werden und zu einer alleinigen Kostentragungspflicht des Beklagten führen.369 Der Vortrag neuer Tatsachen sowie eine diesbezügliche Beweisaufnahme kommen anders als bei den Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 Satz 3 (Rdn. 106) für die Rechtsfolge im Rahmen der Billigkeitsentscheidung grundsätzlich nicht in Betracht.370 Es handelt sich insoweit wie bei § 91a um eine Entscheidungsprognose

359 Schumann FS Vollkommer (2006) 155, 177; siehe auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 53; so wohl OLG Köln 10.9.2003 – 2 W 85/03, OLGR 2004, 79, 81; vgl. aber KG 18.3.2009 – 2 W 39/09, NJW-RR 2009, 1411, 1412, das bei Erkennbarkeit von einer Kostentragung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ausgeht. 360 Vgl. OLG Frankfurt 21.12.2005 – 2 W 84/05, NZM 2007, 340, 341; Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1216. 361 BGH 28.10.2004 – III ZB 43/04, NJW 2005, 512, 513; KG 26.11.2018 – 8 W 58/18, BeckRS 2018, 33507 Rdn. 14; vgl. auch die Begründung des RegE, BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 362 OLG Karlsruhe 7.11.2006 – 14 W 66/06, JurBüro 2007, 41; Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 194 (Orientierung an der Auslegung des § 93); zum Teil wird hier von reziproker Anwendung des § 93 gesprochen: OLG München 10.12.2004 – 19 W 2836/04, OLGR 2005, 57, 58; wohl auch MünchKomm/Schulz § 93 Rdn. 5. 363 OLG Karlsruhe 7.11.2006 – 14 W 66/06, JurBüro 2007, 41; OLG München 10.12.2004 – 19 W 2836/04, OLGR 2005, 57, 58; OLG Saarbrücken 25.9.2017 – 4 W 18/17, NJW-RR 2018, 208, 210 Rdn. 17 (kein Verzug, wenn Prüffrist des Versicherers noch nicht abgelaufen). 364 Vgl. OLG Dresden 25.11.2014 – 5 W 1310/14, NJW 2015, 497, 498 Rdn. 14; OLG Karlsruhe 4.5.2020 – 1 W 11/20, BeckRS 2020, 7805 Rdn. 27; OLG Koblenz 18.2.2015 – 12 U 757/14, VersR 2016, 1269; OLG Jena 14.12.2009 – 2 W 509/ 09, GRUR-Prax 2010, 69 m. Anm. Hoppe-Jänisch; OLG Naumburg 28.9.2010 – 1 W 49/10, BeckRS 2010, 30215; OLG Saarbrücken 25.9.2017 – 4 W 18/17, NJW-RR 2018, 208, 209 f. Rdn. 15 ff.; Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1216 und JA 2005, 447, 448 sprechen hier fälschlich von einer „reziproken“ Anwendung, da die fehlende Klageveranlassung durch den Beklagten gerade Voraussetzung für die Anwendung von § 93 ist. 365 OLG Stuttgart 23.11.2021 – 6 U 16/21, BeckRS 2021, 35676 Rdn. 31. 366 OLG Düsseldorf 27.6.2007 – 1 W 23/07, NJW-RR 2008, 114. 367 OLG Dresden 26.10.2020 – 4 W 640/20, BeckRS 2020, 30180 Rdn. 4; OLG Hamm 28.10.2020 – 7 U 58/20, BeckRS 2020, 46353 Rdn. 45; OLG Saarbrücken 25.9.2017 – 4 W 18/17, NJW-RR 2018, 208, 210 Rdn. 17. 368 Z.B. Räumungsklage trotz Ankündigung eines Räumungstermins durch den Mieter: KG 31.10.2016 – 8 W 82/ 16, BeckRS 2016, 116658 Rdn. 2 ff., OLG Dresden 25.11.2014 – 5 W 1310/14, NJW 2015, 497, 498 Rdn. 15 und OLG Frankfurt 21.12.2005 – 2 W 84/0, NZM 2007, 340, 341 m. Anm. Bub/Bernhard FD-MietR 2006, 200519. 369 OLG Düsseldorf 23.2.2016 – I-6 W 79/15, NJOZ 2016, 1873, 1874 Rdn. 15. 370 Weitergehend wohl BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775 f. Rdn. 10: Darlegungs- und Beweislast des Klägers, dass seine Belastung mit Kosten billigem Ermessen widerspricht; ebenso OLG Saarbrücken 10.11.2017 – 4 W 16/17, VersR 2018, 733, 734; Zöller/Greger Rdn. 19; vgl. auch OLG Düsseldorf 19.4.2007 – 10 W 58/07, ZMR 2008, 121; Erbacher S. 114 f. (Zulassung neuen Tatsachenvortrags und weiterer Beweisaufnahmen liegt im Ermessen des Gerichts); zweifelnd Deckenbrock/Dötsch JA 2005, 447, 448 (Fn. 16); zweifelnd, aber offengelassen MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 60; kritisch Dalibor ZZP 119 (2006) 331, 342 f. Assmann

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auf Grund einer summarischen Prüfung des bisherigen Sach- und Streitstandes.371 Lässt sich im entscheidungserheblichen Zeitpunkt die Berechtigung des Klagebegehrens nicht sicher beurteilen, bleibt es bei der Kostenpflicht des Klägers.372 Der Kläger hat dann nur die Möglichkeit, einen eventuellen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch geltend zu machen.373 Der Kläger hat die Wahl zwischen dem Antrag gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 und der Geltend- 112 machung des materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Klageweg (vgl. aber Rdn. 85),374 auch im Wege einer Klageänderung375 bzw. im Wege eines Hilfsantrags.376 Für diese Klage fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil eine Billigkeitsentscheidung, wie sie gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 getroffen wird, mit der gerichtlichen Feststellung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nicht vergleichbar ist.377 Ein Vorrang des Verfahrens gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 lässt sich auch nicht mit Gründen der Rechtssicherheit und der Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen rechtfertigen.378

VII. Das Verfahren Die Wirkungen der Klagerücknahme treten kraft Gesetzes ein, so dass es hierzu keiner Entschei- 113 dung bedarf.379

371 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 56, der von einer Prognoseentscheidung und einem Wahrscheinlichkeitsurteil spricht. Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 38 ff., 44 sieht in der Billigkeitsentscheidung einen Wertungswiderspruch zu den Regeln der einseitigen Erledigungserklärung, da das Verfahren stark verkürzt ist, der Beklagte aber nicht mit der Rücknahme einverstanden sein muss und trotzdem keine rechtkräftige Sachentscheidung ergeht. 372 Elzer NJW 2002, 2006, 2007 möchte mittels des Rechtsgedankens des § 92 Abs. 1 zu einer Kostenteilung kommen; ebenso Erbacher S. 132 ff. 373 OLG Frankfurt 30.1.2003 – 6 W 137/02, OLGR 2003, 127, 128 f.; LG Berlin 29.10.2003 – 29 O 312/03, NJW-RR 2004, 647, 648; vgl. AG Spandau 20.11.2002 – 4 C 217/02, ZMR 2003, 584, 585. 374 BGH 18.4.2013 – III ZR 156/12, NJW 2013, 2201 f. Rdn. 8 ff. mit ausführlicher Begründung und Anm. Roth LMK 2013, 349131; OLG Frankfurt 13.1.2019 – 22 W 43/18, NJW 2019, 1158 Rdn. 9; OLG Naumburg 28.9.2010 – 1 W 49/10, JurBüro 2011, 150 f. (LS); Bonifacio MDR 2002, 499; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2004, 236; Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1217; Elzer/Nissen NJW 2019, 1116, 1118; Fischer JuS 2013, 796 ff; Foerste FS Stürner (2013) 275, 285; Schneider JurBüro 2002, 509, 510; Schur KTS 2004, 373, 376 ff.; enger Elzer NJW 2002, 2006 ff., der sich jedenfalls für den Fall, dass der Prozessausgang ungewiss ist, weiterhin für die Zulässigkeit der Feststellungsklage ausspricht; vgl. aber Goerbel ProzRB 2004, 252, 254, nach dessen Ansicht der Kläger bei einer Klage auf Kostenerstattung selbst bei Obsiegen seine Kosten nicht verlangen könnte und gemäß § 254 BGB die Kosten des Gegners im neuen Verfahren erstatten müsste; a.A. OLG München 3.8.2015 – 18 U 1787/15, BeckRS 2015, 13482 und KG 26.2.2018 – 8 W 2/18, NJOZ 2019, 1159, 1160 Rdn. 19 ff. bezüglich eines Wahlrechts zwischen Kostenentscheidung gemäß § 91a und Klageänderung in eine Kostenfeststellungsklage; Tegeder NJW 2003, 3327, 3328 (Rechtsschutzbedürfnis fehlt grundsätzlich, aber wenn Kosten wegen eines „unechten non-liquet“ gegeneinander aufgehoben werden, soll in einem Hauptverfahren insbesondere gemäß § 767 ein Vorgehen gegen den Kostenfeststellungsbeschluss möglich sein). 375 OLG Frankfurt 13.1.2019 – 22 W 43/18, NJW 2019, 1158 Rdn. 10 ff. 376 Vgl. BGH 17.12.2020 – I ZR 228/19, NJW 2021, 2023, 2024 Rdn. 11 f. 377 BGH 18.4.2013 – III ZR 156/12, NJW 2013, 2201 Rdn. 14; OLG Frankfurt 13.1.2019 – 22 W 43/18, NJW 2019, 1158 Rdn. 14; OLG Naumburg 28.9.2010 – 1 W 49/10; vgl. KG Berlin 31.3.2011 – 8 U 125/10 (jedenfalls bei streitigem Zeitpunkt über den entfallenen Klageanlass); vgl. Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1216; Elzer/Nissen NJW 2019, 1116, 1118, die allerdings ausnahmsweise das Rechtsschutzbedürfnis verneinen, wenn der Weg über § 269 Abs. 3 Satz 3 ebenso effektiv und einfach zu einer entsprechenden Kostenentscheidung führt; Schneider JurBüro 2002, 509, 510. 378 BGH 18.4.2013 – III ZR 156/12, NJW 2013, 2201, 2202 Rdn. 15 ff. 379 RGZ 20, 414, 416; OLG Frankfurt 28.3.1983 – 1 W 15/83, MDR 1983, 675; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; OLG Stettin OLGRspr 40, 460 f. 621

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1. Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 114 Ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 hat bezüglich der Wirkungslosigkeit bereits ergangener Entscheidungen nur deklaratorische Bedeutung.380 Auch bezüglich des Kostenausspruchs gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 (Kostentragungspflicht des Klägers) hat er i.d.R. nur deklaratorische Wirkung,381 ausnahmsweise jedoch konstitutive Wirkung, wenn dem Beklagten aus einem anderen Grund die Kosten aufzuerlegen sind.382 Deshalb können im ersten Fall Einwendungen gegen die Kostenerstattungspflicht im Rahmen dieses Verfahrens nicht vorgebracht werden,383 sondern nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767, wobei § 767 Abs. 2 keine Anwendung findet.384 Der Kostenbeschluss dient als Grundlage für die Kostenfestsetzung. Bei dem Kostenausspruch gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 handelt es sich jedoch um eine echte 115 und damit konstitutive streitige Entscheidung, weil eine Billigkeitsentscheidung getroffen werden muss.385 Der Beschluss ist für die Kostentragungspflicht gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 und für die Kostenfestsetzung erforderlich, da die Kostentragungspflicht anders als diejenige des Klägers gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 nicht kraft Gesetzes eintreten kann. Dies führt dazu, dass eine Gebührenermäßigung gemäß Nr. 1211 KV-GKG wegen der notwendigen Kostenentscheidung nicht in Betracht kommt (Rdn. 152). Deshalb kann es ratsam sein, den Antrag gemäß § 269 Abs. 4 in diesem Fall nicht zu stellen und sich bezüglich der Kostentragung zu einigen.386 Ist der Anlass zur Einreichung der Klage nur teilweise weggefallen und die Klage vor 116 Rechtshängigkeit zurückgenommen worden, ist bezüglich dieses Teils nach § 269 Abs. 3 Satz 3 auf Antrag des Klägers zu entscheiden, im Übrigen ist der Antrag zurückzuweisen. Der Beklagte kann keinen Kostenantrag gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 bezüglich des anderen Teils stellen, da es an dem dafür erforderlichen Prozessrechtsverhältnis fehlt.387 Ist die Klage nur teilweise zurückgenommen worden, ist eine getrennte Entscheidung durch 117 Beschluss und Urteil dann zulässig, wenn die Klagerücknahme sich auf einzelne mehrerer beklagter Streitgenossen bezieht (Rdn. 42).388 Zuständig für die Entscheidung ist das Instanzgericht, vor welchem die Klagerücknahme 118 erklärt wurde.389 Nimmt der Antragsteller seinen Mahnantrag zurück, weil der Anlass zur Einreichung des Mahnantrags vor Rechtshängigkeit entfallen sei, so hat über die Kosten des Mahnverfahrens gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 nicht das Mahngericht, sondern das für das streitige Verfahren zuständige Gericht zu entscheiden, an das die Streitsache auf Antrag einer Partei zur

380 Vgl. BGH 27.1.2021 – IX ZR 270/19, BeckRS 2021, 2289 Rdn. 5; BPatG 15.3.2021 – 26 W (pat) 12/20, GRUR-RS 2021, 5825 Rdn. 8. 381 BGH 28.10.2004 – III ZB 43/04, NJW 2005, 512, 513; KG 14.6.1993 – 12 W 3057/93, VersR 1994, 1491; OLG Frankfurt 28.3.1983 – 1 W 15/83, MDR 1983, 675; vgl. OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133 (Kostentragungspflicht ergibt sich nicht zwingend aus dem Gesetz bei einem Vergleich); a.A. OLG Braunschweig MDR 2009, 895; OLG Saarbrücken 29.3.2018 – 9 W 3/18, NJW-RR 2018, 1468, 1469 Rdn. 7; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 41; Coester-Waltjen DRiZ 1976, 240; Schneider MDR 1977, 234. 382 Stein/Jonas/Roth Rdn. 60. 383 LG Frankfurt 17.5.1984 – 2/9 T 442/84, AnwBl 1985, 270. 384 BPatG 20.7.1995 – 2 Ni 50/88 (EU) BPatGE 35, 247, 249; OLG Frankfurt 28.3.1983 – 1 W 15/83, MDR 1983, 675 (streitiger Verzicht des Beklagten auf Erstattung); OLG Schleswig 26.1.1981 – 8 WF 136/80, SchlHA 1981, 55 (streitige Vereinbarung über die gegenseitige Aufhebung der Prozesskosten); KG 24.2.1972 – 8 U 1876/71, JurBüro 1972, 523, 525 f.; LG Freiburg MDR 1967, 503 f. 385 Erbacher S. 109; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2858. 386 Darauf weist Zöller/Greger Rdn. 18e hin, der die Regelung für unzweckmäßig und fragwürdig hält; Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 193. 387 Dazu Fölsch MDR 2019, 853, 855. 388 OLG Karlsruhe 15.11.1988 – 10 W 50/88, AnwBl 1989, 346, 347. 389 OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133; OLG Hamm 10.5.1990 – 21 W 21/90, NJWRR 1991, 60 f. Assmann

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Entscheidung über die Kosten abzugeben ist.390 Dagegen ist im Fall des § 269 Abs. 3 Satz 2 das Mahngericht für die Kostenentscheidung zuständig.391

a) Antragserfordernis. Gemäß § 269 Abs. 4 entscheidet das Gericht nur auf Antrag einer der 119 Parteien über die Wirkungen des Abs. 3,392 unabhängig davon, ob darüber Streit besteht oder nicht. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen393 oder der Kläger sich bereit erklärt hat, die Kosten zu tragen.394 Will eine Partei oder ein Streithelfer395 eine Kostenentscheidung zu Lasten des Gegners erwirken, muss sie einen dementsprechenden Antrag stellen. Stellt nur eine Partei einen Kostenantrag, darf die Kostenentscheidung nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.396 Insbesondere im Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 sollte deshalb der Beklagte ebenfalls einen Antrag stellen, damit das Gericht in Ausübung des Ermessens auch den Kläger mit den Kosten belasten kann.397 Steht allerdings unstreitig fest, dass dem Beklagten keine Kosten erwachsen sind, oder alle ihm erwachsenen Kosten bereits bezahlt sind, fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für einen Beschluss gemäß § 269 Abs. 4. Der Antrag ist deshalb unzulässig.398 Dies gilt nicht, wenn über die Notwendigkeit der Kosten Streit besteht, der nur im Festsetzungsverfahren ausgetragen werden kann und einen Kostenbeschluss voraussetzt.399 Der Antrag unterliegt im Umfang des § 78 dem Anwaltszwang. Eine Entscheidung über die Wirkungslosigkeit einer bereits ergangenen Entscheidung 120 kann ausnahmsweise von Amts wegen ergehen, wenn im öffentlichen Interesse eine Klarstellung von Amts wegen unerlässlich ist, wenn z.B. in Eheverfahren Zweifel hinsichtlich der Antragsrücknahme bestehen können.400 Gemäß § 269 Abs. 4 Satz 2 hat das Gericht eine Entscheidung über die Kosten von Amts 121 wegen zu treffen, wenn einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist. Die Regelung wurde eingeführt, weil der Staatskasse, die den Vergütungsanspruch des dem prozesskostenhilfeberechtigten Beklagten beigeordneten Rechtsanwalts nach den §§ 45 ff. RVG befriedigt hat, bei Klagerücknahme nur dann der gemäß § 59 RVG übergegangene Anspruch gegen den Kläger zusteht, wenn dieser zur Zahlung der Kosten verurteilt worden ist (vgl. § 126 Abs. 1).401 390 BGH 28.10.2004 – III ZB 43/04, NJW 2005, 512, 513 und BGH 7.10.2004 – I ZB 20/04, NJW 2005, 513, 514; Petzold NJW 2019, 822; vgl. auch Wolff NJW 2003, 553 f., der die Weiterverfolgung eines Kostenerstattungsanspruchs im Mahnverfahren vorschlägt. 391 BGH 28.10.2004 – III ZB 43/04, NJW 2005, 512, 513; siehe aber für die Zuständigkeit bezüglich der Kostenfestsetzung OLG Hamm 9.7.2014 – 32 SA 46/14, NJW 2014, 3110 Rdn. 12 f. (Zuständigkeit des Prozessgerichts gemäß § 104 Abs. 1). 392 OLG Braunschweig 4.12.2008 – 2 U 36/06, MDR 2009, 895; vgl. auch BGH 11.12.2008 – IX ZB 232/08, NJW-RR 2009, 566, 568 Rdn. 15 und OLG Schleswig 17.7.2017 – 7 W 19/17, BeckRS 2017, 130445 zur alleinigen Antragsbefugnis des Insolvenzverwalters für den prozessualen Kostenerstattungsanspruch des beklagten Insolvenzschuldners. 393 OLG Karlsruhe 8.7.1976 – 14 W 3/76, FamRZ 1977, 563 bei Prozessunfähigkeit des Beklagten; OLG Koblenz 12.9.2013 – 3 W 503/13, BeckRS 2013, 17767 bei Nichtexistenz des Beklagten. 394 RGZ 20, 414, 416. 395 Vgl. OLG Köln 20.1.2021 – 16 W 1/21, BeckRS 2021, 10674 Rdn. 2, auch zur Anwendung des § 321 auf einen Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4, wenn eine Entscheidung über die Kosten des Streithelfers nicht getroffen wurde, vgl. dazu BGH 18.12.2018 – II ZB 21/16, NJW-RR 2019, 509. 396 OLG Köln 4.11.2021 – 16 W 31/21, NJW 2022, 709, 710 Rdn. 4; OLG München 12.3.2004 – 29 W 2840/03, BeckRS 2004, 2827. 397 OLG München 12.3.2004 – 29 W 2840/03, BeckRS 2004, 2827; Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1217 f. 398 BGH 13.6.1972 – X ZR 45/69, MDR 1972, 945, 946; OLG München 27.11.1974 – 24 W 484/74, MDR 1975, 585; OLG Schleswig SchlHA 1960, 60; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 71 (Antrag unbegründet). 399 Siehe vorherige Fn.; OLG Düsseldorf JW 1920, 717. 400 OLG Karlsruhe 21.9.1976 – 10 U 176/76, Justiz 1976, 513, 514; vgl. auch OLG Düsseldorf 18.11.1976 – 18 U 207/ 76, FamRZ 1977, 130, 131 und KG 19.4.1971 – 12 W 1100/71, NJW 1972, 545, die in diesem Fall eine Entscheidung auf Antrag des Klägers (nach alter Rechtslage hatte nur der Beklagte ein Antragsrecht) befürworteten. 401 BT-Drucks. 17/11472 S. 36. 623

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Hat der Beklagte keinen Kostenantrag gemäß § 269 Abs. 4 gestellt, konnte die Landeskasse den Kläger nicht in Anspruch nehmen.402 Unterbleibt ein Kostenbeschluss des Prozessgerichts, hat der Fiskus jedoch kein Beschwerderecht.403

122 b) Inhalt der Entscheidung. Die Wirkungslosigkeit einer bereits ergangenen Entscheidung404 und die Kostentragungspflicht kann durch Beschluss, der gemäß § 128 Abs. 4 ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ausgesprochen werden. Der Ausspruch, dass die Entscheidung wirkungslos ist, bezieht sich auf alle Entscheidungen bezüglich des Streitgegenstands, auch wenn die Entscheidung nach Klagerücknahme405 oder nicht durch Urteil – nur davon spricht § 269 Abs. 3 Satz 1 –, sondern durch Beschluss ergangen ist, wie z.B. bei Arresten und einstweiligen Verfügungen oder wenn ein Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist, für die Rücknahme dieses Antrags, die allerdings den Schiedsspruch selbst nicht beseitigt. Der Aufhebungsbeschluss betrifft nicht prozessabweisende oder sonstige innerprozessuale 123 Entscheidungen, die nur ihre Wirkung im Prozess haben und auf ein sonstiges Verfahren oder auf das materielle Recht nicht übergreifen. Wird nur der Antrag auf Erlass einer Kostenfestsetzung gestellt, so ist über die Wirkungslo124 sigkeit bereits ergangener Entscheidungen nicht zu entscheiden. Eine besondere Kostenentscheidung enthält der reine Kostenbeschluss nicht. Zu den Kos125 ten, die er ergreift, gehören aber auch die des Beschlussverfahrens (vgl. aber Rdn. 153). Der Beschluss ist Grundlage für den Kostenfestsetzungsbeschluss, der einen Vollstre126 ckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 2 darstellt. Damit wird jedoch nicht bindend festgestellt, ob und welche Kosten entstanden sind (vgl. Rdn. 81).406

127 c) Keine Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 4. Eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 darf nicht ergehen, wenn über die Kosten bereits rechtskräftig erkannt ist (Rdn. 93). Auch ein Prozessvergleich407 macht einen Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4 überflüssig, da er einen vollstreckbaren Titel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 darstellt.408 Eine im Vergleich getroffene Kostenregelung geht § 269 Abs. 3 Satz 2 vor.409 Enthält der Prozessvergleich keine Kostenregelung, gilt § 98.410 In diesem Fall ist ein auf Erlass eines Kostenbeschlusses gerichteter Antrag unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Beklagte hat bereits einen Titel. Ist über den Rechtsstreit ein außergerichtlicher Vergleich abgeschlossen worden und 128 kommt der Kläger mit der Rücknahme der Klage lediglich einer im Vergleich übernommenen

402 Nickel MDR 2013, 890, 894; Reckin AnwBl 2013, 889, 890; Schneider Rpfleger 2014, 233, 235. 403 OLG Hamm 2.1.2017 – 18 W 38/16, BeckRS 2017, 104184. 404 Vgl. BGH 27.1.2021 – IX ZR 270/19, BeckRS 2021, 2289 Rdn. 5; BPatG 15.3.2021 – 26 W (pat) 12/20, GRUR-RS 2021, 5825 Rdn. 5 ff. 405 LG Tübingen 22.2.1982 – 3 O 338/81, JZ 1982, 474, 475 = MDR 1982, 676. 406 OLG Schleswig 18.1.1983 – 9 W 7/83, SchlHA 1983, 173. 407 Neben einem Prozessvergleich ist eine Klagerücknahme überflüssig, da dieser den Rechtsstreit beendet, vgl. dazu oben Rdn. 70. 408 Vgl. OLG Bremen 25.3.2003 – 3 W 7/03, MDR 2003, 1142 (Gegenstandslosigkeit eines vorher ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses); OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133. Dies gilt auch, wenn die Kosten des Rechtsstreits Gegenstand eines Prozessvergleichs in einem anderen Verfahren sind, RGZ 96, 203, 203. 409 BGH 24.6.2004 – VII ZB 4/04, NJW-RR 2004, 1506, 1507; OLG Karlsruhe 16.9.2015 – 12 U 201/11, BeckRS 2015, 19343 Rdn. 10. 410 OLG Frankfurt MDR 1971, 936; Zöller/Greger Rdn. 18b; Bergerfurth NJW 1961, 1237; i.Erg. auch Mende S. 91. Assmann

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Verpflichtung nach,411 geht die im Vergleich getroffene Kostenregelung § 269 Abs. 3 Satz 2 vor.412 Fehlt eine Kostenregelung, findet § 98 entsprechende Anwendung,413 der § 269 Abs. 3 Satz 2 ebenfalls verdrängt. In diesen Fällen ist der Antrag gemäß § 269 Abs. 4 nicht unzulässig, sondern unbegründet, wenn von dem Beklagten eine entgegen der Vereinbarung bzw. entgegen § 98 getroffene Kostenentscheidung beantragt wird.414 Bei einem Antrag des Klägers ist auch für den Fall einer anderweitigen Kostenregelung in einem außergerichtlichen Vergleich eine Kostengrundentscheidung gemäß §§ 269 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 und Abs. 4 zu erlassen.415 Hat der Beklagte allerdings für den Fall der Klagerücknahme auf die Stellung eines Antrags 129 auf Kostenerstattung verzichtet, ist dieser als unzulässig zurückzuweisen.416 Herrscht jedoch Streit über die Kostenvereinbarung, soll eine Kostenentscheidung gemäß 130 § 269 Abs. 3 Satz 2 ergehen und zwar ohne Berücksichtigung des Streits, der erst im Wege der Vollstreckungsabwehrklage auszutragen ist.417 Ist die Klagerücknahme durch Urteil für wirksam erklärt worden, gilt die Kostenentschei- 131 dung dieses Urteils. Ein Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4 ist dann unzulässig.418

2. Unterschiedliche Auffassungen von Gericht und Parteien bezüglich der Klagerücknahme Nimmt das Gericht im Gegensatz zu den Parteien an, dass die Klage zurückgenommen ist, 132 verhandeln die Parteien aber sachlich weiter, dann hat das Gericht zur Sache zu entscheiden, wenn über eine neu erhobene Klage auch entschieden werden müsste. Stimmt eine der Parteien der Auffassung des Gerichts zu, kann auf Antrag ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 ergehen. Ist nach Auffassung des Gerichts die Klage nicht wirksam zurückgenommen, bekennen 133 sich die Parteien aber ausdrücklich zur Klagerücknahme, liegt darin die Erklärung der Rücknahme und die Einwilligung zur Rücknahme. Schweigen die Parteien, sollte nur das Ruhen des Verfahrens angeordnet werden. 411 BGH 13.6.1972 – X ZR 45/69, MDR 1972, 945, 946; BGH 11.11.1960 – V ZR 47/55, NJW 1961, 460 f.; OLG Bremen 25.3.2003 – 3 W 7/03, MDR 2003, 1142; OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133; OLG Hamm 28.7.1993 – 20 W 30/93, VersR 1994, 834; KG 14.6.1993 – 12 W 3057/93, VersR 1994, 1491; OLG Schleswig 8.8.1983 – 9 W 127/83, JurBüro 1984, 626; OLG Bamberg 29.7.1982 – 5 W 35/82, VersR 1983, 563; OLG München 23.6.1975 – 10 W 1114/75, VersR 1976, 395; KG 7.2.1974 – 12 W 1604/73, VersR 1974, 979; OLG Bremen 31.3.1969 – 2 W 13/69, NJW 1969, 2208; a.A. OLG Düsseldorf JW 1930, 661 und OLG Dresden JW 1934, 2347, 2348 (evtl. aber Arglisteinrede gegen Kostenbeschluss bei unstreitiger Vereinbarung). 412 BGH 24.6.2004 – VII ZB 4/04, NJW-RR 2004, 1506, 1507; BGH 11.11.1960 – V ZR 47/55, NJW 1961, 460 f.; OLG Frankfurt 25.2.2015 – 16 W 9/15, NJW-RR 2015, 1023, 1024 Rdn. 10 ff. (bezüglich Nebenintervenienten); OLG Jena 29.1.2018 – 4 U 46/15, NJW-RR 2018, 510 Rdn. 12, 511 Rdn. 23 (bezüglich Nebenintervention Rdn. 26); OLG Köln 27.4.1998 – 5 W 29/98, VersR 1999, 1122; KG 14.6.1993 – 12 W 3057/93, VersR 1994, 1491; OLG Köln 4.2.1986 – 4 WF 337/85, MDR 1986, 503; OLG Stuttgart ZZP 76 (1963) 318, 320; OLG München 23.6.1975 – 10 W 1114/75, VersR 1976, 395; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 44. 413 BGH 25.9.2008 – V ZB 66/08, NJW 2009, 519; OLG Celle 8.1.2007 – 7 W 1/07, OLGR 2007, 453 f. (jedenfalls dann, wenn die Parteien erkennbar nichts Abweichendes gewollt haben und die entsprechende Anwendung von § 98 nicht zu einem unbilligen Ergebnis führt); vgl. OLG München 23.6.1975 – 10 W 1114/75, VersR 1976, 395; OLG Frankfurt MDR 1971, 936; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 12; Zöller/Greger Rdn. 18b; a.A. (keine Anwendung des § 98) OLG Köln 4.2.1986 – 4 WF 337/85, MDR 1986, 503; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 44; Stein/Jonas/Roth Rdn. 49. 414 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 71; OLG Bremen 31.3.1969 – 2 W 13/69, NJW 1969, 2208 (Rechtsschutzbedürfnis fehlt); OLG Schleswig 9.8.2013 – 5 W 26/13, NJOZ 2014, 625 (unzulässig wegen Rechtsmissbrauchs). 415 OLG Schleswig 9.8.2013 – 5 W 26/13, NJOZ 2014, 625 insbesondere im Hinblick auf das Kostenfestsetzungsverfahren; vgl. auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 60. 416 OLG Bremen 31.10.2013 – 2 U 24/13, NJW-RR 2014, 189. 417 OLG Frankfurt 28.3.1983 – 1 W 15/83, MDR 1983, 675; OLG Köln 22.5.2017 – 16 W 28/17, BeckRS 2017, 111182; OLG Schleswig 26.1.1981 – 8 WF 136/80, SchlHA 1981, 55; KG JurBüro 1972, 523, 525 f.; LG Freiburg MDR 1967, 503 f. 418 LAG Frankfurt 22.12.1965 – 2 Ta 82/65, AP Nr. 5 zu § 271 ZPO (a.F.). 625

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

3. Streit zwischen den Parteien über die Wirksamkeit der Klagerücknahme 134 Ist unter den Parteien streitig, ob eine wirksame Klagerücknahme vorliegt, wird darüber bei Wirksamkeit der Klagerücknahme durch Beschluss entschieden.419 Behauptet der Kläger, die Klage zurückgenommen zu haben, liegt darin in jedem Fall eine 135 Neuvornahme, wenn die bisherige Klagerücknahme nicht in Ordnung war. Die Klagerücknahme kann jetzt nur an der erforderlichen Einwilligung des Beklagten scheitern. Darauf kann sich dieser berufen. Die Beweislast für die Frage, dass zur Hauptsache verhandelt wurde, trägt der Beklagte, während der Kläger die Einwilligung des Beklagten nachweisen muss. Wird festgestellt, dass der Beklagte noch nicht zur Hauptsache verhandelt oder eingewilligt 136 hatte, so ist der Antrag des Beklagten auf eine andere Entscheidung zurückzuweisen und auf Antrag des Klägers durch Beschluss festzustellen, dass die Klage zurückgenommen ist. Zugleich kann der Kläger auf Antrag zur Kostentragung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 verurteilt werden. Ist bei Streit über die Klagerücknahme zuvor ein Versäumnisurteil ergangen, so ist die Wirksamkeit der Klagerücknahme ausnahmsweise in einem Urteil festzustellen.420 Wird dagegen festgestellt, dass der Beklagte zur Hauptsache bereits verhandelt und nicht 137 in die Rücknahme eingewilligt hat, so wird entweder durch Zwischenurteil (§ 303) der Antrag des Klägers auf Feststellung der Klagerücknahme zurückgewiesen oder es wird sogleich zur Hauptsache entschieden. Behauptet der Beklagte, die Klage sei zurückgenommen worden, stellt er den Antrag ge138 mäß § 269 Abs. 4. Er hat die Beweislast für die Rücknahme der Klage durch den Kläger. In dem Antrag des Beklagten liegt zugleich die Einwilligung in die Rücknahme, falls sie erforderlich ist und bis dahin noch nicht erklärt worden sein sollte. Wird nach dem Antrag des Beklagten erkannt, so ergeht Beschluss auf Grund freigestellter 139 mündlicher Verhandlung (§ 128 Abs. 4). Wird dem Antrag des Beklagten nicht gefolgt, kann er durch Zwischenurteil (§ 303) oder in den Gründen des Endurteils zurückgewiesen werden. Kommt es zwischen den Instanzen zu einem Streit der Parteien über die Rücknahme, 140 muss die beschwerte Partei, die die Rücknahme nicht gelten lassen will, den Rechtsbehelf einlegen. Stützt sich die beschwerte Partei aber auf die Rücknahme, steht ihr die Möglichkeit eines Antrags auf Beschlussfassung gemäß § 269 Abs. 4 zur Verfügung.

4. Rechtsmittel 141 Gegen den Kosten- und Aufhebungsbeschluss der ersten Instanz ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 567) gegeben, wenn der Streitwert der Hauptsache sechshundert Euro (§§ 269 Abs. 5, 511 Abs. 2 Nr. 1) übersteigt und der Beschwerdegegenstand mindestens zweihundert Euro beträgt (§ 567 Abs. 2). Die Beschwerde wird grundsätzlich der Kläger, aber auch der Beklagte, wenn er die Klagerücknahme in Abrede stellt, einlegen. Die Beschwer des Klägers liegt im Kostenpunkt. Inwieweit eine Rechtsbeschwerde gegen die Beschwerdeentscheidung 419 BGH 22.6.1993 – X ZR 25/86, NJW-RR 1993, 1470; BGH 19.10.1977 – VIII ZB 23/77, NJW 1978, 1585; OLG Stuttgart 27.7.1998 – 20 W 22/97, OLGR 1998, 440, 441; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 59; Budach SchlHA 1977, 35, 37; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 40; a.A. OLG Hamm 13.10.1975 – 15 W 331/75, NJW 1976, 758, 759; OLG Celle NdsRpfl 1955, 213; LAG Hessen Beschl. v. 14.8.2006 – 9 Ta 25/06 (durch Feststellungsurteil); LAG Berlin MDR 1978, 82, 83 (wenn Kläger seinen Klageantrag weiterverfolgt); LAG Frankfurt 22.12.1965 – 2 Ta 82/65, AP Nr. 5 zu § 271 ZPO (a.F.) (durch Endurteil); Zöller/Greger Rdn. 19b; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33 ff. (jedoch differenzierend für den Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 danach, ob die Klage zugestellt wurde); Gaul ZZP 81 (1968) 273, 276; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 190: Die Rechtshängigkeit wird in diesen Fällen erst durch das Urteil beseitigt, vor allem wegen der ansonsten bestehenden Unsicherheit bezüglich der materiellrechtlichen Folgen. Bei Streit wegen Rücknahme einer Berufung: BGH 11.5.1995 – V ZB 8/95, NJW 1995, 2229; BGH 17.10.1966 – II ZR 230/64, BGHZ 46, 112, 114 = NJW 1967, 109, 110 = ZZP 81 (1968) 271 m. Anm. Gaul; Zeihe NJW 1974, 373. 420 BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 341. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

statthaft ist, richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen (§ 574). Dasselbe gilt für Beschlüsse des Berufungsgerichts. Die sofortige Beschwerde ist auch statthaft gegen die Ablehnung des Antrags auf Erlass eines Beschlusses gemäß § 269 Abs. 4 (§ 567 Abs. 1 Nr. 2). Gegen eine Kostenentscheidung bei teilweiser Klagerücknahme im Endurteil ist ebenfalls die sofortige Beschwerde statthaft.421 Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss, der auf 142 Grund einer Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 4 ergeht, ein Rechtsmittel gemäß § 104 Abs. 3 wegen des Ablaufs der Beschwerdefrist nicht mehr zulässig wäre (§ 269 Abs. 5 Satz 2). Dies gilt selbst dann, wenn der Kostenfestsetzungsbeschluss erst ergeht und rechtskräftig wird, nachdem die Beschwerde gegen den die Kostengrundentscheidung enthaltenden Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 eingelegt worden ist.422 Der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör ist gewährleistet, da der Kostenfestsetzungsbeschluss zugestellt wird, so dass er rechtzeitig von dem gegen ihn ergangenen Kostenbeschluss Kenntnis erlangt.423

VIII. Prozesshindernis mangelnder Kostenerstattung Die Klagerücknahme steht einer erneuten Geltendmachung des prozessualen Anspruchs nicht 143 entgegen.424 § 269 Abs. 6 gibt jedoch dem Beklagten die prozesshindernde Einrede der nicht bezahlten Kosten, falls die zurückgenommene Klage in einem neuen Verfahren über denselben Streitgegenstand425 erhoben wird und der Kläger die Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erstattet hat. Sie ist auch in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 6 im selbständigen Beweisverfahren zulässig.426 Der Beklagte soll dadurch vor Belästigungen geschützt werden, die sich aus der Wiederholung der Klage ergeben. Sinn der Vorschrift ist es nicht, ihm Befriedigung für die Kosten des früheren Prozesses zu verschaffen.427 Die Einrede stellt ein Prozesshindernis dar, das auf Rüge des Beklagten, nicht aber von Amts wegen vom Gericht beachtet werden muss.428 Der Beklagte kann deshalb auf sie verzichten (§ 295 Abs. 2). Sie muss vom Beklagten gemäß § 282 Abs. 3 vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorgebracht werden429 bzw. nach Erlass eines Versäumnisurteils in der Einspruchsfrist, wenn vorher noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat (§ 340 Abs. 3).430 Ist eine Frist zur Klageerwiderung gestellt, muss die Rüge innerhalb dieser Frist vorgebracht werden.431

421 BGH 28.2.2007 – XII ZB 165/06, FamRZ 2007, 894, 895 f.; OLG Düsseldorf 10.3.1982 – 2 WF 33/82, FamRZ 1982, 723; OLG München 30.6.2011 – 5 W 1020/11, MDR 2011, 1067; OLG Naumburg 19.3.2013 – 8 UF 1/13, BeckRS 2013, 14482; OLG Saarbrücken 25.9.2017 – 4 W 18/17, NJW-RR 2018, 208, 209 Rdn. 9. 422 Vgl. BGH 28.4.2015 – VI ZB 36/14, NJW 2015, 2590, 2591 Rdn. 11 ff.; a.A. Hansens AnwBl 2002, 125, 136 und Schneider JurBüro 2002, 509, 510, die anscheinend davon ausgehen, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss bereits vor Einlegung der sofortigen Beschwerde ergangen und die Rechtsmittelfrist abgelaufen sein muss. 423 BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 424 Dies gilt auch im einstweiligen Verfügungsverfahren: OLG Hamburg 7.2.2008 – 3 U 156/07, BeckRS 2010, 11000. 425 Der Begriff des Streitgegenstands ist hier weit auszulegen. Entscheidend ist, dass der Kläger den früher geltend gemachten Anspruch in irgendeiner Weise weiterverfolgt, Schubert JR 1987, 333, 334; vgl. BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61; OLG Düsseldorf 19.3.2002 – 24 U 72/01, FamRZ 2003, 42, 43; Monschau ProzRB 2003, 26, 27 ff. 426 LG Mönchengladbach 2.11.2005 – 5 T 393/05, JurBüro 2006, 153. 427 Vgl. auch BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61; BGH 13.7.1961 – III ZR 96/60, VersR 1961, 860, 861 m.w.N.; RG JW 1915, 249; OLG München SeuffArch 80 Nr. 22. 428 Monschau ProzRB 2003, 26. 429 Leible JuS 1997, 54, 58; Monschau ProzRB 2003, 26. 430 Monschau ProzRB 2003, 26, 27. 431 Monschau ProzRB 2003, 26. 627

Assmann

§ 269

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

1. Voraussetzungen 144 Die Einrede setzt grundsätzlich die Identität der Parteien voraus, also diejenige des Kostenschuldners mit dem Kläger sowie diejenige des Erstattungsberechtigten des Vorprozesses mit dem die Einrede geltend machenden Beklagten.432 Macht eine KG Ansprüche geltend, wegen derer im Vorprozess die Komplementärin der KG im Wege zulässiger gewillkürter Prozessstandschaft Klage erhoben und diese zurückgenommen hatte, steht dem Beklagten die Einrede aus § 269 Abs. 6 zu.433 Ist die Klage von einem Nichtlegitimierten (angeblicher gesetzlicher Vertreter) erhoben worden, greift die Einrede bei Erhebung einer neuen Klage durch den richtigen gesetzlichen Vertreter nicht.434 Die Einrede kann auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des Klägers geltend gemacht werden.435 In welcher Parteirolle sich die Partei des neuen Verfahrens befindet, ist unerheblich, sie kann also auch Widerkläger sein.436 145 Die Verweigerung der Einlassung nach Klageabweisung als zurzeit unbegründet im Folgeprozess ist nicht zulässig. § 269 Abs. 6 findet keine entsprechende Anwendung.437 146 Die Anwendung des § 269 Abs. 6 kann aber nicht von einer belästigenden Absicht als zusätzlichem subjektiven Element abhängig gemacht werden.438 So lässt der Nachweis, dass die Klagerücknahme sachgerecht und zweckmäßig war, etwa wegen örtlicher Unzuständigkeit bei der ursprünglichen Klage, die Einrede nicht entfallen.439 § 269 Abs. 6 findet keine Anwendung, wenn derselbe Streitgegenstand in demselben Ver147 fahren durch Klageänderung wieder aufgenommen wird.440 Diese Möglichkeit besteht bei teilweiser Klagerücknahme.441 Ohne Bedeutung ist es, wenn der Beklagte die Klagerücknahme veranlasst hat oder ob der 148 Kläger die Klage freiwillig zurückgenommen hat bzw. sie gemäß § 113 für zurückgenommen erklärt worden ist.442 Für die Erhebung der Einrede ist ein Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4 oder eine sich darauf stützende Kostenfestsetzung nicht erforderlich.443 Allerdings muss die Höhe der Kosten bei Erhebung der Einrede substanziiert werden.444 Die Einrede besteht auch, wenn dem Kläger Prozesskostenhilfe gewährt worden ist.445 Unerheblich ist es auch, aus welchen Gründen die Kosten nicht erstattet werden.446 Die Einrede entfällt, wenn die Kosten bezahlt wurden. Dies muss vom Kläger bewiesen 149 werden.447

432 433 434 435 436 437 438

Vgl. RGZ 6, 359. OLG Karlsruhe 16.6.2005 – 12 U 38/05, OLGR 2005, 677, 678. RG JW 1904, 556. RGZ 58, 259, 260 f.; RGZ 33, 359, 361; OLG München SeuffArch 80 Nr. 22; Monschau ProzRB 2003, 26, 29. RGZ 28, 404, 405. OLG Oldenburg 3.9.1997 – 2 U 147/97, MDR 1998, 61. BGH 24.3.1992 – XI ZR 223/91, NJW 1992, 2034 f.; OLG Bremen 2.9.1991 – 6 U 56/91, NJW-RR 1992, 765, 766; Schubert JR 1987, 333, 334; a.A. RG JW 1915, 249 f.; offengelassen von BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61. Das RG (RGZ 24, 421, 422 f.) hat aber die Einrede verneint, wenn der Kläger nachweist, dass eine Belästigung nicht vorliegt, weil der Beklagte die Kosten des Vorprozesses übernommen hat. 439 A.A. RG Gruchot 59 (1915) 929 = JW 1915, 249 f.; RG Gruchot 45 (1901) 88, 89 f. 440 Vgl. BGH VersR 1961, 860, 861; offengelassen von OLG Düsseldorf 19.3.2002 – 24 U 72/01, FamRZ 2003, 42, 43; Monschau ProzRB 2003, 26, 28; a.A. BGH 22.11.1983 – VI ZR 85/82, NJW 1984, 658; OLG München 7.11.2012 – 20 U 2258/12, BeckRS 2012, 23208 (grds. aber zur Durchsetzbarkeit der Einrede Abtrennung erforderlich). 441 BGH 22.11.1983 – VI ZR 85/82, NJW 1984, 658; RGZ 152, 37, 46; OLG München 23.12.1976 – 8 U 5589/75, OLGZ 1977, 483 f. 442 RGZ 58, 259, 260; Monschau ProzRB 2003, 26. 443 Monschau ProzRB 2003, 26, 27. 444 RGZ 6, 359, 360 f. 445 RGZ 24, 421, 422; RG Gruchot 45 (1901) 88, 91; Monschau ProzRB 2003, 26, 27. 446 OLG Düsseldorf 5.4.2016 – I-23 W 45/15, BeckRS 2016, 9164 Rdn. 13 (Masseunzulänglichkeit). 447 Monschau ProzRB 2003, 26, 27. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Die Aufrechnung der Kosten des früheren Verfahrens durch den Kläger mit der Klageforde- 150 rung ist nicht als Erstattung gemäß § 269 Abs. 6 anzusehen,448 wohl aber die Aufrechnung mit anderen unstreitigen Gegenforderungen.449 Einer auf die Aufrechnung mit der im Vorprozess eingeklagten Forderung gestützten Vollstreckungsabwehrklage gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss steht die Einrede des § 269 Abs. 6 ebenfalls entgegen,450 es sei denn, dass die Forderung unstreitig ist.451 Allerdings hat dies nicht die Unzulässigkeit, sondern die Unbegründetheit der Vollstreckungsabwehrklage zur Folge. Die Einrede hat den Sinn, dass der Beklagte sich nicht auf eine weitere Verhandlung zur Streitsache einlassen muss, bevor der Kläger die Kosten erstattet hat. Dieser Einrede kann der Kläger nur entgehen, wenn er die Kosten erstattet, dann ist aber der Vollstreckungsabwehrklage der Boden entzogen. Die Klage kann nie begründet sein, weil die Aufrechnung mit der Klageforderung nicht zulässig ist.452 Rechnet der Beklagte dagegen mit der Klageforderung auf, so ist die Erstattungsforderung erloschen, so dass die Einrede nicht mehr besteht.453 Eine Umgehung des § 269 Abs. 6 liegt auch nicht in der Aufrechnung des Klägers des Vorprozesses als Beklagter in einem späteren Prozess.454

2. Folgen Solange die Kosten der zurückgenommenen Klage vom Kläger nicht erstattet sind, kann der 151 Beklagte die Einlassung verweigern. Soweit die Einrede zu berücksichtigen ist, setzt das Gericht dem Kläger eine Frist zum Zahlungsnachweis. Wird er nicht geführt, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen.

IX. Gebühren und Streitwert 1. Gebühren a) Gerichtsgebühren. Gemäß § 6 GKG entstehen die Gerichtsgebühren für das gerichtliche 152 Verfahren in vollem Umfang bereits mit Klageeinreichung, nicht erst mit Zustellung.455 Durch die Klagerücknahme vor den in Nr. 1211 Ziff. 1 KV-GKG genannten Zeitpunkten ermäßigt sich die allgemeine Verfahrensgebühr (Nr. 1210 KV-GKG) auf 1,0 (Nr. 1211 KV-GKG).456 Anders als bei Nr. 1210 KV-GKG a.F. setzt die Ermäßigung jedoch voraus, dass keine Entscheidung nach § 269

448 BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61; OLG München 27.10.1983 – 24 U 325/83, MDR 1984, 501; OLG Dresden JW 1928, 2157; LG Gera 25.7.2001 – 2 O 160/01, MDR 2002, 54; Monschau ProzRB 2003, 26, 28. 449 OLG Hamburg HRR 1933 Nr. 1617; Monschau ProzRB 2003, 26, 28. 450 BGH 24.3.1992 – XI ZR 223/91, NJW 1992, 2034; BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61; OLG Bremen 2.9.1991 – 6 U 56/91, NJW-RR 1992, 765, 766; OLG München 27.10.1983 – 24 U 325/83, MDR 1984, 501; Schubert JR 1987, 333, 334. 451 BGH 13.4.2011 – VIII ZR 106/10, NJW 2011, 2370. 452 Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 85. 453 Monschau ProzRB 2003, 26, 28. 454 Monschau ProzRB 2003, 26, 28. 455 OLG München 11.4.1997 – 11 W 1190/97, NJW-RR 1997, 1159; OLG Koblenz 25.1.1995 – 14 W 39/95, MDR 1995, 1269. 456 Nr. 1211 Ziff. 1 KV-GKG ist als Ausnahmevorschrift zwar eng auszulegen, OLG Koblenz 20.7.2004 – 14 W 470/ 04, MDR 2005, 119, jedoch einer Auslegung zugänglich, die sich am Sinn der Ausnahmevorschrift – der Prozesswirtschaftlichkeit – orientiert, OLG München 11.11.2002 – 11 W 2171/02, FamRZ 2003, 1765. Zur fehlenden Verfassungswidrigkeit der Erhebung einer Gebühr vor Zustellung vgl. KG 2.4.1998 – 1 W 361/98, NJW-RR 1998, 1375 zum alten Recht. 629

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§ 269

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Abs. 3 Satz 3 über die Kosten ergeht457 oder die Entscheidung einer zuvor mitgeteilten Einigung der Parteien über die Kostentragung oder der Kostenübernahmeerklärung einer Partei folgt (Nr. 1211 Ziff. 1 KV-GKG). Eine Ermäßigung nach Nr. 1211 KV-GKG soll nur eintreten, wenn ein der Abfassung eines Urteils vergleichbarer richterlicher Arbeitsaufwand bei der abschließenden Verfahrensentscheidung entbehrlich wird.458 Voraussetzung ist, dass das gesamte Verfahren endet (Nr. 1211 KV-GKG). Wird die Klage nur von einem Streitgenossen zurückgenommen, greift der Ermäßigungstatbestand deshalb nicht.459 Allerdings ist die Rücknahme bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Derjenige Streitgenosse, der die Klage zurückgenommen hat, ist so zu stellen, als ob der Ermäßigungstatbestand für ihn vorliegen würde, so dass 2/3 der Gebühren auf die anderen Streitgenossen vorab verteilt werden und nur das restliche 1/3 auf alle Streitgenossen verteilt wird.460 Auch die Rücknahme der Widerklage führt nicht zu einer Ermäßigung der Gerichtskosten, da es an einer Beendigung des gesamten Verfahrens i.S.d. Nr. 1211 KV-GKG fehlt.461 Eine Zurücknahme einer noch nicht zugestellten Klage462 kann nur zur Ermäßigung auf 1,0, nicht zum gänzlichen Entfallen führen.463 Bei einer teilweisen Klagerücknahme bleibt es bei der Gebühr von 3,0 (vgl. Nr. 1211 KV-GKG „Beendigung des gesamten Verfahrens durch Zurücknahme der Klage“).464 Ebenso wenig tritt eine Gebührenermäßigung ein, wenn die Klage nach einem Teilurteil bezüglich des Restes zurückgenommen wird.465 Eine Ermäßigung gemäß Nr. 1211 Ziff. 1 KV-GKG entfällt auch, wenn der Klagerücknahme ein Zwischenurteil vorausgegangen ist.466 Eine zur Gebührenermäßigung führende Klagerücknahme ist grundsätzlich bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich, auf die die Endentscheidung ergeht.467 Die Gebührenermäßigung tritt nicht ein, wenn die Rücknahme nach der mündlichen

457 BGH 18.4.2013 – III ZR 156/12, NJW 2013, 2201 Rdn. 13; OLG Düsseldorf 28.2.2020 – 4 U 72/18, BeckRS 2020, 3400 Rdn. 80; OLG Karlsruhe 7.11.2006 – 14 W 66/06, JurBüro 2007, 41 (Gründe zu III); Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 192 f. (daher sollte auf einen Antrag gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 verzichtet und eine Einigung über die Kosten gesucht werden). 458 BT-Drucks. 15/1971 S. 159 f. 459 OLG Stuttgart 7.8.2001 – 8 W 9/01, MDR 2002, 298, 299; die Verfassungsmäßigkeit bezweifelnd Lappe NJW 2004, 2409, 2411 (zum Anerkenntnis). 460 Vgl. KG 18.12.2001 – 1 W 445/01, MDR 2002, 722 f. zum Anerkenntnis; Zöller/Greger Rdn. 23 mit Verweis auf Zöller/Feskorn § 307 Rdn. 14. 461 OLG Stuttgart 7.8.2001 – 8 W 9/01, MDR 2002, 298, 299; a.A. HK-ZPO/Saenger Rdn. 47. 462 Unter „Klagerücknahme“ im Sinne des GKG ist nicht nur eine solche gemäß § 269 zu verstehen, nämlich die Rücknahme einer bereits erhobenen, d.h. einer dem Prozessgegner zugestellten Klage. Hierunter fällt vielmehr jedes Verhalten der das Verfahren betreibenden Partei, das den Prozess erledigt, ohne dass sich das Gericht noch mit der Sache zu befassen hat, OLG Hamm 29.1.1996 – 23 W 267/95, MDR 1997, 206; Toussaint/Toussaint Kostenrecht52 (2022) Teil 1 KV GKG Nr. 1211 Rdn. 8 ff. 463 KG 31.5.1999 – 8 W 3707/99, NJW-RR 2000, 215, 216 (keine Ermäßigung bei Teilrücknahme); KG 2.4.1998 – 1 W 361/98, NJW-RR 1998, 1375; OLG Hamm 29.1.1996 – 23 W 267/95, MDR 1997, 206; OLG München 14.8.1996 – 11 W 1689/96, MDR 1996, 1075; OLG Koblenz 25.1.1995 – 14 W 39/95, MDR 1995, 1269; OLG Oldenburg 8.3.1995 – 8 W 28/ 95, JurBüro 1995, 317 f. 464 OLG Koblenz 29.5.2002 – 14 W 321/02, AnwBl 2003, 187; OLG Düsseldorf 25.6.1996 – 10 W 50/96, NJW-RR 1997, 704; OLG München 11.4.1997 – 11 W 1190/97, NJW-RR 1997, 1159 f. bei der Klagerücknahme einer Klageerweiterung. 465 OLG Hamburg 30.3.1999 – 8 W 76/99, OLGR 1999, 408. 466 OLG Koblenz 20.7.2004 – 14 W 470/04, MDR 2005, 119, allerdings zu streng, wenn es eine Differenzierung nach Gegenstand, Art und Inhalt des Urteils ebenso für entbehrlich hält, wie die Prüfung, ob es formal zu Recht erlassen wurde; a.A. zu Recht OLG München 11.11.2002 – 11 W 2171/02, FamRZ 2003, 1765, das eine Ermäßigung gemäß Nr. 1211 KV-GKG bei einem Zwischenurteil über die Leistung von Prozesskostensicherheit bejaht. 467 LG Karlsruhe 29.7.1996 – O 123/95 KfH IV, NJW-RR 1996, 1407; Schneider NJW-Spezial 2018, 539; vgl. BT-Drucks. 12/6962 S. 70 zu Nr. 1202 KV-GKG nach dem KostRÄndG 1994: „Dabei soll in Kauf genommen werden, daß der Zeitpunkt [Schluß der mündlichen Verhandlung] im Einzelfall sehr spät liegen kann und das Gericht einen wesentlichen Teil der Arbeit bereits erledigt hat“. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

Verhandlung und vor dem Verkündungstermin erfolgt.468 Daran ändert sich auch nichts, wenn der Verkündungstermin aufgehoben469 oder dem Kläger eine Nachfrist zur Klagerücknahme eingeräumt worden ist,470 es sei denn, dass nach Aktenlage eine weitere mündliche Verhandlung hätte folgen müssen.471 Der Zurücknahme der Klage stehen die Zurücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens, des Widerspruchs gegen den Mahnbescheid oder des Einspruchs gegen den Vollstreckungsbescheid gleich (Nr. 1211 KV-GKG a.E). Bei Rücknahme der Klage in der Berufungsinstanz (Nr. 1221 KV-GKG) gelten die Ermäßigungen in Nr. 1221, 1222 KVGKG: 1,0 Verfahrensgebühr bei Rücknahme der Klage vor dem Eingang der Rechtsmittelbegründungsschrift bei Gericht, 2,0 Verfahrensgebühr bei Rücknahme der Klage vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung. Für die Revision gelten Nr. 1231, 1232 KV-GKG. Für den nach § 269 Abs. 4 erlassenen Beschluss fallen keine zusätzlichen Gerichtsgebühren 153 an.472

b) Rechtsanwaltsgebühren. Bereits die Klageeinreichung löst die volle Verfahrensgebühr 154 aus, vgl. Nr. 3101 Ziff. 1 VV-RVG. Die Terminsgebühr entsteht unter den Voraussetzungen der Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV-RVG mit Erscheinen des Anwalts zum gerichtlich anberaumten Termin oder bei einer auf Erledigung des Verfahrens gerichteten außergerichtlichen Besprechung.473 Ist eine Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 und 4 nach Klagerücknahme ergangen, findet Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV-RVG keine Anwendung, da für die Kostenentscheidung keine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist (vgl. § 128 Abs. 3 und 4).474 Durch eine Klagerücknahme ermäßigen sich die Rechtsanwaltsgebühren daher nicht. Eine Ermäßigung der Terminsgebühr bei Klagerücknahme in einer der Nr. 3105 VV-RVG entsprechenden Situation kommt ebenfalls nicht in Betracht, da die Reduzierung nur dann gilt, wenn der Anwalt im Termin tatsächlich keine weiteren Tätigkeiten als die in Nr. 3105 VV-RVG genannten vornimmt,475 wozu die Klagerücknahme gerade nicht zählt. Auch in der Klagerücknahmeerklärung selbst liegt ein Betreiben des Geschäfts, das die Ver- 155 fahrensgebühr auslöst.476 Für den Anwalt des Beklagten entsteht die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV-RVG 156 i.d.R. nur, wenn er vor der Klagerücknahme tätig wird, vgl. § 2 Abs. 1 RVG.477 Reicht der Rechtsanwalt des Beklagten einen Klageerwiderungsschriftsatz bei Gericht ein, obwohl die Klage be-

468 OLG Frankfurt 18.6.1999 – 12 W 127/99, NJW-RR 2000, 216; OLG München 5.4.2000 – 11 W 1073/00, FamRZ 2001, 243 f.; Schneider NJW-Spezial 2018, 539. 469 OLG München 5.4.2000 – 11 W 1073/00, FamRZ 2001, 243, 244; a.A. OLG Düsseldorf 16.9.1999 – 10 W 96/99, NJW-RR 2000, 362. 470 OLG München 5.4.2000 – 11 W 1073/00, FamRZ 2001, 243; a.A. OLG Jena 4.12.2015 – 1 W 481/15, NJW 2016, 1600, 1601; differenzierend Schneider NJW-Spezial 2018, 539 (nur bei Übergang in das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 tritt Gebührenermäßigung ein). 471 OLG München 5.4.2000 – 11 W 1073/00, FamRZ 2001, 243 f. und 27.11.1996 – 11 W 2740/96, NJW-RR 1997, 639 (in Zweifelsfällen ist es Sache des sich auf den Ermäßigungstatbestand berufenden Kostenschuldners darzulegen, „… dass hier nach dem Stand des Verfahrens eine Endentscheidung nicht in Frage kam …“); kritisch OLG Frankfurt 18.6.1999 – 12 W 127/99, NJW-RR 2000, 216; a.A. Schneider NJW-Spezial 2018, 539 f. 472 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 78. 473 OLG Koblenz 16.4.2014 – 14 W 220/14, NJW-RR 2014, 1152. 474 OLG Naumburg 17.4.2013 – 12 W 36/13, NJW-RR 2013, 896; vgl. auch OLG Köln 4.4.2016 – 17 W 57/16, BeckRS 2016, 9169 Rdn. 7; anders aber, wenn Klagerücknahme infolge eines schriftlichen Vergleichs gemäß § 278 Abs. 6, OLG Köln 20.6.2016 – 17 W 98/16, NJOZ 2016, 1629, 1631, Rdn. 17. 475 Vgl. BT-Drucks. 15/1971 S. 212. 476 OLG Koblenz 23.8.1995 – 14 W 488/95, JurBüro 1996, 370, 371. 477 OLG Koblenz 1.4.2016 – 14 W 154/16, NJOZ 2016, 1542 Rdn. 3; vgl. Toussaint/Toussaint Kostenrecht52 (2022) Teil 3 VV RVG Nr. 3100 Rdn. 20; zur Kostenerstattung bei Bestellung eines Rechtsanwalts bei zufälliger Kenntnis von der Klageeinreichung vgl. OLG Koblenz 29.10.2012 – 14 W 591/12, BeckRS 2013, 1164. 631

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§ 269

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reits zurückgenommen war, verdient er trotzdem die 1,3 Verfahrensgebühr, wenn er die Klagerücknahme weder kannte noch kennen musste.478 Die Rechtsanwaltskosten sind in diesem Fall gemäß § 91 Abs. 1 auch dann erstattungsfähig, wenn die Beauftragung des Rechtsanwalts in nicht vorwerfbarer Unkenntnis des Beklagten erst nach der Klagerücknahme erfolgte.479 Liegt hingegen der Grund für die Unkenntnis in der Sphäre des Beklagten, erhält der Rechtsanwalt nach Nr. 3101 VV-RVG nur eine Gebühr in Höhe von 0,8.480 Reicht der Anwalt gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht eine Schutzschrift mit Sachvortrag ein, kommt es nicht zu einer Gebührenreduzierung, wenn der Verfügungsantrag bei Gericht eingeht und später wieder zurückgenommen wird.481 Der Kostenantrag i.S.d. § 269 Abs. 4 gehört gemäß § 19 RVG zum Rechtszug und ist bereits 157 durch die allgemeine Verfahrensgebühr oder die Terminsgebühr abgegolten (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG).482 Allerdings erhält der Rechtsanwalt, wenn die Gebühr gemäß Nr. 3100 VV-RVG noch nicht angefallen ist, eine 0,8 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3101 VV-RVG aus dem Hauptsachewert und für den Kostenantrag eine 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3500 VV-RVG aus dem Kostenwert, höchstens jedoch eine 1,3 Verfahrensgebühr (§ 15 Abs. 3 RVG).483 Ist also einmal eine Verfahrensgebühr verdient, wird davon der schriftsätzliche Kostenan158 trag mit erfasst. Dasselbe gilt, wenn eine Terminsgebühr bereits angefallen ist, für den in der mündlichen Verhandlung gestellten Kostenantrag. Wird der Kostenantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt, ohne dass schon eine Terminsgebühr angefallen ist, kann eine 1,2 Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV-RVG nur aus dem Kostenstreitwert berechnet werden.484 Ist eine verminderte Verfahrensgebühr entstanden, wie z.B. gemäß Nr. 3101 VV-RVG in Höhe 159 von 0,8, kann bei einem schriftsätzlichen Kostenantrag in den Grenzen des § 15 Abs. 3 RVG eine nach dem Kostenwert bemessene zusätzliche Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV-RVG in Höhe von 1,3 anfallen.485

2. Streitwert 160 Gemäß § 40 GKG (i.V.m. § 23 Abs. 1 RVG) kommt es für die Wertberechnung nur noch auf den Zeitpunkt der die Instanz einleitenden Antragstellung an. Deshalb hat eine teilweise Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit auf die Wertfestsetzung für die Verfahrensgebühren keinen Einfluss.486 Anderes gilt nur für die anwaltlichen Verfahrensgebühren des Beklagten, denn dieser musste nur in dem Umfang tätig werden, den die Klage nach Rücknahme noch hatte (vgl. oben Rdn. 156).487 Auch für die Terminsgebühr ist nach wirksamer Teilrücknahme vor dem Beginn des Termins der verminderte Wert maßgeblich.488

478 VGH Mannheim 3.4.1997 – 5 S 3153/96, NVwZ-RR 1998, 342 f.; OLG Koblenz 28.5.1998 – 9 WF 563/98, JurBüro 1998, 537; OLG Hamburg 21.1.1998 – 8 W 222/97, MDR 1998, 561; OLG Köln 27.9.1993 – 19 W 35/93, OLGR 1993, 359. 479 BGH 23.5.2019 – V ZB 196/17, NJW 2019, 2698, 2699 Rdn. 8 m.w.N. in Rdn. 6 f. m. Anm. Möller. 480 OLG Hamburg 21.1.1998 – 8 W 222/97, MDR 1998, 561. 481 BGH 13.3.2008 – I ZB 20/07, NJW-RR 2008, 1093, 1094. 482 Zöller/Greger Rdn. 23; HK-ZPO/Saenger Rdn. 50; vgl. Toussaint Kostenrecht52 (2022) § 19 RVG Rdn. 39. 483 Zöller/Greger Rdn. 23; HK-RVG8/Ebert (2021) § 19 RVG Rdn. 74 m.w.N. 484 Vgl. OLG Stuttgart 3.2.2021 – 8 W 343/19, BeckRS 2021, 2990 Rdn. 4 f. (Klagerücknahme am Morgen des Terminstages). 485 Für den Fall der Klagerücknahme nach beantragter Abgabe des Mahnverfahrens und vor Anspruchsbegründung KG 9.3.2007 – 1 W 378/05, Rpfleger 2007, 432; OLG Hamburg 21.1.1998 – 8 W 222/97, MDR 1998, 561 f. 486 OLG Koblenz 21.3.2001 – 13 WF 31/01, Rpfleger 2001, 457; KG 31.5.1999 – 8 W 3707/99, NJW-RR 2000, 215, 216. 487 OLG Koblenz 21.3.2001 – 13 WF 31/01, Rpfleger 2001, 457. 488 OLG Brandenburg 20.2.2018 – 13 WF 235/17, BeckRS 2018, 3392 Rdn. 4 ff. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 270

§ 270 Zustellung; formlose Mitteilung 1

Mit Ausnahme der Klageschrift und solcher Schriftsätze, die Sachanträge enthalten, sind Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien, sofern nicht das Gericht die Zustellung anordnet, ohne besondere Form mitzuteilen. 2Bei Übersendung durch die Post gilt die Mitteilung, wenn die Wohnung der Partei im Bereich des Ortsbestellverkehrs liegt, an dem folgenden, im Übrigen an dem zweiten Werktag nach der Aufgabe zur Post als bewirkt, sofern nicht die Partei glaubhaft macht, dass ihr die Mitteilung nicht oder erst in einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist.

Schrifttum Scheld Art. 103 Abs. 1 GG und das Verfahrensrecht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, Rpfleger 1974, 212; Schlicht Antrag auf Klageabweisung oder Rechtsmittelzurückweisung als Sachantrag, NJW 1970, 1630.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV. 1.

Förmliche Zustellung Sachanträge des Klägers

1

2 4

2. 3. 4. 5.

11 a) Begriff 13 b) Beispiele 24 Prozessanträge 27 Sachanträge des Beklagten 31 Zwischenstreit mit Dritten Rechtsfolgen fehlender Zustellung

V.

Formlose Mitteilung

34

7 35

I. Gesetzesgeschichte Der ursprüngliche § 261b, der durch die Novelle vom 12.9.19501 eingefügt worden ist, wurde 1 unverändert zu § 270 durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976.2 Die Abs. 1 und 3 sind durch das ZustellungsreformG vom 25.6.20013 aufgehoben worden. Die frühere Regelung in Abs. 1 findet sich jetzt sinngemäß in § 166 Abs. 2 wieder; Abs. 3 ist aus Gründen der Gesetzessystematik als § 167 in das Verfahren der Zustellungen von Amts wegen eingefügt worden.

II. Normzweck Nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs muss der Partei die Möglichkeit zur Äußerung zu 2 Erklärungen des Gegners gegeben werden. Dies setzt voraus, dass diese Erklärungen dem Berechtigten zur Kenntnis gelangt sind. In welcher Form dies geschieht, regelt § 270. Die Vorschrift bestimmt, in welchen Fällen Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien an die Gegenpartei und deren Streithelfer förmlich gemäß §§ 166 ff. zugestellt oder nur formlos mitgeteilt werden müssen. Ist das rechtliche Gehör nur bei Bekanntgabe im Wege der Zustellung gewährleistet oder kommt wegen der Beweiskraft der Zustellungsurkunde keine andere Mitteilungsform in Betracht, muss eine Zustellung erfolgen. Dies gilt auch, wenn bei einer formlosen Mitteilung 1 BGBl I S. 455, 471. 2 BGBl I S. 3281, 3283. 3 BGBl I S. 1206, 1210. 633 https://doi.org/10.1515/9783110471168-021

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ein zeitlicher Mehraufwand dadurch zu befürchten ist, dass der Empfänger unwiderleglich behaupten könnte, er habe die Mitteilung nicht erhalten.4 3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird auch dann verletzt, wenn der Prozesspartei gegnerische Schriftsätze, die zu den Akten gereicht worden sind, nicht vollständig mitgeteilt werden, wobei ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse des Gegners zurücktreten muss.5 Eine effektive Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung ist nur dann gewährleistet, wenn der Prozesspartei der gesamte Sachvortrag der Gegenpartei zugeleitet wird. Eine gleichzeitig gestattete Akteneinsicht stellt kein geeignetes Äquivalent dar.6

III. Anwendungsbereich 4 § 270 bezieht sich nur auf Schriftsätze und Erklärungen der Parteien, der am Zwischenstreit Beteiligten, des Streitverkünders gemäß § 72 Abs. 3 bzw. auf diejenigen ihrer Vertreter. Er findet deshalb keine Anwendung auf die vom Gericht ausgehenden Erklärungen, wie Entscheidungen und Verfügungen.7 Hier gelten die §§ 317 Abs. 1, 329 Abs. 2 und 3. 5 Zustellungen können aber auch von Anwalt zu Anwalt gemäß § 195 Abs. 1 vorgenommen werden, selbst wenn die Schriftstücke von Amts wegen zugestellt werden müssten. 6 § 270 Satz 2 wird zum Teil als allgemeiner Rechtsgrundsatz entsprechend angewendet.8

IV. Förmliche Zustellung 7 Förmliche Zustellung ist erforderlich bei der Klageschrift und solchen Schriftsätzen, die Sachanträge enthalten, sowie bei Anordnung durch das Gericht. Der Zugang lässt sich in diesem Fall aus der Zustellungsurkunde bzw. aus dem Gesetz ersehen. Der Zustellung bedürfen alle Schriftsätze, deren Zustellung den Lauf einer Notfrist in Gang 8 setzt. Das Erfordernis einer förmlichen Zustellung ergibt sich für die Klageschrift bereits aus § 253 Abs. 1, für den klageerweiternden Schriftsatz aus § 261 Abs. 2, für die Einspruchsschrift aus § 340a Satz 1, für die Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsschriften aus §§ 521 Abs. 1, 550 Abs. 2, 551 Abs. 4, 575 Abs. 4 Satz 2, für die Klagerücknahme aus § 269 Abs. 2 Satz 3, wenn die Einwilligung des Beklagten erforderlich ist, für den Beitritt des Nebenintervenienten aus § 70 Abs. 1 Satz 2 und für die Streitverkündung aus § 73 Satz 2. Beim Übergang vom Mahnverfahren in das streitige Verfahren ist wie nach Eingang einer Klage zu verfahren, § 697 Abs. 2 Satz 1. Daher muss auch die Anspruchsbegründung, die der Klageschrift entspricht, zugestellt werden, nicht aber die Aufforderung zur Anspruchsbegründung gemäß § 697 Abs. 1 Satz 2.9 Das Gericht kann auch bei Schriftsätzen, die nicht zugestellt werden müssen, eine Zustel9 lung anordnen. Ein Verstoß dagegen bleibt jedoch ohne Wirkung. Die Anordnung steht im Ermessen des Gerichts, von ihr wird selten Gebrauch gemacht. Die Erhebung von Auslagen für die Zustellung richtet sich nach Nr. 9002 KV-GKG. Danach 10 wird die Zustellungspauschale nur erhoben, soweit in einem Rechtszug Auslagen für mehr als

4 5 6 7

So die Begründung zum Entwurf des ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722 S. 81. OLG München 8.11.2004 – 29 W 2601/04, NJW 2005, 1130 f. OLG München 8.11.2004 – 29 W 2601/04, NJW 2005, 1130, 1131. LAG Baden-Württemberg 4.3.2021 – 3 Sa 45/20, BeckRS 2021, 13828 Rdn. 61; a.A. OLG Frankfurt 16.9.2009 – 7 U 257/08, MDR 2010, 326 (Vorschussanordnung des Gerichts). 8 Vgl. OLG Stuttgart 3.8.2009 – 1 Ss 1215/09, NStZ-RR 2010, 15, 16 (entsprechende Anwendung im Strafprozess für die Postlaufzeit bei einer Rechtsmitteleinlegung); OLG Frankfurt 16.9.2009 – 7 U 257/08, MDR 2010, 326 (entsprechende Anwendung für Zugang eines Schreibens der Versicherung). 9 BGH 10.3.2020 – XI ZR 199/18, BeckRS 2020, 6261 Rdn. 7. Assmann

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10 Zustellungen anfallen. Im erstinstanzlichen Musterverfahren nach dem KapMuG wird die Zustellungspauschale für sämtliche Zustellungen erhoben.

1. Sachanträge des Klägers a) Begriff. Der Begriff des Sachantrags knüpft ersichtlich an § 297 (§ 297 Rdn. 4) an und ist 11 grundsätzlich entsprechend dieser Vorschrift auszulegen. Er hat auch Bedeutung für § 308 und für die Entstehung der Verfahrensgebühr des Rechtsanwalts (Nr. 3101 Ziff. 1 VV-RVG). Ein Sachantrag ist ein Antrag, der der Feststellung des Inhalts der erbetenen Entscheidung 12 dient,10 also die erstrebte Entscheidung über den prozessualen Anspruch enthält.

b) Beispiele. Sachanträge sind alle Anträge, die das Verfahren oder einen anderen Abschnitt einleiten, wie z.B. der Klageantrag, der Rechtsmittelantrag sowie die Einspruchsschrift, oder den Rechtsstreit beenden, wie z.B. die Klagerücknahme.11 Sachanträge sind daher auch Scheidungsanträge,12 der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens13 sowie Zwischenfeststellungsanträge. Anträge auf Erlass eines Arrestes (§ 920) oder einer einstweiligen Verfügung (§§ 935, 936) sind ebenfalls Sachanträge, allerdings mit der Besonderheit, dass eine Zustellung des Gesuchs an den Gegner, wenn keine mündliche Verhandlung anberaumt wird, erst nach der Entscheidung oder deren Vollziehung erfolgen muss und unter Umständen überhaupt nicht erforderlich ist (vgl. § 922 Abs. 3).14 Zu den Sachanträgen gehören aber auch die Anträge auf Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (§ 1060) sowie alle Anträge in sonstigen Verfahren, die auf eine sachliche Entscheidung des Gerichts zielen. Die Klage- bzw. Parteiänderung während des Streits erfordert stets die Zustellung der Schriftsätze. Darunter fallen alle Schriftsätze, die auf einen Wechsel der Partei zielen (§§ 75, 239, 242, 265, 266), erst recht bei einem gewillkürten Parteiwechsel. Dies gilt auch für die Fälle der gesetzlich zugelassenen Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 und 3. Dagegen sind Schriftsätze, die nur unwesentliche Änderungen eines Sachantrags enthalten, wie z.B. bloße Berichtigungen des Antrags, nicht zuzustellen.15 Eine einseitige Erledigungserklärung enthält einen solchen Sachantrag,16 nicht aber übereinstimmende Erledigungserklärungen, da die Parteien dann keinen Urteilsspruch mehr begehren.

10 Vgl. BGH 23.11.1964 – II ZR 200/62, NJW 1965, 397; OLG Hamm 30.9.1991 – 23 W 331/91, MDR 1992, 308. 11 Vgl. Blomeyer ZPR § 30 II 1 a (sachbestimmende Schriftsätze). Allerdings ist eine Zustellung nur dann erforderlich, wenn es der Einwilligung des Beklagten bedarf (§ 269 Abs. 2 Satz 3). 12 Für diese gilt § 270 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend. 13 BGH 27.1.2011 – VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128, 140 f. = NJW 2011, 1965, 1968; a.A. LG Marburg 30.1.2006 – 1 O 231/03, BeckRS 2011, 11067. 14 Die Zustellung ist hier für den Eintritt der Rechtshängigkeit keine Voraussetzung, das Arrest- bzw. einstweilige Verfügungsverfahren (nicht aber das Hauptsacheverfahren) wird bereits mit Einreichung des Antrags rechtshängig, OLG Hamburg 12.4.2000 – 8 W 68/00, MDR 2000, 786; OLG München 2.11.1992 – 6 W 2274/92, NJW 1993, 1604; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824; siehe auch § 261 Rdn. 32. 15 RG JW 1928, 1491 zu § 297 a.F. Diese Entscheidung stützt sich zwar maßgeblich auf § 297 Abs. 3 a.F., der durch Gesetz vom 20.12.1974 (BGBl I S. 3651) aufgehoben wurde. Gleichwohl ist diese Entscheidung noch heute gültig, weil der Gesetzgeber den Regelungsgehalt des alten § 297 Abs. 3 in den neuen § 297 Abs. 1 Satz 2 übernommen hat. Mit der Abschaffung des nunmehr überflüssig gewordenen alten § 297 Abs. 3 waren somit keine inhaltlichen Änderungen verbunden. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 76. 16 Schwab ZZP 72 (1959) 127, 133 f. 635

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Anträge auf Aufnahme bzw. zur Erzwingung der Aufnahme eines ausgesetzten oder unterbrochenen Verfahrens gemäß §§ 239 ff. sind Sachanträge (vgl. § 250 Rdn. 5).17 Dagegen ist die dem Gericht gegenüber zu erklärende Anzeige des neuen Prozessbevollmächtigten bei einer Unterbrechung durch Anwaltsverlust gemäß § 244 nur formlos mitzuteilen. Auch die Erklärung des Klägers von der Prozessart des Urkunden-, Wechsel- oder Scheck21 prozesses abgehen zu wollen (§ 596), stellt einen Sachantrag dar, da sie die Sachentscheidungsbefugnis des Gerichts abgrenzt bzw. beeinflusst.18 Anträge auf Urteilsergänzung (§§ 321, 716) sind stets als Sachanträge zu behandeln, da 22 selbst bei zu Unrecht unterlassenen Kosten- und Vollstreckbarkeitsentscheidungen das Gericht nur noch auf Antrag entscheiden darf. Eine Berichtigung von Amts wegen ist unzulässig. Die Rechtsmittel-(Rechtsbehelfs-)rücknahme und der Rechtsmittel-(Rechtsbehelfs-)verzicht 23 sind ebenfalls zuzustellen.

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2. Prozessanträge 24 Nicht zu den Sachanträgen gehören die Prozessanträge, die nur auf die Gestaltung des Verfahrens gerichtet sind, wie z.B. auf Verlängerung oder Verkürzung von Fristen (§§ 224 ff.), auf Aussetzung eines Verfahrens (§ 246), auf Anordnung des Ruhens des Verfahrens (§ 251), auf Verweisung des Rechtsstreits (§ 281), auf Durchführung eines Musterverfahrens (§ 2 Abs. 1 KapMuG)19 auf Tatbestandsberichtigung (§ 320) und alle Beweisanträge, mit Ausnahme des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, der wie ein Sachantrag zu behandeln ist.20 Prozessanträge sind auch der Antrag auf Erlass eines Verzichts- oder Versäumnisurteils21 (§§ 306, 330 f.) sowie der Antrag auf Entscheidung nach Aktenlage (§ 331a),22 obwohl sie nur in Verbindung mit einem Sachantrag Bedeutung haben. Keine Sachanträge sind auch die mit der Hauptsache verbundenen Kostenanträge, soweit 25 über sie gemäß § 308 Abs. 2 auch ohne Antrag zu entscheiden ist. Dies gilt nicht, wenn der Streit allein noch über die Kosten geht und das Gericht nur auf besonderen Antrag über die Kosten zu entscheiden hat. Anträge über die vorläufige Vollstreckbarkeit betreffen das Vollstreckungsverfahren. So26 weit sie von der Anordnung, die das Gericht von Amts wegen zu treffen hätte, nicht abweichen, sind sie keine Sachanträge. Anders ist dies, wenn die Anträge eine abweichende Regelung etwa gemäß §§ 712 ff. erstreben.23

3. Sachanträge des Beklagten 27 Auch der Beklagte stellt Sachanträge. Allerdings ist in diesem Zusammenhang fraglich, ob im Rahmen des § 270 wie für § 297 ein sachbestimmender Antrag erforderlich ist oder ob ein sachbezogener Antrag genügt.24 Während ein sachbezogener Antrag dann vorliegt, wenn sich der

17 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; MünchKomm/Gehrlein § 239 Rdn. 36. 18 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 19 Dies wird nach der Gesetzesänderung in § 2 Abs. 1 KapMuG klargestellt, vgl. BT-Drucks. 17/8799 S. 26; a.A. zu § 1 Abs. 2 KapMuG a.F. Assmann FG Vollkommer (2006) 119, 124; Reuschle NZG 2004, 590, 591. 20 BGH 27.1.2011 – VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128, 140 f. = NJW 2011, 1965, 1968; a.A. LG Marburg 30.1.2006 – 1 O 231/03, BeckRS 2011, 11067. 21 KG 28.1.1994 – 24 W 7692/93, OLGZ 1994, 579, 580 = NJW-RR 1994, 1344, 1345. 22 RGZ 159, 357, 360. 23 BGH 2.10.2002 – XII ZR 173/02, FamRZ 2003, 598. 24 Gegen diese Unterscheidung in sachbezogene und sachbestimmende Anträge MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6. Assmann

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§ 270

Antrag auf den Inhalt einer die Beendigung des Hauptstreits oder eines Zwischenstreits begehrenden sachlichen Entscheidung bezieht,25 ist ein sachbestimmender Antrag nur in den Anträgen zu sehen, die den Gegenstand des Prozesses bestimmen und an die das Gericht gebunden ist.26 Bei den rein negativen Abweisungsanträgen des Beklagten, also bei den Anträgen auf Klageabweisung oder auf Zurückweisung bzw. Verwerfung von Rechtsbehelfen handelt es sich i.d.R. um sachbezogene, nicht aber um sachbestimmende Anträge.27 Sachbestimmend sind nur Teilabweisungsanträge.28 Die sachbezogenen Anträge werden nicht als Sachanträge i.S.d. § 297 behandelt, weil sie sich eindeutig aus der Prozesslage ergeben.29 Für die Frage des Zustellungserfordernisses ist jedoch nicht auf die Sachbestimmtheit, sondern auf die Sachbezogenheit im Gegensatz zu den reinen Prozessanträgen abzustellen. Anträge auf Klageabweisung sowie auf Zurückweisung oder Verwerfung eines Rechtsmittels sind deshalb ebenfalls zuzustellen.30 Dies gilt auch für einen Antrag nach § 269 Abs. 4. Eine Zustellung ist erst recht erforderlich, wenn der Beklagte in die Rolle des Klägers 28 rückt, so bei Stellung eines Widerklage- bzw. Inzidentfeststellungsantrags oder als Rechtsmittelkläger. Aber auch bei Wiederaufnahmeklagen kommt er in die Stellung des Klägers. Der Anschließungsantrag des Rechtsmittelbeklagten ist ebenfalls ein Sachantrag.31 Dies gilt ebenso, wenn der Beklagte Anträge stellt, um nach §§ 925, 926 Abs. 2, 927, 936 Arreste und einstweilige Verfügungen zur Aufhebung zu bringen. Auch bei dem Antrag auf Aufhebung eines Schiedsspruchs (§ 1059) wird der Beklagte zum Angreifer. Ein Widerspruch des Beklagten im Rahmen des Mahnverfahrens ist jedoch nicht zuzustellen 29 (vgl. § 695). Bei Veränderungen durch Eintritt eines Dritten in den Streit oder eines neuen gesetzlichen 30 Vertreters nach unterbrochenem oder ausgesetztem Rechtsstreit ist der Aufnahmeantrag zuzustellen, unabhängig davon, wer die Aufnahme begehrt.

4. Zwischenstreit mit Dritten Im Zwischenstreit mit Dritten kommt es darauf an, ob Sachanträge erforderlich sind, um das 31 Gericht zu einer Entscheidung zu veranlassen.

25 KG 25.11.1969 – 1 W 5840/69, NJW 1970, 616, 617; Fitting ZZP 7 (1884) 229, 240. 26 Vgl. KG 25.11.1969 – 1 W 5840/69, NJW 1970, 616, 617 (dagegen Schlicht NJW 1970, 1630, 1632 f.); Blomeyer ZPR § 30 II 1 a. 27 KG 25.11.1969 – 1 W 5840/69, NJW 1970, 616, 617 f.; Blomeyer ZPR § 30 II 1 a; Schwab ZZP 72 (1959) 127, 133 f.; nach Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 64 Rdn. 3 sind Abweisungsanträge nur dann nicht erforderlich, wenn die Klage oder das Rechtsmittel wegen unheilbarer Mängel unzulässig ist (§§ 522 Abs. 1, 552 Abs. 1, 572 Abs. 2, 589 Abs. 1, 597 Abs. 2) oder das Klagevorbringen den Klageantrag nicht rechtfertigt (§ 331 Abs. 2). Vgl. auch BGH 13.10.1969 – III ZR 186/66, BGHZ 52, 385, 390 ff. = NJW 1970, 99, 100 f., der den Klageabweisungsantrag als Sachantrag im weiteren Sinne ansieht und § 32 BRAGO (ab 1.7.2004 Nr. 3101 Ziff. 1 VV-RVG) anwendet (dagegen Schlicht NJW 1970, 1630 ff.); OLG München MDR 1991, 165, nach dessen Ansicht es für § 32 BRAGO (ab 1.7.2004 Nr. 3101 Ziff. 1 VV-RVG) genügt, wenn sich auch ohne Stellung eines förmlichen Sachantrags das Klageabweisungsbegehren des Beklagten zweifelsfrei erkennen lässt. Auch nach Ansicht des BAG 7.8.1961 – 5 AZR 378/60, AP Nr. 1 zu § 239 ZPO ist ein förmlicher Klageabweisungs- oder Rechtsmittelzurückweisungsantrag des Beklagten im Hinblick auf §§ 297, 308 nicht erforderlich. Es bezeichnet aber die Klageabweisungs- und Zurückweisungsanträge zu Unrecht als Prozessanträge, ebenso Schlicht NJW 1970, 1630, 1631 f. 28 RG JW 1885, 6; Blomeyer FS Fragistas (1966) 462, 468 f. 29 BGH 24.5.1972 – IV ZR 65/71, NJW 1972, 1373, 1374; BGH 23.11.1964 – II ZR 200/62, NJW 1965, 397; BAG 7.8.1961 – 5 AZR 378/60, AP Nr. 1 zu § 239 ZPO. 30 KG 25.11.1969 – 1 W 5840/69, NJW 1970, 616, 617; a.A. BGH 13.10.1969 – III ZR 186/66, BGHZ 52, 385, 388 f. = NJW 1970, 99, 100; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2; Blomeyer ZPR § 30 II 1 a; Schlicht NJW 1970, 1630, 1631. 31 BGH 29.9.1992 – VI ZR 234/91, NJW 1993, 269, 270. 637

Assmann

§ 270

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Ist dies der Fall, sind die Anträge aller Beteiligten Sachanträge, auch wenn es nur um die Zulassung eines Beteiligten geht. Da schon der Beitritt des Streitgehilfen den Streit erweitert, ist die Streitschrift zuzustellen (§ 70 Abs. 1 Satz 2). Der Antrag des Streitgehilfen ist in demselben Umfang Sachantrag wie es derjenige der von ihm unterstützten Partei wäre, wenn diese ihn selbst gestellt hätte, ohne Rücksicht darauf, ob der Streitgehilfe damit gehört werden kann oder nicht. 33 Dies gilt nicht, soweit der Zwischenstreit ohne Parteiantrag auszutragen ist (§§ 387, 402).

32

5. Rechtsfolgen fehlender Zustellung 34 Wird ein Schriftsatz vom Gericht nur mitgeteilt, anstatt zugestellt, obwohl eine Zustellung erforderlich gewesen wäre, liegt ein Zustellungsmangel vor. Dieser kann unter den Voraussetzungen des § 189 geheilt werden. Eine Heilung gemäß § 189 ist jedoch nur möglich, wenn das Gericht eine förmliche Zustellung vornehmen wollte.32 Dazu muss die Zustellung vom Gericht zumindest angeordnet oder sonst versucht und in die Wege geleitet worden sein.33 Die bloße formlose Mitteilung kann daher nur unter diesen Voraussetzungen eine Heilung gemäß § 189 herbeiführen,34 ansonsten nicht.35 Im Übrigen kommt eine Heilung ex nunc durch Rügeverzicht gemäß § 295 in Betracht.36

V. Formlose Mitteilung 35 Gemäß § 270 sind Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien der Gegenpartei formlos mitzuteilen, wenn nicht die zwingende förmliche Zustellung geboten ist. Dies ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen und bei Sachanträgen der Fall. Aber auch, wenn eine Zustellung nicht erforderlich ist, kann das Gericht die Zustellung anordnen. Hierbei ist zu beachten, dass Zustellungen von Amts wegen gegenüber formlosen Mitteilungen erheblich arbeitsaufwendiger und auch teurer sind. Sie sind deshalb auf das notwendige Maß reduziert worden.37 Dabei darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass die Zustellung besser als die formlose Mitteilung geeignet ist, den verfassungsrechtlich in Art. 103 Abs. 1 GG verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu gewährleisten.38 Trotz der Mehrkosten sollte das Gericht daher in Zweifelsfällen die Zustellung anordnen oder zumindest durch Beifügen einer rückgabepflichtigen Empfangsbescheinigung die Gewährung rechtlichen Gehörs überwachen.39 Bedient sich die Geschäftsstelle der Post, gilt die Mitteilung im Bereich des Ortsbestellver36 kehrs an dem folgenden Werktag nach der Aufgabe zur Post als bewirkt (§ 270 Satz 2). Im Übri32 BGH 26.11.2002 – VI ZB 41/02, NJW 2003, 1192, 1193; BayObLG 16.6.2004 – 2 Z BR 253/03, ObLGZ 2004, 151, 153 = NJW 2004, 3722; zu § 187 a.F.: BGH 17.5.2001 – IX ZR 256/99, NJW 2001, 3713, 3714; BGH FamRZ 1993, 309; BGH 16.10.1956 – VI ZR 174/55, NJW 1956, 1878, 1879; BGH 10.10.1952 – V ZR 159/51, BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BayObLG 13.2.1995 – 1 Z RR 148/94, ObLGZ 1995, 61, 72; OLG Rostock 10.11.1998 – 3 UF 28/98, FamRZ 1999, 1075, 1076; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447. 33 BGH 16.10.1956 – VI ZR 174/55, NJW 1956, 1878, 1879; OLG Rostock 10.11.1998 – 3 UF 28/98, FamRZ 1999, 1075, 1076; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447. 34 BGH 16.10.1956 – VI ZR 174/55, NJW 1956, 1878, 1879. 35 BGH 17.5.2001 – IX ZR 256/99, NJW 2001, 3713, 3714; BGH 4.11.1992 – XII ZB 130/92, FamRZ 1993, 309; OLG Rostock 10.11.1998 – 3 UF 28/98, FamRZ 1999, 1075, 1076; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447; OLG Köln 19.11.1985 – 4 WF 314/85, FamRZ 1986, 278, 279 m. Anm. Becker-Eberhard (insb. S. 281). 36 OLG Rostock 10.11.1998 – 3 UF 28/98, FamRZ 1999, 1075, 1076; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447. 37 Begründung zum Entwurf des ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 38 BVerfG 9.10.1973 – 2 BvR 482/72, BVerfGE 36, 85, 88 = NJW 1974, 133; kritisch Scheld Rpfleger 1974, 212, 214. 39 Vgl. BVerfG 9.10.1973 – 2 BvR 482/72, BVerfGE 36, 85, 88 = NJW 1974, 133. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 271

gen wird vermutet, dass die Mitteilung am zweiten Werktag nach Aufgabe zur Post den Empfänger erreicht hat. Diese Regelung bezieht sich nur auf die postalische Übermittlung im Gerichtsinland. Eine allgemeine Zugangsfiktion, dass mit dem Zugang am folgenden Werktag gerechnet werden muss, besteht bei Übermittlung in anderer Weise jedoch nicht, wenn etwa das Schriftstück durch einen Boten überbracht, dem Anwalt in sein Fach gelegt wird usw. Die Vermutung des § 270 Satz 2 gilt in Verfahren vor den Amtsgerichten für die Ladung des Klägers zu dem auf die Klage bestimmten Termin gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 entsprechend. Die Vermutung kann dadurch widerlegt werden, dass die Partei den fehlenden bzw. einen späteren Zugang glaubhaft macht (§ 294). Daher verstößt die Zugangsvermutung des § 270 Satz 2 nicht gegen das verfassungsrechtlich in Art. 103 Abs. 1 GG verankerte Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs. Verfassungsrechtlich bedenklich ist es aber, wenn dem Gericht bei Erlass der Entscheidung nicht bekannt war, dass der Partei das Schriftstück nicht zugegangen war. In einem solchen Fall nimmt das Bundesverfassungsgericht einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG an.40 Der Partei muss daher die Möglichkeit gegeben werden, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in der höheren Instanz durch Verfahrensrüge geltend zu machen und die Glaubhaftmachung nachzuholen. Glaubhaftmachung ist nicht erforderlich, wenn die Mitteilung an das Gericht zurückkommt. Damit ist bewiesen, dass sie den Adressaten nicht erreicht hat. Dies gilt auch, wenn der Empfänger die Annahme verweigert hat, weil § 179 bei formlosen Mitteilungen keine Anwendung findet. In solchen Fällen wird sich die Zustellung nicht umgehen lassen. Kann die Partei keinen ordentlichen Rechtsbehelf mehr einlegen, besteht die Möglichkeit der Gehörsrüge gemäß § 321a.

§ 271 Zustellung der Klageschrift (1) Die Klageschrift ist unverzüglich zuzustellen. (2) Mit der Zustellung ist der Beklagte aufzufordern, einen Rechtsanwalt zu bestellen, wenn er eine Verteidigung gegen die Klage beabsichtigt.

Schrifttum Halbach Die Verweigerung der Terminsbestimmung und der Klagezustellung im Zivilprozeß, 1980; Reiner Die Zurückweisung einer beabsichtigten Klage durch Beschluß, 1959.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II. 1. 2.

Normzweck Gründe für die Einfügung des § 271 Bedeutung des § 271 im Zivilprozess

III. 1. 2.

6 Unverzügliche Zustellung Zustellung der Klageschrift oder diese ersetzen7 de Schriftstücke 12 Unverzüglich

IV. 1.

13 Verweigerung der Zustellung Unwirksamkeit der Klageeinreichung

2 4

2. 3. 4. 5. 6.

23 Weitere Hinderungsgründe 30 Keine Hinderungsgründe 33 Hinweis des Gerichts 36 Entscheidung und Rechtsbehelf Bedingte Zustellung auf Ersuchen des Klä37 gers

V.

Aufforderung zur Bestellung eines Rechtsanwalts (§ 271 Abs. 2) 39 Verfahren mit Anwaltszwang 42 Erforderlichkeit der Aufforderung 43 Funktionelle Zuständigkeit

1. 2. 3.

15

40 BVerfG 9.10.1973 – 2 BvR 482/72, BVerfGE 36, 85, 88 f. = NJW 1974, 133. 639 https://doi.org/10.1515/9783110471168-022

Assmann

§ 271

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

4.

Folgen des Fehlens

44

VI.

Sonstige Pflichten des Gerichts

1. 2.

Sonstige Aufforderungen, Belehrungen und La46 dungen bei Klagezustellung 53 Mitteilungspflichten

I. Gesetzesgeschichte 1 Die Vorschrift ist durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 eingefügt worden. § 271 Abs. 3, der eine Aufforderung an den Beklagten vorschrieb, sich zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter zu äußern, wurde durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19902 aufgehoben und in geänderter Form in § 277 Abs. 1 als Satz 2 angefügt, der gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 entsprechend gilt. § 271 Abs. 2 wurde geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2.9.1994,3 indem die Worte „bei dem Prozessgericht zugelassenen“ wegen der Aufgabe des Lokalisationsprinzips gestrichen wurden, allerdings erst mit Wirkung ab 1.1.2000 für die alten und ab 1.1.2005 für die neuen Bundesländer (Art. 22). Das Inkrafttreten des § 271 Abs. 2 wurde auf Grund einer Entscheidung des BVerfG4 einheitlich für das gesamte Bundesgebiet auf den 1.1.2000 festgesetzt durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 17.12.1999.5

II. Normzweck 1. Gründe für die Einfügung des § 271 2 Die Einfügung des § 271 Abs. 1 ist auf Grund der mit der Vereinfachungsnovelle einhergehenden Änderungen erforderlich geworden. Nach früherem Recht war die entscheidende Maßnahme zur Ingangsetzung des Verfahrens die Terminsbestimmung durch den Vorsitzenden gemäß § 216 Abs. 2. Die Ladung der Parteien und die Zustellung der Klage waren der Terminsbestimmung als weitere verfahrenseinleitende Maßnahmen nachgeordnet. Mit der Einführung des schriftlichen Vorverfahrens gemäß § 276 konnte die Terminsbestimmung mit folgender Ladung nicht mehr Anknüpfungspunkt für die Zustellung sein. Deshalb wurde die unverzügliche Zustellung der Klage unabhängig von der Terminsbestimmung einheitlich für alle vorbereitenden Verfahren bestimmt. § 271 Abs. 1 stellt im Interesse der Parteien sicher, dass die Zustellung nicht später als nach früherem Recht ausgeführt wird.6 3 Dasselbe gilt für § 271 Abs. 2, der dem Grundgedanken des früheren § 261a Abs. 2 Satz 2 entspricht, und wegen der Möglichkeit des schriftlichen Vorverfahrens eingefügt worden ist. § 215 sieht eine entsprechende Aufforderung, einen Rechtsanwalt zu bestellen, im Zusammenhang mit der Terminsladung vor, der aber im Fall eines schriftlichen Vorverfahrens nicht greift. § 271 Abs. 2 gilt allgemein für beide vorbereitenden Verfahren und geht in seinem Anwendungsbereich § 215 vor.7 Die Aufforderung soll dafür Sorge tragen, dass der Beklagte im landgerichtlichen Verfahren ordnungsgemäß vertreten wird.

1 2 3 4 5 6 7

BGBl I S. 3281, 3283 f. BGBl I S. 2847, 2848. BGBl I S. 2278, 2291. BVerfG 5.12.1995 – 1 BvR 2011/94, BVerfGE 93, 362, 369 ff. = NJW 1996, 1882, 1883 f. BGBl I S. 2448. So die Begründung in BT-Drucks. 7/2729 S. 67. BT-Drucks. 7/2729 S. 67.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 271

2. Bedeutung des § 271 im Zivilprozess Die rasche Zustellung nach § 271 Abs. 1 soll den Beginn des Prozesses effizient gestalten, was 4 der Prozessbeschleunigung und Prozesswirtschaftlichkeit dient. Die damit eintretende Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1) und deren Wirkungen (§§ 167, 262) bezwecken außerdem den Schutz der materiellen Rechtspositionen des Klägers. Die Aufforderung nach § 271 Abs. 2 soll im Anwaltsprozess Verzögerungen vermeiden hel- 5 fen, die sich aus der fehlenden Postulationsfähigkeit einer ohne Anwalt erschienenen Partei ergeben, und dient somit ebenso wie § 271 Abs. 1 der Prozessbeschleunigung und der Prozesswirtschaftlichkeit. Weiterhin ermöglicht § 271 Abs. 2 dem Beklagten eine möglichst frühzeitige sachgerechte Verteidigung.

III. Unverzügliche Zustellung § 271 Abs. 1 ordnet die unverzügliche Zustellung der Klageschrift nach deren Einreichung an.

6

1. Zustellung der Klageschrift oder diese ersetzende Schriftstücke Bei Einleitung des Verfahrens durch Einreichung einer Klageschrift (§ 253 Abs. 5) wird diese zugestellt. Nur die Zustellung und nicht etwa eine formlose Mitteilung führt die Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1) und deren Folgen herbei (vgl. § 253 Rdn. 187 f.). Im amtsgerichtlichen Verfahren ist an Stelle der Klageschrift das Protokoll zuzustellen, wenn die Klage gemäß § 496 zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht worden ist (§ 498). Gemäß § 697 Abs. 2 Satz 1 ist bei der Überleitung vom Mahnverfahren in das Streitverfahren wie nach Eingang einer Klage zu verfahren. Deshalb muss die der Klageschrift entsprechende Anspruchsbegründung (vgl. § 697 Abs. 1 Satz 2) dem Beklagten unverzüglich zugestellt werden. Verfügt das Gericht die Zustellung, wird dem Gegner eine vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder vom Rechtsanwalt beglaubigte Abschrift der Klageschrift8 oder der oben genannten Schriftstücke von Amts wegen zugestellt (§§ 166 ff.). Die Urschriften bleiben bei dem Gericht. Ein Antrag des Klägers ist nicht erforderlich.9 Die Zustellung hat aber zu unterbleiben, wenn der Kläger dies ausdrücklich wünscht. Allerdings hat er grundsätzlich10 nicht das Recht, die Zustellung zu befristen oder von Bedingungen abhängig zu machen. Die Klage wird in einem solchen Fall erst dann zugestellt, wenn der Kläger dies ausdrücklich erklärt, worauf er vom Gericht hinzuweisen ist.11

7

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11

2. Unverzüglich Um einen nur scheinbaren Streit handelt es sich bei der Frage, wie der Begriff „unverzüglich“ 12 zu verstehen ist. „Unverzüglich“ bedeutet nach der gesetzlichen Definition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, die hier entsprechende Anwendung findet, ohne schuldhaftes Zögern.12 Ob schuldhaftes 8 Zu den Anforderungen an eine wirksame Beglaubigung BGH 13.9.2017 – IV ZR 26/16, NJW 2017, 3721 f. Rdn. 12 ff. 9 BGH 7.12.2010 – VI ZR 48/10, NJW-RR 2011, 417, 418 Rdn. 10. 10 Die Zustellung kann aber nach h.M. unter die Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt werden (vgl. Rdn. 37). 11 Stein/Jonas/Thole Rdn. 3. 12 Stein/Jonas/Thole Rdn. 5; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7, der „unverzüglich“ in Anlehnung an § 216 Abs. 2 als „ohne prozesswidriges Verzögern“ definiert. 641

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§ 271

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Zögern vorliegt, richtet sich naturgemäß danach, inwieweit das Gericht sich dem Prozessrecht gemäß verhalten hat oder nicht. So soll die Zustellung grundsätzlich – sieht man von den Ausnahmen der §§ 12 Abs. 2, 14 GKG ab – erst nach Zahlung des Gerichtskostenvorschusses gemäß § 12 Abs. 1 GKG erfolgen. Nur bei prozesswidriger Verzögerung liegt keine unverzügliche Zustellung vor. „Unverzüglich“ ist nicht zu verwechseln mit „sofort“. Deshalb ist eine Verzögerung von mehreren Tagen durchaus zulässig, insbesondere wenn man bedenkt, dass das Gericht die Klageschrift nicht unbesehen zustellen darf, sondern vorher zu prüfen hat, ob der Zustellung ausnahmsweise Hinderungsgründe entgegenstehen. Der Kläger wird durch § 167 geschützt. Eine Zustellungsverzögerung von mehreren Wochen wegen Abwesenheit des Kammervorsitzenden verstößt in jedem Fall gegen § 271 Abs. 1 und führt zu einer Nichterhebung der Gebühren gemäß § 21 GKG, wenn dem Kläger dadurch Kosten entstehen, die bei unverzüglicher Zustellung nicht entstanden wären.13 Ebenso ist es unzulässig, wenn das Gericht einfache Fälle bevorzugt bearbeitet.14

IV. Verweigerung der Zustellung 13 Vgl. zur Verweigerung der Terminierung § 216 Rdn. 18 ff. Die Zustellung ist eine Amtspflicht, die auch gegenüber den Parteien besteht; sie kann nur 14 in Ausnahmefällen verweigert werden.15 Die unverzügliche Zustellung setzt jedoch voraus, dass bestimmte Mindestvoraussetzungen für die Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses vorliegen. Diese werden als Prozessbedingungen (Vor § 253 Rdn. 130) und, wenn es sich um Prozessvoraussetzungen handelt, als echte Prozessvoraussetzungen (Vor § 253 Rdn. 129) bezeichnet. Fehlt es an diesen Mindestvoraussetzungen, kann das Gericht die Zustellung verweigern.

1. Unwirksamkeit der Klageeinreichung 15 So ist das Gericht zur Verweigerung der Zustellung berechtigt, wenn keine wirksame Klage erhoben worden ist (vgl. § 253 Rdn. 194 ff.). Dies ist abzugrenzen von der Ordnungsgemäßheit der Klage, die nur eine Sachurteilsvoraussetzung darstellt. 16 Eine in fremder und entgegen § 184 GVG nicht in deutscher Sprache abgefasste Klageschrift ist nicht als Klage anzusehen und damit unbeachtlich (vgl. § 253 Rdn. 31, 194).16 Das Gericht wird dem Kläger in diesem Fall aufgeben, eine Übersetzung nachzureichen.17 Eine wirksame Klageschrift ist auch bei Rechtsmissbrauch zu verneinen, wenn also ein 17 Rechtsschutzersuchen erkennbar ausschließlich verfahrensfremden Zwecken dient und es ihm eindeutig an der Ernstlichkeit mangelt18 oder es sich um einen offensichtli13 14 15 16

OLG Düsseldorf 15.10.1992 – 10 W 20/92, NJW-RR 1993, 828. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7. OLG Stuttgart 10.10.2012 – 4 U 56/12, FamRZ 2013, 736. BGH 14.7.1981 – 1 StR 815/80, BGHSt 30, 182, 183 f. = NJW 1982, 532 f.; RGZ 162, 282, 288; BayObLG 23.12.1986 – BReg. 3 Z 179/86, BayObLGZ 1986, 537, 539 = MDR 1987, 416; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; Reiner S. 61 f.; a.A. LG Berlin 31.5.1961 – 84 T XX B 19/61, JR 1961, 384; FG Saarbrücken 30.9.1988 – 2 K 174/87, NJW 1989, 3112 für Angelegenheiten des Rechts der europäischen Gemeinschaften und alsbaldiger Nachreichung der Übersetzung; vgl. OLG Frankfurt 13.3.1979 – 20 W 102/79, NJW 1980, 1173; ebenso VGH München 20.2.1975 – 149 VIII 73, NJW 1976, 1048 für ein Asylverfahren. 17 Vgl. dazu OLG Frankfurt 13.3.1979 – 20 W 102/79, NJW 1980, 1173, das allerdings für den Sonderfall eines inhaftierten Ausländers eine fristgerechte Rechtsmitteleinlegung auch in englischer Sprache annahm. 18 Nichtzustellung bei ausschließlich verfahrensfremden Zwecken BayVGH 14.3.1990 – 5 B 89.3542, NJW 1990, 2403 (der Kläger hielt sich für den Reichspräsidenten); offengelassen von BFH 4.6.1992 – IV R 139–140/91, IV R 139/91, IV R 140/91, BFHE 169, 100, 101 f. = NJW 1993, 1352; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 5 (nahezu ausschließlich); Fortenbach ZZP 8 (1885) 153, 161 ff. und Klag Die Querulantenklage in der Sozialgerichtsbarkeit Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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chen19 Fall schikanöser Rechtsverfolgung handelt20 (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 103, § 253 Rdn. 26). Werden neben sachbezogenen noch irgendwelche verfahrensfremden Zwecke ver- 18 folgt, muss die Klage zugestellt werden. Allein wegen eines beleidigenden Inhalts der Klageschrift kann die Zustellung nicht verweigert werden.21 Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,22 in der es um eine Petition ging, kann nicht auf das gerichtliche Verfahren übertragen werden.23 Für Klagen muss wegen des Justizgewährungsanspruchs (Art. 20 Abs. 3 GG) die Nichtzustellung der absolute Ausnahmefall sein.24 Dies gilt gerade für beleidigende Klageschriften, da es oft von subjektiven Werturteilen abhängt, ob eine Äußerung als Beleidigung einzustufen ist.25 Die Zustellung kann daher nur verweigert werden, wenn der Kläger mit seiner Klage ausschließlich oder zumindest überwiegend verfahrensfremde Zwecke verfolgt. Die fehlende Postulationsfähigkeit führt ebenfalls zur Unwirksamkeit der Klage und zur 19 Verweigerung der Zustellung,26 jedenfalls wenn sie offensichtlich ist, so bei Einreichung einer Klage beim Landgericht durch einen nicht anwaltlich Vertretenen. Zweifel an der Postulationsfähigkeit wird es nach der Neuordnung des Berufsrechts der Anwälte kaum mehr geben. Es wird auch vertreten,27 dass die vom offenkundig unbefugten Vertreter erhobene Klage 20 nicht zugestellt werden muss.28 Dies ist grundsätzlich abzulehnen,29 wird aber zum Teil bejaht, wenn von vornherein eine Beseitigung des Mangels ausgeschlossen ist.30

(1980) 67 ff., insbesondere 69 ff.; Walchshöfer MDR 1975, 11, 12 (vorwiegend Beleidigungen); van Els FamRZ 2001, 529, 531 (ausschließlich oder überwiegend); weitergehend OLG Koblenz 4.10.1972 – 1 Ws 544/72, MDR 1973, 157 (der Angeklagte hatte seine Beschwerdeschrift „mit dem freundlichen Zitat von Götz von Berlichingen“ geschlossen); LG Stuttgart NJW 1994, 1077 (unzulässiger Briefkopf auf Klageschrift); grobe Verunglimpfungen der mit der Sache befassten Justizorgane: OLG Hamm 17.3.1976 – 4 Ss 158/76, NJW 1976, 978 und OLG Karlsruhe 18.12.1973 – 2 Ss 222/73, NJW 1974, 915; a.A. Halbach S. 152 ff. (mit umfassenden Ausführungen zum Rechtsmissbrauch), nach dessen Ansicht verfahrensfremde Zwecke wegen des Justizgewährungsanspruchs nie zur Verweigerung der Zustellung berechtigen, so dass allenfalls eine Abweisung der Klage durch Prozessurteil in Betracht kommen soll (vgl. dazu S. 164 f.). 19 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 39 (offensichtlich querulatorisch); Nikisch ZPR § 43 I 3. 20 ArbG Hamm 16.12.1965 – 2 Ca 948/65, MDR 1966, 272 mit zust. Anm. Schneider (Einreichung derselben Klage bei 74 Arbeitsgerichten), das sich auf § 226 BGB stützt; ebenso für wiederholte Einreichung einer bereits rechtskräftig abgewiesenen Klage LAG Nürnberg JW 1935, 1363 mit zust. Anm. Roquette und ArbG Hindenburg JW 1935, 1363 f.; a.A. für den Zivilprozess Halbach S. 163 ff. 21 So aber OLG Koblenz 4.10.1972 – 1 Ws 544/72, MDR 1973, 157 für eine strafprozessuale Beschwerde; für grobe Verunglimpfungen OLG Hamm 17.3.1976 – 4 Ss 158/76, NJW 1976, 978 und OLG Karlsruhe 18.12.1973 – 2 Ss 222/73, NJW 1974, 915. 22 BVerfG 22.4.1953 – 1 BvR 162/51, BVerfGE 2, 225, 229 ff. = NJW 1953, 817. 23 BFH 4.6.1992 – IV R 139/91, IV R 140/91, BFHE 169, 100, 102 = NJW 1993, 1352; OLG Stuttgart 30.6.1976 – 5 W 22/76, NJW 1977, 112 f. 24 Vgl. Walchshöfer MDR 1975, 11, 12. 25 OLG Stuttgart 30.6.1976 – 5 W 22/76, NJW 1977, 112 f. 26 Blomeyer ZPR § 43 I 2c; Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 5; Halbach S. 105 ff., 109, 193; Klimke ZZP 122 (2009) 107, 109; Saenger/Sandhaus NJW 2014, 417, 418; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 352; a.A. LG Kassel 18.4.1963 – 4 O 114/62, MDR 1963, 1018 f., falls Kläger trotz Belehrung auf Zustellung besteht. 27 Hier ist wegen § 88 Abs. 1 (Rüge) und § 88 Abs. 2 (von Amts wegen) zwischen der nichtanwaltlichen und der anwaltlichen Vertretung zu unterscheiden. Bei anwaltlicher Vertretung ist wegen § 88 Abs. 1 (Rüge, die vor Zustellung nicht möglich ist) stets zuzustellen. Insoweit beschränkt sich der Streit auf die nichtanwaltliche Vertretung, vgl. dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 56 Rdn. 4; Halbach S. 111 ff.; gegen die Unterscheidung Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 56 f. 28 Blomeyer ZPR § 9 V 2 (ersichtlich unbefugter Vertreter); a.A. Christmann Der vollmachtlose Vertreter (1971) 31 f. (zur Versagung der Terminsbestimmung nach altem Recht). 29 Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. 30 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 56 Rdn. 4; Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 57; Halbach S. 113. 643

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Das Gericht kann außerdem die Zustellung einer bedingten Klage (vgl. dazu § 253 Rdn. 9 f. und 200) verweigern.31 Lässt eine entgegen §§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 6 nicht unterzeichnete Klageschrift nicht erken22 nen, ob es sich um eine endgültige Klage oder nur um einen Klageentwurf handelt, ist sie als unwirksam anzusehen und die Zustellung nicht zu veranlassen (vgl. § 253 Rdn. 15 ff. und 198).32 Ist erkennbar, dass es sich um eine endgültige Klage handelt, so hat das Gericht dem Kläger die Gelegenheit zu geben, die Klage zu unterzeichnen.33 21

2. Weitere Hinderungsgründe 23 Fehlt die Parteibezeichnung34 oder eine ladungsfähige Anschrift, ist bereits aus technischen Gründen eine Zustellung nicht möglich. 24 Existieren die in der Klageschrift genannten Parteien nicht,35 besteht ebenfalls ein Hinderungsgrund für die Zustellung. 25 Zwar ist eine Klage bei fehlender sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit – auch wenn sie offensichtlich ist – zuzustellen. Dagegen berechtigt die funktionelle in Form der instanziellen Unzuständigkeit des Gerichts (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 45 f. und § 281 Rdn. 11), wie z.B. bei Einreichung einer Klage bei einem OLG oder dem BGH, zur Zustellungsverweigerung.36 Dies gilt nicht, wenn das falsche Rechtspflegeorgan innerhalb desselben Gerichts angegangen wird. Dieses hat die Klage an das zuständige Organ abzugeben (§ 281 Rdn. 7). Angesichts der Probleme (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 110 ff.), die entstehen, wenn entgegen 26 Art. 15a EGZPO ein Schlichtungsverfahren nicht durchgeführt worden ist, kann das Gericht die Zustellung der Klage verweigern bis dieses durchgeführt worden ist. Nur so kann der Zweck des Schlichtungsverfahrens, die Gerichte zu entlasten, erreicht werden. Ist die Klage einmal zugestellt, ist streitig, ob eine Nachholung überhaupt möglich ist. Verneint man dies mit der überwiegenden Meinung,37 führt eine solche Klage von Anfang an zu einer Abweisung als unzulässig.38 Hält man eine Nachholung für zulässig, dann wird das Schlichtungsverfahren höchstwahrscheinlich scheitern. Aus diesem Grund hat das Gericht vor Zustellung der Klage zu prüfen, ob ein Schlichtungsverfahren erforderlich und durchgeführt worden ist. 27 Gemäß § 12 Abs. 1 GKG soll die Klage erst nach Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses – regelmäßig in Höhe von 3,0 Gebühren gemäß Nr. 1210 KV-GKG39 – zugestellt werden, es 31 Vgl. Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 320; Halbach S. 149 f., 193; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15; Stein/Jonas/Thole Rdn. 4.

32 Reiner S. 65 ff.; vgl. auch Pukall ZPR Rdn. 84. 33 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10. 34 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 5; Kleffmann Unbekannt als Parteibezeichnung (1983) 40 f.; Halbach S. 193; Reiner S. 63 f. 35 OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316; Halbach S. 193; Reiner S. 52 ff. 36 Vgl. Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 321; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3. 37 BT-Drucks. 14/980 S. 6: „Dagegen kann – wie sich aus dem Wortlaut [des § 15a Abs. 1 Satz 2 EGZPO] eindeutig ergibt – der Einigungsversuch selbst nicht nachgeholt werden“; BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 147 = NJW 2005, 437, 438; OLG Brandenburg 19.5.2003 – 32 C 151/02, NJOZ 2004, 3353, 3355 (Ausnahmen aber zulassend); LG Karlsruhe 16.10.2002 – 1 S 103/02, Justiz 2003, 265, 266; LG Ellwangen 1.3.2002 – 1 S 18/02, NJW-RR 2002, 936; LG Itzehoe 20.12.2002 – 1 T 238/02, NJW-RR 2003, 352; AG München 30.9.2002 – 453 C 7515/02, NJW-RR 2003, 515; AG Wuppertal 30.11.2001 – 36 C 366/01, ZInsO 2002, 91, 92; AG Nürnberg 14.8.2001 – 29 C 3887/01, NJW 2001, 3489; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 15a EGZPO Rdn. 2; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 953; Schläger ZMR 2002, 401. 38 Bei Aufhebung des Schlichtungsgesetzes nach Rechtshängigkeit entfällt jedoch diese Sanktion, BGH 13.12.2006 – VIII ZR 64/06, NJW 2007, 519, 520. 39 Gebühren „für das Verfahren im Allgemeinen“ i.S.v. § 12 Abs. 1 GKG sind nur die Gebühren nach Nr. 1210 KVGKG, nicht aber die Auslagen der Zustellung nach Nr. 9002 KV-GKG. Diese werden ohnehin nur erhoben, wenn in einem Rechtszug Auslagen für mehr als 10 Zustellungen anfallen. Assmann

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sei denn, der Kläger ist von der Zahlung gemäß §§ 12 Abs. 2, 14 GKG befreit. Kommt einer der Befreiungstatbestände in Betracht, hat der Kostenbeamte die Sache dem Richter vorzulegen (§ 20 Abs. 2 Satz 2 KostVfg). Wenn der Gegenstand des Verfahrens nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht, muss das Gericht nach Eingang der Klage den Streitwert, nach dem sich die Verfahrensgebühr richtet, gemäß § 63 Abs. 1 GKG erst durch Beschluss festsetzen und den Gebührenvorschuss anfordern. Ansonsten wird die Geschäftsstelle die Klageschrift dem Richter erst nach Entrichtung des Gebührenvorschusses vorlegen.40 Kommt der Kläger dieser Zahlungsaufforderung nicht nach, kann die Zustellung verweigert werden.41 Gegen den Beschluss,42 der die Tätigkeit des Gerichts von der Einzahlung eines Prozesskostenvorschusses abhängig macht, kann der Kläger mit der Beschwerde vorgehen, § 67 GKG. Die Zustellung hat allerdings zu erfolgen, wenn der Beklagte oder ein Dritter den Gerichtskostenvorschuss bezahlt.43 Wird der Vorschuss nicht einbezahlt, sind die Akten wegen Nichtbetreibens des Verfahrens 28 wegzulegen.44 Eine Abweisung der Klage erfolgt nicht. Dies gilt auch für den Fall, dass der Kläger die gemäß § 253 Abs. 5 erforderlichen Abschriften nicht beigelegt hat. Hier kann das Gericht den Kläger zur Nachreichung auffordern oder die Abschriften auf Kosten des Klägers anfertigen lassen (§ 253 Rdn. 157). Wird die Klage auf Grund des Vorliegens eines der oben genannten Ausnahmetatbestände 29 nicht zugestellt, darf das Gericht keinen Kostenvorschuss verlangen. Fordert das Gericht den Kläger gleichwohl zur Zahlung des Vorschusses auf, so begründet die Zahlung kein Recht des Klägers auf Zustellung.45 Wird die Klage hingegen zugestellt, obwohl der Kostenvorschuss nicht gezahlt wurde, so ist die Zustellung wirksam und führt daher zum Eintritt der Rechtshängigkeit und ihrer Folgen (vgl. § 261 Rdn. 26). Wird die Klage zugestellt und ein Termin anberaumt, obwohl der Vorschuss nicht eingezahlt wurde, kann das Gericht die Abhaltung des Termins oder eine andere gerichtliche Handlung nicht von der vorhergehenden Zahlung abhängig machen.46 Es kann lediglich davon unabhängig die Vorschusszahlung nachfordern.47

3. Keine Hinderungsgründe Unterliegt der Beklagte offenkundig nicht der deutschen Gerichtsbarkeit, sollte das Gericht 30 i.d.R. dennoch die Klage zustellen,48 obwohl die Zustellung der Klageschrift mit der Ladung

40 Pukall ZPR Rdn. 76. 41 OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316; Halbach S. 193; vgl. aber OLG Köln 26.9.2012 – 17 W 170/12, BeckRS 2012, 22230 (Bindung an eine vorhergehende Ermessensentscheidung). 42 Der Begriff des Beschlusses in § 67 GKG ist jedoch nicht im Sinne eines förmlichen Beschlusses zu verstehen. Es genügt auch eine Verfügung, wenn die Tätigkeit des Gerichts, die abgelehnt wird, wie hier bei der Zustellung in Form einer Verfügung des Vorsitzenden zu erfolgen hat, vgl. OLG Brandenburg 17.2.1998 – 7 W 49/97, NJW-RR 1999, 291 noch zu § 6 GKG a.F. (hier lediglich Aktenvermerk und fernmündliche Mitteilung an den Kläger). 43 OLG Düsseldorf 9.3.1981 – 9 W 31/81, OLGZ 1983, 117, 118; Stein/Jonas/Thole Rdn. 11 (Fn. 14). 44 LG Frankenthal 11.1.1984 – 1 T 362/83, Rpfleger 1984, 288. 45 Ebenso Stein/Jonas/Thole Rdn. 27. 46 Vgl. Toussaint/Marquardt KostenG52 (2022) § 12 GKG Rdn. 23, der in diesem Fall von einem Verzicht auf die Vorauszahlung auf Grund des dem Gericht eingeräumten Ermessens ausgeht; vgl. auch BGH 21.2.1974 – II ZR 123/72, BGHZ 62, 174, 177 f. = NJW 1974, 1287, 1288; OLG München 30.12.1987 – 5 W 3563/87, 5 W 3596/87, NJW-RR 1989, 64. 47 LG Bremen 20.6.1997 – 2 O 1072/96, MDR 1997, 893. 48 KG ZZP 51 (1926) 280 mit zust. Anm. Wertheimer; vgl. OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264; LG Hamburg 10.4.1986 – 2 O 189/85, NJW 1986, 3034 (jedenfalls dann, wenn das Gericht nach Lage der Akten nicht über die Immunität entscheiden kann); Geimer IZPR6 (2009) Rdn. 479 f., 486; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 14, 20; Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316; OLG München 12.8.1975 – 1 W 1347/75, NJW 1975, 2144, 2145 m.w.N.; OLG Hamburg MDR 1953, 109; LG Kiel 19.3.1953 – 7 T 68/53, NJW 1953, 1718 f.; vgl. Anders/Gehle/Becker § 216 Rdn. 4; Halbach S. 121 ff., 193 (formlose Abgabe zweckmäßig); Dahlhoff BB 1997, 321. 645

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

zum frühen ersten Termin (§§ 271 Abs. 1, 274 Abs. 2, 275) bzw. die Zustellung der Klageschrift mit der Aufforderung zur Verteidigungsanzeige ohne Terminsbestimmung (§§ 271 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1) bereits eine Ausübung der Gerichtsbarkeit darstellt.49 Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass sich die gerichtsbefreite Partei freiwillig – sie kann auf die Gerichtsbefreiung verzichten50 – der deutschen Gerichtsbarkeit unterwirft. Da sich die Wahrscheinlichkeit für den Verzicht des Gerichtsbefreiten auf seine Immunität, der in seinem Ermessen steht, nicht abschätzen lässt,51 sollte das Gericht die Zustellung veranlassen (siehe Vor § 253 Rdn. 39; a.A. § 216 Rdn. 19, wenn nicht zu erwarten ist, dass sich der Beklagte der deutschen Gerichtsbarkeit unterwirft). 31 Fehlt keine echte Prozessvoraussetzung (Vor § 253 Rdn. 129), sondern lediglich eine andere Sachurteilsvoraussetzung, ist das Gericht nicht befugt, die Zustellung zu verweigern, da diese Voraussetzungen nur die Verhandlung zur Sache hindern, nicht aber die Entstehung des Prozessrechtsverhältnisses.52 Keine Hinderungsgründe sind deshalb die weiteren Prozess-(Sachurteils-)voraussetzungen, insbesondere die fehlende Partei- oder Prozessfähigkeit.53 Mängel im notwendigen Inhalt einer Klageschrift führen wegen der Möglichkeit einer späteren Beseitigung des Mangels nicht zu einer Ablehnung der Zustellung.54 Auch bei Bedenken gegen die internationale Zuständigkeit kann das Gericht die Zustellung nicht verweigern.55 Dasselbe gilt bei Unschlüssigkeit der Klage. Die Parteien haben ein Recht auf eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung. Dies gilt auch, wenn die Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit offensichtlich ist.56 32 Auch die Überlastung des Gerichts rechtfertigt keine vorübergehende Zustellungsverweigerung.57 Gleiches gilt bei Zweifeln hinsichtlich der gerichtsinternen Zuständigkeit nach dem Geschäftsverteilungsplan.58

4. Hinweis des Gerichts 33 Besteht ein Hinderungsgrund für die Zustellung, wird das Gericht den Kläger auf diesen Mangel hinweisen und ihn auffordern, den Mangel zu beheben.59 Kommt der Kläger dieser Aufforderung nicht nach, kann es die Zustellung verweigern.

49 OLG München 12.8.1975 – 1 W 1347/75, NJW 1975, 2144, 2145; OLG Hamburg MDR 1953, 109 (zum alten Recht: noch auf die Terminsbestimmung abstellend); vgl. auch Mann NJW 1990, 618.

50 OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264; LG Hamburg 10.4.1986 – 2 O 189/85, NJW 1986, 3034, 3035; Geimer IZPR6 (2009) Rdn. 486 (mit Hinweis auf den Justizgewähranspruch des Klägers); v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2983. 51 Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG München 12.8.1975 – 1 W 1347/75, NJW 1975, 2144, 2145 („große“ Wahrscheinlichkeit). 52 Vgl. dazu Reiner S. 33 f. 53 Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 20 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 7; Hager ZZP 97 (1984) 174, 177; für eine Ablehnung der Zustellung, wenn die Prozessunfähigkeit gerichtsbekannt ist und die fehlende Einwilligung des gesetzlichen Vertreters feststeht OLG Schleswig SchlHA 1958, 230 (zur Terminsanberaumung), Blomeyer ZPR § 43 I 2c, Halbach S. 138. Dem KG OLGRspr 25 (1912) 132 f. genügt es sogar schon, wenn nur die Prozessunfähigkeit gerichtsbekannt ist, da eine Zustellung schon dann „ein unerträglicher Formalismus“ sei; dagegen Halbach S. 137, weil der Kläger sonst die Möglichkeit einer Heilung des Mangels durch Genehmigung des gesetzlichen Vertreters verlöre. 54 Vgl. BayObLG 25.11.1974 – Allg.Reg. 45/74, BayObLGZ 1974, 459, 460 = MDR 1975, 407, 408 zu § 261 a.F. (Terminsbestimmung). 55 OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316. 56 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 8. 57 OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246; OLG Hamm 28.5.1973 – 5 W 68/73, DRiZ 1974, 28, jeweils zur Verweigerung der Terminsanberaumung. 58 LG Berlin 21.12.2004 – 65 S 296/04, ZMR 2005, 955. 59 OLG Stuttgart 10.10.2012 – 4 U 56/12, FamRZ 2013, 736, 737. Assmann

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Da die Zustellung für die Rechtshängigkeit und deren Folgen erforderlich ist, können diese 34 erst mit der Zustellung eintreten. Allerdings kann unter den Voraussetzungen des § 167 für die Fristwahrung und zur Hemmung der Verjährung die Einreichung der Klage maßgebend sein. Dies ist jedoch fraglich, da die Hinderungsgründe meist auf ein Verschulden des Klägers zurückzuführen sind und es deshalb bei einer längeren Verzögerung an einer demnächstigen Zustellung fehlen wird (vgl. aber § 167 Rdn. 46). Veranlasst das Gericht trotz dieser Mängel die Zustellung, entsteht ein Prozessrechtsverhält- 35 nis.60 Inwieweit neben den prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit auch die materiellrechtlichen Wirkungen eintreten, hängt jedoch von dem jeweiligen Mangel ab (vgl. dazu § 261 Rdn. 16 ff.; § 262 Rdn. 5).

5. Entscheidung und Rechtsbehelf Das Gericht hat die Entscheidung über die Ablehnung der Zustellung durch Beschluss zu tref- 36 fen.61 Gegen die Verweigerung der Zustellung steht dem Kläger die sofortige Beschwerde zu, da dadurch ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2). Das Gesuch zur Zustellung ist konkludent in der Einreichung der Klageschrift enthalten. Einer entsprechenden Anwendung des § 252, die bei Verweigerung der Zustellung befürwortet wird,62 weil dies einer Aussetzung gleichkomme, bedarf es nicht.63 Dagegen ist gegen die Anordnung der Zustellung kein Rechtsbehelf gegeben.

6. Bedingte Zustellung auf Ersuchen des Klägers Da eine Klageerhebung unter der Bedingung, dass Prozesskostenhilfe bewilligt wird, unzulässig 37 ist (vgl. § 253 Rdn. 10),64 wird es zumindest als zulässig angesehen, die Klage mit der Maßgabe einzureichen, dass das Gericht die Klageschrift erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe als Klage behandeln, d.h. erst dann zustellen soll.65 In diesem Fall ist nicht die erhobene Klage, sondern das Gesuch auf Zustellung bedingt, was im Interesse der Verfahrensbeschleunigung als zulässig angesehen wird.66 Dies gilt selbst dann, wenn das Gericht dem Prozesskostenhilfegesuch nur zu einem Teil stattgibt, und der Kläger deutlich gemacht hat, dass die Zustellung der 60 OLG Köln 18.2.1994 – 19 U 205/93, NJW 1994, 3360, 3361 (unwirksame Klageschrift); OLG Düsseldorf JR 1950, 279 für den Fall der Zustellung ohne Zahlung des Gebührenvorschusses, wobei es sich bei § 12 Abs. 1 GKG nur um eine „Soll-Vorschrift“ handelt. 61 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18; Stein/Jonas/Thole Rdn. 29; Halbach S. 185; Reiner S. 103. 62 So zur Ablehnung einer Terminierung OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316; OLG Schleswig 20.11.1980 – 3 W 72/80, NJW 1981, 691, 692; Halbach S. 189; vgl. auch OLG Rostock 25.5.2004 – 8 W 75/04, MDR 2005, 108; OLG Hamburg 3.5.1989 – 2 UF 24/89, NJW-RR 1989, 1022; OLG Saarbrücken 18.4.1997 – 8 W 279/96 – 29, 8 W 279/96, NJW-RR 1998, 1531, 1532; OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246 und Schneider MDR 1966, 272, 273; Peters FS Schütze (1999) 661, 665. 63 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19. 64 BGH 24.5.1972 – IV ZR 65/71, NJW 1972, 1373, 1374; BGH 20.11.1951 – IV ZB 68/51, BGHZ 4, 54, 55 = NJW 1952, 102; BAG 22.11.1968 – 1 AZB 31/68, NJW 1969, 446; OLG Bamberg 10.11.2000 – 7 WF 157/00, FamRZ 2001, 1380 f.; OLG Dresden 17.4.1997 – 6 W 0287/97, 6 W 287/97, NJW-RR 1997, 1424; a.A. OLG München 18.7.1988 – 11 WF 887/88, MDR 1988, 972 f.; Becht NJW 1993, 1055 f. 65 OLG Düsseldorf 8.11.2019 – 17 U 1/19, BeckRS 2019, 52970 Rdn. 14 ff.; OLG Naumburg 10.11.1998 – 1 U 181/98, OLG-NL 2000, 91, 93; OLG Koblenz 3.9.1997 – 13 WF 942/97, FamRZ 1998, 312; OLG Dresden 17.4.1997 – 6 W 0287/ 97, 6 W 287/97, NJW-RR 1997, 1424; OLG Karlsruhe 21.9.1988 – 13 U 3/88, NJW-RR 1989, 512. 66 OLG Naumburg 10.11.1998 – 1 U 181/98, OLG-NL 2000, 91, 93; Stein/Jonas/Bork § 117 Rdn. 27; MünchKomm/ Wache § 117 Rdn. 9; vgl. auch BGH 8.2.1995 – XII ZR 24/94, NJW-RR 1995, 770 = FamRZ 1995, 797; OLG Karlsruhe 21.9.1988 – 13 U 3/88, NJW-RR 1989, 512. 647

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Klage nur im Umfang der Prozesskostenhilfe erfolgen solle. Die Gebote der Prozessklarheit und der Bestimmtheit werden insofern nicht beeinträchtigt; schließlich kann das Gericht nach der teilweisen Stattgabe die Klage mit einem Hinweis verbinden, aus dem sich der Umfang der Zustellung ergibt. Geschieht dies nicht, kann das dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen.67 38 Ansonsten sind Bedingungen und Befristungen unzulässig mit der Folge, dass eine Zustellung nach Hinweis an den Kläger erst veranlasst wird, wenn der Kläger eine unbedingte bzw. unbefristete Erklärung abgibt.

V. Aufforderung zur Bestellung eines Rechtsanwalts (§ 271 Abs. 2) 1. Verfahren mit Anwaltszwang 39 Da im landgerichtlichen Verfahren (§ 78 Abs. 1) Anwaltszwang herrscht und der Beklagte deshalb nicht postulationsfähig ist, ist er gemäß § 271 Abs. 2 mit der Zustellung zugleich aufzufordern, einen Rechtsanwalt zu bestellen. Dasselbe gilt bei Zustellung der Anspruchsbegründung gemäß § 697 Abs. 2 Satz 1 beim Übergang vom Mahnverfahren in das Streitverfahren, nicht aber im Verfahren vor den Amtsgerichten. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist in erster Instanz § 271 Abs. 2 nicht anzuwenden, da es dort keinen Anwaltszwang gibt, §§ 11 Abs. 1 Satz 1, 80 Abs. 2 ArbGG. Dagegen gilt § 271 Abs. 2 in Ehesachen (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, soweit Anwaltszwang gemäß § 114 FamFG besteht. 40 § 271 Abs. 2 gilt für beide vorbereitende Verfahren (§§ 275, 276) und verdrängt § 215 Abs. 2, der für die Ladung zur mündlichen Verhandlung eine gleiche Regelung enthält, bei gleichzeitiger Anberaumung eines frühen ersten Termins (§ 274 Abs. 2). Da allerdings § 271 Abs. 2 nur für die Klage gilt, kommt die Anwendung von § 215 für Ladungen zu späteren Terminen in Betracht.68 41 Im Verfahren vor den Amtsgerichten ist der Beklagte hingegen darüber zu belehren, dass die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben ist (§ 499 Abs. 1).69

2. Erforderlichkeit der Aufforderung 42 Die Aufforderung ist in den oben genannten Fällen immer erforderlich. Auf die Verteidigungsabsicht kommt es lediglich für die Frage an, ob der Beklagte dieser Aufforderung nachkommen und einen Anwalt bestellen sollte.70 Selbst wenn der Beklagte vor der Klageeinreichung seine Verteidigungsabsicht verneint hat, was dem Gericht i.d.R. sowieso nicht bekannt sein wird, hat die Aufforderung zu ergehen, da seine Erklärung nicht bindend und somit eine spätere Verteidigung nicht ausgeschlossen ist.71 Einer Aufforderung zur Anwaltsbestellung bedarf es nicht,

67 So OLG Naumburg 10.11.1998 – 1 U 181/98, OLG-NL 2000, 91, 93 – hier wurde dem PKH-Antrag zu einem überwiegenden Teil stattgegeben; vgl. auch OLG Karlsruhe 21.9.1988 – 13 U 3/88, NJW-RR 1989, 512 – hier wurde dem PKH-Antrag nur zu einem geringen Teil stattgegeben; für die Stufenklage siehe auch BGH 8.2.1995 – XII ZR 24/94, NJW-RR 1995, 770 = FamRZ 1995, 797; a.A. Anders/Gehle/Dunkhase § 117 Rdn. 11; OLG München 18.7.1988 – 11 WF 887/88, MDR 1988, 972 f., das allerdings von einer bedingten Klageerhebung ausgeht. 68 Stein/Jonas/Thole Rdn. 43; vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 215 Rdn. 3. 69 Eingefügt durch EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz (BGBl I S. 2477) mit Wirkung zum 21.10.2005. 70 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 43; widersprüchlich MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 24; Mümmler JurBüro 1977, 754 Fn. 6. 71 Stein/Jonas/Thole Rdn. 43; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 24; a.A. Anders/Gehle/Hunke Rdn. 6; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3 bei Mitteilung des Beklagten, er wolle sich nicht verteidigen. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 271

wenn bereits ein Anwalt der gegnerischen Partei in der Klageschrift benannt ist und diesem die Klage zugestellt wird (§ 172).

3. Funktionelle Zuständigkeit Zwar kann die Aufforderung zur Bestellung eines Rechtsanwalts nach § 271 Abs. 2 isoliert be- 43 trachtet von der Geschäftsstelle vorgenommen werden. Da jedoch der originäre Einzelrichter (vgl. § 272 Rdn. 15) bzw. der Vorsitzende für die Belehrungen nach §§ 275 Abs. 1 Satz 1, 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 grundsätzlich zuständig ist, ist es zweckmäßig, wenn er auch gleich die Aufforderung nach § 271 Abs. 2 vornimmt.72

4. Folgen des Fehlens Ergeht eine Aufforderung zur Anwaltsbestellung mit der Zustellung der Klage nicht, kann diese 44 jederzeit nachgeholt werden. Die Wirkungen der Zustellung treten auch ohne die Aufforderung ein. Allerdings kann ohne die Aufforderung kein Versäumnisurteil ergehen, wenn nicht diese 45 zumindest mit der Ladung mitgeteilt worden ist. Es fehlt dann an einer ordnungsgemäßen Ladung gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2. Im schriftlichen Vorverfahren ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils bei fehlender Aufforderung gemäß § 335 Nr. 4 zurückzuweisen.

VI. Sonstige Pflichten des Gerichts 1. Sonstige Aufforderungen, Belehrungen und Ladungen bei Klagezustellung Auch Ladungen, Aufforderungen, Fristsetzungen und Belehrungen gemäß §§ 274, 275, 276, 277 sind mit der Zustellung der Klage zu verknüpfen. Für den Fall, dass das Gericht einen frühen ersten Termin bestimmt, hat es gemäß § 274 Abs. 2 die Ladung mit der Klageschrift zuzustellen (zu den Ausnahmen vgl. § 274 Rdn. 18). Auch die Zustellung ohne Terminsbestimmung bewirkt die Rechtshängigkeit.73 Das Gericht kann sogleich zur Vorbereitung des frühen ersten Termins dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung setzen bzw. diesen zur unverzüglichen Mitteilung etwa vorzubringender Verteidigungsmittel auffordern (§ 275 Abs. 1). Im schriftlichen Vorverfahren ergeht mit der Zustellung die Aufforderung an den Beklagten zur fristgerechten Anzeige der Verteidigungsbereitschaft binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift sowie zur schriftlichen Klageerwiderung innerhalb einer Frist von mindestens weiteren zwei Wochen (§ 276 Abs. 1 Satz 1 und 2). Mit dieser Aufforderung ist der Beklagte zugleich über die Folgen der Fristversäumnis (§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) und darüber zu belehren, dass die Verteidigungsanzeige nur von einem zu bestellenden Rechtsanwalt abgegeben werden kann. Insoweit werden ihm also die Folgen eines Unterlassens der Anwaltsbestellung vor Augen geführt. Ansonsten wird der Beklagte spätestens mit der Aufforderung zur Klageerwiderung darüber belehrt, dass diese nur von einem zu bestellenden Anwalt einzureichen ist (§§ 275 Abs. 1 Satz 1, 276 Abs. 1 Satz 2, 277 Abs. 2) sowie über die Folgen der Versäumung der Klageerwiderungsfrist gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 276 Abs. 1 Satz 2. 72 So auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 45; vom Ergebnis her wohl auch Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3 f. 73 BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, BGHZ 11, 175, 176 f. = NJW 1954, 640, 641; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 5. Die ohne Klagezustellung ergehende Ladung begründet dagegen kein Prozessrechtsverhältnis, KG 16.4.1963 – 6 W 492/63, NJW 1963, 1408. 649

Assmann

46 47

48

49

§ 272

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Nach § 277 Abs. 1 Satz 2 soll der Beklagte in seiner Klageerwiderung weiterhin erklären, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Bedenken entgegenstehen. 51 Soweit dies schon möglich ist, hat das Gericht die Klagezustellung mit Hinweisen und Fragen gemäß § 139 sowie vorbereitenden Anordnungen gemäß § 273 zu verknüpfen. 52 Sinnvoll wäre es auch, die Parteien auf die Möglichkeit hinzuweisen, den Prozess zum Zweck einer gütlichen Einigung ruhen zu lassen (§ 278a Abs. 2).74

50

2. Mitteilungspflichten 53 Nach den MiZi (Mitteilungen in Zivilsachen) bestehen zahlreiche Mitteilungspflichten, denen das Gericht unter anderem auch durch die Mitteilung der Klageschrift nachkommen kann. Es ergeht Mitteilung an 54 – das Familien- oder Betreuungsgericht, falls sich infolge des Verfahrens dessen Tätigkeit als erforderlich herausstellt, § 22a FamFG – MiZi I/1, – das Registergericht bei unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldungen zum Handels-, Genossenschafts-, Vereins- oder Partnerschaftsregister, § 379 Abs. 1 FamFG – MiZi I/2, – das Bundeskartellamt über alle kartellrechtlichen Verfahren, § 90 Abs. 1, 4 GWB – MiZi I/11, – den zuständigen örtlichen Sozialhilfeträger oder die von diesem beauftragte Stelle bei Klagen auf Räumung von Wohnraum im Falle einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters nach §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 BGB (§ 22 Abs. 9 SGB II, § 36 Abs. 2 SGB XII), es sei denn, dass nach dem Inhalt der Klageschrift die Nichtzahlung der Miete offensichtlich nicht auf der Zahlungsunfähigkeit des Mieters beruht, – MiZi IV/1, – die zuständige Verwaltungsbehörde bei Eheaufhebungs- oder Feststellungsklagen bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe, § 129 Abs. 2 FamFG – MiZi X/1.

§ 272 Bestimmung der Verfahrensweise (1) Der Rechtsstreit ist in der Regel in einem umfassend vorbereiteten Termin zur mündlichen Verhandlung (Haupttermin) zu erledigen. (2) Der Vorsitzende bestimmt entweder einen frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 275) oder veranlasst ein schriftliches Vorverfahren (§ 276). (3) Die Güteverhandlung und die mündliche Verhandlung sollen so früh wie möglich stattfinden. (4) Räumungssachen sind vorrangig und beschleunigt durchzuführen.

Schrifttum Baur Richterliche Verstöße gegen die Prozeßförderungspflicht, FS Schwab (1990) 53; Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht, 1977; Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle, 1980; Bischof Streitfragen der Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1897; Deubner Das Ende der Zurückweisung verspäteten Vorbringens im frühen ersten Termin, NJW 1985, 1140; Franzki Das Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren (Vereinfachungsnovelle), DRiZ 1977, 161; Franzki Die Vereinfachungsnovelle und ihre bisherige Bewährung in der Verfahrenswirklichkeit, NJW 1979, 9; Greger Rechtstatsächliche Erkenntnisse zu den Auswirkungen der Vereinfachungsnovelle in der Praxis, ZZP 100 (1987) 377; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201; Hartmann Die ZPO-Vereinfachungsnovelle, Rpfleger 1977, 1; Walchshöfer Die Auswirkungen der Vereinfachungsnovelle in der gerichtlichen Praxis, ZZP 94 (1981) 179.

74 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 9. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-023

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 272

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Umfassend vorbereiteter Haupttermin (§ 272 9 Abs. 1)

IV.

Wahl des vorbereitenden Verfahrens (§ 272 15 Abs. 2) 20 Kriterien für die Wahl Übergang von dem einen Vorverfahren zum an25 deren

1. 2.

1

2

29

3.

Unanfechtbarkeit der Entscheidung

V. 1. 2.

Frühest mögliche Verhandlung (§ 272 Abs. 3) 32 Zeitpunkt des Termins Rechtsbehelf bei Verstoß gegen § 272 37 Abs. 3

VI.

Beschleunigte Durchführung von Räumungssa39 chen (§ 272 Abs. 4) 41 Anwendungsbereich und Adressaten 43 Maßnahmen im Einzelnen 48 Sanktion

1. 2. 3.

I. Gesetzesgeschichte § 272 ist durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 eingefügt und in Abs. 3 durch Art. 2 1 ZPO-RG vom 27.7.20012 ergänzt worden. Abs. 4 wurde durch Art. 4 MietRÄndG vom 11.3.20133 eingefügt.

II. Normzweck § 272 Abs. 1 enthält das Grundprinzip der Verfahrenskonzentration, die das vorrangige Ziel der 2 Vereinfachungsnovelle4 darstellt. Das Verfahren soll auf die tatsächlich erforderlichen Verhandlungstermine konzentriert werden und deshalb regelmäßig in einem, aber umfassend vorbereitenden Haupttermin erledigt werden. Das Gericht wird zur umfassenden Terminsvorbereitung ausdrücklich verpflichtet,5 während der vorher geltende § 272b den gleichen Gedanken lediglich in abgeschwächter Form enthielt.6 Welche Möglichkeiten dem Gericht zur Vorbereitung dieses Haupttermins zur Verfügung 3 stehen, regelt § 272 Abs. 2. Der Vorsitzende hat die Wahl zwischen einem frühen ersten Termin (§ 275) und einem schriftlichen Vorverfahren (§ 276). § 272 Abs. 3, der den früheren § 261 ersetzt, dient der Verfahrensbeschleunigung. Die münd- 4 liche Verhandlung – früher erster Termin und auch Haupttermin – soll so früh, wie es nach der jeweiligen Verfahrenslage möglich erscheint, stattfinden.7 Dasselbe gilt für die Güteverhandlung, die nach der ZPO-Reform vom 27.7.20018 der mündlichen Verhandlung gemäß § 278 Abs. 2 vorgeschaltet ist.

1 2 3 4

BGBl I S. 3281, 3284; Gesetzesentwurf: BT-Drucks. 7/2729. BGBl I S. 1887, 1891. BGBl I S. 434, in Kraft getreten am 1.5.2013. Inwieweit die Vereinfachungsnovelle rechtstatsächlich einen Verkürzungseffekt hatte, vgl. die Untersuchung von Rottleuthner/Rottleuthner-Lutter Die Dauer der Gerichtsverfahren (1990) 204 ff. Vgl. auch Bender FS Wassermann (1985) 629, 639, der zur Verfahrensvereinfachung eine drastische Vereinfachung von Bagatellsachen und Alltagsstreitigkeiten vorschlägt. Für existenzwichtige Verfahren soll hingegen ein besonders gründliches Verfahren durchgeführt werden. 5 Mümmler JurBüro 1977, 754 Fn. 5. 6 Zur ratio legis des § 272b vgl. Bathe Verhandlungsmaxime und Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung (1976) 73 ff. 7 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 8 BGBl I S. 1887, 1891. 651

Assmann

§ 272

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 272 Abs. 4 trägt der gesteigerten Schutzbedürftigkeit der Vermieter in Räumungssachen Rechnung, indem er die vorrangige und beschleunigte Durchführung von Räumungssachen anordnet. Insbesondere soll damit das Uneinbringlichkeitsrisiko der Vermieter, deren Mieter nicht zahlen, auf ein vertretbares Maß begrenzt werden.9 Die Verletzung der dem Gericht gemäß §§ 271 bis 273 auferlegten Prozessförderungs6 pflicht wird jedoch i.d.R. nicht sanktioniert.10 Da es sich meist um ein Unterlassen des Richters handelt und nicht um Entscheidungen, kommen Rechtsmittel grundsätzlich nicht in Betracht. Mittelbare Sanktionen, wie Dienstaufsichtsbeschwerde (§ 26 Abs. 2 DRiG) oder § 21 GKG 7 oder Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung sind stumpfe Schwerter.11 Allerdings wird das Recht auf angemessene Verfahrensdauer, dem die Prozessförderungs8 pflicht dient, sowohl durch die Europäische Menschenrechtskonvention (Art. 6 Abs. 1 EMRK) als auch durch die Verfassung (Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG12 und das Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG,13 aus dem ein Anspruch auf eine funktionierende Rechtspflege folgt) gewährleistet. Als geeigneter Rechtsbehelf zur Umsetzung der menschen- und verfassungsrechtlichen Vorgaben wurde daher bei gravierenden Verletzungen der richterlichen Prozessförderungspflicht, die einer willkürlichen Rechtsverweigerung gleichkommen, in analoger Anwendung von § 56714 oder § 25215 eine allgemeine Untätigkeits- und Verzögerungsbeschwerde16 anerkannt.17 Mit Einführung der Verzögerungsrüge (§ 198 Abs. 3 GVG)18 durch das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren (ÜVerfBesG)19 ist die Untätigkeitsbeschwerde nicht mehr statthaft, da es nunmehr an einer Regelungslücke fehlt.20 Der Gesetzgeber hat sich mit der Neuregelung in §§ 198 bis 201 GVG für die Entschädigungslösung entschieden. Danach werden bei Verletzung des Rechts auf angemessene Verfahrensdauer dem Betroffenen die daraus resultierenden Nachteile ersetzt (§ 198 Abs. 1 Satz 1 GVG).21 5

9 BT-Drucks. 17/11894 S. 24; BGH 31.1.2018 – XII ZB 565/16, NJW 2018, 1400, 1402 Rdn. 24. 10 Vgl. dazu Baur FS Schwab (1990) 53, 55 f. 11 Vgl. dazu Baur FS Schwab (1990) 53, 56 ff. 12 BVerfG 29.3.2005 – 2 BvR 1610/03, NJW 2005, 3488 f. (Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit). 13 BVerfG 30.7.2009 – 1 BvR 2662/06, NJW-RR 2010, 207, 208; BVerfG 27.7.2004 – 1 BvR 1196/04, NJW 2004, 3320. 14 So KG 22.10.2004 – 18 WF 156/04, NJW-RR 2005, 374 (Untätigkeitsbeschwerde im Sorgerechtsverfahren); OLG Karlsruhe 24.7.2003 – 16 WF 50/03, OLGR 2004, 31 (Umgangssache); OLG Saarbrücken 16.2.1999 – 6 WF 4/99, NJWRR 1999, 1290; OLG Saarbrücken 18.4.1997 – 8 W 279/96 – 29, 8 W 279/96, NJW-RR 1998, 1531, 1532; OLG Karlsruhe 29.9.1983 – 15 W 56/83, NJW 1984, 985 (zum Einholen eines Gutachtens); OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246; OLG Köln 23.6.1981 – 4 WF 93/81, NJW 1981, 2263; LAG Stuttgart LAGE ZPO § 216 Nr. 1; vgl. OLG Naumburg 28.3.2006 – 14 WF 22/06, OLGR 2006, 631; offengelassen von OLG Celle 17.3.1975 – 7 W 22/75, NJW 1975, 1230 f.; Halbach S. 190. 15 So OLG Rostock 25.5.2004 – 8 W 75/04, MDR 2005, 108; OLG Schleswig 20.11.1980 – 3 W 72/80, NJW 1981, 691, 692.; vgl. Stein/Jonas/Leipold22 vor § 128 Rdn. 131, 197. 16 So bezeichnet von Stein/Jonas/Thole Rdn. 8. 17 OLG Frankfurt 22.2.1974 – 16 W 11/74, NJW 1974, 1715 f.; OLG Stuttgart 20.5.1964 – 4 W 15/64, ZZP 78 (1965) 237; vgl. aber BVerfG 20.9.2007 – 1 BvR 775/05, NJW 2008, 503. Zu Beispielen für erfolgreiche Untätigkeitsbeschwerden siehe 3. Aufl. Rdn. 8. 18 Vgl. hierzu Althammer/Schäuble NJW 2012, 1, 2 f. 19 Gesetz v. 24.11.2011, in Kraft getreten am 3.12.2011 (BGBl I 2302). 20 BT-Drucks. 17/3802 S. 16 Nr. 6; OLG Düsseldorf 15.2.2012 – 8 WF 21/12, NJW 2012, 1455, 1456 (zum Unterhaltsverfahren); OLG Hamburg 19.3.2012 – 3 Vollz (Ws) 9/12, NJW-Spezial 2012, 345 (zum Strafverfahren); Althammer/Schäuble NJW 2012, 1, 5. 21 Zu den Voraussetzungen der Entschädigungsklage vgl. Althammer/Schäuble NJW 2012, 1 ff. sowie Zimmermann FamRZ 2011, 1905, 1906 ff. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 272

III. Umfassend vorbereiteter Haupttermin (§ 272 Abs. 1) § 272 Abs. 1 statuiert die Pflicht des Gerichts, den Haupttermin umfassend vorzubereiten, so dass das Verfahren möglichst in diesem Termin – also möglichst schnell und damit prozessökonomisch – abgeschlossen werden kann. Dazu stehen dem Gericht neben der Wahlmöglichkeit zwischen dem frühen ersten Termin und dem schriftlichen Vorverfahren nach § 272 Abs. 2 unter anderem die Instrumente der §§ 129 Abs. 2, 273, 275 Abs. 1, 2 und 4, 276 Abs. 1 und 3, 358a zur Verfügung. Mit der Vorbereitungspflicht des Gerichts korreliert die Prozessförderungspflicht der Parteien gemäß §§ 129, 277 Abs. 1, 282 Abs. 2 und 3, deren Verletzung – anders als ein Verstoß des Gerichts gegen seine Prozessförderungspflicht – nach § 296 (im Berufungsverfahren i.V.m. § 530) sanktioniert wird. Da bei einfach gelagerten Fällen eine Beendigung des Rechtsstreits bereits im frühen ersten Termin möglich erscheint, bei schwierigen Sachverhalten jedoch mehrere Verhandlungstermine erforderlich werden können, schreibt § 272 Abs. 1 die Erledigung des Rechtsstreits in einem Haupttermin lediglich in der Regel vor.22 Das soll aber nicht heißen, dass die Bestimmung eines Haupttermins zur mündlichen Verhandlung ausnahmsweise ohne umfassende Vorbereitung möglich ist,23 sondern nur, dass trotz umfassender Vorbereitung mehrere Termine erforderlich werden können. Die Anberaumung mehrerer Haupttermine kann dem Beschleunigungsgrundsatz in Ausnahmefällen sogar besser gerecht werden, wenn z.B. ein auf Grund umfangreichen Tatsachenmaterials erforderlicher, zeitlich weit hinausgeschobener, langer Haupttermin mit einer umfänglichen Beweisaufnahme in mehrere kleinere und zeitlich nähere Termine aufgeteilt werden kann oder aber die Parteien noch etwas Zeit für Vergleichsverhandlungen benötigen.24 Das Bestreben, einen Rechtsstreit tunlichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen, darf nicht dazu führen, eine Partei mit nicht einfach zu beschaffenden Beweismitteln auszuschließen, wenn deren Beibringung in einem weiteren Verhandlungstermin möglich erscheint.25 Auch die Aussicht auf ein Versäumnisurteil bzw. auf den Erlass eines Zwischen- oder Vorbehaltsurteils nach §§ 280, 302 ff., 599, eine Klagerücknahme, eine vergleichsweise Erledigung oder eine Prozesstrennung berechtigt nicht zur Abweichung von der umfassenden Vorbereitung des Haupttermins.26 Der frühe erste Termin ist kein Haupttermin (vgl. § 275 Abs. 2),27 aber echter Verhandlungstermin, in dem ein streitiges Urteil ergehen kann (§ 275 Rdn. 4).28 Da nach § 275 Abs. 1 und 4 mit Klageerwiderung und Replik eine schriftliche Vorbereitung möglich ist, muss ein früher erster Termin nicht unbedingt nur vorbereitenden Charakter haben, sondern kann durchaus wie ein Haupttermin ausgestaltet werden. Auch wenn die Grenzen zwischen dem frühen ersten Termin und dem umfassend vorbereiteten Haupttermin in solchen Fällen verschwimmen, ist eine Unterscheidung beider Termine wegen der Möglichkeit der Übertragung der Sache auf den Einzelrichter (§ 348a Abs. 1 Nr. 3) und den Auswirkungen auf die Präklusion (§ 296) notwendig (vgl.

22 23 24 25 26

BT-Drucks. 7/2729 S. 68. So aber Putzo NJW 1977, 1 f.; differenzierend MünchKomm/Prütting Rdn. 26 und Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2. MünchKomm/Prütting Rdn. 27. BGH 23.6.1976 – VIII ZR 15/75, NJW 1976, 1742, 1743 noch zu § 272b. A.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 26 und Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2, die in diesen Fällen die umfassende Vorbereitung des Haupttermins prozessökonomisch für nicht sinnvoll halten und daher von ihr absehen wollen. 27 Grunsky JZ 1977, 201 Fn. 4; Putzo AnwBl 1977, 429, 433; vgl. aber Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 4 („empfiehlt sich als Haupttermin“); HK-ZPO/Saenger Rdn. 4 („wird zum Haupttermin“). 28 BT-Drucks. 7/2729 S. 35 und 69 f.; BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 371 = NJW 1987, 500; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 36 f. = NJW 1983, 575, 576 f.; OLG Hamm 27.3.2003 – 18 U 72/02, NJW 2003, 2543, 2544; OLG Karlsruhe 26.10.1982 – 8 U 213/82, OLGZ 1983, 92, 93; Franzki DRiZ 1977, 161, 163; Huber JuS 2009, 683; vgl. aber OLG Düsseldorf 9.3.1995 – 10 U 90/94, NJW 1995, 2173, das einen frühen ersten Termin wohl immer als Durchlauftermin ansieht; ebenso OLG München 26.5.1981 – 9 U 1360/81, NJW 1983, 402. 653

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

dazu auch § 275 Rdn. 6 und 29 ff.).29 Rechtstatsächlich wird der frühe erste Termin häufig – in einfach gelagerten Fällen – als vollwertiger Haupttermin vorbereitet und durchgeführt.30 Er soll keinesfalls als bloßer Durchruftermin (vgl. § 275 Rdn. 5) ausgestaltet sein, also als reine Formalität, wie z.B. der Sammeltermin, in dem – weil etwa das Gericht von vornherein keine Streitentscheidung beabsichtigt – lediglich die Sache aufgerufen wird, die Anträge gestellt werden und ohne weitere Erörterung neu terminiert wird.31 Im Verfahren vor den Arbeitsgerichten wird § 272 Abs. 1 von §§ 56 Abs. 1 Satz 1, 57 Abs. 1 14 Satz 1, 80 Abs. 2 ArbGG verdrängt.

IV. Wahl des vorbereitenden Verfahrens (§ 272 Abs. 2) 15 Der Vorsitzende oder der Einzelrichter im Fall einer originären Zuständigkeit (§ 348),32 im amtsgerichtlichen Verfahren (§ 495) der Amtsrichter, hat die Wahl zwischen dem frühen ersten Termin oder dem schriftlichen Vorverfahren (§ 272 Abs. 2). Zwar ist in § 272 Abs. 2 nur der Vorsitzende genannt. Es ist jedoch eine durch die Einführung der originären Einzelrichterzuständigkeit gemäß § 34833 erforderliche Folgeänderung der §§ 272 Abs. 2, 273 Abs. 2, 275 Abs. 1, 276 Abs. 1 und 3 übersehen worden.34 Da der originäre Einzelrichter vollständig an die Stelle des Kollegiums als Prozessgericht tritt35 und nach Eingang der Sache die Zuteilung des Verfahrens durch die Geschäftsstelle unmittelbar an den zuständigen Einzelrichter erfolgt,36 sind die §§ 272 Abs. 2, 273 Abs. 2, 275 Abs. 1, 276 Abs. 1 und 3 teleologisch auf den gemäß 348 zuständigen originären Einzelrichter zu erweitern. 16 § 272 Abs. 2 gilt auch für die Einleitung eines Streitverfahrens nach Übergang vom Mahnverfahren und nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid. §§ 697 Abs. 2 Satz 1, 700 Abs. 4 Satz 1 bestimmen, dass ebenso wie nach Eingang einer Klage weiter zu verfahren ist. In Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 272 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, nicht dagegen in Ehesachen (§ 121 FamFG) und in ihnen gleichgestellten Lebenspartnerschaftssachen (§ 269 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG), in denen die § 272 Abs. 1, 237 gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 3 FamFG nicht anzuwenden sind. Im Arbeitsgerichtsverfahren gelten die Vorschriften über die Vorverfahren (§§ 275–277) nicht (§§ 46 Abs. 2 Satz 2, 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG).38 Eine ausdrückliche Verfügung über die Wahl des vorbereitenden Verfahrens sollte aus 17 Klarstellungsgründen zwar erfolgen, ist aber rechtlich nicht geboten.39 Daher muss ein früher erster Termin auch nicht ausdrücklich als solcher bezeichnet werden, vielmehr genügt die Anberaumung eines Verhandlungstermins.40 Im schriftlichen Vorverfahren genügen die Anordnungen nach § 276. Die im Verfahren vor den Amtsgerichten erforderliche Anordnung 29 MünchKomm/Prütting Rdn. 23. 30 Franzki NJW 1979, 9, 10; Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 183; anders Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlass des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 154 f. 31 So auch MünchKomm/Prütting Rdn. 9; Zöller/Greger Rdn. 1; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; vgl. auch BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575, 577. 32 Pukall ZPR Rdn. 77. 33 Durch das ZPO-RG v. 27.7.2001, BGBl I S. 1887, 1893. 34 In diesem Zusammenhang erfolgte lediglich in § 277 folgende redaktionelle Änderung auf Grund der Einführung des originären Einzelrichters: „Übertragung auf den Einzelrichter“ wurde durch „Entscheidung durch den Einzelrichter“ ersetzt, vgl. BR-Drucks. 536/00 S. 211 f. 35 Zöller/Greger § 348 Rdn. 2. 36 Zöller/Greger § 348 Rdn. 5; Greger JZ 2004, 805, 815. 37 BT-Drucks. 16/6308 S. 223. 38 Zu den Auswirkungen der Vereinfachungsnovelle im arbeitsgerichtlichen Verfahren Grunsky JZ 1978, 81 ff. 39 Brühl FamRZ 1978, 551 Fn. 6 empfiehlt daher, einen frühen ersten Termin in der Ladung als solchen zu bezeichnen. 40 Bischof Rdn. 59. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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nach § 129 Abs. 2 gilt mit der Entscheidung für das schriftliche Vorverfahren konkludent als erteilt.41 Eines von beiden Vorverfahren muss der Vorsitzende bestimmen, er kann nicht sogleich 18 einen Haupttermin anberaumen.42 Welchen Weg er wählt, liegt in seinem freien, nicht nachprüfbaren Ermessen.43 Der Kläger kann die Wahl des Richters nicht durch Antragstellung beeinflussen,44 sondern ihm lediglich Hinweise auf den Umfang des Streitstoffs und ein mögliches Verhalten des Beklagten geben.45 Der Vorsitzende muss vor seiner Entscheidung die Parteien auch nicht anhören.46 Sinnvollerweise sollte sich der Vorsitzende bereits vor der Zustellung im klaren sein, welchen Vorbereitungsweg er wählt, da bei der Entscheidung für einen frühen ersten Termin die Ladung dem Beklagten grundsätzlich sogleich mit der Klageschrift zuzustellen ist (§ 274 Abs. 2).47 Im Übrigen ist der frühe erste Termin gemäß § 216 Abs. 2 unverzüglich zu bestimmen,48 allerdings nicht mehr innerhalb von 24 Stunden, wie es § 216 Abs. 2 a.F. vorschrieb. Ausnahmsweise kann die Wahl auch nach der Zustellung getroffen werden,49 falls unter Berücksichtigung der Erwiderung des Beklagten eine Übertragung auf den Einzelrichter oder bei einer originären Einzelrichterzuständigkeit auf die Kammer erwogen wird (vgl. dazu § 274 Rdn. 18). Dasselbe gilt, wenn sich die Zustellung zu lange verzögern würde, weil etwa Maßnahmen gemäß § 273 erforderlich sind (vgl. § 274 Rdn. 18). Deshalb ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Vorsitzende bei bloßer Klagezustellung ohne Terminsbestimmung und Ladung das schriftliche Vorverfahren angeordnet hat.50 Der Vorsitzende wird jedoch bei Wahl des schriftlichen Vorverfahrens nicht sogleich den Haupttermin bestimmen können.51 Der gleichwohl anzuwendende § 216 Abs. 2 ist dahingehend zu verstehen, dass die unverzügliche Terminierung unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Abschlusses des Vorverfahrens zu erfolgen hat.52 Wird jedoch mit der Klageschrift sogleich die Ladung zu einem Termin zugestellt, kann dies als Anordnung eines frühen ersten Termins angesehen werden (vgl. § 274 Abs. 2).53 Zur weiteren Verfahrensweise bei den verschiedenen Vorverfahren siehe die Anmerkungen 19 zu §§ 275, 276, 277.

41 Stein/Jonas/Thole Rdn. 20. 42 Vgl. Brühl FamRZ 1978, 551; Stein/Jonas/Thole Rdn. 12. Vgl. auch Franzki NJW 1979, 9, 10 und Leipold ZZP 97 (1984) 395, 404, die von einem „späten frühen ersten Haupttermin“ sprechen. 43 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 35 = NJW 1983, 575, 576; BGH 29.4.1986 – IX ZR 163/85, BGHZ 98, 6, 11 = NJW 1986, 2252, 2253; OLG Frankfurt 10.1.1983 – 17 W 1/83, MDR 1983, 411; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; Hornung Rpfleger 1978, 322, 324. 44 Ein diesbezüglicher Antrag ist lediglich als bloße Anregung zu verstehen, OLG Frankfurt MDR 1977, 411; Grunsky JZ 1977, 201, 202; rechtstatsächlich sind solche Anregungen wohl eher selten, Franzki NJW 1979, 9, 10, und ohne Bedeutung für die Wahl, Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 181. 45 Franzki DRiZ 1977, 161, 162. 46 MünchKomm/Prütting Rdn. 11. 47 Bischof NJW 1977, 1897, 1899; Pukall ZPR Rdn. 75. 48 Dies folgt wegen § 274 Abs. 2 auch aus § 271 Abs. 1. 49 Auch ohne die Anordnungen gemäß §§ 272 Abs. 2, 275, 276 tritt Rechtshängigkeit ein, BGHR ZPO § 281 Abs. 2 Satz 5 Bindungswirkung. 50 So aber MünchKomm/Prütting Rdn. 10; Bischof NJW 1977, 1897, 1899; Hartmann NJW 1978, 1457, 1460. 51 Bischof NJW 1977, 1897; Grunsky JZ 1977, 201, 203, der allerdings i.d.R. auch eine Terminsbestimmung nach Klageerwiderung empfiehlt. Eine Bestimmung ist aber nicht ausgeschlossen, vgl. MünchKomm/Prütting § 276 Rdn. 39. 52 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 6. Nach MünchKomm/Prütting Rdn. 12 kann der Vorsitzende mit der Terminsbestimmung immer bis zum Abschluss des schriftlichen Vorverfahrens warten. 53 Bischof Rdn. 59. 655

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

1. Kriterien für die Wahl 20 Allgemeine Kriterien für ein bestimmtes Verfahren enthält das Gesetz nicht; sie lassen sich auch nicht aufstellen.54 Vielmehr sollte nach dem jeweiligen Einzelfall und dem persönlichen Arbeitsstil des einzelnen Richters55 entschieden werden,56 jedoch unabhängig von der üblichen Praxis des einzelnen Gerichts.57 Der Vorsitzende sollte sich von dem Gedanken leiten lassen, durch welche Verfahrensart im konkreten Fall der entscheidungserhebliche Streitstoff am besten gesammelt werden kann, damit der Haupttermin dem gesetzlichen Auftrag gemäß möglichst umfassend vorbereitet werden kann.58 So kann ein einfacher Fall sowohl für das schriftliche Vorverfahren sprechen, weil mit einem Anerkenntnis- (§ 307 Satz 2) oder Versäumnisurteil (§ 331 Abs. 3) zu rechnen ist, aber auch für einen frühen ersten Termin, wenn der Erlass eines Zwischen- oder Vorbehaltsurteils nach §§ 280, 302 ff., 599,59 eine Klagerücknahme, eine Erledigungserklärung oder ein Prozessvergleich in Betracht kommen oder um sogleich die Beweisaufnahme vornehmen zu können. Handelt es sich umgekehrt um einen schwierigen Sachverhalt, kann dem schriftlichen Vorverfahren der Vorzug gegeben werden, weil eine Vielzahl von Punkten abzuarbeiten ist. Andererseits kann dies zu einer Flut von Schriftsätzen führen, was in einem frühen ersten Termin vermieden werden kann, in dem Nebensächliches ausgesondert und der Streit auf das Wesentliche konzentriert werden kann.60 Auch in Pandemiezeiten bietet sich das schriftliche Vorverfahren an.61 Besteht die Aussicht auf eine teilweise Erledigung, kann sich aber auch bei derartigen „Punktesachen“ ein früher erster Termin anbieten.62 Kann allerdings ein früher erster Termin aus gerichtsinternen Gründen erst später durchgeführt werden, empfiehlt sich ein schriftliches Vorverfahren, um die bis dahin vergehende Zeit überhaupt zu nutzen.63 Im Parteiprozess ohne Anwaltsbeteiligung wird der frühe erste Termin das geeignete Vorverfahren darstellen.64 Eine umfassende schriftliche Vorbereitung ist auch dann nicht erforderlich, wenn es im Verfahren im Wesentlichen um Rechtsfragen geht, weil etwa der Kläger bereits in seiner Klageschrift auf Einwendungen des Beklagten eingegangen ist oder schon in einem vorgeschalteten PKH-Verfahren eine umfassende Tatsachenermittlung stattgefunden hat.65 In diesen Fällen dürfte meistens schon im frühen ersten Termin eine streitige Entscheidung ergehen.

54 Vgl. dazu Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; zu möglichen sachlichen Kriterien Huber JuS 2009, 683 f.; Schellhammer ZPR Rdn. 274 hält das schriftliche Vorverfahren für die Regel, den frühen ersten Termin für die Ausnahme. 55 BT-Drucks. 7/2729 S. 35. 56 Pukall ZPR Rdn. 87 f. 57 Jedenfalls nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, anders sieht allerdings die Rechtspraxis aus, vgl. Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 181; die übernommene Übung spielte jedoch 1986 kaum mehr eine Rolle, Greger ZZP 100 (1987) 377, 379. 58 Vgl. Pukall ZPR Rdn. 87 f. und dort die Übersicht, wann sich welche Verfahrensart empfiehlt, Rdn. 89. 59 MünchKomm/Prütting Rdn. 6. 60 BT-Drucks. 7/2729 S. 35; Grunsky JZ 1977, 201, 202; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; nach Dittmar AnwBl 1979, 166, ist in schwierigen Fällen das Verfahren mit frühem ersten Termin vorgesehen; ebenso Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5; Auweiler/Lauer BauR 2013, 1021, 1025 f. (Bauprozess). 61 Greger MDR 2020, 509, 513 Rdn. 35 ff. 62 Pukall ZPR Rdn. 89. 63 OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246; Bender/Belz/Wax Rdn. 89; Franzki DRiZ 1977, 161, 162; Grunsky JZ 1977, 201 und 202 (später als 5 Wochen nach Klagezustellung = Mindestfristen für die Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens); Pukall ZPR Rdn. 88; vgl. aber Zöller/Greger Rdn. 4. 64 Bender/Belz/Wax Rdn. 3; Bischof Rdn. 58; Pukall ZPR Rdn. 89; Engels AnwBl 1979, 205; Overrath DRiZ 1980, 253, 255. 65 So auch Anders/Gehle/Hunke Rdn. 11; Bischof Rdn. 58; Franzki DRiZ 1977, 161, 162; Huber JuS 2009, 683 f.; vgl. Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 4. Assmann

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In Eilverfahren, Arrest und einstweilige Verfügung, aber auch im Scheck- und Wechselprozess sollte kein schriftliches Vorverfahren stattfinden, da dies dem Zweck dieser Verfahren widersprechen würde.66 Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Güteverfahrens ist das schriftliche Vorverfahren besser geeignet, da der Richter die Klageerwiderung und eine eventuelle Replik in seine Überlegungen mit einbeziehen kann.67 Rechtstatsächlich bevorzugt aber eine Vielzahl von Amtsrichtern und Kammern fast ausschließlich eine bestimmte Verfahrensart und trifft nicht für den Einzelfall eine Wahl.68 Diese Verfahrensweise erscheint bedenklich und widerspricht dem gesetzlichen Auftrag. Allerdings erhält keine der beiden Verfahrensarten eindeutig den Vorrang vor der anderen.69 Es hat auch keine der beiden Verfahrensarten zu einem größeren Beschleunigungseffekt geführt.70 Hauptkriterium für die Wahl eines frühen ersten Termins ist die schnellere Verfahrensabwicklung, für das schriftliche Vorverfahren die umfassende Vorbereitung.71 Weitaus wichtiger als die Entscheidung zwischen schriftlichem Vorverfahren und frühem ersten Termin ist ohnehin die sinnvolle Ausgestaltung des jeweiligen vorbereitenden Verfahrens durch das Gericht. Arbeitet sich das Gericht frühzeitig in den Prozessstoff ein und macht es von den Möglichkeiten der §§ 139, 273 klugen Gebrauch, so steigen die Aussichten für eine rasche Beendigung des Prozesses, unabhängig von der Entscheidung für ein bestimmtes vorbereitendes Verfahren.72

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2. Übergang von dem einen Vorverfahren zum anderen Ob die Möglichkeit besteht, von einem Vorbereitungsverfahren in das andere zu wechseln, ist 25 umstritten. So wird die Ansicht vertreten, dass ein früher erster Termin grundsätzlich nicht mehr aufgehoben und in das schriftliche Verfahren übergegangen werden kann, wenn sich nach der Klageerwiderung herausstellt, dass der Rechtsstreit doch komplizierter ist als erwartet, oder umgekehrt, wenn sich das schriftliche Vorverfahren als doch nicht geeignet erweist. Dies sei im Gesetz nicht vorgesehen und unnötig.73 Zudem verstoße der Übergang in ein anderes Vorverfahren gegen den Beschleunigungsgrundsatz.74 Sei ein früher erster Termin durchgeführt worden, müsse gemäß § 275 Abs. 3 verfahren werden, ein Weg, der dem schriftlichen Vorverfahren angenähert ist. Umgekehrt könne nach einem schriftlichen Vorverfahren dann in dem Haupttermin mündlich verhandelt werden.75 Dagegen wird vorgebracht, dass es durchaus Fallkonstellatio66 Bender/Belz/Wax Rdn. 3; Bischof Rdn. 58; Pukall ZPR Rdn. 89; Schellhammer Rdn. 275; Hornung Rpfleger 1978, 322, 324.

67 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 9. 68 Greger ZZP 100 (1987) 377, 378; bei einer entsprechenden Erhebung von 1978 haben die Kammern noch häufiger wahlweise mit beiden Verfahrensarten gearbeitet, Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 182.

69 Greger ZZP 100 (1987) 377, 378; bei einer entsprechenden Erhebung von 1978 haben diejenigen, die ausschließlich eine Verfahrensart verwendeten, sich auf den frühen ersten Termin festgelegt, während dort, wo wahlweise beide Verfahrensarten verwendet wurden, dem schriftlichen Vorverfahren der Vorzug gegeben wurde, Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 181 f. 70 Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 182. 71 Greger ZZP 100 (1987) 377, 379. 72 So auch Zöller/Greger Rdn. 1; vgl. Anders/Gehle/Hunke Rdn. 2. 73 Bergerfurth JZ 1978, 298; Bischof NJW 1977, 1659, der in diesem Fall für eine Terminsverlegung plädiert; Feiber NJW 1977, 1103; Grunsky JZ 1977, 201, 202 und ZZP 92 (1979) 107. Differenzierend KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416 f., das eine Rückkehr zum schriftlichen Vorverfahren nach dessen Abbruch und Übergang zum frühen ersten Termin verneint, jedoch den Übergang vom schriftlichen Vorverfahren zum frühen ersten Termin zulässt. 74 Zöller/Greger Rdn. 3. 75 Vgl. Grunsky ZZP 92 (1979) 107; Brühl FamRZ 1978, 551; vom Ergebnis her der a.A. – Wechsel möglich – folgend, aber diese Möglichkeit bejahend MünchKomm/Prütting Rdn. 16. 657

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nen gibt, bei denen ein Wechsel von einem Vorverfahren in das andere sinnvoll und zweckmäßig erscheint, z.B. wenn der Rechtsstreit sich unerwartet entwickelt oder der Beklagte im Verfahren gemäß § 275 Widerklage erhebt, für die ein schriftliches Vorverfahren angebracht wäre.76 Solche Situationen dürften so selten nicht sein, da sich der Vorsitzende wegen § 274 Abs. 2 sehr früh für ein Verfahren entscheiden muss und er daher oft noch gar nicht alle für seine Wahl bedeutsamen Faktoren kennen wird.77 Deshalb ist ein Wechsel zuzulassen, denn nur der Wechsel in die zweckmäßigere Verfah26 rensart wird dem Beschleunigungsgebot gerecht und führt damit zu einer prozessökonomischeren Bewältigung des Verfahrens.78 Nach der Gegenposition müsste das einmal gewählte Verfahren, auch wenn es nicht mehr sinnvoll ist, zu Ende geführt werden.79 Dies folgt daraus, dass nach der Intention des § 272 Abs. 2 das Vorverfahren zwecks Vorbereitung des Haupttermins diesem zwingend vorgeschaltet ist, das Gericht also nicht gleich einen Haupttermin anberaumen darf. Ein Verzicht auf ein Vorverfahren – sei es auch durch einen vorzeitigen Abbruch – kommt daher nicht in Betracht. Ein Wechsel zwischen den beiden vorbereitenden Verfahren hingegen widerspricht nicht der Intention des Gesetzes, weil eine umfassende Vorbereitung des Haupttermins noch erfolgen kann, nur eben jetzt im geeigneten Verfahren. Daher ist ein Wechsel sofort möglich. Allerdings muss nach einem Wechsel auch die Vorgehensweise des neuen Verfahrens eingehalten werden. Bei einem Wechsel zum schriftlichen Vorverfahren muss unverzüglich ein Haupttermin anberaumt werden (§ 216 Abs. 2), auch sind Maßnahmen nach §§ 273, 276 anzuordnen, soweit sie noch in Betracht kommen. Die Klageerwiderungsfrist des Beklagten nach § 276 Abs. 1 Satz 2 beginnt erst mit der Zustellung der den frühen ersten Termin aufhebenden und das schriftliche Vorverfahren anordnenden Verfügung.80 Ist jedoch der frühe erste Termin bereits abgehalten oder die Zweiwochenfrist des § 276 27 Abs. 1 Satz 1 bereits abgelaufen, ist der Wechsel nicht mehr möglich. Im letzteren Fall hat der Kläger bereits eine vorteilhafte Stellung, die Möglichkeit eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3, inne.81 Ein Wechsel kann aber ausnahmsweise erfolgen, wenn der Kläger dem zustimmt.82 Nach Beendigung des schriftlichen Vorverfahrens (vgl. § 276 Rdn. 56), ist ein Übergang zum 28 frühen ersten Termin, aber auch die Rückkehr zum schriftlichen Vorverfahren bzw. dessen Wiedereröffnung durch Aufhebung des Haupttermins nicht mehr möglich.83

76 Hartmann NJW 1978, 1457, 1459; Kramer NJW 1977, 1657, 1659; Pukall ZPR Rdn. 90, insbesondere für einen Wechsel vom schriftlichen Vorverfahren zum frühen ersten Termin, wenn der Beklagte überfordert ist; Schmitz AnwBl 1979, 4; vgl. auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 22 (keine generellen rechtlichen Bedenken); MünchKomm/Prütting Rdn. 13 ff.; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 7. 77 Vgl. auch Bischof Rdn. 59. 78 LG Frankfurt a.M. 6.4.2017 – 2-03 O 415/15, BeckRS 2017, 109509 Rdn. 37 (aus anderen Gründen aufgehoben); vgl. HK-ZPO/Saenger Rdn. 7; Pukall ZPR Rdn. 90. 79 A.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 16, der in dem Streit letztendlich nur ein terminologisches Problem sieht, da die sofortige Anberaumung eines Haupttermins immer möglich sei; Brühl FamRZ 1978, 551. 80 MünchKomm/Prütting Rdn. 14; vgl. auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 22. 81 Vgl. aber KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416 f., wonach bei einem Wechsel vom schriftlichen Vorverfahren zum frühen ersten Termin nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 276 Abs. 1 (bis zum Erlass des Versäumnisurteils) eine Rückkehr zum schriftlichen Vorverfahren nicht mehr möglich ist. 82 Musielak/Voit/Foerste Rdn. 7. 83 OLG München 6.11.1982 – 25 W 2472/82, OLGZ 1983, 86, 88 = MDR 1983, 324 (nach Anberaumung des Haupttermins), das andernfalls das mit der Terminsbestimmung verbundene Recht der Parteien auf Gehör (vgl. § 128 Abs. 2) in einem Verhandlungstermin verletzt sieht (deshalb auch kein Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 mehr möglich); a.A. Fischer NJW 2004, 909, 910 f.; Fischer ProzRB 2004, 99, 101, der eine Nachwirkung des schriftlichen Vorverfahrens annimmt und die Möglichkeit eines Anerkenntnis- oder Versäumnisurteils bis zum Haupttermin zulässt. Ein Anerkenntnis ist ohnehin nach der Änderung des § 307 durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz ohne mündliche Verhandlung jederzeit möglich. Assmann

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3. Unanfechtbarkeit der Entscheidung Die Anordnung des Vorsitzenden für ein bestimmtes Vorverfahren unterliegt seinem freien rich- 29 terlichen, nicht nachprüfbaren Ermessen. Sie ist unanfechtbar.84 Dies gilt auch, wenn der Vorsitzende durch Anberaumung eines frü- 30 hen ersten Termins das zunächst angeordnete schriftliche Vorverfahren abgebrochen hat.85 Es handelt sich hier lediglich um Zwischenentscheidungen, die die Art und Weise des weiteren Verfahrens betreffen, auf die § 567 keine Anwendung findet. Eine Anfechtbarkeit solcher Entscheidungen wäre zudem verfahrenshemmend86 und würde dem Ziel der Vereinfachungsnovelle widersprechen. Allenfalls ein mittelbares Vorgehen gegen die Anordnung ist denkbar, indem man in ei- 31 nem – auf Grund der Weite des richterlichen Ermessens schwer vorstellbaren – groben Ermessensfehler des Vorsitzenden einen Berufungs- oder Revisionsgrund sieht.87 Erfolg verspricht ein Vorgehen gegen das Endurteil aber nur dann, wenn durch die fehlerhafte Verfahrensführung wichtige durch die Verfassung geschützte Verfahrensrechte wie das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) oder auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt wurden, was etwa bei Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren oder bei der Präklusion im frühen ersten Termin in Betracht kommt.88

V. Frühest mögliche Verhandlung (§ 272 Abs. 3) 1. Zeitpunkt des Termins § 272 Abs. 3 regelt den Zeitpunkt der Güteverhandlung und der mündlichen Verhandlung,89 der 32 so früh wie möglich sein soll. Die Bestimmung ergänzt § 216 Abs. 2, der nur eine möglichst frühzeitige Bestimmung des Termins verlangt. Nach § 272 Abs. 3 darf auch der Termin selbst nicht in weiter Ferne liegen. Diese Bestimmung gilt für die verschiedenen Fälle der mündlichen Verhandlung, also für den frühen ersten Termin und für den Haupttermin (§ 279).90 Da der mündlichen Verhandlung zum Zweck der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits obligatorisch eine Güteverhandlung vorauszugehen hat (§ 278 Abs. 2), muss auch diese so früh wie möglich stattfinden. Die Vorschrift gilt auch im Fall der Einleitung eines Streitverfahrens nach Übergang vom 33 Mahnverfahren und nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid, §§ 697 Abs. 2 Satz 1, 700 Abs. 4 Satz 1 sowie im Verfahren vor den Arbeitsgerichten, § 46 Abs. 2 ArbGG. Für die Güteverhandlung in Kündigungsverfahren ist allerdings die Zweiwochenfrist gemäß 61 a Abs. 2 ArbGG zu beachten. Die mündliche Verhandlung sollte jeweils so bald anberaumt werden, wie es unter Berück- 34 sichtigung der notwendigen Beschleunigung des Verfahrens und der vom Gericht ergriffenen erforderlichen Maßnahmen möglich erscheint. Dies bedeutet i.d.R. für den frühen ersten Termin, dass dieser nur so weit hinausgerückt werden soll, als dies zur Wahrung der Einlassungs-

84 Vgl. BGH 29.4.1986 – IX ZR 163/85, BGHZ 98, 6, 11 = NJW 1986, 2252, 2253; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 35 = NJW 1983, 575, 576; KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416; OLG Frankfurt 10.1.1983 – 17 W 1/83, MDR 1983, 411; LG Hamburg 5.3.2003 – 311 T 16/03, NJW-RR 2003, 1231; Feiber NJW 1977, 1103; Hornung Rpfleger 1978, 322, 324. 85 KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416 f. 86 KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416 f.; OLG Frankfurt 10.1.1983 – 17 W 1/83, MDR 1983, 411. 87 Stein/Jonas/Thole Rdn. 25; MünchKomm/Prütting Rdn. 19. 88 Stein/Jonas/Thole Rdn. 25. 89 Nicht erforderlich sind Güteverhandlung und mündliche Verhandlung in den Fällen der §§ 128 Abs. 2, 331 Abs. 3. 90 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 659

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

frist (§ 274 Abs. 3)91 und der Ladungsfrist bezüglich des Klägers (§ 217) geboten ist. Eine weitere Verzögerung kann dadurch bedingt sein, dass das Gericht dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 setzen oder andere vorbereitende Maßnahmen durchführen will.92 35 Der Zeitpunkt des Haupttermins hängt davon ab, welche weiteren vorbereitenden Maßnahmen nach Durchführung des entsprechenden Vorverfahrens noch zur umfassenden Vorbereitung erforderlich sind.93 Ein Hinausschieben des Termins zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache, damit in ihm auch verspätetes Vorbringen noch in vollem Umfang ohne Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits berücksichtigt werden kann, ist jedoch nicht geboten.94 Sind andererseits verspätete Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorgetragen, dass sie bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung noch berücksichtigt werden können, so sind die zur Vermeidung einer Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits möglichen vorbereitenden Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 zu treffen (vgl. § 273 Rdn. 18).95 Die Nichterfüllung von gerichtlichen Auflagen durch die Parteien ist kein Grund, die Bestimmung des Termins zu unterlassen.96 Auch hier ist die Ladungsfrist (§ 217) zu beachten. 36 § 272 Abs. 3 gilt für die mündliche Verhandlung97 auch in Ehesachen entsprechend (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Außerdem sind besondere Fristbestimmungen zu beachten, wie z.B. in §§ 246 Abs. 3 Satz 4, 254 Abs. 2 Satz 1, 255 Abs. 3, 257 Abs. 2 Satz 1, 275 Abs. 4 Satz 1 AktG, §§ 51 Abs. 3 Satz 4, 96, 112 Abs. 1 Satz 2 GenG.

2. Rechtsbehelf bei Verstoß gegen § 272 Abs. 3 37 § 272 Abs. 3 bestimmt nur, wann die mündliche Verhandlung stattzufinden hat. Die richterliche Verfügung, mit der die Termine unverzüglich anzuberaumen sind, regelt § 216 Abs. 2. Unterlässt der Vorsitzende die Terminsbestimmung, handelt es sich um einen Verstoß gegen beide Vorschriften. Für die Rechtsbehelfe gilt daher das zu § 216 Abs. 2 Gesagte (vgl. § 216 Rdn. 37 ff.). 38

VI. Beschleunigte Durchführung von Räumungssachen (§ 272 Abs. 4) 39 In Räumungssachen wird das allgemeine zivilprozessuale Beschleunigungsgebot gemäß § 272 Abs. 4 noch einmal verstärkt, indem Räumungssachen vorrangig und beschleunigt durchzuführen sind. Ein an § 272 Abs. 4 angelehntes Vorrang- und Beschleunigungsgebot enthält auch § 44 40 Abs. 1 EGZPO für Verfahren über die Anpassung der Miete oder der Pacht wegen staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie.98 Dieses wird in § 44 Abs. 2 EGZPO dahingehend konkretisiert, dass ein früher erster Termin spätestens einen Monat nach Zustellung 91 So die Formulierung in § 261 a.F. (vor der Vereinfachungsnovelle von 1976). Dies hält Lange NJW 1986, 1728, 1732 für zu kurz bemessen.

92 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 93 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 94 BGH 23.10.1980 – VII ZR 307/79, NJW 1981, 286; a.A. OLG Hamm 12.11.1979 – 17 U 137/79, NJW 1980, 293 f. mit abl. Anm. Deubner. Deubner NJW 1985, 1140, 1143 will generell eine Präklusion wegen des Verhältnismäßigkeitsprinzips nur zulassen, wenn das verspätete Vorbringen offensichtlich keine Erfolgsaussichten hat, dem Gericht also über § 296 lediglich „die ihm sonst verwehrte vorweggenommene Beweiswürdigung“ gestatten. 95 BGH 12.7.1979 – VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 142 f. = NJW 1979, 1988; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564. 96 OLG Hamm 27.11.1998 – 20 U 116/98, NJW-RR 1999, 575. 97 Eine Güteverhandlung findet in Ehesachen nicht statt, § 113 Abs. 4 Nr. 4 FamFG. 98 BT-Drucks. 19/25322 S. 15. Assmann

660

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 272

der Klageschrift stattfinden soll. Damit wird die Wahl des Vorsitzenden gemäß § 272 Abs. 2 jedoch nicht eingeschränkt.99 Auch eine Verkürzung der Einlassungsfrist gemäß § 274 Abs. 3 geht damit nicht einher.100

1. Anwendungsbereich und Adressaten § 272 Abs. 4 betrifft alle Räumungssachen (vgl. § 765a Abs. 3) und ist nicht auf die Räumung 41 von Wohnraum (vgl. §§ 721, 794 a) beschränkt;101 auch Pachtverhältnisse werden erfasst.102 Obwohl in anderen Vorschriften die Herausgabe neben der Räumung genannt wird (vgl. §§ 227 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 885 Abs. 1), ist § 272 Abs. 4 auch anwendbar, wenn die Klage nur auf Herausgabe der Räume gerichtet ist, weil die Räume leer sind oder der Anspruch auf § 985 BGB gestützt wird.103 Außerdem ist es unerheblich, auf welchem Rechtsgrund das Räumungsverlangen beruht.104 Allerdings muss man immer den Schutzzweck (Beschleunigung) im Blick haben, so dass die Anwendbarkeit für eine Überlassungsklage in der Regel zu verneinen ist.105 § 272 Abs. 4 gilt trotz seiner Stellung im Gesetz beim Erkenntnisverfahren auch für das Vollstreckungsverfahren.106 Adressaten des Beschleunigungsgebotes sind Richter, Geschäftsstellenmitarbeiter und 42 Vollstreckungsorgane, nicht aber die Parteien und Rechtsanwälte.107

2. Maßnahmen im Einzelnen § 272 Abs. 4 ist an § 155 FamFG sowie an § 61a Abs. 1 ArbGG angelehnt, enthält jedoch anders 43 als diese Vorschriften keine konkreten Handlungsgebote, um der Prozessleitung und der Entscheidung des Richters zwischen den Möglichkeiten des Absatzes 2 nicht vorzugreifen.108 Allerdings können die Regelungen im Einzelfall wertend herangezogen werden.109 Das Vorranggebot regelt das Verhältnis zu anderen Verfahren, während sich das Beschleunigungsgebot auf die Durchführung des Verfahrens selbst bezieht.110 Die Termine sollen vorrangig terminiert werden, d.h. dass bei mehreren Klageeingängen 44 zuerst Termine für Räumungssachen zu vergeben sind. Bei Anträgen auf Terminsverlegung seitens des Klägers sollte wegen des Schutzzwecks der Norm (Rdn. 5) kein strengerer Maßstab angelegt werden als sonst.111 Bereits angesetzte Termine in anderen Sachen müssen aber bei Eingang einer Räumungssache nicht verlegt werden.112 99 BT-Drucks. 19/25322 S. 15. 100 Klein MDR 2021, 393, 396. 101 Vgl. BT-Drucks. 17/11894 S. 24. 102 BT-Drucks. 17/11894 S. 24; Abramenko DGVZ 2013, 42. 103 Schmid ZMR 2013, 417, 418 (analoge Anwendung). 104 MünchKomm/Prütting Rdn. 34; HK-ZPO/Saenger Rdn. 11; Schmid ZMR 2013, 417, 418; a.A. Emmerich WuM 2013, 323, 331 (teleologische Reduktion bei Räumungsklagen, die nicht auf eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs gestützt werden). 105 A.A. BeckOK/Bacher Rdn. 11. 106 LG Berlin 9.4.2019 – 67 T 41/19, BeckRS 2019, 5535 Rdn. 6; MünchKomm/Prütting Rdn. 34; Abramenko DGVZ 2013, 42; Schmid ZMR 2013, 417, 418. 107 BGH 31.1.2018 – XII ZB 565/16, NJW 2018, 1400, 1402 Rdn. 22; Schmid ZMR 2013, 417, 418. 108 BT-Drucks. 17/11894 S. 24; BGH 31.1.2018 – XII ZB 565/16, NJW 2018, 1400, 1402 Rdn. 23. 109 Schmid ZMR 2013, 417, 418. 110 Vgl. Klein MDR 2021, 393, 395 Rdn. 16 f. zu § 44 EGZPO. 111 Vgl. BGH 31.1.2018 – XII ZB 565/16, NJW 2018, 1400, 1402 Rdn. 26 ff. zu § 520 Abs. 2 Satz 3; vgl. Klein MDR 2021, 393, 396; a.A. Abramenko ZMR 2014, 21; Schmid ZMR 2013, 417, 419. 112 Schmid ZMR 2013, 417, 418; Emmerich WuM 2013, 323, 331; a.A. Abramenko ZMR 2014, 21. 661

Assmann

§ 273

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Die Fristen zur Stellungnahme sollen auf das unbedingt Notwendige reduziert werden. Eine Verschärfung der Darlegungsanforderungen seitens der Parteien und deren Anwälte für Fristverlängerungen gemäß § 224 Abs. 2, § 520 Abs. 2 Satz 3 geht damit jedoch nicht einher, so dass auch Arbeitsüberlastung weiterhin als Begründung in Betracht kommt.113 Der beschleunigten Durchführung von Räumungssachen kann auf Grund des weitreichenden Ermessens des Vorsitzenden in solchen Fällen z.B. mit der Gewährung von kürzeren Fristen als beantragt Rechnung getragen werden.114 Eine Abtrennung der früher entscheidungsreifen Räumungsklage von der Zahlungsklage 46 gemäß § 145 würde jedoch dem Zweck des § 283a zuwiderlaufen.115 Vorrang vor § 272 Abs. 4 hat der übereinstimmende Wille der Parteien. Da § 272 Abs. 4 nicht 47 im Interesse der Allgemeinheit, sondern im Interesse des Klägers geschaffen wurde, ist bei Einvernehmen beider Parteien die besondere Beschleunigung nicht erforderlich, wie etwa bei einer Terminsverlegung, einer Fristverlängerung oder der Möglichkeit einer gütlichen Einigung.116 45

3. Sanktion 48 Eine Sanktion ist bei einem Verstoß gegen § 272 Abs. 4 im Gesetz nicht vorgesehen. Während in §§ 155b, c FamFG117 mit der Beschleunigungsrüge und der Beschleunigungsbeschwerde ein eigenständiger präventiver Rechtsbehelf zur Verfügung gestellt worden ist, fehlt hier und auch bei § 61a ArbGG eine solche Möglichkeit. Deshalb wirkt sich ein Verstoß auf das weitere Verfahren nicht aus. Es kommt allenfalls eine Dienstaufsichtsbeschwerde in Betracht.118

§ 273 Vorbereitung des Termins (1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen. (2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere 1. den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen; 2. Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen; 3. das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen; 4. Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen; 5. Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.

113 BGH 31.1.2018 – XII ZB 565/16, NJW 2018, 1400, 1402 Rdn. 27 f.; a.A. Prütting/Gehrlein/Geisler Rdn. 9 (grds. keine Fristverlängerung oder Terminsverlegung); Schmid ZMR 2013, 417, 418. 114 BGH 31.1.2018 – XII ZB 565/16, NJW 2018, 1400, 1402 Rdn. 27 f. 115 Vgl. Schmid ZMR 2013, 417, 419; Abramenko Das neue Mietrecht in der anwaltlichen Praxis, § 5 Rdn. 107; vgl. auch Streyl NZM 2014, 1, 7 f. 116 Abramenko ZMR 2014, 21. 117 Eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Sachverständigenrechts und zur weiteren Änderung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes, der Verwaltungsgerichtsordnung, der Finanzgerichtsordnung und des Gerichtskostengesetzes v. 11.10.2016 (BGBl. I 2222), angestoßen durch die Entscheidung des EGMR NJW 2015, 1433. 118 MünchKomm/Prütting Rdn. 35. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-024

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§ 273

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

(3)

1

Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. 2Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend. (4) 1Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. 2Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.

Schrifttum Bathe Verhandlungsmaxime und Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, 1976; Baur Die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung im Zivilprozeß, ZZP 66 (1953) 209; Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht, 1977; Deubner Gedanken zur richterlichen Verfahrensbeschleunigung, FS Lüke (1997) 51; Hohlfeld Die Einholung amtlicher Auskünfte im Zivilprozeß, 1995; Schreiber Die Urkunde im Zivilprozeß, 1982; Sonnemann Amtliche Auskunft und Behördengutachten im Zivilprozeß, 1994.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

4 Allgemeines 5 Zuständigkeit 7 Anwendbarkeit 11 Form 12 Inhalt 13 Zeitpunkt 14 Abänderung 15 Grenzen Vorbereitungspflicht bei verspätetem Vorbrin18 gen 20 Verstoß gegen Anordnung 21 Anfechtbarkeit der Verfügung

3. 4.

Die einzelnen Maßnahmen des § 273 23 Abs. 2 24 § 273 Abs. 2 Nr. 1

9. 10. IV. 1.

1

6.

28 § 273 Abs. 2 Nr. 2 29 a) Urkundenvorlage und Auskunft 38 b) Behördenbegriff 42 c) Auskunft über ausländisches Recht 47 § 273 Abs. 2 Nr. 3 50 § 273 Abs. 2 Nr. 4 52 a) Ladung von Zeugen 55 b) Ladung von Sachverständigen 56 § 273 Abs. 2 Nr. 5 a) Anordnung gemäß § 142 (Urkundenvorle57 gung und Urkundenübersetzung) b) Anordnung gemäß § 144 (Augenschein 61 und Sachverständige) 62 Weitere Maßnahmen

V.

Einschränkungen (§ 273 Abs. 3)

VI.

Benachrichtigung der Parteien (§ 273 66 Abs. 4)

2.

3

5.

VII. Gebühren

64

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I. Gesetzesgeschichte Der im heutigen § 273 verankerte Gedanke der Mitverantwortung des Gerichts für den Verfah- 1 rensablauf wurde durch die Novelle von 19091 als damaliger § 501 für das amtsgerichtliche Verfahren eingefügt. Dieser wurde durch die BeschleunigungsVO von 19232 auf das landgerichtliche Verfahren ausgedehnt und mit der Novelle von 19243 in § 272b umgewandelt. § 272b a.F. statuierte dabei erstmals nicht nur die Möglichkeit, sondern die Pflicht des Gerichts zur Vorbereitung. 1 RGBl S. 475, 484. 2 RGBl I S. 1239, 1240. 3 RGBl I S. 437, 466. 663

Assmann

§ 273

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

In § 272b a.F. war bereits ein Katalog von Maßnahmen, die weitestgehend dem heutigen § 273 entsprechen, aufgeführt.4 2 § 273 ist durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19765 eingefügt worden. In § 273 Abs. 2 Nr. 4 wurden durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 nach dem Wort „laden“ die Worte „sowie eine Anordnung nach § 378 treffen“ eingefügt.6 Weitere Änderungen sind durch das ZPO-RG vom 22.7.20017 vorgenommen worden: § 273 Abs. 1 Satz 2 wurde aufgehoben und ist jetzt in § 139 Abs. 1 Satz 2 enthalten, Abs. 2 Nr. 2 wurde dahin geändert, dass die Urkundenvorlage gestrichen wurde und in der dem Abs. 2 angefügten Nr. 5 zusammen mit dem Augenschein und dem Sachverständigenbeweis durch Verweis auf §§ 142, 144 geregelt ist; Abs. 3 wurde wegen der in Abs. 2 neu eingefügten Nr. 5 ergänzt.

II. Normzweck 3 § 273 normiert die Prozessförderungspflicht des Gerichts. Um das Ziel der Vereinfachungsnovelle, den Rechtsstreit durch Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens möglichst in einem Haupttermin zum Abschluss zu bringen, erreichen zu können, muss das jeweilig gewählte Vorverfahren zur Sammlung des Streitstoffs durch alle sonst noch möglichen vorbereitenden Maßnahmen ergänzt werden.8 Damit ist das Gericht nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, für die rechtzeitige Vorbereitung des Verfahrens zu sorgen (vgl. dazu Rdn. 18).9 § 273 ist die für die Vorbereitung des Verfahrens tragende Norm und dient der Informationsbeschaffung sowie der Bereitstellung der zulässigen Beweismittel.10 Eine Beweiserhebung ist nach dieser Vorschrift nicht mehr zulässig.11 Dafür wurde durch die Vereinfachungsnovelle dem Gericht bereits vor der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit gegeben, einen Beweisbeschluss und seine Ausführung gemäß § 358a anzuordnen.

III. Allgemeines 4 Die Maßnahmen des § 273 können zur Vorbereitung eines jeden,12 also auch eines späteren, Verhandlungstermins getroffen werden. Das Gericht bzw. der Vorsitzende entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen über die erforderlichen Maßnahmen. Damit statuiert § 273 eine Pflicht des Vorsitzenden die Zweckmäßigkeit der vorsorglichen Bereitstellung von Beweismitteln für die mündliche Verhandlung zu prüfen, nicht aber bereits eine Beweiserhebung anzuordnen oder durchzuführen. Der Entscheidung des Kollegiums über die Beweisbedürftigkeit von Tatsachen soll damit nicht vorgegriffen werden (vgl. dazu Rdn. 17).13 Deshalb müssen nicht alle von den Parteien benannten Beweismittel vorsorglich bereitgestellt werden, sondern nur diejenigen, durch die bestimmte klar hervortretende Streitpunkte in der mündlichen Verhandlung geklärt werden können.14 4 Vgl. hierzu Bathe S. 66 ff., zur Gesetzesgeschichte des § 272b S. 72 f.; zur Entstehungsgeschichte des § 272b und dessen Vorgänger § 501 siehe auch Hohlfeld S. 3 ff.

5 BGBl I S. 3281, 3284; Gesetzesentwurf: BT-Drucks. 7/2729. 6 BGBl I S. 2847, 2848. 7 BGBl I S. 1887, 1889, 1891. 8 Vgl. BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 182 = NJW 1983, 2507, 2508 zum frühen ersten Termin. 9 So auch Musielak/Voit/Foerste Rdn. 1; Deubner FS Lüke (1997) 51, 52 ff. 10 OLG Zweibrücken 14.8.1979 – 1 W 44/79, JurBüro 1979, 1716 f. 11 BT-Drucks. 7/2729 S. 68; OLG Zweibrücken 14.8.1979 – 1 W 44/79, JurBüro 1979, 1716, 1717; Schneider MDR 1980, 177 f.

12 Klarstellung durch die Fassung des § 273 Abs. 2, vgl. Schreiber S. 62. 13 BGH 26.6.1975 – VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1745; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564. 14 BGH 26.6.1975 – VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1745; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 273

1. Zuständigkeit Das Gericht hat gemäß § 273 Abs. 1 die erforderlichen vorbereitenden Maßnahmen rechtzeitig 5 zu veranlassen.15 Unter Gericht ist nicht der Spruchkörper zu verstehen, sondern das jeweils zuständige Mitglied, wobei sich die konkrete Zuständigkeit aus anderen Vorschriften ergibt.16 Eine solche Zuständigkeitsregel für die einzelnen Maßnahmen trifft § 273 Abs. 2, wonach der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied zuständig ist. Davon wird nicht mehr die Anordnung von Beweisaufnahmen vor der mündlichen Verhandlung umfasst. Diese sind gemäß § 358a dem Gericht vorbehalten (vgl. dazu Rdn. 17).17 Ist der Einzelrichter gemäß § 348 zuständig bzw. ist ihm die Sache nach § 348a übertragen, 6 hat dieser die vorbereitenden Maßnahmen zu treffen.

2. Anwendbarkeit § 273 enthält allgemeine Vorschriften zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung sowohl für das vorbereitende Stadium, unabhängig davon, welches Vorverfahren durchgeführt wird, als auch für den weiteren Verfahrensverlauf.18 Jeder Termin kann daher gemäß § 273 vorbereitet werden (§ 273 Abs. 2). Die Bestimmung findet auch im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) Anwendung sowie für das Verfahren nach Überleitung vom Mahnverfahren in das Streitverfahren (§ 697 Abs. 2) und nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid (§ 700 Abs. 4). § 273 gilt auch bei der Terminsvorbereitung im Berufungsverfahren (§ 523 Rdn. 9). Das Verfahren zur Bewilligung der Prozesskostenhilfe ist in § 118 geregelt, der § 273 als lex specialis verdrängt. In den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist das Gericht berechtigt, aber wegen § 294 Abs. 2 nicht verpflichtet (§ 294 Rdn. 26),19 vorbereitende Maßnahmen nach § 273 zu treffen.20 Insbesondere spricht § 294 Abs. 2 (vgl. § 294 Rdn. 26) für die Möglichkeit der Vorbereitung, z.B. durch die vorsorgliche Ladung eines Zeugen.21 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt § 56 ArbGG, der § 273 verdrängt.22 In Ehe- und Familienstreitsachen ist § 273 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG hingegen weiterhin anwendbar,23 soweit das FamFG keine Sonderregelungen enthält. § 273 berechtigt nur zu Maßnahmen außerhalb der Verhandlung und ist nicht auf Anordnungen in der mündlichen Verhandlung anzuwenden.24

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3. Form Eine bestimmte Form für die Anordnungen ist im Gesetz nicht bestimmt. Die Anordnungen stel- 11 len gerichtliche Verfügungen dar, wenn der Vorsitzende oder ein Mitglied des Prozessgerichts 15 16 17 18 19 20

Rudolph DRiZ 1978, 366 Fn. 5. Stein/Jonas/Thole Rdn. 4; vgl. auch Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5, der § 273 Abs. 1 für missverständlich hält. OLG Frankfurt 18.1.1979 – 20 W 5/79 und 20 W 19/79, JurBüro 1979, 375; Schneider MDR 1980, 177. BT-Drucks. 7/2729 S. 68. Teplitzky DRiZ 1982, 41. LG Aachen 12.9.1996 – 8 O 281/96, NJW-RR 1997, 380; MünchKomm/Prütting Rdn. 13; Anders/Gehle/Hunke Rdn. 3; Teplitzky DRiZ 1982, 41 f.; a.A. OLG München 19.1.1978 WRP 1978, 399, 400; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 5. 21 So auch Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2, der allerdings eher von einer Vorbereitungspflicht ausgeht. 22 ErfK/Koch22 ArbGG § 56 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 14; vgl. auch LAG Düsseldorf 14.4.2004 – 16 Ta 203/ 04, MDR 2004, 1084; wegen der weitgehenden Übereinstimmung des § 56 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit § 273 hält Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Benecke ArbGG8 (2014) § 56 Rdn. 3 den Streit für praktisch unbedeutend. 23 Vgl. § 113 Abs. 4 Nr. 3 FamFG, der § 273 gerade nicht ausschließt, BT-Drucks. 16/6308 S. 223; Keidel/Weber FamFG20 § 113 Rdn. 17; MünchKomm-FamFG/Fischer § 113 Rdn. 18. 24 KG DR 1942, 1029 (zu § 272b a.F.). 665

Assmann

§ 273

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

handelt, oder Beschlüsse, wenn das Gericht handelt.25 Diese sind gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 formlos mitzuteilen, es sei denn, dass sie eine Fristsetzung enthalten, dann muss eine vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beglaubigte Abschrift der unterschriebenen Verfügung an die Partei zugestellt werden26 (§ 329 Abs. 2 Satz 2), wobei eine Heilung gemäß § 189 möglich ist.27 Eine Belehrung über die Folgen der Fristversäumung ist nicht erforderlich.28 Die Parteien sind jedoch von jeder Anordnung gemäß § 273 Abs. 4 Satz 1 zu benachrichtigen (vgl. Rdn. 66).

4. Inhalt 12 Der Inhalt der Anordnung ist nach dem Wortlaut des § 273 Abs. 2 zwar nur beispielsweise, also nicht erschöpfend angegeben.29 Jedoch stehen dem Vorsitzenden keinesfalls mehr Rechte zu, als sie das Gericht hat.

5. Zeitpunkt 13 Vorbereitende Maßnahmen sind solche Anordnungen, die vor der mündlichen Verhandlung getroffen werden.30 Im Verhandlungstermin selbst gilt dagegen § 139. Daneben können auch innerhalb der Verhandlung vorbereitende Maßnahmen für den nächsten Termin getroffen werden, allerdings nicht vom Vorsitzenden, sondern nur vom Gericht.31 § 273 findet bereits zur Vorbereitung des frühen ersten Termins Anwendung (vgl. § 275 Rdn. 19), aber auch im Zeitraum zwischen frühem ersten Termin und Haupttermin. Vorbereitende Maßnahmen sollten wegen des Normzwecks des § 273 (vgl. Rdn. 3) möglichst frühzeitig ergehen. Sie können grundsätzlich bereits auf Grund der Klageschrift getroffen werden.32 Da der nähere Sach- und Streitstand erst bei Vorliegen der Klageerwiderung zu übersehen ist, werden vorher getroffene Maßnahmen im Allgemeinen aber nicht zweckdienlich sein (vgl. dazu Rdn. 50).33

6. Abänderung 14 Die angeordneten vorbereitenden Maßnahmen i.S.d. § 273 sind als Ermessensentscheidungen des Vorsitzenden/Berichterstatters jederzeit abänderbar.34 Vorbereitende Maßnahmen der Beweiserhebung unterliegen nicht den Grenzen des § 360.35

25 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 58 Rdn. 4; Bischof Rdn. 62. 26 BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168; vgl. auch BGH 23.9.2008 – VIII ZR 85/ 08, NJW 2009, 515.

27 Anders noch BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 238 f. = NJW 1980, 1167 f. zu § 187 a.F. Diese Entscheidung ist durch die Änderung in § 189 n.F. überholt, der auch Anwendung findet, wenn Notfristen durch die Zustellung in Gang gesetzt werden. 28 OLG Düsseldorf 18.1.1985 – 22 U 206/84, MDR 1985, 417; Bischof Rdn. 147; Grunsky JZ 1978, 81, 83; Hartmann NJW 1978, 1458, 1460; Schmitz AnwBl 1979, 4, 5, der darin ein Problem wegen der Präklusionswirkung sieht. 29 Born NJW 1995, 571; Kalthoener DRiZ 1975, 201, 202 zu § 272b Abs. 2 a.F. 30 Vgl. KG DR 1942, 1029 zu § 272b a.F., das Maßnahmen nach § 272b a.F. im Prozess nicht zulässt. 31 Stein/Jonas/Thole Rdn. 7; MünchKomm/Prütting Rdn. 15. 32 OLG Stuttgart 14.5.1981 – 8 W 135/81, Rpfleger 1981, 372; a.A. OLG Köln 30.1.1973 – 15 U 187/72, OLGZ 1973, 364, 367; OLG Frankfurt 1.6.1965 – 4 U 237/64, NJW 1966, 455, 456. 33 Vgl. auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 9. 34 BPatG 11.8.2020 – 4 Ni 66/17, GRUR-RS 2020, 34426 Rdn. 85. 35 Mertens MDR 2001, 666, 667. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 273

7. Grenzen Die vorbereitenden Maßnahmen gemäß § 273 dienen lediglich der Informationsbeschaffung 15 und Beweisvorbereitung. Auf Grund des Beibringungsgrundsatzes sind eigene vorbereitende Maßnahmen des Gerichts nur in Bereichen zulässig, die schon durch das Vorbringen der Parteien oder Beweisantritt vorgezeichnet sind. Sie dürfen nicht auf Verdacht oder Vorrat erfolgen.36 Zur Vermeidung unnötiger Kosten und zur gütlichen Beilegung des Konflikts ist der Vorsitzende bzw. der Berichterstatter im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens eventuell gehalten, nicht bereits vor der Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) weitreichende und kostenintensive Maßnahmen i.S.d. § 273 zu treffen.37 Allerdings nimmt § 273 im Interesse der Verfahrensförderung in Kauf, dass im Einzelfall Maßnahmen getroffen werden, die sich nachträglich als entbehrlich herausstellen.38 Die Verhandlungsmaxime wird durch § 273 nicht aufgehoben.39 Die Vorbereitung darf aber 16 nicht zur Amtsermittlung führen, was sich aus dem systematischen Zusammenhang von § 273 zu § 139 ergibt.40 Auf Grund der zur Vorbereitung getroffenen Maßnahmen können Tatsachen nur zum Streitstoff werden, wenn sie von den Parteien vorgebracht worden sind.41 Auch eine Beweiserhebung ist später nur möglich, wenn die Tatsachen streitig sind.42 Dagegen wird der Grundsatz der Mündlichkeit durchbrochen, da im Rahmen des § 273 Anordnungen ergehen können, die ansonsten nur im Rahmen einer mündlichen Verhandlung möglich sind.43 Ein Beweisbeschluss vor der mündlichen Verhandlung ist wegen der weitreichenden Be- 17 deutung und den Kostenfolgen dem Gericht vorbehalten (§ 358a Satz 1).44 Diesen Kollegialentscheidungen über Beweiserheblichkeit, Beweisbedürftigkeit und Eignung der Beweismittel darf daher der Vorsitzende/Berichterstatter bei vorbereitenden Anordnungen nicht vorgreifen.45 Die Beweiserhebung kann dann in den Fällen des § 358a Satz 2 ebenfalls vor der mündlichen Verhandlung stattfinden, wie z.B. die Vernehmung eines Zeugen vor dem beauftragten oder ersuchten Richter (§ 358a Satz 2 Nr. 1. Auch die Einholung schriftlicher Auskünfte von Zeugen gemäß § 377 Abs. 3,46 die Begutachtung durch Sachverständige und die Einnahme eines Augenscheins vor der mündlichen Verhandlung regelt § 358a. So kann die eingeholte Auskunft einer Behörde die Zeugenvernehmung des in Frage kommenden Sachbearbeiters ersetzen und eine rechtsgutachtliche Äußerung enthalten mit der Folge, dass sie bereits als Beweiserhebung anzusehen ist.47 Allein die Beiziehung von Akten spricht jedoch noch nicht für eine Verwendung als Beweismittel.48

36 37 38 39

OLG Köln 14.2.1996 – 11 U 189/95, NJW-RR 1997, 150, 151. Zöller/Greger Rdn. 2. BGH 26.6.1975 – VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1745. Bettermann ZZP 91 (1978) 365, 389 ff.; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 263; Prütting NJW 1980, 361, 363; vgl. dazu aber Bathe S. 206 f., 215 ff., der auf Grund der richterlichen Aufklärungsbefugnisse, die seiner Ansicht nach nicht mehr die Ausnahme darstellen, eine Neubestimmung der Verhandlungsmaxime vornimmt. 40 MünchKomm/Prütting Rdn. 3. 41 OLG München 8.4.2021 – 8 U 4122/20, BeckRS 2021, 9663 Rdn. 19; Baur ZZP 66 (1953) 209, 212 f.; Hohlfeld S. 136; a.A. Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß (1983) 221 ff., 293; Hahn JA 1991, 319, 320, 323, 326; Bathe S. 151 („Prozeßstoff ohne Zutun der Parteien zunächst einmal rein faktisch ergänzt“); vgl. auch Bender/Belz/Wax Rdn. 8 ff. 42 Baur ZZP 66 (1953) 209, 212 f. 43 Baur ZZP 66 (1953) 209, 215; Bettermann ZZP 91 (1978) 365, 389 Fn. 72 bezüglich § 358a. 44 Vgl. Bender/Belz/Wax Rdn. 11 f. 45 BGH 26.6.1975 – VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1745; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564, beide Entscheidungen zu § 272b a.F.; Zöller/Greger Rdn. 4. 46 Eine Anordnung gemäß § 273 Abs. 2 ist demnach nicht möglich, vgl. Metz MDR 2020, 1094, 1097 Rdn. 17. 47 BGH 23.11.1983 – IV b ZB 6/82, BGHZ 89, 114, 119 = NJW 1984, 438, 439; BGH 27.11.1963 – V ZR 6/62, MDR 1964, 223. 48 OLG Koblenz MDR 1975, 852. 667

Assmann

§ 273

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

8. Vorbereitungspflicht bei verspätetem Vorbringen 18 Sind verspätete Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorgetragen, dass sie bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung noch berücksichtigt werden können, so hat das Gericht die zur Vermeidung einer Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits möglichen zumutbaren vorbereitenden Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 zu treffen.49 Zumutbar sind vorbereitende Maßnahmen dann, wenn es sich um einfache und klar abgegrenzte Streitpunkte handelt, die sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung ohne unangemessenen zeitlichen Aufwand klären lassen.50 Andernfalls verstößt eine Zurückweisung gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), weil auch eine unzulängliche Verfahrensleitung zur Verzögerung geführt hat.51 Die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens gemäß § 296 ist deshalb in solchen Fällen unzulässig.52 Können vorbereitende Maßnahmen jedoch von vornherein nicht zur Entscheidungsreife führen, kann die Verzögerung nicht vermieden werden.53 19 Zumutbare Maßnahmen sind die Anhörung eines mitgebrachten Zeugen,54 die kurzfristig mögliche Ladung eines Zeugen oder Einholung eines mündlichen Gutachtens.55 Eine Vernehmung mehrerer Zeugen zu einem eingegrenzten Beweisthema im Rahmen eines Verhandlungstermins ist dem Gericht stets zuzumuten,56 auch wenn vier statt eines Zeugen zu vernehmen sind.57 Einem Gericht ist zwar zuzumuten, die Verspätung eines Parteivorbringens durch im normalen Geschäftsgang mögliche Anordnungen auszugleichen, jedoch nicht Eilanordnungen zu treffen.58 Die Zumutbarkeit richtet sich auch nach der Zeit, die für die Terminsvorbereitung zur Verfügung steht.59 Ist zusätzlich ein Sachverständiger zu vernehmen, sind entsprechende vorbereitende Maßnahmen nur dann geboten, wenn dies neben den Zeugenaussagen in einem Termin zu bewältigen ist.60 Allerdings ist ein Hinausschieben des Termins zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache, damit in ihm auch verspätetes Vorbringen noch in vollem Umfang ohne Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits berücksichtigt werden kann,

49 BVerfG 21.2.1990 – 1 BvR 1117/89, BVerfGE 81, 264, 270 f. = NJW 1990, 2373; BGHR 2003, 1229, 1230; BGH 22.11.2001 – VII ZR 363/99, NJW-RR 2002, 646 f.; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 = NJW 1983, 575, 576; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 = NJW 1980, 1167, 1168; BGH 31.1.1980 – VII ZR 96/79, BGHZ 76, 133, 136 f. = NJW 1980, 945, 946; BGH 13.2.1980 – VIII ZR 61/79, NJW 1980, 1102, 1103; BGH 12.7.1979 – VII ZR 284/ 78, BGHZ 75, 138, 143 = NJW 1979, 1988; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564. 50 BGHR 2003, 1229, 1231; BGH 18.5.1999 – X ZR 105/96, MDR 1999, 1400, 1401; BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 304 = NJW 1984, 1964, 1967; BGH 9.11.1990 – V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182. 51 BVerfG 16.6.1995 – 2 BvR 2623/93, NJW-RR 1995, 1469; BVerfG 22.8.1991 – 1 BvR 365/91, NJW 1992, 680, 681; BVerfG 21.2.1990 – 1 BvR 1117/89, BVerfGE 81, 264, 270 f. = NJW 1990, 2373; BVerfG 26.8.1988 – 2 BvR 1437/87, NJW 1989, 706; Deubner NJW 1979, 337, 341 sieht die Unzulässigkeit der Zurückweisung als Folge des prozessualen Benachteiligungsverbots an. 52 BVerfG 16.6.1995 – 2 BvR 2623/93, NJW-RR 1995, 1469; BGHR 2003, 1229, 1230. 53 OLG Köln 7.8.1974 – 2 U 15/74, MDR 1975, 147, 148. 54 BayVerfGH 26.10.2000 – Vf. 95-VI-99, BayVBl 2001, 720. 55 BGHR 2003, 1229, 1231. 56 BGH 18.5.1999 – X ZR 105/96, NJW 1999, 3272, 3273 (im konkreten Fall verneinend bei acht Zeugen); BGH 21.3.1991 – III ZR 118/89, NJW 1991, 2759, 2760; BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 304 = NJW 1984, 1964, 1965. 57 BGH VersR 1987, 259. 58 BGH 13.2.1980 – VIII ZR 61/79, NJW 1980, 1102, 1103. 59 BGH 9.11.1990 – V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; BGH 7.3.1985 – VII ZR 401/83, WM 1985, 819, 820; vgl. Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozeß (1987) 163 f. 60 BVerfG 21.2.1990 – 1 BvR 1117/89, BVerfGE 81, 264, 270 f. = NJW 1990, 2373; BGH 8.3.1991 – V ZR 339/89, NJW-RR 1991, 767, 768; siehe auch OLG Köln 25.4.1990 – 27 U 180/89, VersR 1990, 674 f. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 273

nicht geboten.61 Eine Auslastung der Sitzungstage derart, dass von vornherein eine Vernehmung von Zeugen unmöglich ist, ist jedoch nicht zulässig.62

9. Verstoß gegen Anordnung § 296 sieht aber keine Sanktionsmöglichkeit für den Fall vor, dass einer vorbereitenden Maß- 20 nahme des Gerichts nach § 273 Abs. 1 nicht ordnungsgemäß Folge geleistet wird.63 Ist aber eine Frist gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 gesetzt, greift § 296 Abs. 1 (vgl. Rdn. 26). Verstöße einer Partei können außerdem eine Vereitelung i.S.d. § 371 Abs. 3 darstellen bzw. Folgen gemäß § 427 (vgl. Rdn. 58) oder gemäß § 141 Abs. 3 (vgl. Rdn. 47) auslösen.

10. Anfechtbarkeit der Verfügung Anordnungen des Gerichts und des Vorsitzenden im Vorverfahren sind nicht selbständig an- 21 fechtbar, sondern nur zusammen mit dem Endurteil.64 Anträge der Parteien auf Anordnung bestimmter Maßnahmen sind lediglich als Anregungen 22 anzusehen und müssen nicht berücksichtigt werden. Eine sofortige Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ist deshalb nicht statthaft (vgl. auch § 272 Rdn. 30).65 Allerdings wird das Gericht, falls es die Anträge für erheblich hält, nach § 139 darauf hinweisen müssen, dass es die Maßnahmen nicht trifft, so dass die Partei einen dementsprechenden ordnungsgemäßen Beweisantrag (Zeugen- bzw. Sachverständigenbeweis oder auch Urkundenbeweis) stellen kann, dem das Gericht dann Folge leisten muss.

IV. Die einzelnen Maßnahmen des § 273 Abs. 2 Die umfangreiche, aber nicht abschließende Aufzählung der Nr. 1–5 gibt nur Beispiele zulässi- 23 ger Maßnahmen, so dass grundsätzlich jede Art der Aufklärung zur Förderung des Prozesses von § 273 umfasst wird (vgl. zu weiteren Maßnahmen Rdn. 62).66 So kommt z.B. neben einem telefonischen Einzelkontakt auch ein formloser Erörterungstermin mit den Prozessbevollmächtigten zur Verfahrensstrukturierung in Betracht.67

61 BGH 23.10.1980 – VII ZR 307/79, NJW 1981, 286; vgl. aber BVerfG 26.8.1988 – 2 BvR 1437/87, NJW 1989, 706; a.A. OLG Hamm 12.11.1979 – 17 U 137/79, NJW 1980, 293 f. mit abl. Anm. Deubner und Leipold ZZP 93 (1980) 237, 247, der eine gewisse Verzögerung des Termins in Kauf nehmen will; Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976 (1983) 196 f.; vgl. auch Deubner NJW 1986, 857, 858: Der Vorsitzende dürfe so terminieren, wie er ohne das verspätete Vorbringen terminiert hätte; Deubner FS Lüke (1997) 51, 61 f. für den Fall, dass bereits terminiert ist. 62 BGH 9.11.1990 – V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; BGH 16.5.1974 – II ZR 36/73, NJW 1974, 1512, 1513; vgl. auch Deubner NJW 1979, 337, 341. 63 BGH 31.3.1993 – VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1928. 64 OLG Köln 18.12.2007 – 2 W 100/07, OLGR 2008, 503; Schwab Humane Justiz (1977) 29, 44. 65 Vgl. OLG Stuttgart 25.9.2003 – 2 U 3/03, OLGR 2004, 458, 460; vgl. OLG Frankfurt 10.1.1983 – 17 W 1/83, MDR 1983, 411 (betreffend Anordnungen gemäß §§ 272, 275, 276); OLG Düsseldorf 18.9.1960 – 5 U 98/59, MDR 1961, 152 (zu § 272b a.F.). 66 Vgl. Kalthoener DRiZ 1975, 201, 202 noch zu § 272b a.F. 67 Greger NJW 2014, 2554, 2556; vgl. auch Schobel MDR 2014, 1003, 1005. 669

Assmann

§ 273

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

1. § 273 Abs. 2 Nr. 1 24 § 273 Abs. 2 Nr. 1 knüpft an § 139 an. Danach wird das, was dem Gericht aufgegeben ist, dem Vorsitzenden in vorbereitender Weise überlassen. § 273 Abs. 2 Nr. 1 dient der Stoffsammlung und der Aufklärung des Parteivortrags, berechtigt also nicht zur Amtsermittlung. 25 Der Vorsitzende kann von den Parteien die Ergänzung oder die Erläuterung ihrer Schriftsätze verlangen, sowohl bezogen auf die Klagebegründung als auch auf die Verteidigung des Beklagten. Dies empfiehlt sich insbesondere, wenn das Gericht die Klage für unzulässig oder unschlüssig hält.68 Er kann einen übersichtlicheren Aufbau des Sachvortrags durch zusätzliche Auflistungen, Skizzen und Berechnungen fordern.69 Die Parteien können auch zur Äußerung bezüglich rechtlicher Gesichtspunkte aufgefordert werden. Kommt die Partei einer solchen Aufforderung, auch innerhalb einer gesetzten Frist, nicht nach, hat dies jedoch keine Folgen, da die rechtliche Würdigung Sache des Gerichts ist. Zur Klärung bestimmter Punkte kann der Vorsitzende eine Frist setzen. Hierbei muss der 26 Partei konkret mitgeteilt werden, zu welchen Punkten Erläuterungen und Ergänzungen innerhalb des vorgegebenen Zeitraums erwartet werden.70 Die pauschale Aufforderung zur Stellungnahme bis zu einem bestimmten Zeitpunkt genügt hierfür nicht.71 Eine Aufforderung an den Beklagten, seine Verteidigungsmittel „unverzüglich“ unter vollständigem Beweisantritt zu ergänzen, stellt ebenfalls keine Fristsetzung dar.72 Die Frist kann auch schon vor der mündlichen Verhandlung ablaufen.73 Die Möglichkeit der Fristsetzung wurde von § 279a a.F. übernommen. Es handelt sich dabei um eine richterliche Frist, die auf Antrag verlängert oder verkürzt werden kann (§ 224 Abs. 2). Klärungsbedürftig ist aber nur, was unklar ist. Bestreitet eine Partei nicht, gilt § 138 Abs. 3, und es ist dann nicht aufzuklären, warum sie es nicht tut. Versäumt die Partei die Frist, läuft sie Gefahr mit ihrem Vorbringen gemäß § 296 Abs. 1 zurückgewiesen zu werden.74 Auch die Vervollständigung von Angaben über Beweismittel, z.B. die Mitteilung einer Zeu27 genanschrift kann nach Nr. 1 aufgegeben werden. Ein Ausschluss mit einem Beweismittel nach Ablauf einer zur Behebung von Hindernissen für die Beweisaufnahme gesetzten Frist, wie z.B. das Nachreichen einer ladungsfähigen Anschrift des benannten Zeugen, ist aber nur unter den Voraussetzungen des § 356 möglich.75

2. § 273 Abs. 2 Nr. 2 28 § 273 Abs. 2 Nr. 2 knüpft an § 432 an und erweitert die Befugnisse über diese Vorschrift hinaus. Der Vorsitzende hat das Recht, Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um amtliche Auskunft zu ersuchen, ohne dass es hierzu eines Antrags der Partei bedarf.76 Im Unterhaltsrecht besteht eine weitergehende Auskunftspflicht der Beteiligten 68 Deubner FS Lüke (1997) 51, 53 ff.; Kramer NJW 1977, 1657, 1659. 69 Zwickel MDR 2021, 716, 718 Rdn. 19. 70 BGH 15.3.1990 – VII ZR 61/89, NJW-RR 1990, 856, 857; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564; RGZ 132, 330, 337; RG Warn 1942 Nr. 98; RG Warn 1933 Nr. 195. 71 OLG Frankfurt 7.2.1979 – 17 U 130/78, MDR 1979, 764. 72 BGH 31.3.1993 – VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1927. 73 BGH 3.11.1960 – VII ZR 150/59, BGHZ 33, 236, 241 = NJW 1961, 115, 117 (zu § 272b a.F.). 74 OLG München 21.10.2013 – 19 U 1208/13, BeckRS 2013, 23042 Rdn. 25 (eine vom Gericht gesetzte Ausschlussfrist für weiteres Vorbringen ist gesetzeswidrig). Wird eine Frist gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 zur Strukturierung und Abschichtung des Streitstoffs gemäß § 139 Abs. 1 Satz 3 gesetzt, hat die Nichteinhaltung keine Folgen, vgl. dazu Gaier NJW 2020, 177, 181. 75 BVerfG 29.11.1983 – 1 BvR 1313/82, BVerfGE 65, 305, 307 f. = NJW 1984, 1026; BGH 31.3.1993 – VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1927 f.; vgl. zum Verhältnis von § 273 Abs. 2 Nr. 1 und § 356 Reinecke MDR 1990, 767, 769. 76 KG 26.10.2006 – 22 U 193/05, VersR 2008, 797, 798; näher hierzu Bathe S. 164 ff. Assmann

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§ 273

(§ 235 FamFG) und nachrangig von Dritten (§ 236 FamFG) und damit korrespondierend ein weitergehendes Auskunftsrecht, z.B. auch gegenüber dem Arbeitgeber (vgl. § 236 Abs. 1 Nr. 1 FamFG).

a) Urkundenvorlage und Auskunft. Unter den Begriff der Urkunde fällt nicht nur die Einzelurkunde, sondern auch das Aktenstück.77 So kann Akteneinsicht in staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten ersucht werden. Das Ersuchen auf Aktenübermittlung stützt sich auf § 273 Abs. 2 Nr. 2, während § 474 und § 477 StPO als korrespondierende Rechtsgrundlagen die Gewährung von Akteneinsicht und Übermittlung der Akten seitens der aktenführenden Staatsanwaltschaft regeln (sog. Doppeltürmodell).78 Allerdings hat das ersuchende Gericht dann abzuwägen, ob Informationen daraus verwertet werden können.79 Die Beiziehung von Akten ist wegen des Beibringungsgrundsatzes nur zulässig, wenn und soweit sich eine Partei unter Angabe der erheblichen Aktenteile auf diese Akten bezogen hat.80 Auch eigene Gerichtsakten darf der Vorsitzende heranziehen. Allerdings verstößt es gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und gegen das Willkürverbot, wenn das Gericht den Inhalt der beigezogenen Verfahrensakte eines anderen Prozesses verwertet, ohne dass der nachteilig Betroffene von der Beiziehung Kenntnis hatte und ohne dass ein entsprechender Beweisantritt vorlag.81 Zulässig ist z.B. die Beiziehung eines Signalzeitenplans, wenn die Partei selbst die Zeiten der Nachschaltung der Ampel vorgetragen hat.82 Darauf, ob die Partei sich die Urkunde selbst beschaffen kann, kommt es gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 nicht an83 (anders aber § 432 Abs. 2). Andererseits kann das Gericht die Behörde zur Urkundenvorlegung nicht zwingen, sondern ist insoweit auf die Mitwirkung der Parteien angewiesen. Inwieweit die Behörde die Urschrift vorlegen darf, richtet sich nach ihren Vorschriften. Ist dies nicht der Fall, wird eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift genügen. Darf die Behörde nur mit Zustimmung der Parteien vorlegen, kann das Gericht die Vorlegung ohne Zustimmung der Parteien nicht gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 verlangen. Urkunden und Auskünfte, die den Parteien nicht zugänglich gemacht werden dürfen, darf der Vorsitzende auch nicht gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 heranziehen, da sie nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung werden können. Andererseits sind den Parteien hinzugezogene Akten voll zugänglich zu machen (§ 299 Rdn. 16), wenn sie verwertet werden.84 Dienen solche Akten

77 Siehe aber Schreiber S. 90 f., der Akten nicht dem Urkundenbegriff unterstellt, soweit sie Stammbäume, Pläne, Risse und sonstige Zeichnungen enthalten, hier aber § 273 Abs. 1 anwendet. 78 BVerfG 6.3.2014 – 1 BvR 3541/13 ua, NJW 2014, 1581 Rdn. 18; BVerfG 24.1.2012 – 1 BvR 1299/05, NJW 2012, 1419, 1423 f. Rdn. 123; vgl. auch OLG Hamm 26.11.2013 – 1 VAs 116/13 – 120/13 und 122/13, BeckRS 2014, 949; Steger BB 2014, 963, 966. 79 BVerfG 6.3.2014 – 1 BvR 3541/13 u.a., NJW 2014, 1581, 1582 Rdn. 24 ff. 80 BVerfG 6.3.2014 – 1 BvR 3541/13 u.a., NJW 2014, 1581, 1582 Rdn. 22; BGH 4.4.2014 – V ZR 110/13, NJW-RR 2014, 903, 905 Rdn. 15; BGH 9.6.1994 – IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; KG 16.12.2021 – 22 U 69/21, BeckRS 2021, 42843 Rdn. 27; OLG Braunscheig 9.7.2020 – 9 U 3/20, BeckRS 2020, 16393 Rdn. 28 (Inhalt der Insolvenzakte); OLG Hamm 6.5.2016 – 9 UF 196/14, BeckRS 2016, 126169 Rdn. 34; OLG Jena 28.8.2020 – 4 U 643/19, BeckRS 2020, 51879 Rdn. 31. Zum Verhältnis von § 273 Abs. 2 Nr. 2 zu § 89c GWB vgl. Seifert NZKart 2017, 512, 515 f. Vgl. auch BVerfG 12.11.2021 – 1 BvR 576/19, BeckRS 2021, 50560 Rdn. 9 zu dieser zivilprozessualen Möglichkeit auf Anregung der Parteien. 81 BVerfG 29.12.1993 – 2 BvR 65/93, NJW 1994, 1210, 1211; OLG Brandenburg 26.10.2020 – 2 U 103/20, BeckRS 2020, 42919 Rdn. 4 (im konkreten Fall kein Verstoß); OLG Jena 28.8.2020 – 4 U 643/19, BeckRS 2020, 51879 Rdn. 31 f. 82 KG 26.10.2006 – 22 U 193/05, VersR 2008, 797, 798. 83 So auch OLG Hamm 31.7.2001 – 9 U 98/94, NJW-RR 2002, 504, jedoch mit der Ausnahme (d.h. keine Pflicht zur Beiziehung), wenn es sich um Strafakten handelt, die die Parteien selbst einsehen können und die Beiziehung dem Gericht wegen des Umfangs der Akten nicht zuzumuten ist. 84 OLG Hamm 26.11.2013 – 1 VAs 116/13 – 120/13 und 122/13, BeckRS 2014, 949. 671

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nicht der Beweiserhebung und machen die Parteien ihren Inhalt nicht zum Vortrag, dürfen sie bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden.85 33 Es kann nur um amtliche Auskünfte ersucht werden. Als amtlich („amtskundig“) sind vergleichbar mit der Gerichtskundigkeit diejenigen Tatsachen anzusehen, von denen der Sachbearbeiter auf Grund seiner amtlichen Tätigkeit Kenntnis erlangt hat und deren Überprüfung anhand von Unterlagen möglich ist.86 Amtliche Auskünfte sind z.B. die Erklärung einer Behörde über die Echtheit einer Urkunde87 oder eine eidesstattliche Versicherung des Bürgermeisters.88 Äußerungen des Gutachterausschusses nach dem BauGB sind nur dann amtliche Auskünfte,89 wenn sie eine Mitteilung über bereits gesammelte Daten enthalten, ansonsten handelt es sich um ein Sachverständigengutachten90 einer Behörde.91 Gleiches gilt für die Auskunft einer Straßenverkehrsbehörde über die Wirksamkeit von Streumaßnahmen bei einer bestimmten Wetterlage.92 34 Keine amtlichen Auskünfte sind die dienstliche Äußerung93 eines wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnten Richters (Sonderfall des Zeugenbeweises),94 die Auskünfte der Industrie- und Handelskammern über die Geltung von Handelsbräuchen (Sachverständigengutachten),95 die Gebührengutachten der Rechtsanwaltskammer96 sowie Auskünfte privater Organisationen wie Arbeitgeber, Banken, Versicherungen und Krankenkassen.97 35 Bei der Einholung amtlicher Auskünfte ist zu beachten, dass diese bereits eine Beweisanordnung darstellen kann,98 jedenfalls dann, wenn sich die Anfrage auf Tatsachen bezieht.99 Die amtliche Auskunft kann bereits Zeugenaussage oder Sachverständigengutachten sein. Nach Ansicht des BGH100 zu dem gleichlautenden § 272b Abs. 2 Nr. 2 a.F. durchbricht diese Vorschrift den Grundsatz, dass Beweisanordnungen nur vom Gericht zu treffen sind.101 In der Begründung zur Vereinfachungsnovelle wird allerdings ausdrücklich festgestellt, dass die vorbereitenden Maßnahmen abweichend vom bisherigen Recht keine Anordnung von Beweisaufnahmen vor der mündlichen Verhandlung mehr umfassen.102 Dies ist allein dem Gericht gemäß § 358a vorbehalten, der in Nr. 2 auch die Einholung amtlicher Auskünfte vorsieht. Aus diesem Grund kann

85 Vgl. dazu Bathe S. 155 ff., 161 f., 208; Schreiber S. 93. 86 Hohlfeld S. 49 ff., 63: was nicht schriftlich niedergelegt ist, kann nur Gegenstand einer Zeugenaussage sein; Sonnemann S. 8, 10 f.

87 Hohlfeld S. 181 ff. 88 OLG Brandenburg 22.7.2009 – 3 U 122/08, ZMR 2011, 37. 89 OLG Stuttgart 29.10.1986 – 8 W 491/86, NJW-RR 1987, 190; KG 18.6.1971 – W 1182/71 Baul., NJW 1971, 1848; LG Berlin 16.9.1963 – (18) O. 18/61 Baul., NJW 1964, 672.

90 BGH 23.1.1974 – IV ZR 92/72, BGHZ 62, 93, 95 = NJW 1974, 701. 91 Hohlfeld S. 192 ff. 92 Bedenklich deshalb OLG Bremen 28.9.2005 – 1 U 49/05 (a), OLGR 2006, 105, 106, das von einer amtlichen Auskunft ausgeht, die den Sachverständigenbeweis ersetzt.

93 Vgl. Sonnemann S. 9. 94 Hohlfeld S. 190 ff.; a.A. Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß (1962) 116. 95 BGH BB 1976, 480, 481; BayObLG ZSW 1986, 98, 99; Hohlfeld S. 194 ff.; a.A. BGH 27.10.1959 – I ZR 55/58, MDR 1960, 107. 96 Hohlfeld S. 199 ff. 97 Hohlfeld S. 203 ff.; Schöpflin Die Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozeß (1992) 311 ff.; vgl. aber Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß (1983) 231 Fn. 548, der eine halbamtliche Auskunft gemäß § 273 Abs. 1 zulassen will. 98 Zur schwierigen Abgrenzung, inwieweit sie nur vorbereitende Maßnahme und inwieweit sie Beweismittel ist, vgl. Hohlfeld S. 64 ff. 99 So BGH 29.5.1957 – V ZR 285/56, LM Nr. 4, 11.4.1958 – V ZR 140/55, Nr. 5 und 29.10.1963 – VI ZR 125/62, Nr. 6 zu § 272b ZPO (a.F.). 100 BGH 29.10.1963 – VI ZR 125/62, LM Nr. 6 zu § 272b ZPO (a.F.). 101 Vgl. dazu auch Brüggemann Judex statutor und Judex investigator (1968) 376 ff. 102 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. Assmann

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die Auskunft im Rahmen des § 273 Abs. 2 Nr. 2 nur zu informatorischen Zwecken und nicht zu Beweiszwecken eingeholt werden.103 Alle Stellen, die amtliche Auskünfte gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 erteilen können, sind zur 36 Amtshilfe gemäß Art. 35 Abs. 1 GG grundsätzlich verpflichtet.104 Die Auskunft ist unmittelbar bei der Stelle zu ersuchen, die die Auskunft erteilen soll, der Dienstweg muss nicht eingehalten werden.105 Schon vorliegende Auskünfte dürfen verwendet werden, also auch wenn sie nicht angefordert wurden.106 Der Inhalt der Auskunft bindet das Gericht nicht. Da die DSGVO107 gemäß Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 DSGVO grundsätzlich108 auch auf die Da- 37 tenverarbeitung durch die Justiz Anwendung findet,109 ist diese insbesondere bei der Einholung von Auskünften und Beiziehung von Akten zu beachten. Als Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung in Zivilprozessen ist Art. 6 Abs. 1 Uabs. 1 Buchst. e DSGVO einschlägig.110 Allerdings bedarf es gemäß Art. 6 Abs. 3 DSGVO noch einer konkreten Rechtsgrundlage. Hierfür kommt § 3 BDSG als allgemeine Rechtsgrundlage zur Datenverarbeitung durch öffentliche Stellen in Betracht.111 Zudem kann Art. 9 Abs. 2 Buchst. f DSGVO, der für besonders sensible Daten einen Erlaubnistatbestand vorsieht, mit dem Argument a majore ad minus auch die Verarbeitung von anderen personenbezogenen Daten herangezogen werden.112

b) Behördenbegriff. Wesentliches Merkmal einer Behörde ist, dass es sich um ein in den allge- 38 meinen Organismus eingefügtes Organ der Staatsverwaltung113 zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben114 handelt. Für § 273 Abs. 2 Nr. 2 ist der organisationsrechtliche Behördenbegriff und nicht der verwaltungsrechtliche i.S.d. § 1 Abs. 4 VwVfG heranzuziehen.115 Dies bedeutet zum einen, dass es sich „um eine selbständige Stelle handeln muss, die durch ihre Organisation in den allgemeinen Organismus der Behörden derart eingefügt ist, dass ihr Bestand von dem einzelnen Amtsträger unabhängig ist“.116 Zum anderen muss die organisatorische Stellung auf öffentlichem Recht beruhen, die Behörde öffentlichrechtlichen Charakter haben.117 Unter einer Behörde118 sind sowohl die Behörden der unmittelbaren Selbstverwaltung, die Ministerien des Bundes und der Länder119 mit ihren Mittel- und Unterbehörden, die obersten Bundesgerichte als auch 103 Bedenklich deshalb OLG Bremen 28.9.2005 – 1 U 49/05 (a) OLGR 2006, 105, 106; Schneider MDR 1980, 177 f.; a.A. Bischof Rdn. 63, der allerdings auf die Gesetzesbegründung nicht eingeht. 104 Hohlfeld S. 142 ff., 150; zu den Grenzen der Amtshilfe S. 157 ff.; vgl. dazu auch Schreiber S. 91 ff. 105 Hohlfeld S. 150 ff. 106 BGH 29.5.1957 – V ZR 285/56, NJW 1957, 1440 = BGH LM Nr. 4 zu § 272b ZPO (a.F.). 107 Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) v. 4.5.2016, in Kraft getreten 25.5.2018. 108 Beachtung verdient aber, dass es den Mitgliedstaaten ausweislich Erwägungsgrund 20 Satz 1 DSGVO erlaubt ist, die Datenverarbeitung im Rahmen der gerichtlichen Tätigkeit vom Anwendungsbereich der DSGVO auszunehmen und gesondert zu regeln. Außerdem sind die Aufsichtsbehörden aus Gründen der Unabhängigkeit der Justiz (Erwägungsgrund 20 Satz 2 DSGVO) nicht für die Verarbeitung personenbezogener Daten durch Gerichte im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit zuständig (Art. 55 Abs. 3 DSGVO). 109 Ory/Weth NJW 2018, 2829, 2830. 110 Bieresborn DRiZ 2019, 18, 19; Ory/Weth NJW 2018, 2829, 2831. 111 Ory/Weth NJW 2018, 2829, 2831. 112 Bieresborn DRiZ 2019, 18, 19; Ory/Weth NJW 2018, 2829, 2831. 113 BGH 16.10.1963 – IV ZB 171/63, NJW 1964, 299; BGH 20.9.1957 – V ZB 19/57, BGHZ 25, 186, 188 f. = NJW 1957, 1673; BGH 12.7.1951 – IV ZB 5/51, BGHZ 3, 110, 116 f. = NJW 1951, 799; BayObLG 5.1.1978 – 2 Z 90/76, Rpfleger 1978, 141; BayObLG 25.3.1969 – 2 Z 96/68, Rpfleger 1969, 243, 244; Hohlfeld S. 64 ff., 67; Schneider MDR 1980, 177. 114 Vgl. OLG Braunschweig 19.2.1962 – 2 W 44/60, FamRZ 1962, 193, 195. 115 Hohlfeld S. 32 ff., 41 ff.; a.A. Sonnemann S. 4 ff. 116 BGH 19.6.1952 – III ZR 113/51, BGHZ 6, 304, 306; Hohlfeld S. 33; vgl. auch RGSt 18, 246, 250. 117 BGH 12.7.1951 – IV ZB 5/51, BGHZ 3, 110, 116 ff. = NJW 1951, 799; Stein/Jonas/Berger § 415 Rdn. 3, nach dessen Ansicht die Funktion der Stelle Ausfluss der Staatsgewalt sein muss. 118 Ausführlich dazu Hohlfeld S. 29 ff. 119 LG Gießen 24.2.1965 – 3.0 343/64, DRiZ 1965, 303; vgl. Schreiber S. 90. 673

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die anderen Gerichte,120 sowie die Sonderverwaltungsbehörden (z.B. Statistisches Bundes- oder Landesamt, BKA, LKA, Landesamt für Verfassungsschutz, Bundes- und Landesgesundheitsamt, Kraftfahrtbundesamt, Bundeskartellamt, Deutsches Patentamt)121 einschließlich der öffentlichrechtlichen Körperschaften,122 die Deutsche Rentenversicherung123 und ihre Organe (vgl. § 31 Abs. 3 SGB IV), die Gebietskörperschaften,124 die Rundfunkanstalten,125 die Industrie- und Handelskammern,126 die Handwerkskammern, die Ärzte- und Rechtsanwaltskammern,127 das Versicherungsaufsichtsamt128 und die öffentlichen Sparkassen129 zu verstehen. 39 Träger eines öffentlichen Amtes sind z.B. Minister, Standesbeamte, Bürgermeister oder Notare (§ 1 BNotO), nicht aber Beliehene wie z.B. der Technische Überwachungsverein.130 Keine Behörden sind solche Organisationen, die vom staatlichen Behördenaufbau losge40 löst sind.131 Natürliche und juristische Personen des Privatrechts, wie z.B. das Rote Kreuz,132 sind keine Auskunftspersonen,133 auch wenn sie als Beliehene oder auf Grund des Gesetzes öffentliche Aufgaben übernehmen,134 wie z.B. Deutsche Bahn AG, Telekom AG, Deutsche Post AG, TÜV. Auch die Einholung von Auskünften ausländischer Behörden im Wege der Rechtshilfe ist 41 durch § 273 Abs. 2 Nr. 2 gedeckt.135

42 c) Auskunft über ausländisches Recht. Besonders geregelt ist die Auskunft über ausländisches Recht im Londoner Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht136 auf dem Gebiet des Zivil- und Handelsrechts, des Verfahrensrechts auf diesen Gebieten und des Gerichtsverfassungsrechts (Art. 1). Zur Ausführung sind gemäß Art. 2 staatliche Verbindungsstellen gebildet worden. Das Ersuchen geht unmittelbar an die Übermittlungsoder Empfangsstelle des ersuchten Staates (Art. 5). Art. 9 regelt die Übermittlung an die entsprechende Stelle. Vorausgesetzt wird ein anhängiges gerichtliches Verfahren (Art. 3). Die Auskunft kann nur von einem Gericht (auch von einem Vorsitzenden oder Einzelrichter) gefordert werden (Art. 3) oder auf Gesuch eines Beteiligten, dem ein genehmigender Beschluss des Gerichts beizufügen ist (Art. 4 Abs. 4). Den Inhalt des Auskunftsersuchens beschreibt Art. 4 Abs. 1 und 2, wo120 121 122 123

BGH 11.4.1958 – V ZR 140/55, NJW 1958, 1779. Hohlfeld S. 43. Kirchen nur, soweit sie staatliche Aufgaben wahrnehmen, vgl. Hohlfeld S. 38 ff., S. 43 f. Vgl. BGH 23.11.1983 – IV b ZB 6/82, BGHZ 89, 114, 119 = NJW 1984, 438, 439; OLG Rostock 30.3.2006, 11 UF 133/04, OLGR 2007, 205; a.A. BGH 16.10.1963 – IV ZB 171/63, BGHZ 40, 225, 228 ff. = NJW 1964, 299 ff. noch zu § 29 Abs. 1 FGG für die vormalige Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA). 124 Hohlfeld S. 43. 125 Vgl. BVerfG 27.7.1971 – 2 BvR 702/68, NJW 1971, 1739: die Rundfunkanstalten stehen in öffentlicher Verantwortung, nehmen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr und erfüllen eine integrierende Funktion für das Staatsganze. 126 BGH MDR 1969, 107; OLG Karlsruhe Rpfleger 1963, 204, 205. 127 Hohlfeld S. 43. 128 BGH VersR 1952, 37, 38 (auch wenn sich die Auskunft auf Ermittlungen stützt, die das Aufsichtsamt bei einschlägigen Gesellschaften angestellt hat). 129 BGH 11.6.1963 – 1 StR 463/62, BGHSt 19, 19, 21 = NJW 1963, 1630, 1631. 130 Vgl. dazu Hohlfeld S. 45 ff. 131 BGH 16.10.1963 – IV ZB 171/63, BGHZ 40, 225, 230 = NJW 1964, 299, 300; a.A. Zöller/Greger Rdn. 8, nach dessen Ansicht es allein darauf ankommt, ob die Auskunft die Ausübung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betrifft. 132 BayObLG 25.3.1969 – BReg. 2 Z 96/68, ObLGZ 1969, 89, 94. 133 BGH 12.7.1951 – IV ZB 5/51, BGHZ 3, 110, 115 = NJW 1951, 799. 134 Hohlfeld S. 33 m.w.N. 135 BGH 8.5.1992 – V ZR 95/91, NJW 1992, 3106, 3107; BGH 9.2.1977 – VIII ZR 149/75, WM 1977, 478, 479 lässt dies dahinstehen, weil Heilung gemäß § 295 eingetreten ist. 136 BGBl II 1974 S. 937. Assmann

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nach die Auskunftspunkte und das Rechtssystem sowie der Sachverhalt, soweit dies zum Verständnis des Ersuchens erforderlich ist, anzugeben sind. Die Auskunft wird entweder von der Empfangsstelle oder von anderen staatlichen oder öffentlichen, in geeigneten Fällen auch von privaten Stellen gegeben (Art. 6), wobei Art. 6 Abs. 3 die Kostenfrage regelt, über die sonstigen Kosten vgl. Art. 15. Die Auskunft soll den Wortlaut des einschlägigen Gesetzes, dazu gehörende Entscheidungen und Schrifttum sowie Gesetzesmaterialien enthalten (Art. 7). Art. 10 statuiert die Pflicht zur Auskunftserteilung, von der Art. 11 nur dann eine Befreiung gibt, wenn die Interessen des angefragten Staates, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit gefährdet sind. Anfrage und Auskunft werden in der Landessprache des ersuchten Staates erklärt (Art. 14). Das AuRAG (Auslands-Rechtsauskunftgesetz) vom 5.7.1974137 statuiert bei inländischem Auskunftsersuchen an das Ausland in § 1 den Gerichtsbetrieb, obgleich auch das Gericht die Fassung des Ersuchens den Parteien überlassen darf. Empfangsstelle ist das Bundesministerium der Justiz (§ 9 AuRAG), soweit die Länder keine Übermittlungsstellen einrichten. Die Vernehmung von Personen, die die Auskunft bearbeitet haben, ist gemäß § 4 nicht zulässig. Für ausländische Ersuchen gelten die §§ 5 ff. AuRAG, wobei § 6 Abs. 2 AuRAG die entsprechende Anwendung der §§ 407, 408, 409, 411 Abs. 1 Satz 2, 412 Abs. 1 ZPO, § 4 Justizvergütungsund -entschädigungsgesetz vorschreibt. Auch in Ländern, in denen das Abkommen nicht gilt, sind Anfragen an ausländische Dienststellen nicht ausgeschlossen.

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3. § 273 Abs. 2 Nr. 3 § 273 Abs. 2 Nr. 3 lässt die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien zu. Dies ent- 47 spricht der sonst dem Gericht zustehenden Anordnung gemäß § 141.138 Obwohl § 273 Abs. 2 Nr. 3 die Einschränkung des § 141 Abs. 1 Satz 2 nicht enthält, gilt diese auch hier, da dem Vorsitzenden nicht weitergehende Befugnisse zugesprochen werden können als dem Gericht. § 142 Abs. 2 und 3 sind gemäß § 273 Abs. 4 Satz 2 anzuwenden. Dies bedeutet, dass bei einer persönlichen Ladung der Partei ihr Ausbleiben bzw. ihre mangelnde Vertretung zur Festsetzung eines Ordnungsgelds (§§ 273 Abs. 4 Satz 2, 141 Abs. 3 Satz 1, 380 Abs. 1 Satz 2) führen kann, wenn die Partei auf diese Folgen hingewiesen worden ist. Zwar kommt die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei vor deren streitiger Einlassung als vorbereitende Maßnahme in Betracht, da ja mit einer Einlassung zu rechnen ist.139 Lässt sich die Partei aber später nicht auf die Sache ein, kann kein Ordnungsgeld verhängt werden.140 Dies ergibt sich daraus, dass § 141 keine Pflicht zur Einlassung statuiert (vgl. § 141 Rdn. 55) und die Partei andernfalls mittelbar dazu gezwungen werden könnte, sich auf den Rechtsstreit einzulassen.141 Die Partei darf sich von ihrem Prozessbevollmächtigten vertreten lassen, der zur Aufklärung 48 des Tatbestands in der Lage sein muss,142 ansonsten gilt die Partei als nicht erschienen.143 Das persönliche Erscheinen kann aber auch gemäß § 278 Abs. 3 zur Güteverhandlung ange- 49 ordnet werden und gemäß § 128 FamFG in Ehesachen. Eine Parteivernehmung ist allerdings in der mündlichen Verhandlung nur auf Grund eines förmlichen Beweisbeschlusses möglich. 137 BGBl I S. 1433. 138 Bietz DRiZ 2003, 406. 139 A.A. OLG Köln 30.1.1973 – 15 U 187/72, OLGZ 1973, 364, 367, das eine vorbereitende Maßnahme wie die Ladung der Parteien vor Klageerwiderung für unzulässig hält. 140 OLG München 14.9.1977 – 25 W 2129/77, MDR 1978, 147; OLG Köln JurBüro 1976, 1112, 1113; MünchKomm/ Prütting Rdn. 24. 141 OLG Köln JurBüro 1976, 1112, 1113. 142 Vgl. dazu OLG München 14.9.1977 – 25 W 2129/77, MDR 1978, 147. 143 OLG Frankfurt 11.2.1991 – 11 W 4/91, NJW 1991, 2090. 675

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

4. § 273 Abs. 2 Nr. 4 50 Die Ladung von Zeugen und Sachverständigen ist nur dann sinnvoll, wenn eine Beweiserhebung überhaupt erforderlich ist. Die Beweisbedürftigkeit hängt davon ab, inwieweit der Beklagte die Behauptungen des Klägers bestreitet. Deshalb muss zumindest die Klageerwiderung des Beklagten abgewartet werden (vgl. dazu Rdn. 13 und Rdn. 53). Zur Klärung, ob ein Beweisthema streitig ist, kann der Vorsitzende den Parteien eine Frist setzen (§ 273 Abs. 2 Nr. 1). 51 Da von § 273 keine vorgezogenen Beweisaufnahmen gedeckt sind (vgl. Rdn. 17), sind die Vernehmung eines Zeugen oder die Einholung schriftlicher Auskünfte nach § 377 Abs. 3 nicht zulässig. Hierzu ist ein Vorgehen nach § 358a erforderlich.144

52 a) Ladung von Zeugen. Zeugen darf der Vorsitzende nur laden, wenn sich eine Partei zwecks Beweises darauf bezogen hat (§ 273 Abs. 2 Nr. 4), d.h. ihre Vernehmung beantragt (§ 373) und inzwischen, also bis zum Termin, noch nicht darauf verzichtet hat (§ 399). Verzichtet die Partei noch vor dem Termin auf die Vernehmung des Zeugen, so ist dieser abzubestellen. Zudem kann der Vorsitzende eine Anordnung gemäß § 378 treffen. Die Ladung erfolgt gemäß §§ 377, 402. Sie muss den Gegenstand der Vernehmung und die 53 Anweisung gemäß § 377 Abs. 2 Nr. 3 enthalten, da ansonsten bei Nichterscheinen keine Ordnungsmittel gemäß § 380 verhängt werden können.145 Die Zeugen müssen erscheinen, unabhängig davon, ob das Gericht ihre Vernehmung dann anordnet oder nicht. Die Zeugenvernehmung soll nur vorbereitet werden, wenn der Beklagte bereits dem Klageantrag widersprochen hat (§ 273 Abs. 3), also auch in einem vorbereitenden Schriftsatz. Ein Verstoß dagegen ist allerdings ohne Folge, so dass eine entgegen § 273 Abs. 3 ergangene Ladung wirksam ist.146 Jedoch erübrigt sich die Beweisaufnahme, soweit der Sachverhalt unstreitig ist. Wenn davon auszugehen ist, dass dem Zeugen Unterlagen zum Beweisthema zur Verfügung 54 stehen, kann mit der Ladung eine Anordnung nach § 378 verbunden werden (§ 273 Abs. 2 Nr. 4 Hs. 2), die dem Zeugen aufgibt, diese Unterlagen mitzubringen oder vorher einzusehen.

55 b) Ladung von Sachverständigen. Sachverständige können geladen werden, ohne dass eine Partei dieses Beweismittel benannt hat. Fehlt ein Beweisantritt, kann jedoch kein Auslagenvorschuss nach § 379 verlangt werden.147 Weiterhin gelten für den Sachverständigen die Ausführungen zur Ladung von Zeugen entsprechend (Rdn. 53).

5. § 273 Abs. 2 Nr. 5 56 Der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts kann auch die ansonsten vom Gericht zu treffenden Anordnungen nach §§ 142, 144 erlassen.

57 a) Anordnung gemäß § 142 (Urkundenvorlegung und Urkundenübersetzung). So kann er die Vorlegung von Urkunden oder sonstigen Unterlagen unabhängig von dem Beweisantritt einer Partei von einer Partei oder einem Dritten verlangen, um sich möglichst früh einen umfas-

144 MünchKomm/Prütting Rdn. 25. 145 OLG Saarbrücken 24.8.2005 – 5 W 244/05-74, OLGR 2005, 960, 961; OLG Celle 19.7.1976 – 7 W 56/76, OLGZ 1977, 366, 368 f.; KG 15.1.1976 – 15 W 1485/75, 15 W 1486/75, NJW 1976, 719, 720. 146 MünchKomm/Prütting Rdn. 25. 147 BGH FamRZ 1969, 477, 478; Zöller/Greger Rdn. 11; vgl. Baur ZZP 66 (1953) 209, 221. Assmann

676

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 273

senden Überblick über den dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt zu verschaffen.148 Allerdings muss sich eine der Parteien auf die Urkunde bezogen haben,149 ansonsten handelt es sich um eine prozessordnungswidrige Verwendung des Beweismittels von Amts wegen, die mit der gebotenen Neutralität des Richters nicht vereinbar ist.150 Die Voraussetzungen der §§ 422, 423, wenn der Gegner der behauptungs- und beweisbelasteten Partei die Urkunde in seinen Händen hat, müssen nicht vorliegen.151 Die Parteien sind verpflichtet, (innerhalb der gemäß § 142 Abs. 1 Satz 2 gesetzten Frist) der 58 Anordnung Folge zu leisten, die Vorlegung ist jedoch nicht erzwingbar. Bei Säumnis gilt § 296 Abs. 1, wenn sich die Anordnung an die Partei richtet. Bei Nichtvorlegung durch den Gegner trotz Anordnung gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 5 können diesen auch die Sanktionen des § 427 treffen.152 Dritte sind ebenfalls zur Vorlegung verpflichtet, jedoch nur insoweit als dies ihnen zumut- 59 bar ist und ihnen kein Zeugnisverweigerungsrecht (§§ 383 ff.) zusteht. Auch die Übersetzung von Urkunden kann von den Parteien verlangt werden (§ 142 60 Abs. 3).153 Ob darüber hinaus die Erstellung von Urkunden angeordnet werden kann, ist strittig,154 dürfte aber angesichts der Verweisung auf § 142 in § 273 Abs. 2 Nr. 5 wohl zu verneinen sein: „in ihrem Besitz befindlichen Urkunden.“

b) Anordnung gemäß § 144 (Augenschein und Sachverständige). Außerdem kann der 61 Vorsitzende die Einnahme eines Augenscheins sowie die Hinzuziehung eines Sachverständigen155 auch ohne Beweisantritt einer Partei anordnen.156 Unter Hinzuziehung ist sowohl die fachliche Beratung des Gerichts als auch die Begutachtung durch den Sachverständigen zu verstehen.157 Nur im letzten Fall fungiert der Sachverständige als Beweismittel.158 Für die Begutachtung hat der Vorsitzende dem Sachverständigen die Anknüpfungstatsachen so genau wie möglich mitzuteilen. Nur diese Tatsachen werden Grundlage des zu erstellenden Gutachtens.159 Die Anordnungskompetenz bezieht sich auch auf die Vorlegung eines Augenscheinsobjekts durch die Parteien oder einen Dritten innerhalb einer bestimmten Frist. Für die Vorlegung gilt das oben (vgl. Rdn. 58) Gesagte.

6. Weitere Maßnahmen Als weitere in § 273 Abs. 2 nicht aufgeführte Maßnahme kommt z.B. in Betracht, dass den Partei- 62 en die Mitteilung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben wird.160

148 149 150 151 152 153 154 155

Begründung zum ZPO-RG BT-Drucks. 14/4722 S. 78. Vgl. zur Bezugnahme als Vorlegungsgrund ausführlich Schreiber S. 101 ff. BVerfG 29.12.1993 – 2 BvR 65/93, NJW 1994, 1210, 1211. Musielak/Voit/Stadler § 142 Rdn. 7; a.A. Schreiber S. 75 f., 78, zur Gesetzeslage vor dem ZPO-RG. Vgl. dazu Schreiber S. 146 ff., 149 noch zur alten Rechtslage. Vgl. BPatG 11.8.2020 – 4 Ni 66/17, GRUR-RS 2020, 34426 Rdn. 82 ff. Bejahend Born NJW 1995, 571. § 144 Abs. 1 Satz 1, geändert, Abs. 3 neu gefasst durch das Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau der Spezialisierung bei den Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften vom 19.12.2019 mit Wirkung vom 1.1.2020 (vorhergehender Wortlaut: „Begutachtung durch Sachverständige“); vgl. dazu Zöller § 144 Rdn. 2; ausführlich Motzke DS 2022, 19 ff.; Schultzky MDR 2020, 1, 4. 156 Vgl. hierzu näher Bathe S. 172 ff. 157 Vgl. dazu BR-Drucks. 366/19 S. 14 f. 158 BR-Drucks. 366/19 S. 14; Motzke DS 2022, 19, 20; anders wohl Schultzky MDR 2020, 1, 4. 159 So Bathe S. 175 m.w.N. 160 OLG Düsseldorf 31.3.1992 – 10 W 86/91, MDR 1992, 812. 677

Assmann

§ 273

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Allerdings ist zu beachten, dass dem Vorsitzenden keine weitergehenden Befugnisse zustehen als dem Gericht.161

V. Einschränkungen (§ 273 Abs. 3) 64 Damit nicht unnötige Kosten verursacht und Dritte nicht unnötig belästigt werden, schreibt § 273 Abs. 3 vor, dass die Ladung von Zeugen oder Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung sowie die Anordnungen zur Vorlegung von Urkunden und Augenscheinsobjekten, soweit sie Dritte betreffen, nur dann ergehen sollen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat (vgl. Rdn. 53).162 Nur dann ist damit zu rechnen, dass ein dementsprechender Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt wird. Hierfür genügt es jedoch, wenn die Berufungsbegründungsschrift hinreichenden Anlass für ein Tätigwerden des Gerichts nach § 273 gibt, z.B. wenn der Gegner den darin enthaltenen Sachvortrag im ersten Rechtszug bereits bestritten hat.163 Der Vorsitzende kann bei der Ladung eines Zeugen einen Auslagenvorschuss von der Beweis führenden Partei gemäß § 379 verlangen (§ 273 Abs. 3 Satz 2),164 nicht dagegen bei der Ladung eines Sachverständigen gemäß § 144.165 Auch in den anderen in Abs. 3 nicht genannten Fällen empfiehlt es sich, die Klageerwide65 rung abzuwarten, weil das bloße Vorliegen der Klageschrift meist keine ausreichende Grundlage für Anordnungen gemäß § 273 Abs. 2 bietet.166 Eine Schlüssigkeitsprüfung sollte jedoch gleich erfolgen, so dass entsprechende Ergänzungen sofort gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 angefordert werden können.167

VI. Benachrichtigung der Parteien (§ 273 Abs. 4) 66 § 273 Abs. 4 dient dem Schutz der Parteien vor Überrumpelung und dem Schutz der Zeugen.168 Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen, d.h. es muss eine formlose Mitteilung an beide Parteien zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten (§ 172) ergehen. Geschieht dies nicht, verstößt die Verwertung des Beweismittels gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs.169 Deshalb ist die Vernehmung eines prozessleitend geladenen Zeugen unzulässig, wenn die Parteien nicht benachrichtigt worden sind.170 Gelegenheit zur Stellungnahme muss der Gegenpartei vor der Ladung jedoch nicht gegeben werden.171 Von der Beiziehung der Akten eines anderen Verfahrens sind die Parteien zu benachrichtigen, selbst wenn diesen der Inhalt der Akten vollständig bekannt ist.172 Das Ergebnis einer entgegen § 273 Abs. 4 durchgeführten Beweisaufnah-

161 162 163 164 165 166

Baur ZZP 66 (1953) 209, 213. BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499. BGH 22.11.1995 – VIII ZR 195/94, NJW 1996, 528, 529. Putzo NJW 1977, 1, 2. BGH FamRZ 1969, 477, 478; vgl. Baur ZZP 66 (1953) 209, 221. OLG Köln 30.1.1973 – 15 U 187/72, OLGZ 1973, 364, 367 (zu §§ 272b, 279a a.F.) hält Anordnungen nach diesen Vorschriften allgemein erst nach Eingang der Klageerwiderung für möglich; vgl. auch Baur ZZP 66 (1953) 209, 214; Kalthoener DRiZ 1975, 201, 203; a.A. Bischof Rdn. 138. 167 Bischof Rdn. 138. 168 OLG Schleswig 9.7.1990 – 15 UF 47/89, NJW 1991, 303, 304. 169 BVerfG 29.12.1993 – 2 BvR 65/93, NJW 1994, 1210, 1211; BGH 2.6.2008 – II ZR 210/06, BGHZ 177, 25, 34 f. = NZG 2008, 661, 663 Rdn. 20; BFH 10.5.2022 – VIII B 35/21, BeckRS 2022, 13508 Rdn. 4. 170 OLG Schleswig 9.7.1990 – 15 UF 47/89, NJW 1991, 303, 304. 171 Deubner FS Lüke (1997) 51, 62. 172 BFH 10.5.2022 – VIII B 35/21, BeckRS 2022, 13508 Rdn. 4 m.w.N.; vgl. aber OLG Hamm 6.5.2016 – 9 UF 196/14, BeckRS 2016, 126169 Rdn. 35, wonach eine ausdrückliche Information nicht erforderlich ist. Assmann

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§ 274

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

me ist vorbehaltlich einer Heilung nach § 295173 nicht verwertbar.174 Wird der Mangel der unterbliebenen Benachrichtigung in der Verhandlung gerügt, so ist diese zu vertagen und geladene Zeugen sowie Sachverständige im nächsten Termin zu vernehmen.175 Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, wenn ihr persönliches Erscheinen angeordnet 67 wird (§ 141 Abs. 2), auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Eine Zustellung der Ladung ist jedoch nicht erforderlich. Bleibt die Partei im Termin aus, kann ihr ein Ordnungsgeld auferlegt werden, es sei denn, dass sie einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestands in der Lage ist und zur Abgabe gebotener Erklärungen ermächtigt ist (§ 141 Abs. 3).

VII. Gebühren Wegen des Wegfalls von Beweis- und Erörterungsgebühr nach der Neufassung des Rechtsan- 68 waltsvergütungsgesetzes176 ist die Problematik der die Beweisgebühr auslösenden Maßnahmen nach § 273 entfallen.177

§ 274 Ladung der Parteien; Einlassungsfrist (1) Nach der Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung ist die Ladung der Parteien durch die Geschäftsstelle zu veranlassen. (2) Die Ladung ist dem Beklagten mit der Klageschrift zuzustellen, wenn das Gericht einen frühen ersten Verhandlungstermin bestimmt. (3) 1Zwischen der Zustellung der Klageschrift und dem Termin zur mündlichen Verhandlung muss ein Zeitraum von mindestens zwei Wochen liegen (Einlassungsfrist). 2Ist die Zustellung im Ausland vorzunehmen, so beträgt die Einlassungsfrist einen Monat. 3 Der Vorsitzende kann auch eine längere Frist bestimmen.

Schrifttum Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle, 1980; Bischof Streitfragen der Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1897; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Normzweck

III. 1.

4 Veranlassung der Ladung 7 Voraussetzungen 8 a) Zu Ladende b) Aufgabe der Geschäftsstelle

2.

Durchführung der Ladung a) Förmliche Zustellung bzw. formlose Mittei11 lung 15 b) Inhalt der Ladung 16 c) Mängel der Ladung

IV.

Klagezustellung und Ladung

2

17

10

173 BVerwG 8.6.1979 – 4 C 1/79, NJW 1980, 900. 174 BVerwG 8.6.1979 – 4 C 1/79, NJW 1980, 900; OLG Schleswig 9.7.1990 – 15 UF 47/89, NJW 1991, 303, 304; MünchKomm/Prütting Rdn. 29. 175 BGH 2.6.2008 – II ZR 210/06, BGHZ 177, 25, 34 = NZG 2008, 661, 663 Rdn. 20; Stein/Jonas/Thole Rdn. 41; a.A. Geißler NJW 1991, 2885, 2886. 176 Vom 5.5.2004, BGBl I S. 718, 780. 177 Zur früheren Rechtslage ausführlich Born NJW 1995, 571; Schneider MDR 1980, 177. 679 https://doi.org/10.1515/9783110471168-025

Assmann

§ 274

V. 1. 2.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Einlassungsfrist 21 Gesetzliche Mindestfrist Anwendungsbereich

23

3. 4.

25 5.

32 Abkürzung und Verlängerung Öffentliche Zustellung und Zustellung im Aus34 land 36 Folgen der Nichtwahrung der Frist

I. Gesetzesgeschichte 1 § 274 wurde durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 neu gefasst. Durch das Gesetz zur Abschaffung der Gerichtsferien vom 28.10.19962 wurde § 274 Abs. 3 Satz 2 aufgehoben, der eine Einlassungsfrist für Mess- und Marktsachen von vierundzwanzig Stunden vorsah. § 274 Abs. 3 Satz 2 wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts vom 11.6.20173 geändert und Satz 3 angefügt.

II. Normzweck 2 § 274 regelt die Ladung der Parteien, die Zustellung der Ladung mit der Klage und die Einlassungsfrist. 3 § 274 Abs. 1 entspricht § 261a Abs. 1 a.F. § 274 Abs. 2 ist nach der Vereinfachungsnovelle von 1976 notwendig geworden, weil die Zustellung der Klage jetzt gemäß § 271 Abs. 1 zu veranlassen ist. Eine gleichzeitige Zustellung der Ladung sollte bei der Wahl des frühen ersten Termins weiterhin erforderlich sein. Lediglich für das schriftliche Vorverfahren entfallen eine gleichzeitige Terminsbestimmung und damit eine Ladung. § 274 Abs. 3, der mit § 262 a.F. übereinstimmt, hat hauptsächlich Bedeutung für den frühen ersten Termin, da bei einem schriftlichen Vorverfahren bis zur Bestimmung des Haupttermins genügend Zeit zur Einlassung vergangen ist. § 274 Abs. 3 dient vor allem dem Schutz des Beklagten (vgl. Rdn. 21).

III. Veranlassung der Ladung 4 Die Ladung i.S.d. § 274 ist die Aufforderung an die Parteien, zu dem angesetzten Termin zu erscheinen. Die Ladung erfolgt von Amts wegen (§ 214). § 274 Abs. 1 bestimmt wie bei allen Zustellungen von Amts wegen (§ 168), dass die Ladung zum Termin nach Terminsanberaumung (§ 216) von der Geschäftsstelle zu veranlassen ist. Im Verhältnis zu § 214, der die Veranlassung zur Ladung von Amts wegen festlegt, regelt § 274 Abs. 1 die Zuständigkeit der Geschäftsstelle für die Ausführung der Ladung. 5 § 274 Abs. 1 gilt für jeden Termin. Bei verkündeten Terminen ist jedoch eine förmliche Ladung nicht erforderlich (§ 218), auch nicht gegenüber Nichterschienenen, sofern nicht die besonderen Fälle der §§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2 oder die persönliche Ladung einer nicht anwesend gewesenen Partei gemäß §§ 141 Abs. 2, 273 Abs. 2 Nr. 3, 278 Abs. 3 Satz 2 oder die des § 450 Abs. 1 Satz 2 vorliegen. 6 Im amtsgerichtlichen Verfahren ist die Ladung einer Partei nicht erforderlich, wenn der Termin, der auf Grund einer von der Partei eingereichten Klage oder eines Antrags stattfindet, der Partei bereits mitgeteilt worden ist (§ 497 Abs. 2 Satz 1).

1 BGBl I S. 3281, 3284. 2 BGBl I S. 1546. 3 BGBl I S. 1607, in Kraft getreten am 17.6.2017. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 274

1. Voraussetzungen Die Ladung selbst setzt keinen besonderen Antrag voraus (vgl. § 214).

7

a) Zu Ladende. Geladen werden die Parteien, also jeder Kläger, jeder Beklagte, jeder Streitge- 8 nosse (§ 63), sogar der säumig gewesene, noch nicht ausgeschiedene Streitgenosse (§ 62 Abs. 2) bzw. Antragsteller und Antragsgegner (vgl. § 491), die Gläubiger, die sich der Klage nicht angeschlossen haben auf Antrag des Drittschuldners gemäß § 856 Abs. 3, jeder Streitgehilfe, auch der noch nicht zugelassene (§ 71 Abs. 3), der als Urheber Benannte auf Antrag (§§ 76, 77), die Rechtsnachfolger (§ 239 Abs. 2), die Nacherben (§ 242). Nicht mehr zu laden ist die alte Partei, nachdem sie in den Fällen der §§ 75 bis 79, 265, 266 ausgeschieden und an ihre Stelle eine neue getreten ist und entsprechend nach §§ 239, 242, sofern ein Parteiwechsel stattgefunden hat. An Stelle der Partei ist ihr Prozessbevollmächtigter (§ 172), an Stelle der prozessunfähigen 9 Partei ihr gesetzlicher Vertreter (§ 170) zu laden. In dem Fall des § 246 Abs. 2 ist auch der alte Bevollmächtigte zu laden, wenn nach Unterbrechung durch Tod oder Nacherbfolge der Streit ausgesetzt war. In Zwischenstreiten mit Dritten (§§ 71, 135, 387 f., 402) sind auch diese zu laden, sofern ein Termin für den Zwischenstreit angesetzt ist. Zur Ladung von Beweismitteln vgl. §§ 377, 402, 450.

b) Aufgabe der Geschäftsstelle. In all diesen Fällen muss die Geschäftsstelle von sich aus 10 alle in Betracht kommenden Personen laden bis auf den Fall des § 856 Abs. 3 ohne besonderen Antrag eines Beteiligten und ohne Anordnung des Gerichts. Auf besondere Anordnung des Gerichts sind ferner noch Ladungen an die Partei persönlich gemäß §§ 141 Abs. 2, 273 Abs. 2 Nr. 3, 278 Abs. 3 Satz 2, 450 Abs. 1 Satz 2, § 128 Abs. 1 Satz 1 FamFG durch die Geschäftsstelle auszuführen.

2. Durchführung der Ladung a) Förmliche Zustellung bzw. formlose Mitteilung. Die Ladung ist förmlich zuzustellen, soweit dies nicht anders bestimmt ist. Eine formlose Mitteilung des Verkündungstermins gegenüber der nicht erschienenen Partei genügt gemäß §§ 251a Abs. 2 Satz 3, 331a Satz 2. Im amtsgerichtlichen Verfahren ist die erste Ladung dem Kläger formlos mitzuteilen, es sei denn, das Gericht hat die Zustellung angeordnet (§ 497 Abs. 1 Satz 1). Dies gilt nicht für spätere Ladungen und nicht für den Beklagten oder seinen Streitgehilfen. Termine zur Erledigung eines vor dem beauftragten oder ersuchten Richter erhobenen Zwischenstreits bei der Beweisaufnahme (§ 366 Abs. 2) sowie der Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nach Abschluss der Beweisaufnahme (§ 370 Abs. 2) brauchen den Parteien nur bekannt gemacht zu werden. Auch § 341a verlangt nur eine Bekanntgabe des Termins. Erscheint in diesen Fällen eine Partei nicht, so wird, wenn die rechtzeitige Bekanntgabe nicht nachzuweisen ist, kein Versäumnisurteil gegen sie erlassen werden dürfen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2).

11 12 13

14

b) Inhalt der Ladung. Die Ladung soll den Terminstag, die Terminsstunde, den genauen Ter- 15 minsort und die Aufforderung enthalten, in dem Termin zu erscheinen. Außerdem soll in ihr allgemein angegeben werden, wozu der Termin bestimmt ist, also zur mündlichen Verhandlung oder zur Beweisaufnahme. Säumnisfolgen werden in der Ladung i.d.R. nicht angedroht (§ 231 Abs. 1). Die etwaige Abkürzung der Ladungsfrist ist jedoch schriftlich mitzuteilen (§ 226 Abs. 3). In Verfahren mit Anwaltszwang muss die Ladung zur mündlichen Verhandlung, sofern sie nicht 681

Assmann

§ 274

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

an einen Rechtsanwalt zugestellt wird, zudem die Aufforderung zur Anwaltsbestellung enthalten (§ 215).

16 c) Mängel der Ladung. Die Ladungsfrist muss gegenüber beiden Parteien gewahrt werden (vgl. § 217 Rdn. 6). Die Nichtbeachtung der Vorschriften über die Ladung schließt nachteilige Folgen wegen einer Säumnis aus. Mängel der Zustellung können gemäß § 189 geheilt werden.

IV. Klagezustellung und Ladung 17 Entscheidet sich der Vorsitzende für einen frühen ersten Termin, hat er diesen möglichst kurzfristig unter Wahrung der Einlassungsfrist anzuberaumen. In diesem Fall ist gemäß § 274 Abs. 2 die Ladung dem Beklagten sogleich mit der Klage zuzustellen. Allerdings ist es auch bei einem frühen ersten Termin zulässig oder eventuell notwendig, 18 die Klageschrift bereits vor der Ladung zuzustellen. So kann das Gericht entgegen § 274 Abs. 2 aus Gründen der Prozessökonomie die Klage isoliert – also ohne Ladung – zustellen, falls die Kammer in Fällen, in denen keine originäre Einzelrichterzuständigkeit nach § 348 Abs. 1 Satz 1 besteht (§ 348 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2), das Verfahren auf den Einzelrichter gemäß § 348a übertragen will.4 Da hierfür dem Beklagten rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährt werden muss, müsste der frühe erste Termin vor der Kammer stattfinden.5 Es ist prozessökonomischer, die Klageerwiderung abzuwarten, in der sich der Beklagte gemäß § 277 Abs. 1 Satz 2 zur Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter äußern soll. Das Gericht kann auch dann die Klage ausnahmsweise isoliert zustellen, wenn dies zur Terminsvorbereitung erforderlich ist, etwa weil noch vorbereitende Maßnahmen i.S.d. § 273 zu treffen sind.6 Das Gericht muss zur Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen die Klage ohne Ladung zustellen, wenn der Kläger eine Notlage i.S.d. § 14 Nr. 3 GKG glaubhaft macht (§ 294) und die Zustellung zur Herbeiführung der Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1) und ihrer Folgen (§§ 167, 262) erforderlich ist.7 Auch die Zustellung ohne Terminsbestimmung führt die Rechtshängigkeit herbei.8 Eine Ladung ohne Zustellung der Klage hingegen ist immer wirkungslos.9 Im schriftlichen Vorverfahren wird zunächst die Klage unverzüglich zugestellt (§ 271 19 Abs. 1). Die Ladung zum Haupttermin erfolgt dann i.d.R. nicht sogleich, sondern später, wenn ein Haupttermin zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestimmt werden kann (§ 272 Rdn. 18).10 Bei der Ladung gemäß § 274 Abs. 2 sollte deutlich gemacht werden, ob es sich um den 20 frühen ersten Termin oder den Haupttermin handelt.11 Wird jedoch mit der Klageschrift sogleich die Ladung zu einem Termin zugestellt, kann dies als Anordnung eines frühen ersten Termins angesehen werden (vgl. § 274 Abs. 2).12

4 Stein/Jonas/Thole § 271 Rdn. 47; vgl. Thomas/Putzo/Seiler § 277 Rdn. 8; a.A. Bischof Rdn. 234, der einer Verfahrensverzögerung dadurch begegnen will, dass bei voraussichtlicher Übertragung auf den Einzelrichter Kammertermine auf den Einzelrichtersitzungstag anberaumt werden (noch zum alten Recht). 5 Stein/Jonas/Thole § 271 Rdn. 51. 6 MünchKomm/Prütting Rdn. 8. 7 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard § 271 Rdn. 5; OLG München 28.3.1966 – 10 W 724/66, NJW 1966, 1517. 8 MünchKomm/Becker-Eberhard § 271 Rdn. 5; BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, BGHZ 11, 175, 177 = NJW 1954, 640, 641. 9 KG 16.4.1963 – 6 W 492/63, NJW 1963, 1408. 10 Bischof NJW 1977, 1897; Grunsky JZ 1977, 201, 203, der allerdings i.d.R. auch eine Terminsbestimmung nach Klageerwiderung empfiehlt. 11 Engels AnwBl 1979, 205, 206. 12 Bischof Rdn. 59; Grunsky JZ 1977, 201, 202. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 274

V. Einlassungsfrist Die Einlassungsfrist ist nach der gesetzlichen Definition in § 274 Abs. 3 Satz 1 die Frist zwischen 21 der Zustellung der Klageschrift und dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung, nicht aber dem Gütetermin gemäß § 278 Abs. 2. Werden Klage und Ladung gleichzeitig zugestellt, so ist zum Schutz des Beklagten13 die Einlassungsfrist zwischen Zustellung der Klage und dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung von mindestens zwei Wochen14 zu beachten. Diese Frist hat Bedeutung, wenn sich der Vorsitzende für den frühen ersten Termin entschieden hat.15 Im schriftlichen Verfahren wird sie durch die Setzung der verschiedenen Fristen gemäß § 276 ohnehin gewahrt. Die Wahrung dieser Frist ist Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).16 Die Einlassungsfrist ist zu unterscheiden von der Ladungsfrist, die zwischen der Zustel- 22 lung der Ladung und dem Terminstag liegen soll. Diese gilt für alle Beteiligten und ist in § 217 geregelt. Sie beträgt in Anwaltsprozessen mindestens eine Woche, in anderen Prozessen mindestens drei Tage (§ 217).

1. Gesetzliche Mindestfrist Bei der Einlassungsfrist handelt es sich um eine Überlegungsfrist und Schutzfrist für den Be- 23 klagten in Form einer gesetzlichen Frist von zwei Wochen. Die Einlassungsfrist ist eine Zwischenfrist (§ 226). Die Frist beginnt mit der Zustellung der Klageschrift. Dies gilt auch, wenn die Ladung 24 nicht gleichzeitig mit der Klage zugestellt wird.17 Bei der Fristberechnung werden der Tag der Zustellung und der Terminstag nicht mitgerechnet (§ 222).

2. Anwendungsbereich § 274 Abs. 3 gilt nur für den ersten Termin zur mündlichen Verhandlung in erster Instanz. Für weitere Termine gelten die in den §§ 217, 132 bestimmten Fristen.18 § 274 Abs. 3 gilt in entsprechender Anwendung in der Berufungs- und Revisionsinstanz für die Frist zwischen der Bekanntgabe des Termins und der mündlichen Verhandlung (§§ 523 Abs. 2, 553 Abs. 2). Beim Mahnverfahren wendet die Rechtsprechung § 274 Abs. 3 analog auf die Zeit zwischen der Klagebegründung nach Überleitung in das Streitverfahren (§ 697) und dem Termin zur mündlichen Verhandlung an.19 Bei einem Parteiwechsel oder einer Parteierweiterung wird zum Schutz der anderen Partei eine Einlassungsfrist einzuräumen sein (§ 263 Rdn. 144).20 Zumindest muss dem Gegner ge-

13 OLG Düsseldorf 15.9.1998 – 22 W 50/98, NJW-RR 1999, 859, 860. 14 Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 155 hält diese Frist für zu kurz, um den Prozess sachgerecht vorzubereiten. 15 Eine Verkürzung der Einlassungsfrist geht mit § 44 Abs. 2 EGZPO, wonach in Verfahren über die Anpassung der Miete oder Pacht für Grundstücke oder Räume, die keine Wohnräume sind, wegen staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie ein früher erster Termin spätestens einen Monat nach Zustellung der Klageschrift stattfinden soll, nicht einher, vgl. Klein MDR 2021, 393, 396. 16 Vgl. Anders/Gehle/Hunke Rdn. 8. 17 MünchKomm/Prütting Rdn. 13; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4. 18 OLG Düsseldorf 15.9.1998 – 22 W 50/98, NJW-RR 1999, 859, 860; MünchKomm/Prütting Rdn. 10. 19 BGH 16.12.1981 – IV a ZR 282/80, NJW 1982, 1533, 1534; OLG Köln 6.5.1986 – 4 UF 19/86, FamRZ 1986, 927, 928. 20 Vgl. OLG Hamm 29.4.1997 – 21 U 85/96, EWiR 1997, 667 (Greger). 683

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nügend Zeit und die Möglichkeit gegeben werden, sich auf die neue Partei in zumutbarer Weise einzustellen, insbesondere auch im Hinblick auf etwaige Einwendungen.21 29 § 274 Abs. 3 gilt nicht in Verfahren, in denen eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist, wie z.B. im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren,22 auch dann wenn eine mündliche Verhandlung stattfindet.23 Nicht anwendbar ist § 274 Abs. 3 auf die Klageerweiterung,24 Klageänderung oder die Ergänzung tatsächlichen Vorbringens. In diesen Fällen ist allein die Frist des § 132 zu beachten.25 Auch für alle weiteren Termine und die Erhebung der Widerklage26 gibt es grundsätzlich keine Einlassungsfrist für den Widerbeklagten, es gilt aber § 132. Im Arbeitsgerichtsverfahren findet § 47 ArbGG Anwendung. 30 Die Einlassungsfrist kann auch bei der Anerkennung von ausländischen Urteilen im Rah31 men des Art. 45 Abs. 1 Buchst. b EuGVVO und des § 328 Abs. 1 Nr. 2 für die Frage relevant werden, ob dem Beklagten das verfahrenseinleitende Dokument so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte. Hier muss, auch wenn die Frist im Einzelfall bestimmt und länger sein wird, mindestens die Einlassungsfrist nach § 274 Abs. 3 Satz 1 gewahrt werden.27

3. Abkürzung und Verlängerung 32 Auf Antrag, nicht aber von Amts wegen, kann die Einlassungsfrist vom Vorsitzenden abgekürzt werden (§ 226 Abs. 1). Einer Abkürzung steht nicht entgegen, dass die mündliche Verhandlung deswegen nicht durch Schriftsätze vorbereitet werden kann (§ 226 Abs. 2). Eine Anhörung des Gegners oder anderer Beteiligter ist nicht erforderlich. Allerdings ist die Verfügung dem Beteiligten abschriftlich mitzuteilen (§ 226 Abs. 3). Eine Verlängerungsmöglichkeit besteht nicht (§ 224 Abs. 2 Hs. 2). 33

4. Öffentliche Zustellung und Zustellung im Ausland 34 Bei der öffentlichen Zustellung gelten keine Besonderheiten hinsichtlich der Einlassungsfrist. Das Schriftstück gilt einen Monat nach dem Aushang als zugestellt (§ 188). Mit dem Ablauf dieser Frist beginnt die gesetzliche Einlassungsfrist zu laufen. Bei der Zustellung im Ausland (§ 183), beträgt die Einlassungsfrist einen Monat (§ 274 Abs. 3 35 Satz 2). Der Vorsitzende kann auch eine längere Frist bestimmen (§ 274 Abs. 3 Satz 3); eine Verkürzung unter einem Monat ist demnach weder von Amts wegen noch auf Antrag möglich.28 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass zu kurze Verfahrensfristen am Anfang des Rechtsstreits Vollstreckungshindernisse zur Folge haben können.29 Deshalb muss die Frist so bemessen sein, dass dem Zustellungsempfänger genügend Zeit für die Vorbereitung einer sachgerechten Verteidigung verbleibt.30 Auf eine öffentliche Zustellung gemäß § 185 findet § 274 Abs. 3 Satz 2 keine

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OLG Stuttgart 10.1.2001 – 20 U 91/99, NJW-RR 2001, 970, 973. HK-ZPO/Saenger Rdn. 6. LG Hamburg Magazindienst 2006, 137, 139; Zöller/Greger Rdn. 5; Zimmermann Rdn. 3. LG Hamburg Magazindienst 2006, 137, 139. OLG Düsseldorf 15.9.1998 – 22 W 50/98, NJW-RR 1999, 859, 860. Eine Einlassungsfrist ist aber zu gewähren, wenn die Widerklage vor dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung erhoben worden ist, KG 18.8.2005 – 8 U 251/04 (Gründe zu II 1). 27 BGH 23.1.1986 – IX ZB 38/85, NJW 1986, 2197; OLG Köln 2.3.2001 – 16 W 6/01, NJW-RR 2002, 360; a.A. OLG Düsseldorf 8.2.2002 – 3 W 385/01, RIW 2002, 558, 559, das bei umfänglicher Information des Beklagten je nach Umständen eine kürzere Frist für ausreichend hält. 28 MünchKomm/Prütting Rdn. 14; Nordmeier IPrax 2017, 436, 438 f.; a.A. HK-ZPO/Saenger Rdn. 5. 29 Vgl. BT-Drucks. 18/10714 S. 19. 30 Nordmeier IPrax 2017, 436, 439, auch zu den relevanten Kriterien für die Fristbestimmung. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 275

Anwendung.31 Auch eine analoge Anwendung bei Kenntnis des Gerichts vom Auslandsaufenthalt des Beklagten scheidet mangels Regelungslücke (vgl. § 188) aus.32

5. Folgen der Nichtwahrung der Frist Ist die Einlassungsfrist nicht gewahrt, so darf gegen den nicht erschienenen wie den nicht ver- 36 handelnden (§ 333) oder eine Vertagung beantragenden Beklagten kein Versäumnisurteil ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2).33 Wer nicht zu erscheinen braucht, muss auch nicht verhandeln. Eine Entscheidung nach Lage der Akten kommt in diesem Fall von vornherein nicht in Betracht, weil noch nicht mündlich verhandelt worden ist (§§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2). Allerdings kann sich der Kläger (Rechtsmittelkläger) auf die nur zum Schutz des Beklagten 37 laufende Einlassungsfrist nicht berufen, so dass gegen ihn ein Versäumnisurteil erlassen werden kann, soweit die Anträge rechtzeitig mitgeteilt worden sind und die Ladungsfrist gewahrt ist (§ 335 Abs. 1 Nr. 2 und 3).34 Aber auch, wenn die Einlassungsfrist gewahrt ist, darf das Gericht (nicht der Vorsitzende) 38 die Verhandlung gemäß § 337 Satz 1 vertagen, wenn es die vom Vorsitzenden bestimmte Einlassungsfrist für zu kurz hält. Dies gilt aber nicht, wenn der Beklagte erschienen ist und die Nichteinhaltung der Einlassungsfrist nicht rügt35 oder auf Einhaltung der Einlassungsfrist verzichtet (§ 295), und auch nicht zugunsten des Klägers.

§ 275 Früher erster Termin (1)

1

Zur Vorbereitung des frühen ersten Termins zur mündlichen Verhandlung kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts dem Beklagten eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung setzen. 2Andernfalls ist der Beklagte aufzufordern, etwa vorzubringende Verteidigungsmittel unverzüglich durch den zu bestellenden Rechtsanwalt in einem Schriftsatz dem Gericht mitzuteilen; § 277 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend. (2) Wird das Verfahren in dem frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht abgeschlossen, so trifft das Gericht alle Anordnungen, die zur Vorbereitung des Haupttermins noch erforderlich sind. (3) Das Gericht setzt in dem Termin eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung, wenn der Beklagte noch nicht oder nicht ausreichend auf die Klage erwidert hat und ihm noch keine Frist nach Absatz 1 Satz 1 gesetzt war. (4) 1Das Gericht kann dem Kläger in dem Termin oder nach Eingang der Klageerwiderung eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen. 2Außerhalb der mündlichen Verhandlung kann der Vorsitzende die Frist setzen.

Schrifttum Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle, 1980; Deubner Die Praxis der Zurückweisung verspäteten Vorbringens, NJW 1979, 337; Deubner Das Ende der Zurückweisung verspäteten Vorbringens im frühen ersten Ter-

31 BeckOK/Bacher § 274 Rdn. 8; MünchKomm/Prütting Rdn. 15. 32 BeckOK/Bacher § 274 Rdn. 8; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4 im Fall von § 185 Nr. 3; auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 14 hält dies in dem Fall für bedenkenswert. 33 So auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 12; MünchKomm/Prütting Rdn. 16; Zöller/Greger Rdn. 6. 34 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 12; a.A. RGZ 86, 10, das die Wahrung der Ladungsfrist gegenüber dem Kläger nicht für erforderlich hält. 35 KG 18.8.2005 – 8 U 251/04, BeckRS 2005, 10894 Rdn. 91. 685 https://doi.org/10.1515/9783110471168-026

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§ 275

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

min, NJW 1985, 1140; Franzki Die Vereinfachungsnovelle und ihre bisherige Bewährung in der Verfahrenswirklichkeit, NJW 1979, 2; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201; Hermisson Die Rechtsprechung des BGH und BVerfG zur Zurückweisung von verspätetem Vorbringen im Zivilprozeß, NJW 1983, 2229; Lange Der frühe erste Termin als Vorbereitungstermin, NJW 1986, 1728; Lange Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im ersten Termin, DRiZ 1980, 408; Lange Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Vorbereitungstermin, NJW 1986, 3043; Leipold Prozeßförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980) 237; Leipold Auf der Suche nach dem richtigen Maß bei Zurückweisung verspäteten Vorbringens, ZZP 97 (1984) 395; Putzo Die Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1 2.

2

II.

Normzweck

III.

Anwendbarkeit

IV. 1.

4 Der frühe erste Termin 7 Vorbereitung 10 a) Frist zur Klageerwiderung b) Aufforderung zur Mitteilung von Verteidi16 gungsmitteln

3 3.

19 c) Andere vorbereitende Maßnahmen Durchführung der Verhandlung 20 a) Güteverhandlung 21 b) Weiterer Ablauf 26 c) Vertagung 27 Zurückweisung verspäteten Vorbringens 28 a) Fristsetzung zur Klageerwiderung b) Fehlendes Vorbringen der Verteidigungs33 mittel

I. Gesetzesgeschichte 1 § 275 wurde durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 neu eingefügt und durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19902 insoweit geändert, als an § 275 Abs. 1 Satz 2 der Halbsatz angefügt wurde, dass § 277 Abs. 1 Satz 2 entsprechend gilt. In § 275 Abs. 4 wurde durch das ZPO-RG vom 27.7.20013 ein neuer Satz 2 angefügt.

II. Normzweck 2 § 275 enthält die verschiedenen Möglichkeiten, wie der Vorsitzende bei Wahl des frühen ersten Termins verfahren kann, insbesondere im Hinblick auf die Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Dabei gibt § 275 dem Gericht vor allem Befugnisse an die Hand, durch Setzung von Fristen eine Beschleunigung des Verfahrens herbeizuführen.

III. Anwendbarkeit 3 §§ 275 bis 277 finden auf das arbeitsgerichtliche Verfahren keine Anwendung (§ 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG).4 In Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 275 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 3 FamFG jedoch nicht in Ehesachen (§ 121 FamFG) sowie in

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BGBl I S. 3281, 3284. BGBl I S. 2847, 2848. BGBl I S. 1887, 1891. BAG 2.7.2008 – 10 AZR 355/07, NZA 2008, 1084, 1086.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 275

den ihnen gleichgestellten Lebenspartnerschaftssachen (§§ 269 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG).5

IV. Der frühe erste Termin6 Der frühe erste Termin ist ein vollwertiger Verhandlungstermin,7 dessen wesentliche Funkti- 4 on in der Vorbereitung des Haupttermins besteht.8 Auch wenn es sich bei dem frühen ersten Termin um keinen Haupttermin handelt,9 kann er wie ein Haupttermin ausgestaltet sein und zu einem streitigen Urteil (§ 300) führen.10 I.d.R. dient er zur Festlegung des entscheidungserheblichen Stoffs auf Grund einer sachgemäßen Erörterung und der ordnungsgemäßen Vorbereitung des Haupttermins (Vorbereitungsfunktion).11 Der frühe erste Termin ist weiterhin dafür vorgesehen, nicht streitige Sachen durch Ver- 5 säumnisurteil, Anerkenntnisurteil,12 Verzicht und Vergleich zu erledigen (sog. Filterfunktion).13 Er darf vom Gericht aber nicht allein als Durchruftermin (meist Durchlauftermin genannt) geplant und durchgeführt werden, also als reine Formalität, wie z.B. der Sammeltermin, in dem – weil etwa das Gericht von vornherein keine Streitentscheidung beabsichtigt – lediglich die Sache aufgerufen wird, die Anträge gestellt werden und ohne weitere Erörterung neu terminiert wird.14 Ein solcher Durchruftermin ist von dem sogenannten Durchlauftermin zu unterscheiden und deshalb auch anders zu benennen.15 Bei einem Durchlauftermin, wie ihn der BGH16 zum Teil beschreibt, handelt es sich um einen Termin, „in dem es darum geht, mit den Parteien den Streitstoff zu erörtern und ihn zu ordnen, Unklarheiten nach Möglichkeit zu beseitigen und diejenigen Maßnahmen vorzubereiten, die einen abschließenden Haupttermin ermöglichen können.“ Der so beschriebene Termin entspricht der Vorstellung von dem den Haupttermin vorbereitenden frühen ersten Termin, in dem keine abschließende Entscheidung ergeht, also dem gesetzlichen Normalfall.17 Ob es sich um einen solchen Durchlauftermin handelt oder im frühen ersten Termin bereits eine abschließende Entscheidung vorgesehen ist, ist für die Frage der 5 Keidel/Weber FamFG20 § 113 Rdn. 10, 17. 6 Zur Gestaltung des frühen ersten Termins siehe Lange NJW 1986, 1728 ff. 7 BT-Drucks. 7/2729 S. 35 und 69 f.; BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 182 = NJW 1983, 2507, 2508; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 36 f. = NJW 1983, 575, 576 f.; Bischof Rdn. 60; Schwab Humane Justiz (1977) 29, 40. 8 BT-Drucks. 7/2729 S. 35; OLG München 26.5.1981 – 9 U 1360/81, NJW 1983, 402; Lange NJW 1986, 1728, 1729. 9 MünchKomm/Prütting § 272 Rdn. 23; Grunsky JZ 1977, 201 Fn. 4; Lange NJW 1986, 1728, 1729; Putzo AnwBl 1977, 429, 433; a.A. Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 1, 3. 10 BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 371 = NJW 1987, 500; BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 182 = NJW 1983, 2507, 2508; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 36 f. = NJW 1983, 575, 576 f.; Wolf JZ 1983, 312. 11 BT-Drucks. 7/2729 S. 68, 142; KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362; Hermisson NJW 1983, 2229, 2231; Lange NJW 1986, 1728, 1730 sieht darin die wesentliche Funktion des frühen ersten Termins; vgl. auch Leipold ZZP 93 (1980) 237, 248 f. und ZZP 97 (1984) 395, 403. 12 Vgl. OLG Naumburg 28.4.2006 – 14 WF 49/06; OLG Saarbrücken 21.11.2001 – 6 WF 90/01, OLGR 2002, 238 (Kostenbefreiendes Anerkenntnis i.S.d. § 93 kann im frühen ersten Termin noch bis zur Verlesung der Sachanträge abgegeben werden). Ist aber eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt worden, so muss das Anerkenntnis innerhalb dieser erfolgen, vgl. § 276 Rdn. 44. 13 Leipold ZZP 97 (1984) 395, 403. 14 So auch MünchKomm/Prütting § 272 Rdn. 9; Zöller/Greger § 272 Rdn. 1; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3 m.w.N., der darauf hinweist, dass ein Verstoß ohne Folgen bleibt und nur bei später Terminierung eine Dienstaufsichtsbeschwerde in Betracht kommt; vgl. auch BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575, 577. 15 Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3. 16 NJW 1987, 500; ebenso OLG Düsseldorf 9.3.1995 – 10 U 90/94, NJW 1995, 2173. 17 Deubner NJW 1985, 1140, 1142; Hermisson NJW 1983, 2229, 2231 f.; BT-Drucks. 7/2729 S. 35 und 69 f. (bei Entscheidungsreife ist auch Sachentscheidung möglich). 687

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Präklusion von verspätetem Vorbringen von Bedeutung (vgl. dazu Rdn. 31 f.). Es ist bei der Terminierung darauf zu achten, dass eine mündliche Verhandlung mit Erörterung und Beweisaufnahme begrenzten Umfangs möglich und eine abschließende Entscheidung nicht von vornherein ausgeschlossen ist.18 So muss die Zeitspanne zwischen Fristablauf und Termin genügend Raum für eine zur Streitentscheidung geeignete Verfahrensvorbereitung mit Anordnungen nach § 273 Abs. 2 bieten.19 Es sollten nur so viele Sachen an einem Terminstag angesetzt werden, dass für eine streitige Verhandlung eine angemessene Zeit zur Verfügung steht.20 Eine Verhandlung im frühen ersten Termin steht der Übertragung auf den Einzelrichter 6 nicht entgegen. § 348a Abs. 1 Nr. 3 verlangt eine Verhandlung im Haupttermin.21

1. Vorbereitung 7 Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und in welcher Weise es diesen frühen ersten Termin vorbereitet.22 § 275 Abs. 1 gestattet es, den frühen ersten Termin entweder durch Fristsetzung zur Klageerwiderung oder durch die Aufforderung zur unverzüglichen Mitteilung von Verteidigungsmitteln vorzubereiten. Eine Pflicht zur umfassenden Vorbereitung besteht gemäß § 272 Abs. 1 unmittelbar nur für 8 den Haupttermin (vgl. § 272 Rdn. 9).23 Vorbereitende Maßnahmen nach § 273 sind jedoch auch für den frühen ersten Termin möglich (vgl. § 273 Rdn. 13).24 Der Vorsitzende bzw. der originäre Einzelrichter gemäß § 348 (vgl. § 272 Rdn. 15) hat sich 9 für eine der beiden in § 275 Abs. 1 genannten Möglichkeiten, Fristsetzung zur Klageerwiderung oder Aufforderung, die Verteidigungsmittel unverzüglich mitzuteilen, zu entscheiden. Ermessensleitende Gesichtspunkte für die Auswahl der Vorbereitungsmaßnahme werden neben Umfang und Schwierigkeit auch die beabsichtigte Gestaltung des Termins sein. Soll der frühe erste Termin wie ein Haupttermin durchgeführt werden, etwa mit Beweiserhebung,25 ist eine umfassende Vorbereitung mit Fristsetzung angebracht. Der Vorsitzende sollte eine Fristsetzung insbesondere dann erwägen, wenn bis zum frühen ersten Termin genügend Zeit für eine Äußerung des Beklagten in Form einer Klageerwiderung verbleibt, also nicht nur die kurze Einlassungsfrist zur Verfügung steht,26 oder die Möglichkeit besteht, Entscheidungsreife bereits im frühen ersten Termin herbeizuführen.27 Besteht jedoch Aussicht auf eine nichtstreitige Erledigung, ist eine Fristsetzung entbehrlich, weil sie einer zeitnahen Ansetzung des Termins entgegenstehen kann.28 Die Wahl hat Auswirkungen auf die Zurückweisung verspäteten Vorbringens. Bei Ver-

18 BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499; vgl. aber zur rechtstatsächlichen Situation Franzki NJW 1979, 9, 11. 19 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575, 577 hält eine Zeitspanne zwischen Ablauf der Klageerwiderungsfrist und frühem ersten Termin von acht Tagen für ausreichend; BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499. 20 BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 140 = NJW 1985, 1149 f.; BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499. 21 Vgl. dazu OLG Düsseldorf 20.6.1980 – 22 U 65/80, MDR 1980, 943 und 24.11.1995 – 22 U 108/95, NJW-RR 1996, 638 zu § 348 Abs. 3 a.F. 22 BT-Drucks. 7/2729 S. 35. 23 Rechtstatsächlich wurde der frühe erste Termin häufig als vollwertiger Haupttermin vorbereitet und durchgeführt, vgl. Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 183 (Umfrage des Bayer. Staatsministeriums der Justiz im Jahr 1978). 24 Grunsky JZ 1977, 201, 202; Putzo NJW 1977, 1, 2. 25 KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362, 2363. 26 Lange NJW 1986, 1728, 1732 empfiehlt, den frühen ersten Termin zwei bis drei Wochen nach Ende der Klageerwiderungsfrist anzuberaumen. 27 BT-Drucks. 7/2729 S. 69. 28 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 6. Assmann

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§ 275

säumung der Frist zur Klageerwiderung findet § 296 Abs. 1 Anwendung (vgl. dazu Rdn. 28 ff.),29 ansonsten kommt § 296 Abs. 2 in Betracht (vgl. dazu Rdn. 33 ff.).30

a) Frist zur Klageerwiderung. Der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts oder der originäre Einzelrichter gemäß § 348 (vgl. § 272 Rdn. 15) können dem Beklagten eine Frist zur schriftlichen31 Klageerwiderung setzen (§ 275 Abs. 1 Satz 1).32 Im Verfahren vor den Amtsgerichten erfolgt eine Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch Schriftsätze nur auf Grund richterlicher Anordnung (§ 129 Abs. 2). Diese ist in der Verfügung, die eine Fristsetzung zur Klageerwiderung ausspricht, konkludent enthalten.33 Nach Widerspruch in einem Mahnverfahren kann eine wirksame, eventuell zur Präklusion führende Frist zur Klageerwiderung nur gesetzt werden, wenn sich für den Kläger ein zugelassener Rechtsanwalt bestellt und den Anspruch begründet hat.34 Die Frist, die dem Beklagten nach § 275 Abs. 1 gesetzt werden kann, beträgt gemäß § 277 Abs. 3 mindestens zwei Wochen ab Zustellung der Verfügung und wird nach dem Ermessen des Vorsitzenden bestimmt. Diese Mindestfrist ist nicht als Regelfrist aufzufassen, denn i.d.R. ist eine längere Frist zu gewähren.35 Beträgt die Frist aber entgegen § 277 Abs. 3 weniger als zwei Wochen, dann ist sie unwirksam und kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht in die Setzung einer Zweiwochenfrist oder einer sonst angemessenen Frist umgedeutet werden.36 Ist die gesetzte Frist im konkreten Fall zu kurz bemessen, kann der Beklagte eventuell damit seine Verspätung entschuldigen (vgl. Rdn. 32).37 Die Fristsetzung gilt bei Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen fort.38 Die Verlängerung der Klageerwiderungsfrist ist nach § 224 Abs. 2 durch Antrag einer Partei39 möglich (vgl. dazu § 224 Rdn. 9). Ein Antrag seitens des Klägers ist z.B. bei Vergleichsbereitschaft des Beklagten sinnvoll, wenn dieser zur Klageerwiderung einen Anwalt bestellen müsste.40 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233) kommt nicht in Betracht, da § 275 Abs. 1 keine Notfrist enthält.41 29 30 31 32

KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362, 2363. Grunsky JZ 1977, 201, 202. Dadurch wird der Unterschied zum schriftlichen Vorverfahren verwässert, vgl. Leipold ZZP 97 (1984) 395, 404. Eine solche Frist wurde nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums im Jahr 1986 von etwa 2/3 der Richter gesetzt, vgl. Greger ZZP 100 (1987) 377, 379. 33 So auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 2; vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 5. 34 OLG Celle 5.5.1994 – 12 U 95/93, NdsRpfl 1995, 20; vgl. OLG Schleswig 30.10.1987 – 14 U 38/86, MDR 1988, 151; OLG Karlsruhe 10.12.1987 – 9 U 49/87, MDR 1988, 682; vgl. auch Klimke ZZP 122 (2009) 107, 114 f. 35 Leipold ZZP 93 (1980) 239, 248; Lange NJW 1986, 1728, 1731 und Franzki NJW 1979, 9, 10 f., halten diese Frist für zu kurz; ebenso Engels AnwBl 1979, 205, 206 und Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 155 f., der bei § 275 Abs. 1 für eine Monatsfrist entsprechend den Rechtsmittelfristen plädiert. Kramer NJW 1977, 1657, 1660 hält diese Frist ohne Verteidigungsanzeige des Beklagten für eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber § 276 Abs. 1 Satz 1. Von der Fristsetzung gemäß § 275 sollte seiner Ansicht nach deshalb nur dann Gebrauch gemacht werden, wenn sich der Beklagte verteidigungsbereit erklärt habe. 36 OLG Schleswig 2.7.1980 – 9 U 69/79, SchlHA 1980, 161. 37 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, (BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm 22.7.1982 – 6 U 61/82, MDR 1983, 63 (Korrektur der Frist durch Zulassung des verspäteten Vorbringens); OLG München 18.7.1979 – 11 W 1497/ 79, MDR 1980, 147 f.; Deubner NJW 1979, 337, 338; Lange DRiZ 1980, 408, 413. 38 OLG Frankfurt 4.12.1992 – 24 U 181/91, NJW-RR 1993, 1084, 1085; LG Bonn 20.4.2000 – 3 O 406/99, MDR 2000, 724 f. mit zust. Anm. Schneider, der allerdings darauf hinweist, dass dies nicht gilt, wenn die erste Frist gemäß § 224 verlängert worden ist; ebenso LG Düsseldorf 15.12.2004 – 2 a O 170/04, MDR 2005, 709; auch für den Fall des § 224 will LG Heilbronn 24.5.2002 – 7 O 16/02, MDR 2003, 231 mit zust. Anm. Willmerdinger den Antrag nur innerhalb der ersten Klageerwiderungsfrist zulassen. 39 Stein/Jonas/Roth § 225 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 225 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Stackmann § 225 Rdn. 1. 40 Vgl. dazu Klaes/Schöne ProzRB 2003, 225 f. 41 OLG Koblenz 13.8.2010 – 5 U 496/10, VersR 2011, 370. 689

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Außerdem ist § 277 Abs. 2 zu beachten, d.h. der Beklagte ist über die Folgen einer Fristversäumung42 und darüber zu belehren, dass die Klageerwiderung durch den zu bestellenden Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist. Dies gilt auch, wenn der Beklagte bereits anwaltlich vertreten ist.43 Zudem muss über Beginn und Ende der jeweiligen Frist bereits zu Beginn der Frist Gewissheit bestehen.44 Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung bzw. Belehrung, ist die Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 unzulässig.45 Eine Mitteilung der Geschäftsstelle kann die Frist jedoch nicht in Lauf setzen. Vielmehr 15 muss dem Prozessbevollmächtigten eine vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beglaubigte Abschrift einer ordnungsgemäß unterzeichneten Verfügung des Vorsitzenden oder des Einzelrichters (§ 348) zugestellt werden (§§ 329 Abs. 2 Satz 2, 329 Abs. 1 Satz 2, 317 Abs. 2 Satz 1).46 Eine Heilung eines Zustellungsmangels ist gemäß § 189 möglich.47

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16 b) Aufforderung zur Mitteilung von Verteidigungsmitteln. Setzt der Vorsitzende keine Klageerwiderungsfrist, hat er den Beklagten aufzufordern, gegen den Klageanspruch vorzubringende Verteidigungsmittel unverzüglich48 durch den zu bestellenden Rechtsanwalt dem Gericht mitzuteilen. Zwar sind die Parteien im Anwaltsprozess zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung bereits gemäß § 129 Abs. 1 bzw. unter den Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 nach dieser Vorschrift zur rechtzeitigen Mitteilung vorbereitender Schriftsätze verpflichtet. Dennoch ist es erforderlich, im Anwaltsprozess die noch nicht anwaltlich vertretene Partei auf diese Prozessförderungspflicht hinzuweisen, da die Partei ihre Pflicht zur Vorbereitung nicht kennen wird, weil eine Aufforderung gemäß § 129 Abs. 2 wie im Parteiprozess nicht ergeht. Auch der Hinweis, dass die Bestellung eines Anwalts notwendig ist, dient diesem Zweck.49 Eine Belehrungspflicht entsprechend § 276 Abs. 2 und § 277 Abs. 3 besteht nicht, da § 275 nicht auf diese Vorschriften verweist und keine Fristversäumung droht. Die Aufforderung bedarf keiner förmlichen Zustellung, es genügt eine formlose Mitteilung (vgl. § 329 Abs. 2 Satz 1). Außerdem soll sich der Beklagte dazu äußern, ob einer Entscheidung der Sache durch den 17 Einzelrichter Gründe entgegenstehen; § 275 Abs. 1 Satz 2 verweist diesbezüglich auf § 277 Abs. 1 Satz 2. Diese Aufforderung sollte gleichzeitig mit der Zustellung der Klage und der Ladung ergehen.50

42 BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454. 43 BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 184 = NJW 1983, 2507, 2508; OLG Hamm 2.4.1981 – 6 U 15/81, MDR 1981, 764; OLG Düsseldorf 21.7.1978 – 14 U 67/78, NJW 1978, 2203 f.

44 BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167, 1168. 45 BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454 und BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167, 1169 (unklare und formwidrige Fristsetzung); BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225 f. = NJW 1983, 822, 824 (für den Laien nicht verständliche Belehrung); OLG Oldenburg NJW 1980, 295 (Verwendung irreführender Ladungsformulare); OLG Düsseldorf 21.7.1978 – 14 U 67/78, NJW 1978, 2203 f. (Verstoß gegen Belehrungspflicht). 46 BGH 23.10.1980 – VII ZR 307/79, NJW 1981, 286; BGH 12.2.1981 – VII ZR 112/80, NJW 1981, 1217; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167, 1168; BGH 17.4.1980 – VII ZR 114/79, NJW 1980, 1960. 47 Anders noch BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79 – BGHZ 76, 236, 238 = NJW 1980, 1167, wo § 187 a.F. entsprechend angewendet wurde. Diese Entscheidung ist durch die Änderung in § 189 n.F., der auch Anwendung findet, wenn Notfristen durch die Zustellung in Gang gesetzt werden, überholt. 48 Nicht notwendig vor dem frühen ersten Termin, vgl. Grunsky JZ 1977, 201, 202. 49 Anders aber Stein/Jonas/Thole Rdn. 15 und MünchKomm/Prütting Rdn. 10, die den wesentlichen Zweck in dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Anwaltsbestellung sehen. 50 Grunsky JZ 1977, 201, 202. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Im amtsgerichtlichen Verfahren ohne Anwaltszwang findet § 275 Abs. 1 Satz 2 keine An- 18 wendung.51 Dem Beklagten kann aber nach § 129 Abs. 2 aufgegeben werden, Verteidigungsmittel durch Schriftsätze oder Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle mitzuteilen.

c) Andere vorbereitende Maßnahmen. Der Vorsitzende kann auch andere vorbereitende 19 Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 treffen.52 Insbesondere bei einfach gelagerten Fällen besteht die Möglichkeit, durch entsprechend vorbereitende Maßnahmen Entscheidungsreife bereits im frühen ersten Termin herbeizuführen.53 Nach der Klageerwiderung können ebenfalls vorbereitende Maßnahmen (§ 273) veranlasst, insbesondere ein Beweisbeschluss durch das Gericht gemäß § 358a erlassen werden.54 2. Durchführung der Verhandlung a) Güteverhandlung. Der mündlichen Verhandlung ist i.d.R. eine Güteverhandlung vorge- 20 schaltet (vgl. §§ 278 Abs. 2, 279 Abs. 1), es sei denn, dass bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Stelle stattgefunden hat oder die Güteverhandlung erkennbar aussichtslos erscheint (§ 278 Abs. 2 Satz 1). b) Weiterer Ablauf. Der Ablauf des frühen ersten Termins ergibt sich aus § 279. Ergänzende Regelungen enthalten § 275 Abs. 2, 3 und 4. § 275 Abs. 2 stellt noch einmal ausdrücklich klar, dass das Gericht, wenn das Verfahren nicht in dem frühen ersten Termin abgeschlossen wird (vgl. oben Rdn. 4), spätestens jetzt alle Anordnungen treffen muss, die zur umfassenden Vorbereitung des Haupttermins (§ 272 Abs. 1) erforderlich sind. Hier kommen insbesondere ergänzende Erklärungen der Parteien oder die Vorbereitung von Beweisbeschlüssen in Betracht (vgl. § 273 Rdn. 3). Hat der Beklagte noch nicht oder nicht ausreichend auf die Klage erwidert, ist das Gericht zur Setzung einer Frist zur Klageerwiderung verpflichtet, wenn es dies noch nicht gemäß § 275 Abs. 1 getan hat (§ 275 Abs. 3).55 Ist dem Beklagten bereits vor dem Termin eine Klageerwiderungsfrist gesetzt worden, kann keine erneute Fristsetzung erfolgen.56 Ist der Beklagte der Aufforderung innerhalb der Frist nicht oder nur unzureichend nachgekommen, kann sein nachgetragenes Vorbringen unter den Voraussetzungen des § 296 zurückgewiesen werden (vgl. Rdn. 28). Eine Klageerwiderung kann aber auch mündlich in der Verhandlung vorgebracht werden, wenn vorher keine Frist gesetzt war oder die Versäumung genügend entschuldigt worden ist. Weiterhin besteht die Möglichkeit, dem Kläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung zu setzen, um einen vollständigen Sachvortrag des Klägers zu erhalten. Innerhalb der mündlichen Verhandlung muss das Kollegium die Frist durch Beschluss bestimmen, außerhalb der mündlichen Verhandlung ist der Vorsitzende zuständig (§ 275 Abs. 4

51 Stein/Jonas/Thole Rdn. 15; MünchKomm/Prütting Rdn. 9. 52 Dies führte nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums der Justiz im Jahr 1978 zu einer Beschleunigung der Verfahren, vgl. dazu Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 184. Allerdings waren die vorbereitenden Anordnungen nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums im Jahr 1986 rückläufig, vgl. Greger ZZP 100 (1987) 377, 379 f. 53 BT-Drucks. 7/2729 S. 35; vgl. auch Franzki NJW 1979, 9, 10. 54 Grunsky JZ 1977, 201, 202; Putzo NJW 1977, 1, 2. 55 Franzki DRiZ 1977, 161, 162; Grunsky JZ 1977, 201, 202. 56 BT-Drucks. 7/2729 S. 70; a.A. Grunsky JZ 1977, 201, 203 für den Fall, dass sich im ersten Termin neue Gesichtspunkte ergeben haben. 691

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Satz 2).57 Auch diese Fristanordnung ist gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 förmlich zuzustellen.58 Eine Belehrung ist gemäß § 277 Abs. 4, der auf § 277 Abs. 2 verweist, ebenfalls erforderlich. Eine Fristsetzung gemäß § 275 Abs. 4 schon vor dem frühen ersten Termin ist wohl eher abzulehnen.59 Aus der Gesetzessystematik des § 275 ist zu schließen, dass die Fristsetzung zur Replik erst im oder nach dem frühen ersten Termin zu setzen ist. Das entspricht auch der Wahl dieses Vorverfahrens. Wollte man bereits vor dem frühen ersten Termin eine vollständige schriftliche Aufklärung von beiden Seiten, bietet sich das schriftliche Vorverfahren an. Allerdings besteht die Möglichkeit, dem Kläger zur Erklärung über bestimmte Punkte eine Frist gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 zu setzen. 25 Voraussetzung für die Anordnung einer Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung im frühen ersten Termin ist, dass ein Haupttermin überhaupt noch stattfinden soll.60 Andernfalls kommt ein Schriftsatznachlass gemäß § 28361 bzw. ein Übergang ins schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 in Betracht.62

26 c) Vertagung. Eine Vertagung des frühen ersten Termins wird nur ausnahmsweise möglich sein für den Fall, dass noch keine Verhandlung stattgefunden hat, etwa, wenn eine Partei unverschuldet nicht erscheinen kann oder nicht ordnungsgemäß zum Termin geladen war oder die Vergleichsverhandlungen kurz vor dem Abschluss stehen.63

3. Zurückweisung verspäteten Vorbringens 27 Ob64 und unter welchen Voraussetzungen65 verspätetes Vorbringen bereits im frühen ersten Termin zurückzuweisen ist, ist umstritten. Hierbei ist zu unterscheiden, ob das Gericht dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt hat (§ 275 Abs. 1 Satz 1) oder den Beklagten lediglich aufgefordert hat, etwa vorzubringende Verteidigungsmittel mitzuteilen (§ 275 Abs. 1 Satz 2).

28 a) Fristsetzung zur Klageerwiderung. Ist eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt worden, kommt eine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1, der die Frist des § 275 Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich

57 So schon OLG Frankfurt MDR 1990, 60 (anders noch OLG Köln 28.5.1999 – 19 U 153/98, MDR 1999, 1462; OLG Frankfurt 7.5.1986 – 17 U 301/84, NJW-RR 1986, 1445, 1446) vor der Klarstellung durch den Gesetzgeber durch Anfügung des Satz 2 in § 275 Abs. 4 Satz 1; vgl. hierzu auch Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz (2002) § 275 Rdn. 1 ff. 58 OLG Frankfurt 7.2.1979 – 17 U 130/78, MDR 1979, 764. 59 Dafür: Stein/Jonas/Thole Rdn. 28 trotz einiger Bedenken; MünchKomm/Prütting Rdn. 20; HK-ZPO/Saenger Rdn. 11; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 8; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3. 60 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 310 = NJW 1987, 2733, 2734 mit Anm. Deubner. 61 Ist kein Haupttermin beabsichtigt, kommt lediglich eine Erklärungsfrist gemäß § 283 in Betracht, wenn die Klageerwiderung erst im frühen ersten Termin ausgehändigt wird, BVerfG 10.7.1991 – 2 BvR 206/91, NJW 1992, 679, 680. BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 313 ff. = NJW 1987, 2733, 2735 f. sieht in der Verwechslung der Präklusionsvorschriften keinen Verfassungsverstoß. 62 HK-ZPO/Saenger Rdn. 11. 63 Bischof Rdn. 94. 64 Dafür BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 370 f. = NJW 1987, 500; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 35 = NJW 1983, 575, 576 f.; Hartmann AnwBl 1977, 90, 94 unter Hinweis auf § 296 Abs. 1 Satz 1, der auf § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4 verweist; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; vgl. auch Overrath DRiZ 1980, 253, 254. 65 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 316 f. = NJW 1987, 2733, 2735 f: keine Zurückweisung wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre; BVerfG 27.1.1995 – 1 BvR 1430/94, NJW 1995, 1417, 1418; vgl. dazu Hermisson NJW 1983, 2229, 2231 f. m.w.N. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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aufführt, in Betracht. Nach der zutreffenden herrschenden Auffassung in Rechtsprechung66 und Literatur67 ist das Vorbringen verspätet, wenn dadurch im frühen ersten Termin eine sonst mögliche Entscheidung in diesem Termin verhindert wird. Der absolute Verzögerungsbegriff gilt damit auch im frühen ersten Termin.68 Für die Anwendung der Präklusionsvorschriften spricht, dass der frühe erste Termin vom Gesetzgeber als vollwertiger Termin mit möglicher Beendigung durch ein streitiges Urteil angelegt worden ist (vgl. Rdn. 4).69 Das damit verfolgte Ziel der Verfahrensbeschleunigung lässt sich nur durch die Anwendung der Präklusionsvorschriften auf den frühen ersten Termin erreichen.70 Die Gegenansicht in Rechtsprechung71 und Literatur72 spricht sich gegen eine Zurückwei- 29 sung bei Versäumung der Klageerwiderungsfrist aus, wenn bei Zulassung ein Haupttermin erforderlich werde, denn dies sei der vom Gesetz vorgesehene Verfahrensablauf.73 Das Gericht dürfe nicht mit Hilfe dieser Vorschrift die Verfahrensdauer regelwidrig verkürzen und einen streitigen Prozess ohne Durchführung eines Haupttermins abschließen. Vergleichsmaßstab sei die Verfahrensdauer bei Zulassung des verspäteten Vorbringens mit derjenigen bei rechtzeitigem Vorbringen. Eine Verzögerung könne nur darin gesehen werden, wenn wegen Überschreitung der Klageerwiderungsfrist der Haupttermin nicht umfassend vorbereitet bzw. nur mit einer erheblichen Verzögerung gegenüber dem zeitlichen Ablauf bei Einhaltung der Frist durchgeführt werden könne.74 Ansonsten müsste man dem Beklagten eine Flucht in die Säumnis raten,75 d.h. nicht im frühen ersten Termin zu erscheinen, und damit eine Verzögerung, die bei der Säumnis hingenommen wird, herbeizuführen. Nach einem Einspruch könnte das ansonsten verspätete Vorbringen, wenn es innerhalb der Frist des § 340 Abs. 3 vorgetragen wird und mit Hilfe der Terminsvorbereitung in dem auf den Einspruch hin stattfindenden Termin erledigt werden kann, nicht mehr zurückgewiesen werden.76 Allerdings wird durch den zulässigen Einspruch der Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis der mündlichen Verhandlung befand (§ 342). Damit werden alle früheren Prozesshandlungen oder Unterlassungen wieder maßgebend. Die vorhergehenden Versäumnisse werden durch den Einspruch nicht hin66 BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499; BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 370 f. = NJW 1987, 500; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576; BGH 12.7.1979 – VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 141 f. = NJW 1979, 1988; OLG Hamm 15.3.1995 – 3 U 131/94, NJW-RR 1995, 958; OLG Karlsruhe 26.10.1982 – 8 U 213/82, OLGZ 1983, 92, 93 = NJW 1983, 403. 67 MünchKomm/Prütting § 296 Rdn. 99 f.; Zöller/Greger § 296 Rdn. 5; Musielak/Voit/Huber § 296 Rdn. 19; Lange NJW 1986, 3043, 3044 ff. 68 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576 f.: dies ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich. 69 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576; so auch Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß (1988) 235 f. 70 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576; vgl. auch Lange DRiZ 1980, 408, 409. 71 OLG München 26.5.1981 – 9 U 1360/81, NJW 1983, 402 f.; OLG Karlsruhe 16.5.1979 – 13 U 28/79, NJW 1980, 296 f.; OLG Frankfurt 8.3.1979 – 15 U 73/78, NJW 1979, 1715; OLG Hamburg 7.3.1979 – 5 U 135/78, NJW 1979, 1717, 1718; OLG Saarbrücken 4.7.1979 – 1 U 10/79, MDR 1979, 1030. 72 Deubner NJW 1979, 337, 340; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 249 und ZZP 97 (1984) 395, 401; Engels AnwBl 1979, 205, 208; Knöringer NJW 1977, 2336, 2337; Rasehorn ZRP 1980, 6, 8; Schneider NJW 1979, 2614, 2615; Schneider NJW 1980, 947. 73 OLG Saarbrücken 4.7.1979 – 1 U 10/79, MDR 1979, 1030. 74 OLG München 26.5.1981 – 9 U 1360/81, NJW 1983, 402; OLG Karlsruhe 16.5.1979 – 13 U 28/79, NJW 1980, 296 f.; OLG Schleswig 11.3.1980 – 11 U 252/78, SchlHA 1980, 116; vgl. auch OLG Saarbrücken 4.7.1979 – 1 U 10/79, MDR 1979, 1030; Deubner NJW 1979, 337, 340; Leipold ZZP 93 (1980) 248 f., der jeder Partei ein Recht auf eine gewisse Mindestdauer des Prozesses einräumen will. 75 Diesen Weg sollte man jedoch entbehrlich machen, indem man die Präklusionsvorschriften maßvoll anwendet, Leipold ZZP 97 (1984) 395, 401. 76 BGH 27.2.1980 – VIII ZR 54/79, BGHZ 76, 173, 177 f. = NJW 1980, 1105; OLG München 10.7.1979 – 25 U 1638/79, OLGZ 1979, 480, 483 = NJW 1979, 2619 f.; Deubner NJW 1979, 337, 342; Messer NJW 1978, 2559; Leipold ZZP 93 (1980) 137, 151 f. und ZZP 97 (1984) 395, 400. 693

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§ 275

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

fällig. Es sind jedoch die Rechtsfolgen einer Fristversäumung gemäß § 296 allein aus der Sicht der auf den Einspruch folgenden Verhandlung zu beurteilen.77 Durch entsprechende vorbereitende Maßnahmen (§ 273) des Einspruchstermins kann deshalb die Verzögerung noch abgewendet werden. 30 Die herrschende Meinung (siehe oben Rdn. 28 m.w.N.) bringt dagegen zu Recht vor, dass § 296 Abs. 1 durch die Bezugnahme auf § 275 Abs. 1 Satz 1 deutlich mache, dass verspätetes Vorbringen auch dann zurückzuweisen ist, wenn die zur Vorbereitung des frühen ersten Termins gesetzte Klageerwiderungsfrist unentschuldigt und prozessverzögernd versäumt wird.78 Ansonsten würde der Beschleunigungstendenz des Gesetzes entgegengewirkt. Trägt der Beklagte entgegen der gesetzten Klageerwiderungsfrist so spät vor, dass seine Klageerwiderung zwar noch im frühen ersten Termin erörtert werden kann, eine sofortige Schlussverhandlung aber verhindert wird, ist sein nachgetragenes Vorbringen gemäß § 296 Abs. 1 i.V.m. § 275 Abs. 1 Satz 1 ohne Anberaumung eines Haupttermins zurückzuweisen.79 Hypothetische Erwägungen, ob der Rechtsstreit möglicherweise auch bei Einhaltung der Erwiderungsfrist einen Haupttermin erforderlich gemacht hätte, sind nicht zu berücksichtigen.80 Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte im schriftlichen Vorverfahren einen erheblich größeren Zeitraum zur Verfügung hat (§ 276 Abs. 1: mindestens vier Wochen) als im Verfahren mit frühem ersten Termin (§ 277 Abs. 3: mindestens zwei Wochen), um seine Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen.81 Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil der frühe erste Termin insbesondere für einfach gelagerte Sachverhalte in Betracht kommt, bei denen die Klageerwiderung erfahrungsgemäß keine Schwierigkeiten bereitet und deshalb alsbald erfolgen kann. Erweist sich die gesetzte Frist im konkreten Fall als zu kurz, kann der Beklagte damit seine Verspätung entschuldigen.82 Eine unterschiedliche Auslegung des Verzögerungsbegriffs in § 296 Abs. 1 je nach der vom Gericht gewählten Verfahrensart ist nicht geboten.83 Die Grenzen der Verspätungspräklusion liegen dort, wo eine Mitverantwortung des Ge31 richts in Betracht kommt oder die Verspätung nicht kausal für die Verzögerung ist. Für eine Mitverantwortung des Gerichts spricht der Umstand, dass sich die Vorbereitung 32 oder Durchführung nicht an die gesetzlichen Leitlinien eines geordneten Prozessablaufs hält,84 wenn also der frühe erste Termin zum Durchruftermin (vgl. Rdn. 5) degradiert wird, etwa weil 50 Sachen auf 9.00 Uhr terminiert werden85 oder als bloßer Durchlauftermin ausge-

77 BGH 23.10.1980 – VII ZR 307/79, NJW 1981, 286. 78 OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/83, NJW 1984, 2538 (auch ohne dass es der Gewährung einer Schriftsatzfrist für den Gegner gemäß § 283 bedarf); KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362, 2363; LG Aachen 25.4.1978 – 12 O 97/78, MDR 1978, 850, 851; Lange DRiZ 1980, 408, 410. 79 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 37 = NJW 1983, 575, 576 f.; BGH 7.7.1980 – II ZR 233/79, NJW 1981, 232; OLG Frankfurt 4.12.1992 – 24 U 181/91, NJW-RR 1993, 1084, 1085; OLG Karlsruhe 26.10.1982 – 8 U 213/82, OLGZ 1983, 92, 94 = NJW 1983, 403; LG Aachen 25.4.1978 – 12 O 97/78, MDR 1978, 850, 851; Lange DRiZ 1980, 408, 410. 80 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 37 = NJW 1983, 575, 577; BGH 17.4.1980 – VII ZR 114/79, NJW 1980, 1960; BGH 31.1.1980 – VII ZR 96/79, BGHZ 76, 133, 135 f. = NJW 1980, 945, 946; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 = NJW 1980, 1167, 1168; BGH 12.7.1979 – VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 141 f. = NJW 1979, 1988. 81 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 37 f. = NJW 1983, 575, 577; a.A. OLG Schleswig 11.3.1980 – 11 U 252/ 78, SchlHA 1980, 116; Deubner NJW 1979, 337, 340 Fn. 20. 82 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm 22.7.1982 – 6 U 61/82, MDR 1983, 63 (Korrektur der Frist durch Zulassung des verspäteten Vorbringens); OLG München MDR 1980, 147 f.; Deubner NJW 1979, 337, 338; Lange DRiZ 1980, 408, 413. 83 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; a.A. OLG Oldenburg 12.7.1978 – 8 U 55/78, MDR 1978, 1027. 84 Wolf JZ 1987, 418, 419 f. 85 Von BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 139 f. = NJW 1985, 1149, 1150 allerdings als Durchlauftermin bezeichnet. Assmann

694

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 275

staltet ist,86 weil die Klageerwiderungsfrist erst ein oder zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung abläuft,87 oder wegen des Umfangs des Streitgegenstands, etwa in einem Arzthaftungsprozess, von vornherein eine Entscheidung ohne Beweisaufnahme nicht zu erwarten ist,88 oder wenn wegen der Sach- und Rechtslage von vornherein eine Streitbeendigung im Termin ausscheidet, so in einem Bauprozess bei erkennbar notwendiger Beweisaufnahme wegen erhobener Mängelrügen des Beklagten nach Abnahme,89 oder wenn das Gericht eine zur Streitentscheidung im frühen ersten Termin geeignete Terminsvorbereitung, die eine Beweisaufnahme mit eingeschlossen hätte, erkennbar nicht getroffen hat.90 Ist die Frist in Anbetracht der Schwierigkeit und des Umfangs der Sache zu kurz bemessen, ist eine Zurückweisung nicht zulässig, zumindest besteht die Möglichkeit für den Beklagten, die Verspätung zu entschuldigen.91

b) Fehlendes Vorbringen der Verteidigungsmittel. Hat der Vorsitzende den Beklagten le- 33 diglich aufgefordert, etwa vorzubringende Verteidigungsmittel mitzuteilen, kommt nur eine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 2 in Betracht. Bei bloßer Aufforderung zu unverzüglichem Verteidigungsvorbringen könnte einer Zurückweisung § 275 Abs. 3 entgegenstehen, der das Gericht verpflichtet, in diesem Fall erst eine Frist zur Klageerwiderung zu setzen.92 § 282 Abs. 1 ist nicht einschlägig, da damit lediglich erreicht werden soll, dass der erhebliche Tatsachenstoff zur Verhandlung zur Verfügung steht. Die rechtzeitige Vorbereitung einer Beweisaufnahme für den frühen ersten Termin ist nicht das Ziel dieser Vorschrift.93 Es liegt jedoch eventuell ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 vor, wenn sich der Gegner in der 34 mündlichen Verhandlung auf den Vortrag hin nicht erklären kann. Insoweit steht eine Zurückweisung unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 im Ermessen des Gerichts. Dies gilt jedoch nur für den Anwaltsprozess. Im Parteiprozess findet § 282 Abs. 2 nur Anwendung, wenn eine Aufforderung zur schriftsätzlichen Vorbereitung gemäß § 129 Abs. 2 ergangen ist (vgl. § 282 Rdn. 36). Aber auch im Anwaltsprozess sollte trotz §§ 282, 129 Abs. 1 das Vorbringen nicht präkludiert werden, wenn eine Aufforderung gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 unterblieben ist, da das Gericht seiner gesetzlichen Pflicht nicht nachgekommen ist.94 Bei der Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 2 wegen eines Verstoßes 35 gegen § 282 Abs. 2 stellt sich dasselbe Problem wie bei der Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1 86 Nach der Definition des BVerfG, BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 140 = NJW 1985, 1149, 1150, ist ein Durchlauftermin immer dann anzunehmen, wenn nach der Terminslage „eine abschließende streitige Verhandlung, die eine Beweisaufnahme eingeschlossen hätte“, nicht durchgeführt werden kann. Deubner NJW 1985, 1140, 1142 geht i.d.R. von einem Durchlauftermin aus; ebenso Hermisson NJW 1983, 2229, 2231 f., der für die Frage der Verzögerung nur ausnahmsweise auf den frühen ersten Termin abstellen will für den Fall, dass es sich um einen vollwertigen Termin handelt und dies für die Parteien erkennbar war; dagegen OLG Hamm 15.1.1987 – 27 U 376/85, NJW 1987, 1207. 87 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575, 577 (aber acht Tage reichen aus); OLG Karlsruhe 19.10.1983 – 7 U 109/83, NJW 1984, 618 mit Anm. Deubner. 88 BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 370 f. = NJW 1987, 500 f.; OLG Stuttgart 27.3.1986 – 14 U 6/85, NJW-RR 1986, 1062; vgl. aber OLG Hamm 15.3.1995 – 3 U 131/94, NJW-RR 1995, 958, wenn ein Sachverständigengutachten bis zum Termin hätte eingeholt werden können. 89 BGH 9.6.2005 – VII ZR 43/04, NJW-RR 2005, 1296, 1297. 90 BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, NJW 1985, 1149, 1150 zu §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2; OLG Hamm 20.1.1989 – 20 U 78/88, NJW-RR 1989, 895. 91 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm 22.7.1982 – 6 U 61/82, MDR 1983, 63 (Korrektur der Frist durch Zulassung des verspäteten Vorbringens); OLG München MDR 1980, 147 f.; Deubner NJW 1979, 337, 338; Lange DRiZ 1980, 408, 413. 92 Franzki DRiZ 1977, 161, 163. 93 KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362, 2363 mit Anm. Deubner. 94 Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 11. 695

Assmann

§ 276

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

(siehe oben Rdn. 32).95 Scheidet nach der Sach- und Rechtslage des Streitfalls eine Streiterledigung im frühen ersten Termin von vornherein aus, so darf verspätetes Vorbringen sowohl gemäß § 296 Abs. 196 als auch gemäß § 296 Abs. 297 nicht zurückgewiesen werden.98

§ 276 Schriftliches Vorverfahren (1)

1

Bestimmt der Vorsitzende keinen frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung, so fordert er den Beklagten mit der Zustellung der Klage auf, wenn er sich gegen die Klage verteidigen wolle, dies binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift dem Gericht schriftlich anzuzeigen; der Kläger ist von der Aufforderung zu unterrichten. 2Zugleich ist dem Beklagten eine Frist von mindestens zwei weiteren Wochen zur schriftlichen Klageerwiderung zu setzen. 3Ist die Zustellung der Klage im Ausland vorzunehmen, so beträgt die Frist nach Satz 1 einen Monat. 4Der Vorsitzende kann in diesem Fall auch eine längere Frist bestimmen. (2) 1Mit der Aufforderung ist der Beklagte über die Folgen einer Versäumung der ihm nach Absatz 1 Satz 1 gesetzten Frist sowie darüber zu belehren, dass er die Erklärung, der Klage entgegentreten zu wollen, nur durch den zu bestellenden Rechtsanwalt abgeben kann. 2Die Belehrung über die Möglichkeit des Erlasses eines Versäumnisurteils nach § 331 Abs. 3 hat die Rechtsfolgen aus den §§ 91 und 708 Nr. 2 zu umfassen. (3) Der Vorsitzende kann dem Kläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen.

Schrifttum Bergerfurth Das Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, JZ 1978, 298; Franzki Die Vereinfachungsnovelle und ihre bisherige Bewährung in der Verfahrenswirklichkeit, NJW 1979, 9; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201; Hartmann Ein Jahr Vereinfachungsnovelle, NJW 1978, 1457; Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, 1983; Kramer Neuerungen im Versäumnisverfahren nach der Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1657; Kramer Die „Notfrist“ des § 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO und der „arme“ Beklagte, ZZP 91 (1978) 71; Meiski Das sofortige Anerkenntnis im schriftlichen Vorverfahren, NJW 1993, 1904; Putzo Die Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1; Rastätter Wiedereinsetzung bei Versäumung der Notfrist im schriftlichen Verfahren, NJW 1978, 95.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

2

III.

Allgemeines

5

1

7

IV.

Anwendungsbereich

V.

Ablauf des schriftlichen Vorverfahrens

12

95 BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, NJW 1985, 1149, 1150; OLG Hamm 15.1.1987 – 27 U 376/85, NJW 1987, 1207; Deubner NJW 1985, 1140, 1142 f. 96 BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 370 = NJW 1987, 500 f. (gegen diese Entscheidung Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß [1988] 238 ff.); BayVerfGH 20.10.1989 – Vf. 15 VI/89, NJW 1990, 1653, 1654 (im konkreten Fall aber unzutreffend abgelehnt); OLG Hamm 20.1.1989 – 20 U 78/88, NJW-RR 1989, 895; OLG Frankfurt 26.3.1986 – 17 U 235/84, NJW 1987, 506, 507. 97 BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 139 f. = NJW 1985, 1149, 1150; OLG Frankfurt 30.11.1988 – 21 U 94/88, NJW 1989, 722, 723. 98 Vgl. dazu die Besprechung der Entscheidung BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31 = NJW 1983, 575 von Leipold ZZP 97 (1984) 395, 406 ff., der als zusätzliches Element die Zurechnung der Verzögerung fordert. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-027

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

1.

2.

3. 4. 5. VI. 1. 2. 3.

Fristsetzung zur Erklärung über die Verteidi13 gungsabsicht (§ 276 Abs. 1 Satz 1) 14 a) Art der Frist 15 b) Notwendige Belehrungen 18 c) Die Verteidigungsanzeige Fristsetzung zur Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 24 Satz 2) 25 a) Beginn und Art der Frist 29 b) Notwendige Belehrungen 30 Fristsetzung zur Replik (§ 276 Abs. 3) Zustellung der fristsetzenden Verfügun32 gen 36 Rechtsbehelf gegen die Fristsetzungen Abschluss des schriftlichen Vorverfah37 rens 38 Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 44 Anerkenntnisurteil gemäß § 307 Satz 2 Übereinstimmende Erledigungserklärun46 gen

4. 5. 6. 7.

8.

48 Prozessvergleich Verweisung an das zuständige Gericht Übergang zum frühen ersten Termin Anberaumung eines Haupttermins 51 a) Planmäßiger Ablauf 53 b) Planwidriger Ablauf 55 Haupttermin

§ 276

49 50

58 VII. Folgen der Fristversäumung 1. Versäumung der Frist gemäß § 276 Abs. 1 59 Satz 1 a) Keine Präklusion bei Fristversäu60 mung 61 b) Schuldlose Versäumung der Frist 2. Versäumung der Klageerwiderungsfrist gemäß 63 § 276 Abs. 1 Satz 2 67 3. Versäumung der Replikfrist

I. Gesetzesgeschichte § 276 wurde durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 nach dem Vorbild des seit länge- 1 rem praktizierten Stuttgarter Modells2 neu eingefügt. Die Einfügung in § 276 Abs. 1 Satz 3 durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19903 wurde durch das Zustellungsreformgesetz (ZustRG) vom 25.6.20014 wieder gestrichen. § 276 Abs. 2 Satz 2 wurde durch Art. 1 Nr. 3 EGVollstreckungstitel-Durchführungsgesetz5 mit Wirkung vom 21.10.2005 neu eingefügt. § 276 Abs. 1 Satz 3 wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts vom 11.6.20176 geändert und Satz 4 angefügt.

II. Normzweck Das schriftliche Vorverfahren gemäß § 276 ist die Alternative zum frühen ersten Termin (§ 275) 2 und steht im Zusammenhang mit § 272. § 276 regelt den Ablauf des schriftlichen Vorverfahrens und dient ebenfalls der Verfahrenskonzentration und -beschleunigung. Das schriftliche Vorverfahren ist zwingender ausgestaltet als das Verfahren im frühen ersten Termin. Der Vorsitzende muss dem Beklagten sowohl eine Frist zur Anzeige seiner Verteidigungsabsicht als auch zur Klageerwiderung setzen. Ob eine weitere Fristsetzung zur Replik erforderlich ist, steht allerdings in seinem Ermessen. Die Erklärung des Beklagten über seine Verteidigungsabsicht dient ebenso wie die mündli- 3 che Verhandlung über den Sach- und Streitstand in dem frühen ersten Termin zunächst der

1 BGBl I S. 3281, 3284. 2 Putzo AnwBl 1977, 429, 431. 3 BGBl I S. 2847, 2848, folgender Halbsatz wurde eingefügt: „dass § 175 (a.F.) entsprechend gilt mit der Maßgabe, dass der Zustellungsbevollmächtigte innerhalb dieser Frist zu benennen ist.“.

4 BGBl I S. 1206, 1210. 5 BGBl I S. 2477. 6 BGBl I S. 1607, in Kraft getreten am 17.6.2017. 697

Assmann

§ 276

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Aussonderung der unstreitigen Fälle (Filterfunktion).7 Ist bereits aus der Klageschrift zu ersehen, dass ein unstreitiger Ausgang des Verfahrens zu erwarten ist, bietet sich das einfachere schriftliche Vorverfahren zur Erledigung der nicht streitigen Sachen an. Tritt der Beklagte der Klage nicht entgegen, bedarf es der Fortführung des schriftlichen Vorverfahrens nicht (Erledigungsfunktion). Äußert sich der Beklagte innerhalb dieser Frist nicht oder verneint er seine Verteidigungsabsicht, besteht für den Kläger zudem die Möglichkeit, durch Stellung eines Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils einen vollstreckbaren Titel zu erlangen (§ 331 Abs. 3). Erkennt der Beklagte den Klageanspruch an, ist er gemäß § 307 dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. 4 Kommen die Parteien der Aufforderung durch fristgerechte Stellungnahmen nach, so dient § 276 der effektiven Vorbereitung des Haupttermins durch gelenkte und konzentrierte Aufbereitung des Streitstoffs (Vorbereitungsfunktion). Zudem kann der Vorsitzende alle erforderlichen Maßnahmen zur umfassenden Vorbereitung des Haupttermins treffen.

III. Allgemeines 5 Das schriftliche Vorverfahren dient in erster Linie der umfassenden Vorbereitung des Haupttermins. Allerdings besteht bereits in diesem Stadium die Möglichkeit, ohne mündliche Verhandlung zur Erledigung durch Urteil in Form eines Anerkenntnis- (§ 307 Satz 2) oder Versäumnisurteils (§§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 331 Abs. 3) zu kommen. Damit wird der Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1) durchbrochen.8 Da es bei fehlender Anzeige der Verteidigungsbereitschaft allein auf Grund des schriftlichen Vorbringens des Klägers und dessen Antrags zu einem Versäumnisurteil kommen kann, ist der schriftliche Vortrag nicht nur als bloße Ankündigung zu sehen (vgl. zu den vorbereitenden Schriftsätzen § 129 Rdn. 3), sondern als wirksame Prozesshandlung.9 Dies gilt nicht, soweit die schriftlichen Verfahrenshandlungen lediglich der Vorbereitung der Hauptverhandlung dienen und es zu keiner Entscheidung kommt.10 Obwohl gewisse Ähnlichkeiten zum schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 bestehen, 6 ist das schriftliche Vorverfahren vom schriftlichen Verfahren zu unterscheiden.11 Im schriftlichen Verfahren besteht nämlich die Möglichkeit, sämtliche Prozesshandlungen schriftlich vorzunehmen, auf Grund derer das Gericht jede Art von Entscheidung fällen kann,12 während die Entscheidung im schriftlichen Vorverfahren auf ein Anerkenntnis- bzw. Versäumnisurteil beschränkt ist und i.d.R. zur mündlichen Verhandlung führt.

IV. Anwendungsbereich 7 Ein schriftliches Vorverfahren kann sowohl im land- als auch im amtsgerichtlichen (§ 495) Verfahren durchgeführt werden, ebenso im Musterfeststellungsverfahren.13 Die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens im amtsgerichtlichen Verfahren ist dann gleichzeitig als Anordnung gemäß § 129 Abs. 2 zu verstehen. 8 Im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 findet naturgemäß kein schriftliches Vorverfahren statt.

7 Franzki DRiZ 1977, 161, 163. 8 MünchKomm/Prütting Rdn. 5. 9 Stein/Jonas/Thole Rdn. 4. 10 Stein/Jonas/Thole Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 16. 11 Vgl. BVerfG 29.3.1993 – 1 BvR 129/93, NJW 1993, 2864. 12 Stein/Jonas/Thole Rdn. 5; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 79 Rdn. 81. 13 Röthemeyer MDR 2019, 6, 10. Assmann

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§ 276

Bei Überleitung des Mahnverfahrens in das Streitverfahren ist wie nach Eingang einer 9 Klage zu verfahren (§§ 697 Abs. 2, 700 Abs. 4). Es kann also auch ein schriftliches Vorverfahren durchgeführt werden. Allerdings findet § 276 Abs. 1 Satz 1, 3, Abs. 2 nach dem Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid gemäß § 700 Abs. 4 Satz 2 keine Anwendung (vgl. dazu Rdn. 13 und 43).14 In Ehe- (§ 121 FamFG) und in den ihnen gleichgestellten Lebenspartnerschaftssachen 10 (§§ 269 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG) gibt es kein schriftliches Vorverfahren (§ 113 Abs. 4 Nr. 3 FamFG), ebenso nicht im arbeitsgerichtlichen Verfahren15 (§ 46 Abs. 2 ArbGG). Gleiches gilt für die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, bei denen die Regelungen des § 276 Abs. 1 und 3 der Eilbedürftigkeit entgegenstehen (vgl. § 272 Rdn. 21).16 Dagegen gilt § 276 in Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend.17 Im Berufungsverfahren tritt an die Stelle des schriftlichen Vorverfahrens schon im Stadi- 11 um des Annahmeverfahrens die schriftliche Vorbereitung des weiteren Verfahrens gemäß § 521 Abs. 2. Im Revisionsverfahren gibt es kein schriftliches Vorverfahren (vgl. § 553).

V. Ablauf des schriftlichen Vorverfahrens Entscheidet sich der Vorsitzende für das schriftliche Vorverfahren,18 findet ein früher erster Ter- 12 min nicht statt, so dass sich eine diesbezügliche Terminsanberaumung erübrigt.19 Mit der Zustellung der Klage gemäß § 271 Abs. 1 sowie der Aufforderung gemäß § 271 Abs. 2, einen Rechtsanwalt zu bestellen, erfolgt eine zweifache Fristsetzung an den Beklagten zunächst zur Erklärung über seine Verteidigungsabsicht und dann zur Klageerwiderung. Die fristsetzenden Verfügungen sind nur vom Vorsitzenden zu treffen, da § 276 Abs. 1 Satz 1 im Gegensatz zu § 275 Abs. 1 nicht den Zusatz „oder ein von ihm bestimmtes Mitglied“ enthält.20 Zwar ergibt sich dies nicht ausdrücklich für die Klageerwiderungsfrist aus § 276 Abs. 1 Satz 2, lässt sich jedoch aus der Verknüpfung mit Satz 1 („Zugleich“) und mit Abs. 3 schließen.21

1. Fristsetzung zur Erklärung über die Verteidigungsabsicht (§ 276 Abs. 1 Satz 1) Nach Klageeingang und Wahl des schriftlichen Vorverfahrens ist der Beklagte vom Vorsitzenden 13 oder dem gemäß § 348 zuständigen Einzelrichter (vgl. § 272 Rdn. 15) aufzufordern, dem Gericht seine Verteidigungsabsicht schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung

14 15 16 17 18 19

OLG Koblenz 13.8.2010 – 5 U 496/10, VersR 2011, 370. Grunsky JZ 1978, 81 (wegen § 47 Abs. 2 ArbGG). Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 7. Zum schriftlichen Vorverfahren bei Stufenanträgen in Folgesachen Obermann FuR 2016, 322 ff. Bedenken gegen das schriftliche Vorverfahren erhebt Franzki NJW 1979, 9, 10. Grunsky JZ 1977, 201, 203 hält jedoch eine sofortige Terminsbestimmung zum Haupttermin im schriftlichen Vorverfahren für möglich. Dies ist jedoch nicht sinnvoll, weil das schriftliche Vorverfahren gerade erst klären soll, ob überhaupt ein Haupttermin erforderlich ist. 20 Offengelassen von BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775; OLG Oldenburg 20.4.1979 – 11 U 1/79, NdsRpfl 1979, 179 f. Der Grund hierfür kann aber nicht darin liegen, dass der Vorsitzende die Verfahrensauswahl trifft, da er dies auch beim frühen ersten Termin tut, so aber Stein/Jonas/Thole Rdn. 12, 22; MünchKomm/Prütting Rdn. 17; jedenfalls ist eine Fristsetzung durch einen nicht beauftragten Beisitzer nicht ordnungsgemäß und kann dementsprechend nicht zur Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1 führen, BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775, dagegen Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 9 (Fristsetzung dennoch wirksam); a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4 (analoge Anwendung des § 275 Abs. 1 Satz 1). 21 Offengelassen von BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773 f. 699

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der Klageschrift mitzuteilen.22 Der Kläger ist von dieser Aufforderung zu unterrichten. Damit wird für den Kläger ersichtlich, dass das schriftliche Vorverfahren gewählt wurde.23 Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen, erübrigt sich nach Widerspruch des Antragsgegners eine Fristsetzung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht.24 Dies gilt nicht, wenn bereits ein Vollstreckungsbescheid ergangen und gegen diesen ein Einspruch eingelegt worden ist (§ 700 Abs. 4 Satz 2).25

14 a) Art der Frist. Diese Frist ist eine gesetzliche Frist, die nicht abgekürzt (auch nicht durch Parteivereinbarung, § 224 Abs. 1 Satz 1) oder verlängert werden kann, weil dies nicht im Gesetz vorgesehen ist (§ 224 Abs. 2).26 Es handelt sich um eine Notfrist (§ 224 Abs. 1 Satz 2),27 so dass bei Versäumung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 in Betracht kommt (vgl. Rdn. 61).

15 b) Notwendige Belehrungen. Mit der Aufforderung zur Erklärung über die Verteidigungsabsicht ist der Beklagte darüber zu belehren, welche Folgen eine Versäumung der ihm gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 gesetzten Frist hat. Er ist daher darauf hinzuweisen, dass in Anwaltsprozessen die Erklärung, der Klage entgegentreten zu wollen, nur durch den zu bestellenden Anwalt abgegeben werden kann. Damit wird der Beklagte zur rechtzeitigen Bestellung eines Rechtsanwalts veranlasst. Seit dem 21.10.200528 wird ausdrücklich gemäß § 276 Abs. 2 Satz 2 die Belehrung über die Möglichkeit des Erlasses eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3 und dessen Rechtsfolgen aus §§ 91 und 708 Nr. 2 gefordert. Nach Überleitung des Mahnverfahrens in das Streitverfahren ist bei Setzung der Frist 16 gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 ein Hinweis an den Beklagten erforderlich, dass seine bisherigen Erklärungen zum Verfahren einschließlich des Widerspruchs gegen den Mahnbescheid noch nicht als Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gewertet werden (vgl. dazu Rdn. 9 und 13).29 Im amtsgerichtlichen Verfahren ist der Beklagte gemäß § 499 auch darüber zu belehren, 17 dass er bei einem von ihm schriftlich abgegebenen Anerkenntnis ohne mündliche Verhandlung durch Anerkenntnisurteil (§ 307 Satz 2) verurteilt wird.

18 c) Die Verteidigungsanzeige. Die Verteidigungsanzeige muss im Anwaltsprozess von einem Rechtsanwalt schriftlich erklärt werden, im Parteiprozess genügt die mündliche Erklärung gegenüber der Geschäftsstelle (§ 496). Einen bestimmten Inhalt muss die Verteidigungsanzeige nicht haben. Es muss jedoch aus ihr hervorgehen, dass der Beklagte die Absicht hat, sich gegen 22 Klinge AnwBl 1977, 395 und Schmitz AnwBl 1979, 4, 5 halten diese Frist für zu kurz bemessen; a.A. Dittmar AnwBl 1979, 166, der diese mit der Widerspruchsfrist des § 692 Abs. 1 Nr. 3 vergleicht. 23 Grunsky JZ 1977, 201, 203. 24 In der Begründung zum Rechtspflegevereinfachungsgesetz, BT-Drucks. 11/3621 S. 48, wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass entgegen der bis dahin geltenden Regelung auch nach Widerspruch eine Aufforderung zur Verteidigungsanzeige gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 erforderlich ist. Erst nach der Anspruchsbegründung könnten die Prozessaussichten abgeschätzt werden. Die Mitteilung der fortbestehenden Verteidigungsbereitschaft sei deshalb zumutbar. Ähnlich schon Schmitz NJW 1979, 1583, 1584 zur alten Rechtslage. Zu Unrecht nahm allerdings das OLG Celle 31.7.1979 – 4 U 46/79, OLGZ 1980, 11, 12 noch zur alten Rechtslage Säumnis des Beklagten dann an, wenn dieser nicht innerhalb von zwei Wochen auf die Klagebegründung erwidert. A.A. noch zur alten Rechtslage Kallweit S. 122 f.; Bergerfurth JZ 1978, 298; Bischof NJW 1977, 1897, 1890; Franzki NJW 1979, 9, 10. 25 OLG Koblenz 13.8.2010 – 5 U 496/10, VersR 2011, 370; BT-Drucks. 11/3621 S. 49 und 50. 26 OLG Koblenz 6.9.1978 – 12 W 399/78, NJW 1979, 1465; Dittmar AnwBl 1979, 166 f. 27 A.A. Rastätter NJW 1978, 95, 96, der entgegen dem Wortlaut eine einfache Frist annimmt. 28 EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz (BGBl I 2005 S. 2477, 2481). 29 BT-Drucks. 11/3621 S. 48; Hansens NJW 1991, 953, 960 (empfiehlt sich); Holch NJW 1991, 3177, 3178; a.A. Einsiedler MDR 2018, 776, 777 f. mit Verweis auf OLG Düsseldorf 1.9.1999 – 4 W 33/99, BeckRS 1999, 30071696. Assmann

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die Klage zu wenden. Ob dies der Fall ist, hat das Gericht durch Auslegung zu ermitteln. So kann es bereits genügen, wenn ein Rechtsanwalt dem Gericht mitteilt, dass er mit der Wahrnehmung der Interessen des Beklagten beauftragt ist,30 lediglich die Klageerwiderung eingereicht31 oder ein Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt wird. Die Verteidigungsbereitschaft kann auch durch einen gemäß § 79 Abs. 2 vertretungsbefugten Bevollmächtigten angezeigt werden.32 Als Prozesshandlung ist die Verteidigungsanzeige nicht anfechtbar, sie kann aber bis zur mündlichen Verhandlung widerrufen werden.33 Die Erklärung der Verteidigungsabsicht ist rechtzeitig, wenn sie bis zum Ablauf der nach § 276 Abs. 1 Satz 1 gesetzten Frist von zwei Wochen bei Gericht eingeht (vgl. auch Rdn. 42). Geht die Anzeige erst nach Ablauf der Frist bei Gericht ein, aber bevor das von den Richtern unterschriebene Versäumnisurteil der Geschäftsstelle übermittelt ist, läuft das schriftliche Vorverfahren weiter (§ 331 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2). Ein Versäumnisurteil darf nicht mehr ergehen bzw. entfaltet keine Wirkungen, der darauf gerichtete Antrag des Klägers ist zurückzuweisen (vgl. dazu Rdn. 42). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedarf es dazu nicht. Die Verteidigungsanzeige kann, soweit bereits ein Versäumnisurteil ergangen ist, in einen Einspruch umgedeutet werden.34 Gibt der Beklagte eine negative Erklärung ab, indem er erklärt, er wolle sich nicht verteidigen,35 steht dies dem Unterlassen der Verteidigungsanzeige gleich.36 Der Erlass eines Versäumnisurteils ist jedoch auch hier erst nach Ablauf der Frist möglich, da dem Beklagten die gesamte Frist als Überlegungsfrist zur Verfügung steht.37

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2. Fristsetzung zur Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2) Zugleich mit der Aufforderung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 ist dem Beklagten eine Frist zur Klage- 24 erwiderung (§ 277 Abs. 1) von mindestens zwei weiteren Wochen zu setzen.38 Die Klageerwiderungsfrist ist vom Vorsitzenden oder dem originären Einzelrichter (vgl. § 272 Rdn. 15) zu bestimmen.

a) Beginn und Art der Frist. Die Klageerwiderungsfrist beginnt mit dem Ablauf der Anzeige- 25 frist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1. Damit stehen dem Beklagten zur Klageerwiderung mindestens vier Wochen zur Verfügung. Da es sich bei den zwei Wochen um eine Mindestfrist handelt, wird 30 BT-Drucks. 7/2729 S. 80; Stein/Jonas/Thole Rdn. 31; a.A. Zöller/Greger Rdn. 10. 31 BT-Drucks. 7/2729 S. 80. 32 Gemäß § 79 Abs. 2 Satz 3 können auch juristische Personen bevollmächtigt sein, so dass sich der diesbezügliche Streit durch die Neuregelung erledigt hat, vgl. Musielak/Voit/Weth § 79 Rdn. 17. Ein Versicherungsunternehmen kann den Versicherten im Parteiprozess jedoch nicht mehr vertreten. Es ist zwar Streitgenosse i.S.d. § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, wird aber nicht unentgeltlich tätig, so zutreffend Zschieschack NJW 2010, 3275 f. 33 So wohl Fischer NJW 2004, 909, 910, der einen Widerruf zulässt bis der Gegner eine schützenswerte Rechtsposition erworben hat, was im Fall des Widerrufs einer Verteidigungsanzeige nicht vorstellbar ist; Zöller/Greger Rdn. 10 und 18, der einen Widerruf nur bis zur Terminsbestimmung zulässt. 34 OLG Braunschweig 9.5.1994 – 2 WF 37/94, FamRZ 1995, 237, 238; a.A. AG Dortmund 21.6.1991 – 125 C 3753/91, MDR 1992, 413. 35 Dies dürfte für ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 nicht genügen, vgl. dazu auch Bergerfurth JZ 1978, 298 Fn. 11. 36 BT-Drucks. 7/2729 S. 70. 37 So auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 33; a.A. Bergerfurth JZ 1978, 298 Fn. 11. 38 Leipold ZZP 93 (1980) 239, 248 und Lange NJW 1986, 1728, 1731 halten diese Frist für zu kurz; ebenso Engels AnwBl 1979, 205, 206 und Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 155 f., der für eine Monatsfrist entsprechend den Rechtsmittelfristen plädiert. 701

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oftmals eine längere Frist angemessen erscheinen (vgl. § 275 Rdn. 13 und § 277 Rdn. 22). Als richterliche Frist kann diese auf Antrag abgekürzt und verlängert werden, allerdings nur wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind (§ 224 Abs. 2). 26 Findet eine Klageänderung im schriftlichen Vorverfahren statt, verliert die ursprünglich gesetzte Frist zur Klageerwiderung ihre Wirkung. Mit der Zustellung der geänderten Klage kann dann von Amts wegen eine neue Klageerwiderungsfrist gesetzt werden, die wiederum mindesten zwei Wochen betragen muss.39 Auch bei erheblichen Änderungen im Sachvortrag kann eine erneute Fristbestimmung erforderlich werden (vgl. auch Rdn. 40).40 Der Beklagte muss innerhalb der Klageerwiderungsfrist den Antrag auf Verweisung des 27 Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen stellen (§ 101 Abs. 1 Satz 2 GVG). Diese Frist verlängert sich nicht, wenn auf Grund ergänzenden Klägervorbringens eine erneute Frist zur Klageerwiderung gesetzt wird.41 Wird jedoch die Klageerwiderungsfrist gemäß § 224 Abs. 2 verlängert, kann der Antrag noch innerhalb dieser verlängerten Frist gestellt werden.42 Beim Übergang vom Mahnverfahren in das Streitverfahren kann jedoch der Fristbeginn 28 für die Klageerwiderung bereits auf den Zeitpunkt der Zustellung der Anspruchsbegründung vorverlegt werden, so dass dem Antragsgegner letztendlich nur zwei Wochen zur Verfügung stehen (§ 697 Abs. 2 Satz 3). Dies ist aber dadurch gerechtfertigt, dass sich dieser bereits im Mahnverfahren mit dem Streitgegenstand befassen konnte.43 Allerdings kann eine Klageerwiderungsfrist erst wirksam gesetzt werden, wenn sich für den Kläger ein zugelassener Rechtsanwalt bestellt und dieser den Anspruch begründet hat.44

29 b) Notwendige Belehrungen. Die Fristsetzung zur Klageerwiderung ist gemäß § 277 Abs. 2 mit einer Belehrung darüber zu verbinden, dass auch die Klageerwiderung nur durch einen Anwalt bei Gericht einzureichen ist. Eine Belehrung über die Versäumung dieser Frist, die zur Zurückweisung des verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 1 führen kann, hat ebenfalls zu erfolgen. Dabei genügt es nicht, lediglich den Wortlaut des § 296 wiederzugeben.45 Zum Umfang der Belehrungen vgl. § 277 Rdn. 19 ff.

3. Fristsetzung zur Replik (§ 276 Abs. 3) 30 Hält der Vorsitzende eine schriftliche Stellungnahme des Klägers auf die Klageerwiderung des Beklagten für erforderlich, kann er diesem – auch gemeinsam mit der Bestimmung des Verhandlungstermins46 – eine Frist hierzu setzen. Die Bemessung der Frist liegt im freien Ermessen des Vorsitzenden bzw. originären Einzelrichters, beträgt jedoch nach § 277 Abs. 3 und 4 mindestens zwei Wochen. Es ist wieder eine Belehrung über die Folgen der Versäumung gemäß § 277 Abs. 4 (vgl. dazu § 277 Rdn. 27), der auf Abs. 2 verweist, erforderlich. Es kommt wiederum eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 1 in Betracht. Die Frist für die Replik des

39 OLG Düsseldorf 26.6.1980 – 18 U 87/80, MDR 1980, 943; Stein/Jonas/Thole Rdn. 24 (spricht nicht von Mindestfrist).

40 MünchKomm/Prütting Rdn. 37. 41 OLG Frankfurt 4.12.1992 – 24 U 181/91, NJW-RR 1993, 1084, 1085; LG Bonn 20.4.2000 – 3 O 406/99, MDR 2000, 724 f. mit zust. Anm. Schneider.

42 LG Düsseldorf 15.12.2004 – 2 a O 170/04, MDR 2005, 709; ebenso Schneider MDR 2000, 725; a.A. LG Heilbronn 24.5.2002 – 7 O 16/02, MDR 2003, 231 mit zust. Anm. Willmerdinger. 43 BT-Drucks. 11/3621 S. 48 f. 44 Vgl. Klimke ZZP 122 (2009) 107, 114 f. 45 BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 226 = NJW 1983, 822, 823; BGH 11.7.1985 – I ZR 145/83, NJW 1986, 133, selbst wenn ein Rechtsanwalt beauftragt war; BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773, 2774. 46 OLG München 29.10.2020 – 24 U 4970/20, BeckRS 2020, 31266 Rdn. 15; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 13. Assmann

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Klägers (§ 276 Abs. 3) kann wirksam erst nach Eingang der Klageerwiderung und unter Berücksichtigung ihres Inhalts gesetzt werden.47 Eine nochmalige Stellungnahme des Beklagten auf die Replik des Klägers ist im Gesetz 31 zwar nicht vorgesehen, aber nicht ausgeschlossen.48 Allerdings sollte ein solches Vorgehen die Ausnahme bleiben, da dies dem Beschleunigungseffekt des schriftlichen Vorverfahrens entgegenläuft. Sinnvollerweise hat die Klärung einzelner konkreter Punkte gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 zu erfolgen.49

4. Zustellung der fristsetzenden Verfügungen Die Fristsetzungsverfügungen müssen vom Vorsitzenden oder dem sonst zuständigen Richter 32 unterzeichnet sein.50 Eine Paraphe genügt nicht. Der Partei oder dem von ihr bestellten Prozessbevollmächtigten51 (§ 172),52 an die sich die Fristsetzung richtet, muss eine beglaubigte Abschrift der fristsetzenden richterlichen Verfügung zugestellt werden (§ 329 Abs. 2 Satz 2). Formlose Übersendung einer Mitteilung der Geschäftsstelle genügt nicht,53 auch nicht die Anordnung einer formlosen Mitteilung durch den Vorsitzenden.54 Da die Fristsetzung zur Klageerwiderung nach § 276 Abs. 1 Satz 2 i.d.R. mit der Zustellung der Klageschrift und der Fristsetzung zur Erklärung über die Verteidigungsabsicht erfolgen muss, kommt eine separate Zustellung nur in Ausnahmefällen, etwa bei einer nachträglichen Klageänderung, in Betracht (vgl. dazu Rdn. 26). Ist eine solche separate Zustellung notwendig, gilt das Gleiche. Eine Heilung gemäß § 189 ist möglich.55 Dagegen ist die Verletzung der strengen Förmlich- 33 keiten, an die das Gesetz die Möglichkeit des Eintritts von Präklusionswirkungen knüpft und die deshalb von Amts wegen zu beachten sind, einer Heilung gemäß § 295 Abs. 1 nicht zugänglich (§ 295 Rdn. 32).56 Vielmehr ist die Fristsetzung fehlerhaft, so dass eine Zurückweisung des verspäteten Vorbringens ausgeschlossen ist.57 Auch ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten wegen nicht fristgerecht erfolgter Anzeige der Verteidigungsbereitschaft darf dann nicht ergehen (§§ 331 Abs. 1, 335 Abs. 1 Nr. 4).58 Bei einer Zustellung im Ausland beträgt die Frist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 3 zur Erklärung 34 über die Verteidigungsabsicht einen Monat (Gleichlauf mit § 274 Abs. 3 Satz 2 und 3, vgl. § 274 Rdn. 35). Der Vorsitzende oder der originäre Einzelrichter (vgl. § 272 Rdn. 15) kann auch eine längere Frist bestimmen; eine Verkürzung unter einem Monat ist demnach weder von Amts

47 BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168; a.A. Kramer NJW 1977, 1657, 1659 für den Fall, dass die Klage unzulässig oder unschlüssig ist. 48 Grunsky JZ 1977, 201, 203; Putzo NJW 1977, 1, 2. 49 Vgl. auch Putzo NJW 1977, 1, 2. 50 Vgl. BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775 (Verfügung nicht vom Vorsitzenden). 51 Vgl. dazu BVerfG 16.7.2016 – 2 BvR 1614/14, NJW 2017, 318, 319 Rdn. 15 ff. 52 OLG Düsseldorf 20.12.1984 – 8 U 132/84, NJW-RR 1986, 799, 800. 53 BGH 9.3.1981 – VIII ZR 38/80, NJW 1981, 2255; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168. 54 BGH 5.3.1990 – II ZR 109/89, NJW 1990, 2389. 55 Anders noch zur früheren Rechtslage: BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168 (zu § 276 Abs. 1 Satz 2); OLG Düsseldorf 20.12.1984 – 8 U 132/84, NJW-RR 1986, 799, 800 (zu § 276 Abs. 1 Satz 2, entspr. Anwendung des § 187 Satz 2 a.F.); Stein/Jonas/Roth21 (1993) § 187 Rdn. 23. 56 BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773 (fehlerhafte Belehrung zu § 276 Abs. 1 Satz 2); BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775 (Verfügung nicht vom Vorsitzenden zu § 276 Abs. 1 Satz 2); BGH 5.3.1990 – II ZR 109/89, NJW 1990, 2389, 2390 (nur formlose Mitteilung der Verfügung zu § 276 Abs. 1 Satz 2). 57 Bischof NJW 1977, 1899. 58 MünchKomm/Prütting Rdn. 18; Bergerfurth JZ 1978, 298, 300. 703

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wegen noch auf Antrag möglich.59 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass zu kurze Verfahrensfristen am Anfang des Rechtsstreits Vollstreckungshindernisse zur Folge haben können.60 Deshalb muss die Frist so bemessen sein, dass dem Zustellungsempfänger genügend Zeit für die Vorbereitung einer sachgerechten Verteidigung verbleibt.61 35 Die Zustellung erfolgt gemäß §§ 183, 184. Das Gericht kann gemäß § 184 Abs. 1 Satz 1 anordnen, dass der Beklagte innerhalb einer ihm gesetzten Frist einen Zustellungsbevollmächtigten benennt.62 Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, können spätere Zustellungen, insbesondere auch ein schriftliches Versäumnis- (§ 331 Abs. 3) oder Anerkenntnisurteil (§ 307) zur Post aufgegeben werden (§ 184 Abs. 1 Satz 2).

5. Rechtsbehelf gegen die Fristsetzungen 36 Die fristsetzenden Verfügungen sind nicht selbständig anfechtbar. Eine sofortige Beschwerde ist nicht statthaft, da die Voraussetzungen des § 567 nicht vorliegen.63 Eine Überprüfung kann allenfalls im Zusammenhang mit einem Rechtsmittel gegen das Endurteil erfolgen.

VI. Abschluss des schriftlichen Vorverfahrens 37 Das schriftliche Vorverfahren kann wie vom Gesetzgeber vorgesehen zur Vorbereitung des Haupttermins durchgeführt werden, wenn die Parteien die ihnen gesetzten Fristen eingehalten und die erforderlichen Stellungnahmen abgegeben haben. Hält aber eine Partei die ihr gesetzte Frist nicht ein, wird der Rechtsstreit entweder einer möglichen Erledigung zugeführt oder es muss das Vorverfahren abgebrochen und in das Hauptverfahren übergegangen werden.

1. Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 38 Lässt der Beklagte die ihm gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 gesetzte Frist zur Erklärung seiner Verteidigungsabsicht verstreichen oder gibt er im Anwaltsprozess die Erklärung selbst ab oder verneint er seine Verteidigungsabsicht64 und hat der Kläger einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gestellt,65 so erlässt das Gericht ein Versäumnisurteil ohne mündliche Verhandlung gemäß § 331 Abs. 3. Voraussetzung hierfür ist die ordnungsgemäße Fristsetzung und Belehrung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 (§ 335 Abs. 1 Nr. 4). Der diesbezügliche Antrag kann bereits in der

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Nordmeier IPrax 2017, 436, 438 f. BT-Drucks. 18/10714 S. 19. Nordmeier IPrax 2017, 436, 439, auch zu den relevanten Kriterien für die Fristbestimmung. § 276 Abs. 1 Satz 3 a.F. ist deshalb gestrichen worden. OLG Schleswig 25.11.1982 – 1 W 212/82, NJW 1983, 459, 460; a.A. aber OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/ 81, NJW 1982, 246 bei Unterlassen jeglicher weiterer Bearbeitung der Sache und damit auch der Terminsbestimmung aus Gründen der Überlastung der Kammer wegen eines Verstoßes gegen § 216 Abs. 2, der einer Zurückweisung des Antrags gleichkomme, und OLG Schleswig 20.11.1980 – 3 W 72/80, NJW 1981, 691, 692, das § 252 entsprechend anwendet, weil dies einer Aussetzung des Verfahrens nahe komme; dagegen Stein/Jonas/Thole Rdn. 53. 64 Dies dürfte für ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 nicht genügen, vgl. dazu auch Bergerfurth JZ 1978, 298 Fn. 11. 65 Hat der Kläger keinen Antrag gestellt, ist er nach Ablauf der Zweiwochenfrist von der Nichtanzeige zu benachrichtigen und zu fragen, ob er den Antrag gemäß § 331 Abs. 3 stelle, Kramer NJW 1977, 1657, 1658. Assmann

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Klageschrift, aber auch in einem späteren Schriftsatz gestellt werden,66 selbst wenn bereits Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden ist.67 Ob bei Unschlüssigkeit oder Unzulässigkeit der Klage ein sogenanntes unechtes Versäum- 39 nisurteil gegen den Kläger im schriftlichen Vorverfahren ergehen darf, war bisher umstritten.68 Nach der Einfügung des § 331 Abs. 3 Satz 3 durch das Justizmodernisierungsgesetz69 ergibt sich im Umkehrschluss, dass ein unechtes Versäumnisurteil bezüglich der Hauptforderung, wenn diese unschlüssig ist, ausgeschlossen ist.70 Ein solches wäre mit dem Grundsatz auf rechtliches Gehör nach Art. 6 EMRK nicht vereinbar.71 Hier kann ein unechtes Versäumnisurteil lediglich im Termin zur mündlichen Verhandlung ergehen. Dagegen ist gemäß § 331 Abs. 3 Satz 3 ein unechtes Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren dann möglich, wenn das Vorbringen nur bezüglich Nebenforderungen unschlüssig und der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.72 Ist die Hauptforderung schlüssig, ergeht diesbezüglich ein echtes Teilversäumnisurteil, bezüglich der unschlüssigen Nebenforderung ein abweisendes kontradiktorisches Urteil. Ist auch die Hauptforderung unschlüssig, kann nur ein unechtes Teilversäumnisurteil (abweisendes kontradiktorisches Urteil) bezüglich der Nebenforderung ergehen. Ein unechtes Versäumnisurteil (abweisendes Prozessurteil) ist jedoch im schriftlichen Vorverfahren nicht möglich.73 Wird eine Klage, deren Hauptforderung ursprünglich unschlüssig war, durch einen weite- 40 ren Schriftsatz des Klägers schlüssig, kann kein Versäumnisurteil mehr ergehen. Es ist auch keine erneute Frist nach § 276 Abs. 1 Satz 1 zu setzen.74 Vielmehr läuft das schriftliche Vorverfahren bis zum Ablauf der Klageerwiderungsfrist, die wegen des geänderten Sachvortrags zu erneuern oder zu verlängern ist (vgl. Rdn. 26), weiter.75

66 KG 28.1.1994 – 24 W 7692/93, OLGZ 1994, 579, 580 = NJW-RR 1994, 1344 hält die Übermittlung des in der Klageschrift noch nicht enthaltenen, sondern später gestellten Antrags der Klägerseite auf Erlass eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3 an die Beklagtenseite vor Erlass des Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren für nicht erforderlich; a.A. OLG München 23.10.1979 – 25 U 1333/79, MDR 1980, 235; ebenso Geffert NJW 1978, 1418. 67 Grunsky JZ 1977, 201, 203; a.A. AK/Menne Rdn. 10, der das Vertrauen des Beklagten auf den anberaumten mündlichen Termin für schutzwürdig hält. 68 Dafür BT-Drucks. 7/2729 S. 80; BayVerfG 7.12.1990 – Vf. 32-VI-90, NJW 1991, 2078, 2079; OLG Brandenburg 4.7.1997 – 4 U 264/96, NJW-RR 1997, 1518; OLG Frankfurt MDR 1984, 322; OLG Köln 18.3.1988 – 20 U 165/87, OLGZ 1989, 83, 84 ff.; OLG Celle 31.7.1979 – 4 U 46/79, OLGZ 1980, 11 = NJW 1980, 2140; Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 122 und NJW 1977, 1897, 1898; Bergerfurth JZ 1978, 298, 299 f.; Franzki NJW 1979, 9, 10; Gerhardt ZZP 99 (1986) 492, 494; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 4 und NJW 1978, 1457, 1462; Kniestadt NJW 1980, 2141 f.; Schwab NJW 1979, 697; vermittelnd: MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 50; Jauernig/ Hess ZPR § 66 Rdn. 18; Kramer NJW 1977, 1657 ff. nur nach Hinweis des Gerichts; dagegen bereits vor der Gesetzesänderung OLG Köln 11.1.2001 – 1 U 74/00, MDR 2001, 954; OLG Brandenburg 18.2.1998 – 7 U 152/97, NJWRR 1999, 939; OLG Nürnberg 13.7.1979 – 11 U 9/79, NJW 1980, 460, 461; Stein/Jonas/Leipold21 Rdn. 34; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR16 § 104 Rdn. 43; Grunsky JZ 1977, 201, 203; Putzo NJW 1977, 1, 2. 69 In Kraft seit 1.9.2004, BGBl I S. 2198, 2199. 70 So auch die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/3482 S. 17; Zöller/Herget § 331 Rdn. 13; a.A. Stieper JR 2005, 397, 400, der im Wege der teleologischen Extension weiterhin ein unechtes Versäumnisurteil auch bei Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit der Klage bezüglich der Hauptforderung für zulässig hält. 71 Vgl. Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2861; a.A. Stieper JR 2005, 397, 399 f. 72 Zur Frage, ob ein abstrakter Hinweis genügt oder ein konkreter Hinweis erforderlich ist, Schmitt MDR 2022, 344, 345 ff. Rdn. 9 ff. 73 Vgl. Zöller/Herget § 331 Rdn. 13. 74 Brühl FamRZ 1978, 551, 552. 75 Stein/Jonas/Thole Rdn. 39, jedoch ohne Verlängerung der Klageerwiderungsfrist. 705

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§ 276

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Gegen das Versäumnisurteil kann der Beklagte gemäß § 338 Einspruch einlegen,76 worauf dann gemäß § 341a ein Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen ist. Ein verspätetes Verteidigungsvorbringen mit Klageerwiderung in Unkenntnis des bereits ergangenen Versäumnisurteils kann in einen Einspruch umgedeutet werden.77 Geht allerdings die Verteidigungsanzeige noch bei Gericht ein, bevor das von den Richtern 42 unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle78 übermittelt ist, entfaltet das Versäumnisurteil keine Wirkung (vgl. § 331 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2).79 Entscheidend ist der Eingang bei Gericht, nicht bei der Geschäftsstelle des zuständigen Spruchkörpers,80 denn eine solche Anforderung ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes und würde dem Rechtssuchenden das Risiko interner Verfahrensabläufe aufbürden.81 Der Antrag ist zurückzuweisen82 und das Vorverfahren läuft weiter. Einer Wiedereinsetzung bedarf es in diesem Fall nicht (siehe Rdn. 21).83 Ein Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 und ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 Satz 2 im 43 schriftlichen Vorverfahren sind auch nach vorausgegangenem Mahnverfahren möglich.84 Dies gilt nicht, wenn bereits ein Vollstreckungsbescheid ergangen und gegen diesen ein Einspruch eingelegt worden ist, da der Vollstreckungsbescheid bereits einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht (§ 700 Abs. 1).85 41

2. Anerkenntnisurteil gemäß § 307 Satz 2 44 Der Beklagte hat auch die Möglichkeit, den geltend gemachten Anspruch schriftlich – in Anwaltsprozessen durch einen Rechtsanwalt – anzuerkennen.86 Auch in diesem Fall kann er ohne mündliche Verhandlung dem Anerkenntnis gemäß verurteilt werden (§ 307 Satz 2). Ein Antrag des Klägers ist dazu nicht erforderlich (vgl. § 307). Ein sofortiges Anerkenntnis i.S.d. § 93 muss nicht innerhalb der Notfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 und der in ihr erklärten Anzeige der Verteidigungsabsicht erklärt werden.87 Es genügt, wenn die Erklärung innerhalb der Klageerwiderungs76 Zu der Frage, ob ein Einspruch gegen ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren bereits vor Zustellung (§§ 330 Abs. 3, 331 Abs. 3) zulässig ist, vgl. Zugehör NJW 1992, 2261 ff. Ist das Versäumnisurteil fälschlich als Urteil bezeichnet, ist auf Grund der Meistbegünstigungstheorie auch die Berufung statthaft, OLG Hamm 18.1.1994 – 19 U 142/93, NJW-RR 1995, 186. 77 OLG Braunschweig 9.5.1994 – 2 WF 37/94, FamRZ 1995, 237, 238; a.A. AG Dortmund 21.6.1991 – 125 C 3753/91, MDR 1992, 413. 78 Abteilungsgeschäftsstelle, nicht die Verwaltungsgeschäftsstelle, Hartmann NJW 1978, 1457, 1462. 79 Vgl. Jauernig/Hess § 66 Rdn. 19 zu dem Verhältnis von § 331 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 und §§ 276 Abs. 1 Satz 1, 233; dazu Rastätter NJW 1978, 95 f., der die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 entgegen dem Gesetzeswortlaut als einfache Frist ansehen will. 80 OLG Frankfurt 5.5.2000 – 12 W 95/00, MDR 2000, 902; OLG Düsseldorf 18.6.1996 – 10 W 53/96, JR 1997, 161, 162; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 52; MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 45; Engels AnwBl 1979, 205, 207; a.A. OLG Rostock 2.3.2001 – 1 W 63/00, OLG-NL 2001, 239, 240; KG 4.8.1989 – 24 W 4762/89, MDR 1989, 1003; Zöller/Greger Rdn. 9; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 9; HK-ZPO/Saenger Rdn. 5; ebenso Bergerfurth JZ 1978, 298, 299. Ist die Verteidigungserklärung zwar bei Gericht (z.B. Nachtbriefkasten) eingegangen, das Versäumnisurteil später hinausgegangen, jedoch bevor die Erklärung zu den Akten gelangt ist, dann ist das Versäumnisurteil nach der Ansicht von Franzki NJW 1979, 9, 10 wirksam. 81 OLG Frankfurt 5.5.2000 – 12 W 95/00, MDR 2000, 902. 82 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 106 Rdn. 43; Putzo AnwBl 1977, 429, 432. 83 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 106 Rdn. 43; Rastätter NJW 1978, 95 f. 84 BT-Drucks. 11/3621 S. 48; Hansens NJW 1991, 953, 960. 85 BT-Drucks. 11/3621 S. 49; OLG Nürnberg 12.7.1995 – 9 U 1533/95, NJW-RR 1996, 58; Holch NJW 1991, 3177, 3179. 86 Bloßes Schweigen genügt nicht, Hartmann Rpfleger 1977, 1, 4. 87 BGH 22.10.2015 – V ZB 93/13, NJW 2016, 572, 574 Rdn. 21; KG 16.2.2006 – 20 W 52/05, MDR 2006, 1426 f.; OLG Nürnberg 22.5.2002 – 3 W 1144/02, NJW 2002, 2254, 2255; OLG Hamburg 2.11.2001 – 12 U 38/01, 12 W 25/01, MDR 2002, 421; OLG Bamberg 15.3.1995 – 2 WF 12/95, NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Dresden 14.6.1995 – 7 W 918/94, ZIP 1995, 1278, 1279; BGH 3.3.2004 – IV ZB 21/03, NJW 2004, 2904 und OLG Bremen 7.4.2004 – 4 W 7/04, NJW 2005, Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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frist abgegeben wird, denn nur so kann im schriftlichen Vorverfahren, das i.d.R. für schwierigere Sachen angesetzt wird, ein Gleichlauf des Merkmals „sofort“ mit dem frühen ersten Termin erreicht werden.88 Dies gilt allerdings nur, wenn der Beklagte in der Verteidigungsanzeige weder einen klageabweisenden Antrag angekündigt hat noch dem Klageanspruch auf sonstige Weise entgegengetreten ist.89 Deshalb ist zu empfehlen, mit der Verteidigungsanzeige noch keine Abweisungsanträge zu verbinden. Ergeht trotz Anerkenntnisses im schriftlichen Vorverfahren kein Anerkenntnisurteil, bleibt das Anerkenntnis auch für den weiteren Verlauf des Verfahrens wirksam.90 Ein Anerkenntnisurteil kann nur ergehen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorlie- 45 gen. Bei fehlender Zuständigkeit des Gerichts kommt eine zuständigkeitsbegründende rügelose Einlassung i.S.d. § 39 schon vor der mündlichen Verhandlung nur dann in Betracht, wenn die Partei bereits im schriftlichen Vorverfahren auf eine Zuständigkeitsrüge unter den Voraussetzungen des § 38 verzichtet.91 Zudem besteht die Möglichkeit, in das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 überzugehen, in dem § 39 anwendbar ist.92

3. Übereinstimmende Erledigungserklärungen Das schriftliche Vorverfahren kann auch durch übereinstimmende schriftliche Erledigungserklä- 46 rungen beider Parteien beendet werden.93 Die Kostenentscheidung gemäß § 91a kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 128 Abs. 4). Eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers führt nach h.M. zu einer Klageände- 47 rung, so dass darüber nach alter Rechtslage in jedem Fall auf Grund mündlicher Verhandlung entschieden werden musste. Das Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.200494 enthält jedoch eine Änderung des § 91a dahingehend, dass das Gericht nach Aktenlage nur noch über die Kos228, 229 bei Anerkenntnis nach Ergänzung eines ursprünglich unschlüssigen Vortrags; Zöller/Greger Rdn. 13; Thomas/Putzo/Hüßtege § 93 Rdn. 9; Deichfuß MDR 2004, 190, 192; Schneider MDR 1998, 251, 252; Meiski NJW 1993, 1904 f.; a.A. OLG Naumburg 24.8.2001 – 11 W 47/01, OLGR 2002, 239; OLG Köln 8.8.2001 – 11 W 19/01, OLGR 2002, 160; OLG Zweibrücken 19.2.2001 – 4 W 2/01, NJW-RR 2002, 138; OLG Celle 3.11.1997 – 5 W 48/97, NJW-RR 1998, 1370; OLG Hamburg 15.4.1996 – 11 W 15/96, OLGR 1996, 204; OLG Frankfurt 16.9.1991 – 25 W 68/91, NJW-RR 1993, 126, 128; OLG Düsseldorf 31.3.1992 – 24 U 231/91, OLGR 1992, 181; OLG München 24.11.1988 – 5 W 3037/88, NJW-RR 1989, 571; Bohlander NJW 1997, 35 f. Diese Gegenansicht dürfte durch die neue Fassung des § 307 nach dem Justizmodernisierungsgesetz überholt sein, vgl. Vossler NJW 2006, 1034, 1035. 88 BGH 21.3.2019 – IX ZB 54/18, NJW 2019, 1525, 1526 Rdn. 8 m.w.N. mit krit. Anm. Vossler; BGH 22.10.2015 – V ZB 93/13, NJW 2016, 572, 574 Rdn. 21; BGH 30.5.2006 – VI ZB 64/05, BGHZ 168, 57, 60 ff. = NJW 2006, 2490, 2491 f.; KG 16.2.2006 – 20 W 52/05, MDR 2006, 1426, 1427; OLG Brandenburg 15.2.2005 – 6 W 41/05, MDR 2005, 1310; OLG Nürnberg 22.5.2002 – 3 W 1144/02, NJW 2002, 2254; OLG Karlsruhe 2.12.2003 – 11 W 75/03, OLGR 2004, 513, 514; OLG Bamberg 15.3.1995 – 2 WF 12/95, NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Schleswig 13.10.2010 – 3 W 10/10, AGS 2011, 147; Deichfuß MDR 2004, 190, 192; Vossler NJW 2006, 1034, 1035. 89 BGH 21.3.2019 – IX ZB 54/18, NJW 2019, 1525, 1526 Rdn. 8 m.w.N. mit krit. Anm. Vossler; BGH 22.10.2015 – V ZB 93/13, NJW 2016, 572, 574 Rdn. 21; BGH 30.5.2006 – VI ZB 64/05, NJW 2006, 2490, 2491 f. m.w.N.; KG 30.11.2020 – 5 W 1120/20, GRUR-RR 2021, 459, 460 Rdn. 13; OLG Hamburg 12.11.2018 – 3 W 90/18, BeckRS 2018, 33830 Rdn. 4; a.A. OLG Celle 24.3.2011 – 6 U 138/10, BeckRS 2011, 7128; mit Einschränkungen: OLG Frankfurt 7.3.2008 – 19 W 10/08, BeckRS 2008, 7203 Rdn. 8 (Klageabweisungsantrag schadet nicht, wenn deutlich wird, dass Klageanspruch noch nicht abschließend geprüft), ebenso BeckOK/Jaspersen § 93 Rdn. 98; OLG Bamberg 15.3.1995 – 2 WF 12/95, NJW-RR 1996, 392, 393 f. (Klageabweisungsantrag schadet nur bei erkennbar abschließend gemeinter Stellungnahme). Vgl. zur Kostenfolge gemäß § 93 bei Erhebung der Rüge der fehlenden Zuständigkeit Metz MDR 2020, 391, 394. 90 BGH 17.3.1993 – XII ZR 256/91, NJW 1993, 1717, 1718; vgl. AG Ludwigslust FamRZ 2005, 533, 534. 91 Metz MDR 2020, 391, 393 f. Rdn. 15 f.; vgl. zum möglichen Verzicht auf die Zusändigkeitsrüge BGH 19.2.2013 – X ARZ 507/12, NJW-RR 2013, 764, 765 Rdn. 11; KG 20.11.2017 – 2 AR 44/17, BeckRS 2017, 139524 Rdn. 9. 92 Vgl. BGH 10.11.1969 – VIII ZR 251/6, NJW 1970, 198 f.; Metz MDR 2020, 391, 393 f. Rdn. 15 f. 93 OLG Koblenz 8.10.1986 – 14 W 759/86, MDR 1987, 679; OLG Nürnberg 19.4.1982 – 2 W 799/82, MDR 1982, 943. 94 In Kraft seit 1.9.2004, BGBl I S. 2198, 2209. 707

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§ 276

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

ten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen entscheidet, wenn der Beklagte einer einseitigen Erledigungserklärung nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen trotz Belehrung widerspricht. Die Erledigungserklärung wird dann fingiert. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich.95

4. Prozessvergleich 48 Ein Prozessvergleich kommt im schriftlichen Vorverfahren grundsätzlich nicht in Betracht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass das Gericht gemäß § 278 Abs. 6 einen schriftlichen Vergleichsvorschlag macht und die Parteien diesen durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen bzw. die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten (vgl. dazu § 278 Rdn. 85 ff.). Ansonsten kann das Gericht eine Güteverhandlung zum Abschluss eines Prozessvergleichs anberaumen (§ 278 Abs. 2 und Abs. 3) oder die Parteien für die Güteverhandlung vor einen Güterichter verweisen (§ 278 Abs. 5).

5. Verweisung an das zuständige Gericht 49 Über eine Verweisung an das zuständige Gericht ist durch Beschluss (§ 281 Abs. 1), also auf Grund fakultativer mündlicher Verhandlung zu entscheiden (§ 128 Abs. 4). Deshalb ist im Rahmen des schriftlichen Vorverfahrens eine Verweisung ohne mündliche Verhandlung möglich.96 Allerdings ist dem Beklagten zur Wahrung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.97

6. Übergang zum frühen ersten Termin 50 Ein Übergang vom schriftlichen Verfahren in das Verfahren mit einem frühen ersten Termin ist nur in engen Grenzen zulässig (vgl. dazu § 272 Rdn. 25 ff.). Dann muss vor dem frühen ersten Termin eine Güteverhandlung anberaumt werden (vgl. § 278 Rdn. 27 ff.).

7. Anberaumung eines Haupttermins 51 a) Planmäßiger Ablauf. Sind alle angeforderten Stellungnahmen fristgemäß eingegangen, bestimmt der Vorsitzende unverzüglich den Haupttermin gemäß § 216 Abs. 2.98 Der Termin hat gemäß § 272 Abs. 3 möglichst früh stattzufinden. Die Güteverhandlung und der Haupttermin sind so zu terminieren, dass eine umfassende Vorbereitung des Haupttermins durch etwa noch erforderliche Maßnahmen gemäß § 273 gewährleistet ist (§ 272 Abs. 2). Es besteht auch die Möglichkeit, dass das Gericht zur Beschleunigung des Verfahrens bereits einen Beweisbeschluss gemäß § 358a erlässt.99

95 Vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/1508 S. 17. 96 Ein Einverständnis beider Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ist nicht erforderlich, a.A. OLG Hamm 12.12.1980 – 20 W 34/80, MDR 1981, 503, 504 noch zur alten Rechtslage.

97 Gesetzesbegründung zum Rechtspflegevereinfachungsgesetz BT-Drucks. 11/3621 S. 37. 98 Die Fristsetzung zur schriftlichen Stellungnahme kann bereits mit der Terminsbestimmung verbunden werden, Putzo NJW 1977, 1, 2; Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 184 f.

99 Putzo NJW 1977, 1, 2; Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 184 ff., der darauf hinweist, dass nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums der Justiz im Jahr 1978 von dieser Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht worden ist. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 276

Nach Ablauf der Fristen in § 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 und der Bestimmung des Haupt- 52 termins100 endet das schriftliche Vorverfahren, ohne dass es einer förmlichen Aufhebung bedarf.101

b) Planwidriger Ablauf. Kommt der Beklagte der Aufforderung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 in- 53 nerhalb der Frist nicht nach und stellt der Kläger keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3 oder ist die Klage unzulässig oder in der Hauptsache unschlüssig oder reicht der Beklagte die Klageerwiderung nicht rechtzeitig ein oder der Kläger nicht die angeforderte Replik, ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung als Haupttermin unter Beachtung des § 272 Abs. 3 (§ 216 Abs. 2) anzuberaumen. Mit Ablauf der Fristen des § 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 endet dann das Vorverfahren. Ein Abbruch des Vorverfahrens ist weder notwendig noch vom Gesetzgeber vorgesehen. Für den Fall, dass der Kläger trotz Hinweises keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnis- 54 urteils stellt, kommt nicht die Anordnung des Ruhens des Verfahrens gemäß §§ 331a, 251a, 251 in Betracht.102 Es ist ein Haupttermin anzusetzen.103 8. Haupttermin Findet bei planwidrigem Ablauf ein Haupttermin statt, wird das Gericht, wenn in der mündli- 55 chen Verhandlung das angeforderte Vorbringen nachgetragen wird, die Voraussetzungen für eine Zurückweisung gemäß § 296 prüfen müssen und gegebenenfalls unter Anwendung der Präklusionsvorschriften entscheiden.104 Wird das Vorbringen zugelassen, wird eventuell eine Vertagung erforderlich werden.105 Ist das schriftliche Vorverfahren endgültig beendet (vgl. oben Rdn. 52 f.), ist eine Wiederer- 56 öffnung durch Aufhebung des Haupttermins unzulässig (§ 272 Rdn. 28).106 Im schriftlichen Vorverfahren kann ein Haupttermin bereits vor Ablauf der Klageerwide- 57 rungsfrist bestimmt werden, allerdings kann er erst nach Ablauf der Fristen des § 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 stattfinden.107 Unabhängig davon muss der Terminstag so anberaumt werden, dass durch die Klageerwiderung eventuell erforderlich werdende Maßnahmen gemäß § 273 zur umfassenden Terminsvorbereitung noch durchgeführt werden könnten. Der Beginn der Ladungsfrist ist allerdings nicht auf das Ende der Erklärungsfrist hinauszuschieben.108

100 Die Bestimmung des Haupttermins kann ausnahmsweise auch schon vorher erfolgen (vgl. § 272 Rdn. 18). Dann ist der Ablauf der Fristen entscheidend. 101 MünchKomm/Prütting Rdn. 41; Zöller/Greger Rdn. 18. 102 So aber Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 121; ebenso Hartmann NJW 1978, 1457, 1462 (allerdings ohne Hinweispflicht gemäß § 139); Kallweit S. 192; Kramer NJW 1977, 1657, 1662; zu Recht dagegen Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; Brühl FamRZ 1978, 551, 552; Engels AnwBl 1979, 205, 207. 103 Stein/Jonas/Thole Rdn. 49; MünchKomm/Prütting Rdn. 25; Zöller/Greger Rdn. 11; Bergerfurth JZ 1978, 298, 299. 104 Bedenken hiergegen erhebt Kramer NJW 1977, 1657, 1662, nach dessen Ansicht die Unterlassung des Antrags gemäß § 331 Abs. 3 nicht dazu führen kann, dass der Beklagte bei ebenfalls versäumter Klageerwiderungsfrist mit seinem gesamten Vorbringen präkludiert ist. 105 BT-Drucks. 7/2729 S. 71. 106 OLG München 6.11.1982 – 25 W 2472/82, OLGZ 1983, 86, 88. 107 So MünchKomm/Prütting Rdn. 41; Grunsky JZ 1977, 201, 203, der allerdings i.d.R. auch eine Terminsbestimmung nach Klageerwiderung empfiehlt; dagegen Bischof NJW 1977, 1897. 108 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 58; a.A. OLG Oldenburg 5.11.1981 – 8 U 121/81, NdsRpfl 1982, 12. 709

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§ 276

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

VII. Folgen der Fristversäumung 58 An die Versäumung der unterschiedlichen Fristen knüpfen sich auch unterschiedliche Folgen.

1. Versäumung der Frist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 59 Wird die Frist zur Verteidigungsanzeige gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 versäumt, droht dem Beklagten auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 (Rdn. 38 ff.). Die Fristversäumung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 wird also der Terminssäumnis gleichgestellt. Hat der Kläger einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gestellt, ergeht i.d.R. ein solches (Rdn. 38). Fehlt der Antrag, ist unverzüglich Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen (vgl. Rdn. 53). Geht allerdings die Verteidigungsanzeige nach Fristablauf, aber vor Übergabe des unterschriebenen Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle bei Gericht ein, ist das Versäumnisurteil wirkungslos (vgl. dazu Rdn. 42).

60 a) Keine Präklusion bei Fristversäumung. Fehlt eine Verteidigungsanzeige des Beklagten, hat dies keine Präklusion seiner Verteidigungsmittel gemäß § 296 in der mündlichen Verhandlung zur Folge.109 § 296 Abs. 1 nennt die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht. Ist jedoch die gleichzeitig laufende Frist zur Klageerwiderung bereits verstrichen, kommt aus diesem Grund eine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1 in Betracht (dazu Rdn. 63 f.).

61 b) Schuldlose Versäumung der Frist. Hat der Beklagte die Notfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 schuldlos versäumt, käme eigentlich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht (§ 233). Probleme ergeben sich, wenn bereits ein Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 erlassen und zugestellt worden ist. Dieses Versäumnisurteil kann nicht durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beseitigt werden.110 Die Gegenmeinung,111 die eine Wiedereinsetzung auch bei Bestehen eines Versäumnisurteils annimmt, übersieht, dass die Notfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 sich wesentlich von den anderen Notfristen i.S.v. § 224 Abs. 1 Satz 2 unterscheidet.112 Denn i.d.R. macht die Versäumung einer Notfrist den Rechtsbehelf unzulässig. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führt dann wiederum zur Gegenstandslosigkeit einer bereits ergangenen, das Rechtsmittel verwerfenden Entscheidung, ohne dass diese aufgehoben werden müsste.113 Bei diesen Entscheidungen handelt es sich jedoch lediglich um Prozessurteile und nicht um ein Sachurteil wie im Fall des Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3. Deshalb kann die Gegenstandslosigkeit nicht ohne Weiteres auch für ein Versäumnisurteil angenommen werden. Als adäquates Rechtsmittel gegen das Versäumnisurteil ist vielmehr der Einspruch vorgesehen.114 Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand passt hier nicht. Der Wiedereinsetzungsantrag müsste deshalb grundsätzlich mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig angesehen werden,115 weil die Wiedereinsetzung dem Beklagten nichts nützt, wenn sie das Versäumnisurteil nicht

109 Grunsky JZ 1977, 201, 203. 110 KG 13.3.1996 – 23 W 672/96, NJW-RR 1997, 56; Bischof NJW 1977, 1897, 1898; Engels AnwBl 1979, 205, 207; Rastätter NJW 1978, 95, 96; Schmitz AnwBl 1979, 4. Stein/Jonas/Thole Rdn. 44 ff.; Dittmar AnwBl 1979, 166, 167. So zutreffend Kramer ZZP 91 (1978) 71, 74. BGH 22.11.1957 – IV ZB 236/57, LM Nr. 9 zu § 519b ZPO. Kramer ZZP 91 (1978) 71, 74 f. Rastätter NJW 1978, 95, 96.

111 112 113 114 115

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gegenstandslos macht und dieses bestehen bleibt.116 Deshalb ist eine Wiedereinsetzung nur in dem kurzen Zeitraum zwischen Übergabe des Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle und der Zustellung des Versäumnisurteils möglich.117 Danach kann das Versäumnisurteil nur noch durch einen Einspruch gemäß § 338 zu Fall gebracht werden. Dieses Problem bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ergibt sich insbesonde- 62 re, wenn der mittellose Beklagte Prozesskostenhilfe und dementsprechend die Beiordnung eines Rechtsanwalts beantragt. Dann wird er regelmäßig schuldlos die Notfrist nicht einhalten können und eine Wiedereinsetzung beantragen.118 Die sinnvollste Lösung bei Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags des Beklagten dürfte die Vertagung entsprechend § 337 und die Zurückstellung der Entscheidung über das Versäumnisurteil bis zum Abschluss des Prozesskostenhilfeverfahrens sein.119

2. Versäumung der Klageerwiderungsfrist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2 Versäumt der Beklagte die Klageerwiderungsfrist, begibt er sich in Gefahr, mit seinem Vorbrin- 63 gen nach § 296 Abs. 1 zurückgewiesen zu werden. Die Klageerwiderungsfrist beginnt auch dann zu laufen, wenn der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht anzeigt und es zu einem Versäumnisurteil kommen lässt.120 Unter einer Bedingung der Verteidigungsanzeige, wie sie die Gegenmeinung annimmt,121 steht die Klageerwiderungsfrist nicht. Auch der Eingang der Verteidigungserklärung nach Ablauf der Frist, aber noch vor Übergabe des Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle, verhindert die Präklusionswirkung des § 296 nicht.122 Deshalb ist dem Beklagten anzuraten, die Verteidigungsanzeige nicht mehr rechtzeitig vor Erlass des Versäumnisurteils anzubringen (Flucht in die Säumnis). Bei zulässigem Einspruch gegen das Versäumnisurteil wird gemäß § 342 der Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis, also auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Frist für die Verteidigungsanzeige, zurückversetzt. Damit entfallen mögliche Präklusionswirkungen. Ist allerdings ein Versäumnisurteil erlassen worden, so hat der Beklagte beim Einspruch die Fristen des § 340 Abs. 3 zu beachten,123 bei deren Versäumung § 296 Anwendung findet.124 Diese Möglichkeit besteht jedoch nur, soweit der Beklagte bei Versäumung der Klageerwide- 64 rungsfrist noch keine Verteidigungsanzeige angebracht hat. Hat er die Klageerwiderungsfrist versäumt und bereits zuvor eine Verteidigungsanzeige angebracht, ist ihm zu raten, die Klageer116 KG 13.3.1996 – 23 W 672/96, NJW-RR 1997, 56; Bischof NJW 1977, 1897, 1898; Engels AnwBl 1979, 205, 207; Rastätter NJW 1978, 95, 96; Schmitz AnwBl 1979, 4; a.A. Stein/Jonas/Thole Rdn. 45; MünchKomm/Stackmann § 233 Rdn. 19; Dittmar AnwBl 1979, 166, 167. 117 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 106 Rdn. 43; ebenso Kramer ZZP 91 (1978) 71, 77; Unnützer NJW 1978, 985, 986; weitergehend Schreiber Jura 2011, 601 f. (Zeitraum zwischen Fristversäumnis und Erlass des Versäumnisurteils), der jedoch § 331 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 übersieht. 118 BT-Drucks. 7/2729 S. 70 und die Stellungnahme des Bundesrats BT-Drucks. 7/2729 S. 130, nach dessen Ansicht die Wiedereinsetzung das Problem nicht lösen kann; vgl. zu diesem Problem Bischof NJW 1977, 1897, 1898; Klinge AnwBl 1977, 395, 396; Kramer ZZP 91 (1978) 71 ff. 119 Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; Dittmar AnwBl 1979, 166, 167; Franzki DRiZ 1977, 161, 163 und NJW 1979, 9, 10; Hartmann NJW 1978, 1457, 1460; Kramer ZZP 91 (1978) 71, 77 ff. 120 BT-Drucks. 7/2729 S. 71; Deubner NJW 1981, 2264 f.; Schneider MDR 1977, 1, 4. 121 OLG Düsseldorf 11.11.1980 – 23 U 47/80, NJW 1981, 2264, nach dessen Ansicht die Klageerwiderungsfrist nur für den Fall gesetzt ist, dass der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft anzeigt. Lässt er ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen, so habe er nur die Frist gemäß § 340 Abs. 3 zu beachten. 122 Stein/Jonas/Thole Rdn. 51; MünchKomm/Prütting Rdn. 38; a.A. Kramer NJW 1977, 1657, 1661. 123 Dies gilt nicht, wenn das Versäumnisurteil nicht gesetzmäßig ergangen ist, insbesondere weil die Fristen gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht ordnungsgemäß gesetzt worden sind. Es müssen dem Beklagten vier Wochen zur Klageerwiderung zugestanden werden, OLG Nürnberg 16.12.1980 – 3 U 1871/80, NJW 1981, 2266. 124 Vgl. dazu Kramer NJW 1977, 1657, 1660. 711

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widerung nicht mehr einzureichen und in der mündlichen Verhandlung Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen, um sodann im Rahmen der Einspruchsbegründung auf die Klage zu erwidern (§ 340 Abs. 3). Zwar bleibt die Säumnis bezüglich der Klageerwiderungsfrist bei Zurückversetzung des Rechtsstreits in die Lage vor Eintritt der Säumnis bestehen, weil die Klageerwiderungsfrist bereits zuvor abgelaufen war. Die zum Zeitpunkt der Terminssäumnis verspäteten Angriffs- und Verteidigungsmittel bleiben daher verspätet. Jedoch besteht die Möglichkeit im Rahmen der Vorbereitung des Einspruchstermins die Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits gemäß § 273 durch zumutbare geeignete Maßnahmen zu verhindern (vgl. § 273 Rdn. 18 f.). Das neue Vorbringen kann somit trotz Verspätung, aber mangels Verzögerung Berücksichtigung finden.125 Auch für die Verzögerung im schriftlichen Vorverfahren gilt der absolute Verzögerungsbe65 griff. Die Ausnahme vom absoluten Verzögerungsbegriff, dass verspätetes Vorbringen nicht ausgeschlossen werden darf, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten wäre,126 kommt nicht in Betracht, wenn nach Einleitung eines schriftlichen Vorverfahrens ein Haupttermin wegen fruchtlosen Verstreichens der gesetzten Klageerwiderungsfrist anberaumt worden ist (vgl. § 275 Rdn. 30). Früher erster Termin und schriftliches Vorverfahren sind insofern wegen der unterschiedlichen Verfahrenselemente nicht vergleichbar.127 Die Grenzen der Verspätungspräklusion liegen jedoch dort, wo eine Mitverantwortung 66 des Gerichts in Betracht kommt.128 Verspätetes Vorbringen muss deshalb berücksichtigt werden, wenn die Belehrung über den Fristablauf und die Folgen des Nichtbeachtens der Frist schwer verständlich und verwirrend war129 oder ganz fehlte.130

3. Versäumung der Replikfrist 67 Die Versäumung der gemäß § 276 Abs. 3 wirksam gesetzten Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung kann ebenfalls dazu führen, dass verspätetes Vorbringen nach § 296 Abs. 1 zurückgewiesen wird.131 Bei fehlender Fristsetzung kommt allenfalls eine Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 in Betracht, wenn ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 vorliegt.132

125 Vgl. MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 23 ff.; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 251. 126 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 316 = NJW 1987, 2733, 2734 f. und BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 136 = NJW 1985, 1149, 1150 (Missbrauch der Präklusionsvorschrift) zum Verfahren bei frühem ersten Termin. 127 OLG München 10.6.1988 – 23 U 2164/88, NJW 1990, 1371. 128 Vgl. BVerfG 16.3.1989 – 1 BvR 1433/88, NJW 1989, 3212 (zu § 276 Abs. 3); BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 136 = NJW 1985, 1149, 1150 (Missbrauch der Präklusionsvorschrift). 129 OLG Düsseldorf 29.3.1984 – 18 U 193/83, NJW 1984, 1567. 130 Vgl. BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 183 f. = NJW 1983, 2507, 2508 (unverständliche Belehrung einer anwaltlich vertretenen Partei bei frühem ersten Termin). Allerdings gebietet Art. 103 Abs. 1 GG nicht die Belehrung anwaltlich vertretener Parteien (BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 318 = NJW 1987, 2733). 131 BVerfG 16.3.1989 – 1 BvR 1433/88, NJW 1989, 3212 (keine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1, wenn nicht von Fristsetzung gemäß § 276 Abs. 3 Gebrauch gemacht worden ist); vgl. OLG München 29.10.2020 – 24 U 4970/20, BeckRS 2020, 31266 Rdn. 14 f. 132 BVerfG 16.3.1989 – 1 BvR 1433/88, NJW 1989, 3212 (nicht im amtsgerichtlichen Verfahren, wenn keine Aufforderung zum Schriftsatz gemäß § 129 Abs. 2 erfolgt ist); vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 40. Assmann

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§ 277

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§ 277 Klageerwiderung; Replik (1)

1

In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine Verteidigungsmittel vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. 2Die Klageerwiderung soll ferner eine Äußerung dazu enthalten, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. (2) Der Beklagte ist darüber, dass die Klageerwiderung durch den zu bestellenden Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist, und über die Folgen einer Fristversäumung zu belehren. (3) Die Frist zur schriftlichen Klageerwiderung nach § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 beträgt mindestens zwei Wochen. (4) Für die schriftliche Stellungnahme auf die Klageerwiderung gelten Absatz 1 Satz 1 und Absätze 2 und 3 entsprechend.

Schrifttum Leipold Prozeßförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980) 237.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Normzweck

III. 1. 2. 3.

8 Klageerwiderung 9 Anwendungsbereich 10 Vorbringen der Verteidigungsmittel Äußerung zur Entscheidung durch den Einzel17 richter

IV.

Belehrung (§ 277 Abs. 2)

1.

2

2.

Belehrung über die Bestellung eines Rechtsan19 walts Belehrung über die Folgen der Fristversäu21 mung

V.

Klageerwiderungsfrist (§ 277 Abs. 3)

VI.

Replik (§ 277 Abs. 4)

22

26

VII. Folgen der Fristversäumung

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18

I. Gesetzesgeschichte § 277 wurde neu1 eingefügt durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976.2 Durch das Rechts- 1 pflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19903 wurde § 277 Abs. 1 Satz 2 angefügt und Abs. 4 dahingehend geändert, dass Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 3 für entsprechend anwendbar erklärt wurden. Im Rahmen der ZPO-Reform4 wurde in § 277 Abs. 1 Satz 2 das Wort „Übertragung“ durch den Begriff „Entscheidung“ ersetzt.

1 Der ursprüngliche § 277 zum vorbereitenden Verfahren in Rechnungssachen wurde bereits durch die Novelle von 1924, RGBl I S. 135, aufgehoben.

2 BGBl I S. 3281, 3285. 3 BGBl I S. 2847, 2848. 4 ZPO-RG vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887, 1891. 713 https://doi.org/10.1515/9783110471168-028

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§ 277

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II. Normzweck 2 § 277 enthält allgemeine Vorschriften für die Klageerwiderung, unabhängig davon, in welchem Vorverfahren – früher erster Termin (§ 275 Abs. 1 Satz 1) oder schriftliches Vorverfahren (§ 276 Abs. 1 Satz 2) – diese erfolgt. Er dient der Verfahrensbeschleunigung, indem er die §§ 275, 276, welche die Verfahrensvorbereitung regeln, ergänzt. Die Regelungen der §§ 275, 276 werden hinsichtlich Inhalt und Folgen der Aufforderungen zur Klageerwiderung und der Replik konkretisiert. 3 § 277 Abs. 1 regelt den Inhalt der Klageerwiderung. In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine Verteidigungsmittel vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dadurch soll der Kläger in die Lage versetzt werden, sich auf die Verteidigung des Beklagten einzurichten und eventuell seinerseits darauf noch einmal Stellung zu nehmen.5 Außerdem soll sie die umfassende Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch das Gericht ermöglichen.6 § 277 Abs. 1 Satz 1 ist Ausdruck der allgemeinen Prozessförderungspflicht7 der Parteien 4 nach § 282 Abs. 1 und stimmt auch mit deren Maßstab überein. Allerdings wird ein bestimmter Zeitpunkt für den erforderlichen Sachvortrag durch die Fristsetzungen gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 und § 276 Abs. 1 Satz 2 festgesetzt. Als Sanktion für die nicht rechtzeitig oder dem § 277 Abs. 1 Satz 1 nicht genügende Klageerwiderung sieht § 296 die eventuelle Nichtberücksichtigung des verspäteten Sachvortrags vor. Da der Beklagte in diesem Stadium eventuell noch nicht anwaltlich vertreten ist, sind ihm 5 die Folgen einer verspäteten Klageerwiderung durch die in § 277 Abs. 2 geforderten Belehrungen bewusst zu machen. Auf Grund der nach § 296 drohenden Präklusion dienen diese der Gewährung rechtlichen Gehörs. § 277 Abs. 3 legt eine Mindestfrist für das vorbereitende Verfahren mit einem frühen ersten 6 Termin gemäß § 275 fest, während sich die Frist beim schriftlichen Vorverfahren aus § 276 Abs. 1 Satz 2 ergibt. Durch die Mindestfristen wird die hinreichende Äußerungsmöglichkeit des Beklagten zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör abgesichert. § 277 Abs. 4 betrifft die Stellungnahme des Klägers auf die Klageerwiderung (sog. Replik) 7 und erklärt die vorhergehenden, die Klageerwiderung regelnden Absätze für entsprechend anwendbar bis auf § 277 Abs. 1 Satz 2, da sich der Kläger bereits in der Klageschrift zur Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter äußern soll (§ 253 Abs. 3 Nr. 3).

III. Klageerwiderung 8 § 277 Abs. 1 dehnt die Prozessförderungspflicht des § 282 Abs. 1, die im Hauptverfahren gilt, auf das vorbereitende Verfahrensstadium aus.8 Trotz des an § 282 Abs. 1 angelehnten Wortlauts sind die Folgen eines Verstoßes gegen § 277 Abs. 1 wesentlich weitreichender. Während ein Verstoß gegen § 282 Abs. 1 nur bei grober Nachlässigkeit zu einer Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 führen kann (vgl. § 282 Rdn. 32), darf verspätetes Vorbringen bei einem Verstoß gegen die Klageerwiderungsfrist nur zugelassen werden, wenn die Erledigung des Rechtsstreits durch die Zulassung nicht verzögert würde oder die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.9

5 BT-Drucks. 7/2729 S. 71; BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1965. 6 BT-Drucks. 7/2729 S. 71. 7 Gegen diesen Begriff Leipold ZZP 93 (1980) 237, 239, der von einer Pflicht zur Unterlassung von prozessverzögerndem Verhalten spricht. 8 MünchKomm/Prütting Rdn. 4. 9 Stein/Jonas/Leipold21 Rdn. 3. Assmann

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1. Anwendungsbereich Die Vorschrift findet ebenso wie § 275 und § 276 sowohl im amtsgerichtlichen als auch im land- 9 gerichtlichen Verfahren Anwendung. Vor den Amtsgerichten kann die Klageerwiderung entweder schriftlich eingereicht werden oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§§ 496, 129, 129a). Darauf sollte die Partei hingewiesen werden.

2. Vorbringen der Verteidigungsmittel Die Umschreibung des Inhalts der Klageerwiderung in § 277 Abs. 1, die Verteidigungsmittel so 10 vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, ist konkretisierungsbedürftig.10 Damit sollte jedenfalls nicht die Eventualmaxime,11 wonach die Parteien jeden nur denkbaren Prozessverlauf bei ihrem Vortrag berücksichtigen und dabei vorsorglich auf Punkte eingehen müssten, auf die es eventuell ankommen kann, wiedereingeführt werden.12 § 277 Abs. 1 Satz 1 verlangt nicht, dass jeder mit der Sache irgendwie zusammenhängende Gesichtspunkt oder alles, was im Laufe des Prozesses auch nur eventuell erheblich werden könnte, von vornherein in das Verfahren eingeführt werden soll.13 Eine zu starke Ausweitung des Prozessstoffes würde den Prozess eher verzögern als ihn beschleunigen.14 Andererseits soll der Sachverhalt bereits so umfassend dargestellt werden, dass eine möglichst frühe und umfassende rechtliche sowie tatsächliche Würdigung durch das Gericht erfolgen kann. Nebensächlicher und unerheblicher Tatsachenvortrag sollte mit der Formulierung ausgeschieden werden. Was im Einzelnen vorzubringen ist, richtet sich nach der Prozesslage. Dies ist zunächst 11 davon abhängig, was der Kläger seinerseits zur Klagebegründung vorgebracht hat. Nur darauf hat der Beklagte zu reagieren. Tatsachen, die der Kläger bisher noch nicht erwähnt hat, muss der Beklagte nicht von sich aus einführen,15 sondern sich nur gegen das bisher Vorgebrachte verteidigen. Die Vortragslast kann sich aber auch durch vorbereitende Maßnahmen des Gerichts wie Hinweise oder Fragen erweitern. Darüber hinaus kann die dem Beklagten gesetzte Frist ein die Prozesslage bestimmender Umstand sein. So kann bei einer langen Klageerwiderungsfrist von dem Beklagten ein ausführlicherer Vortrag erwartet werden.16 Eine Beschränkung auf das Vorbringen einzelner Verteidigungsmittel bleibt in Ausnah- 12 mefällen möglich.17 Umstritten ist, ob sich der Beklagte zunächst auf anspruchshindernde und anspruchsvernichtende Einwendungen beschränken darf und erst dann, wenn diese Einwände nicht greifen, anspruchshemmende Einreden wie die Verjährung geltend machen kann.18 Letzt-

10 Leipold ZZP 93 (1980) 237, 254 vergleicht die Formulierung mit der materiellrechtlichen Umschreibung des Fahrlässigkeitsbegriffs.

11 Vgl. dazu Jauernig/Hess ZPR § 28 Rdn. 5 ff. 12 BT-Drucks. 7/2729 S. 38; Schneider MDR 1977, 793, 794; anders Jauernig/Hess ZPR § 28 Rdn. 10 und Leipold ZZP 93 (1980) 237, 257 ff., die von einer Hinwendung zur Eventualmaxime sprechen.

13 BT-Drucks. 7/2729 S. 38; BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 126 = NJW 1980, 1737, 1738. 14 BT-Drucks. 7/2729 S. 38; BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 126 = NJW 1980, 1737, 1738; vgl. auch Grunsky JZ 1977, 203, 204. 15 BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 = NJW 1980, 1737, 1738. 16 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 9. 17 BT-Drucks. 7/5499 S. 2; BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 = NJW 1980, 1737, 1738. 18 Der Rechtsausschuss, BT-Drucks. 7/5250 S. 4, hielt dies für möglich und hatte eine Ergänzung des § 282 Abs. 1 um einen Satz 2 vorgeschlagen (BT-Drucks. 7/5250 S. 36), der aber nicht Gesetz geworden ist (vgl. dazu die Einwände des Bundesrats in BT-Drucks. 7/5499 S. 2); dagegen: OLG Hamm 12.1.1993 – 19 U 109/92, NJW-RR 1993, 1150; Bender/ Balz/Wax/Bender Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht (1977) Rdn. 53; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 260; Schneider MDR 1977, 793, 795 f.; Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 6; dafür: Kallweit Die 715

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

endlich sind grundsätzlich alle relevanten Verteidigungsmittel alsbald vorzutragen, um das Risiko, damit ausgeschlossen zu werden, zu minimieren, da insbesondere die Rechtsprechung strenge Maßstäbe anlegt (vgl. dazu § 282 Rdn. 20). Allerdings wird man das Zurückhalten anspruchshemmender Einreden nicht völlig ausschließen können, wenn nachvollziehbare Gründe dies rechtfertigen. Ein vorübergehendes Zurückhalten von Tatsachen wird i.d.R. dann nicht der Prozessförderungspflicht zuwiderlaufen, wenn diese für den Prozessgegner besonders kränkend wären.19 Es kommt ein stufenweises, prozesstaktisches Vorgehen (vgl. dazu auch § 282 Rdn. 6) in Betracht, soweit dieses nicht als ein das Verfahren verzögerndes oder verschleppendes Prozessverhalten zu werten ist.20 Voraussetzung hierfür ist, dass anerkennenswerte Gründe vorliegen, bestimmte Gesichtspunkte zunächst nicht anzusprechen, bis die fortschreitende Entwicklung des Prozesses oder eine Aufforderung des Gerichts deren Einführung unumgänglich machen.21 Allgemeine Kriterien können jedoch schwer gefunden werden, es kommt vielmehr auf den jeweiligen Einzelfall an. So kann es geboten sein, die Aufrechnung als ein Verteidigungsmittel bereits zusammen mit den ihrer Rechtfertigung dienenden Tatsachen in der Klageerwiderung geltend zu machen (§ 277 Abs. 1 Satz 1).22 Andererseits kann es genügen, zunächst nur die Aufrechnung in der Klageerwiderung prozessual zu erklären, die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung aber zunächst noch nicht zu substanziieren, wenn dies erst auf Grund einer späteren Klageumstellung durch den Kläger erforderlich wird.23 Letztendlich sind auch die Gegenrechte, die eventuell geltend gemacht werden, in der Klageerwiderung bereits anzusprechen. Auf eine Substanziierung kann bei einer hilfsweisen Geltendmachung zunächst verzichtet werden. Das Gericht hat dann die Möglichkeit, durch entsprechende Hinweise eine vollständige Erklärung der Parteien herbeizuführen (§§ 139, 273 Abs. 2 Nr. 1). Im Rahmen eines Scheckprozesses müssen in der Klageerwiderung nicht bereits Beweismittel angeboten werden, die erst in einem eventuellen Nachverfahren prozessual relevant werden könnten.24 Für Zulässigkeitsrügen gilt die Sonderregelung in § 282 Abs. 3 Satz 2, wonach die Rügen schon innerhalb der Klageerwiderungsfrist vorzubringen sind, wenn dem Beklagten eine solche Frist gesetzt worden ist (vgl. § 282 Rdn. 59).

3. Äußerung zur Entscheidung durch den Einzelrichter 17 Mit der Aufhebung des § 271 Abs. 3 durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz,25 der eine gesonderte Fristsetzung für die Äußerung zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter vorsah, soll sich der Beklagte zur Vereinfachung des Verfahrens zusammen mit dem Verteidigungsvorbringen gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 bzw. mit der Klageerwiderung gemäß § 277 Abs. 1 Satz 2 über die Eignung der Sache zur Entscheidung durch den Einzelrichter äußern (§§ 348, 348a). Diese Erklärung unterliegt dem Anwaltszwang, da sie nur im landgerichtlichen Verfahren Sinn macht. Darüber ist der Beklagte gemäß § 277 Abs. 2 zu belehren.26 Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976 (1983) 33. 19 Vgl. dazu den Rechtsausschuss BT-Drucks. 7/5250 S. 4; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 260. 20 BT-Drucks. 7/5250 S. 4; BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 = NJW 1980, 1737, 1738. 21 BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 126 f. = NJW 1980, 1737, 1738; vgl. aber BGH 28.6.1990 – IX ZR 209/89, MDR 1991, 240 f., wonach die Partei Sachvortrag nicht im Vertrauen darauf zurückhalten darf, einen für den Fall der Erforderlichkeit erbetenen gerichtlichen Hinweis zu erhalten. 22 So im Fall von BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967. 23 So im Fall von BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 f. = NJW 1980, 1737, 1738. 24 SächsVerfGH 14.5.1998 – Vf. 1 IV/95, NJW 1998, 3266, 3267. 25 BGBl I 1990 S. 2847, 2848. 26 Begründung zum Entwurf des Rechtspflegevereinfachungsgesetzes, BT-Drucks. 11/3621 S. 36. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 277

IV. Belehrung (§ 277 Abs. 2) Die Belehrung des Beklagten gemäß § 277 Abs. 2 wird relevant bei der Fristsetzung zur Klageer- 18 widerung im frühen ersten Termin gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2. Keine Anwendung findet § 277 Abs. 2 auf § 273 Abs. 2 Nr. 1. Sie ist auch im Rahmen des § 521 Abs. 2 zwingend erforderlich.27

1. Belehrung über die Bestellung eines Rechtsanwalts Im Anwaltsprozess kann die Klageerwiderung nur von einem zugelassenen Rechtsanwalt einge- 19 reicht werden. Da der Beklagte zu diesem Zeitpunkt meist noch keinen Rechtsanwalt beauftragt hat, ist er darüber zu belehren. Hat sich jedoch bereits ein Prozessbevollmächtigter bestellt, ist eine diesbezügliche Belehrung nicht erforderlich.28 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 277 Abs. 2, der von dem „zu bestellenden Rechtsanwalt“ spricht.29 Eine Aufforderung, für den Fall der Verteidigungsabsicht einen Rechtsanwalt zu bestellen, 20 ergeht allerdings bereits mit der Zustellung der Klage gemäß § 271 Abs. 2 (vgl. § 271 Rdn. 39 ff.).

2. Belehrung über die Folgen der Fristversäumung Zudem ist der Beklagte über die Folgen einer Fristversäumung zu belehren. Dies gilt auch dann, 21 wenn der Beklagte bereits anwaltlich vertreten ist.30 Es genügt jedoch im Allgemeinen einer ordnungsgemäßen Belehrung nicht, wenn diese lediglich den Wortlaut des § 296 Abs. 1 wiedergibt,31 es sei denn, der Beklagte selbst ist Rechtsanwalt32 oder ist bereits bei Fristsetzung33 anwaltlich vertreten.34 Es muss dem juristisch nicht gebildeten Laien sinnfällig vor Augen geführt und ihm völlig klar gemacht werden, dass er sich gegen die Klage grundsätzlich nur innerhalb der gesetzten Frist verteidigen kann, dass ihm bei Versäumung dieser Frist im Allgemeinen jegliche Verteidigung abgeschnitten und er den Prozess vollständig verlieren wird.35 Dabei sollte den Parteien in einem Schriftstück alles Notwendige ohne Bezugnahme und Verweisungen mitgeteilt werden. Die Hinweise über die Folgen einer Fristversäumung sollten jeweils im unmittelbaren Anschluss an das insoweit dargestellte Recht gegeben werden und nicht auf die Rückseite des Anschreibens gesetzt werden.36 Die ordnungsgemäße Belehrung ist Voraussetzung für eine wirksame Fristsetzung gemäß § 277 Abs. 3.37 27 BGH 4.8.2020 – X ZR 40/18, GRUR 2020, 1291 Rdn. 12; BGH 22.1.2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609 Rdn. 18; KG 24.10.2019 – 2 U 125/15, BeckRS 2019, 27147 Rdn. 70; OLG Bremen 9.8.2019 – 2 U 70/18, BeckRS 2019, 51577 Rdn. 23.

28 OLG Hamm 26.11.2020 – 5 U 112/19, BeckRS 2020, 44534 Rdn. 192; Stein/Jonas/Thole Rdn. 17. 29 OLG Hamm 26.11.2020 – 5 U 112/19, BeckRS 2020, 44534 Rdn. 192. 30 BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 183 f. = NJW 1983, 2507, 2508; OLG Hamm 2.4.1981 – 6 U 15/81, MDR 1981, 764; OLG Düsseldorf 21.7.1978 – 14 U 67/78, NJW 1978, 2203 f.; Bischof NJW 1977, 1897, 1899. Verfassungsrechtlich ist dies allerdings nicht geboten, vgl. BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 318 = NJW 1987, 2733, 2736. 31 BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773, 2774; BGH 11.7.1985 – I ZR 145/83, NJW 1986, 133; BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 226 = NJW 1983, 822, 824; OLG Karlsruhe 11.4.1984 – 6 U 145/83, OLGZ 1984, 471, 473; OLG Karlsruhe 1.7.1983 – 15 U 279/82, Justiz 1983, 409, 410. 32 BGH 23.10.1990 – 23.10.1990, NJW 1991, 493. 33 BGH 11.7.1985 – I ZR 145/83, NJW 1986, 133 f. (nicht, wenn die Partei alsbald einen Rechtsanwalt beauftragt). 34 OLG Hamm 16.3.1984 – 20 U 178/83, NJW 1984, 1566; zweifelnd MünchKomm/Prütting Rdn. 8. 35 BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773, 2774; BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 226 = NJW 1983, 822, 823. 36 OLG Düsseldorf 29.3.1984 – 18 U 193/83, NJW 1984, 1567. 37 BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225 = NJW 1983, 822, 823; OLG Frankfurt 22.12.2010 – 19 U 190/ 10, NJW-RR 2011, 1001; Stein/Jonas/Leipold21 Rdn. 21. 717

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§ 277

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

V. Klageerwiderungsfrist (§ 277 Abs. 3) 22 Die Klageerwiderungsfrist gemäß § 277 Abs. 3 gilt für das Verfahren mit frühem ersten Termin gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 (vgl. § 275 Rdn. 10 ff.), für das schriftliche Vorverfahren ist sie in § 276 Abs. 1 Satz 2 geregelt (vgl. § 276 Rdn. 24 ff.). Sie beträgt mindestens zwei Wochen ab Zustellung der Verfügung (§ 275 Abs. 1 Satz 1) bzw. ab Verkündung (§ 275 Abs. 3) und wird nach dem Ermessen des Vorsitzenden bzw. des originären Einzelrichters (vgl. § 272 Rdn. 15) bestimmt.38 Diese Mindestfrist ist nicht als Regelfrist aufzufassen. So ist im Allgemeinen und erst recht bei umfangreichem oder kompliziertem Streitstoff eine längere Frist angemessen,39 etwa in Bausachen.40 I.d.R. dürfte eine an den Zeitraum des schriftlichen Vorverfahrens orientierte Frist von vier Wochen angemessen sein (zwei Wochen zur Überlegung und gegebenenfalls Beauftragung eines Anwalts und zwei weitere Wochen zum Erarbeiten der Erwiderung).41 23 Als richterliche Frist kann die Klageerwiderungsfrist verlängert werden, allerdings nur wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind (§ 224 Abs. 2). 24 Ist die gesetzte Frist im konkreten Fall zu kurz bemessen, kann der Beklagte damit eventuell seine Verspätung entschuldigen.42 Beträgt die Frist aber entgegen § 277 Abs. 3 weniger als zwei Wochen, dann kann diese aus Gründen der Rechtssicherheit nicht in die Setzung einer Zweiwochenfrist oder einer sonst angemessenen Frist umgedeutet werden.43 Sie ist unwirksam.44 Über Beginn und Ende der jeweiligen Frist muss bereits zu Beginn der Frist Gewissheit bestehen.45 Die Fristsetzung gilt bei Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen fort.46 Die Verlängerung der Klageerwiderungsfrist ist nach § 224 Abs. 2 durch Antrag einer Partei (vgl. dazu § 275 Rdn. 13) möglich. Wird die Klage geändert, muss eine neue Frist zur Klageerwiderung gesetzt werden.47Die 25 Frist ist nur dann ordnungsgemäß in Gang gesetzt, wenn der Partei, an die sich die Fristsetzung richtet, eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung zugestellt worden ist (§ 329 Abs. 2 Satz 2). Eine formlose Übersendung einer Mitteilung der Geschäftsstelle genügt nicht.48

38 Leipold ZZP 93 (1980) 239, 248; Lange NJW 1986, 1728, 1731 halten diese Frist für zu kurz; ebenso Engels AnwBl 1979, 205, 206 und Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 155 f., der für eine Monatsfrist entsprechend den Rechtsmittelfristen plädiert; krit. Maniotis GS Arens (1993) 289, 295 f., der grundsätzliche Bedenken gegen eine richterliche Fristbemessung erhebt. 39 BGH 11.11.1993 – VII ZR 54/93, BGHZ 124, 71, 74 f. = NJW 1994, 736, 737; OLG München 18.7.1979 – 11 W 1497/79, MDR 1980, 147 f.; vgl. OLG Köln 23.5.79 – 2 W 65/79, NJW 1980, 2421 f.; Stein/Jonas/Thole Rdn. 23; Lange NJW 1986, 1728, 1731 f. 40 OLG Jena 15.1.2004 – 1 W 7/04, BauR 2004, 1815. 41 Lange NJW 1986, 1728, 1731 f.; vgl. aber BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577. 42 BGH 11.11.1993 – VII ZR 54/93, BGHZ 124, 71, 74 f. = NJW 1994, 736, 737; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm 22.7.1982 – 6 U 61/82, MDR 1983, 63: Korrektur der Frist durch Zulassung des verspäteten Vorbringens, ebenso Leipold ZZP 93 (1980) 237, 248; OLG München 18.7.1979 – 11 W 1497/79, MDR 1980, 147 f.; Deubner NJW 1979, 337, 338; Lange DRiZ 1980, 408, 413. 43 OLG Schleswig 2.7.1980 – 9 U 69/79, SchlHA 1980, 161. 44 OLG Karlsruhe 5.9.2007 – 14 W 46/07, OLGR Karlsruhe 2008, 728, 729. 45 BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167; OLG Karlsruhe 11.4.1984 – 6 U 145/83, OLGZ 1984, 471, 477 (keine gebotene Klarheit über die Frist bei Nichtbescheidung eines Verlängerungsantrags). 46 OLG Frankfurt 4.12.1992 – 24 U 181/91, NJW-RR 1993, 1084, 1085; LG Bonn 20.4.2000 – 3 O 406/99, MDR 2000, 724 f. mit zust. Anm. Schneider, der allerdings darauf hinweist, dass dies nicht gilt, wenn die erste Frist gemäß § 224 verlängert worden ist; ebenso LG Düsseldorf 15.12.2004 – 2 a O 170/04, MDR 2005, 709; auch für den Fall des § 224 will LG Heilbronn 24.5.2002 – 7 O 16/02, MDR 2003, 231 mit zust. Anm. Willmerdinger den Antrag nur innerhalb der ersten Klageerwiderungsfrist zulassen. 47 OLG Düsseldorf 26.6.1980 – 18 U 87/80, MDR 1980, 943. 48 BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 277

VI. Replik (§ 277 Abs. 4) Im Verfahren mit einem frühen ersten Termin kann das Gericht gemäß § 275 Abs. 4 dem Kläger 26 in dem Termin oder nach Eingang der Klageerwiderung eine Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen. Außerhalb der mündlichen Verhandlung kann dies auch der Vorsitzende. Im schriftlichen Vorverfahren kann der Vorsitzende49 ebenfalls eine Frist zur Replik setzen (§ 276 Abs. 3). Allerdings kann eine Stellungnahme des Klägers erst nach Eingang der Klageerwiderung und unter Berücksichtigung ihres Inhalts angefordert werden.50 Für die Replik gelten die vorhergehenden Absätze des § 277 über die Klageerwiderung entsprechend mit Ausnahme des § 277 Abs. 1 Satz 2, da sich der Kläger bereits in der Klageschrift zur Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter äußern soll (§ 253 Abs. 3 Nr. 3). Der Kläger hat dementsprechend seine Angriffsmittel in der Replik vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung bedachten Prozessführung entspricht. Ihm ist gemäß § 277 Abs. 3 eine Frist von mindestens zwei Wochen zu setzen.51 Eine Belehrung gemäß § 277 Abs. 2 über die Folgen der Fristversäumung gemäß § 296 27 Abs. 1 ist nunmehr auch für den Kläger erforderlich. Damit wurde eine vor Inkrafttreten des Rechtspflegevereinfachungsgesetzes52 insbesondere für das Amtsgerichtsverfahren bedenkliche Lücke53 in der Belehrungspflicht geschlossen.54 Die Belehrungspflicht gilt jedoch der Einheitlichkeit wegen im amtsgerichtlichen und landgerichtlichen Verfahren.55

VII. Folgen der Fristversäumung Versäumt der Beklagte die Klageerwiderungsfrist gemäß § 277 Abs. 3 bzw. reicht er eine dem 28 § 277 Abs. 1 Satz 1 nicht entsprechende Klageerwiderungsschrift ein, droht ihm die Zurückweisung seiner verspätet vorgebrachten Verteidigungsmittel gemäß § 296 Abs. 1. Fehlt es an einer Fristsetzung56 oder einer ordnungsgemäßen Fristsetzung (Rdn. 24 f.), sei 29 es weil diese unklar war oder keine ordnungsgemäße Belehrung erfolgte, ist die Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 1 unzulässig.57 Allerdings kommt eine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 2 und Abs. 3 in Betracht, wenn der 30 Beklagte seine Verteidigungsmittel gemäß § 282 Abs. 2 bzw. Zulässigkeitsrügen gemäß § 282 Abs. 3 nicht rechtzeitig mitgeteilt hat,58 denn diese Verpflichtung besteht unabhängig von einer wirksamen Fristsetzung durch das Gericht (vgl. § 282 Rdn. 45, 64).

49 BGH 3.5.2018 – III ZR 429/16, BeckRS 2018, 9232 Rdn. 9 (Unwirksamkeit der Fristsetzung durch den Berichterstatter). 50 BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168. 51 OLG Karlsruhe 5.9.2007 – 14 W 46/07, OLGR Karlsruhe 2008, 728, 729. 52 Vom 17.12.1990, BGBl I S. 2847. 53 Vor dem Rechtspflegevereinfachungsgesetz wurden in § 277 Abs. 4 nur die Abs. 1 und 3 für entsprechend anwendbar erklärt. 54 Vgl. BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 310 ff. = NJW 1987, 2733, 2734. 55 BT-Drucks. 11/3621 S. 37. 56 BVerfG 20.12.2018 – 1 BvR 1155/18, BeckRS 2018, 37116 Rdn. 14; Stein/Jonas/Thole Rdn. 1. 57 BGH 22.1.2015 – I ZR 127/13, NJW 2015, 1608, 1609 Rdn. 19; BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225 f. = NJW 1983, 822, 824 (für den Laien nicht verständliche Belehrung); BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454 und BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167, 1168 (unklare und formwidrige Fristsetzung); KG 24.10.2019 – 2 U 125/15, BeckRS 2019, 27147 Rdn. 70; OLG Oldenburg 12.1.1979 – 8 U 180/78, NJW 1980, 295 f. mit zust. Anm. Deubner (Verwendung irreführender Ladungsformulare); OLG Düsseldorf 21.7.1978 – 14 U 67/78, NJW 1978, 2203 f. (Verstoß gegen Belehrungspflicht). 58 Zöller/Greger Rdn. 2. 719

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§ 278

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§ 278 Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Vergleich (1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. (2) 1Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. 2Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sachund Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. 3Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden. 4§ 128a Abs. 1 und 3 gilt entsprechend. (3) 1Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. 2§ 141 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 gilt entsprechend. (4) Erscheinen beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. (5) 1Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. 2Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. (6) 1Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen oder zu Protokoll der mündlichen Verhandlung erklärten Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz oder zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen. 2Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest. 3§ 164 gilt entsprechend.

Schrifttum Abramenko Kein Rechtsmittel gegen richterliche Feststellung eines Vergleichs gemäß § 278 VI ZPO? – Ein übersehenes Problem der Zivilprozessreform, NJW 2003, 1356; Ahrens Mediationsgesetz und Güterichter – Neue gesetzliche Regelungen der gerichtlichen und außergerichtlichen Mediation, NJW 2012, 2465; Althammer Mediation als prozessuale Last, JZ 2006, 69; Assmann Der Güterichter als Mediator? MDR 2016, 1303; Bahlmann ZPO-Reform 2002, Stärkung der ersten Instanz? – eine Untersuchung zu §§ 139 und 278 ZPO n.F., 2006; von Bargen Gerichtsinterne Mediation, 2008; Bergschneider Der Beschlussvergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO und das Problem der Form, FamRZ 2013, 260; Bietz Zur mündlichen (Güte-)Verhandlung vor dem Zivilgericht, FS 10 Jahre Brandenburgisches Oberlandesgericht (2003) 341; Bietz Zur mündlichen (Güte-)Verhandlung vor dem Zivilgericht, DRiZ 2003, 406; Blankenburg/Gottwald/Strempel (Hrsg.) Alternativen in der Ziviljustiz, 1982; Cordes Erfüllt der Beschlussvergleich das Erfordernis der notariellen Beurkundung?, MDR 2016, 64; Deckenbrock/Dötsch Gerichtlicher Vergleich – Unanwendbarkeit des § 127a BGB im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO?, MDR 2006, 1325; Dietrich Prozessvergleiche auf „dringendes Anraten“ des Gerichts und Staatshaftung, ZZP 120 (2007) 443; Egli Vergleichsdruck im Zivilprozeß, 1996; Eidenmüller Vertrags- und verfahrensrechtliche Grundfragen der Mediation in: Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser, 2001; Eisele Außergerichtliche Streitbeilegung und Mediation, Jura 2003, 656; Foerste Die Güteverhandlung im künftigen Zivilprozeß, NJW 2001, 3103; Gottwald Modelle der freiwilligen Streitschlichtung unter besonderer Berücksichtigung der Mediation, WM 1998, 1257; Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach, JZ 2004, 805; Greger Autonome Konfliktlösung innerhalb und außerhalb des Prozesses, FG Vollkommer (2006) 3; Greger Gerichtsinterne Mediation, RabelsZ 74 (2010) 781; Greger/Weber Ein Leitfaden für Richter, Rechtsanwälte und Gerichtsverwaltung, MDR 2019, S 1; Haft Mediation – Palaver oder neue Streitkultur?, FS Schütze (1999) 255; Haft Verhandlung und Mediation, Die Alternative zum Rechtsstreit, 2. Aufl. (2000); Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz, 2002; Hess Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland, ZZP 124 (2011) 137; Hinz ZPO-Reform: Die wichtigsten Änderungen – die ersten Erfahrungen, SchlHA 2003, 53; Horstmeier Das neue Mediationsgesetz (2013); Kauffmann Obligatorische Güteverhandlung – Kritik eines Praxissegments, MDR 2004, 1035; Katzenmeier Zivilprozess

Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-029

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278

und außergerichtliche Streitbeilegung, ZZP 115 (2002) 51; Kayser Alternative Formen gerichtlicher und außergerichtlicher Streitbeilegung im deutschen und französischen Zivilprozess, 2006; Knauer/Wolf Zivilprozessuale und strafprozessuale Änderungen durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz – Teil 1: Änderungen der ZPO, NJW 2004, 2857; G. Lüke Neues zum Prozeßvergleich?, NJW 1994, 233; v. Moltke Die zivilprozessuale Güteverhandlung nach neuem Recht, 2006; Monßen Die gerichtsnahe Mediation, Ein Beitrag zu § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO, AnwBl 2004, 7; Müller-Teckhof Rechte und Pflichten des Gerichts beim Prozessvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO, MDR 2014, 249; Musielak Der Schlichtungsgedanke im deutschen Zivilprozessrecht, FS Beys (2003) 1093; Oberheim Erfolgreiche Taktik im Zivilprozess, 8. Aufl. (2020); Peters Der Gütegedanke im deutschen Zivilprozeßrecht – eine historisch-soziologische Untersuchung zum Gütegedanken im Zivilverfahrensrecht seit 1879, 2004; Prütting Schlichten statt Richten?, JZ 1985, 261; ders. Schiedsrichter gleich Mediator und Richter als Mediator, FS Busse (2005) 263; ders. Mediation und Gerichtsbarkeit – Änderungen gesetzlicher Rahmenbedingungen, ZKM 2006, 100; ders. Ein Plädoyer gegen die Gerichtsmediation, ZZP 124 (2011) 163; Röhl Der Vergleich im Zivilprozeß, 1983; Saenger Beschlussvergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO Ersatz notarieller Beurkundung und Möglichkeit der Auflassung, FS Prütting (2018) 517; Schlosser Die ZPO auf dem Wege zum Urteil mit vereinbartem Inhalt?, FS Schumann (2001) 389; Schroth der Zweite Der Vertraulichkeitsschutz von Mediationsinhalten (2020); Siemon Der Vertragsschluss beim Beschlussvergleich, NJW 2011, 426; Stürner Grundfragen richterlicher Streitschlichtung, DRiZ 1976, 202; Stürner Die Aufgabe des Richters, Schiedsrichters und Rechtsanwalts bei der gütlichen Streiterledigung, JR 1979, 133; van Venrooy Gedanken zur arbeitsgerichtlichen Güteverhandlung, ZfA 1984, 337; Volkmann Mediation im Zivilprozess – Rechtliche Rahmenbedingungen für ein gerichtsinternes Mediationsangebot, 2006; Thole Das neue Mediationsgesetz, Mediation im und an der Schnittstelle zum Zivilprozess, ZZP 127 (2014), 339; Trossen Mediation (ungeregelt), 2014; Wagner Grundstrukturen eines deutschen Mediationsgesetzes, RabelsZ 74 (2010) 794; Wendland Mediation und Zivilprozess (2017); Wenzel „Justitia ohne Schwert“ – Die neuere Entwicklung der außergerichtlichen und gerichtsbezogenen Mediation in Deutschland, 2014; Wieser Zivilprozessreform – Rechtliche Probleme der Güteverhandlung nach § 278 ZPO n.F., MDR 2002, 10; Windau Das Güterichterverfahren im prozessualen Kontext – sinnvolle Ergänzung oder Fremdkörper?, jM 2019, 52; Windel Zur Justizförmigkeit der zivilprozessualen Güteverhandlung, FS Gerhardt (2004) 1093; C. Wolf, § 17 BeurkG, magna charta der notariellen Tätigkeit – § 278 ZPO, paupera charta der richterlichen Vergleichstätigkeit, FS Rechberger (2005) 719; M. Wolf Normative Aspekte richterlicher Vergleichstätigkeit, ZZP 89 (1976) 260; Wunsch Das Spannungsverhältnis zwischen außergerichtlicher und gerichtlicher Mediation, 2014.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Gütliche Beilegung des Rechtsstreits in jeder 6 Lage des Verfahrens (§ 278 Abs. 1) 12 Anwendungsbereich Möglichkeiten der gütlichen Streitbeile13 gung

1. 2.

IV. 1. 2. 3.

4.

5.

721

1

a)

2

15 Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) Unterschied zum Arbeitsgerichtsverfah16 ren 17 Anwendungsbereich Erforderlichkeit einer Güteverhandlung 27 a) Grundsatz 28 b) Ausnahme Ladung und Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien 37 a) Ladung zur Güteverhandlung b) Anordnung des persönlichen Erscheinens 39 (§ 278 Abs. 3) Ablauf der Güteverhandlung

6. 7. 8.

V. 1. 2.

Erörterung des Sach- und Streit48 stands 52 b) Beweiserhebungen 53 c) Anhörung der Parteien d) Entsprechende Anwendung der Verfahrens55 vorschriften (§§ 128 ff.) 61 e) Beendigung der Güteverhandlung 69 Säumnis beider Parteien (§ 278 Abs. 4) 72 Säumnis einer Partei Güteverhandlung sowie weitere Güteversuche vor dem Güterichter (§ 278 Abs. 5) 73 a) Güterichter 74 b) Anwendbarkeit 75 c) Verweisung 78 d) Methoden der Konfliktbeilegung 81 e) Verfahren 85 Schriftlicher Vergleich (§ 278 Abs. 6) 86 Anwendbarkeit 88 Voraussetzungen a) Materiellrechtlicher Vergleichsver89 trag b) Prozessrechtliche Anforderungen an den 98 Vergleichsschluss Assmann

§ 278

3. 4. 5.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Form 100 Beschluss (§ 278 Abs. 6 Satz 2) 104 Rechtsmittel

101

VI. 1. 2.

110 Gebühren 111 Gerichtsgebühren Rechtsanwaltsgebühren

112

I. Gesetzesgeschichte 1 § 278 wurde neu gefasst durch das ZPO-ReformG vom 27.7.2001.1 Die ursprünglich in § 278 enthaltene Regelung zum Ablauf des Haupttermins findet sich teilweise in §§ 139, 279 wieder. § 278 Abs. 6 Satz 1 wurde durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz2 vom 24.8.2004 ergänzt. § 278 Abs. 5 Satz 1 wurde durch das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung3 vom 21.7.2012 geändert und um einen neuen Satz 2 ergänzt; § 278 Abs. 5 Satz 2 und 3 ist mit kleineren Änderungen in § 278a Abs. 1 und 2 überführt worden. § 278 Abs. 6 Satz 1 wurde durch das Gesetz zur Regelung der Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen, zum Ausbau der Spezialisierung bei Gerichten sowie zur Änderung weiterer prozessrechtlicher Vorschriften4 vom 12.12.2019 neu gefasst. § 278 Abs. 2 Satz 4 wurde durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften5 vom 5.10.2021 angefügt.

II. Normzweck 2 § 278 betrifft die gütliche Beilegung des Rechtsstreits. Mit der Einführung einer obligatorischen Güteverhandlung durch das ZPO-Reformgesetz nach dem Vorbild des § 54 ArbGG6 sollte der Schlichtungsgedanke im Zivilprozess institutionell stärker verankert werden.7 § 278 Abs. 1 entspricht § 279 Abs. 1 Satz 1 a.F., der nach der Vereinfachungsnovelle von 19768 an die Stelle des § 296 Abs. 1 a.F. getreten war,9 und statuiert eine Verpflichtung des Gerichts, sich in jeder Lage des Verfahrens um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte zu bemühen. In der obligatorischen Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 soll in einem möglichst frühen 3 Prozessstadium eindringlich an die Prozessbeteiligten appelliert werden, die Vorteile einer gütlichen Einigung ohne streitiges Urteil wie Zeitgewinn, Rechtsfrieden, eine geringere emotionale Belastung sowie geringere Kosten zu nutzen.10 Zu denken ist hier nicht nur an den Abschluss eines Prozessvergleichs, ein Anerkenntnis, einen Verzicht oder eine Klagerücknahme, sondern auch an eine Parteivereinbarung, wonach die weitere Konfliktlösung im Wege einer außerge1 2 3 4 5 6

BGBl I S. 1887, 1891. BGBl I S. 2004, 2198 f. In Kraft getreten am 26.7.2012, BGBl I S. 1577, 1579. In Kraft getreten am 1.1.2020, BGBl I S. 2633, 2636. In Kraft getreten am 1.1.2022, BGBl I S. 4607. Vgl. v. Moltke S. 19, 21. Auf die unterschiedlichen tatsächlichen und psychologischen Ausgangslagen weist Hinz SchlHA 2003, 53, 55 zu Recht hin; ebenso MünchKomm/Prütting Rdn. 51. Vgl. auch Eisele Jura 2003, 656, 659 und Stadler NJW 1998, 2479, 2482, die völlig zu Recht anmerken, dass die hohe Einigungsquote im Arbeitsgerichtsprozess mit dessen Besonderheiten und nicht etwa mit dem Zwang zur Güteverhandlung zusammenhängt. Auch der Gesetzgeber hat dies gesehen, jedoch auf das Prinzip „Hoffnung“ gesetzt (BT-Drucks. 14/4722 S. 62). 7 BT-Drucks. 14/4722 S. 62. 8 BGBl I S. 3281, 3285. 9 Vor der Vereinfachungsnovelle war das Gericht im Verfahren vor den Landgerichten in geringerem Maß (§ 296 Abs. 1 a.F. enthielt eine „kann“-Bestimmung) dazu aufgerufen, eine gütliche Einigung zu versuchen als im Amtsgerichtsprozess (§ 495 Abs. 2 a.F. enthielt eine „soll“-Bestimmung). Nach der Vereinfachungsnovelle sollte in beiden Verfahren das Gericht gleichermaßen um eine gütliche Einigung bemüht sein. 10 Zu den Vor- und Nachteilen einer Konfliktlösung durch Prozessvergleich siehe Wolf ZZP 89 (1976) 260, 262 ff. Assmann

722

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278

richtlichen Form der Streitschlichtung wie etwa einem Mediationsverfahren erfolgen soll.11 Damit sollte der bereits mit § 15a EGZPO eingeleitete Schritt zur stärkeren Betonung der gütlichen Streitbeilegung fortgeführt werden. Das Postulat zur gütlichen Streitbeilegung wird dadurch zur Prozessmaxime erhoben.12 Letztendlich soll auch der im internationalen Vergleich relativ geringe Anteil von Prozessvergleichen an der Streiterledigung deutscher Gerichte erhöht werden.13 Entsprechendes Feingefühl und eine gute Vorbereitung des Gerichts vorausgesetzt, kann eine gütliche Streitbeilegung der Prozessökonomie dienen, eine raschere und dauerhafte Wiederherstellung des Rechtsfriedens ermöglichen – gerade weil beide Parteien außerhalb des eigentlichen Rechtsstreits liegende Probleme in die Konfliktlösung einbeziehen und im Wege des gegenseitigen Nachgebens ihr Gesicht wahren können – und der Gerechtigkeit förderlich sein. Dies führt auch zur Entlastung der Gerichte.14 Eine obligatorische Güteverhandlung15 war bereits in §§ 495a, 499a ff. a.F., eingeführt durch 4 die Novelle vom 13.2.1924,16 vor den Amtsgerichten und ein Sühneversuch in § 349 a.F. vor dem Landgericht vorgesehen, wurde aber wegen Ineffizienz und Erfolglosigkeit17 durch die Novelle von 195018 wieder abgeschafft und stattdessen eine dem § 278 Abs. 1 vergleichbare Regelung für das amtsgerichtliche Verfahren und eine ähnliche Vorschrift (nur Kannvorschrift) für das landgerichtliche Verfahren eingeführt. Durch die Vereinfachungsnovelle von 197619 wurde mit § 279 Abs. 1 eine einheitliche Vorschrift für das amtsgerichtliche und landgerichtliche Verfahren geschaffen (Sollvorschrift). Bei der Frage, ob eine aufgezwungene Güteverhandlung überhaupt einen Sinn hat oder einer einvernehmlichen Einigung geradezu entgegenläuft, gehen die Meinungen seit jeher auseinander.20 So wurde bereits nach kurzer Zeit darüber nachgedacht, die von Anfang an umstrittene Vorschrift wieder zu streichen.21 Ein Beschluss über Fortbestand oder 11 Eisele Jura 2003, 656, 659; vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 7. 12 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 5; Gehrlein MDR 2003, 421. 13 Der ZPO-Reformgesetzgeber diagnostizierte bei der deutschen Justiz eine „unzureichende Streitschlichtungskultur“, vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 58 f.; zur im internationalen Vergleich geringen Vergleichsquote vgl. Egli S. 62 f.

14 Von 1997 bis 2017 sind die Neuzugänge bei den Amtsgerichten um 44,4 % und bei den Landgerichten um 27,2 % zurückgegangen. Das BMJ hat deshalb im September 2020 ein umfangreiches Forschungsvorhaben zur Untersuchung der Ursachen des Rückgangs der Eingangszahlen bei den Zivilgerichten in Auftrag gegeben, https:// www.bmj.de/DE/Ministerium/ForschungUndWissenschaft/Zivilgerichtliche_Verfahren/ZivilgerichtlicheVerfahren_ node.html. 15 Zur Entwicklung des Gütegedankens im deutschen Zivilprozess eingehend Bahlmann S. 141 ff.; Peters S. 58 ff. 16 RGBl I S. 135, 141 ff.; RGBl I S. 437, 489 ff. (Bekanntmachung). 17 Vgl. Eisele Jura 2003, 656, 659; Stadler NJW 1998, 2479, 2480. 18 BGBl I S. 455, 473; BGBl I S. 535, 576 f. (Bekanntmachung). 19 BGBl I S. 3281, 3285. 20 Für eine obligatorische Güteverhandlung Wrege DRiZ 2003, 130 ff.; dagegen: MünchKomm/Prütting Rdn. 48 ff.; Bahlmann S. 194 ff.; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Gottwald Beilage zu NJW Heft 27/2004 S. 9; Huber Beilage zu NJW Heft 27/2004 S. 3; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 86 f.; Kauffmann MDR 2004, 1035, 1039; v. Moltke S. 96 ff.; Schuster Das Güteverfahren: Eine Alternative in der Ziviljustiz?, in: Gottwald/Hutmacher/Röhl/Strempel Der Prozeßvergleich (1983) 109, 114 ff. plädiert für eine fakultative Güteverhandlung; Stadler NJW 1998, 2479, 2487 (zur Einführung von § 15a EGZPO); Stürner Formen der konsensualen Prozessbeendigung in den europäischen Zivilprozeßrechten in: Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser (2001) 10, 16, hält die obligatorische Güteverhandlung lediglich für eine „zeitliche Gängelung des Richters“ (S. 10), die letztendlich schon deshalb keinen Sinn macht, weil sowohl die Güte- als auch die streitige Verhandlung vor demselben Richter stattfinden (S. 16). Auch die Kommission zur Erarbeitung eines Europäischen Zivilprozessgesetzbuches hat sich auf Grund schlechter Erfahrungen einiger europäischer Staaten gegen ein obligatorisches Güteverfahren entschieden, vgl. hierzu den Bericht von Roth ZZP 109 (1996) 271, 278 f. 21 Vgl. Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Beschleunigung von Verfahren der Justiz vom 20.5.2003 (Justizbeschleunigungsgesetz), BT-Drucks. 15/999 S. 1, 3, 11 f.; in Ausführung eines Beschlusses der Justizministerkonferenz Gesetzesantrag des Bundeslandes Hessen vom 10.12.2002 über ein Gesetz zur Änderung der Zivilprozessordnung, BRDrucks. 911/02, 1, Anlage S. 1, 3 ff. und Gesetzesantrag der Länder Bayern, Hessen, Niedersachsen, Saarland, Sachsen und Thüringen vom 6.6.2003 über den Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von Verfahren der Justiz, 723

Assmann

§ 278

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Abschaffung der Güteverhandlung sollte jedoch erst nach Abschluss einer Gesetzesevaluation ergehen.22 Obwohl ein Rückgang der streitigen Erledigungen durch die Einführung der obligatorischen Güteverhandlung nicht zu verzeichnen ist,23 wird eine Streichung der Vorschrift vom Gesetzgeber nicht in Betracht gezogen. Vielmehr werden die Möglichkeiten für die Güteverhandlung eher ausgebaut (vgl. § 278 Abs. 5 n.F.). 5 Der Ablauf der Güteverhandlung, die der streitigen mündlichen Verhandlung i.d.R. vorausgehen muss, wird in § 278 Abs. 2 geregelt. Er entspricht weitgehend dem Ablauf der Güteverhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 54 ArbGG), allerdings mit zivilprozessualen Besonderheiten. Dabei sollen die Parteien in die Vergleichsverhandlungen mit einbezogen (§ 278 Abs. 2 Satz 3) und zu diesem Zweck persönlich geladen werden (§ 278 Abs. 3). Seit 1.1.2022 besteht gemäß § 278 Abs. 2 Satz 4 auch die Möglichkeit einer Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung gemäß § 128a Abs. 1, 3 ZPO. § 278 Abs. 4 ordnet für den Fall der Säumnis beider Parteien in der Güteverhandlung das Ruhen des Verfahrens an. § 278 Abs. 5 Satz 1 n.F. sieht nun eine Verweisung zum Zweck der Güteverhandlung sowie weiterer Güteversuche an den Güterichter vor und stellt damit das in einzelnen Ländern bereits eingeführte Güterichtermodell ausdrücklich auf eine gesetzliche Grundlage.24 In § 278 Abs. 5 Satz 2 wird klargestellt, dass der Güterichter alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen kann.25 § 278 Abs. 6 vereinfacht die Modalitäten eines Vergleichsabschlusses. Während nach früherem Recht ein gerichtlicher Vergleich nur in einer mündlichen Verhandlung geschlossen werden konnte, besteht jetzt die Möglichkeit, einen Vergleich schriftlich abzuschließen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz oder durch Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen. Ein eigens hierfür bestimmter „Protokollierungstermin“ ist nicht mehr erforderlich. Das Gericht stellt lediglich deklaratorisch das Zustandekommen des Vergleichs und dessen Inhalt durch Beschluss fest. Der so geschlossene Vergleich hat dieselbe prozessbeendigende Wirkung wie ein im Termin abgeschlossener Vergleich und stellt ebenso einen Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 dar.

III. Gütliche Beilegung des Rechtsstreits in jeder Lage des Verfahrens (§ 278 Abs. 1) 6 Gemäß § 278 Abs. 1 wird dem Gericht eine Pflicht zu einem Befriedungsversuch in jeder Lage des Verfahrens auferlegt und nicht nur wie vor der Vereinfachungsnovelle in das freie Ermessen des Gerichts gestellt. Das Gesetz macht damit deutlich, dass der Prozesszweck „Rechtsfrieden“ neben einer gerichtlichen Entscheidung auch durch eine einvernehmliche Streitbeilegung herbeigeführt werden kann.26 Die gerichtlichen Einigungsbemühungen haben auch im schriftlichen Verfahren zu erfolgen. Dass sie nicht an eine mündliche Erörterung im Gütetermin oder in der mündlichen Verhandlung geknüpft sind, zeigt auch § 278 Abs. 6. 7 Das Gericht sollte mögliche Anknüpfungspunkte für eine gütliche Einigung herausstellen und mit den Parteien verhandeln. Hierbei ist es sinnvoll, dass das Gericht seine vorläufige BR-Drucks. 397/03, 2. Entwurf S. 19 ff., 30; Selbherr Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages (2004) A 28, A 30 ff., A 41. Gegen eine Abschaffung der obligatorischen Güteverhandlung spricht sich hingegen die Bundesrechtsanwaltskammer aus (vgl. dazu Dombek in BRAK-Mitteilungen 2002, S. 1); dazu Kauffmann MDR 2004, 1035 m.w.N. 22 BR-Drucks. 397/03, 2 f. 23 Inwieweit die Güteverhandlung Einfluss auf die seit der ZPO-Reform gestiegenen Vergleichszahlen hat, konnte jedoch nach dem Gutachten nicht näher quantifiziert werden, siehe dazu Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut Rechtstatsächliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozesses auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform (2006) 75 ff.; Greger ZZP 131 (2018), 317, 328 f. 24 BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 25 Dies ist eine Folge des Kompromisses des Vermittlungsausschusses. 26 Vgl. Wolf ZZP 89 (1976) 260, 269. Assmann

724

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278

Rechtsansicht zum Ausdruck bringt27 und die Parteien auf unwägbare oder aussichtslose Rechtspositionen hinweist. Schließlich ist nur eine gut informierte Partei zu einer selbstbestimmten Entscheidung im Rahmen einer gütlichen Einigung in der Lage.28 Das Gericht hat möglichst frühzeitig auf einen Vergleich hinzuwirken, auch durch eigene Vergleichsvorschläge (vgl. § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2).29 Dagegen dürfte die Einbeziehung weiterer Ansprüche zwischen den Parteien in den Vergleichsvorschlag, die von diesen noch nicht in das Verfahren eingeführt worden sind, zu weit gehen.30 Außerdem sollte das Gericht behutsam vorgehen und die Parteien nicht gegen ihren Willen zu einem Vergleich drängen. Ansonsten gerät es leicht in Verdacht, sich in erster Linie die Arbeit eines Urteils ersparen zu wollen. Druck darf keinesfalls auf die Parteien ausgeübt werden, etwa die Drohung mit dem Prozessverlust.31 Schließlich verträgt sich Druck nicht mit der Dispositionsmaxime und der Privatautonomie, die unabdingbare Voraussetzungen einer gütlichen Streitbeilegung sind.32 Die Ausübung von Druck macht den Richter befangen; ein unter Druck zustande gekommener Vergleich ist nach § 123 BGB anfechtbar.33 Das Gericht darf allerdings darauf hinweisen, dass die Folge eines Scheiterns der gütlichen Einigung der Erlass eines Urteils ist, was eine längere Verfahrensdauer und die Möglichkeit von Rechtsmitteln nach sich zieht. Auch ein Hinweis auf das Kostenrisiko ist erlaubt.34 Allerdings sollte das Gericht die Prozessrisiken nicht als Druckmittel einsetzen, mit dem es die Parteien in einen Vergleich treibt.35 Das Gericht darf grundsätzlich keinen Vergleich vorschlagen, der mit Recht und Gesetz, 8 an das es nach Art. 20 Abs. 3 GG gebunden ist, nicht vereinbar ist.36 Da zum Zeitpunkt des Vergleichsvorschlags häufig noch nicht alle Tatsachen geklärt und alle Beweise erhoben worden sind, kann die richterliche Einschätzung der Rechtslage nur auf einem Wahrscheinlichkeitsurteil basieren. Je unsicherer die Tatsachenlage ist, desto geringer ist der Grad der Rechtsbindung. Hat der Richter nur reine Rechtsfragen zu klären, können keine Abstriche an den Grad der Rechtsbindung gemacht werden. Auf der Basis einer unschlüssigen Klage darf der Richter somit keinen Vergleich vorschlagen.37 Neben der wahrscheinlichen Rechtslage sollte der richterliche Vergleichsvorschlag auch 9 vorrangige Werte wie soziale Schutzpositionen mit berücksichtigen.38 Während sich der Richter bei seinem Vergleichsvorschlag an Recht und Gesetz orientieren muss, sind die Parteien bei ihrem Vergleichsschluss völlig frei. Keinesfalls darf das Gericht jedoch eine ahnungslose Partei sehenden Auges in einen nicht der Rechtsordnung entsprechenden Vergleich treiben. Es muss die Parteien zumindest auf die Tatsachen- und Rechtslage, soweit dies in diesem Stadium bereits möglich ist, gemäß § 139 hinweisen.39 27 28 29 30

Dies stellt keinen Ablehnungsgrund dar, KG MDR 1999, 253. Stürner DRiZ 1976, 202, 204; Stürner JR 1979, 133, 136. Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 446 f. A.A. KG NJW-RR 2000, 1164, 1166 (kein Ablehnungsgrund gemäß § 42 Abs. 2); Kayser S. 77 m.w.N.; Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 449. 31 BGH NJW 1966, 2399, 2400 mit abl. Anm. Schneider und zust. Anm. Ostler; ausführlich zu dieser Entscheidung Arndt NJW 1967, 1585 ff. Gleichwohl werden in der Praxis immer wieder „Zwangsvergleiche“ geschlossen, MünchKomm/Prütting Rdn. 5; Musielak FS Beys (2003) 1093, 1099. 32 MünchKomm/Prütting Rdn. 4; vgl. auch Stürner DRiZ 1976, 202, 203 f. 33 BGH NJW 1966, 2399, 2401; BAG 12.5.2010 – 2 AZR 544/08, NZA 2010, 1250, 1253 f.; vgl. auch Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 451. 34 Zöller/Greger Rdn. 1. 35 So auch Zöller/Greger Rdn. 1; Stürner DRiZ 1976, 202, 204. 36 Ausführlich Stürner JR 1979, 133, 135 ff. und Wolf ZZP 89 (1976) 260, 272 f.; zu den konkreten Pflichten des Richters bei Vorbereitung und Abschluss eines Vergleichs vgl. auch Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 447 ff. 37 Zur Abhängigkeit des Grades der Rechtsbindung von der Tatsachenlage ausführlich Wolf ZZP 89 (1976) 260, 272 ff., insbesondere 276. 38 Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 450; Wolf ZZP 89 (1976) 260, 281 f. 39 MünchKomm/Prütting Rdn. 12. 725

Assmann

§ 278

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

In jeder Lage des Verfahrens bedeutet, dass das Gericht in geeigneten Momenten, wie z.B. nach Abschluss der Beweisaufnahme, bei erneuter Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 279 Abs. 3)40 oder wenn sich aus anderen Gründen neue Anknüpfungspunkte für einen Vergleich ergeben, einen weiteren41 Einigungsversuch unternehmen sollte. Ein Einigungsversuch kann auch nach der Schlussverhandlung und vor Erlass des Urteils erfolgen,42 sogar noch vor der Verkündung eines bereits abgefassten Urteils.43 Der Gedanke der gütlichen Streitbeilegung findet sich ebenfalls noch in § 118 Abs. 1 Satz 3 11 und in § 492 Abs. 3.

10

1. Anwendungsbereich 12 § 278 Abs. 1 gilt sowohl im landgerichtlichen als auch im amtsgerichtlichen Verfahren (§ 495 Abs. 1)44 sowie in allen Instanzen (§§ 525 Satz 1, 555 Abs. 1 Satz 1). Ferner ist die Vorschrift in allen Verfahrensarten anzuwenden, auch im Musterfeststellungsverfahren.45 Allerdings dürfen beschleunigt durchzuführende Verfahren, wie das Urkundenverfahren, das Arrest- und einstweilige Verfügungsverfahren, darunter nicht leiden. Im vorläufigen Verfahren kommt ein Versuch zur gütlichen Streitbeilegung i.d.R. nur im etwaigen Verhandlungstermin in Betracht.

2. Möglichkeiten der gütlichen Streitbeilegung 13 Mit gütlicher Streitbeilegung ist wohl in erster Linie der Abschluss eines Prozessvergleichs (§ 794 Abs. 1 Nr. 1) gemeint. Dieser bietet flexible Regelungsmöglichkeiten für eine umfassende Streitschlichtung auch außerhalb des Streitgegenstands und unter Einbeziehung von Dritten und gibt den Parteien einen Vollstreckungstitel an die Hand. Allerdings erwächst der Prozessvergleich nicht in Rechtskraft. Bei einer Einigung der Parteien über den Streitgegenstand hinaus, liegt es jedoch im Ermessen des Gerichts, ob und inwieweit es Erklärungen der Parteien, die zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedürfen, in einem Prozessvergleich protokolliert (§ 127a BGB).46 Es kommen aber auch die beiderseitige Erledigungserklärung gemäß § 91a oder die Klage14 rücknahme gemäß § 269 in Betracht. In diesen Fällen ist, wenn eine Vereinbarung über die Kosten zwischen den Parteien nicht getroffen worden ist, nur noch eine Entscheidung über die Kosten durch Beschluss (§ 91a Abs. 1 Satz 1, gemäß § 269 Abs. 4 nur auf Antrag) erforderlich. Aber auch der Abschluss des Verfahrens durch ein Anerkenntnis- oder ein Verzichtsurteil (§§ 307, 306) kann trotz Urteils zur nicht streitigen Erledigung gezählt werden.47 Flankiert werden können diese Möglichkeiten einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung durch rein tat40 Im ursprünglichen Entwurf, BT-Drucks. 14/4722 S. 9, weist § 279 Abs. 3 Hs. 2 noch ausdrücklich auf ein Hinwirken auf gütliche Beilegung an dieser Stelle des Prozesses hin. In der endgültigen Fassung wurde Hs. 2 gestrichen, da er lediglich die sich schon aus § 278 Abs. 1 ergebende Pflicht des Gerichts, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Streitbeilegung hinzuwirken, wiederholte (BT-Drucks. 14/6036 S. 121). 41 Wenn bereits die Güteverhandlung oder ein außergerichtlicher Schlichtungsversuch vorausgegangen ist. 42 Zum Verhältnis von § 300 Abs. 1 und § 278 Abs. 1 (§ 296 a.F.) sowie den Grenzen richterlicher Vergleichstätigkeit nach Aufklärung des Sachverhalts, vgl. Wolf ZZP 89 (1976) 260, 283 ff. 43 BGH 13.12.2019 – V ZR 152/18, ZfBR 2020, 257, 259 Rdn. 14. 44 § 495 Abs. 2 a.F., der eine gleichlautende Regelung enthielt, wurde aufgehoben. 45 Meller-Hannich WuM 2021, 1, 5. 46 BGH 3.8.2011 – XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451 ff. mit zust. Anm. Zimmer NJW 2011, 3453 f. und abl. Anm. Eisele LMK 2011, 323361. 47 Kayser S. 62; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Wieser MDR 2002, 10, 11: Anerkenntnis- und Verzichtsurteil können auch im Gütetermin verkündet werden; für das Arbeitsgerichtsverfahren G/M/P/Künzl ArbGG10 § 54 Rdn. 40; Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Benecke ArbGG8 (2014) § 54 Rdn. 28; dagegen van Venrooy ZfA 1984, 337, 375. Assmann

726

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278

sächliche Handlungen wie etwa eine Entschuldigung, eine Abschlagszahlung oder eine strafbewehrte Unterlassungserklärung.

IV. Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) Über das Postulat des § 278 Abs. 1 hinaus verlangt § 278 Abs. 2 zu einem bestimmten Zeitpunkt 15 (vor der mündlichen Verhandlung) einen konkreten Sühneversuch in Gestalt einer der streitigen Verhandlung vorausgehenden Güteverhandlung.

1. Unterschied zum Arbeitsgerichtsverfahren Im Gegensatz zum Arbeitsgerichtsverfahren48 ist die Güteverhandlung im zivilprozessualen Ver- 16 fahren nicht Bestandteil der mündlichen Verhandlung, sondern dieser vorgeschaltet (siehe §§ 278 Abs. 2, 279 Abs. 1).49 Zum anderen findet die Güteverhandlung nicht wie im Arbeitsgerichtsprozess vor dem Vorsitzenden, sondern grundsätzlich vor dem erkennenden Gericht statt. Eine Ausnahme gilt nach § 349 Abs. 1 Satz 1 (Vorbereitungskompetenz des Vorsitzenden) nur für die Kammer für Handelssachen, wobei es sich auch hier anbietet, den Gütetermin vor der Kammer abzuhalten.50

2. Anwendungsbereich § 278 Abs. 2 findet sowohl im Verfahren vor den Landgerichten als auch vor den Amtsgerichten 17 sowie in allen Verfahrensarten Anwendung, wie z.B. im Urkundenprozess. Dies gilt auch beim Übergang vom Mahnverfahren in das Streitverfahren (§ 697 Abs. 2 Satz 1). § 15a Abs. 2 EGZPO, der ein obligatorisches Güteverfahren für Abänderungsklagen, Widerklagen, Wiederaufnahmeverfahren, Urkunden- und Wechselprozesse, streitige Verfahren nach Mahnverfahren sowie vollstreckungsrechtliche Klagen für nicht erforderlich erklärt, findet auf § 278 Abs. 2 keine entsprechende Anwendung.51 Es ist vielmehr davon auszugehen, dass dieser Katalog bewusst nicht in § 278 aufgenommen worden ist. In Bagatellverfahren vor dem Amtsgericht gemäß § 495a ist es dem Gericht freigestellt, 18 eine Güteverhandlung durchzuführen.52 Auch nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid (§ 700) oder gegen ein 19 schriftliches Versäumnisurteil gemäß § 338 muss dem darauf folgenden Einspruchstermin eine Güteverhandlung vorausgehen.53 Dem steht § 341a nicht entgegen, der lediglich feststellt, dass sofort ein Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zu bestimmen ist.54 Warum diesem Termin gemäß § 278 Abs. 2 keine Güteverhandlung vorausgehen dürfte, ist nicht einzusehen. Da zwischen den Parteien bisher wegen der Säumnis noch

48 Vgl. dort § 54 Abs. 1 Satz 1 „Die mündliche Verhandlung beginnt … mit einer Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung …“; siehe auch Kayser S. 99. 49 Musielak FS Beys (2003) 1093, 1097; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1099. 50 So auch Zöller/Greger Rdn. 11. 51 Wie hier Stein/Jonas/Thole Rdn. 16; Zöller/Greger Rdn. 8; Kayser S. 100 Fn. 510; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 24. 52 Oberheim Rdn. 1441. 53 So wohl auch Foerste NJW 2001, 3103, 3104; Oberheim Rdn. 1441; a.A. Zöller/Greger Rdn. 8 und 20; Anders/ Gehle/Anders Rdn. 9a; Kayser S. 102. 54 Vgl. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 9 („trotz § 341a“); a.A. Anders/Gehle/Anders Rdn. 9a; G/M/P/Künzl ArbGG10 § 54 Rdn. 54; Kayser S. 102. 727

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keine streitige mündliche Verhandlung stattgefunden hat, ist der Einspruchstermin die mündliche Verhandlung i.S.d. § 278 Abs. 2. Man könnte allenfalls die Säumnis in der mündlichen Verhandlung mit derjenigen in der Güteverhandlung gleichsetzen, so dass gleich gemäß § 279 Abs. 1 die mündliche Verhandlung stattfindet. § 278 Abs. 2 Satz 1 wird im Berufungs- und Revisionsverfahren dahingehend modifiziert, dass eine Güteverhandlung nicht zwingend notwendig ist.55 Dies stellen § 525 Satz 2 und § 555 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich klar. Die Durchführung ist dem Gericht freigestellt.56 Wird die Güteverhandlung durchgeführt, folgt sie dem in § 278 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 3 und 4 geregelten Ablauf. In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) sowie in diesen gleichgestellten Lebenspartnerschaftssachen (§§ 270, 269 Abs. 1 Nr. 1, 2, 8, 9, 10, Abs. 2 FamFG) gilt § 278 grundsätzlich entsprechend (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). In Ehesachen (§ 121 FamFG) sind die Vorschriften über die Güteverhandlung jedoch gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 4 FamFG nicht anzuwenden. In den anderen Familiensachen außer in Kindschaftssachen (vgl. § 156 FamFG) sowie in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt § 36 FamFG (siehe aber Rdn. 86). Bei der Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 578 ff. wird neu verhandelt. Da sich neue Anknüpfungspunkte für eine gütliche Einigung ergeben können, findet auch hier § 278 Abs. 2 Anwendung. Wenn das Gericht eine Verhandlung und Entscheidung über den Grund und die Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens vor der Verhandlung über die Hauptsache anordnet (§ 590 Abs. 2), genügt eine Güteverhandlung.57 Diese ist sinnvollerweise bereits dem ersten Verhandlungsabschnitt vorzuschalten, da die Verhandlung über die Hauptsache als Fortsetzung des ersten Verfahrensabschnitts anzusehen ist (§ 590 Abs. 2 Satz 2). Dagegen wird bei der Wiedereröffnung des Verfahrens gemäß § 156 eine obligatorische Güteverhandlung trotz gewisser Ähnlichkeiten zum Wiederaufnahmeverfahren (§ 156 Abs. 2 Nr. 2) zu verneinen sein, da diese bereits im Rahmen des noch laufenden Verfahrens durchgeführt worden ist.58 In den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Arrest gemäß §§ 916 ff., einstweilige Verfügung gemäß §§ 935 ff.) ist § 278 Abs. 2 anzuwenden, wenn eine mündliche Verhandlung stattfindet.59 Erhebliche Zeitverluste wie im arbeitsgerichtlichen Verfahren, weil für die Eilentscheidung die Kammer und für die Güteverhandlung der Vorsitzende zuständig ist, sind hier nicht zu befürchten, da die Güteverhandlung bereits vor dem erkennenden Gericht stattfindet. Im Kapitalanleger-Musterverfahren findet § 278 Abs. 2 gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 (§ 9 Abs. 1 Satz 2 a.F.) KapMuG keine Anwendung. Dies gilt gemäß § 610 Abs. 5 Satz 2 auch für die Musterfeststellungsklage. § 278 ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren neben § 54 ArbGG insoweit anwendbar (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG), als das speziellere ArbGG nicht entgegensteht. § 278 Abs. 1 wird von § 57 Abs. 2 ArbGG verdrängt, § 278 Abs. 2 von § 54 Abs. 1 ArbGG, § 278 Abs. 3 von § 51 Abs. 1 ArbGG, § 278 Abs. 4 von § 54 Abs. 5 Satz 1 ArbGG, § 278 Abs. 5 von § 54 Abs. 6 ArbGG. § 278 Abs. 660 findet dagegen Anwendung.

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BT-Drucks. 14/4722 S. 99. Bietz FS 10 Jahre Brandenburgisches OLG (2003) 341, 342; Foerste NJW 2001, 3103. A.A. Kayser S. 100 f.: grundsätzlich sei vor jedem Abschnitt eine Güteverhandlung durchzuführen. A.A. Kayser S. 101. Vgl. OLG Jena 30.5.2007 – 2 W 173/07, GRUR-RR 2008, 108, 109 (allerdings am Terminstag); Kayser S. 101; Musielak/Voit/Huber § 921 Rdn. 5; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer § 12 UWG5 (2021) Rdn. 177; a.A. Berneke/ Schüttpelz Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen4 (2018) Rdn. 315. 60 G/M/P/Künzl ArbGG10 § 54 Rdn. 4; Schwab/Wildschütz/Heege NZA 2003, 999, 1001. Assmann

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3. Erforderlichkeit einer Güteverhandlung a) Grundsatz. Gemäß § 278 Abs. 2 ist der streitigen mündlichen Verhandlung nach dem Vorbild 27 des § 54 Abs. 1 ArbGG obligatorisch eine Güteverhandlung zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits vorgeschaltet.61 Die mündliche Verhandlung kann entweder der frühe erste Termin (§ 275) oder nach Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens (§ 276) der erste Haupttermin sein (vgl. § 279 Abs. 1 Satz 2).62 Sie hat gemäß § 272 Abs. 3 so früh wie möglich stattzufinden. Eine Güteverhandlung findet auch statt, wenn die mündliche Verhandlung nur fakultativ ist, aber durchgeführt wird.

b) Ausnahme. Eine Güteverhandlung muss jedoch dann nicht durchgeführt werden, wenn sie 28 keinen Erfolg verspricht.63 Mit den Ausnahmetatbeständen will der Gesetzgeber verhindern, dass die Praxis die Güteverhandlung zur bloßen Formalie degradiert und dadurch der Gütegedanke Schaden nimmt.64 Dabei darf das Gericht die Ausnahmefälle nicht missbrauchen, um die gesetzliche Obliegenheit zum Abhalten einer Güteverhandlung zu unterlaufen.65 So kann der Richter nicht zu einem Zeitpunkt von der Güteverhandlung absehen, zu dem er noch nicht einmal die Klageerwiderung in den Händen hält. Nach § 278 Abs. 2 Satz 1 ist die Güteverhandlung entbehrlich, wenn bereits ein Einigungs- 29 versuch vor einer außergerichtlichen Stelle66 stattgefunden hat oder die Güteverhandlung aus anderen Gründen erkennbar aussichtslos erscheint.67 Dies bedeutet, dass in allen Fällen, in denen das gemäß § 15a EGZPO nach Landesrecht vor 30 einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle vorgesehene Streitschlichtungsverfahren erfolglos durchgeführt worden ist,68 ein weiterer Einigungsversuch nicht mehr erforderlich ist. Wird hingegen ein nach Landesrecht erforderliches Streitschlichtungsverfahren nicht 31 durchgeführt, fehlt es an der Zulässigkeit der Klage, da es sich insoweit um eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung handelt (Vor § 253 Rdn. 110 ff.).69 Auch eine Nachholung des Einigungsversuchs nach Klageerhebung kommt nicht in Betracht.70 Deshalb sollte in solchen Fällen bereits die Klageschrift nicht zugestellt werden und dem Kläger eine Frist zur Behebung des Mangels gesetzt werden (vgl. Vor § 253 Rdn. 113).71 Unzulässig ist eine Klage auch, wenn die Parteien vereinbart haben, im Fall eines Streits zunächst eine außergerichtliche Streitschlich61 Das Gericht hat kein Ermessen, vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 8. 62 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 9 hält das schriftliche Vorverfahren zur Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Güteverhandlung für besser geeignet. Ebenso Gottwald Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages (2004) A 107, A 110, der daneben die teilweise vorhandene Praxis des „späten ersten Termins“ für sachgerecht hält. 63 Der Ausgestaltung der Güteverhandlung als Zwang mit Ausnahmevorbehalt liegt nach Kauffmann MDR 2004, 1035, 1036 das Interesse an der Erhöhung der Vergleichsaktivität der Richter zugrunde. 64 BT-Drucks. 14/4722 S. 83. 65 Zierl NJW 2002, 2695. 66 Vgl. zu den einzelnen Vorverfahren Preibisch Außergerichtliche Vorverfahren in Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit (1982) 51 ff. 67 Nach Koch NJ 2005, 97, 99, Fn. 13 handelt es sich dabei weder um kumulative noch um alternative Voraussetzungen. 68 Zu den Einzelheiten sowie zur Problematik einer zwangsweisen außergerichtlichen Konfliktlösung vgl. Eisele Jura 2003, 656, 657, 662; vgl. andererseits Mattisseck Zweckmäßigkeit und Ausgestaltung einer obligatorischen Streitschlichtungsinstanz im deutschen Zivilverfahren (2003) 183 ff., der zwischen dem Zwang zur Anrufung des Verfahrens und dem Zwang innerhalb des Verfahrens unterscheidet. Ersteres hat keine negativen Auswirkungen. 69 BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 147 ff. = NJW 2005, 437, 438 f. m.w.N. 70 BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 147 ff. = NJW 2005, 437, 438 f.; Fischer/Schmidtbleicher AnwBl 2005, 233, 236; Musielak FS Beys (2003) 1093, 1097. 71 Der BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 151 = NJW 2005, 437, 439 regt eine Klagerücknahme an. 729

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tungsstelle anzurufen, es sei denn, der Beklagte verhindert mutwillig die Durchführung des Schlichtungsverfahrens (Gegeneinwand der Arglist).72 Nur in diesen Ausnahmefällen darf die Gewährung von Prozesskostenhilfe von der Anrufung einer außergerichtlichen Streitschlichtungsstelle abhängig gemacht werden.73 Schreiben hingegen weder das Gesetz noch eine Parteivereinbarung die Vorschaltung eines außergerichtlichen Streitschlichtungsverfahrens vor, so darf das Gericht ein solches den Parteien auch nicht durch Beschluss aufzwingen, schließlich vermag nur eine freiwillige Vereinbarung zu einer dauerhaften Befriedung des Konflikts zwischen den Parteien beizutragen.74 Auch ein ohne Erfolg durchgeführtes Mediationsverfahren oder ein Verfahren vor einer an32 deren Stelle als den oben genannten Schlichtungsstellen,75 wie z.B. den von den Berufs- und Unternehmensverbänden betriebenen Gütestellen, schließt eine nochmalige Güteverhandlung aus (arg. aus § 15a Abs. 3 EGZPO), nicht jedoch ein Einigungsversuch der Parteien mit Hilfe ihrer Anwälte.76 Ob ein Einigungsversuch erkennbar aussichtslos erscheint, entscheidet das Gericht nach 33 pflichtgemäßem Ermessen. Hier handelt es sich um eine subjektive Einschätzung des Gerichts nach einer Prognose ex ante. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen.77 Zweifel sprechen für eine Güteverhandlung, da dann die Offenkundigkeit („erkennbare Aussichtslosigkeit“) nicht vorliegt.78 Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass einerseits die Parteien zu einem Vergleichsabschluss bewegt werden sollen, andererseits die Güteverhandlung nicht nur als bloße Formalie gehandhabt werden soll. Allgemeine Kriterien für die Aussichtslosigkeit können hier nicht aufgestellt werden, da es auf den jeweiligen Einzelfall ankommt. Es können aber gewisse Indizien für eine Aussichtslosigkeit sprechen. So kann sich die Aussichtslosigkeit bereits vor der Terminsanberaumung aus den Schriftsätzen ergeben, wenn diese erkennen lassen, dass die Fronten absolut verhärtet bzw. die Parteien verfeindet sind.79 Geht der Streit hauptsächlich um die Klärung einer Rechtsfrage, wie z.B. bei Musterprozessen,80 oder ist eine umfassende Beweisaufnahme zur Klärung von Tatfragen erforderlich,81 wie z.B. bei Verkehrsunfallsachen,82 so spricht dies eher gegen eine Güteverhandlung. Haben beide Parteien einer Güteverhandlung ausdrücklich widersprochen, sollte eine solche nicht durchgeführt werden.83 Dies sollte i.d.R. auch gelten, wenn nur eine Partei sich gegen eine Güteverhandlung ausspricht,84 da sich hieraus ihre mangelnde Vergleichsbereitschaft ergibt, zu einem Vergleich aber immer zwei Parteien

72 BGH NJW 1999, 647, 648. 73 OLG Düsseldorf NJW 1989, 2955 f.; vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 66; a.A. – beabsichtigte Rechtsverfolgung ohne Anrufung einer außergerichtlichen Streitschlichtungsstelle stets mutwillig i.S.d. § 114 – LG Aurich NJW 1986, 792 mit abl. Anm. Matthies; LG Dortmund JZ 1988, 255 mit abl. Anm. Giesen. 74 Kritisch deshalb zu § 15a EGZPO Eisele Jura 2003, 656, 662 und Stadler NJW 1998, 2479, 2482, 2487. 75 Siehe auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 22; Zöller/Greger Rdn. 22; Friedrich JR 2002, 397, 398; Hannich/Meyer-Seitz/ Engers §§ 278, 279 Rdn. 12 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/980 S. 7; Hinz SchlHA 2003, 53, 55, der aber eine gewisse Institutionalisierung und nachhaltige Betreibung der Streitbeilegungstätigkeit dieser Schlichtungsstellen fordert. Zu den Schlichtungsmöglichkeiten Prütting JZ 1985, 261, 263 ff. 76 Stein/Jonas/Thole Rdn. 22. 77 Hinz SchlHA 2003, 53, 55. 78 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 14; Kayser S. 103. 79 Die Aussichtslosigkeit muss allerdings evident sein, schließlich kann gerade bei völlig zerstrittenen Parteien ein richterliches Wort zur Güte manchmal wahre Wunder bewirken (so auch Zöller/Greger Rdn. 22). 80 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 15; Hinz SchlHA 2003, 53, 55; Koch NJ 2005, 97, 99. 81 Bahlmann S. 183; Beunings AnwBl 2004, 82, 86. 82 Hinz SchlHA 2003, 53, 55. 83 Sie wäre zwar zulässig, aber wohl aussichtslos, Hinz SchlHA 2003, 53, 55; a.A. Foerste NJW 2001, 3103, 3104 (unzulässig); vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 18, der sich für die Hinterfragung der Ernsthaftigkeit des Widerspruchs ausspricht. In der Praxis bitten die Richter die Parteien um Mitteilung, ob eine gütliche Einigung in Betracht kommt. Wird dies verneint, wird häufig vom Gütetermin abgesehen, Bamberger ZRP 2004, 137. 84 Foerste NJW 2001, 3103, 3104. Assmann

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gehören.85 Wird dennoch eine Güteverhandlung durchgeführt, wird diese bei weiter bestehender Aussichtslosigkeit sowieso innerhalb weniger Minuten beendet sein.86 Eine Verzögerung des Verfahrens ist nicht zu befürchten, da die in der Güteverhandlung stattfindende Erörterung des Sach- und Streitstands mit der Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung nicht noch einmal wiederholt werden muss.87 Liegt einer dieser Ausnahmefälle vor, entfällt der obligatorische Charakter der Gütever- 34 handlung. Sie wird dann i.d.R. nicht durchgeführt.88 Regen die Parteien dennoch eine Güteverhandlung an, dann spricht dies gegen die Aus- 35 sichtslosigkeit, so dass eine Güteverhandlung abgehalten werden sollte.89 Entgegen dem ursprünglichen Gesetzesentwurf 90 ist das Gericht aber nicht an einen entsprechenden Antrag einer Partei gebunden. Die Entscheidung des Gerichts für oder gegen eine Güteverhandlung ist deshalb unan- 36 fechtbar.91 Die Nichtanberaumung einer Güteverhandlung verletzt das Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht, da dieses im streitigen Verfahren in gleicher Weise gewährt wird. Eine fehlerhafte Entscheidung des Gerichts kann auch kaum im Rahmen der Berufung gerügt werden, da eine Kausalität zwischen durchgeführter oder nicht durchgeführter Güteverhandlung für den Inhalt des Urteils jedenfalls nicht nachweisbar sein wird und der Verfahrensfehler auch nicht mehr beseitigt werden kann.92

4. Ladung und Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien a) Ladung zur Güteverhandlung. Da die mündliche Verhandlung gemäß § 279 Abs. 1 Satz 1 37 bei Nichterscheinen einer Partei in der Güteverhandlung bzw. Erfolglosigkeit des Güteversuchs i.d.R. direkt im Anschluss an die Güteverhandlung durchgeführt werden soll, ist gleichzeitig zur Güteverhandlung und zum frühen ersten Termin bzw. zum Haupttermin zu laden.93 Die Ladung ist dabei so zu gestalten, dass die Parteien erkennen können, dass es sich um zwei verschiedene Terminsarten handelt.94 Nur wenn der Durchführung der mündlichen Verhandlung noch Hindernisse entgegenstehen, kann von einer Ladung zur mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Dann ist aber nach Scheitern des Einigungsversuchs unverzüglich Termin zur mündlichen 85 Beunings AnwBl 2004, 82, 86; Foerste NJW 2001, 3103, 3104; MünchKomm/Prütting Rdn. 21; Wieser MDR 2002, 10; für Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1101, ist hier entscheidend, ob die gütewillige Partei durch einseitiges Nachgeben den Rechtsstreit beenden will; vgl. auch die Beispiele bei Kauffmann MDR 2004, 1035 und die überzeugenden Argumente, S. 1037 f.; a.A. Huber JuS 2002, 483, 486. 86 Vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 83 noch zum Antragsrecht einer Partei auf die Güteverhandlung, das deshalb kaum Schaden anrichten könnte. 87 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 14. 88 Die Güteverhandlung kann jedoch durchgeführt werden, Zöller/Greger Rdn. 22; a.A. Hartmann NJW 2001, 2577, 2581, wenn der Richter sie für aussichtslos hält. 89 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 121; Pukall/Kießling WM Sonderbeilage zu Heft 1/2002, 1, 16; Winte BRAK-Mitt. 2001, 246, 252. 90 § 278 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs sah vor, dass auf Antrag eine Güteverhandlung stattfinden muss. Wegen der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme dieses Antragsrechts ist diese Regelung nicht in das Gesetz übernommen worden, vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 121. 91 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 19; Gehrlein MDR 2003, 421, 422; Wieser MDR 2002, 10, der auch eine Beschwer verneint; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1101; vgl. dazu auch Hartmann NJW 2001, 2577, 2581, der von praktischer Unanfechtbarkeit spricht. 92 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 19; Kayser S. 105; Gehrlein MDR 2003, 421, 422 (Berufung allenfalls in Verbindung mit einer im späteren Verfahren nicht behobenen Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 139). 93 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 9 Fn. 30 hält die gleichzeitige Anberaumung einer anschließenden mündlichen Verhandlung für sinnwidrig. 94 Zu weit geht Anders/Gehle/Anders Rdn. 13, der eine Dokumentation durch das Gericht fordert. 731

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Verhandlung zu bestimmen, wobei die Ladungsfrist (§§ 217, 604 Abs. 2, 605 a), nicht aber die Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3) zu berücksichtigen ist. Eine Ladung von Streitgehilfen ist nicht erforderlich (vgl. § 71 Abs. 3). Eine Ladung nur zur Güteverhandlung wird insbesondere dann sinnvoll sein, wenn die Vergleichschancen außerordentlich günstig sind und deshalb von der Vorbereitung umfassender Beweisaufnahmen Abstand genommen wurde (vgl. auch § 279 Rdn. 13).95 Neben der Ladung der Parteien kann auch die Ladung weiterer Personen in Betracht kommen, wenn dies der Konfliktlösung dient und die Aussicht auf eine einvernehmliche Erledigung in der Güteverhandlung erhöht.96 Schließlich muss die Güteverhandlung nicht im Sitzungssaal stattfinden, vielmehr kann auch in das Richterzimmer oder – etwa in Bausachen – zu einem Ortstermin geladen werden.97 Eine Entscheidung über ein Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten entfällt nicht deshalb 38 vor der Durchführung eines Gütetermins i.S.v. § 278 Abs. 2, weil ein Termin zur Güteverhandlung ohne gleichzeitige Ladung zu einer anschließenden mündlichen Verhandlung anberaumt worden ist. Denn bereits die Güteverhandlung verursacht Kosten.

39 b) Anordnung des persönlichen Erscheinens (§ 278 Abs. 3). Für die Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2, aber auch für jeden Güteversuch nach § 278 Abs. 1 soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden (§ 278 Abs. 3 Satz 1).98 Es besteht auch die Möglichkeit einer Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung entsprechend § 128a Abs. 1 und 3 (§ 278 Abs. 2 Satz 4). Die Anordnung des persönlichen Erscheinens bietet den Vorteil, dass das Gericht die direkt 40 Betroffenen befragen und so den Sachverhalt umfassend aufklären kann.99 Damit kann es sich eine solide Grundlage für einen Vergleichsvorschlag verschaffen.100 Es ist jedoch mangels Verweis in § 278 Abs. 3 Satz 2 auf § 141 Abs. 1 Satz 1 nicht erforderlich, dass das persönliche Erscheinen zur Sachaufklärung geboten erscheint.101 Vielmehr dient das persönliche Erscheinen auch der Förderung der einvernehmlichen Konfliktlösung.102 Von der Anordnung des persönlichen Erscheinens soll nur in „atypischen Fällen“ abgese41 hen werden.103 Durch die Bezugnahme von § 278 Abs. 3 Satz 2 auf § 141 Abs. 1 Satz 2104 liegt ein solcher Fall vor, wenn der Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten ist.105 Auch der Beruf des Geladenen sowie die Fähigkeit und Eignung des Geladenen zur Sachaufklärung sind bei der Abwägung zu berücksichtigen.106 Bei großen Unternehmen mit einer Vielzahl von Prozessen sollte eine Ladung des Vorstands oder des Geschäftsführers i.d.R. unterbleiben,107 da diese meist von den Sachverhalten keine persönliche Kenntnis haben. Auch das persönliche Erscheinen eines ge95 BT-Drucks. 14/4722 S. 84. 96 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 10 (z.B. den Sachbearbeiter in einem Unternehmen). 97 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 10 Fn. 33. 98 Zur Ermessensausübung vgl. Kahlert NJW 2003, 3390 ff. 99 Vgl. Lange NJW 2002, 476, 480; vgl. auch Bietz FS 10 Jahre Brandenburgisches OLG (2003) 341, 351. 100 BT-Drucks. 14/4722 S. 62. 101 BeckOK/Bacher Rdn. 8; MünchKomm/Prütting Rdn. 25; Prinz FuR 2020, 25, 26. 102 Greger JZ 2004, 805, 807; Prinz FuR 2020, 25, 26; Zapf MDR 2017, 554, 556. 103 Vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 121. 104 Daher sind an die Unzumutbarkeit eines Erscheinens in der Güteverhandlung die gleichen Anforderungen zu stellen wie in der mündlichen Verhandlung, nicht etwa geringere (so aber Anders/Gehle/Anders Rdn. 25. Dies entspricht aber nicht dem Willen des Reformgesetzgebers). 105 OLG Düsseldorf VersR 2005, 854, 855 (400 km Entfernung). 106 OLG Düsseldorf VersR 2005, 854, 855. 107 OLG Düsseldorf VersR 2005, 854, 855; Winte BRAK-Mitt. 2001, 246, 252 für Versicherungsgesellschaften auch bezüglich der Ladung der zuständigen Sachbearbeiter; a.A. OLG Karlsruhe 27.9.2004 – 15 W 3/04, VersR 2005, 1103, 1104 (Möglichkeit der Entsendung eines geeigneten Vertreters i.S.v. § 141 Abs. 3 Satz 2). Assmann

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werblichen Vermieters dürfte häufig unverhältnismäßig aufwendig sein.108 Das Gericht muss das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen sorgfältig für jeden Einzelfall prüfen und darf nicht pauschal einfach zu jedem Gütetermin das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen.109 Insbesondere ist der Zeit- und Kostenaufwand der Parteien mit der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrens ins Verhältnis zu setzen.110 Die Anordnung des persönlichen Erscheinens ist selbst nicht beschwerdefähig, sondern 42 lediglich in Verbindung mit der Verhängung eines Ordnungsgeldes anfechtbar.111 Die Partei ist von Amts wegen zu laden (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 2 Satz 1). Die 43 Ladung ist ihr selbst formlos mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Eine förmliche Zustellung ist nicht erforderlich (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 2 Satz 2). Die Mitteilung des Zwecks der Vorladung ist zwar nicht erforderlich,112 aber sinnvoll. Die Parteien sind zum persönlichen Erscheinen verpflichtet, ihnen droht bei Nichterschei- 44 nen die Festsetzung von Ordnungsgeld gemäß § 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. §§ 141 Abs. 3 Satz 1, 380 f., nicht aber Ordnungshaft, auch nicht für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann.113 Dies gilt aber nur, wenn die Ladung und die Anordnung des persönlichen Erscheinens ordnungsgemäß sind,114 die Partei sich auf den Rechtsstreit eingelassen hat,115 die Partei mit der Ladung auf die Folgen ihres Ausbleibens hingewiesen worden ist (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 3 Satz 3),116 die Partei gemäß § 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 3 Satz 2 zur Verhandlung keinen Vertreter entsendet hat und sie117 ein Verschulden trifft (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. §§ 141 Abs. 3 Satz 1, 381). Ob bei Nichterscheinen der Partei in der Güteverhandlung ein Ordnungsgeld zu verhängen ist, bedarf der Abwägung der Einzelumstände. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anordnung des Ordnungsgeldes keine Sanktion für die Missachtung der gerichtlichen Anordnung ist,118 sondern für die Beeinträchtigung des Fortgangs des Verfahrens und der gütlichen Einigung119 wegen des Ausbleibens der Partei.120 Führt das Nichterscheinen zu keiner Verhinderung oder Verzögerung der Einigung,121 kommt allenfalls – falls das Nichterscheinen der Partei gleichzeitig ein Fall der Säumnis ist – der Erlass eines Versäumnisur-

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Vgl. dazu Schlächter ZMR 2002, 401, 402. Vgl. Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038. OLG Düsseldorf 14.12.2004 – 4 W 68/04, VersR 2005, 854, 855; Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038. OLG Hamm MDR 1997, 1061; OLG Stuttgart JZ 1978, 689; a.A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 41, der den Rechtsgedanken des § 387 anwenden will. 112 OLG Brandenburg 4.7.2003 – 9 WF 64/03, FamRZ 2004, 467; a.A. Foerste NJW 2001, 3103, 3104; wohl auch BGH 12.6.2007 – VI ZB 4/07, NJW-RR 2007, 1364 Rdn. 6; OLG Stuttgart 26.11.2014 – 7 W 63/14, NJW-RR 2015, 358, 359 Rdn. 16; vgl. auch Zapf MDR 2017, 554, 555 (Angabe dient der Gestaltung eines fairen Verfahrens). 113 OLGR Koblenz 2004, 384, 386; OLG Köln FamRZ 1993, 338, 339; Stein/Jonas/Althammer § 141 Rdn. 50; Anders/ Gehle/Bünnigmann Rdn. § 141 Rdn. 39. 114 OLG Düsseldorf 14.12.2004 – 4 W 68/04, VersR 2005, 854; Stein/Jonas/Althammer § 141 Rdn. 50; Anders/Gehle/ Bünnigmann Rdn. § 141 Rdn. 41; vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 1097 (Nichteinhaltung der Ladungsfrist bei § 613 a.F.); LAG Hamm MDR 1982, 612 (keine ordnungsgemäße Unterzeichnung der Terminsbestimmung); LG Mönchengladbach NJW-RR 1997, 764 (Verstoß gegen § 141 Abs. 1 Satz 2). 115 OLG Celle NJW 1970, 1689 m.w.N. 116 OLG Düsseldorf 14.12.2004 – 4 W 68/04, VersR 2005, 854; OLG Brandenburg 4.7.2003 – 9 WF 64/03, FamRZ 2004, 467, 468; OLG Düsseldorf Verkehrsrecht aktuell 2004, 148. 117 Auf ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten kommt es nicht an, § 85 Abs. 2 findet keine Anwendung, BGH 22.6.2011 – I ZB 77/10, NJW-RR 2011, 1363, 1364 Rdn. 20. 118 BGH 22.6.2011 − I ZB 77/10, NJW-RR 2011, 1363 Rdn. 16. 119 Vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 62 und 83 (Ermöglichung der einvernehmlichen Streitbeilegung); OLG Karlsruhe 27.11.2018 – 9 U 109/16, NJW-RR 2019, 382, 383 f. Rdn. 21. 120 OLGR Koblenz 2004, 384, 385; OLG Hamm MDR 1997, 1061; OLGR Frankfurt 1995, 203; OLGR Hamm 1994, 154; a.A. OLG München MDR 1992, 513; OLG Stuttgart JZ 1978, 689, 690; OLG Düsseldorf MDR 1963, 602, 603; offengelassen von OLG Bremen MDR 1988, 417. 121 Vgl. Stein/Jonas/Althammer § 141 Rdn. 53. 733

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teils in der mündlichen Verhandlung in Betracht. Für eine weitergehende Sanktion ist dann kein Raum.122 45 In die Abwägung mit einzubeziehen ist auch der Gesichtspunkt, dass eine Partei zu einem Vergleichsschluss und zur Einlassung im Gütetermin nicht gezwungen werden kann.123 Hat die Partei bereits vorher zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Güteverhandlung will, dann darf dieser Wille auch nicht durch ein Ordnungsgeld gebeugt werden, wenn sie trotz Anordnung nicht erscheint.124 Die Verhängung von Ordnungsgeld ist entsprechend § 380 Abs. 3 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Die Partei kann aber auch einen Vertreter entsenden, vorausgesetzt, dass dieser zur Aufklä46 rung des Sachverhalts ebenso in der Lage und zu einem Vergleichsabschluss ermächtigt ist (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 3 Satz 2).125 Die Ermächtigung zum Abschluss eines Vergleichs nur unter Widerrufsvorbehalt dürfte hierfür genügen.126 Erscheinen beide Parteien nicht und entsenden ungeeignete Vertreter, ist die Güteverhandlung als gescheitert zu betrachten und in die Hauptverhandlung überzugehen (§ 279 Abs. 1 Satz 1). § 278 Abs. 4 findet hier keine Anwendung. Eine Vertagung und Wiederholung des Gütetermins erscheint grundsätzlich nicht sinn47 voll.127

5. Ablauf der Güteverhandlung 48 a) Erörterung des Sach- und Streitstands. § 278 Abs. 2 Satz 2 gibt dem Gericht das Recht und legt ihm gleichzeitig die Pflicht auf, den Sach- und Streitstand unter freier Würdigung aller Umstände umfassend zu erörtern. Unter Sach- und Streitstand ist das unstreitige (Sachstand) und streitige Vorbringen (Streitstand) der Parteien zu verstehen.128 Das Gericht legt in dieser Einführung den aus seiner Sicht entscheidungserheblichen Streitstoff dar und weist nach Möglichkeit auf die für die nachfolgende Verhandlung wesentlichen Streitpunkte hin.129 So wissen die Parteien gleich, woran sie sind und wie das Gericht auf Grund der bisherigen Vorbereitung des Prozesses die Sache in tatsächlicher und rechtlicher Sicht beurteilt. Sie können ihre Chancen und Risiken besser abschätzen, was zur Förderung der Vergleichsbereitschaft beitragen kann.130 Eine derartige Mitteilung von Vorüberlegungen und Rechtsansichten sollte deren vorläufigen Charakter erkennen lassen, damit sie nicht den Anschein von Parteilichkeit erweckt.131 122 Vgl. Beunings AnwBl 2004, 82, 87, die aber auf die Verzögerung der Sachaufklärung abstellt. 123 BGH 22.6.2011 – I ZB 77/10, NJW-RR 2011, 1363 Rdn. 17; BGH 12.6.2007 – VI ZB 4/07, NJW-RR 2007, 1364, 1365; KGR 2002, 375; OLG Hamburg MDR 1997, 596; a.A. OLG München MDR 1992, 513; OLG Bremen MDR 1988, 417. 124 Vgl. BGH 22.6.2011 – I ZB 77/10, NJW-RR 2011, 1363 f. Rdn. 19 (Erklärung der fehlenden Vergleichsbereitschaft durch die Parteien erst nach telefonischer Rückfrage der Parteivertreter); Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038 f.; Wieser MDR 2002, 10 f.; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1115; vgl. Zapf MDR 2017, 554, 560; a.A. Hannich/Meyer-Seitz/ Engers §§ 278, 279 Rdn. 38, der es bei einer Weigerung der Partei ohne erkennbaren Grund, sich mit einer einvernehmlichen Lösung auseinanderzusetzen, für zulässig hält, diese mittels Ordnungsgeld zum persönlichen Erscheinen anzuhalten. 125 OLG Karlsruhe 27.9.2004 – 15 W 3/04, VersR 2005, 1103, 1104; OLG Stuttgart 14.9.2009 – 10 W 34/09, OLGR 2009, 790, 791. 126 Vgl. hierzu Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038; a.A. OLG Naumburg 1.2.2011 – 2 W 91/10, NJOZ 2011, 1447; OLG Stuttgart 14.9.2009 – 10 W 34/09, OLGR 2009, 790, 791. 127 Vgl. Foerste NJW 2001, 3103, 3104, der sich für eine Vertagung ausspricht, wenn sich die Anhörung der Partei als wichtig erweist; ebenso Oberheim Rdn. 1448; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 26. 128 Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 96. 129 V. Moltke S. 61 ff.; einschränkend Greger FG Vollkommer (2006) 3, 10 (eine vorherige vollständige rechtliche Durchdringung des Streitstoffs ist nicht erforderlich). 130 Vgl. Bietz DRiZ 2003, 406, 412, der eine selbstkritische Offenheit des Gerichts als förderlich ansieht. 131 Bietz FS 10 Jahre Brandenburgisches OLG (2003) 341, 354. Assmann

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Die Güteverhandlung dient aber nicht nur dem Versuch einer gütlichen Streitbeilegung, 49 sondern – wie es auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren (§ 54 ArbGG) anerkannt ist – der Vorbereitung des streitigen Verfahrens.132 So ist es möglich, im Rahmen der Erörterung den Streitstoff einzugrenzen und zu konkretisieren, indem die Parteien etwa ihre Anträge verbessern oder bestimmte Punkte unstreitig stellen. Auch können sich die Parteien mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 einverstanden erklären, was den Beteiligten die unter Umständen aufwändige mündliche Verhandlung erspart. Hinsichtlich des Umfangs der in der Güteverhandlung vorzunehmenden Erörterung kann 50 allenfalls entsprechend auf § 139 zurückgegriffen werden, da diese Vorschrift nur für die mündliche Verhandlung (vgl. auch Rdn. 55) gilt. Das Gericht muss jedoch nicht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 auf die Abgabe rechtzeitiger und vollständiger Erklärungen hinwirken. Auch bestehen die Hinweispflichten nach § 139 Abs. 2 und 3 nicht. Eine grobe Einschätzung der Rechtslage sowie der Tatsachensituation genügt in einer Güteverhandlung. Die Anforderungen an eine Erörterung in der Güteverhandlung sind somit geringer als in einer mündlichen Verhandlung. Ist die Klage unzulässig bzw. hat das Gericht Zweifel an der Zulässigkeit der Klage, muss 51 das Gericht die Parteien zunächst auf den Zulässigkeitsmangel hinweisen (zur Verweisung Rdn. 65).133 Nur dann, wenn die Parteien ausnahmsweise den Hinweis übergehen und trotzdem die gütliche Einigung anstreben, ist die Güteverhandlung fortzuführen.134

b) Beweiserhebungen. „Unter freier Würdigung aller Umstände“ soll deutlich machen, dass 52 das Gericht zu Beweiserhebungen im Rahmen der Güteverhandlung nicht verpflichtet ist.135 Daraus lässt sich im Umkehrschluss aber ein Recht zur Beweisaufnahme herleiten, soweit eine solche außerhalb der mündlichen Verhandlung zulässig ist (vgl. § 358a), allerdings nur, wenn es der gütlichen Einigung dient.136 Hierdurch gewonnene Beweisergebnisse sind auch in der anschließenden mündlichen Verhandlung verwertbar, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen in der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden.137 Unabhängig von dem Recht zur Beweisaufnahme kann das Gericht jedenfalls mit Einverständnis der Parteien vorbereitende Informationen gerade auch zu vorliegenden Beweismitteln einholen.138 Die Beachtung dieser Erfordernisse vorausgesetzt, können anwesende Zeugen informatorisch befragt werden. Auch das Einsehen von Urkunden oder die Inaugenscheinnahme von Gegenständen ist dann statthaft.139 Rein informell erlangte Erkenntnisse können allerdings im weiteren Verfahren nicht verwertet werden.140 Sie können aber Gegenstand einer späteren Beweiswürdigung werden. Eine Bindungswirkung zugestandener Tatsachen gemäß §§ 288, 290 ist zu verneinen, da die Güteverhandlung noch keine mündliche Verhandlung darstellt (vgl. § 288 Rdn. 48). Dies muss erst recht für ein Geständnis vor einem Güterichter gelten, weil es sich hier nicht um ein Geständnis im Laufe des

132 Zöller/Greger Rdn. 7. 133 Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1104 f. (Zulässigkeitsvoraussetzungen gehören zum „Streitstand“ i.S.d. § 278 Abs. 2 Satz 2).

134 Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1105; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 10 (Verdacht der Unzulässigkeit schließt die weitergehende Güteverhandlung generell nicht aus).

135 Siehe BT-Drucks. 14/4722 S. 83; vgl. auch Foerste NJW 2001, 3103, 3105. 136 Kayser S. 108 entscheidet danach, ob die Beweiserhebung für die konsensuale Streitbeilegung günstig ist; einschränkend Foerste NJW 2001, 3103, 3105 (vor der streitigen Verhandlung und entsprechenden Anträgen weithin nicht berechtigt); eher kritisch Pukall/Kießling WM Sonderbeilage zu Heft 1/2002, 1, 16; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 27; Zöller/Greger Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 24; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1108. 137 Vgl. auch Kayser S. 75, der ein Beweisverwertungsverbot für wenig sinnvoll hält. 138 Vgl. Anders/Gehle/Anders Rdn. 22; kritisch Stürner DRiZ 1976, 202, 204; Stürner JR 1979, 133, 137. 139 Pukall/Kießling WM Sonderbeilage zu Heft 1/2002, 1, 16. 140 Vgl. Zöller/Greger Rdn. 15; vgl. auch Greger DStR 2005, 479, 480. 735

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Rechtsstreits handelt.141 Die Parteien dürften daher in so manchem Fall gut beraten sein, einer „informatorischen Beweiserhebung“ im Rahmen der Güteverhandlung zu widersprechen.

53 c) Anhörung der Parteien. Die Parteianhörung im Rahmen der Güteverhandlung soll zunächst die Einigungschancen ausloten.142 Wenn dies erforderlich ist, hat das Gericht auch Fragen zu stellen.143 Hierbei hat das Gericht jedoch die Verhandlungsmaxime und die Grenzen zur Amtsermittlung zu beachten.144 Das Gericht hat die anwesenden145 Parteien neben ihren anwaltlichen Vertretern in die Erör54 terungen mit einzubeziehen und diese persönlich zu hören (§ 278 Abs. 2 Satz 3). Das Gericht zeigt mit der persönlichen Anhörung den Parteien, dass es sie ernst nimmt und kann so auch am besten die Vergleichsbereitschaft der Parteien abwägen oder gar hervorrufen. Die Anhörung bietet zugleich Gelegenheit, Unklarheiten aufzuklären und ungenügenden schriftsätzlichen Vortrag hinreichend zu substanziieren.146 Die Möglichkeit zur persönlichen Äußerung kann auch den Einigungswillen der Partei fördern.147 Allerdings darf die Erörterung nicht genutzt werden, ohne konkreten Anlass anwaltlichen Vortrag etwa durch Überprüfung zurückzusetzen,148 da im Zivilprozess der Beibringungsgrundsatz gilt.149 Das Gericht hat außerdem die Grenzen richterlicher Aufklärungsbefugnis zu beachten.150 So darf das Gericht den Beklagten in der Güteverhandlung nicht etwa auf die Einrede der Verjährung hinweisen.151

55 d) Entsprechende Anwendung der Verfahrensvorschriften (§§ 128 ff.). Die Güteverhandlung ist nicht Teil der mündlichen Verhandlung. Inwieweit sie dennoch in entsprechender Anwendung den Verfahrensvorschriften über die mündliche Verhandlung (§§ 128 ff.) unterliegt, hängt von der Form sowie dem Sinn und Zweck der Güteverhandlung ab. So gilt das Mündlichkeitsprinzip gemäß § 128 Abs. 1. Auch im Rahmen der Güteverhandlung besteht die Möglichkeit der Bild- und Tonübertragung nach § 128a.152 Die Prozessleitung wird auch in der Güteverhandlung vom Vorsitzenden übernommen (§ 136),153 die Güteverhandlung findet aber vor dem erkennenden Gericht statt. Da das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden soll, muss der erschienenen Partei auch in Anwaltsprozessen das Recht zum eigenen Wort gewährt werden (§ 137 Abs. 4). Die Partei unterliegt der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1. Die Beanstandung von Prozessleitung oder Fragen gemäß § 140 kommt auch in der Güteverhandlung in Betracht.

141 Vgl. zum kommissarischen Richter Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1110 f. (teleologische Reduktion des § 288 Abs. 1); a.A. Zöller/Greger Rdn. 13; v. Moltke S. 79. 142 Bietz DRiZ 2003, 406, 411. 143 Vgl. zur Parteianhörung Lange NJW 2002, 476, 477 ff. 144 Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038 f.; Lange NJW 2002, 476, 478 f.; Foerste NJW 2001, 3103, 3105. 145 Die Anwesenheit sollte wegen § 278 Abs. 3 der Regelfall sein. 146 Zur Bedeutung des persönlichen Erscheinens der Parteien vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1342. 147 Bietz DRiZ 2003, 406, 411. 148 Musielak/Foerste Rdn. 11. 149 Aus der Formulierung in der amtlichen Begründung „Dies gibt dem Gericht die Gelegenheit, den Sachverhalt durch Befragungen der Parteien umfassend aufzuklären“ (BT-Drucks. 14/4722 S. 62) kann man nicht herleiten, dass der Reformgesetzgeber für die Güteverhandlung den Amtsermittlungsgrundsatz einführen wollte (so aber Foerste NJW 2001, 3103, 3105 und Musielak/Foerste § 278 Rdn. 11). 150 Vgl. Rensen AnwBl 2002, 633, 638. 151 Stürner DRiZ 1976, 202, 205. 152 Lorenz MDR 2016, 956, 957 (analoge Anwendung); Mantz/Spoenle MDR 2020, 637, 638 f.; Windau AnwBl 2021, 26; a.A. Greger MDR 2020, 957, 959 Rdn. 12 auch unter Berufung auf § 278 Abs. 3. 153 BT-Drucks 14/4722 S. 77, wonach durch die Streichung des Wortes „mündlich“ in § 136 Abs. 1 klargestellt werden sollte, dass der Vorsitzende auch die Güteverhandlung leitet. Assmann

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Da gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 10 das Ergebnis der Güteverhandlung im Protokoll festzustellen ist,154 finden die Vorschriften der §§ 159 ff. entsprechende Anwendung. Die Termins- und Ladungsvorschriften sind nur dann anzuwenden, wenn ausnahmsweise eine gesonderte Ladung zur Güteverhandlung ergeht. § 139 ist nur eingeschränkt anwendbar155 (vgl. Rdn. 50). Keine Anwendung finden § 39 (Verlust der Zuständigkeitsrüge) und §§ 282, 283, 296 (Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln). Auch Prozesshandlungen der Parteien in der Güteverhandlung sind i.d.R. nur dann wirksam, wenn sie keiner mündlichen Verhandlung bedürfen. Sachanträge (§ 137) können daher grundsätzlich nicht gestellt, Geständnisse gegenüber dem erkennenden Gericht (§ 288) nicht abgegeben werden.156 Ausnahmsweise wird man jedoch alle Prozesshandlungen in der Güteverhandlung als wirksam betrachten müssen, die zu einer gütlichen Beendigung des Rechtsstreits führen, auch wenn sie grundsätzlich einer mündlichen Verhandlung bedürfen.157 Es würde dem Zweck der Güteverhandlung widersprechen, wenn man nur zu ihrer Beendigung in die mündliche Verhandlung eintreten müsste. So kann in der Güteverhandlung eine wirksame Verzichtserklärung abgegeben werden (vgl. Rdn. 63). Auch für die Klagerücknahme (Rdn. 64) ist eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes (§ 269 Abs. 2 Satz 2) nicht erforderlich, eine Erklärung zu Protokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 8) muss genügen.158 Die Güteverhandlung ist grundsätzlich öffentlich, aus dem Wortlaut des § 169 Satz 1 GVG „Verhandlung … vor dem erkennenden Gericht“ lässt sich auf Grund des hohen Stellenwerts des Öffentlichkeitsgrundsatzes – Verankerung in Art. 6 Abs. 1 EMRK – nichts anderes herleiten.159 Auch wenn der Ausschluss der Öffentlichkeit eine ungezwungenere Atmosphäre schaffen würde, in der die Bereitschaft so mancher Partei zur umfassenden Auseinandersetzung mit eventuellen Unzulänglichkeiten der eigenen Position und zu Zugeständnissen deutlich steigen dürfte, ist der Ausschluss der Öffentlichkeit nur unter den Voraussetzungen der §§ 171b, 172 GVG zulässig. Zwar ermöglicht es § 52 Satz 3 ArbGG für die arbeitsgerichtliche Güteverhandlung dem Gericht, die Öffentlichkeit aus Zweckmäßigkeitsgründen auszuschließen. Eine analoge Anwendung dieser Vorschrift auf den Zivilprozess scheidet jedoch aus, da es sich um eine Ausnahmeregelung handelt und nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden kann.160 Im Bedarfsfall ist ein Dolmetscher hinzuzuziehen (§ 185 GVG). Die Güteverhandlung unterliegt in Anwaltsprozessen (§ 78) mit Ausnahme des Verfahrens gemäß § 278 Abs. 5 dem Anwaltszwang.161 Auch der Güterichter ist wie ein beauftragter oder ersuchter Richter i.S.d. § 78 Abs. 3 zu behandeln, da er nicht zur Entscheidung befugt ist.162 Die Güteverhandlung ist Teil der rechtsprechenden Tätigkeit des Gerichts.163

154 Dies dürfte bei Erfolg der Güteverhandlung überflüssig sein, da Anerkenntnis, Verzicht, Vergleich und Klagerücknahme bereits gemäß § 160 Abs. 3. Nr. 1 und 8 zu protokollieren sind, Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 289 Rdn. 27. 155 Vgl. dazu Kayser S. 110, nach dessen Ansicht die Aktivität des Gerichts auch einmal die Intensität des § 139 erreichen kann. 156 Kayser S. 109; Oberheim Rdn. 1442; a.A. Stein/Jonas/Thole Rdn. 37, wenn es protokolliert wird. 157 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 39. 158 Stein/Jonas/Thole Rdn. 40 (gleichzustellen); vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 13. 159 Vgl. auch Kayser S. 106 f. 160 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 28; a.A. Voraufl. Rdn. 56; Kayser S. 107. 161 OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 1653, 1654. 162 Sowohl im Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 17/5335 S. 7, als auch in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/8058 S. 9, war noch die Formulierung „Güterichter als beauftragten oder ersuchten Richter“ enthalten. Die Änderung in „hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter“ spricht nicht dagegen, § 78 Abs. 3 auch auf den Güterichter anzuwenden; vgl. auch Schneider/Nitschke NJW-Spezial 2022, 155. 163 Zöller/Greger Rdn. 9; Bahlmann S. 181. 737

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61 e) Beendigung der Güteverhandlung. Die Güteverhandlung wird im Idealfall durch einen Vergleich – auch einen Widerrufsvergleich164 – beendet. In der Güteverhandlung kann ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 ergehen, das nach 62 dem 1. Justizmodernisierungsgesetz165 keine mündliche Verhandlung mehr voraussetzt.166 Im Umkehrschluss müsste man annehmen, dass ein Verzichtsurteil gemäß § 306 nicht 63 ergehen kann, weil dieses einen Verzicht des Klägers in der mündlichen Verhandlung erfordert. Da es allerdings sehr formalistisch wäre, bei einem Verzicht des Klägers, der auch zur unstreitigen Beendigung des Verfahrens zählt (Rdn. 14), extra in die mündliche Verhandlung eintreten zu müssen, muss der Erlass eines Verzichtsurteils in der Güteverhandlung zugelassen werden.167 Möglich ist auch eine Beendigung durch Klagerücknahme ohne Einwilligung des Beklag64 ten (§ 269 Abs. 1 und 2) oder durch übereinstimmende Erledigungserklärungen (§ 91a). Das Gericht kann auch Beschlüsse, die gemäß § 128 Abs. 4 ohne mündliche Verhandlung 65 ergehen können, erlassen, so etwa Verweisungsbeschlüsse nach § 17a GVG oder § 281168 oder ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4.169 Keine Beendigung der Güteverhandlung tritt ein, wenn eine oder beide Parteien trotz 66 der Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 278 Abs. 3 nicht erscheinen. Allein das Fernbleiben einer oder beider Parteien trotz der Anordnung persönlichen Erscheinens nach § 278 Abs. 3 macht eine Güteverhandlung nicht erfolglos, da dies nicht unbedingt Ausdruck von Unversöhnlichkeit sein muss, sondern durchaus auch andere Gründe haben kann.170 In einem solchen Falle bleibt eine Güteverhandlung – geführt von den Prozessbevollmächtigten der Parteien und im Gegensatz zur Säumnis – grundsätzlich möglich, schließlich sollen die erschienenen Parteien nach § 278 Abs. 2 Satz 3 nur angehört werden.171 Ist hingegen die persönliche Anwesenheit der Parteien zwingend erforderlich, um zu einer gütlichen Einigung zu kommen, ist die Güteverhandlung i.d.R. als gescheitert zu betrachten und in die Hauptverhandlung überzugehen (§ 279 Abs. 1 Satz 1). Nur ausnahmsweise kommt eine Vertagung in Betracht.172 Wiederholtes Nichterscheinen lässt eine Güteverhandlung in jedem Fall aussichtslos erscheinen.173 Ist eine Partei nicht ordnungsgemäß geladen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2) oder ohne Verschulden am 67 Termin verhindert (§ 337), ist die Güteverhandlung zu vertagen. Dasselbe gilt, wenn die Voraus-

164 Beunings AnwBl 2004, 82, 87; a.A. ohne Begründung Hinz SchlHA 2003, 53, 55. In einem Gesetzesantrag des Landes Hessen vom 10.12.2002 zur Änderung des Zivilprozessreformgesetzes (BR-Drucks. 911/02) wird die Abschaffung der obligatorischen Güteverhandlung zu Unrecht (vgl. nur Sachverhalt bei BGH 4.5.2005 – VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004) unter anderem damit begründet, dass der Widerrufsvergleich streitige Anträge voraussetze mit der Folge, dass die Gerichte, wenn die Parteien einen Widerrufsvergleich schließen wollen, die Güteverhandlung für gescheitert erklären und in das streitige Verfahren überleiten müssten, um dort die streitigen Anträge zu stellen und anschließend den Widerrufsvergleich zu schließen (BR-Drucks. 911/02, Anlage S. 5). Aus diesem Grund schlägt Kayser S. 109 vor, dass die Eventualanträge gemäß § 137 bereits in der Güteverhandlung gestellt werden können. Dagegen bestehen Bedenken, insbesondere wegen der Praxis, für den Fall des Widerrufs sofort streitige Eventualanträge zu stellen und gleichzeitig einen Verkündungstermin anzuberaumen, denn darin liegt ein Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip. 165 BGBl I 2004 S. 2198, 2199; dazu BT-Drucks. 15/1508 S. 41. 166 OLG Jena 30.5.2007 – 2 W 173/07, GRUR-RR 2008, 108, 109. 167 So auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 41; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Wieser MDR 2002, 10, 11; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1106 f.; a.A. Zöller/Greger Rdn. 13; Musielak/Foerste Rdn. 12; für das Arbeitsgerichtsverfahren G/M/P/ Künzl ArbGG10 § 54 Rdn. 40; Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Benecke ArbGG8 (2014) § 54 Rdn. 28.; dagegen van Venrooy ZfA 1984, 337, 375. 168 Zöller/Greger Rdn. 14; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1105. 169 Stein/Jonas/Thole Rdn. 40. 170 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 27; Foerste NJW 2001, 3103, 3104; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 18. 171 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 27; Foerste NJW 2001, 3103, 3104. 172 A.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 26; Foerste NJW 2001, 3103, 3104: immer Vertagung. 173 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 27; vgl. Oberheim Rdn. 1454. Assmann

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setzungen des § 227 vorliegen.174 Ansonsten erscheint eine Wiederholung oder Nachholung einer Güteverhandlung i.S.d. § 278 Abs. 2 nicht erforderlich,175 da dieser den Zeitpunkt der Güteverhandlung vor der streitigen Verhandlung festgelegt hat. Hat eine Güteverhandlung nicht stattgefunden oder ergibt sich im Laufe des Prozesses eine Chance für eine gütliche Einigung, dann ist diese gemäß § 278 Abs. 1 oder Abs. 5 zu versuchen. Ist die mündliche Verhandlung bereits geschlossen, besteht die Möglichkeit der Wiedereröffnung gemäß § 156 oder eventuell eines Vergleichsabschlusses gemäß § 278 Abs. 6. Scheitert die Güteverhandlung ganz oder zum Teil, so schließt sich – eine entsprechende 68 Ladung vorausgesetzt – nahtlos die mündliche Verhandlung (früher erster Termin oder Haupttermin) an. Hat die Güteverhandlung vor einem Güterichter stattgefunden, so leitet er zu diesem Zweck die Akten an das erkennende Gericht zurück.

6. Säumnis beider Parteien (§ 278 Abs. 4) Bei Säumnis beider Parteien in der Güteverhandlung ist gemäß § 278 Abs. 4 das Ruhen des 69 Verfahrens anzuordnen (§ 251). Bezüglich der Säumnis gelten die allgemeinen Regeln entsprechend. Das bedeutet, dass eine Partei nicht säumig ist, wenn sie von ihrem Prozessbevollmächtigten vertreten wird (§ 85). Nichtverhandeln steht dem Nichterscheinen gleich (§ 333).176 Im Anwaltsprozess ist das Erscheinen eines postulationsfähigen Anwalts maßgebend (§ 78). Erscheint ein notwendiger Streitgenosse (§ 62) oder ein Nebenintervenient (§ 67), dann wird die Säumnis einer Partei abgewendet. Voraussetzung einer Ruhensentscheidung ist die ordnungsgemäße Ladung der Parteien gerade auch zur Güteverhandlung. Ist eine Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert, ist die Güteverhandlung entsprechend § 337 zu vertagen.177 Die Säumnis der Parteien ist zu unterscheiden von der Nichtbefolgung der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei gemäß § 278 Abs. 3.178 Der Beschluss ist den Parteien durch förmliche Zustellung mitzuteilen, da er die Frist zur 70 sofortigen Beschwerde gemäß § 252 in Lauf setzt (§ 329 Abs. 2 Satz 2). Auf Antrag einer Partei zur Terminsbestimmung wird das Verfahren wieder aufgenom- 71 men.179 Der mündlichen Verhandlung muss grundsätzlich wieder eine Güteverhandlung vorausgehen, da ein Nichterscheinen der Prozessbevollmächtigten vor Gericht keine Rückschlüsse auf die Einigungsbereitschaft der Parteien zulässt und selbst das Nichterscheinen der Parteien trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 278 Abs. 3 andere Gründe haben kann als Unversöhnlichkeit (vgl. Rdn. 66).180 Außerdem hätten es die Parteien sonst in der Hand, § 278 Abs. 2 gezielt zu unterlaufen.181

174 Wie hier Zöller/Greger Rdn. 19; a.A. Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Benecke ArbGG8 (2014) § 54 Rdn. 37; G/ M/P/Künzl ArbGG10 § 54 Rdn. 33, 59a. 175 A.A. Beunings AnwBl 2004, 82, 86; Foerste NJW 2001, 3103, 3104 (aus BT-Drucks. 14/6036 S. 121 ergibt sich dies entgegen dem Hinweis von Foerste Fn. 3 nicht). 176 V. Moltke S. 72; Wieser MDR 2002, 10; a.A. Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1112 f. 177 Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1113. 178 BT-Drucks. 14/4722 S. 83; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 43; Kayser S. 112; Hinz SchlHA 2003, 53, 55. 179 Der Antrag kann bereits vorsorglich vor Anordnung des Ruhens des Verfahrens gestellt werden, Wieser MDR 2002, 10. Wegen dieser Möglichkeit erscheint eine sofortige Beschwerde gegen die Anordnung des Ruhens überflüssig, auch dürfte das Rechtsschutzinteresse fehlen, so Anders/Gehle/Anders Rdn. 34. 180 Kayser S. 111; Oberheim Rdn. 1454; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Foerste NJW 2001, 3103, 3104. 181 Zöller/Greger Rdn. 21. 739

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7. Säumnis einer Partei 72 Bei Säumnis nur einer Partei soll sich, unabhängig vom Verschulden,182 die streitige mündliche Verhandlung unmittelbar anschließen (§ 279 Abs. 1 Satz 1). Ein Versäumnisurteil kann in der Güteverhandlung nicht ergehen, da diese noch keine mündliche Verhandlung darstellt. Der Erlass eines Versäumnisurteils ist deshalb erst in der anschließenden mündlichen Verhandlung zulässig.183 Dies ist allerdings nur möglich, wenn die Parteien nicht nur zur Güte-, sondern auch zur mündlichen Verhandlung geladen wurden, was aber in aller Regel der Fall sein wird (Rdn. 37). Trotz § 341a sollte im Einspruchstermin die Güteverhandlung nachgeholt werden (Rdn. 19),184 da die Säumnis eine Verständigung der Parteien nicht aussichtslos erscheinen lässt und ein Gleichklang mit der Situation der beiderseitigen Säumnis geboten ist.

8. Güteverhandlung sowie weitere Güteversuche vor dem Güterichter (§ 278 Abs. 5) 73 a) Güterichter. Durch die Änderung des § 278 Abs. 5 Satz 1 soll das in einzelnen Ländern eingeführte Güterichtermodell185 auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gestellt werden.186 Die Vorschrift enthält eine Legaldefinition des Begriffs „Güterichter“. Güterichter ist demnach ein für die Durchführung von Güteversuchen bestimmter und nicht entscheidungsbefugter Richter. Die Wahrnehmung der Aufgaben als Güterichter gehört zu den Geschäften i.S.d. § 21e GVG, so dass eine Regelung im Geschäftsverteilungsplan erforderlich ist.187 In der Bestimmung, wer mit dieser Funktion als Güterichter betraut wird, sind die Gerichte frei. Damit ist die Einschränkung in der vom Rechtsausschuss vorgeschlagenen Fassung des § 278 Abs. 5188 durch die gesetzlichen Definitionen der §§ 361, 362, dass ein beauftragter Güterichter notwendig ein Mitglied des Prozessgerichts und ein ersuchter Güterichter ein Richter eines anderen Gerichts sein muss,189 weggefallen. Der Güterichter muss nicht demselben Gericht angehören, sondern kann auch an einem anderen Gericht, sogar in einer anderen Gerichtsbarkeit tätig sein.190 Allerdings ist in der Neufassung des § 278 Abs. 5 Satz 1 der beauftragte Richter nicht mehr erwähnt. Dies erklärt sich jedoch aus der Annahme, dass auch ein Mitglied des Spruchkörpers als nicht entscheidungsbefugter Güterichter in Betracht kommt, weil dieses nicht allein entscheidungsbefugt sei.191 Aus der Gesetzgebungsgeschichte ist jedoch das Gegenteil herauszulesen. In der vorgeschlagenen

182 183 184 185 186

Foerste NJW 2001, 3103, 3104; a.A. Hartmann NJW 2001, 2577, 2582. V. Moltke S. 71; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Foerste NJW 2001, 3103, 3104. So auch Musielak/Foerste Rdn. 9; a.A. Anders/Gehle/Anders Rdn. 9a; G/M/P/Künzl ArbGG10 § 54 Rdn. 54. Zu den positiven Ergebnissen dieses Modells vgl. Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 784 f. BT-Drucks. 17/5335 S. 20. Entsprechende Regelungen werden in § 36 Abs. 5 FamFG und § 54 Abs. 6 ArbGG getroffen. In § 202 Satz 1 SGG, § 172 Satz 1 VwGO und § 155 Satz 1 FGO wird ausdrücklich auf § 278 Abs. 5 verwiesen. 187 BT-Drucks. 17/8058 S. 21; Zöller/Greger Rdn. 26; MünchKomm/Prütting Rdn. 32, 35; Schroth der Zweite S. 46; Wenzel S. 141; Ahrens NJW 2012, 2465, 2469; Greger MDR 2017, 1107 ff.; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 27; Thole ZZP 127 (2014), 339, 346; Schobel ZKM 2012, 191, 192 (abstrakte Regelungen für die Zuständigkeit von mehreren am Gericht tätigen Güterichtern); Windau jM 2019, 52, 53; Zander SächsVBl 2013, 177, 178 m.w.N.; zum Inhalt der Regelung Greger MDR 2017, 1107 ff. 188 Dennoch ist der Rechtsausschuss in seiner Begründung, BT-Drucks. 17/8058 S. 21, von einer Erweiterung des Anwendungsbereichs wegen des Wegfalls der gerichtsinternen Mediation ausgegangen, so dass der Güterichter auch an einem anderen Gericht, sogar in einer anderen Gerichtsbarkeit tätig sein könnte. 189 Darauf weist Prütting AnwBl 2012, 204, 207 hin. 190 So schon die Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/8058 S. 21 im Anschluss an den Vorschlag des Bundesrats, BT-Drucks 17/5335 S. 30 f.; Wenzel S. 144; Greger MDR 2017, 1107, 1109; Künzl MDR 2016, 952, 953; Schobel ZKM 2012, 191, 192; vgl. zur dogmatischen Begründung Löer MDR 2018, 839 ff.; a.A. Ahrens NJW 2012, 2465, 2469; Windau jM 2019, 52, 53 f. 191 So Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012, der jedoch für diesen Fall die Einholung einer ausdrücklichen Zustimmung der Parteien empfiehlt. Assmann

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Fassung im Rahmen der Gegenäußerung der Bundesregierung192 sollte der nicht entscheidungsbefugte Güterichter an die Stelle des ersuchten Richters gesetzt und damit von dem streitentscheidenden beauftragten Richter abgegrenzt werden. Diese Trennung ist auch zumindest in den Fällen erforderlich, in denen der Güterichter die Methode der Mediation, die in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses noch nicht vorgesehen war, anwendet. Hier muss an einen nicht mitentscheidungsbefugten Güterichter verwiesen werden.193 Auch die bestehenden Güterichtermodelle, die fortgeführt werden sollten,194 sehen als Güterichter lediglich nicht dem Spruchkörper angehörende Richter an.195 Dem steht nicht entgegen, dass eine Güteverhandlung von dem beauftragten Richter durchgeführt wird, aber eben nicht in seiner Funktion als Güterichter. Die Funktion des Güterichters sollte von derjenigen des beauftragten Richters unterschieden werden, so wie es noch in der Gegenäußerung der Bundesregierung196 vorgeschlagen worden war. Der Güterichter ist gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2, § 16 Satz 2 GVG.197 Allerdings muss dieser Grundsatz mangels Entscheidungsbefugnis des Güterichters und auf Grund des Zwecks des Güterichterverfahrens nicht streng eingehalten werden, so dass Art. 101 Abs. 1 Satz 2, 103 Abs. 1 GG zwar Anwendung finden, aber in eingeschränkter Form.198 Die Tätigkeit des Güterichters ist der Rechtsprechung i.S.d Art. 92 GG zuzurechnen.199 Das Haftungsprivileg nach § 839 Abs. 2 BGB gilt jedoch nicht.200

b) Anwendbarkeit. § 278 Abs. 5 findet auch im Berufungsverfahren (§ 525 Abs. 1), im Revisions- 74 verfahren (§ 555 Abs. 1 Satz 1), im Rügeverfahren gemäß § 321a, im Wiederaufnahmeverfahren (§ 585) sowie im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (§§ 916 ff.) Anwendung.201 Entsprechende Vorschriften finden sich in § 36 Abs. 5 FamFG soweit in § 54 Abs. 6 ArbGG. Zudem verweisen andere Verfahrensordnungen auf § 278 Abs. 5 (§§ 173 Satz 1 VwGO,202 § 202 Satz 1 SGG, § 155 FGO, § 99 Abs. 1 PatG, § 82 Abs. 1 MarkenG). Keine Anwendung findet § 278 Abs. 5 im Prozess-

192 BT-Drucks. 17/5496 S. 2. 193 Vgl. zu dieser Problematik auch Prütting AnwBl 2012, 2204, 207; siehe auch Götz v. Olenhusen DRiZ 2003, 396; Koch NJ 2005, 97, 99, wonach ein beauftragter Richter nicht als Richtermediator eingesetzt werden kann, da er dem Spruchkörper angehört und somit nicht neutral ist. 194 BT-Drucks. 17/5496 S. 2. 195 Vgl. dazu den Abschlussbericht von Greger/Unberath zum Thüringer Modell I. Teil S. 3, zu finden unter http:// www.thueringen.de/de/justiz/konfliktloesung/gueterichter/. 196 BT-Drucks. 17/5496 S. 2. 197 BT-Drucks. 17/5335 S. 20; OLG Bamberg 13.9.2018 – 2 WF 202/18, BeckRS 2018, 22753 Rdn. 2; Wunsch S. 86 f.; Hartmann MDR 2012, 941; Windau jM 2019, 52, 53; a.A. Schroth der Zweite S. 46; Wendland S. 504 f.; Wenzel S. 142; Dürschke NZS 2013, 41, 46; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 38; Künzl MDR 2016, 952, 953; Löer ZKM 2014, 41, 42; Probst SchlHA 2012, 401, 404; Röthemeyer ZKM 2012, 116, 117; Schobel ZKM 2012, 191, 192; Zander SächsVBl 2013, 177, 180; vgl. auch das Thesenpapier der Berliner Richtermediatoren, wonach der Güterichter kein „gesetzlicher“ Richter ist, Klamt/Moltmann-Willisch ZKM 2013, 112, 113. 198 MünchKomm/Prütting Rdn. 35 f.; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 22 zu Art. 103 Abs. 1 GG; Wendland S. 502 ff. zu Art. 103 GG; a.A. Bäumerich SchiedsVZ 2015, 237, 242 (kein rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG, aber Anhörungspflicht aus dem Rechtsstaatsprinzip). 199 OLG Bamberg 13.9.2018 – 2 WF 202/18, BeckRS 2018, 22753 Rdn. 2; Kloweit/Gläßer/Löer MediationsG2 (2018) § 278 Rdn. 7; Trossen Rdn. 1032; Schroth der Zweite S. 46; Wendland S. 489 ff.; Dürschke NZS 2013, 41, 45; Greger/ Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 27; vgl. Ahrens NJW 2012, 2465, 2469 (aber nicht zum Kernbereich der Rechtsprechung); a.A. Horstmeier Rdn. 422; Bäumerich SchiedsVZ 2015, 237, 241 f.; Röthemeyer ZKM 2012, 116, 117; Zander SächsVBl 2013, 177, 179 m.w.N. 200 MünchKomm/Prütting Rdn. 35; Ahrens NJW 2012, 2465, 2470; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 383. 201 Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 6. 202 OVG Bautzen 12.1.2022 – 6 A 931/19.A, BeckRS 2022, 2921 Rdn. 5 (aber keine entsprechende Anwendung von § 278 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 im Verwaltungsprozess). 741

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kostenhilfeverfahren.203 § 610 Abs. 5 Satz 2 sowie § 11 Abs. 1 Satz 2 KapMuG erklären § 278 Abs. 5 für nicht anwendbar.

75 c) Verweisung. Das Gericht, nicht der Vorsitzende, kann die Parteien für die Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 vor einen Güterichter verweisen.204 Dies gilt auch für weitere Güteversuche, wie es nun im Gesetz ausdrücklich klargestellt wird.205 Die Verweisung an einen Güterichter liegt im Ermessen des Gerichts,206 ebenso die Auswahl des zu beauftragenden Güterichters.207 Auch wenn das Gesetz das Einverständnis der Parteien für eine Verweisung nicht voraussetzt,208 sollte das Einverständnis der Parteien eingeholt209 oder zumindest Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden210 und bei fehlendem Einverständnis, jedenfalls aber bei Widerspruch211 auf eine Verweisung verzichtet werden. Die Verweisung der Sache erfolgt durch nicht anfechtbaren212 Beschluss (vgl. § 567 Abs. 1), der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann (§ 128 Abs. 4) und nicht begründet werden muss.213 Das Ruhen des Verfahrens wird anders als bei § 278a Abs. 2 nicht angeordnet.214 Insoweit handelt es sich nicht um eine Verweisung gemäß § 281 bzw. § 17a GVG,215 sondern innerhalb des Gerichts um eine Frage der Geschäftsverteilung und zwischen verschiedenen Gerichten um ein Rechtshilfeersuchen. Ein an einem anderen Gericht tätiger Güterichter hat dem Ersuchen grundsätzlich nachzukommen, § 158 GVG. Eine Rücknahme der Verweisung liegt ebenfalls in den Händen des Prozessgerichts, sollte aber nur bei zwingendem Grund und nach Absprache mit dem Güterichter erfolgen.216 Die Verweisung an einen Güterichter eines anderen Gerichts bietet sich vor allem an,217 76 wenn es an dem verweisenden Gericht keinen Güterichter gibt oder eine Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei wegen der großen Entfernung nicht zuzumuten ist, die Anwesenheit der Partei in der Güteverhandlung aber erforderlich erscheint. Sie ist auch dann geeignet, wenn die Güteverhandlung voraussichtlich einen größeren zeitlichen sowie organisatorischen Aufwand hat.218 Ansonsten ist die Durchführung einer Güteverhandlung vor dem Güterichter sinnvoll, wenn 77 die Parteien für eine einvernehmliche Konfliktlösung grundsätzlich bereit sind.219 Inwieweit der

203 204 205 206 207 208 209

Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 8. Ahrens NJW 2012, 2465, 2469. BT-Drucks. 17/8058 S. 21. BT-Drucks. 17/5335 S. 20; Ahrens NJW 2012, 2465, 2469. Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012. Wendland S. 638 ff. geht von einer bindenden Verweisung aus. Weitergehend, Verweisung nur mit Einverständnis der Parteien: BT-Drucks. 17/8058 S. 21; vgl. auch Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012; Horstmeier Rdn. 432; Fritz/ Krabbe NVwZ 2013, 29, 30; Künzl MDR 2016, 952, 954; Orloff NVwZ 2012, 1057, 1060; Wunsch S. 81; a.A. OVG Sachsen 28.1.2014 – 1 A 257/10, ZKM 2014, 135; Eidenmüller JZ 2015, 539, 546; offengelassen von OVG Lüneburg 9.1.2015 – 10 OB 109/14, NVwZ-RR 2015, 517, 518. 210 Stein/Jonas/Thole Rdn. 67; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 94; Windau jM 2019, 52, 54. 211 Die fehlende Äußerung einer der Parteien steht einer Verweisung nicht entgegen, OVG Sachsen 28.1.2014 – 1 A 257/10, ZKM 2014, 135; LSG Hessen 30.5.2014 – L 6 AS 132/14, ZKM 2014, 134. 212 VGH Baden-Württemberg 27.2.2014 – 8 S 2751/11, BeckRS 2014, 48588; LSG Bayern 27.9.2013 – L 2 P 45/13 B, BeckRS 2013, 74076; Prütting/Gehrlein/Geisler Rdn. 8; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 102; Windau jM 2019, 52, 55; a.A. OVG Lüneburg, 9.1.2015 – 10 OB 109/14, NVwZ-RR 2015, 517 f. 213 Windau jM 2019, 52, 54. 214 OVG Münster 16.8.2016 – 19 A 2484/15, BeckRS 2016, 51083 Rdn. 3; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 99. 215 Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 31 (partielle Aufgabenübertragung); Windau jM 2019, 52, 53. 216 Vgl. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 14; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 103. 217 Zu möglichen Fallkonstellationen Löer MDR 2018, 839, 842. 218 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 10. 219 BT-Drucks. 17/8058 S. 21. Assmann

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§ 278

Fall für einen Gütetermin vor dem Güterichter geeignet erscheint,220 kann auch vorab mithilfe des Güterichters ermittelt werden.221 Der Vorteil einer Güteverhandlung oder weiterer Güteversuche vor dem Güterichter besteht insbesondere darin, dass der Güterichter nicht zur Entscheidung befugt ist und die Parteien nicht befürchten müssen, dass die Erkenntnisse der Güteverhandlung, wenn diese scheitern sollte, in die Urteilsfindung einfließen. Die Parteien können deshalb offener miteinander verhandeln und auch Zugeständnisse machen, ohne befürchten zu müssen, dass diese bei Fortführung des Rechtsstreits gegen sie verwendet werden.222

d) Methoden der Konfliktbeilegung. Der Güterichter kann für die Güteverhandlung und die 78 weiteren Güteversuche gemäß § 278 Abs. 5 Satz 2 alle Methoden der außergerichtlichen Konfliktbeilegung einschließlich derjenigen der Mediation einsetzen.223 Diese Ergänzung ist Folge eines Kompromisses, der im Vermittlungsausschuss erzielt worden ist.224 Die ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehenen Bestimmungen zur gerichtsinternen Mediation, die diese ausdrücklich auf eine gesetzliche Grundlage stellen sollten,225 sind in dem vom Bundestag am 15.12.2011 beschlossenen Entwurf des Rechtsausschusses226 gestrichen worden. Zur klaren gesetzlichen Abgrenzung der richterlichen Streitschlichtung von der Mediation sollten die bis dahin praktizierten unterschiedlichen Modelle der gerichtsinternen Mediation in ein erheblich erweitertes Güteverfahren überführt werden.227 Der Bundesrat hat daraufhin den Vermittlungsausschuss mit dem Ziel angerufen, die richterliche Mediation in den Prozessordnungen ausdrücklich zu verankern.228 Die in den vergangenen Jahren nahezu in allen Bundesländern laufenden Projekte zur gerichtsinternen Mediation229 sollten fortgeführt werden können. Mit § 278 Abs. 5 Satz 2 sollte nun klargestellt werden, dass die Mediation als Methode der Konfliktbeilegung auch von den Güterichtern angewendet werden darf. Die Übergangsbestimmung in § 9 MediationsG sieht in Abs. 1 vor, dass die Mediation in Zivilsachen durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter während eines Gerichtsverfahrens, die vor dem 26.7.2012 an einem Gericht angeboten wird, unter Fortführung der bisher verwendeten Bezeichnung (gerichtlicher Mediator) bis zum 1.8.2013 weiterhin durchgeführt werden kann. Dieses Zeitraums bedurfte es, um die bisherigen Pilotprojekte durch Änderung der Geschäftsverteilungspläne in das Güterichtermodell zu überführen. Mit dem Güterichtermodell sollte eine klare gesetzliche Abgrenzung zwischen der richterlichen Streitschlichtung und der außergerichtlichen Mediation vorgenommen werden.230 Die Überführung der Richtermediation in das erweiterte Güterichterverfahren stellt entgegen einiger Stimmen231 nicht bloß eine Änderung der Bezeichnung von Richtermediator in Güterichter dar, sondern ist wohl bedacht. Während beim Güterichter der Beruf und die Aufgabe des Richters im 220 Zu den Kriterien Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 82 ff.; Greger MDR 2014, 993, 995. 221 Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012. 222 Vgl. auch Wagner RabelsZ 74 (2010) 794, 819 f. zum Vorteil der Trennung von Streitrichter und Mediationsrichter.

223 Bereits nach altem Recht hat der BGH 12.2.2009 – VII ZB 76/07, NJW 2009, 1149, ein Mediationsverfahren als besonders ausgestaltetes Güteverfahren angesehen. Zu den verschiedenen Methoden der Konfliktbeilegung ausführlich Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 161 ff. 224 BT-Drucks. 17/10102. 225 BT-Drucks. 17/5335 S. 1. 226 BT-Drucks. 17/8058 S. 1. 227 BT-Drucks. 17/8058 S. 1. 228 BR-Drucks. 10/12 S. 3. 229 Ausführlich von Bargen S. 70 ff.; vgl. auch Volkmann S. 9 ff.; Hess ZZP 124 (2011) 137, 141 ff.; Ponschab Anwalt Intern 2004, 16; Koch NJ 2005, 97 ff.; Prütting ZKM 2006, 100, 102 f.; 3. Aufl. Rdn. 75 f. 230 BT-Drucks. 17/8058 S. 17; vgl. dazu Schroth der Zweite 43 f. 231 Klowait/Gläßer/Hagel MediationsG2 § 1 Rdn. 1 aE; Horstmeier Rdn. 436; Fritz/Schröder NJW 2014, 1910, 1911 (überwiegend „semantischer Charakter“); Ortloff NVwZ 2012, 1057, 1061 (Spitzfindigkeit, Unsinn); Zander SächsVBl 2013, 177, 183 f. m.w.N. 743

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Vordergrund stehen, handelt es sich beim Richtermediator um einen Mediator, der auch Richter ist.232 Allerdings werden rechtstatsächlich von den Güterichtern weiterhin und vorwiegend Mediationen durchgeführt,233 nur nicht mehr in dem Gewand des Richtermediators.234 Die eigentliche Methodenvielfalt, die mit dem Güterichterverfahren geschaffen werden sollte, wird nur von wenigen genutzt.235 79 Dem Güterichter bleibt es überlassen, welche Methoden der Konfliktbeilegung er im konkreten Fall anwendet. Anders als der entscheidungsbefugte Richter, der vor Durchführung der Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 den Rechtsstreit bereits juristisch durchleuchtet hat, wird der Güterichter i.d.R. ohne juristische Vorbewertung in die Güteverhandlung gehen. Er kann aber auch ohne Zustimmung der Parteien Einsicht in die Akten nehmen. Er wird versuchen, mit den Parteien zu einer zufriedenstellenden umfassenden Lösung des Konflikts zu kommen. Hierbei kann er sich des ganzen Spektrums der Konfliktbeilegungsmethoden bedienen. Er kann verschiedene Techniken der Mediation einsetzen.236 Durch die Formulierung, dass er auch die Mediation als Methode der Konfliktbeilegung anwenden kann, soll deutlich gemacht werden, dass der Güterichter bei der Durchführung der Mediation nicht den Regelungen des Mediationsgesetzes unterfällt.237 Der Güterichter unterliegt als Richter also nicht den Beschränkungen und Verpflichtungen des Mediationsgesetzes, sondern denjenigen der ZPO238 sowie den Gesetzesbindungen gemäß Art. 97239 und 20 Abs. 3 GG. Er kann auch rechtliche Bewertungen vornehmen und den Parteien Lösungen vorschlagen.240 80 Wenn der Güterichter nicht dem Mediationsgesetz unterliegt, dann muss daraus eindeutig der Schluss gezogen werden, dass er keine „echte“ Mediation241 i.S.d. Mediationsgesetzes durchführen kann.242 Eine solche wird von der eigentlichen Rechtsprechungsaufgabe der Justiz auch nicht mehr umfasst und sollte externen, nicht hoheitlich agierenden, qualifiziert ausgebildeten Mediatorinnen und Mediatoren überlassen werden.243 Der Einsatz der Mediation als Methode der Konfliktbereinigung unterscheidet sich von der „echten“ Mediation (dem privatauto-

232 Assmann MDR 2016, 1303, 1305; vgl. auch Hirtz FF 2013, 9, 13. 233 Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 129 gehen davon aus, dass in der Regel eine Verhandlung nach den Grundsätzen der Mediation stattfindet. 234 Fritz/Schroeder NJW 2014, 1910, 1912; vgl. das Thesenpapier der Berliner Richtermediatoren, wonach als Methode der Konfliktbeilegung allein die Mediation einzusetzen sei, Klamt/Moltmann-Willisch ZKM 2013, 112, 113, dagegen zu Recht Spangenberg ZKM 2013, 162 f. 235 Die Berliner Güterichterschaft bezeichnet die Methodenvielfalt des Güterichters als „Danaergeschenk“, Klamt/ Moltmann-Willisch ZKM 2013, 112, 114. 236 Vgl. dazu BT-Drucks. 17/8058 S. 18; zu den Techniken der Mediation auch Haft/Schlieffen/Schweizer Handbuch Mediation2 (2009) § 14 Rdn. 1 ff.; a.A. Fritz/Schroeder NJW 2014, 1910, 1911 („Mediation“, nicht nur „Techniken der Mediation“). 237 Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012; Schroth der Zweite S. 45 f.; Wenzel S. 141; Wagner ZKM 2012, 110, 114; a.A. Klowait/Gläßer/Hagel MediationsG2 (2018) § 1 Rdn. 4; Klamt/Moltmann-Willisch ZKM 2013, 112; Röthemeyer ZKM 2012, 116, 118; für eine teilweise Einschlägigkeit des MediationsG Dürschke, NZS 2013, 41, 42; vgl auch Masser/Engewald/Scharpf/Ziekow, Evaluationsbericht der Bundesregierung, S. 28. 238 Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012. 239 Wendland S. 505 ff., zum Umfang und der Konkretisierung der Gesetzesbindung S. 512 ff., sowie zu weiteren verfassungsrechtlichen Anforderungen, S. 498 ff.; Ahrens NJW 2012, 2465, 2469; Hirtz FF 2013, 9, 13. 240 BT-Drucks. 17/8058 S. 17. 241 Trossen Rdn. 115 spricht von „reiner“ Mediation. 242 Vgl. auch MünchKomm/Prütting Rdn. 43; Schroth der Zweite S. 43, 45 f.; Assmann MDR 2016, 1303, 1305; Carl ZKM 2012, 16, 19; Prütting AnwBl 2012, 204, 208; a.A. Horstmeier Rdn. 437 f.; Busemann ZKM 2012, 55, 56; Röthemeyer ZKM 2012, 116 f.; Thole ZZP 127 (2014), 339, 342. 243 So noch Greger NJW 2007, 3258, 3259; Greger AnwBl 2008, 570, 571 (Mediation nicht als Dienstleistungsangebot der Justiz). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278

nomen Verfahren).244 Mediation iSd § 278 Abs. 5 bedeutet nicht das in § 1 MediationsG beschriebene vertraglich vereinbarte Verfahren, sondern eine im Rahmen des Güterichterverfahrens praktizierte besondere Methode der Konfliktbeilegung.245 Die Übereinstimmung mit der Mediation besteht darin, dass ein nicht zur Entscheidung befugter neutraler Dritter versucht, eine konsensuale Streitbeilegung herbeizuführen und sich dabei mehr oder weniger einzelner Techniken bedient, die auch in der „echten“ Mediation angewendet werden.246 Mit der Streichung der gerichtsinternen Mediation und der gesetzlichen Verankerung des Güterichtermodells wird genau diesem Unterschied Rechnung getragen. Bei der noch im Regierungsentwurf247 vorgesehenen gerichtsinternen Mediation waren die richterlichen Mediatiorinnen und Mediatoren den Mediatoren gemäß § 1 Abs. 2 MediationsG gleichgestellt. Dies ist aber beim Güterichter gerade nicht der Fall.248 Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber die Aufgabe des Güterichters der Rechtsprechung zuordnet. „Echte“ Mediation kann jedoch keinesfalls als Rechtsprechung i.S.d. Art. 92 GG angesehen werden.249 Selbst der Deutsche Richterbund hat in seinem Eckpunktepapier250 klargestellt, dass die gerichtsinterne Mediation weder Rechtsprechung noch Verwaltungsaufgabe ist, sondern eine gerichtliche Betätigung eigener Art, deren Zulässigkeit gesetzlich verankert werden muss.251 Letzteres ist aber auch nicht durch die Gesetz gewordene Kompromisslösung geschehen. Wenn aber von dem Güterichter eine Mediation im materiellen Sinn252 durchgeführt wird, dann erfordert dies auch eine qualifizierende Aus- und Fortbildung.253

e) Verfahren. Der Güterichter hat die Parteien zur Güteverhandlung von Amts wegen gemäß 81 § 216 zu laden.254 Auch für die Güteverhandlung bzw. die Güteversuche vor dem Güterichter ist das persönliche Erscheinen der Parteien gemäß § 278 Abs. 3 Satz 1 anzuordnen.255 Ansonsten ist der Güterichter in der Gestaltung der Güteverhandlung frei und entscheidet im Einvernehmen mit den Parteien, nach welchen Grundsätzen die Verhandlung ablaufen soll.256 Der Güterichter kann zur Vorbereitung der Güteverhandlung die Prozessakten einsehen.257 Er kann ohne

244 Zu den Unterschieden der gerichtsverbundenen Mediation und der vertragsautonomen Mediation vgl. Wendland S. 479 ff.; Wunsch S. 83 f. lehnt die Einbindung der privatautonomen Methode der Mediation in das gerichtliche Verfahren ab. 245 Schmitt Stufen einer Güteverhandlung, 2014, S. 27; Greger ZKM 2015, 172, 174. 246 Dazu Greger NJW 2007, 3258, 3259; vgl. auch Trossen Rdn. 1157 ff.; Wagner RabelsZ 74 (2010) 794, 814 (keine Mediation „im Kunstsinne“); gegen diese Einschränkung des Begriffs der Mediation als „reine“ Mediation Hess ZZP 124 (2011) 137, 151, der freilich konstatiert, dass sich die gerichtsinterne Mediation nachhaltig von der vertragsautonomen Mediation unterscheidet. 247 BT-Drucks. 17/5335 S. 20 f. 248 Vgl. zum Unterschied von gerichtlichem Mediator und Güterichter Assmann MDR 2016, 1303, 1305 f. 249 Prütting ZZP 124 (2011) 163, 166; Wagner RabelsZ 74 (2010) 794, 816 ff.; a.A. von Bargen S. 201 ff., 227; Hess ZZP 124 (2011) 137, 147 ff.; Matthies SchlHA 2007, 130, 132 f.; Probst JR 2008, 364, 369. 250 Dazu Reichling DRiZ 2010, 44. 251 Ebenso der Regierungsentwurf BT-Drucks. 17/5335 S. 20, der die gerichtsinterne Mediation noch vorsah; nach Röthemeyer ZKM 2012, 116, 117 gilt das auch für den Güterichter. 252 Vgl. Trossen Rdn. 1159 i.V.m. Rdn. 60. 253 Fritz/Krabbe NVwZ 2013, 29, 30 f.; Fritz/Schroeder NJW 2014, 1910, 1911 vermuten, dass dem Richter die Fortbildungskosten der §§ 5, 6 MediationsG erspart werden sollten. Problematisch ist die Ansicht von Zander SächsVBl 2013, 177, 181, der eine entsprechende Ausbildung nur für sinnvoll, nicht aber für erforderlich hält. 254 Vgl. BT-Drucks. 17/5335 S. 20; Ahrens NJW 2012, 2465, 2470. 255 Vgl. auch Greger AnwBl 2008, 570, 572 (unmittelbare Kommunikation mit den Parteien ist vorgegeben), Greger/ Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 118, Rdn. 16 f. (grundsätzlich keine Vertretung der Parteien durch Anwälte, bei Teilnahme nur beratenden Funktion); kritisch Thole ZZP 127 (2014), 339, 354 f. 256 Greger AnwBl 2008, 570, 572. 257 Wenzel S. 143; Ahrens NJW 2012, 2465, 2470; Busemann ZKM 2012, 55, 56; Carl ZKM 2012, 16, 19 f.; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 110. 745

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

zeitliche Beschränkungen die Güteverhandlung bzw. den Güteversuch durchführen.258 Ein Protokoll wird hierüber nur auf übereinstimmenden Antrag der Parteien aufgenommen (§ 159 Abs. 2). Dadurch wird der Schutz der Vertraulichkeit dieses Verfahrens erhöht.259 Allerdings findet § 41 Nr. 8 keine Anwendung, wenn der Güterichter später zum entscheidenden Richter wird, berechtigt ihn aber zur Selbstablehnung gemäß § 42.260 Im Güterichterverfahren selbst finden §§ 42, 48 keine Anwendung; hier kommt ein Güterichterwechsel oder die Beendigung des Verfahrens in Betracht.261 Dem Güterichter steht ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 6 zu, wenn er als Zeuge aussagen soll.262 Der Güterichter ist zur Protokollierung des Vergleichs i.S.v. § 794 Abs. 1 Nr. 1 berechtigt263 sowie zur Feststellung eines Vergleichs gemäß § 278 Abs. 6.264 Hierbei wird man ihm wohl auch im Wege einer Annexkompetenz die Festsetzung des Vergleichswerts, soweit dieser über dem festgesetzen Streitwert liegt, zubilligen müssen.265 Die Güteverhandlung und auch ein eventueller Vergleichsschluss können von den Parteien selbst durchgeführt werden, da vor dem Güterichter kein Anwaltszwang besteht.266 § 78 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden.267 Der Güterichter ist insoweit einem beauftragten bzw. ersuchten268 Richter gleich zu stellen (vgl. Rdn. 73). § 78 Abs. 3 gilt nicht vor dem Einzelrichter (§§ 348 f., 526 f.);269 dieser kann auch nicht die Sache an sich selbst als Güterichter verweisen, um den Anwaltszwang zu vermeiden.270 Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut, dass der Güterichter nicht entscheidungsbefugter Richter ist. Ein in der mündlichen Verhandlung ohne Anwalt abgeschlossener Vergleich vor dem Einzelrichter ist demnach kein wirksamer Prozessvergleich und damit kein Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1. Wollen Dritte einem

258 Prütting AnwBl 2012, 204, 207; auf die Bedeutung des höheren Zeiteinsatzes für den Erfolg einer konsensualen Lösung weist auch Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 786 hin. 259 BT-Drucks. 17/8058 S. 21. 260 VG Göttingen, MDR 2015, 55; Zöller/Greger Rdn. 30; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 385; a.A. OLG München 19.11.2019 – 22 EK 3/19, BeckRS 2019, 40089 Rdn. 13; LAG Baden-Württemberg 15.3.2017 – 9a Sa 16/17, BeckRS 2017, 107630 Rdn. 14 ff. (analoge Anwendung); BeckOK/Bacher Rdn. 24; Ahrens NJW 2012, 2465, 2469; Künzl MDR 2016, 952, 955. Zander SächsVBl 2013, 177, 182 schlägt deshalb zur Vermeidung von Ablehnungsanträgen und Selbstanzeigen vor, eine entsprechende Reglung in den Geschäftsverteilungsplan aufzunehmen. 261 Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 19 f.; a.A. Ahrens NJW 2012, 2465, 2470. 262 BeckOK/Bacher Rdn. 28; Ahrens NJW 2012, 2465, 2470; Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 388; Prütting MDR 2016, 965, 967; Windau jM 2019, 52, 55. 263 Vgl. OLG Naumburg 25.1.2017 – 12 Wx 40/16, BeckRS 2017, 150142 Rdn. 13; Wagner ZKM 2012, 110, 114. 264 Windau jM 2019, 52, 57; a.A. Künzl MDR 2016, 952, 955. 265 So BT-Drucks. 17/5335 S. 20; Zöller/Greger Rdn. 33; Windau jM 2019, 52, 58; a.A. für Richtermediator OLG Celle 5.12.2008 – 2 W 261/08, NJW 2009, 1219; zur Streiwertfestsetzung: Stein/Jonas/Thole Rdn. 78; Ahrens NJW 2012, 2465, 2470; vgl. Schneider NZFam 2020, 475, 476 (zum Verfahrenswert); vgl. auch Zander SächsVBl 2013, 177, 182. 266 Schneider/Nitschke NJW-Spezial 2022, 155; Windau JM 2019, 52, 56; a.A. OLG Frankfurt 17.12.2019 – 11 U 56/17, BeckRS 2019, 54542 Rdn. 31; Prütting/Gehrlein/Geisler Rdn. 10; Ahrens NJW 2012, 2465, 2470; das Thesenpapier der Berliner Richtermediatoren, Klamt/Moltmann-Willisch ZKM 2013, 112, 113: Anwaltszwang wie im streitigen Verfahren; Spangenberg ZKM 2013, 162, 163. 267 So auch Zöller/Greger Rdn. 29; Thole ZZP 127 (2014), 339, 353; Windau jM 2019, 52, 56; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 15; HK-ZPO/Saenger Rdn. 20. 268 Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 32; Windau jM 2019, 52, 56. 269 Alle Entscheidungen zur alten Rechtslage: BGH FamRZ 1986, 458; OLG Celle OLGZ 1975, 353 f.; OLG Hamm NJW 1975, 1709, 1710; OLG Hamm NJW 1972, 1998 f.; OLG Bremen NJW 1969, 393 mit abl. Anm. Schneider; vgl. auch OLG Köln NJW 1972, 2317 f. (alle Entscheidungen zum Abschluss von Prozessvergleichen in Scheidungssachen bei Vergleich über Scheidungsfolgesachen, bei denen von der Gegenmeinung – OLG Köln MDR 1973, 413; OLG Koblenz NJW 1971, 1043, 1044 f. mit abl. Anm. H. Schneider; OLG Celle MDR 1967, 407 f.; OLG Neustadt NJW 1964, 1329 f. – der Anwaltszwang meist generell, also auch vor der Kammer abgelehnt wird). 270 OLG Frankfurt FamRZ 1987, 737 f. (noch zur alten Rechtslage); Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 30; Zander SächsVBl 2013, 177, 181; a.A. OLG Hamburg MDR 1950, 292, 293 (mit abl. Anm. Bötticher MDR 1950, 294 f., der den Anwaltszwang für Prozessvergleiche generell ablehnt); auch Kayser S. 80 neigt der Gegenansicht zu. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278

Vergleich beitreten, so benötigen sie hierfür keinen Anwalt, da sie keine Partei i.S.v. § 78 Abs. 1 sind.271 Der Güterichter kann jedoch als nicht entscheidungsbefugter Richter kein Anerkenntnis- 82 (§ 307) oder Verzichtsurteil (§ 306) bzw. keinen Beschluss gemäß § 91a oder § 269 Abs. 4 erlassen.272 Dies ist dem Prozessgericht vorbehalten. Er kann die Erklärungen der Parteien zwar entgegennehmen und mit Zustimmung der Parteien protokollieren,273 für die Entscheidungen ist der Rechtsstreit jedoch an das Prozessgericht zurückzugeben.274 Da der Güterichter nicht das erkennende Gericht darstellt, findet § 169 GVG keine Anwen- 83 dung.275 Ein bindendes Geständnis kann auch gegenüber dem Güterichter nicht abgegeben werden (Rdn. 57), auch nicht, wenn es auf Antrag protokolliert worden ist.276 Insoweit ist der Güterrichter nicht mit einem ersuchten Richter zu vergleichen (§ 288 Abs. 1), da dieser gerade zur Beweisaufnahme anstelle des entscheidenden Gerichts ersucht wird, während in der Güteverhandlung und auch in der Güterichterverhandlung eine Beweisaufnahme nur stattfinden kann, wenn sie außerhalb der mündlichen Verhandlung zulässig ist. Das Verfahren bei Nichterscheinen der Parteien oder Scheitern der Güteverhandlung ent- 84 spricht dem oben beschriebenen (Rdn. 66 ff.). Allerdings muss der Güterichter die Erfolglosigkeit des Güterichterverfahrens dem erkennenden Gericht mitteilen und die Akten wieder zurückleiten.277 Dort wird der Vorsitzende den Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmen, da eine solche Terminsbestimmung in diesen Fällen nicht zeitgleich mit derjenigen des Gütetermins erfolgt.

V. Schriftlicher Vergleich (§ 278 Abs. 6) § 278 Abs. 6 ermöglicht es den Parteien, einen schriftlichen gerichtlichen Vergleich abzuschlie- 85 ßen, der dieselbe Rechtsnatur und dieselben Wirkungen hat wie ein in der mündlichen Verhandlung abgeschlossener Prozessvergleich. Der erleichterte Abschluss erspart dem Gericht einen Protokollierungstermin und den Parteien und ihren Anwälten die Anreise.278 Der Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 hat ebenso wie der in der mündlichen Verhandlung abgeschlossene Prozessvergleich eine Doppelnatur, d.h. er ist sowohl materielles Rechtsgeschäft als auch Prozesshandlung.279 Fehlt es nur an einer der beiden Voraussetzungen, ist der Prozessvergleich unwirksam (siehe aber Rdn. 93).280 Beide Vergleichsarten haben eine prozessbeendigende Wirkung und stellen einen Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 dar, der Prozessvergleich in Verkörperung des Protokolls und der schriftliche Vergleich in Verkörperung des gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2

271 272 273 274 275 276 277 278

BGH NJW 1983, 1433 f. Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 47; Greger MDR 2014, 993, 995; Windau jM 2019, 52, 56 f. Windau jM 2019, 52, 55 f. So auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 77. BT-Drucks. 17/8058 S. 21; Wenzel S. 143; Ahrens NJW 2012, 2465, 2470. So aber Stein/Jonas/Thole Rdn. 77; Zöller/Greger Rdn. 28 mit Verweis auf § 288 Rdn. 5. Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 265; Windau jM 2019, 52, 58. BT-Drucks. 15/3482 S. 16. Zu den Vor- und Nachteilen eines schriftlichen Vergleichs vgl. Oberheim Rdn. 2886 f.; Prechtel/Oberheim ZAP Fach 13, 1373, 1380 f. (ZAP 2006, 805, 812 f.) mit Hinweis auf etwaige Ergänzungen des gerichtlichen Vergleichs aus anwaltlicher Sicht; Nungeßer NZA 2005, 1027, 1028. § 278 Abs. 6 hat sich in der Praxis bewährt, vgl. Selbherr Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages (2004) A 28, A 32. 279 BGH 14.7.2015 – VI ZR 326/14, NJW 2015, 2965 f. Rdn. 12. 280 BGH 14.7.2015 – VI ZR 326/14, NJW 2015, 2965, 2966 Rdn. 12; BGH 30.9.2005 – V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 194 = NJW 2005, 3576, 3577; OLG Köln 22.2.2016 – 5 U 68/15, MDR 2016, 547; OLG Schleswig 27.2.2017 – 4 U 19/16, NJW 2018, 638 f. 747

Assmann

§ 278

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gefassten Beschlusses.281 Voraussetzung für beide Vergleichsarten ist, dass ein Rechtsstreit noch anhängig ist; dies gilt auch für Ergänzungen und Abänderungen des Vergleichs.282

1. Anwendbarkeit 86 § 278 Abs. 6 findet im Prozesskostenhilfeverfahren entsprechende Anwendung,283 ebenso im selbständigen Beweisverfahren (vgl. § 492 Abs. 3).284 Die Vorschrift gilt auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 495),285 in Ehesachen (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG sowie in den anderen Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß § 36 Abs. 3 FamFG entsprechend.286 Eine analoge Anwendung des § 278 Abs. 6 kommt auch im Vergabeprüfungsverfahren in Betracht, wenn Gegenstand nur ein Antrag auf Fortsetzungsfeststellung gemäß § 178 Satz 3 GWB ist.287 Im Übrigen kann ein gerichtlicher Vergleich i.S.d. § 278 Abs. 6 in jeder Lage des Verfahrens abgeschlossen werden,288 auch im Zwangsvollstreckungsverfahren.289 Er ist eine echte Alternative zum herkömmlichen Prozessvergleich. 87 Eine Anwendung des § 278 Abs. 6 bietet sich vor allem an, wenn bereits aus den Schriftsätzen eine Einigungsmöglichkeit ersichtlich ist oder die Parteien einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts wünschen.290

2. Voraussetzungen 88 Voraussetzung für den Abschluss eines schriftlichen Vergleichs ist, dass entweder die Parteien selbst dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten291 oder das Gericht – bei Zuständigkeit der Kammer nicht allein der Vorsitzende – seinerseits einen schriftlichen Vergleichsvorschlag macht und die Parteien diesen durch Schriftsatz oder durch Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen.

89 a) Materiellrechtlicher Vergleichsvertrag. Die Parteien können dem Gericht selbst einen Vergleichsvorschlag unterbreiten (§ 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1). In diesem Fall hat der materielle Vertragsschluss i.d.R. bereits im Vorfeld stattgefunden, so dass dem Gericht ein solcher lediglich mitgeteilt wird,292 es sei denn, dass eine Vereinbarung i.S.d. § 154 Abs. 2 BGB getroffen worden

281 Vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 82. 282 OLG München 28.1.2014 – 34 Wx 318/13, FGPrax 2014, 107, 108. 283 OLG Brandenburg 15.1.2013 – 3 WF 1/13, BeckRS 2013, 14733; OLG Karlsruhe 2.4.2015 – 18 WF 218/14, BeckRS 2015, 18475 Rdn. 9; LG Lüneburg NJW-RR 2003, 1506. 284 MünchKomm/Schreiber § 492 Rdn. 5; Fellner MDR 2014, 66. 285 Dahlem/Wiesner NZA 2004, 530; Nungeßer NZA 2005, 1027, 1028. 286 Zum Versorgungsausgleichsverfahren: OLG Brandenburg 22.8.2013 – 3 UF 115/12, NJOZ 2014, 1442, 1443; OLG Frankfurt 7.9.2015 – 4 UF 91/14, BeckRS 2016, 6295 Rdn. 8. 287 KG 9.10.2018 – Verg 5/18, BeckRS 2018, 30723 Rdn. 2. 288 Kayser S. 72 f.; zweifelnd Schellhammer MDR 2001, 1081, 1082 (nur in der Güteverhandlung); anders jetzt Schellhammer ZPR Rdn. 501. 289 LG Kiel SchlHA 2009, 364. 290 Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut Rechtstatsächliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozesses auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform (2006) 88. 291 Diese Möglichkeit wurde durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004, BGBl I 2004 S. 2198 f., eingeführt. 292 Stein/Jonas/Thole Rdn. 81; vgl. Nungeßer NZA 2005, 1027, 1028; Siemon NJW 2011, 426, 427. Assmann

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ist293(vgl. Rdn. 90). Zwar könnte aus der Formulierung „Vergleichsvorschlag“ geschlossen werden, dass ein Vergleich noch nicht zustande gekommen ist.294 Dagegen spricht jedoch, dass nach § 278 Abs. 6 Satz 2 das Zustandekommen und der Inhalt eines nach Satz 1 „geschlossenen Vergleichs“ durch Beschluss festgestellt wird. Die Feststellung durch Beschluss ist lediglich erforderlich, um den materiellrechtlichen Vergleich zu einem gerichtlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 zu erheben. Ein Vertragsschluss kann jedoch erst mit der Beschlussfeststellung angenommen werden, wenn die Voraussetzungen des § 154 Abs. 2 BGB vorliegen. § 154 Abs. 2 BGB, wonach ein Vertrag im Zweifel noch nicht geschlossen ist, wenn die Parteien eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet haben, findet beim Beschlussvergleich entsprechende Anwendung.295 Der Begriff der Beurkundung ist weit auszulegen,296 so dass die Abrede, den außergerichtlichen Vergleich zu einem gerichtlichen Vergleich zu erheben, mit der Beurkundungsabrede zu vergleichen ist. § 154 Abs. 2 BGB erfasst Formvereinbarungen jeglicher Art.297 Der Beschlussvergleich gemäß § 278 Abs. 6 ersetzt die notarielle Beurkundung gemäß § 127a BGB (Rdn. 103). Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, dass ein Vertragsschluss im Vorfeld noch nicht stattgefunden hat und erst durch die Erklärungen gegenüber dem Gericht zustande kommt, indem die eine Partei den Vergleichsvorschlag gegenüber dem Gericht schriftlich298 gemäß § 145 BGB abgibt und die andere diesem schriftlich zustimmt.299 Auch ein Vertragsschluss durch sich kreuzende Anträge kommt in Betracht, wenn diese den gleichen Inhalt haben.300 Bloßes Schweigen auf einen gegenüber dem Gericht abgegebenen Vergleichsvorschlag der anderen Partei genügt nicht.301 Von dem materiellrechtlichen Vergleichsschluss streng zu trennen ist die „Unterbreitung“ des schriftlichen Vergleichsvorschlags gegenüber dem Gericht.302 Diese stellt eine Prozesshandlung dar und unterliegt dem Anwaltszwang. Die Erklärungen beider Parteien müssen deutlich zum Ausdruck bringen, dass der außergerichtliche Vergleich zu einem gerichtlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 mit seinen prozessualen Wirkungen erhoben werden soll. Ist dies der Fall, können die Erklärungen auch in einem gemeinsamen Schriftsatz gegenüber dem Gericht mit den Unterschriften beider Parteien bzw. deren Prozessbevollmächtigten abgegeben werden.303 Verweigert das Gericht den Beschluss, stellt sich die Frage, ob ein bereits zustande gekommener materiellrechtlicher Vergleich weiter bestehen soll, was durch Auslegung zu ermitteln ist.

293 Vgl. Nungeßer NZA 2005, 1027, 1028 f. 294 Vgl. Anders/Gehle/Anders Rdn. 65. 295 OLG Bremen 28.3.2018 – 1 U 63/17, NJW-RR 2018, 1009, 1011 f. Rdn. 28 ff. (im konkreten Fall allerdings verneint); OLG Saarbrücken 28.3.2013 – 4 U 400/11-125, BeckRS 2013, 6282; LAG München 6.8.2009 – 2 Sa 124/09, BeckRS 2009, 72967 (im konkreten Fall allerdings verneint); MünchKomm-BGB/Busche9 § 154 Rdn. 15; Siemon NJW 2011, 426, 427 (im Einzelfall zu prüfen); Stein/Jonas/Thole Rdn. 84 (entsprechende Anwendung); a.A. LAG Köln 21.4.2005 – 6 Sa 87/05, BeckRS 2005, 42366. Zum Prozessvergleich i.S.d. § 794 Abs. 1 Nr. 1 (Protokollierungsvereinbarung bei außergerichtlichem Vergleich): BAG 16.1.1997 – 2 AZR 35/96, NJW 1997, 1597, 1598; OLG Karlsruhe 1.12.1994 – 2 UF 131/94, NJW 1995, 1561, 1562. 296 MünchKomm-BGB/Busche9 § 154 Rdn. 12. 297 BeckOK-BGB/Eckert § 154 Rdn. 13. 298 Nungeßer NZA 2005, 1027, 1029 fordert die Form des § 126 Abs. 1 BGB. Dies geht zu weit. „Schriftlich“ bedeutet hier nur Schriftsatzform gemäß §§ 129, 130 für die Wirksamkeit der Prozesshandlung (vgl. Rdn. 100), ebenso Fölsch MDR 2004, 1029, 1031. 299 Nungeßer NZA 2005, 1027, 1029. 300 Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859. 301 LG Kiel SchlHA 2009, 364. 302 OLG Karlsruhe 6.7.2010 – 5 UF 17/10, NJW-RR 2011, 7, 9. 303 Zu streng: OLG Karlsruhe 6.7.2010 – 5 UF 17/10, NJW-RR 2011, 7, 9 (gemeinsame Unterschriften reichen nicht aus), ebenso Müller-Teckhof MDR 2014, 249; vgl. auch LAG Schleswig-Holstein 10.6.2021 – 1 Ta 46/21, BeckRS 2021, 23498 Rdn. 14 f. (einseitige im versicherten Einverständnis der Gegenseite abgegebene Erklärung genügt nicht); vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 34a (Einreichung einer außergerichtlichen Einigung durch eine Partei genügt nicht). 749

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Entgegen der Gesetzesbegründung304 kann mit der herrschenden Ansicht305 nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Eintritt der materiellrechtlichen Wirkungen des Vergleichs von einer wirksamen Prozesshandlung – der Feststellung im Beschluss – abhängig ist. Ist der Vergleich als Prozesshandlung unwirksam, kann er daher gleichwohl – so dies dem hypothetischen Parteiwillen entspricht – materiellrechtlich wirksam bleiben. Das dürfte i.d.R. auch im Interesse der Parteien liegen, da diese mit dem Vergleichsschluss ihr Interesse an einer gütlichen Einigung bekundet haben. Zwar wird der Prozess durch den Vergleich nicht unmittelbar beendet, jedoch stellt der materiellrechtliche Vergleichsschluss ein erledigendes Ereignis dar. Die Parteien haben es somit in der Hand, durch übereinstimmende Erledigungserklärungen das Verfahren rasch und kostengünstig (vgl. Nr. 1211 Ziff. 4 KV-GKG) zu beenden. 94 Die Parteien können aber auch einen Vergleichsvorschlag des Gerichts annehmen (§ 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2). Dieser kann nach der Neuregelung des § 278 Abs. 6 Satz 1 entweder schriftlich oder zu Protokoll der mündlichen Verhandlung306 erklärt werden. Das Gericht sollte seinen schriftlichen Vergleichsvorschlag erst nach vorbereitenden, klärenden (Telefon)Gesprächen mit beiden Prozessbevollmächtigten formulieren;307 eines Gütetermins oder einer mündlichen Verhandlung bedarf es hierzu nicht.308 Dazu muss nicht unbedingt eine Telefonkonferenz abgehalten werden. Sensibel gehandhabt, sind auch Einzelgespräche mit den Parteien zulässig, schließlich wird bei einem schriftlichen Verfahren wie dem nach § 278 Abs. 6 ohnehin auf eine zeitgleiche Kommunikation des Gerichts mit den Parteien verzichtet.309 95 Auch in diesem Fall muss ein materiellrechtlicher Vergleich geschlossen werden.310 Dieser kommt dadurch zustande, dass die Parteien jeweils gegenüber dem Gericht die Annahme erklären. In der ersten Annahmeerklärung gegenüber dem Gericht liegt zugleich ein Angebot für den Abschluss eines Vergleichs, das an die andere Partei gerichtet ist.311 Das Gericht ist als Empfangsvertreter (entsprechend § 164 Abs. 3 BGB) beider Parteien anzusehen mit der Folge, dass ein Widerruf nach Zugang der Erklärung bei dem Gericht gemäß § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht mehr möglich ist.312 § 151 BGB findet deshalb keine entsprechende Anwendung.313 Auf einen Zugang der Annahmeerklärung generell kann nicht verzichtet werden. Es genügt, wenn die Annahmeerklärung dem Gericht zugeht. Der Vertrag kommt zustande, wenn die letzte Annahmeerklärung bei Gericht eingeht.314 96 Man könnte aber auch die materiellrechtlichen Willenserklärungen der Parteien als amtsbedürftige Willenserklärungen gemäß § 130 Abs. 3 BGB ansehen.315 Dafür spricht der Gesetzes-

304 BT-Drucks. 14/4722 S. 82. 305 Siehe nur BGH NJW 1985, 1962, 1963; BAGE 9, 172, 174 f. = NJW 1960, 1364 f.; BAGE 8, 228, 235 f. = MDR 1960, 440 f.; BVerwG NJW 1994, 2306, 2307; Jauernig/Hess § 48 Rdn. 23. 306 Nach dem BGH 14.7.2015 – VI ZR 326/14, NJW 2015, 2965, 2966 Rdn. 15 genügte dies bereits vor der Gesetzesänderung wegen der Übertragung der Aufzeichnung in das von dem Vorsitzenden unterzeichnete Protokoll der Schriftform. 307 Siemon MDR 2003, 61. 308 Bergschneider FamRZ 2013, 260; Wolff DStR 2005, 115, 116. 309 OLG Bremen 19.11.2012 – 1 U 35/12, NJW-RR 2013, 573, 574; Siemon MDR 2003, 61, 63; vgl. aber Stürner JR 1979, 133, 137 noch zur alten Rechtslage. 310 Zu den verschiedenen Konstruktionsvorschlägen, vgl. Siemon NJW 2011, 426, 427 ff. 311 Ebenso Lüke NJW 1994, 233, 235 zu § 106 Satz 2 VwGO. 312 OLG Köln 22.2.2016 – 5 U 68/15, MDR 2016, 547; vgl. BGH 30.9.2005 – V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 195 = NJW 2005, 3576, 3578, der für § 278 Abs. 6 auch von einer Empfangszuständigkeit des Gerichts ausgeht; dazu Keller Jura 2006, 925 ff. sowie Würdinger JZ 2006, 627, 628 f., der aber eine Ausdehnung auf andere Fallkonstellationen ablehnt. Vgl. auch LAG Düsseldorf 9.10.2014 – 6 Sa 53/14, BeckRS 2014, 73989. 313 Siemon NJW 2011, 426, 428; a.A. OLG Jena 27.4.2006 – 1 UF 529/05, FamRZ 2006, 1277 (analoge Anwendung der §§ 151, 152 BGB); Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; wohl auch Lüke NJW 1994, 233, 235 zu § 106 Satz 2 VwGO, der von einem Verzicht der Parteien auf den Zugang ausgeht. 314 Ebenso Lüke NJW 1994, 233, 235 zu § 106 Satz 2 VwGO, der noch ergänzend auf § 152 BGB verweist. 315 Als Möglichkeit in Betracht ziehend OLG Köln 22.2.2016 – 5 U 68/15, MDR 2016, 547; so Siemon NJW 2011, 426, 429 f.; a.A. OLG Bremen 28.3.2018 – 1 U 63/17, NJW-RR 2018, 1009, 1011 Rdn. 24. Assmann

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wortlaut, wonach die Parteien den Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz oder durch Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht annehmen. Allerdings handelt es sich bei den amtsbedürftigen Willenserklärungen immer um einseitige Willenserklärungen. Für zweiseitige Rechtsgeschäfte passt diese Vorschrift nicht. Dies zeigt auch die Konstruktion der materiellrechtlichen Doppelnatur der Willenserklärung sowohl als Angebot als auch als Annahme, die für den Vertragsschluss erforderlich ist.316 Für die Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags kann das Gericht den Parteien eine 97 angemessene Frist setzen.317 Auf diese richterliche Frist finden die Vorschriften des BGB zwar keine Anwendung.318 Allerdings kann dies Einfluss auf die Erklärungen der Parteien haben. Erklärt nur eine Partei die Annahme innerhalb dieser Frist, worin gleichzeitig der Antrag auf Abschluss des materiellrechtlichen Vertrags liegt, ist sie gemäß § 148 BGB analog nur während dieser Frist an ihr Angebot gebunden, ohne ausdrücklich selbst eine Frist auszusprechen.319 Für eine verspätete Annahme findet § 150 Abs. 1 BGB analoge Anwendung. Nehmen beide Parteien verspätet an, schadet dies nicht.320 Hat das Gericht oder die dem Vergleichsvorschlag zustimmende Partei keine Frist zur Annahme bestimmt, gilt für das Angebot der zustimmenden Partei § 147 Abs. 2 BGB analog.321 Erweiterungen und Ergänzungen des gerichtlichen Vergleichsvorschlags bedeuten eine Nichtannahme, verbunden mit einem neuen Vergleichsangebot (§ 150 Abs. 2 BGB analog). Das gilt auch für die Annahme unter Widerrufsvorbehalt.322 Allerdings wird für einen Widerrufsvergleich selten Anlass bestehen,323 da die Parteien sich Bedenkzeit erbitten und eine Verlängerung der Annahmefrist beantragen können.324 Das Gericht kann gegenüber den Parteien nunmehr erklären, dass es sich diesen neuen Vergleichsvorschlag zu eigen mache und einen neuen dementsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreiten. Sind jedoch beide Parteien mit den Veränderungen einverstanden, ist mit dem Zugang der beiderseitigen Vergleichsangebote ein Vergleich zustande gekommen (vgl. Rdn. 91). Nach der Änderung durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz325 liegt darin dann ein Vergleichsvorschlag der Parteien.326

b) Prozessrechtliche Anforderungen an den Vergleichsschluss. Auch der prozessrechtli- 98 che Vertrag kommt zustande, wenn die letzte Annahmeerklärung bei Gericht eingeht. Da es sich diesbezüglich um Prozesshandlungen handelt, herrscht im Anwaltsprozess Anwaltszwang (§ 78).327 Ist der Vergleich nicht von allen Streitgenossen angenommen worden, handelt es sich um einen Teilvergleich.328 316 Siemon NJW 2011, 426, 430. 317 OLG Jena 27.4.2006 – 1 UF 529/05, FamRZ 2006, 1277, 1278 (Eingang der Annahme bei der Poststelle des den Vergleich vorschlagenden Gerichts für Rechtzeitigkeit maßgeblich); Foerste NJW 2001, 3103, 3105; Hinz SchlHA 2003, 53, 56. 318 Zutreffend Nungeßer NZA 2005, 1027, 1031. 319 Foerste NJW 2001, 3103, 3105; offengelassen von LAG Düsseldorf 9.10.2014 – 6 Sa 53/14, BeckRS 2014, 73989. 320 LAG Düsseldorf 9.10.2014 – 6 Sa 53/14, BeckRS 2014, 73989; Foerste NJW 2001, 3103, 3105; einschränkend Fischer JuS 2008, 334, 335, der in der verspäteten Annahme ein erneutes Vertragsangebot gemäß § 150 Abs. 1 BGB sieht, das nur innerhalb der Frist des § 147 Abs. 2 BGB angenommen werden kann; es handle sich dann um einen Fall des § 278 Abs. 6 Satz 1 1. Alt. 321 Kayser S. 70; vgl. auch Nungeßer NZA 2005, 1027, 1032. 322 Vgl. Zöller/Greger Rdn. 34b; v. Moltke S. 71; a.A. Foerste NJW 2001, 3103, 3105. 323 BGH 30.9.2005 – V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 195 = NJW 2005, 3576, 3578; vgl. Zöller/Greger Rdn. 34 (sinnwidrig); siehe aber Stein/Jonas/Thole Rdn. 83; Müller-Teckhof MDR 2014, 249, 251. 324 Vgl. Lüke NJW 1994, 233, 235 zu § 106 Satz 2 VwGO, der unter Hinweis auf BVerwG NJW 1993, 2193, 2194 Ausnahmen für möglich hält. 325 V. 24.8.2004, BGBl I 2004 S. 2198 f. 326 Aber auch vor der Änderung wäre die Forderung nach einem erneuten Vergleichsvorschlag des Gerichts in diesem Fall als reiner Formalismus abzulehnen, OLG Naumburg NJW 2002, 3786. 327 Musielak FS Beys (2003) 1093, 1100. 328 Vgl. OLG Koblenz 29.9.2017 – 14 W 452/17, NJW 2017, 3666, 3667. 751

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Die Annahmeerklärung kann als Prozesshandlung nach Zugang bei dem Gericht nicht mehr widerrufen oder zurückgenommen werden.329 Es handelt sich zwar nicht um eine Bewirkungshandlung,330 da der Prozess erst mit dem Feststellungsbeschluss gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 beendet wird (Rdn. 101). Aber auch als Erwirkungshandlung kann die Annahmeerklärung nicht mehr widerrufen werden – auch nicht vor Annahme durch die Gegenpartei –,331 da die Gegenpartei bereits eine ihr günstige Rechtsposition erlangt hat.332

3. Form 100 Der Vergleichsvorschlag der Parteien bedarf der Schriftform. Es handelt sich um bestimmende Schriftsätze (§§ 129, 130), die im Anwaltsprozess von einem postulationsfähigen Anwalt unterzeichnet sein müssen.333 Der Schriftsatz kann durch ein elektronisches Dokument ersetzt werden (§ 130a). Mündliche oder telefonische Vorschläge oder Annahmen genügen der Form nicht. Dagegen kann der schriftliche oder zu Protokoll der mündlichen Verhandlung erklärte Vergleichsvorschlag des Gerichts nach der Neuregelung des § 278 Abs. 6 Satz 1 von den Parteien durch Schriftsatz oder durch Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht angenommen werden.334

4. Beschluss (§ 278 Abs. 6 Satz 2) 101 Das Zustandekommen und der Inhalt des schriftlichen Vergleichs sind gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 vom Gericht durch Beschluss festzustellen. Die Feststellung setzt also voraus, dass bereits ein wirksamer Vergleich zustande gekommen ist oder sich die Parteien geeinigt und eine Vereinbarung i.S.d. § 154 Abs. 2 BGB getroffen haben.335 Im ersten Fall ist der Beschluss nur deklaratorischer,336 im zweiten Fall konstitutiver Natur. Die prozessualen Wirkungen – Beendigung des Rechtsstreits und vollstreckbarer Titel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 – treten jedoch erst mit dem Erlass des Beschlusses ein.337 Fraglich ist, ob ein Antrag beider Parteien erforderlich ist. Dieser ist jedenfalls konkludent in der Übermittlung eines übereinstimmenden Vergleichsvorschlags oder in der Annahmeerklärung gegenüber dem Gericht enthalten.338 Die Feststellung im Beschluss ist ebenso wie beim herkömmlichen Prozessvergleich im Protokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5)339

329 OLG Köln 22.2.2016 – 5 U 68/15, MDR 2016, 547; OLG Schleswig 27.2.2017 – 4 U 19/16, NJW 2018, 638, 639 Rdn. 14 ff.; offengelassen von OLG Hamm 13.12.2010 – 31 U 99/07, NJW 2011, 1373 (jedenfalls nach Annahme des Vergleichsvorschlags ist ein Widerruf nicht mehr möglich). 330 So aber OLG Schleswig 27.2.2017 – 4 U 19/16, NJW 2018, 638, 639 Rdn. 16. 331 Vgl. OLG Köln 22.2.2016 – 5 U 68/15, MDR 2016, 547 Rdn. 6. 332 Vgl. OLG Schleswig 27.2.2017 – 4 U 19/16, NJW 2018, 638, 639 Rdn. 17. 333 Vgl. OLG Karlsruhe 6.7.2010 – 5 UF 17/10, NJW-RR 2011, 7, 9. 334 Anders noch OLG Hamm 13.1.2012 – 9 U 45/11, FamRZ 2012, 996 und BGH 14.7.2015 – VI ZR 326/14, NJW 2015, 2965, 2966 Rdn. 16 ff. m.w.N. mit krit. Anm. Skamel. Dadurch veranlasst wurde § 278 Abs. 6 Satz 1 neu gefasst. 335 Das Gericht kann in entsprechender Anwendung des § 278 Abs. 6 Satz 2 durch Beschluss auch die negative Feststellung treffen, dass ein Vergleich mit bestimmtem Inhalt nicht zustande gekommen ist, vgl. Schlosser FS Schumann (2001) 389, 400. 336 OLG Hamm 13.12.2010 – 31 U 99/07, NJW 2011, 1373 (bei Vergleichsvorschlag des Gerichts); Hannich/MeyerSeitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 56; Bahlmann S. 200; Müller-Teckhof MDR 2014, 249, 250; Saenger FS Prütting (2018) 517. 337 Vgl. auch OLG Nürnberg 11.1.2005 – 9 WF 4322/04, FamRZ 2005, 920 (Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 ist gerichtliche Entscheidung i.S.d. § 33 FGG a.F.). 338 Nungeßer NZA 2005, 1027, 1030, 1032. 339 OLG Köln FamRZ 1994, 1048; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 131 Rdn. 11. Assmann

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Voraussetzung für einen wirksamen gerichtlichen Vergleich.340 Dem Gericht obliegt die Pflicht, die Wirksamkeit des Vergleichs – jedenfalls wenn es sich um einen Vergleichsvorschlag der Parteien handelt – zu überprüfen, insbesondere ob er gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot verstößt.341 Die Mitwirkung des Gerichts soll Gewähr dafür bieten, dass der Vergleich der öffentlichen Ordnung entspricht.342 Die Ablehnung einer richterlichen Beurkundung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, soweit die Regelungen im Vergleich über den Streitgegenstand hinausgehen.343 Der Beschluss über das Zustandekommen des Vergleichs unterliegt keiner Frist und kann, solange das Verfahren noch nicht beendet ist, jederzeit nachgeholt werden.344 Das Gericht hat neben dem Zustandekommen auch den Inhalt des Vergleichs festzustellen. 102 Aus Gründen der Rechtsklarheit hat das Gericht daher einen Vorschlag, den es gemacht hat und den die Parteien angenommen haben, zu wiederholen. Aber auch bei erfolgten Änderungsvorschlägen ist die Feststellung des Inhalts des Vergleichs zur Vermeidung von Unklarheiten notwendig. Das Gericht ist dabei nur zur inhaltlichen Feststellung des Vergleichs verpflichtet, so dass es redaktionelle Änderungen am Wortlaut vornehmen darf.345 Die der Verhängung eines Ordnungsmittels vorausgehende Androhung gemäß § 890 Abs. 2 kann nicht wirksam in einen gerichtlichen Vergleich aufgenommen werden.346 Der Feststellungsbeschluss stellt eine öffentliche Urkunde über die festgestellten Tatsachen i.S.d. § 415 dar.347 Enthält er grundbuchrechtliche Erklärungen, kann durch seine Vorlage der gemäß § 29 GBO erforderliche Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt erbracht werden.348 Nach Ansicht des BAG stellt ein gerichtlicher Vergleich, der auf einem Vergleichsvorschlag des Gerichts beruht, einen Befristungsgrund gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG dar,349 nicht jedoch derjenige, der von einem Vergleichsvorschlag der Parteien herrührt, da das Gericht am Abschluss eines solchen Vergleichs regelmäßig nicht verantwortungsvoll mitwirkt.350 Ob der gerichtliche Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 die notarielle Beurkundung gemäß § 127a 103 BGB und damit auch die schriftliche Form gemäß § 126 Abs. 4 BGB ersetzt, war umstritten,351 ist 340 Dies gilt allerdings nur für den Eintritt der prozessrechtlichen, nicht aber der materiellrechtlichen Wirkungen (vgl. oben Rdn. 93), anders BT-Drucks. 14/4722 S. 82 auch für den Eintritt der materiellrechtlichen Wirkungen. 341 OLG Karlsruhe 6.7.2010 – 5 UF 17/10, NJW-RR 2011, 7, 8; LG Kiel SchlHA 2009, 364 f.; vgl. auch Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 450; zur Funktion des Richters Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; weitergehend Müller-Teckhof MDR 2014, 249, 250 (Ablehnung bei Verfolgung erkennbar unerlaubter oder unredlicher Zwecke entsprechend § 4 BeurkG und auch zu weiteren Ablehnungsgründen). 342 Begründung zum JustizModG BT-Drucks. 15/3482 S. 17. 343 BGH 3.8.2011 – XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451, 3452 Rdn. 16 ff. wegen damit verbundener Prüf- und Belehrungspflichten entsprechend § 17 BeurkG; dazu und auch zu den Haftungsproblemen Müller-Teckhof MDR 2014, 249, 252 f. und Rakete-Dombek NJW 2012, 1689, 1690 ff. 344 Schlosser FS Schumann (2001) 389, 401. 345 Schlosser FS Schumann (2001) 389, 394 f.; vgl. auch Müller-Teckhof MDR 2014, 249, 250. 346 BGH 2.2.2012 – I ZB 95/10, MDR 2012, 1060 f. 347 KG 6.1.2011 – 1 W 430/10, MDR 2011, 688, 689; Cordes MDR 2016, 64, 67; Zimmer NJW 2013, 3280, 3281. 348 KG 6.1.2011 – 1 W 430/10, MDR 2011, 688, 689; OLG Frankfurt 18.1.2018 – 20 W 308/17, NJOZ 2018, 1646, 1647 Rdn. 11; OLG München 28.1.2014 – 34 Wx 318/13, FGPrax 2014, 107 f.; Saenger FS Prütting (2018) 517, 518. 349 BAG 23.11.2006 – 6 AZR 394/06, BAGE 120, 251, 267 = NJW 2007, 1831, 1836. 350 BAG 21.3.2017 – 7 AZR 369/15, NZA 2017, 706, 708 Rdn. 15 f. m.w.N., krit. dazu Blattner DB 2017, 2039; BAG 15.2.2012 – 7 AZR 734/10, DB 2012, 1573 f.; a.A. LAG Niedersachsen 5.11.2013 – 1 Sa 489/13, BeckRS 2014, 65222; LAG Sachsen-Anhalt 26.2.2015 – 3 Sa 318/13, BeckRS 2016, 73521 Rdn. 24 ff.; Schnelle NZA 2018, 1445, 1446 ff.; Serr SAE 2013, 44, 45 ff. 351 Dafür: BAG 23.11.2006 – 6 AZR 394/06, BAGE 120, 251, 257 ff. = NJW 2007, 1831, 1833 f.; OLG Brandenburg 22.8.2013 – 3 UF 115/12, NJOZ 2014, 1442, 1443 f. (Versorgungsausgleichsverfahren); OLG Frankfurt 7.9.2015 – 4 UF 91/14, BeckRS 2016, 6295 Rdn. 8 (Versorgungsausgleichsverfahren); OLG Naumburg 6.5.2008 – 4 UF 145/07, FamRZ 2009, 617 (LS); Dahlem/Wiesner NZA 2004, 530, 532 und Kuckuk ArbRB 2006, 61, 62 ff. zum Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB (§§ 126 Abs. 4, 127a BGB); Müller-Teckhof MDR 2014, 249, 251; Saenger FS Prütting (2018) 517, 519; einschränkend OLG Celle 14.6.2013 – 4 W 65/13, NJW 2013, 2979 f. (zu § 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB offengelassen bei 753

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nun aber höchstrichterlich geklärt.352 Zwar wird er nicht vom Wortlaut des § 127a BGB erfasst, da dieser eine Ersetzung der notariellen Urkunde durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll voraussetzt.353 Es kommt aber eine analoge Anwendung in Betracht.354 Die Argumentation der Gegenansicht,355 dass dem gerichtlichen Vergleich die erforderliche „Funktionsäquivalenz“ zu einer notariellen Beurkundung fehle, insbesondere im Hinblick auf die Beratungs- und Warnfunktion gemäß §§ 17 ff. BeurkG, ist nicht durchschlagend.356 Zutreffend weist der BGH darauf hin, dass es für die analoge Anwendung des § 127a BGB nicht auf die Vergleichbarkeit des Beschlussvergleichs mit der notariellen Beurkundung gemäß §§ 17 ff. BeurkG ankomme, sondern auf die Vergleichbarkeit des protokollierten gerichtlichen Vergleichs mit dem Beschlussvergleich gemäß § 278 Abs. 6.357 Diese Vergleichbarkeit ist ganz klar zu bejahen (Rdn. 85),358 insbesondere im Hinblick auf die richterliche Funktion zur Überprüfung der Wirksamkeit des Vergleichs, dass kein Verstoß gegen die guten Sitten, gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die öffentliche Ordnung vorliegt.359 Bei beiden Arten von Vergleichen ist die Beweisfunktion und der Übereilungsschutz gleichermaßen gewährleistet.360 Zudem ist der protokollierte gerichtliche Vergleich mit der notariellen Urkunde in § 127a BGB gleichgestellt worden, ohne besondere Belehrungspflichten für das Gericht vorzusehen.361 Allein entscheidend für die formersetzende Wirkung ist vielmehr das ordnungsgemäße Zustandekommen des Vergleichs,362 das für den Prozessvergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in das Protokoll gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 und für den schriftlichen Vergleich mit der Feststellung des Vergleichs im Beschlussweg gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 erfüllt wird. Die Ersetzung der notariellen Beurkundung durch den gerichtlichen Vergleich ist vor allem wie in dem vom BGH entschiedenen Fall für Vereinbarungen über den Zugewinnausgleich (§ 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB) sowie für Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich (§ 7 Abs. 1, 2 VersAusglG) und den nachehelichen Unterhalt (§ 1585c Satz 3 BGB), auch für Verfügungen eines Miterben über seinen Anteil (§ 2033 Abs. 1 Satz 2 BGB) und AbtretunBelehrung der Parteien durch ihre Bevollmächtigten oder durch das Gericht); OLG München 28.9.2010 – 12 UF 1153/ 10, FamRZ 2011, 812, 813 (zu § 7 Abs. 2 VersAusglG bei einem Vergleichsvorschlag des Gerichts entsprechend § 36 Abs. 3 FamFG, § 278 Abs. 6); Wolf FS Rechberger (2005) 719, 729 f. (entsprechende Anwendung des § 17 BeurkG, um Gleichstellung mit § 127a BGB zu erreichen, allerdings nur im Fall des § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2); i.Erg. ebenso Deckenbrock/Dötsch MDR 2006, 1325, 1328, die eine analoge Anwendung des § 127a BGB für den Fall des § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 (Vergleichsvorschlag des Gerichts) befürworten, und Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 17; dagegen: OLG Brandenburg 9.10.2007 – 10 UF 123/07, FamRZ 2008, 1192, 1193 (zu § 1587o Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.); Voraufl. Rdn. 92; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 57; Foerste NJW 2001, 3103, 3105; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; Lüke NJW 1994, 233, 235 (bezüglich § 106 Satz 2 VwGO); Winte BRAK-Mitt. 2001, 246, 253; Zimmer NJW 2013, 3280 ff. 352 BGH 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1947 f. Rdn. 25 ff. mit zust. Anm. Schneider NZFam 2017, 279; kritisch dazu Heinemann, MDR 2017, 630, 631 und Reetz RNotZ 2017, 645 ff.; kritisch auch Zöller/Greger Rdn. 35. 353 BGH 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1947 f. Rdn. 26; a.A. Bergschneider FamRZ 2013, 260, 262. 354 BGH 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1947 f. Rdn. 27 ff.; Cordes MDR 2016, 64, 66; gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke Reetz RNotZ 2017, 645, 646 f. 355 Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; Wolf FS Rechberger (2005) 719, 725 insbesondere bei einem Vergleichsvorschlag der Parteien. 356 So noch die Voraufl. Rdn. 92; zu den Prüfungs- und Belehrungspflichten entsprechend § 17 BeurkG bei einem über den Verfahrensgegenstand hinausgehenden Vergleich vgl. BGH 3.8.2011 – XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451, 3452 Rdn. 19 ff. mit Anm. Zimmer NJW 2011, 3453 f.; vgl. auch Reetz RNotZ 2017, 645, 650 f. 357 BGH 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1949 Rdn. 33; so auch BAG 23.11.2006 – 6 AZR 394/06, NJW 2007, 1831, 1833 Rdn. 33; Bergschneider FamRZ 2013, 260, 261; Cordes MDR 2016, 64, 67; a.A. Heinemann, MDR 2017, 630, 631; Reetz RNotZ 2017, 645, 648; Zimmer NJW 2013, 3280, 3282. 358 BGH 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1949 Rdn. 34 ff. mit Hinweis auf BT-Drucks 14/4722 S. 82. 359 Bergschneider FamRZ 2013, 260, 261. 360 BGH 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1949 Rdn. 37 ff.; Bergschneider FamRZ 2013, 260, 261; Cordes MDR 2016, 64, 67 f. 361 BGH 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1949 Rdn. 39; OLG Brandenburg 22.8.2013 – 3 UF 115/12, FamRZ 2014, 1202, 1204; Bergschneider FamRZ 2013, 260, 261. 362 BGH 1.2.2017 – XII ZB 71/16, NJW 2017, 1946, 1949 Rdn. 39. Assmann

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gen von Gesellschaftsanteilen durch Gesellschafter einer GmbH (§ 15 Abs. 3 GmbHG)363 von Bedeutung.364 Noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob ein schriftlicher Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 den Formerfordernissen für die Auflassung von Grundstücken (§ 925 Abs. 1 BGB) und für höchstpersönliche Erklärungen bei einem Ehevertrag (§ 1410 BGB) oder Erbvertrag (§§ 2274, 2276 Abs. 1 Satz 1 BGB) genügt. Für den Verbraucherdarlehensvertrag hat der Gesetzgeber in § 491 Abs. 4 BGB365 nunmehr klargestellt, dass ein Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 den Anforderungen genügt. Allerdings kann auf Grund einer in einem Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 erklärten Auflassung eine Eigentumsumschreibung trotz § 925 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht erfolgen, da es hier im Gegensatz zum protokollierten Prozessvergleich an der gleichzeitigen Anwesenheit beider Parteien fehlt.366 Dies gilt auch für Eheverträge gemäß § 1410 BGB367 und für Erbverträge gemäß § 2276 Satz 2 BGB.368

5. Rechtsmittel Gegen die Ablehnung des Beschlusses ist die sofortige Beschwerde statthaft (vgl. § 567 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2).369 Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich kein Ausschluss des Beschwerderechts, denn diese bezieht sich nur auf den Beschluss selbst, nicht aber auf dessen Ablehnung.370 Der Beschluss selbst ist nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, da das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorsieht (vgl. § 567 Abs. 1 Nr. 1).371 Der Beschluss ist nicht der Rechtskraft fähig.372 Dies entspricht auch der Regelung des herkömmlichen Prozessvergleichs, da das Protokoll ebenfalls nicht anfechtbar ist, sondern lediglich der Berichtigung gemäß § 164 unterliegt.373 Eine förmliche Zustellung des Beschlusses gemäß § 329 Abs. 3 ist nicht erforderlich, es genügt eine formlose Mitteilung gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1.374 Unrichtigkeiten des Beschlusses und damit des darin aufgenommenen Vergleichsinhalts können ebenso wie beim Protokoll im Wege des Berichtigungsverfahrens (§§ 278 Abs. 6 Satz 3, 363 Dazu Borsch NZG 2013, 527 f. 364 Kretschmer jM 2017, 408, 410. 365 § 491 BGB wurde neu gefasst m.W.v. 11.6.2010 durch Gesetz v. 29.7.2009, BGBl. I S. 2355, 2359 (dort noch § 491 Abs. 3 BGB). 366 OLG Frankfurt 18.1.2018 – 20 W 308/17, NJOZ 2018, 1646, 1647 f. Rdn. 15 ff.; OLG Hamm 28.2.2018 – 15 W 292/ 17, NZFam 2018, 569 f. mit zust. Anm. Rapp; OLG Düsseldorf 28.8.2006 – 3 Wx 137/06, NJW-RR 2006, 1609, 1610 f.; OLG Jena 3.11.2014 – 3 W 452/14, BeckRS 2015, 1493 Rdn. 7; Böttcher NJW 2016, 844, 845; Cordes MDR 2016, 64, 68 f.; Schneider NZFam 2017, 279; Rupietta ZfIR 2017, 381, 382 ff.; weitergehend Müller-Teckhof MDR 2014, 249, 251 (Ablehnungspflicht der Beurkundung durch Beschluss gemäß § 278 Abs. 6); a.A. Bergschneider FamRZ 2013, 260, 263, allerdings bezüglich § 1410 BGB verneinend; Adam NJW 2016, 3484, 3485; Maurer LMK 2017, 388794; Saenger FS Prütting (2018) 517, 520 ff.; Trappe ZfIR 2018, 302, 303 ff.; Uhlig NotBZ 2018, 341, 342 ff. 367 Bergschneider FamRZ 2013, 260, 263; Schneider NZFam 2019, 426, 427. 368 Vgl. Weidlich ZEV 2018, 242, 247. 369 Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; Müller-Teckhof MDR 2014, 249, 252; a.A. Gehrlein Zivilprozessrecht2 (2003) § 9 Rdn. 34. 370 Vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 82. 371 BT-Drucks. 14/4722 S. 82; vgl. OLG München MDR 2003, 533; Bahlmann S. 200; Abramenko NJW 2003, 1356, 1357, der eine Beschwerde als Berichtigungsantrag auslegen will und außerdem wegen der Unzulänglichkeiten des Berichtigungsverfahrens gemäß § 164 eine Beschwerdemöglichkeit de lege ferenda fordert; Foerste NJW 2001, 3103, 3105; Hinz SchlHA 2003, 53, 56; Kranz MDR 2003, 918. 372 Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; a.A. Schlosser FS Schumann (2001) 389, 395 f. 373 BT-Drucks. 14/4722 S. 82; OLG Jena 3.11.2014 – 3 W 452/14, BeckRS 2015, 1493 Rdn. 6. 374 OLG Oldenburg 7.2.2005 – 8 W 10/05, BeckRS 2011, 16876 Rdn. 2; LAG Düsseldorf 4.3.2022 – 4 Ta 21/22, BeckRS 2022, 4825 Rdn. 13 ff. m.w.N.; LAG Hessen 6.9.2018 – 8 Ta 275/18, BeckRS 2018, 26440 Rdn. 11 (Parteizustellung); Musielak/Voit/Foerste Rdn. 18; Stein/Jonas/Thole Rdn. 92; a.A. Vorauf. Rdn. 95; HK-ZPO/Saenger Rdn. 23; Zöller/Greger Rdn. 34. 755

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164) geltend gemacht werden.375 Entspricht der Vertragsinhalt im Beschluss dem Vergleichsvorschlag kommt eine Berichtigung nicht in Betracht, auch wenn der Vorschlag nicht dem von den Erklärenden Gewollten entspricht.376 Dies gilt auch für Schreibfehler, Rechenfehler oder ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die bereits in dem Vergleichsvorschlag enthalten waren, eine entsprechende Anwendung des § 319 scheidet aus.377 Auch eine entsprechende Anwendung des § 44a Abs. 2 Satz 1 BeurkG kommt nicht in Betracht.378 Die Berichtigung wird auf dem Beschluss vermerkt. Sie kann jederzeit von Amts wegen oder auf Antrag erfolgen (§ 164 Abs. 1). Vorher sind die Parteien anzuhören (§ 164 Abs. 2). Bei Zurückweisung des Berichtigungsantrags ist die sofortige Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 statthaft.379 Die Fortführung des Verfahrens wie bei Unwirksamkeit des Prozessvergleichs wegen materiellrechtlicher anfänglicher Mängel380 ist bei Unrichtigkeit des Beschlusses abzulehnen, da auch bei einem unrichtigen Beschluss die prozessbeendigende Wirkung eingetreten ist.381 Besteht Streit über die Wirksamkeit des schriftlichen Vergleichs, ist dieser ebenso auszu108 tragen wie derjenige über die Wirksamkeit des Prozessvergleichs.382 Dies gilt auch, wenn das Zustandekommen und der Inhalt des Vergleichs noch nicht gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 festgestellt worden sind383 Das bedeutet nach der h.M., dass das ursprüngliche Verfahren fortzusetzen ist,384 wenn das Nichtzustandekommen, die Unwirksamkeit oder die Nichtigkeit des Vergleichs geltend gemacht werden, da in diesen Fällen das ursprüngliche Verfahren durch den Vergleich nicht beendet worden ist. Das Gericht stellt dann durch Urteil den Inhalt sowie das Zustandekommen des Vergleichs und die Beendigung des Rechtsstreits durch den Vergleich fest385 oder entscheidet in der Sache. Das gilt allerdings nur, wenn der Vergleich mit Wirkung ex tunc beseitigt worden ist. Bei Einwänden, die nur ex nunc wirken, ist ein neues Verfahren einzuleiten.386 109 Die Beendigung des Verfahrens durch einen Vergleich kann nicht durch eine Vereinbarung der Parteien beseitigt werden.387

VI. Gebühren 110 Die Güteverhandlung ist, auch wenn sie nicht Teil der mündlichen Verhandlung ist (Rdn. 16), Teil des Verfahrens und führt nicht zu zusätzlichen Gerichtsgebühren.388

375 OLG München MDR 2003, 533. 376 LG Nürnberg 4.6.2018 – 2 S 5434/17, NJW-RR 2018, 1343 Rdn. 9. 377 BAG 25.11.2008 – 3 AZB 64/08, NJW 2009, 1161, 1163 Rdn. 22 f. bezüglich des Prozessvergleichs, dazu Zimmer JZ 2009, 423 ff.; LG Nürnberg NJW-RR 2018, 1343 Rdn. 10 f.

378 LG Nürnberg NJW-RR 2018, 1343 Rdn. 12; a.A. LAG Hamm 28.2.2012 – 18 Sa 1144/09, BeckRS 2012, 67895; Zimmer JZ 2009, 423, 424 f.

379 Abramenko NJW 2003, 1356, 1357; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859. 380 Vgl. Wieczorek/Schütze/Paulus4 § 794 Rdn. 56 f. 381 Anders Abramenko NJW 2003, 1356, 1358 (ratsam, wenn eine Berichtigung ausgeschlossen ist oder erfolglos blieb).

382 Vgl. Wieczorek/Schütze/Paulus4 § 794 Rdn. 56 f. 383 OLG Schleswig 15.12.2016 – 11 U 119/15, NJOZ 2018, 34. 384 Vgl. dazu BT-Drucks. 14/4722 S. 82; Schwab/Wildschütz/Heege NZA 2003, 999, 1001; a.A. Schlosser FS Schumann (2001) 389, 401 (immer neues Verfahren). OLG Schleswig 15.12.2016 – 11 U 119/15, NJOZ 2018, 34 (analog § 278 Abs. 6 Satz 2). Schlosser FS Schumann (2001) 389, 401. OLG Frankfurt 12.3.2010 – 5 UF 306/09, FamRZ 2010, 1584, 1585 (Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit). Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwertkommentar15 (2022) Rdn. 2.2032 f.

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1. Gerichtsgebühren In den Fällen der gütlichen Streitbeilegung, wie z.B. einer Klagerücknahme, eines Anerkenntnis- 111 oder Verzichtsurteils, eines gerichtlichen Vergleichs oder übereinstimmender Erledigungserklärungen reduzieren sich die Gerichtskosten vom 3,0-fachen Satz (Nr. 1210 KV-GKG) auf den 1,0fachen Satz unter den in Nr. 1211 KV-GKG genannten Voraussetzungen.389 Nach Nr. 1900 KVGKG fällt unter Umständen eine zusätzliche Gebühr von 0,25 an, wenn der Wert des Vergleichsgegenstands den Wert des Verfahrensgegenstands übersteigt.

2. Rechtsanwaltsgebühren Die Durchführung einer Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 löst i.d.R. eine 1,2-Terminsgebühr 112 nach Nr. 3104 VV-RVG aus390 (Vorb. 3 Abs. 3 VV-RVG).391 Wird bei einer Stufenklage die Erörterung des Sach- und Streitstandes nicht auf die Auskunftsstufe begrenzt, berechnet sich die Terminsgebühr nach dem höheren Gegenstandswert des noch unbezifferten Leistungsantrags.392 Die Gebühr reduziert sich auf 0,5, wenn eine Partei nicht erschienen oder nicht ordnungsgemäß vertreten ist – bloßes Nichtverhandeln i.S.v. § 333 reicht nicht – und das Gericht lediglich von Amts wegen Entscheidungen zur Prozess- oder Sachleitung trifft oder auf Antrag ein Versäumnisurteil nach § 331 Abs. 3 erlässt (vgl. Nr. 3105 VV-RVG). Die Terminsgebühr entsteht auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist,393 ein schriftlicher Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 geschlossen worden ist (vgl. Nr. 3104 Abs. 1 Ziff. 1 Variante 4 VV-RVG a.F.).394 Nr. 3104 Abs. 1 Ziff. 1 Variante 4 n.F. erweitert diese Regelung nun auch auf Verträge i.S.d. Nummer 1000, die mit oder ohne Mitwirkung des Gerichts geschlossen worden sind.395 Selbst die Mitwirkung an Besprechungen mit der anderen Partei, die auf die Vermeidung oder Erledigung eines gerichtlichen Verfahrens gerichtet sind und ohne Beteiligung des Gerichts – etwa im Rahmen einer außergerichtlichen Streitbeilegung – erfolgen, führt zur Entstehung der Terminsgebühr (vgl. Vorb. 3 Abs. 3 Nr. 2 VV-RVG), was die Bereitschaft der Rechtsanwälte zu einer gütlichen Einigung auch außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens fördern soll.396

389 Bei Berufung und Beschwerden: Ermäßigung nach Nr. 1222; bei Revision und Rechtsbeschwerden: Ermäßigung nach Nr. 1232; in Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren: Nr. 1411. 390 Rehberg u.a./Schneider RVG8 (2022) Stichwort: Güteverhandlung; Schneider/Kurpat/Kurpat Streitwertkommentar15 (2022) Rdn. 2.2034. 391 Vgl. auch OLG Celle 5.12.2008 – 2 W 261/08, NJW 2009, 1219, wonach dies auch bei Einigungsgesprächen vor dem Richtermediator gilt, wenn dieser auf Grund eines gerichtlichen Beschlusses gemäß § 278 Abs. 5 a.F. zum ersuchten Richter für die Güteverhandlung bestellt worden ist. 392 OLG Köln 24.9.2021 – 16 W 28/21, BeckRS 2021, 33948; vgl. auch OLG Dresden 4.9.2018 – 21 WF 703/18, 21 WF 704/18, BeckRS 2018, 28472 m.w.N. (einheitlicher Verfahrenswert bei verfahrensbeendendem Vergleich nach isolierter Verhandlung der Auskunftsstufe bei einem Stufenantrag). 393 BGH 27.10.2005 – III ZB 42/05, NJW 2006, 157, 158. Dies gilt auch für die neue Fassung der Ziff. 3104 Abs. 1 Ziff. 1 VV-RVG, Schneider ErbR 2021, 120. 394 BGH 27.10.2005 – III ZB 42/05, NJW 2006, 157, 158 Rdn. 9; BGH 3.7.2006 – II ZB 31/05, NJW-RR 2006, 1507 f., dazu Henke AnwBl 2006, 53 (mit dem Hinweis, dass dies auch für den Fall des § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 gelten müsse); BGH 10.7.2006 – II ZB 28/05, FamRZ 2006, 1441; BAG 20.6.2006 – 3 AZB 78/05, BAGE 118, 286, 289 = NJW 2006, 3022 f.; KGR 2006, 80; OLG München 7.3.2006 – 11 W 974/06, NJW-RR 2006, 1006, 1007; OLG Koblenz 20.9.2005 – 14 W 537/05, NJW-RR 2006, 358; LAG Kiel NZA-RR 2006, 268; OLG Naumburg 25.6.2010 – 2 W 59/10, NJW-RR 2011, 144; OLG Saarbrücken 11.11.2009 – 9 W 340/09, MDR 2010, 720. 395 So bereits BGH 7.5.2020 – V ZB 110/19, NJW 2020, 2474, 2475 Rdn. 7 zu 3104 Abs. 1 Ziff. 1 Variante 4 (wohl versehentlich Variante 3 genannt): außergerichtlicher Vergleich genügt, eine Protokollierung oder Feststellung des Zustandekommens seitens des Gerichts ist nicht erforderlich. 396 Toussaint/Toussaint KostR52 (2022) Teil 3 VV RVG Nr. 3104 Rdn. 15 ff. 757

Assmann

§ 278a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Kommt es zum Vergleichsschluss – ein Anerkenntnis oder ein Verzicht genügen nicht, vgl. Nr. 1000 Abs. 1 VV-RVG –, entsteht außerdem eine Einigungsgebühr nach Nr. 1000 VV-RVG. Ist ein gerichtliches Verfahren anhängig, hat diese Gebühr eine Höhe von 1,0 (Nr. 1003 VVRVG),397 ist dies nicht der Fall, beträgt sie 1,5 (Nr. 1000 VV-RVG). Daneben erhält der Rechtsanwalt noch für das Betreiben des Geschäfts eine 1,3 Verfahrens114 gebühr (Nr. 3100 VV-RVG). Sie entsteht bereits dann, wenn der Anwalt irgendeine Geschäftstätigkeit für das Verfahren ausübt (vgl. Vorb. 3 Abs. 2 VV-RVG).398 Das kann auch der Abschluss eines Vergleichs gemäß § 278 Abs. 6 sein.399 Der Rechtsanwalt erhält für dieselbe Angelegenheit jede Gebühr nur einmal, § 15 Abs. 2 115 RVG. Für die Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2), die Verweisung an einen Güterichter (§ 278 Abs. 5 Satz 1) sowie für eine auf Vorschlag des Gerichts erfolgende außergerichtliche Streitschlichtung (§ 278a) gilt § 17 Nr. 7 lit. a RVG nicht, so dass sie mit dem jeweils folgenden gerichtlichen Verfahren keine verschiedenen Angelegenheiten darstellen.400 § 17 Nr. 7 lit. a RVG ist allerdings auf ein dem gerichtlichen Verfahren vorangegangenes 116 Güteverfahren anwendbar (§ 15a EGZPO), so dass der Rechtsanwalt hierfür Gebühren verlangen kann. Unter Berücksichtigung der besonderen gebührenrechtlichen Anrechnungsvorschriften gilt danach folgendes: Eine bereits vor Entstehung des Rechtsstreits entstandene Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG – für ein Güteverfahren vor einer der in Nr. 2303 VV-RVG bezeichneten Gütestelle beträgt sie grundsätzlich 1,5 – wird auf die Verfahrensgebühr maximal zur Hälfte, höchstens jedoch zu einem Satz von 0,75 angerechnet (vgl. Nr. 2303 VV-RVG a.E. sowie Vorb. 3 Abs. 4 VV-RVG). Findet also zunächst ein außergerichtliches Güteverfahren statt und kommt es nach dessen Scheitern zu einem Rechtsstreit, erhält der Rechtsanwalt hierfür eine 1,3 Verfahrensgebühr sowie eine anteilige 0,75 Geschäftsgebühr. 113

§ 278a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung (1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. (2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an.

Schrifttum Althammer Mediation als prozessuale Last, JZ 2006, 69; Blankenburg/Gottwald/Strempel (Hrsg.) Alternativen in der Ziviljustiz, 1982; Bushart § 278a ZPO als Schnittstelle zwischen Gerichtsverfahren und außergerichtlicher Mediation – Eine Untersuchung richterlichen Verweisungsverhaltens, 2019; Eidenmüller Vertrags- und verfahrensrechtliche Grundfragen der Mediation in: Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser, 2001; Eisele Außergerichtliche Streitbeilegung und Mediation, Jura 2003, 656; Gottwald Modelle der freiwilligen Streitschlichtung unter besonderer Berücksichtigung der Mediation, WM 1998, 1257; Greger Autonome Konfliktlösung innerhalb und außerhalb des Prozesses, FG Vollkommer (2006) 3; Greger Gerichtsinterne Mediation, RabelsZ 74 (2010) 781; Haft Mediation – Palaver oder neue Streitkultur?, FS Schütze (1999) 255; Haft Verhandlung und Mediation, Die Alternative zum Rechtsstreit, 2. Aufl. (2000); Horstmeier Das neue Mediationsgesetz (2013); Katzenmeier Zivilprozess und außergerichtliche Streitbeilegung, ZZP 115 (2002) 51; Kayser Alternative Formen gerichtlicher und außergerichtlicher Streitbeilegung im deutschen und französischen Zivilprozess, 2006; Monßen Die gerichtsnahe Mediation, Ein Beitrag zu § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO, AnwBl 2004, 7; Musielak Der Schlichtungsgedanke im deutschen Zivilprozessrecht, FS Beys (2003) 1093; Pe-

397 398 399 400

Vgl. BGH 27.10.2005 – III ZB 42/05, NJW 2006, 157. OLGR Hamm 24.1.2005 – 23 W 368/04, 2005, 385. BGH 27.10.2005 – III ZB 42/05, NJW 2006, 157. So auch Zöller/Greger Rdn. 41.

Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-030

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§ 278a

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

ters Der Gütegedanke im deutschen Zivilprozeßrecht – eine historisch-soziologische Untersuchung zum Gütegedanken im Zivilverfahrensrecht seit 1879, 2004; Prütting Schlichten statt Richten?, JZ 1985, 261; Prütting Schiedsrichter gleich Mediator und Richter als Mediator, FS Busse (2005) 263; Prütting Mediation und Gerichtsbarkeit – Änderungen gesetzlicher Rahmenbedingungen, ZKM 2006, 100; Prütting Das neue Mediationsgesetz: Konsensuale Streitbeilegung mit Überraschungen, AnwBl 2012, 204; Schroth der Zweite Der Vertraulichkeitsschutz von Mediationsinhalten, 2020; Stürner Grundfragen richterlicher Streitschlichtung, DRiZ 1976, 202; Stürner Die Aufgabe des Richters, Schiedsrichters und Rechtsanwalts bei der gütlichen Streiterledigung, JR 1979, 133; Volkmann Mediation im Zivilprozess – Rechtliche Rahmenbedingungen für ein gerichtsinternes Mediationsangebot, 2006; Wendland Mediation und Zivilprozess (2017); Wunsch Das Spannungsverhältnis zwischen außergerichtlicher und gerichtlicher Mediation, 2014.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV.

Vorschlagsrecht zur außergerichtlichen Konflikt4 beilegung 5 Zeitpunkt Verfahren zur außergerichlichen Konfliktbeile6 gung 7 a) Mediation b) Andere Verfahren der außergerichtlichen 9 Konfliktbeilegung 10 Eignung des Falls

1. 2.

3.

1

a)

4.

Vorzüge des gerichtlichen Verfah11 rens b) Vorzüge der Mediation und anderer Verfahren außergerichtlicher Konfliktbeile13 gung 19 c) Vorzüge des Güterichters 20 d) Einzelfälle 22 e) Resümee 28 Vorschlag des Gerichts

V. 1. 2. 3.

Verfahren nach § 278a Abs. 2 30 Ruhen des Verfahrens Fortsetzung des Rechtsstreits Beendigung des Rechtsstreits

VI.

Kosten und Gebühren

2 3

33 34

35

I. Gesetzesgeschichte § 278a wurde neu eingefügt durch das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfah- 1 ren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung1 vom 21.7.2012.2

II. Normzweck § 278a ermöglicht eine außergerichtliche Konfliktbeilegung bei bereits rechtshängigen Verfah- 2 ren.3 Das Gericht hat ein diesbezügliches Vorschlagsrecht. Während der Durchführung eines solchen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens soll das gerichtliche Verfahren ruhen. § 278a entspricht mit kleinen Änderungen § 278 Abs. 5 Satz 2 und 3 a.F. In § 278a Abs. 1 ist die Mediation nun als eine Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausdrücklich genannt. Nicht mit aufgenommen wurde – wie ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehen4 – die gerichtinterne Mediation. Die hierzu in nahezu allen Bundesländern durchgeführten Pilotprojekte sollten deshalb bis zum 1.8.2013 in ein erweitertes Güterichtermodell (§ 278 Abs. 5) überführt werden (§ 9 Abs. 1 MediationsG). 1 2 3 4

In Kraft getreten am 26.7.2012, BGBl I S. 1577, 1579. Zur Entstehungsgeschichte des § 278a vgl. Bushart S. 36 ff. BT-Drucks. 17/5335 S. 20. BT-Drucks. 17/5335 S. 7.

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§ 278a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

III. Anwendungsbereich 3 Die Regelung des § 278a findet in allen Verfahren der ZPO Anwendung, auch im Musterfeststellungsverfahren (Ausschluss nur von § 278 Abs. 2 bis 5, vgl. § 610 Abs. 5 Satz 2). In den Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 278a gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend. Dies gilt auch in Ehesachen (§ 121 FamFG) und Lebenspartnerschaftssachen (§§ 270 Abs. 1, 269 Abs. 1 Nr. 1, 2 FamFG),5 obwohl § 278 Abs. 2 bis 5 gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 4 FamFG dort keine Anwendung finden.6 Daneben verweisen auch § 202 Satz 1 SGG, § 173 Satz 1 VwGO7 und § 155 Satz 1 FGO ausdrücklich auf § 278a. Im Übrigen finden sich dem § 278a entsprechende Regelungen in § 36a FamFG und § 54a ArbGG.

IV. Vorschlagsrecht zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung 4 § 278a Abs. 1 gibt dem Gericht in geeigneten Fällen ein Vorschlagsrecht8 für eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.9 Die Formulierung „in geeigneten Fällen“ ist zwar nicht mehr in den Gesetzestext übernommen worden; diese Einschränkung ist jedoch eine Selbstverständlichkeit. Ob das Gericht von seinem Vorschlagsrecht Gebrauch macht, liegt in seinem freien Ermessen.10 Die Möglichkeit, eine Verhandlung auf Antrag zu vertagen, um eine Einigungsstelle der Industrie- und Handelskammern zur Herbeiführung eines gütlichen Ausgleichs anzurufen, besteht auch gemäß § 15 Abs. 10 UWG.

1. Zeitpunkt11 5 Das Gericht schlägt den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung während eines laufenden Verfahrens vor. Das Gericht sollte im Laufe des gesamten Verfahrens darauf bedacht sein, den Parteien jeden gangbaren Weg zur Einigung aufzuzeigen (vgl. § 278 Abs. 1).12 Das Vorschlagsrecht zur außergerichtlichen Streitbeilegung besteht auch nach einer bereits durchgeführten Güteverhandlung. Sinnvoll ist das Vorschlagsrecht zu diesem Zeitpunkt vor allem dann noch, wenn die rechtlichen Probleme von tiefgreifenden

5 Bumiller/Harders/Schwamb12 (2019) FamFG § 135 Rdn. 2; § 113 Rdn. 36; Keidel/Weber FamFG20 § 113 Rdn. 18. 6 MünchKomm-FamFG/Fischer § 113 Rdn. 19; Keidel/Weber FamFG20 § 113 Rdn. 18. Es besteht wegen der Besonderheit der höchstpersönlichen Verfahrensgegenstände und wegen der vorhandenen Sondervorschriften kein Bedürfnis für eine gesonderte Güteverhandlung in Ehesachen (BT-Drucks. 16/6308 S. 223). 7 OVG Bautzen 12.1.2022 – 6 A 931/19.A, BeckRS 2022, 2921 Rdn. 5. 8 Von einer Vorschlagspflicht gehen aus: MünchKomm/Ulrici Rdn. 4; Fischer/Unberath/Steffek Das neue Mediationsgesetz, Rechtliche Rahmenbedingungen der Mediation (2013), 29, 37 f.; Bushart S. 55 (Verweisungsprüfungspflicht), S. 56 f. (Vorschlagspflicht nach Eignungsfeststellung); Steffek ZeuP 2013, 528, 537 f. 9 Die Richter machten bisher von dieser Gelegenheit, die bereits gemäß § 278 Abs. 5 Satz 2 a.F. bestand, nur wenig Gebrauch, vgl. Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut Rechtstatsächliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozesses auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform (2006) 84; vgl. Greger Abschlussbericht Modellversuch Güterichter in Bayern (2007) 89; wohl auch mangels genauerer Kenntnis über die Methoden, Durchführung und Kosten der außergerichtlichen Streitschlichtung, vgl. Angerer Anwalt Intern 2004, 17; Prütting ZKM 2006, 100, 102 spricht von 1 % der Gerichtsverfahren 1. Instanz; Prütting JZ 2004, 805, 807 weist zudem auf die verbreitete Skepsis vieler Zivilrichter hin, die es aus grundsätzlichen Erwägungen ablehnen, einen Rechtsstreit an eine andere Stelle abzugeben. 10 HK-ZPO/Saenger Rdn. 5; Stein/Jonas/Thole Rdn. 5. 11 Dazu Bushart S. 65 f. 12 Daraus leitet Bushart S. 55 m.w.N. eine Verweisungsprüfungspflicht ab. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278a

zwischenmenschlichen bzw. nichtrechtlichen Konflikten überlagert werden, die ein Gericht kaum je wird lösen können.13

2. Verfahren zur außergerichlichen Konfliktbeilegung14 Mittlerweile gibt es eine breite Auswahl an Möglichkeiten außergerichtlicher Konfliktbeilegung, 6 von der Verhandlung zwischen den Parteien über die Mediation zu den Schlichtungs- und Schiedsstellen.15 Nunmehr hat der Gesetzgeber die Mediation ausdrücklich neben anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung in den Gesetzestext aufgenommen.16

a) Mediation. ist gemäß § 1 MediationsG ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei 7 dem Parteien mit Hilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Lösung des Konflikts anstreben. Die Mediation hat durch das Mediationsgesetz17 eine Regelung erfahren, mit der bestimmte inhaltliche Anforderungen an die Mediation und bestimmte Mindestanforderungen an Mediatoren festgelegt werden.18 Eine besondere Stärke der Mediation ist darin zu sehen, dass der von den Parteien angerufene neutrale Dritte, der sogenannte Mediator, als Vermittler keine eigene Entscheidungsbefugnis hat, sondern vielmehr die Parteien dazu aufgerufen sind, sich selbständig eine Lösung ihres Konflikts zu erarbeiten.19 Kurz gesagt: „Mediation ist … nichts anderes als eine Verhandlung, die durch einen Dritten unterstützt wird“.20 Dabei steht nicht wie in einem Gerichtsverfahren die Aufarbeitung der Vergangenheit, sondern die Gestaltung der Zukunft der Beteiligten im Mittelpunkt.21 Die Mediation, die zwar nach einem strukturierten Verfahren abläuft,22 ist aber nicht auf den engen Bereich des Juristischen beschränkt und kann deshalb ideenreichere Lösungen anbieten, ohne gänzlich auf die auf der Formenstrenge des gerichtlichen Verfahrens beruhende Rechtssicherheit, von der gerade die schwächere Partei profitiert, verzichten zu müssen.23 Mit der Sicherstellung der Neutralität und der Unabhängigkeit des Mediators24 (§§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 3 Satz 1, 3 MediationsG),25 ist die Mediation nicht nur für gleich starke Parteien, wie sie etwa bei familien- oder wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten i.d.R. anzutreffen sind, sondern auch für solche mit unglei13 Dies verhindert schon die Bindung an den Streitgegenstand und die fehlende psychologische Erfahrung der Richter; vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 1.

14 Zur Typologie der alternativen Streitbeilegung vgl. Wendland S. 131 ff. 15 Zu den Formen der außergerichtlichen Streitschlichtung im Einzelnen siehe Eisele Jura 2003, 656 ff.; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 65 ff.; Monßen AnwBl 2004, 7, 9 ff., der allerdings die Mediation als einziges Schlichtungsverfahren für sinnvoll hält; Prütting JZ 1985, 261, 263 bis 266 und AnwBl 2000, 273; ausführlich zur Vermittlertätigkeit von Rechtsanwälten Blankenburg/Gottwald/Strempel/Bandisch, S. 41 ff. 16 Schon vorher hatte der Gesetzgeber die Mediation im Blick, vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 84; Schneeweiß DRiZ 2002, 107, 109. 17 Das MediationsG dient der Umsetzung der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen (EU-Amtsbl Nr. L 136 vom 24.5.2008, S. 3). 18 BT-Drucks. 17/5335 1; vgl. dazu Ahrens NJW 2012, 2465, 2466 ff. 19 Eisele Jura 2003, 656, 659; Gottwald WM 1998, 1257, 1260; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 69; zu den Vorteilen der Mediation siehe auch Trenczek DS 2009, 66, 69. 20 Haft S. 253. 21 Gottwald WM 1998, 1257, 1260. 22 Zum Ablauf der Mediation und zur Rolle des Mediators vgl. Haft S. 245 ff.; siehe auch Eisele Jura 2003, 656, 660 f.; Tochtermann JuS 2005, 131, 132 ff.; Neuenhahn/Neuenhahn NJW 2005, 1244 ff. 23 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 70. 24 Vgl. dazu Tochtermann Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Mediators (2008). 25 BT-Drucks. 17/5335 S. 16. 761

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§ 278a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

cher Verhandlungsmacht, die beispielsweise im Verhältnis von Verbraucher und Unternehmer besteht, ein geeignetes Mittel der Streitschlichtung (vgl. § 18 VSBG).26 Auch die Vertraulichkeit der Mediation, die durch Normierung der Verschwiegenheitspflicht in § 4 MediationsG27 gewährleistet wird, ist ein besonderer Vorteil dieser Konfliktbeilegungsmethode. Berücksichtigt man noch Kosten-Nutzen-Gesichtspunkte, so dürfte die Mediation häufig die beste Form der Konfliktbeilegung sein.28 Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes,29 das das Rechtsberatungs8 gesetz abgelöst hat und am 1.7.2008 in Kraft getreten ist, ist die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern keine Rechtsdienstleistung. Dasselbe gilt für die Mediation und jede vergleichbare Form der gesprächsbegleitenden Streitbeilegung einschließlich der Protokollierung einer Abschlussvereinbarung,30 so dass diese auch von nicht Rechtskundigen vorgenommen werden kann. Greift allerdings der Mediator durch rechtliche Regelungsvorschläge gestaltend in die Gespräche der Beteiligten ein, dann können diese Regelungsvorschläge Rechtsdienstleistung i.S.d. RDG sein (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG).31

9 b) Andere Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung. Es kommen aber auch andere Konfliktbeilegungsverfahren in Betracht. Dazu zählen z.B. Clearingstellen, Verbraucherschlichtungsstellen gemäß § 2 VSBG,32 neue Schieds- und Schlichtungsverfahren wie ShuttleSchlichtung, Adjudikation, Mini Trial, Early Neutral Evaluation und Online-Schlichtung.33 Ist für den Ausgang des Rechtsstreits ein Gutachten – etwa zur Ermittlung eines Unfallhergangs oder eines Baumangels – entscheidend, kann das Gericht auf die Einholung eines verbindlichen34 Schiedsgutachtens hinwirken.35 Im wirtschaftlichen Bereich kann auch ein unverbindliches Schiedsgutachten genügen.36 Erfolgreich etabliert hat sich in letzter Zeit der Banken-Ombudsmann, der als neutraler Dritter bei Konflikten zwischen Banken und ihren Kunden entscheidet.37 Auch in anderen Bereichen werden Ombudsleute eingesetzt.38 Weiterhin besteht die Möglichkeit, außergerichtliche Verhandlungen unter Vermittlung der Prozessbevollmächtigten mit dem Ziel durchzuführen, einen vollstreckbaren Anwaltsvergleich (§ 796a) abzuschlie26 27 28 29

Gottwald WM 1998, 1257, 1261 f. Ausführlich dazu Schroth der Zweite S. 47 ff. Eidenmüller Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser (2001) 49 f. BGBl 2007 I S. 2840, 2841; vgl. Gesetzesentwurf Bundesregierung v. 30.11.2006 mit Stellungnahme Bundesrat und Gegenäußerung Bundesregierung, BT-Drucks. 16/3655. 30 Dazu kritisch Prütting FS Busse (2005) 263, 269 (gewisser Widerspruch, da Protokollierung einer Abschlussvereinbarung mit Blick auf die Differenzierung in BT-Drucks. 16/3655, S. 50 bereits Rechtsdienstleistung i.S.d. RDG sei). 31 Begründung zum Entwurf BR-Drucks. 623/06, S. 103; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs zum MediationsG BT-Drucks 17/5335 S. 15 f. 32 Verbraucherstreitbeilegungsgesetz vom 19.2.2016, BGBl. I S. 254, geändert durch das Gesetz zur Änderung des EG-Verbraucherschutzgesetzes sowie des Gesetzes über die Errichtung des Bundesamts der Justiz vom 25.6.2020, BGBl. I, S. 1474; vgl. dazu Greger MDR 2016, 365 ff. 33 So BT-Drucks. 17/5335 S. 11; Haft/Schlieffen/Risse/Wagner Handbuch der Mediation2 (2009) § 23 Rdn. 96 ff.; vgl. auch Stubbe SchiedsVZ 2009, 321, 322 ff. Zu den Systemunterschieden in Bezug auf den staatlichen Zivilprozess vgl. Nöhre AnwBl. 2019, 91, 92 ff. 34 Kayser S. 117 sieht darin keine Form alternativer Streitbeilegung, weil hier lediglich eine Vereinbarung über die Zuständigkeit einer entscheidenden Instanz getroffen wird, anders jedoch beim unverbindlichen Schiedsgutachten. 35 Greger ZRP 1998, 183, 185; ausführlich zum Schiedsgutachten Stubbe BB 2001, 685, 690 f. 36 Stubbe BB 2001, 685, 690. 37 Vgl. dazu Gottwald WM 1998, 1257, 1259: Besonders hervorzuheben ist, dass der Bankenombudsmann nicht tätig wird, wenn eine Grundsatzfrage höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde, was ganz im Sinne der Rechtsfortbildung ist. 38 Z.B. Ombudsmann der Versicherungswirtschaft http://www.versicherungsombudsmann.de/home.html; vgl. dazu Hellberg/Wendt ZKM 2010, 21 f.; Ombudsmann des Immobilienverbands Deutschland http://www.ombuds mann-immobilien.net/. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278a

ßen.39 Denkbar ist auch ein Einigungsversuch vor einer Schlichtungs-, Schieds- oder Gütestelle i.S.v. § 15a EGZPO in den nicht gesetzlich geregelten Fällen. Vor diesen Gütestellen geschlossene Vergleiche sind Vollstreckungstitel (§ 15a Abs. 6 Satz 2 EGZPO i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1). Sieht man von diesen gewichtigen Ausnahmen ab, ist ein außergerichtlicher Vergleich kein Vollstreckungstitel, selbst wenn er auf einem Vorschlag des Gerichts beruht. Die Parteien können dann entweder nach § 278 Abs. 6 oder aber nach § 796a verfahren und so einen Vollstreckungstitel erlangen.

3. Eignung des Falls Ob ein konkreter Fall für ein solches Verfahren geeignet ist,40 hängt von mehreren Faktoren ab. 10 Zum einen müssen die Parteien einigungsfähig und einigungsbereit sein41 und zum anderen muss der Streitpunkt verhandelbar sein.42 Dreht sich der Streit um Rechtsfragen, ist der Fall eher nicht für eine Mediation geeignet.43 Insbesondere muss das Gericht abwägen, ob die außergerichtliche im Vergleich zu einer gerichtlichen Konfliktbeilegung für die Parteien tatsächlich vorteilhafter, also auch wirklich zu einer dauerhafteren und gegebenenfalls auch umfassenderen Konfliktlösung geeignet ist. Hierbei muss das Gericht auch die Verweisungsmöglichkeit an den Güterichter gemäß § 278 Abs. 5 im Blick haben. Zur Unterstützung der Gerichte könnten besonders geschulte Koordinatoren eingesetzt werden.44

a) Vorzüge des gerichtlichen Verfahrens.45 Ein gerichtliches Verfahren hat gegenüber der 11 außergerichtlichen Konfliktbeilegung durchaus Vorzüge.46 So wird der Konflikt seines persönlichen Teils entkleidet und damit verrechtlicht. Dies trägt zu einer von vielen Parteien als wohltuend empfundenen Entemotionalisierung bei.47 Die Einbeziehung auch des sozialen Umfelds in den Konflikt kann statt zu einer umfassenden Konfliktlösung zu einer Verschärfung des Streits führen.48 Das gerichtliche Verfahren als solches hat einen maßgebenden Anteil, die Entscheidung unabhängig von ihrem Inhalt zu legitimieren.49 Gerade bei unterschiedlichen Kräfteverhältnissen verhindert das gerichtliche Verfahren ein Diktat des Stärkeren, wodurch die subjektiven Rechtspositionen des Schwächeren geschützt werden.50 Bei außergerichtlichen Verfahren hingegen ist die Wahrung wichtiger Verfahrensgarantien häufig defizitär, insbesondere hin39 Greger ZRP 1998, 183, 185. 40 Vgl. zum Bewertungsmaßstab und den Verweisungskriterien Bushart S. 58 ff.; siehe auch die Checkliste „Mediationseignung“ bei Horstmeier Rdn. 94 f.

41 BAG 19.7.2016 – 2 AZR 637/15, NZA 2017, 116, 120 Rdn. 36; vgl. OLG Saarbrücken 29.4.2015 – 2 U 31/14, BeckRS 2015, 20819 Rdn. 19; zu den Grenzen der Mediation vgl. Wunsch S. 59.

42 Bahlmann S. 197; Monßen AnwBl 2004, 7 f.; Schneeweiß DRiZ 2002, 107, 109 ff.; zu weiteren Eignungskriterien vgl. Wendland S. 886 ff., 889; zur begrenzten Eignung der Mediation in Haftpflichtstreitgkeiten vgl. Hellberg/Wendt ZKM 2010, 21, 22. 43 LSG Baden-Württemberg 24.7.2015 – L 8 U 633/15, BeckRS 2015, 70794 Rdn. 58. 44 BT-Drucks. 17/8058 S. 17; Schobel ZKM 2012, 191, 192, Greger AnwBl 2013, 504, 506. 45 Vgl. die Strukturanalyse von Mediation und Zivilprozess bei Wendland S. 138 ff. sowie die Übersicht auf S. 185 f.; siehe auch Horstmeier 63 ff. 46 Vgl. dazu Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 79 ff. 47 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 79 f.; Schöpflin JA 2000, 157, 164. 48 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 79 f. weist völlig zu Recht darauf hin, dass auch im außergerichtlichen Verfahren tiefergreifende persönliche Konfliktursachen in der Regel nur benannt, nicht aber therapiert werden können. Ein therapeutischer Ansatz erfordert aber viel Zeit und vor allem auch psychologisch geschultes – also nichtjuristisches – Personal. 49 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 80 ff. 50 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 80 ff., insbesondere 83 f.; siehe auch Gottwald WM 1998, 1257, 1258. 763

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sichtlich des rechtlichen Gehörs und der Wahrung der Neutralität des Schlichters.51 Viele Parteien entscheiden sich gerade deshalb für den Rechtsweg, weil sie sich in einem gerichtlichen Verfahren mit mehr Würde behandelt und ihr Anliegen mit größerem Ernst und größerer Sorgfalt betrieben sehen.52 12 In einem gerichtlichen Verfahren kann zudem stets ein Vollstreckungstitel erlangt werden, was bei einer außergerichtlichen Einigung nicht immer der Fall ist.53

13 b) Vorzüge der Mediation54 und anderer Verfahren außergerichtlicher Konfliktbeilegung. Zwar können die Parteien auch in einem gerichtlichen Verfahren mittels eines Prozessvergleichs ihren Streit einvernehmlich beilegen. Eine außergerichtliche Konfliktlösung hat aber viele Vorzüge. Sie ist nicht so verrechtlicht wie ein Prozessvergleich. So werden bei einer gerichtlichen Vergleichsverhandlung zumeist auch Fragen, wie die nach der Kostenlast, dem Beweisrisiko, der Prozessdauer und der Unsicherheit der Rechtslage angesprochen,55 die mit der angestrebten gütlichen Einigung nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Die Parteien können im Rahmen der außergerichtlichen Streitschlichtung direkt miteinander und müssen nicht nahezu ausschließlich über den Richter als Sprachrohr kommunizieren.56 Eine umfassende Bereinigung der Konflikte zwischen den Parteien – insbesondere durch die Einbeziehung weiterer Problempunkte – ist möglich, was dem Erhalt geschäftlicher oder zwischenmenschlicher Beziehungen und damit dem Rechtsfrieden dienen kann.57 Die Verfahrensautonomie verbleibt bei den Parteien.58 Dass die außergerichtliche Schlichtung durch Fachleute erfolgen kann, erweist sich gerade in großen Wirtschaftsverfahren als entscheidender Vorteil. So kann durchaus auf das eine oder andere Sachverständigengutachten, das im gerichtlichen Verfahren erforderlich wäre, verzichtet werden.59 Häufig wird von den Parteien ein Vergleichsvorschlag des Richters wie die Ankündigung 14 eines Urteils empfunden. Eine Ablehnung des gerichtlichen Vergleichsvorschlags führt eventuell zu einer persönlichen Betroffenheit des Richters,60 was sich in Einzelfällen im Rahmen des richterlichen Ermessens bei der Entscheidungsfindung auswirken kann. Die Entscheidungen entsprechen zumeist dennoch dem vorherigen Vergleichsvorschlag.61 Dies wird auf die gleichbleibende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zurückzuführen sein. Auf Grund des dadurch erzeugten Drucks auf die Parteien ist die Freiwilligkeit beim Vergleichsschluss enorm eingeschränkt, was dem Vergleichsvorschlag in vielen Fällen wohl die faktische Autorität eines Urteils verleihen dürfte.62 Geht der Richter gar mit „sanfter Gewalt“ vor, so kann die sogenannte gütliche Einigung zu ihrem glatten Gegenteil führen, nämlich zu tiefer Unzufriedenheit der Par-

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Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 77; Prütting JZ 1985, 261, 270. Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 77. Eisele Jura 2003, 656, 661. Wendland S. 615 ff. geht von dem Primat der Mediation als Grundlage der Verfahrenswahl aus; zu den Vorteilen der Mediation im Arbeitsrecht vgl. Nink Mediation im Arbeitsrecht (2015), S. 62 ff. 55 Egli S. 35; vgl. auch Giese Ansätze zur Tatsachenforschung und Rechtssoziologie des Prozessvergleichs, in: Bierbrauer/Falke/Giese/Koch/Rodingen, Zugang zum Recht (1978) 117, 125 ff. 56 Ausführlich zur Kommunikation im Zivilprozess die Untersuchung von Röhl S. 122 ff.; vgl. auch Egli S. 36. 57 Eidenmüller Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser (2001) 49 f.; vgl. auch Eisele Jura 2003, 656, 658; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 73 f.; zur Mediation in Erbstreitigkeiten Fries/ Lenz-Brendel/Roglmeier ZErb 2018, 53 ff. 58 Haft FS Schütze (1999) 255, 263. 59 Prütting JZ 1985, 261, 268 m.w.N. 60 Egli S. 83 f. 61 Siehe Röhl S. 217, wonach in 5 von 6 untersuchten Fällen das Urteil dem zuvor widerrufenen Vergleich entsprach; vgl. auch Egli S. 82. 62 Egli S. 135 f. Assmann

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teien.63 Hinzu kommt, dass der Richter gesetzlich bestimmt und daher keine Vertrauensperson ist, was der Gedeihlichkeit von Vergleichsgesprächen zwischen den Parteien eher abträglich ist.64 Vielen Parteien ist daher ein Prozessvergleich so fremd wie ein gerichtliches Urteil,65 was sich unter anderem darin zeigt, dass die Zahlungsmoral im Fall eines Vergleichs nicht signifikant höher ist als die im Fall eines Urteils.66 Da die Entscheidungsfreiheit, ein geringer Druck auf die Parteien, Fairness sowie eine umfassende Konfliktregelung zur Akzeptanz einer Lösung wesentlich beitragen,67 werden außergerichtliche Einigungen häufiger befolgt.68 Bei einer gerichtlichen Vergleichsverhandlung ist von besonderem Nachteil, dass die Partei- 15 en nicht sicher sein können, dass ihre Äußerungen im weiteren Verlauf des Gerichtsverfahrens nicht gegen sie verwendet werden.69 Der Übergang zu einer außergerichtlichen Konfliktbeilegung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens gemäß § 278a Abs. 1 hingegen führt zu einer Trennung von Entscheidungs- und Vermittlungsfunktion und damit zu ungezwungeneren Vergleichsgesprächen.70 Um zu vermeiden, dass die während des Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung gemachten Äußerungen bei Scheitern einer gütlichen Einigung in der streitigen Verhandlung verwertet werden, können die Parteien einen Prozessvertrag schließen, in dem sie sich selbst und beteiligte Dritte zur Verschwiegenheit verpflichten71 sowie dazu, den Vermittler in dem weiteren Verfahren nicht als Zeugen zu benennen bzw. die Niederschrift nicht als Urkundenbeweis einzuführen.72 Aus dieser Vereinbarung steht dem im Konflikt vermittelnden Dritten ein Zeugnisverweige- 16 rungsrecht zu, damit er im Fall einer abredewidrigen Benennung als Zeuge nicht zur Aussage gezwungen werden kann. Das Zeugnisverweigerungsrecht besteht „kraft Natur der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht“ bzw. aus der Verschwiegenheitspflicht des Mediators73 (§ 383 Abs. 1 Nr. 6).74 Auch die Verschwiegenheit der Parteien selbst kann und sollte vereinbart werden.75 Deren 17 Rechtsanwälte sind schon kraft Gesetzes (§ 43a Abs. 2 BRAO i.V.m. § 18 BORA) zum Schweigen verpflichtet. Mit all diesen Maßnahmen kann ausgeschlossen werden, dass sich eine Partei nur zum Schein auf eine außergerichtliche Streitbeilegung einlässt, um die andere Seite auszuhorchen und die Erkenntnisse dann im Prozess zu verwerten.76

63 Zierl NJW 2002, 2695; vgl. auch Anders/Gehle/Anders § 278 Rdn. 7 und Giese Ansätze zur Tatsachenforschung und Rechtssoziologie des Prozessvergleichs, in: Bierbrauer/Falke/Giese/Koch/Rodingen Zugang zum Recht (1978) 117, 126. 64 Stürner JR 1979, 133, 136. 65 Egli S. 35. 66 So für die Schweiz Egli S. 37. 67 Egli S. 37. 68 Eidenmüller Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser (2001) 49 f.; Prütting JZ 1985, 261, 267; Stadler NJW 1998, 2479, 2482. 69 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 90. 70 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 90. 71 Vgl. Schroth der Zweite S. 109 ff. zur momentanen Praxis und ihre Vorschläge zur Schutzerweiterung der Vertraulichkeit des Mediationsverfahrens S. 192 ff. 72 Kayser S. 84 und 120; vgl. Eisele Jura 2003, 656, 660; Rieländer GVRZ 2021, 3 Rdn. 7 (Beweismittelverträge); Schneeweiß DRiZ 2002, 107, 111. Nach der Ansicht von Hager Konflikt und Konsens (2001) 117 ff. (besonders S. 121 f.) ist die Verschwiegenheitspflicht des Schlichters schon Folge der Schlichtungstätigkeit, so dass es bis auf wenige Ausnahmen einer Parteivereinbarung nicht bedarf. 73 BT-Drucks 17/5335 S. 17. 74 Groth/v. Bubnoff NJW 2001, 338, 341, vgl. auch die weiteren Ausführungen zur Rechtsgrundlage des Zeugnisverweigerungsrechts; siehe auch Oldenbruch Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren (2006) 93 ff.; Schroth der Zweite S. 82 ff. 75 Eisele Jura 2003, 656, 660; Groth/v. Bubnoff NJW 2001, 338, 339. Eine diesbezügliche Regelung ist in das Mediationsgesetz nicht aufgenommen worden, zustimmend Greger ZRP 2010, 209, 211. 76 Groth/v. Bubnoff NJW 2001, 338, 339. 765

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Günstig wirkt sich auch die Nichtöffentlichkeit der meisten Schieds-, Schlichtungs- und Mediationsverfahren aus.77 Damit ist eine ungezwungene Aussprache möglich, was der Vergleichsbereitschaft dienlich ist. Zudem spricht der Zeitfaktor für ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren, das i.d.R. schneller zum Ziel führt als ein zeitraubendes Gerichtsverfahren, möglicherweise durch alle Instanzen.78 Auch der Kostenfaktor ist nicht zu unterschätzen.79

19 c) Vorzüge des Güterichters. Zwischen der Alternative der Durchführung eines gerichtlichen Verfahrens einschließlich der Güteverhandlung vor dem Streitrichter und der außergerichtlichen Konfliktbeilegung liegt die Verweisungsmöglichkeit an den Güterichter (§ 278 Abs. 5). Dieser ist einerseits gesetzlicher Richter (§ 278 Rdn. 73), andererseits aber nicht entscheidungsbefugter Richter. Aus diesem Grund sprechen die oben genannten Vorteile, die sich aus der Trennung von Streitrichter und Schlichter ergeben, auch für eine Verweisung an den Güterichter. Er vereinigt, je nachdem wieweit er bei der Güteverhandlung zu den Mitteln des Streitrichters80 oder mehr zu den Methoden der Mediation oder anderer Konfliktbeilegungsverfahren greift, eher die Vorteile des Gerichtsverfahrens oder eher diejenigen des außergerichtlichen Verfahrens in sich.81 Durch die Einfügung des § 159 Abs. 2, wonach ein Protokoll über eine Güteverhandlung oder weiterer Güteversuche vor dem Güterichter nur auf übereinstimmenden Antrag der Parteien aufgenommen wird, wird der Schutz der Vertraulichkeit dieses Verfahrens erhöht und rückt es in die Nähe eines Mediationsverfahrens. Auch das Öffentlichkeitsgebot gemäß § 169 GVG gilt für das Gütegespräch vor dem Güterichter nicht (§ 278 Rdn. 83). Der Güterichter bleibt jedoch weiterhin Richter und unterliegt den Gesetzesbindungen gemäß Art. 97 und 20 Abs. 3 GG.82 Zudem kann der Güterichter keine „echte“ Mediation durchführen (§ 278 Rdn. 80).83 Dieses anspruchsvolle Verfahren bleibt den qualifiziert ausgebildeten Mediatoren (vgl. § 5 MediationsG) vorbehalten.84 Auch wenn die Parteien einen weitergehenden Vertrauensschutz wünschen, müssen sie ein außergerichtliches Mediationsverfahren durchführen.85 Soll sich die Konfliktbeilegung von den Verfahrensgarantien des Zivilprozesses loslösen und durch die Selbstbestimmung der Parteien erreicht werden, ist eine außergerichtliche Mediation der richtige Weg.86 Die Parteien können sich den Güterichter anders als den Mediator nicht aussuchen.87 Andererseits hat der Güterichter auf Grund seiner Stellung als Richter einen gewissen Vertrauensbonus gegenüber den außergerichtlichen Vermittlern für sich.88 Zudem ist ihm der Wechsel von einer Konfliktlösungsmethode zu einer anderen möglich, er ist nicht auf den mediativen

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Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 72 f.; Prütting JZ 1985, 261, 268. Prütting JZ 1985, 261, 267. Vgl. Haft FS Schütze (1999) 255, 263; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 72; Prütting JZ 1985, 261, 266 f. Z.B. Diskussion der Erfolgsaussichten des Rechtsstreits mit den Parteien oder Einsatz von richterlicher Autorität, vgl. Prütting AnwBl 2012, 204, 207. 81 Vgl. auch Carl ZKM 2012, 16, 18 ff. zu den Vor- und Nachteilen des Güterichtermodells. 82 Wendland S. 505 ff., zum Umfang und der Konkretisierung der Gesetzesbindung, S. 512 ff., sowie zu weiteren verfassungsrechtlichen Anforderungen, S. 498 ff.; Ahrens NJW 2012, 2465, 2469 (Art. 97 GG und § 25 DRiG); Hirtz FF 2013, 9, 13. 83 Zu den Unterschieden zwischen gerichtsinterner und außergerichtlicher Mediation vgl. Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 787 f. 84 Vgl. dazu auch Greger NJW 2007, 3258, 3259. 85 BT-Drucks. 17/8058 S. 21; Windau jM 2019, 52, 55 (nur eingeschränkte Vertraulichkeit im Güterichterverfahren); Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 134 ff. schlagen auch beim Güterichterverfahren eine Vertraulichkeitsabrede vor, ebenso Rieländer GVRZ 2021, 3 Rdn. 7 (Beweismittelverträge). 86 Vgl. Probst SchlHA 2012, 1, 4. 87 Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 56. 88 Vgl. dazu Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 785 (Vertrauen in die Persönlichkeit des Richters als kompetente und neutrale Respekts- und Autoritätsperson); Greger AnwBl 2008, 570, 571; Spindler DVBl 2008, 1016, 1020. Assmann

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Ansatz beschränkt.89 Auch der Kostenvorteil des Güterichterverfahrens ist von erheblicher Bedeutung.90 Es entstehen anders als bei einem außergerichtlichen Verfahren keine zusätzliche Kosten, was insbesondere für die Parteien, denen Prozesskostenhilfe gewährt wird, bei außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren von Nachteil ist. Hier besteht rechtspolitisch noch Handlungsbedarf. Die Förderung außergerichtlicher Streitbeilegung kann nur erreicht werden, wenn auch für diese ein Kostenhilfeverfahren, wie etwa die Mediationskostenhilfe, eingeführt wird91 oder andere Kostenanreize geschaffen werden.92 Nur so kann der Wettbewerbsnachteil, der durch das Güterichtermodell entstanden ist, ausgeglichen werden. Eine finanzielle Förderung der Mediation ist zurzeit nur gemäß § 7 MediationsG im Rahmen von Forschungsvorhaben möglich. Außerdem ermächtigt § 69b GKG die Länder zu einer Ermäßigung oder einem Erlass der gerichtlichen Verfahrensgebühren für den Fall einer außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

d) Einzelfälle. Da sowohl die Formen der gerichtlichen als auch die der außergerichtlichen 20 Konfliktbeilegung Vor- und Nachteile haben, muss das Gericht abwägen, welcher Weg zu einer umfassenderen Konfliktlösung führen kann. Dabei hat es auf den Einzelfall abzustellen.93 Erforderlich ist eine Konfliktdiagnose des erkennenden Gerichts,94 mit der festgestellt wird, welches Verfahren zur gütlichen Konfliktlösung das geeignetste ist. Das setzt aber Kenntnisse der verschiedenen Konfliktlösungsmodelle voraus.95 Ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren bietet sich vor allem bei langwierigen, 21 kostspieligen und risikoreichen Prozessen an, wie z.B. bei Bau- und Anlageprozessen oder bei Rechtsstreitigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz.96 Haben die Parteien in Zukunft aus familiären, arbeitsvertraglichen, geschäftlichen oder sonstigen Gründen weiterhin engen Kontakt, ist eine gütliche Einigung von erheblichem Vorteil.97 Es eignen sich nahezu alle Rechtsgebiete für eine außergerichtliche Konfliktbeilegung.98 Diese muss aber im konkreten Konflikt einen Vorteil gegenüber der Streitschlichtung vor dem Richter bieten.99 Das ist i.d.R. der Fall, wenn hinter dem Rechtsstreit noch eine Fülle anderer Streitigkeiten steckt, die einer einheitlichen Regelung bedürfen, um den Konflikt insgesamt zu bereinigen,100 oder für die Lösung des Konflikts ein besonderer Sachverstand erforderlich ist oder ein neutraler Dritter als Vertrauensperson für beide Parteien in Betracht kommt.101 Insbesondere bei Rechtsstreitigkeiten, bei denen eine Konfliktlösung nicht in einem Alles oder Nichts besteht, sondern im Wege einer außergerichtlichen Einigung gefunden werden muss, die die hinter dem Konflikt stehenden Interessen ausreichend berücksichtigt, bietet sich eine außergerichtliche Streitbeilegung an. Allerdings müssen die Parteien auf Augenhöhe verhandeln können, damit die außergerichtliche Konfliktbeilegung nicht zu einem Diktat des Stärkeren führt. Das ist nur möglich, wenn die Struktur des Verfahrens der außergerichtlichen Streitschlichtung so beschaffen ist, dass sie die schlechtere Verhandlungspo-

89 Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 219 f. 90 Bäumerich Güterichter und Mediatoren im Wettbewerb, 2015, S. 85 ff.; vgl. Prütting AnwBl 2012, 204, 207; Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 786 f. hält den Umstand der Kostenfreiheit für weniger bedeutsam.

91 Hierfür plädiert auch Greger ZKM 2010, 120, 123 und ZKM 2017, 213, 217; zur Kostenhilfe für außergerichtliche Streitbeilegung Koch ZKM 2007, 71 ff.

92 Vgl. Horstmeier Rdn. 538 ff.; Plassmann AnwBl 2011, 123, 125; Schlehe ZKM 2017, 61, 64. 93 Bushart S. 63. 94 Fritz ZKM 2015, 10, 12. 95 Siehe den Vergleich zwischen Mediation und Güterichterverfahren bei Steffek ZEuP 2013, 528, 533 ff. 96 Monßen AnwBl 2007, 6, 7; Monßen AnwBl 2004, 7, 8. 97 Monßen AnwBl 2007, 6, 7; Monßen AnwBl 2004, 7, 8 mit Beispielen. 98 Vgl. die Aufzählung bei Monßen AnwBl 2004, 7, 8. 99 Greger/Weber MDR 2019, S 1 Rdn. 91 scheinen dies nur bei tiefgreifenden Beziehungsstörungen anzunehmen. 100 Zu den systemimmanenten Grenzen des Zivilprozesses vgl. Wendland S. 18 ff., 26. 101 Schneeweiß DRiZ 2002, 107, 110. 767

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sition der schwächeren Partei ausgleicht.102 Steht dagegen der juristische Sachverstand im Vordergrund, dann bietet sich eher eine Streitschlichtung durch den Richter an.

22 e) Resümee. Nur langsam rücken die verschiedenen Möglichkeiten außergerichtlicher Konfliktbeilegung in das Bewusstsein der Richter, Anwälte103 und Parteien.104 Erklärtes Ziel des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ist es, die Mediation und die außergerichtliche Konfliktbeilegung im Bewusstsein der Bevölkerung sowie der in der Rechtspflege tätigen Berufsgruppen stärker zu verankern und zur nachhaltigen Verbesserung der Streitkultur in Deutschland insbesondere die Mediation zu stärken.105 Mit diesem Gesetz ist ein wichtiger Schritt in die richtige Richtung getan, wenn auch das damit verfolgte Ziel, den Mediationsgedanken zu stärken, bei weitem noch nicht erreicht worden ist.106 23 Zwar versuchen viele Parteien, zunächst einmal selbst und dann mithilfe ihrer Anwälte eine gütliche Einigung zu erzielen. In vielen Fällen wird dies auch gelingen.107 Gleichwohl kommen vor die Gerichte noch viele Streitigkeiten, für die eine außergerichtliche Konfliktlösung besser geeignet wäre. Dies liegt zum einen sicher an der im internationalen Vergleich guten Arbeit der deutschen Justiz,108 an den Schwächen der außergerichtlichen Streitschlichtungsmechanismen,109 an den fehlenden Anreizen, frühzeitig eine außergerichtliche Streitbeilegung durchzuführen,110 und zum anderen an der immer noch mangelnden Kenntnis aller am Prozess Beteiligten – sei es der Parteien, ihrer Anwälte oder des Gerichts – über Alternativen zum klassischen Gerichtsverfahren.111 Lassen sich die Parteien aber erst einmal auf ein Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung ein, so ist die Erfolgsquote hoch.112 24 Hilfreich für eine Stärkung der prozessvermeidenden Konfliktlösungsstrategien113 wäre eine Zuweisung der einzelnen Streitigkeiten bereits im Vorfeld der Justiz an das geeignete Konfliktlösungsverfahren durch eine kompetente Stelle, wie etwa ein lokales Bürgerinformationsforum.114 102 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 83 f.; vgl. auch Gottwald WM 1998, 1257, 1261 f. 103 Zu den Gründen der Zurückhaltung der Anwälte bezüglich der Mediation vgl. Hammacher SchiedsVZ 2008, 30 ff.

104 Nach Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 76 spielen diese in der Rechtspraxis nur eine marginale Rolle. 105 BT-Drucks. 17/5335 S. 11. 106 Bericht der Bundesregierung über die Auswirkungen des Mediationsgesetzes auf die Entwicklung der Mediation in Deutschland und über die Situation der Aus- und Fortbildung der Mediatoren, Juli 2017, S. 2; Masser/Engewald/Scharpf/Ziekow, Evaluierung des Mediationsgesetzes – Rechtstatsächliche Untersuchung im Auftrag des BMJV, Stand 14.6.2017, S. 5, 86 f., 144 f.; kritisch dazu Gläßer ZKM 2018, 4 ff. und Kaiser ZKM 2018, 25 ff.; Greger ZKM 2021, 147 ff.; Prütting ZAP 2018, 335, 336; vgl. aber Wolf NJW 2015, 1656, 1659 f., der wohl den Rückgang der Fallzahlen bei den Amtsgerichten auf die Mediation und andere ADR-Verfahren zurückführt. 107 So Eisele Jura 2003, 656, 657; Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis2 (2004) § 1 Rdn. 42 und Wasilewski Streitverhütung durch Rechtsanwälte (1990) 92 gehen davon aus, dass die Rechtsanwälte mehr als 70 % der an sie herangetragenen Fälle außergerichtlich erledigen. 108 Wendland S. 619; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 78 f.; Stadler NJW 1998, 2479, 2480. 109 Gewährleistet werden müssen vor allem Verfahrensgerechtigkeit und die Neutralität der Schlichter, sollen die prozessvermeidenden Konfliktlösungsmechanismen eine ernsthafte Chance bekommen, vgl. Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 88 f. und Gottwald WM 1998, 1257, 1261 f., letzterer anhand eines besonders negativen praktischen Beispiels. 110 Vgl. Althammer JZ 2006, 69, 71 ff., der als Anreiz ein die Mediation begünstigendes Prozesskostenrecht diskutiert, sei es zunächst im Wege einer mediationsfreundlichen Auslegung der Kostenvorschriften oder durch Schaffung einer den Güteversuch berücksichtigenden Kostenvorschrift. 111 Tochtermann JuS 2005, 131, 135. 112 Vgl. die Beispiele bei Gottwald WM 1998, 1257, 1259, 1261 f. und Tochtermann JuS 2005, 131, 135. 113 Siehe dazu auch Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 789 ff. 114 Vgl. dazu Gottwald WM 1998, 1257, 1263; siehe auch Bercher/Engel JZ 2010, 226, 229 ff.; Wesche ZRP 2004, 49, 50 f. Assmann

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§ 278a

Denkbar ist es auch, dass ein umfassendes Justizzentrum vor Prozessbeginn die Beteiligten über die im konkreten Fall beste Form der Streitschlichtung – die zwar eine außergerichtliche sein kann, aber nicht sein muss – berät.115 Dieser Ansatz basiert auf der sog. Multi-Door-CourthouseIdee von Frank Sander.116 Es wird auch eine Zivilkonfliktlösungsordnung vorgeschlagen, die die ZPO, das MediationsG, das VSBG und weitere Verfahren ersetzt und in sich aufnehmen soll.117 Da solche Möglichkeiten im deutschen Recht bisher nicht bestehen und alternative Streit- 25 beilegungsmodelle noch zu wenig Beachtung finden, ist die Möglichkeit, über § 278a Abs. 1 das gerichtliche Verfahren für einen Versuch zur außergerichtlichen Streitbeilegung zu verlassen, besonders wertvoll.118 Im Gegensatz zu einer rein außergerichtlichen Streitschlichtung kann der Weg über § 278a Abs. 1 die Vorteile eines förmlichen Gerichtsverfahrens – insbesondere Gewährleistung von Rechtssicherheit für die schwächere Seite – mit den Vorteilen einer außergerichtlichen Streitschlichtung – insbesondere facettenreichere und umfassendere Konfliktlösungen auf Grund der Möglichkeit einer Abweichung von juristischen Denkstrukturen – vereinen.119 Erheblich sind auch die Vorteile im Vergleich zur obligatorischen Güteverhandlung nach 26 § 278 Abs. 2: Zum einen beruht das Verfahren nach § 278a Abs. 1 auf Freiwilligkeit,120 die eine wichtige Voraussetzung für eine selbstbestimmte, also von den Parteien auch wirklich gewollte, gütliche Streitbeilegung ist.121 Zum anderen erfolgt der gerichtliche Vorschlag nicht gleich zu Beginn des Prozesses, sondern zu einem Zeitpunkt, an dem die Parteien schon verhandelt haben und gegebenenfalls bereits eine Beweisaufnahme stattgefunden hat, zu dem also Vergleichsverhandlungen eventuell aussichtsreicher sind.122 Dies liegt unter anderem daran, dass die meisten Parteien zunächst im Wege der Verhandlung versuchen, ihren Konflikt zu lösen. Scheitern ihre Verhandlungen und erheben sie dann Klage, so sind die Fronten zunächst oft so verhärtet,123 dass erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung, gegebenenfalls erst nach der Beweisaufnahme, das Interesse der Parteien an einer gütlichen Streitbeilegung wieder wächst.124

115 Gottwald WM 1998, 1257, 1263; Sarhan JZ 2008, 280, 285; Wendenburg ZKM 2013, 19, 21 f. 116 Vgl. dazu Gottwald WM 1998, 1257, 1263; siehe auch Wesche ZRP 2004, 49, 50 f. Auf Grund der großen Unterschiede zwischen dem amerikanischen und dem deutschen Zivilprozess wird teilweise eine Übernahme der amerikanischen Streitschlichtungsmechanismen kritisch gesehen, vgl. dazu Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 60 f.; Wendland S. 627 f. (praktische Umsetzung schwierig); Stadler NJW 1998, 2479, 2482. Zur gerichtsgebundenen Online-Streitbeilegung siehe Voß RabelsZ 84 (2020), 62 ff. 117 Steffek ZKM 2021, 142 ff.; vgl. auch Greger ZKM 2021, 147, 151; zustimmend Röthemeyer ZKM 2021, 155, 157. 118 Die die außergerichtlichen Streitlösungsmechanismen in ein gerichtliches Verfahren implementierende „Fensterlösung“ begrüßen auch Gottwald WM 1998, 1257, 1264; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 89 bis 91 und Stadler NJW 1998, 2479, 2481, 2487, die auf eine ähnliche Lösung im französischen Recht verweisen; Tochtermann JuS 2005, 131, 135; Eisele Jura 2003, 656, 662 f. zweifelt an der durchschlagenden Wirkung des § 278 Abs. 5 Satz 2 a.F. wegen des späten Zeitpunkts; Pukall/Kießling WM Sonderbeilage zu Heft 1/2002, 1, 17 halten § 278 Abs. 5 Satz 2 a.F. für „bestens geeignet, unliebsame Verfahren auf die lange Bank zu schieben“; Althammer JZ 2006, 69, 72 hält die Fensterlösung des § 278 Abs. 5 Satz 2 a.F. für sich betrachtet für „wenig Erfolg versprechend“. 119 Zu den Vorteilen einer Verknüpfung von gerichtlicher und außergerichtlicher Streitbeilegung vgl. auch Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 88 bis 91. 120 Einen Schritt weiter ist der Gesetzgeber mit § 135 FamFG gegangen, wonach das Gericht ein Informationsgespräch über Mediation anordnen kann. Aber auch im Rahmen der §§ 135, 156 FamFG ist die Anordnung einer Mediation nicht zulässig, vgl. OLG Brandenburg 10.3.2010 – 13 UF 72/09, ZKM 2010, 96. 121 Henssler/Koch/Eidenmüller Mediation in der Anwaltspraxis2 (2004) § 1 Rdn. 93 ff. lehnt daher eine gesetzliche Verpflichtung zu einer außergerichtlichen Streitbeilegung wie in § 15a EGZPO ab; ebenso Althammer JZ 2006, 69, 71, der eine außergerichtliche Streitschlichtung als Zulässigkeitsvoraussetzung für nicht empfehlenswert hält; Tochtermann JuS 2005, 131, 135 hingegen spricht sich für ein bindendes Verweisungsrecht des Gerichts aus. 122 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 90; Prütting JZ 1985, 261, 268; Stadler NJW 1998, 2479, 2482; a.A. Eisele Jura 2003, 656, 662 f. 123 Vgl. Haft FS Schütze (1999) 255, 263. 124 Stadler NJW 1998, 2479, 2482. 769

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§ 278a

27

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Allerdings wird von der Möglichkeit des § 278a Abs. 1 kaum Gebrauch gemacht.125 Dies mag daran liegen, dass Richter, wenn der Rechtsstreit schon zu den Gerichten gelangt ist, es als ihre Aufgabe ansehen, diesen zu beenden und eher geneigt sind, die Mediation und andere Verfahren der Konfliktbeilegung von den Güterichtern durchführen zu lassen, zumal das Güterichterverfahren keine zusätzlichen Kosten verursacht.126 Hier muss noch nachgebessert werden.127

4. Vorschlag des Gerichts 28 Das Gericht muss während des gesamten Verfahrens die gütliche Streitbeilegung im Blick haben. Dabei muss es abwägen, welche Art von Konfliktbeilegung im konkreten Fall als geeignet erscheint, ob ein eigener Güteversuch, die Verweisung für einen weiteren Güteversuch an den Güterichter oder eine außergerichtliche Konfliktbeilegung. Hierbei hat das Gericht einen weiten Beurteilungsspielraum.128 Eine außergerichtliche Konfliktbeilegung kann jedenfalls nur im beiderseitigen Einvernehmen der Parteien durchgeführt werden.129 Die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen die Ausübung oder Nichtausübung des Vorschlagsrechts besteht nicht.130 Der Richter kann, muss aber nicht, den Parteien die Art der Konfliktbeilegung und auch 29 die Person des Streitschlichters vorschlagen.131 Die Parteien sind an diesen Vorschlag jedoch nicht gebunden.

V. Verfahren nach § 278a Abs. 2 1. Ruhen des Verfahrens 30 Entscheiden sich beide Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht nach einer entsprechenden Mitteilung der Parteien132 für die Dauer dieser Streitschlichtung das Ruhen des Verfahrens an (§ 278a Abs. 2). Ein Verweis auf § 251 ist nicht mehr enthalten. Stattdessen wird ausdrücklich die Anordnung des Ruhens des Verfahrens ausgesprochen, so dass sich ein Verweis erübrigt. § 251 gilt deshalb weiterhin.133 Allerdings wird mit dieser Änderung zum Ausdruck gebracht, dass das Ruhen des Verfahrens in jedem Fall anzuordnen ist, unabhängig von einem Antrag der Parteien.134 Beruht die Durchführung eines außergerichtlichen Verfahrens jedoch nicht auf einem Vorschlag des Gerichts, ergeht die Ruhensanordnung nicht gemäß § 278a Abs. 2, sondern gemäß

125 Bushart S. 23 ff. m.w.N.; zu den möglichen Gründen Wendland S. 623 f.; für den Vorrang der außergerichtlichen Streitbeilegung Greger AnwBl 2013, 504, 506.

126 Vgl. Bushart S. 71 ff. zu den Verweisungshürden aus Sicht der Wissenschaft und S. 98 ff. zu dem gerichtlichen Aufgabenverständnis; Bushart ZKM 2021, 180, 181 ff.; Schlehe ZKM 2017, 61, 62.

127 Bushart S. 226 ff.; Bushart ZKM 2021, 180, 184; Greger ZMK 2017, 213 ff., der gesetzgeberische Optionen zur Integration der autonomen Konfliktlösung in das deutsche Rechtssystem aufzeigt.

128 Monßen AnwBl 2004, 7, 9. 129 Roth in Dethloff u.a., Freiwilligkeit, Zwang und Gerechtigkeit im Kontext der Mediation, S. 109, 110 wegen der entstehenden zusätzlichen Kosten und einer möglichen Verfahrensverzögerung. Monßen AnwBl 2004, 7, 9. Zur Benennung eines Mediators vgl. Bushart S. 66 ff. Anders/Gehle/Anders Rdn. 15; Bushart S. 69 f. BT-Drucks. 17/5335 S. 21. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3; Bushart S. 70; Prütting AnwBl 2012, 204, 208; a.A. MünchKomm/Ulrici Rdn. 14 (Antrag der Parteien erforderlich).

130 131 132 133 134

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278a

§ 251 Abs. 1 Satz 1 auf Antrag beider Parteien.135 Gegen die Anordnung oder Ablehnung des Ruhens des Verfahrens ist die sofortige Beschwerde statthaft (§ 252).136 Das Ruhen des Verfahrens hat gemäß § 251 Satz 2 auf den Lauf der in § 233 bezeichneten 31 Fristen keinen Einfluss.137 Dauert das Ruhen des Verfahrens länger als sechs Monate an, kann gemäß § 204 Abs. 2 32 Satz 2 BGB die gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die Erhebung der Klage eingetretene Hemmung der Verjährung enden. Allerdings ist die Verjährung daneben noch gemäß § 203 BGB gehemmt, solange die Verhandlungen andauern. Nach dem Ende der Verhandlungen tritt die Verjährung frühestens nach dem Ablauf von drei Monaten ein.138 Auch Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 4 kommt in Betracht, wenn ein Verfahren vor einer qualifizierten Streitbeilegungsstelle durchgeführt wird.139

2. Fortsetzung des Rechtsstreits Bei Scheitern der außergerichtlichen Streitschlichtung kann der Rechtsstreit auf Betreiben jeder 33 Seite sofort wieder aufgenommen werden (vgl. § 250).140 Der Rechtsstreit wird fortgesetzt.

3. Beendigung des Rechtsstreits War die Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung erfolg- 34 reich, endet die Rechtshängigkeit nicht.141 Vielmehr müssen die Parteien den Rechtsstreit nach Wiederaufnahme des Verfahrens durch Klagerücknahme, übereinstimmende Erledigungserklärungen, Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil oder einen gerichtlichen Vergleich beenden. Ein außergerichtlicher Vergleich kann zu einem gerichtlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 ZPO erhoben werden.

VI. Kosten und Gebühren Von der Prozesskostenhilfe ist ein außergerichtliches Mediations- oder Schlichtungsverfahren 35 nicht erfasst. Dies gilt auch dann, wenn es auf Vorschlag des Gerichts durchgeführt worden ist.142 Die durch die außergerichtliche Mediation oder andere Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung entstandenen Gebühren gehören nicht zu den Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91.143 Anderes gilt für die bei dem Prozessbevollmächtigten entstandenen Gebühren im Hin-

135 Klowait/Gläßer/Löer MediationsG2 (2018) § 278a ZPO Rdn. 13; a.A. MünchKomm/Ulrici Rdn. 12. Vgl. zu dem Meinungsstreit, ob in diesem Fall § 278a Abs. 2 oder § 251 Abs. 1 Satz 1 einschlägig ist, Bushart S. 70, der diesem aber zu Recht geringe praktische Bedeutung zuweist. 136 Anders/Gehle/Anders Rdn. 25; HK/Saenger Rdn. 10; MünchKomm/Ulrici Rdn. 16. 137 Vgl. BGH 12.2.2009 – VII ZB 76/07, NJW 2009, 1149 noch zur gerichtsinternen Mediation. 138 Stein/Jonas/Thole Rdn. 11. 139 Dazu Riehm NJW 2017, 113, 115 ff. 140 Zöller/Greger Rdn. 5; weitergehend MünchKomm/Ulrici Rdn. 19: auch durch Beschluss infolge Wegfalls des tragenden Grundes. 141 MünchKomm/Ulrici Rdn. 19; Stein/Jonas/Thole Rdn. 14. 142 OLG Dresden 9.10.2006 – 20 WF 739/06, NJW-RR 2007, 80, 81; a.A. OLG Köln 3.6.2011 – 25 UF 24/10, BeckRS 2011, 24961 m.w.N. zu Rspr. und Lit; vgl. auch Effer-Uhe NJW 2013, 3333 f., der zwischen den Kosten des Anwalts (von PKH erfasst) und denjenigen des Mediators (von PKH nicht erfasst) trennt. Zur Bindung bei zu Unrecht gewährter Verfahrenskostenhilfe, OLG Koblenz 22.1.2014 – 13 WF 43/14, NJW-RR 2014, 706, 707. 143 Vgl. MünchKomm/Ulrici Rdn. 20; Zöller/Greger Rdn. 6; kritisch dazu Greger ZKM 2021, 147, 150 f. 771

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§ 279

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

blick auf die Teilnahme an einer Mediation.144 Zwar entstehen keine gesonderten Gebühren für die Begleitung in der Mediation, weil die außergerichtliche Verhandlung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 RVG zu dem Rechtszug gehört145 und somit durch die Tätigkeit als Prozessbevollmächtigter abgegolten wird.146 Wenn das außergerichtliche Verfahren jedoch vor der mündlichen Verhandlung stattfindet, wird die Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 VV RVG auch ohne mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Gericht allein durch die Teilnahme an dem Mediationstermin ausgelöst.147 Zudem entsteht eine Einigungsgebühr nach Nr. 1000, 1003 VV RVG, wenn der Prozessbevollmächtigte im Rahmen der außergerichtlichen Mediation bei dem Abschluss eines Vergleichs mitwirkt.148

§ 279 Mündliche Verhandlung (1)

1

Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, soll sich die mündliche Verhandlung (früher erster Termin oder Haupttermin) unmittelbar anschließen. 2Andernfalls ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. (2) Im Haupttermin soll der streitigen Verhandlung die Beweisaufnahme unmittelbar folgen. (3) Im Anschluss an die Beweisaufnahme hat das Gericht erneut den Sach- und Streitstand und, soweit bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern.

Schrifttum Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach, JZ 2004, 805; Henkel Die mündliche Verhandlung im Zivilprozeß aus kommunikationspsychologischer Sicht, ZZP 110 (1997) 91; Siegburg Zur neuen Erörterungs- und Hinweispflicht des Gerichts nach § 279 Abs. 3 ZPO n.F., BauR 2003, 968.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III. 1.

Ablauf der mündlichen Verhandlung Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung a) Im Anschluss an den Gütetermin 11 b) Bestimmung eines Termins 14 Streitige Verhandlung

2.

1

3. 4.

2 5. 6.

6 7

15 Beweisaufnahme Erneute Erörterung des Sach- und Streitstands 18 (§ 279 Abs. 3) 24 Hinweispflicht (§ 139) 25 Abschluss der Verhandlung a) Bestimmung eines weiteren Ter26 mins 27 b) Entscheidungsreife

144 Enders JurBüro 2013, 225, 227 m.w.N. 145 Enger Zöller/Greger Rdn. 6: nur wenn außergerichtliche Konfliktlösung als Teil der Prozessführung erscheint, nicht bei einem eigenständigen Verfahren.

146 OLG Braunschweig 7.11.2006 – 2 W 155/06, BeckRS 2006, 13702; Enders JurBüro 2013, 225, 226 m.w.N. 147 OLG Braunschweig 7.11.2006 – 2 W 155/06, BeckRS 2006, 13702; OLG Hamm 23.6.2006 – 23 W 246/05, NJW 2006, 2499; Enders JurBüro 2013, 225, 226 m.w.N. 148 Enders JurBüro 2013, 225, 226. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-031

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 279

I. Gesetzesgeschichte § 279 ist neu gefasst durch das ZPO-ReformG vom 27.7.2001.1 § 279 Abs. 1 ist neu eingefügt, § 279 1 Abs. 2 entspricht § 278 Abs. 2 Satz 1 a.F. und § 279 Abs. 3 weitgehend § 278 Abs. 2 Satz 2 a.F. § 278 Abs. 3 a.F. ist nun in § 139 Abs. 2 zu finden; § 278 Abs. 4 a.F. ist gestrichen worden, da sein Regelungsgehalt bereits in § 136 Abs. 3 Hs. 2 enthalten ist.

II. Normzweck § 279 regelt den Ablauf der mündlichen Verhandlung, allerdings nur sehr lückenhaft.2 Er stellt lediglich Leitlinien für den Verfahrensverlauf auf. Ergänzende Regelungen sind in den §§ 220, 136, 137, 139, 285, 310 sowie in §§ 169 ff. GVG enthalten. § 279 findet sowohl auf den frühen ersten Termin als auch auf den Haupttermin oder weitere Termine Anwendung. Die Vorschrift dient ebenfalls der Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens.3 Sie gilt auch im Berufungs(§ 525) und Revisionsverfahren (§ 555). Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird § 279 Abs. 1 von § 54 Abs. 4 ArbGG verdrängt (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG), § 279 Abs. 2 und 3 sind dagegen auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar. § 279 Abs. 1 ordnet an, wie nach dem Scheitern der Güteverhandlung zu verfahren ist. Grundsätzlich soll sich die mündliche Verhandlung der Güteverhandlung unmittelbar anschließen. Ist dies nicht der Fall, muss unverzüglich ein Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt werden. Da im Regelfall bereits eine Einführung in den Sach- und Streitstand in der Güteverhandlung erfolgt ist, wird sogleich in die streitige Verhandlung eingetreten. Hat jedoch keine Güteverhandlung stattgefunden, muss das Gericht zunächst in den Sach- und Streitstand einführen. In diesem Stadium soll das Gericht seine Sicht des entscheidungserheblichen Streitstoffs mitteilen und Unklarheiten sowie Widersprüche im gegenseitigen Gespräch mit den Parteien beseitigen. Etwaige Ergänzungen können angeregt und für die weitere mündliche Verhandlung nutzbar gemacht werden. Danach wird die streitige Verhandlung durchgeführt. Im Haupttermin soll dieser dann unmittelbar die Beweisaufnahme, wenn eine solche nicht gemäß § 358a bereits vorher stattfand, folgen (§ 279 Abs. 2). Eine Trennung von Haupttermin und Beweisaufnahme ist nicht erwünscht.4 Anschließend hat das Gericht gemäß § 279 Abs. 3 erneut den Sach- und Streitstand, so wie er sich nach der Beweisaufnahme darstellt, zu erörtern. Soweit möglich, findet unmittelbar im Anschluss an die Beweisaufnahme (vgl. auch § 370) die erforderliche Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme gemäß § 285 statt. Hier bietet sich eventuell noch einmal die Möglichkeit zu einer gütlichen Einigung (§ 278 Abs. 1).

2

3

4

5

III. Ablauf der mündlichen Verhandlung § 279 enthält sowohl Regelungen über den technischen Ablauf als auch über die Gestaltung der 6 mündlichen Verhandlung. Allerdings handelt es sich hier lediglich um Leitlinien, die dem Gericht genügend Spielraum für sinnvolle ergänzende Maßnahmen lassen.5

1 BGBl I S. 1887. 2 Henkel ZZP 110 (1997) 91; Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 163.

3 Musielak/Foerste Rdn. 1. 4 BT-Drucks. 7/2729 S. 72 (Begründung zur Vereinfachungsnovelle 1976). 5 BT-Drucks. 7/2729 S. 72 (Begründung zur Vereinfachungsnovelle 1976). 773

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§ 279

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

1. Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung 7 a) Im Anschluss an den Gütetermin. Die mündliche Verhandlung soll sich unmittelbar an den Gütetermin anschließen, wenn dieser nicht bzw. nur teilweise zum Erfolg geführt hat, sei es, dass eine Partei nicht erschienen oder die Güteverhandlung gescheitert ist. Dadurch sollen Verzögerungen durch die Güteverhandlung vermieden werden. Deshalb ist grundsätzlich gleichzeitig zur Güteverhandlung und zur mündlichen Verhandlung zu laden (§ 278 Rdn. 37). 8 Das Nichterscheinen einer Partei bedeutet gemäß §§ 330 ff., dass weder sie noch ein Vertreter, im Anwaltsprozess kein postulationsfähiger Anwalt, in der Güteverhandlung erschienen ist. In diesen Fällen ist in die mündliche Verhandlung überzugehen (§ 278 Rdn. 72). Davon zu unterscheiden ist das persönliche Erscheinen der Partei gemäß § 278 Abs. 3. Zum Verfahren bei Nichterscheinen einer Partei trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens vgl. ausführlich § 278 Rdn. 44 ff. Erscheinen beide Parteien nicht, ist gemäß § 278 Abs. 4 das Ruhen des Verfahrens anzu9 ordnen und nicht in die mündliche Verhandlung einzutreten. 10 Die Güteverhandlung ist erfolglos, wenn die Parteien den Streit nicht oder nicht vollständig gütlich beigelegt haben, sei es durch einen Vergleich, durch übereinstimmende Erledigungserklärungen, durch Klagerücknahme, Anerkenntnis oder Verzicht6 (siehe § 278 Rdn. 63). Das Scheitern der Güteverhandlung ist im Protokoll festzustellen (§ 160 Abs. 3 Nr. 10).

11 b) Bestimmung eines Termins. Nur im Ausnahmefall kann Termin erst nach der Güteverhandlung bestimmt werden, dann allerdings unverzüglich (§ 279 Abs. 1 Satz 2) unter Wahrung der Ladungsfrist (§ 217).7 Unverzüglich meint – anders noch § 278 Abs. 4 a.F. („möglichst kurzfristig“) – nun in sprachlicher Übereinstimmung mit § 216 Abs. 2 und § 271 Abs. 1 (vgl. dort Rdn. 12) „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), wobei sich dies naturgemäß danach richtet, ob sich das Gericht dem Prozessrecht gemäß verhalten hat. Schon wegen § 272 Abs. 3 muss der Termin so früh wie möglich bestimmt werden.8 Die Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3) dürfte in jedem Fall bereits gewahrt sein, da der Zeitraum 12 von zwei Wochen mit der Anberaumung einer Güteverhandlung und erst anschließender Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung mit Sicherheit bereits verstrichen ist. Von einer sofortigen Anberaumung der mündlichen Verhandlung kann z.B. dann abgese13 hen werden (vgl. auch § 278 Rdn. 37), wenn die Einigungschancen günstig eingeschätzt werden, so dass eine umfassende Vorbereitung des Haupttermins, insbesondere die Ladung von Zeugen, noch nicht erforderlich erscheint. Möglich ist auch, dass die Güteverhandlung nur teilweise erfolgreich war und mit einem bedingten oder unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossenen Vergleich endet.9 Hier wird man erst die Widerrufsfrist bzw. den Bedingungseintritt abwarten, bevor in die mündliche Verhandlung eingetreten wird.10 Um einen Ausnahmefall handelt es sich auch, wenn die Güteverhandlung vor dem Güterichter stattgefunden hat. Scheitert diese, so hat der Vorsitzende unverzüglich einen Verhandlungstermin zu bestimmen (vgl. § 278 Rdn. 84). 6 Hier ist umstritten, ob ein Verzichtsurteil nur nach Übergang in die mündliche Verhandlung möglich ist; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Wieser MDR 2002, 10, 11: ein Verzichtsurteil kann auch im Gütetermin verkündet werden; vgl. auch Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1106 f.; a.A. Zöller/Greger § 278 Rdn. 13; Musielak/Foerste § 278 Rdn. 12; für das Arbeitsgerichtsverfahren G/M/P/Künzl ArbGG10 § 54 Rdn. 40; Grunsky/Waas/Benecke/Greiner/Benecke ArbGG8 (2014) § 54 Rdn. 28.; dagegen van Venrooy ZfA 1984, 337, 375. 7 A.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 5, der eine Ladung gemäß § 218 für entbehrlich hält. 8 Im Referentenentwurf des BMJ zum Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Stand 23. Dezember 1999) 11, war noch in § 279 Abs. 1 Satz 3 vorgesehen, dass der Termin – wie nach § 54 Abs. 1 Satz 5 ArbGG – „alsbald“ stattzufinden hat. 9 BT-Drucks. 14/4722 S. 84. 10 Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 (2002) §§ 278, 279 Rdn. 62 hält es in diesen Fällen oftmals für sinnvoll, bereits sofort für den Fall des Widerrufs zu verhandeln. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 279

2. Streitige Verhandlung Die mündliche Verhandlung wird vom Vorsitzenden nach Aufruf der Sache (§ 220) eröffnet (§ 136 14 Abs. 1). Ist keine Güteverhandlung vorausgegangen, hat das Gericht trotz der Abschaffung von § 278 Abs. 1 Satz 1 a.F. durch das ZPO-RG zu Beginn der mündlichen Verhandlung in den Sachund Streitstand einzuführen (vgl. auch § 278 Rdn. 48).11 Dies ergibt sich aus § 139 und § 279 Abs. 3 („erneut“ den Sach- und Streitstand … zu erörtern).12 Die erschienenen Parteien sollen persönlich gehört werden, soweit dies noch nicht im Gütetermin erfolgt ist. Ansonsten lässt sich eine Obliegenheit zur Anhörung auch aus § 137 Abs. 4 und aus Art. 103 Abs. 1 GG herleiten.13 Die Anhörung ist auf die Aufklärung des Sachverhalts zu beschränken (vgl. § 141 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2). Das Gericht darf diese keinesfalls unter Missachtung des Beibringungsgrundsatzes zur Ausforschung der Parteien nutzen.14 Die Parteien können auf ihr Anhörungsrecht verzichten, woraus ihnen keine Nachteile erwachsen dürfen.15 Anschließend beginnt die streitige Verhandlung mit der Stellung der Parteianträge (§§ 137, 297).16 Es ist allerdings möglich, vorher bereits Zulässigkeitsfragen und -rügen (§§ 139 Abs. 3, 280, 281, 282 Abs. 3) zu behandeln, was dem Kläger etwa eine Klagerücknahme ohne Zustimmung des Beklagten ermöglicht (vgl. § 269 Rdn. 29).17 Ist eine Partei nicht erschienen, kann auf Antrag ein Versäumnisurteil gemäß §§ 330 ff. ergehen.

3. Beweisaufnahme Die Beweisaufnahme soll, wenn eine solche erforderlich ist, der streitigen Verhandlung unmit- 15 telbar folgen (§ 279 Abs. 2). Wegen der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355) darf nur ausnahmsweise eine auswärtige Beweiserhebung (§§ 361, 362, 375) durchgeführt werden.18 Damit sollte der Trennung von streitiger Verhandlung und Beweisaufnahme in verschiedenen Terminen entgegengewirkt und eine konzentrierte Verhandlung ermöglicht werden.19 Dies setzt allerdings voraus, dass die Beweise bereits präsent sind.20 Das kann durch vorbereitende Maßnahmen und Hinweise des Gerichts gemäß §§ 139, 144, 273 bzw. 358a erreicht werden. Aber auch andere präsente Beweismittel jeder Art, wie z.B. ein von der Partei zur mündlichen Verhandlung mitgebrachter oder auch ein zufällig an der Gerichtsstelle anwesender Zeuge, können im Termin verwertet werden, wenn nicht §§ 357, 397 entgegenstehen.21 Ein Beweisbeschluss ist nicht erforderlich.22 Allerdings ist den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren. In Ausnahmefällen ist eine Vertagung angezeigt, so z.B. wenn geladene Zeugen nicht er- 16 scheinen und die Möglichkeit besteht, ein nicht einfach zu beschaffendes Beweismittel in einem weiteren Verhandlungstermin beizubringen. Das Ziel, den Rechtsstreit möglichst in einem Haupttermin zu erledigen (§ 272 Abs. 1), rechtfertigt nicht um jeden Preis den Ausschluss einer 11 Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 7; Jacoby ZPR Rdn. 141 (das Gericht sei nicht daran gehindert, anders noch Grunsky in JZ 1977, 201, 203: zuerst Stellung der Anträge und dann Einführung in den Sach- und Streitstand); dagegen hielt Bettermann ZZP 91 (1978) 369, 372 bereits die Einführung gemäß § 278 Abs. 1 Satz 1 für „Unfug“. 12 Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 (2002) §§ 278, 279 Rdn. 63. 13 So auch MünchKomm/Prütting Rdn. 13. 14 MünchKomm/Prütting Rdn. 16. 15 Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 15. 16 Bischof NJW 1977, 1897, 1900; Hartmann NJW 1978, 1457, 1460; a.A. Putzo AnwBl 1977, 429, 433. 17 MünchKomm/Prütting Rdn. 7. 18 Zöller/Greger Rdn. 4. 19 BT-Drucks. 7/2729 S. 34 (Vereinfachungsnovelle 1976). 20 Putzo NJW 1977, 1, 3. 21 Gießler NJW 1991, 2885 gegen OLG Schleswig 9.7.1990 – 15 UF 47/89, NJW 1991, 303 f., das die Vernehmung eines zufällig anwesenden Zeugen als unzulässig ablehnt. 22 Grunsky JZ 1977, 201, 203; Putzo NJW 1977, 1, 3 und AnwBl 1977, 429, 433. 775

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Partei mit nicht einfach zu beschaffenden Beweismitteln, wenn deren Beibringung in einem weiteren Verhandlungstermin möglich erscheint.23 17 Auf einen Verstoß gegen § 279 Abs. 2 kann kein Rechtsmittel gestützt werden,24 zumal ein Verstoß gegen § 279 Abs. 2 ohnehin kaum denkbar ist, weil es sich hierbei um eine „Soll-Vorschrift“ handelt, die dem Gericht ein weites Ermessen hinsichtlich der Verfahrensgestaltung eröffnet.25

4. Erneute Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 279 Abs. 3) 18 Im Anschluss an die Beweisaufnahme soll der Sach- und Streitstand26 erneut (so schon § 278 Abs. 2 Satz 2 a.F.) und im Haupttermin möglichst auch abschließend (vgl. § 272 Abs. 1) mit den Parteien erörtert werden. Der Wortlaut „im Anschluss“ zeigt, dass die Erörterung möglichst unmittelbar folgen sollte.27 Damit soll verhindert werden, dass das Gericht die mündliche Verhandlung vertagt, um den Anwälten Gelegenheit zur schriftlichen Würdigung des Beweisergebnisses zu geben.28 Dabei ist nunmehr auch das Ergebnis der Beweisaufnahme zu diskutieren (§ 285). Das be19 deutet, dass das Gericht seine Ansicht zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme darlegen soll,29 um damit den Parteien die Möglichkeit zu geben, weitere Beweisanträge zu stellen.30 Nach Ansicht des BGH31 verpflichtet § 279 Abs. 3 das Gericht jedoch grundsätzlich nicht dazu, seine vorläufige Beweiswürdigung zu dem gerade genannten Zweck mitzuteilen, es sei denn, dass die Mitteilung zur Vermeidung einer nach Art. 103 Abs. 1 GG unzulässigen Überraschungsentscheidung erforderlich ist.32 Dies sei dann der Fall, wenn die Partei nach dem Verlauf der Beweisaufnahme nicht damit rechnen musste, dass das Gericht den Beweis nicht als geführt ansehen wird. Da seit der Neugestaltung des Berufungsrechts durch das ZPO-RG Tatsachenfeststellungen 20 in der Berufung nur noch sehr eingeschränkt angegriffen werden können (§ 529 Abs. 1), ist eine besonders sorgfältige Überprüfung bereits in der ersten Instanz unverzichtbar. Vor diesem Hintergrund kommt der Erörterung gemäß § 279 Abs. 3 eine gesteigerte Bedeutung zu.33 Um Überraschungsentscheidungen zu verhindern, muss das Gericht den Parteien eine Änderung seiner 23 BGH 23.6.1976 – VIII ZR 15/75, NJW 1976, 1742, 1743. 24 Nur in absoluten Ausnahmefällen kann ein Verfahrensfehler angenommen werden, Anders/Gehle/Anders Rdn. 12; MünchKomm/Prütting Rdn. 19.

25 So auch MünchKomm/Prütting Rdn. 19. 26 Nach Laumen Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß (1984) 240 ff. (zu § 278 Abs. 2 Satz 2 a.F.) ist das Gericht hier nicht auch zu einem Rechtsgespräch mit den Parteien verpflichtet. Vielmehr stehe ein solches im Ermessen des Gerichts. 27 MünchKomm/Prütting Rdn. 18. 28 Vgl. Franzki DRiZ 1977, 161, 163 zu § 278 Abs. 2 Satz 1 a.F. nach der Vereinfachungsnovelle 1976. 29 KG 27.9.2012 – 8 U 98/12, BeckRS 2013, 1487 (Hinweis bei Zweifeln bezüglich der Glaubwürdigkeit eines Zeugen nach längerem Zwischenraum zur Vernehmung des Gegenzeugen); noch offengelassen von BGH 15.3.2006 – IV ZR 146/05, BeckRS 2006, 6634 Rdn. 5. Zur Ausgestaltung der Beweiserörterung vgl. Greger MDR 2016, 1057, 1059 f.; siehe auch Greger JZ 2004, 805, 810 zum Sinn und Zweck des § 279 Abs. 3 (Transparenz). 30 Vgl. auch BGH 25.1.2012 – IV ZR 230/11, BeckRS 2012, 4075 Rdn. 16; VerfGH Saarbrücken, 14.3.2018 – Lv 8/17 Rdn. 20 – juris; Gehrlein MDR 2003, 421, 423; Greger NJW 2002, 3049, 3050; Grunsky JZ 1977, 201, 203; Rensen AnwBl 2002, 633, 636 (bei erfolgloser Beweisaufnahme entspreche dies faktisch einem Hinweis, dass ein weiterer Beweisantritt erforderlich sei); zur Vorbereitung der Beweiswürdigung Siegburg BauR 2003, 968. 31 BGH 15.4.2016 – V ZR 42/15, NJW 2016, 3100, 3102 f. Rdn. 27 ff., 33 mit Anm. Tolani; zu Recht krit. Greger MDR 2016, 1057, 1058 f.; vgl. auch KG 11.1.2021 – 8 U 32/19, BeckRS 2020, 45566 Rdn. 29. 32 So im Fall des BGH 15.3.2006 – IV ZR 146/05, BeckRS 2006, 6634 Rdn. 4 f. 33 Greger NJW 2002, 3049, 3050; a.A. wohl BGH 15.4.2016 – V ZR 42/15, NJW 2016, 3100, 3103 Rdn. 33, der den Zweck des § 279 Abs. 3 entgegen seiner Auffassung in BGH 25.1.2012 – IV ZR 230/11, BeckRS 2012, 4075 Rdn. 16 allein in der Förderung einer gütlichen Einigung sieht, dazu auch Greger MDR 2016, 1057, 1058. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Ansicht gemäß § 139 Abs. 2 mitteilen.34 War die mündliche Verhandlung bereits geschlossen, ist diese gemäß § 156 wieder zu eröffnen.35 Allerdings ist gemäß § 279 Abs. 3 eine Erörterung nur soweit erforderlich, als dies dem 21 Gericht bereits möglich ist.36 Bei umfangreichen Beweisaufnahmen und komplexen Sachverhalten kann deshalb eine Erörterung der wesentlichen Streitpunkte der Beweisaufnahme genügen.37 Das Gericht sollte durch die Neufassung des § 279 zur möglichst offenen Verhandlungsführung motiviert werden.38 Ob eine Unterbrechung oder Vertagung geboten ist, wenn dem Gericht eine sofortige Stellungnahme zur Beweisaufnahme nicht möglich ist, ist fraglich.39 Jedenfalls liegt in der nicht durchgeführten Erörterung des Beweisergebnisses im Hinblick auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs ein Verfahrensfehler,40 der mit der Berufung und gegebenenfalls gemäß § 321a gerügt werden kann. Dies ist seit der Änderung im Berufungsrecht von besonderer Bedeutung, ermöglicht doch ein Verstoß gegen § 279 Abs. 3 die Überprüfung der Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts in der Berufungsinstanz (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 und § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 531 Abs. 2 Nr. 2).41 Soll die auf einen Verfahrensfehler gestützte Berufung Erfolg haben, muss die Partei dessen Einfluss auf das Urteil darlegen, also erklären, wie sie sich im Fall einer ordnungsgemäßen Erörterung verhalten hätte (z.B. Beweisantrag oder Richtigstellung des Missverständnisses).42 Die Verhandlung der Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme und die erneute Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 279 Abs. 3) gehören zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die nach § 160 Abs. 2 in das Protokoll aufzunehmen sind.43 Fehlen diese, ist gemäß § 165 davon auszugehen, dass die Parteien keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatten, es sei denn, die Lückenhaftigkeit des Protokolls ist offensichtlich.44 Eventuelle Erläuterungen des Beweisergebnisses müssen zwar nicht in das Protokoll aufgenommen, sollten jedoch gleichwohl in entsprechender Anwendung von § 139 Abs. 4 aktenkundig gemacht werden, um etwaigen Vorwürfen, gegen das Überraschungsverbot verstoßen zu haben, vorzubeugen.45 § 279 Abs. 3 ist nicht zwingend, sondern konkretisiert lediglich den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien können auf eine Erörterung des Beweisergebnisses verzichten.46 Dadurch wird die vorausgehende Antragstellung und Verhandlung nicht berührt,

34 Anders aber im Fall des BGH 5.3.2012 – NotSt(Brfg) 4/11, BeckRS 2012, 7789 Rdn. 4. 35 Greger MDR 2016, 1057, 1060. 36 Rensen AnwBl 2002, 633, 636 befürchtet, dass die Praxis davon häufig Gebrauch machen werde. Nach Greger JZ 2004, 805, 810 wurde hierdurch die Regelung stark entwertet und hat so kaum praktischen Einfluss.

37 Gehrlein MDR 2003, 421, 423; Siegburg BauR 2003, 968, 969. 38 BT-Drucks. 14/4722 S. 84. 39 Dafür: Greger NJW 2002, 3049, 3050; Siegburg BauR 2003, 968, 969 (Unterbrechung bei Richterkollegium ohnehin stets notwendig); dagegen: Hinz SchlHA 2003, 53, 55 f.; Siegburg BauR 2003, 968, 969 (keine Vertagung, nur um die im Anschluss an die Beweisaufnahme zunächst nicht mögliche Beweiswürdigung des Gerichts mitzuteilen). 40 Vgl. BGH 5.11.2013 – VI ZR 527/12, NJW 2014, 688, 691 Rdn. 39; BGH 12.12.2008 – V ZR 106/07, NJW-RR 2009, 515, 516; KG 27.9.2012 – 8 U 98/12, BeckRS 2013, 1487. 41 Auf den Zusammenhang mit § 529 Abs. 1 hinweisend, Zöller/Greger Rdn. 6; Musielak/Foerste Rdn. 7; Gehrlein MDR 2003, 421, 423; Siegburg BauR 2003, 968, 970, der sich allerdings auf § 531 Abs. 2 Nr. 3 beruft (Rüge bereits in Berufungsbegründungsschrift erforderlich, § 529 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 520 Abs. 3 Nr. 2). 42 BGH 28.7.2016 – III ZB 127/15, NJW 2016, 2890, 2891 Rdn. 18 m.w.N.; OLG Frankfurt 17.1.2019 – 6 U 167/17, BeckRS 2019, 3217 Rdn. 31; vgl. auch BerlVerfGH 16.12.2015 – VerfGH 116/15, BeckRS 2016, 41990 Rdn. 13 ff.; Greger NJW 2002, 3049, 3050; Gehrlein MDR 2003, 421, 423. 43 BGH 23.5.2012 – IV ZR 224/10, NJW 2012, 2354; BGH 25.9.2007 – VI ZR 162/06, BeckRS 2007, 17773; BGH 26.4.1989 – I ZR 220/87, NJW 1990, 121, 122; Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 5: zumindest das Stattfinden der Erörterung ist in das Protokoll aufzunehmen. 44 BGHR 2006, 529 mit Anm. Fölsch; BGH 26.4.1989 – I ZR 220/87, NJW 1990, 121, 122. 45 Zöller/Greger Rdn. 7. 46 BGH 9.10.1974 – VIII ZR 215/73, NJW 1974, 2322; LAG Düsseldorf 27.11.2015 – 14 Sa 800/15, BeckRS 2016, 65558 Rdn. 134 f. 777

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§ 279

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

die Partei wird nicht säumig.47 Das Gericht muss allerdings von sich aus eine Erörterung in die Wege leiten, falls die Beweisaufnahme neue Betrachtungsweisen hervorgebracht hat und nur so eine Überraschungsentscheidung vermieden werden kann.48 Diese Informationspflicht ist unverzichtbar.49 Sind die Parteien selbst nicht in der Lage, das Ergebnis der Beweisaufnahme umgehend festzulegen, verstößt auch die Unterlassung der Erörterung durch das Gericht nicht gegen § 279 Abs. 3.50 Allerdings kann ein Schriftsatznachlass zur Gewährung rechtlichen Gehörs geboten sein, wenn von einer Partei eine umfassende sofortige Stellungnahme nicht erwartet werden kann (§ 283 Rdn. 10).51 Nach der erneuten Erörterung bietet sich eventuell die Gelegenheit für einen erneuten Eini22 gungsversuch (§ 278 Abs. 1). In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) sind § 279 Abs. 2 und 3 ge23 mäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG weiterhin anwendbar.52

5. Hinweispflicht (§ 139) 24 Während des gesamten Verfahrens hat das Gericht, falls erforderlich, die entsprechenden Hinweise gemäß § 139 zu geben. Die früher bei dem Ablauf des Haupttermins in § 278 Abs. 3 geregelte Hinweispflicht ist jetzt in § 139 Abs. 2 enthalten.

6. Abschluss der Verhandlung 25 Nach der Erörterung des Beweisergebnisses stellt sich heraus, ob der Rechtsstreit entscheidungsreif ist (§ 300 Abs. 1) oder eine Vertagung und eventuell eine erneute Beweisaufnahme erforderlich sind.

26 a) Bestimmung eines weiteren Termins. Im letzten Fall hat der Vorsitzende die Sitzung zur Fortsetzung der Verhandlung sofort, d.h. grundsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung,53 zu bestimmen (§ 136 Abs. 3 Hs. 2) und eventuelle Beweisbeschlüsse zu erlassen. Dabei handelt es sich um eine Vertagung des Haupttermins i.S.v. § 227.54 Das Gericht kann bei der Terminsbestimmung den Parteien Hinweise und Auflagen erteilen.55 Die Terminsbestimmung darf allerdings nicht von der Erfüllung von Auflagen abhängig gemacht werden, da das Verfahren unabhängig vom Parteiverhalten durchgeführt werden soll und das Gericht ein solches somit nicht durch Druck erzwingen darf.56

47 BGH 9.10.1974 – VIII ZR 215/73, BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2322; OLG Hamm 3.10.1973 – 20 U 146/73, NJW 1974, 1097 f. BVerwG 16.6.2003 – 7 B 106/02, NVwZ 2003, 1132, 1133. Greger NJW 2002, 3049, 3050. Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 5. BGH 28.7.2011 – VII ZR 184/09, NJW 2011, 3040 Rdn. 6; OLG Dresden 5.11.2019 − 4 U 390/18, BeckRS 2019, 32239 Rdn. 25; OLG Hamm 27.2.2014 − I-21 U 159/12, BeckRS 2014, 8878; vgl. OLG Frankfurt 17.1.2019 − 6 U 167/17, BeckRS 2019, 3217 Rdn. 30; Schäfer NJW 2013, 654 ff; vgl. dazu Dötsch MDR 2015, 564, 565. 52 BT-Drucks. 16/6308, S. 223. 53 OLG Frankfurt 11.10.1977 – 1 WF 283/77, FamRZ 1978, 919; MünchKomm/Prütting Rdn. 20. 54 Beendigung eines bereits begonnenen Termins und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung in einem neuen Termin, BGH 20.3.2003 – IX ZB 388/02, NZI 2003, 389, 391. 55 MünchKomm/Prütting Rdn. 20. 56 MünchKomm/Prütting Rdn. 20; siehe auch OLG Frankfurt 11.10.1977 – 1 WF 283/77, FamRZ 1978, 919.

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b) Entscheidungsreife. Bei Entscheidungsreife wird die Verhandlung geschlossen und das Ur- 27 teil des Gerichts entweder sofort (§ 136 Abs. 4) oder in einem besonderen Verkündungstermin verkündet (§ 310).

§ 280 Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit der Klage (1) Das Gericht kann anordnen, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt wird. (2) 1Ergeht ein Zwischenurteil, so ist es in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen. 2 Das Gericht kann jedoch auf Antrag anordnen, dass zur Hauptsache zu verhandeln ist.

Schrifttum Bergenroth Entscheidung über prozeßhindernde Einreden nach § 275 ZPO, NJW 1952, 1204; Demharter Ist ein die Leistung der Ausländersicherheit anordnendes Zwischenurteil selbständig anfechtbar, MDR 1986, 186; Jäger Zwischenstreitverfahren nach den §§ 280, 303 ZPO, 2002; Schiedermair Die Wirkung der Anfechtung von Zwischenurteilen nach §§ 275, 304 ZPO auf das Endurteil, JuS 1961, 212; Schwab Die Entscheidung über prozeßhindernde Einreden, FS Weber (1975) 413.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

1

II.

Normzweck

III.

Anwendbarkeit

IV. 1. 2. 3. 4. 5.

Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit 17 Ermessensentscheidung 20 Zuständigkeit 21 Keine Anordnung 22 Rechtsmittel 23 Gegenstand der Verhandlung

V. 1. 2. 3.

30 Entscheidung 31 Bei Zulässigkeit der Klage 35 Bei Unzulässigkeit der Klage 37 Bei behebbaren Mängeln

4. 5.

39 Bei Säumnis gemäß § 347 Abs. 2 Rechtsmittel 40 a) Anfechtbarkeit b) Entscheidungen in der Rechtsmittel45 instanz 46 c) Rechtskraft

VI.

Anordnung zur Verhandlung über die Hauptsa47 che 48 Voraussetzungen 50 Rechtsmittel 51 Entscheidung in der Hauptsache

2 5

1. 2. 3.

VII. Fortsetzung des Verfahrens

62

VIII. Streitwert und Gebühren 63 1. Streitwert 64 2. Gebühren

I. Gesetzesgeschichte Der Grundsatz des heutigen § 280, dass über die Zulässigkeit der Klage durch ein Zwischenurteil 1 entschieden werden kann, wurde erstmals 1850 in § 344 der Bürgerlichen Prozessordnung des Königreichs Hannover normiert.1 Im Jahr 1877 wurde dieser Grundsatz als § 248 in die CPO aufgenommen,2 der im Rahmen der Bekanntmachung von 18983 ohne Änderung zu § 275 wurde. 1 Zur Gesetzesgeschichte vgl. Jäger S. 115 ff. 2 RGBl S. 83, 127 f.; Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 194 f. 3 RGBl S. 410, 462. 779 https://doi.org/10.1515/9783110471168-032

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§ 280

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 280 wurde neu gefasst durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19764 und ist an die Stelle von § 275 a.F. getreten. Er erfasst nunmehr generell die Zulässigkeit der Klage, während § 275 a.F. eine abgesonderte Verhandlung und ein Zwischenurteil auf bestimmte Prozessvoraussetzungen, die missverständlich als „prozesshindernde Einreden“ bezeichnet und in § 274 a.F. aufgeführt waren, beschränkte (vgl. Rdn. 24).

II. Normzweck 2 Über die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage und Widerklage ist i.d.R. gemeinsam zu verhandeln. Da bei Unzulässigkeit der Klage ein Sachurteil nicht ergehen darf, wäre eine bereits durchgeführte Verhandlung zur Sache vergebens, wenn sich später die Unzulässigkeit der Klage herausstellt. Deshalb erlaubt § 280 Abs. 1 eine i.d.R. vor der Sachverhandlung durchzuführende, gesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage. Es handelt sich dabei um einen Zwischenstreit, der zu einem mit Rechtsmitteln angreifbaren Zwischenurteil führt (§ 280 Abs. 2 Satz 1), wenn das Gericht die Zulässigkeit der Klage bejaht. Sinn einer gesonderten Verhandlung ist es, vorab zu Fragen der Zulässigkeit der Klage eine endgültige Klärung, gegebenenfalls im Rechtsmittelzug, herbeizuführen.5 3 Wollte man aber für den Fall einer Rechtsmitteleinlegung die Entscheidungen im gesamten Rechtsmittelzug abwarten, könnte sich dadurch das Verfahren erheblich verzögern. Deshalb gestattet § 280 Abs. 2, auf Antrag eine Verhandlung zur Hauptsache durchzuführen, obwohl das Urteil über die Zulässigkeit noch nicht rechtskräftig ist. 4 Ein die Klage abweisendes Endurteil ergeht, wenn das Gericht die Klage für unzulässig erachtet. Bei Unzuständigkeit des Gerichts hat dieses auf Antrag den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 281).

III. Anwendbarkeit 5 § 280 findet in allen Verfahrensarten der ZPO und gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG auch in Ehe(§ 121 FamFG)6 und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) Anwendung. Die Vorschrift ist ferner im arbeitsgerichtlichen Urteils-7 und Beschlussverfahren8 und 6 sonstigen Streitverfahren9 nach dem FamFG entsprechend anwendbar, soweit dieses keine besonderen Regelungen enthält, sowie in anderen Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.10 § 280 ist auch im Patentverfahren entsprechend anzuwenden.11

4 BGBl I S. 3281, 3285; Gesetzesentwurf: BT-Drucks. 7/2729. 5 BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 15 = NJW 2009, 3164, 3165; OLG Celle 28.10.1988 – 4 W 239/88, NJWRR 1989, 143.

6 OLG Frankfurt 14.9.2011 – 3 UF 451/10, BeckRS 2011, 23080; OLG Oldenburg 26.7.2012 – 4 WF 82/12, FamRZ 2013, 481.

7 BAG 1.3.1958 – 2 AZR 200/57, BAGE 5, 178, 179 = ArbuR 1958, 350 (zu § 275 a.F.) mit Anm. Savaète; nach BAG 2.11.1983 – GS 1/82, BAGE 44, 211, 215 soll entsprechend § 280 und § 303 auch eine abgesonderte Entscheidung über die Zulässigkeit der Anrufung des Großen Senats möglich sein. Besser passt § 303, weil die Entscheidung über die Anrufung gerade nicht selbständig anfechtbar ist; darauf weist Stein/Jonas/Thole Rdn. 7 zu Recht hin. 8 LAG Düsseldorf Beschl. v. 15.12.2005 – 11 TaBV 47/05 = ArbuR 2006, 254 (LS). 9 Preuß NZG 2009, 961, 965 (zum Spruchverfahren). 10 OLG Jena 20.3.2015 – 2 W 353/14, BeckRS 2015, 7248 Rdn. 29 ff. (Spruchverfahren); OLG Stuttgart 18.2.2015 – 20 W 8/14, BeckRS 2015, 4541 Rdn. 17 ff. (Spruchverfahren); OLG Stuttgart 6.5. 2014 – 17 UF 60/14, FamRZ 2014, 1930, 1931 (sonstige Familiensache bezüglich der internationalen Zuständigkeit), dazu Helms IPrax 2015, 217 ff. (entsprechende Anwendung); zum alten Recht BayObLGZ 1962, 11, 13. 11 BPatG 29.3.1985 – 4 W (pat) 74/83, GRUR 1986, 50. Assmann

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Gemäß § 280 kann über sämtliche Zulässigkeitsfragen der Klage, ob sie im Einzelfall von Amts wegen oder nur auf eine Rüge hin zu beachten sind, im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens abgesondert verhandelt und entschieden werden. Dies gilt ebenso im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2. Bezüglich der gerichtsinternen Zuständigkeit nach dem Geschäftsverteilungplan findet § 280 analoge Anwendung,12 da es sich hierbei nicht um eine Zulässigkeitsvoraussetzung handelt (Vor § 253 Rdn. 47). Sie ist jedoch für die Frage des gesetzlichen Richters von Bedeutung. Bezüglich der sog. prozesshindernden Einreden (vgl. Vor § 253 Rdn. 143 ff.), die unter § 280 fallen, wie die Einrede des Schiedsvertrags gemäß § 1032 Abs. 1,13 die Einrede der fehlenden Ausländersicherheit gemäß § 110 (vgl. dazu Rdn. 37) und die Einrede der fehlenden Kostenerstattung des Vorprozesses nach § 269 Abs. 6 (vgl. dazu Rdn. 59), sind bei der erforderlichen Rüge die Grenzen der §§ 282, 296 zu beachten. Ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 590 Abs. 2) fällt unter § 280. Wenn über die Zulässigkeit und den Grund der Wiederaufnahme zusammen entschieden worden ist, gilt dies entsprechend für den Wiederaufnahmegrund.14 Für eine Entscheidung allein15 über den Wiederaufnahmegrund kommt dagegen nur ein erst mit dem Endurteil aufhebbares Zwischenurteil gemäß § 303 in Betracht.16 Teilweise wird ein Zwischenurteil, das einen gewillkürten Parteiwechsel des Beklagten in der Berufungsinstanz für zulässig erklärt, in Bezug auf den in das Verfahren hineingezogenen Beklagten und den aus dem Verfahren ausscheidenden Beklagten als ein Zwischenurteil gemäß § 280 angesehen (§ 263 Rdn. 155).17 Nach der hier vertretenen Auffassung (vgl. § 263 Rdn. 153) kommt eine Entscheidung über die Zulässigkeit eines Parteiwechsels in der Berufungsinstanz nur nach § 303 bzw. im Endurteil in Bezug auf den Beklagten in Betracht. Eine Entscheidung gemäß § 280 gegen alle Beteiligten (in einem Zwischenstreit zu Dritt) ist danach wegen des ZweiParteien-Systems nicht möglich. Der nach abgesonderter Verhandlung über die Zulässigkeit eines Aufhebungsantrags gemäß § 1059 ergangene Beschluss ist entsprechend § 280 selbständig mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar.18 Keine Anwendung findet § 280 auf die Zulässigkeit von Rechtsmitteln oder von einzelnen Prozesshandlungen, wie z.B. die Wirksamkeit der Klagerücknahme (dazu Rdn. 61 und § 269 Rdn. 134 ff.) oder der Klageänderung (vgl. § 268 Rdn. 9 ff.) oder die Unterbrechung bzw. Ablehnung einer Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 241 Abs. 1.19 § 280 Abs. 2 Satz 2 findet keine entsprechende Anwendung, wenn das Verfahren gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 KapMuG bis zur Entscheidung durch einen Teilmusterentscheid über ein die Zulässigkeit der Klage betreffendes Feststellungsziel ausgesetzt worden ist.20 Deshalb kann eine Verhandlung zur Hauptsache, abgesehen davon, dass eine Teilaussetzung auf die Klä-

12 OLG Karlsruhe 26.7.2012 – 9 U 204/11, NJW-RR 2013, 437, 438. 13 OLG Hamm 25.11.2019 – 8 U 86/15, BeckRS 2019, 38848 Rdn. 114. 14 BGH 21.10.2004 – IX ZR 59/04, BGHZ 161, 1, 3 = NJW 2005, 222, 223; BGH 31.3.1993 – XII ZR 19/92, NJW 1993, 1928, 1929; BGH 3.11.1978 – IV ZB 105/78, NJW 1979, 427, 428; ausführlich Jäger S. 167 ff.

15 Darunter ist nicht der Fall zu verstehen, dass über die Zulässigkeit konkludent mit entschieden worden ist, vgl. BGH NJW1979, 427, 428. 16 Jäger S. 170. 17 BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356; BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989; OLG Nürnberg 4.7.2016 – 14 U 612/15, BeckRS 2016, 12181 Rdn. 18; vgl. auch OLG München 13.4.1967 – 11 W 752/66, NJW 1967, 1812; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 92; vgl. auch Musielak/Foerste § 263 Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 28; Jäger S. 162 ff. 18 BGH 20.9.2001 – III ZB 57/00, NJW 2001, 3787. 19 BAG 19.9.2007 – 3 AZB 11/07, NZA 2008, 1030, 1031 Rdn. 6; LAG Schleswig-Holstein 17.4.2014 – 4 Sa 394/13, juris Rdn. 25 ff. 20 BGH 4.5.2021 – II ZB 30/20, NZG 2021, 1508, 1509 Rdn. 12 ff. 781

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rung einer Zulässigkeitsvoraussetzung in einem Musterverfahren nicht möglich ist, auch nach (rechtskräftiger) Entscheidung über dieses Feststellungsziel durch Teilmusterbescheid nicht stattfinden.21 14 § 280 ist auch auf einen Streit über die Erledigung durch einen Prozessvergleich nicht anwendbar, da die Unwirksamkeit des Prozessvergleichs als Voraussetzung für die Fortsetzung des Verfahrens keine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt.22 Ist der Prozessvergleich wirksam, ist das Verfahren beendet. Das Gericht stellt hierbei durch Endurteil23 fest, dass der Rechtsstreit durch den wirksamen Prozessvergleich beendet worden ist.24 Ist es dagegen der Meinung, der Rechtsstreit sei nicht beendet, kann es dies durch Zwischenurteil gemäß § 303 oder im Endurteil feststellen.25 Möglich ist auch eine Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2, die durch ein anfechtbares Teilurteil entschieden werden kann.26 Stellt der Kläger keinen Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens, sondern erhebt er eine neue Klage über denselben Anspruch, kann ein Streit über die Zulässigkeit wegen der entgegenstehenden Rechtshängigkeit bei Unwirksamkeit des Prozessvergleichs entstehen.27 Bei Wirksamkeit des Prozessvergleichs ist die Klage in Höhe des Vergleichsbetrags wegen des fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil insoweit bereits ein Titel vorliegt (vgl. Vor § 253 Rdn. 82). Darüber hinaus ist die Klage unbegründet, da der Vergleich einem Erlass gleichkommt.28 15 Sondervorschriften bestehen bezüglich der Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 17a GVG, § 48 ArbGG). Hier hat das Gericht vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden, wenn eine Partei dies rügt (§ 17a Abs. 3 Satz 2 GVG). Im Fall der Unzulässigkeit des Rechtswegs verweist das Gericht den Rechtsstreit von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs (§ 17a Abs. 2 GVG). Gegen den Beschluss gemäß § 17a Abs. 2 und 3 GVG ist die sofortige Beschwerde gegeben (§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG). 16 Sonderregelungen über weitere zulässige Zwischenurteile finden sich in §§ 71, 135 Abs. 2 (Zwischenstreit mit Dritten), 387, 402, 303, 304.

IV. Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit 1. Ermessensentscheidung 17 Die Entscheidung über die Anordnung der abgesonderten Verhandlung ergeht durch Beschluss. Dabei steht es im freien, nicht nachprüfbaren Ermessen des Gerichts, eine abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit anzuordnen.29 Anders als in § 275 Abs. 1 a.F. ist ein Antrag der Parteien nicht vorgesehen. Ein solcher ist deshalb lediglich als Anregung zu verstehen.

21 BGH 4.5.2021 – II ZB 30/20, NZG 2021, 1508 f. Rdn. 9 ff. 22 BAG 10.11.1966 – 2 AZR 410/65, NJW 1967, 647; MünchKomm/Prütting Rdn. 4; Jäger S. 183 ff.; Rimmelspacher ZZP 97 (1984) 236, 239; a.A. AK/Deppe-Hilgenberg Rdn. 2; Pecher ZZP 97 (1984) 139, 161; offengelassen BGH 18.9.1996 – VIII ZB 28/96, NJW 1996, 3345, 3346. 23 Vgl. BGH 20.1.1955 – II ZR 239/53, BGHZ 16, 167, 171; Jäger S. 188 f.; Pecher ZZP 97 (1984) 139, 151. 24 BGH 18.9.1996 – VIII ZB 28/96, NJW 1996, 3345, 3346, der es dahingestellt sein lässt, ob die Entscheidung auf der materiellen Unbegründetheit oder der prozessualen Unzulässigkeit der Fortsetzung des Rechtsstreits beruht; zum Tenor eines solchen Urteils vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 794 Rdn. 59 Fn. 253 m.w.N. 25 BGH 12.7.1965 – II ZR 118/63, NJW 1965, 2147, 2148; BAG 22.4.1960 – 5 AZR 494/59, BAGE 9, 172, 174 = NJW 1960, 1364; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 131 Rdn. 56; Jäger S. 190. 26 BGH 25.1.1961 – VIII ZR 28/60, LM Nr. 3 zu § 275 ZPO; OLG Köln 16.3.1995 – 7 U 136/94, NJW-RR 1996, 122. 27 Vgl. Wieczorek/Schütze/Paulus4 § 794 Rdn. 60. 28 MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 38. 29 OLG Düsseldorf 16.2.2021 – I-20 W 11/21, MMR 2021, 332, 333 Rdn. 22; OLG Frankfurt 4.9.1984 – 5 W 12/84, MDR 1985, 149. Assmann

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§ 280 ist eine Sondervorschrift zu § 146 und dient ebenso wie diese der Prozessökonomie. 18 Es soll nicht über mehr verhandelt und Beweis erhoben werden als zu einer Entscheidung, sei sie prozessualer oder materieller Art, erforderlich ist. Genauso wie das Gericht die im Rahmen der §§ 146, 147 getroffenen Entscheidungen jederzeit wieder aufheben und abändern darf (§ 150), hat es diese Befugnis auch im Rahmen des § 280.30 Die Anordnung wird i.d.R. vor der Sachverhandlung ergehen, kann aber in jeder Lage des 19 Rechtsstreits getroffen werden, wenn dies zweckmäßig erscheint,31 auch noch in der Berufungs-32 oder Revisionsinstanz.

2. Zuständigkeit Für die Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage ist grund- 20 sätzlich das Gericht zuständig, in Verfahren vor der Handelskammer kann der Vorsitzende die Anordnung treffen, § 349 Abs. 2 Nr. 2.33

3. Keine Anordnung Ordnet das Gericht nicht die gesonderte Verhandlung an, können die Parteien nur bei den Pro- 21 zesshindernissen der fehlenden Prozesssicherheit gemäß § 113 und der fehlenden Prozesskostenerstattung gemäß § 269 Abs. 6 die Einlassung zur Sache verweigern. In allen anderen Fällen wird eine Verweigerung der Einlassung der Säumnis gemäß § 333 gleichgestellt. Wird nicht abgesondert über die Zulässigkeit der Klage verhandelt, muss über die für den Fall, dass das Gericht die Zulässigkeit der Klage bejaht, gestellten Hilfsanträge verhandelt und entschieden werden.34

4. Rechtsmittel Gegen die Anordnung der abgesonderten Verhandlung gibt es ebenso wenig wie gegen die Auf- 22 hebung der Anordnung ein Rechtsmittel (vgl. § 567).

5. Gegenstand der Verhandlung Die Anordnung führt zur abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage, also zu 23 einem Zwischenstreit. Entgegen der Vorgängerregelung (§ 275 a.F.) zu § 280 umfasst der Anwendungsbereich 24 nicht nur prozesshindernde Einreden, die in § 274 Abs. 2 a.F. aufgeführt waren, sondern sämtliche Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen. Die Bezeichnung prozesshindernde Einreden war zudem irreführend, da die in § 274 Abs. 2 a.F. aufgeführten Rügen nicht nur Prozesshindernisse im heutigen Verständnis, also solche, die nur auf Einrede des Beklagten berücksichtigt werden (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 143 ff.), darstellten, sondern auch solche, die

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LG Hildesheim NdsRpfl 1952, 183 f.; Bergenroth NJW 1952, 1204; Jäger S. 126. BGH 15.6.1992 – II ZR 173/91, NJW-RR 1992, 1388. OLG München 23.6.2016 – 6 U 3129/15, BeckRS 2016, 127942 Rdn. 27; RG Warn 1912–1913 Nr. 260. BGH 23.11.2000 – VII ZR 282/99, NJW-RR 2001, 930. BGH 3.3.1976 – VIII ZR 251/74, MDR 1976, 838; Jäger S. 126. Assmann

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von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Außerdem war der Katalog in § 274 Abs. 2 a.F. nicht vollständig.35 Als Gegenstand der abgesonderten Verhandlung kommen dementsprechend alle allgemeinen und besonderen Prozessvoraussetzungen sowie Prozesshindernisse in Betracht (vgl. dazu die Aufstellung Vor § 253 Rdn. 37 ff.). Es kann aber auch nur über einzelne Prozessvoraussetzungen abgesondert verhandelt werden.36 Nach Rechtskraft des Zwischenurteils über nur eine Prozessvoraussetzung besteht ebenfalls noch die Möglichkeit über andere, im Zwischenurteil nicht erfasste Prozessvoraussetzungen, zu verhandeln und zu entscheiden. Wird der Zwischenstreit über die Parteifähigkeit oder die Existenz einer Partei geführt, ist diese für die Dauer des Streits als parteifähig anzusehen.37 Dies gilt entsprechend für die Prozessfähigkeit (§ 52 Rdn. 16) bzw. die gesetzliche Vertretung einer Partei.38 Vor der abgesonderten Verhandlung hat eine Güteverhandlung stattzufinden, wenn sie die erste mündliche Verhandlung darstellt (§ 278 Abs. 2). Die abgesonderte Verhandlung unterliegt denselben Verfahrensregeln wie die Hauptverhandlung, wie z.B. dem Mündlichkeitsprinzip und dem Anwaltszwang. Die Beweislast für die von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzungen trägt der Kläger, diejenigen für die Prozesshindernisse, die nur auf Einrede zu berücksichtigen sind, der Beklagte.

V. Entscheidung 30 Die Art der Entscheidung, ob durch Zwischen- oder Endurteil, hängt davon ab, zu welchem Ergebnis das Gericht bei der Zulässigkeitsprüfung kommt.

1. Bei Zulässigkeit der Klage 31 Bejaht das Gericht die Zulässigkeit der Klage, so stellt es diese i.d.R. nach abgesonderter Verhandlung durch Zwischenurteil fest (§ 280 Abs. 2). Dabei handelt es sich um ein Feststellungsurteil.39 Allerdings setzt der Erlass eines Zwischenurteils gemäß § 280 Abs. 2 eine ausdrückliche Anordnung der abgesonderten Verhandlung nicht voraus.40 Eine Absonderung liegt bereits in der separaten Entscheidung. Die Entscheidung gemäß § 280 Abs. 2 über die Zulässigkeit der Klage kann nur dann auf 32 einen Teil der Klage beschränkt werden, wenn es sich um mehrere Streitgegenstände handelt. Stützt der Kläger seine Klage auf mehrere Anspruchsgrundlagen, handelt es sich um einen einheitlichen Streitgegenstand, so dass ein Teilurteil unzulässig ist.41 Eine Begrenzung der Zustän35 Vgl. dazu BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 36 BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 15 = NJW 2009, 3164, 3165 (Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit gemäß §§ 18–20 GVG); OLG Celle 28.10.1988 – 4 W 239/88, NJW-RR 1989, 143; OLG Karlsruhe 26.7.2012 – 9 U 204/11, NJW-RR 2013, 437, 438. 37 BGH 11.4.1957 – VII ZR 280/56, BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989. 38 BGH 10.10.1985 – IX ZR 73/85, NJW-RR 1986, 157, 158; BGH 22.12.1982 – V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, 186 = NJW 1983, 996; BGH 14.7.1966 – IV ZR 37/65, NJW 1966, 2210. 39 BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733; OLG Hamm 25.11.2019 – 8 U 86/15, BeckRS 2019, 38848 Rdn. 115; der Tenor einer solchen Entscheidung lautet daher: „Die Klage ist zulässig“. 40 BGH 10.3.1994 – III ZR 60/93, WM 1994, 1051, 1052; BGH 17.10.1956 – IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921; OLG Nürnberg 4.7.2016 – 14 U 612/15, BeckRS 2016, 12181 Rdn. 18; OLG Karlsruhe 26.7.2012 – 9 U 204/11, NJW-RR 2013, 437, 438. 41 Vgl. BGH 16.10.1984 – VI ZR 14/83, ZIP 1985, 58, 60 (dem Zwischenurteil nach § 280 nicht zugängliche Eingrenzung der Ansprüchsgründe für das Klagebegehren); OLG München 10.11.2021 – 7 U 2163/20, BeckRS 2021, 35621 Rdn. 16. Assmann

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digkeit in den Entscheidungsgründen auf einzelne Anspruchsgrundlagen ist im Rahmen eines Zwischenurteils gemäß § 280 nicht zulässig. Insoweit handelt es sich um ein Zwischenurteil gemäß § 303 oder um einen bloßen Hinweis, die einer Anfechtung nicht zugänglich sind.42 Dies soll nach teilweise vertretener Auffassung auch dann gelten, wenn ein Klageantrag auf mehrere Klagegründe gestützt wird, die Leistung aber nur einmal gefordert werden kann (Erfüllungsgemeinschaft, vgl. dazu § 260 Rdn. 26).43 Diese Ansicht hält entgegen der hier vertretenen Auffassung (§ 260 Rdn. 30) eine solche alternative Klagenhäufung für zulässig und behandelt diese ebenso wie einen Klageantrag, der auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt wird. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich im Fall der Erfüllungsgemeinschaft jedoch um eine unzulässige alternative Klagenhäufung, wenn die Klagegründe nicht in ein Eventualverhältnis gestellt werden (§ 260 Rdn. 30), so dass die Klage insgesamt als unzulässig abzuweisen ist (Rdn. 35). Die Entscheidung bindet das Gericht gemäß § 318, wenn sie nicht angefochten wird. Ist das 33 Zwischenurteil in unzulässiger Weise ergangen, entfaltet es jedoch keine Bindungswirkung.44 Eine Kostenentscheidung ist im Zwischenurteil nicht zu treffen, sondern bleibt dem 34 Schlussurteil vorbehalten.45

2. Bei Unzulässigkeit der Klage Stellt das Gericht fest, dass eine Prozessvoraussetzung fehlt oder ein Prozesshindernis besteht, 35 dann weist es die Klage durch Prozessurteil ab,46 es sei denn, dass es sich um einen behebbaren Mangel handelt (siehe dazu Rdn. 37). Dieses ist ein Endurteil. Hält man eine alternative Klagenhäufung für zulässig, wenn ein Klageantrag auf mehrere 36 Klagegründe gestützt wird (Erfüllungsgemeinschaft, vgl. Rdn. 32) und fehlt eine Prozessvoraussetzung nur bezüglich eines von mehreren Klagegründen, so ist zwar bezüglich dieses Klagegrundes nicht sachlich zu entscheiden, aber auch die Klage nicht durch Prozessurteil abzuweisen.47 Vielmehr muss über die anderen Klagegründe sachlich entschieden werden.

3. Bei behebbaren Mängeln Bei der Einrede der mangelnden Prozesskostensicherheit gemäß § 110 kommt ein Zwischen- 37 urteil i.S.d. § 280 Abs. 2 Satz 1 nur dann in Betracht, wenn das Gericht die Einrede verwirft. Wird dagegen der Einrede stattgegeben, fällt das Zwischenurteil, das die Sicherheitsleistung anordnet (§ 113 Satz 1), nicht unter § 280 Abs. 2 Satz 1 (vgl. dazu Rdn. 44), sondern unter § 303, weil es sich nicht um ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit handelt.48 Bei Nichtleistung der Sicherheit innerhalb einer bestimmten Frist erklärt das Gericht die Klage gemäß § 113 Satz 2 für zurückgenommen.

42 BGH 16.10.1984 – Vl ZR 14/83, VersR 1985, 44; BeckOK/Bacher Rdn. 12. 43 BGH NJW 1954, 1321, 1323; RGZ 73, 162, 164 f.; vgl. aber RGZ 129, 95, 96: Zulässigkeit eines Zwischenurteils des OLG über nur einen Klagegrund für den Sonderfall, dass nur bezüglich eines Klagegrunds Berufung gegen das Zwischenurteil des erstinstanzlichen Gerichts, das bezüglich beider Klagegründe den Rechtsweg für zulässig erachtete, eingelegt wurde. 44 OLG München 10.11.2021 – 7 U 2163/20, BeckRS 2021, 35621 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Seiler § 318 Rdn. 1. 45 RGZ 13, 411, 413 f. 46 BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733; RGZ 70, 179, 184 f. 47 RGZ 73, 162, 164 f. 48 BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733; BGH 26.1.1965 – VI ZR 84/64, NJW 1965, 761; RG JW 1928, 1489, 1490; a.A. LG Mannheim 4.5.2012 – 7 O 523/11. 785

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Hält sich das Gericht für örtlich oder sachlich unzuständig, ergeht auf Antrag ein Verweisungsbeschluss gemäß §§ 281, 506 an das zuständige Gericht.49 Im Fall der Rechtswegverweisung wird gemäß § 17a Abs. 2 GVG von Amts wegen verwiesen (siehe dazu Rdn. 15).

4. Bei Säumnis gemäß § 347 Abs. 2 39 Hat das Gericht auf eine verzichtbare Rüge des Beklagten zur Zulässigkeit hin eine abgesonderte Verhandlung angeordnet und Termin lediglich hierzu bestimmt, kann diesbezüglich ein Versäumnisurteil gemäß § 347 Abs. 2 ergehen. Dies gilt nicht für die von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen, hier ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (siehe Rdn. 35).

5. Rechtsmittel 40 a) Anfechtbarkeit. Gegen das die Zulässigkeit feststellende Zwischenurteil sind gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 dieselben Rechtsmittel wie gegen ein Endurteil statthaft, unabhängig davon, ob eine abgesonderte Verhandlung stattgefunden hat.50 Ansonsten könnte das Gericht die Anfechtbarkeit nach freiem Ermessen bestimmen.51 Hat das Gericht durch Zwischenurteil die Klage für zulässig erklärt und nur in den Gründen die Zulässigkeit bezüglich einer Anspruchsgrundlage verneint, kann der Kläger kein Rechtsmittel einlegen.52 Dies gilt auch, wenn die Klage nur wegen eines von mehreren Klagegründen für zulässig erklärt wird (unanfechtbares Zwischenurteil gemäß § 303, siehe Rdn. 32).53 Dagegen ist ein Zwischenurteil anfechtbar, wenn nur einzelne Prozessvoraussetzungen festgestellt werden.54 Es ist jedoch nur insoweit als ein mit Rechtsmitteln angreifbares Endurteil anzusehen, als gemäß § 280 nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden wird.55 41 Hat sich das erstinstanzliche Gericht in einem Zwischenurteil für zuständig erklärt, dann ist dagegen ebenso wie bei einem Endurteil die Berufung oder Revision nicht zulässig (§§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2).56 Dies gilt nicht für die internationale Zuständigkeit57 oder wenn

49 BAG 13.2.1976 – 5 AR 24/76, AP Nr. 22 zu § 276 ZPO; LG Frankfurt 24.11.2010 – 3-13 O 73/10, BauR 2011, 887, 888; LG Trier 22.10.1981 – 6 O 95/81, NJW 1982, 286.

50 BGH 10.3.1994 – III ZR 60/93, WM 1994, 1051, 1052; BGH 17.10.1956 – IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921; BAG 23.11.2000 – 2 AZR 490/99, DB 2001, 1044; OLG Karlsruhe 26.7.2012 – 9 U 204/11, NJW-RR 2013, 437, 438; Stein/ Jonas/Thole Rdn. 34; Jäger S. 134 ff.; Schiedermair JuS 1961, 212, 213; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 8; Schwab FS Weber (1975) 413, 417 ff., 424 f. 51 BGH 17.10.1956 – IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921, dagegen Schwab FS Weber (1975) 413, 422. 52 BGH 16.10.1984 – VI ZR 14/83, ZIP 1985, 58, 60. 53 RGZ 73, 162, 164; vgl. aber den Sonderfall von RGZ 129, 95, 96, das ein Zwischenurteil des OLG gemäß § 280 als zulässig angesehen hat, weil die Berufung nur beschränkt auf einen Klagegrund eingelegt worden ist, und dementsprechend auch die Revision für zulässig gehalten hat. 54 OLG Köln 5.7.2005 – 9 U 190/04, OLGR 2006, 28 (Rechtsmittelgericht entscheidet dann nur über die Prozessvoraussetzungen, auf die sich das Urteil bezieht); Zöller/Greger Rdn. 8 m.w.N. 55 BGH 5.12.2005 – II ZB 2/05, NJW-RR 2006, 565. 56 BGH 23.11.2000 – VII ZR 282/99, NJW-RR 2001, 930 f.; BGH 10.11.1997 – II ZR 336/96, NJW 1998, 1230; RGZ 110, 57, 58 f.; OLG Schleswig 7.4.1978 – 10 UF 211/77, FamRZ 1978, 428, 429. 57 BGH 16.12.2003 – XI ZR 474/02, BGHZ 157, 224, 227 f. = NJW 2004, 1456 f.; BGH 28.11.2002 – III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 86 = NJW 2003, 426; OLG Saarbrücken 2.10.1991 – 5 U 21/91, NJW 1992, 987; OLG Düsseldorf 24.3.1975 – 1 U 87/74, VersR 1975, 645, 646; OLG Frankfurt 15.1.1970 – 1 U 42/69, NJW 1970, 1010. Assmann

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ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richter geltend gemacht wird (§ 513 Rdn. 19).58 Wurde in gesetzeswidriger Weise die Zulässigkeit der Klage durch Beschluss verneint, so 42 hat der Beschwerte nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung die Wahl, ob er das Rechtsmittel ergreift, das der Entscheidung entspricht (sofortige Beschwerde) oder dasjenige, das gegen eine formgerechte Entscheidung eröffnet wäre (Berufung).59 Nicht anfechtbar ist grundsätzlich ein Zwischenurteil, mit dem festgestellt wird, dass 43 wegen des Verlustes der Prozessfähigkeit des Klägers gemäß §§ 241 Abs. 1, 52 die Unterbrechung des Verfahrens eingetreten ist.60 Dabei handelt es sich um ein Zwischenurteil gemäß § 303. Eine entsprechende Anwendung des § 280 Abs. 2 kommt jedoch wegen einer möglichen Beeinträchtigung des Justizgewährungsanspruchs dann in Betracht, wenn mit der Feststellung der Unterbrechung zugleich zum Ausdruck gebracht wird, dass eine Aufnahme des Rechtsstreits nicht möglich ist.61 Wird bei dem Streit über die Wirksamkeit der Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits und Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage nicht nur eine wirksame Aufnahme des Verfahrens, sondern die Zulässigkeit der Klage insgesamt bejaht, so ist das Zwischenurteil wie ein Endurteil mit Rechtsmitteln anfechtbar.62 Ein Zwischenurteil nach § 113, das der Einrede der mangelnden Sicherheit für die Pro- 44 zesskosten stattgibt, fällt nicht unter § 280 Abs. 2 und ist deshalb nicht selbständig anfechtbar, auch wenn es den Betrag der vom Kläger zu leistenden Sicherheit geringer bemisst als vom Beklagten beantragt (vgl. dazu Rdn. 37).63

b) Entscheidungen in der Rechtsmittelinstanz. Der Rechtsstreit bleibt bezüglich der Sache 45 bei dem erstinstanzlichen Gericht anhängig. Deshalb hat das Rechtsmittelgericht lediglich die Möglichkeit, entweder das Rechtsmittel bei Bestätigung des Zwischenurteils zurückzuweisen64 oder die Klage als unzulässig abzuweisen.65 Eine Entscheidung in der Sache ist ihm verwehrt.66 Eine Zurückverweisung gemäß § 538 kommt nicht in Betracht, so dass das Berufungsgericht auch nicht sämtliche in Frage kommenden prozesshindernden Rügen erledigen muss (vgl. § 538 Abs. 2).67 Dem Rechtsmittelgericht fällt grundsätzlich nur dieser Zwischenstreit an.68

58 OLG Karlsruhe 26.7.2012 – 9 U 204/11, NJW-RR 2013, 437, 439 (willkürliche Auslegung des Geschäftsverteilungsplans).

59 OLG Dresden 25.5.2001 – 8 W 562/01, OLGR 2001, 350, 351; Gottwald FamRZ 1991, 1072. 60 BGHR ZPO § 303 Anfechtbarkeit 1. 61 BGH 10.11.2005 – IX ZB 240/04, NJW-RR 2006, 288 lässt offen, ob § 280 Abs. 2 entsprechend Anwendung findet oder es sich um ein Endurteil handelt; BGH 21.10.2004 – IX ZB 205/03, NJW 2005, 290, 291 und BGH 8.6.2004 – IX ZR 281/03, NJW 2004, 2983, 2984 (Versagung der Aufnahme bei einem gemäß § 240, § 17 AnfG unterbrochenen Verfahren). 62 BGH 9.3.2006 – IX ZB 161/05, NJW-RR 2006, 913. 63 BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733; BGH 13.7.1995 – III ZB 13/95, BGHR ZPO § 280 Abs. 2 Satz 1 Prozesskostensicherheit 2; OLG Jena 29.1.2008 – 4 W 47/08, OLGR Jena 2008, 480; OLG Frankfurt 11.11.2004 – 6 WF 200/04, OLGR 2005, 415; vgl. OLG Oldenburg 7.9.2004 – 9 U 45/04, OLGR 2004, 594, 595; OLG Düsseldorf 22.5.1997 – 5 U 194/96, OLGR 1997, 278, 279; RG JW 1928, 1489, 1490 m.w.N.; Zöller/Greger Rdn. 8; ausführlich Demharter MDR 1986, 186, 189 ff.; Jäger S. 177 ff.; a.A. OLG Düsseldorf 14.3.1990 – 17 U 60/89, IPrax 1991, 189, 190; OLG Karlsruhe 14.3.1986 – 10 U 8/86, MDR 1986, 593 f.; OLG Bremen 11.3.1982 – 2 U 144/81, NJW 1982, 2737; Stein/Jonas/Thole Rdn. 37 m.w.N. 64 BGH 3.3.1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 27 = NJW 1958, 747, 748. 65 BGH 25.9.2007 – X ZR 60/06, NJW 2008, 373, 375; OLG Düsseldorf 19.10.2000 – 10 U 145/99, ZMR 2001, 182. 66 BAG 28.11.1966 – 5 AZR 190/66, BAGE 19, 146, 150 f. = NJW 1967, 648. 67 BGH 3.3.1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 28 f. = NJW 1958, 747, 748. 68 BGH 23.5.1985 – III ZR 57/84, NJW-RR 1986, 61, 62; BGH 3.3.1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 28 f. = NJW 1958, 747, 748. 787

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46 c) Rechtskraft. Die Rechtskraft des Zwischenurteils bindet, soweit entschieden worden ist, auch die Rechtsmittelgerichte bei Anfechtung des Endurteils.69 Es kann deshalb nicht mehr zusammen mit der Endentscheidung angefochten werden; insoweit bindet es das Rechtsmittelgericht gemäß §§ 512, 557 Abs. 2. Dies gilt nicht für ein Zwischenurteil, das zu Unrecht die Immunität einer Partei verneint hat, da das nationale Gericht in diesem Fall nicht zur Entscheidung befugt ist.70

VI. Anordnung zur Verhandlung über die Hauptsache 47 Bis zur Rechtskraft des Zwischenurteils tritt automatisch ein Stillstand des Verfahrens ein.

1. Voraussetzungen 48 Das Gericht kann jedoch bereits vor Rechtskraft des Zwischenurteils auf Antrag einer Partei nach § 280 Abs. 2 Satz 2 die Fortsetzung der Verhandlung zur Hauptsache anordnen, nicht aber von sich aus. Diese Anordnung steht im Ermessen des Gerichts und ergeht durch Beschluss.71 Die Regel ist jedoch der Stillstand des Verfahrens. Nur bei Dringlichkeit der Sache oder offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht des Rechtsmittels gegen das Zwischenurteil soll die Hauptverhandlung fortgesetzt werden.72 Die Anordnung hat zur Folge, dass bis zur Rechtskraft des Zwischenurteils das Verfahren 49 zur Hauptsache weiter betrieben wird. Wird gegen das Zwischenurteil ein Rechtsmittel eingelegt, ist ein und derselbe Rechtsstreit in mehreren Instanzen anhängig und es können sich widersprechende Urteile gefällt werden.

2. Rechtsmittel 50 Die Anordnung oder Ablehnung einer solchen Anordnung, über die Hauptsache nach Erlass eines Zwischenurteils vor dessen Rechtskraft zu verhandeln (§ 280 Abs. 2 Satz 2), erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen und ist nicht gemäß § 567 anfechtbar. § 252 findet auch bei Ablehnung des Antrags keine analoge Anwendung,73 da der Stillstand des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Zwischenurteil kraft Gesetzes eintritt.74 Eine der Aussetzung i.S.d. § 252 vergleichbare Sachlage besteht nicht, weil auch die Entscheidung des Gerichts, gesondert über die Zulässigkeit zu verhandeln, eine nicht überprüfbare Ermessensentscheidung darstellt und es keinen Unterschied macht, ob das Gericht von vornherein eine abgesonderte Verhandlung ablehnt oder nach Erlass eines Zwischenurteils die Verhandlung über die Hauptsa-

69 BGH 19.1.2011 – XII ZB 326/10, NJW 2011, 1739, 1740; BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165; RG JW 1911, 459; RG Warn 1910 Nr. 354; OLG Frankfurt 15.1.1970 – 1 U 42/69, NJW 1970, 1010. 70 BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165. 71 KG MDR 1971, 588 zu § 304 Abs. 2. 72 KG MDR 1971, 588 zu § 304 Abs. 2. 73 RGZ 57, 416, 417; OLG Frankfurt 4.9.1984 – 5 W 12/84, MDR 1985, 149; OLG München 28.2.1974 – 5 W 657/74, NJW 1974, 1514 f., jeweils zu einer Anordnung gemäß § 304 Abs. 2; Anders/Gehle/Anders Rdn. 11; MünchKomm/ Prütting Rdn. 12; Stein/Jonas/Thole Rdn. 23; a.A. KG MDR 1971, 588; OLG Karlsruhe 3.12.1970 – 1 W 102/70, NJW 1971, 662 f.; OLG Köln 28.7.1955 – 7 W 49/55, NJW 1956, 555 zu der Ablehnung einer Anordnung gemäß § 304 Abs. 2; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 9 (bei Ablehnung der Anordnung); Zöller/Greger Rdn. 9 (bei Ablehnung der Anordnung); Schiedermair JuS 1961, 212, 213 Fn. 6; Jäger S. 144 ff., die nur die Ablehnung der Anordnung analog § 252 für anfechtbar hält, nicht aber die Anordnung. 74 RGZ 57, 416, 417. Assmann

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che anordnet.75 Eine Beschwerdemöglichkeit i.S.d. § 252 liefe auch der mit § 280 bezweckten Prozessökonomie entgegen.76

3. Entscheidung in der Hauptsache Dem Verfahren zur Hauptsache wird der Boden entzogen, sobald im Rechtsmittelverfahren bezüglich des Zwischenstreits ein rechtskräftiges prozessabweisendes Urteil getroffen wird.77 Ergeht eine Entscheidung in der Hauptsache und wird dagegen kein Rechtsmittel eingelegt, bevor das Zwischenurteil rechtskräftig geworden ist, dann hängt diese formell rechtskräftige Entscheidung von der Rechtskraft des Zwischenurteils ab.78 Wird das Zwischenurteil aufgehoben, muss das Rechtsmittelgericht bis auf wenige Ausnahmefälle (vgl. dazu Rdn. 37) die Klage durch Prozessurteil abweisen. Damit tritt die auflösende Bedingung79 für das Urteil in der Hauptsache ein. Es wird von allein hinfällig, unabhängig davon, ob es bereits rechtsräftig oder im Rechtsmittelverfahren angefochten worden ist, so dass es keiner förmlichen Aufhebung bedarf.80 Ein nur deklaratorischer Ausspruch durch das Rechtsmittelgericht schadet jedoch nicht.81 Ist die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar erklärt, kann daraus auch vollstreckt werden, wenn das Zwischenurteil noch nicht rechtskräftig ist.82 Allerdings tritt die endgültige Vollstreckbarkeit erst mit Rechtskraft des Zwischenurteils ein und nicht bereits mit der formellen Rechtskraft des Endurteils.83 Wird das Sachurteil jedoch hinfällig, finden §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 717 Abs. 2 und 3 entsprechende Anwendung. Allerdings gilt die automatische Hinfälligkeit des Endurteils nicht bei jeder Prozessvoraussetzung. Ist z.B. die anderweitige Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1) in Streit und wird das Endurteil vor Rechtskraft des Zwischenurteils rechtskräftig, dann wird das Zwischenverfahren unzulässig, weil mit der Rechtskraft des Endurteils nicht mehr die Rechtshängigkeit des anderen Verfahrens, sondern jetzt die Rechtskraft des erlassenen Endurteils einer Entscheidung in dem anderen Verfahren entgegensteht (vgl. § 261 Rdn. 52). Der Schutzzweck des Rechtshängigkeitseinwandes entfällt bei rechtskräftig entschiedener Sache. Wird dagegen in dem anderen Verfahren vorher rechtskräftig entschieden, dann wird damit das gesamte Verfahren, also Zwischenund Hauptverfahren unzulässig. Das Gericht kann jedoch die Entscheidung über die anderweitige Rechtshängigkeit nicht dahinstehen lassen und das Verfahren bis zur Entscheidung über den anderen Rechtsstreit gemäß § 148 aussetzen.84 Problematisch ist jedoch, dass bei Gestaltungsurteilen die Gestaltungswirkung bereits mit formeller Rechtskraft eintritt. Dies hätte zur Folge, dass bei Eintritt der auflösenden Bedingung 75 OLG Frankfurt 4.9.1984 – 5 W 12/84, MDR 1985, 149; OLG München 18.2.1974 – 5 W 657/74, NJW 1974, 1514 f. zu einer Anordnung gemäß § 304 Abs. 2. 76 MünchKomm/Prütting Rdn. 12. 77 Schiedermair JuS 1961, 212, 214. 78 BGH 17.1.1973 – VIII ZR 48/71, NJW 1973, 467, 468; RGZ 15, 348, 349 ff.; RGZ 5, 422, 425 f.; KG OLGRspr 18, 387. 79 Schiedermair JuS 1961, 212, 214, der zu Recht darauf hinweist, dass die formelle Rechtskraft des Endurteils durch die Aufhebung des Zwischenurteils auflösend, die materielle Rechtskraft jedoch durch rechtskräftige Aufrechterhaltung des Zwischenurteils aufschiebend bedingt ist. 80 Vgl. OLG Kiel OLGRspr 19, 120, 121 (für Vorbehaltsurteil); KG OLGRspr 18, 387; Schiedermair JuS 1961, 212, 214. 81 A.A. Schiedermair JuS 1961, 212, 214 Fn. 11. 82 RGZ 107, 330, 331 (zu § 304); KG OLGRspr 18, 387 f.; Schiedermair JuS 1961, 212, 216 m.w.N.; a.A. vgl. OLG Colmar OLGRspr 7, 303 (zur Vorabentscheidung über den Grund). 83 Schiedermair JuS 1961, 212, 216, dort auch Ausführungen zur Erteilung der Vollstreckungsklausel. 84 RGZ 3, 401, 403. 789

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(Aufhebung des Zwischenurteils und Abweisung der Klage, vgl. Rdn. 51) diese Gestaltungswirkung rückwirkend wegfallen würde.85 Dadurch können sich erhebliche Komplikationen bei der Rückabwicklung eingetretener Rechtsverhältnisse ergeben. Hat das Gericht, trotz der fast immer fehlenden Zweckmäßigkeit einer Anordnung der Verhandlung zur Hauptsache bei Gestaltungsklagen, eine solche dennoch angeordnet, so ist es angebracht, die Gestaltungswirkung erst mit Rechtskraft sowohl des Zwischenurteils als auch des Urteils in der Hauptsache eintreten zu lassen.86 Bei Säumnis in der weiteren Verhandlung zur Hauptsache gelten die oben genannten Grundsätze (vgl. Rdn. 51). Ein Versäumnisurteil entfällt also, wenn das Zwischenurteil mit der Abweisung der Klage als unzulässig aufgehoben wird.87 Auch das Prozesshindernis der Prozesskostensicherheit wird hinfällig, wenn über die Hauptsache sachlich entschieden ist, da dann alle Kosten bereits entstanden sind. Entsprechendes gilt bezüglich des Prozesshindernisses mangelnder Kostenerstattung gemäß § 269 Abs. 6, denn dieses bezweckt den Schutz des Beklagten vor erneuter Belästigung mit einer Klage (vgl. § 269 Rdn. 143). Ist aber in der Hauptsache entschieden, kann dieser Zweck nicht mehr erfüllt werden. Jedoch wird sich der Beklagte in diesem Fall nicht zur Hauptsache einlassen. Kommt es zu einem Verzicht oder einem Anerkenntnis in der Hauptsacheverhandlung (§§ 306, 307), dann führt dies zur Unwirksamkeit des Zwischenverfahrens, wenn der Zwischenstreit um die Zuständigkeit oder um Prozesshindernisse geführt wird. Dies gilt nicht, wenn das Anerkenntnis oder der Verzicht nur hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Prozessvoraussetzung bejaht, erklärt wird.88 Darüber hinaus entfällt das Zwischen- und das Hauptsacheverfahren, wenn die Klage zurückgenommen wird (§ 269 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2).

VII. Fortsetzung des Verfahrens 62 Ist das Zwischenurteil rechtskräftig, hat das Gericht von Amts wegen Termin zur Fortsetzung des Verfahrens anzuberaumen (§§ 216 Abs. 2, 272 Abs. 3). Ein Antrag der Parteien ist nicht erforderlich.89

VIII. Streitwert und Gebühren 1. Streitwert 63 Der Streitwert des Zwischenstreits ist der des Hauptstreits, da der Zwischenstreit zum Endurteil führen kann (dazu Rdn. 4 und 35).90 Dies gilt sowohl für das erstinstanzliche Verfahren91 als auch für das Rechtsmittelverfahren,92 jedoch nicht in Fällen, in denen ausschließlich die örtliche oder sachliche Zuständigkeit in Frage steht und der Kläger hilfsweise einen Verweisungsan-

85 Vgl. Merle ZGR 1979, 67, 80 f. 86 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 32; Jäger S. 160 f. 87 KG OLGRspr 9, 135 f.; vgl. OLG Kiel OLGRspr 19, 120, 121 (für Vorbehaltsurteil); a.A. RGZ 14, 343, 344 f.; OLG Rostock SeuffArch 45 (1890) Nr. 141. 88 BGH 3.3.1976 – VIII ZR 251/74, MDR 1976, 838. 89 BGH 10.7.1979 – VI ZR 81/78, NJW 1979, 2307, 2308 (zu § 304). 90 Vgl. RGZ 40, 416, 417. 91 OLG Dresden 25.5.2001 – 8 W 562/01, OLGR 2001, 350, 351; KG JurBüro 1965, 486, 488; OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 1021, 1022. 92 Vgl. RGZ 40, 416, 417; OLG Hamm NJW 1969, 243. Assmann

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trag gemäß § 281 Abs. 1 gestellt hat, weil es dann nicht zu einem vollständigen Unterliegen des Beschwerten kommen kann.93 Der Streitwert bemisst sich in diesen Fällen in Anlehnung an das Beschwerdeverfahren94 bei Rechtswegverweisung nach § 17a Abs. 4 GVG auf 1/3 bis 1/5 des Klageanspruchs.95

2. Gebühren Es entstehen keine zusätzlichen Gerichtskosten für das Zwischenverfahren. Durch die Verfah- 64 rensgebühr gemäß Nr. 1210 KV-GKG werden pauschal sämtliche Prozesshandlungen abgegolten.96 Eine Ermäßigung gemäß Nr. 1211 KV-GKG kann aber nach einem Zwischenurteil nicht mehr erfolgen.97 Gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 3 RVG gehören Zwischenstreite zum Rechtszug und gelten nicht als 65 besondere Angelegenheiten nach § 18 RVG. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts ist daher mit den Gebühren der Nr. 3100 ff. VV-RVG abgegolten (§ 15 Abs. 1 RVG).98 Die abgesonderte Verhandlung über den Zwischenstreit lässt bereits die Terminsgebühr (Nr. 3104 VV-RVG, Vorb. 3 Abs. 3) entstehen.99

§ 281 Verweisung bei Unzuständigkeit (1)

1

Ist auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts auszusprechen, so hat das angegangene Gericht, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers durch Beschluss sich für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen. 2Sind mehrere Gerichte zuständig, so erfolgt die Verweisung an das vom Kläger gewählte Gericht. (2) 1Anträge und Erklärungen zur Zuständigkeit des Gerichts können vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. 2Der Beschluss ist unanfechtbar. 3 Der Rechtsstreit wird bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht mit Eingang der Akten anhängig. 4Der Beschluss ist für dieses Gericht bindend. (3) 1Die im Verfahren vor dem angegangenen Gericht erwachsenen Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht erwachsen. 2Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt.

Schrifttum Fischer Aktuelle Entscheidungen zur Unwirksamkeit von Verweisungsbeschlüssen, MDR 2022, 7 und MDR 2020, 75; Fischer Entwicklungen und Entscheidungen zur Willkür von Verweisungen im Rahmen des § 281 ZPO, MDR 2009, 486; Fischer Willkürlichkeit der Verweisung – Aktuelle Entwicklungen im Rahmen des § 281 ZPO, MDR 2005, 1091;

93 OLG Dresden 25.5.2001 – 8 W 562/01, OLGR 2001, 350, 351; OLG Frankfurt 11.3.1999 – 5 U 189/98, OLGR 1999, 153, 154 f.

94 BGH 27.10.2005 – III ZB 66/05, NJW-RR 2006 286, 287. 95 OLG Dresden 25.5.2001 – 8 W 562/01, OLGR 2001, 350, 351; OLG Frankfurt 11.3.1999 – 5 U 189/98, OLGR 1999, 153, 154 f. 96 Vgl. Toussaint/Toussaint KostR52 (2022) Teil 1 KV GKG Nr. 1210 Rdn. 16. 97 OLG Karlsruhe 20.6.2007 – 6 W 29/07, MDR 2007, 1104; LG Osnabrück 27.8.2014 – 9 O 1838/10, NJW-RR 2014, 1343 f.; Musielak/Foerste Rdn. 12. 98 Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG25 (2021) § 19 Rdn. 32, 43. 99 Vgl. Mayer/Kroiß RVG8 (2021) VV Vorb. 3 Rdn. 30. 791 https://doi.org/10.1515/9783110471168-033

Assmann

§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Fischer Willkürliche Verweisungsbeschlüsse – Aktuelle Rechtsprechung zur Bindungswirkung, MDR 2002, 1401; Fischer Zur Bindungswirkung rechtswidriger Verweisungsbeschlüsse im Zivilprozeß gemäß § 281 Abs. 2 Satz 5 ZPO, NJW 1993, 2417; Scherer Anfechtbarkeit und Bindungswirkung von Verweisungsbeschlüssen nach § 281 ZPO, ZZP 110 (1997) 167; Tombrink Was ist „Willkür“ – Die „willkürliche“ Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht, NJW 2003, 2364.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III. 1.

3 Verweisungsrecht Verweisung und Abgabe innerhalb desselben Ge6 richts a) Funktionelle und instanzielle Zuständig7 keit 12 b) Geschäftsverteilung Verweisung unter verschiedenen Gerich15 ten 16 a) Alle Klage- und Prozessarten 22 b) Mahnverfahren 26 c) In Betracht kommende Gerichte Verweisung innerhalb der Grenzen der ordentli32 chen Gerichtsbarkeit 33 a) Strafgerichtsbarkeit b) Verhältnis der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbar34 keit 35 aa) Grundsatz 39 bb) Sonderregelungen cc) Anfechtbarkeit der Be43 schlüsse Verhältnis zu den Gerichten anderer Gerichts45 zweige

2.

3.

4.

IV. 1. 2. 3. 4.

1

67

5. 6.

Zuständiges inländisches Gericht 68 Antrag des Klägers

V.

Verfahren bei Zurückweisung des An75 trags Zuständigkeit des angegangenen Ge76 richts Zuständigkeit eines anderen Gerichts als im An77 trag benannt 78 Teilbare Ansprüche 80 Mehrere Klagebegründungen 82 Haupt- und Hilfsantrag 83 Widerklage

2

Voraussetzungen der Verweisung 47 Anwendbarkeit des § 281 50 Rechtshängigkeit des Verfahrens Örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Ge56 richts 65 Verweisendes Gericht

1. 2. 3. 4. 5. 6.

6.

85 Verfahren bei Verweisung 86 Entscheidung durch Beschluss 90 Folgen des Beschlusses Unanfechtbarkeit des Beschlusses (§ 281 Abs. 2 99 Satz 2) Bindung des Gerichts (§ 281 Abs. 2 107 Satz 4) 108 a) Umfang der Bindungswirkung b) Bei fehlerhaften Verweisungsbeschlüs115 sen 116 c) Änderungsmöglichkeiten 119 Entfallen der Bindungswirkung a) Fehlen jeglicher Rechtsgrundlage und Will120 kür 126 b) Versagung des rechtlichen Gehörs 128 c) Andere Fälle 131 Zurück- und Weiterverweisung

VII. 1. 2. 3.

Kosten und Gebühren 135 Kosten 136 Mehrkosten Gerichts- und Anwaltsgebühren

VI. 1. 2. 3. 4.

5.

144

I. Gesetzesgeschichte1 1 Die ursprünglich in § 249 enthaltene Regelung wurde durch die Bekanntmachung von 18982 unverändert zu § 276, der lediglich die Verweisung bei sachlicher Unzuständigkeit des Landge1 Zur geschichtlichen Entwicklung der Verweisung vgl. auch Sachsenhauser Die Entwicklung der Verweisung (eines Verfahrens) in den Reichs- und Bundesgesetzen (1989).

2 RGBl S. 410, 462. Assmann

792

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

richts regelte.3 19094 wurde erstmals für das amtsgerichtliche Verfahren mit § 505 eine Norm geschaffen, die sowohl die örtliche als auch die sachliche Unzuständigkeit umfasste. In § 27 der EntlVO vom 9.9.19155 wurde § 505 im landgerichtlichen Verfahren für entsprechend anwendbar erklärt. Eine Änderung des § 276 selbst erfolgte durch die Novelle 1924.6 Durch die Vereinfachungsnovelle von 19767 wurde § 276 zu § 281. Durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19908 wurde § 281 Abs. 2 dahingehend geändert, dass der Zeitpunkt für die Anhängigkeit des Rechtsstreits bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht auf den Eingang der Akten und nicht mehr auf den der Verkündung des Beschlusses festgelegt wird und Erklärungen sowie Anträge zur Zuständigkeit auch vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden können.

II. Normzweck Die Vorschrift regelt die Vorgehensweise bei Klageerhebung vor einem sachlich oder örtlich un- 2 zuständigen Gericht. § 281 will ein Verfahren nicht an einer Zuständigkeitsnorm scheitern lassen, wenn das Verfahren vor einem anderen inländischen Gericht durchgeführt werden kann. Es sollen im Interesse der Prozessökonomie langwierige, die sachliche Erledigung verzögernde Streitigkeiten über die Zuständigkeit vermieden und damit den Beteiligten sowie den Gerichten Zeit, Mühe und Kosten gespart werden.9 Die Verweisungsmöglichkeit gemäß § 281 hat zur Folge, dass mit Einreichung der Klage auch bei einem unzuständigen Gericht die fristwahrende Wirkung der Rechtshängigkeit eintritt (§ 261 Rdn. 28).10

III. Verweisungsrecht § 281 wird auf dem gesamten Gebiet, auf dem die Zivilprozessordnung gilt, unmittelbar oder 3 entsprechend angewendet, wenn verschiedene Gerichte für die Entscheidung in Betracht kommen.11 Er setzt die Zuständigkeit eines vom angegangenen Gericht verschiedenen Gerichts voraus.12 Unmittelbar anwendbar ist § 281 bei Verweisungen innerhalb der bürgerlichen Rechts- 4 streitigkeiten (Rdn. 16). § 281 gilt auch im Verhältnis zu den besonderen Zivilgerichten (Rdn. 27). Nicht anwendbar ist § 281 bei Verweisungen zwischen den Rechtswegen (Rdn. 45), gemäß 5 § 17a Abs. 6 GVG auch nicht für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander (Rdn. 35 ff.), ebenso nicht gemäß § 48 Abs. 1 ArbGG im Verhältnis zur Arbeitsgerichtsbarkeit und innerhalb der Arbeitsgerichtsbarkeit selbst (Rdn. 46).

3 Dazu ausführlich v. Seuffert Die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht, ZZP 40 (1910) 169 ff. 4 Reichsgesetz betr. Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Zivilprozeßordnung, des Gerichtskostengesetzes und der Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 1.6.1909 (RGBl S. 475, 485 f.). RGBl S. 562, 567. RGBl I S. 135, 138. BGBl I S. 3281, 3283. BGBl I S. 2847, 2848. BGH 23.3.1988 – IV b ARZ 8/88, FamRZ 1988, 943; BGH 30.10.1963 – I b ARZ 243/63, NJW 1964, 247; RGZ 121, 20, 22. 10 BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 374, 375 = NJW 1961, 2259, 2260. 11 BayObLG 12.11.1985 – Allg Reg 91/85, MDR 1986, 326. 12 BGH 3.5.1978 – IV ARZ 26/78, BGHZ 71, 264, 266 f. = NJW 1978, 1531; BGH 30.9.1974 – II ZR 41/74, BGHZ 63, 214, 217 = NJW 1975, 450.

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

1. Verweisung und Abgabe innerhalb desselben Gerichts 6 Von der Verweisung gemäß § 281 zwischen unterschiedlichen Gerichten ist die Verweisung bzw. Abgabe innerhalb desselben Gerichts und zwischen den Instanzen zu unterscheiden.

7 a) Funktionelle und instanzielle Zuständigkeit. Die funktionelle Zuständigkeit fällt nicht unter § 281.13 Sie löst innerhalb desselben Gerichts eine Weiterleitungspflicht jedes mit der Sache befassten Organs an das zuständige aus. Ein Verweisungsverhältnis entsteht nicht, auch wenn die Partei einen dementsprechenden Antrag beim Urkundsbeamten gestellt hat. So kann z.B. das Prozessgericht nicht an das Vollstreckungsgericht verweisen.14 Auch bei dem Verhältnis von Familiengericht (§ 23b Abs. 1 GVG) zur allgemeinen Zivilabtei8 lung handelt es sich um funktionelle Zuständigkeit15 und nicht, wie früher vom BGH16 angenommen, um eine gesetzlich vorgeschriebene, gerichtsinterne Aufgabenzuweisung (Geschäftsverteilung).17 Allerdings gelten für das Verhältnis der für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper zueinander seit dem FGG-ReformG,18 das am 1.9.2009 in Kraft getreten ist, die Regelungen des § 17a Abs. 1 bis 5 GVG gemäß § 17a Abs. 6 GVG entsprechend (Rdn. 35 ff.). Einen Sonderfall regelt § 23b Abs. 2 Satz 2 GVG. Danach ist eine andere Familiensache 9 (§ 111 Nr. 2 bis Nr. 11 FamFG), die bei einer anderen Abteilung desselben Amtsgerichts anhängig ist und denselben Personenkreis oder ein gemeinschaftliches Kind der Ehegatten betrifft, von Amts wegen an die Abteilung abzugeben, bei der später eine Ehesache (§ 121 FamFG) anhängig geworden ist, damit der Verfahrensverbund (§ 137 FamFG) durchgeführt werden kann.19 Entsprechendes gilt für Lebenspartnerschaftssachen (§ 270 FamFG).20 Auch wenn bei einer Abteilung ein Antrag in einem Verfahren nach den §§ 10 bis 12 des 10 Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes vom 26. Januar 200521 anhängig wird, während eine Familiensache, die dasselbe Kind betrifft, bei einer anderen Abteilung im ersten Rechtszug anhängig ist, ist diese gemäß § 23b Abs. 2 Satz 3 GVG von Amts wegen an die erstgenannte Abteilung abzugeben. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Antrag offensichtlich unzulässig ist. Gemäß § 23b Abs. 2 Satz 4 GVG sind die Regelungen des Satzes 3 auf andere Familiensachen

13 OLG Brandenburg 5.1.2000 – 8 Sch 6/99, NJW-RR 2001, 645 (funktionale Zuständigkeit des OLG gemäß § 1062); ebenso OLG Rostock 2.4.2014 – 1 Sch 1/14, BeckRS 2014, 8918; OLG Schleswig 19.6.2012 – 16 Sch 1/12; LG Koblenz 10.12.2020 – 10 O 279/19, RdTW 2021, 321 Rdn. 6 (Binnenschifffahrtssache), dazu Holland RdTW 2022, 42, 43 f., der in diesem Fall eine Verweisung entsprechend § 17a GVG für erforderlich hält. 14 BayObLG 4.10.1988 – AR 1 Z 67/88, BayObLGZ 1988, 305, 306 f. = Rpfleger 1989, 80 (Kostenfestsetzungsantrag); OLG Oldenburg MDR 1989, 1002. 15 BT-Drucks. 16/6308 S. 319 (funktionale Zuständigkeit), ebenso Musielak/Wittschier § 23b GVG Rdn. 6; noch zum alten Recht OLG Rostock Beschl. v. 21.12.2006 – 10 WF 222/06 = NJ 2007, 130 (red. LS) (funktionale Zuständigkeit); a.A. Musielak/Foerste Rdn. 4. 16 BGH 3.5.1978 – IV ARZ 26/78, BGHZ 71, 264, 268 f. = NJW 1978, 1531, 1533; OLG Düsseldorf 9.11.1977 – 2 UFH 19/ 77, FamRZ 1978, 125 f.; OLG Schleswig 15.8.1977 – 8 WF 31/77, SchlHA 1977, 156; a.A. OLG Oldenburg 14.12.1977 – 5 AR 37/77, DAVorm 1978, 225; OLG Stuttgart 29.8.1977 – 16 AR 3/77, FamRZ 1977, 720; Jauernig FamRZ 1977, 681 f. und 761 f. (sachliche Zuständigkeit). 17 Davon ausgehend schied nach Ansicht des BGH, soweit es um die Spruchkörperzuständigkeit ging, eine analoge Anwendung des § 281 aus, BGH 27.1.2004 – VI ZB 33/03, FamRZ 2004, 869 f.; vgl. BGH 3.5.1978 – IV ARZ 26/78, BGHZ 71, 264, 272 f. = NJW 1978, 1531, 1533. 18 Vom 17.12.2008 (BGBl I S. 2586). 19 BT-Drucks. 16/6308, S. 169; vgl. AG Ludwigslust 24.3.2010 – 5 F 56/10, FamRZ 2010, 1754, 1755; Musielak/Wittschier § 23b GVG Rdn. 4. 20 Thomas/Putzo/Hüßtege § 23b GVG Rdn. 7. 21 BGBl I S. 162. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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ebenfalls anzuwenden, wenn beide Elternteile dies übereinstimmend beantragen, die an diesen Familiensachen beteiligt sind. Eine Verweisung ist auch nicht bei instanzieller Unzuständigkeit zulässig (vgl. dazu Vor 11 § 253 Rdn. 45 f.). Wird eine Klage bei einem instanziell unzuständigen Gericht eingereicht, wie z.B. eine Drittwiderklage in der Berufungsinstanz erhoben, dann ist eine Verweisung an das zuständige untergeordnete Gericht gemäß § 281 nicht möglich.22 Die Klage muss durch Prozessurteil abgewiesen werden. Auch im Verhältnis zwischen den Rechtsmittelgerichten kommt eine Verweisung gemäß § 281 nicht in Betracht (vgl. Rdn. 29).

b) Geschäftsverteilung. Eine Abgabe an das nach der Geschäftsverteilung zuständige gleich- 12 rangige Organ innerhalb desselben Gerichts ist ebenfalls keine Verweisung.23 § 281 ist auf Abgaben oder „Verweisungen“ unter Abteilungen, Kammern oder Senaten desselben Gerichts nicht anwendbar,24 wie z.B. für das Verhältnis zwischen der Abteilung für Wohnungseigentumssachen und der allgemeinen Zivilprozessabteilung desselben Amtsgerichts,25 da deren Abgrenzung voneinander keine Frage der sachlichen Zuständigkeit im herkömmlichen Sinn der ZPO ist. Sie entfalten deshalb keine Bindungswirkung. Weder die Abgabe noch die Ablehnung einer solchen Abgabe sind anfechtbar, sondern lediglich mit Rechtsmitteln gegen die Endentscheidung geltend zu machen. Dies gilt auch für die Abgabe an besondere Spruchabteilungen innerhalb desselben Ge- 13 richts, denen Sondergebiete übertragen worden sind, wie z.B. die Baulandkammern.26 Die gesetzliche Regelung über das Verhältnis von Zivilkammer und Kammer für Handels- 14 sachen ist ebenso eine Frage der gesetzlich geregelten Geschäftsverteilung (§§ 96 ff. GVG);27 die Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung besteht hier nicht (arg. aus § 98 Abs. 4 GVG). § 281 findet deshalb keine Anwendung; allerdings kann die zum Entfallen der Bindungswirkung ergangene Rechtsprechung (Rdn. 119 ff.) herangezogen werden.28 Die Verweisung ist in diesem Verhältnis in den §§ 98 ff. GVG geregelt. Auch auf §§ 72a, 119a GVG, die eine gesetzliche Zuständigkeitsverteilung in Bezug auf spezialisierte Spruchkörper enthalten, ist § 281 weder unmittelbar noch analog anwendbar.29

22 OLG Karlsruhe Justiz 1968, 46, 47; vgl. auch OLG Brandenburg 5.1.2000 – 8 Sch 6/99, NJW-RR 2001, 645; a.A. OLG Hamburg 26.2.2003 – 13 U 60/98, NJW-RR 2004, 62, 63, mit Verweis auf die Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit, in der die instanzielle Zuständigkeit wie ein Fall der sachlichen Zuständigkeit behandelt wird (Anwendung des § 17a GVG bei instanzieller Unzuständigkeit: VGH Kassel 30.4.1996 – 6 Q 1069/96, NJW 1997, 211; BFH 26.3.1998 – XI K 3–4/97, XI S 30-31/97, XI K 3/97, XI K 4/97, XI S 30/97, XI S 31/97, BFH/NV 1998, 1239; Kopp/Schenke/W.-R. Schenke VwGO28 (2022) § 83 Rdn. 4). 23 BGH 26.5.1952 – III ZR 218/50, BGHZ 6, 178, 182 = NJW 1952, 879. 24 BGH 5.3.1980 – IV ARZ 2/80, NJW 1980, 1282; BGH 3.5.1978 – IV ARZ 26/78, BGHZ 71, 264, 267 ff. = NJW 1978, 1531, 1532 f.; BGH 26.5.1952 – III ZR 218/50, BGHZ 6, 178, 182 = NJW 1952, 879. 25 OLG München 24.6.2008 – 31 AR 74/08, NJW-RR 2008, 1466, 1467; MünchKomm-BGB/Hogenschurz8 § 43 WEG Rdn. 8; Hogenschurz/Elzer WEG3 (2021) § 43 Rdn. 102. 26 BGH 14.10.1963 – III ZR 213/62, BGHZ 40, 148, 153 = NJW 1964, 200, 201; OLG München 10.4.1964 – U 1/64, NJW 1964, 1282 f. 27 OLG Nürnberg 11.7.1975 – 1 AR 6/75, NJW 1975, 2345, 2346; OLG Düsseldorf 26.2.1973 – 19 AR 5/73, OLGZ 1973, 243, 244. 28 KG 12.7.2018 – 2 AR 31/18, BeckRS 2018, 16014 Rdn. 6; OLG Hamburg 12.7.2017 – 6 AR 14/17, BeckRS 2017, 118262 Rdn. 4; OLG Hamm 31.1.2014 – 32 SA 94/13, BeckRS 2014, 4380; OLG München 13.7.2020 – 34 AR 70/20, NJW-RR 2020, 967, 969 Rdn. 45 f.; Zöller/Lückemann § 102 GVG Rdn. 6. 29 KG 15.3.2021 – 2 AR 11/21, NJW-RR 2021, 644, 645 f. Rdn. 11 ff.; OLG Brandenburg 30.12.2021 – 1 AR 47/21 (SA Z), BeckRS 2021, 43966 Rdn. 8; OLG Hamburg 6.8.2018 – 6 AR 10/18, BeckRS 2018, 18116 Rdn. 11; OLG München 7.2.2019 – 34 AR 114/18, r+s 2019, 358 Rdn. 11. 795

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

2. Verweisung unter verschiedenen Gerichten 15 Die Verweisung unter verschiedenen Gerichten ist der von § 281 geregelte Fall. Sie setzt allerdings ein Verweisungsverhältnis unter den Gerichten voraus.

16 a) Alle Klage- und Prozessarten. § 281 gilt für alle Klage- und Prozessarten der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten. Unmittelbar anzuwenden ist er in allen Verfahren, die nach mündlicher Verhandlung zu einem Urteil führen, im Urkunden- und Wechselprozess,30 in Patent-31 und Kartellsachen,32 in Wiederaufnahmeverfahren (§ 584),33 auch in Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren (§§ 922 Abs. 1, § 924 Abs. 2 Satz 2, 927, 936)34 sowie im Mahnverfahren nach Abgabe der Streitsache (vgl. dazu Rdn. 22 ff.). § 281 gilt gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen 17 (§ 112 FamFG) entsprechend, soweit das FamFG keine spezielleren Regelungen enthält.35 Solche finden sich z.B. in §§ 123, 233, 263, 268 FamFG, die ihrerseits jedoch § 281 Abs. 2 und 3 Satz 1 auf die Abgabe für entsprechend anwendbar erklären. Entsprechend gilt § 281 aber auch in Verfahren, die ohne mündliche Verhandlung 18 durchgeführt werden,36 im Prozesskostenhilfeverfahren (nach formloser Mitteilung des Gesuchs37),38 im selbständigen Beweisverfahren,39 bei der Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, im Beschluss- und Beschwerdeverfahren, nur soweit die Zuständigkeit berücksichtigt werden kann (§ 571 Abs. 2 Satz 2),40 im Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen

30 Vgl. BGH NJW 1976, 330. 31 BGH 27.4.1978 – X ZB 3/78, BGHZ 72, 1, 6 = NJW 1978, 2245, 2246; BGH 7.11.1952 – I ZR 43/52, BGHZ 8, 16, 21 = NJW 1953, 262.

32 Vgl. BGH 6.2.2013 – I ZR 13/12, GRUR 2013, 1069, 1071 Rdn. 21; BGH 9.11.1967 – KZR 10/66, BGHZ 49, 33, 38 = NJW 1968, 351, 352. 33 BayObLG 29.11.1990 – AR 2 Z 85/90, WuM 1991, 133 f. 34 BGH 8.2.1989 – IV b ARZ 47/88, FamRZ 1989, 847 (entsprechende Anwendung); OLG Brandenburg 18.11.2020 – 1 AR 32/20 (SA Z), BeckRS 2020, 35278 Rdn. 12; vgl. OLG Frankfurt 13.6.2013 – 26 SchH 6/13, BeckRS 2013, 10147; OLG Koblenz 28.3.1963 – 5 U 674/62, NJW 1963, 1460 f.; KG JW 1939, 49; KG JW 1919, 836; LG Berlin BB 1972, 336; Teplitzky DRiZ 1982, 41, 42, allerdings verneinend für das Widerspruchsverfahren; a.A. KG JW 1924, 1050. 35 Zur Erstattung von Mehrkosten gemäß § 281 Abs. 3 Satz 2 Schneider FamRB 2016, 407, 408. 36 BGH 30.10.1963 – I b ARZ 243/63, NJW 1964, 247; BGH 31.5.1954 – GSZ 2/54, NJW 1954, 1154; RGZ 121, 20, 22. 37 BGH 9.3.1994 – XII ARZ 8/94, NJW-RR 1994, 706. 38 BGH 13.7.2004 – VI ZB 12/04, NJW-RR 2004, 1437; BGH 9.3.1994 – XII ARZ 8/94, NJW-RR 1994, 706; BGH 18.4.1991 – I ARZ 748/90, NJW-RR 1992, 59; BAG 16.11.1959 – 2 AZR 616/57, NJW 1960, 310; KG 14.5.2009 – 2 AR 15/09, KGR Berlin 2009, 667; KG 13.3.2008 – 22 W 17/08, MDR 2008, 707, 708; OLG Braunschweig 26.11.2009 – 1 W 57/09, NJW 2010, 452; OLG Hamm 14.1.2016 – II-2 SAF 27/15, BeckRS 2016, 04035 Rdn. 12 (VKH); OLG Karlsruhe 27.5.2020 – 7 W 16/20, BeckRS 2020, 13314 Rdn. 28; OLG Naumburg 22.4.2013 – 1 AR 15/13, BeckRS 2013, 18269; OLG Zweibrücken 24.3.2004 – 4 W 22/04, OLGR 2004, 639, 640; OLG Köln 14.5.1999 – 11 W 13/99, OLGR 1999, 336; OLG Saarbrücken 26.6.1989 – 2 W 18/89, NJW-RR 1990, 575; OLG Hamburg 20.11.1972 – 5 W Lw 4/72, NJW 1973, 812; OLG Celle 9.7.1964 – 1 W 78/64, NJW 1964, 2068, 2069; OLG Frankfurt 18.12.1961 – 4 W 110/61, NJW 1962, 449; OLG Celle 22.4.1947 – 4 W 22/47, NJW 1947, 67. Zur analogen Anwendung des § 17a GVG im Prozesskostenhilfeverfahren vgl. BGH 21.10.2020 – XII ZB 276/20, FamRZ 2021, 113, 114 f. Rdn. 19 ff. mit Anm. Hüstege u. Anm. Stockmann FamRZ 2021, 108 f. 39 BGH 18.2.2010 – Xa ARZ 14/10, NJW-RR 2010, 891, 892 f.; OLG Brandenburg 6.4.2006 – 1 AR 12/06, MDR 2006, 1184; OLG Frankfurt 26.9.1997 – 21 AR 76–97, NJW-RR 1998, 1610; Fischer MDR 2001, 608, 611; wohl auch OLG Schleswig 12.8.2009 – 2 W 98/09, NJW-RR 2010, 533, 534; a.A. OLG Zweibrücken 28.5.1997 – 2 AR 15/97, OLGR Zweibrücken 1998, 181. 40 Eine dem § 571 Abs. 2 Satz 2 entsprechende Vorschrift gab es zum Zeitpunkt der Entscheidung des OLG Stettin JW 1928, 745, 746 noch nicht, so dass die fehlende Zuständigkeit im Gegensatz zur jetzigen Rechtslage berücksichtigt werden konnte. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Versicherung,41 im Bestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 2,42 im Insolvenzverfahren (§ 4 InsO).43 Geht jedoch ein Beschlussverfahren ohne Anhörungszwang einem anderen Verfahren mit 19 Anhörungszwang voraus, dann ist die Verweisung nur für dieses Verfahren bindend, nicht aber für das nachfolgende. So entfaltet ein Verweisungsbeschluss im Rahmen des PKH-Verfahrens keine Bindungswirkung für das weitere Verfahren.44 Grundsätzlich findet § 281 auch im Zwangsvollstreckungsverfahren entsprechende Anwen- 20 dung.45 In Verfahren gemäß §§ 828 ff. wird § 281 jedoch von § 828 Abs. 3 verdrängt,46 der bei Unzuständigkeit des Gerichts auf Antrag des Gläubigers eine nicht bindende Abgabe an das zuständige Gericht vorsieht. § 281 gilt auch im Verhältnis der nichtrichterlichen Organe der Gerichte zueinander, wie 21 den Rechtspflegern47 und Urkundsbeamten, allerdings nur soweit die Bindungen auch im richterlichen Bereich bestehen würden. Im amtsgerichtlichen Verfahren ist außerdem § 506 zu beachten.

b) Mahnverfahren. Für das Mahnverfahren gelten die Sondervorschriften der §§ 696, 698, 22 700 Abs. 3. Dabei ist zu unterscheiden, ob der Mahnantrag bei einem unzuständigen Gericht eingereicht wurde oder ob das Mahngericht nach Widerspruch bzw. Einspruch den Rechtsstreit an das Prozessgericht abgegeben hat. Ist der Mahnantrag an ein unzuständiges Gericht gerichtet (§ 689 Abs. 2), ist er gemäß 23 § 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zurückzuweisen. In der Praxis wird der Antrag an das örtlich zuständige Amtsgericht weitergeleitet, wenn der Antragsteller bei der gebotenen Anhörung (§ 691 Abs. 1 Satz 2) dies beantragt.48 Bei dieser Weiterleitung handelt es sich nicht um eine Verweisung gemäß § 281 – eine solche kommt erst ab Rechtshängigkeit in Betracht – sondern um eine formlose Abgabe.49 Trotz Einreichung des Mahnantrags beim unzuständigen Gericht tritt die verjährungsunterbrechende Wirkung (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB) mit der Einreichung des Mahnantrags ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt (vgl. § 167).50 Dem Antragsteller soll kein Nachteil dadurch entstehen, dass er statt des Klageverfahrens das Mahnverfahren betrieben hat.51 Dies gilt auch, wenn ein an das richtige Gericht adressierter Mahnbescheid beim falschen Gericht

41 OLG Düsseldorf 2.10.74 – 19 AR 5/74, Rpfleger 1975, 102. 42 OLG Hamm 20.9.2018 – 32 SA 31/18, BeckRS 2018, 24767 Rdn. 7; OLG München 10.11.2006 – 31 AR 114/06, NJW 2007, 163, 164 (noch gegenteiliger Ansicht BayObLG 14.8.2003 – 1 Z AR 90/03, ObLGZ 2003, 215, 217); OLG Hamburg 30.3.2006 – 13 AR 1/06, OLGR 2006, 567 f.; vgl. auch OLG Frankfurt 31.3.2015 – 11 SV 16/15, BeckRS 2015, 125938 LS (von Amts wegen). 43 BGH 3.7.2008 – IX ZB 182/07, NJW 2008, 3494, 3495; BGH 24.7.1996 – X ARZ 778/96, NJW 1996, 3013; OLG München 23.10.1986 – 22 AR 109/86, NJW-RR 1987, 382. 44 BGH 18.4.1991 – I ARZ 748/90, NJW-RR 1992, 59, 60; BayObLG 22.5.1964 – Allg Reg 11/64, NJW 1964, 1573, 1574; OLG Hamburg 20.11.1972 – 5 Wlw 4/72, NJW 1973, 812 f.; a.A. OLG Hamm JMBlNRW 1951, 32, 33. 45 Vgl. OLG München 5.3.2015 – 34 AR 35/15, BeckRS 2015, 5474 Rdn. 1. 46 OLG Frankfurt 29.4.2021 – 11 SV 16/21, NJW-RR 2021, 1125, 1126 Rdn. 4. 47 BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416, 1418; OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102. 48 BayObLG 23.4.2002 – 1 Z AR 38/02, BB 2002, 1437; OLG Frankfurt 30.11.2007 – 14 UH 34/07, NJW-RR 2008, 633, 634; Zöller/Seibel § 689 Rdn. 5; Loritz JR 1985, 98; a.A. Stein/Jonas/Berger § 689 Rdn. 15. 49 BayObLG 23.4.2002 – 1 Z AR 38/02, BB 2002, 1437; Musielak/Voit/Voit § 689 Rdn. 4; Loritz JR 1985, 98, 99; Schlemmer Rpfleger 1978, 201, 203; Zinke NJW 1983, 1081, 1084; vgl. zur Abgabe im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens bezüglich des Mahnverfahrens OLG Frankfurt 21.7.2014 – 11 SV 59/14, BeckRS 2015, 8023. 50 Vgl. BGH 16.9.1999 – VII ZR 307/98, NJW 1999, 3717, 3718; BGH 1.2.1990 – IX ZR 188/89, NJW 1990, 1368 f.; BGH 24.1.1983 – VIII ZR 178/81, BGHZ 86, 313, 322 = NJW 1983, 1050, 1052; a.A. KG 10.12.1982 – 21 U 227/82, NJW 1983, 2709, 2710; Stein/Jonas/Berger § 689 Rdn. 15; Loritz JR 1985, 98 ff. 51 So auch Bode MDR 1982, 632. 797

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

eingeht und dann weitergeleitet wird.52 Nach Erlass des Mahnbescheids durch ein unzuständiges Gericht ist eine Verweisung oder Abgabe zum Zweck des Erlasses eines Vollstreckungsbescheids unzulässig.53 Ein Vollstreckungsbescheid kann in diesem Fall wegen der Unzuständigkeit des den Mahnbescheid erlassenden Gerichts nicht ergehen. 24 Das Gericht, das den Mahnbescheid bzw. den Vollstreckungsbescheid erlassen hat, gibt nach Widerspruch bzw. Einspruch den Rechtsstreit an das im Mahnbescheid gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnete Gericht oder an das Gericht ab, an das die Parteien übereinstimmend die Abgabe verlangen. Die Abgabe ist nicht anfechtbar. 25 Die Abgabe an ein anderes Gericht scheidet jedoch aus, wenn die Abgabe an das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht bereits vollzogen ist. Eine Verweisung kommt hier auch nicht in Betracht, weil sich wegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 an der bei Eintritt der Rechtshängigkeit gegebenen Zuständigkeit durch die übereinstimmenden Abgabeanträge des Klägers und des Beklagten – § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt im Mahnverfahren jedoch erst ab Eingang der Akten bei dem Gericht, an das die Sache abgegeben worden ist (vgl. § 261 Rdn. 105) – ebenso wenig etwas ändern kann wie im Fall einer nach Eintritt der Rechtshängigkeit getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. § 261 Rdn. 115).54 Ist die Abgabe an das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht erfolgt, kommt eine Weiterverweisung (vgl. § 696 Abs. 5, § 700 Abs. 3 Satz 2) gemäß § 281 deshalb nur dann in Betracht, wenn dieses Gericht unzuständig ist.55 Ansonsten hat der Kläger sein Wahlrecht gemäß § 35 verbraucht,56 da seit dem 1.1.1992 bereits im Mahnantrag das für das streitige Verfahren zuständige Gericht anzugeben ist (vgl. § 690 Abs. 1 Nr. 5). Eine gleichwohl unter Nichtbeachtung der Rechtsänderung erfolgte Verweisung durch das zuständige Gericht an ein anderes, erst jetzt vom Kläger gewähltes Gericht kann willkürlich und daher nicht bindend sein (vgl. Rdn. 119).57 Dies gilt nicht, wenn dem Kläger kein Wahlrecht zustand, z.B. wegen der Vereinbarung einer ausschließlichen Zuständgkeit.58

26 c) In Betracht kommende Gerichte. § 281 gilt zwischen allen Gerichten, die diese Bestimmung unmittelbar anzuwenden haben. Dies ist auch im Verhältnis der ordentlichen Gerichte zu den besonderen ordentlichen 27 Gerichten der Fall, wie z.B. den Schifffahrtsgerichten (§ 14 GVG) oder dem Bundespatentgericht (Art. 96 Abs. 1 GG, § 65 PatG). Umstritten ist die Verfahrensweise bei einer erstinstanzlichen Zuständigkeitskonzentrati28 on, z.B. in Urheberrechtsstreitigkeiten gemäß § 105 UrhG, in Kennzeichenstreitsachen gemäß § 140 Abs. 2 MarkenG oder in Patentstreitsachen gemäß § 143 Abs. 2 PatG, wenn die Klage bei dem danach unzuständigen Gericht eingelegt wird. Bei diesen Zuständigkeitsbestimmungen handelt es sich um eine Frage der funktionellen Zuständigkeit (vgl. Rdn. 7),59 so dass nur eine Abgabe in 52 BGH 1.2.1990 – IX ZR 188/89, NJW 1990, 1368 f.; a.A. OLG Köln 17.1.1989 – 22 U 165/88, NJW-RR 1989, 572, 573. 53 BGH 12.10.1989 – I ARZ 618/89, NJW 1990, 1119. 54 BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635; BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; BayObLG 17.7.2002 – 1 Z AR 74/02, Rpfleger 2002, 629, 630; OLG München 23.5.2016 – 34 AR 65/16, NJW-RR 2016, 1532, 1533 Rdn. 10 m.w.N.; OLG Schleswig 27.9.2000 – 2 W 148/00, Rpfleger 2001, 38. 55 BayObLG 29.6.1994 – 1 Z AR 31/94, NJW-RR 1995, 635 (Abgabe an das im Mahnantrag bezeichnete Gericht trotz Antrags des Klägers auf Abgabe an ein anderes Gericht auf Grund einer Gerichtsstandsvereinbarung mit dem Beklagten vor der Abgabe); KG 21.2.2002 – 2 AR 19/02, MDR 2002, 1147, 1148 (Ermäßigung der Hauptsache unter 5.000 Euro nach Zustellung des Mahnbescheids). 56 BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; BayObLG 18.1.2002 – 1 Z AR 3/02, MDR 2002, 661. 57 BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; vgl. auch BayObLG 29.6.1994 – 1 Z AR 31/94, NJW-RR 1995, 635. 58 BGH 22.6.1993 – X ARZ 340/93, NJW 1993, 2810, 2811; OLG München 6.11.2015 – 34 AR 231/15, BeckRS 2016, 1561 Rdn. 11 (§ 29a). 59 Alle Entscheidungen zu § 105 UrhG: BGH 6.6.2019 – I ZB 30/18, BeckRS 2019, 20025 Rdn. 14; BGH 7.6.2018 – I ZB 48/17, NJW 2018, 3720 Rdn. 12 m.w.N.; OLG Brandenburg 7.11.2017 – 1 AR 35/17 (SA Z), GRUR-RS 2017, 131193 Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Betracht kommt.60 Eine dennoch ausgesprochene Verweisung entfaltet deshalb keine Bindungswirkung gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4.61 Dagegen findet § 281 ausnahmsweise bei Konzentrationsregelungen bezüglich der Rechtsmittelgerichte entsprechende Anwendung (Rdn. 30), um den Grundsatz der Rechtsmittelklarheit bei Abgrenzungsproblemen zu gewährleisten.62 § 281 ist auf Verweisungen zwischen Rechtsmittelgerichten grundsätzlich nicht anwend- 29 bar.63 Wird eine Berufung bei einem funktionell unzuständigen Gericht eingelegt (Berufung zum Oberlandesgericht statt zum Landgericht), kommt deshalb eine Verweisung an das zuständige Gericht trotz entsprechenden Antrags nicht in Betracht.64 Bei einer mehrfachen Rechtsmitteleinlegung bei verschiedenen Gerichten muss das Gericht, das davon Kenntnis erlangt und sich für unzuständig hält, den Rechtsstreit an das zuständige Gericht abgeben.65 Eine Abgabe an das zuständige Oberlandesgericht kommt auch in Betracht, wenn das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen hat, obwohl die weitere Beschwerde zum Oberlandesgericht statthaft gewesen wäre.66 Nur in Ausnahmefällen ist die Anwendung von § 281 anerkannt, wie z.B. bei Berufungen 30 in Kartellsachen die Verweisung von einem Oberlandesgericht an das Kartell-Oberlandesgericht67 oder im urheberrechtlichen Rechtsmittelverfahren bei einer landesrechtlichen Konzentrationsregelung gemäß § 105 UrhG68 oder bei Berufungen in Wohnungseigentumssachen, wenn unklar ist, ob eine zur Berufungszuständigkeit gemäß § 72 Abs. 2 GVG führende Streitigkeit i.S.v. § 43 Abs. 2 WEG vorliegt und diese Frage noch nicht höchstrichterlich geklärt ist.69 Der letzte Fall dürfte sich jedoch mittlerweile70 und auch auf Grund der WEG-Reform 2020 erledigt haben,

Rdn. 11; OLG Braunschweig 21.8.2019 – 1 W 57/19, BeckRS 2019, 20858 Rdn. 15; BeckOK Patentrecht/Kircher (24.Ed. 15.4. 2022) § 143 PatG Rdn. 19; a.A. Benkard/Grabinski/Zülch PatG11 (2015) § 143 Rdn. 7 PatG (sachliche Zuständigkeit); Fezer Markenrecht4 (2009) § 140 MarkenG Rdn. 10 (Sonderform der sachlichen Zuständigkeit); Stein/Jonas/ Thole Rdn. 18 (wohl örtliche Zuständigkeit). 60 BayObLG 18.3.2004 – 1Z AR 020/04, ZUM 2004, 672, 673; Schricker/Loewenheim/Wimmers UrhG6 (2020) Rdn. 6 (gemäß § 17a Abs. 2 GVG); Spindler/Schuster/Spindler UrhG4 (2019) § 105 Rdn. 6; Wandtke/Bullinger/Kefferpütz UrhG5 (2019) § 105 UrhG Rdn. 4; a.A. Verweisung entsprechend § 281: BeckOK/Bacher Rdn. 9b; BeckOK Patentrecht/ Kircher (24.Ed. 15.4. 2022) § 143 PatG Rdn. 31 (direkte Anwendung des § 281); Fezer Markenrecht4 (2009) § 140 MarkenG Rdn. 11; Cuypers ZAP Fach 13, 2077, 2081 (ZAP 2015, 1139, 1143), direkte Anwendung des § 281. 61 OLG Braunschweig 21.8.2019 – 1 W 57/19, BeckRS 2019, 20858 Rdn. 15 m.w.N. vgl. auch BayObLG 18.3.2004 – 1Z AR 020/04, ZUM 2004, 672, 673; a.A. BeckOK/Bacher Rdn. 9b. 62 BGH 6.6.2019 – I ZB 30/18, BeckRS 2019, 20025 Rdn. 15 f.; BGH 7.6.2018 – I ZB 48/17, NJW 2018, 3720, 3721 Rdn. 14 f. 63 BGH 19.10.1983 – IV b ARZ 35/83, MDR 1984, 214; OLG Hamm 5.5.2015 – 32 SA 16/15, BeckRS 2015, 12438 Rdn. 7; Jauernig FamRZ 1978, 675 f.; Walter Neuer Prozeß in Familiensachen (1980) 90. 64 BGH 17.11.2016 – V ZB 73/16, NJW-RR 2017, 525, 526 Rdn. 14; BGH 10.7.1996 – XII ZB 90/95, NJW-RR 1997, 55. 65 BGH 26.11.2020 – V ZB 151/19, NJW 2021, 2121, 2122 Rdn. 11. 66 BGH 10.1.2018 – VII ZB 65/17, NJW 2018, 1606, 1607 Rdn. 11 m.w.N. 67 BGH 29.10.2019 – KZR 60/18, NJW-RR 2020, 102, 103 Rdn. 19; BGH 6.2.2013 – I ZR 13/12, GRUR 2013, 1069, 1071 Rdn. 21; BGH 30.5.1978 – KZR 12/77, BGHZ 71, 367, 374 = NJW 1978, 2096, 2097; BGH 9.11.1967 – KZR 10/66, BGHZ 49, 33, 38 = NJW 1968, 351, 352; OLG Düsseldorf 8.7.2020 – VI-U (Kart) 3/20, NZKart 2020, 446 f.; OLG Köln 25.9.2012 – 7 U 89/11, GRUR-RR 2013, 37, 38. 68 BGH 6.6.2019 – I ZB 30/18, BeckRS 2019, 20025 Rdn. 15 f.; BGH 7.6.2018 – I ZB 48/17, NJW 2018, 3720 f. Rdn. 13 ff.; OLG Hamm 14.8.2015 – 32 SA 37/15, NJW 2016, 172, 173 f. Rdn. 24 ff. m. zust. Anm. Vossler. 69 BGH 17.11.2016 – V ZB 73/16, NJW-RR 2017, 525, 526 f. Rdn. 15; BGH 12.11.2015 – V ZB 36/15, NJW-RR 2016, 255, 256 Rdn. 11 f. (im konkreten Fall verneint); BGH 10.12.2009 – V ZB 67/09, NJW 2010, 1818, 1819. 70 Vgl. BGH 24.2.2022 – V ZB 59/21, BeckRS 2022, 6211 Rdn. 11 (für einen unverschuldeten Rechtsirrrtum auf Grund einer falschen Rechtsmittelbelehrung abgelehnt, Rdn. 12); BGH 22.10.2020 – V ZB 45/20, NJW-RR 2021, 140 Rdn. 5 (für einen unverschuldeten Rechtsirrrtum auf Grund einer falschen Rechtsmittelbelehrung abgelehnt, Rdn. 6 f.) mit krit. Anm. Bacher MDR 2021, 149 ff.; BGH 24.9.2020 – V ZB 90/19, NJW-RR 2020, 1339, 1340 Rdn. 9 (abgelehnt für Ansprüche aus Erwerbsvertrag wegen einhelliger Auffassung) mit Anm. Geldmacher MK 2021, 007 ff.; Hogenschurz NJW 2015, 1990, 1993, wonach der Ausnahmefall durch die fortschreitende obergerichtliche Rechtsprechung kaum noch vorkommen wird. 799

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

da sich die vorher bestehenden Abgrenzungsfragen durch die weitere Fassung des § 43 Abs. 2 Nr. 1 WEG n.F. nicht mehr stellen.71 Eine entsprechende Anwendung des § 281 kommt auch dann in Betracht, wenn das nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz eingelegte Rechtsmittel gegen die ergangene inkorrekte Entscheidung ausnahmsweise unstatthaft ist. In diesem Fall kann bei Vorliegen eines Verweisungsantrags an das Rechtsmittelgericht, das für die korrekte Entscheidung zuständig gewesen wäre, verwiesen werden.72 § 281 gilt nicht im Verhältnis zu ausländischen Gerichten,73 ebenso nicht zum EuGH.74 31 Auch an Schiedsgerichte75 oder Schlichtungsstellen und umgekehrt von diesen an die ordentlichen Gerichte wird nicht verwiesen.

3. Verweisung innerhalb der Grenzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit 32 Zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gehören die Zivilsachen, die sich in bürgerlichrechtliche Streitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterteilen, und die Strafsachen (§ 13 GVG).

33 a) Strafgerichtsbarkeit. Im Rahmen des Strafverfahrens gilt anderes Recht (§§ 15 f., 270 StPO). Im Verhältnis von Zivil- und Strafgerichten findet § 281 keine Anwendung, da Sondernormen entweder das strafgerichtliche oder das zivilgerichtliche Verfahren ausschließen, soweit das Strafgericht über zivilrechtliche Ansprüche entscheiden darf.

34 b) Verhältnis der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Das Verhältnis zwischen den bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu den Familiensachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit betrifft weder die Zulässigkeit des Rechtswegs, da es sich bei allen um Zivilsachen handelt, die zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gehören (§ 13 GVG), noch die sachliche Zuständigkeit.76 Es handelt sich um eine Frage der funktionellen Zuständigkeit (vgl. Rdn. 7). Bei der Verweisung aus einem Verfahren bezüglich bürgerlichrechtlicher Rechtsstreitigkeiten in ein Verfahren nach dem FamFG geht es zudem um die Verweisung in eine andere, nach Zweck und Ausgestaltung verschiedene Verfahrensart.77

35 aa) Grundsatz. Der Gesetzgeber hat sich mit der Einfügung des § 17a Abs. 6 GVG durch das FGG-Reformgesetz78 mit Wirkung ab 1.9.2009 dafür entschieden, das Verhältnis der für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper zueinander dem in § 17a GVG geregelten Verfahren

71 Schultzky MietRB 2021, 47. 72 BGH 13.6.2012 – XII ZR 77/10, MDR 2012, 863, 865 Rdn. 23. 73 OLG Köln 16.3.1988 – 24 U 182/87, NJW 1988, 2182, 2183; vgl. LG Itzehoe 3.2.1970 – 2 O 205/69, NJW 1970, 1010 f., das eine Überprüfung der internationalen Zuständigkeit durch das Gericht, an das verwiesen worden ist, für zulässig hält. 74 Schumann ZZP 76 (1965) 93. 75 Junker KTS 1987, 37, 38. 76 BGH 22.5.1963 – IV ZR 224/62, BGHZ 40, 1, 5 = NJW 1963, 2219, 2220; Musielak/Foerste Rdn. 4. 77 Vgl. BGH 22.5.1963 – IV ZR 224/62, BGHZ 40, 1, 6 = NJW 1963, 2219, 2220 (zum FGG). 78 Vom 17.12.2008, BGBl. I S. 2586. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

zu unterstellen.79 Damit ist er der bisher h.M. gefolgt, die sich schon vorher für eine analoge Anwendung der §§ 17 ff. GVG ausgesprochen hat.80 Soweit keine Sonderreglungen, wie z.B. § 12 LwVG (vgl. Rdn. 39 f.), bestehen, ist deshalb eine formlose Abgabe81 oder eine Verweisung82 nach § 281 unzulässig. Daneben sind § 17 GVG und § 17b GVG, wenn auch nicht ausdrücklich darauf verwiesen wird, nach Sinn und Zweck der Verweisung in § 17a Abs. 6 GVG ebenfalls entsprechend anwendbar.83 Allerdings findet § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG keine Anwendung in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 17b Abs. 3 GVG). Auf Verfahren, die bis zum 1.9.2009 eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bis zum 36 1.9.2009 beantragt wurden, sind jedoch gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG84 weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.85 Voraussetzung für die Anwendung von § 17a Abs. 6 GVG ist jedoch, dass eine Verweisung 37 verfahrenstechnisch überhaupt möglich ist. Dies ist der Fall in Antragsverfahren (vgl. § 23 FamFG) und Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit,86 nicht jedoch in Amtsverfahren.87 Letztere werden bei Unzuständigkeit von Amts wegen eingestellt und ggf. von dem zuständigen Gericht neu eingeleitet. Eine Verweisung kommt daher aus der Natur der Sache nicht in Betracht.88 Wird bei einer allgemeinen Zivilabteilung eine Antragsschrift bezüglich einer Familiensache 38 eingereicht und hält die Zivilabteilung sich nicht für zuständig, weil es sich zum einen um eine Familiensache und zum anderen um die örtliche Zuständigkeit eines anderen Gerichtes handelt, dann muss sie gemäß § 17a Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 GVG an das zuständige Familiengericht verweisen.89 Eine Bindung an diesen Beschluss tritt nur hinsichtlich der Verfahrenszuständigkeit ein (§ 17a Abs. 2 Satz 3 GVG), nicht aber bezüglich der örtlichen Zuständigkeit. Insoweit finden entweder § 281 bei Ehe- und Familienstreitsachen oder § 3 FamFG in den anderen Familiensachen und Angelegenheiten der streitigen Gerichtsbarkeit Anwendung.90 Die zu § 281 Abs. 2 Satz 4 entwickelten Grundsätze können jedoch auf die gleichartige Regelung des § 3 Abs. 3 Satz 2 FamFG entsprechend angewendet werden.91

bb) Sonderregelungen. Vereinzelt gibt es jedoch weiterhin Sonderregelungen. Gemäß § 12 39 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 und 3 LwVG hat das Prozessgericht eine Sache ohne Antrag von Amts 79 OLG Braunschweig 26.11.2009 – 1 W 57/09, NJW 2010, 452; OLG Hamm 14.9.2010 – 2 Sdb (FamS) Zust 26/10, FamRZ 2011, 658, 659; OLG München 15.7.2010 – 31 AR 37/10, 31 AR 037/10, FamRZ 2010, 2090; OLG Naumburg 3.12.2015 – 1 W 44/15, FamRZ 2016, 1099 f.; Kissel/Mayer GVG10 (2021) § 17 Rdn. 61; § 17a GVG findet auch bei einem isolierten Prozesskostenhilfeverfahren entsprechende Anwendung, BGH 21.10.2020 – XII ZB 276/20, FamRZ 2021, 113, 114 f. Rdn. 20 ff. m.w.N. 80 Zur alten Rechtslage vgl. 3. Aufl. Rdn. 42 ff. 81 MünchKomm-FamFG/Pabst3 § 3 Rdn. 31; Keidel/Sternal FamFG20 § 1 Rdn. 49. 82 OLG München 15.7.2010 – 31 AR 37/10, FamRZ 2010, 2090. 83 Kissel/Mayer GVG10 (2021) § 17 Rdn. 61; Zöller/Lückemann § 17a GVG Rdn. 21, der darauf hinweist, dass § 17a GVG für sich allein sinnlos wäre. 84 BGBl 2008 I S. 2586, 2743. 85 Vgl. zur alten Rechtslage die 3. Aufl. Rdn. 42 ff. 86 Zöller/Lückemann § 17a GVG Rdn. 21. 87 BGH 5.4.2001 – III ZB 48/00, NJW 2001, 2181; Kissel/Mayer GVG10 (2021) § 17 Rdn. 62; vgl. Musielak/Foerste Rdn. 4. 88 Zöller/Lückemann § 17a GVG Rdn. 21. 89 OLG München 15.7.2010 – 31 AR 37/10, FamRZ 2010, 2090, das im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens allerdings auch eine Verweisung gemäß § 281 an die zuständige allgemeine Zivilabteilung für möglich hält. 90 Vgl. OLG Karlsruhe 18.12.2014 – 9 AR 13/14, FamRZ 2015, 1824, 1825; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3 f. 91 OLG Brandenburg 29.3.2021 – 1 AR 13/21 (SA Z), BeckRS 2021, 9315 Rdn. 11. 801

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wegen nach Anhörung der Beteiligten mit bindender Wirkung an das für Landwirtschaftssachen zuständige Gericht abzugeben, wenn es sich um eine Angelegenheit des § 1 Nr. 1 oder Nr. 2 bis 6 LwVG handelt.92 Da es sich hier um eine Abgabe von dem Prozessgericht an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, führt diese im Gegensatz zur Verweisung nicht zum Übergang des Rechtsstreits in dem Zustand, in dem er sich befindet. Vielmehr beginnt der Rechtsstreit wegen der Unterschiede in den beiden Verfahrensarten neu.93 Über die Kosten (vgl. Rdn. 135) wird, wenn an das Landwirtschaftsgericht abgegeben wird, vom Prozessgericht nicht entschieden.94 Der umgekehrte Fall der Abgabe von dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit an den 40 Prozessrichter ist in § 12 Abs. 1 LwVG, wonach eine Verweisung mit bindender Wirkung stattfindet,95 vorgesehen. §§ 17a ff. GVG finden nach der überwiegenden Rechtsprechung auch im Rahmen des § 12 41 LwVG96 ergänzend entsprechende Anwendung, insbesondere § 17a Abs. 4 und 5 GVG, da die Anfechtbarkeit der Abgabe und die sich daraus ergebende Folge für die Prüfungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts in der Hauptsache dort nicht geregelt sind und insoweit eine Regelungslücke besteht.97 Seit der zum 1.7.2007 in Kraft getretenen WEG-Reform unterfallen die WEG-Sachen nicht 42 mehr der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern der ZPO, so dass die diesbezüglichen Sonderregelungen entfallen sind. Demgemäß ist die Zuständigkeit des Wohnungseigentums- oder des Streitgerichts eine Frage der sachlichen Zuständigkeit.98

43 cc) Anfechtbarkeit der Beschlüsse. Die Verweisungsbeschlüsse gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG bzw. Abgabebeschlüsse nach den Sonderregelungen sind gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG nach den Vorschriften der einzelnen besonderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, des FamFG bzw. der ZPO anfechtbar. Die Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts bezüglich eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung in der Hauptsache ist gemäß § 17a Abs. 5 GVG nur dann beschränkt, wenn die Zuständigkeitsfrage vorab im Beschwerdeverfahren geprüft worden ist. Ist aber das durch § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vorgesehene Verfahren trotz Rüge des Beklagten nicht eingehalten worden, steht § 17a Abs. 5 GVG einer Prüfung der Zuständigkeit durch das Rechtsmittelgericht der Hauptsache nicht entgegen. 44 Hat die allgemeine Zivilabteilung ihre Unzuständigkeit verkannt, also z.B. eine Familiensache nicht an das zuständige Familiengericht verwiesen, hat das Rechtsmittelgericht gemäß § 17a Abs. 2 GVG von Amts wegen die Unzuständigkeit des Spruchkörpers festzustellen und das Verfahren an das zuständige Familiengericht zu verweisen.99 Dem steht § 17a Abs. 6 i.V.m. Abs. 5 GVG nicht entgegen. Da das Rechtsmittelgericht erstmals mit dieser Frage befasst wird, wenn das erstinstanzliche Gericht es versäumt hat, das Vorabverfahren gemäß § 17a Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GVG durchzuführen, muss es selbst in das Vorabverfahren gemäß § 17a GVG eintreten.100

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Vgl. BGH 15.6.1988 – I ARZ 331/88, NJW-RR 1988, 1405. MünchKomm/Prütting Rdn. 21. BGH 10.3.1958 – III ZR 194/56, MDR 1958, 494, 495; Jansen/v. Schuckmann FGG3 Bd. 1 (2006) § 1 Rdn. 140. BGH 15.5.1953 – V ZR 111/52, MDR 1953, 544; Jansen/v. Schuckmann FGG3 Bd. 1 (2006) § 1 Rdn. 137. BGH 28.6.2002 – V ZR 74/01, NJW-RR 2002, 1651; BGH 26.10.1999 – BLw 1/99, VIZ 2000, 169; OLG Brandenburg 25.3.2003 – 1 AR 8/03, OLG-NL 2003, 163, 164; Düsing/Martinez/Hornung Agrarrecht2 (2022) § 12 LwVG Rdn. 1. 97 BGH 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159, 163 = NJW 1995, 2851, 2852; a.A. KG 22.9.1992 – 18 U 5428/91, OLGZ 1993, 457, 459. 98 OLG München 4.6.2008 – 31 AR 92/08, NJW-RR 2008, 1545. 99 OLG Nürnberg 28.12.2011 – 12 W 2359/11, NJW-RR 2012, 559, 560; zur alten Rechtslage vgl. auch 3. Aufl. Rdn. 30 ff. 100 BGHZ 132, 245 = NJW 1996, 1890; OLG Nürnberg 28.12.2011 – 12 W 2359/11, NJW-RR 2012, 559, 560; Zöller/ Lückemann § 17 a GVG Rdn. 18. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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4. Verhältnis zu den Gerichten anderer Gerichtszweige Das Verhältnis zu den anderen Gerichtszweigen betrifft die Zulässigkeit des Rechtswegs, so dass 45 §§ 17 bis 17b GVG Anwendung finden, die in allen Gerichtszweigen entsprechend gelten (§ 48 ArbGG, § 173 VwGO, § 202 SGG, § 155 FGO). Neben der Zulässigkeit des Rechtswegs und der Verfahrensart gelten die §§ 17 bis 17b GVG für die örtliche und sachliche Zuständigkeit entsprechend gemäß § 83 VwGO im Verwaltungsgerichtsverfahren, gemäß § 98 Satz 1 SGG im Sozialgerichtsverfahren und gemäß § 70 FGO im Finanzgerichtsverfahren. § 281 findet keine Anwendung. Auch für eine Durchbrechung der Bindungswirkung entsprechend den Grundsätzen zu § 281 (Rdn. 119 ff.) ist grundsätzlich kein Raum.101 Für das arbeitsgerichtliche Verfahren gilt § 281 nach der Änderung der §§ 17 ff. GVG 46 durch das 4. VwGO-ÄndG102 nicht mehr. Während früher § 281 sowohl auf Verweisungen der Arbeitsgerichte zueinander wie auch auf solche zu den ordentlichen Gerichten anwendbar war,103 verweist § 48 Abs. 1 ArbGG nunmehr auf die §§ 17 bis 17b GVG.104 Mit der Regelung in § 48 ArbGG hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass auch die Arbeitsgerichtsbarkeit im Verhältnis zur ordentlichen Gerichtsbarkeit einen eigenständigen Rechtsweg darstellt.105 Damit unterliegen Verweisungen in Verfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit den Besonderheiten des § 48 ArbGG und der §§ 17 bis 17b GVG. So erfolgt z.B. die Verweisung von Amts wegen (§ 17a GVG), ist aber nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG unanfechtbar und muss auch außerhalb der mündlichen Verhandlung gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG stets durch die Kammer106 ergehen.

IV. Voraussetzungen der Verweisung 1. Anwendbarkeit des § 281 Eine Verweisung gemäß § 281 kann nur ergehen, wenn die Vorschrift direkt oder entsprechend 47 anwendbar ist. § 281 überbrückt die fehlende örtliche oder sachliche Zuständigkeit. Er findet keine Anwendung im Verhältnis zum EuGH,107 zu den Verfassungsgerichten, zu 48 dem BayObLG sowie zu den anderen Zweigen der Gerichtsbarkeit. Bei funktioneller und internationaler108 Unzuständigkeit sowie im Rahmen der Geschäftsverteilung (Rdn. 12) greift § 281 ebenfalls nicht ein. Ergehen in diesen Beziehungen dennoch Verweisungsbeschlüsse, wie z.B. eine Verweisung 49 an eine Verwaltungsbehörde oder an ein Schiedsgericht, entfalten diese, weil sie nicht als Beschlüsse gemäß § 281 anzusehen sind, keine Bindungswirkung und sind anfechtbar.

101 BGH 23.6.2014 – X ARZ 146/14, NZS 2014, 675, 676 Rdn. 11; BGH 14.5.2013 – X ARZ 167/13, NJOZ 2014, 446, 447 Rdn. 12. 102 Vom 17.12.1990 (BGBl I S. 2809, 2816 f.). 103 Vgl. dazu Gaede Zuständigkeitsmängel und ihre Folgen nach der Zivilprozeßordnung (1989) 138 ff. 104 Dazu näher Jauernig NZA 1995, 12 f.; Kissel NZA 1995, 345 ff.; Vollkommer FS Kissel (1994) 1183 ff. 105 BAG 26.3.1992 – 2 AZR 443/91, NZA 1992, 954, 955. 106 Vgl. Kissel NZA 1995, 345, 347 zum Verhältnis von § 48 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG und § 55 Abs. 3 ArbGG bei Verweisung durch den Vorsitzenden bei übereinstimmendem Parteiantrag. 107 Vgl. dazu Schumann ZZP 78 (1965) 93 f. 108 BGH 26.3.2019 – XI ZR 228/17, NJW 2019, 2780, 2781 Rdn. 14; vgl. aber OLG Frankfurt 5.6.2014 – 1 U 48/12, BeckRS 2014, 13613 und 5.8.2013 – 11 AR 54/13, BeckRS 2013, 16789. 803

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

2. Rechtshängigkeit des Verfahrens 50 Vor Rechtshängigkeit des Verfahrens kann keine bindende Verweisung ergehen, sondern lediglich eine formlose Abgabe erfolgen.109 Das Gericht führt damit nur den prozessualen Willen des Klägers aus, der die noch nicht zugestellte Klage ebenso hätte zurücknehmen und bei dem anderen Gericht neu einreichen können. Das Gericht, an das auf Antrag des Klägers abgegeben wurde, ist deshalb verpflichtet, auf die mit dem Willen des Klägers bei ihm angebrachte Klage tätig zu werden, indem es die Klage unverzüglich zustellt.110 Nach Rechtshängigkeit kommt eine formlose und nicht bindende Abgabe jedoch nicht mehr in Betracht.111 Nach dem Ende der Rechtshängigkeit, wie z.B. nach einer Klagerücknahme oder einer übereinstimmenden Erledigungserklärung,112 ist eine Verweisung nicht möglich.113 Ansonsten gibt es jedoch keine zeitliche Grenze für eine Verweisung.114 51 Im Prozesskostenhilfeverfahren ist eine Verweisung bereits nach der formlosen Mitteilung der Antragsschrift an den Antragsgegner möglich.115 52 Im Mahnverfahren handelt es sich vor Erlass eines Mahn-116 bzw. Vollstreckungsbescheids117 um eine formlose Abgabe und nicht um eine Verweisung i.S.d. § 281, da noch keine Rechtshängigkeit eingetreten ist (vgl. Rdn. 22 ff.).118 53 Hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache durch übereinstimmende Erledigungserklärungen erledigt, ist eine Verweisung allein wegen der Kosten nicht auszusprechen, da der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht mehr rechtshängig ist.119 Umstritten ist die Frage, ob die Kostenentscheidung wegen der Unzulässigkeit der Klage immer zu Lasten des Klägers geht,120 oder bei der Kostentragung nach § 91a zu berücksichtigen ist, wie der Rechtsstreit bei einer hypothetischen Verweisung an ein zuständiges Gericht geendet hätte.121 Für die 109 BGH 4.6.1997 – XII ARZ 13/97, NJW-RR 1997, 1161; BGH 18.10.1995 – XII ARZ 18/95, NJW-RR 1996, 254; BGH 5.3.1980 – IV ARZ 8/80, NJW 1980, 1281; BGH 2.12.1982 – I ARZ 586/82, NJW 1983, 1062, der aber in entsprechender Anwendung des § 36 Nr. 6 eine Bestimmung des zuständigen Gerichts vornahm; BayObLG 23.7.2020 – 1 AR 54/20, BeckRS 2020, 16979 Rdn. 35; BayObLG 22.5.1964 – Allg Reg 11/64, NJW 1964, 1573, 1574; KG 31.10.2019 – 2 AR 52/19, BeckRS 2019, 26590 Rdn. 10; OlG Braunschweig 26.11.2019 – 1 W 82/19, NJW-RR 2020, 317, 318 Rdn. 18; OLG Dresden 23.9.2009 – 3 AR 0073/09, 3 AR 73/09; OLG Karlsruhe 22.2.2002 – 15 AR 42/01, NJW-RR 2002, 1167, 1168; Jauernig NJW 1995, 2017, 2018; Schneider DRiZ 1983, 24, 25. 110 BayObLG 22.5.1964 – Allg Reg 11/64, NJW 1964, 1573, 1574. 111 OLG Hamm 15.5.2017 – 32 SA 19/17, BeckRS 2017, 115498 Rdn. 19. 112 OLG Hamburg 23.5.2019 – 6 AR 6/19, NJOZ 2020, 103 f. Rdn. 5. 113 OLG Schleswig 17.12.2015 – 2 AR 27/15, BeckRS 2016, 1187 Rdn. 11. 114 OLG Hamm 29.5.2017 – 32 SA 26/17, BeckRS 2017, 118186 Rdn. 16. 115 BGH 9.3.1994 – XII ARZ 8/94, NJW-RR 1994, 706. 116 BayObLG 23.4.2002 – 1 Z AR 38/02, BB 2002, 1437; a.A. BGH 30.10.1963 – Ib ARZ 243/63, NJW 1964, 247. 117 A.A. OLG Karlsruhe 4.6.1982 – 11 W 42/82, Justiz 1982, 293. 118 BayObLG 30.4.2002 – 1 Z AR 38/02, BB 2002, 1437; zur Frage, wann im Mahnverfahren bei Überleitung in das Streitverfahren Rechtshängigkeit eintritt (§ 261 Rdn. 15) ausführlich Zinke NJW 1983, 1081, 1083 f. 119 OLG Hamburg 23.5.2019 – 6 AR 6/19, BeckRS 2019, 14680 Rdn. 5; OLG Köln 10.11.2008 – 11 W 71/08, OLGR Köln 2009, 485, 486; OLG Brandenburg 31.8.1995 – 1 W 6/95, NJW-RR 1996, 955 f.; OLG Hamm 14.1.1994 – 19 W 28/ 93, NJW-RR 1994, 828; OLG München 13.8.1985 – 25 U 3021/85, OLGZ 1986, 67, 69; OLG Frankfurt 7.4.1981 – 17 W 2/81, MDR 1981, 676; Stein/Jonas/Thole Rdn. 10; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 56; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.53; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5. 120 OLG Brandenburg 7.2.2002 – 14 W 10/01, NJW 2002, 1659 f. und 31.8.1995 – 1 W 6/95, NJW-RR 1996, 955; OLG Dresden 28.7.1997 – 6 W 645/97, OLG-NL 1998, 17 f.; OLG Hamm 14.1.1994 – 19 W 28/93, NJW-RR 1994, 828; OLG Frankfurt 7.4.1981 – 17 W 2/81, MDR 1981, 676; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 30 (wenn es ohne Erledigung statt zur Verweisung zur Klageabweisung gekommen wäre); Becht MDR 1990, 121, 122. 121 BGH 18.3.2010 – I ZB 37/09, MDR 2010, 888; OLG Stuttgart 7.7.1989 – 12 W 10/89, MDR 1989, 1000; OLG Hamburg 2.6.1983 – 3 W 49/83, GRUR 1984, 82; vgl. aber OLG Köln 11.8.2021 – 24 U 81/20, BeckRS 2021, 26720 Rdn. 11 ff.; Anders/Gehle/Gehle § 91a Rdn. 138 Stichwort „Unzuständigkeit“; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 56; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.53 schließt die Berücksichtigung jedenfalls nicht aus; Emde MDR 1995, 239. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

letzte Ansicht wird angeführt, dass man ansonsten den Kläger dazu zwingen würde, zunächst eine kosten- und aufwandsverursachende Verweisung vorzunehmen und erst anschließend die Erledigung zu erklären.122 Der Kläger müsse jedoch im Rahmen des § 91a in Anlehnung an § 281 Abs. 3 Satz 2 die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts verursachten Kosten tragen.123 Allerdings würde dem Kläger in diesem Fall das Risiko abgenommen, dass der Beklagte 54 der Erledigung nach Verweisung nicht zustimmt. Bei einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung würde der Kläger nämlich die darin liegende Feststellungsklage verlieren, da es für die Zulässigkeit der ursprünglichen Klage auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankommt (siehe Rdn. 55). Angesichts dieser Rechtslage wird kaum ein Beklagter der Erledigungserklärung zustimmen. Aus diesem Grund sind dem Kläger die Kosten gemäß § 91a aufzuerlegen. Letztendlich bleibt ihm nur die Möglichkeit der Klagerücknahme, wie unten (Rdn. 55) vorgeschlagen. Bei einseitiger Erledigungserklärung bleibt der Rechtsstreit zwar bezüglich des Feststel- 55 lungsantrags, den die einseitige Erledigungserklärung nach der Klageänderungstheorie der h.M.124 enthält, rechtshängig, so dass eine Verweisung der Feststellungsklage bei entsprechendem Antrag vorzunehmen ist.125 Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Hauptantrags erlischt jedoch (§ 263 Rdn. 91). Das angewiesene Gericht hat im Rahmen der Feststellungsklage zu prüfen, ob die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses unzulässig oder unbegründet geworden ist.126 Da aber die Klage von Anfang an unzulässig war, wenn das erledigende Ereignis während der Rechtshängigkeit bei dem unzuständigen Gericht eingetreten ist und der Beklagte die Unzuständigkeit gerügt hat, wird der Kläger seine Feststellungsklage verlieren. Ihm würde es auch nichts nützen, wenn er vor der Erledigungserklärung die Verweisung beantragen würde, da es für die Frage der ursprünglichen Zulässigkeit allein auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankommt.127 Hat der Kläger dagegen einen zulässigen und begründeten Verweisungsantrag vor Eintritt des erledigenden Ereignisses gestellt, steht die ursprüngliche Unzulässigkeit einer Feststellung der Erledigung der Hauptsache von dem Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, nicht entgegen.128 In diesem Fall hat der Kläger das in seiner Rechtsmacht Stehende getan, auf den Zeitpunkt der Verweisung selbst hat er keinen Einfluss, so dass ihm das Risiko der Erledigung zwischen der Stellung des Verweisungsantrags und der Vornahme der Verweisung nicht auferlegt werden kann.129 Ansonsten bleibt dem Kläger nur die Möglichkeit, anstelle eines Verweisungsantrags

122 AG Schöneberg 13.9.1993 – 209 C 123/93, MDR 1994, 202. 123 OLG Hamburg 2.6.1983 – 3 W 49/83, GRUR 1984, 82; OLG Stuttgart 7.7.1989 – 12 W 10/89, MDR 1989, 1000; MünchKomm/Schulz § 91a Rdn. 56.

124 StRspr.: BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442; BGH 26.5.1994 – I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364; BGH 13.5.1993 – I ZR 113/91, NJW-RR 1993, 1319, 1320; BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 366 f. = NJW 1989, 2885, 2886; BGH 17.4.1984 – IX ZR 153/83, BGHZ 91, 126, 127 = NJW 1984, 1901; Stein/Jonas/Muthorst § 91a Rdn. 47; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 34 m.w.N.; a.A. Assmann Erlanger FS Schwab (1990) 179, 195 ff. (Bewirkungshandlung, deren Zulässigkeitsvoraussetzung die Erledigung der Hauptsache ist). 125 Vossler NJW 2002, 2373; Musielak/Foerste Rdn. 5; a.A. OLG München 13.8.1985 – 25 U 3021/85, OLGZ 1986, 67, 69 f.; Zöller/Althammer § 91a Rdn. 58.53. 126 Vossler NJW 2002, 2373, 2374. 127 BGH 7.11.2019 – III ZR 16/18, BeckRS 2019, 29994 Rdn. 10 ff.; BGH 22.5.2019 – III ZR 16/18, NJW 2019, 2544, 2545 f. (Rechtsauffassung des VII. Senats) m. Anm. Schäfer; vgl. BGH 21.6.2017 – XII ZB 231/17, NJOZ 2018, 161, 162 Rdn. 11; a.A. noch BGH 28.2.2019 – III ZR 16/18, BeckRS 2019, 3689 Rdn. 11 ff. (auch wenn Zeitpunkt der Erledigung vor Verweisungsantrag); wohl auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 17. 128 BGH 7.11.2019 – III ZR 16/18, BeckRS 2019, 29994 Rdn. 10 ff.; vgl. auch BGH 22.5.2019 – III ZR 16/18, NJW 2019, 2544, 2546 Rdn. 22 (Rechtsauffassung des VII. Senats) m. Anm. Schäfer. 129 BGH 7.11.2019 – III ZR 16/18, BeckRS 2019, 29994 Rdn. 13; vgl. auch BGH 22.5.2019 – III ZR 16/18, NJW 2019, 2544, 2546 Rdn. 22 (Rechtsauffassung des VII. Senats). 805

Assmann

§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

die Klage zurückzunehmen. Die Geltendmachung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in einem gesonderten Verfahren130 wird nach Ansicht des BGH131 jedoch in der Regel an der Unbegründetheit scheitern.

3. Örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Gerichts 56 Eine Verweisung gemäß § 281 kommt nur dann in Betracht, wenn das angegangene Gericht örtlich oder sachlich unzuständig ist.132 Die Zuständigkeit darf sich auch nicht aus §§ 36, 39, 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ergeben. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Verweisung,133 nicht derjenige der Klageerhebung. Die Unzuständigkeit muss also bis zum Erlass des Verweisungsbeschlusses bestehen. Hält sich das Gericht für zuständig, weist es den Antrag auf Verweisung zurück. Selbst 57 wenn der Beklagte dem Antrag zustimmt, darf es nicht an ein anderes zuständiges Gericht verweisen.134 In der Zustimmung kann keine wirksame nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. § 261 Rdn. 115) gesehen werden, da Veränderungen nach Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht mehr berühren.135 Die Zurückweisung kann in einem Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 (vgl. § 280 Rdn. 31) oder in den Gründen des Endurteils ausgesprochen werden, wobei beide Entscheidungen aber gemäß §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 nicht anfechtbar sind. Dagegen kann, wenn die Klage bei einem unzuständigen Gericht eingereicht worden 58 ist, durch eine nach Rechtshängigkeit vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung die Zuständigkeit eines sonst unzuständigen Gerichts begründet werden, selbst wenn es sich um ein anderes als das angegangene Gericht handelt.136 Die Verweisung an dieses Gericht ist dann zulässig. Ist das Gericht zuständig und derselbe Rechtsstreit bereits bei einem anderen Gericht 59 rechtshängig, kommt eine Verweisung gemäß § 281 nicht – auch nicht wegen Sachzusammenhangs – in Betracht. Bei der anderweitigen Rechtshängigkeit handelt es sich um eine eigenständige negative Prozessvoraussetzung (Vor § 253 Rdn. 78), die zur Klageabweisung führt.137 Auch eine Verweisung des mangels Zuständigkeit und Passivlegitimation zu Unrecht auf 60 Entschädigung in Anspruch genommenen Landes an ein Entschädigungsgericht des zuständigen und passiv legitimierten Landes ist nicht möglich.138

130 Dies rät Vossler NJW 2002, 2373, 2374 Fn. 13; ebenso Voraufl. Rdn. 50. 131 BGH 7.11.2019 – III ZR 16/18, BeckRS 2019, 29994 Rdn. 13 im Anschluss an BGH 22.5.2019 – III ZR 16/18, NJW 2019, 2544, 2546 Rdn. 20 (Rechtsauffassung des VII. Senats). 132 Vgl. OLG Celle 5.9.2006 – 4 AR 60/06, OLGR 2006, 920, 922, wonach das verweisende Gericht seine Unzuständigkeit vor Verweisung auch tatsächlich festzustellen hat. 133 OLG Düsseldorf JW 1922, 1407; Musielak/Foerste Rdn. 6; vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 19, MünchKomm/Prütting Rdn. 26 und HK-ZPO/Saenger Rdn. 9: Schluss der mündlichen Verhandlung. 134 LAG Kiel AP Nr. 1 zu § 276 ZPO a.F.; Thum JurBüro 2016, 284, 285; a.A. OLG Köln ZZP 64 (1950–51) 147, 148 f. 135 BGH 18.1.1995 – XII ARZ 36/94, NJW-RR 1995, 513; BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; BayObLG 17.7.2002 – 1 Z AR 74/02, Rpfleger 2002, 629, 630; LAG Kiel AP Nr. 1 zu § 276 ZPO a.F.; LG Meiningen 25.6.2013 ‒ 1 O 1037/12, juris Rdn. 7 ff.; a.A. OLG Celle 19.11.1955 – 4 Gen. 1 – 4/55, MDR 1957, 679; OLG Köln ZZP 64 (1950–51) 147, 148 f., das sogar die in der Klageerwiderung angekündigte Rüge der Unzuständigkeit, die in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen wurde, als Zustimmung zur Gerichtsstandsvereinbarung ansah. 136 BGH 11.2.1976 – IV ZB 57/75, NJW 1976, 626. 137 BGH 23.10.1996 – XII ARZ 13/96, FamRZ 1997, 488; BGH 19.9.1979 – IV ARZ 33/79, NJW 1980, 290; zur fehlenden Bindungswirkung eines solchen Verweisungsbeschlusses siehe Rdn. 123. 138 BGH 24.5.1961 – IV ZR 284/60, MDR 1961, 760. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Wird das zunächst zuständige Gericht nach einer Klageänderung unzuständig (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 findet in diesem Fall keine Anwendung, vgl. § 261 Rdn. 119), kann es auf Antrag des Klägers gemäß § 281 einen Verweisungsbeschluss erlassen. Eine Verweisung des Rechtsstreits müsste auch unterbleiben, wenn das angegangene Gericht bei einem einheitlichen Streitgegenstand nur für eine von mehreren Klagebegründungen zuständig ist.139 Eine teilweise Verweisung könnte in diesem Fall nicht erfolgen, da es sonst zur Aufspaltung eines einheitlichen Streitgegenstands käme.140 Das Gericht müsste über die gesamte Klage entscheiden und die Klage insoweit abweisen, als es für einzelne Klagebegründungen nicht zuständig ist.141 Allerdings kann es infolge der Neufassung von § 17 Abs. 2 GVG142 zu solchen Konstellationen nicht mehr kommen, da der BGH die Zuständigkeit des Gerichts auch für die anderen Klagebegründungen bejaht.143 Entscheidend ist allein, dass die Zuständigkeit für eine der Klagebegründungen besteht. Handelt es sich dagegen um mehrere selbständige prozessuale Ansprüche ist eine Teilverweisung bezüglich einzelner Ansprüche möglich (§ 260 Rdn. 86 ff.).144 Verweist das Gericht, weil es zu Unrecht seine Unzuständigkeit angenommen hat, dann ist dieser Beschluss i.d.R. (zu den Ausnahmen vgl. Rdn. 119 ff.) wirksam und unanfechtbar, selbst wenn das verweisende Gericht ausschließlich zuständig war (vgl. dazu Rdn. 115).145 Dasselbe gilt grundsätzlich auch dann, wenn es die (u.U. ausschließliche) Zuständigkeit des Gerichts, an das verwiesen wird, fälschlich annimmt.146

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4. Verweisendes Gericht Der Verweisungsbeschluss wird i.d.R. von dem angegangenen erstinstanzlichen Gericht er- 65 lassen. Eine Verweisung durch das Rechtsmittelgericht an das örtlich oder sachlich zuständige Gericht erster Instanz kommt nur dann (vgl. § 513 Rdn. 18) in Betracht, sofern die Unzuständigkeit des Erstgerichts noch geltend gemacht werden kann.147 Da gemäß §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ein Rechtsmittel nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht hat, kann das Urteil aus diesem Grund nicht aufgehoben und an ein anderes erstinstanzliches Gericht verwiesen werden.148 Durch das ZPO-RG149 wurde die früher in § 512a enthaltene Regelung auch auf die sachliche Zuständigkeit erweitert. Weist

139 BGH 4.2.1986 – VI ZR 220/84, NJW 1986, 2436, 2437 (örtliche Unzuständigkeit); BGH 11.2.1980 – II ZR 259/78, VersR 1980, 846 (örtliche Unzuständigkeit); RGZ 165, 374, 384; BGH 8.2.1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 107 (sachliche Unzuständigkeit); BGH 8.12.1970 – VI ZR 174/68, NJW 1971, 564 (örtliche Unzuständigkeit); OLG Freiburg JZ 1953, 473, 474. 140 BGH 8.2.1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 107; BGH 8.12.1970 – VI ZR 174/68, NJW 1971, 564; Zöller/Greger Rdn. 8; a.A. Ritter NJW 1971, 1217, 1218. 141 So auch MünchKomm/Prütting Rdn. 27; a.A. Stein/Jonas/Thole Rdn. 22 bei Abweisung der Klage als unbegründet, soweit die Zuständigkeit reicht. 142 Fassung des Gesetzes vom 17.12.1990 (BGBl I S. 2809, 2816). 143 BGH 10.12.2002 – X ARZ 208/02, NJW 2003, 828. 144 BAG 24.6.1974 – 5 AR 107/74, NJW 1974, 1840; OLG Hamm 23.11.2018 – 32 SA 51/18, NJW-RR 2019, 408, 409 Rdn. 14; OLG München 1.3.1996 – 11 W 811/96, NJW-RR 1996, 1279, wonach in der Verweisung ein Trennungsbeschluss gesehen werden kann. 145 RG JW 1929, 869; vgl. auch OlG Brandenburg 19.6.2020 – 1 AR 12/20 (SA Z), BeckRS 2020, 13771 Rdn. 16. 146 LG Mannheim 24.5.1973 – 12 T 52/73, MDR 1974, 234; vgl. aber OLG Hamm 27.2.2020 – 32 SA 10/20, NJW-RR 2020, 638, 639 Rdn. 35 ff. (bei gravierendem Rechtsanwendungsfehler: Campingplatzparzelle ist kein Raum iSd. § 29a; OLG Hamm 8.6.2017 – 32 SA 33/17, BeckRS 2017, 118188 Rdn. 18 ff. 147 BGH 23.2.1955 – VI ZR 28/54, BGHZ 16, 339, 345 = NJW 1955, 791, 792. 148 Anders aber in dem Sonderfall des OLG Hamm 10.6.2021 – I-4 U 23/21, GRUR-RS 2021, 14644 Rdn. 25 f. (Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gemäß Art. 124 UMV). 149 Vom 27.7.2001 BGBl I S. 1887, 1895. 807

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

das erstinstanzliche Gericht allerdings die Klage wegen örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit ab, kann der Kläger in der Berufungsinstanz150 auch hilfsweise den Antrag auf Verweisung an das zuständige Gericht stellen.151 Dieser Fall wird von § 513 Abs. 2 (vgl. § 513 Rdn. 18) nicht erfasst. Dies gilt nicht für die Revisionsinstanz (§ 545 Abs. 2). Eine Verweisung an das zuständige Gericht152 kann unter gleichzeitiger Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils jedoch nur ausgesprochen werden, wenn das Rechtsmittel zulässig ist153 und sich für keinen Klagegrund die Zuständigkeit des Gerichts ergibt. Ansonsten entzieht § 513 Abs. 2 dem Berufungsgericht die Nachprüfung des angefochtenen Urteils. Der umfassende, der Verfahrensbeschleunigung und Entlastung der Berufungsgerichte dienende Prüfungsausschluss hindert das Berufungsgericht auch, die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Erstgerichts mit Blick auf § 281 zu prüfen.154 Ihm fehlt damit die Kompetenz, den Rechtsstreit an ein anderes erstinstanzliches Gericht zu verweisen.155 Wird in der zweiten Instanz der Klageantrag in der Art erweitert, dass das erstinstanzliche 66 Amtsgericht nicht zuständig gewesen wäre, bleibt trotz übereinstimmender Verweisungsanträge der Parteien an ein erstinstanzliches Landgericht das Landgericht zur Entscheidung über die Berufung zuständig.156 Auch eine Verweisung durch das Landgericht an das Oberlandesgericht kommt nicht in Betracht.157

5. Zuständiges inländisches Gericht 67 Eine Verweisung setzt zudem voraus, dass ein anderes inländisches Gericht zuständig ist. Sind mehrere Gerichte zuständig, so hat der Kläger die Wahl (§ 281 Abs. 1 Satz 2). Trifft der Kläger keine Wahl, darf nicht verwiesen werden. Der Kläger muss hierauf gemäß § 139 hingewiesen werden. Lässt sich nur die sachliche oder örtliche Zuständigkeit des anderen Gerichts bestimmen, ist die Verweisung unzulässig.158 Keinesfalls darf zur Bestimmung der Zuständigkeit an ein anderes Gericht verwiesen werden.159 Bei der zuständigen Stelle muss es sich um ein Gericht handeln.160

150 OLG Köln 18.3.1988 – 20 U 165/87, OLGZ 1989, 83, 86 f. 151 BGH 9.7.2014 – VIII ZR 376/13, NJW 2014, 2864, 2869 Rdn. 52; KG 1.3.2011 – 14 U 122/08, BeckRS 2011, 20703; KG 28.9.1982 – 5 U 3213/82, BB 1983, 213, 214; OLG Koblenz 1.3.2011 – 4 U 1583/08, BeckRS 2012, 7804; OLG Köln 16.6.2008 – 5 U 238/07, NJW-RR 2009, 569, 570; OLG München 9.7.2013 – 9 U 5159/12, NJW-RR 2013, 1359, 1360; OLG Stuttgart 23.11.2021 – 6 U 16/21, BeckRS 2021, 35676 Rdn. 36; OLG Stuttgart 14.12.2021 – 6 U 350/20, juris Rdn. 26; Zimmermann Rdn. 12. 152 Vgl. BGH 15.6.1988 – I ARZ 331/88, NJW-RR 1988, 1405 (Abgabe an das Landwirtschaftsgericht), BGH 8.7.1953 – II ZR 127/52, BGHZ 10, 155, 163 = NJW 1953, 1508; BGH 15.5.1953 – V ZR 111/52, MDR 1953, 544 und BGH 8.2.1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 107 (alle Entscheidungen zur Abgabe an Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit und zur alten Rechtslage, nach der auch die Berufung auf die sachliche Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden konnte); RGZ 170, 226, 232. 153 BGH 23.2.1955 – VI ZR 28/54, BGHZ 16, 339, 345 = NJW 1955, 791, 792. 154 BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 504; OLG Jena 26.11.2008 – 4 U 428/07, NJW-RR 2009, 719, 720; MünchKomm/Rimmelspacher § 513 Rdn. 2, 20. 155 BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 504. 156 BGH 20.3.1996 – X ARZ 1018/95, NJW-RR 1996, 891; RGZ 119, 379, 385; a.A. LG Hannover 12.12.1984 – 11 S 326/ 84, MDR 1985, 329, wonach das übergeordnete LG – soweit zuständig – an sich selbst als Gericht erster Instanz verweisen muss (alle noch zur alten Rechtslage). 157 BGH 20.3.1996 – X ARZ 1018/95, NJW-RR 1996, 891; a.A. Rimmelspacher JZ 1996, 976, der eine analoge Anwendung des § 506 zulässt. 158 OLG München OLGRspr 1940, 379, 381. 159 OLG Köln 10.3.2004 – 5 W 8/04, OLGR 2004, 257, 258; OLG Celle MDR 1953, 111, 112. 160 KG ZZP 51 (1926) 114, 118 (verneint für die Aufwertungsstelle als Verwaltungsbehörde). Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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6. Antrag des Klägers Außerdem ist ein Verweisungsantrag des Klägers erforderlich (§ 281 Abs. 1 Satz 1).161 Das Gericht, an das verwiesen werden soll, muss vom Kläger nicht bezeichnet werden.162 Vielmehr hat das verweisende Gericht dieses Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen und dessen Zuständigkeit zu prüfen.163 Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl gemäß § 35. Hat er diese getroffen, ist sie endgültig und unwiderruflich.164 Das gilt selbst dann, wenn er sich dabei nicht aller bestehenden Gerichtsstände bewusst gewesen ist.165 Der Antrag ist eine bis zum Erlass des Verweisungsbeschlusses widerrufliche Prozesshandlung.166 Er ist Prozess-, nicht Sachantrag i.S.d. §§ 270, 297.167 Er und andere Erklärungen zur Zuständigkeit können gemäß § 281 Abs. 2 Satz 1 vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden mit der Folge, dass in diesem Fall kein Anwaltszwang besteht (§ 78 Abs. 3). Er kann, soweit die Unzuständigkeit noch berücksichtigt werden kann (vgl. §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2, 571 Abs. 2 Satz 2), auch noch in der Beschwerde-168 und in der Berufungsinstanz,169 nach der ZPO-Reform jedoch nicht mehr in der Revisionsinstanz170 (vgl. § 545 Rdn. 43) gestellt werden. Ist ein Rechtsmittelverfahren anhängig, kann das Gericht, dessen Entscheidung angefochten worden ist, den Rechtsstreit nicht verweisen; für die Verweisung ist allein das Rechtsmittelgericht zuständig.171 Die Verweisung kann ferner hilfsweise beantragt werden für den Fall, dass das Gericht sich wegen keiner der Klagegründe für zuständig erachtet.172 Stellt der Kläger den Verweisungsantrag trotz Hinweises des Gerichts auf seine Unzuständigkeit nicht, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Ein Antrag des Beklagten ersetzt denjenigen des Klägers nicht. Er ist nicht erforderlich und selbst bei ausschließlicher Zuständigkeit nicht ausreichend.173 Der Beklagte ist lediglich in dem Fall des § 506 antragsberechtigt. Das Antragsrecht des Beklagten bei der Verweisung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelssachen ist in den §§ 97 Abs. 1, 98, 99, 100 GVG geregelt. Eine Verweisung von Amts wegen ist unzulässig. Ein Verweisungsbeschluss entfaltet jedoch auch dann Bindungswirkung und ist unanfechtbar, wenn der Kläger keinen Antrag gestellt hat und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte dies beantragt hat. Dies ist zwar verfahrenswidrig, aber allein nicht geeignet, die Bindungswirkung entfallen zu lassen (vgl. Rdn. 115).174 161 162 163 164

BGH 30.9.1974 – II ZR 41/74, BGHZ 63, 214, 218 = NJW 1975, 450, 451. OLG München 21.1.2016 – 34 AR 257/15, BeckRS 2016, 6134 Rdn. 14. OLG Oldenburg 7.12.1982 – 5 AR 20/82, NdsRpfl 1983, 205, 206. BayObLG 9.5.1990 – AR 1 Z 45/90, NJW-RR 1991, 187; OLG Frankfurt 11.1.2004 – 21 AR 123/03, MDR 2004, 832; OLG Hamm 16.3.2012 – 32 SA 12/12. 165 Vgl. OLG Frankfurt 9.8.2004 – 21 AR 85/04, OLGR 2004, 411, 412. 166 OLG Hamm 28.1.2016 – 32 SA 75/15, BeckRS 2016, 4266 Rdn. 29 (Rücknahme des Antrags). 167 BayObLG 10.7.1958 – RReg. 1 Z 34/58, ObLGZ 1958, 193, 196; a.A. OLG Düsseldorf JW 1938, 1188 f. 168 Vgl. OLG Zweibrücken 19.3.2014 – 4 W 17/14, MDR 2014, 1046. 169 BGH 9.7.2014 – VIII ZR 376/13, NJW 2014, 2864, 2869 Rdn. 52; OLG Braunschweig 3.5.2022 – 4 U 582/21, BeckRS 2022, 9403 Rdn. 32 f.; OLG München 9.7.2013 – 9 U 5159/12, NJW-RR 2013, 1359, 1360; OLG Stuttgart 23.11.2021 – 6 U 16/21, BeckRS 2021, 35676 Rdn. 36. 170 Vgl. BGH 4.4.2017 – XI ZR 645/16, BeckRS 2017, 109299. 171 KG 25.4.2019 – 2 AR 12/19, BeckRS 2019, 7542 Rdn. 14. 172 BGH 15.5.1953 – V ZR 111/52, MDR 1953, 544; RGZ 108, 263, 264. 173 OLG Celle 22.4.1947 – 4 W 22/47, NJW 1947, 67, 68; LG Neuruppin NJ 1951, 379, 380; a.A. Cuypers MDR 2012, 381, 382. 174 BGH 17.9.1998 – V ZB 14/98, BGHZ 139, 305, 308 = NJW 1998, 3648, 3649; BGH 22.10.1997 – XII ARZ 24/97, FamRZ 1998, 360, 361; BGH 11.7.1990 – XII ARZ 26/90, NJW-RR 1990, 1282; RGZ 131, 197, 200; OLG Karlsruhe 809

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V. Verfahren bei Zurückweisung des Antrags 75 Die Verweisung ergeht durch Beschluss, so dass gemäß § 128 Abs. 4 die mündliche Verhandlung fakultativ ist. Im schriftlichen Verfahren175 oder bei freigestellter mündlicher Verhandlung (§ 128 Abs. 4) ist der Gegner zur Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. dazu Rdn. 126) vor Erlass des Verweisungsbeschlusses zu hören.

1. Zuständigkeit des angegangenen Gerichts 76 Der Antrag des Klägers ist durch Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 oder in den Gründen des Endurteils zurückzuweisen, wenn sich das um Verweisung angegangene Gericht für zuständig hält. Das Zwischenurteil ist zwar gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen. Eine Berufung wäre jedoch wegen § 513 Abs. 2 unzulässig, weil lediglich die örtliche oder sachliche Zuständigkeit angegriffen wird (vgl. § 280 Rdn. 41).176 Hat das Gericht den Antrag zu Unrecht durch Beschluss (und nicht durch Zwischenurteil) zurückgewiesen, so ist auch dieser nicht anfechtbar.177

2. Zuständigkeit eines anderen Gerichts als im Antrag benannt 77 Verneint das Gericht seine eigene Zuständigkeit, hält aber das vom Kläger im Verweisungsantrag benannte Gericht für unzuständig, so hat es den Kläger darauf gemäß § 139 hinzuweisen. Ändert dieser seinen Verweisungsantrag nicht, so hat das Gericht die Klage durch Prozessurteil abzuweisen. Dasselbe gilt, wenn der Kläger überhaupt keinen Verweisungsantrag stellt.

3. Teilbare Ansprüche 78 Ist für teilbare Ansprüche (§ 301) teils der Gerichtsstand gegeben, teils ein anderer, teils kein inländischer bestimmbar, kann es zur sachlichen Prüfung des ersten, zur Verweisung des zweiten und zur Prozessabweisung des dritten Teils kommen, wenn nicht eine Bestimmung gemäß § 36 herbeigeführt werden darf oder wird. Maßgebend ist, dass eine dementsprechende Trennung des Verfahrens gemäß § 145 möglich ist, die dann in dem Verweisungsbeschluss stillschweigend mit erklärt wird.178 Ist das Gericht nur für einen von mehreren Streitgegenständen zuständig ist (§ 260 Rdn. 86 ff.), kommt eine Verweisung des gesamten Rechtsstreits grundsätzlich nicht in Betracht.179 Daran soll auch ein Verweisungsantrag des Klägers bezüglich sämtlicher Ansprüche nichts ändern, wenn der Kläger im Fall einer objektiven Klagenhäufung sein Wahlrecht gemäß § 35 ausgeübt hat, da die Wahl bindend und unwiderruflich sei.180 Die Bin22.2.2002 – 15 AR 42/01, NJW-RR 2002, 1167, 1168; OLG München 21.1.2016 – 34 AR 257/15, BeckRS 2016, 6134 Rdn. 13 ff.; a.A. BGH 1.12.1989 – 2 ARs 543/89, BGHSt 36, 313, 314 = NJW 1990, 723 mit der Prämisse, dass eine Verweisung ohne Antrag automatisch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei; dazu Anm. Bernd NStZ 1990, 205, 206; OLG Brandenburg 21.3.2003 – 9 AR 9/02, FamRZ 2003, 1559, 1560; OLG Köln 3.7.2001 – 6 W 63/01, GRUR 2002, 104; LG Neuruppin NJ 1951, 379, 380; Schneider DRiZ 1983, 24 ff. 175 RGZ 121, 20, 22 f. 176 BGH 23.11.2000 – VII ZR 282/99, NJW-RR 2001, 930 f.; BGH 10.11.1997 – II ZR 336/96, NJW 1998, 1230; RGZ 110, 57, 58 f.; OLG Schleswig 7.4.1978 – 10 UF 211/77, FamRZ 1978, 428, 429. 177 OLG Oldenburg 7.11.1991 – 6 W 105/91, NJW-RR 1992, 828. 178 OLG München 1.3.1996 – 11 W 811/96, NJW-RR 1996, 1279. 179 OLG Hamm 23.11.2018 – 32 SA 51/18, NJW-RR 2019, 408, 409 Rdn. 14; a.A. LG Frankfurt 4.7.2018 – 2-06 O 73/ 1, NJW-RR 2018, 1216 Rdn. 7; Rücker/Bell NJW 2021, 821, 823 Rdn. 18 ff. 180 BayObLG 24.6.2021 – 101 AR 64/21, BeckRS 2021, 16838 Rdn. 64. Assmann

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dungswirkung der Wahl entfalle auch nicht dadurch, dass der Kläger bei seiner Wahl irrtümlich von einem gemeinsamen Gerichtsstand ausging.181 Eine Verweisung des gesamten Rechtsstreits auf Antrag des Klägers ist jedoch möglich, wenn der Kläger die Klage bezüglich der Streitgegenstände, für die das verweisende Gericht zuständig ist, zurücknehmen könnte (nach mündlicher Verhandlung nur mit Zustimmung des Beklagten) und das Gericht, an das verwiesen wird, für alle Streitgegenstände zuständig ist (§ 260 Rdn. 86). Eine Teilverweisung bezüglich der Klage gegen einen von mehreren Beklagten ist bei einer 79 nicht notwendigen Streitgenossenschaft möglich.182 Dies setzt jedoch die Trennung der Verfahren gemäß § 145 voraus.183 Wurde die Klage im allgemeinen Gerichtsstand oder in einem besonderen Gerichtsstand eines der Beklagten erhoben, kann das angerufene Gericht die Klage wegen der bereits getroffenen Gerichtsstandswahl (§ 35) nicht insgesamt verweisen.184

4. Mehrere Klagebegründungen Wird jedoch ein prozessualer Anspruch auf mehrere rechtliche Klagebegründungen gestützt, 80 darf das zuerst angegangene Gericht über alle Klagebegründungen entscheiden, auch wenn es bezüglich einzelner rechtlicher Gesichtspunkte örtlich oder sachlich unzuständig ist.185 Eine Verweisung bezüglich einer einzelnen Klagebegründung kommt nicht in Betracht (vgl. Rdn. 62).186 Der BGH hat nach Inkrafttreten von § 17 Abs. 2 GVG in der Fassung des Gesetzes vom 17.12.1990187 seine Rechtsprechung188 dahingehend geändert, dass das nach § 32 örtlich zuständige Gericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden hat, wenn im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung im Rahmen der Darlegung eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung ein einheitlicher prozessualer Anspruch geltend gemacht wird.189 Dies dürfte nun allgemein gelten. Das RG hat bei Verbindung von patent- und außerpatentrechtlichen Gründen an das Patent- 81 gericht verwiesen.190

5. Haupt- und Hilfsantrag Bei einer Klage mit Haupt- und Hilfsantrag bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem Hauptan- 82 trag. Ist das angegangene Gericht nicht für den Hauptantrag zuständig, muss es auf Antrag insgesamt an das für den Hauptantrag zuständige Gericht verweisen, selbst wenn es für den 181 BayObLG 24.6.2021 – 101 AR 64/21, BeckRS 2021, 16838 Rdn. 65 ff.; a.A. LG Frankfurt 4.7.2018 – 2-06 O 73/18, NJW-RR 2018, 1216 Rdn. 7; Rücker/Bell NJW 2021, 821, 823 Rdn. 18 ff. 182 OLG München 1.3.1996 – 11 W 811/96, NJW-RR 1996, 1279; vgl. BayObLG 10.6.2020 – 1 AR 45/20, BeckRS 2020, 12060 Rdn. 20 ff. zu den Folgen für eine Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3). 183 OLG Naumburg 11.11.2014 – 1 AR 19/14, BeckRS 2015, 19809 Rdn. 10; vgl. OLG Hamm 23.5.2018 – 32 SA 9/18, BeckRS 2018, 16342 Rdn. 15. 184 BayObLG 8.4.2020 – 1 AR 23/20, BeckRS 2020, 5679 Rdn. 28; BayObLG 5.3.2020 – 1 AR 152/19, BeckRS 2020, 3163 Rdn. 18; OLG Hamm 8.6.2017 – 32 SA 36/17, BeckRS 2017, 118189 Rdn. 15; OLG Hamm 13.4.2017 – 32 SA 6/17, NJW-RR 2017, 1023 Rdn. 10. 185 BGH 10.12.2002 – X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 176 f. = NJW 2003, 828 ff. 186 BGH 6.2.2013 – I ZR 13/12, GRUR 2013, 1069, 1071 Rdn. 21; BGH 8.12.1970 – VI ZR 174/68, NJW 1971, 564 (Abweisung als unzulässig) vor der Rechtsprechungsänderung. 187 BGBl I S. 2809. 188 Siehe zur alten Rechtsprechung BGH 4.2.1986 – VI ZR 220/84, NJW 1986, 2436, 2437; BGH 11.2.1980 – II ZR 259/78, VersR 1980, 846 m.w.N.; vgl. auch BGH 17.10.1986 – V ZR 169/85, BGHZ 98, 362, 366 = NJW 1987, 442; BGH 3.3.1983 – I ARZ 682/82, NJW 1983, 1799. 189 BGH 10.12.2002 – X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 176 ff. = NJW 2003, 828, 829. 190 RGZ 170, 226, 231 f. 811

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Hilfsantrag zuständig wäre (vgl. § 260 Rdn. 88).191 Ist das Gericht für den Hauptantrag zuständig, nicht aber für den Hilfsantrag, darf eine Verweisung erst ergehen, wenn über den Hauptantrag entschieden worden und die Bedingung eingetreten ist (vgl. § 260 Rdn. 89).192

6. Widerklage 83 Die einmal für die Widerklage gemäß § 33 begründete Zuständigkeit bleibt bestehen, auch wenn der Rechtsstreit später verwiesen wird. Allerdings kann der Beklagte, der Widerklage erhoben hat, nicht die fehlende Zuständigkeit rügen. Die Widerklage darf nicht ohne Antrag des Widerklägers verwiesen werden. Stellt er den Antrag, so wird ihm stattzugeben sein, wenn er nur der Klageverweisung folgen will und die Voraussetzungen des § 33 gegeben sind. Eine Verweisung kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn das Gericht für die Widerklage zuständig ist, sofern sich der Kläger, wenn die Widerklage als Klage erhoben worden wäre, mit seiner Klage als Widerkläger hätte anschließen können. Ob für die Anhangverfahren, z.B. beim Gerichtsstand des § 64, die durch Verweisung ein84 tretende Veränderung ohne Belang ist, ist umstritten (vgl. § 64 Rdn. 40).

VI. Verfahren bei Verweisung 85 Das Gericht erkennt nach dem Verweisungsantrag, wenn es seine eigene Zuständigkeit verneint und die vom Kläger vorgeschlagene bejaht. Dabei muss die Zuständigkeit des übernehmenden Gerichts pflichtgemäß geprüft und bejaht werden, da eine Verweisung zur Klärung der Zuständigkeit an ein anderes Gericht unzulässig ist.193 Nach pflichtgemäßer Prüfung erklärt es sich für unzuständig und verweist den Rechtsstreit an das zuständige Gericht.

1. Entscheidung durch Beschluss 86 Die Entscheidung ergeht i.d.R. im ersten Rechtszug durch Beschluss, also auf Grund freigestellter mündlicher Verhandlung (§ 128 Abs. 4). Ergeht der Beschluss ohne mündliche Verhandlung, so ist rechtliches Gehör unverzichtbar (vgl. dazu Rdn. 126).194 Der Beschluss wird zumeist ohne mündliche Verhandlung erlassen, was im Ermessen des Gerichts steht. Ein Einverständnis der Parteien ist nicht erforderlich.195 Außerhalb der mündlichen Verhandlung entscheidet der gesamte zuständige Spruchkörper.196 Dies kann auch der Einzelrichter nach §§ 348 f. sein. Der Beschluss, der auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht, ist zu verkünden (§ 329 87 Abs. 1). Ansonsten ist er formlos gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 mitzuteilen und wird mit der letzten Mitteilung wirksam.197 Er wird auch mit der mündlichen Mitteilung an die Parteien wirksam,

191 BGH 28.5.1956 – III ZR 326/54, NJW 1956, 1357. 192 BGH 8.7.1981 – IV b ARZ 532/81, NJW 1981, 2417; BGH 5.3.1980 – IV ARZ 5/80, NJW 1980, 1283; beide Entscheidungen zu einer Verbindung von einer Familien- und einer Nichtfamiliensache, die nicht zulässig ist; OLG Frankfurt 21.2.2018 – 11 SV 2/18, BeckRS 2018, 5456 Rdn. 15. 193 KG 2.7.2020 – 2 AR 1013/20, NJW-RR 2020, 1193, 1194 Rdn. 15; OLG Frankfurt 17.11.2015 – 11 SV 72/15, BeckRS 2016, 9367 Rdn. 11; OLG Hamm 15.5.2017 – 32 SA 19/17, BeckRS 2017, 115498 Rdn. 20; OLG Köln 10.3.2004 – 5 W 8/04, OLGR 2004, 257, 258; OLG Celle MDR 1953, 111, 112. 194 OLG Frankfurt 9.8.2004 – 21 AR 85/04, OLGR 2004, 411, 412. 195 A.A. OLG Hamm 12.12.1980 – 20 W 34/80, MDR 1981, 503; OLG Zweibrücken 5.3.1981 – 4 W 8/81, Rpfleger 1981, 368. 196 OLG Frankfurt 9.8.2004 – 21 AR 85/04, OLGR 2004, 411, 412. 197 BGH 22.2.1995 – XII ARZ 2/95, NJW-RR 1995, 641; OLG Düsseldorf 19.1.2015 – I-5 Sa 83/14, MDR 2015, 419. Assmann

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selbst wenn diese Mitteilung mit erheblicher Verzögerung erfolgt.198 Der Beschluss ist zu begründen, zumindest muss er eine gesetzliche Grundlage erkennen lassen.199 Das Gericht darf diesen Beschluss ab Erlass nicht mehr ändern.200 Die bloße Ablehnung der Übernahme ist kein Beschluss i.S.d. § 281 und entfaltet daher keine Bindungswirkung.201 88 In dem Beschluss ist nicht über die Kosten zu befinden (näher Rdn. 135).202 Ist eine Verweisung in den Rechtsmittelinstanzen noch zulässig (Rdn. 65), ergeht die Ver- 89 weisung unter Aufhebung des angefochtenen Urteils203 durch Urteil und deshalb auf Grund notwendiger mündlicher Verhandlung.204

2. Folgen des Beschlusses Mit Eingang der Akten bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht wird der Rechtsstreit dort anhän- 90 gig (§ 281 Abs. 2 Satz 3),205 gleichzeitig erlischt die Anhängigkeit beim verweisenden Gericht.206 Das Verfahren geht i.d.R. in dem Zustand über, in dem es sich zur Zeit der Verweisung 91 befindet. Das Verfahren vor beiden Gerichten bildet eine Einheit.207 Die Rechtshängigkeit und ihre Wirkungen bleiben demnach bestehen.208 Auch der Zeitpunkt der Anhängigkeit richtet sich nach der Einreichung der Klage bei dem unzuständigen Gericht.209 Danach ist zu beurteilen, ob die zur Klageerhebung erforderliche Frist gewahrt ist (vgl. § 167). So ist die Frist gewahrt, wenn die Klage rechtzeitig bei einem unzuständigen Gericht erhoben und der Rechtsstreit nach Ablauf der Frist an das zuständige Gericht verwiesen wird (vgl. Vor § 253 Rdn. 121).210 Dies gilt selbst bei einer ausschließlichen örtlichen211 oder sachlichen212 Zuständigkeit. Zum Mahnverfahren vgl. Rdn. 22 ff. Der Verweisungsbeschluss hebt auch die einmal eingetretene Hemmung der Verjährung 92 nicht mehr auf.213 Etwas anderes gilt jedoch, wenn an das zuständige Gericht mangels Klagezu-

198 BGH LM Nr. 43 a zu § 36 ZPO. 199 OLG Dresden 16.3.2004 – 1 AR 16/04, BauR 2004, 1338, 1339; KG 28.7.1992 – 11 AR 27/92, MDR 1993, 176; OLG Karlsruhe 11.9.1990 – 11 W 145/90, FamRZ 1991, 90, 92; OLG München 19.4.1982 – 26 AR 4/82, FamRZ 1982, 942, 943; vgl. dazu auch Fischer NJW 1993, 2417, 2420. 200 OLG Naumburg 12.10.1998 – 11 W 18/98, OLGR 1999, 289, 290; Kann ZZP 54 (1929) 98, 99. 201 BGH LM Nr. 43 a zu § 36 Ziff. 6 ZPO; vgl. OLG München 6.11.2015 – 34 AR 231/15, BeckRS 2016, 1561 Rdn. 6. 202 OLG Koblenz Rpfleger 1974, 26, 27. 203 Vgl. BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 504; BGH 15.6.1988 – I ARZ 331/88, NJW-RR 1988, 1405 (Abgabe an das Landwirtschaftsgericht); BGH 8.7.1953 – II ZR 127/52, BGHZ 10, 155, 163 = NJW 1953, 1508. 204 BGH 15.6.1988 – I ARZ 331/88, NJW-RR 1988, 1405; OLG Köln 18.3.1988 – 20 U 165/87, OLGZ 1989, 83, 86 f.; Zöller/Greger Rdn. 12. 205 BGH 3.7.2008 – IX ZB 182/07, NJW 2008, 3494, 3495. 206 BAG 21.12.2015 – 10 AS 9/15, NZA 2016, 446, 448 Rdn. 24. 207 BGH 17.4.1984 – IX ZR 153/83, NJW 1984, 1901; BGH 26.3.1953 – IV ZR 165/52, NJW 1953, 1139, 1140. 208 Klimke ZZP 122 (2009) 107, 111. 209 BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 374, 378 = NJW 1961, 2259, 2260; RG Warn 1914 Nr. 84. 210 Grundlegend: BGH 20.2.1986 – III ZR 232/84, BGHZ 97, 155, 161 = NJW 1986, 2255, 2256 f.; zur örtlichen Zuständigkeit: BGH 26.3.1953 – IV ZR 165/52, NJW 1953, 1139, 1140; BGH 6.2.1961 – III ZR 13/60, BGHZ 34, 230, 235 = NJW 1961, 1014, 1016; BGH 24.9.1962 – III ZR 61/61, NJW 1962, 2154, 2155 (ausschließliche örtliche Zuständigkeit); zur sachlichen Zuständigkeit: BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 374, 377 = NJW 1961, 2259 f. (ausschließlich sachliche Zuständigkeit); OLG Köln 14.7.2010 – 2 Wx 86/10, ZIP 2010, 1763, 1764 (Monatsfrist für Rückschlagsperre); OLG Karlsruhe 28.8.2019 – 6 U 109/18 Kart, BeckRS 2019, 25942 Rdn. 98 (Frist gemäß § 47 Abs. 5 EnWG). 211 BGH 24.9.1962 – III ZR 61/61, NJW 1962, 2154, 2155. 212 BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 375, 377 = NJW 1961, 2259; BAG 31.3.1993 – 2 AZR 467/92, BAGE 73, 30, 38 = NJW 1994, 1084, 1085; OLG Düsseldorf 14.11.1974 – 12 U 211/72, VersR 1975, 1104. 213 BGH 22.2.1978 – VIII ZR 24/77, NJW 1978, 1058; vgl. auch BGHZ 86, 313, 322 f. = NJW 1983, 1050, 1052 (Mahnverfahren). 813

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stellung nicht verwiesen, sondern nur abgegeben wurde, dann fehlt es an der Fortsetzung des ursprünglichen Verfahrens.214 Das Gericht, an das eine zunächst beim örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht rechtshängig gewordene Sache verwiesen wird, hat von Amts wegen den Haupttermin zu bestimmen, außer bei vorangegangenem Mahnverfahren (§ 697 Abs. 2 und 3).215 Die vorgenommenen Prozesshandlungen bleiben wirksam.216 Deshalb bleibt eine von einer postulationsunfähigen Partei bei dem sachlich unzuständigen Amtsgericht erhobene Klage nach Verweisung an das Landgericht wirksam,217 ebenso die Klagebegründung218 sowie die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und die Klageerwiderung.219 Im umgekehrten Fall, also der Verweisung vom Landgericht an das Amtsgericht, entfaltet die Erhebung der Klage durch einen nicht anwaltlich vertretenen Kläger ihre prozessualen Wirkungen bereits mit Zustellung, die materiellrechtlichen Wirkungen erst mit Anhängigkeit der Klage beim Amtsgericht.220 Auch die zunächst unwirksame Anzeige der Verteidigungsbereitschaft und die Klageerwiderung durch den nicht anwaltlich vertretenen Beklagten beim Landgericht werden mit Anhängigkeit des Rechtsstreits beim Amtsgericht wirksam.221 Geständnisse (§§ 288, 535) sowie Anträge,222 auch eine zugelassene Klageänderung bleiben ebenfalls wirksam. Beweisaufnahmen müssen nicht wiederholt werden. Die Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3) braucht nicht erneut gewährt werden. Fraglich ist, ob bei einer Verweisung wegen sachlicher Unzuständigkeit von einem Landgericht zu einem Amtsgericht223 oder wegen örtlicher Unzuständigkeit von einem Bundesland, in dem das Schlichtungsverfahren gemäß § 15a EGZPO nicht eingeführt worden ist, in ein Bundesland, in dem es Prozessvoraussetzung ist, die Klage weiterhin zulässig ist oder mangels Nachholbarkeit224 als unzulässig abgewiesen werden muss. Wegen der Einheit des Verfahrens im Fall der Verweisung bleibt die Klage trotz fehlenden Schlichtungsverfahrens zulässig.225 Zu bedenken ist auch, dass der Kläger bei unrichtiger Verweisung keine Chance hätte, die Unzulässigkeit der Klage abzuwenden. Die ergangenen Entscheidungen bleiben (zunächst bis sie eventuell aufgehoben werden) bestehen.226 Dies gilt auch für das in derselben Instanz ergangene Versäumnisurteil, wenn nach 214 BGH 1.3.1984 – IX ZR 33/83, BGHZ 90, 249, 251 f. = NJW 1984, 1559, 1560; vgl. auch Klimke ZZP 122 (2009) 107, 113 f.

215 Brühl FamRZ 1978, 551, 552 Fn. 7. 216 BGH 13.3.2006 – II ZB 26/04, NJW-RR 2006, 1113, 1114 Rdn. 13; OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321; OLG Nürnberg 21.10.1968 – 7 W 67/68, OLGZ 1969, 56, 57 f.; OLG Köln 24.11.1966 – 3 W 48/66, OLGZ 1967, 187, 188. 217 BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 374, 377 f. = NJW 1961, 2259, 2260; Klimke ZZP 122 (2009) 107, 112; Saenger/Sandhaus NJW 2014, 417, 418. 218 Saenger/Sandhaus NJW 2014, 417, 419; a.A. Klimke ZZP 122 (2009) 107, 115 ff., der allerdings eine Heilung durch Genehmigung des Anwalts zulässt. 219 Saenger/Sandhaus NJW 2014, 417, 420. 220 Saenger/Sandhaus NJW 2014, 417, 420. 221 Saenger/Sandhaus NJW 2014, 417, 420 f. 222 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321. 223 Vgl. dazu Stöber JA 2014, 607 f. bezüglich der Begrenzung des Schlichtungsverfahrens in Bayern, Brandenburg und Niedersachsen auf das amtsgerichtliche Verfahren; Unberath JR 2001, 355, 357 speziell für das BaySchlG, das auch die Fälle des § 15a Abs. 1 Nr. 2 EGZPO auf das amtsgerichtliche Verfahren begrenzt. 224 BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 147 ff. = NJW 2005, 437, 438 f.; a.A. Unberath JR 2001, 355, 357, der sich für Nachholbarkeit ausspricht. 225 BGH 30.4.2013 – VI ZR 151/12, NJOZ 2013, 1816, 1817 Rdn. 8; Prütting/Taxis Außergerichtliche Streitschlichtung (2003) Rdn. 179; Stickelbrock JZ 2002, 633, 636 f.; differenzierend Bitter NJW 2005, 1235, 1239: die Klage ist unzulässig, wenn die Erhebung bei dem unzuständigen Gericht von vornherein aussichtslos war und somit eine missbräuchliche Umgehung des Schlichtungsverfahrens vorliegt, ebenso Stöber JA 2014, 607 f.; für die Nachholungspflicht des Schlichtungsversuchs Becker/Nicht ZZP 120 (2007) 159, 191 f. 226 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321; OLG Nürnberg 21.10.1968 – 7 W 67/68, OLGZ 1969, 56, 57; OLG Köln 24.11.1966 – 3 W 48/66, OLGZ 1967, 187, 188. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Einspruch der Rechtsstreit verwiesen wird. Hier hat das Gericht zunächst von Amts wegen die Zulässigkeit des Einspruchs zu prüfen und diesen bei Unzulässigkeit durch Urteil zu verwerfen (§ 341). Bei Streit über die Zulässigkeit bindet das den Streit entscheidende Zwischenurteil das Gericht, an das verwiesen wird. Ergeht ein Verweisungsbeschluss ohne die vorangegangene Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs, dann muss das angewiesene Gericht darüber entscheiden. Der Beschluss ist trotz des Verfahrensfehlers bindend.227 Die Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit des Einspruchs ist stets nur mit dem Endurteil des angewiesenen Gerichts anfechtbar (§§ 512, 557 Abs. 2). Die Verweisung des gesamten Rechtsstreits ist auch nach Erlass eines Teilversäumnisurteils und vor dem Einspruch möglich. In diesem Fall hat das übernehmende Gericht auch über den Einspruch zu entscheiden.228 Ist über einen Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden, so ist dieser vor Verweisung zu 97 bescheiden. Wenn dies nicht geschieht, hat das angewiesene Gericht dies nachzuholen. Das übernehmende Gericht ist an die Entscheidung des verweisenden Gerichts bezüglich 98 der Prozesskostenhilfe gebunden, es sei denn, die Vorinstanz hat aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen offensichtlich unrichtig entschieden.229 Das Entsprechende gilt, wenn eine einstweilige Verfügung oder ein Arrest erlassen war. Auch hier bleibt der Arrest oder eine einstweilige Verfügung bestehen, wenn im Widerspruchsverfahren verwiesen wird.230 Die Entscheidungen sind so zu behandeln, als hätte das übernehmende Gericht sie selbst erlassen. Danach richten sich auch die Rechtsbehelfe.231 Aus diesem Grund ist das zunächst angerufene Gericht zur Aufhebung der Beschlussverfügung nicht mehr befugt.232 Dies gilt auch für ein vom verweisenden Gericht erlassenes Teilanerkenntnisurteil, das einer späteren Verweisung nicht entgegensteht.233

3. Unanfechtbarkeit des Beschlusses (§ 281 Abs. 2 Satz 2) Der Verweisungsbeschluss ist gemäß § 281 Abs. 2 Satz 2 nicht anfechtbar. Das gilt selbst 99 dann, wenn diese Entscheidung in einem Urteil erfolgt.234 Dies hat zur Folge, dass die Verweisung jeder Nachprüfung entzogen ist, auch wenn sie zu Unrecht erlassen worden sein sollte.235 Die Unanfechtbarkeit betrifft damit nicht nur die Verweisung selbst, sondern auch die ihr zugrunde liegende Entscheidung über die Zuständigkeit, so dass sie weder von dem Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, nachgeprüft, noch von dem verweisenden Gericht und den übergeordneten Instanzen geändert werden kann.236 Die Unanfechtbarkeit und die Bindungswirkung der Verweisungsentscheidung ist auf 100 Grund des mit § 281 verfolgten, auf dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit beruhenden

227 228 229 230

BGH 9.11.1973 – I ARZ 284/73, WM 1974, 104 f.; BGH 12.12.1966 – I b ARZ 266/66, NJW 1967, 565. OLG Zweibrücken 29.9.1997 – 2 AR 33/97, NJW-RR 1998, 1606 f. OLG Düsseldorf 20.3.1990 – 24 W 24/90, NJW-RR 1991, 63. OLG Stuttgart MDR 1958, 171; KG JW 1919, 836; OLG Stuttgart JW 1919, 747 f.; a.A. LG Berlin BB 1972, 336 (mit abl. Anm. Heberlein), das die einstweilige Verfügung aufhebt und verweist. 231 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321; OLG Hamburg MDR 1965, 142: bei Ablehnung des PKH-Antrags und Verweisung der Hauptsache vom LG an das AG Entscheidung durch die Beschwerdekammer des LG. 232 OLG Stuttgart 29.1.2018 – 2 W 52/17, NJW-RR 2018, 319 f. Rdn. 52. 233 BGH 13.5.1992 – XII ARZ 11/92, NJW-RR 1992, 1091. 234 BGH 8.3.2012 – I ZR 55/11; BGH 22.4.2008 – XI ZR 355/06, GuT 2008, 217; BGH 24.5.2000 – III ZB 9/00, NJWRR 2000, 1731, 1732; BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 279 f. = NJW 1951, 802. 235 BGH 27.5.2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309 Rdn. 6 m.w.N.; BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635; BayObLG 30.4.2019 – 1 AR 16/19, BeckRS 2019, 7326 Rdn. 13; OLG Frankfurt 18.11.2015 – 11 SV 93/15, BeckRS 2016, 8772 Rdn. 9; OLG München 7.3.2022 – 34 AR 132/21, BeckRS 2022, 4402 Rdn. 13. 236 BGH 8.3.2012 – I ZR 55/11; BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802; RGZ 131, 198, 202; RGZ 108, 263, 264 f.; OLG Celle 22.4.1947 – 4 W 22/47, NJW 1947, 67. 815

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Zwecks geboten, der Verzögerung237 und Verteuerung der Prozesse durch Zuständigkeitsstreitigkeiten vorzubeugen. Verfahrensverstöße rechtfertigen deshalb die Anfechtbarkeit nicht (vgl. Rdn. 74 für den Fall der Verweisung ohne Antrag des Klägers).238 101 Auch die Wertfestsetzung für die Zuständigkeit, auf Grund derer ein Verweisungsbeschluss erlassen worden ist, ist nicht gesondert anfechtbar, denn sie stellt lediglich eine vorläufige Kundgebung dar, die nur in der Hauptsacheentscheidung abgeändert und überprüft werden kann.239 Umstritten ist, ob automatisch mit Entfallen der Bindungswirkung (vgl. dazu Rdn. 119) bei 102 Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs240 oder bei Willkür241 auch die Anfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses mit einhergeht. Jedenfalls kommt keine Gehörsrüge gemäß § 321a in Betracht, da nach der Änderung 103 durch das Anhörungsrügengesetz242vom 9.12.2004 in § 321a Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich geregelt ist, dass gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung die Rüge auch dann nicht stattfindet, wenn die Entscheidung unanfechtbar ist. Allerdings wird in der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung243 darauf hingewiesen, dass die ständige Rechtsprechung zu der Frage, ob die Verweisung wegen Unzuständigkeit gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 auch dann bindend ist, wenn der Beschluss unter Versagung des rechtlichen Gehörs ergangen ist, unberührt bleibt.244 Weil hier aber auch nur die Bindungswirkung des Beschlusses angesprochen wird, ist letztendlich keine klare Aussage zur Frage der Anfechtbarkeit getroffen worden. Teilweise wurde die Möglichkeit zu einer außerordentlichen Beschwerde gegeben,245 die aber nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr besteht.246

237 Kritisch zu dieser Begründung Fischer NJW 1993, 2417, 2418, nach dessen Ansicht es bereits durch den falschen Verweisungsbeschluss zu einer Verzögerung gekommen ist. 238 BGH 23.3.1988 – IV b ARZ 8/88, FamRZ 1988, 943; BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802 für den Fall, dass durch Urteil anstatt durch Beschluss oder in der unvorschriftsmäßigen Besetzung entschieden wurde; OLG Koblenz 12.3.2012 – 10 W 117/12 (Verweisung ohne Antrag). 239 OLG München 29.2.1988 – 5 W 956/88, MDR 1988, 973; KG MDR 1959, 136; OLG München MDR 1956, 623, 624; KG MDR 1955, 177; Schneider MDR 1992, 218. 240 Dafür: BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795; BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/ 78, BGHZ 71, 69, 72 f. = NJW 1978, 1163, 1164; BAG 17.2.1971 – 5 AR 376/70, AP Nr. 9 zu § 36 ZPO; OLG Naumburg 14.8.2017 – 1 W 10/17, BeckRS 2017, 150126 Rdn. 7; OLG Köln 19.1.2004 – 13 W 4/04, OLGR 2004, 137 mit Verweis auf die Rechtsprechungsänderung des BGH nach der ZPO-Reform zur Ausnahmebeschwerde bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit (BGH 7.3.2002 – IX ZB 11/02, BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577); OLG Düsseldorf 26.1.1976 – 19 Sa 2/76, OLGZ 1976, 475, 476; OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102; OLG Köln 10.11.2008 – 11 W 71/08, OLGR Köln 2009, 485, 486; OLG Nürnberg 4.7.1974 – 1 AR 6/74, Rpfleger 1974, 406; OLG Frankfurt 18.12.1961 – 4 W 110/61, NJW 1962, 449, 450; a.A. OLG Celle 26.7.1973 – 7 W 59/73, NdsRpfl 1973, 251, 252; OLG Koblenz 12.3.2012 – 10 W 117/12; Dunz NJW 1962, 814; Henckel ZZP 77 (1964) 321, 322; Mes Anm. zu BAG AP Nr. 9 zu § 36 ZPO. 241 BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635 f.; BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; BGH 8.2.1989 – IV b ARZ 47/88, FamRZ 1989, 847; BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416, 1418; BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 72 f. = NJW 1978, 1163; BayObLG 17.7.2002 – 1 Z AR 74/02, Rpfleger 2002, 629, 630, Verweisung trotz offensichtlicher Zuständigkeit, anders noch BayObLG 8.2.1993 – 1 Z AR 3/93, Rpfleger 1993, 411; OLG Naumburg 14.8.2017 – 1 W 10/17, BeckRS 2017, 150126 Rdn. 7; OLG Schleswig 29.7.2002 – 2 W 148/00, Rpfleger 2001, 38. 242 BGBl I S. 3220. 243 BR-Drucks. 633/04 S. 38. 244 Vgl. Treber NJW 2005, 97, 98. 245 BGH 18.11.1958 – VIII ZR 131/57, BGHZ 28, 349, 350 ff. = NJW 1959, 436, 437 (bei grob verfahrenswidriger Rechtswegverweisung); OLG München 24.6.1994 – 32 W 1104/94, MDR 1995, 1264. 246 BGH 21.4.2004 – XII ZB 279/03, BGHZ 159, 14, 18 = NJW 2004, 2224, 2225; BGH 7.3.2002 – IX ZB 11/02, BGHZ 150, 133, 135 ff. = NJW 2002, 1577; dazu Lipp NJW 2002, 1700 ff. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Aus diesem Grund ist die Unanfechtbarkeit grundsätzlich auch in Fällen offensichtlicher 104 Willkür und Versagung rechtlichen Gehörs anzunehmen,247 denn es ist nicht ersichtlich, auf Grund welcher Vorschrift eine Beschwerde zulässig sein könnte. Die Voraussetzungen des § 567 sind nicht gegeben; vielmehr ist die Beschwerde gemäß § 281 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich ausgeschlossen. Einige Entscheidungen verneinen auch lediglich die Bindungswirkung im Rahmen des Verfahrens gemäß § 36 Nr. 6 und gehen auf die Anfechtbarkeit nicht ein.248 Eine teleologische Reduktion des § 281 Abs. 2 Satz 3 kommt nicht in Betracht.249 Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung der Möglichkeit, im Fall der Verletzung des rechtlichen Gehörs einen Sonderrechtsbehelf einzulegen (Gehörsrüge gemäß § 321a), zum Ausdruck gebracht, dass nicht die Unanfechtbarkeit dieser Entscheidungen aufgehoben wird. Wegen der fehlenden Bindungswirkung eines solchen Beschlusses kann aber die vor der 105 Verweisung nicht gehörte Partei das Gericht, an das die Sache verwiesen worden ist, zu einer Zurückverweisung oder dazu veranlassen, in der abschließenden Entscheidung seine Zuständigkeit zu verneinen.250 Dasselbe gilt auch für willkürliche Beschlüsse. Die Möglichkeit einer Nachprüfung besteht nur in Ausnahmefällen, wenn die die Verwei- 106 sung aussprechende Entscheidung nicht als eine im Rahmen des § 281 getroffene Anordnung angesehen werden kann.251 Die Verweisung ist auch nicht angreifbar, wenn die Revision zur Nachprüfung dieser Frage zugelassen worden ist.252

4. Bindung des Gerichts (§ 281 Abs. 2 Satz 4) Der Verweisungsbeschluss ist nicht nur für die Parteien unanfechtbar (vgl. Rdn. 64, 99 ff.), son- 107 dern auch gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 für das in ihm bezeichnete Gericht bindend. Das bedeutet, dass dieses sich nicht seinerseits für unzuständig erklären und den Rechtsstreit an ein anderes Gericht oder an das verweisende Gericht zurückverweisen darf. In der Vergangenheit hat sich die Bindungswirkung als zweischneidig erwiesen, da sie dem abgebenden Gericht ermöglicht, sich der Sache zu Lasten des angewiesenen Gerichts und der um den Gerichtsstand gebrachten Parteien zu entledigen.253 Die Rechtsprechung, die versucht, dem Missbrauch mit prozessualen

247 So auch OLG Koblenz 12.3.2012 – 10 W 117/12; OLG Köln 7.10.1991 – 17 W 365/91, FamRZ 1992, 971; KG 25.1.1988 – 19 WF 7153/87, MDR 1988, 417; OLG Naumburg 20.7.2015 – 1 W 24/15, BeckRS 2015, 19813 Rdn. 5; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 11; Stein/Jonas/Thole Rdn. 34, 57; Zöller/Greger Rdn. 13; Scherer ZZP 110 (1997) 167, 175; offengelassen von BGH 24.5.2000 – III ZB 9/00, NJW-RR 2000, 1731, 1732; a.A. BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795; OLG Köln 9.6.2009 – 9 W 36/09, NJW-RR 2009, 1543; OLG München 24.6.1994 – 32 W 1104/94, NJW-RR 1995, 957; OLG Naumburg 14.8.2017 – 1 W 10/17, BeckRS 2017, 150126 Rdn. 7; OLG Stuttgart 28.7.2009 – 19 W 37/09, NJW-RR 2010, 792; MünchKomm/Prütting Rdn. 41; Schneider DRiZ 1983, 24, 25; Fischer NJW 1993, 2417, 2420. 248 BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 73 = NJW 1978, 1163; BayObLG 7.2.1980 – AllgReg 4/80, MDR 1980, 583; anders BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795, der von der nicht uneingeschränkten Geltung des Grundsatzes der Unanfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses und dessen Bindungswirkung spricht; OLG Frankfurt 18.12.1961 – 4 W 110/61, NJW 1962, 449, 450; OLG Oldenburg ZZP 70 (1957) 265, 266; LG Köln Rpfleger 1970, 251; LG Mannheim 16.7.1964 – 12 T 63/64, MDR 1965, 582 f. 249 So aber MünchKomm/Prütting Rdn. 41. 250 KG 25.1.1988 – 19 WF 7153/87, MDR 1988, 417; OLG Köln 7.10.1991 – 17 W 365/91, FamRZ 1992, 971. 251 Vgl. BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802; wie z.B. für den Fall der Verweisung an ein OLG als Gericht erster Instanz, RGZ 119, 379, 384; KG JW 1929, 869; OLG Brandenburg 25.3.2003 – 1 AR 8/03, OLGNL 2003, 163 für den Fall, dass eine Verweisung nach § 17a GVG analog zu erfolgen hatte, der Anfechtbarkeit vorsieht (§ 17a Abs. 4 Satz 3 GVG). 252 Vgl. BGH 27.1.2004 – VI ZB 33/03, MDR 2004, 698; BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802; BAG 20.12.1990 – 2 AZR 300/90, NJW 1991, 1630, 1631; RAGE 22, 1, 2. 253 Näher dazu Fischer NJW 1993, 2417 f.; Fischer MDR 2005, 1091. 817

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und verfassungsrechtlichen Mitteln zu begegnen (vgl. dazu Rdn. 120 ff.), gefährdet wiederum den Grundsatz der Bindungswirkung.254

108 a) Umfang der Bindungswirkung. Der Umfang der Bindungswirkung richtet sich nach dem Willen des verweisenden Gerichts. Hat dieses seine Unzuständigkeit lediglich auf seine örtliche oder sachliche Unzuständigkeit gestützt, soll die Bindung auch nur insoweit eintreten. Hat sich das Gericht also nur für örtlich unzuständig erklärt, wäre demnach eine Bindung nur bezüglich der örtlichen Zuständigkeit anzunehmen, so dass das Gericht, an das verwiesen worden ist, sich für sachlich unzuständig erklären und die Sache an das sachlich zuständige Gericht, allerdings am selben Ort, weiterverweisen könnte.255 Dasselbe gilt für die sachliche Zuständigkeit.256 So ist eine Weiterverweisung durch das Landgericht an ein ausschließlich zuständiges Gericht dann zulässig, wenn das Amtsgericht vorher nur mit Rücksicht auf den Streitwert oder aus einem anderen Grund257 an das Landgericht verwiesen hat.258 Hat das verweisende Gericht sich jedoch lediglich für unzuständig erklärt und die Zuständigkeit des angewiesenen Gerichts offengelassen (zur Unzulässigkeit Rdn. 85), entfaltet der Beschluss keine Bindungswirkung.259 109 Hat allerdings das verweisende Gericht die Zuständigkeit auch hinsichtlich sonstiger Zuständigkeitsfragen und nicht nur, soweit verweisendes und angewiesenes Gericht in der Zuständigkeitsfrage konkurrieren, erkennbar geprüft und bejaht, dann bezieht sich die Bindungswirkung auch darauf.260 Entscheidend ist, dass sich ein Gericht bereits mit der betreffenden Zuständigkeitsfrage befasst hat.261 Konnte das verweisende Gericht Umstände noch nicht berücksichtigen, weil diese erst spä110 ter eingetreten sind, tritt diesbezüglich keine Bindungswirkung ein.262 Die Bindungswirkung erstreckt sich nur auf die örtliche und sachliche Zuständigkeit des 111 Empfangsgerichts, nicht jedoch auf die internationale Zuständigkeit263 oder Fragen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage bzw. Widerklage.264 Erfolgt eine Verweisung im Prozesskostenhilfeverfahren noch vor Zustellung der Klage, 112 tritt die Bindungswirkung nur für dieses Verfahren, nicht jedoch auch für das Klageverfahren ein.265

254 Dazu Endell DRiZ 2003, 133, 135; Tombrink NJW 2003, 2364, 2366. 255 BGH 8.2.1963 – Ib ARZ 28/63, NJW 1964, 45, 46; BGH 16.11.1962 – III ARZ 123/62, NJW 1963, 585, 586; OLG Celle 11.6.2014 – 13 W 40/14, ZUM-RD 2014, 486, 487. 256 OLG Hamm 13.6.2014 – 32 SA 35/14, BeckRS 2014, 13615; OLG Nürnberg 4.7.1974 – 1 AR 6/74, Rpfleger 1974, 406; a.A. OLG Hamburg 24.3.1959 – 2 U 31/59, NJW 1959, 2073; OLG München 31.7.1957 – 8 W 1291/57, NJW 1958, 148 f. 257 OLG Köln 14.7.2017 – 6 U 199/16, GRUR-RR 2018, 317, 319 Rdn. 26 f. 258 BGH 8.2.1963 – I b ARZ 28/63, NJW 1964, 45, 46 allerdings für den entschiedenen Fall verneinend, weil kein eindeutiger Wille des verweisenden Gerichts erkennbar war; BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416, 1417 f.; OLG Köln 27.10.1972 – 13 W 66/72, MDR 1973, 233. 259 KG 2.7.2020 – 2 AR 1013/20, NJW-RR 2020, 1193, 1194 Rdn. 15; OLG Frankfurt 17.11.2015 – 11 SV 72/15, BeckRS 2016, 9367 Rdn. 10 ff. 260 BGH 26.11.1997 – XII ARZ 34/97, NJW-RR 1998, 1219 f.; BGH 30.9.1974 – II ZR 41/74, BGHZ 63, 214, 216 f. = NJW 1975, 450; BayObLG 31.1.1996 – 1 Z AR 62/95, NJW-RR 1996, 956. 261 BGH 26.11.1997 – XII ARZ 34/97, NJW-RR 1998, 1219 f.; BGH 30.9.1974 – II ZR 41/74, BGHZ 63, 214, 217 = NJW 1975, 450; OLG Braunschweig 29.10.2013 – 1 W 42/13, NJOZ 2014, 413. 262 KG 6.3.2008 – 2 AR 12/08, NJW-RR 2008, 1465, 1466. 263 BGH 26.3.2019 – XI ZR 228/17, NJW 2019, 2780, 2781 Rdn. 14 m.w.N.; OLG Frankfurt 5.8.2013 – 11 AR 54/13, BeckRS 2013, 16789. 264 OLG Stuttgart 3.4.2012 – 101 U 6/11. 265 BGH 13.7.2004 – VI ZB 12/04, NJW-RR 2004, 1437; KG 13.3.2008 – 22 W 17/08, MDR 2008, 707, 708; KG 9.3.2006 – 22 W 33/05, WuM 2006, 390, 391; OLG Braunschweig 26.11.2009 – 1 W 57/09, NJW 2010, 452; OLG Hamm 8.6.2018 – II-2 SAF 9/18, FamRZ 2018, 1685, 1686; OLG Karlsruhe 27.5.2020 – 7 W 16/20, BeckRS 2020, 13314 Rdn. 28. Assmann

818

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Um einen Grenzfall handelt es sich, wenn das verweisende Gericht zwar seiner Meinung 113 nach die Zuständigkeit umfassend geprüft, aber eine Zuständigkeit übersehen hat, wie z.B. § 29a oder § 23 Nr. 2 d GVG. Hier wird man jedoch von einem fehlerhaften Verweisungsbeschluss ausgehen müssen, der grundsätzlich Bindungswirkung entfaltet, da § 281 auch sachlich unrichtige Verweisungsbeschlüsse deckt.266 Liegt allerdings eine offensichtliche Nichtbeachtung von Zuständigkeitsvorschriften vor, kann der Verweisungsbeschluss eventuell als willkürliche Entscheidung267 (dazu Rdn. 124) oder als Verstoß gegen das rechtliche Gehör angesehen werden, wenn die Parteien darauf hingewiesen haben (Rdn. 126). Bei mehrfachen Verweisungsbeschlüssen ist der erste bindend. Alle weiteren Verwei- 114 sungsbeschlüsse sind unzulässig.268

b) Bei fehlerhaften Verweisungsbeschlüssen. Auch fehlerhafte Verweisungsbeschlüs- 115 se, die auf unrichtigen tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen oder auf Verfahrensfehlern beruhen, sind grundsätzlich wirksam.269 Solche Beschlüsse sind einer Nachprüfung, ob das verweisende Gericht zu Recht seine Zuständigkeit verneint hat, grundsätzlich nicht zugänglich.270 Dies gilt auch, wenn die Verweisung verfahrenswidrig ohne Antrag beschlossen wird271 oder eine Verweisung trotz einer die Zuständigkeit des verweisenden Gerichts begründenden, aber dem Gericht nicht offen gelegten Gerichtsstandsvereinbarung erfolgt.272 Die Bindungswirkung entfällt auch nicht, wenn der Kläger den Verweisungsantrag nur auf Grund des unzutreffenden Hinweises des verweisenden Gerichts gestellt hat.273 Verweisungsbeschlüsse, die auf einem Rechtsirrtum beruhen oder die Rechtslage verkannt haben, sind ebenfalls grundsätzlich wirksam und daher bindend274 (zu den Grenzen der Bindungswir-

266 Vgl. auch BGH 9.6.2015 – X ARZ 115/15, NJW-RR 2015, 1016 Rdn. 11; BGH 17.5.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364, 1365 (§ 29); OLG Düsseldorf 31.10.1991 – 19 Sa 36/91, WuM 1992, 548; OLG Frankfurt 22.3.1979 – 20 AR 9/79, OLGZ 1979, 451 = MDR 1979, 851; OLG Hamm 26.9.2016 – 32 SA 55/16, BeckRS 2016, 19236 Rdn. 26; a.A. OLG München 13.10.1971 – 11 AllgReg. 66/71, Rpfleger 1971, 440, allerdings für den Sonderfall der Verweisung durch den Rechtspfleger gemäß § 697 Abs. 1 a.F.; OLG Frankfurt 10.7.2013 – 11 AR 51/13, NZM 2014, 448 (Willkür bei Übersehen von § 26); Fischer MDR 2020, 75 Rdn. 6 und NJW 1993, 2417, 2419. 267 OLG Frankfurt 28.10.2021 – 11 SV 41/21, BeckRS 2021, 36798 Rdn. 8. 268 BGH 8.2.1963 – I b ARZ 28/63, NJW 1964, 45, 46; BayObLG 9.5.1990 – AR 1 Z 45/90, NJW-RR 1991, 187, 188. 269 BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; BGH 8.4.1992 – XII ARZ 8/92, NJW-RR 1992, 902, 903; BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416; OLG Frankfurt 5.11.2012 – 11 AR 212/12, NJW-RR 2013, 511, 512 und OLG Hamm 9.10.2017 – 32 SA 54/17, NZG 2018, 71 Rdn. 9 (keine Pflicht zur Registereinsicht vor Entscheidung über Verweisungsantrag); OLG Stuttgart 7.3.2008 – 5 AR 2/08, NJW-RR 2008, 1700. 270 BGH 27.5.2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309 Rdn. 6 m.w.N.; BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635 m.w.N.; OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102; OLG Frankfurt 18.11.2015 – 11 SV 93/15, BeckRS 2016, 8772 Rdn. 9; OLG München 18.2.2015 – 34 AR 15/15, BeckRS 2015, 8310 Rdn. 8. 271 BGH 12.4.2018 – IX ZB 66/17, BeckRS 2018, 7088 Rdn. 5; BGH 17.9.1998 – V ZB 14/98, BGHZ 139, 305, 308 = NJW 1998, 3648, 3649; BGH 11.7.1990 – XII ARZ 26/90, NJW-RR 1990, 1282; RGZ 131, 197, 200; OLG Hamm 8.6.2012 – 32 SA 38/12; OLG Karlsruhe 22.2.2002 – 15 AR 42/01, NJW-RR 2002, 1167, 1168; OLG Koblenz 12.3.2012 – 10 W 117/12; vgl. OLG München 21.1.2016 – 34 AR 257/15, BeckRS 2016, 6134 Rdn. 13 ff. a.A. BGH 1.12.1989 – 2 ARs 543/89, BGHSt 36, 313, 314 = NJW 1990, 723 mit der Prämisse, dass eine Verweisung ohne Antrag automatisch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei, dazu Anm. Bernd NStZ 1990, 205, 206; OLG Brandenburg 21.3.2003 – 9 AR 9/02, FamRZ 2003, 1559, 1560; OLG Köln 3.7.2001 – 6 W 63/01, GRUR 2002, 104; LG Neuruppin NJ 1951, 379, 380; Schneider DRiZ 1983, 24 ff. 272 BGH 28.3.1995 – X ARZ 1088/94, NJW-RR 1995, 702. 273 BGH 9.6.2015 – X ARZ 115/15, BeckRS 2015, 11660 Rdn. 16; OLG Hamm 5.2.2016 – 32 Sa 79/15, BeckRS 2016, 110655 Rdn. 24. 274 BGH 8.4.1992 – XII ARZ 8/92, NJW-RR 1992, 902, 903; BGH 7.10.1987 – IV b ARZ 34/87, FamRZ 1988, 155; BAG 21.12.2015 – 10 AS 9/15, NZA 2016, 446, 448 Rdn. 22; OLG Hamm 11.6.2014 – I-32 SA 40/14; MDR 2014, 1347 f. (fehlerhafte Nichtanwendung des § 5). 819

Assmann

§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

kung siehe Rdn. 119 ff.). Dies gilt auch, wenn der Verweisungsbeschluss auf der unrichtigen Annahme beruht, dass die Zuständigkeit durch eine nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung nach Rechtshängigkeit beseitigt werden könne (vgl. § 261 Abs. 3 Nr. 2).275 Ein gegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 verstoßender und damit rechtsfehlerhafter Verweisungsbeschluss bindet das im Beschluss als zuständig bezeichnete Gericht, wenn die Verweisung erkennbar auf einem Rechtsirrtum über die Fortdauer der einmal begründeten Zuständigkeit und nicht auf Willkür beruht.276 Dies gilt selbst bei einer ausschließlichen Zuständigkeit des verweisenden Gerichts.277

116 c) Änderungsmöglichkeiten. Die Verweisung ist grundsätzlich unabänderlich und auch für das verweisende Gericht bindend.278 Eine Berichtigung ist nur unter den Voraussetzungen des § 319 möglich,279 also bei offenbarer Unrichtigkeit, nicht jedoch, wenn an ein unzuständiges Gericht auf Grund eines Rechtsirrtums verwiesen worden ist und nicht auf Grund eines Versehens.280 Ein solches Versehen liegt z.B. in der Einordnung des Wohnorts einer Partei zum falschen Gerichtsbezirk.281 Liegt ein bindender Verweisungsbeschluss vor, wird damit kraft Gesetzes die Zuständig117 keit des angewiesenen Gerichts, falls dieses nicht zuständig gewesen wäre, begründet. Deshalb ist auch keine anderweitige Bestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 mehr zulässig.282 Die Bindung kann nicht durch eine nach der Verweisung getroffene Gerichtsstandsver118 einbarung aufgehoben werden mit der Folge, dass wieder an das verweisende Gericht zurückverwiesen werden könnte.283 Dem steht § 261 Abs. 3 Nr. 2 entgegen, da das angewiesene Gericht durch den Verweisungsbeschluss in jedem Fall zuständig geworden ist. Dasselbe gilt für einen Wohnsitzwechsel nach Eintritt der Rechtshängigkeit.284

275 BGH 18.2.2010 – Xa ARZ 14/10, NJW-RR 2010, 891, 893 Rdn. 16; BGH 16.11.1962 – III ARZ 123/62, NJW 1963, 585, 586 m.w.N.; BayObLG 30.4.2019 – 1 AR 16/19, BeckRS 2019, 7326 Rdn. 20; OLG Düsseldorf 26.1.1976 – 19 Sa 2/ 76, OLGZ 1976, 475, 476; OLG München 23.5.2016 – 34 AR 65/16, NJW-RR 2016, 1532, 1533 Rdn. 12. 276 BGH 13.11.1991 – XII ARZ 28/91, DAVorm 1992, 71; OLG Hamm 21.8.2015 – 32 SA 43/15, BeckRS 2015, 19340 Rdn. 14 ff.; OLG Schleswig 26.7.2004 – 2 W 136/04, MDR 2005, 233; vgl. auch OLG München 24.8.2016 – 34 AR 99/ 16, BeckRS 2016, 15298 Rdn. 10 ff.; Rücker/Bell NJW 2021, 821, 823 f. Rdn. 27 f. (bei teilweiser Unzuständigkeit des Gerichts). 277 BGH 14.6.1962 – III ARZ 117/62, NJW 1962, 1819; OLG Brandenburg 25.6.2013 – 1 (Z) Sa 42/13, BeckRS 2013, 12062 m.w.N.; OLG München 13.11.2014 – 34 AR 153/14, BeckRS 2014, 22332 Rdn. 12. 278 BAG 21.12.2015 – 10 AS 9/15, NZA 2016, 446, 448 Rdn. 22. 279 Vgl. BGH 18.9.1996 – XII ARZ 10/96, FamRZ 1997, 173; BGH 17.2.1993 – XII ARZ 2/93, NJW-RR 1993, 700; LG Berlin JW 1938, 466 f. 280 BGH 17.2.1993 – XII ARZ 2/93, NJW-RR 1993, 700; BAG 21.12.2015 – 10 AS 9/15, NZA 2016, 446, 448 Rdn. 22; OLG Hamm 22.2.2012 – 32 SA 84/11; LG Mannheim MDR 1974, 23. 281 Vgl. BGH 18.9.1996 – XII ARZ 10/96, FamRZ 1997, 173; OLG Stuttgart 26.4.2004 – 7 AR 3/04, MDR 2004, 1377. 282 BGH 2.5.1955 – I ARZ 213/54, BGHZ 17, 168, 171 = NJW 1955, 948, 949; RGZ 121, 20, 22; BAG 30.4.1970 – 5 AR 98/70, NJW 1970, 1702 mit allerdings unrichtiger Begründung, dass die Bindung nur für die negative Entscheidung gilt, vgl. die Anm. Blomeyer AP Nr. 7 zu § 36 ZPO; BayObLG NJW-RR 1991, 187, 188; siehe aber OLG München 11.8.1971 – 11 AllgReg 51/71, NJW 1972, 61, das bei aus Versehen unrichtig bezeichnetem Wohnsitzgericht, an das verwiesen wurde, eine Bestimmung gemäß § 36 Nr. 6 zuließ; OLG Köln 10.12.2012 – 8 AR 84/12, BeckRS 2015, 18216. 283 BGH 18.1.1995 – XII ARZ 36/94, NJW-RR 1995, 513 f.; BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; OLG Köln ZMR 1970, 119; OLG München 4.2.1965 – AllgReg. 11/2/65, NJW 1965, 767; OLG Köln 28.12.1961 – 2 AR 12/61, NJW 1962, 540; LAG Frankfurt 26.3.1953 – III LA – B – 6/53, NJW 1953, 1079; a.A. OLG Oldenburg MDR 1962, 60 f.; OLG Düsseldorf 4.10.1961 – 12 AR 29/61, NJW 1961, 2355, 2356. 284 BGH 18.1.1995 – XII ARZ 36/94, NJW-RR 1995, 513 f.; BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

5. Entfallen der Bindungswirkung Die Bindung entfällt nur in Ausnahmefällen, so wenn eine Verweisung ohne Gewährung recht- 119 lichen Gehörs für die Parteien ausgesprochen wurde,285 nicht durch den gesetzlichen Richter erlassen wurde286 oder wenn sie jeder Rechtsgrundlage entbehrt287 und sich daher als willkürlich erweist.288 Dagegen ist es nicht ausreichend, dass der Beschluss inhaltlich unrichtig oder fehlerhaft ist (vgl. Rdn. 115).289

a) Fehlen jeglicher Rechtsgrundlage und Willkür.290 Eine Bindungswirkung besteht nicht, 120 wenn der Beschluss nicht als ein solcher gemäß § 281 betrachtet werden kann. Dies ist z.B. bei einer Verweisung an ein anderes Gericht zur Prüfung der Zuständigkeit291 der Fall. Willkür bedeutet, dass der Verweisungsbeschluss offensichtlich rechtsirrig292 oder bei ver- 121 ständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar293 bzw. abwegig294 ist, nicht dagegen wenn bei ungeklärter Rechtslage einer vertretbaren Meinung gefolgt wird.295 Dabei ist umstritten, ob Willkür lediglich bei Fällen „krasser und offenkundiger Rechtsfremdheit“296 und vorsätzlicher Missach285 BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794; BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 72 f. = NJW 1978, 1163; BAG AP Nr. 9 zu § 36 ZPO; BayObLG 7.2.1980 – AllgReg 4/80, MDR 1980, 583; OLG Brandenburg 18.11.2019 – 1 AR 42/19 (SA Z), BeckRS 2019, 29132 Rdn. 14; OLG Düsseldorf 26.1.1976 – 19 Sa 2/76, OLGZ 1976, 475, 476; OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102; OLG Hamm 16.8.2019 – 32 SA 50/19, BeckRS 2019, 21128 Rdn. 27; OLG Nürnberg 4.7.1974 – 1 AR 6/74, Rpfleger 1974, 406; OLG Frankfurt 5.8.2010 – 21 AR 50/10, ZIP 2010, 2217, 2219; LG Mainz Rpfleger 1971, 186; LG Stade MDR 1961, 152; a.A. OLG Celle NdsRpfl 1973, 251, 252; Dunz NJW 1962, 814; Henckel ZZP 77 (1964) 321, 322; Mes Anm. zu BAG AP Nr. 9 zu § 36 ZPO. 286 KG 17.3.2020 – 2 AR 5/20, NJW-RR 2020, 696, 698 Rdn. 15 ff.; vgl. auch BayObLG 24.6.2021 – 101 AR 64/21, BeckRS 2021, 16838 Rdn. 20 ff., 36. 287 RGZ 119, 379, 384; wohl zu weitgehend OLG Brandenburg 20.5.2021 – 1 AR 19/21, BeckRS 2021, 12889 Rdn. 11 f. (§ 32); OLG Frankfurt 5.8.2010 – 21 AR 50/10, ZIP 2010, 2217, 2219; OLG Koblenz Rpfleger 1974, 26, 27. 288 StRspr.: BGH 15.8.2017 – X ARZ 204/17, NJW-RR 2017, 1213, 1214 Rdn. 15; BGH 19.2.2013 – X ARZ 507/12, NJWRR 2013, 764, 765 Rdn. 7; BGH 28.3.1995 – X ARZ 1088/94, NJW-RR 1995, 702; BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; BGH 8.2.1989 – IV b ARZ 47/88, FamRZ 1989, 847; BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 72 = NJW 1978, 1163; BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416, 1418; BayObLG 14.2.2022 – 102 AR 190/21, BeckRS 2022, 2115 Rdn. 27; BayObLG 30.4.2019 – 1 AR 16/19, BeckRS 2019, 7326 Rdn. 14; OLG Frankfurt 9.11.2004 – 13 AR 26/04, OLGR 2005, 106, 108; BayObLG 14.3.2000 – 4Z AR 21/00, NJW-RR 2001, 646; OLG Rostock 28.9.2021 – 1 UH 9/21, BeckRS 2021, 28786 Rdn. 13; OLG Schleswig 27.9.2000 – 2 W 148/00, Rpfleger 2001, 38. 289 BGH 17.5.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364, 1365 (Übersehen von § 29); OLG Hamm 2.1.2012 – 32 SA 102/ 11. 290 Fischer NJW 1993, 2417; Tombrink NJW 2003, 2364. 291 OLG Köln 10.3.2004 – 5 W 8/04, OLGR 2004, 257, 258; OLG Celle MDR 1953, 111, 112, das auch die Anfechtbarkeit des Beschlusses bejaht. 292 BVerfG 30.6.1970 – 2 BvR 48/70, BVerfGE 29, 45, 49; OLG Hamm 2.9.2008 – 2 Sdb (FamS) Zust 15/08, FamRZ 2009, 442. 293 BVerfG 29.12.1969 – 5 T 534/69, BVerfGE 29, 45, 49; BGH 15.8.2017 – X ARZ 204/17, NJW-RR 2017, 1213, 1214 Rdn. 15; BGH 17.5.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364, 1365; BGH 20.8.2007 – X ARZ 247/07, NJW-RR 2008, 370; BGH 27.5.2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309; BayObLG 14.2.2022 – 102 AR 190/21, BeckRS 2022, 2115 Rdn. 28 ff.; OLG Rostock 28.9.2021 – 1 UH 9/21, BeckRS 2021, 28786 Rdn. 13 f. 294 BGH 4.12.1991 – XII ARZ 29/91, NJW-RR 1992, 383. 295 BGH 9.7.2002 – X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498 f.; BGH 8.2.1989 – IV b ARZ 47/88, FamRZ 1989, 847; OLG Brandenburg 19.4.2006 – 1 AR 16/06, NJW 2006, 3444, 3445; OLG Brandenburg 14.3.2011 – 1 AR 8/11, NJW-RR 2011, 1213, 1215; OLG Brandenburg 10.12.2003 – 1 AR 84/03, NJW 2004, 780, 781; OLG Dresden 16.6.2009 – 3 AR 46/09, NJW-RR 2010, 166; OLG Hamburg 18.4.2002 – 13 AR 6/02, MDR 2002, 1210; OLG Köln 24.2.2016 – 8 AR 9/16, BeckRS 2016, 9553 Rdn. 14 ff.; OLG Naumburg 2.5.2014 – 1 AR 4/14, NJW-RR 2014, 1378; OLG Schleswig 25.11.2009 – 2 W 164/09, NJW-RR 2010, 1111, 1112; Fischer NJW 1993, 2417, 2419; Fischer MDR 2013, 573 f. m.w.N. 296 Scherer ZZP 110 (1997) 167, 177. 821

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

tung des Rechts297 angenommen werden kann oder ob bereits eine Abweichung von der nahezu einhelligen Rechtsprechung und Literatur298 ohne jegliche Begründung ausreichend sein soll.299 Die Rechtsprechung stellt unterschiedliche Anforderungen an den Wegfall der Bindungswirkung.300 Es fällt schwer, hier das richtige Augenmaß zu finden. Einerseits soll dem Zweck der Bindungswirkung, der Vermeidung langwieriger Streitigkeiten über die Zuständigkeit, Genüge geleistet werden, andererseits muss der Rechtspraxis, die die Bindungswirkung oftmals missbräuchlich zum Verschieben unliebsamer Fälle nutzt, Einhalt geboten werden. Ob eine erhöhte Kontrolldichte durch die Obergerichte letztendlich zu einer Reduzierung rechtsmissbräuchlicher Verweisungen und somit zur Beschleunigung von Verfahren führt, ist fraglich.301 Für die Willkür maßgeblich ist der Zeitpunkt der Verweisung.302 122 Im Einzelnen: Es genügt, wenn sich der Verweisungsbeschluss objektiv als offensichtlich 123 rechtsirrig darstellt.303 Nicht entscheidend ist es, ob sich das verweisende Gericht bewusst über Tatsachen oder Rechtsnormen hinweggesetzt hat.304 Die Häufung grober Rechtsirrtümer kann die Verweisung zu einer greifbar gesetzwidrigen Entscheidung machen, die keine Bindungswirkung gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 beanspruchen kann,305 ebenso die Nichtbeachtung306 oder falsche Auslegung einer eindeutigen und daher nicht interpretationsfähigen Regelung307 oder einer eindeutig formulierten Gerichtsstandsvereinbarung.308 Willkür wurde z.B. angenommen, wenn an ein Oberlandesgericht als Gericht erster Ins124 tanz309 oder an ein Verwaltungsgericht310 verwiesen wird oder die Verweisung zur Kostenentscheidung erfolgt311 oder wenn nach Widerklage an das Gericht am Wohnsitz des Klägers312 oder an ein vermeintliches Gericht des allgemeinen Gerichtsstands verwiesen wird, obwohl eine negative aktuelle amtliche Melderegisterauskunft vorliegt.313 Von Willkür kann ausgegangen

297 KG OLGR 1996, 95, 96. 298 Fischer MDR 2002, 1401, 1402 unter Verweis auf BGH 9.7.2002 – X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498 f.; Fischer MDR 2005, 1091. 299 Vgl. OLG München 6.8.2014 – 34 AR 97/14, BeckRS 2014, 17244 Rdn. 7; OLG Schleswig 2.6.2006 – 2 W 80/06, NJW 2006, 3360, 3361 (zumindest muss ein Abwägungs- und Entscheidungsprozess vorausgegangen sein). 300 Vgl. dazu Tombrink NJW 2003, 2364, 2365. 301 Vgl. Zöller/Greger Rdn. 17, der sich für geringe Anforderungen an den Wegfall der Bindungswirkung ausspricht; vgl. auch Fischer MDR 2002, 1401, 1402; krit. Musielak/Foerste Rdn. 14 und Tombrink NJW 2003, 2364, 2367, die eine Rückbesinnung auf das Richterethos fordern; Endell DRiZ 2003, 133, 135, der von einer Zielverfehlung der Rspr. spricht; dagegen auch Womelsdorf MDR 2001, 1161. 302 OLG Hamm 11.3.2005 – 1 Sbd 13/05, MMR 2005, 378, 379 mit Anm. Onyeukwu; OLG Celle 18.9.2000 – 4 AR 43/ 00, OLGR 2000, 331. 303 BGH LM Nr. 31 zu § 38 ZPO; KG 20.5.1998 – 28 AR 34/98, MDR 1999, 56. 304 KG 17.9.2007 – 2 AR 37/07, KGR Berlin 2008, 248, 249; KG 13.8.1998 – 28 AR 63/98, MDR 1999, 438, 439. 305 BGH 4.12.1991 – XII ARZ 29/91, NJW-RR 1992, 383; OLG Frankfurt 21.2.2018 – 11 SV 2/18, BeckRS 2018, 5456 Rdn. 13; OLG Hamm 29.1.2014 – 32 SA 2/14, BeckRS 2014, 4825. 306 Vgl. KGR 2000, 68, 69. 307 OLG Hamburg 18.1.2008 – 13 AR 37/07, OLGR Hamburg 2008, 340 (Unzulässige Gerichtsstandsvereinbarung zwischen Anwälten); OLG Hamm 19.1.2016 – 32 SA 73/15, BeckRS 2016, 5999 Rdn. 18 ff. (§ 269 BGB); OLG München 19.10.1993 – 22 AR 69/93, NJW-RR 1994, 892. 308 OLG Bamberg 19.8.2015 – 8 SA 20/15, BeckRS 2015, 15282 Rdn. 21. 309 Beispiel in BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802; RGZ 119, 379, 384 (Verweisung innerhalb desselben LG von der Berufungskammer zu einer erstinstanzlichen Kammer); anders, wenn das OLG erstinstanzlich zuständig sein kann, vgl. OLG München 3.2.2009 – 31 AR 026/09, OLGR München 2009, 219 (§ 16 Abs. 4 UrhWG a.F.). 310 BGH 18.11.1958 – VIII ZR 131/57, BGHZ 28, 349, 350 f. = NJW 1959, 436; OLG Frankfurt MDR 1955, 47. 311 LG Tübingen MDR 1958, 926; Tombrink NJW 2003, 2364, 2365. 312 OLG Zweibrücken 30.4.1999 – 2 AR 18/99, NJW-RR 2000, 590 f. 313 OLG Naumburg Beschl. v. 25.10.2006 – 1 AR 35/06. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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werden, wenn ein Gericht den Sachverhalt314 oder den Zuständigkeitsstreitwert evident falsch erfasst.315 Ein Verweisungsbeschluss, der unter Verstoß gegen den Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2) ergeht, kann wegen Willkür unwirksam sein.316 Auch eine Verweisung trotz offensichtlicher Zuständigkeit ist als willkürlich anzusehen,317 wenn sich z.B. das Gericht über eine nach § 35 unwiderrufliche und bindende Gerichtsstandswahl hinwegsetzt318 oder mangels Begründung der Entscheidung für einen Rechtsirrtum über die eigene Zuständigkeit kein Anhaltspunkt besteht oder das Gericht offenbar eine bereits vor längerer Zeit vorgenommene Gesetzesänderung nicht zur Kenntnis genommen hat.319 Dies gilt nicht, wenn das Gericht eine mögliche Zuständigkeit, wie z.B. gemäß § 29, wegen fehlender Thematisierung durch die Parteien nicht in Erwägung gezogen hat320 oder die Beurteilung der Zuständigkeit in Fällen mit Auslandsberührung auf Grund der unübersichtlichen Gesetzeslage schwierig ist.321 Muss sich jedoch der Gerichtsstand aufdrängen, der zur Zuständigkeit des verweisenden Gerichts führt,322 und nimmt das verweisende Gericht dies nicht zur Kenntnis oder setzt es sich ohne Weiteres darüber hinweg323 bzw. nicht mit der zutreffenden Gegenargumentation des Klägers auseinander,324 kann von Willkür ausgegangen werden. Auch eine Verweisung des gesamten Rechtsstreits durch das tatsächlich für alle Ansprüche zuständige Gericht, entfaltet keine Bindungswirkung, wenn nur die (vermeintliche) Unzuständigkeit bezüglich einzelner Ansprüche vertretbar begründet wird.325 Allerdings sollte bei einer Gesamtverweisung eines nur teilweise unzustän314 BayObLG 24.6.2021 – 101 AR 64/21, BeckRS 2021, 16838 Rdn. 40 ff.; OLG Frankfurt 28.1.2015 – 11 SV 133/14, NJOZ 2015, 1118, 1119 Rdn. 11 f.; OLG Hamm 29.1.2014 – 32 SA 2/14, BeckRS 2014, 4825. 315 BayObLG 14.2.2022 – 102 AR 190/21, BeckRS 2022, 2115 Rdn. 28 ff.; KG 17.4.2008 – 2 AR 19/08, VersR 2008, 1234, 1235; OLG Hamm 19.2.2019 – 32 SA 6/19, BeckRS 2019, 8480 Rdn. 33 ff.; OLG München 8.8.2016 – 34 AR 92/16, NZM 2017, 93, 94 Rdn. 9; vgl. auch OLG Hamm 16.10.2015 – 32 SA 49/15, BeckRS 2015, 19270 Rdn. 21 ff. (im konkreten Fall keine Willkür). 316 BayObLG 23.9.2021 – 102 AR 15/21, BeckRS 2021, 29383 Rdn. 24; OLG München 24.8.2016 – 34 AR 99/16, BeckRS 2016, 15298 Rdn. 8; OLG Hamm 8.6.2012 – I-32 SA 38/12, 32 SA 38/12; OLG Frankfurt 19.3.2019 – 1 SV 5/19, BeckRS 2019, 6216 Rdn. 12; Fischer NJW 1993, 2417, 2420 nimmt bei einem solchen Verstoß immer Willkür an; vgl. aber OLG Hamm 21.8.2015 – 32 SA 43/15, BeckRS 2015, 19340 Rdn. 12 ff. (keine Willkür), ebenso OLG München 5.5.2015 – 34 AR 108/15, BeckRS 2016, 15313 Rdn. 9 f. (keine Willkür). 317 BayObLG 17.7.2002 – 1 Z AR 74/02, Rpfleger 2002, 629, 630 (anders noch BayObLG Rpfleger 1993, 411); OLG München 16.7.2018 – 34 AR 11/18, NJW-RR 2019, 292, 294 Rdn. 16 (§ 39); KG 10.7.2008 – 2 AR 35/08, KGR Berlin 2008, 849 f.; KG 13.3.2008 – 2 AR 10/08, NJW-RR 2008, 1023 (zu § 102 Satz 2 GVG); OLG Brandenburg 9.4.2014 – 1 (Z) Sa 13/14, BeckRS 2014, 8192; OLG Frankfurt 20.6.2018 – 11 SV 27/18, MDR 2018, 1211; OLG Hamm 19.11.2018 – 32 SA 47/ 18, BeckRS 2018, 33972 Rdn. 14 ff. (§ 29a); OLG Hamm 18.4.2016 – 32 SA 17/16, BeckRS 2016, 11346 Rdn. 17 ff.; Fischer MDR 2005, 1091 f. 318 OLG Hamm 10.2.2012 – 32 SA 3/12, BeckRS 2012, 6492. 319 BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635; BayObLG 9.9.1993 – 1 Z AR 25/93, BayObLG 9.9.1993 – 1 Z AR 25/93, BayObLGZ 1993, 317, 319 = NJW-RR 1994, 891, 892; OLG Frankfurt 9.11.2004 – 13 AR 26/04, OLGR 2005, 106, 108; vgl. aber OLG Hamm 15.7.2013 – 32 SA 47/13, BeckRS 2013, 13455 (Keine Willkür bei Nichtbeachtung einer seit 5 Monaten bestehenden Gesetzesänderung). 320 BGH 9.6.2015 – X ARZ 115/15, NJW-RR 2015, 1016 f. Rdn. 11 ff.; BGH 17.5.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364, 1365; BayObLG 15.5.2019 – 1 AR 32/19, BeckRS 2019, 8755 Rdn. 21 (§ 22); OLG Hamm 9.10.2019 – 32 SA 64/19, BeckRS 2019, 38796 Rdn. 30 ff., 39; OLG Hamm 26.9.2016 – 32 SA 55/16, BeckRS 2016, 19236 Rdn. 26; OLG Karlsruhe 22.10.2014 – 9 AR 9/14, BeckRS 2015, 4178; OLG München 8.10.2015 – 34 AR 213/15, BeckRS 2016, 1242 Rdn. 7. 321 OLG Brandenburg 28.7.2016 – 1 (F) Sa 6/16, FamRZ 2017, 135, 136. 322 OLG Frankfurt 28.10.2021 – 11 SV 41/21, BeckRS 2021, 36798 Rdn. 8 f. (§§ 12, 17); OLG Frankfurt 10.7.2013 – 11 AR 51/13, NZM 2014, 448 (§ 26); OLG Hamm 23.5.2018 – 32 SA 9/18, BeckRS 2018, 16342 Rdn. 15 (offensichtliche Zuständigkeit für einen der Streitgenossen); OLG Hamm 13.7.2015 – 32 SA 28/15, BeckRS 2015, 16111 Rdn. 8 (§ 32). 323 BGH 17.5.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364, 1365 Rdn. 11; BayObLG 23.9.2021 – 102 AR 15/21, BeckRS 2021, 29383 Rdn. 24; OLG Brandenburg 16.10.2019 – 1 AR 40/19 (SA Z), BeckRS 2019, 28315 Rdn. 10; OLG Hamm 19.2.2019 – 32 SA 6/19, BeckRS 2019, 8480 Rdn. 28. 324 BayObLG 8.4.2020 – 1 AR 18/20, BeckRS 2020, 5678 Rdn. 21 ff. (§ 29); OLG Hamm 9.1.2017 – 32 SA 76/16, BeckRS 2017, 101113 Rdn. 12. 325 OLG Frankfurt 18.11.2015 – 11 SV 93/15, BeckRS 2016, 8772 Rdn. 11 ff. 823

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

digen Gerichts an ein Gericht, das für sämtliche Ansprüche zuständig ist, Willkür verneint werden, wenn die Verweisung dem übereinstimmenden Parteiwillen entspricht (Rdn. 78).326 Bei evidenter, nicht jedoch bei versehentlicher327 fehlerhafter Erfassung des Klagebegehrens ist die Bindungswirkung zu verneinen.328 Als willkürlich ist jedoch die erkennbar einseitige Sachverhaltserfassung einer Gerichtsstandsvereinbarung und lückenhaften Rechtsanwendung329 oder das Übergehen der Endgültigkeit einer Gerichtsstandswahl anzusehen.330 Dagegen ist Willkür bei einer nur mit § 38 Abs. 1 begründeten Verweisung zu verneinen, wenn beide Parteien diese unter Bezugnahme auf eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung begehren331 oder einer unzutreffenden Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung nicht widersprochen haben.332 Die Abweichung von der Gesetzeslage oder einer einhelligen Rspr. allein ist noch kein Beleg für Willkür.333 Allerdings muss das Gericht dies wenigstens gesehen und die eigene Auffassung begründet haben.334 Fehlt jegliche Auseinandersetzung mit der überwiegenden Rechtsprechung und Literatur kann dies zur Willkür führen.335 Dagegen liegt keine willkürliche Verweisung vor, wenn der Beklagte angekündigt hat, sich gemäß § 39 rügelos einzulassen, jedoch auf die Zustän-

326 Vgl. OLG Hamm 23.11.2018 – 32 SA 51/18, NJW-RR 2019, 408, 409 Rdn. 15 (im konkreten Fall abgelehnt, weil die Verweisung vom Gericht angeregt wurde); Rücker/Bell NJW 2021, 821 f. 327 OLG Frankfurt 10.6.2014 – 11 SV 114/13, BeckRS 2015, 7923 Rdn. 10 (einfacher Rechtsanwendungsfehler); OLG Karlsruhe 18.5.2005 – 15 AR 12/05, OLGR 2005, 851, 852. 328 KG 17.4.2008 – 2 AR 19/08, KGR Berlin 2008, 668, 669 (fälschliche Annahme eines unbezifferten Klageantrags); OLG Hamm 11.4.2014 – 32 SA 26/14, NJOZ 2014, 1174, 1175; zu weitgehend OLG Rostock 15.1.2014 – 2 AR 1/13, GRUR 2014, 304 und OLG Hamburg 19.3.2003 – 13 AR 6/03, 13 AR 06/03, MDR 2003, 1072; letzterem zustimmend Fischer MDR 2005, 1091. 329 BGH LM Nr. 31 zu § 38 ZPO; KG 20.5.1998 – 28 AR 34/98, MDR 1999, 56; vgl. auch BayObLG 15.9.2020 – 101 AR 101/20, BeckRS 2020, 22920 Rdn. 27 ff. (Nichtberücksichtigung des Auslandsbezugs und möglicher vorrangiger staatsvertraglicher Regelungen); OLG Bamberg 19.8.2015 – 8 SA 20/15, BeckRS 2015, 15282 Rdn. 21 (Auslegung entgegen dem eindeutigen Wortlaut); OLG Hamm 17.6.2016 – 32 SA 31/16, NJOZ 2017, 113, 114 Rdn. 23 ff. (unrichtige Auslegung und Nichtberücksichtigung entgegenstehenden Parteivortrags sowie entgegenstehender gesetzlicher Formulierungen). 330 BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635 f.; einschr. BayOblG 14.3.2000 – 4Z AR 21/00, NJW-RR 2001, 646, 647; OLG Brandenburg 21.5.2014 – 1 (Z) Sa 19/14, BeckRS 2014, 10929; OLG Frankfurt 2.1.2020 – 13 SV 2/ 20, BeckRS 2020, 1824 Rdn. 14; OLG Hamm 13.4.2017 – 32 SA 6/17, NJW-RR 2017, 1023 Rdn. 10; OLG Hamm 2.6.2015 – 32 SA 21/15, BeckRS 2015, 12035 Rdn. 12 ff. m.w.N. (Nichtberücksichtigung des § 690 Abs. 1 Nr. 5); vgl. aber OLG München 20.3.2015 – 34 AR 42/15, BeckRS 2016, 15314 Rdn. 7. 331 BGH 27.5.2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309 f.; OLG Frankfurt 28.11.2018 – 11 SV 109/18, BeckRS 2018, 37070 Rdn. 16; Fischer MDR 2009, 486, 487; vgl. aber zur offenkundigen fehlerhaften Anwendung des § 38 Abs. 1 OLG Köln 29.6.2015 – 8 AR 39/15, NJW-RR 2015, 1533, 1534 Rdn. 7. 332 OLG Hamm 5.2.2016 – 32 Sa 79/15, BeckRS 2016, 110655 Rdn. 23; vgl. auch BayObLG 15.9.2020 – 1 AR 88/20, BeckRS 2020, 23083 Rdn. 18 (bei Nichtberücksichtigung von mehreren Amtsgerichtsbezirken in einer Stadt Willkür abgelehnt). 333 BGH 10.6.2003 – X ARZ 92/03, NJW 2003, 3201, 3202; BGH 9.7.2002 – X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498 f.; OLG Schleswig 21.6.2006 – 2 W 88/06, NJW 2006, 3361, 3362; OLG Celle NJOZ 2003, 3434, 3435; OLG Brandenburg 14.3.2011 – 1 AR 8/11, NJW-RR 2011, 1213, 1215; OLG Brandenburg 10.12.2003 – 1 AR 84/03, NJW 2004, 780 f.; OLG Dresden 16.6.2009 – 3 AR 46/09, NJW-RR 2010, 166; OLG Köln 21.4.2021 – 8 AR 11/21, BeckRS 2021, 8977 Rdn. 10 ff.; ausführlich zu dieser Thematik: Fischer MDR 2002, 1401, 1402; a.A. OLG Schleswig 24.5.2000 – 2 W 83/00, MDR 2000, 1453 mit krit. Anm. Womelsdorf MDR 2001, 1161. 334 OLG Köln 21.4.2021 – 8 AR 11/21, BeckRS 2021, 8977 Rdn. 22; OLG Naumburg 9.11.2015 – 1 AR 23/15 (Zust), BeckRS 2016, 2274 Rdn. 12 (im konkreten Fall ausführliche Begründung); OLG Schleswig 2.6.2006 – 2 W 80/06, NJW 2006, 3360, 3361; KG 13.8.1998 – 28 AR 63/98, MDR 1999, 438, 439; Fischer MDR 2009, 486 f. 335 KG 16.11.2020 – 2 AR 1053/20, BeckRS 2020, 31573 Rdn. 12 f. (zu § 29); KG 13.8.1998 – 28 AR 63/98, MDR 1999, 438, 439 bei willkürlicher Streitwertfestsetzung; OLG München 24.1.2022 – 34 AR 138/21, BeckRS 2022, 781 Rdn. 20 ff. (§ 32); OLG München 26.4.2021 – 34 AR 26/21, BeckRS 2021, 8715 Rdn. 19 f. (§ 32); OLG München 5.3.2015 – 34 AR 35/15, BeckRS 2015, 5474 Rdn. 3 f.; OLG München 6.8.2014 – 34 AR 97/14, BeckRS 2014, 17244 (Zeitpunkt der Rechtshängigkeit im Mahnverfahren); OLG Hamm 4.4.2017 – 32 SA 9/1, NZI 2017, 591, 592. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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digkeitsrüge nicht verzichtet hat.336 Dies gilt auch bei fehlender Belehrung des Beklagten gemäß § 504, wenn das örtlich unzuständige Amtsgericht den Rechtsstreit antragsgemäß vor Eintritt in die mündliche Verhandlung verwiesen hat.337 Bei einem unwiderruflichem Rügeverzicht ist jedoch ohne eine nachvollziehbare Begründung durch das verweisende Gericht von Willkür auszugehen.338 Hat das Insolvenzgericht entgegen § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO die Umstände nicht ermittelt, die seine Zuständigkeit in Frage stellen könnten, ist von Willkür auszugehen.339 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Ermittlungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO erst nach Zulassung des Eröffnungsantrags,340 in dem Angaben zum Satzungssitz und dem Bestehen sowie dem Ort der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit enthalten sind, besteht. Fehlen dazu Angaben, ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen, sofern diese nach Hinweis des Gerichts nicht nachgebracht werden.341 Erkennt das Gericht die Unvollständigkeit des Sachvortrags und verweist dennoch, kann dies als willkürlich angesehen werden.342 Zu weitgehend erscheint die Annahme von Willkür durch die h.M.343 allein wegen feh- 125 lender Begründung des Verweisungsbeschlusses.344 Eine fehlende Begründung des Verweisungsbeschlusses kann jedenfalls dann auch nach h.M. als unschädlich angesehen werden, wenn der Verweisung ein übereinstimmender Antrag der Parteien zugrunde liegt345 oder

336 BGH 19.2.2013 – X ARZ 507/12, NJW-RR 2013, 764, 765 Rdn. 8 ff.; OLG Zweibrücken 22.4.2010 – 2 AR 12/10, MDR 2010, 832, 833, das eine Pflicht des Gerichts zur Ermöglichung einer rügelosen Einlassung des Beklagten verneint; a.A. OLG Stuttgart 28.7.2009 – 19 W 37/09, NJW-RR 2010, 792. 337 BGH 27.8.2013 – X ARZ 425/13, NJW-RR 2013, 1398, 1399 Rdn. 8 f.; OLG München 20.8.2012 – 34 AR 312/12, MDR 2013, 243, 244; vgl. aber OLG Frankfurt 28.11.2012 – 11 AR 217/12, BeckRS 2013, 7520 (Willkür bei Hinzutreten weiterer Umstände). 338 KG 20.11.2017 – 2 AR 44/17, VersR 2018, 634, 635 f.; OLG Hamm 17.9.2019 – 32 SA 60/19, BeckRS 2019, 28443 Rdn. 31 f. 339 BGH 13.12.2005 – X ARZ 223/05, NJW 2006, 847, 848; OLG Celle 11.1.2010 – 4 AR 3/10, ZIP 2010, 489, 490; KG 2.4.2009 – 2 AR 10/09, KGR Berlin 2009, 510, 511; OLG München 1.7.2016 – 34 AR 77/16, NZI 2016, 698, 699 Rdn. 11; OLG Schleswig 17.12.2015 – 2 AR 27/15, BeckRS 2016, 1187 Rdn. 17 ff.; OLG Stuttgart 8.1.2009 – 8 AR 32/08, NJW-RR 2009, 482 f.; vgl. OLG München 12.3.2009 – 31 AR 158/09, MDR 2009, 770 f. 340 BGH 1.12.2011 – IX ZB 232/10, NZI 2012, 151, 152 Rdn. 12; Uhlenbruck/Pape InsO15 (2019) § 3 Rdn. 14; BeckOK InsR/Madaus (15.4.2022) InsO § 5 Rdn. 2; anders noch BGH 13.12.2005 – X ARZ 223/05, NJW 2006, 847, 848 Rdn. 13; OLG Brandenburg 12.11.2010 – 1 AR 36/10, BeckRS 2010, 28559. 341 Uhlenbruck/Pape InsO15 (2019) § 3 Rdn. 14; Madaus NZI 2019, 667, 668. 342 So Madaus NZI 2019, 667, 668 im Fall des OLG Brandenburg 21.6.2019 – 1 AR 16/19 (SA Z), NZI 2019, 667, das jedoch wegen fehlender Ermittlungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO von Willkür ausging. 343 OLG Hamm 22.2.2012 – 32 SA 84/11; OLG Naumburg 9.1.2006 – 14 AR 12/05, FamRZ 2006, 1280; KGR 2005, 57 f.; OLG Dresden 16.3.2004 – 1 AR 16/04, BauR 2004, 1338, 1339; KG 28.7.1992 – 11 AR 27/92, MDR 1993, 176; vgl. auch OLG Hamm 11.3.2005 – 1 Sbd 13/05, MMR 2005, 378, 379 mit Anm. Onyeukwu (fehlende Begründung der abweichenden Streitwertfestsetzung, die für die sachliche Zuständigkeit entscheidend war); OLG München 19.4.1982 – 26 AR 4/82, FamRZ 1982, 942, 943; vgl. OLG Braunschweig 20.2.2006 – 1 W 98/05, OLGR 2006, 652, 653 (spätere Begründung genügt nicht); siehe dazu Fischer NJW 1993, 2417, 2420. Noch strenger OLG Brandenburg 25.9.2006 – 9 AR 7/06, OLG-NL 2006, 260, 261, das auch die Bindungswirkung bei einer lediglich floskelhaften Begründung ohne jeglichen Begründungsinhalt bzw. allein bei der Bezugnahme auf eine Norm entfallen lässt. 344 Zweifelnd auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 54. 345 BGH 10.6.2003 – X ARZ 92/03, NJW 2003, 3201, 3202; BGH 23.3.1988 – IV b ARZ 8/88, FamRZ 1988, 943; KG 5.1.2017 – 2 AR 61/16, NJOZ 2017, 1313, 1314 Rdn. 12; KG 17.9.2007 – 2 AR 37/07, KGR Berlin 2008, 248, 249, allerdings nur, wenn die Zuständigkeitsfrage nicht erstmals vom Gericht aufgeworfen wurde; OLG Hamm 24.7.2017 – 32 SA 42/17, BeckRS 2017, 122007 Rdn. 17; OLG Schleswig 26.7.2004 – 2 W 136/04, OLGR 2004, 494; vgl. KG 10.7.2008 – 2 AR 35/08, MDR 2008, 1120; zu weitgehend OLG Hamm 5.1.2015 – 32 SA 88/14, BeckRS 2015, 12022 Rdn. 8 (regelmäßige Bindungswirkung bei einem im Einvernehmen der Parteien ergangenen Verweisungsbeschluss), so aber auch OLG München 31.10.2016 – 34 AR 132/16, MDR 2017, 233, 234 und MünchKomm/Prütting Rdn. 58; dagegen OLG Hamm 25.2.2015 – 32 SA 95/14, BeckRS 2015, 12024 Rdn. 17. 825

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sich die vom Gericht als zutreffend erachtete gesetzliche Grundlage den Akten entnehmen lässt.346

126 b) Versagung des rechtlichen Gehörs. Das Gericht muss den Verfahrensbeteiligten vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme geben.347 Eine Verletzung kann nicht allein aus dem Fehlen einer mündlichen Verhandlung, die gemäß § 128 Abs. 4 fakultativ ist, angenommen werden. Hier genügt es, wenn dem Gegner eine angemessene Frist zur Äußerung gesetzt wird und aus der richterlichen Verfügung oder sonst aus den Umständen hervorgeht, dass vor einer demnächst ohne mündliche Verhandlung zu treffenden Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird.348 Auch eine telefonische Anhörung ist ausreichend.349 Verbindet das verweisende Gericht im schriftlichen Vorverfahren eine Frist zur Klageerwiderung mit dem Hinweis an die Parteien auf die (angebliche) sachliche Unzuständigkeit, darf es die Verweisung nicht vor Ablauf der Frist und vor Stellungnahme des Beklagten aussprechen.350 Die Bindungswirkung soll bei Versagung des rechtlichen Gehörs selbst dann entfallen, wenn an das zuständige Gericht verwiesen worden ist und die Verletzung für die Verweisung nicht ursächlich war.351 Der Verstoß kann jedoch dadurch geheilt werden, dass die Partei auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verzichtet und mit der Verweisung einverstanden ist.352 Dann unterliegt der Beschluss der Bindungswirkung.353 Das rechtliche Gehör des Klägers ist jedoch verletzt, wenn sich das Gericht mit dem Vortrag des Klägers zu einem Gerichtsstand nicht auseinandergesetzt354 oder einen innerhalb der Frist eingegangenen Schriftsatz nicht berücksichtigt hat.355 Keine Gehörsverletzung ist die Nichtanhörung in Verfahren, in denen die Pflicht zur An127 hörung des Gegners eingeschränkt ist, wie z.B. im Vollstreckungs- (§ 834), Insolvenz- (§§ 10, 14 Abs. 2 InsO) und einstweiligen Rechtsschutzverfahren.356 Wird beim Kläger durch einen sehr unvollständigen oder irreführenden rechtlichen Hinweis des Gerichts auf seine vermeintliche Unzuständigkeit der fälschliche Eindruck erweckt, nur durch einen Verweisungsantrag der Klageabweisung entgehen zu können, ist darin keine Gehörsverletzung zu sehen.357 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist auch dann zu verneinen, wenn das Amtsgericht nur den Kläger346 BGH 26.8.2014 – X ARZ 275/14, MDR 2015, 51, 52 Rdn. 9; OLG Braunschweig 20.2.2006 – 1 W 98/05, OLGR 2006, 652, 653; OLG Brandenburg 9.8.2000 – 1 AR 46/00, OLGR 2001, 108, 109; OLG Hamm 6.9.2016 – 32 SA 49/16, BeckRS 2016, 17600, Rdn. 25; OLG Karlsruhe 11.9.1990 – 11 W 145/90, FamRZ 1991, 90, 92. 347 BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795; OLG Hamm 16.8.2019 – 32 SA 50/ 19, BeckRS 2019, 21128 Rdn. 27; OLG Karlsruhe 4.10.2013 – 9 AR 15/13, BeckRS 2014, 6297; OLG Stuttgart Beschl. v. 7.12.2006 – 1 AR 10/06. 348 BGH 9.7.1986 – IV b ARZ 23/86, FamRZ 1986, 1090; BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795. 349 OLG Stuttgart 28.6.2021 – 12 AR 10/21, BeckRS 2021, 20383 Rdn. 9 ff. 350 OLG Stuttgart Beschl. v. 7.12.2006 – 1 AR 10/06; vgl. aber OLG Köln 1.2.2016 – 8 AR 88/15, BeckRS 2016, 9552 Rdn. 13 mit Verweis auf BGH 26.8.2014 – X ARZ 275/14, BeckRS 2014, 17303 Rdn. 8, wobei es sich jedoch um einen Sonderfall handelt, bei welchem dem Beklagten auch keine eigene Stellungnahmefrist eingeräumt wurde. 351 BayObLG 7.2.1980 – AllgReg 4/80, MDR 1980, 583; OLG Hamm 16.8.2019 – 32 SA 50/19, BeckRS 2019, 21128 Rdn. 27; Stein/Jonas/Thole Rdn. 58; MünchKomm/Prütting Rdn. 56; Zöller/Greger Rdn. 17a; Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör (1989) Rdn. 517; a.A. OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102. 352 BGH 26.8.2014 – X ARZ 275/14, MDR 2015, 51, 52 Rdn. 8; Stein/Jonas/Thole Rdn. 58. 353 Nur Nichtanwendbarkeit der Gehörsrüge gemäß § 321a vgl. Wieczorek/Schütze/Rensen4 § 321a Rdn. 19 Fn. 81; Treber NJW 2005, 97, 98. 354 BayObLG 5.3.2020 – 1 AR 144/19, NZG 2020, 706, 709 f. Rdn. 40; OLG Frankfurt 18.9.2014 – 11 SV 86/14, BeckRS 2015, 8026 Rdn. 10; OLG München 18.2.2015 – 34 AR 15/15, BeckRS 2015, 8310 Rdn. 11 f. 355 KG 9.4.2020 – 2 AR 8/20, BeckRS 2020, 7669 Rdn. 11; OLG Hamm 28.1.2016 – 32 SA 75/15, BeckRS 2016, 4266 Rdn. 25 ff. 356 BGH 24.7.1996 – X ARZ 778/96, NJW 1996, 3013; OLG Dresden 19.8.1998 – 1 AR 0075/98, 1 AR 75/98, ZIP 1998, 1595 f. 357 So auch Zöller/Greger Rdn. 17a; a.A. OLG Köln 29.10.1996 – 5 W 74/96, NJW-RR 1997, 825, 826. Assmann

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vertreter auf seine Unzuständigkeit hinweist und dem Beklagten lediglich Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Verweisungsantrag des Klägers gibt, ihn aber trotz bereits stattgefundener mündlicher Verhandlung nicht nach § 504 belehrt hat.358 Dies gilt auch dann, wenn dem Beklagten die Abschrift einer Hinweisverfügung bezüglich der Unzuständigkeit ohne ausdrückliche Stellungnahmefrist zugegangen ist und der Beklagte nach der Verweisung ausdrücklich erklärt, die Zuständigkeit nicht rügen zu wollen.359 Eine Gehörsverletzung liegt auch dann nicht vor, wenn der Beklagte bereits in der Klageerwiderung zu der maßgeblichen Zuständigkeitsfrage Stellung genommen und für den Fall eines unterbliebenen Verweisungsantrags einen Klageabweisungsantrag angekündigt hat.360

c) Andere Fälle. Keine Bindungswirkung entfaltet der Beschluss bei einer Klageänderung, 128 da hier ein neuer Streitgegenstand eingeführt wird, auf den § 261 Abs. 3 Nr. 2 keine Anwendung findet.361 Eine Weiter- oder Zurückverweisung ist in diesem Fall zulässig, wenn sich dadurch eine andere Zuständigkeit ergibt.362 Dies gilt auch bei einer Parteiänderung auf der Beklagtenseite.363 Dagegen bleibt die Bindungswirkung beim Ruhen des Verfahrens bestehen, da durch das Nichtweiterbetreiben des Rechtsstreits durch die Parteien dessen Rechtshängigkeit nicht endet.364 Der Beschluss bindet das Gericht, an das verwiesen wird, nicht, wenn dieses sich früher 129 durch eine rechtskräftige Entscheidung für sachlich unzuständig erklärt hat (§ 11).365 Das gilt nicht, wenn ein Gericht eine zu ihm erhobene Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit rechtskräftig abgewiesen hat. Diese Entscheidung steht der Bindungswirkung eines später in einem neuen Verfahren über denselben Streitgegenstand von einem anderen Gericht erlassenen Verweisungsbeschlusses an das erste Gericht nicht entgegen.366 Verweisungsbeschlüsse, durch die der Rechtsstreit wegen örtlicher Unzuständigkeit verwie- 130 sen wird, sind ausnahmsweise dann nicht bindend, wenn das verweisende Gericht über die Zuordnung des von ihm für maßgeblich gehaltenen Ortes (Wohnsitz, Sitz, Erfüllungsort, Begehungsort usw.) zu dem Bezirk des Gerichts, an das verwiesen worden ist, offensichtlich geirrt hat.367 Gleiches soll gelten, selbst wenn der Irrtum des Gerichts auf falschen Angaben des Klägers beruht.368 Nicht bindend ist auch ein Verweisungsbeschluss bei Erschleichung eines Ge-

358 BGH 27.8.2013 – X ARZ 425/13, NJW-RR 2013, 1398, 1399 Rdn. 9; OLG Hamm 25.7.2013 – 32 SA 46/13, BeckRS 2013, 16076; OLG München 20.8.2012 – 34 AR 312/12, MDR 2013, 243, 244; Vossler NJW 2003, 1164, 1165; a.A. BayObLG 14.10.2002 – 1 Z AR 140/02, NJW 2003, 366. 359 BGH 26.8.2014 – X ARZ 275/14, MDR 2015, 51, 52 Rdn. 7 f.; weitergehend KG 18.2.2016 – 2 AR 6/16, NJOZ 2016, 778 Rdn. 9. 360 BGH 15.8.2017 – X ARZ 204/17, NJW-RR 2017, 1213, 1214 Rdn. 18.; OLG Braunschweig 21.8.2019 – 1 W 57/19, BeckRS 2019, 20858 Rdn. 15. 361 BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; BGH 17.5.1989 – I ARZ 254/89, NJW 1990, 53, 54; BGH 14.6.1962 – III ARZ 117/62, NJW 1962, 1819 f. 362 BGH 14.6.1962 – III ARZ 117/62, NJW 1962, 1819 f. bezüglich neuer ausschließlicher Zuständigkeit; OLG Frankfurt 18.7.1980 – 1 ARF 20/80, FamRZ 1981, 186. 363 KG 18.9.1997 – 14 W 6042/97, MDR 1998, 367. 364 BGH 18.1.1995 – XII ARZ 36/94, NJW-RR 1995, 513. 365 OLG München 19.7.1955 – 3 W 1100/55, NJW 1956, 187; vgl. auch BGH 13.11.1996 – XII ARZ 17/96, NJW 1997, 869. 366 BGH 13.11.1996 – XII ARZ 17/96, NJW 1997, 869. 367 BAG 31.1.1994 – 5 AS 23/93, NZA 1994, 959, 960; OLG Frankfurt 27.4.2018 – 13 SV 1/18, BeckRS 2018, 18803 Rdn. 15; OLG Hamm 26.10.2018 – 32 SA 48/18, BeckRS 2018, 31297 Rdn. 24 f.; OLG Schleswig 20.11.1990 – 2 W 112/ 90, SchlHA 1991, 15. 368 BAG 11.11.1996 – 5 AS 12/96, NJW 1997, 1091, 1092. 827

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

richtsstands durch Täuschung des verweisenden Gerichts.369 Das gilt insbesondere für den Fall der Zuständigkeitsbestimmung für das Insolvenzverfahren, da dort eine Gerichtsstandserschleichung negative Folgen vor allem für die Gläubiger haben kann, denen die Wahrnehmung und Verfolgung ihrer Rechte dadurch erschwert wird.370

6. Zurück- und Weiterverweisung 131 Eine Zurück- oder Weiterverweisung ist grundsätzlich wegen der Bindungswirkung nicht zulässig,371 selbst wenn die Parteien nachträglich die Zuständigkeit des ursprünglich mit der Sache befassten Gerichts vereinbaren und dieses Gericht auch nach den allgemeinen Regeln zuständig gewesen wäre.372 Ist allerdings die Bindungswirkung eingeschränkt (vgl. Rdn. 108), kommt eine Weiterverweisung in Betracht. Eine Weiterverweisung durch ein Gericht, bei dem der Rechtsstreit wegen einer formlosen Abgabe nach Rechtshängigkeit (Rdn. 50) nicht anhängig ist, ist zwar fehlerhaft, kann aber im Einzelfall bindend sein.373 Erklärt sich das Gericht, an das verwiesen worden ist, dennoch für unzuständig und ver132 weist den Rechtsstreit seinerseits weiter oder zurück, liegt darin ebenfalls ein gemäß § 281 Abs. 2 Satz 2 unanfechtbarer Verweisungsbeschluss. Die Zuständigkeit mit Bindungswirkung für beide Gerichte kann nur gemäß § 36 Nr. 6 bestimmt werden.374 Das für die Bestimmung zuständige Gericht hat jedoch ebenfalls die Bindungswirkung zu beachten.375 Entfaltet der erste Verweisungsbeschluss Bindungswirkung, kommt dem zweiten keine zu. Die Bindungswirkung einer Verweisung an verschiedene Gerichte im Fall einer Streitgenos133 senschaft auf der Beklagtenseite mangels gemeinschaftlichen Gerichtsstands steht einer Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Nr. 3 entgegen.376 Eine Weiterverweisung wegen der Unzulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 17a GVG 134 kommt jedoch weiterhin in Betracht, wenn diese übersehen wurde.377 Umgekehrt hindert die Rechtswegverweisung nicht die Weiterverweisung wegen örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit.378

369 BayOblG 8.9.2003 – 1 Z AR 86/03, BayObLGZ 2003, 229, 231 = NJW-RR 2004, 1134 f.; OLG Celle 16.12.2003 – 2 W 117/03, NJW-RR 2004, 627 f. mit zust. Anm. Neuenhahn NZI 2004, 261 f.; a.A. OLG Karlsruhe NZI 2004, 262, 263. 370 OLG Celle 16.12.2003 – 2 W 117/03, NJW-RR 2004, 627, 628. 371 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1969, 90, selbst wenn sich die Vorschriften über die Zuständigkeit später ändern. 372 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1971, 211 f. 373 OLG Hamm 15.5.2017 – 32 SA 19/17, BeckRS 2017, 115498 Rdn. 23. 374 OLG Düsseldorf 31.10.1995 – 10 W 74/95, MDR 1996, 311. 375 BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; OLG Stuttgart 7.3.2008 – 5 AR 2/08, NJW-RR 2008, 1700. 376 BGH 10.1.2006 – X ARZ 367/05, NJW 2006, 699, 700; RGZ 158, 222, 223; BAG 13.11.1996 – 5 AS 11/96, NZA 1997, 227; BayObLG 14.4.1992 ObLGZ 1992, 89, 90; OLG Düsseldorf 7.6.2002 – 19 Sa 32/02, MDR 2002, 1209 f.; Musielak/ Heinrich § 36 Rdn. 23; Vollkommer MDR 1987, 804, 805; a.A. OLG Köln 30.4.1987 – 5 W 33/87, 5 W 39/87, MDR 1987, 851; MünchKomm/Prütting Rdn. 48. 377 OLG Hamm 14.9.2010 – 2 Sdb (FamS) Zust 26/10, FamRZ 2011, 658, 659; OLG München 15.7.2010 – 31 AR 37/10, FamRZ 2010, 2090, 2091. 378 BGH 1.2.1978 – IV ZR 142/77, NJW 1978, 949; OLG Frankfurt 30.12.2015 – 11 SV 116/15, BeckRS 2016, 15321 Rdn. 7; OLG Hamm 5.5.2015 – 32 SA 18/15, BeckRS 2015, 12439 Rdn. 9 (Betreuungssache); OLG Hamm 14.9.2010 – 2 Sdb (FamS) Zust 26/10, FamRZ 2011, 658, 659; OLG Karlsruhe 18.12.2014 – 9 AR 13/14, FamRZ 2015, 1824, 1825; OLG Schleswig 23.2.2021 – 2 W 1/21, BeckRS 2021, 37425 Rdn. 12 ff. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

VII. Kosten und Gebühren 1. Kosten Wie das Verfahren (vgl. Rdn. 91) bilden auch die Prozesskosten eine Einheit. Über die Kosten 135 ist daher vom angewiesenen Gericht im Endurteil zu entscheiden.379 Der Verweisungsbeschluss enthält somit keine Kostenentscheidung.380 Da die Kosten des verweisenden Gerichts als Kosten des übernehmenden Gerichts anzusehen sind (§ 281 Abs. 3 Satz 1, auf den §§ 506 Abs. 2, 696 Abs. 1 Satz 5, 700 Abs. 3 Satz 2 sowie §§ 123 Satz 3, 233 Satz 2, 263 Satz 2, 268 Satz 2 FamFG verweisen), ist vorbehaltlich der Mehrkosten so zu entscheiden, als ob der Rechtsstreit von Anfang an bei dem übernehmenden Gericht erhoben worden wäre. Ein bereits vorher erlassener Kostenfestsetzungsbeschluss ist dann auch als ein Beschluss des übernehmenden Gerichts zu behandeln.381

2. Mehrkosten Die durch die Verweisung verursachten Mehrkosten hat der Kläger in jedem Fall zu tragen, 136 unabhängig davon, ob er obsiegt oder verliert (§ 281 Abs. 3 Satz 2).382 Unter Mehrkosten ist die Differenz zwischen den Kosten, die insgesamt tatsächlich erwachsen sind, und denjenigen, die bei sofortiger Anrufung des zuständigen Gerichts entstanden wären, zu verstehen.383 Zu den Mehrkosten gehören diejenigen beider Parteien.384 Dazu zählen die Kosten eines weiteren Anwalts, wenn diese notwendig i.S.d. § 91 sind,385 die der Informationsreise386 zu dem Anwalt beim zuständigen Gericht und auch diejenigen der Widerklage, wenn der Beklagte nur der Klage folgt. Ohne Bedeutung ist es, ob der Beklagte der Verweisung zustimmt oder nicht.387 Geht der Streit nach beidseitiger Erledigungserklärung der Hauptsache nur noch um die 137 Prozesskosten, ist nicht zu verweisen.388 Die Kosten sind dem Kläger insgesamt aufzuerlegen (vgl. Rdn. 53 f.). Erklären die Parteien allerdings erst nach Verweisung übereinstimmend die Er-

379 BGH 5.2.1954 – V ZR 38/53, BGHZ 12, 254, 266 f. zu § 12 Abs. 3 LwVG a.F. bei Abgabe an das Landwirtschaftsgericht.

380 Vgl. Toussaint/Toussaint KostR52 (2022) § 4 GKG Rdn. 1. 381 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321; KG 3.3.1969 – 1 W 4159/58, NJW 1969, 1816. 382 Vgl. OLG Düsseldorf 11.1.2018 – I-10 U 88/17, BeckRS 2018, 4526 Rdn. 18 (Verweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit), das dem Kläger die Mehrkosten auferlegt, auch wenn eine Verweisung infolge der durch die erhobene Widerklage geänderten sachlichen Zuständigkeit ohnehin erforderlich gewesen wäre. 383 OLG Hamm 13.6.1989 – 23 W 277/89, MDR 1990, 161; OLG Hamm Rpfleger 1970, 179; OLG München Rpfleger 1969, 140. 384 KG Rpfleger 1976, 103 f. 385 OLG Düsseldorf 18.10.1979 – 10 W 71/79, MDR 1980, 321 (keine Notwendigkeit eines Anwaltswechsels bei Reisemöglichkeit); OLG Hamburg 12.6.1997 – 8 W 113/97, MDR 1997, 888 (keine Mehrkosten, wenn Verkehrsanwalt auch bei Erhebung der Klage beim zuständigen Gericht erforderlich gewesen wäre); OLG München 14.12.1994 – 11 W 2858/94, MDR 1995, 646 (keine Mehrkosten bei Vertretung durch eine überörtliche Sozietät); vgl. auch BGH 16.10.2002 – VIII ZB 30/02, MDR 2003, 233 ff. grundlegend zur Notwendigkeit der Kosten bei mehreren Rechtsanwälten nach Wegfall des Lokalisationsprinzips. 386 OLG Schleswig 30.9.1994 SchlHA 1995, 223. 387 Vgl. aber OLG Köln ZZP 64 (1950–51) 147, 149, das für den Fall der Verweisung durch ein zuständiges Gericht auf Grund einer nachträglichen Gerichtsstandsvereinbarung (was nach der hier vertretenen Auffassung nicht möglich ist, Rdn. 57) die Mehrkosten nicht dem obsiegenden Kläger auferlegte. 388 OLG Brandenburg 31.8.1995 – 1 W 6/95, NJW-RR 1996, 955 f.; OLG Hamm 14.1.1994 – 19 W 28/93, NJW-RR 1994, 828; OLG München 13.8.1985 – 25 U 3021/85, OLGZ 1986, 67, 69; OLG Frankfurt 7.4.1981 – 17 W 2/81, MDR 1981, 676; MünchKomm/Prütting Rdn. 24; Musielak/Foerste Rdn. 5. 829

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

ledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, sind dem Kläger nur die Mehrkosten aufzuerlegen, wenn die Klage begründet war.389 138 Über die Kosten eines vor Verweisung erlassenen Versäumnisurteils ist nach § 344 zu entscheiden, der § 281 Abs. 3 Satz 2 vorgeht.390 Die Kostenfolge ist in die Kostengrundentscheidung aufzunehmen. Ist über die Mehrkos139 ten versehentlich nicht entschieden worden, so ist eine Ergänzung des Urteils gemäß § 321 möglich.391 Ein unterbliebener Kostenausspruch über die Mehrkosten kann auch in der Berufungsinstanz von Amts wegen nachgeholt werden (§§ 308 Abs. 2, 525 Satz 1), auch in einem Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2.392 Eine Korrektur der Kostenentscheidung kann jedoch auch dadurch herbeigeführt werden, dass im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten unter dem Gesichtspunkt ihrer Notwendigkeit geprüft und damit für die Mehrkosten des Klägers grundsätzlich verneint wird.393 Darin liegt keine Änderung der Kostenentscheidung durch den Rechtspfleger. Zwar ist eine Korrektur über die Notwendigkeitsprüfung nach § 91 Abs. 1 möglich, allerdings kann diese nur dazu führen, dass die genannten Mehrkosten des Klägers nicht gegen den Beklagten festgesetzt werden können; die eigenen durch die Verweisung veranlassten Mehrkosten muss der Beklagte tragen.394 140 Eine Notwendigkeitsprüfung ist auch bei einem Prozessvergleich möglich, wenn keine Sonderregelung für die Mehrkosten getroffen worden ist.395 389 BGH 29.1.2009 – III ZR 115/08, NJW 2009, 1085, 1086. 390 OLG Frankfurt JR 1926, 247, 248. 391 RG HRR 1935 Nr. 43; OLG Stuttgart 17.11.2014 – 8 W 427/14, BeckRS 2015, 10552; OLG Rostock 21.12.2000 – 8 W 243/00, JurBüro 2001, 591; OLG Hamm 26.6.2000 – 22 W 30/00, NJW-RR 2000, 1524; OLG Köln 15.9.1997 – 17 W 305/ 97, OLGR 1998, 135; OLG Oldenburg 6.8.1996 – 1 W 66/96, NdsRpfl 1997, 14; OLG Köln 19.2.1992 Rpfleger 1993, 37; OLG Koblenz 16.12.1991 – 14 W 698/91, NJW-RR 1992, 892; OLG Koblenz 4.8.1986 – 14 W 595/86, MDR 1987, 681; OLG Hamm Rpfleger 1971, 442; OLG Celle Rpfleger 1969, 170; vgl. OLG Hamburg MDR 1965, 495; OLG Köln ZZP 64 (1950–51) 147, 148; OLG Karlsruhe JW 1931, 3607. 392 OLG Rostock 8.2.2021 – 2 U 6/19, BeckRS 2021, 1795 Rdn. 10. 393 OLG Rostock 21.12.2000 – 8 W 243/00, JurBüro 2001, 591; OLG München 15.2.2000 – 11 W 816/00, NJW-RR 2000, 1740; OLG Hamm 16.1.1991 – 23 W 670/90, Rpfleger 1991, 267 mit abl. Anm. Schlaap/Ebmeier; OLG München 29.12.1983 – 11 W 1305/83, JurBüro 1985, 292, 293 f. mit Anm. Mümmler; OLG Frankfurt 19.9.1996 – 12 W 149/96, MDR 1997, 102, 103; OLG Saarbrücken 3.2.1975 – 5 W 153/74, NJW 1975, 982, 983 f. mit abl. Anm. Schmidt; OLG Bremen 21.8.1986 – 2 W 65/86, Rpfleger 1987, 33; OLG Bamberg 15.6.1984 – 6 W 13/84, JurBüro 1985, 123, 124; vgl. auch OLG Schleswig 30.9.1994 – 9 W 152/94, SchlHA 1995, 223 (Aufgabe von OLG Schleswig SchlHA 1976, 13 f.), nach dessen Ansicht über die Mehrkosten überhaupt nicht entschieden worden ist; Zöller/Herget § 91 Rdn. 13.109; a.A. OLG Stuttgart 17.11.2014 – 8 W 427/14, BeckRS 2015, 10552; OLG Naumburg 28.2.2001 – 13 W 4/01, MDR 2001, 1136, 1137; OLG Hamburg 8.9.1998 – 8 W 227/98, MDR 1998, 1502; OLG Köln 15.9.1997 – 17 W 305/97, OLGR 1998, 135; OLG Köln 19.2.1992 – 17 W 322/91, Rpfleger 1993, 37 f.; OLG Oldenburg 6.8.1996 – 1 W 66/96, NdsRpfl 1997, 14; OLG Koblenz 16.12.1991 – 14 W 698/91, NJW-RR 1992, 892 = JurBüro 1992, 478 mit abl. Anm. Mümmler; OLG Düsseldorf 1.12.1987 – 10 W 133/87, JurBüro 1988, 784 f. mit abl. Anm. Mümmler; OLG Bremen 29.11.1971 – 2 W 114/71, NJW 1972, 1206; OLG Celle 4.12.1968 – 8 W 210/68, Rpfleger 1969, 170 mit der Begründung, für eine Festsetzung der Mehrkosten des Klägers fehle die Grundlage, da darüber nicht entschieden worden sei, so dass der Kostenfestsetzungsantrag abzuweisen sei; anderes gilt nach KG 15.5.1990 – 1 W 6516/89, MDR 1990, 1019 bei Abgabe vor der Zustellung, weil dann eine Entscheidung nach § 281 Abs. 3 Satz 2 nicht erforderlich ist; MünchKomm/Prütting Rdn. 64; Musielak/Voit/ Foerste Rdn. 18; Stein/Jonas/Thole Rdn. 73. 394 Mümmler JurBüro 1988, 785. 395 OLG Frankfurt 28.11.2000 – 25 W 5/99, OLGR 2001, 56, 58; OLG München 15.2.2000 – 11 W 816/00, NJW-RR 2000, 1740; OLG Zweibrücken 8.1.1996 – 4 W 64/95, MDR 1996, 971; OLG Bamberg 5.7.1988 – 6 W 13/88, JurBüro 1988, 1689; OLG Bremen 27.3.1986 – 2 W 21/86, Rpfleger 1986, 402; vgl. auch OLG Zweibrücken 8.1.1996 – 4 W 64/ 95, MDR 1996, 971; a.A. OLG Stuttgart 17.11.2014 – 8 W 427/14, BeckRS 2015, 10552; OLG Düsseldorf 15.12.1998 – 10 W 130/98, MDR 1999, 568, 569; OLG Hamburg 8.9.1998 – 8 W 227/98, MDR 1998, 1502; OLG Köln 12.8.1991 – 17 W 263/91, OLGR 1991, 50; OLG Karlsruhe 26.1.1988 – 13 W 213/87, Justiz 1989, 193; OLG Koblenz 4.8.1986 – 14 W 595/ 86, MDR 1987, 681; OLG Stuttgart 19.3.1985 – 8 W 394/84, Justiz 1985, 296; LAG Düsseldorf 28.1.2002 – 7 Ta 3/02, MDR 2002, 725; LAG Bremen 11.2.2002 – 3 Ta 6/02, MDR 2002, 606; MünchKomm/Prütting Rdn. 64; Musielak/Foerste Rdn. 18. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Die Berechtigung der Verweisung darf im Rahmen der Kostenentscheidung nicht mehr 141 nachgeprüft werden.396 § 281 Abs. 3 Satz 2 findet keine Anwendung im Fall der Verweisung gemäß § 506, der in 142 Abs. 2 nur auf § 281 Abs. 2 und 3 Satz 1 verweist.397 Dasselbe gilt bei der Überleitung in das Streitverfahren gemäß §§ 696 Abs. 1 Satz 5, 700 Abs. 3 Satz 2. Hier gehören die Mehrkosten zu den Kosten des Rechtsstreits, so dass über sie nicht entschieden wird. Gleiches gilt auch für §§ 123, 233, 263, 268 FamFG, die ebenfalls jeweils nur auf § 281 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 verweisen. Bei Verweisung zum Arbeitsgericht ist die Besonderheit der Kostentragung nach § 12a 143 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zu beachten. Hier hat der Kläger alle vor dem ordentlichen Gericht entstandenen Anwaltskosten des Beklagten zu erstatten.398 Insoweit liegt hier eine Durchbrechung des Mehrkostenprinzips (vgl. Rdn. 136) vor.399

3. Gerichts- und Anwaltsgebühren Der Verweisungsbeschluss selbst sowie mögliche Weiter- oder Zurückverweisungsbeschlüsse 144 sind gerichtsgebührenfrei. Auch hier gilt der Grundsatz der kostenrechtlichen Einheit (vgl. § 4 GKG). Das bedeutet, dass Verweisungen innerhalb des Geltungsbereichs des GKG gebührenrechtlich so behandelt werden, als ob die Verfahren von Anfang an beim übernehmenden Gericht anhängig gewesen wären. Nach dem Recht des übernehmenden Gerichts richten sich auch Fragen des Streitwerts.400 Bei unverschuldeter401 Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Umstände i.S.d. § 4 145 Abs. 2 GKG der Partei oder ihres Vertreters (§ 85) werden Mehrkosten, die durch die Anrufung eines Gerichts entstehen, zu dem der Rechtsweg nicht gegeben oder das für das Verfahren nicht zuständig war, nicht erhoben. Für Anwaltsgebühren sind bei der Verweisung innerhalb der ersten Instanz die Verfahren 146 vor dem verweisenden oder abgebenden und vor dem übernehmenden Gericht ein Rechtszug, sog. Horizontalverweisung (§ 20 Satz 1 RVG).402 Findet aber infolge der Verweisung ein Anwaltswechsel statt, so entstehen die Anwaltskosten für jeden Anwalt getrennt (zur Frage der Notwendigkeit mehrerer Anwälte vgl. Rdn. 136). Bei Verweisung aus der höheren in die erste Instanz hat gebührenmäßig dasselbe zu gelten wie bei zurückverwiesenen Rechtsstreitigkeiten (§ 21 Abs. 1 RVG). Gelangt das Verfahren durch die Verweisung oder Abgabe an ein niedrigeres Gericht, so entsteht gebührenrechtlich ein zweiter Rechtszug, wodurch die Gebühren ein zweites Mal anfallen können, sog. Diagonalverweisung (§ 20 Satz 2 RVG).403

396 KG OLGR 29, 125, 126. 397 OLG Koblenz 4.8.1986 – 14 W 595/86, MDR 1987, 681; OLG Stuttgart 28.3.2001 – 9 U 205/00, BeckRS 2001, 30171195. 398 BAG 1.11.2004 – 3 AZB 10/04, NZA 2005, 429 ff.; LAG Düsseldorf 15.8.2006 – 16 Ta 392/06, NZA-RR 2006, 658; LAG Erfurt 14.8.2000 – 8 Ta 87/2000, NZA-RR 2001, 106, 107; LAG Frankfurt 8.3.1999 – 9/6 Ta 651/98, NZA-RR 1999, 498, 499; G/M/P/Künzl ArbGG10 § 12a Rdn. 17 ff.; Gierke-Braune/Hiekel Rpfleger 1985, 226, 229; a.A. LAG Bremen 5.7.1996 – 2 Ta 30/96, NZA-RR 1997, 26 f.; ArbG Siegen 26.2.1998 – 1 Ca 396/97, NZA-RR 1999, 213 f. 399 Ausführlich dazu Gierke-Braune/Hiekel Rpfleger 1985, 226 ff. 400 OLG Frankfurt JurBüro 1976, 369, 370. 401 Verschuldet sind Mehrkosten z.B. wenn die Anschrift des Gegners vor Klageerhebung nicht sorgfältig ermittelt wurde, vgl. Meyer GKG/FamGKG 202017 (2020) GKG § 4 Rdn. 12. 402 Gerold/Schmidt/Mayer RVG25 (2021) § 20 Rdn. 4 f.; Mayer/Kroiß/Kroiß RVG8 § 20 Rdn. 6, 13. 403 BGH 20.11.2019 – XII ZB 63/19, NJW 2020, 932, 933 Rdn. 12 ff.; Zöller/Greger Rdn. 22; vgl. Mayer/Kroiß/Kroiß RVG8 (2021) § 20 Rdn. 19. 831

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§ 282

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 282 Rechtzeitigkeit des Vorbringens (1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. (2) Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag. (3) 1Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. 2Ist ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen.

Schrifttum Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht, 1977; Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozeß, 1987; Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, 1983; Leipold Prozeßförderungspflichten und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980) 237; Peters Auf dem Wege zu einer allgemeinen Prozeßförderungspflicht der Parteien?, FS Schwab (1990) 399; Schneider Beiträge zum neuen Zivilprozeßrecht, Teil 1, MDR 1977, 793; Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß, 1988; Thöne Funktion und Bedeutung des Verschuldens im Zivilprozess, ZZP 132 (2019) 297.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Die allgemeine Prozessförderungspflicht (§ 282 5 Abs. 1) 8 Mündliche Verhandlung 16 Angriffs- und Verteidigungsmittel 20 Rechtzeitiges Vorbringen Folgen der nicht rechtzeitigen Geltendma32 chung

1. 2. 3. 4.

IV.

1

2

Vorbereitende Schriftsätze (§ 282 Abs. 2)

34

1. 2. 3.

35 Anwendungsbereich 39 Verspäteter Vortrag Folgen der nicht rechtzeitigen Mittei45 lung

V.

Rügen bezüglich der Zulässigkeit der Klage 47 (§ 282 Abs. 3) 52 Zeitpunkt a) Gleichzeitig und vor Verhandlung zur 53 Hauptsache (§ 282 Abs. 3 Satz 1) b) Innerhalb der Klageerwiderungsfrist (§ 282 59 Abs. 3 Satz 2) 64 Folgen

1.

2.

I. Gesetzesgeschichte 1 § 282 ist neu gefasst durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976.1

1 BGBl I S. 3281, 3285; Gesetzesentwurf: BT-Drucks. 7/2729. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-034

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 282

II. Normzweck In § 282 Abs. 1 wird der allgemeine Grundsatz der Prozessförderungspflicht2 der Parteien erst- 2 mals3 festgeschrieben und in Abs. 2 und 3 weiter konkretisiert. Ziel der Vereinfachungsnovelle 1976 war die Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens. Zu diesem Zweck mussten alle Beteiligten, Richter, Anwälte und Parteien zur gebotenen Mitwirkung angehalten werden. Deshalb wird in § 282 insbesondere die Pflicht zur Prozessförderung der Parteien ausdrücklich bestimmt.4 Wer schuldhaft diese Pflicht verletzt, muss damit rechnen, mit seinem Vorbringen ausgeschlossen zu werden (vgl. § 296 Abs. 2 und 3).5 Allein die Prozessförderungspflicht des Gerichts gemäß §§ 272, 273, das Verfahren möglichst in einem umfassend vorbereiteten Haupttermin durchzuführen, würde nichts nützen, wenn die Parteien ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel uneingeschränkt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, vorbringen könnten. Deshalb verpflichtet § 282 Abs. 1 die Parteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in der mündlichen Verhandlung so rechtzeitig vorzutragen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dadurch sollte die „tropfenweise“ Information des Gerichts verhindert werden.6 Nach der früheren Rechtslage war die Prozessförderungspflicht der Parteien nur mittelbar in den Vorschriften über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens festgeschrieben.7 Gemäß § 282 Abs. 2 sind Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vor der mündli- 3 chen Verhandlung vorzubringen, dass der Gegner noch Erkundigungen einziehen und sich dementsprechend auf die mündliche Verhandlung vorbereiten kann. § 282 Abs. 3 benennt den Zeitpunkt, bis zu dem das Fehlen von Prozessvoraussetzungen 4 und das Bestehen von Prozesshindernissen geltend zu machen sind.

III. Die allgemeine Prozessförderungspflicht (§ 282 Abs. 1) Die allgemeine Prozessförderungspflicht soll verhindern, dass die Parteien durch die Art und 5 Weise ihres Vorbringens den Ablauf des Prozesses verzögern. Materiellrechtlich hat ein Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht im Verhältnis der Parteien zueinander keine Folgen.8 Die Formulierung in § 282 Abs. 1, dass jede Partei in der mündlichen Verhandlung ihre An- 6 griffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen hat, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung bedachten Prozessführung entspricht, ist sehr allgemein gehalten und bedarf der Konkretisierung.9 Spezielle Prozessförderungspflichten sind in § 277 Abs. 1 (vgl. dazu § 277 Rdn. 8 ff.) und in § 340 Abs. 3 enthalten, die fast wortgleiche Formulierungen verwenden. Der Gesetzesbegründung10 ist lediglich zu entnehmen, dass es den Parteien versagt 2 Kritik an diesem Begriff übt Leipold ZZP 93 (1980) 237, 239 ff., der von einer Pflicht zur Unterlassung prozessverzögernden Verhaltens spricht; zustimmend Weth S. 127; Schumann JA 1976, 637, 640; Peters FS Schwab (1990) 399; ebenso Fleck Die Redlichkeitspflichten der Parteien im Zivilprozess (2004) 214 ff., der von einem Verzögerungsverbot spricht; dagegen Kallweit S. 99 ff., der den Begriff für zutreffend hält, S. 102; Fuhrmann S. 17 ff., 19 spricht von einer Prozessförderungslast. Für eine Klassifizierung als prozessuale Last auch Thöne ZZP 132 (2019) 297, 304 ff., 306 m.w.N. 3 Vgl. aber §§ 529 Abs. 1, 531 ZPO 1942, RGBl I 1942 S. 333, 334 (3. VereinfV vom 16.5.1942). 4 Kawano FS Henckel (1995) 411, 412 f., 416, 419 ff. ordnet die Prozessförderungspflicht als Verhaltenspflicht der Parteien gegeneinander ein; a.A. Stein/Jonas/Thole Rdn. 7, der von einer prozessualen Pflicht der Parteien im Verhältnis zum Gericht ausgeht. 5 Franzki DRiZ 1977, 161, 162. 6 Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 7/2729 S. 38. 7 Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 7/2729 S. 37, 73. 8 Stein/Jonas/Thole Rdn. 7. 9 Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 42 ff. 10 BT-Drucks. 7/2729 S. 37 f. 833

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§ 282

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

sein soll, aus Nachlässigkeit oder aus prozesstaktischen Gründen, die für eine auf Prozessförderung bedachten Partei nicht maßgebend sind, einen Vortrag zu unterlassen. Andererseits soll aber auch nicht jeder irgendwie in Betracht kommende unerhebliche Vortrag zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden, denn dies würde gerade das Gegenteil einer Konzentration, die Ausuferung der mündlichen Verhandlung, zur Folge haben. Eine Rückkehr zur strengen Eventualmaxime ist jedenfalls nicht gewollt.11 Nachvollziehbare prozesstaktische Erwägungen12 können durchaus ein vorübergehendes Zurückhalten des Vortrags rechtfertigen, bis die fortschreitende Entwicklung des Prozesses oder eine Aufforderung des Gerichts dessen Einführung erforderlich machen. Die Parteien werden nicht zum Verzicht auf jegliche Prozesstaktik gezwungen, ein sukzessives Vorbringen ist nicht völlig ausgeschlossen.13 Aus der Gesetzesgeschichte14 lässt sich jedoch schließen, dass ein stufenweises Vorgehen die im Einzelfall zulässige Ausnahme und nicht der Regelfall sein sollte. Allerdings geht die Partei bzw. deren Prozessvertreter ein hohes Risiko ein, wenn sie relevantes Vorbringen zurückhält.15 Entscheidungserhebliches Vorbringen darf jedenfalls nicht aus prozesstaktischen Erwägungen zurückgehalten werden.16 Ein Prozessverhalten, das hauptsächlich der Verzögerung und Verschleppung dient, ver7 stößt in jedem Fall gegen § 282 Abs. 1.17

1. Mündliche Verhandlung 8 § 282 Abs. 1 betrifft ausdrücklich das Vorbringen in der mündlichen Verhandlung und nicht unterlassenes Vorbringen in vorbereitenden Schriftsätzen.18 Aus diesem Grund kann Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung nie nach § 282 Abs. 1 verspätet sein.19 Der erste Termin vor Gericht ist vielmehr der frühest mögliche in Betracht kommende Zeitpunkt für den Vortrag der Angriffs- und Verteidigungsmittel. § 282 Abs. 1 kann also nur dort Anwendung finden, wo innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und die Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht bereits im ersten Termin vorge-

11 BT-Drucks. 7/2729 S. 38; vgl. aber Leipold ZZP 93 (1980) 237, 257 ff., der von einer Hinwendung zur Eventualmaxime ausgeht; dagegen Kallweit S. 104 ff.

12 Vgl. aber BGH 30.10.2013 – VII ZR 339/12, NJW-RR 2014, 85 Rdn. 9 m.w.N.; BGH 15.10.2002 – X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202: grundsätzlich kein Zurückhalten aus prozesstaktischen Gründen.

13 BVerfGE 54, 117, 126 f. = NJW 1980, 1737, 1738; VerfGH Berlin JR 1995, 497, 498. 14 Vgl. die Mitteilung, AnwBl 1977, 13 f.; Streichung des § 282 Abs. 1 Satz 2 (BT-Drucks. 7/5565), der folgenden Wortlaut hatte: Beziehen sich auf denselben Anspruch mehrere selbständige Angriffs- oder Verteidigungsmittel, so kann die Partei sich auf das Vorbringen einzelner beschränken, solange sie nach dem Sach- und Streitstand davon ausgehen darf, dass diese Angriffs- und Verteidigungsmittel für ihre Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ausreichen. Dazu auch Leipold ZZP 93 (1980) 259 f. 15 Franzki DRiZ 1977, 161, 165; vgl. auch Elsner ZfSch 2005, 475, 478; Schwaiger AnwBl. 2014, 554 ff. 16 Vgl. BGH 15.8.2012 – VIII ZR 256/11, BeckRS 2012, 19868 Rdn. 16 m.w.N.; OLG Stuttgart 12.3.2015 – 2 U 61/14, BeckRS 2016, 10140. 17 BVerfGE 54, 117, 126 f. = NJW 1980, 1737, 1738. 18 BGH 15.7.2014 – VI ZR 145/14, BeckRS 2014, 15333 Rdn. 6. 19 BGH 3.5.2018 – III ZR 429/16, BeckRS 2018, 9232 Rdn. 8; BGH 15.7.2014 – VI ZR 145/14, BeckRS 2014, 15333 Rdn. 6; BGH 17.7.2012 – VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787, 3788 Rdn. 6; BGH 27.3.2009 – V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 210 = NJW 2009, 2120, 2121 Rdn. 12; BGH 4.5.2005 – XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007; BGH 31.3.1993 – VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1927; BGH 1.4.1992 – VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965; OLG Düsseldorf 11.1.2018 – 10 U 88/17, BeckRS 2018, 4526 Rdn. 5; OLG Hamm 18.6.2020 – 24 U 64/19, NJW-RR 2020, 1146, 1151 Rdn. 91; OLG Köln 28.8.2020 – 6 U 34/20, GRURRS 2020, 39244 Rdn. 35; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3; Deubner JuS 2005, 1085,1087; Deubner NJW 1987, 1583, 1585; a.A. Kallweit S. 129 f. mit dem Beispiel (S. 130 Fn. 27), dass im ersten Termin ein Zeuge vernommen und entlassen wurde und der Beklagte erst danach Tatsachen bestreitet, zu denen der Zeuge auch hätte befragt werden können; dagegen zu Recht Weth S. 192. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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bracht worden sind.20 Es gehört auch nicht zur allgemeinen Prozessförderungspflicht der Parteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel nach Anberaumung eines frühen ersten Termins so frühzeitig vorzutragen, dass das Gericht für diesen Termin noch eine Beweisaufnahme vorbereiten kann.21 Finden mehrere Termine zur mündlichen Verhandlung statt, wie i.d.R. bei Wahl eines frühen ersten Termins (§ 275), muss gemäß § 282 Abs. 1 entschieden werden, ob das in der späteren Verhandlung vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel als rechtzeitig angesehen werden kann. Die Begründung für einen Angriff unterfällt erst dann der Prozessförderungspflicht, wenn dieser Angriff in den Prozess eingeführt wird.22 Ist dies erst zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der Fall, so können neue Tatsachen uneingeschränkt vorgebracht werden.23 Der zuletzt mögliche Zeitpunkt zum Vortrag ist der vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung. Danach können Angriffs- und Verteidigungsmittel grundsätzlich nicht mehr vorgetragen werden (§ 296a). Die Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze bleiben von der Regelung des § 282 Abs. 1 unberührt. § 282 Abs. 1 findet im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 entsprechende Anwendung.24 Der Beginn der mündlichen Verhandlung ist mit dem Zeitpunkt gleichzusetzen, in dem die letzte Erklärung des Einverständnisses mit dem schriftlichen Verfahren abgegeben wird.25 Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmt das Gericht den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Dieser entspricht dem Schluss der mündlichen Verhandlung. Auch im Beschlussverfahren der Vollstreckbarerklärung gemäß § 1063 Abs. 1 gilt § 282 Abs. 1.26 Im Berufungsverfahren sind die Parteien ebenso zur Prozessförderung gemäß § 282 Abs. 1 verpflichtet (§ 525).27 Gleiches gilt für die Anschlussberufung.28 Tatsachenbehauptungen und Beweisangebote, auf die es nach dem angefochtenen Urteil nicht ankam, müssen nicht vorsorglich vorgebracht werden.29 Darüber hinaus gelten die Sondervorschriften der §§ 520, 521 Abs. 2 (vgl. § 530). § 282 findet auch in Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG Anwendung.30 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt § 282 Abs. 1 nur im Urteilsverfahren (§§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG).

20 BGH 17.7.2012 – VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787, 3788 Rdn. 6; BGH 4.5.2005 – XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007; BGH 1.4.1992 – VIII ZR 86/91, NJW 1992, 1965; OLG Hamm 18.6.2020 – 24 U 64/19, NJW-RR 2020, 1146, 1151 Rdn. 91; OLG Köln 28.8.2020 – 6 U 34/20, GRUR-RS 2020, 39244 Rdn. 35; Deubner NJW 1985, 1140 f.; Deubner NJW 1987, 1583, 1585. 21 KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362 f. mit Anm. Deubner. 22 Deshalb trifft den Kläger im Hinblick auf die erstmalige Klagebegründung in der Klageschrift keine Prozessförderungspflicht, Weth S. 153 f. 23 BGHZ 83, 371, 376 ff. = NJW 1982, 1708, 1709 f. 24 BT-Drucks. 7/2729 S. 73. 25 BGH 10.11.1969 – VIII ZR 251/67, NJW 1970, 198 f. 26 OLG München 4.3.2014 – 34 Sch 19/13, BeckRS 2014, 9781. 27 BGH 19.11.2009 – I ZR 128/07, NJW-RR 2010, 1280, 1282 Rdn. 27; MünchKomm/Rimmelspacher § 525 Rdn. 11; Geisler AnwBl 2006, 609, 610. 28 BGHZ 83, 371, 376 = NJW 1982, 1708, 1709. 29 BGH 19.11.2009 – I ZR 128/07, NJW-RR 2010, 1280, 1282 Rdn. 27. 30 OLG Köln 4.7.2011 – 4 UF 200/10, NJW-RR 2011, 1447, 1448; BT-Drucks. 16/6308 S. 223. 835

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2. Angriffs- und Verteidigungsmittel 16 In § 282 Abs. 1 werden beispielhaft31 („insbesondere“) als Angriffs- und Verteidigungsmittel Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden aufgeführt. Auch § 146 verwendet diesen Begriff und nennt als Beispiele Klagegründe, Einreden und Repliken (vgl. dazu § 146 Rdn. 3). Unter dem Begriff32 ist jedes prozessuale oder tatsächliche Vorbringen zu verstehen, das die Durchsetzung oder die Abwehr des geltend gemachten Anspruchs zum Ziel hat.33 Zu diesem Begriff, der weit auszulegen ist,34 sind auch materiellrechtliche Einreden und Aufrechnungserklärungen35 zu zählen (vgl. dazu näher Rdn. 28). Allerdings werden die materiellrechtlichen Einreden und Gestaltungsrechte, wie z.B. eine Anfechtung, erst dann zu einem Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn sie von der einredebzw. gestaltungsberechtigten Partei im Prozess geltend gemacht werden.36 Die Rücknahme eines Verteidigungsmittels fällt jedoch nicht unter § 282.37 17 Dagegen fallen der Angriff und die Verteidigung selbst nicht unter § 282 Abs. 1. Sachanträge sind immer Gegenstand des Angriffs selbst und werden deshalb nicht von § 282 Abs. 1 erfasst,38 ebenso nicht eine gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 erforderliche Aufgliederung des Klageantrags.39 Auch die Widerklage40 ist als selbständiger Angriff und nicht als bloßes Angriffs- und Verteidigungsmittel anzusehen. Die Gefahr einer Verzögerung des Verfahrens besteht hier nicht, da über die Klage unter den Voraussetzungen des § 301 ein Teilurteil ergehen kann.41 Die Klageänderung oder die Klageerweiterung, die den Angriff selbst darstellen, gehören ebenfalls nicht dazu,42 auch nicht ein Musterverfahrensantrag gemäß § 2 KapMuG.43 Dies gilt auch für die Änderung oder Erweiterung der Widerklage.44 Tatsachenbehauptungen zu dem geänderten Streitgegenstand sind deshalb auch nach der Klageänderung rechtzeitig vorgebracht.45 18 Nach Ansicht des BGH46 handelt es sich nicht um Angriffs- und Verteidigungsmittel i.S.d. § 282, wenn eine Partei im Laufe des Verfahrens die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozess einführt, wie z.B. eine noch neu zu erstellende Abschlussrechnung bei einem Werkvertrag. Die Präklusionsvorschriften hätten nicht den

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BGH 16.12.1981 – IV a ZR 282/80, NJW 1982, 1533, 1534; a.A. Weth S. 94: vollständige Beschreibung. Vgl. dazu Weth S. 69 ff. OLG Oldenburg 20.4.1979 – 11 U 1/79, NdsRpfl 1979, 179; Putzo NJW 1977, 1, 4. BGH 16.12.1981 – IV a ZR 282/80, NJW 1982, 1533, 1534; BAGE 44, 242, 244 = NZA 1985, 130, 131; vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 73; Schenkel MDR 2004, 790, 791. 35 BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967; BAGE 44, 242, 244 = NZA 1985, 130, 131; OLG Hamm 18.6.2020 – I24 U 64/19, NJW-RR 2020, 1146, 1151 Rdn. 93 (Hilfsaufrechnung); a.A. Hermisson NJW 1983, 2229, 2230. 36 BAGE 44, 242, 244 = NZA 1985, 130, 131 zur Anfechtung; Weth S. 74. 37 Leichsenring NJW 2013, 2155, 2156 zur Rücknahme einer Prozessaufrechnung. 38 BGH 17.4.1996 – XII ZB 60/95, NJW-RR 1996, 961. 39 BGH 21.11.1996 – VII ZR 187/95, NJW 1997, 870 (zu § 528 Abs. 2 a.F.). Siehe auch BGH 21.3.2018 – VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448, 3457 Rdn. 67 (zu § 531 Abs. 2); BGH 9.1.2013 – VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367, 1368 Rdn. 9 (zu § 531). 40 BGH 12.2.1981 – VII ZR 112/80, NJW 1981, 1217. 41 BT-Drucks. 7/2729 S. 73. 42 Vgl. BGH 20.9.2016 – VIII ZR 247/15, NJW 2017, 491, 492 Rdn. 18; BGH 23.4.1986 – VIII ZR 93/85, NJW 1986, 2257, 2258 (zu § 528 Abs. 2 a.F.); BGH 18.1.1955 – I ZR 119/53, NJW 1955, 707; BGH LM Nr. 21 zu § 322 ZPO; OLG Karlsruhe 29.11.1978 – 6 U 105/78, NJW 1979, 879, 880. 43 Es handelt sich um einen Sachantrag, vgl. Assmann FG Vollkommer (2006) 119, 124; Reuschle NZG 2004, 590, 591; vgl. auch Bergdolt/Hell BKR 2007, 145, 146 f. (verfahrensbestimmender Antrag). 44 BGH 23.4.1986 – VIII ZR 93/85, NJW 1986, 2257, 2258. 45 BGH 18.1.1955 – I ZR 119/53, NJW 1955, 707; OLG Karlsruhe 29.11.1978 – 6 U 105/78, NJW 1979, 879, 880; Deubner NJW 1979, 880 f. (zur Klageänderung); Deubner JuS 1980, 751, 754 (zur Widerklage); Kallweit S. 40 ff. 46 BGH 6.10.2005 – VII ZR 229/03, NJW-RR 2005, 1687; BGH 9.10.2003 – VII ZR 335/02, NJW-RR 2004, 167, 168. Assmann

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Zweck, auf eine beschleunigte Schaffung der materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken.47 Rechtsausführungen zählen nicht zu den Angriffs- und Verteidigungsmitteln.48 Sie kön- 19 nen jederzeit vorgetragen werden, da die Parteien überhaupt keine Rechtsausführungen machen müssten (iura novit curia).49 Will das Gericht sein Urteil auf nachträglich vorgebrachte rechtliche Gesichtspunkte stützen, hat es der anderen Partei Gelegenheit zur Äußerung zu geben (§ 139 Abs. 2), wobei die dadurch entstehende mögliche Verzögerung nach dem oben dargelegten Grundsatz nicht zu Lasten der Partei gehen kann.

3. Rechtzeitiges Vorbringen Welche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen sind, richtet sich nach der konkreten 20 Prozesslage.50 Die Erforderlichkeit eines Vortrags bestimmt sich nach den objektiven Gegebenheiten der jeweiligen Verfahrenssituation.51 Jede Partei muss das vorbringen, was für eine aussichtsreiche Durchsetzung oder Verteidigung erforderlich ist,52 also alle Angriffs- und Verteidigungsmittel, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie imstande ist.53 Der Kläger muss zunächst seinen geltend gemachten Anspruch mit substanziierten Behauptungen unterlegen, die der Beklagte in gleicher Weise bestreiten muss (qualifiziertes Bestreiten).54 Das bedeutet, je konkreter die Behauptungen des Klägers, desto substanziierter muss der Beklagte bestreiten.55 Ein bloß pauschales Bestreiten genügt jedenfalls nicht.56 Er muss sich nicht über alle ihm vorprozessual bekannt gewordenen Umstände vollständig erklären, sondern nur auf die vom Gegner in der mündlichen Verhandlung behaupteten Tatsachen eingehen.57 Keine Partei ist gezwungen, sich vorsorglich gegenüber einem nicht den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Sachverhalt zu verteidigen.58 So kann eine Partei bei einer „vorbehaltenen Aufrechnung“ abwarten, ob diese auch vorgenommen wird59 oder zunächst nur das eigene Recht des Klägers bestreiten, bis sich der Kläger auf eine Abtretung beruft.60 Letztendlich hängt es vom Vortrag des Gegners ab, ob ein Vorbringen bereits veranlasst ist.61 Eine sachliche Klagebegründung ist deshalb nicht erforderlich, wenn der Vollstreckungsbescheid wegen Nicht47 Bedenken gegen diese Rechtsprechung des BGH erhebt Schenkel MDR 2004, 790, 791, da sie im Gegensatz zur Rechtsprechung bei den Gestaltungsrechten (vgl. Rdn. 28 f.) der Beschleunigungs- und Konzentrationsmaxime entgegenläuft; gegen diese Rechtsprechung auch MünchKomm/Prütting § 296 Rdn. 57; Zöller/Greger Rdn. 1. 48 Vgl. BGH 19.11.2020 – I ZR 20/20, GRUR-RS 2020, 47022, Rdn. 12 (zu § 296 a); BGH 16.9.2016 – V ZR 3/16, NZM 2017, 147, 148 Rdn. 13 (zu § 296 a); BPatG 9.2.2004 – 25 W(pat) 210/02, GRUR 2004, 950, 952 f. 49 Zöller/Greger Rdn. 2; Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 51; Weth S. 90 ff.; a.A. Stein/Jonas/Thole Rdn. 29 für Abs. 2. 50 Kallweit S. 30. 51 OLG Schleswig 3.3.1982 – 9 U 166/81, SchlHA 1982, 72, 73. 52 Kallweit S. 32 spricht von ernsthaften Siegeschancen der eingeschlagenen Hauptlinie; kritisch hierzu Weth S. 139 ff., der darin einen Widerspruch zur Vereinfachungsnovelle sieht, die das tropfenweise Vorbringen gerade verhindern will. 53 Vgl. BGH 15.8.2012 – VIII ZR 256/11, BeckRS 2012, 19868 Rdn. 16 m.w.N.; OLG Stuttgart 12.3.2015 – 2 U 61/14, BeckRS 2016, 10140. 54 Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 45. Siehe auch BGH 31.5.2017 – VIII ZR 181/16, NJW-RR 2017, 842, 843 Rdn. 13. 55 Vgl. dazu Weth S. 148 ff.; BGH 20.5.2015 – IV ZR 34/14, BeckRS 2015, 11257 Rdn. 18; vgl. auch BGH 25.5.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962, 1963 Rdn. 36. 56 Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 44 f.; Kallweit S. 35; Weth S. 155; Schneider MDR 1977, 793, 795; BGH 11.3.2010 – IX ZR 104/08, NJW 2010, 1357, 1358 Rdn. 16 zu pauschalem Bestreiten auf substanziierten Vortrag. 57 BGH 5.5.1983 – III ZR 187/81, NJW 1983, 2879, 2880 zur Erklärungspflicht gemäß § 138 Abs. 2. 58 BVerfG 29.11.1990 – 2 BvR 801/90, NJW 1991, 2275, 2276; BVerfGE 67, 39, 42 = NJW 1984, 2203. 59 BVerfGE 67, 39, 42 = NJW 1984, 2203. 60 BVerfGE 54, 117, 126 f. = NJW 1980, 1737, 1738. 61 BayVerfGH 15.11.1991 – Vf. 84-VI-90, NJW-RR 1992, 895, 896. 837

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einhaltung der Einspruchsfrist rechtskräftig ist, solange nicht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Fristversäumung beantragt worden ist.62 Sachvortrag darf jedoch nicht im Vertrauen darauf zurückgehalten werden, das Gericht werde einen Hinweis geben.63 Gibt das Gericht allerdings einen Hinweis oder stellt es Fragen oder erteilt Auflagen, dann hat sich die Prozessförderungspflicht konkretisiert. Die Parteien müssen diesen richterlichen Maßnahmen nachkommen, um ihre Prozessförderungspflicht nicht zu verletzen.64 Unter Umständen kann eine Äußerung auch nach einem Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung sogleich erwartet werden.65 Aus § 282 Abs. 1 kann grundsätzlich keine Pflicht der Partei hergeleitet werden, tatsächliche Umstände, die ihr nicht bekannt sind, erst zu ermitteln, wenn für ihr Vorliegen keine näheren Anhaltspunkte gegeben sind.66 So ist der Auftraggeber einer Bauleistung nicht verpflichtet, ein Bauwerk auf etwaige Baumängel zu untersuchen, um diese rechtzeitig zu seiner Verteidigung vorbringen zu können.67 In einem Arzthaftungsprozess gehört es nicht zu der Prozessförderungspflicht des Patienten, schon im Vorbereitungsstadium sich alle erforderlichen Krankenunterlagen zu beschaffen und dem Gericht bei Einreichung der Klage zur Verfügung zu stellen68 oder sich zur ordnungsgemäßen Prozessführung medizinisches Fachwissen anzueignen.69 Hat der Kläger jedoch ein Privatgutachten in Auftrag gegeben, dann muss er das Gutachten rechtzeitig anfordern, um eine kritische Befragung des gerichtlichen Sachverständigen durchführen zu können.70 Soweit die den Anspruch rechtfertigenden Tatsachen bestritten sind, muss der Kläger Beweis antreten. Die Parteien sind bei einem Beweisantritt grundsätzlich verpflichtet, zu einem Beweisthema sämtliche in Betracht kommenden Zeugen zu benennen.71 Ein Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht liegt deshalb vor, wenn ein Beweismittel zu einem zentralen Punkt des Rechtsstreits bewusst zurückgehalten wird, um erst einmal abzuwarten, zu welchem Ergebnis die Erhebung der bisher angebotenen Beweise führt.72 Die fehlende Angabe einer ladungsfähigen Anschrift eines ansonsten ordnungsgemäß benannten Zeugen fällt nicht unter § 282 Abs. 1. Das Gericht hat vielmehr gemäß § 356 zu verfahren.73 Die Prozessförderungspflicht ist nicht verletzt, wenn die Partei zunächst von einer Benennung von Zeugen absieht und sich stattdessen auf Zeugenaussagen in Beiakten bezieht, dies

62 OLG Schleswig 3.3.1982 – 9 U 166/81, SchlHA 1982, 72, 73. 63 BGH 28.6.1990 – IX ZR 209/89, NJW-RR 1990, 1241, 1242; vgl. OLG Nürnberg 19.9.2018 – 2 U 2307/17, BeckRS 2018, 29622 Rdn. 18. 64 Kallweit S. 34; vgl. auch Weth S. 186 ff., nach dessen Ansicht die Anforderungen an die Prozessförderungspflicht durch das Verhalten des Gerichts auch gesenkt werden können. 65 OLG Schleswig 4.9.2009 – 14 U 27/09, NJW-RR 2010, 1031, 1032; anders aber in der Regel, vgl. BGH 18.9.2006 – II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412 Rdn. 4; OLG Düsseldorf 22.4.2016 – I-22 U 148/15, BeckRS 2016, 116661 Rdn. 56. 66 BGH 15.8.2012 – VIII ZR 256/11, BeckRS 2012, 19868 Rdn. 16 m.w.N.; BGH 15.10.2002 – X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202; OLG Celle 28.10.2009 – 14 U 77/09, NJW 2010, 1535, 1536; OLG Düsseldorf 8.5.2015 – U (Kart) 2/15, BeckRS 2015, 11365 Rdn. 15; OLG Stuttgart 12.3.2015 – 2 U 61/14, BeckRS 2016, 10140. 67 OLG Celle 28.10.2009 – 14 U 77/09, NJW 2010, 1535, 1536. 68 OLG Köln 18.3.1985 – 7 U 163/84, VersR 1987, 164. 69 BGH 15.7.2014 – VI ZR 176/13, BeckRS 2014, 15566 Rdn. 5. Siehe auch BGH 16.2.2021 – VI ZR 1104/20, NJW 2021, 1398, 1399 Rdn. 8; BGH 12.3.2019 – VI ZR 278/18, NJW 2019, 2399 Rdn. 8; BGH 1.3.2016 – VI ZR 49/15, NJW 2016, 1328 Rdn. 6 (auch Prozessbevollmächtigter des Patienten muss sich kein Fachwissen aneignen). 70 OLG Koblenz 9.1.2014 – 5 U 793/13, BeckRS 2014, 10411. 71 BGH 25.1.2012 – IV ZR 230/11, BeckRS 2012, 4075 Rdn. 11; MünchKomm/Prütting Rdn. 21; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 5; a.A. Weth S. 166 f. Vgl. aber BGH 28.9.1988 – IVa ZR 88/87, NJW 1989, 716 (Benennung von 4 Zeugen genügt aus prozesswirtschaftlichen Gründen). 72 BGH 25.1.2012 – IV ZR 230/11, BeckRS 2012, 4075 Rdn. 11; BGH 13.12.2006 – IV ZR 180/04, VersR 2007, 373 Rdn. 9. 73 BGH 31.3.1993 – VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1927 f. Assmann

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aber nachholt, sobald sie erkennt, dass das Gericht ihrer Würdigung der Zeugenaussagen nicht folgt.74 Zur allgemeinen Prozessförderungspflicht einer Partei gehört es, einem Sachverständigen die erforderlichen Untersuchungen zu ermöglichen.75 Angriffe gegen die Richtigkeit eines Gutachtens müssen sogleich vorgetragen bzw. eine Vertagung beantragt werden.76 Für einen solchen Angriff ist die Partei grundsätzlich nicht auf Grund ihrer allgemeinen Prozessförderungspflicht verpflichtet, ein Privatgutachten einzuholen.77 Im Scheckprozess ist die Partei auf Grund des § 282 Abs. 1 nicht verpflichtet, Beweismittel zu benennen, die erst in einem eventuellen Nachverfahren prozessual relevant sein könnten.78 Umstritten ist die Frage, ob der Beklagte sämtliche Einwendungen, Einreden und Gegenrechte sofort darlegen muss oder in gewissem Maß zurückhalten darf.79 Einigkeit besteht darüber, dass rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen alsbald vorgetragen werden müssen. Dies gilt insbesondere für gesetzliche Gestaltungsrechte, wie die Anfechtung.80 Auch wenn die Aufrechnung von dem Bestehen der Hauptforderung abhängt und diese zunächst vom Gericht festgestellt werden muss, ist es dem Beklagten zu empfehlen, zumindest die Hilfsaufrechnung anzukündigen.81 Werden Gestaltungsrechte nicht in erster Instanz geltend gemacht, besteht die Gefahr, dass sie als neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nicht mehr zugelassen werden (vgl. für die Aufrechnung § 533 Rdn. 24 ff.), weil die Voraussetzungen der §§ 531 Abs. 2, 533 nicht vorliegen.82 Gesetzliche Gestaltungsrechte müssen deshalb, will der Kläger keine Präklusion gemäß § 767 Abs. 2 riskieren, jedenfalls nach der Rechtsprechung im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens ausgeübt werden, wenn die Gestaltungslage bereits besteht.83 Diese Rechtsprechung ist bedenklich, weil sie vom materiellen Recht gewährte Fristen, wie z.B. § 124 BGB, abkürzt.84 Dagegen macht die Rechtsprechung eine Ausnahme bei vertraglich eingeräumten Gestaltungsrechten,85 wenn die Entscheidungsfreiheit über die Ausübung des Gestaltungsrechts gerade Zweck des vereinbarten Gestaltungsrechts ist, wie z.B. bei einem im Mietvertrag vereinbarten Optionsrecht des Mieters zur Verlängerung des Mietvertrags innerhalb einer bestimmten Frist.86 Auch das vertragliche Rücktrittsrecht sowie das Recht zur ordentlichen Kündigung sind eventuell nicht präkludiert.87

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BGH 16.11.1982 – VI ZR 78/81, NJW 1983, 999, 1000. OLG Köln 19.12.2000 – 22 U 152/00, BeckRS 2000, 30151292. OLG Hamburg 16.9.1981 – 1 U 46/81, MDR 1982, 60. BGH 18.10.2005 – VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 335 = NJW 2006, 152, 154 Rdn. 15; BGH 19.2.2003 – IV ZR 321/ 02, NJW 2003, 1400. 78 SächsVerfGH NJW 1998, 3266, 3267. 79 Vgl. dazu Schneider MDR 1977, 793, 795 f. m.w.N. 80 BAG 9.11.1983 – 5 AZR 355/81, BAGE 44, 242, 244 = NZA 1985, 130, 131. 81 Eventuell sofort vorzubringen und zu substanziieren, vgl. OLG Koblenz 16.3.2010 – 14 W 138/10, NJW-RR 2010, 1036; siehe auch Zöller/Greger Rdn. 3. 82 Vgl. BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967 zu §§ 528, 530 Abs. 2 a.F.; vgl. OLG Hamm 9.11.2004 – 27 U 61/04, OLGR 2005, 94, 95; siehe auch Schneider NJW 2003, 1434, 1435. 83 BGH 30.3.1994 – VIII ZR 132/92, NJW 1994, 2769, 2770; vgl. BGH 10.3.1988 – VII ZR 8/87, NJW 1988, 2542; BGH 25.2.1985 – VIII ZR 116/84, NJW 1985, 2481, 2482; Zöller/Herget § 767 Rdn. 14. 84 Vgl. Schumann FS Larenz (1983) 571, 593 f. 85 Gegen die Unterscheidung von vertraglichen und gesetzlichen Gestaltungsrechten MünchKomm/Schmidt/Brinkmann § 767 Rdn. 84 ff. 86 BGH 25.2.1985 – VIII ZR 116/84, NJW 1985, 2481, 2482. 87 Vgl. BGH 25.2.1985 – VIII ZR 116/84, NJW 1985, 2481, 2482; MünchKomm/Prütting Rdn. 18; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 65. 839

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Die Verjährungseinrede sollte jedoch sogleich vorgetragen werden.88 Der Einwand, die Verjährungseinrede sei moralisch umstritten, greift nicht durch, wenn der Beklagte entschlossen ist, der Klage notfalls mit der Verjährungseinrede entgegenzutreten, und es ihm dabei lediglich auf eine Rangfolge seiner Verteidigungsmittel ankommt.89 In jedem Fall besteht die Möglichkeit, eine Staffelung der einzelnen Verteidigungsmittel 31 dadurch vorzunehmen, dass sie primär und hilfsweise vorgetragen werden.90 Allerdings muss auch der hilfsweise Vortrag sofort erfolgen, lediglich die Substanziierung kann, wenn der Hauptvortrag nicht durchgreift, später nachgeschoben werden.91 Ansonsten muss auch das Gegenrecht substanziiert vorgetragen werden.92

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4. Folgen der nicht rechtzeitigen Geltendmachung 32 Verstößt eine Partei gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht gemäß § 282 Abs. 1, kann ihr Vorbringen unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.93 Im Übrigen kann das Gericht der Partei gemäß § 95 die durch die Verzögerung verursachten 33 Kosten oder gemäß § 38 GKG94 eine Verzögerungsgebühr auferlegen, wenn wegen des verspäteten Vorbringens die Vertagung des Termins bzw. die Anberaumung eines neuen Termins zur mündlichen Verhandlung erforderlich wird. Allerdings muss das Gericht vor einer Ahndung gemäß § 38 GKG alle prozessual zulässigen Möglichkeiten zur Verhinderung einer Verzögerung, wie z.B. gemäß §§ 139, 273, 283 ausschöpfen.95

IV. Vorbereitende Schriftsätze (§ 282 Abs. 2) 34 § 282 Abs. 2 verpflichtet die Parteien außerdem, die mündliche Verhandlung rechtzeitig durch Schriftsätze vorzubereiten, so dass der Gegner sich auf das jeweilige Vorbringen bereits vor der mündlichen Verhandlung einstellen kann. § 282 Abs. 2 setzt eine Schriftsatzpflicht voraus, begründet selbst aber keine Verpflichtung der Parteien, die mündliche Verhandlung durch

88 BGH 4.12.2007 – XI ZR 144/06, NJW 2008, 1312, 1313 Rdn. 17; vgl. OLG Hamm 12.1.1993 – 19 U 109/92, NJW-RR 1993, 1150; Zöller/Greger Rdn. 3; Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 53; Weth S. 178 ff.; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 260; Schneider MDR 1977, 793, 795; siehe aber BT-Drucks. 7/5250 S. 4; a.A. Anders/Gehle/Anders Rdn. 8; Kallweit S. 33, nach dessen Ansicht der Beklagte die Verjährungseinrede, wenn er begründete Chancen auf eine Klageabweisung mit anderem Vorbringen hat, erst vorbringen muss, sobald sich die Lage ändert. 89 OLG Hamm 12.1.1993 – 19 U 109/92, NJW-RR 1993, 1150. 90 Zur Staffelung des Vorbringens ausführlich MünchKomm/Prütting Rdn. 21 ff. 91 Vgl. OLG Nürnberg 14.5.2007 – 5 U 180/07, BeckRS 2008, 7971 Rdn. 5; Bender/Belz/Wax Rdn. 44; Schneider MDR 1977, 793, 796; ähnlich Weth S. 155 ff., nach dessen Ansicht der Beklagte alle Einwendungen, Einreden und Gegenrechte gegen den Klageanspruch zumindest ankündigen (damit sei das Vorbringen noch nicht in den Prozess eingeführt), aber noch nicht substanziieren muss (dadurch werde eine Hinweispflicht des Gerichts ausgelöst, wenn ein Vortrag erforderlich wird); a.A. Leipold ZZP 93 (1980) 237, 261. 92 BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, zur erforderlichen Erklärung der Aufrechnung und deren Substanziierung innerhalb der Klageerwiderungsfrist; vgl. dazu Weth S. 161 ff. 93 Vgl. dazu Nassall NJW 2020, 1939 ff.; zur Möglichkeit, die Verspätungsfolgen durch eine Flucht in die Säumnis abzuwenden, vgl. Kallweit S. 182 ff. 94 Dazu ausführlich Krbetschek NJW 2017, 517 ff. 95 OLG Düsseldorf 15.9.1998 – 22 W 50/98, NJW-RR 1999, 859, 860; OLG Düsseldorf 27.12.1994 – 10 W 136/94, NJWRR 1995, 638, 639; OLG Zweibrücken 31.10.1977 – 1 W 47/77, JurBüro 1978, 269, 270; OLG Hamm 5.2.1975 – 23 W 18/ 75, NJW 1975, 2026. Assmann

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Schriftsätze vorzubereiten.96 Eine solche Pflicht kann sich aus § 129 ergeben.97 Die Vorschrift will den Gegner vor Überraschungen schützen.98 Sie bezweckt jedoch nicht, dem Gericht die rechtzeitige Terminsvorbereitung zu ermöglichen.99 Von § 282 Abs. 2 werden sowohl Anträge als auch Angriffs- und Verteidigungsmittel erfasst.

1. Anwendungsbereich § 282 Abs. 2 ergänzt § 132 und gilt i.d.R. nur für das landgerichtliche Verfahren. Allerdings ist die Vorschrift nicht anwendbar, wenn Einlassungs- und Ladungsfristen abgekürzt worden sind und dadurch eine schriftsätzliche Vorbereitung nicht mehr möglich ist (vgl. § 226 Abs. 2). Vor dem Amtsgericht herrscht kein Schriftsatzzwang (§ 129 Abs. 2). Deshalb findet § 282 Abs. 2 im Parteiprozess keine Anwendung, es sei denn, dass das Gericht von der Möglichkeit des § 129 Abs. 2 Gebrauch gemacht und die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch Schriftsätze angeordnet hat.100 Im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) ist die Vorschrift dahin auszulegen, dass das Gericht vor der Entscheidung für die Erwiderung eine angemessene Frist abwarten muss, soweit das Vorbringen erheblich ist. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht findet § 282 Abs. 2 nur bei einer richterlichen Anordnung nach § 129 Abs. 2 entsprechende Anwendung, weil hier die Vertretung durch Anwälte nicht zwingend geboten ist.101

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2. Verspäteter Vortrag Voraussetzung für einen Verstoß gegen § 282 Abs. 2 ist, dass sich der Gegner voraussichtlich102 39 in der mündlichen Verhandlung103 nicht ohne vorhergehende Erkundigung erklären kann.104 Dies bezieht sich hauptsächlich auf neue Tatsachenbehauptungen, insbesondere wenn der Prozessvertreter bei seinem Mandanten nachfragen oder Erkundigungen von dritter Stelle einholen muss, um in der mündlichen Verhandlung zu neuen gegnerischen Tatsachenbehauptungen nach § 138 substanziiert und wahrheitsgemäß Stellung nehmen zu können.105 Auch bei umfangreichem und solchem Vorbringen, mit dem der Gegner nicht zu rechnen braucht, können Erkundigungen erforderlich werden.106

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Stein/Jonas/Thole Rdn. 26. BVerfG 10.9.1992 – 2 BvR 556/92, NJW 1993, 1319; BVerfG 28.11.1988 – 1 BvR 1120/88, NJW 1989, 706, 707. Weth S. 194. BGH 3.5.2018 – III ZR 429/16, BeckRS 2018, 9232 Rdn. 8; BGH 20.12.2006 – IV ZR 64/04, BeckRS 2007, 607 Rdn. 5; BGH 25.3.1999 – VII ZR 434/97, NJW 1999, 2446, 2447; BGH 28.9.1988 – IVa ZR 88/87, NJW 1989, 716, 717; OLG Hamm 18.6.2020 – I-24 U 64/19, NJW-RR 2020, 1146, 1152 Rdn. 93. 100 BVerfG 10.9.1992 – 2 BvR 556/92, NJW 1993, 1319; BVerfG 28.11.1988 – 1 BvR 1120/88, NJW 1989, 706, 707; BVerfG 16.3.1989 – 1 BvR 1433/88, NJW 1989, 3212; BAG 11.6.2020 – 2 AZR 400/19, NJW 2020, 2912, 2913 Rdn. 13 (auch zur Anwendbarkeit von § 282 Abs. 1 und 2 im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren); Weth S. 193. 101 BGH 25.2.2010 – I ZB 18/08, GRUR 2010, 859, 861 Rdn. 16; a.A. noch BPatG GRUR 1996, 414, 416: entsprechende Anwendung bereits dann, wenn die Partei anwaltlich vertreten ist. 102 BAG 11.6.2020 – 2 AZR 400/19, NJW 2020, 2912, 2913 Rdn. 18 (aus Sicht der Partei „ex ante“). 103 Weth S. 197. 104 BGH 14.3.2017 – VI ZR 205/16, BeckRS 2017, 109882 Rdn. 7; BGH 17.7.2012 – VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787, 3788 Rdn. 7; OLG Hamm 18.6.2020 – I-24 U 64/19, NJW-RR 2020, 1146, 1151 Rdn. 93. 105 BGH 3.5.2018 – III ZR 429/16, BeckRS 2018, 9232 Rdn. 8; BGH 25.3.1999 – VII ZR 434/97, NJW 1999, 2446; BGH 28.9.1988 – IVa ZR 88/87, NJW 1989, 716, 717. 106 Kallweit S. 131; vgl. auch OLG Hamm 18.6.2020 – I-24 U 64/19, NJW-RR 2020, 1146, 1151 Rdn. 93. 841

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Geht es jedoch nur um neue Beweisantritte bezüglich bereits früher aufgestellter Tatsachenbehauptungen, wird eine Erkundigung i.d.R. nicht mehr erforderlich sein.107 § 282 Abs. 2 ist auch nicht verletzt, wenn der Gegner sich seinerseits schon vor der mündlichen Verhandlung zu dem vorgebrachten Tatsachenstoff unter Beweisantritt schriftsätzlich geäußert hat.108 Die Nichteinhaltung der Schriftsatzfrist gemäß § 132 allein ist nicht maßgebend, auch wenn § 282 Abs. 2 im Zusammenhang mit § 132 zu sehen ist.109 Die in § 132 enthaltene Frist ist mit einer Woche eine Mindestfrist (vgl. § 132 Abs. 1 „mindestens“), die nicht immer ausreichend sein kann, insbesondere wenn der Gegner noch Erkundigungen einziehen muss.110 Die benötigten Erkundigungen können durchaus zwei Wochen beanspruchen, so dass der Schriftsatz bei Gericht bereits drei Wochen vor dem Termin einzugehen hat.111 Allein die Nichteinhaltung der Frist des § 697 Abs. 1 genügt für eine Zuwiderhandlung gegen § 282 Abs. 2 ebenfalls nicht.112 Letztendlich kommt ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 nur dann in Betracht, wenn sich der Gegner in der mündlichen Verhandlung auf Grund der fehlenden Zeit nicht erklären kann.113 Dies ist auch der Fall, wenn ihm ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 gewährt wird. Dadurch wird ihm zwar eine schriftliche Erklärung ermöglicht, nicht aber eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung.114 Ist der Gegner dagegen im Termin säumig, greift § 282 Abs. 2 der ratio nach nicht, da eine Erklärung bereits wegen der Säumnis nicht möglich war.115 Wäre dem Gegner eine Stellungnahme möglich, darf er die Einlassung nicht wegen der Verspätung verweigern (vgl. § 138 Abs. 2). Das Gericht hat deshalb in einem solchen Fall auf eine Erklärung des Gegners hinzuwirken (§ 139).116

3. Folgen der nicht rechtzeitigen Mitteilung 45 Liegen die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 vor, kann das Gericht das verspätete Vorbringen zurückweisen (siehe oben Rdn. 32 f.). § 138 Abs. 3 mit der Folge, dass die Behauptungen als zugestanden gelten, greift nicht ein, wenn sich der Gegner wegen der verspäteten Mitteilung nicht erklären kann. Soweit kein offensichtlich unerhebliches Vorbringen vorliegt (vgl. § 283 Rdn. 15), sollte dem 46 Gegner auf Antrag Schriftsatznachlass gewährt oder die Verhandlung vertagt werden. Umstritten ist hier jedoch, ob bereits die Gewährung einer Schriftsatzfrist gemäß § 283 zu einer Verzögerung führen kann oder ob erst nach Gewährung des Schriftsatznachlasses die Verzögerung zu

107 BGH 28.9.1988 – IVa ZR 88/87, NJW 1989, 716, 717. 108 BGH 4.5.2005 – XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007, 1008; BGH 29.5.1984 – IX ZR 57/83, WM 1984, 924, 925. Siehe auch BGH 14.3.2017 – VI ZR 205/16, BeckRS 2017, 109882 Rdn. 7. 109 BGH 30.3.2006 – VII ZR 139/05, BauR 2006, 1172; BGH 20.3.1997 – VII ZR 205/96, NJW 1997, 2244; BGH 28.9.1988 – IVa ZR 88/87, NJW 1989, 716, 717; OLG Hamm 18.6.2020 – I-24 U 64/19, NJW-RR 2020, 1146, 1151 Rdn. 93; OLG Köln 28.8.2020 – 6 U 34/20, GRUR-RS 2020, 39244 Rdn. 36. 110 Bender/Belz/Wax Rdn. 59, der für neues Vorbringen eine Frist von ca. 11 Tagen, für die Erwiderung darauf eine Frist von ca. 7 Tagen vorschlägt. 111 BGH 16.12.1981 – IV a ZR 282/80, NJW 1982, 1533, 1534 geht von ca. 3 Wochen aus (2 Wochen entsprechend § 274 Abs. 3 Satz 1 und 1 Woche gemäß § 132); OLG Hamm 20.9.2013 – 12 U 103/12, BeckRS 2015, 18239. 112 Vgl. BGH 16.12.1981 – IV a ZR 282/80, NJW 1982, 1533, 1534. 113 Vgl. OLG Nürnberg 8.6.1972 – 2 U 27/72, NJW 1972, 2274 zu § 272 a.F.; Fuhrmann S. 26; Deubner NJW 1987, 1583, 1585. 114 So zu Recht Weth S. 197 gegen Deubner NJW 1987, 1583, 1585, nach dessen Ansicht § 296 Abs. 2 wegen der Erklärungsmöglichkeit im Rahmen des § 283 nicht mehr zum Zuge kommen kann. 115 MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 14; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 9. 116 BVerfG 22.5.1979 – 1 BvR 1077/77, NJW 1980, 277. Assmann

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beurteilen ist oder ob § 296 Abs. 2 wegen § 283 überhaupt nicht zur Anwendung kommt117 (vgl. dazu § 283 Rdn. 49 ff.).

V. Rügen bezüglich der Zulässigkeit der Klage (§ 282 Abs. 3) Unter Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, ist die Geltendmachung des Fehlens von allgemeinen oder besonderen Prozessvoraussetzungen (vgl. Vor § 253 Rdn. 38 ff.) bzw. des Bestehens von Prozesshindernissen (vgl. Vor § 253 Rdn. 143 ff.) durch den Beklagten (oder Widerbeklagten) zu verstehen. Damit sind alle Zulässigkeitsrügen gemeint, nicht nur die verzichtbaren.118 Die Verzichtbarkeit ist lediglich für die Folgen der nicht rechtzeitigen Rüge gemäß § 296 Abs. 3 von Bedeutung,119 während bei von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen das Unterlassen der Rüge nicht zur Präklusion führt.120 Die Einrede der fehlenden Klagbarkeit wegen einer Schlichtungsvereinbarung gehört als echte prozesshindernde Einrede zu den Zulässigkeitsrügen.121 Vorzutragen sind die Tatsachen und Beweismittel zur Unzulässigkeit der Klage.122 Rügen, die die Zulässigkeit von Rechtsmitteln betreffen, werden von § 282 Abs. 3 nicht erfasst. Auf den Vortrag des Klägers zur Rechtfertigung der Zulässigkeit findet § 282 Abs. 3 ebenfalls keine Anwendung,123 da sich Abs. 3 nur auf die Rüge des Beklagten oder Widerbeklagten bezieht. Soweit es sich jedoch um Behauptungen und Beweismittel handelt, fallen diese unter § 282 Abs. 1.124 § 282 Abs. 3 und § 296 Abs. 3 stellen Sonderregelungen dar, die den allgemeinen Bestimmungen des § 282 Abs. 1 und 2 sowie des § 296 Abs. 1 und 2 vorgehen und diese verdrängen.125 Sie gelten sowohl im Anwalts- als auch im Parteiprozess.126

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1. Zeitpunkt Bezüglich der oben genannten Rügen ist der Zeitpunkt für das Vorbringen im Verhältnis zu 52 Abs. 1 vorverlegt.

a) Gleichzeitig und vor Verhandlung zur Hauptsache (§ 282 Abs. 3 Satz 1). Sämtliche 53 die Zulässigkeit der Klage betreffenden Rügen muss der Beklagte gleichzeitig und vor seiner mündlichen Verhandlung zur Hauptsache vorbringen. Als gleichzeitig vorgebracht sind die Rügen auch dann anzusehen, wenn sie in verschiedenen Terminen, aber noch vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung über die erste Einrede und vor dem Verfahren zur Hauptsache 117 Deubner NJW 1987, 1583, 1585. 118 LAG Baden-Württemberg 16.4.2021 – 10 Sa 69/20, BeckRS 2021, 11880 Rdn. 8 (Rechtswegrüge), dazu Weber NZA-RR 2021, 399; Stein/Jonas/Thole Rdn. 37; Kallweit S. 25; anders wohl Bender/Belz/Wax Rdn. 61. 119 § 282 Abs. 3 kann deshalb als lex imperfecta bezeichnet werden, OLG Jena 17.6.2009 – 4 U 788/08, BeckRS 2009, 18550; Brückner NJW 2006, 13, 14 f. 120 LAG Baden-Württemberg 16.4.2021 – 10 Sa 69/20, BeckRS 2021, 11880 Rdn. 8 (Rechtswegrüge), dazu Weber NZA-RR 2021, 399; Stein/Jonas/Thole Rdn. 37; vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 35. 121 OLG Oldenburg 5.11.1986 – 3 U 133/86, MDR 1987, 414 unter Hinweis auf die neue Rechtslage; anders noch OLG Nürnberg 31.7.1975 – 2 U 25/75, OLGZ 1975, 437, 439 zu § 274 Abs. 2 Nr. 3 a.F. 122 Weth S. 204 m.w.N. 123 Stein/Jonas/Thole Rdn. 39; Weth S. 79 f.; Schröder ZZP 91 (1978) 302, 309 ff. 124 Stein/Jonas/Thole Rdn. 40. 125 BGH 21.12.2005 – III ZR 451/04, NJW-RR 2006, 496, 497 Rdn. 6. 126 HK-ZPO/Saenger Rdn. 14; Zöller/Greger Rdn. 5. 843

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geltend gemacht worden sind.127 Die Gleichzeitigkeit ist auch noch gewahrt, wenn sich die Partei neben den Prozessrügen im Verhandlungstermin auch materiellrechtlich eingelassen und zur Hauptsache verhandelt hat.128 Die Zulässigkeitsrügen müssen vor der Verhandlung zur Hauptsache erfolgen. Unter Hauptsache wird die Verhandlung zur Sache, also über den materiellen Anspruch, im Gegensatz zu den rein verfahrensrechtlichen Fragen verstanden.129 Ob in der Stellung der Sachanträge, die die mündliche Verhandlung einleiten (§ 137 Abs. 1), bereits ein Verhandeln zur Sache zu sehen ist,130 hängt vom Einzelfall ab (vgl. § 269 Rdn. 29 f.). Im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) entspricht der Beginn der mündlichen Verhandlung dem Eingang der letzten Zustimmung zum schriftlichen Verfahren (vgl. Rdn. 12). Aus diesem Grund müssen Zulässigkeitsrügen spätestens mit der Zustimmung zum schriftlichen Verfahren vorgebracht werden.131 Entscheidend ist, dass eine Klage bereits erhoben worden ist, auf die Schlüssigkeit kommt es nicht an. Unerheblich ist auch, dass sich die Rüge nur auf einen von mehreren Klagegründen bezieht.132 Ein Abwarten der Partei mit der Einrede des Schiedsvertrags, um sich eventuell den Sieg in der Sache zu sichern, ist nicht zulässig.133 Allerdings kann der Beklagte die KompetenzKompetenz-Einrede noch im Laufe der Verhandlung über die Reichweite des Schiedsvertrags in der Hauptsache vorbringen, wenn es sich lediglich um die Auslegung des Schiedsvertrags handelt, auf den sich der Beklagte rechtzeitig i.S.v. § 282 Abs. 3 berufen hat, um die Unzulässigkeit der Klage darzutun. Denn vor dem Auftreten von Meinungsverschiedenheiten über die Gültigkeit oder die Auslegung des Schiedsvertrags selbst besteht keine Veranlassung zur Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels.134 Das Verlangen nach Sicherheitsleistung gemäß § 110 muss gemäß § 282 Abs. 3 grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle Rechtszüge, geltend gemacht werden.135 In einer höheren Instanz ist die Einrede allerdings nur dann zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung erst in dieser Instanz eingetreten sind oder wenn die Einrede ohne Verschulden nicht erhoben worden ist.136 Bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten muss dieser, wenn er einen Einspruch einlegt, die Rügen bereits in der Einspruchsschrift innerhalb der Zweiwochenfrist des § 339 Abs. 1137 vorbringen (§ 340 Abs. 3). Hat umgekehrt der Beklagte ein Versäumnisurteil beantragt, liegt darin bereits ein Verhandeln zur Hauptsache. Allerdings wird das Verfahren, wenn der Kläger Einspruch einlegt, in die Lage zurückversetzt, in der es sich vorher befand (vgl. § 342), so dass der Beklagte nun gleichzeitig und vor der mündlichen Verhandlung die Zulässigkeitsrüge vorbringen kann.

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OLG Dresden SeuffArch 75 (1920) Nr. 112. OLG Düsseldorf 19.12.1991 – 10 U 67/91, NJW-RR 1992, 959. Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 44. So Zöller/Greger Rdn. 6. Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 49; Zöller/Greger Rdn. 6. BGH 29.3.1984 – I ZR 230/81, NJW 1985, 743, 744. OLG Frankfurt 1.12.1981 – 5 U 114/81, MDR 1982, 329. BGH 26.5.1988 – III ZR 46/87, NJW-RR 1988, 1526, 1527. BGH 1.3.2021 – X ZR 54/19, GRUR-RS 2021, 4858 Rdn. 9; BGH 13.7.2020 – II ZR 33/20, BeckRS 2020, 18124 Rdn. 6; BGH 30.6.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 148; BGH 15.5.2001 – XI ZR 243/00, NJW 2001, 3630, 3631; BGH 20.11.1961 – VIII ZR 65/61, BGHZ 37, 264, 266 f. = WM 1962, 270; BGH 1.4.1981 – VIII ZR 159/80, NJW 1981, 2646; RGZ 155, 239, 241; OLG Frankfurt 26.4.1991 – 20 U 1/91, MDR 1992, 188. 136 BGH 1.3.2021 – X ZR 54/19, GRUR-RS 2021, 4858 Rdn. 9; vgl. OLG Frankfurt 9.9.2021 – 11 U 84/18, NJW-RR 2022, 71 Rdn. 7. 137 OLG München 19.9.1977 – 23 W 2093/77, NJW 1977, 1972; Kallweit S. 121; Kramer NJW 1977, 1657, 1659. Assmann

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§ 282

b) Innerhalb der Klageerwiderungsfrist (§ 282 Abs. 3 Satz 2). Ist dem Beklagten bereits 59 vorher eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt worden (§§ 275 Abs. 1 Satz 1, 276 Abs. 1 Satz 2, 277; zur Replik bei Widerklage gemäß §§ 275 Abs. 4, 276 Abs. 3, 277 Abs. 4) muss er die Unzulässigkeit der Klage bereits innerhalb dieser Frist rügen.138 Dadurch soll das Gericht möglichst frühzeitig auf eventuelle Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage hingewiesen werden, um bereits bei der Terminsvorbereitung die Zulässigkeitsfrage zu klären.139 Dasselbe gilt gemäß § 101 Abs. 1 Satz 2 GVG für die Zulässigkeit des Verweisungsantrags bei Zuständigkeit der Handelskammer.140 Dagegen ist in § 39 eine Regelung für den Fall einer Klageerwiderungsfrist nicht getroffen. 60 Es ist deshalb umstritten, ob §§ 282 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 3 auch auf Zuständigkeitsrügen Anwendung finden.141 Die rügelose Verhandlung zur Hauptsache hat gemäß § 39 zuständigkeitsbegründende Wirkung. Bei Verfahren, die unter den Anwendungsbereich der EuGVVO fallen, stellt jedoch bereits die schriftliche Klageerwiderung im Rahmen eines schriftlichen Vorverfahrens eine Einlassung i.S.d. Art. 26 Abs. 1 EuGVVO dar.142 Unbestreitbar handelt es sich bei der Zuständigkeit des Gerichts um eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung,143 was gegen die Anwendung des § 296 Abs. 3 spricht.144 Da auch nach § 282 Abs. 3 Satz 1 die Zuständigkeitsrüge vor der mündlichen Verhandlung vorzubringen ist, ergeben sich insoweit keine Probleme. § 296 Abs. 3 ist bei nicht rechtzeitiger Zuständigkeitsrüge überflüssig, da die Zuständigkeit durch § 39 begründet worden ist, und die Rüge sowieso nicht mehr greifen würde,145 es sei denn, dass der Beklagte im amtsgerichtlichen Verfahren nicht gemäß § 504 belehrt worden ist. Problematisch ist jedoch der Fall, wenn die Zuständigkeitsrüge nicht, wie § 282 Abs. 3 Satz 2 es fordert, innerhalb der Klageerwiderungsfrist vorgebracht wird. Hier ist ein Widerspruch zu § 39 auszumachen, der das Vorbringen der Zuständigkeitsrüge bis zur mündlichen Verhandlung zur Hauptsache zulässt.146 Könnte man durch Nichtzulassung der Rüge gemäß § 296 Abs. 3 die Zuständigkeit gemäß § 39 begründen, ergäben sich auch Probleme mit der Belehrung gemäß § 504. Diese könnten jedoch dadurch ausgeräumt werden, dass bei Unterbleiben der Zuständigkeitsrüge bis zum Ablauf der Klageerwiderungsfrist, die Rüge zwar gemäß §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 verspätet ist, die Verspätung jedoch entschuldigt ist. Der Richter belehrt dann zu Beginn der Verhandlung gemäß § 504, und der Beklagte kann sich entscheiden, ob er rügen will oder nicht.147

138 BGH 21.12.2005 – III ZR 451/04, NJW-RR 2006, 496, 497 Rdn. 6. 139 BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 140 Vgl. OLG Frankfurt, 18.6.2001 – AR 8/01, OLGR Frankfurt 2001, 242, 244. Vor Einfügung des § 101 Abs. 1 Satz 2 GVG durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl I S. 2847, 2853) bereits OLG Bremen 14.1.1980 – 2 W 82/79, MDR 1980, 410 f. (analoge Anwendung des § 282 Abs. 3). 141 Dafür: Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 174; Bischof NJW 1977, 1897, 1900; Grunsky JZ 1977, 201, 205 f., allerdings einschränkend für das Nichtvorbringen der Rüge innerhalb der Klageerwiderungsfrist; Hartmann NJW 1978, 1457, 1461; für entsprechende Anwendbarkeit Bender/Belz/Wax Rdn. 61, der dies auch für die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen annimmt; MünchKomm/Prütting § 296 Rdn. 157; dagegen: BGH 10.5.2001 – III ZR 262/00, BGHZ 147, 394, 397 = NJW 2001, 2176; BGH 21.11.1996 – IX ZR 264/95, BGHZ 134, 127, 134 = NJW 1997, 397, 389 (für die internationale Zuständigkeit); OLG Oldenburg 26.3.1998 – 8 U 215/97, NJWRR 1999, 865, 866; OLG Frankfurt 22.9.1982 – 17 U 65/81, OLGZ 1983, 99, 101 ff.; Zöller/Greger § 296 Rdn. 8a, 28; Thomas/Putzo/Seiler § 296 Rdn. 41; Kallweit S. 143; Putzo NJW 1977, 1, 5; Gergen JuS 2003, 486, 487. 142 BGH 9.5.2015 – XI ZR 27/14, NJW 2015, 2667 Rdn. 17 m.w.N. (zu Art. 24 Satz 1 EuGVVO a.F.); OLG Braunschweig 10.6.2020 – 3 W 6/18, BeckRS 2020, 12173 Rdn. 58. 143 BGH 19.5.2015 – XI ZR 27/14, NJW 2015, 2667 Rdn. 14. 144 Putzo NJW 1977, 1, 5. 145 Ein Nachholen der Rüge nach Beginn der mündlichen Verhandlung gemäß § 39 ist unabhängig vom Verzichtswillen nicht mehr möglich, Grunsky JZ 1977, 201, 205 f. 146 Putzo NJW 1977, 1, 5 spricht sich für den Vorrang des § 39 aus. 147 Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 174. 845

Assmann

§ 283

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Da § 101 GVG eine mit § 282 Abs. 3 übereinstimmende Änderung erfahren hat, während der Gesetzgeber § 39 unverändert gelassen hat, obwohl die Problematik der Divergenz zwischen § 39 und § 282 Abs. 3 Satz 2 bekannt war, ist davon auszugehen, dass § 39 dem § 282 Abs. 3 als lex specialis vorgeht. Deshalb finden §§ 282 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 3 auf die Zuständigkeitsrügen keine Anwendung. Dasselbe gilt für die Einrede der Schiedsvereinbarung gemäß § 1032, der entsprechend § 39 formuliert wurde.148 Kann das angerufene deutsche Gericht nur infolge rügeloser Einlassung international zu62 ständig sein, braucht der Beklagte die Rüge der internationalen Unzuständigkeit nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist vorzubringen; er kann sie vielmehr noch in der ersten mündlichen Verhandlung geltend machen.149 Eine Flucht in die Säumnis kann die Verspätungsfolgen nicht abwenden, da Vorbringen, 63 das im Zeitpunkt der Terminssäumnis verspätet war, es weiterhin bleibt (vgl. § 342), auch wenn Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt wird.150 61

2. Folgen 64 Erhebt der Beklagte verzichtbare Rügen nicht rechtzeitig, läuft er Gefahr, dass diese nicht mehr zugelassen werden, wenn er die Verspätung nicht genügend entschuldigt (§ 296 Abs. 3). Auf eine Verfahrensverzögerung kommt es nicht an.151 Verzichtbare Rügen sind die Einrede der fehlenden Prozesssicherheit gemäß § 110,152 die 65 Einrede der mangelnden Kostenerstattung gemäß § 269 Abs. 6 und die Einrede des Schiedsvertrags gemäß § 1032.153 Auch der Einwand der Unwirksamkeit des Vergleichs stellt eine verzichtbare prozessuale Rüge dar.154 Der Anwendungsbereich des § 296 Abs. 3 ist dadurch stark eingeschränkt. Die von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessvoraussetzungen fallen nicht hierunter,155 selbst wenn der Beklagte die Tatsachen für ihr Fehlen erst zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorträgt.156

§ 283 Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Gegners 1

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. 2Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen. 148 BGH 25.2.2021 – I ZB 78/20, BeckRS 2021, 8031 Rdn. 14; BGH 26.11.2020 – I ZR 245/19, SchiedsVZ 2021, 97, 98 Rdn. 17; BGH 10.5.2001 – III ZR 262/00, BGHZ 147, 394, 397 = NJW 2001, 2176; a.A. MünchKomm/Münch § 1032 Rdn. 21. 149 BGH 21.11.1996 – IX ZR 264/95, BGHZ 134, 127, 136 = NJW 1997, 397. 150 BGH 25.10.2001 – IX ZR 19/99, NJW 2002, 290, 291; BGH 27.2.1980 – VIII ZR 54/79, BGHZ 76, 173, 177 = NJW 1980, 1105, 1106; OLG München 7.10.1994 – 23 U 2130/94, NJW-RR 1995, 127; Kallweit S. 179; Deubner NJW 1979, 337, 342; Deubner NJW 1980, 2363; Deubner JuS 1982, 174, 176; Messer NJW 1978, 2559. 151 Grunsky JZ 1977, 201, 205. 152 BGH 30.6.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 148. 153 OLG München 7.10.1994 – 23 U 2130/94, NJW-RR 1995, 127. 154 BGH 21.11.2013 – VII ZR 48/12, NJW 2014, 394, 395 Rdn. 18. 155 LAG Baden-Württemberg 16.4.2021 – 10 Sa 69/20, BeckRS 2021, 11880 Rdn. 8 (Rechtswegrüge), dazu Weber NZA-RR 2021, 399. 156 Putzo NJW 1977, 1, 4 f. Assmann https://doi.org/10.1515/9783110471168-035

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Schrifttum Fischer Die Berücksichtigung „nachgereichter Schriftsätze“ im Zivilprozeß, NJW 1994, 1315; Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozeß, 1987; Gaier Schriftsatznachlaß zur Erwiderung auch auf unerhebliches Vorbringen?, MDR 1997, 1093; Hensen Der Parteivortrag „im Termin“ – verspätet, aber beachtlich, NJW 1984, 1672; Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, 1983; Katzenstein Der Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO, ZZP 121 (2008) 41; Mayer Übergabe von Schriftsätzen im Verhandlungstermin, NJW 1985, 937; Oberheim Erfolgreiche Taktik im Zivilprozess, 8. Aufl. (2020); Schur Die Behandlung neuer Sachanträge nach Schluß der mündlichen Verhandlung im Zivilprozeß, ZZP 114 (2001) 319; Schneider Schriftsatznachlaß zu unerheblichem Vorbringen, MDR 1998, 137; Walchshöfer Die Berücksichtigung nachgereichter Schriftsätze im Zivilprozeß, NJW 1972, 1028.

Übersicht I.

Gesetzesgeschichte

II.

Normzweck

III.

Anwendungsbereich

IV.

3.

Voraussetzungen für das Erklärungsrecht nach 12 Abschluss der mündlichen Verhandlung Nicht rechtzeitig mitgeteiltes Vorbringen des 13 Gegners Keine Erklärungsmöglichkeit in der mündlichen 17 Verhandlung 21 Antrag der Partei

V.

Entscheidung über den Antrag

1. 2.

1

2

1. 2. 3.

25 Ablehnung einer Schriftsatzfrist 27 Gewährung einer Schriftsatzfrist Anberaumung eines Verkündungster31 mins

VI. 1. 2. 3.

32 Berücksichtigung der Erklärung 33 Umfang der Erklärungsmöglichkeit 38 Erklärung innerhalb der Frist 43 Verspätete Erklärung

6

23

VII. Entscheidung zur Sache VIII. Rechtsmittel IX.

45

48

Verhältnis § 283 zu § 296

49

I. Gesetzesgeschichte Der ursprünglich durch die Novelle von 19241 eingefügte § 272a wurde durch die Vereinfa- 1 chungsnovelle vom 3.12.19762 zu § 283 mit der Änderung, dass nur eine fristgerechte Erklärung berücksichtigt werden muss.

II. Normzweck § 283 bietet eine Handhabe für das Gericht, einer Partei eine schriftliche Erwiderung auf das 2 nicht oder nicht rechtzeitig angekündigte neue Vorbringen des Gegners nachträglich zu ermöglichen. Gemäß § 132 Abs. 1 sind Schriftsätze, die neues Vorbringen enthalten, so rechtzeitig bei Gericht einzureichen, dass sie mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung der anderen Partei zugestellt werden können. Auch § 282 Abs. 2 fordert ein rechtzeitiges Vorbringen von Anträgen sowie Angriffs- und Verteidigungsmitteln, damit der Gegner noch erforderliche Erkundigungen einziehen kann. Beide Vorschriften dienen der Prozessbeschleunigung, indem sie die Parteien zum rechtzeitigen Vorbringen anhalten und dadurch der anderen Partei die Möglichkeit zur ordnungsgemäßen Vorbereitung der mündlichen Verhandlung geben, denn 1 RGBl I S. 135, 137 (Novelle vom 13.2.1924); RGBl I S. 437, 465 f. (Bekanntmachung des Textes der ZPO vom 13.5.1924).

2 BGBl I S. 3281, 3285. 847

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§ 283

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Grundlage für die Entscheidung ist der Vortrag in der mündlichen Verhandlung. Kann sich eine Partei wegen des verspäteten Vorbringens des Gegners in der mündlichen Verhandlung nicht erklären, hat das Gericht auf Antrag der mit dem neuen Vortrag überraschten Partei die Möglichkeit, dieser eine Schriftsatzfrist für Erklärungen zu diesem Vorbringen und ihr damit das letzte Wort zu geben.3 Ansonsten müsste das Gericht die Verhandlung vertagen,4 was wiederum eine Verfahrensverzögerung nach sich zöge.5 § 283 dient der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wonach einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden dürfen, zu denen sich die Beteiligten zuvor äußern konnten.6 Wird der Partei, obwohl die Voraussetzungen des § 283 vorliegen, keine Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben, liegt darin ein Verstoß gegen diesen Grundsatz.7 § 283 trägt aber auch dem Grundsatz der Waffengleichheit Rechnung, indem er den Parteien die Möglichkeit gibt, auf das gegnerische Vorbringen angemessen zu reagieren.8 In der Gewährung einer Schriftsatzfrist liegt eine Durchbrechung des Mündlichkeitsprin3 zips (vgl. § 128 Rdn. 9), indem eine schriftsätzliche Erklärung der Entscheidung zugrunde gelegt wird.9 Ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 kann gemäß § 296 Abs. 2 auch zur Nichtberücksichtigung 4 der verspäteten Angriffs- und Verteidigungsmittel führen, wobei § 283 aber insoweit Bedeutung erlangt, als oft erst nach Erklärung des Gegners entschieden werden kann, ob der verspätete Vortrag zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde (vgl. Rdn. 50). Die in § 283 Satz 2 geregelte Pflicht zur Berücksichtigung nur fristgerecht eingereichter Schrift5 sätze soll verhindern, dass der bereits getroffenen Entscheidung der Boden entzogen wird.10

III. Anwendungsbereich 6 § 283 findet i.d.R. nur im Anwaltsprozess (§ 78) Anwendung, weil die Parteien im amtsgerichtlichen Verfahren zur schriftsätzlichen Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht verpflichtet sind. Hat das Gericht jedoch eine Anordnung gemäß § 129 Abs. 2 getroffen, gilt § 283 auch hier. § 283 kann außerdem im Rahmen eines schriftlichen Verfahrens nach § 495a entsprechende Anwendung finden.11 § 283 ist ferner bei einer verspäteten Anspruchsbegründung gemäß § 340 Abs. 3 zu beach7 ten.12 Im einstweiligen Verfügungsverfahren kommt ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 nicht 8 in Betracht, da § 132 im Verfügungsverfahren nicht gilt und deshalb eine erstmals im Verfügungsverfahren vorgebrachte Behauptung niemals verspätet sein kann.13 3 Gaier MDR 1997, 109; Grunsky JZ 1977, 201, 204 scheint davon auszugehen, dass für den Fall der Antragstellung gemäß § 283 eine Zurückweisung des verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 2 nicht in Betracht kommt.

4 Vgl. OLG Köln 11.7.1997 – 19 U 231/96, NJW-RR 1998, 1076; Gaier MDR 1997, 1093, 1094. 5 Vgl. OLG Zweibrücken 11.11.1999 – 6 UF 51/99, OLGR 2000, 221, 222. 6 BVerfG 29.11.1989 – 1 BvR 1011/88, BVerfGE 81, 123, 126 = NJW 1990, 1104 f.; OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/ 83, NJW 1984, 2538, 2539; Kallweit S. 133; Gaier MDR 1997, 1093, 1094.

7 BVerfG 11.10.1995 – 1 BvR 1249/95, FamRZ 1995, 1561, 1562; BVerfG 10.2.1992 – 1 BvR 784/91, NJW 1992, 2144. 8 Schur ZZP 114 (2001) 319, 328. 9 OLG Köln JMBlNRW 1969, 281 zum Nachteil des Säumigen; Gaier MDR 1997, 1093, 1094; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 42; vgl. auch Müller/Heydn NJW 2005, 1750, 1752. 10 Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 11 Vgl. BVerfG 14.12.2015 – 2 BvR 3073/14, BeckRS 2016, 40541. 12 OLG Hamm 23.11.1993 – 19 U 162/93, NJW-RR 1994, 958. 13 OLG Hamburg 5.1.2009 – 5 U 194/07, GRUR-RR 2009, 365, 367; OLG Koblenz 25.9.1980 – 6 U 895/80, WRP 1981, 115, 116; OLG München 14.12.1978 – 6 U 3648/78, WRP 1979, 166; OLG München WRP 1971, 533; OLG Stuttgart 5.1.2017 – 2 U 95/16, BeckRS 2017, 138704 Rdn. 50; Teplitzky JuS 1981, 352, 353; offengelassen von OLG Düsseldorf 9.7.2021 – 2 U 3/21, GRUR-RS 2021, 32434 Rdn. 55; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 8; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 2. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 283

§ 283 findet nur Anwendung, wenn das Gericht die mündliche Verhandlung schließt und 9 keine Fortsetzung des Verfahrens beabsichtigt. Aus diesem Grund wird auch gleichzeitig mit der Schriftsatzfrist ein Verkündungstermin bestimmt. Wird dagegen dem Kläger im frühen ersten Termin zur Vorbereitung des Haupttermins eine Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung gesetzt, findet § 275 Abs. 4 Anwendung (vgl. § 275 Rdn. 24). Soll aber das Verfahren nach dem frühen ersten Termin beendet und kein Haupttermin durchgeführt werden, handelt es sich um einen Schriftsatznachlass gemäß § 283.14 Da § 283 eine Ausnahme vom Mündlichkeitsprinzip zu Lasten des verspätet Vortragenden 10 darstellt, ist eine entsprechende Anwendung in Fällen, in denen eine Erklärung der Partei in der mündlichen Verhandlung aus Gründen, die nicht in einem prozessverzögernden Verhalten des Gegners begründet sind, nicht gerechtfertigt.15 In solchen Fällen muss die Verhandlung unterbrochen oder vertagt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Beweisaufnahme ein völlig überraschendes Ergebnis bringt, wozu sich der Anwalt nicht ohne Rücksprache mit seinem Mandanten äußern kann.16 Allerdings kann in diesen Fällen ein Schriftsatznachlass zur Stellungnahme auf eine Beweisaufnahme ausnahmsweise zur Gewährung rechtlichen Gehörs analog17 § 283 erforderlich sein, wenn sich die Partei nicht sofort in zumutbarer Weise erklären kann (nach komplexer Beweisaufnahme, nach umfassender Erörterung eines Sachverständigengutachtens oder bei neuen Ausführungen des Sachverständigen).18 § 139 Abs. 5 trifft eine entsprechende Regelung, wenn sich eine Partei zu einem gerichtli- 11 chen Hinweis nicht sofort erklären kann.19 Da § 139 Abs. 5 der Vorschrift des § 283 ähnelt,20 kann § 283 Satz 2 bei verspäteten Vorbringen entsprechend angewendet werden.21

IV. Voraussetzungen für das Erklärungsrecht nach Abschluss der mündlichen Verhandlung Grundsätzlich können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die eine Entscheidung 12 ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht (§ 296a), also auch nicht mehr in der Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. § 296a Rdn. 15).22 Davon macht § 283 eine Ausnahme, indem der Partei unter bestimmten Voraussetzungen ein Schriftsatznachlass gewährt werden kann.

14 Vgl. BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 310 ff. = NJW 1987, 2733 auch zu den unterschiedlichen Folgen der Versäumung der jeweiligen Fristen.

15 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 8. 16 BGH 12.3.2004 – V ZR 37/03, NJW 2004, 2019, 2021; a.A. analoge Anwendung des § 283: OLG Koblenz 21.6.1990 – 5 U 86/90, NJW-RR 1991, 1087; Musielak/Voit/Foerste § 285 Rdn. 2; vgl. auch BGH 16.5.1977 – VIII ZR 311/75, MDR 1978, 46 (Anwendung des § 272a a.F.). 17 Schäfer NJW 2013, 654, 655 lehnt mangels planwidriger Regelungslücke eine analoge Anwendung ab und leitet einen Rechtsanspruch auf Schriftsatznachlass unmittelbar aus der Verfassung her. 18 BGH 14.6.2018 – III ZR 54/17, NJW 2018, 2723, 2724 Rdn. 25 ff.; BGH 28.7.2011 – VII ZR 184/09, NJW 2011, 3040 Rdn. 6; OLG Schleswig 16.11.2021 – 7 U 185/19, BeckRS 2021, 46323 Rdn. 77; OLG Stuttgart 13.8.2020 – 2 U 92/17, BeckRS 2020, 48805 Rdn. 59; vgl. auch Dötsch MDR 2015, 564, 565. 19 Vgl. zur analogen Anwendung des § 283 im Rahmen des § 278 Abs. 3 a.F. vor Einfügung des § 139 Abs. 5: Zöller/ Greger22 § 278 Rdn. 8a; Baumbach/Lauterbach/Hartmann59 § 278 Rdn. 20; Bischof MDR 1993, 615, 616; a.A. Stein/ Jonas/Leipold21 § 278 Rdn. 60; MünchKomm/Prütting2 (2000) Rdn. 12 und § 278 Rdn. 50; Stein MDR 1994, 437; diese abweichende Ansicht ist jedoch wegen der Neufassung des § 139 Abs. 5 überholt. Zu § 139 Abs. 5: Zöller/Greger § 139 Rdn. 14b; Thomas/Putzo/Seiler § 139 Rdn. 33. 20 BR-Drucks. 536/00 S. 200. 21 BGH 20.2.2014 – IX ZR 54/13, NJW-RR 2014, 505 Rdn. 3, dazu Schäfer NJOZ 2014, 1401 f.; HK-ZPO/Saenger Rdn. 14. 22 Fischer NJW 1994, 1315 ff. 849

Assmann

§ 283

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

1. Nicht rechtzeitig mitgeteiltes Vorbringen des Gegners 13 § 283 bezieht sich allgemein auf das Vorbringen des Gegners, nicht auf eigenes Vorbringen.23 Darunter fallen sowohl Anträge24 als auch Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. § 282 Rdn. 16 ff.). Umstritten ist, ob auch Rechtsausführungen dazu zu zählen sind.25 Zwar können auch Rechtsausführungen unter dem weiten Begriff „Vorbringen“ verstanden werden. Allerdings ist eine Anwendung des § 283 auf Rechtsausführungen nicht erforderlich,26 da diese nicht unter § 296a (vgl. § 296a Rdn. 11) fallen und deshalb jederzeit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden können.27 Das Gericht wird diese Rechtsausführungen bei seiner Entscheidung berücksichtigen. Ergeben sich jedoch neue rechtliche Gesichtspunkte i.S.d. § 139 Abs. 2, müsste es die mündliche Verhandlung gemäß § 156 wiedereröffnen (vgl. dazu Rdn. 36).28 14 Das Vorbringen muss neu sein, darf also nicht bereits früher vorgebracht sein oder nur eine Gegenerklärung enthalten.29 15 Teilweise wird § 283 einschränkend dahin ausgelegt, dass lediglich bei entscheidungserheblichem Vorbringen ein Schriftsatznachlass einzuräumen ist. Nur wenn das Vorbringen auch bei der Entscheidung berücksichtigt werden müsste, müsse dem Gegner rechtliches Gehör gewährt werden.30 Dem kann allenfalls bei offensichtlich unerheblichem Vorbringen zugestimmt werden. Ansonsten sollte ein Schriftsatznachlass gewährt werden, der dann auch für die Entscheidung der Erheblichkeit des Vorbringens dienlich sein kann, denn oft lässt sich die Erheblichkeit erst auf Grund der Erwiderungen der Gegenpartei feststellen.31 Vorbringen ist dann nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt, wenn vorbereitende 16 Schriftsätze nicht innerhalb der Frist des § 132 eingereicht oder erst in der mündlichen Verhandlung überreicht wurden32 oder wenn es erst in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wird. Es kann aber auch trotz der Einhaltung der Mindestfrist des § 132 im konkreten Fall verspätet sein, weil es längerer Zeit für die erforderlichen Erkundigungen bedurft hätte und damit ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 vorliegt (vgl. § 282 Rdn. 42).33 In diesem Fall muss die die Schriftsatzfrist beantragende Partei die entsprechenden Umstände darlegen, die eine Erklärungsmöglichkeit verhindert haben. Dagegen sind die gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 und 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und § 277 Abs. 3 und 4 gesetzten Fristen für die Rechtzeitigkeit ohne Belang. Entscheidend für die Rechtzeitigkeit ist die Frage, ob die Gegenpartei noch

23 VGH München 12.4.2021 – 8 ZB 21.23, BeckRS 2021, 7383 Rdn. 36; OLG München 19.8.2020 – 7 U 5934/19, BeckRS 2020, 19870 Rdn. 32.

24 Vgl. OLG Düsseldorf 15.9.1998 – 22 W 50/98, NJW-RR 1999, 859, 860; Stein/Jonas/Thole Rdn. 4; MünchKomm/ Prütting Rdn. 9; Schur ZZP 114 (2001) 319, 324; a.A. Zöller/Greger Rdn. 2a; Anders/Gehle/Anders Rdn. 4. 25 Dafür: BeckOK/Bacher Rdn. 2; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 3; Stein/Jonas/Thole Rdn. 4; MünchKomm/Prütting Rdn. 9; Oberheim Rdn. 1541; dagegen: BPatG 9.2.2004 – 25 W (pat) 210/02, BPatGE 48, 77, 83 = GRUR 2004, 950, 952 f.; vgl. OLG Schleswig 19.2.2021 – 1 U 91/20, BeckRS 2021, 8806 Rdn. 74; Zöller/Greger Rdn. 2a. 26 Schur ZZP 114 (2001) 319, 320; a.A. Schneider MDR 1998, 137, der zutreffend davon ausgeht, dass auch bezüglich Rechtsausführungen rechtliches Gehör gewährt werden muss, allerdings übersieht, dass diese auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden können und berücksichtigt werden müssen; letzteres wird auch von Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 47 übersehen. 27 OLG Karlsruhe 11.1.2022 – 8 U 85/20, BeckRS 2022, 433 Rdn. 48. 28 BGH 16.9.2016 – V ZR 3/16, BeckRS 2016, 20541 Rdn. 13. 29 BFH 15.5.2019 – IX B 105/18, BeckRS 2019, 15463 Rdn. 9; OLG Düsseldorf 28.5.2014 – I-15 U 45/14, BeckRS 2014, 14730; Zöller/Greger Rdn. 2 a. 30 Zöller/Greger Rdn. 2a; Gaier MDR 1997, 1093, 1094; a.A. Schneider MDR 1998, 137 f. 31 So zutreffend Schneider MDR 1998, 137 f., vgl. auch Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 47 f.; a.A. Gaier MDR 1997, 1093 f. 32 Vgl. dazu Mayer NJW 1985, 937 f. 33 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 6; Musielak/Voit/Foerste Rdn. 4; a.A. Thomas/Putzo/Seiler Rdn. 2 (Rechtzeitigkeit ist allein aus § 132 zu entnehmen); Kallweit S. 133, der allein auf einen Verstoß gegen § 282 Abs. 2 abstellt. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 283

genügend Zeit zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung hatte, um ihrer Erklärungspflicht gemäß § 138 Abs. 2 nachkommen und umfassend zu dem Vorbringen Stellung nehmen zu können.

2. Keine Erklärungsmöglichkeit in der mündlichen Verhandlung § 283 setzt weiter voraus, dass sich die Partei auf Grund der verspäteten Mitteilung des gegnerischen Vorbringens in der mündlichen Verhandlung nicht erklären kann.34 Das bedeutet, dass die überraschte Partei wegen der Verspätung außerstande ist, sich zum gegnerischen Vorbringen zu erklären, sei es wegen des Umfangs der überreichten Schriftsätze, wegen der Schwierigkeit der Materie oder der Notwendigkeit, Erkundigungen einzuholen oder Überprüfungen vorzunehmen. § 283 ist im Zusammenhang mit § 282 Abs. 2 zu sehen, denn die fehlende Erklärungsmöglichkeit beruht i.d.R. auf einem Verstoß gegen § 282 Abs. 2. Ist die fehlende Äußerungsmöglichkeit des Prozessbevollmächtigten nicht auf die Verspätung des Vorbringens, sondern auf die mangelnde Information durch die Partei oder die fehlende Nachfrage des Prozessbevollmächtigten bei erkennbar lückenhafter Information durch die Partei zurückzuführen, so scheidet ein Schriftsatznachlass aus.35 Gleiches gilt, wenn die Partei, die auf Grund eigener Wahrnehmung zur vom Gericht geforderten Ergänzung des Tatsachenvortrags in der Lage war, trotz persönlicher Ladung (§ 141) nicht erscheint und den erschienenen Prozessbevollmächtigten zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ausreichend informiert hat.36 Von mangelnder Information kann in den Fällen nicht ausgegangen werden, in denen das Vorbringen für die Gegenpartei nicht vorhersehbar war, so dass sie auch bei einer sorgfältigen Vorbereitung darüber keine Erkundigungen einziehen musste. Das Gericht hat darüber nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wobei daran nicht zu strenge Anforderungen37 gestellt werden dürfen, da sonst die Gefahr der Verletzung rechtlichen Gehörs droht.38 Bei Zustimmung der Gegenpartei ist die Gewährung einer Schriftsatzfrist i.d.R. möglich.39 Ist die Partei trotz verspäteten Vorbringens zu Erklärungen in der Lage, so scheidet ein Schriftsatznachlass aus.40 Kann sich die Partei auf einen Hinweis des Gerichts nicht erklären, kann ihr ebenfalls ein Schriftsatznachlass gewährt werden, § 139 Abs. 5 (vgl. Rdn. 11).

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3. Antrag der Partei Trotz des verspäteten Vorbringens des Gegners ist die Partei wegen der für sie bestehenden 21 Erklärungspflicht gemäß § 138 Abs. 2 nicht zur Verweigerung der Einlassung berechtigt.41 Sie hat nur das Recht, ihre Erklärung in angemessener Frist nachzuholen, wenn sie nicht sofort Stellung nehmen kann.42 Sie muss deshalb, wenn sie verhindern will, dass das Vorbringen des 34 BFH 15.5.2019 – IX B 105/18, BeckRS 2019, 15463 Rdn. 9; BFH 23.2.2007 – III B 105/06, BeckRS 2007, 25011366; OLG Düsseldorf 28.5.2014 – I-15 U 45/14, BeckRS 2014, 14730 (im konkreten Fall abgelehnt). 35 BVerfG 10.2.1992 – 1 BvR 784/91, NJW 1992, 2144. 36 LG Berlin 2.10.2003 – 5 O 499/02, NJW 2004, 781, 782. 37 Fuhrmann S. 28; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 49 f.; siehe aber Anders/Gehle Rdn. 8. 38 Vgl. Zuck NJW 2005, 3753, 3756. 39 Stein/Jonas/Thole Rdn. 10; MünchKomm/Prütting Rdn. 11. 40 OLG Braunschweig 26.1.1995 – 2 U 130/94, BeckRS 2014, 5372. 41 BVerfG 31.10.1988 – 2 BvR 95/88, NJW 1989, 705; BVerfG 22.5.1979 – 1 BvR 1077/77, NJW 1980, 277; BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 213 = NJW 1985, 1539, 1543; KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, OLGZ 1979, 479, 480. 42 KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, OLGZ 1979, 479, 480. 851

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§ 283

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Gegners gemäß § 138 Abs. 3 als zugestanden angesehen wird, einen Antrag auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses stellen.43 In einem Antrag auf Vertagung ist als Minus ein Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist gemäß § 283 enthalten.44 Dieser Antrag muss der Gegenpartei zur Gewährung rechtlichen Gehörs bekannt gemacht werden.45 Wird deutlich, dass sich die Partei die Möglichkeit zur Stellungnahme auf das neue Vorbringen der Gegenseite vorbehalten will, ist dies als Antrag gemäß § 283 auszulegen.46 Wird kein Antrag gestellt, muss das Gericht die Partei zur Erklärung auffordern und wenn 22 diese dazu nicht in der Lage ist, einen Antrag gemäß § 283 anregen (§ 139).47 Eine Anordnung von Amts wegen kommt nicht in Betracht.48 Nimmt die Partei trotz des Hinweises des Gerichts keine Stellung zu den verspäteten Behauptungen des Gegners und stellt auch nicht den Antrag gemäß § 283, dann gilt das verspätete Vorbringen als zugestanden (§ 138 Abs. 3).49 Die Partei kann durch Unterlassen der Antragstellung das Gericht nicht zur Zurückweisung des verspäteten Vorbringens zwingen.50 Ist bei einem entgegen § 139 Abs. 4 erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis des Gerichts offensichtlich, dass sich die Partei in der mündlichen Verhandlung nicht abschließend erklären kann, muss das Gericht, wenn es nicht mit Zustimmung beider Parteien in das schriftliche Verfahren übergeht, auch ohne Antrag auf Schriftsatznachlass die mündliche Verhandlung vertagen. Gibt das Gericht der Partei in einem solchen Fall nicht die Gelegenheit zur Stellungnahme, verstößt es gegen den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör.51

V. Entscheidung über den Antrag 23 Das Gericht entscheidet über den Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen.52 Die Frist kann mangels abweichender gesetzlicher Regelung nur von dem Kollegialgericht verlängert werden, wenn ein solches über den Antrag auf Schriftsatznachlass entschieden hat.53 Die gerichtliche Entscheidung über den Schriftsatznachlass muss der Gegenpartei bekannt gemacht werden.54 Liegen die Voraussetzungen des § 283 vor, muss das Gericht dem Gegner rechtliches Gehör 24 gewähren.55 Ist damit zu rechnen, dass der Rechtsstreit trotz der Erwiderung zur Entscheidung 43 Musielak/Voit/Stadler § 138 Rdn. 12. 44 OLG Köln 11.7.1997 – 19 U 231/96, NJW-RR 1998, 1076; MünchKomm/Prütting Rdn. 12; a.A. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 6. 45 BVerfG 14.12.2015 – 2 BvR 3073/14, BeckRS 2016, 40541 Rdn. 11. 46 BVerfG 10.12.2014 – 2 BvR 514/12, NJW 2015, 1166 Rdn. 13 ff. 47 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 213 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Hamm 10.6.1991 – 17 U 24/91, MDR 1992, 186; MünchKomm/Prütting Rdn. 12; einschränkend Anders/Gehle/Anders Rdn. 10. 48 Zu weitgehend BVerfG 22.9.1995 – 1 BvR 84/93, BeckRS 1995, 22783 Rdn. 8, 13, das im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch ohne ausdrücklichen Antrag des Gegners die Einräumung einer Schriftsatzfrist erwägt, wenn zweifelsfrei erkennbar ist, dass die eine Partei die Berücksichtigung ihres Erwiderungsvorbringens erstrebte und das Vorbringen nur auf diese Weise Berücksichtigung hätte finden können. Vgl. auch BPatG 31.1.2007 – 32 W (pat) 263/03, GRUR 2008, 77, 78, das eine Pflicht zur Gewährung einer Schriftsatzfrist ohne Antrag verneint; ebenso zu § 139 Abs. 5 Prechtel DRiZ 2013, 330, 332 f. m.w.N. 49 Mayer NJW 1985, 937, 939. 50 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/ 79, MDR 1980, 148, 149. 51 BGH 11.4.2018 – VII ZR 177/17, NJW 2018, 2202, 2203 Rdn. 8; BGH 4.7.2013 – VII ZR 192/11, NJW-RR 2013, 1358, 1359 Rdn. 7 m.w.N. 52 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 310 = NJW 1987, 2733, 2734; zu weit geht Deubner NJW 1985, 1140, 1141, der zumindest bei einem Antrag der Partei, die sich nicht erklären kann, das Gericht für verpflichtet hält, einen Schriftsatznachlass zu gewähren. 53 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030 f. 54 BVerfG 14.12.2015 – 2 BvR 3073/14, BeckRS 2016, 40541 Rdn. 13. 55 Kallweit S. 133. Assmann

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reif ist, ist dem Gegner gemäß § 283 eine Schriftsatzfrist einzuräumen und gleichzeitig Verkündungstermin anzuberaumen. Lässt sich jedoch bereits jetzt absehen, dass noch eine weitere Erörterung des Sach- und Streitstands erforderlich wird, ist zu vertagen (§ 227).

1. Ablehnung einer Schriftsatzfrist Liegen die Voraussetzungen des § 283 nicht vor, sei es, dass das Vorbringen rechtzeitig mit- 25 geteilt worden ist oder der Gegner sich bei ordnungsgemäßer Terminsvorbereitung hätte erklären können, kann das Gericht die Gewährung eines Schriftsatznachlasses durch Beschluss oder in den Urteilsgründen verweigern. Aus Gründen der Rechtssicherheit für die Parteien ist ein ausdrücklicher Ablehnungsbeschluss des Gerichts vorzugswürdig.56 Liegen die Voraussetzungen des § 283 erkennbar nicht vor, sollte das Gericht darauf zumindest hinweisen. Dem Antragsteller ist in diesem Fall zu raten, die Flucht in die Säumnis anzutreten, um die Möglichkeit eines weiteren Vortrags zu erhalten.57 Es empfiehlt sich daher, den Antrag auf Schriftsatznachlass vor den Sachanträgen zu stellen. Eine Zurückweisung des Antrags auf Schriftsatznachlass mit der Begründung, dass das ver- 26 spätete Vorbringen ohnehin zurückgewiesen wird und es auf die Erklärung des Gegners nicht mehr ankomme, ist nicht möglich, weil erst die Erklärung endgültig Aufschluss über die Verzögerung bringen kann (vgl. Rdn. 50 f.).58

2. Gewährung einer Schriftsatzfrist Das Gericht bestimmt durch Beschluss eine Frist, in der die den Antrag stellende Partei die 27 Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Die Frist ist je nach Sachlage so zu bemessen, dass die den Antrag stellende Partei zur sachgemäßen Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen in der Lage ist. Es handelt sich um eine richterliche Frist, die gemäß §§ 224 Abs. 2, 225 vom Gericht, nicht vom Vorsitzenden,59 verlängert werden kann. Eine wiederholte Verlängerung ist jedoch nur nach Anhörung des Gegners zulässig (§ 225 Abs. 2).60 Sie ist keine Notfrist, so dass bei Versäumung keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich ist (§ 233).61 Eine Belehrung darüber, dass bei Fristversäumung der Vortrag nicht mehr berücksichtigt werden muss, ist nicht erforderlich.62 Wenn nicht sofort erkennbar ist, ob sich der Gegner in der mündlichen Verhandlung hätte 28 bereits erklären können, kommt ein vorsorglich eingeräumtes Erwiderungsrecht in Betracht, das nicht berücksichtigt wird, wenn der gegnerische Schriftsatz kein neues Vorbringen enthält.63 Das Gericht kann nur dem Gegner, der sich nicht erklären kann, und nicht beiden Partei- 29 en64 ein Schriftsatzrecht einräumen.65 Es darf auch nicht dem verspätet Vortragenden auf

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Zöller/Greger Rdn. 4a. Vgl. Anders/Gehle/Anders Rdn. 13. Vgl. auch Stein/Jonas/Thole Rdn. 24. BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030 f. BVerfG 9.12.1999 – 1 BvR 1287/99, NJW 2000, 944, 945 (mit dem Hinweis, dass Anhörung nicht Zustimmung des Gegners bedeutet); BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031. 61 Hartmann AnwBl 1977, 90, 95. 62 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 311 = NJW 1987, 2733, 2734. 63 BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297 f.; vgl. auch BGH 27.2.2018 – VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686, 1688 Rdn. 26; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 57 ff. 64 Oberheim Rdn. 1541; Schneider NJW-Spezial 2014, 539. 65 Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht (1977) Rdn. 60; Oberheim Rdn. 1541. 853

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

den nachgereichten Schriftsatz eine weitere Schriftsatzfrist gewähren.66 Letzteres würde einen unzulässigen Übergang in das schriftliche Verfahren bedeuten.67 Dies gilt nicht, wenn beide Parteien verspätet vorgetragen haben. In diesem Fall kann das Gericht neben einer Vertagung beiden Parteien jeweils ein Schriftsatzrecht bezogen auf das jeweilige Gegnervorbringen einräumen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 283 bei beiden Parteien vorliegen und nur zufällig zusammenfallen.68 Allerdings ist eine Vertagung in diesem Fall vorzugswürdig.69 Wird ein Schriftsatznachlass eingeräumt, obwohl die Voraussetzungen des § 283 nicht 30 vorliegen, verstößt dies gegen den Grundsatz der Mündlichkeit, da es sich dann um ein gemischt schriftliches Verfahren handelt. Dennoch ist der Inhalt des Schriftsatzes zu berücksichtigen, wenn das Gericht die Voraussetzungen irrtümlich angenommen und die Gegenpartei auf die Rüge des Verstoßes gemäß § 295 verzichtet hat. Dazu ist aber die Wiedereröffnung der Verhandlung erforderlich.70 Hat das Gericht jedoch ausnahmsweise einen Schriftsatznachlass zum Zwecke der Beweiswürdigung gewährt (Rdn. 10), bringt es damit zum Ausdruck, dass es eine Stellungnahme im Termin nicht erwartet und den fristgemäßen Vortrag berücksichtigen wird. Daran muss es sich festhalten lassen.71

3. Anberaumung eines Verkündungstermins 31 Gleichzeitig hat das Gericht gemäß § 283 Satz 1 einen Verkündungstermin (§ 310) anzuberaumen (vgl. Rdn. 24).

VI. Berücksichtigung der Erklärung 32 Inwieweit das Gericht die nachgereichte Erklärung bei seiner Entscheidung berücksichtigen muss, hängt zum einen vom Inhalt und zum anderen davon ab, ob sie innerhalb der Schriftsatzfrist oder danach eingegangen ist.

1. Umfang der Erklärungsmöglichkeit 33 Die Partei kann in ihrer Erklärung das Vorbringen durch substanziierte Gegenbehauptungen bestreiten oder die Behauptungen des Gegners zugestehen oder diesen mit selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmitteln entgegentreten.72 Dabei ist zu beachten, dass es sich nur um eine Erwiderung handeln darf, die mit dem verspäteten Vorbringen in Zusammenhang steht; weitere Ausführungen sind unzulässig und unbeachtlich.73 Der Partei ist es deshalb nicht ge66 Stein/Jonas/Thole Rdn. 14; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 43. 67 Vgl. BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298 a.E. (zur Gewährung eines beidseitigen Schriftsatznachlasses ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 272a a.F. auch nur für eine Partei); OLG Schleswig 9.9.1983 – 11 U 172/82, SchlHA 1983, 182; OLG München WRP 1972, 41, 42. 68 Vgl. Zöller/Greger Rdn. 3; Dötsch MDR 2015, 564 f.; a.A. Schneider NJW-Spezial 2014, 539. 69 Vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 14 Fn. 15; Zöller/Greger Rdn. 3. 70 So BAG 21.2.1973 – 4 AZR 219/72, AP Nr. 1 zu § 288 ZPO; OLG Köln JMBL 1969, 281; OLG Neustadt JR 1960, 263; OLG Nürnberg 17.12.1947 – U 82/47, NJW 1949, 29; vgl. Stein/Jonas/Thole Rdn. 15; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 62 f. 71 BGH 21.5.2019 – VI ZR 54/18, NJW 2019, 2477, 2478 Rdn. 9. 72 BGH 27.2.2018 – VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686, 1688 Rdn. 24; BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298; Fuhrmann S. 28. 73 BGH 27.2.2018 – VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686, 1687 Rdn. 22; BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573, 575; BGH 20.10.1952 – IV ZR 99/52, LM Nr. 7 zu § 242 (A) BGB; BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297; BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1958; OLG München 19.5.1999 – 15 U 1959/99, NZG 2000, 202, 203; OLG Stuttgart 28.5.2013 – 20 U 5/12, BeckRS 2013, 12075. Assmann

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§ 283

stattet, in der Erklärung neue Behauptungen aufzustellen, die nicht durch das verspätete Vorbringen veranlasst, sondern bereits in der mündlichen Verhandlung hätten vorgebracht werden können,74 wie etwa die Rüge eines Prozesshindernisses.75 Hat das Gericht einer Partei Schriftsatznachlass gewährt, obwohl das verspätete Vorbringen nur eine bloße Zusammenfassung des bisherigen Vorbringens darstellte, so ist neues Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz nicht zu berücksichtigen.76 Dies gilt unabhängig von einer ausdrücklichen Beschränkung des Gerichts auf die Erwiderung nur zu „neuen Vortrag“ im verspäteten Schriftsatz.77 Ist einer Partei für eine Stellungnahme zu dem Ergebnis einer Beweisaufnahme eine 34 Schriftsatzfrist gewährt worden (Rdn. 10), umfasst dies auch das Recht, neue Beweisanträge zu stellen.78 Soweit Angriffs- und Verteidigungsmittel bereits im Termin verspätet gewesen wären, blei- 35 ben sie das auch im nachgelassenen Schriftsatz.79 Auch geänderte oder neue Sachanträge dürfen nicht berücksichtigt werden,80 z.B. eine während der Frist eingereichte Widerklage, die trotz Zustellung unbeachtlich bleibt, oder andere prozessuale Erklärungen, durch die der Streitgegenstand geändert wird.81 Ist in einem nachgelassenen Schriftsatz neues Vorbringen enthalten, das über eine Erwide- 36 rung auf den verspäteten Schriftsatz hinausgeht, hat das Gericht zu prüfen, ob eine Wiedereröffnung der Verhandlung geboten ist.82 Eine solche Wiedereröffnung ist nach dem Grundsatz der Waffengleichheit geboten, wenn neue Sachanträge (Klageänderungen, Widerklagen) gerade durch das verspätete Vorbringen des Gegners veranlasst wurden.83 Gleiches gilt, soweit ein neuer, nachgeschobener, also eigentlich nicht mehr verwertbarer Sachvortrag auf einer Verletzung des § 139 beruht.84 Enthält der Schriftsatz neuen entscheidungserheblichen Prozessstoff, muss das Gericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen oder in das schriftliche Verfahren übergehen, um dem Gegner rechtliches Gehör zu gewähren.85 Im Übrigen steht die Wiedereröff-

74 BGH 12.3.1992 – IX ZR 141/91, ZIP 1992, 684, 686; BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573, 575; BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658; BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298; OLG Düsseldorf 17.12.2020 – 5 U 318/19, BeckRS 2020, 40872 Rdn. 40; OLG München 19.5.1999 – 15 U 1959/99, NZG 2000, 202, 203; Gaier MDR 1997, 109; Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1031. 75 BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658. 76 BGH 27.2.2018 – VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686, 1688 Rdn. 26; BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297 f. (noch zu § 272a a.F.); OLG Koblenz 14.7.2021 – 13 U 362/21, juris Rdn. 45. 77 BGH 27.2.2018 – VIII ZR 90/17, NJW 2018, 1686, 1688 Rdn. 26; OLG Koblenz 14.7.2021 – 13 U 362/21, juris Rdn. 45. 78 BGH 23.3.2021 – II ZR 80/20, BeckRS 2021, 9648 Rdn. 11; BGH 25.10.2013 – V ZR 147/12, NJW 2014, 550, 552 Rdn. 25. 79 Fuhrmann S. 28. 80 BGH 7.11.2017 – XI ZR 529/17, BeckRS 2017, 133092 Rdn. 6; BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573, 575 (Klageänderung); BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658 (neue Klageforderung); KG 15.9.2021 – 5 U 35/ 20, GRUR-RS 2021, 45808 Rdn. 56; OLG München MDR 1981, 502; LAG Chemnitz Urt. v. 19.2.2003 – 3 Sa 1064/01; Fischer NJW 1994, 1315, 1319. 81 BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573, 575. 82 BGH 7.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; OLG Stuttgart 22.9.2020 – 16a U 55/19, BeckRS 2020, 25570 Rdn. 67. 83 BGH 7.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; KG 15.9.2021 – 5 U 35/20, GRUR-RS 2021, 45808 Rdn. 57; Musielak/ Voit/Foerste Rdn. 12; Schur ZZP 114 (2001) 319, 328 f.; Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1030 (Wiedereröffnung steht nicht in freiem Ermessen des Gerichts). 84 BGH 4.7.2013 – V ZR 151/12, NJW-RR 2014, 177, 178 Rdn. 9 ff.; vgl. BGH 2.5.2011 – I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140, 1142; BGH 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143; BGH 7.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; OLG Düsseldorf 13.11.2003 – 5 U 161/02, OLGR 2004, 394, 396; vgl. OLG Stuttgart 30.9.2002 – 6 U 57/02, OLGR 2003, 69, 74; LG Stuttgart Urt. v. 21.3.2006 – 15 O 33/06; vgl. zur Wiedereröffnungspflicht bei Verfahrensfehlern Fischer NJW 1994, 1315, 1317 f. 85 BGH 20.9.2011 – VI ZR 5/11, NJW-RR 2011, 1558, 1559 Rdn. 5; OLG Stuttgart 28.5.2013 – 20 U 5/12, BeckRS 2013, 12075. 855

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§ 283

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

nung gemäß § 156 Abs. 1 im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.86 Will das Gericht Vorbringen, das außerhalb des oben aufgezeigten Rahmens einer Erwiderung liegt, berücksichtigen, muss es die mündliche Verhandlung gemäß § 156 wiedereröffnen,87 um dem Gegner rechtliches Gehör zu gewähren.88 37 Ist der Partei kein Schriftsatznachlass gewährt worden und trägt diese neues Vorbringen in einem nachgereichten Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor, gehört dieses nicht zum prozessual wirksamen Parteivortrag und wird in der Regel gemäß § 296a nicht berücksichtigt.89 Allerdings hat das Gericht den Schriftsatz zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen, ob eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten ist (vgl. § 296a Rdn. 17 f.).90

2. Erklärung innerhalb der Frist 38 Geht der Schriftsatz innerhalb der gesetzten Frist ein, muss das Gericht die Erklärung auf das verspätete Vorbringen des Gegners berücksichtigen (§ 283 Satz 2).91 Ein Ermessensspielraum besteht nicht.92 Entscheidend für den Eingangszeitpunkt ist derjenige, zu dem der Schriftsatz in die Verfügungsgewalt des Gerichts kommt.93 Nur soweit die Erklärung durch das verspätete Vorbringen veranlasst ist, ist sie zu berücksichtigen.94 Sie kann in der Entscheidung so verwertet werden, als ob sie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden wäre. 39 Für die Berücksichtigung ist es nicht erforderlich, dass der nachgelassene Schriftsatz dem Gegner vor der Verkündung der Entscheidung zugestellt oder mitgeteilt worden ist. Zwar muss der Schriftsatz an den Gegner übermittelt werden.95 Eine Erwiderung darauf ist jedoch nicht mehr möglich,96 so dass es auf den Zeitpunkt der Übermittlung nicht ankommt (vgl. Rdn. 29).97 Es besteht lediglich die Möglichkeit, das Verfahren gemäß § 156 wiederzueröffnen.98 Wäre eine 86 Vgl. BGH 11.3.2004 – I ZR 304/01, NJW 2004, 3102, 3103; Stein/Jonas/Roth § 156 Rdn. 10; Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1030 f.; a.A. freies Ermessen: BGH 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143; OLG Stuttgart 30.9.2002 – 6 U 57/02, OLGR 2003, 69, 74; Schneider MDR 1990, 122. 87 OLG Koblenz 17.6.1999 – 5 U 1891/98, NJW-RR 2001, 65; vgl. OLG Zweibrücken 11.11.1999 – 6 UF 51/99, OLGR 2000, 221; zur Behandlung von Sachanträgen nach Schluss der mündlichen Verhandlung vgl. Schur ZZP 114 (2001) 139 ff. 88 OLG Koblenz 17.6.1999 – 5 U 1891/98, NJW-RR 2001, 65. 89 Vgl. OLG Köln 1.7.1991 – 13 U 50/91, NJW-RR 1991, 1536. 90 BGH 16.9.2016 – V ZR 3/16, BeckRS 2016, 20541 Rdn. 13; BVerwG 19.4.2021 – 6 C 5.20, BeckRS 2021, 12254 Rdn. 5; OLG München 17.2.1993 – 12 UF 1075/92, OLGR 1993, 198, 199; Fischer NJW 1994, 1315, 1317; Dolderer DÖV 2000, 491, 493 für das verwaltungsgerichtliche Verfahren; vgl. auch OLG Celle 29.9.2021 – 14 U 149/20, BeckRS 2021, 33644 Rdn. 65; OLG Dresden 13.10.2020 – 4 U 2750/19, BeckRS 2020, 28864 Rdn. 22; OLG Stuttgart 11.12.2020 – 3 U 101/18, BeckRS 2020, 37652 Rdn. 43. 91 Vgl. BGH 19.1.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921, 922 Rdn. 11, 924 Rdn. 23 f.; BGH 10.12.2019 – VIII ZR 377/18, NJW-RR 2020, 284, 285 Rdn. 13. 92 BVerfG 21.10.1981 – 1 BvR 1024/79, BVerfGE 58, 353, 356 = NJW 1982, 30. 93 BVerfG 3.10.1979 – 1 BvR 726/78, BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580, 581; OLG Düsseldorf 18.9.1987 – 9 W 62/87, NJW-RR 1988, 319. 94 BGH 7.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658; BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298; LG Berlin 19.7.1983 – 82 T 293/83, MDR 1984, 58; Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1030; vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. 95 Fischer NJW 1994, 1315, 1320. 96 So auch BVerfG 14.12.2015 – 2 BvR 3073/14, BeckRS 2016, 40541 Rdn. 13; Oberheim Rdn. 1545; Knöringer NJW 1977, 2236, 2238 Fn. 25; Skamel NJW 2018, 1689. 97 Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. Das BVerfG 14.12.2015 – 2 BvR 3073/14, BeckRS 2016, 40541 Rdn. 13 weist jedoch darauf hin, dass der Gegner bei Gelegenheit zur Kenntnisnahme des nachgelassenen Schriftsatzes vor Erlass des Urteils auf eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte hinwirken können. 98 Vgl. BGH 10.12.2019 – VIII ZR 377/18, NJW-RR 2020, 284, 285 Rdn. 13. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 283

Wiedereröffnung des Verfahrens geboten (Rdn. 36), muss das Gericht dem Gegner jedoch den nachgelassenen Schriftsatz zur Kenntnis bringen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gewähren.99 Aus § 283 Satz 2 ergibt sich, dass nur eine Berücksichtigung bei der Entscheidung in Be- 40 tracht kommt. Wird ein Beweisbeschluss erforderlich, muss zumindest gleichzeitig das Verfahren wiedereröffnet werden (vgl. Rdn. 45).100 War in dem verspäteten Schriftsatz, was im Zeitpunkt der Entscheidung nicht abzusehen 41 war, kein neues Vorbringen enthalten, so ist eine Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes nur möglich, soweit darin auf das bisherige Vorbringen des Gegners durch eine zusammenfassende und allenfalls erläuternde bzw. präzisierende Wiederholung des eigenen Vorbringens geantwortet wird.101 Wird ein fristgemäß eingereichter Schriftsatz entgegen § 283 Satz 2 nicht berücksichtigt, ver- 42 stößt dies gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (vgl. zur Abhilfe Rdn. 48).102

3. Verspätete Erklärung Eine zwischen dem Ablauf der Erklärungsfrist und dem Verkündungstermin eingereichte Erklä- 43 rung kann das Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen berücksichtigen oder nicht.103 Eine Berücksichtigung bietet sich dann an, wenn die Erklärung die Entscheidung fördert oder jedenfalls nicht hindert104 oder wenn andernfalls eine Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 erforderlich wäre.105 Eine solche Pflicht würde bei vorangegangenen Verfahrensfehlern des Gerichts bestehen, die sich nicht anders beheben lassen.106 Da § 283 Satz 2 auch dem Zweck dient, durch Berücksichtigung verspäteten Vorbringens eine andernfalls gebotene Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 und die damit verbundene Verfahrensverzögerung zu verhindern,107 muss in diesem Fall das Vorbringen berücksichtigt werden.108 Ist bei Eingang des verspäteten Schriftsatzes eine Beratung der Entscheidung noch nicht erfolgt, so ist die Nichtberücksichtigung i.d.R. als ermessensfehlerhaft anzusehen.109 Ist die Frist nur unwesentlich überschritten oder kann die Überschreitung entschuldigt werden, sollte der Vortrag verwertet werden.110 Dies gilt erst recht, wenn das Gericht für die Fristüberschreitung mitverantwortlich ist.111 Wird der Schriftsatz nicht mehr berücksichtigt, ist Entscheidungsgrundlage nur das in der 44 mündlichen Verhandlung Vorgebrachte. Eine Behauptung des Gegners, die in der mündlichen 99 BVerfG 14.12.2015 – 2 BvR 3073/14, BeckRS 2016, 40541 Rdn. 14 f. (Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG bei fehlender Kenntnisgabe der Replik an den Gegner und fehlender Gewährung einer Gelegenheit zur Stellungnahme, wenn der Inhalt des nachgereichten Schriftsatzes über den Rahmen einer Gegenerklärung hinausgeht und seinerseits neues, durch den verspätet eingereichten Schriftsatz des Gegners veranlasstes Vorbringen wie neue Tatsachen, Anträge und ähnliches enthält und deshalb eine Wiedereröffnung des Verfahrens von Amts wegen veranlasst ist.). 100 Vgl. Knöringer NJW 1977, 2336, 2339. 101 Vgl. dazu BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298. 102 Vgl. BVerfG 21.10.1981 – 1 BvR 1024/79, BVerfGE 58, 353, 356 = NJW 1982, 30; BVerfG 14.6.1960 – 2 BvR 96/60, BVerfGE 11, 218, 220 = MDR 1960, 734; BGH 14.7.2008 – II ZR 202/07, NJW 2008, 3361, 3362. 103 Anders die vor der Gesetzesänderung vertretene h.M., OLG München 22.6.1971 – 5 U 3165/70, NJW 1971, 2178. 104 Schneider MDR 1977, 1, 3. 105 Fischer NJW 1994, 1315, 1319; Franzki DRiZ 1977, 161, 166. 106 BGH 17.11.1978 – 78 V ZR 16/77, WM 1979, 587, 588; BGH 17.2.1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 262 = NJW 1970, 946, 950; OLG Schleswig 7.11.1980 – 11 U 47/79, OLGZ 1981, 245, 247; OLG Köln 16.4.1980 – 2 U 107/79, OLGZ 1980, 356, 358. 107 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031 f.; vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. 108 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031 f. 109 OLG Brandenburg 27.11.2008 – 5 U 171/07, ZOV 2009, 131, 132; Zöller/Greger Rdn. 7. 110 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. 111 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031 f. 857

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§ 283

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Verhandlung nicht bestritten wurde, bleibt deshalb unbestritten (§ 138 Abs. 3). Diese in § 272a Satz 2 a.F. enthaltene und immer noch geltende Aussage wurde als überflüssig angesehen und deshalb gestrichen.112

VII. Entscheidung zur Sache 45 Die weitere Vorgehensweise des Gerichts nach der Einbeziehung des nachgelassenen Schriftsatzes ergibt sich aus der Prozesslage. Ist die Sache noch nicht entscheidungsreif, so hat das Gericht i.d.R. die Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156),113 so etwa bei einer notwendig gewordenen Beweisaufnahme oder aus anderen Gründen (vgl. Rdn. 36). Ergeht ein Endurteil, so wird bei Gewährung eines Schriftsatznachlasses der Schluss der 46 mündlichen Verhandlung für die nachtragende Partei auf den Zeitpunkt des Fristablaufs114 bzw. auf den Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht verschoben, wenn das Vorbringen berücksichtigt worden ist. Vor Ablauf der gesetzten Frist darf das Urteil nicht gefällt werden.115 Bedeutung hat dies vor allem für den Zeitpunkt gemäß §§ 323 Abs. 2, 767 Abs. 2, nicht aber für die Überleitungsvorschrift des § 26 Nr. 5 EGZPO.116 Bei Nichtberücksichtigung eines Schriftsatzes sind im Urteil die Gründe hierfür darzule47 gen.117

VIII. Rechtsmittel 48 Die Entscheidung über den Antrag gemäß § 283 – sowohl die positive als auch die negative – ist nicht durch sofortige Beschwerde gemäß § 567 selbständig anfechtbar, da der Beschluss auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht.118 Verstöße gegen § 283 können daher nur im Rahmen der Rechtsmittel gegen das Endurteil überprüft werden (§ 512). Bei der Verletzung rechtlichen Gehörs hat das erstinstanzliche Gericht, soweit eine Berufung unzulässig ist, der Beschwerde nach § 321a abzuhelfen.119

IX. Verhältnis § 283 zu § 296 49 I.d.R. beruht die fehlende Erklärungsmöglichkeit der Partei auf einem Verstoß des Gegners gegen § 282 Abs. 2. Dies kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 zu einer Nichtberücksichtigung des Vorbringens, für das ein Schriftsatznachlass beantragt ist, führen. Hier könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass ein Schriftsatznachlass überflüssig ist, wenn 112 Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. 113 Vgl. OLG Dresden 4.11.2020 – 1 U 995/20, NJW-RR 2021, 98 Rdn. 8; OLG München 18.1.2012 – 3 U 3391/11; Stein/ Jonas/Roth § 156 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Seiler § 156 Rdn. 5.

114 BGH 23.3.2021 – II ZR 80/20, BeckRS 2021, 9648 Rdn. 10; BGH 21.4.2015 – II ZR 255/13, NJW-RR 2015, 893, 894 Rdn. 12; BAG 26.3.2015 – 2 AZR 417/14, NZA 2015, 1083, 1085 Rdn. 19; OLG Schleswig 12.2.1986 – 9 U 50/85, SchlHA 1986, 91; Schur ZZP 114 (2001) 319, 323; Fischer NJW 1994, 1315, 1319. 115 BGH 21.4.2015 – II ZR 255/13, NJW-RR 2015, 893, 894 Rdn. 12. 116 BGH 22.5.2003 – VII ZB 37/02, NJW-RR 2003, 1649 f.; BGH 5.11.2002 – X ZB 22/02, BGHZ 152, 304, 306 = NJW 2003, 434, 435 mit zust. Anm. Burgmeister BGHR 2003, 145 f. 117 Zöller/Greger33 (2020) Rdn. 8. 118 Stein/Jonas/Thole Rdn. 26; HK-ZPO/Saenger Rdn. 9. 119 Mit der Einfügung des § 321a durch das ZPO-RG vom 22.7.2001 (BGBl I. S. 1887, 1892 f.) ist die frühere Rechtsprechung mancher Landgerichte (LG Dortmund 15.8.1985 – 17 S 498/84, NJW 1986, 2959; LG Hannover 22.9.1988 – 3 S 130/88, NJW-RR 1989, 382; LG Münster 7.10.1988 – 10 S 144/88, NJW-RR 1989, 381, 382, die die Berufung trotz fehlender Streitwerthöhe wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs zugelassen haben, obsolet geworden. Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 283

das Vorbringen sowieso nach § 296 Abs. 2 zurückgewiesen wird. Diese Sichtweise wäre jedoch verfehlt. Oft lässt sich erst auf Grund des Inhalts des nachgelassenen Schriftsatzes feststellen, ob 50 wirklich eine Verzögerung eintritt.120 Wird der verspätete Vortrag vom Gegner nicht bestritten, kann er als zugestanden behandelt werden, so dass eine Verzögerung nicht vorliegt. Deshalb muss dem Gegner eine Schriftsatzfrist gemäß § 283 gewährt werden.121 Die durch verspätetes Vorbringen veranlasste Notwendigkeit, eine Schriftsatzfrist gemäß § 283 zu gewähren, stellt für sich allein noch keine Verzögerung dar.122 Zumeist wird ohnehin ein Verkündungstermin anberaumt, so dass die Zeit bis zu diesem Termin als Schriftsatzfrist genutzt werden kann, ohne dass es zu einer Verzögerung kommt.123 Selbst wenn diese Zeit nicht ausreichend ist und der Verkündungstermin verschoben werden müsste, stellt dies keine Verzögerung dar, da das Hinausschieben der Erledigung um einen solchen kurzen Zeitraum auch sonst bei Anberaumung eines Verkündungstermins gesetzlich vorgesehen (§ 310) und von den Parteien hinzunehmen ist.124 Aus der Formulierung des § 283 geht auch nicht hervor, dass dieser nur auf gemäß § 296 51 zulässiges Vorbringen Anwendung findet. Beide Vorschriften sind deshalb nebeneinander anzuwenden, so dass der Entscheidung gemäß § 296 stets die Gewährung eines Schriftsatznachlasses voranzugehen hat.125 Die Vorschriften über die Zurückweisung wegen Verspätung dienen nicht dem Zweck, dem Gegner die gemäß § 138 Abs. 2 erforderliche Einlassung zu ersparen, sondern nur einer durch eine eventuell notwendige Beweisaufnahme bedingten Verzögerung vorzubeugen.126 Kann die Verzögerung des Rechtsstreits durch die Einräumung einer Erklärungsfrist vermie- 52 den werden, muss das Gericht die Partei zur Erklärung (§ 138 Abs. 2) auffordern und auf die

120 BGH 26.11.1984 – VIII ZR 217/83, NJW 1985, 1556, 1558; BAG 2.3.1989 – 2 AZR 275/88, NJW 1989, 2213, 2214; OLG Brandenburg 15.8.1997 – 4 U 6/97, NJW-RR 1998, 498; OLG Düsseldorf 18.1.1985 – 22 U 206/84, MDR 1985, 417; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, OLGZ 1979, 479, 480; Saueressig Darlegen und Beweisen im Zivilprozess4 (2019) § 1 Rdn. 26; vgl. auch Oberheim Rdn. 1551. 121 BGH 26.11.1984 – VIII ZR 217/83, NJW 1985, 1556, 1558; OLG Brandenburg 15.8.1997 – 4 U 6/97, NJW-RR 1998, 498; OLG Karlsruhe 19.10.1983 – 7 U 109/83, NJW 1984, 618, 619; a.A. OLG Hamm 3.6.1985 – 18 U 138/84, MDR 1986, 766 bei verspäteter Nennung eines Zeugen; Mayer NJW 1985, 937, 940 bei umfangreichen Schriftsätzen, von denen weder das Gericht noch der Gegner in der mündlichen Verhandlung Kenntnis nehmen können. Diese sind seiner Ansicht nach sofort zurückzuweisen, wenn die Voraussetzungen für eine Vertagung nicht vorliegen. 122 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 213 f. = NJW 1985, 1539, 1543; BGH 26.11.1984 – VIII ZR 217/83, NJW 1985, 1556, 1558; BAG 2.3.1989 – 2 AZR 275/88, NJW 1989, 2213, 2214; OLG Hamm 23.11.1993 – 19 U 162/93, NJWRR 1994, 958; OLG Köln 11.1.1989 – 13 U 262/88, VersR 1989, 278, 279; OLG Schleswig 28.1.1988 – 5 U 35/87, SchlHA 1988, 94, 95; OLG Düsseldorf 26.2.1986, – 19 U 44/85, NJW 1987, 507, 508; OLG Frankfurt 24.9.1986 – 17 U 20/85, NJW 1987, 1089, 1090; OLG Karlsruhe 17.10.1986 – 15 U 8/86, MDR 1987, 241; KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, MDR 1980, 148; Stein/Jonas/Thole Rdn. 19; MünchKomm/ Prütting Rdn. 4; vgl. Musielak/Voit/Foerste Rdn. 10; Mayer NJW 1985, 937, 939 (keine Verzögerung i.S.d. § 296); Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß (1988) 243 ff. m.w.N.; a.A. OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/83, NJW 1984, 2538; OLG Schleswig 23.11.1978 – 7 U 242/77, SchlHA 1979, 22, 23. 123 BVerfG 31.10.1988 – 2 BvR 95/88, NJW 1989, 705. 124 OLG Schleswig 28.1.1988 – 5 U 35/87, SchlHA 1988, 94, 95; KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580; Hensen NJW 1984, 1672; Mayer NJW 1985, 937, 939. 125 OLG Frankfurt 24.9.1986 – 17 U 20/85, NJW 1987, 1089, 1090 unter Hinweis auch auf den Gesetzeszweck der Zurückweisungsvorschriften; OLG Karlsruhe 19.10.1983 – 7 U 109/83, NJW 1984, 618, 619. Zu weit geht allerdings Deubner NJW 1981, 2255, 2256 und NJW 1985, 1140, 1141, nach dessen Ansicht die Verletzung der Ankündigungspflicht gemäß § 282 Abs. 2 auf Grund der schriftlich nachgeholten Erklärung ohne Folgen bleibe (der Gegner hat sich nun erklärt) und damit die Anwendbarkeit des § 296 Abs. 2 entfalle. Einschränkend Kallweit S. 136 f. für den Fall, dass mit dem Schriftsatznachlass die Entscheidungsreife hergestellt werden kann. Kann die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens sowieso erst in einem weiteren Termin erfolgen, sei § 296 Abs. 2 gleich anzuwenden. 126 KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580. 859

Assmann

§ 283a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Möglichkeit eines Schriftsatznachlasses hinweisen.127 Nimmt die Partei trotz des Hinweises des Gerichts keine Stellung zu den verspäteten Behauptungen des Gegners und stellt auch nicht den Antrag gemäß § 283, dann gilt das verspätete Vorbringen als zugestanden (§ 138 Abs. 3)128 mit der Folge, dass mangels Verzögerung keine Zurückweisung des Vorbringens gemäß § 296 in Betracht kommt.129 Eine Erklärung mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ist jedenfalls durch den Prozessbevollmächtigten nicht möglich, da es auf das Wissen der Partei ankommt.130 Die Partei kann die Zurückweisung als verspätet nicht dadurch erzwingen, dass sie keinen Antrag nach § 283 stellt.131 Unterlässt das Gericht den gebotenen Hinweis und nimmt es sich dadurch selbst die Mög53 lichkeit, zu einer abschließenden Beurteilung der Frage der Verzögerung zu gelangen, so darf das Gericht das Vorbringen der Gegenpartei nicht als verspätet zurückweisen.132 Wird ohne Schriftsatzfrist zurückgewiesen, so liegt darin ein Verfahrensfehler. Dieser kann nicht als unbeachtlich angesehen werden, selbst wenn sich aus dem Vorbringen des Gegners in der Berufungsinstanz ergibt, dass eine Zurückweisung auch bei Gewährung eines Schriftsatznachlasses gemäß § 283 erfolgt wäre.133 Nach Ablauf der Schriftsatzfrist und einer Berücksichtigung der gegnerischen Erklärung im 54 oben dargestellten Umfang (Rdn. 38 ff.) hat das Gericht dann über eine mögliche Zurückweisung des Vorbringens nach § 296 zu entscheiden. Eine Zurückweisung als verspätet kommt nur dann in Betracht, wenn die Partei das verspätete Vorbringen bestreitet, deshalb der Rechtsstreit auf Grund der dadurch erforderlichen Wiedereröffnung des Verfahrens verzögert wird und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.134

§ 283a Sicherungsanordnung (1)

1

Wird eine Räumungsklage mit einer Zahlungsklage aus demselben Rechtsverhältnis verbunden, ordnet das Prozessgericht auf Antrag des Klägers an, dass der Beklagte wegen der Geldforderungen, die nach Rechtshängigkeit der Klage fällig geworden sind, Sicherheit zu leisten hat, soweit 1. die Klage auf diese Forderungen hohe Aussicht auf Erfolg hat und 2. die Anordnung nach Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Abwendung besonderer Nachteile für den Kläger gerechtfertigt ist. Hinsichtlich der abzuwägenden Interessen genügt deren Glaubhaftmachung.

127 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Naumburg 7.1.1994 – 3 U 69/ 93, NJW-RR 1994, 704; OLG Hamm 23.11.1993 – 19 U 162/93, NJW-RR 1994, 958; OLG Hamm 10.6.1991 – 17 U 24/91, MDR 1992, 186; OLG Köln 11.1.1989 – 13 U 262/88, VersR 1989, 278, 279; Hensen NJW 1984, 1672. 128 Kallweit S. 138; Mayer NJW 1985, 937, 939. 129 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Naumburg 7.1.1994 – 3 U 69/ 93, NJW-RR 1994, 704; OLG Frankfurt 8.10.1991 – 14 U 247/90, NJW-RR 1992, 1405, 1406. 130 Mayer NJW 1985, 937, 939. 131 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Naumburg 7.1.1994 – 3 U 69/ 93, NJW-RR 1994, 704; OLG Hamm 10.6.1991 – 17 U 24/91, MDR 1992, 186; OLG Köln 11.1.1989 – 13 U 262/88, VersR 1989, 278, 279; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, OLGZ 1979, 479, 480. 132 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Düsseldorf 26.2.1986 – 19 U 44/ 85, NJW 1987, 507, 508. 133 BAG 2.3.1989 – 2 AZR 275/88, NJW 1989, 2213, 2214; OLG Düsseldorf 26.2.1986 – 19 U 44/85, NJW 1987, 507, 508; LG Münster 11.7.1990 – 1 S 325/89, MDR 1990, 1021; Stein/Jonas/Thole Rdn. 19; a.A. KG 25.10.1982 – 24 U 2582/ 82, NJW 1983, 580, 581; LG Berlin 4.2.1992 – 64 S 319/91, NJW-RR 1992, 958, 959. 134 Vgl. BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 213 = NJW 1985, 1539, 1543; BAG 2.3.1989 – 2 AZR 275/88, NJW 1989, 2213, 2214; OLG Brandenburg 15.8.1997 – 4 U 6/97 NJW-RR 1998, 498; OLG Hamm 23.11.1993 – 19 U 162/ 93, NJW-RR 1994, 958; OLG Naumburg 7.1.1994 – 3 U 69/93, NJW-RR 1994, 704. Reuschle https://doi.org/10.1515/9783110471168-036

860

§ 283a

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

2

Streiten die Parteien um das Recht des Klägers, die Geldforderung zu erhöhen, erfasst die Sicherungsanordnung den Erhöhungsbetrag nicht. 3Gegen die Entscheidung über die Sicherungsanordnung findet die sofortige Beschwerde statt. (2) Der Beklagte hat die Sicherheitsleistung binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist nachzuweisen. (3) Soweit der Kläger obsiegt, ist in einem Endurteil oder einer anderweitigen den Rechtsstreit beendenden Regelung auszusprechen, dass er berechtigt ist, sich aus der Sicherheit zu befriedigen. (4) 1Soweit dem Kläger nach dem Endurteil oder nach der anderweitigen Regelung ein Anspruch in Höhe der Sicherheitsleistung nicht zusteht, hat er den Schaden zu ersetzen, der dem Beklagten durch die Sicherheitsleistung entstanden ist. 2§ 717 Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

Schrifttum Aufderhaar/Jaeger Das Mietrechtsänderungsgesetz 2013, ZflR 2013, 173; Beuermann Nur für spätere Zahlungsansprüche: Sicherungsanordnung bei Räumungsklage, GE 2021, 1160; Börstinghaus Stellungnahme aus amtsrichterlicher Sicht zum Entwurf eines Mietrechtsänderungsgesetzes, NZM 2012, 697; ders. Die neue „Sicherungsanordnung“ im Mietprozess, NJW 2013, 3265; ders. Die neue „Räumungsverfügung“ im Wohnraummietprozess, NJW 2014, 2225; Dötsch Anordnung einer Sicherheitsleistung, MietRB 2016, 73; Emmerich Die Sicherungsanordnung nach § 283a ZPO, NZM 2014, 881; Fischer Auswirkungen der „Mietrechtsänderung“ auf Räumungsverfahren und -vollstreckung, NZM 2013, 249; Fleindl Räumung von Wohnraum durch einstweilige Verfügung, ZMR 2013, 677; Geldmacher Sicherungsanordnung: Eine schon eingetretene Zahlungsunfähigkeit ist kein besonderer Nachteil, MK 2021, 221; Herrlein Die Rechtsprechung zur Wohnraummiete im ersten Halbjahr 2014, NJW 2014, 2834; Hinz Mietrechtsänderung im Rechtsausschuss, NZM 2012, 777; Horst Mietrechtnovelle 2013 – Vereinfachte Räumung von Wohnraum, MDR 2013, 249; ders. MietRÄndG 2013 – Die vereinfachte Räumung von Wohnraum, DWW 2013, 122; Lützenkirchen Die Sicherungsanordnung nach § 283 ZPO-E, ZMR 2012, 604; Meyer-Abich Der Mietprozess von A–Z, NZM 2016, 329; Streyl Die Hinterlegungsanordnung und die Räumungsverfügung, NZM 2012, 249; Wendt Sicherungsanordnung und Räumungsverfügung gemäß §§ 283a, 940a Abs. 3 ZPO – scharfe Schwerter mit geringer Reichweite, ZMR 2013, 605; Zehelein Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zu dem Gesetz über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtänderungsgesetz – MietRÄndG), WuM 2012, 418; ders. Das Mietrechtsänderungsgesetz in der gerichtlichen Praxis, WuM 2013, 133.

Übersicht I.

Entstehungsgeschichte und Normzweck

II.

Voraussetzungen der Sicherungsanordnung 5 nach Absatz 1 Verbindung von Räumungsklage und Zahlungs6 klage Sicherungsfähige Zahlungsansprüche a) Das relevante Zeitfenster für die zu sichern12 den Zahlungsforderungen 16 b) Art der Zahlungsforderung 18 Konnexitätserfordernis 22 Erfolgsaussicht für die Zahlungsklage 28 Interessenabwägung 29 a) Interessen des Vermieters

1. 2.

3. 4. 5.

861

1

b)

Interessen des Mieters

32

III. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

33 Verfahren 34 Zuständigkeit 35 Formalia Entscheidung und Rechtsmittel 43 Vollstreckbarkeit Nachweis der Sicherheitsleistung 50 Kosten

IV.

Befriedigung aus der Sicherung und deren Frei52 gabe (Absatz 3)

V.

Schadensersatz (Absatz 4)

37 46

56

Reuschle

§ 283a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Entstehungsgeschichte und Normzweck 1 Die Vorschrift räumt dem Vermieter oder dem Verpächter die Möglichkeit ein, sich während eines laufenden Räumungsprozesses vor dem Ausfall der auflaufenden Mietzinsansprüche oder Nutzungsentschädigungsansprüche zu schützen.1 Die Titulierung der Mietzinsansprüche bei zahlungsunfähigen Mietern, insbesondere bei Mietnomaden, verhindert die Entstehung eines weiteren Schadens meist nicht.2 Insofern erlaubt § 283a nunmehr, dass das Gericht frühzeitig eine Sicherungsanordnung trifft. Die Sicherungsanordnung wirkt der Gefahr entgegen, den Ausgleich berechtigter Geldforderungen durch Prozesstaktiken des Mieters im Verfahren, z.B. Einlegung eines Einspruchs gegen das Versäumnisurteil, Stellung von Befangenheitsanträgen, zu verzögern.3 Soweit der Mieter die angeordnete Sicherheitsleistung in Wohnraumsachen nicht erbringt,4 kann die Räumung auf Grund einstweiliger Verfügung durchgeführt werden (vgl. § 940a Abs. 3).5 In Gewerberaummietverhältnissen fehlt es an einer entsprechenden Verzahnung mit § 940a Abs. 3,6 was jedoch keineswegs die gesetzgeberische Regelung leerlaufen lässt.7 Vielmehr gilt hier § 940,8 wobei bei einer Räumungsverfügung gegen eine Dritten die Wertungen des 940a Abs. 2 heranzuzuziehen sind.9 so dass die Regelung insoweit praxisuntauglich ist. 2 Die Genese der Vorschrift steht im Zusammenhang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs des VIII. Zivilsenats,10 wonach bei Verbindung von Räumungsklage und Zahlungsklage ein Teilurteil über den Räumungsanspruch wegen der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ausscheidet. Ein Teilurteil gemäß § 301 darf nämlich nur dann ergehen, wenn die Beurteilung des durch das Teilurteil entschiedenen Anspruchs, auch unter Berücksichtigung einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, vom Ausgang des Streits über die weiteren Ansprüche unabhängig ist. Bei der Verbindung von Räumungsklage und Zahlungsklage ist das Gericht jedoch bei der späteren Entscheidung nicht an das Teilurteil über den Räumungsanspruch gebunden. Das weitere Verfahren über den Zahlungsanspruch könnte – wenn das Teilurteil über die Räumung inzwischen rechtskräftig geworden ist, zu dem Ergebnis führen, dass die eine geltend gemachte Mietminderung in solcher Höhe begründet ist, dass keine eine Kündigung tragender Rückstand aufgelaufen ist. Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs wurden in der Praxis Räumungsklage und Zahlungsklage getrennt erhoben,11 was mit der Gefahr verbunden ist, dass eine umfangsreiche Beweisaufnah-

1 Vgl. Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485, S. 15, 27 f.; Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 1; Schmidt-Futter/Streyl § 283a Rdn. 3; MünchKomm/Prütting § 283a ZPO Rdn. 1; Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 1; Siebert in: Saenger/Ullrich/ Siebert, ZPO-Formulare, § 283a Rdn. 2. 2 BT-Drs. 17/10485 S. 1/2; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 3; BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 1; Fischer/Günter in: Bub/Treier, Kap. XI Rdn. 260. 3 Zürn in: Hannemann/Wiegner, Mietrecht, § 28 Rdn. 385. 4 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 1, weist zu Recht auf den losen systematischen Zusammenhang mit 940a ZPO hin. Für alle anderen Räumungsverfahren findet § 283a ZPO gleichwohl Anwendung. 5 Eine Einschränkung ist entsprechend analoger Anwendung des Art. 240 § 2 EGBGB erforderlich, wenn der Mieter innerhalb der Schonzeit die Sicherheit infolge der Folgen der COVID-Pandemie nicht oder unvollständig erbringt. Ebenso Zehelein, Miete, § 2 Rdn. 53. 6 OLG Celle, Beschl. v. 24.11.2014 – 2 W 237/14, NJW 2015, 811; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.9.2019 – 2 U 61/19, ZMR 2020. Zur Anregung einer entsprechenden Anwendung auf Gewerberaummietrechtsverhältnisse im Gesetzgebungsverfahren, vgl. Streyl, NZM 2012, 249 (256). 7 Zu Unrecht kritisierend Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45; Klotz-Hörlin in: Hamm, BeckRA-HdB, Rdn. 132. 8 KG, Beschl. v. 9.5.2019 – 8 W 28/19, BeckRS 2019, 9618. 9 OLG München, Beschl. v. 12.12.2017 – 32 W 1939/17, BeckRS 2017, 139505 Rdn. 24. Zustimmend Klotz-Hörlin in: Hamm, BeckRA-HdB, Rdn. 132. 10 BGH, Urt. v. 12.12.2007 – VIII ZR 269/06, NZM 2008, 280 (281). 11 Emmerich, NZM 2014, 882 (883). Reuschle

862

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 283a

me doppelt durchzuführen ist. Das Institut der Sicherungsanordnung vermeidet diesen Aufwand und erlaubt dem Vermieter bei einer Verbindung von Räumungs- und Zahlungsklage rasch einen Räumungstitel zu erwirken, falls der Mieter der Sicherungsanordnung nicht Folge leistet. Die Sicherungsanordnung hat arrestähnliche Wirkung.12 Gesetzessystematisch hätte der 3 vorläufige Charakter der Sicherungsanordnung dafür gesprochen, § 283a ZPO nicht bei den Vorschriften über das Verfahren, sondern im Abschnitt Arrest und einstweilige Verfügung des achten Buches der Zivilprozessordnung zu regeln.13 Anders als eine einstweilige Sicherungsverfügung nach § 935 ZPO oder der Arrest bedingt die Sicherungsanordnung die Rechtshängigkeit der Hauptsache. Insoweit ähnelt das Instrument einer einstweiligen Anordnung nach § 769 ZPO.14 § 283a greift ein Regelungsmodell auf, das der Gesetzgeber im Jahr 2004 bereits im Zusam- 4 menhang mit der Sicherung von Werkunternehmeransprüchen erwogen hatte.15 So sah der Gesetzentwurf des Bundesrates zum Forderungssicherungsgesetz mit der vorläufigen Zahlungsanordnung in § 302a RegE ein Institut vor, das dem Kläger die Titulierung seines Zahlungsanspruchs auf Grund fundierten Prognosen schon vor Eintritt der Entscheidungsreife ermöglichen sollte.16 Von dem Gesetzgebungsvorhaben wurde Abstand genommen, nachdem die Bundesrechtsanwaltskammer17 und der Deutsche Anwaltsverein18 darauf hingewiesen hatten, dass eine dogmatische Erfassung und stringente Handhabung der hohen Erfolgsaussicht durch die Gerichte nicht möglich sein werden. Der Gesetzgeber führte trotz Kritik19 das neue Institut der Sicherungsanordnung durch das Gesetz über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln vom 11. März 2013 (MietRÄndG 2013) eingeführt.20

II. Voraussetzungen der Sicherungsanordnung nach Absatz 1 Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt voraus, dass der Gegenstand des Rechtsstreits einen 5 Räumungsanspruch und einen aus demselben Rechtsverhältnis abgeleiteten Zahlungsanspruch umfasst. Die Sicherungsanordnung kann nur für Ansprüche aus Miet- und Pachtverhältnissen über unbewegliche Sachen ergehen.21 Denn die Anwendung der Vorschrift setzt voraus, dass es sich um eine Räumungssache i.S. der §§ 272 Abs. 4, 765a Abs. 3 handelt.22

1. Verbindung von Räumungsklage und Zahlungsklage Voraussetzung für eine Sicherungsanordnung ist zunächst die Anhängigkeit einer Räumungs- 6 klage. Die Räumungsklage muss mit einer Zahlungsklage verbunden sein. Voraussetzung ist 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

Fischer/Günter in: Bub/Treier, Kap. XI Rdn. 264. Schmidt-Futter/Streyl § 283a ZPO Rdn. 6; Streyl, NZM 2012, 249 (256). Schmidt-Futter/Streyl § 283a ZPO Rdn. 6. Vgl. Amtl. Begr., BT-Drs. 15/3594, S. 19. Vgl. Amtl. Begr. BT-Drs. 16/511 S. 13, 19. BRAK-Stellungnahme 2004/32 S. 11 f. DAV-Stellungannahme Nr. 2004-46. Börstinghaus, NZM 2012, 697 (703). BGBl. 2013 I 434. Zöller/Greger § 283a Rdn. 2; Börstinghaus, NJW 2013, 3265; Emmerich, NZM 2014, 882 (884); Beschlussempfehlung Rechtsausschuss BT-Drs. 17/11894 S. 34, allerdings ohne die Beschränkung auf unbewegliche Sachen zu erwähnen. 22 Vgl. BT-Drs. 17/11894, S. 33; Monschau in: Lützenkirchen, AnwaltsHdB Mietrecht, Kap. M Rdn. 542; Mietprax/ Monschau Rdn. 596; OLG Naumburg, Beschl. v. 15.9.2015 – 12 W 84/15, NZM 2016, 125: Eine Räumungsklage im Sinne des § 283a Abs. 1 liegt immer schon dann vor, wenn Räumung oder Herausgabe einer unbeweglichen Sache begehrt wird. 863

Reuschle

§ 283a

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

dabei nicht zwingend, dass das Gericht technisch die beiden Verfahren iSv. § 147 ZPO verbunden hat.23 Mit der Verbundenheit ist vielmehr eine objektive Klagehäufung in einem Verfahren gemeint.24 Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 283a auf die Fälle der Verbindung getrennter Klagen durch das Gericht nach § 147 wäre zu eng.25 7 In der Praxis sind verschiedene Kombinationen zwischen Räumungsklage und Zahlungsklage möglich. Dabei muss die Verbindung der beiden Klagen nicht von Anfang an vorgelegen haben:26 – Eine Räumungsklage mit einer Zahlungsklage wegen des bisher fälligen Rückstands wird mit einer Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 hinsichtlich der zukünftigen Nutzungsentschädigung verbunden.27 – Eine Räumungsklage wird mit einer Zahlungsklage wegen des bisher aufgelaufenen Rückstands verbunden und anschließend wird die Klage wegen der nach Zustellung der Räumungsklage fällig gewordenen Ansprüche auf Nutzungsentschädigung erhöht.28 – Zunächst wird nur Räumungsklage erhoben und später wird die Klage um die nach Zustellung der Räumungsklage fällig gewordenen Ansprüche auf Nutzungsentschädigung erweitert.29 – Erst wird eine Zahlungsklage erhoben oder ein Mahnverfahren30 vorgeschaltet. Im Laufe des Streitverfahrens wird die Zahlungsklage um einen Räumungsanspruch erweitert.31 8 Ein Erlass einer Sicherungsanordnung kann nie isoliert, d.h. ohne Klageverfahren, ergehen.32 Die Rechtshängigkeit der verbundenen Klagen muss bei Erlass der Sicherungsanordnung noch bestehen.33 Der Erlass scheidet aus, wenn über eine der beiden Klagen bereits rechtskräftig entschieden wurde oder die Rechtshängigkeit einer Klage bereits z.B. durch beidseitige Erledigungserklärung oder durch Klagerücknahme beseitigt worden ist.34 Gleiches gilt, wenn die Räumungsklage einseitig für erledigt erklärt wurde und lediglich als Feststellungsklage fortgeführt wird.35 Hier besteht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr für den Erlass einer Sicherungsanordnung. Der Geltendmachung des Zahlungsanspruchs im Urkundenprozess steht dem Erlass einer 9 Sicherungsanordnung nach § 283a entgegen.36 Denn ein Räumungsanspruch ist nicht im Urkundenprozess klagbar. Solange der Urkundenprozess noch nicht im Nachverfahren ist, kann die im Urkundenprozess erhobene Zahlungsklage nicht mit einer im Urkundenprozess unstatthaf23 24 25 26

Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 2; Börstinghaus, NJW 2013, 3265; Emmerich, NZM 2014, 882 (886). MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 5. Emmerich, NZM 2014, 882 (886). Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 4; MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 5; BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 10; Musielak/ Voit/Foerste Rdn. 3; Emmerich, NZM 2014, 882 (886). 27 OLG Celle, Beschl. v. 17.9.2013 – 2 W 205/13, NJW 2013, 3316 (3317); LG Berlin, Beschl. v. 21.2.2014 – 63 T 18/14, NJW 2014, 1188 (1189). Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 6. Monschau in: Lützenkirchen, AnwaltsHdB Miete, Kap. M Rdn. 541, weist zu Recht auf die Verzögerungsgefahren bei dieser Variante hin. MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 4, meint, dass es sich bei der Zahlungsklage stets um eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 handele. Unabhängig von § 259 sollte aber auch Klageerweiterung auf Zahlungsrückstände ausreichen, die nach Rechtshängigkeit der ersten Klage eintreten, vgl. Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 4. 28 Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 4. 29 OLG Celle, Beschl. v. 17.9.2013 – 2 W 205/13, NJW 2013, 3316 (3317). So auch Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 10; BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 10; Hinz, NZM 2012, 777 (790); Horst, MDR 2013, 249; (251); Zehelein, WuM 2013, 133 (136). 30 MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 5. 31 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 4. 32 Börstinghaus, NJW 2013, 3265. 33 A.A. wohl OLG München, Beschl. v. 13.7.2021 – 32 W 628/21, NJOZ 1438 Rdn. 14. 34 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 5; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 11; Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45b; Zehelein, WuM 2013, 133 (137); a.A. BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 11. 35 Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45b. 36 A.A. Lützenkirchen, NZM 2012, 604 (606). Reuschle

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ten Klage verbunden werden.37 Wird jedoch im Nachverfahren die zunächst auf die bestehenden Rückstände beschränkte Urkundenklage um eine Räumungsklage erweitert, wird eine Sicherungsanordnung zulässig. Ob die Zahlungsklage auch als Feststellungsklage erhoben werden darf, ist umstritten.38 10 Zwar spricht der Wortlaut klar von einer Zahlungsklage. Auf Grund der Gleichwertigkeit zwischen Leistungs- und Feststellungsklage und dem Umstand, dass das Verfahren nicht zwingend auf Erlangung eines Vollstreckungstitels in der Hauptsache angelegt sein, muss, ist eine Feststellungklage über den Zahlungsanspruch ausreichend. Die erforderliche Verbindung liegt auch dann vor, wenn beide Ansprüche im Wege einer 11 Widerklage geltend gemacht werden.39 Auch wenn der Wortlaut des § 283a erfordert, dass der Anspruchssteller stets beide Klagen erhoben hat, erscheint für den Erlass einer Sicherungsanordnung auch ausreichend, wenn der Vermieter die Räumungsklage und der Mieter negative Feststellungsklage wegen des Zahlungsverzugs erhoben hat.40

2. Sicherungsfähige Zahlungsansprüche a) Das relevante Zeitfenster für die zu sichernden Zahlungsforderungen. Die zu sichern- 12 der Geldforderung muss nach Rechtshängigkeit der Klage41 und vor Erlass42 der Sicherungsanordnung fällig werden. Später fällig werdende Forderungen können jedoch auf neuerlichen Antrag nach Abs. 1 durch ergänzende Anordnungen gesichert werden.43 Eine Sicherung künftiger Ansprüche ist hingegen ausgeschlossen.44 Zwar können mit der Zahlungsklage auch Rückstände geltend gemacht werden,45 diese sind 13 jedoch ebenso wenig sicherungsfähig wie Forderungen deren Fälligkeit nach Anhängigkeit46 eingetreten ist oder zeitgleich mit der Rechtshängigkeit der Klage eingetreten ist. Eine Rückwirkung nach § 167 kommt nicht in Betracht, weil § 283a keine Klage- oder Verjährungsfrist statuiert.47 Erfolgt die Zustellung der Klage z.B. am 3. Werktag des Monats, ist die Miete aber gemäß § 556b Abs. 1 BGB oder gleichlautender Vertragsregelung bereits mit Beginn des 3. Werktags fällig geworden. Insoweit ist der Weg des § 283a versperrt. 37 Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 12; Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45a; Emmerich, NZM 2014, 882 (885 f.); a.A. BeckOK/ Bacher § 283a Rdn. 12; Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 3; Siebert in: Saenger/Ullrich/Siebert, Prozessformulare, § 283a Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Börstinghaus § 283a Rdn. 4, wonach die Zahlungsklage als Teil-Urkundenklage erhoben werden können soll. 38 Bejahend LG Berlin, Beschl. v. 21.2.2014 – 63 T 18/14, NJW 2014, 1188 (1189); Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 8; a.A. Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 12; MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Börstinghaus § 283a Rdn. 4. 39 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 9; MünchKomm/Prütting § 283a Rdn 5; Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45a; Lützenkirchen, ZMR 2012, 604 (605). 40 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 9. 41 BeckOK/ Bacher § 283a Rdn. 13; Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45c. 42 Vgl. Amt. Begr., BT-Drs. 17/10485, 28; AG Langenfeld, Beschl. v. 3.6.2013 – 25 C 113/13, NJW 2014, 710; BeckOK/ Bacher § 283a Rdn. 17; MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 4; Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 4; Emmerich, NZM 2014, 881 (886); a.A. Zöller/Greger Rdn. 6. 43 Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 5, 10; Saenger § 283a ZPO Rdn. 3. 44 AG Dortmund, Beschl. v. 13.2.2014 – 425 C 533/14, NZM 2014, 903; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 14; Prütting/Gehrlein/Börstinghaus § 283a Rdn. 8; Abramenko § 5 Rdn. 27; a.A. Zöller/Greger Rdn. 6 (analoge Anwendung). 45 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 6. 46 LG Berlin, Beschl. v. 21.2.2014 – 63 T 18/14, NJW 2014, 1188 (1189); AG Langenfeld, Beschl. v. 3.6.2013 – 25 C 113/ 13, NJW 2014, 710; AG Dortmund, Beschl. v. 13.2.2014 – 425 C 533/14, NJW-RR 2014, 1422; AG Hanau, Beschl. v. 1.3.2016 – 37 C 384/15, ZMR 2016, 465; BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 14; Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45c; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3266). 47 Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45c; Börstinghaus jurisPR-MietR 10/2013 Anm. 1; a.A. Zehelein WuM 2013, 133 (136). 865

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Für die Frage, ob ein Zahlungsanspruch vor oder nach Rechtshängigkeit der Klage fällig geworden ist, ist der Zeitpunkt maßgebend, zu dem eine Räumungs- und Zahlungsklage zusammen rechtshängig geworden sind, sei es durch anfängliche Klagehäufung, sei durch spätere Klageerweiterung oder Verfahrensverbindung.48 Soweit das Sicherungsinteresse an Verzugszinsen besteht, dürfen die verzugsbegründenden 15 Ansprüche schon vor Rechtshängigkeit der Klage begründet worden sein.49 Die Sicherung kann jedoch nur für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit bis zum Erlass der Sicherungsanordnung begehrt werden.

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16 b) Art der Zahlungsforderung. Als Prototyp der wiederkehrenden Ansprüche auf Zahlung kommen solche auf Zahlung von Miete, Nutzungsentschädigung oder Betriebskostenvorauszahlungen in Betracht. Aus teleologischen Gründen und wegen des beabsichtigten Schutzes des Räumungsklägers sind der Anspruch auf Zahlung einer Betriebskostennachforderung sowie einer erneut50 zu leistenden Kaution ebenfalls sicherungsfähig.51 Auch Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach §§ 987, 990, 991 BGB, sofern sie nach Rechtshängigkeit der Herausgabeklage entstanden sind, können gesichert werden.52 Streiten die Parteien um das Recht des Klägers, die Geldforderung zu erhöhen, darf der 17 Erhöhungsbetrag nach Abs. 1 Satz 2 nicht in die Sicherungsanordnung einbezogen werden. Ausgeschlossen sind also Begehren auf Zahlung eines höheren Betrages für Miete (558 BGB), Nebenkosten53 oder sonstige im Mietvertrag vorgesehene Leistungen.54

3. Konnexitätserfordernis 18 Nach dem Gesetzeswortlaut müssen die Räumungsklage und die Zahlungsklage aus demselben Rechtsverhältnis herrühren. Das Erfordernis desselben Rechtsverhältnisses geht auf eine Anregung des Rechtsausschusses zurück.55 Ziel dieses Konnexitätserfordernisses ist es, den Anwendungsbereich der Norm in sachlicher und personeller Hinsicht einzuschränken. Das Merkmal aus demselben Rechtsverhältnis entspricht dem Konnexitätsbegriff nach § 273 19 Abs. 1 BGB.56 Gefordert wird danach, dass die Verpflichtung des Schuldners und sein Anspruch, wegen dessen Nichterfüllung er die von ihm geschuldete Leistung zurückbehalten will, aus „demselben rechtlichen Verhältnis“ stammen muss. Dieser Begriff ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung weit auszulegen. Er erfordert nicht, dass die sich gegenüberstehenden Ansprüche auf demselben Rechtsverhältnis beruhen. Vielmehr genügt es, wenn ihnen ein innerlich zusammenhängendes, einheitliches Lebensverhältnis zugrundliegt, beide also, falls sie – wie hier – eine vertragliche Grundlage haben, aus Rechtsgeschäften hervorgegangen sind, die in einem solchen natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, dass es gegen Treu 48 LG Saarbrücken, Beschl. v. 11.7.2014 – T 479/13, WuM 2015, 630, (631); LG Lübeck, Beschl. v. 4.5.2021 – 7 T 178/ 21, GE 2021, 1193. BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 16; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 14; Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 4; a.A. Emmerich, NZM 2014, 881 (886), demzufolge auch Geldforderungen gesichert werden können, die vor Rechtshängigkeit der Räumungsklage, aber nach Rechtshängigkeit der Zahlungsklage fällig wurden. 49 Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 14. 50 Vgl. dazu BGH, Urt. v. 7.12.2011 – VIII ZR 206/10, NJW-RR 2012, 214. 51 Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 13; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3266); Emmerich, NZM 2014, 881 (885); a.A. Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 4; Zehelein, WuM 2013, 133 (136). 52 BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 13; a.A. Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 4; Zehelein, WuM 2013, 133 (136). 53 A.A. Prütting/Gehrlein/Börstinghaus § 283a Rdn. 12, wonach der Ausschlusstatbestand nicht § 560 Abs. 4 BGB erfasse, weil auch der Mieter die Herabsetzung der Vorauszahlung verlangen kann. 54 BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 18; Lützenkirchen, NZM 2012, 604 (605). 55 Vgl. Amtl. Begr., BT-Drs. 17/11984 S. 24. 56 Stein/Jonas/Thole § 283a ZPO Rdn. 11. Reuschle

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und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den der anderen Seite zustehenden geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte. Aus dem weit zu interpretierende Konnexitätserfordernis folgt daher keine Beschränkung 20 auf vertragliche Ansprüche aus dem Miet- und Pachtrecht. So greift die Vorschrift auch bei einem Zusammentreffen von Herausgabeansprüchen mit Ansprüchen aus §§ 987 ff. BGB57 ein oder zB bei einer Räumungsklage des Käufers gegen den Verkäufer eines Grundstücks, die mit einer Klage auf Zahlung einer im Kaufvertrag für den Fall der nicht fristgerechten Übergabe vereinbarten Nutzungsentschädigung kombiniert ist.58 Gleiches gilt im Fall einer Räumungsklage wegen beendeten Nießbrauchs, die mit einer Klage auf Zahlung von Schadensersatz wegen verzögerter Herausgabe des Grundstücks verbunden ist. Nicht erfasst wird die Kombination einer Räumungsklage und einer Zahlungsklage, die auf einem anderen Rechtsverhältnis beruht. Ausgeschlossen ist die Sicherungsanordnung, wenn Räumung aus einem Wohnraummietvertrag und Zahlung aus einem gesonderten Mietvertrag über eine Garage begehrt wird.59 Aus dem Konnexitätserfordernis60 folgt zugleich, dass Räumungs- und Zahlungsklage sich 21 gegen denselben Beklagten richten müssen. Gegen nicht verklagte Dritte, wie z.B. Untermieter oder Mitbewohner,61 oder Bürgen einer Mietforderung kommt der Erlass einer Sicherungsanordnung nicht in Betracht.62 Ist Beklagte nur eine aus einer Mehrheit von Mietern bestehende Außen-GbR, so ist auch nur diese Gegner der Sicherungsanordnung.63

4. Erfolgsaussicht für die Zahlungsklage Der Erlass der Sicherungsanordnung bedingt, dass dem Zahlungsanspruch nach dem bisherigen 22 Sach- und Streitstand mit hoher Wahrscheinlichkeit keine berechtigten Einwendungen oder Einreden entgegenstehen.64 Die Sicherheitsleistung darf nicht einfach gegen jeden Schuldner angeordnet werden, der sich mit den Zahlungen aus einem Schuldverhältnis im Rückstand befindet. Denn die Minderungs- und Zurückbehaltungsrechte sind die gesetzlichen Mittel des Schuldners, um seinerseits die ihm gebührende Gegenleistung mit Nachdruck einzufordern. Die Sicherungsanordnung dient dem Schutz des Gläubigers vor Zahlungsausfällen, nimmt dafür aber den Minderungs- und Zurückbehaltungsrechten des Schuldners einen Teil ihrer Wirksamkeit. Die Spannungen zwischen diesen gegenläufigen Interessen müssen zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden. Die Sicherheitsleistung darf deshalb nur nach Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Abwendung besonderer Nachteile für den Kläger angeordnet werden. Gemäß Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 muss die Zahlungsklage hohe Aussicht auf Erfolg haben. 23 Auf die Erfolgsaussichten des Räumungsanspruchs kommt es nach dem klaren Wortlaut von Absatz 1 nicht an. Die Räumungsklage muss lediglich zulässig sein,65 ob sie auch begründet ist, ist für den Erlass der Sicherungsanordnung unerheblich. Die Sicherungsanordnung darf auch erlassen werden, wenn das Beklagtenvorbringen nur 24 einen Teil des Klaganspruchs zu Fall bringen kann, wie der Wortlaut deutlich macht („soweit“). Dies ist der Fall, wenn der Mieter auf Grund eines Mangels sowohl Minderung als auch ein 57 58 59 60

Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 11; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 8; BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 8. OLG Naumburg, Beschl. v. 19.8.2015 – 12 W 84/15, NJW 2016, 1250. Emmerich, NZM 2014, 881 (885). So auch Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3266). Ähnlich Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 10, der die personelle Identität aus dem Verbindungserfordernis beider Klagen ableitet. 61 LG Hanau, Beschl. v. 5.1.2015 – 3 T 319/14, NZM 2015, 83; Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 9; Wendt, ZMR 2013, 605 (606 ff.). 62 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 10; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3266). 63 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 10. 64 Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485, S. 28. 65 BeckOK/Bacher 283a Rdn. 19a; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 11; Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45a; a.A. Zehelein, WuM 2013, 133 (137). 867

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Zurückbehaltungsrecht bezüglich des verbleibenden Restbetrags geltend macht.66 Der vom Beklagtenvorbringen nicht angegriffene Teil der Klagforderung hat insoweit hohe Aussicht auf Erfolg und kann Gegenstand einer Sicherungsanordnung sein. 25 Das Gericht trifft insofern nach dem Vortrag der Parteien und eventuellen Beweisergebnissen eine Prognoseentscheidung über den Ausgang der Zahlungsklage.67 Dieser Prognose hat das Gericht seine Einschätzung zur Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Fragen, zum Maß der verbleibenden Unklarheiten und gegebenenfalls zum Beweiswert noch nicht ausgeschöpfter Beweisangebote zugrunde zu legen. Die Beweisführung ist auf die Mittel des Strengbeweises beschränkt.68 Eine hohe Aussicht auf Erfolg besteht, wenn die Klage nach dieser prognostischen Würdigung ganz oder zum Teil Erfolg haben wird. Das Beweismaß der „hohen Erfolgsaussicht“ unterschreitet die Anforderungen des Vollbeweises iSv. § 286, überschreitet jedoch eindeutig diejenigen der Glaubhaftmachung iSv. § 294.69 Die Ausrichtung an objektiven Wahrscheinlichkeitserwägungen ist ein sachgerechtes Hilfsmittel für die richterliche Überzeugungsbildung.70 Sie stellt entgegen mancher Stimmen im Schrifttum kein prozessual unbekanntes Beweismaß dar.71 26 Eine hohe Erfolgsaussicht ist zu bejahen, wenn ein von Amts wegen eingeholtes Sachverständigengutachten vorliegt, das die Zahlungsklage bestätigt. Der Umstand, dass noch Einwendungen oder Ergänzungsfragen des Beklagten nach § 411 Abs. 4 abzuarbeiten sind, dürfte die Annahme einer hohen Erfolgsaussicht nicht schmälern. Insofern darf man eine sog. Beweisantizipation im Rahmen der Beurteilungsprognose zulassen,72 es sei denn, das Gericht sieht selbst Klärungsbedarf. Die Vorlage eines privaten Gutachtens genügt hingegen nicht,73 wie es sich hierbei nur um qualifizierten Parteivortrag handelt. Schwieriger dürfte die Situation zu beurteilen sein, in denen eine Beweisaufnahme durch 27 Zeugen durchzuführen ist. Auch wenn der Kläger den ihm obliegenden Hauptbeweis erbracht hat, müssen die Gegenzeugen in aller Regel gehört werden. Dies liegt einfach daran, dass grundsätzlich jeder Zeuge das Vorbringen der Partei bestätigt, die ihn benannt hat und es später zu einem non liquet74 oder sogar zu einer gegenteiligen richterlichen Überzeugung kommt. Vor diesem Hintergrund dürfte sich hier der Erlass einer Sicherungsanordnung vor Durchführung der gesamten Beweisaufnahme verbieten.

5. Interessenabwägung 28 Nach Abs. 1 Satz 1 Nummer 2 ist eine Sicherungsanordnung nur dann zulässig, wenn es nach Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Abwendung besonderer Nachteile für den Kläger gerechtfertigt ist. Für die Darlegung der in die Interessenabwägung einzustellenden Belange reicht das Beweismaß der Glaubhaftmachung (Abs. 1 Satz 2). Es reicht daher für die Berücksich-

66 AG Hanau, Beschl. v. 4.8.2014 – 32 C 172/13, BeckRS 2014, 15711, insoweit bestätigt durch LG Hanau, Beschl. v. 5.1.2015 – 3 T 219/14, NZM 2015, 83; Börstinghaus jurisPR-MietR 3/2015 Anm. 4. 67 Amtl. Begr., BT-Drs 17/10485 S. 28; OLG Naumburg, Beschl. v. 19.8.2015 – 12 W 84/15, NJW 2016, 1250; LG Saarbrücken, Beschl. v. 11.7.2014 – T 479/13, WuM 2015, 630, (631). 68 MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 7. 69 AG Hanau, Beschl. v. 4.8.2014 – 32 C 172/13, BeckRS 2014, 15711; MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 7; Emmerich, NZM 2014, 881 (886). 70 BGH, Urt. v. 16.4.2013 – VI ZR 44/12, VersR 2013, 1045 (1046) = juris Rdn. 7. 71 So aber Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 12; Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 46; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3266). 72 A.A. Börstinghaus, NZM 2012, 697 (704), der in der vorweggenommenen Beweiswürdigung einen Befangenheitsgrund annehmen möchte. 73 BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 26; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 22. 74 BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 24; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 23. Reuschle

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tigung der Interessen aus, wenn das Vorliegen der entsprechenden Tatsachen überwiegend wahrscheinlich ist.75

a) Interessen des Vermieters. Ein besonderer Nachteil für den Vermieter ergibt sich weder 29 allein aus der zu erwartenden Dauer des Verfahrens, noch aus dem Umstand, dass die Zahlungsrückstände mit zunehmender Dauer des Rechtsstreits ansteigen, noch aus dem Risiko der späteren Zahlungsunfähigkeit des Mieters.76 Das allgemeine Ausfallsrisiko des Vermieters bei der Realisierung seiner Forderung reicht als Sicherungsinteresse nicht aus.77 Vielmehr muss der Vermieter konkret dartun, welchen besonderen Nachteil er über den Ausfall der Forderung hinaus zu erwarten hat. Eine Existenzgefährdung ist dabei nicht zwingend Voraussetzung für den Erlass der Sicherungsanordnung.78 Als besonderer Nachteil kommt nämlich bereits in Betracht, dass der Vermieter zur Sicherung seiner Altersvorsorge auf die auflaufenden Mieten oder die Nutzungsentschädigung angewiesen ist.79 Ebenso reicht es aus, wenn die Einnahmen verwendet werden müssen, um das den Erwerb der Immobilie zugrundeliegende Finanzierungsdarlehen zu bedienen. Soweit dem entgegengehalten wird, dass allein der Liquiditätsengpass nicht für den Erlass einer Sicherungsanordnung ausreicht und dem Vermieter durch die Sicherungsanordnung nicht geholfen sei, weil er über das Geld im Falle der Sicherheitsleistung noch nicht verfügen könne,80 wird übersehen, dass für den Erlass der Sicherungsanordnung es ausreicht, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine bestehende oder drohende Zahlungsunfähigkeit des Mieters bestehen. Solche Anhaltspunkte können sich daraus ergeben, dass der Mieter seine Zahlungsverpflichtung komplett einstellt,81 wiederholt in der Vergangenheit eine Vermögensauskunft nach § 802c in anderen Vollstreckungsverfahren abgegeben hat, die Miete von einem Dritten, der nicht Mietpartei ist, entrichtet wird. Weiter kann die Vorbereitung einer Räumungsverfügung nach § 940a Abs. 3 ein berücksichtigungsfähiges Interesse darstellen, wenn ein Nachmietvertrag bereits geschlossen wurde, sofern der räumende Mieter seine pünktliche Räumung zugesagt hatte.82 Als Nachteil kann auch eine konkrete Substanzgefährdung des Mietobjekts in Betracht kommen, weil z.B. die mutmaßliche Prozessdauer dringende Reparaturen der Gebäudesubstanz gefährden83 oder wegen des drohenden Zahlungsausfalls des Mieters nicht mehr finanziert werden können. Schließlich kann bei der Interessenabwägung auch das Gesamtverhalten der Parteien, insbesondere die Miethistorie und das Prozessverhalten84 berücksichtigt werden. Sprechen etwa Anhaltspunkte dafür, dass der Mieter von Anfang an seine Vertragspflichten nicht erfüllen wollte oder dass es sich um Mietnomaden handelt, wird dies bei privaten Vermietern zu berücksichtigen sein.85 Bei gewerblichen Mietern ist vor allem bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, in 30 welcher Relation die Höhe der zu sichernden Forderung zu Größe und Umsatz ihres Unternehmens steht. Gerade Großvermietern wird es nur selten gelingen, konkret darzulegen, dass ihnen

75 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 14. 76 Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485, S. 28; BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 27; Lützenkirchen, ZMR 2012, 604 (607). 77 Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485, S. 46; OLG Celle, Beschl. v. 17.9.2013 – 2 W 205/13, NJW 2013, 3316 (3317); Stein/ Jonas/Thole § 283a Rdn. 15. So aber wohl Lützenkirchen, ZMR 2012, 604 (607). Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485, S. 46; Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 15. LG Berlin, Beschl. v. 21.2.2014 – 63 T 18/14, NJW 2014, 1188 (1189); Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 29. Fleindl, ZMR 2014, 538 (539). Lützenkirchen, ZMR 2012, 602 (607); a.A. Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 27; MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 8. 83 Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 7; Lützenkirchen, ZMR 2012, 602 (607). 84 Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485, S. 28. 85 MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 8.

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der Ausfall der zu sichernden Forderung besondere wirtschaftliche Nachteile zufügt, die über das allgemein Zahlungsausfallrisiko hinausgehen.86 31 Kein hinreichendes Interesse an einer Sicherungsanordnung besteht mehr, sobald der Vermieter hinsichtlich des zu sichernden Zahlungsanspruchs einen ohne Sicherheitsleistung vollstreckbaren Titel erwirkt hat. Dies ist dann der Fall, wenn zugunsten des Vermieters ein nach § 708 Nr. 10 vorläufig vollstreckbares Berufungsurteil ergangen ist.87 Hat der Vermieter hingegen in der ersten Instanz bereits obsiegt, kann es in seinem berechtigten Interesse sein eine Sicherheit für seine erstinstanzlich bestätigten Ansprüche zu erhalten, statt selbst die Sicherheitsleistung für eine vorläufige Vollstreckung aufzubringen.88 Ein Sicherungsbedürfnis kann auch bestehen, wenn das erstinstanzliche Urteil zugunsten des Vermieters abgeändert werden soll.

32 b) Interessen des Mieters. Auf Seiten des Mieters ist insbesondere zu berücksichtigen, ob und welche Nachteile die Sicherheitsleistung für ihn mit sich bringen kann. Eine vorzeitige Sicherungsleistung kann auch den Beklagten benachteiligen. Die Kosten für die Sicherheit und die damit verbundenen Nachteile für den Beklagten werden im Regelfall deutlich geringer sein als die Nachteile, die dem Kläger drohen, wenn er mit der zu sichernden Forderung ausfällt.89

III. Verfahren 33 Die Sicherungsanordnung ergeht als selbständige Zwischenentscheidung im anhängigen Hauptsacheverfahren.90

1. Zuständigkeit 34 Für den Erlass der Sicherungsanordnung ist das jeweilige Prozessgericht zuständig. Das Prozessgericht ist das Gericht, das über die Hauptsache entscheidet. Auch Berufungs- und Revisionsgericht können Prozessgericht sein.91 Ein Bedürfnis besteht durch diese Gerichte besteht jedoch nur bei klagabweisenden Urteilen, wenn die Rechtsmittelinstanz die Erfolgsaussichten des Zahlungsanspruchs anders beurteilt und eine Verurteilung mit hoher Aussicht auf Erfolg annimmt.

2. Formalia 35 Eine Anordnung kann nach Abs. 1 Satz 1 nur auf Antrag des Klägers ergehen. Der Antrag unterliegt nach § 78 Abs. 3 nicht dem Anwaltszwang,92 auch wenn für die Klage z.B. in Gewerberaummietsachen Anwaltszwang besteht. Insoweit ist der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung mit dem selbständigen Gesuch um Erlassung von Arrest und einstweilige Verfügung vergleichbar. 86 OLG Celle, Beschl. v. 17.9.2013 – 2 W 205/13, NJW 2013, 3316 (3317); Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 7; Dötsch, MietRB 2016, 73. 87 BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 32. 88 Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485, S. 28. 89 BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 30; Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 7. 90 Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485, S. 28. 91 BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 34 f.; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 44. 92 A.A. BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 36; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 43; Zehelein, WuM 2013, 133 (139). Reuschle

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Die Vorschrift lässt die Glaubhaftmachung für den Beweis der Tatsachen, die im Rahmen 36 der Interessenabwägung von Bedeutung sind, genügen. Die Glaubhaftmachung nach § 294 ist eine besondere, freiere Art der Beweisführung. Vom Strengbeweis unterscheidet sich die Glaubhaftmachung dadurch, dass das Beweismittel der eidessstattlichen Versicherung zugelassen ist. An die Stelle des Vollbeweises tritt im Rahmen der Glaubhaftmachung eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung, das grundsätzlich ein minderes Maß an richterlicher Überzeugung ausreichen lässt, nämlich die überwiegende Wahrscheinlichkeit. Da die Sicherungsanordnung jedoch für die Räumungsverfügung nach § 940a Abs. 3 Voraussetzung ist, wird man aus Mieterschutzgründen eine höhere als nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeitsfeststellung verlangen müssen.93

3. Entscheidung und Rechtsmittel Vor der Entscheidung über den Erlass der Sicherungsanordnung ist dem Beklagten rechtliches Gehör zu gewähren.94 Aus Beschleunigungszwecken genügt dabei eine Wochenfrist. Die Entscheidung ergeht ohne obligatorische mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 4) durch Beschluss. Das Gericht kann jedoch auch über die Sicherungsanordnung mündlich verhandeln. Wegen des Eilcharakters der Sicherungsanordnung hat dies dann vordringlich – wie bei einem Arrest oder einer einstweiligen Verfügung – binnen einer Woche zu erfolgen.95 Eine Abkürzung der Ladungsfristen ist möglich, da die Sicherungsanordnung nicht dem Anwaltszwang unterliegt. Der Beschluss ist zu begründen. In dem Beschluss ist ferner eine Frist zu setzen, innerhalb derer die Sicherheitsleistung nachzuweisen ist. Ist eine Fristsetzung unterblieben, ist innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ein Antrag auf Ergänzung zu stellen. Die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts unterliegt nach Abs. 1 Satz 4 der sofortigen Beschwerde. Dies gilt unabhängig davon, ob das Gericht dem Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung stattgegeben hat oder nicht. Gegen die Beschwerdeentscheidung ist nach § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 die Rechtsbeschwerde zulässig, wenn das Beschwerdegericht sie zulässt. Die Anordnung muss sich auch zu der Art und Höhe der Sicherheit verhalten. Dabei ist umstritten, ob es sich bei der Sicherheitsleistung um eine materielle Sicherheitsleistung nach § 232 BGB96 oder eine prozessuale Sicherheitsleistung iSv. § 10897 handelt. Der Unterschied ist in der Praxis folgender: Während eine prozessuale Sicherheit nicht vollstreckt wird, sondern an deren Nichtleistung prozessuale Folgen geknüpft werden, ist eine materiell-rechtliche Sicherheit gegenüber dem Gläubiger zu erbringen. Für die Einordnung als materielle Sicherheitsleistung mögen die Empfehlung des Rechtsausschusses sowie Absatz 3 der Vorschrift sprechen, wonach die Sicherheitsleistung unabhängig von der Vollstreckung die materielle Erfüllung der Zahlungsforderung vorbereiten soll.98 Die Parallele zum Arrest und insbesondere die in Absatz 4 zum Ausdruck gekommene Anleihe an die Haftung bei unberechtigter Vollstreckung spricht jedoch für eine prozessuale Sicherheit.99 Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 entscheidet das Gericht nach freiem Ermessen über Art und Höhe der Sicherheitsleistung. Als Sicherheit kommt neben den in § 108 Abs. 1 Satz 2 erwähnten Mög-

93 94 95 96

Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 35; Lützenkirchen, NZM 2012, 604 (606). Lützenkirchen, ZMR 2012, 604 (606). Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 45. Vgl. Amtl. Begr., BT-Drs. 17/11894, S. 24 f. Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 37; MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 12; Geldmacher in: Guhling/Günter, Gewerberaumiete, Kap. 3 Rdn. 45; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3268). 97 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 24; Musielak/Voit/Foerste § 283a Rdn. 11; Zöller/Greger § 283a Rdn. 6; Saenger § 283a Rdn. 4; Aufderhaar/Jaeger, ZflR 2013, 173 (188); Horst, DWW 2013, 122 (123); Zehelein WuM 2013, 139. 98 AG Hanau, Beschl. v. 4.8.2014 – 32 C 172/13, BeckRS 2014, 15711; MünchKomm/Prütting § 283a Rdn. 12. 99 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 24. 871

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lichkeiten entsprechend § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch die Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle in Betracht.100 41 Eine Sicherungsanordnung kann wie folgt tenoriert werden: Der Beklagte wird im Wege einer Sicherungsanordnung verurteilt, Sicherheit in Höhe von [einzusetzender Betrag EUR] durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder durch Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB zu leisten. Die Sicherheitsleistung ist dem Gericht bis zum […] nachzuweisen.

42 In Betracht kommt auch die Hinterlegung bei einer Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts. Diese berücksichtigt ebenfalls nur die nach Rechtshängigkeit bis zum Erlass der Sicherungsanordnung fällig gewordenen Zahlungsforderungen einschließlich etwaiger Zinsen: Es wird angeordnet, dass der Beklagte zugunsten des Klägers einen Betrag in Höhe von […] bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts [Ort] hinterlegt. Die Hinterlegung ist dem Gericht unverzüglich anzuzeigen.

4. Vollstreckbarkeit 43 Der Beschluss über den Erlass einer Sicherungsanordnung stellt nach § 794 Abs. 1 Nr. 3 einen Vollstreckungstitel dar. Eine – auch für Beschlüsse nach § 724 Abs. 1 grundsätzlich notwendige – Vollstreckungsklausel bedarf es in Anlehnung der Vorschriften der §§ 929 Abs. 1, 936 nicht.101 Die für einstweilige Verfügungen geltenden Regelungen über die Vollziehungsfrist gelten hingegen nicht, da die Sicherungsanordnung auf bestimmte Dauer angelegt ist.102 Die Art der Vollstreckung richtet sich nach der Art der Sicherheitsleistung. Nach den all44 gemeinen Regelungen der Zwangsvollstreckung handelt es sich bei der Verpflichtung, Sicherheit zu leisten, um eine vertretbare Handlung nach § 887. Der Anspruch auf Bestellung einer Bankbürgschaft kann daher nur im Wege des § 887 Abs. 1 vollstreckt werden. Dagegen dürfte der Anspruch auf Beibringung einer Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle wegen der Mitwirkungshandlung des Beklagten nur nach § 888 vollstreckbar sein. Der Anspruch von Hinterlegung durch Geld wird wie ein Geldanspruch vollstreckt, also im 45 Wege der Pfändung.103

5. Nachweis der Sicherheitsleistung 46 Das Gericht setzt dem Beklagten eine Frist zum Nachweis der Sicherheitsleistung (§ 751 Abs. 2). Die Frist muss angemessen sein. Im Regelfall dürfte eine Frist von 2 Wochen ausreichend sein.104 Die gesetzte Frist kann im Rahmen des § 224 Abs. 2 verlängert oder abgekürzt werden. Die Leistung der angeordneten Sicherheit führt nicht zur Erfüllung der gesicherten Zah47 lungsansprüche. Vielmehr gibt sie dem Gläubiger nach erfolgreichem Abschluss des Rechtsstreits ein Befriedigungsrecht aus der Sicherheit (Absatz 3). Ist die Sicherheit bis zum Nachweis der vom Gericht gesetzten Frist nicht geleistet, so geht 48 das Wahlrecht nach § 108 auf den Gläubiger über (analog § 264 Abs. 1 BGB).105 Es empfiehlt sich

100 101 102 103 104 105

Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485 S. 29. Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 52; a.A. BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 47. Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 52; BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 48. Amtl. Begr., BT-Drs. 17/11894 S. 25. Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 50. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.3.1984 – 3 WF 40/84, FamRZ 1984, 704 f; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3268).

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dann, nur den Anspruch auf Hinterlegung zu vollstrecken; er ist nach Ermächtigung wie ein Geldanspruch vollstreckbar. Wenn der Schuldner der Sicherungsanordnung nicht nachkommt, besteht zudem nach 49 § 940a Abs. 3 die Möglichkeit, den Räumungsanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen.

6. Kosten Das Verfahren der Sicherungsanordnung ist Bestandteil des Hauptsacheverfahrens.106 Beson- 50 dere Gebühren fallen weder für das Gericht noch für die anwaltliche Tätigkeit an. Soweit die Sicherungsanordnung Kosten für den vollstreckenden Kläger verursacht, sind dies Kosten der Zwangsvollstreckung. Bei Rücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels treten die an sich vorgesehenen Gebüh- 51 renermäßigungen nicht ein, wenn in der betreffenden Instanz bereits eine Anordnung nach Absatz 1 ergangen ist.107

IV. Befriedigung aus der Sicherung und deren Freigabe (Absatz 3) Obsiegt der Vermieter mit der Zahlungsklage, steht ihm entsprechend dem Zweck der Sicher- 52 heitsleistung ein Befriedigungsrecht zu. Das Gericht im Endurteil bzw. einer sonstigen den Rechtsstreit beendenden Regelung dies nach Absatz 3 auszusprechen. Dieser Ausspruch gehört in den Tenor und ist notfalls nach Antrag auf Urteilsergänzung nach § 321 zu ergänzen.108 Nach Ablauf der Frist des § 321 bleibt nur noch der Weg der Freigabeklage gegen den Mieter.109 Der Tenor der Freigabeentscheidung lautet folgendermaßen: 53 Dem Kläger wird es gestattet, sich wegen der Forderung auf Nutzungsentgelt für die Monate […] in Höhe von jeweils […] aus der Sicherheit gemäß der Sicherungsanordnung vom […] zu befriedigen.

Werden die Forderungen, für die die Sicherheit angeordnet wurde, teilweise aberkannt, hat die 54 Entscheidung teilweise die Aufhebung der Sicherungsanordnung auszusprechen. Absatz 3 gilt nicht nur bei Obsiegen im Endurteil, sondern auch bei einer anderweitigen 55 Regelung, da die Vorschrift nicht an das Vorliegen einer rechtskräftigen Endentscheidung anknüpft. Gleichgestellt sind daher alle anderen Formen der Verfahrensbeendigung, also der Prozessvergleich sowie die Erledigung nach § 91a ZPO.110

V. Schadensersatz (Absatz 4) Soweit das Gericht die Zahlungsforderungen des Vermieters aberkennt, hat der Kläger nach 56 Absatz 4 dem Beklagten denjenigen Schaden zu ersetzen, den dieser wegen der zu Unrecht geleisteten Sicherheit erlitten hat. Der Schadensersatzanspruch ist an § 717 Abs. 2 angelehnt. Es 106 Amtl. Begr., BT-Drs. 17/10485 S. 28. 107 Vgl. die Einschränkung im letzten Hs. von KV 1211 GKG, KV 1223 GKG und KV 1232 GKG. 108 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 28; Schmidt-Futterer/Streyl § 283a Rdn. 61; BeckOK/Bacher § 263a Rdn. 65; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3268).

109 Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 28; BeckOK/Bacher § 263a Rdn. 65; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3268); a.A. Schmidt-Futterer/Streyl § 263a Rdn. 61.

110 Amtl. Begr., BT-Drs 17/10485 S. 29; BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 67; Börstinghaus, NJW 2013, 3265 (3268); a.A. Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 28. 873

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Vor § 284

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

handelt sich um einen materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch. Der Kläger haftet für all entstandenen Schäden verschuldensunabhängig. 57 Zum ersatzfähigen Schaden gehören neben Rückgabe der Sicherheitsleistung (§ 109) alle Folgeschäden, wie Aufwendungen wie Bürgschaftszinsen, aber auch Vermögensschäden etwa wegen entgangenen Gewinns.111 Der Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit entsteht, sobald die Veranlassung für die Sicherheit entfallen ist.112

Vorbemerkungen Vor § 284 (Mitwirkungspflichten bei der Beweisaufnahme, Geheimnisschutz, Informationsansprüche) Schrifttum Adloff Vorlagepflichten und Beweisvereitelung im deutschen und französischen Zivilprozeß, 2007; H.-J. Ahrens Internationale Beweishilfe bei Beweisermittlungen im Ausland, FS Loschelder (2010) 1; Ann/Hauck/Maute Auskunftsanspruch und Geheimnisschutz im Verletzungsprozess, 2011; P. Arens Zur Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei, ZZP 96 (1983) 1; Baumgärtel Die Beweisvereitelung im Zivilprozeß, FS Kralik (1986) 63; Beckhaus Die Bewältigung von Informationsdefiziten bei der Sachverhaltsaufklärung, 2010; Bornkamm Der Schutz vertraulicher Informationen im Gesetz zur Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums – InCamera-Verfahren im Zivilprozeß, FS Ullmann (2006) 893; Brand, Grenzen zivilprozessualer Wahrheit und Gerechtigkeit, NJW 2017, 3558; Braun, Wahrheit im Zivilprozess, JZ 2021, 53; K.-W.Dörr Auskunftsansprüche der Betroffenen aus Art. 15 DS-GVO, MDR 2022, 605; Dreier Kompensation und Prävention, 2002, Kapitel 15: Informationsermittlung zu Substantiierungs- und Beweiszwecken; Ewer Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz und ihre durch öffentliche Belange bestimmten Grenzen, AnwBl. 2010, 455; Frank/Wiegand Der Besichtigungsanspruch im Urheberrecht de lege ferenda, CR 2007, 481; Gerhardt Beweisvereitelung im Zivilprozeßrecht, AcP 169 (1969) 289; Gniadek Die Beweisermittlung im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 2011; v. Hartz/Schuster Ist ein allgemeiner komplementärer Auskunftsanspruch zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß erforderlich? VersR 2003, 1366; Hausch Einige kritische Anmerkungen zu den Beweiserleichterungen für den Patienten bei unterlassener Befunderhebung und -sicherung, VersR 2003, 1489; Hay Informationsbeschaffung über schriftliche Unterlagen und Augenscheinsobjekte im Zivilprozeß unter besonderer Berücksichtigung des anglo-amerikanischen Rechts, in: Schlosser (Hrsg.), Die Informationsbeschaffung für den Zivilprozeß, Veröffentlichungen der Wiss. Vereinigung für Internationales Verfahrensrecht, Band 8 (1996) 1; Stefan Huber Entwicklung transnationaler Modellregeln für Zivilverfahren am Beispiel der Dokumentenvorlage, 2008, S. 106 ff.; Huff Videoüberwachung im öffentlichen und privaten Bereich, JuS 2005, 896; Jaeger Das Recht des Kfz-Haftpflichtversicherers zur Besichtigung des beschädigten Fahrzeugs, VersR 2011, 50; Kapoor Die neuen Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände in der Zivilprozessordnung, 2009; Katzenmeier Aufklärungs-/Mitwirkungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozeß, JZ 2002, 533; Kiethe Auskunft und sekundäre Behauptungslast – Anspruchsdurchsetzung bei ungeklärten Sachverhalten, MDR 2003, 781; Kiethe Die Abgrenzung von zulässigem Sachvortrag und strafbewehrtem Geheimnisschutz im Zivilprozeß, JZ 2005, 1034; Kürschner Parteiöffentlichkeit vor Geheimnisschutz im Zivilprozeß, NJW 1992, 1804; Lachmann Unternehmensgeheimnisse im Zivilrechtsstreit, dargestellt am Beispiel des EDV-Prozesses, NJW 1987, 2206; Johannes Lang Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsvereinheitlichung, 1999; Sonja Lang Die Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 2007; Leppin Besichtigungsanspruch und Betriebsgeheimnis (Teil II), GRUR 1984, 695; Stephan Lorenz Auskunftsansprüche im Bürgerlichen Recht, Jus 1995, 569; Lüttgau Informationsfreiheit als Mittel unzulässiger Recherche?, AnwBl. 2010, 462; Lützenkirchen Besichtigungsrechte des Vermieters von Wohn- oder Gewerberaum, NJW 2007, 2152; Mayen Geheimnisschutz im Geheimverfahren, AnwBl. 2002, 495; Birte Meister Die Versagung der Akteneinsicht des Verletzten – § 406e Abs. 2 StPO, 2011; Melullis Zum Besichtigungsanspruch im Vorfeld der Feststellung einer Verletzung von Schutzrechten, FS Tilmann (2003), 843; Messer Der Schutz des Schwächeren im Zivilprozeß, in: Geiß/ Nehm/Brandner/Hagen (Hrsg.), FS aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, S. 67; Morell Der Beibringungsgrundsatz. Eine Rechtfertigung unter besonderer Berücksichtigung der Passivität der nicht beweisbelasteten Partei, 2022; MüllerStoy Durchsetzung des Besichtigungsanspruchs, GRUR-RR 2009, 161; E. Peters Beweisvereitelung und Mitwir-

111 Schmidt-Futterer/Streyl § 263a Rdn. 69; Stein/Jonas/Thole § 283a Rdn. 30; Lützenkirchen, ZMR 2012, 602 (608). 112 BeckOK/Bacher § 283a Rdn. 78. Ahrens https://doi.org/10.1515/9783110471168-037

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Vor § 284

kungspflicht des Beweisgegners, ZZP 82 (1969) 200; E. Peters Auf dem Wege zu einer allgemeinen Prozeßförderungspflicht der Parteien? FS Schwab (1990) 399; Prütting/Weth Geheimnisschutz im Prozeßrecht, NJW 1993, 576; Prütting Discovery im deutschen Zivilprozeß?, AnwBl. 2008, 153; Rapp Vom Recht auf Akteneinsicht zum Jedermann-Recht auf Information, AnwBl. 2010, 460; Rühl Die Begrenzung des § 142 ZPO durch das Anwaltsprivileg, ZZP 125 (2012) 25; Rüßmann Moderne Elektroniktechnologie und Informationsbeschaffung im Zivilprozeß, in: Schlosser (Hrsg.), Die Informationsbeschaffung für den Zivilprozeß, Veröffentlichungen der Wiss. Vereinigung für Internationales Verfahrensrecht, Band 8 (1996) 137; Saß Die Beschaffung von Informationen und Beweisen, 2002; Schaaff Discovery und andere Mittel der Sachverhaltsaufklärung im englischen Pre-Trial-Verfahren im Vergleich zum deutschen Zivilprozeß, 1983; Schlosser Die lange deutsche Reise in die prozessuale Moderne, JZ 1991, 599; Schlosser Das Bundesverfassungsgericht und der Zugang zu den Informationsquellen im Zivilprozeß, NJW 1992, 3275; Schulte (In-)Kompetenzen des Verwaltungsrichters bei der örtlichen Augenscheinseinnahme, NJW 1988, 1006; Schuster/Friedrich Die Akteneinsicht im Insolvenzverfahren, ZIP 2009, 2418; Stadler Der Schutz von Unternehmesgeheimnissen im Zivilprozeß, NJW 1989, 1202; Steeger Die Zivilprozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien beim Urkunden- und Augenscheinsbeweis, Diss. jur. FU Berlin, 1980; Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976; Stürner Parteipflichten bei der Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozeß, ZZP 98 (1985) 237; Stürner Die gewerbliche Geheimsphäre im Zivilprozeß, JZ 1985, 453; Tilmann/ Schreibauer Beweissicherung vor und im Patentverletzungsprozeß, FS Erdmann (2002) 901; Tilmann Beweissicherung nach europäischem und deutschem Recht, FS Ullmann (2006) 1013; Wagner Urkundenedition durch Prozeßparteien – Auskunftspflicht und Weigerungsrechte, JZ 2007, 706; Waterstraat Informationspflichten der nicht risikobelasteten Partei im Zivilprozeß, ZZP 118 (2005) 459; Ch. Weber, Die Dokumentenvorlage gemäß § 142 ZPO im Patentnichtigkeitsverfahren, Mitt. 2021, 104; F. Weber, Die Offenlegung von Beweismitteln nach Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie im deutschen und spanischen Recht, ZZP 131 (2018), 457; Zuck Das rechtliche Interesse auf Akteneinsicht im Zivilprozess, NJW 2010, 2913. S. ferner Schrifttum bei § 420.

Übersicht I. 1. 2. 3.

4.

Duldungs- und Mitwirkungspflichten bei der Beweiserhebung: Rechtsgrundlagen Notwendigkeit von Mitwirkungsregelun1 gen 2 Gesetzeslage bis zur ZPO-Reform 2001 Der Weg zur Reform des Jahres 2001: Entwicklung der rechtspolitischen Diskussion 3 a) Der rechtliche Mangel b) Vorschläge der Kommission für Zivilpro4 zessrecht 6 c) Der 61. Deutsche Juristentag 1996 8 Die ZPO-Reform 2001

cc)

4. II. 1. 2. 3.

875

Mitwirkungspflichten der Parteien und Dritter: Wandel des konzeptionellen Verständnisses Kontroverse Grundkonzeptionen zur Stoffsamm10 lung Weigerung des Beweisführers/der beweisbelaste14 ten Partei Mitwirkungspflichten des Beweisgegners a) Folgen unberechtigter Mitwirkungsverwei16 gerung b) Grundlage und Reichweite der Mitwirkungspflichten aa) Pflichtencharakter, fortbestehende 17 Ungewissheit bb) Prozessuale Nutzung materiell-rechtli18 cher Pflichten

III. 1. 2.

Unmittelbar geltende prozessuale 19 Pflichten dd) Prozessrechtsverhältnis als Grundlage von Befundsicherungspflich20 ten ee) Dogmatische Erklärung der Beweis22 vereitelungsregeln ff) Unmittelbar erzwingbare Mitwir23 kungspflichten gg) Einsatz ausländischer Verfah26 ren 27 c) Grenzen der Mitwirkung 28 Die Mitwirkung Dritter Grenzen der Mitwirkungspflichten bei der Beweisaufnahme Differenzierung zwischen Prozessparteien und 31 Dritten Unbenannte Grenzen zugunsten des Beweisgegners a) Zumutbarkeit, Verhältnismäßigkeit, Erfor34 derlichkeit 38 b) Körperliche Untersuchungen 40 c) Persönlichkeitsschutz 43 d) Substanzeingriff in Sachen e) Technische und geschäftliche Geheimnisse aa) Schutzfähigkeit gewerblicher Geheim44 nisse

Ahrens

Vor § 284

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

bb) Verfahrensrechtliche Schutzgewäh47 rung

IV.

Jedermann-Informationsrechte; Presseaus53 kunft

I. Duldungs- und Mitwirkungspflichten bei der Beweiserhebung: Rechtsgrundlagen 1. Notwendigkeit von Mitwirkungsregelungen 1 Die Beweiserhebung kann bei allen Beweismitteln auf die Mitwirkung der Prozessparteien oder Dritter angewiesen sein. Der Zugang zu Augenscheinsobjekten (Sachgegenständen, elektronischen Dokumenten, sonstigen Unterlagen, Örtlichkeiten), zu Urkunden und zu begutachtungsbedürftigen Gegenständen, die sich in der Verfügungsgewalt des Beweisführers, seines Gegners oder einer dritten Person befinden, ist von deren autonomer Entscheidung abhängig, die Beweisaufnahme unter Einhaltung der dafür jeweils geltenden spezifischen Ordnungsvorschriften zu ermöglichen, sofern nicht gesetzliche Regelungen zur Ausübung direkten oder indirekten Zwangs berechtigen. Beim Zeugenbeweis und beim Sachverständigenbeweis bedarf es öffentlich-rechtlicher Aussage- und Begutachtungspflichten. Verweigert eine Person die notwendige Mitwirkung, z.B. die passive Duldung der Augenscheinseinnahme oder eine aktive sonstige Mitwirkung daran, so darf die Sachaufklärung an der Weigerungshaltung grundsätzlich nicht scheitern. Unter welchen Voraussetzungen eine Mitwirkung rechtlich verpflichtend ist, welche tatbestandlichen Grenzen zu ziehen sind und welche Folgen eine unberechtigte Obstruktion nach sich zieht, richtet sich in differenzierter Weise nach der Stellung der Person im bzw. zum Prozessrechtsverhältnis.

2. Gesetzeslage bis zur ZPO-Reform 2001 2 Für die Augenscheinseinnahme existierte bis 2001 nur die rudimentäre gesetzliche Regelung des § 372a. Für die anderen Beweismittel gab es einige Spezialregelungen, so in §§ 427, 444 für den Urkundenbeweis, in §§ 446, 454 für die Parteivernehmung, in der öffentlich-rechtlichen Zeugnispflicht für den Zeugenbeweis (vgl. §§ 378, 380, 390) und in der Begutachtungspflicht für den Sachverständigenbeweis (§ 407). Diese Regelungen waren und sind in ihrer Begrenztheit Ausdruck einer zurückhaltenden Einstellung des deutschen Prozessrechts gegenüber Mitwirkungspflichten oder -lasten der nicht beweisbelasteten Prozesspartei und dritter Personen.1 Die ZPO-Reform 2001 hat durch Änderungen in den §§ 142, 144, 371 und 428 Erweiterungen bewirkt, die als eine Modifikation des zuvor herrschenden Verständnisses der Grundkonzeption (dazu unten Rdn. 10 f.) – zu verstehen sind. Von § 372a abgesehen wird nach wie vor kein unmittelbarer Zwang zur Duldung der Beweiserhebung oder zur Erbringung aktiver Mitwirkungshandlungen ausgeübt. Vielmehr werden nur Schlussfolgerungen für das Beweisergebnis gezogen2 oder es kommen – gegen Dritte – Ordnungssanktionen nach §§ 144 Abs. 2 Satz 2, 390 in Betracht (dazu § 371 Rdn. 43).

1 Kritik übt daran in Bezug auf elektronische Dokumente als Augenscheinsobjekte Rüßmann, Moderne Elektroniktechnologie, in: Schlosser, Die Informationsbeschaffung für den Zivilprozess, S. 205.

2 RG JW 1897, 165, 166; GRUR 1938, 428, 429 – Pedalachsen; OLG Koblenz NJW 1968, 897; OLG Nürnberg MDR 1961, 62. Ahrens

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3. Der Weg zur Reform des Jahres 2001: Entwicklung der rechtspolitischen Diskussion a) Der rechtliche Mangel. Die Mischung aus vorhandenen Regelungsbruchstücken für einzel- 3 ne Beweismittel und gesetzlicher Abstinenz im Übrigen war rechtspolitisch missglückt,3 und zwar nicht nur hinsichtlich des Augenscheinsbeweises. Für den Augenscheinsbeweis war der Regelungsbedarf allerdings besonders drängend, weil technische Neuerungen wie vor allem die elektronischen Dokumente, die keine Urkunden darstellen (§ 371 Rdn. 22), den Anwendungsbereich der Augenscheinseinnahme vergrößert haben. Der Wertungswiderspruch besteht insbesondere zu der vom Gesetz bejahten öffentlich-rechtlichen Pflicht Dritter, unter Ordnungsstrafendrohung als Zeuge zur Sachverhaltsaufklärung für einen fremden Prozess beitragen und dazu sogar das eigene Gedächtnis durch Einsicht in Unterlagen auffrischen zu müssen (§ 378 Abs. 1),4 auch wenn eine derartige Pflicht für den Augenscheinsbeweis immerhin im Umfang des § 372a gegeben ist.

b) Vorschläge der Kommission für Zivilprozessrecht. Die Kommission für das Zivilprozess- 4 recht hat die Regelungen für den Urkundenbeweis, für den die bestehende Vorlegungspflicht nach ihrem Vorschlag erweitert werden sollte, durch Formulierung sehr differenzierter Duldungs- und Vorlegungspflichten auf den Augenscheinsbeweis ausdehnen wollen.5 Den Beweisgegner sollte eine allgemeine und im Grundsatz unbeschränkte Duldungspflicht treffen, soweit sie durch einen materiellrechtlichen Anspruch des Beweisführers unterlegt ist oder sich das Augenscheinsobjekt in seinem Besitz befindet. Ohne diese Voraussetzungen sollte die Pflicht entfallen können, wenn dies geboten schien mit Rücksicht auf über das Urteil hinausreichende Folgen oder auf schutzwürdige Interessen eines Dritten, deren Wahrung dem Beweisgegner anvertraut ist. Im Rahmen des Zumutbaren sollte die Duldung des Augenscheins durch eine Pflicht zur Vorlegung eines Gegenstandes ergänzt werden. Die vorgesehene prozessuale Duldungspflicht Dritter sollte mangels paralleler bürgerlich-rechtlicher Duldungsverpflichtung noch über die Gründe zur Zeugnisverweigerung hinausgehend eingeschränkt bleiben. Selbst ein begrenzter Anspruch auf Besichtigung einer Wohnung (Besonderheit wegen Art. 13 GG) war von der Kommissionsmehrheit vorgesehen. 5 Die Normtexte des Kommissionsentwurfs lauteten:6 „§ 142: (1) Das Gericht kann einer Partei aufgeben, Urkunden und andere zur Verwahrung bei Gericht geeignete Gegenstände vorzulegen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlich erscheint. (2) Das Gericht kann anordnen, daß die vorgelegten Gegenstände während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben. (3) … § 286: (1) … (Grundsatz freier Beweiswürdigung). (2) Absatz 1 gilt auch, wenn eine Partei den Beweis nicht führen kann, weil der Gegner das Beweismittel vorenthalten, entzogen oder unbrauchbar gemacht hat. (3) Hat der Gegner schuldhaft eine Pflicht verletzt, das Beweismittel zur Verfügung zu stellen, zu erhalten oder sonst seine Benutzbarkeit nicht zu beeinträchtigen, so kann das Gericht auch von einer Umkehrung der Beweislast ausgehen.

3 4 5 6

Ebenso AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 5. Kommission für das Zivilprozessrecht, Kommissionsbericht, 1977, S. 151; AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 5. Kommissionsbericht S. 151–153. Kommissionsbericht S. 332, 339, 350 ff.

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§ 372: Für die Verpflichtung einer Partei, den Augenschein an einer in ihren Händen befindlichen Sache zu dulden, gelten die §§ 419, 425 entsprechend. Das Gericht kann die Vorlegung anordnen, wenn sie zumutbar ist. § 373: Für die Verpflichtung eines Dritten, den Augenschein zu dulden oder eine Sache vorzulegen, gelten §§ 416, 421, 422, 426, 427 entsprechend. In Wohnräumen darf das Gericht ohne Zustimmung einen Augenschein nur einnehmen, wenn es die erforderliche Feststellung auf andere Weise nicht treffen kann. § 416: (1) Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners oder eines Dritten, so ist zum Beweisantritt der Antrag zu stellen, dem Gegner oder dem Dritten die Vorlegung der Urkunde aufzugeben. (2) … § 419: (1) Der Gegner ist verpflichtet, die Urkunde vorzulegen, wenn 1. der Beweisführer glaubhaft macht, daß er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts ihre Herausgabe oder Vorlegung verlangen kann, 2. der Gegner selbst zur Beweisführung auf sie Bezug genommen hat. (2) Der Gegner ist auch sonst zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet. Dies gilt nicht, soweit er glaubhaft macht, daß. 1. ihm mit Rücksicht auf die über die Entscheidung des Rechtsstreits hinausreichenden Folgen die Vorlegung nicht zugemutet werden kann oder 2. er durch die Vorlegung überwiegend schutzwürdiger Belange Dritter, insbesondere ein Persönlichkeitsrecht, ein Geschäftsgeheimnis oder eine Verschwiegenheitspflicht, verletzt würde. § 421: Der Dritte ist unter denselben Voraussetzungen wie der Gegner des Beweisführers zur Vorlegung einer Urkunde verpflichtet. Im Falle des § 419 Abs. 2 besteht eine Vorlegungspflicht auch insoweit nicht, als der Dritte berechtigt ist, das Zeugnis zu verweigern. § 425: Bestreitet der Gegner, daß die Urkunde sich in seinen Händen befinde, so ist er über ihren Verbleib zu vernehmen. … § 426: (1) Erachtet das Gericht die Tatsache, die durch eine in den Händen eines Dritten befindliche Urkunde bewiesen werden soll, für erheblich und den Antrag für begründet, so fordert es den Dritten zur Vorlegung der Urkunde auf und setzt ihm hierfür eine Frist. Der Dritte ist dabei über den Umfang der Vorlegungspflicht zu belehren. (2) Erklärt der Dritte, daß sich die Urkunde nicht in seinen Händen befinde, oder äußert er sich nicht, so ist er auf Antrag des Beweisführers darüber als Zeuge zu vernehmen, ob er die Urkunde in seinen Händen hat. In der Ladung zum Vernehmungstermin ist ihm aufzugeben, nach dem Verbleib der Urkunde sorgfältig zu forschen.“.

6 c) Der 61. Deutsche Juristentag 1996. Gottwald hat in seinem Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag (1996) vorgeschlagen, die Mitwirkungspflichten der Parteien auszubauen, und zwar durch Einführung einer allgemeinen prozessualen Aufklärungspflicht nach dem Vorbild des (damals geltenden, im Jahre 2000 veränderten) englischen discovery-Verfahrens und durch Erweiterung der prozessualen Vorlegungspflicht für Urkunden über §§ 422, 423 hinaus; eine vorprozessuale Beweisaufnahme sollte damit nicht verbunden sein.7 Seine Gesetzgebungs7 Gottwald, Gutachten A zum 61. DJT, 1996, S. A 15 ff. Ahrens

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vorschläge betrafen die Schaffung einer Editionspflicht für Unterlagen in § 138 und im Urkundenbeweisrecht, dort unter ausdrücklicher Erwähnung elektronischer Dokumente und unter Einbeziehung Dritter, soweit sie als Zeuge einem Aussagezwang unterstehen.8 Der Vorlegungsantrag setzte voraus, dass die antragstellende Partei Kenntnis von der Existenz der Unterlagen hat, die allerdings durch die Erklärungspflicht des § 138 Abs. 2 vermittelt werden konnte.9 Die Beschlüsse des DJT verwarfen die wohldurchdachten Vorschläge in wenig rationaler Weise. 7 Gottwalds Vorschläge lauteten auszugsweise: „§ 138 Abs. 2: Jede Partei hat sich über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären und zu streitigen Tatsachen alle relevanten Unterlagen vorzulegen, die sie in ihrem Besitz hat oder sich ohne weiteres beschaffen kann. § 421: Befindet sich die Urkunde, ein elektronisches Dokument oder eine sonstige Unterlage im Besitz des Gegners oder eines Dritten, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner oder dem Dritten die Vorlegung aufzugeben. § 422: (1) Der Gegner ist verpflichtet, jede für die Entscheidung des Rechtsstreits relevante Urkunde vorzulegen, die er in seinem Besitz hat oder die er sich ohne weiteres beschaffen kann. (2) Würde die Vorlegung schutzwürdige Belange Dritter, insbesondere deren Persönlichkeitsrecht, ein Geschäftsgeheimnis oder eine Verschwiegenheitspflicht verletzen oder ist die Vorlage aus einem sonstigen Grunde unzumutbar, so kann der Gegner bei Gericht beantragen, daß er von der Pflicht zur Vorlage entbunden wird oder einem sachverständigen Dritten die Einsicht nur insoweit zu gewähren hat, wie es zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der streitigen Tatsachenbehauptungen erforderlich ist. § 429: (1) Ein Dritter ist verpflichtet, die in seinem Gewahrsam befindlichen Urkunden, Ausdrucke von in seinem Gewahrsam befindlichen elektronischen Dokumenten oder sonstige Unterlagen auf Anordnung bei Gericht einzureichen, sofern er über deren Inhalt nicht als Zeuge die Aussage gemäß §§ 376 und 383 bis 385 verweigern könnte. (2) Wird die Vorlage innerhalb einer vom Gericht oder dem Berichterstatter bestimmten Frist verweigert, obgleich eine Vorlagepflicht besteht, so gelten die §§ 380, 381 entsprechend. …“

4. Die ZPO-Reform 2001 Die Reform des Zivilprozesses von 2001 hat in Bezug auf das hier erörterte Thema die §§ 142, 144, 8 371 und 428 neu gefasst. Mit ihnen ist auf die in den Beratungen des 61. DJT insgesamt abgewiesenen Vorschläge von Gottwald grundsätzlich positiv, jedoch unter Abschwächung seiner Textvorschläge reagiert worden. Der am 4.7.2000 im Bundestag eingebrachte Abgeordnetenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses hat sich in seiner allgemeinen Begründung für eine Erweiterung prozessualer Aufklärungs- und Vorlegungspflichten in den Bereichen des Urkunden- und Augenscheinsbeweises ausgesprochen.10 § 142 sollte eine Vorlagepflicht unabhängig von Beweisantritten schaffen, allerdings bei Dritten durch Zeugnisverweigerungsrechte begrenzt; zugleich sollte die Erfüllung durch Ordnungs- und Zwangsmittel sanktioniert werden, wie sie gegen Zeugen angewandt werden können.11 § 144 sollte die gerichtliche Kompetenz zur Anordnung der Vorlage von Augenscheinsobjekten über die passive Duldung der Augenscheinseinnahme hinaus für die Parteien und für Dritte erweitern, freilich ohne unmittelbaren Zwang gegen Parteien, jedoch 8 Gottwald a.a.O. S. A 19 f. 9 Darin sah St. Lorenz ZZP 111 (1998) 35, 60, einen Nachteil. 10 ZPO-RG, BT-Drucks. 14/3750 S. 38 (dort zu Nr. 1). 11 BT-Drucks. 14/3750 S. 53 f. 879

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mit Ordnungs- und Zwangsmitteln gegen Dritte versehen.12 § 371 führte für Dritte die gerichtliche Vorlegungsanordnung unabhängig von einer materiellrechtlichen Verpflichtung zur Herausgabe oder Vorlegung ein, verbunden mit einem Parteiantragsrecht, und übertrug § 444 auf den Fall einer Vereitelung der Augenscheinseinnahme durch den Beweisgegner.13 § 428 wollte eine gerichtliche Vorlegungsanordnung gegen Dritte mangels Zeugnisverweigerungsrechts und bei Zumutbarkeit unabhängig vom Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs einführen, zwar ohne direkte Erzwingbarkeit, aber sanktioniert durch Ordnungsmittel.14 Mit Modifikationen des Rechtsausschusses ist dieses Konzept verwirklicht worden. 9 Die Neukonzeption zeigt sich in den Pflichten Dritter zur Vorlage von Urkunden und von elektronischen Dokumenten, die durch gerichtliche Anordnung von Amts wegen gemäß §§ 142, 144 begründet werden können (dazu § 371 Rdn. 39 ff. und § 420 Rdn. 7, 14), in der Möglichkeit eines auf diese Anordnung gerichteten Parteiantrages, in der Überschreitung der Grenzen der §§ 422 und 423 und in den unverzichtbaren Rückschlüssen auf die Bewertung der Position des Beweisgegners.15

II. Mitwirkungspflichten der Parteien und Dritter: Wandel des konzeptionellen Verständnisses 1. Kontroverse Grundkonzeptionen zur Stoffsammlung 10 Zwei Grundkonzeptionen zu den Mitwirkungspflichten der Parteien an der Sammlung des Tatsachenstoffes im Zivilprozess – und damit über die beweismäßige Feststellung hinausgehend – stehen sich in der deutschen Prozessrechtswissenschaft gegenüber. Sie setzen unterschiedliche Schwerpunkte bei der Bewältigung des Grundkonflikts, ob die Tatsachenfeststellung dem Prinzip der materiellen Wahrheit folgen soll, oder ob sie einen rigorosen Schutz der Freiheitsrechte der Prozessparteien zuungunsten der Wahrheitserforschung verpflichtet ist.16 Die grundlegende Untersuchung von Stürner17 hat sich am Beginn des letzten Quartals des 10a 20. Jahrhunderts erneut um den Nachweis bemüht, dass generelle Aufklärungspflichten auf der Grundlage des bereits begründeten, aber auch des bevorstehenden Prozessrechtsverhältnisses entwickelt werden dürfen; er hat sie allerdings in ihrer Strenge durch eine richterliche Plausibilitätskontrolle des Tatsachenvortrags abgemildert. Die Gegenposition hat u.a. Peter Arens in seiner Auseinandersetzung mit diesem Werk18 skizziert; er sah die Grundlage von Mitwirkungspflichten in den jeweiligen materiellrechtlichen Rechtsverhältnissen und befürwor12 BT-Drucks. 14/3750 S. 54. Zur Anordnung der Sachverständigenbegutachtung im Bürogebäude eines Dritten KG NJW-RR 2006, 241.

13 BT-Drucks. 14/3750 S. 63. 14 BT-Drucks. 14/3750 S. 64. 15 Zu den unterschiedlichen Wegen und zur Verneinung eines Wertungswiderspruchs BGH (XI. ZS) NSW 2007, 2989, 2991 f. Tz. 20 – Schrottimmobilien; anders Wagner JZ 2007, 706, 709. 16 Stürner FS Vollkommer (2006), S. 201, 204. Zur österreichischen Betonung der materiellen Wahrheitsermittlung Rassi ZZP 121 (2008), 165, 185 f., 201; sie ist allerdings auch in Österreich umstritten, Spitzer/Wilfinger Beweisrecht, Wien 2020, vor §§ 266 ff. Rdn. 7 m.w.N. 17 Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976. Stürner folgend Waterstraat ZZP 118 (2005) 459, 477 ff.; Beckhaus Die Bewältigung von Informationsdefiziten, 2010, S. 357 ff., 365 (allerdings eine Kombination von allgemeinen prozessualen und materiell-rechtlichen Informationspflichten fordernd). 18 Arens ZZP 96 (1983) 1 ff.; ebenso in Arens/Lüke, Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 1994, Rdn. 23, fortgesetzt von Lüke Zivilprozessrecht I, 11. Aufl. 2020, Rdn. 19. Auf derselben Linie Winkler v. Mohrenfels, Abgeleitete Informationspflichten im deutschen Zivilprozess, 1986, S. 212 ff.; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 137 ff.; Prütting in MünchKomm-ZPO6 § 286 Rdn. 133; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 108 Rdn. 9; Stein/Jonas/Kern23 § 138 Rdn. 50, jedoch rechtspolitisch für eine Änderung plädierend, Rdn. 54; Stein/Jonas/Althammer23 § 142 Rdn. 19 ff. Gegen Arens: Stürner ZZP 98 (1985) 237. Ahrens

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tete die Beibehaltung indirekter Steuerungsmechanismen über Substantiierungslasten. Beide Wege haben Vor- und Nachteile.19 Der Ansatz im materiellen Recht verlangt eine großzügige Bereitstellung akzessorischer oder selbständiger Informationsansprüche (zu ihnen § 422 Rdn. 5 ff.). Die EU-Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums20 und deren nati- 10b onale Umsetzung21 ist dafür mit dem Auskunftsanspruch (Art. 8) und der Beweisermittlungsmöglichkeit über einen Besichtigungsanspruch (Art. 7) beispielgebend.22 Nachfolgend hat die Kartellschadensersatz-RL 2014/104/EU23 diesen Weg mit dem Anspruch auf Offenlegung von Beweismitteln (Art. 5 ff.), umgesetzt in §§ 33g, 89b und 89c GWB, fortgesetzt. Die Know-How-RL EU 2016/94324 sieht einen Anspruch auf Vorlage verfügbarer Beweise vor (Art. 11 Abs. 1), der allerdings im GeschGehG nicht ausdrücklich verankert wurde; jedoch enthält das GeschGehG in § 8 einen Auskunftsanspruch, der wiederum in der Richtlinie nicht angelegt ist. Wenn die zweite deutsche Prozessordnung für den Prozess über die Verletzung Europäischer Patente mit einheitlicher Wirkung auf der Grundlage des Unified Patent Court Agreement (dort: Art. 59 f. UPCA) und der zugehörigen Rules of Procedure (dort: Rules 190 f.) ab 2023 zum Leben erweckt wird, steigt erneut der rechtspolitische Druck, sich nicht mit Insellösungen für ausgewählte materielle Rechtsgebiete zufrieden zu geben. Eine Rechtfertigung der prozessrechtlichen Zersplitterung mit reinem Beharrungsvermögen für das Gebiet der ZPO ist nicht akzeptabel.25 Der BGH hat sich gegen eine allgemeine prozessuale Mitwirkungspflicht ausgesprochen, 11 legt allerdings dem Gegner der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei eine sekundäre Behauptungslast auf, wenn dem Gegner entsprechende Angaben zumutbar sind und nur er über nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen verfügt26 (dazu vor § 286 Teil A Rdn. 59). Außerdem ist ein Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 nur zulässig, wenn die bestreitende Prozesspartei pflichtgemäß den fehlgeschlagenen Versuch unternommen hat, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmensbereich und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind, um damit den aktu-

19 Zur Auswirkung auf die Verhandlungsmaxime MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 133; gegensätzlich St. Lorenz ZZP 111 (1998) 35, 62. Die Abwägung hat nichts mit einem vermeintlichen Gegensatz von „formell richtiger Urteilsfindung“ und „Ermittlung der materiellen Wahrheit“ zu tun, wie Lang, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsvereinheitlichung, 1999, S. 96 behauptet. Lang sieht Nachteile materiellrechtlicher Informationsansprüche darin, dass sie bei den Weigerungsrechten nicht flexibel genug seien, weil sie keine Interessenabwägung im Einzelfall erlaubten (a.a.O. S. 257). 20 Richtlinie 2004/48/EG vom 29.4.2004, berichtigte Fassung in ABl. EU v. 2.6.2004 Nr. L 195 S. 16 = GRUR Int. 2004, 615. Zur disclosure und dem Geheimnisschutz im englischen Recht bei der Durchsetzung von Immaterialgüterrechten Enchelmaier GRUR Int. 2012, 503 ff. 21 Gesetz vom 7.7.2008, BGBl. I S. 1191. 22 Zurückhaltend zur Schaffung eines allgemeinen komplementären Auskunftsanspruchs Hartz/Schuster VersR 2003, 1366, 1372. 23 ABl. EU v. 5.12.2014 L 349 S. 1. 24 ABl. EU v. 15.6.2016 L 157 S. 1. 25 Demgegenüber bei einer Zwar-Aber-Position verharrend Brand NJW 2017, 3558, 3562 f. 26 BGH NJW 1990, 3151 = ZZP 104 (1991) 203 mit Anm. Stürner; BGHZ 116, 47, 56 = NJW 1992, 1817; BGH NJW 1998, 79, 81; BGHZ 140, 156, 158 = NJW 1999, 579, 580; BGH NJW 2007, 155, 156 Tz. 7. Weitere Fälle sekundärer Behauptungslasten: BGH WM 2005, 571, 573; BGH GRUR 2004, 268, 269 – Blasenfreie Gummibahn II; BGH NJW 1999, 1404, 1406; BGH NJW 1997, 128, 129; BGH NJW 1996, 315, 317; BGH NJW 1995, 3311, 3312; BGH NJW 1993, 1782, 1783; BGH NJW 1987, 1201 (dort unter Bezugnahme auf einen materiellrechtlichen Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB); BGHZ 86, 23, 29 = NJW 1983, 687, 688; OLG Koblenz ZIP 2006, 1438, 1439. Die Statuierung sekundärer Behauptungslasten weist nur einen geringen Unterschied zur allgemeinen prozessualen Aufklärungspflicht auf; St. Lorenz ZZP 111 (1998) 35, 58. Zu sekundären Behauptungslasten und deren Unzumutbarkeitsgrenze wegen des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen im gewerblichen Rechtsschutz Mes, FS Hertin (2000) 619, 632 ff.; im Familienrecht Klingelhöffer AnwBl. 2003, 484, 486; eingehend vor § 286 A Rdn. 59 ff. Zur Differenzierung gegenüber Auskunftsansprüchen Kiethe MDR 2003, 781, 783. 881

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ellen Informationsmangel zu überwinden und mit einer konkreten Gegendarstellung (also substantiiert) bestreiten zu können.27 11a In Verbindung mit materiell-rechtlichen Informationspflichten (dazu § 422 Rdn. 3, 5 ff.), mit Befunderhebungs- und Befundsicherungspflichten (unten Rdn. 21), an deren Missachtung Beweisnachteile geknüpft werden, sowie mit in sonstiger Weise materiellrechtlich begründeten Beweiserleichterungen28 nähern sich die Ergebnisse der Judikatur den Ergebnissen an, die vom gegenteiligen Ausgangspunkt her zu erzielen sind.29 Allerdings wird der fehlende Grundkonsens sichtbar, wenn es um die Anwendung der §§ 142, 144 geht, denen ein klares dogmatisches Konzept fehlt, weshalb die Reichweite unklar ist. Wechselnd sind dementsprechend die Akzentuierungen zum Erfordernis einer Mitwirkung der Parteien bei der Sammlung des Tatsachenstoffes und zur Bedeutung der Wahrheitserforschung. Beispielsweise hat der VI. Zivilsenat des BGH in der Dashcam-Entscheidung das Interesse des Beweisführers an der Durchsetzung seines Ersatzanspruchs auch mittels einer rechtswidrig gewonnenen Videoaufzeichnung des Verkehrsunfallgeschehens gegen den Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beweisgegners überwiegen lassen, u.a. wegen des allgemeinen Interesses an einer funktionierenden Zivilrechtspflege und an einer materiell richtigen Entscheidung nach freier Beweiswürdigung.30 Anders klingt es, wenn der XII. Zivilsenat in seiner Parkentgeltentscheidung den allgemeinen Ausführungen zur sekundären Darlegungslast begrenzend hinzufügt, die sekundäre Darlegungslast führe weder zu einer Umkehr der Beweislast noch (!) zu einer „über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 I und II ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen“.31 Demgegenüber hat das BVerfG zur sekundären Darlegungslast ausgeführt, dass auch dort, wo der Verhandlungsgrundsatz gelte, „das Verfahren auf Wahrheitsfindung ausgerichtet“ sei. Die prozessuale Pflicht, sich vollständig und wahrheitsgemäß zu erklären, bestehe „im Interesse fairer Verfahrensführung gegenüber Gericht und Gegner“ und solle „dem Richter die Findung des Rechts erleichtern“.32 Verfassungsrechtlich sei ein Schutz, der über den Schutz vor der Offenlegung zur Unehre gereichender Tatsachen oder einer strafbaren Handlung oder vor der Belastung naher Angehöriger hinausreicht, nicht geboten.33 12 Die Zurückhaltung der Rechtsprechung sollte nicht diskreditiert werden, indem der Weg über das Prozessrechtsverhältnis als die „prozessuale Moderne“ bewertet wird.34 Festzustellen ist allerdings, dass international die Befürwortung einer generellen prozessualen Dokumentenvorlagepflicht zunimmt.35 Nicht zuletzt hat das Kooperationsprojekt von American Law Institute und Unidroit zu den Principles of Transnational Civil Procedure36 diese Grundentscheidung getroffen.37 Für sie spricht die Garantie effektiven Rechtsschutzes, die auf ein Verfahren mit Richtigkeitsgewähr auszurichten ist.38 Auch die Model European Rules of Civil Procedu27 28 29 30 31 32

BGHZ 109, 205, 209 f.; BGH NJW 1999, 53, 54; GRUR 2002, 190, 191 – Die Profis. Dazu Messer, FS 50 Jahre BGH, S. 67, 69 ff. Ebenso Katzenmeier JZ 2002, 533, 535; s. ferner Messer a.a.O. S. 77 f. BGH NJW 2018, 2883 Tz. 40 iVm 43. BGH NJW 2020, 755 Tz. 35 im Anschluss an den I. ZS in BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Tz. 18 – Bearshare. BVerfG NJW 2019, 1510 Tz. 12 (Verfassungsbeschwerde gegen die Tauschbörsenentscheidung BGH NJW 2018, 65 – Loud. 33 BVerfG NJW 2019, 1510 Tz. 13 f. 34 So aber Schlosser JZ 1991, 599; s. auch Schlosser NJW 1992, 3275. Dass dessen Standpunkt einer allgemeinen Einschätzung entspreche, wie Lang a.a.O. S. 23 behauptet, ist unzutreffend. 35 St. Huber Entwicklung transnationaler Modellregeln, S. 392. So auch die Mitwirkungspflichten nach Art. 160 schweiz. ZPO von 2008. 36 Abruf unter www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/main.htm. 37 St. Huber Entwicklung transnationaler Modellregeln, S. 392 (zu Principle 16, access to information and evidence). Dazu auch Beckhaus S. 238 ff. 38 St. Huber Entwicklung transnationaler Modellregeln, S. 392 f. Ahrens

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re, die 2020 als Gemeinschaftsprojekt von Unidroit und dem European Law Institute verabschiedet wurden, haben diese Linie verfolgt. Die Abwehr von Missbrauchsverhalten, für das die Praxis des US-amerikanischen Zivil- 12a prozesses (bei grundsätzlich anderen Prämissen39) mit seiner stark belastenden und Erpressungsstrategien Nahrung bietenden Handhabung des discovery-Vorverfahrens ausreichend Beispiele bietet,40 ist unentbehrlich.41 Gleichwohl ist eine vorsichtige Ausweitung der Mitwirkungspflichten zu befürworten. Ihr darf nicht undifferenziert der Vorwurf des „Ausforschungsbeweises“ gemacht bzw. die These entgegengehalten werden, man müsse nicht ohne gesetzliche oder vertragliche Pflicht zum Prozesssieg der Gegenpartei durch Materialbeschaffung beitragen (überkommener Grundsatz des „nemo tenetur edere contra se“).42 Nachteilige Schlussfolgerungen zu Lasten des Beweisgegners im Rahmen des § 286 zu 13 ziehen (so der in der Rechtsprechung befürwortete Weg, dazu unten Rdn. 16, 22) setzt die Existenz von Pflichten gegenüber der Gegenpartei voraus, weil sich der Beweisgegner sonst nicht „beweisvereitelnd“ verhält;43 der Terminus „Beweisvereitelung“ beschreibt nicht neutral einen Fehlschlag der Beweiserhebungsbemühung, sondern in ihm schwingt unausgesprochen eine Negativbewertung mit, ohne dass die dafür bestehende rechtliche Grundlage reflektiert wird. Inhalt und Reichweite der Pflichten dürfen nicht dahingestellt bleiben. Es reicht nicht aus, nur den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als begrenzendes Element zu benennen, da die Konkretisierung des Maßstabs der Verhältnismäßigkeit aus einem Spektrum vertretbarer Entscheidungen auswählt.

2. Weigerung des Beweisführers/der beweisbelasteten Partei Weigert sich die beweisführende Partei bzw. bei von Amts wegen angeordneter Augenscheins- 14 einnahme die beweisbelastete Partei, die zum Beweis der von ihr aufgestellten Behauptung beschlossene Augenscheinseinnahme zu dulden oder sie sonst zu ermöglichen (etwa durch Aufschließen eines Gebäudes oder durch Vorlage des Objektes), so bleibt sie beweisfällig. Das Beweismittel ist dann nicht erreichbar.44 Eine derartige Vereitelung der Beweiserhebung liegt auch vor, wenn sie nicht prozessordnungsgemäß durchgeführt werden könnte, etwa weil dem Prozessgegner entgegen § 357 Abs. 1 das Betreten des im Besitz des Beweisführers befindlichen Grundstücks verwehrt wird. Der Ausschluss mit dem Beweismittel für die betreffende Instanz folgt nicht aus dem 15 häufig genannten § 230,45 da Realakte nicht zu den dort erfassten Prozesshandlungen gehören, und auch nicht aus § 356, der selbst dann nicht einschlägig ist, wenn das Augenscheinsobjekt nachträglich noch zugänglich gemacht werden soll, sondern gemäß oder analog § 367. Auf welchem Grund die Weigerung der Partei beruht, soll unerheblich sein.46 Indes sieht § 367

39 Es geht dort um die Notwendigkeit der kompletten Beschaffung des Tatsachenstoffes für eine zeitlich konzentrierte mündliche Verhandlung vor dem Geschworenengericht.

40 Nur beispielhaft ist dafür zu nennen St. Lorenz ZZP 111 (1998) 35, 49 ff., 55. 41 Das ist mit dem spöttelnden Begriff „Katastrophenszenarien“ (Lang a.a.O. S. 92) nicht vom Tisch zu wischen. 42 Kritisch dazu auch BGH (X. ZS) NJW-RR 2007, 106 Tz. 37 = GRUR 2007, 962, 966 = WRP 2006, 1377, 1381 f. – Restschadstoffentfernung; Adloff Vorlagepflichten S. 458, 462; Beckhaus S. 253 ff., 258 (Geltung als allgemeines Prinzip verneinend). Grenzen der Ausforschung über §§ 142, 144 betonend BGH (VII. ZS) NJW-RR 2007, 1393, 1394, Tz. 10; OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1216; OLG München GRUR-RR 2008, 142 – Restschadstoffentfernung II. 43 Auf diesen gravierenden Widerspruch weist auch Peters hin, FS Schwab (1990) 399, 403. 44 RGZ 46, 368, 370 f. zieht aus einer endgültigen Weigerung den Schluss auf eine Rücknahme des Beweisantrages, lässt aber die Deutung zu, dass die Beweisaufnahme nur vorläufig hintertrieben wurde (dort: Besichtigung gelagerten Tabaks durch Sachverständigen vereitelt durch Verweigerung des Zugangs zum Lagerraum). 45 AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 3; Bruns, Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181; Musielak/Voit/Huber17 § 371 Rdn. 20. 46 MünchKomm-ZPO/Zimmermann6 § 371 Rdn. 26. 883

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Abs. 2 vor, dass eine eintretende Verfahrensverzögerung entschuldigt werden kann. § 371 Abs. 3 ist für die Vereitelung der Augenscheinseinnahme durch den Beweisführer irrelevant.47

3. Mitwirkungspflichten des Beweisgegners 16 a) Folgen unberechtigter Mitwirkungsverweigerung. Weitgehend Einigkeit bestand auch schon vor der ZPO-Reform 2001 darüber, dass eine unberechtigte Weigerung des nicht beweisbelasteten Gegners, das Augenscheinsobjekt bereitzustellen bzw. eine Augenscheinseinnahme zu dulden, vom Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286, die sich nicht nur auf erhobene Beweise sondern auf den gesamten Inhalt der Verhandlungen erstreckt, zu dessen Nachteil berücksichtigt werden kann.48 Eine materiell-rechtliche Verpflichtung gegenüber dem Beweisführer, etwa auf Grund eines Herausgabe- oder Vorlegungsanspruchs, sollte dafür nach Ansicht der Rechtsprechung nicht erforderlich sein.49 Seit der ZPO-Reform 2001 ergibt sich die Rechtsfolge der Vereitelung einer Augenscheinseinnahme durch den Beweisgegner aus § 371 Abs. 3, der den Rechtsgedanken des § 444 (dort Rdn. 5 ff. näher zu allgemeinen Grundsätzen der Beweisvereitelung) klarstellend aufgreift. Der Weg über eine Beweis- und Verhandlungswürdigung eröffnet die notwendige Flexibilität und ist einer schematischen Beweislastumkehr oder einer Beweisfiktion vorzuziehen. Soweit eine materiellrechtliche Mitwirkungspflicht an der Aufklärung des prozessrelevanten Tatsachenstoffes besteht, kommt freilich auch deren vorprozessuale Durchsetzung in einem gesonderten Verfahren in Betracht; die Erfüllung eines solchermaßen titulierten vorbereitenden (Hilfs-)Anspruchs ist mit den Mitteln der Zwangsvollstreckung erzwingbar und ermöglicht nachfolgend einen detaillierten Sachvortrag (dazu unten Rdn. 23).

b) Grundlage und Reichweite der Mitwirkungspflichten 17 aa) Pflichtencharakter, fortbestehende Ungewissheit. Streitig und ungeklärt sind Grundlage und Reichweite der Pflicht zur Mitwirkung des Gegners bei der Sammlung des Tatsachenstoffes;50 daran hat sich trotz der Reform von 2001 nichts geändert, insbesondere weil das Verhältnis der Neufassung der §§ 142 und 144 zur Verhandlungsmaxime vom Gesetzgeber nicht klar definiert worden ist (näher dazu § 371 Rdn. 40 und § 420 Rdn. 11 ff.). Der Zwang zur Mitwirkung des Gegners an der Beweiserhebung sollte als Pflicht (statt als Last) auch dann bezeichnet werden, wenn sie nicht unmittelbar erzwingbar ist, sondern an deren Missachtung nur mittelbare Sanktionen geknüpft werden; auch das materielle Recht kennt Pflichten, die nicht selbständig erzwingbar sind, etwa deliktische Verkehrspflichten, deren Verletzung zwar Schadensersatzansprüche begründet, deren Erfüllung aber nur bei Bereitstellung eines öffentlichrechtlichen Instrumentariums direkt erzwingbar ist (Beispiel: Produkthaftungsrecht/Produktsicherheitsrecht). Die Mitwirkung des Gegners dient nicht nur der Versorgung mit Informationen als Grundlage substantiierten eigenen Sachvortrags, sondern darüber hinaus auch der Beweismittelbeschaffung. Sie ist sowohl ein Grundsatzproblem des Zivilprozessrechts überhaupt (näher dazu oben Rdn. 10 ff.) als auch ein Spezialproblem des Augenscheins- und Urkundenbe47 Ebenso Musielak/Voit/Huber17 § 371 Rdn. 20. 48 BGH NJW 1960, 821; NJW 1963, 389, 390; NJW 1967, 2012; RG JW 1897, 165, 166; RG GRUR 1938, 428, 429; OLG Koblenz NJW 1968, 897; OLG Nürnberg MDR 1961, 62; MünchKomm-ZPO/Zimmermann6 § 371 Rdn. 27; Peters ZZP 82 (1969) 200, 216, 218, 221; Peters FS Schwab (1990) 399, 403; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 120 II 2 a; Arens ZZP 96 (1983) 1, 23. 49 BGH NJW 1963, 389, 390 (dort: Röntgenaufnahmen in der Hand des beklagten Arztes, auf die §§ 427, 444 mangels Urkundenqualität nicht anzuwenden waren, für die allerdings nach einer Rechtsprechungsänderung heute ein materiellrechtlicher Informationsanspruch bejaht wird). A.A. de lege lata Stein/Jonas/Berger23 § 371 Rdn. 3. 50 So H. Roth ZZP 113 (2000) 503, 506 zur Rechtslage vor der Reform von 2001. Ahrens

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weises. Für den Augenscheinsbeweis existierten bis zur ZPO-Reform 2001 nicht einmal rudimentäre Regelungen,51 wie sie immerhin bereits im Recht des Urkundenbeweises enthalten waren. Seit 2001 gelten die §§ 422 bis 432 kraft der Verweisung in § 371 Abs. 2 Satz 2.

bb) Prozessuale Nutzung materiell-rechtlicher Pflichten. Unstreitig ist, dass eine Mitwir- 18 kungspflicht nach materiellem Recht gegeben sein kann. Das materielle Recht kennt zum einen selbständige Informationspflichten, deren Umfang sich nach dem jeweiligen vertraglichen oder gesetzlichen Rechtsverhältnis richtet, aus dessen Verletzung der Rechtsstreit erwachsen ist;52 es kennt zum anderen auch Pflichten zur Vorlage von Beweisgegenständen oder zur Gewährung ihrer Besichtigung bzw. der Einsicht in sie, allerdings hauptsächlich für Urkunden. Das Recht des Urkundenbeweises greift derartige Pflichten in § 422 auf und verknüpft sie prozessual mit einer Vorlegungspflicht, deren Verletzung wiederum die Rechtsfolge des § 427 auslöst. Materiell-rechtliche Pflichten können über § 242 BGB erweitert oder neu begründet werden. Paradigmatisch ist dafür die Rechtsprechungswende für den ärztlichen Behandlungsvertrag zu nennen, der über § 242 BGB mit einem Informationsanspruch über den Inhalt der zwar nicht zu Beweiszwecken geschaffenen, wohl aber auch im Interesse des Patienten angelegten Krankenaufzeichnungen ausgestattet wurde.53 Nachteilig ist die Ungewissheit, ob derartige materiellrechtlichen Pflichten im Einzelfall richterrechtlich aufgestellt werden. Gesetzliche Ansprüche auf Besichtigung, Vorlage oder Herausgabe von Augenscheinsobjekten sind allerdings nur spärlich anzutreffen; zu nennen sind aus dem BGB etwa die §§ 402 (Urkundenauslieferung durch Zedenten), 454 Abs. 2 (Untersuchung des Kaufgegenstandes beim Kauf auf Probe), 667 (Herausgabepflicht des Beauftragten), 716 Abs. 1 (Recht zur Einsicht in Geschäftsbücher der GbR), 809 (Vorlegung durch herausgabe- oder unterlassungspflichtigen Besitzer),54 aus dem HGB die §§ 118 (Recht zur Einsicht in Geschäftsbücher der OHG), 157 Abs. 3, 471 Abs. 1 Satz 1 (Besichtigung eingelagerten Gutes).55 Näher dazu § 422 Rdn. 5 ff.

cc) Unmittelbar geltende prozessuale Pflichten. Das Recht des Urkundenbeweises zeigt 19 in § 423, dass es auch prozessual begründete Mitwirkungspflichten gibt, die ihrerseits die

51 Zu den historischen Ursachen des Fehlens einer Vorlegungspflicht für Augenscheinsobjekte Steeger, Diss. jur. FU Berlin, 1980, S. 161 ff.; rechtsvergleichende Hinweise zu neuerer ausländischer Prozessrechtsgesetzgebung z.B. bei Bruns Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181 b; bei Lang a.a.O. S. 99 ff. zum französischen Recht, S. 173 ff., 195 (konkret zum Augenschein) zum englischen Recht, das allerdings zeitlich nach der Veröffentlichung von Lang 1999 reformiert wurde; bei Hay, in: Schlosser, Die Informationsbeschaffung im Zivilprozess, S. 1 ff. zum anglo-amerikanischen Recht; bei Waterstraat ZZP 118 (2005) 459, 470 f. 52 Zu Auskunftsansprüchen St. Lorenz JuS 1995, 569, 570; Lang a.a.O. S. 50 f.; Dreier, Kompensation und Prävention, S. 557 ff. (Informationsermittlung zu Substantiierungs und Beweiszwecken). Zu nennen sind aus dem BGB: § 402 (Auskunftspflicht des Zedenten), § 444 (Auskunftspflicht des Verkäufers), § 666 (Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beauftragten), § 1214 (Rechenschaftspflicht des nutzungsberechtigten Pfandgläubigers), § 1379 (Auskunft zur Vorbereitung des Zugewinnausgleichs), § 1605 (Unterhaltsrechtliche Auskunft), § 1698 (Rechnungslegung der Eltern über Kindesvermögen), § 1890 (Rechnungslegung des Vormunds), §§ 2027 und 2028 (Auskunftspflicht des Erbschaftsbesitzers, sonstiger Besitzer von Nachlassgegenständen und von Personen der häuslichen Gemeinschaft des Erblassers), § 2218 (Rechnungslegung des Testamentsvollstreckers), § 2314 (Auskunftsrecht des Pflichtteilsberechtigten). Außerhalb des BGB z.B. Art. 15 DS-GVO, § 8 UmweltHG, § 19 MarkenG, § 84a AMG, § 178m VVG. 53 BGHZ 85, 327, 332; 85, 339, 342 f.; 106, 146, 150; BVerfG NJW 2005, 1103, 1104; BVerfG NJW 2006, 1116, 1118. 54 Dazu: BGHZ 93, 191, 208 = JZ 1985, 1086 m. krit. Anm. Stürner/Stadler JZ 1985, 1101 ff.; RGZ 69, 401 – Nietzsche Briefe (Begrenzung durch § 242 BGB a.a.O. S. 406; keine Ausnutzung zur Ermöglichung einer Eigenveröffentlichung der Klägerin bei urheberrechtlichem Unterlassungsbegehren zur Verhinderung einer Fremdveröffentlichung); KG GRUR 1919, 179 (zur Vorlage von Konstruktionszeichnungen); Bork NJW 1997, 1665, 1668 f. (zur Inspektion von Datenträgern durch Programmentwickler bei mutmaßlichen Raubkopierern). 55 S. dazu Bruns Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181. 885

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Rechtsfolge des § 427 auslösen. Im Jahre 1998 ist für Unterhaltsprozesse die gleichartig zu qualifizierende Regelung des § 643 a.F. (jetzt: § 235 FamFG) geschaffen worden, nach der das Gericht den Prozessparteien aufgeben kann, beleggestützte Informationen zu Einkünften und Vermögen zu erteilen; sie befugt das Gericht auch, die Anordnung subsidiär gegen dritte Auskunftspersonen zu richten. Der Anwendungsbereich der beweisrechtlichen Vorschrift des § 423 ist jedoch extrem schmal.56 Sie befriedigt nicht das weiterreichende Regelungsbedürfnis.

20 dd) Prozessrechtsverhältnis als Grundlage von Befundsicherungspflichten. Als Grundlage für eine weitergehende Mitwirkungspflicht kommt nur das Prozessrechtsverhältnis in Betracht. Ungeachtet des von Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums betonten generellen prozessualen Grundsatzes, keine Partei sei gehalten, ihrem jeweiligen Gegner dadurch zum Prozesssieg zu verhelfen, dass sie ihm Material verschaffe, über das er nicht schon von sich aus verfüge57 (dazu oben Rdn. 12), hat die Rechtsprechung die Vereitelung der Einnahme des Augenscheins ohne triftigen Grund58 sowie die schuldhafte Vernichtung des Augenscheinsobjektes59 als Verstoß gegen Treu und Glauben60 und als Grund für die Anwendung des § 427 angesehen, dem kumulativ (also Rechtsanalogie?) § 444 und z.T. auch §§ 441 Abs. 3 Satz 3, 446 zur Seite gestellt worden sind.61 Diese Fälle sind nur ein Unterfall der Vereitelung bzw. des Vorenthaltens der Benutzung von Beweismitteln in einem zu erwartenden oder bereits laufenden Prozess.62 Die ZPO-Reform von 2001 hat mit § 371 Abs. 3 eine klarstellende Norm für den Augenscheinsbeweis geschaffen. 21 Ausgedehnt worden ist die Rechtsprechung zur Beweisvereitelung schon vor der Reform von 2001 auf das Unterlassen der Schaffung von Beweismitteln bei bereits erkennbarem Be-

56 Beispielhaft zu nennen ist RGZ 69, 401, 405 – Nietzsche Briefe: Die Klägerin begehrte Vorlage der Briefe, lehnte deren Benutzung als Beweismittel aber ab. 57 BGH NJW 1990, 3151; Stein/Jonas/Leipold22 § 138 Rdn. 26 und 28, an dessen Standpunkt festhaltend Stein/Jonas/ Kern23 § 138 Rdn. 48 ff. 58 BGH NJW 1960, 821; OLG Nürnberg MDR 1961, 62 (LS); OLG Koblenz NJW 1968, 897; LG Köln NJW-RR 1994, 1487, 1488 (Nichtvorlage einer Originaldiskette im Streit um vertragsgemäße Herstellung von Software). S. ferner die Rechtsprechung zur Verweigerung ärztlicher Untersuchungen bei Erhebung eines Sachverständigenbeweises: BGH VersR 1973, 1028, 1029 (Verweigerung bei Aufklärung unfallbedingter Gesundheitseinbußen, Streit über Begutachtung durch Neurologen oder Psychiater); VersR 1958, 768, 769 (Verweigerung durch Bezieher einer Schadensrente); VersR 1958, 768, 769 (obiter dictum, ebenfalls im Streit um eine Rente); RGZ 63, 408, 410 (obiter dictum). Dazu auch BGH NJW 1952, 1215 (Untersuchung des Geisteszustandes in Eheaufhebungssache nach früherem Recht); BGH NJW 1952, 1510, 1511 (Beurteilung der Prozessfähigkeit); sich dem anschließend OLG Schleswig SchlHA 1984, 1841 und BayObLG MDR 1972, 871 (Pflegschaftssache). 59 BGH ZIP 1985, 312, 314 (Verlust eines der Grundstückszwangsverwaltung unterliegenden Zubehörstückes, Ausweichen in Dokumentationspflichtverletzung); VersR 1968, 58, 59 (Verkauf des Unfallwagens mit streitigem Reifenzustand); NJW 1963, 389, 390 (Nichtvorlage von Röntgenaufnahmen im Arzthaftungsprozess); VersR 1955, 344 (Nichtaufbewahrung des zunächst in OP-Wunde zurückgelassenen Tupfers); BGHZ 72, 132, 140/141 (Beseitigung eines Operationspräparates); OLG München OLGZ 1977, 79. 60 BGH NJW 1962, 1510, 1511; NJW 1972, 1131 (Nichtentbindung von ärztlicher Schweigepflicht zur Feststellung eines Eheaufhebungsgrundes); Arens ZZP 96 (1983) 1, 24; Gerhardt AcP 169 (1969) 289, 309 f. Kritisch zu dieser Begründung Stürner Aufklärungspflichten, S. 90. 61 RGZ 101, 197, 198; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 120 II 2 b. 62 Allgemein zur Anwendung der §§ 427, 444, 446 ZPO auf die Beweisvereitelung: BGHZ 99, 391, 397; Baumgärtel FS Kralik (1986) 63 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 83 ff. Rechtshistorisch und rechtsvergleichend (USRecht) zur Beweisvereitelung Paulus AcP 197 (1997) 136 ff. (zur materiellrechtlichen Qualifizierung der Beweismittelvernichtung als Delikt im Gegensatz zur deutschen innerprozessualen Behandlung). Zur Beweisvereitelung als Regelung des nationalen Rechts EuGH Urt. v. 8.2.2001, Rs. C-350/99, Lange/Schünemann GmbH, Slg. 2001, I-1061, 1089 Rdn. 33 ff. Ahrens

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weisbedarf.63 Neben der prozessual gebotenen Erzeugung eines Beweismittels gibt es eine materiellrechtliche Befundsicherungspflicht, die von der Befunderhebung bis zur Befundaufbewahrung reicht. An sie kann dieselbe Beweiserleichterung geknüpft werden, obwohl die materiellrechtliche Befundsicherung primär in Verfolgung anderer Ziele geboten ist, etwa bei der Erhebung eines Krankheitsstatus oder der Archivierung von Behandlungsunterlagen (z.B. Röntgenbildern, Laborbefunden) im ärztlichen Behandlungsverhältnis für therapeutische Zwecke.64 Die bisherige Judikatur ist zunächst zu Fällen fehlgeschlagener medizinischer Behandlung ergangen, ist darauf aber nicht zu beschränken. Übertragen worden ist die Befundsicherungspflicht mit Konsequenzen für die Beweislastverteilung bereits auf die Produkthaftung wegen Fabrikationsfehlern.65

ee) Dogmatische Erklärung der Beweisvereitelungsregeln. Soweit der Gewährung der Be- 22 weiserleichterung nicht eine materiell-rechtliche Pflicht zur Befundsicherung zugrunde liegt, ist deren Existenz nur erklärbar, wenn eine prozessuale Pflicht zur Erhaltung des Beweismittels sowie zur Zugangsgewährung angenommen wird,66 da derjenige, den eine solche Pflicht nicht trifft, weder in negativ zu bewertender Weise etwas vereitelt, noch sich schuldhaft verhält. Anderenfalls bleibt die Grundlage der Regel obskur, auch wenn § 371 Abs. 3 für den Augenscheinsbeweis eine vordergründige Regelungsergänzung durch richterrechtlichen Analogieschluss obsolet gemacht hat. Der frühere Hinweis auf den angeblichen Ausnahmecharakter des § 372a (bzw. der früheren §§ 654, 656)67 konnte nicht tragen. Dort geht es um die Entfaltung unmittelbaren Zwangs, der nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage ausgeübt werden darf. Für die Ansicht, materiell-rechtlich begründete und in das Prozessrecht verlängerte sowie originär 63 BGH NJW 1998, 79, 81 (Verlust der Beweisführung durch Anscheinsbeweis bei Nichteinschaltung eines Havariekommissars nach Sturz des verpackten Transportgutes und Fortsetzung des Transportes ins Ausland). Hierher gehört wohl auch BGH NJW 1996, 315, 317 (Festhalten des Wohnungszustandes bei behördlicher Wiedereinweisung des obdachlos werdenden Mieters). 64 BGHZ 99, 391, 397 f. = NJW 1987, 1482; BGHZ 132, 47, 50 = NJW 1996, 1589, 1590 (Original-EKG); BGH NJW 1996, 779, 780 (Pflicht zur Dokumentation der Weitergabe von Röntgenaufnahmen bei Verlegung des Patienten). Soweit es um die Schaffung von Befunden geht, steckt dahinter die Umbenennung von haftbar machenden Diagnostikfehlern. Zur Reichweite der Beweiserleichterung über die Feststellung eines reaktionspflichtigen Befundergebnisses hinaus (Erstreckung auf Ursachenzusammenhang zwischen ärztlichem Fehler und Gesundheitsschaden) BGH NJW 1998, 1780, 1781; BGH NJW 1999, 860, 861; BGH NJW 1999, 862, 863; BGH NJW 2004, 1871, 1872 = VersR 2004, 790, 791 f. (Nichtfeststellung der Batteriekapazität eines Herzschrittmachers); BGH NJW 2005, 2614, 2616 = VersR 2005, 1238 (Dokumentation der Chargennummer des verabreichten Blutprodukts); OLG Dresden VersR 2004, 648 (zum Wahrscheinlichkeitsgrad); OLG Köln VersR 2004, 247 (zum Wahrscheinlichkeitsgrad); OLG Köln NJW 2006, 69, 70 (Voraussetzung eines groben Behandlungsfehlers bei Befunderhebung). Zustimmend und unter Aufhellung der tatbestandlichen Zusammenhänge Spickhoff NJW 2004, 2345 ff.; kritisch zu den Einzelanforderungen Hausch VersR 2003, 1489 ff. Zur fehlerhaften Lagerung von karzinomverdächtigen Gewebeproben, die zur Gewinnung von Erkenntnissen bei Nachbehandlungen zehn Jahre lang aufzubewahren waren, und den Schlussfolgerungen im Haftungsprozess über Diagnostikfehler gegen den lagerpflichtigen Pathologen OLG Hamm NJW-RR 2003, 807, 808 = VersR 2005, 412, 413 f. 65 BGHZ 104, 323, 333 = VersR 1988, 930, 932 – Limonadeflasche (Statussicherung bezüglich Fehlerfreiheit bei Inverkehrgabe des Produkts); BGH NJW 1993, 528, 529 – Mineralwasserflasche; BGH VersR 1993, 845, 848 = NJWRR 1993, 988; BGH NJW 1995, 2162, 2164; OLG Braunschweig VersR 2005, 417. Ablehnend Knoche, FS Heldrich (2005) 1 ff. Keine Übertragung auf die Anlageberatung durch Kreditinstitute, BGH NJW 2006, 1429, 1430. 66 Abgelehnt in BGH VersR 1958, 768, 769; s. ferner BGH NJW 1958, 1491 f. = WM 1958, 961, 962 (Ablehnung der Prüfung eines OHG-Gesellschafters auf fachliche Eignung zur Geschäftsführung bei anscheinend fehlender Substantiierung des Verdachts mangelnder Eignung). Ebenso im Schrifttum Stein-Jonas/Berger23 vor § 371 Rdn. 38; Arens ZZP 96 (1983) 1, 23; Gerhardt AcP 169 (1969) 289, 308. Wie hier: AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 3; Bruns § 34 Rdn. 181; Peters FS Schwab S. 399, 403 f.; Peters ZZP 82 (1969) 200, 209; Stürner Aufklärungspflichten S. 86. 67 BGH NJW 1952, 1215; BGH NJW 1962, 1510, 1511 (Entmündigungsverfahren); BayObLG MDR 1972, 871; wohl auch OLG Schleswig SchlHA 1984, 184; Gerhardt AcP 169 (1969) 289, 309. 887

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prozessrechtlich fundierte Beweismitwirkungspflichten seien zwangsweise durchsetzbar, finden sich ohnehin keine Befürworter.68 § 286 war schon vor der Schaffung des § 371 Abs. 3 keine Rechtsgrundlage für die Konstituierung prozessualer Pflichten der hier erörterten Art.69

23 ff) Unmittelbar erzwingbare Mitwirkungspflichten. Im Erkenntnisverfahren wird auf die Missachtung von Beweismitwirkungspflichten durch den Gegner wegen der darin zu sehenden Beweisvereitelung mit der indirekt wirkenden Rechtsfolge einer Beweiserleichterung reagiert (vgl. zuvor Rdn. 16, 22 und § 444 Rdn. 14, 18). Der Zugang zu beweisrelevanten Tatsachen und zu Beweisergebnissen wie etwa den Feststellungen eines Sachverständigen als Augenscheinsmittler oder als Gutachter kann freilich schon vorprozessual durch materiell-rechtliche Hilfsansprüche eröffnet sein, die ihrerseits selbständig gerichtlich durchsetzbar sind. Neben vorbereitenden Auskunftsansprüchen70 gehören dazu der Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB bzw. funktional gleichartigen Normen in den Gesetzen zum Schutz Geistigen Eigentums (z.B. § 140c PatG, § 101a UrhG) sowie selbständige Auskunftsansprüche, die z.B. in den Gesetzen zum Schutz Geistigen Eigentums und § 8 GeschGehG71 geregelt sind, die sich aber auch aus § 242 BGB,72 aus § 666 BGB73 oder aus sonstigen spezialgesetzlichen Normen wie z.B. § 84a AMG74 oder Art. 15 DSGVO75 ergeben. Akteneinsichtsrechte ergeben sich aus § 406e StPO76 und § 299 ZPO/§ 4 InsO.77 Unionsrechtlich wird ein Beweisermittlungsrecht durch Art. 7 der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums78 vorgegeben, das mit völkervertraglicher Bindungswirkung inhaltsgleich in Art. 43 TRIPS-Abkommen enthalten ist (dazu unten Rdn. 50). Es dient zur Aufklärung des Verdachts einer Schutzrechtsverletzung, etwa einer Patent-79 oder Urheberrechtsverletzung,80 wird im Verfahren der einstweiligen Verfügung durch Beschluss tituliert81 und tritt funktional an die Stelle einer selbständigen Beweiserhebung nach § 485 Abs. 2 (zur Zwitternatur unten Rdn. 50). Würde § 485 Abs. 2 um eine Beweisaufnahme durch Augenscheinseinnahme erweitert, wäre auf dieser Grundlage gleichwohl kein unmittelbarer Zwang einsetzbar, da der Augenscheinsbeweis die direkte Erzwingbarkeit nur bei Beschaffung von Körpermaterial für Abstammungsgutachten (§ 372a Abs. 2 Satz 2) kennt. 24 Materiell-rechtliche Duldungspflichten, die mit dem Anspruch auf Besichtigung einer Sache nach § 809 BGB verbunden sind, sind als titulierte Pflichten nach § 890 oder § 892 ZPO 68 Vgl. dazu RG JW 1897, 166; OLG Koblenz NJW 1968, 897; AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 3; Schulte NJW 1988, 1006, 1009; Stürner Aufklärungspflichten S. 98; Musielak/Voit/Huber19 § 371 Rdn. 19. 69 So zu Recht Stürner Aufklärungspflichten S. 86. 70 Etwa aus § 242 BGB: BGH NJW 2021, 765 Tz. 51 – Kohl-Tonbandaufzeichnungen. 71 Dazu Kehrer GRUR 2021, 31 ff. 72 Vgl. nur OLG Stuttgart WRP 2016, 767 Tz. 27 und 32 m.w.N. zum UWG; BGH NJW 2016, 708 Tz. 15 zur Lebensversicherung = JZ 2016, 468 m. Anm. Armbrüster; OLG Saarbrücken MDR 2020, 1063. Zur Begrenzung durch Art. 2 Abs. 1 GG BVVerfG NJW 2015, 1506 = JZ 2015, 620 m. Anm. Rauscher. 73 BGH NJW 2021, 765 Tz. 26 – Kohl-Tonbandaufzeichnungen. 74 Dazu BGH NJW 2015, 2502 Tz. 10. 75 BGH NJW 2021, 2726 Tz. 16, 24 ff. m. Bespr. Koreng NJW 2021, 2692 ff. 76 Dazu BVerfG NJW 2021, 3654 Tz. 13. 77 Dazu OLG Stuttgart ZIP 2021, 2098, 2099; BayObLG ZIP 2022, 233, 235. 78 Richtlinie 2004/48/EG vom 29.4.2004, berichtigte Fassung in ABl. EU v. 2.6.2004 Nr. L 195 S. 16 = GRUR Int. 2004, 615 ff.; dazu die Erklärung der Kommission über mindestens erfassbare Rechte in ABl. EU v. 13.4.2005 Nr. L 94 S. 37. 79 So im Fall BGHZ 93, 191 = GRUR 1985, 512 = NJW-RR 1986, 480 – Druckbalken. 80 So im Fall BGHZ 150, 377 = GRUR 2002, 1046 = NJW-RR 2002, 1617 – Faxkarte (Besichtigung des Quellcode einer Software); OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1344. 81 So schon vor der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht die Praxis der Patentverletzungskammer des LG Düsseldorf; dazu u.a. Kühnen GRUR 2005, 185, 187. Ebenso für den Anspruch auf Besichtigung eines Quellcode OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 295, 296 m. Bespr. Rauschhofer GRUR-RR 2006, 249 ff. (unzutreffende Beschränkung auf Hinterlegung der vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen). Ahrens

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zu erzwingen. § 892 gestattet es, eine Handlung wie z.B. das Betreten eines Unternehmensgrundstücks unter Gewaltanwendung des Gerichtsvollziehers gegen Widerstand des Schuldners real durchzusetzen.82 Der Gläubiger hat die Wahl zwischen diesem Weg und dem Antrag auf Verurteilung zu Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO.83 Notwendige polizeiliche Hilfe kann der Gerichtsvollzieher nach § 758 Abs. 3 anfordern. Der Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB soll kein Recht zur Durchsuchung von Ge- 25 schäftsräumen begründen, um Kenntnisse darüber zu erlangen, welche Art Fotokopiergeräte der Schuldner im Besitz hat, um auf dieser Grundlage einen urheberrechtlichen Vergütungsanspruch berechnen zu können.84 Diese als singulär einzustufende Aussage des BGH fügt sich nicht widerspruchsfrei an die frühere Grundsatzentscheidung „Faxkarte“ desselben Senats an, nach der der Verdacht einer Urheberrechtsverletzung in Ansehung von Sachen im Besitz des Schuldners über § 809 BGB aufzuklären ist.

gg) Einsatz ausländischer Verfahren. Für ein inländisches Verfahren können extraterritori- 26 ale Beweisermittlungen durch ein ausländisches Gericht nach dessen Prozessrecht auch ohne inländisches Rechtshilfeersuchen in Betracht kommen. So lässt der US Supreme Court den Einsatz der pre-trial-discovery (dazu § 363 Rdn. 119) zugunsten von Klägern vor nichtamerikanischen Gerichten auch dann zu, wenn vor dem Hauptsachegericht gleichartige discovery-Regeln nicht angewandt werden dürfen.85 c) Grenzen der Mitwirkung. Die Diskussion um die Existenz von Mitwirkungspflichten wird 27 indirekt durch die Unsicherheit über die Grenzen der Pflichten bestimmt. Insoweit handelt es sich jedoch um ein selbständiges Argumentationsfeld, dem gesonderte Aufmerksamkeit zu widmen ist. Näher dazu unten Rdn. 31 ff.

4. Die Mitwirkung Dritter Weigerte sich ein nicht am Prozess beteiligter Dritter, die Augenscheinseinnahme zu dulden, 28 war das Beweismittel bis zur ZPO-Reform 2001 grundsätzlich unerreichbar. Anders als Zeugen und Sachverständige traf am Prozess nicht beteiligte Dritte beim Augenscheinsbeweis – von § 372a abgesehen – keine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Mitwirkung, also zur Duldung des Augenscheins (Betreten des Grundstücks, Blutentnahme, Herstellen von Fingerabdrücken, Fotografieren etc.) oder zur Vorlage von Augenscheinsobjekten.86 Dies stellte zwar einen Wertungswiderspruch zur öffentlich-rechtlichen Zeugnispflicht dar. Dieser Widerspruch ließ sich aber wegen der vielfältig differenzierbaren Reichweite der Mitwirkungspflichten, der Weigerungsgründe und der Erzwingungsmittel nicht durch eine entsprechende Anwendung der öffentlichrechtlichen Zeugnispflicht, sondern nur de lege ferenda lösen.87 Bestand allerdings eine materi82 Sturhahn in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Band I, 6. Aufl. 2016, § 892 Rdn. 1. 83 Sturhahn in Schuschke/Walker a.a.O. § 892 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels23 § 892 Rdn. 3; Zöller/Seibel34 § 892 Rdn. 1.

84 BGH GRUR 2004, 420, 421 – Kontrollbesuch (Vorbereitung der Photokopierabgabe des Gerätebetreibers nach §§ 54g Abs. 2, 54h Abs. 1 UrhG).

85 Intel Corp. v. Advanced Micro Devices Inc., 124 S.Ct. 2466, 159 L.Ed. 2d 355 (2004); Bespr. von Rieckers RIW 2005, 19 ff. und Dietrich GRUR Int. 2006, 389 ff. Es ging um die Unterstützung kartellrechtlicher Ermittlungen der EUKommission. Grundlage ist Rule 28 U.S.C. § 1782 (a). S. ferner Eschenfelder IPRax 2006, 89 ff.; Eschenfelder RIW 2006, 443 ff.; Götz SchwJZ 102 (2006) 269 ff. 86 AK-ZPO/Rüßmann vor § 371 Rdn. 5; MünchKommZPO/Damrau2 § 371 Rdn. 10; Stein/Jonas/Berger21 vor § 371 Rdn. 43. 87 AK-ZPO/Rüßmann vor § 371 Rdn. 5; Schulte NJW 1988, 1006, 1009. 889

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ell-rechtliche Pflicht eines Dritten zur Duldung oder Vorlage gegenüber der beweisführenden Partei, etwa nach §§ 809, 810, 495 Abs. 2 BGB, 471 Abs. 1 Satz 1 HGB, waren die §§ 431, 356 entsprechend anwendbar.88 An der materiell-rechtlich gestützten Durchsetzungsmöglichkeit hat sich nichts geändert.89 Im Übrigen hat aber die Neuregelung für eine erhebliche Erweiterung gesorgt. Auf Parteiantrag hin hat das Gericht das Hauptverfahren auszusetzen, damit der Beweisführer gemäß § 371 Abs. 2 Satz 2 in Verb. mit §§ 429 bis 432 in einem Nebenverfahren die Vorlegung des Augenscheinsobjekts auf materiellrechtlicher Grundlage erzwingen kann. Einfacher und wegen der Entbehrlichkeit eines materiell-rechtlichen Anspruchs90 wesentlich weiter reichend ist der Antrag auf Erlass einer Anordnung von Amts wegen nach §§ 371 Abs. 2 Satz 1, 144 Abs. 1. 29 Das Betreten einer Wohnung ist wegen Art. 13 GG nur sehr eingeschränkt möglich. Sowohl das Gericht als auch ein von ihm als Augenscheinsmittler eingesetzter Sachverständiger können sich nicht auf Art. 13 Abs. 2 (Durchsuchungsmöglichkeit91 und wohl auch nicht auf Art. 13 Abs. 7 (Abs. 3 a.F., Gefahrenabwehrmaßnahmen) stützen.92 Ohne besondere gesetzliche Grundlage zum Eingriff in die geschützte persönliche Lebenssphäre der Wohnräume ist man auf eine freiwillige Mitwirkung angewiesen.93 Der Gesetzgeber hat eine derartige Eingriffsbefugnis nicht geschaffen, sondern im Gegenteil in § 144 Abs. 1 Satz 3 die Wohnung einer Partei oder eines Dritten von Duldungspflichten generell ausgenommen. Die Pauschalität des § 144 Abs. 1 Satz 3 hat die verfassungsrechtlichen Möglichkeiten, die Art. 13 GG bei nichtpolizeilichen Aktivitäten eventuell eröffnet, nicht ausgelotet.94 Näher dazu § 371 Rdn. 45. 30 Handelt der Dritte bei einer Mitwirkungsverweigerung im Einvernehmen mit oder gar auf Weisung einer Partei, steht sein Verhalten der Weigerung dieser Partei gleich.95 Dasselbe gilt bei einer Weigerung ihres Rechtsnachfolgers oder -vorgängers, ihres gesetzlichen oder gewillkürten Prozessvertreters oder des Rechtsinhabers bei Prozessstandschaft.96

III. Grenzen der Mitwirkungspflichten bei der Beweisaufnahme 1. Differenzierung zwischen Prozessparteien und Dritten 31 Unabhängig davon, ob eine allgemeine prozessuale Mitwirkungspflicht befürwortet wird, oder ob jenseits existierender materiell-rechtlicher Duldungs- oder Handlungspflichten zur Ermöglichung einer Beweiserhebung (Augenscheinseinnahme) nur begrenzte Ersatzstrategien praktiziert werden, scheiden Beweiserleichterungen zugunsten des Beweisführers als Reaktion auf die

MünchKommZPO/Damrau2 § 371 Rdn. 10; Bruns, Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181. Musielak/Voit/Huber19 § 371 Rdn. 14; Zöller/Greger34 § 371 Rdn. 4a. Musielak/Voit/Huber19 § 371 Rdn. 14; Stein/Jonas/Berger23 § 371 Rdn. 14; Zöller/Greger34 § 371 Rdn. 4a. Zum Begriff der Durchsuchung und der Abgrenzung von Art. 13 Abs. 2 und 13 Abs. 7 GG BVerwG NJW 2006, 2504 (bauaufsichtliches Betreten und Besichtigung einer Wohnung). 92 BVerfGE 75, 318, 327 f. = NJW 1987, 2500, 2501: offengelassen für Art. 13 Abs. 3 GG a.F. Dort ging es um eine Beschlussverfügung, die dem Dritten aufgab, das Aufstellen eines Messmikrophons für Schallmessungen eines Sachverständigen in einer Doppelhaushälfte zu dulden. Zur Begutachtung im Bürogebäude eines Dritten bei behaupteten Brandschutzmängeln KG NJW-RR 2006, 241. 93 Zur fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Anordnung des Insolvenzgerichts gegenüber dem Schuldner, dem vorläufigen Insolvenzverwalter das Betreten der Wohn- und Geschäftsräume zu gestatten, s. BGH ZIP 2004, 915 m. Anm. Bähr EWiR § 5 InsO 1/04 S. 499 f. 94 Zur absurden Erstreckung auf den Garagenbereich und damit verbundener Vereitelung einer Erkundungsbohrung BGH NJW-RR 2009, 1393 Tz. 10 f. 95 RGZ 101, 197, 198 (zu § 444); Zöller/Greger34 § 371 Rdn. 6; MünchKomm-ZPO/Zimmermann6 § 371 Rdn. 29; Bruns, Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181; Stein/Jonas/Berger23 § 371 Rdn. 37. 96 RGZ 101, 197, 198.

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schuldhafte (vorsätzliche oder fahrlässige)97 Beweisvereitelung des Beweisgegners aus, wenn sich der Beweisgegner auf einen triftigen Grund für seine Weigerung berufen kann.98 Je weitherziger prozessual motivierte Mitwirkungspflichten, gleich auf welcher Rechtsgrundlage, bejaht werden, desto stärker rücken die Gründe für eine berechtigte Weigerung des Prozess- bzw. Beweisgegners in den Mittelpunkt der Diskussion. Dies gilt dann, vom Standpunkt der Rechtsprechung aus gesehen, nicht nur für die Grenzen sekundärer Behauptungslasten, sondern auch für Pflichten zur Vorlage von Beweisgegenständen, zur Ermöglichung ihrer Besichtigung und – für die Augenscheinseinnahme nicht bedeutsam – zum Hinweis auf die Existenz von Beweismitteln, zur Benennung der ladungsfähigen Anschriften von Zeugen sowie zur Entbindung von Schweigepflichten. Diese Probleme bleiben weitgehend verdeckt, solange die pauschale Aussage in den Vordergrund gestellt wird, niemand müsse zum Prozesssieg seines Gegners beitragen. Solange außerhalb des Prozessrechtsverhältnisses stehende Dritte allenfalls auf der Grund- 32 lage materiellrechtlicher Pflichten zur Mitwirkung an der Beweisaufnahme verpflichtet waren, sorgte das materielle Recht für eine Pflichtengrenze, gegebenenfalls durch Anwendung des § 242 BGB (vgl. dazu auch § 422 Rdn. 17). Dies gilt ungeachtet der Reform von 2001 auch weiterhin im Anwendungsbereich der Vorlagepflichten für Urkunden (§§ 422 bis 432) sowie für elektronische Dokumente (§ 371 Abs. 2 Satz 2 in Verb. mit §§ 422 bis 432) oder sonstige vorlegungsfähige Augenscheinsobjekte (analog § 371 Abs. 2 Satz 2) und für eventuelle Ansprüche auf Duldung der Besichtigung von Örtlichkeiten. Wird hingegen eine gerichtliche Anordnung nach § 144 Abs. 1 (gegebenenfalls auf Antrag nach § 371 Abs. 2 Satz 1) auf Vorlage von Augenscheinsobjekten oder auf Besichtigungsduldung erlassen, folgt deren Begrenzung aus dem gesetzlichen Tatbestand des § 144 Abs. 2 Satz 1, der auf die Zeugnisverweigerungsrechte nach §§ 383 bis 385 und auf sonstige Unzumutbarkeit abstellt. Dasselbe gilt für die von Amts wegen getroffene Urkundenvorlegungsanordnung nach § 142 Abs. 2 Satz 1.99 In der Sache werden sich keine Unterschiede zwischen richterrechtlichen bestimmten und ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Zumutbarkeitsgrenzen ergeben; die Bezugnahme auf §§ 383 ff. erleichtert freilich partiell die Rechtsanwendung. Unterschiedliche Reichweite haben die Zumutbarkeitsgrenzen für Prozessparteien und 33 für Dritte. Durch Rechtsanwendung festgelegte Grenzen für den Prozessgegner (dazu nachfolgend Rdn. 34 ff.) gelten erst recht für Dritte.

2. Unbenannte Grenzen zugunsten des Beweisgegners a) Zumutbarkeit, Verhältnismäßigkeit, Erforderlichkeit. Teilweise wird zur Gewinnung 34 von Gegengründen auf die Zumutbarkeit100 abgestellt, teilweise der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit101 benannt. Während die Zumutbarkeit etwaige rechtlich geschützte bzw. schützenswerte Gegeninteressen des Beweisgegners betrifft, erfasst die Verhältnismäßigkeit die Geeignet97 BGH VersR 1963, 389, 390. 98 Zur Notwendigkeit eines triftigen Grundes für die Verweigerung der Bekanntgabe der Anschriften von Unfallzeugen: BGH NJW 1960, 821, für die Nichtentbindung einer Bank von ihrer Verschwiegenheitspflicht zur Einholung einer Bankauskunft: BGH NJW 1967, 2012, oder für die Nichtentbindung von der beruflichen Verschwiegenheitspflicht: BGH MDR 1984, 48; BGH NJW-RR 1988, 962, 964; BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Prozessverhalten 1. 99 Dazu BGH (III. ZS) NJW 2007, 155 Tz. 5; OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 250; s. ferner BGH (X. ZS) NJW-RR 2007, 106 Tz. 37. 100 BGH NJW-RR 2007, 106, 107 Tz. 42 (verfassungsrechtlich abgeleitet); BGH VersR 1958, 785, 786; OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 250, 251; OLG Düsseldorf VersR 1985, 457, 458; Peters ZZP 82 (1969) 200, 221 ff.; unklar Rühl ZZP 125 (2012) 25, 34. 101 BGH NJW-RR 2007, 106, 107 Tz. 42; BGH NJW-RR 2007, 2989, 2992 Tz. 20 = ZZP 120 (2007) 513 m. Anm. Völzmann-Stickelbrock; AK-ZPO/Rüßmann vor § 371 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO/Zimmermann6 § 371 Rdn. 28; Stürner Aufklärungspflichten S. 138. 891

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heit und die Erforderlichkeit der Augenscheinseinnahme zur Tatsachenfeststellung sowie die Proportionalität zwischen Feststellungsziel und Art und Intensität der Beeinträchtigung der Güter des Beweisgegners. Anzuwenden sind beide Gesichtspunkte. Zu den Kriterien der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit könnte der Gedanke der Subsidiarität von Beweisaufnahmen, die auf eine Mitwirkung des Gegners angewiesen sind, hinzutreten,102 der sich aus einer streng durchgeführten Prüfung der Erforderlichkeit ergibt. 35 Da das Ergebnis richterlicher Zumutbarkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfungen schwer prognostizierbar ist, darf der Beweisgegner, der redlich auf eine Anerkennung seines Weigerungsgrundes hofft, nicht durch eine richterliche Entscheidung überrascht werden, die (zumindest für die betreffende Instanz) nicht mehr korrigierbar ist. Daher hat das Gericht den Beweisgegner rechtzeitig auf die beabsichtigte Schlussfolgerung hinzuweisen.103 Unzumutbar ist eine Mitwirkung bei fehlender Kostendeckung.104 Für sie hat jedoch das 36 JVEG 2004 gesorgt (näher dazu § 371 Rdn. 23 und § 420 Rdn. 15). Prozessfremde Verwertungszwecke sind über § 242 BGB auszuschließen: So war es für 37 das Begehren der Schwester von Nietzsche, eine Fremdveröffentlichung von dessen Briefen, deren Abschriften sich im Besitz der Beklagten befanden, auf urheberrechtlicher Grundlage zu unterbinden, nicht erforderlich, eine auf §§ 422, 425 ZPO, 809 BGB gestützte Vorlageanordnung zu erlassen; sie hätte diese Briefabschriften zur beabsichtigten eigenen Veröffentlichung benutzen können und damit die Verwertung durch die Beklagten gefährdet.105

38 b) Körperliche Untersuchungen. Eingriffe in die Körpersubstanz, die nicht völlig belanglos sind, dürften so gut wie nie durch ein überwiegendes Interesse des Beweisführers zu rechtfertigen sein; für weiterreichende Beweisanordnungen lässt sich kein Erst-Recht-Schluss aus § 372a ableiten. Die Rechtsprechung hat Unzumutbarkeit z.B. angenommen bei einer Operation mit lebensgefährlichen und gesundheitsgefährdenden Risiken.106 Zumutbarkeit wurde demgegenüber bejaht bei einem unerheblichen ärztlichen Eingriff, der nicht mit starken Schmerzen verbunden ist.107 Bei körperlichen Eingriffen nicht völlig unerheblicher Art darf die Entscheidung nicht der von ihr betroffenen Prozesspartei überlassen werden; schon der indirekte staatliche Zwang infolge einer das Wahlrecht eröffnenden Beweisanordnung ist abzulehnen.108 Untersuchungen des Geisteszustands einer Prozesspartei waren früher spezialgesetzlich 39 geregelt für das Entmündigungsverfahren (§ 654 a.F., Beteiligtenvernehmung unter Zuziehung eines Sachverständigen als Akt der Beweisaufnahme) und für Scheidungsgründe nach den früheren §§ 44 f. EheG (§ 623 a.F.), deren analoge Anwendung auf Eheaufhebungsklagen der BGH abgelehnt hat.109 Sie kommen heute vor, wenn die Prozessfähigkeit gemäß §§ 51, 52, 56 Abs. 1 von Amts wegen zu untersuchen ist. Eine zwangsweise psychiatrische Untersuchung kommt nicht in Betracht.110 In der Gesellschaft vorhandene Vorbehalte gegen psychiatrische UnterDafür Stein/Jonas/Berger23 § 371 Rdn. 41. Ebenso Stein/Jonas/Berger23 § 371 Rdn. 41. So schon RGZ 63, 408, 411. RGZ 69, 401, 406. OLG Düsseldorf VersR 1985, 457, 458 (dort: Operation zur Aufklärung eines ärztlichen Behandlungsfehlers bei fehlgeschlagener Tubensterilisation). 107 BGH VersR 1958, 785, 786. 108 So auch OLG Düsseldorf VersR 1985, 457, 458. 109 BGH NJW 1952, 1215. Eine Zwangsuntersuchung im Pflegschaftsverfahren verneinte BayObLG MDR 1972, 871. 110 BGH NJW 1962, 1510, 1511; OLG Schleswig SchlHA 1984, 184. Es bleibt bei hinreichenden Anhaltspunkten für Prozessunfähigkeit nach Ausschöpfung aller erschließbaren Erkenntnisquellen nur eine Beweislastentscheidung zu Lasten der betroffenen Partei: BGH NJW 1996, 1059, 1060; NJW 2000, 289, 290. Zur psychiatrischen Untersuchung eines Schiedsrichters s. BGHZ 98, 32, eines Gesellschafters im Hinblick auf seine Eignung als Geschäftsführer BGH NJW 1958, 1491 und einer Mutter im Verfahren nach § 1666 BGB BGH NJW 2010, 1351 Tz. 33. Zur fehlenden Anfechtbarkeit der Anordnung einer Begutachtung OLG München FamRZ 2006, 1555.

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suchungen oder stationäre Behandlungen begründen kein Weigerungsrecht zu Lasten des Prozessgegners. Wird z.B. bei der Abwicklung der Folgen eines Verkehrsunfalls darüber gestritten, ob seit Jahren anhaltende Gesundheitseinbußen mit darauf beruhender Arbeitsunfähigkeit auf eine bisher nicht erkannte unfallbedingte Nervenverletzung oder auf die Fehlverarbeitung der Unfallfolgen zurückzuführen sind, kann der Geschädigte die angeordnete Begutachtung durch einen Psychiater nicht verweigern, weil er an organische Ursachen glaubt und einen Neurologen beauftragt sehen möchte.111

c) Persönlichkeitsschutz. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das ein Recht auf Respek- 40 tierung des geschützten Bereichs begründet,112 setzt Grenzen, wenn Vorgänge oder Zustände des engeren persönlichen Lebensbereiches, u.a. der Privat- und Intimsphäre einschließlich des vertraulich gesprochenen Wortes und privater Aufzeichnungen, offenbart werden sollen, indem sie z.B. durch psychologische Untersuchungen113 oder Tests aufgeklärt oder ihre Geheimhaltung mit Sanktionen versehen werden sollen.114 Vom absolut geschützten Kernbereich, den das Bundesverfassungsgericht dem Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG zuordnet,115 den es allerdings in ihm vorgelegten Sachverhalten nicht als betroffen angesehen hat, ist der Bereich privater Lebensgestaltung zu unterscheiden, der im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit oder im Hinblick auf grundrechtlich geschützte Interessen Dritter116 unter strikter Wahrung der Verhältnismäßigkeit durch staatliche Gewalt eingeschränkt werden darf.117 Soll zur Klärung des Umgangsrechts ein kinderpsychologisches Gutachten eingeholt werden, muss der Sorgeberechtigte des Minderjährigen an der Durchführung der Begutachtung mitwirken, indem er das Kind zum Gutachter bringt; eine unberechtigte Weigerung gefährdet das Kindeswohl und erlaubt einen Teilentzug des Sorgerechts nach § 1666 BGB.118 Welche Verbote der Beweiserhebung mit direkten oder indirekten119 Sanktionen oder wel- 41 che Verwendungsbeschränkungen für das Beweisprotokoll daraus folgen, ist nicht hinreichend geklärt. Allenfalls ist gesichert, dass die Wahrheitspflicht der Parteien im Zivilprozess Grenzen hat.120 Entscheidungen zum Strafprozessrecht lassen sich wegen der unterschiedlichen Kollision der Interessenlagen nicht auf den Zivilprozess übertragen; während im Strafprozess nur der staatliche Strafanspruch zurücktritt, bedeuten Beschränkungen der Stoffsammlung im Zivilprozess, dass eine Partei zu Lasten der anderen Partei begünstigt wird. Das BVerfG sieht demgegenüber für die Grundrechtsbindung keinen Unterschied, ob die Verwertung von „grundrechtsrelevanten Informationen“ in einem Strafprozess oder in einem Zivilprozess erfolgen soll.121 111 BGH VersR 1973, 1028, 1029. RGZ 60, 147, 149 f. verlangt von einem Unfallgeschädigten mit schwerer Neurasthenie unter dem Gesichtspunkt des § 254 Abs. 2 BGB stationäre Behandlung in einer Nervenheilanstalt zur Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit. 112 BVerfGE 54, 148, 153 ff. = NJW 1980, 2070, 2071 – Fall Eppler. 113 Zu behördlich angeordneten medizinisch-psychologischen Gutachten BVerfGE 89, 69, 82 ff. = NJW 1993, 2365, 2366. 114 Für enge Grenzen der Geheimhaltung im Zivilprozess Stürner Aufklärungspflichten S. 207. 115 BVerfGE 27, 1, 6 = NJW 1969, 1707 – Mikrozensus; 80, 367, 374 = NJW 1990, 563 – tagebuchähnliche Aufzeichnungen. 116 BVerfG NJW 1997, 1769 – Abstammungsauskunft. 117 BVerfGE 27, 344, 350 = NJW 1970, 555 – Scheidungsakten; 34, 238, 245 f. = NJW 1973, 891, 892 – heimliche Tonbandaufnahme; 80, 367, 374; NJW 1997, 1769 – Abstammungsauskunft; dazu v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. Band 1 2010, Art. 2 Abs. 1 Rdn. 16, 88, 173. 118 OLG Rostock NJW-RR 2011, 1445, 1446. 119 Auch indirekte Sanktionen, die an eine Verweigerung der Teilnahme an einer Beweiserhebung anknüpfen, können Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG darstellen, vgl. BVerfG NJW 1993, 2365, 2366: drohender Entzug der Fahrerlaubnis. 120 v. Mangoldt/Klein/Starck6 Art. 2 Abs. 1 Rdn. 105. 121 BVerfGE 106, 28, 48 = NJW 2002, 3619, 3623 – Lauschzeuge. 893

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Inwieweit aus der rechtswidrigen außergerichtlichen Beschaffung von Beweismitteln Verwertungsverbote abzuleiten sind, ist ein gesondertes Thema (dazu vor § 286 Teil B Rdn. 5 ff.). 42 Die Entscheidungspraxis ist eklektisch: Eine Aussagepflicht des Schuldners gegen sich selbst besteht im Insolvenzverfahren nur, wenn eine Aufklärung anders nicht möglich ist; der Inhalt der Akten darf in anderen Verfahren nicht verwertet werden.122 Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung begründet das Recht auf Verschaffung der Kenntnis gegen die Mutter,123 jedoch ist die Mutter nicht schlechthin zur Offenbarung ihrer Sexualkontakte verpflichtet.124 Bezogen auf psychiatrische Gutachten besteht kein allgemeines Akteneinsichtsrecht.125 Ehescheidungsakten dürfen, soweit sie – wie in der Zeit vor Einführung des Zerrüttungsprinzips – Angaben über die Ehepartner oder über die Ehe störende Dritte enthalten, an den Untersuchungsführer in einem Disziplinarverfahren nur übersandt werden, wenn das Dienstvergehen eines Beamten oder Soldaten in der qualifizierten Ehestörung besteht.126

43 d) Substanzeingriff in Sachen. Eingriffe in Bauwerke oder die Substanz anderer Beweisgegenstände durch Öffnen von Bauteilen, Entnahme von Proben, Grabungen und Bohrungen auf Grundstücken etc., wie sie in Bauprozessen bei Begutachtungen die Regel sind, hat der Gegner hinzunehmen, wenn die Substanzbeeinträchtigung geringfügig ist, durch einen Fachmann erfolgt und die Wiederherstellung in natura technisch und finanziell sichergestellt ist.127 Für diese Situationen wäre eine Bejahung der Subsidiarität der Beweiserhebung zu begrüßen. Ohne weiteres sind Augenscheinseinnahmen (funktional verstandene Besichtigungen) hinzunehmen, die durch Betasten, Vermessen, Wiegen, Klopfen oder unter Verwendung von Hilfsmitteln wie Mikroskop, Endoskop, Quarzlampe, Schallerzeugern etc. erfolgen;128 objektiv unbegründete Ängste oder subjektive Abneigungen gegen Untersuchungsmethoden, etwa die Verwendung ionisierender Strahlungsquellen zur Aufklärung von Materialfehlern oder fehlerhaften Schweißnähten, begründen keine Unzumutbarkeit. Hinzunehmen ist auch die Demontage von Maschinen oder Geräten, wie sie ohne Beschädigung im Rahmen einer Wartung oder Reparatur ebenfalls vorgenommen werden könnte, und erst recht die Inbetriebsetzung nach Maßgabe der Betriebsanleitung. Bei notwendiger Unterbrechung von Betriebsabläufen (Produktionsprozessen) muss die Entschädigung des Betriebsausfalls sichergestellt sein, ebenso die Entschädigung für den Verbrauch von Betriebsstoffen (Energie etc.) und Material für später unverwertbare Produktionsmuster. Die Zumutbarkeit der Duldung durch einen Dritten ist in einem Zwischenstreit nach § 387 zu klären, an dem der Dritte förmlich zu beteiligen ist.129

e) Technische und geschäftliche Geheimnisse 44 aa) Schutzfähigkeit gewerblicher Geheimnisse. Gewerbliche Geheimnisse (technische Geheimnisse, Geschäftsgeheimnisse) begründen für Prozessparteien nicht schlechthin einen Weigerungsgrund, auch wenn sie verfassungsrechtlichen Schutz durch Art. 12 Abs. 1 GG genie122 123 124 125 126

BVerfGE 56, 37, 42 ff. = NJW 1981, 1431, 1433. BGH NJW 2022, 1088 Tz. 13 f. und 19 f. (Grundlage: § 1618a BGB). BVerfGE 138, 377 = NJW 2015, 1506 Tz. 23 ff. (dort: Vorbereitung des Regresses eines Scheinvaters). BPatG NJW 1975, 600 f. BVerfGE 27, 344, 350 f.; 34, 205, 208 f. S. auch die Begrenzung der Verwertung von Scheidungsakten im Streit um die einkommensteuerliche Zusammenveranlagung von Ehegatten durch BFH DStR 1991, 1149. 127 Zum Wiederherstellungserfordernis Stürner Aufklärungspflichten, S. 139. Er bejaht a.a.O. Fn. 28 einen gegen den Staat gerichteten öffentlich-rechtlichen Leistungsanspruch analog zum Entschädigungsanspruch der Zeugen und Sachverständigen. 128 S. dazu BGHZ 93, 191, 208 = GRUR 1985, 512, 516 – Druckbalken = JZ 1985, 1096 m. Anm. Stürner/Stadler (zu § 809 BGB). 129 OLG Stuttgart NJW 2011, 1745, 1746 m. Anm. Stadler. Ahrens

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ßen.130 § 384 Nr. 3 ZPO, der den Zeugen vor Offenbarung derartiger Geheimnisse schützt, kann nicht analog herangezogen werden, weil für ihn als unbeteiligten Dritten die Zumutbarkeitsschwelle niedriger liegt.131 In entsprechender Weise wird in § 142 Abs. 2 Satz 1 und in § 144 Abs. 2 Satz 1 zwischen Prozessparteien und Dritten differenziert und spricht § 451 bei der Parteivernehmung keine Verweisung auf § 384 Nr. 3 aus. Zu den schutzwürdigen Geschäftsgeheimnissen gehören u.a. Unterlagen über Kreditwürdigkeit, Kalkulation, Erträge, Kundenbeziehungen, Bezugsquellen und Marktstrategien, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind, die für Außenstehende, insbesondere Konkurrenten, wissenswert sind und deren Bekanntwerden dem Unternehmen erhebliche Nachteile bereiten kann.132 Im Zivilrecht sind in besonderer Weise die materiell-rechtlichen Gebiete des Kartellrechts, des Rechts gegen unlauteren Wettbewerb und der Sonderschutzrechte des geistigen Eigentums, insbesondere des Patentrechts und des Urheberrechts, betroffen. Dabei ist nicht nur an Sachsubstrate des geistigen Eigentums zu denken, sondern auch an Schutzmechanismen zur Aufklärung von Rechtsverletzungen, etwa an Merkmale zur Markierung der Echtheit einer Ware.133 Unterschieden wird zwischen dem Schutz der beweisbelasteten und der nicht beweis- 45 belasteten Partei. Die beweisbelastete Partei soll sich entscheiden müssen, ob sie die ihr günstigen streitigen Tatsachen, aus denen ihr Geheimnis besteht, vortragen und damit offenbaren will – gleichgestellt ist die Offenlegung von Befundtatsachen in trotz substanzarmen Parteivortrags eingeholten Sachverständigengutachten –, oder ob sie den Prozessverlust riskieren will; demgegenüber kann die nicht beweisbelastete Partei ihr schutzwürdiges Geheimnis bewahren, ohne sich dem Vorwurf der Beweisvereitelung auszusetzen und einen darauf gestützten Prozessverlust zu riskieren.134 Gegenüber materiell-rechtlichen Vorlageansprüchen wirkt ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse über § 242 BGB anspruchsbegrenzend.135 Denkbar ist, dass sich beide Prozessparteien auf Geheimnisse berufen; sie können ineinander verwoben sein, etwa wenn der Kläger für ein Computerprogramm Urheberrechtsschutz behauptet und der Beklagte einwendet, seine Bearbeitung des klägerischen Programms verwende nur frei benutzbare, also schutzunfähige Programmteile, jedoch genieße die Bearbeitung ihrerseits Schutz.136 Die Rechtsprechung hat sich mit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen zum Teil bei der 46 Aufstellung sekundärer Behauptungslasten in Entscheidungen zu § 5 UWG (Irreführungsverbot) zu befassen gehabt. So musste der Werbende, der die Herstellung seines Produkts nach einem alten ostpreußischen Rezept behauptete, Angaben zur Herkunft dieses Rezepts machen, nicht jedoch den Rezeptinhalt verraten.137 Bei Behauptung einer Spitzenstellung auf dem Markt („Euro-Spirituosen“) war es erforderlich, ungefähre Umsatzabgaben als Indiz für die Unternehmensgröße und die Stellung auf dem europäischen Markt zumachen.138 Bei Bewerbung eines juristischen Pressedienstes unter Angabe einer großen Zahl hochrangiger Mitarbeiter musste dargelegt werden, wie viele der freien Mitarbeiter regelmäßig Beiträge lieferten, hingegen mussten deren Namen nicht benannt werden.139

130 BVerfG MMR 2006, 375, 376 – Dt. Telekom. Gegen eine Vorlage von Mandantenunterlagen durch den Anwalt Rühl ZZP 125 (2012) 25, 38 ff. 131 Stürner Aufklärungspflichten, S. 228; so wohl auch Gottwald BB 1979, 1780, 1782 f. (insbesondere bei Fn. 47); a.A. Schreiber Urkunde im Zivilprozess, S. 181. 132 Vgl. OVG Lüneburg NJW 2003, 1889 (LS) = NVwZ 2003, 629. 133 OG Zürich sic! 2003, 433 – Leviʼs Jeans II. 134 Vgl. dazu Stürner JZ 1985, 453, 457, 458 ff.; Stadler NJW 1989, 1202, 1204 f.; nur referierend Mayen AnwBl. 2002, 495, 498. 135 Zur Vorlegung nach § 422 ZPO: Schreiber Urkunde im Zivilprozess, S. 180; näher dazu § 422 Rdn. 14. 136 Fallbeispiel von Lachmann NJW 1987, 2206, 2210. 137 BGH GRUR 1963, 270, 271 – Bärenfang = LM Nr. 56 zu § 3 UWG. 138 BGH GRUR 1970, 461, 463 – Eurospirituosen. S. auch BGH GRUR 1971, 164, 167 – Discountgeschäft. 139 BGH GRUR 1961, 356, 359 – Pressedienst = NJW 1961, 826, 828. 895

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47 bb) Verfahrensrechtliche Schutzgewährung. Die Einführung eines einseitigen Geheimverfahrens, das nicht identisch ist mit dem bloßen Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß § 172 Nr. 2 GVG und der zusätzlichen Auferlegung einer strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) Schweigepflicht gemäß § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG, müsste den prozessualen Informationsfluss zur Gegenpartei begrenzen, ihr also die Einsicht in Urkunden, Augenscheinsobjekte sowie sonstige Unterlagen, in Anknüpfungs- und Befundtatsachen von Sachverständigengutachten und die Wahrnehmung einschlägiger Zeugenvernehmungen vorenthalten. Das ist wegen der Beeinträchtigung rechtlichen Gehörs zu Lasten der ausgeschlossenen Partei umstritten.140 Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz, verankert im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), gebietet eine Lösung, die für die Effektuierung des Rechtsschutzes beider Parteien unter Wahrung des Geheimnisses sorgt. Ein Geheimverfahren sollte allerdings wegen der notwendigen Detailgestaltung nicht allein richterrechtlich eingeführt und gestaltet werden,141 auch wenn dies aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes verfassungsrechtlich geboten sein kann. Diese Mängel unzureichender verfahrensrechtlicher Gesetzesgrundlagen treten an dem hybriden Besichtigungsverfahren (Beweisermittlungsverfahren) zum Schutz von Rechten des Geistigen Eigentums klar zutage (dazu nachfolgend Rdn. 50). 48 Vorbilder existieren für den Zivilprozess in den USA und in der Schweiz.142 Für den Verwaltungsgerichtsprozess hat § 99 Abs. 2 VwGO durch Gesetz vom 20.12.2001143 ein In-CameraVerfahren geschaffen. In diesem Zwischenverfahren werden auf Antrag eines Beteiligten von einem speziellen Fachsenat des OVG oder des BVerwG die Geheimhaltungsgründe des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO geprüft, wenn eine Behörde die Aktenvorlage unter Berufung auf derartige Gründe verweigert. Der Antrag ist beim für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Das Zwischenverfahren unterliegt den Regelungen des materiellen Geheimnisschutzes; anzuwenden sind die Sicherheitsüberprüfungsgesetze des Bundes und der Länder. Die Beteiligten haben kein Recht auf Akteneinsicht; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der Urkunden oder Akten nicht erkennen lassen. Das nichtrichterliche Personal ist in den Geheimnisschutz eingebunden. Zulässig ist der Antrag auf Durchführung des Zwischenverfahrens nur, wenn die Hauptsacheentscheidung nur von der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverweigerung abhängt. Einbezogen sind nicht nur Verfahren, deren Streitgegenstand auf Einsichtnahme in Akten oder die Erteilung einer Auskunft gerichtet ist, sondern auch solche Verfahren, in denen sich der Informationszugang auf inzident entscheidungserhebliche Tatsachen bezieht. Ein In-Camera-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache schließt § 99 Abs. 2 VwGO aus.144 Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 14.3.2006 die Mängel aufge49 deckt, die dem Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO anhaften und die sich aus dessen

140 Befürwortend Stürner Aufklärungspflichten, S. 223 ff.; Stürner/Stadler JZ 1985, 1104; Stadler NJW 1989, 1202, 1204 (Ausschluss der Parteien von der Verhandlung, mit rechtsvergleichenden Hinweisen); Ros. Werner, FS Pfeiffer (1988) 821, 832 ff.; Beckhaus S. 377 ff., 383. Praktiziert in BAG NJW 1993, 612 (betr. anonymisierte Gewerkschaftsmitgliedschaft für Betriebsratswahl). Ablehnend BVerfG NJW 1995, 40 f. (abstellend auf Umstände des Einzelfalles); BGH NJW 1996, 391 – Anonymisierte Mitgliederliste; NJW 1994, 2899 (betr. Vergleichswohnungsdaten); BGHZ 116, 47, 48 = NJW 1992, 1817, 1819 – Amtsanzeiger; der Amtsanzeigerentscheidung folgend BVerwG, Beschl. v. 15.8.2003, WuW/E DE-R 1213, 1215 – Kalkulationsgrundlagen; Baumgärtel FS Habscheid (1989) 1, 6 ff.; Kürschner NJW 1992, 1804, 1805; Prütting/Weth DB 1989, 2273, 2278; Prütting/WethNJW 1993, 576, 577; Prütting ZZP 106 (1993) 427, 461; Giem WuW 1999, 1182, 1187 f. (zum Verfahren vor der Vergabekammer). Zur Geheimhaltung in allen Stadien des Verfahrens von der Darlegung im Sachvortrag über die Beweiserhebung bis zur Beurkundung im Urteil und zu den von der Geheimhaltung betroffenen Rechtsprinzipien Ahrens JZ 1996, 738 in Anm. zu BGH-Anonymisierte Mitgliederliste. 141 Anders Wagner ZZP 108 (1995) 193, 217. 142 Kurze rechtsvergleichende Hinweise bei Stadler NJW 1989, 1202, 1205; Wagner ZZP 108 (1995) 193, 211, 214; Cosack/Tomerius NVwZ 1993, 841, 844 f. 143 BGBl 2001 I S. 3987. Regelung als Reaktion auf die Entscheidung BVerfGE 101, 106 = NJW 2000, 1175. 144 BVerwG Beschl. v. 15.8.2003, WuW/E DE-R 1213, 1215 – Kalkulationsgrundlagen. Ahrens

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Anwendung durch das BVerwG ergeben haben.145 Gegenstand war ein mehrseitiges Rechtsverhältnis zwischen der TP-Regulierungsbehörde (jetzt: Bundesnetzagentur), der Deutschen Telekom und deren Wettbewerbern, die den entgeltlichen Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen der Telekom begehrten. Der Struktur nach sind die Probleme derartiger Rechtsverhältnisse denen eines Zivilprozesses vergleichbar. Das BVerwG hatte den durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Geheimnisschutz floskelhaft bis zur Grenze der Entstehung „nachhaltiger Nachteile“ zurücktreten lassen wollen. Die Mehrheitsauffassung des BVerfG verlangte eine konkretisierte und nachvollziehbare Abwägung des Interesses der Telekom am Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse gegen das Interesse ihrer Wettbewerber an der Erlangung effektiven Rechtsschutzes gegen eine überhöhte Entgeltfestsetzung zur Herstellung einer praktischen Konkordanz beider Positionen im Zwischenverfahren. Die abweichende Meinung des Richters Gaier hat zutreffend die mangelnde Praktikabilität der Mehrheitsauffassung kritisiert und eine rechtsfortbildende Hereinnahme des In-Camera-Verfahrens in das Hauptsacheverfahren verlangt. Dadurch sei es möglich, Geschäftsgeheimnisse zur Entscheidungsgrundlage zu machen und gleichzeitig die Gewährung rechtlichen Gehörs zu den Geschäftsgeheimnissen zurückzusetzen, soweit dies als ultima ratio zur Bereitstellung effektiven Rechtsschutzes sachlich erforderlich sei.146 Dadurch werde die Spannung zwischen effektivem Rechtsschutz und Geheimnisschutz zu einem wirkungsoptimierten Ausgleich gebracht. Das entspricht der Konfliktlage, wie sie sich im Zivilprozess bei Anwendung des § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG stellt.147 Die Bereitstellung eines Prozessverfahrens zur Feststellung vertraulicher Informationen ist 50 im Hinblick auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen nach Art. 42 Satz 5, 43 des TRIPSAbkommens148 in den Materien des gewerblichen Rechtsschutzes unabweisbar.149 Dazu nötigt überdies Art. 7 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums vom 29.4.2004 (s. auch oben Rdn. 23).150 Die dort vorgesehene Beweisermittlungsanordnung zur Durchsetzung eines Besichtigungsanspruchs (Duldungsanspruchs) ist 2008 in die einzelnen Gesetze zum Schutz Geistigen Eigentums eingearbeitet worden (§ 140c PatG,151 § 24c GebrMG, § 37c SortSchG, § 19a MarkenG, § 101a UrhG,152 § 46a GeschmMG). Entstanden ist ein Zwitter aus selbständigem Beweisverfahren und einstweiliger Verfügung, über dessen Rechtsnatur sich der deutsche Gesetzgeber keine ausreichende Rechenschaft abgelegt hat.153 Etabliert hat sich eine freihändige Praxis („Düsseldorfer Verfahren“).154 § 174 Abs. 3 Satz 1 in Verb. mit § 172 Nr. 2 und 3 GVG155 drängt die Gefahr einer miss- 50a bräuchlichen Verwendung von Informationen für eigene Zwecke der gegnerischen Prozesspar-

145 BVerfG MMR 2006, 375 ff. – Dt. Telekom. Verfahrensfortgang: BVerwG CR 2007, 301 m. Anm. Salevic CR 2007, 435. 146 BVerfG MMR 2006, 375, 384. Zum Geheimnisschutz auf Grund Einzelfallabwägung BVerwG NJW 2010, 2295 Tz. 13. 147 Zu dessen Einsatz bei Überprüfung der Berechnung von Krankenversicherungsprämien BVerfG VersR 2000, 214, 216.

148 Übk. vom 15.4.1994, BGBl. 1994 II, S. 1730. TRIPS ist ein Teil der Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO). 149 Dazu Mes FS Hertin (2000) 619, 634 f., der selbst allerdings meint (a.a.O. S. 637 f.) mit einem Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 172 Nr. 2 GVG) und dem durch §§ 17 ff. UWG strafrechtlich bewehrten Geheimnisschutz sowie dem Gedanken der Treuwidrigkeit der Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen auskommen zu können. 150 ABl. EU Nr. L 195 v. 2.6.2004 S. 16 (berichtigte Fassung). Zur Umsetzung Ahrens GRUR 2005, 837 ff. (mit Gesetzgebungsvorschlag); Bornkamm FS Ullmann (2006) 893 ff.; Tilmann FS Ullmann (2006) 1013 ff. 151 Dazu BGH GRUR 2010, 318 Tz. 15 – Lichtbogenschnürung (Vorinstanz OLG München GRUR-RR 2009, 191 m. Bespr. Müller-Stoy GRUR-RR 2009, 161). 152 Dazu OLG Köln MMR 2017, 779 (Einsicht in Quellcode). 153 Ahrens FS Loschelder (2010) 1, 2, 12. Zum Verfahrensablauf Kaess in Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Aufl. 2020, § 140c Rdn. 26 ff. 154 Dazu erstmals Kühnen GRUR 2005, 185 ff. 155 Zur Anwendung in der privaten Krankenversicherung bei Streit über die Berechtigung zur Preisanpassung BGH VersR 2016, 177. 897

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tei nicht hinreichend zurück156 und kennt bei Ablehnung der Anordnung nicht einmal ein Rechtsmittel.157 Welche Personen zur Geheimhaltung verpflichtet werden, steht im Auswahlermessen des Gerichts.158 Die Vorschrift erlaubt nur, die fraglichen Tatsachen der Öffentlichkeit vorzuenthalten, nicht hingegen, die Verfahrensbeteiligten selbst von einer Kenntnisnahme auszuschließen oder sie darin zu behindern.159 Eine rechtspolitische Verbesserung läge in der Aufrichtung einer gerichtlich anzuordnenden Informationssperre (chinese wall) zwischen anwaltlichem Prozessvertreter und seiner Naturalpartei,160 die für den Fall der Missachtung von einer scharfen berufsrechtlichen Sanktion gegen den Anwalt flankiert werden müsste. Vorgeschlagen worden ist sogar, einen zusätzlichen, gerichtlich bestellten Rechtsanwalt zwischenzuschalten.161 Notwendig wäre außerdem die partielle Anordnung der Inquisitionsmaxime. Ohne Tätigwerden des Gesetzgebers kann zugunsten der Prozesspartei, die das Geheimnis offenbaren müsste, interpretatorisch die Substantiierungslast einstweilen herabgesetzt werden, damit zunächst eine richterliche Geheimhaltungsanordnung ergehen kann.162 Das Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, das §§ 16 ff. UWG abgelöst hat und das auf der Know-How-RL der EU beruht, sieht in den §§ 16 und 20 strengere Schutzmöglichkeiten vor. Sie gelten aber nur für Klagen auf der Grundlage dieses Gesetzes.163 Der im Rechtsschutz des geistigen Eigentums anerkannte Wirtschaftsprüfervorbehalt 51 bewirkt eine Beweisführung durch einen neutralen und zur Verschwiegenheit verpflichteten Beweismittler. Die Zwischenschaltung eines Wirtschaftsprüfers ist nur auf akzessorische Auskunftsverpflichtungen anzuwenden.164 Mit diesem Verfahren kann der Verletzte im Erfüllungsstadium der Auskunfterteilung stichprobenartig durch gezielte Fragen nach der Einbeziehung bestimmter Umsätze, Lieferzeiten oder Abnehmer in die mitgeteilten Unterlagen die Vollständigkeit der Informationserteilung überprüfen.165 Die Beweismittlung sorgt nicht für eine Einschränkung der Parteiöffentlichkeit im Erkenntnisverfahren.166 Der Geheimhaltungsschutz lässt sich allerdings rechtspolitisch gut begründet in diese Richtung entwickeln, wozu vorran-

156 Beispielhaft zeigt dies der Beschluss OLG Düsseldorf InstGE 10 Nr. 16 = S. 122 zum Schriftsatzvortrag. Regelungsvorschlag dazu in Ahrens/McGuire Modellgesetz für Geistiges Eigentum (2012) 843 f. Stadler NJW 1989, 1202, hält eine gesetzliche Ergänzung um ein ausdrückliches Missbrauchsverbot für wünschenswert. 157 BGH NJW-RR 2020, 1386 Tz. 9. 158 BGH NJW-RR 2020, 1389 Tz. 28 ff. 159 OLG München NJW 2005, 1130, 1131. 160 Dafür bereits de lege lata Leppin GRUR 1984, 695, 697 f.; Stürner Aufklärungspflichten, S. 223 Fn. 74; PlochKumpf Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im Zivilprozess, 1996, S. 209. Bedenken äußert Melullis FS Tilmann (2003) 843, 853 f. Zur Nutzung der Vorschriften durch die Patentverletzungskammer des LG Düsseldorf OLG Düsseldorf InstGE 10 Nr. 27 = S. 198, 199 f. – zeitversetztes Fernsehen; LG Düsseldorf InstGE 6, 189 – Walzen-Formgebungsmaschine I; Tilmann/Schreibauer FS Erdmann (2002) 901, 922; Kühnen GRUR 2005, 185, 191. Zu persönlichen Zugangsbeschränkungen im englischen Recht Enchelmaier GRUR Int. 2012, 503, 510 ff. 161 Stadler NJW 1989, 1202, 1204; Ploch-Kumpf Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im Zivilprozess, S. 210, 220. 162 OLG Nürnberg, BB 1984, 1252, 1253 = CR 1986, 197 m. krit. Anm. Ullmann (ihm folgend Stadler NJW 1989, 1202, 1206) hat unsubstantiierten Vortrag hinsichtlich der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit eines Computerprogramms als ausreichend erachtet, um das Urheberrecht der Klägerin zu schützen, hat aber überdies auch selbst die vom Sachverständigen zugrunde gelegten Tatsachen nicht zur Kenntnis genommen. Für Abschwächungen der Substantiierungslast Stürner JZ 1985, 453, 458; Stadler NJW 1989, 1202, 1203 f. Ablehnend Lachmann NJW 1987, 2206, 2209 f. Zu den Möglichkeiten einer das Geheimnis nicht offenbarenden, aber das Bestimmtheitserfordernis wahrenden Antragsfassung Doepner FS Tilmann (2003) 105, 117. 163 BGH NJW-RR 2020, 1386 Tz. 14. 164 Unanwendbar ist sie bei selbständigen Auskunftsansprüchen: BGHZ 128, 220, 228 = NJW 1995, 1905, 1907 – Kleiderbügel; BGH GRUR 2002, 709, 713 – Entfernung der Herstellungsnummer III; Teplitzky FS Tilmann (2003) 913, 916 f. 165 Teplitzky/Büch Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl. 2019, Kap. 38 Rdn. 28. 166 OLG München NJW 2005, 1130, 1131. Ahrens

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gig der Gesetzgeber aufgerufen ist.167 Der Wirtschaftsprüfervorbehalt würde dadurch in einen generellen Beweismittlervorbehalt verwandelt, der auch für gerichtlich bestellte technische Sachverständige gelten würde. Einer sinnvollen rechtspolitischen Lösung steht Art. 103 Abs. 1 GG nicht entgegen. Dieses 52 Justizgrundrecht gewährleistet zwar die Einflussnahme der Parteien auf sämtliche Tatsachenfeststellungen, die die Grundlage der Entscheidung bilden.168 Wie aber das BVerfG für das InCamera-Verfahren in Verwaltungsrechtsstreitigkeiten ausgeführt hat, darf Art. 103 Abs. 1 GG ausnahmsweise eingeschränkt werden, wenn nur dadurch das Ziel verwirklicht werden kann, effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und die aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Rechtsschutzgarantie seien – so das BVerfG – nicht in Gegensatz zu stellen, sondern dienten demselben Ziel.169 Für den zivilrechtlichen Rechtsschutz kann nichts anderes gelten. Allerdings darf die Durchführung eines In-Camera-Verfahrens im Rechtsschutzsystem nur eine ultima ratio bilden.170 Ein In-Camera-Verfahren vor dem Hauptsachegericht und die gerichtlich angeordnete Schweigepflicht des Anwalts gegenüber der Naturalpartei sind im Übrigen keine einander ausschließende rechtspolitische Lösungen;171 sie lassen sich vielmehr sinnvoll kumulieren.

IV. Jedermann-Informationsrechte; Presseauskunft Informationsansprüche gegen Behörden können die Sammlung von Prozessstoff vorbereiten 53 helfen und dadurch Darlegungslasten im Zivilprozess erleichtern. Art. 42 Grundrechtscharta gewährt ein Grundrecht auf Zugang zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission. Grundlage von Informationsansprüchen der Allgemeinheit in Deutschland ist das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) des Bundes vom 5.9.2005172 oder ein entsprechendes Landesgesetz.173 Davon wird umfangreich Gebrauch gemacht.174 Informationspflichtig ist auch der Bundestag bezüglich der mandatsbezogenen Unterstützung von Abgeordneten durch den wissenschaftlichen Dienst.175 Von Abwägungen abhängig ist der Informationszugang zu dienstlichen Telefonnummern von Behördenmitarbeitern.176 Bedient sich eine Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben eines Privatrechtssubjekts, ist dieser Rechtsträger in den Kreis der Anspruchsverpflichteten einbezogen.177 Scheitert das Informationsbegehren eines Insolvenzverwalters gegen ein Finanzamt oder einen Sozialversicherungsträger zur Vorbereitung einer Insolvenzanfechtung an der Verneinung einer Sonderrechtsbeziehung,178 kann das

167 Für eine entsprechende richterrechtliche Handhabung die „Segelanweisung“ für das Berufungsgericht in BGHZ 150, 377, 389 – Faxkarte = GRUR 2002, 1046, 1049 m. Bspr. Tilmann/Schreibauer GRUR 2002, 1015 ff.

168 BVerfGE 101, 106, 130 = NJW 2000, 1175, 1178; ebenso Bornkamm FS Ullmann (2006) 893, 901 ff. 169 BVerfGE 101, 106, 130 = NJW 2000, 1175, 1178. Für eine Übertragung auf den Zivilprozess Bornkamm FS Ullmann S. 893, 909 ff. Zum Verhältnis von effektivem Rechtsschutz und Geschäftsgeheimnissen auch BGH NJW 2009, 2894 Tz. 31. 170 Stürner Aufklärungspflichten im Zivilprozess, S. 223; Mayen AnwBl. 2002, 495, 502. 171 So aber wohl Mayen AnwBl. 2002, 495, 502. 172 BGBl. 2005 I S. 2722. Zur Einbeziehung von Regierungshandeln BVerwG DVBl. 2012, 176; zur Tätigkeit der wissenschaftlichen Dienste des Bundestages VG Berlin K&R 2012, 141 = AfP 2012, 211. 173 Zur Anwendung des IFG NRW gegen den WDR OVG Münster AfP 2012, 302, 303; gegen die Rechtsanwaltskammer BGH AnwBl. 2017, 555. 174 Vgl. die Stellungnahme der Bundesregierung zur Abwehr von Ansprüchen gegen Bundesbehörden, BT-Drucks. 19/2687. 175 BVerwG NJW 2015, 3258 Tz. 19 – Dokumentation für zu Guttenberg. 176 BVerwG NJW 2017, 1256 und 1258 m. Bespr. Guckelberger NJW 2017, 1210 ff. 177 Dazu Beneke/Spieker gen. Döhmann JZ 2015, 1018 ff. 178 Vgl. BGH ZIP 2009, 1823 Tz. 9. 899

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Vor § 284

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

IFG Grundlage für ein solches Begehren sein.179 In gleicher Weise wird gehäuft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) in Anspruch genommen.180 Probleme bereitet nicht nur der begrenzende Geheimnisschutz181 sondern auch die Abgrenzung zu speziellen Akteneinsichtsrechten nach Verfahrensordnungen.182 53a Aus den Landespressegesetzen ergibt sich ein presserechtlich begründeter Auskunftsanspruch gegen öffentliche Behörden, der unter Berücksichtigung der Pressefreiheit auszulegen ist.183 Gegenüber Bundesbehörden besteht in Ermangelung einer einfachgesetzlichen Regelung des Bundesgesetzgebers ein verfassungsunmittelbarer Anspruch.184 Dieser Anspruch richtet sich auch gegen juristische Personen des Privatrechts, die von der öffentlichen Hand beherrscht und zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben eingesetzt werden.185 Von einem berechtigten Interesse ist das Auskunftsbegehren nicht abhängig, weil der auskunftspflichtigen Behörde eine inhaltliche Bewertung des Anliegens verwehrt ist.186 Entgegenstehen können nur Geheimhaltungsvorschriften oder Geschäftsgeheimnisse. Voraussetzung des Anspruchs ist, dass der Anspruchsteller eine öffentliche Aufgabe im Sinne des Presserechts wahrnimmt.187 Anderweitig bestehende, spezialgesetzliche Informationsansprüche wie der nach § 12 GBO müssen unter Beachtung der Pressefreiheit ausgelegt werden.188 Das gilt auch für die Auslegung der urheberrechtlichen Schutzschranke des § 50 UrhG (Tagesberichterstattung), mit der der Versuch abgewehrt werden soll, die Herausgabe und anschließende Veröffentlichung von Behördendokumenten mittels des Urheberrechts zu unterbinden.189 54 Zugang zu gesundheitsbezogenen Informationen über Lebensmittel und Futtermittel ermöglicht das Verbraucherinformationsgesetz (VIG) vom 5.11.2007.190 Es handelt sich um ein „Jedermannrecht“, für das es nicht auf eine Verbrauchereigenschaft ankommt.191 Der Informationsanspruch ist nicht auf produktbezogene Informationen beschränkt.192 Es geht um alle Daten über behördlich festgestellte, nicht zulässige Abweichungen vom LFGB und vom ProdSG.193 Der Zugang zu den Informationen kann nicht unter Berufung auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse abgelehnt werden.194 Umweltbezogene Informationen sind auf der Grundlage des Umweltinformationsgesetzes (UIG) des Bundes vom 22.12.2004195 und entsprechender Landesgesetze zu erteilen.196 179 BVerwG ZIP 2011, 41 Tz. 8 (gegen Hauptzollamt); BVerwG ZIP 2012, 1258 (Vorinstanz: OVG Münster ZIP 2011, 1426); VG Stuttgart ZInsO 2009, 1858; s. ferner BFH ZIP 2011, 883. 180 Dazu BVerwG ZIP 2020, 359; VGH Hessen NVwZ 2010, 1036; VG Frankfurt/M. ZIP 2008, 2138; Gurlit NZG 2014 1161 ff. 181 Zum Geistigen Eigentum als Grenze Schnabel K&R 2011, 626. Allgemein: Schoch NJW 2009, 2987. 182 Zum MarkenG BGH GRUR 2012, 317 Tz. 3 – Schokoladenstäbchen. 183 BVerfG NJW 2015, 3708 Tz. 16 (Zusendung einer Urteilskopie); BVerwG NVwZ 2013, 1006; BGH NJW 2017, 3154 Tz. 14 und 31 – peerblog; BVerwG ZUM-RD 2021, 745; OVG Münster NJW 2017, 3458; Schnabel NJW 2016, 1612 ff.; Gurlit AfP 2020, 9 ff.; Schemmer AfP 2020, 1 ff.; Diskussionsbericht zur Tagung des Studienkreises Presserecht von 2019, AfP 2020, 23 ff. 184 BVerwGE 166, 303 Tz. 13 ff.; BVerwGE 167, 319 Tz. 28; BVerwG ZUM-RD 2022, 261 Tz. 16. 185 BGH NJW 2017, 3154 Tz. 18 f. – peerblog. 186 BGH NJW 2017, 3154 Tz. 38 – peerblog. 187 OVG Schleswig ZUM-RD 2017, 696, 697. 188 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 2016, 89 Tz. 28 f. 189 BGH NJW 2020, 2547 Tz. 49 ff. – Afghanistan Papiere II im Anschluss an EuGH GRUR 2019, 934 Tz. 73 – Funke Medien; s. auch EuGH GRUR 2019, 940 Tz. 49 und 70 – Spiegel Online/Volker Beck (Reformistischer Aufbruch). 190 BGBl. 2007 I S. 2558 (mit nachfolgenden Änderungen). 191 BVerwG NJW 2020, 1155 Tz. 24. 192 BVerwG NJW 2020, 1155 Tz. 23. 193 OVG Bremen NJW 2020, 2821 Tz. 29 ff. 194 BVerwG NJW 2020, 1155 Tz. 34. 195 BGBl. 2004 I S. 3704. Dazu Geiger AnwBl. 2010, 464. Zur Auskunftspflicht des Bundesumweltministeriums EuGH, Urt. v. 14.2.2012, Rs. C-204/09 – Flachglas Torgau, EuZW 2012, 459 m. Bespr. Hellriegel EuZW 2012, 456 ff. 196 OVG Lüneburg ZUM-RD 2021, 125; VGH München ZUM-RD 2021, 122. Ahrens

900

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 284

Der Zugang zu Dokumenten der EU ist unionsrechtlich in der TransparenzVO (EG) 55 Nr. 1049/2001 und in weiteren speziellen Richtlinien und Verordnungen geregelt.197 Spezielle Probleme wirft die Einsicht in Kartellakten der Kommission auf.198

§ 284 Beweisaufnahme 1

Die Beweisaufnahme und die Anordnung eines besonderen Beweisaufnahmeverfahrens durch Beweisbeschluss wird durch die Vorschriften des fünften bis elften Titels bestimmt. 2Mit Einverständnis der Parteien kann das Gericht die Beweise in der ihm geeignet erscheinenden Art aufnehmen. 3Das Einverständnis kann auf einzelne Beweiserhebungen beschränkt werden. 4Es kann nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage vor Beginn der Beweiserhebung, auf die es sich bezieht, widerrufen werden.

Schrifttum (1) Grundlagen: Arens Zur Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozess, ZZP 96 (1983) 1; Balzer Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2005; Basedow, Der verfahrensrechtliche Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung, RabelsZ 80 (2016) 237; Becker-Eberhard Wandlungen des rechtlichen Gehörs, ZZP 135 (2022), 219; BenderHäcker/Schwarz Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl. 2021; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Bosch Grundsatzfragen des Beweisrechts, 1963; Döhring Die Erforschung des Sachverhalts im Prozeß, 1964; Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978; Habscheid Das Recht auf Beweis, ZZP 96 (1983) 306; Chr. Heinze, Verfahrensrechtliche Aspekte der richterlichen Rechtsfortbildung in Deutschland, RabelsZ 80 (2016), 254; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975; Musielak Zur Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozess, Festgabe für Vollkommer, 2006, 237; Musielak/Stadler Grundfragen des Beweisrechts, 1984; Nissen Das Recht auf Beweis im Zivilprozess, 2019; Rödig Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, 112 ff.; Scherpe, Recht auf Beweis und Beibringungsgrundsatz im Zivilprozess, ZZP 129 (2016), 153; E. Schneider Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl. 1994; Schreiber Theorie des Beweiswertes für Beweismittel im Zivilprozeß, 1968; Schultz Substantiierungsanforderungen an den Parteivortrag in der BGH-Rechtsprechung, NJW 2017, 16; Schulz Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, 1992; Stahlmann Sozialwissenschaftliche Überlegungen zur zivilprozessualen Beweislehre, JA 1978, 157, 216, 268; Stein Das private Wissen des Richters, 1893; Wach/Bücheler Die Behauptung trotz Nichtwissens – Der „Vortrag ins Blaue hinein“ zwischen Verfassungsrecht und Rechtsmissbrauch, Festschrift Geimer II (2017), S. 763; Walter Freie Beweiswürdigung, 1979. (2) Beweisarten: Bruns Zur Systematik der gesetzlichen Beweisarten im Zivilprozeß, JZ 1957, 489; Hansen Der Indizienbeweis, JuS 1992, 327 und 417; Koch/Steinmetz Möglichkeiten und Grenzen des Freibeweises im Zivilprozeß, MDR 1980, 901; Meyke Die Funktion der Zeugenaussage im Zivilprozeß, NJW 1989, 2032; Nack Der Indizienbeweis, MDR 1986, 366; Peters Der sog. Freibeweis im Zivilprozeß, 1962; Völzmann-Stickelbrock Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und Parteiöffentlichkeit – Nicht mehr zeitgemäße oder unverzichtbare Elemente des Zivilprozesses?, ZZP 118 (2005) 359. (3) Beweisanträge: Bergmann/Streitz Beweiserhebung in EDV-Sachen, NJW 1992, 1726; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Ciyiltepe/Pilarsky Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und seine Auswirkungen auf Beweisanordnungen, 1995; Kofmel Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren, 1992; Kopp Die Ablehnung von Beweisanträgen und Beweisermittlungsanträgen als Verletzung des Rechts auf Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, NJW 1988, 1707; Krönig Die Kunst der Beweiserhebung im Zivilprozeß, 3. Aufl. 1959; Laumen Der Beweisantrag im Zivilprozess, MDR 2020, 145; Laumen Die Ablehnung von Beweisanträgen im Zivilprozess, MDR 2020, 193; Meyke Darlegen und Beweisen im Zivilprozess, 2. Aufl. 2001; Schlosser Beweisantrag und Sachverständigengutachten im Statusprozeß, FamRZ 1976, 6; E. Schneider Die zivilprozessuale Beweisantizipation in der neuen Rechtsprechung, MDR 1969, 268; Söllner Zur Bedeutung der Erfahrungssätze bei der Ablehnung von Beweisanträgen, MDR 1988, 363; Sturmberg Der Beweis

197 Dazu EuGH EuZW 2017, 107 – Kommission/Stichting Greenpeace Nederland; EuGH EuZW 2017, 112 – Bayer Crop Science und Stichting De Bijenstichting. 198 Hornkohl WuW 2018, 607 ff. m.N. der Rspr. des EuG und des EuGH. 901 https://doi.org/10.1515/9783110471168-038

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§ 284

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

im Zivilprozess, 1999; Teplitzky Der Beweisantrag im Zivilprozeß und seine Behandlung durch die Gerichte, JuS 1968, 71; Teplitzky Der Beweisantrag im Zivilprozeß, DRiZ 1970, 280; Zöller Die Mikro-, Foto- und Telekopie im Zivilprozeß, NJW 1993, 429. (4) Beweisvereitelung: Baumgärtel Die Beweisvereitelung im Zivilprozeß, FS Kralik (1986) 63; Blomeyer Die Umkehr der Beweislast, AcP 158 (1959) 97; Gerhardt Beweisvereitelung im Zivilprozeßrecht, AcP 169 (1969) 289; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975, 133 ff.; Musielak Hilfen bei Beweisschwierigkeiten im Zivilprozess, Festgabe BGH, Bd. III (2000) 193, 218; Nolte Betriebliche Dokumentation und Beweismittelvernichtung in amerikanisch-deutschen Wirtschaftsprozessen, 1996; Paulus Die Beweisvereitelung in der Struktur des deutschen Zivilprozesses, AcP 197 (1997) 136; Peters Beweisvereitelung und Mitwirkungspflicht des Beweisgegners, ZZP 82 (1969) 200; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, 186 ff.; Prütting Beweiserleichterungen für den Geschädigten, Karlsruher Forum 1989, 3; E. Schneider Die Beweisvereitelung, MDR 1969, 4; Stürner Parteipflichten bei der Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozeß, ZZP 98 (1985) 237.

Übersicht I.

Die Verweisung des Satzes 1

II.

Recht auf Beweis

III.

Beweiserhebungsinitiative

IV.

Ziel der Beweiserhebung

V. 1.

Gegenstand des Beweises Tatsachen 12 a) Tatsachentypen b) Tatsachenwahrnehmung, Tatsachenur13 teile 14 c) Abwesenheit von Tatsachen 15 d) Juristische Tatsachen 18 e) Hilfstatsachen (Indizien) 19 f) Rechtsfortbildungstatsachen 21 Rechtssätze Erfahrungssätze, Verkehrssitten, Handelsbräu24 che

i)

1

4 5.

2. 3.

VI. 1. 2.

3. 4.

9 10

Arten und Formen des Beweises 30 Begriffliche Gegensatzpaare Hauptbeweis, Gegenbeweis, Gegenteilsbeweis 31 a) Hauptbeweis 32 b) Gegenbeweis 34 c) Beweis des Gegenteils 35 Vollbeweis und Glaubhaftmachung Freibeweis und Strengbeweis a) Abgrenzung zum Strengbeweis, Verbind38 lichkeit des Strengbeweises 42 b) Voraussetzungen des Freibeweises c) Amtliche Auskünfte, Akten und Urkun44 den 45 d) Ausländisches Recht 46 e) Erfahrungssätze 47 f) Prozesskostenhilfe g) Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzun48 gen 49 h) Sachverständige

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Verfahren ohne mündliche Verhandlung 50 51 k) Grenzen der Freibeweiserhebung Unmittelbarer Beweis und Indizienbe52 weis

VII. Beweismittel 1. Beweismittel des Strengbeweises 62 2. Sonstige Beweismittel

58

VIII. Nach Stationen gegliederte Sachverhaltsaufklärung 66 1. Zielsetzung 2. Notwendigkeit und Wirkung von Parteibehaup67 tungen 69 3. Klägerstation 70 4. Beklagtenstation 5. Beweisstation 71 a) Identifizierung streitiger Tatsachen 73 b) Beweisantritt c) Beweisanordnung/ 76 Beweisbeschluss 77 d) Beweisaufnahme e) Mündliche Verhandlung über das Beweiser80 gebnis 81 f) Beweiswürdigung IX. 1. 2. 3. 4.

Der Beweisantrag 83 Antragstellung 85 Inhalt des Antrages 88 Rücknahme und Verzicht Zurückweisung des Beweisantrags 91 a) Zurückweisung als Ausnahme 93 b) Verspätetes Vorbringen 94 c) Fehlende Beweisbedürftigkeit 95 d) Bereits erfolgter Beweis 96 e) Unerheblichkeit der Tatsache 97 f) Ungeeignetheit des Beweismittels 99 g) Tatsächliche Hindernisse 100 h) Wahrunterstellung

902

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

i) j)

Erleichterte Ablehnung bei gerichtlichem 101 Ermessen 102 Sonstige Gründe

X.

Geheimverfahren, Beweisvereitelung

§ 284

103

I. Die Verweisung des Satzes 1 Die Vorschrift beschränkte sich bis zum Erlass des 1. JuMoG vom 24.8.2004 (BGBl. I 2198) auf 1 den heutigen Satz 1. Satz 1 enthält lediglich eine Verweisung auf die §§ 355 bis 484. Zum Beweisrecht zählen darüber hinaus die §§ 284 bis 287, die §§ 291 bis 294, die §§ 485 bis 494 (selbständiges Beweisverfahren), die §§ 142 bis 144 (Beweiserhebung von Amts wegen) sowie verschiedene weitere Vorschriften zur Wirkung von Urkunden (etwa § 165 [Beweiskraft des Protokolls], § 313 [Beweiskraft des Urteilstatbestandes], §§ 174 Abs. 4, 175 Satz 2, 182, 183 Abs. 2, 184 Abs. 2 Satz 4, 195 Abs. 2 [Zustellungsnachweise], § 142 Abs. 3 [Richtigkeit von Urkundenübersetzungen]). In diesem Kommentar werden in den Vorbemerkungen zu § 286 die Darlegungs- und Beweislast und die Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote dargestellt, in der Kommentierung zu § 286 das Beweismaß und der Anscheinsbeweis) und in der Kommentierung zu § 444 die Beweisvereitelung. Die Regeln der ZPO über die Beweisaufnahme gelten ergänzend kraft Verweisung in mehre- 2 ren anderen Verfahrensordnungen (vgl. § 58 ArbGG, § 30 Abs. 1 FamFG, § 98 VwGO, § 82 FGO, § 118 SGG). Die im Jahre 2004 in § 284 eingefügte Regelung der Sätze 2 bis 4 ermöglicht es dem Gericht, 3 mit Einverständnis der Parteien von den Regeln des Strengbeweises abzuweichen und die Beweise in einer geeignet erscheinenden Weise zu erheben, um das Verfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen (dazu unten Rdn. 42 f.).

II. Recht auf Beweis Die Parteien haben ein Recht auf Beweis.1 Es wird teilweise aus dem Justizgewährungsanspruch 4 und dem Recht auf effektiven Rechtsschutz,2 teilweise aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG3 hergeleitet. Der BGH sieht in der Nichtberücksichtigung eines entscheidungserheblichen Beweisangebots einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn das Übergehen des Beweisantrages im Prozessrecht keine Stütze findet.4 Dies stimmt mit der Ansicht des BVerfG überein.5 Das BVerfG hat allerdings auch – für die Beurteilung einer lediglich mittelbaren Beweisführung im Strafprozess (Vernehmung eines „Zeugen vom Hörensagen“) – den aus dem Rechtsstaatsprinzip i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten Anspruch auf ein faires Verfahren herangezogen und von einem Anspruch auf materielle Beweisteilhabe bzw. Zugang zu den Quellen der Sachverhaltsfeststellung gesprochen.6 Außerdem hat es zur Stützung

1 Zur Entwicklung dieser Rechtsfigur Habscheid ZZP 96 (1983) 306 ff.; rechtsvergleichend Scherpe ZZP 129 (2016), 153 ff. 2 Vgl. BVerfG NJW 2016, 72 Tz. 19; BGH ZIP 2022, 1354 Tz. 9; BGH NJW-RR 2022, 853 Tz. 25; Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 307; Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 115 f.; Walter Freie Beweiswürdigung, 302. Zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen Becker-Eberhard ZZP 135 (2022), 219, 222 ff. 3 Hertel Der Urkundenprozess, 34 ff.; Schwab/Gottwald Verfassung und Zivilprozess, 53. 4 BGH VersR 2008, 138; BGH (IV. ZS) VersR 2008, 382; BGH (II. ZS) WM 2008, 1453 Tz. 3; BGH NJW 2008, 1311 Tz. 2 und 6; BGH WM 2020, 1152 Tz. 7. 5 BVerfGE 50, 32, 36 = NJW 1979, 413, 414; BVerfGE 60, 250, 252; BVerfGE 65, 305, 307 = NJW 1984, 1026; BVerfGE 69, 141, 144 = NJW 1986, 833; BVerfG (Kammer) NJW 2005, 1487; BVerfG (Kammer) NJW 2009, 1585 Tz. 21. Ebenso BayVerfGH FamRZ 2007, 1261, 1263 unter Heranziehung von Art. 91 Abs. 1 BV. 6 BVerfG (Kammer) NJW 2001, 2245, 2246; BVerfG (Kammer) NJW 2007, 204, 205; BVerfG NJW 2021, 455 Tz. 32 ff. – Rohmessdaten (Zugang zu Informationen über Geschwindigkeitsmessverfahren zur Herstellung verfahrensrechtli903

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§ 284

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

der Rechtsstellung des Gegenbeweisführers nach einem Vier-Augen-Gespräch auf das Erfordernis grundsätzlicher Waffengleichheit und gleichmäßiger Verteilung des Prozessrisikos (Art. 3 Abs. 1 GG) Bezug genommen.7 Aus dem Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren folgt nicht, dass eine dagegen verstoßende Beweiserhebung stets zur (strafprozessualen) Unverwertbarkeit der gewonnenen Beweise führt.8 Die verfassungsrechtliche Unterlegung des Rechts auf Beweis bedeutet, dass Einschränkungen des Rechts verfassungsrechtlich legitimiert werden müssen (dazu auch vor § 286 Teil A Rdn. 104).9 Ein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung folgt aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht; ist sie aber zwingend durchzuführen, liegt in der Missachtung ein Gehörsverstoß.10 Nach einem Richterwechsel muss die mündliche Verhandlung wiedereröffnet werden, wenn die Entscheidung noch nicht abgesetzt war.11 Art. 103 Abs. 1 GG ist in jüngerer Zeit mit Verfahrensinhalten der ZPO aufgeladen wor4a den, obwohl das BVerfG wiederholt betont hat, dass nicht jeder Verstoß gegen einschlägige einfachrechtliche Verfahrensvorschriften notwendigerweise auch einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG bedeute.12 Mittels dieses Prozessgrundrechts soll nach der Rechtsprechung des BGH sichergestellt werden, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben.13 Mit dieser weiten Interpretation werden die als zu eng befundenen Revisionsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO ausgehebelt; Grundrechtsverstöße werden als Revisionsgrund angesehen.14 Faktisch können damit in erheblichem Umfang Verfahrensmängel der Tatrichter revisionsrechtlich gerügt werden. Damit wird auch die aktive richterliche Sachaufklärung kontrollierbar gemacht, indem der unrichtige Umgang mit § 139 ZPO als Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG qualifiziert wird.15 4b Zur Begründung der Entscheidungserheblichkeit eines Gehörsverstoßes muss dargelegt werden, was bei Beachtung der Gehörsgewährung vorgetragen worden wäre, es sei denn, die Entscheidungserheblichkeit ergibt sich unmittelbar und zweifelsfrei aus dem bisherigen Prozessstoff.16 Geringe Anforderungen werden an die Kausalität gestellt. Sie wird bejaht, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Entscheidung bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders ausgefallen wäre.17 Voraussetzung einer erfolgreichen Revisionsrüge ist, dass zuvor ergebnislos von der Anhörungsrüge des § 321a ZPO Gebrauch gemacht wurde. Im Rechtsmittelzug kann ein Gehörsverstoß grundsätzlich geheilt werden.18 Eine Anhörungsrüge gemäß § 321a hat keinen Einfluss auf den Lauf der Berufungsfrist.19 5 Das Gericht muss den Kern des Vorbringens der Parteien seinem Sinn nach erfassen, es in Erwägung ziehen20 und – soweit es eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft – in den Gründen cher „Waffengleichheit“). Siehe auch BVerfG (Kammer) NJW 2001, 2531 und dem folgend BAG NJW 2008, 1179, 1180 Tz. 18; BGH MDR 2021, 168 Tz. 13. 7 BVerfG (Kammer) NJW 2008, 2170, 2171. 8 BGH NJW 2007, 204, 205. 9 Dazu Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 308 ff. 10 BVerfG NJW 2015, 3779 Tz. 7 (zu § 495a ZPO); BVerfG NJW 2019, 2919 Tz. 9 (zu § 495a ZPO). 11 BVerfG NJW 2019, 2919 Tz. 10. 12 BVerfG NJW 2021, 3384 Tz. 10 m.w.Nachw. 13 BGH NJW 2018, 2133 Tz. 8; BGH NJW-RR 2018, 637 Tz. 8; BGH NJW 2019, 1754 Tz. 7; BGH VersR 2020, 316 Tz. 6. 14 BVerfG FamRZ 2016, 1139 Tz. 15; BGH NJW 2022, 935 Tz. 13; Becker-Eberhard ZZP 135 (2022) 219, 241. 15 BGH NJW-RR 2022, 853 Tz. 29. Einschränkend BGH MDR 2020, 1011 Tz. 12. 16 BGH GRUR 2018, 740 Tz. 13 – Gewohnt gute Qualität; BGH NJW-RR 2020, 573 Tz. 14. 17 BGH VersR 2016, 1133 Tz. 16; BGH NJW-RR 2019, 726 Tz. 19; BGH NJW 2019, 1082 Tz. 9; BGH NJW-RR 2022, 286 Tz. 42. 18 BGH ZIP 2011, 671 Tz. 7. 19 BGH NJW-RR 2022, 1070 Tz. 6. 20 BVerfG NJW 2015, 1746 Tz. 15; BVerfG NJW 2021, 3384 Tz. 9; BGH NJW-RR 2016, 210 Tz. 4; BGH NJW 2018, 2133 Tz. 8; BGH NJW 2018, 3315 Tz. 4; BGH NJW-RR 2018, 637 Tz. 8; BGH VersR 2019, 1105 Tz. 12; BGH NJW 2019, 1754 Tz. 7; BGH VersR 2021, 601 Tz. 10; BGH NJW 2021, 1398 Tz. 7; BGH NJW-RR 2022, 928 Tz. 5. Ahrens

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 284

verarbeiten.21 Allerdings muss nicht jedes Vorbringen ausdrücklich beschieden werden.22 Grundsätzlich soll davon ausgegangen werden, dass ein Gericht entgegengenommenes Vorbringen auch zur Kenntnis genommen hat, solange sich das Gegenteil nicht aus besonderen Umständen des Einzelfalles ergibt.23 Vorbringen kann aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt bleiben.24 Die offenkundig fehlerhafte Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln verletzt das rechtliche Gehör,25 ebenso die fehlerhafte Tatsachenpräklusion bei Verkennung der Rechtskraftgrenzen.26 Verletzt wird das Grundrecht ferner, wenn ein ordnungsgemäß eingegangener Schriftsatz unberücksichtigt bleibt,27 weil ihn die Geschäftsstelle nicht rechtzeitig vorgelegt hat.28 Auf ein Verschulden des Gerichts kommt es nicht an.29 Der zu berücksichtigende Schriftsatz muss aber überhaupt bei Gericht eingegangen sein.30 Sachvortrag darf zwar nicht durch umfangreiche, ungeordnete Anlagenkonvolute ersetzt werden, doch ist die Bezugnahme auf eine konkrete Anlage zulässig; sie muss nicht abgeschrieben werden, damit sie im Schriftsatz erscheint.31 Diverse Gehörsverletzungen betreffen den Umgang mit Fristen und Fristverlängerungsanträgen, etwa wenn die Entscheidung vor Ablauf einer gesetzlichen oder richterlich bestimmten Frist ergeht,32 wenn trotz fehlender Fristsetzung vor Eingang eines angekündigten oder zu erwartenden Schriftsatzes entschieden wird,33 wenn eine vom Gericht gesetzte Frist für eine Äußerung objektiv nicht ausreicht,34 wenn einem Antrag auf Terminsverlegung trotz Verlegungsgrundes nicht entsprochen wird,35 oder wenn die beabsichtigte Verwerfung eines Rechtsmittels entgegen einer Pflicht zur vorherigen Anhörung dem Rechtsmittelführer nicht mitgeteilt worden ist.36 Fehlverständnisse von Parteivorbringen führen ebenfalls zu einer Gehörsverletzung.37 Unterbleiben beweismäßige Feststellungen, weil die Substantiierungsanforderungen an 5a den notwendigen Tatsachenvortrag überspannt werden (dazu näher vor § 286 Teil A Rdn. 41), liegt darin ein Verstoß gegen das Recht auf Gehör.38 Überspannte Anforderungen an den Parteivortrag werde als Weigerung des Tatrichters qualifiziert, den Vortrag in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen.39 Speziell zu § 139 ZPO ist judiziert worden, dass es eines richterlichen Hinweises bedarf, wenn ein relevanter Gesichtspunkt von einer Partei er-

21 BVerfG NJW 2021, 50 Tz. 14; BGH VersR 2018, 877 Tz. 4; BGH NJW-RR 2019, 1530 Tz. 5; BGH MDR 2020, 56; BGH NJW 2020, 1594 Tz. 6; BGH NJW-RR 2020, 1320 Tz. 8; BGH NJW-RR 2021, 924 Tz. 13; BGH VersR 2022, 267 Tz. 13; BGH VersR 2022, 528 Tz. 6. 22 BVerfG NJW 2015, 1746 Tz. 15; BGH NJW 2015, 2125 Tz. 11; BGH NJW 2019, 1754 Tz. 7. 23 BGH NJW-RR 2021, 720 Tz. 8; BGH NJW-RR 2021, 1072 Tz. 8; s. ferner BGH VersR 2022, 195 Tz. 17. 24 BVerfG NJW 2021, 2192; BGH NJW 2019, 1950 Tz. 10; BGH VersR 2020, 1273 Tz. 8. 25 BVerfG NJW 2020, 142 Tz. 11; BGH VersR 2015, 1268 Tz. 10; BGH VersR 2015, 1313 Tz. 7; BGH NJW-RR 2017, 1018 Tz. 8; BGH NJW-RR 2019, 726 Tz. 15; BGH NJW-RR 2020, 1454 Tz. 6 f.; BGH VersR 2021, 272 Tz. 8. 26 BGH MDR 2019, 692 Tz. 20. 27 BVerfG NJW 2020, 142 Tz. 8. 28 BGH NJW 2018, 3786 Tz. 9. 29 BGH NJW-RR 2022, 995 Tz. 8. 30 BGH NJW-RR 2022, 995 Tz. 8 f. 31 BGH NJW 2019, 1082 Tz. 8. 32 BVerfG MDR 2018, 614 Tz. 5; BVerfG NJW 2021, 2581 Tz. 13; BGH NJW 2017, 1111 Tz. 5 BGH NJW-RR 2018, 1149 Tz. 6; BGH NJW-RR 2020, 248. 33 BVerfG NJW 2019, 1060 Tz. 2; BGH NJW-RR 2019, 827 Tz. 10 f. 34 BGH NJW 2018, 3316 Tz. 8. 35 BVerfG NJW 2021, 3384 Tz. 10; s. auch OLG Saarbrücken NJW 2019, 1084 Tz. 4 (dort: Befangenheitsantrag). 36 BGH NJW-RR 2018, 641 Tz. 7. 37 BGH NJW 2019, 1950 Tz. 12; BGH NJW-RR 2021, 740 Tz. 9; BGH NJW-RR 2021, 1073 Tz. 4. 38 BGH WM 2017, 950 Tz. 7 (betr. Geschäftsunfähigkeit. Entscheidungserheblichkeit dort schon wegen gleichzeitiger Prozessunfähigkeit, die von Amts wegen zu klären ist, a.a.O. Tz. 15); BGH VersR 2019, 835 Tz. 11; BGH VersR 2021, 601 Tz. 10; BGH VersR 2021, 863 Tz. 4 f.; BGH VersR 2021, 1261 Tz. 7; BGH NJW-RR 2021, 147 Tz. 13; BGH NJW 2021, 1398 Tz. 7; BGH NJW-RR 2022, 775 Tz. 8. 39 BGH NJW 2022, 935 Tz. 15. 905

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kennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurde.40 Allgemeine und pauschale Hinweise sind unzureichend.41 Ein Hinweis ist erforderlich, wenn sich das Gericht auf einen Gesichtspunkt stützen will, mit dem ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte.42 Hinzuweisen ist auf Umstände, die vom Gericht als offenkundige Tatsachen dem Internet entnommen wurden und der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen.43 Ändert das Gericht eine aktuell oder in einem früheren Streit zwischen den Parteien geäußerte Rechtsauffassung oder weicht es von der Auffassung des BGH ab, muss ein Hinweis gegeben werden.44 Wird ein erforderlicher Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und kann darauf nach den konkreten Umständen eine sofortige Äußerung nicht sofort erwartet werden, muss Gelegenheit zur nachträglichen Äußerung gegeben werden (durch Vertagung, Schriftsatznachlass, Übergang ins schriftliche Verfahren).45 Damit eine Partei auf einen Hinweisbeschluss reagieren kann, muss dieser zugegangen sein; es gibt keine Vermutung des Zugangs.46 Nicht in jedem Verstoß gegen eine durch § 139 ZPO gesetzte Anforderung soll ein Grundrechtsverstoß zu sehen sein,47 doch dürfte das ein eher nichtssagender salvatorischer Vorbehalt sein. 5b Erhebliche Beweisanträge sind zu berücksichtigen.48 Das gilt auch für in erster Instanz gestellte, jedoch übergangene Beweisanträge, die in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich wiederholt worden sind; sie fallen als Prozessstoff erster Instanz dort ohne weiteres an.49 Ein angebotenes Beweismittel kann aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts unberücksichtigt bleiben.50 Fehlt es an derartigen Gründen, verstößt das Unterlassen der Beweisaufnahme gegen Art. 103 Abs. 1 GG,51 und zwar selbst dann, wenn der Tatrichter das Beweisangebot zur Kenntnis genommen hat; es kommt allein auf die Nichtberücksichtigung an.52 Die Nichtberücksichtigung eines solchen Beweisangebots berechtigt das Berufungsgericht, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen.53 Ein Fehler kann auf einer unzulässigen Beweisantizipation54 oder auf der Zurückweisung eines Beweisantrages wegen vermeintlicher Ungeeignetheit des Beweismittels55 beruhen. Die beabsichtigte abweichende Würdigung tatsächlicher Umstände des Einzelfalles braucht grundsätzlich nicht angekündigt zu werden.56 Allerdings soll das Berufungsgericht dem in erster Instanz erfolgreichen Berufungsbeklagten einen Hinweis geben müssen, wenn es eine andere Beweiswürdigung als das Erstgericht vornehmen will.57 Die Verfassung gebietet es nicht, Beweis von Amts wegen zu erheben, wenn nach den Verfahrensgrundsätzen der maßgeblichen Prozessordnung die zu tref-

40 BGH VersR 2015, 1268 Tz. 11; s. auch BAG NJW 2021, 1621 Tz. 4. 41 BGH NJW-RR 2019, 726 Tz. 20. 42 BVerfG MDR 2018, 614 Tz. 4; BVerfG NJW 2021, 2581 Tz. 13; BGH GRUR 2018, 740 Tz. 7 – Gewohnt gute Qualität; BGH NJW 2020, 2730 Tz. 13. BGH WM 2022, 484 Tz. 8. BVerfG MDR 2018, 614 Tz. 4; BGH MDR 2020, 1011 Tz. 17; BGH ZIP 2020, 583 Tz. 10; BGH VersR 2022, 127 Tz. 14. BGH VersR 2020, 316 Tz. 9; BGH VersR 2020, 1273 Tz. 9; BGH NJW-RR 2021, 249 Tz. 14. BVerfG NJW 2019, 1433 Tz. 17. BGH NJW 2020, 2730 Tz. 12. BWStGH NJW 2015, 1864; BGH NJW 2022, 935 Tz. 14; BGH NJW-RR 2022, 775 Tz. 8. BGH VersR 2020, 379 Tz. 8; BGH VersR 2020, 112 Tz. 8; BGH NJW-RR 2021, 1294 Tz. 9 f. BVerfGE 60, 1, 5 = NJW 1982, 1453; BVerfGE 69, 141, 143 f. = NJW 1986, 833; BVerfG NJW 1992, 1875, 1877 (III 1); BVerfGE 96, 205, 216 = NJW 1997, 2310, 2312; BVerfG NJW 2004, 1710, 1712. 51 BGH NJW 2019, 1137 Tz. 33; BGH NJW 2021, 1536 Tz. 11; BGH NJW-RR 2022, 69 Tz. 5. 52 BGH VersR 2007, 666; BGH VersR 2019, 1105 Tz. 12; BGH MDR 2021, 1409 Tz. 10 mit 23; BGH VersR 2022, 267 Tz. 18. 53 BGH NJW 2016, 2274 Tz. 12; BGH MDR 2018, 759 m. Bespr. Laumen MDR 2018, 1045 f. 54 BGH NJW-RR 2019, 1294 Tz. 18; BGH VersR 2022, 267 Tz. 18. 55 BGH VersR 2018, 1470 Tz. 9; BGH MDR 2022, 115 Tz. 6 ff. 56 Vgl. BVerfG FamRZ 2016, 1139 Tz. 17; BGH MDR 2018, 1209 Tz. 19 f. 57 BVerfG NJW 2015, 1746 Tz. 17.

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fenden Feststellungen von einer hierauf gerichteten Prozesshandlung einer Partei abhängen.58 Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme ist nicht grundrechtlich verankert (s. auch § 355 Rdn. 13).59 Nicht gerechtfertigt ist das Übergehen eines Beweisantrages als „unökonomisch“ ange- 6 sichts des Streitwertes.60 Ein Beweisantrag darf nicht deshalb abgelehnt werden, weil die zu beweisende Behauptung unwahrscheinlich ist; darin liegt eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.61 Eine Ausnahme macht § 287 Abs. 1 Satz 2 (dazu § 287 Rdn. 52 ff.). Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Richters muss das Berufungsgericht nachgehen;62 es muss einen Zeugen, dessen Glaubwürdigkeit es abweichend vom Erstrichter beurteilen will, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen erneut vornehmen (§ 398 Rdn. 13).63 Im Prozesskostenhilfeverfahren ist eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung nur zulässig, wenn dokumentierte Ergebnisse aus anderen Verfahren vorliegen, nicht aber wenn Zeugen erstmals gerichtlich zu vernehmen sind,64 oder wenn die Erfolgschance sehr entfernt ist.65 Bei der Beweiserhebung über den Inhalt von Vier-Augen-Gesprächen kann es geboten 7 sein, nach einer Zeugenvernehmung die nicht beweispflichtige Naturalpartei im Rahmen der Gegenbeweisführung (erneut) nach § 448 zu vernehmen oder nach § 141 informatorisch anzuhören, um das Beweisergebnis zu erschüttern (dazu auch § 286 Rdn. 29);66 der geminderte Beweiswert einer Parteiaussage darf erst bei der abschließenden Beweiswürdigung berücksichtigt werden.67 Ist der Beweisgegner bei der Zeugenvernehmung anwesend, genügt es, dass er die Möglichkeit hat, seine Version des Gesprächsverlaufs durch eine Wortmeldung nach § 137 Abs. 4 vorzutragen.68 Der Grad des substantiierten Bestreitens darf nicht unzumutbar hoch angesetzt wer- 8 den, so dass es der nicht beweisbelasteten Partei unmöglich gemacht wird, den Sachverhalt zum Gegenstand einer Beweisaufnahme zu machen (dazu auch vor § 286 A Rdn. 41).69 Das gehörsverletzende Abwürgen einer Beweisaufnahme durch Verneinung eines schlüssigen bzw. rechtserheblichen Vortrags wegen angeblich unzureichender Substantiierung beschäftigt den BGH in Permanenz (näher dazu vor § 286 A Rdn. 44).70 Werden die Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten verkannt und Vorbringen des Gegners deshalb im Urteil als unstreitig dargestellt, kommt dieser Beurkundung keine Beweiskraft nach § 314 Satz 1 zu; die Nichtberücksichtigung des Vorbringens der bestreitenden Partei hat dann keine verfahrensrechtliche Grundlage und verletzt Art. 103 Abs. 1 GG.71

58 59 60 61

BVerfG NJW 2008, 2170, 2171. S. auch KG NJW 2017, 3792 Tz. 33. BVerfG NJW 2008, 2243, 2244 Tz. 20. BVerfG NJW 1979, 413, 414. BGH VersR 2008, 382; BGH ZIP 2017, 139 Tz. 11; BGH VersR 2018, 1470 Tz. 9; s. auch OLG Saarbrücken NJW-RR 2022, 964 Tz. 23 (ungeeignete Zeugenvernehmung). Auch die Deckungszusage eines Rechtsschutzversicherers darf davon nicht abhängig gemacht werden, OLG Celle VersR 2007, 204, 205. 62 BVerfG NJW 2005, 1487. 63 BVerfG NJW 2005, 1487. 64 S. dazu BVerfG (Kammer), Beschl. v. 25.4.2012 – 1 BvR 2869/11; BGH NJW 1988, 266, 267; OLG Hamm VersR 2002, 1233, 1234; OLG Brandenburg, Beschl. v. 8.5.2012 – 12 W 43/11. 65 BVerfG NJW 2020, 534 Tz. 27. 66 BVerfG NJW 2001, 2531 f. 67 BVerfG NJW 2001, 2531, 2532. 68 BVerfG NJW 2008, 2170, 2171 (ohne Entscheidung, ob ein Hinweis nach § 139 Abs. 1 zu erfolgen hat); OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 225, 226. 69 BAG NJW 2008, 1179, 1180. 70 BGH MDR 2019, 825 Tz. 13; BGH NJW-RR 2019, 1530 Tz. 5; BGH NJW 2019, 3236 Tz. 6; BGH NJW-RR 2020, 392 Tz. 8; dazu Schultz NJW 2017, 16 ff. 71 BGH NJW-RR 2008, 112. 907

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§ 284

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III. Beweiserhebungsinitiative 9 Die Beweiserhebung betrifft denjenigen Abschnitt des gerichtlichen Verfahrens, der der Tatsachenfeststellung dient, um die richterliche Überzeugung von ihrer Wahrheit herbeizuführen. Nach der Verhandlungsmaxime (Beibringungsgrundsatz) ist es grundsätzlich Aufgabe der Parteien, den jeweiligen Beweis anzutreten. Das Gericht muss demgegenüber ohne Rücksicht auf Parteivortrag und Beweisangebote der Parteien selbst tätig werden, soweit die Untersuchungsmaxime (Amtsermittlungsgrundsatz) gilt. Die Untersuchungsmaxime ist nicht identisch mit der Prüfung von Amts wegen. Die Befugnis zur Beweiserhebung von Amts wegen, die für alle Beweismittel bis auf den Zeugenbeweis gilt, durchbricht insofern den Beibringungsgrundsatz, als es nicht auf einen Beweisantrag der Parteien ankommt (§§ 142 Abs. 1, 144 Abs. 1 Satz 1, 448) und Widerstände gegen die Vorlegung von Urkunden und Augenscheinsobjekten (vgl. §§ 371 Abs. 2, 428, 429 Satz 2) mit eigenständigen Sanktionen (§§ 142 Abs. 2 Satz 2, 144 Abs. 2 Satz 2, 390) belegt werden können. Eine Prüfung von Amts wegen findet darüber hinaus bei Zweifeln am Vorliegen einer Prozessvoraussetzung statt; insoweit erfolgt die Aufklärung im Wege des Freibeweises (unten Rdn. 48).

IV. Ziel der Beweiserhebung 10 Ziel der Beweiserhebung ist die Wahrheitsfindung. Mit Wahrheit ist dabei nicht eine objektive Wahrheit gemeint, wie sie ohnehin nicht festzustellen wäre, sondern eine subjektive Überzeugung von der Wahrheit in der Person des urteilenden Richters (dazu § 286 Rdn. 27). Die an die Überzeugungsbildung zu stellenden Anforderungen sind vom jeweils gültigen Beweismaß abhängig, das durch §§ 284, 287, 294 unterschiedlich festgelegt wird. Einschränkungen der Tatsachenfeststellung ergeben sich, wenn Beweismittel aus Rechtsgründen nicht zur Überzeugungsfindung herangezogen werden dürfen: Beweismittel können unzulässig sein, verspätet beantragt oder nur mit unzumutbarer Verfahrensverzögerung erreichbar sein. Die Wahrheitsfindung steht unter dem Gebot der effektiven Justizgewährung. Sie ist des11 halb nur so weit auszudehnen, wie die anzuwendende Rechtsnorm es erfordert. Ein Sachverhalt wird nur so weit aufgeklärt, dass eine Subsumtion der festgestellten Tatsachen unter die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale als Voraussetzung der begehrten Rechtsfolge möglich ist. Erforderlich ist eine Klärung des tatbestandsrelevanten Sachverhalts nur für unter den Parteien streitige Tatsachen (§ 138 Abs. 3 und 4), soweit sie nicht bindend zugestanden wurden (§§ 288, 290), oder offenkundig sind (§ 291). Scheitert die Überzeugungsbildung, weil ein non liquet eintritt, so entscheiden die Regeln über die Beweislast, von welchen Tatsachen für die Normanwendung auszugehen ist (dazu vor § 286 Teil A).

V. Gegenstand des Beweises 1. Tatsachen 12 a) Tatsachentypen. Hauptsächlich sind durch den Beweis Tatsachen zu ermitteln. Welche Tatsachen beweisbedürftig sind, ergibt sich durch Anwendung des unten Rdn. 66 ff. beschriebenen Verfahrens der Sachverhaltsermittlung. Unter Tatsachen versteht man konkrete Ereignisse und Zustände der Außenwelt (äußere Tatsachen) und der menschlichen Psyche (innere Tatsachen).72 Beide Tatsachentypen können auch als hypothetische, zukünftige, negative oder unmögliche Tatsachen in Erscheinung treten.73 Einzelne Tatsachen können zu einer Gesamttatsa72 Vgl. Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 11. 73 Vgl. Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 13. Ahrens

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che oder einem Geschehenskomplex zusammengefasst werden (dazu nachfolgend Rdn. 15 ff.).74 In dem zwecks Subsumtion zu bildenden Syllogismus gehören Tatsachen zum Untersatz, die anzuwendenden Rechtsnormen bilden den Obersatz. Im Markenrecht ist die Abgrenzung von Tatsachen- und Rechtsfragen diffizil. Davon hängen die Feststellung mittels Beweises und die Nachprüfbarkeit in der Revisionsinstanz ab.75

b) Tatsachenwahrnehmung, Tatsachenurteile. Tatsachen sind nur zum Teil einer unmittel- 13 baren menschlichen Wahrnehmung zugänglich. Auch soweit dies zutrifft, gehen sie überwiegend als Tatsachenurteil in den Prozess ein, nämlich als Aussage einer Person über vergangene oder räumlich entfernte Tatsachen.76 Eine Ausnahme bildet der richterliche Augenschein, der zu einer direkten Wahrnehmung einer gegenwärtigen Tatsache führt. Weil in der Regel ohnehin Tatsachenurteile Beweisgegenstand sind, kann auch über solche Tatsachen Beweis erhoben werden, die zwar generell keiner Wahrnehmung, wohl aber einer Aussage über sie zugänglich sind. Dazu zählen die inneren Tatsachen, auf die nur aus äußeren Tatsachen geschlossen werden kann. Das betrifft aber auch die hypothetischen Tatsachen, die nur im Wege einer Denkoperation ermittelt werden können, und die zukünftigen Tatsachen, die mittels einer Prognose zu bestimmen sind, wobei deren Feststellung gegebenenfalls durch § 287 oder die Anwendung eines Anscheinsbeweises erleichtert wird.

c) Abwesenheit von Tatsachen. Auch über das Nichtvorliegen einer Tatsache kann eine Aus- 14 sage getroffen werden, wenngleich die Schlüssigkeit dieser Aussage im Einzelfall schwieriger zu begründen ist, als eine Aussage zum konkreten Vorliegen einer Tatsache. Es müssen sämtliche Möglichkeiten des Vorliegens der betreffenden Tatsache berücksichtigt und ausgeschlossen werden. Die daraus resultierenden Schwierigkeiten können durch sekundäre Darlegungslasten der Gegenpartei bewältigt werden (dazu vor § 286 Teil A Rdn. 59 ff.). d) Juristische Tatsachen. Keine Tatsachen im o.g. Sinne sind die sog. juristischen Tatsa- 15 chen.77 Bei ihnen handelt es sich um rechtliche Schlussfolgerungen, die sich aus der Subsumtion einer Tatsache unter Rechtsnormen ergeben. Nicht diese Schlussfolgerungen selbst, sondern nur die Tatsachen, an die sie anknüpfen, können Gegenstand der Beweiserhebung sein. Rechtliche Folgerungen zu ziehen, ist Aufgabe des Richters. Gestattet wird aber, Tatsachenbündel der Einfachheit halber mit rechtlichen Termini zu 16 bezeichnen, ohne dass damit vorrangig eine rechtliche Bewertung zum Ausdruck gebracht werden soll. Ein Lebenssachverhalt kann abgekürzt mit einem rechtlichen Begriff beschrieben werden, z.B. Kauf, Miete, Leihe etc. In diesen Fällen sind die damit bezeichneten Tatsachen einem Beweis zugänglich.78 Die sich an die Beweiserhebung anschließende rechtliche Bewertung ist dann freilich nicht an die als Beschreibung gewählte Bezeichnung gebunden, sondern hat allein anhand der bewiesenen Tatsachen zu erfolgen. Die Beschreibung eines Tatsachenbündels durch einen juristischen Begriff im schriftsätzli- 17 chen oder mündlichen Sachvortrag – eingeschlossen ein Geständnis nach § 288 – und zur Benennung eines Beweisthemas im Beweisbeschluss ist nur zulässig, wenn es sich um einfache Rechtsbegriffe handelt. Dies kann für den Begriff „Eigentum“ trotz laienhafter Verwechslungen mit „Besitz“ gerade noch zutreffen, gilt aber z.B. nicht für gesellschafts- und insolvenzrechtliche 74 75 76 77 78 909

MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 41. Zur Rechtsprechung des EuGH v.Bomhard FS Ströbele (2019), S. 511 ff. Vgl. Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 11. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 41; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 16 f. Verneint für das Zustandekommen verbundener Verträge, BGH WM 2017, 1206 Tz. 20 (kein Unstreitigstellen). Ahrens

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Begriffe wie „Überschuldung“, „Zahlungsunfähigkeit“ oder „Krise des Unternehmens“. Zulässig ist die Abkürzung ferner dann nicht, wenn es wegen des Streits der Parteien gerade auf die konkreten Einzeltatsachen ankommt.

18 e) Hilfstatsachen (Indizien). Um echte Tatsachen im o.g. Sinne handelt es sich bei den tatbestandsfremden Hilfstatsachen (Indiztatsachen).79 Sie dienen als Anknüpfungspunkt für den mittelbaren Indizienbeweis oder zur Würdigung anderer Beweismittel, etwa als Anhaltspunkt für die Echtheit einer Urkunde oder die Glaubwürdigkeit eines Zeugen. Beim Indizienbeweis wird aus dem Zusammenwirken von Hilfstatsachen ein Schluss auf das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals gezogen.80 Damit auf die Indizien Schlussfolgerungen gestützt werden können, müssen sie ebenso zweifelsfrei feststehen wie die streitigen Haupttatsachen. Über sie muss Beweis erhoben werden, wenn sie streitig werden. In diesem Fall werden sie selbst zum Beweisthema. Vorstellbar ist eine mehrstufige Heranziehung von Hilfstatsachen. Die Indizienkette darf sich aber zunächst einmal auf vermutete Tatsachen stützen, ohne dass sie deshalb als unschlüssig anzusehen ist.81 Tatsachen mit ambivalentem Erklärungswert dürfen nicht einseitig zu Lasten einer Partei gedeutet werden.82

19 f) Rechtsfortbildungstatsachen. Einen besonderen Typus bilden die sog. Rechtsfortbildungstatsachen.83 Sie dienen der Ermittlung neuer Rechtssätze im Wege richterlicher Rechtsfortbildung.84 Es handelt sich um Tatsachen, die nicht den Sachverhalt des Rechtsstreits bilden, der nach einer bereits bestehenden Rechtsnorm zu entscheiden ist. Sie werden für die Feststellung herangezogen, welche generell-abstrakte Rechtsfortbildung für das durch den konkreten Rechtsstreit aufgeworfene Problem sinnvoll ist, wie also eine neue Rechtsnorm zu formulieren ist. Es kann sich z.B. um statistisches Material handeln, wie es auch für Gesetzgebungsverfahren herangezogen und der Normbildung zugrunde gelegt wird. In Betracht kommen tatsächliche Grundlagen einer prognostischen Folgenanalyse oder einer Veränderung der Lebensverhältnisse, die dem historischen Gesetzgeber bei Schaffung der fortzubildenden Norm bekannt waren. Unter die durch richterliche Rechtsfortbildung geschaffene abstrakte Regel sind dann die Fakten des konkreten Falles (Subsumtionstatsachen) zu subsumieren. Rechtsfortbildungstatsachen sind im Syllogismus Grundlage der Entwicklung eines neuen Obersatzes, Subsumtionstatsachen bilden den Untersatz.85 Rechtsfortbildungstatsachen sind von Erfahrungssätzen zu unterscheiden.86 20 Wie Rechtsfortbildungstatsachen beweisrechtlich zu behandeln sind, ist nicht abschließend geklärt.87 Rechtsfortbildung wird insbesondere von den Obergerichten vorgenommen. Ihnen steht jedoch nur eine eingeschränkte Kompetenz zur Tatsachenermittlung zu. Auch stellt sich die Frage, mit Hilfe welcher Beweismittel diese Tatsachen festgestellt werden können und

MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 42; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 15. BGH NJW 1998, 1870. BGH VersR 2019, 835 Tz. 13. BGH ZIP 2022, 422 Tz. 36. Der Begriff geht zurück auf Seiter FS Baur, 573, 574; Konzen FS Gaul, 335, 339 bevorzugt den Begriff „Normtatsache“. 84 Siehe Seiter FS Baur, 573 ff.; Prütting FS 600 Jahre Universität zu Köln (1989) 305, 317 f.; MünchKomm-ZPO/ Prütting6 § 284 Rdn. 48 und § 291 Rdn. 20; Hirte ZZP 104 (1991) 11, 47 f.; Hergenröder Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, 376 ff.; Konzen FS Gaul, 335, 343 f. 85 Seiter FS Baur, 573, 574 f.; Prütting FS 600 Jahre Universität zu Köln, 305, 317 f. 86 Seiter FS Baur, 573, 581. 87 Prütting FS 600 Jahre Universität zu Köln, 305, 318. Eingehende Erörterung durch Chr. Heinze RabelsZ 80 (2016), 254, 269 ff.

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welche Verfahrensmaximen dafür gelten.88 Anzuwenden ist der Freibeweis. Die Parteien müssen Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.89 Das Gericht ist aber nicht an Sachvortrag und Beweisanträge der Prozessparteien gebunden.90 Rechtspolitisch sinnvoll wäre die Schaffung einer Befugnis für Revisionsgerichte, amicus curiae-Stellungnahmen einholen zu dürfen.91

2. Rechtssätze Rechtssätze sind keine Tatsachen im o.g. Sinne. Der Richter hat das geltende Recht zu ken- 21 nen oder sich Kenntnis davon selbsttätig und ohne Rücksicht auf das Parteiverhalten zu verschaffen (iura novit curia). Über den Inhalt von Rechtssätzen darf kein Beweis erhoben werden, auch wenn ihr Text und ihre Exegese dem Richter unvertraut ist, weil sie im gegliederten Rechtswegesystem in der Regel von einer anderen Gerichtsbarkeit angewandt werden. Dies trifft aus der Sicht des Zivilrichters z.B. für Vorschriften des Steuerrechts zu; lediglich über betriebswirtschaftliche Auswirkungen im Streitfall darf ein Sachverständigengutachten eingeholt werden. Nicht zulässig ist es auch, Rechtssätze des primären und sekundären Unionsrechts zum Beweisthema zu machen, selbst soweit sie nicht unmittelbar anwendbar sind, weil – so bei Richtliniengesetzgebung – eine Transformation in das nationale Recht durch den nationalen Gesetzgeber erforderlich ist. Eine Ausnahme gilt im Rahmen des § 293 für ausländische Rechtsnormen. Sie werden 22 beweisrechtlich wie Tatsachen behandelt. Sofern keine anderen Informationsmöglichkeiten bestehen, ist über sie Beweis zu erheben. Dies geschieht in der Regel durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Alternativ kommt die Anwendung des Londoner Rechtsauskunftsübereinkommens vom 7.6.196892 in Betracht. Nicht unter § 293 fällt der Inhalt inländischer oder gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften des Internationalen Privatrechts (IPR), das über die anzuwendende Sachrechtsordnung entscheidet, wohl aber – bei Geltung einer Gesamtnormverweisung der deutschen lex fori – der über eine Rückverweisung oder Weiterverweisung entscheidende Inhalt einer ausländischen IPR-Norm. Unter § 293 fallen ferner dem Gericht unbekannte Gewohnheitsrechtssätze und Satzun- 23 gen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten („Statuten“). Analog anzuwenden ist § 293 auf Tarifvertragsnormen. Beweisgegenstand können auch ältere außer Kraft getretene Rechtssätze sein, die nur mit speziellen Kenntnissen eines Rechtshistorikers verlässlich zu ermitteln sind, wie dies gelegentlich im Sachenrecht der Fall ist.

3. Erfahrungssätze, Verkehrssitten, Handelsbräuche Zu den Erfahrungssätzen zählen die empirisch oder rational, auch unter Einsatz besonderer 24 Fachkenntnisse gewonnenen Regeln der allgemeinen Lebenserfahrung, des Verkehrslebens, des Handels und Gewerbes, des Handwerks sowie der Kunst, Wissenschaft und Technik (dazu § 402 Rdn. 74 ff.).93 Zu den Erkenntnissen richterlicher Lebenserfahrung gehört grundsätzlich auch die Feststellung einer Verkehrsauffassung.94

Näher dazu Seiter FS Baur, 573, 585 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 291 Rdn. 20. So auch der Normvorschlag von Prütting FS 600 Jahre Universität zu Köln, 305, 323. Chr. Heinze RabelsZ 80 (2016), 254, 275, 279 f. Chr. Heinze RabelsZ 80 (2016), 254, 277 ff.; s. auch Basedow RabelsZ 80 (2016), 237, 250 f. BGBl. 1974 II, 938. Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 44; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 20. Für Abgrenzung von Erfahrungswissen und Regeln der Technik Pieper BB 1987, 273, 277 f. 94 Zweifelnd Kropf WM 2016, 1425, 1427 f. (zum Verständnis von Bankkunden).

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Erfahrungssätze werden nicht als Tatsachen im Sinne des Beweisrechts eingestuft, weil sie wie Rechtsnormen bei Bildung der Obersätze und nicht der Untersätze des rechtlichen Syllogismus eingesetzt werden.95 Dennoch können sie nach allgemeiner Ansicht Gegenstand der Beweiserhebung sein.96 Auch sie haben eine Tatsachenbasis, ohne dass die Seriosität der Fakten im Wege einer Beweisaufnahme unter Parteikontrolle überprüft wird,97 wenn es sich um die allgemeine Lebenserfahrung handelt. Der Richter ist nicht gezwungen, Beweis über die von ihm herangezogenen Erfahrungssätze zu erheben. Er kann sich seiner eigenen Kenntnisse bedienen oder sich die erforderlichen Kenntnisse gezielt für eine konkrete Entscheidung aneignen. Mangels eigener Kenntnisse hat er über die Erfahrungssätze in der Regel von Amts wegen durch Heranziehung eines Sachverständigen Beweis zu erheben. Ob die eigenen Kenntnisse ausreichen oder ein Sachverständigengutachten erforderlich ist, hat der Richter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die Parteien sind insoweit nicht darlegungs- und beweisbelastet,98 aber es steht ihnen frei, den Richter auf Erfahrungssätze hinzuweisen und Beweis dafür anzubieten. Der Richter muss Beweisanträge grundsätzlich berücksichtigen. Über Inhalt und Herkunft von Erfahrungssätzen aus dem Bereich besonderer Fachkunde, die der Richter ohne Zuziehung eines Sachverständigen anwenden will, muss er die Parteien informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme und zum Beweisantritt geben.99 Er hat zu begründen, worauf seine Sachkunde beruht.100 Allerdings muss er bei aus richterlicher Tätigkeit erworbener Erfahrung in der mündlichen Verhandlung und im Urteil nicht darlegen, welche Fälle und welche Begutachtungen die Grundlage seiner Entscheidung sind.101 In der Revision kann lediglich die verfahrenskonforme Ermittlung des Erfahrungssatzes,102 nicht aber der diesem zuzumessende Beweiswert überprüft werden, weil Letzterer allein Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung ist.103 Grundsätzlich wie Erfahrungssätze zu behandeln sind Verkehrssitten und Handelsbräuche (§ 402 Rdn. 81), auch wenn es sich um tatsächliche Übungen und nicht um Erfahrungssätze handelt.104 Das Bestehen von Handelsbräuchen darf nach § 114 GVG von einer Kammer für Handelssachen auf Grund eigener Sachkunde festgestellt werden. Anderenfalls ist Sachverständigenbeweis zu erheben.

VI. Arten und Formen des Beweises 1. Begriffliche Gegensatzpaare 30 Verschiedene begriffliche Gegensatzpaare kennzeichnen bestimmte Eigenschaften des jeweiligen Beweises. Die Unterscheidung zwischen Hauptbeweis und Gegenbeweis knüpft an die Beweislastverteilung an. Der Gegensatz von Vollbeweis und Glaubhaftmachung betrifft das für eine erfolgreiche Beweisführung zu erfüllende Beweismaß. Das Begriffspaar Strengbeweis Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 21. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 44. Dies beklagend Konzen FS Gaul, 335, 342 f, der § 293 anwenden will (a.a.O. 348 ff.). MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 44; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 21. BGH JZ 1968, 670 m. Bespr. Döhring JZ 1968, 641 ff.; Baumgärtel VersR 1975, 677, 678; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 46. 100 BGHZ 66, 62, 69; BGH JZ 1970, 375. 101 BGH JZ 1968, 670, 671. 102 Vgl. BGH NJW 1973, 1411, 1412 (Abstammungsbeweismethode). 103 BGH NJW 1973, 1411 f. 104 Vgl. dazu MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 44, § 293 Rdn. 20. Sie einschließend Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 20.

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und Freibeweis bezieht sich auf die zur Beweisführung heranzuziehenden Beweismittel und das einzuhaltende Beweisverfahren. Der Unterschied zwischen unmittelbarem Beweis und Indizienbeweis besteht in der Art der Feststellung der zu beweisenden Haupttatsache.

2. Hauptbeweis, Gegenbeweis, Gegenteilsbeweis a) Hauptbeweis. Der Hauptbeweis obliegt der beweisbelasteten Partei. Er dient dem Zweck, 31 das Gericht von der Wahrheit der Tatsachenbehauptung dieser Partei zu überzeugen, damit die Subsumtion unter ein Merkmal des anzuwendenden Rechtssatzes erfolgen kann. Dazu muss das für § 286 und § 287 jeweils einschlägige Beweismaß erfüllt sein. Misslingt die Überzeugungsbildung, darf die betreffende Tatsachenbehauptung der Anwendung der relevanten Rechtsnorm nicht zugrunde gelegt werden. b) Gegenbeweis. Der Gegenbeweis wird von der nicht beweisbelasteten Partei geführt. Er 32 ist ein Störbeweis, der verhindern soll, dass das Gericht zu der Überzeugung gelangt, die Behauptung des Hauptbeweisführers sei wahr. Für einen Störerfolg genügt es, wenn dem Richter Zweifel verbleiben. Der Gegner der beweisbelasteten Partei muss das Gericht also nicht davon zu überzeugen, dass die Behauptung des Hauptbeweisführers unwahr ist. Der Gegenbeweis ist daher prinzipiell leichter zu führen als der Hauptbeweis.105 Um den Gegenbeweis zu erheben, braucht das vollständige Führen des Hauptbeweises 33 nicht abgewartet zu werden.106 Es können also in einem einzigen Beweisaufnahmetermin die als Haupt- und Gegenbeweismittel benannten Zeugen vernommen werden. Ein zeitliches Nacheinander der Beweisaufnahmen kann aber aus Kosten- und Beschleunigungsgründen bei erkennbaren Zweifeln an der Beweiseignung der Hauptbeweismittel geboten sein. Für den Gegenbeweis steht die Parteivernehmung nicht als Beweismittel zur Verfügung, § 445 Abs. 2. c) Beweis des Gegenteils. Der Beweis des Gegenteils ist kein Gegenbeweis, sondern ein 34 Hauptbeweis.107 Er trägt seinen Namen, weil er darauf gerichtet ist, die volle richterliche Überzeugung vom Nichtvorliegen einer gesetzlich vermuteten Tatsache (vgl. § 292) zu begründen. Diese Form der Gesetzesformulierung dient der Beweislastverteilung und wird wegen des damit häufig einhergehenden Abweichens von der Grundregel der Beweislastverteilung auch als Beweislastumkehr bezeichnet. Abgesehen von dieser sprachlichen Besonderheit besteht jedoch kein Unterschied zu einem herkömmlichen Hauptbeweis, d.h. es ist zur einzelfallbezogenen Unterstützung der Vermutung auch ein gegen den Beweis des Gegenteils gerichteter Gegenbeweis möglich.

3. Vollbeweis und Glaubhaftmachung In aller Regel ist für den Beweis einer Tatsache der Vollbeweis erforderlich, der die volle 35 richterliche Überzeugung von der Wahrheit der behaupteten Tatsache verlangt. Auch das abgesenkte Beweismaß des § 287 begründet den vollen Beweis. Bloße Glaubhaftmachung, die nur in den gesetzlich ausdrücklich bestimmten Fällen 36 (z.B. § 236 Abs. 2 Satz 1, § 920 Abs. 2) zulässig ist, senkt die Anforderungen an die richterliche Überzeugung ab. Die h.M. geht davon aus, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit des 105 Vgl. BGH MDR 1983, 830 = NJW 1983, 1740 (LS); BGH MDR 1978, 914. 106 MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 21. 107 MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 22; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 5. 913

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Vorliegens einer behaupteten Tatsache ausreichend ist,108 ohne dass sich die Besonderheit der Glaubhaftmachung darauf beschränkt. Von überwiegender Wahrscheinlichkeit ist auszugehen, wenn das Vorliegen der Tatsache wahrscheinlicher erscheint als ihr Nichtvorliegen. 37 Zur Glaubhaftmachung dürfen andere als die in den §§ 355 ff. genannten Beweismittel herangezogen werden. Mittel der Glaubhaftmachung ist in der Regel die unter Strafandrohung stehende Versicherung an Eides statt (§ 294 Abs. 1), die auch von einer Partei abgegeben werden kann. Alle Beweismittel müssen gemäß § 294 Abs. 2 sofort verfügbar sein. Gewährleistet ist dies auch durch das Sistieren von Zeugen oder Sachverständigen im Verhandlungstermin. Die Regeln über die Beweislastverteilung einschließlich einer Beweislastumkehr gelten im Verfahren der einstweiligen Verfügung nur, wenn mit mündlicher Verhandlung entschieden wird (§§ 922 Abs. 1, 924 Abs. 2) oder wenn das Beschlussverfahren wegen Einreichung einer Schutzschrift faktisch zweiseitig stattfindet. Anderenfalls muss der Antragsteller den gesamten Tatsachenstoff glaubhaft machen.

4. Freibeweis und Strengbeweis 38 a) Abgrenzung zum Strengbeweis, Verbindlichkeit des Strengbeweises. Mit Strengbeweis ist gemeint, dass das Beweisverfahren den Regeln der §§ 355 ff. entsprechend, also insbesondere unter Wahrung der Grundsätze der Unmittelbarkeit und der Parteiöffentlichkeit durchgeführt wird und dass nur die dort genannten Beweismittel herangezogen werden dürfen. Der Freibeweis erfolgt losgelöst von diesen Regeln,109 was die Wahrheitsfindung beeinträchtigen kann.110 Das Gericht besitzt Ermessen hinsichtlich des Verfahrens und der Auswahl der möglichen Beweismittel.111 Mit dem Freibeweis geht nach allgemeiner Ansicht keine Senkung des Beweismaßes einher.112 Die Dispensierung vom Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, der grundrechtlich nicht verankert ist,113 ist erst dann schädlich, wenn dadurch der rechtsstaatliche Charakter des Verfahrens ernstlich beeinträchtigt wird. 39 Der Strengbeweis gilt vorbehaltlich einzelner Durchbrechungen, die vor allem Prozessabschnitte mit Amtsermittlung betreffen, grundsätzlich für alle Erkenntnisverfahren der ZPO mit obligatorischer mündlicher Verhandlung,114 nicht aber für Beschwerdeverfahren nach §§ 567 ff. ZPO.115 In vom Amtsermittlungsprinzip beherrschten Verfahren nach dem FamFG (dort: § 26) entscheidet der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen über Art und Umfang seiner Ermittlungen und damit auch über die Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme gemäß § 30 Abs. 1 FamFG. Das förmliche Beweisverfahren hat den Vorrang vor formlosen Ermittlungen insbesondere dann, wenn das Recht eines Beteiligten, an der Wahrheitsfindung mitzuwirken, ansonsten nicht hinreichend gesichert ist,116 oder wenn eine hinreichend sichere Aufklärung anders nicht zu erreichen ist.117

108 Vgl. BGH NJW 1998, 1870; BGH MDR 1983, 749; BGH VersR 1976, 928, 929; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 294 Rdn. 23; Stein/Jonas/Thole23 § 294 Rdn. 21; a.A. Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 217; Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 98. 109 Dazu Koch/Steinmetz MDR 1980, 901 ff. 110 Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 324. Siehe ferner MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 28; Stein/Jonas/Berger23 vor § 355 Rdn. 24. 111 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 24; BGH WM 2017, 1614 Tz. 8. 112 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 24; BGH NJW 2001, 2722, 2723; BGH NJW 1997, 3319, 3320; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 26; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 111 Rdn. 10. 113 BVerfG (Kammer) NJW 2008, 2243, 2244 (Tz. 20). 114 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 20; möglicherweise weitergehend Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 323. 115 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 20. 116 OLG München NJW-RR 2008, 164, 165 (Beweis der Demenz des Testators im Erbscheinsverfahren). 117 OLG München NJW-RR 2008, 164, 165. Ahrens

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Die mit dem 1. JuMoG vom 24.8.2004118 zum 1.9.2004 eingefügten Sätze 2 bis 4 des § 284 40 stellen die erste und einzige gesetzliche Regelung des Freibeweises dar. Sie haben die frühere Diskussion um die fehlende gesetzliche Verankerung des Freibeweises für die Erkenntnisverfahren der ZPO beseitigt.119 Der Freibeweis ist damit nicht als dem Strengbeweis gleichwertig anzusehen.120 Vorzugswürdig wäre es gewesen, dem Bedarf für den Freibeweis durch punktuelle Regelungen zu entsprechen. Die Vorschriften über das Beweisverfahren des Strengbeweises sind insofern nicht zwin- 41 gend, als ihre Verletzung durch Nichtrüge nach § 295 Abs. 1 heilbar ist. Voraussetzung dafür ist, dass die missachtete Vorschrift nicht wegen ihrer überindividuellen Bedeutung der Parteidisposition entzogen ist. U.a. ist heilbar die fehlerhafte Abgrenzung der Beweismittel untereinander, das Übergehen von Zeugnisverweigerungsrechten, der Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme,121 die Verwertung eines unzulässigen Beweismittels. Voraussetzung ist allerdings, dass die Parteien nicht erst aus dem Urteil von dem Verstoß erfahren, weil es dann an einer Rügemöglichkeit gefehlt hat.122

b) Voraussetzungen des Freibeweises. Die Regelungen in § 284 Satz 2 bis 4 enthalten über 42 das Einwilligungserfordernis hinaus keine ausdrückliche Beschränkung der Anwendbarkeit des Freibeweises. Der Freibeweis war bereits vor Inkrafttreten des 1. JuMoG für bestimmte Fallgruppen als zulässig anerkannt. Eine wesentliche Vereinfachung ist mit § 284 Satz 2 wegen der Notwendigkeit umfangreicher Protokollierung und der anschließenden Gewährung der Gelegenheit zur Stellungnahme nicht verbunden.123 Allerdings soll die Übernahme der Beweisaufnahme aus einem anderen Verfahren bei lediglich streitiger gerichtlicher Würdigung des Beweisergebnisses ein Anwendungsfeld eröffnen.124 Die gesetzliche Regelung macht den Freibeweis über die bisherigen Fallgruppen hinaus 43 bei Einwilligung der Parteien zulässig. Dies gilt etwa für die Erhebung eines telefonischen Zeugenbeweises.125 § 284 Satz 2 berührt solche Fallgruppen nicht, die schon bisher für andere Fragen als die Begründetheit anerkannt waren, etwa die Zulässigkeit der Klage oder eines Rechtsmittels.126 Die vor 2004 gebildeten Fallgruppen des Freibeweises betrafen überwiegend – wenn auch nicht ausschließlich – die Klärung prozessualer Fragen. Anerkannt ist der Freibeweis in den nachfolgend lit. c) bis i) behandelten Gruppierungen.

c) Amtliche Auskünfte, Akten und Urkunden. Amtliche Auskünfte, Akten und Urkunden 44 können teilweise kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung zur Tatsachenermittlung herangezogen werden. In diesen Fällen handelt es sich um eine – teilweise gesetzlich anerkannte – Tatsachenermittlung eigener Art (siehe § 273 Abs. 2 Nr. 2 und § 358a Satz 2 Nr. 2 und unten

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BGBl. 2004 I, 2198, 2199. Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 27. Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 88. BVerfG NJW 2008, 2243, 2244 (Tz. 19). Fölsch MDR 2004, 1029; Völzmann-Stickelbrock ZZP 118 (2005) 359, 365. Vehement a.A. Stein/Jonas/Berger23 vor § 355 Rdn. 24. 123 Saenger ZZP 121 (2008) 139, 154 f. 124 So Saenger ZZP 121 (2008) 139, 155 zu OLG Hamburg ZUM-RD 2006, 16. 125 LG Saarbrücken NJW-RR 2010, 496, 497. 126 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 20; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 27; Fölsch MDR 2004, 1029; VölzmannStickelbrock ZZP 118 (2005) 359, 365. Vehement a.A. Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 92 f. und Stein/Jonas/Berger23 vor § 355 Rdn. 8 f.; Zöller/Greger34 § 284 Rdn. 1b (mit scharfer Kritik). 915

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Rdn. 62 sowie eingehend § 402 Rdn. 25 ff.).127 Zu den im Wege des Freibeweises heranzuziehenden Akten und Urkunden gehören behördliche und gerichtliche Schriftstücke aller Art, auch in früheren gerichtlichen Verfahren protokollierte Aussagen.128

45 d) Ausländisches Recht. Für die Ermittlung ausländischen Rechts ist der Freibeweis zulässig.129 Teilweise wird allerdings angenommen, dass bei Beauftragung eines Sachverständigen ein förmliches Beweisverfahren nach §§ 402 ff. stattfinde.130 Diese Einschränkung ist nicht konsistent mit der Grundaussage.

46 e) Erfahrungssätze. Ob Erfahrungssätze (zu ihnen § 402 Rdn. 74 ff.) im Wege des Freibeweises ermittelt werden können, ist umstritten.131 Dies ist zu verneinen. Teilweise werden Erfahrungssätze nicht im Rahmen eines Beweisverfahrens ermittelt, nämlich bei Gerichtsbekanntheit oder gerichtseigenen Nachforschungen. Überwiegend werden sie durch Sachverständige vermittelt, für die die Vorschriften des Strengbeweises voll zur Anwendung kommen.

47 f) Prozesskostenhilfe. Zulässig ist der Freibeweis im Verfahren zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe (§ 118),132 in dem die tatsächlichen Feststellungen auf ein Minimum zu beschränken sind und eine Vorwegnahme der Hauptsache zu vermeiden ist.

48 g) Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen. Eine umstrittene Fallgruppe stellt die amtswegige Feststellung von Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen mit Hilfe des Freibeweises dar. Verschiedentlich wird gesetzlich angeordnet, dass diese von Amts wegen zu prüfen sind, z.B. in § 56 Abs. 1 für die Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und die Legitimation eines gesetzlichen Vertreters sowie in § 88 Abs. 2 für den Mangel der Vollmacht bei Vertretung durch einen Nichtanwalt. Diese Regelungen verallgemeinernd sind auch die allgemeinen Prozessvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen.133 Die Rechtsprechung greift in diesen Fällen vor allem aus Gründen der Prozessökonomie auf den Freibeweis zurück.134 Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und Parteiöffentlichkeit sind dann nicht gewährleistet.

49 h) Sachverständige. Nur vereinzelt – und unzutreffend – hat die Rechtsprechung auch tatsachenfeststellende Tätigkeiten des Sachverständigen als Form des Freibeweises eingestuft, die 127 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 122 Rdn. 4 (ohne eigene Stellungnahme), Rdn. 6 (Freibeweis, soweit zulässig); a.A. Stein/Jonas/Berger23 vor § 355 Rdn. 22: kein Freibeweis, inhaltsabhängig Zeugen-, Sachverständigenoder Urkundenbeweis. 128 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 30. 129 Vgl. BGH NJW 1966, 296, 298; OLG Koblenz IPRax 2009, 151, 153 Tz. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 110 Rdn. 8 und § 112 Rdn. 15; Stein/Jonas/Thole23 § 293 Rdn. 41. 130 BGH NJW 1975, 2142, 2143; BGH NJW 1994, 2959, 2960; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 32 und § 293 Rdn. 31. 131 Dafür Anders in Baumbach/Lauterbach//Anders/Gehle79 vor § 284 Rdn. 9; a.A. Pieper BB 1987, 273, 280 (Ermittlung außerhalb des Verfahrens); MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 36; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 110 Rdn. 11. 132 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 33; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 110 Rdn. 8. 133 BGH WM 2017, 1614 Tz. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 77 Rdn. 48. 134 BGHZ 143, 122 = NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1997, 3319; BGH NJW-RR 1992, 1338, 1339; BGH NJW 1992, 627, 628 (Wirksamkeit der Anwaltsvollmacht); BGH NJW 1987, 2875, 2876 (Zulässigkeit des Rechtsmittels) = ZZP 101 (1988) 294 m. krit. Anm. Peters; BGH NJW 1951, 441, 442 (Prozessfähigkeit). Ahrens

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dieser zur Vorbereitung seines Gutachtens durchführt.135 Sie sind jedoch nicht Teil des gerichtlichen Beweisverfahrens und finden unabhängig von den Vorschriften der ZPO statt.136 Das Verhalten des Sachverständigen wird erst dann prozessual relevant, wenn er beginnt, seine Sachkunde dem Gericht und den Parteien zur Verfügung zu stellen. Die Feststellung von Anknüpfungstatsachen obliegt dem Gericht. Führt der Sachverständige selbst Anknüpfungstatsachen oder von ihm (ohne Inanspruchnahme von Fachkunde) ermittelte Zusatztatsachen ein, die streitig werden, ist darüber Beweis zu erheben (näher dazu § 404a Rdn. 16 ff.).

i) Verfahren ohne mündliche Verhandlung. Anerkannt ist der Freibeweis auch für solche Fäl- 50 le, in denen Tatsachen zu ermitteln sind, obwohl keine mündliche Verhandlung stattfindet,137 etwa im Beschwerdeverfahren gemäß §§ 567 ff. oder im Bagatellverfahren gemäß § 495a.138 In diesen Fällen kommen die Verfahrensgrundsätze ohnehin nur reduziert zur Anwendung, so dass die Heranziehung des Freibeweises insoweit keine wesentlichen Einschränkungen bewirkt.

k) Grenzen der Freibeweiserhebung. Die im Ermessen des Gerichts stehende Wahl der Be- 51 weisaufnahmeart darf ungeachtet des Einverständnisses der Parteien nicht das Ziel verfehlen, die volle Überzeugung von der Wahrheit einer streitigen tatsächlichen Behauptung zu gewinnen. Für die Verfahren des FamFG, das gemäß § 30 Abs. 1 mangels ausdrücklicher gegenteiliger Anordnung vom Grundsatz des Freibeweises ausgeht, ist der Strengbeweis gemäß § 30 Abs. 3 FamFG vorgeschrieben, wenn die zu beweisende Tatsache für das Gericht von maßgeblicher Bedeutung ist. Bei umgekehrtem Regel-Ausnahme-Verhältnis in der ZPO reicht dieses Kriterium nicht aus. Bei sich widersprechenden Aussagen ist durch Beachtung der Strengbeweisanforderungen eine bessere Aufklärung des Tatsachenstoffes zu erwarten. Zu beachten sind auch Allgemeininteressen, über die die Parteien nicht disponieren können. Dies gilt aber nicht für den Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit,139 dessen Verletzung heilbar ist (näher dazu oben Rdn. 41 und § 355 Rdn. 57 ff.).

5. Unmittelbarer Beweis und Indizienbeweis Beide Formen des Beweises unterscheiden sich durch die Verknüpfung der zu beweisenden 52 Tatsachen mit dem anzuwendenden Rechtssatz. Während der unmittelbare Beweis der Feststellung von Tatsachen dient, die unmittelbar unter die anzuwendende Rechtsnorm zu subsumieren sind (Haupttatsachen), wird beim mittelbaren Beweis ein Schluss aus Tatsachen gezogen, die nicht selbst Gegenstand der rechtlichen Subsumtion sind, die aber den Schluss auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der unmittelbar erheblichen Tatsachen ermöglichen (Indiztatsachen).140 Überzeugungskraft der Schlussziehung vorausgesetzt, verlagert sich die konkrete Beweiserhebung auf streitige Indiztatsachen. Um die volle Überzeugung des Gerichts von der Haupttatsache zu begründen, müssen 53 beim Indizienbeweis sowohl der gedankliche Schluss auf die Haupttatsache als auch die Indiz135 BGHZ 23, 207, 214 (dort: einvernehmliche Zeugenvernehmung durch den Sachverständigen). 136 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 34. 137 Anders in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle79 Grdz. vor § 284 Rdn. 9; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 31; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 110 Rdn. 8. Zur Anwendung im Grundbuchrecht OLG Brandenburg NJW-RR 2018, 77 Tz. 14. 138 MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 31; Musielak/Voit/Wittschier19 § 495a Rdn. 6. Einschränkend Stein/Jonas/Berger23 vor § 355 Rdn. 27 f. 139 A.A. LG Saarbrücken NJW-RR 2010, 496, 497 (unter Verwertung einer telefonischen Zeugenvernehmung). 140 BGHZ 53, 245, 260 = NJW 946, 950 – Anastasia; BGH NJW 2022, 2411 Tz. 12 (zur Vorsatzfeststellung). 917

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tatsachen hinreichend zweifelsfrei sein.141 Bevor Beweis über das Vorliegen der Indiztatsachen zu erheben ist, ist der gedankliche Schluss auf seine Tragfähigkeit zu überprüfen.142 Zum Vollbeweis ist erforderlich, dass andere Schlüsse aus dem Zusammenwirken der Indiztatsachen ernstlich nicht in Betracht kommen.143 Bei einem Indizienbeweis muss der Richter vor der Beweiserhebung über die Hilfstatsachen prüfen, ob der Indizienbeweis schlüssig ist, ob nämlich die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien – ihre Richtigkeit unterstellt – ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugt.144 Der Tatrichter ist frei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit für seine Überzeugungsfindung beimisst.145 Er stellt die den Indizien zukommenden Wahrscheinlichkeitsgrade und somit die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen fest.146 Bei hinreichender Tragfähigkeit der Schlussfolgerungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Indizienbeweis generell über eine geringere Beweiskraft verfügt als der unmittelbare Beweis. Es ist kein Verfahrensfehler, wenn der Tatrichter von einer Beweiserhebung über Indizien deshalb absieht, weil nach seiner Überzeugung der Schluss auf die Haupttatsache nicht gerechtfertigt ist;147 das ist keine verbotene vorweggenommene Beweiswürdigung, sondern die denkmäßige Anwendung richterlicher Erfahrungssätze.148 Der Beweisantritt unmittelbar zu einer Haupttatsache darf aber nicht auf Grund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden, und zwar auch nicht im Rahmen von § 287 Abs. 1 Satz 2.149 Der Tatrichter muss die für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichtspunkte nachvollziehbar darlegen.150 Revisionsrechtlich kommt nur die Überprüfung in Betracht, ob der Tatrichter alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungsgrundsätze verstoßen hat.151 Ist unmittelbar zur Haupttatsache Beweis oder Gegenbeweis angetreten, darf die Beweisaufnahme dazu nicht wegen möglicher Schlussfolgerungen aus Indizien unterbleiben.152 Eine besondere Ausprägung des Indizienbeweises ist der Anscheinsbeweis (§ 286 Rdn. 50).

VII. Beweismittel 1. Beweismittel des Strengbeweises 58 Damit das Gericht eine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen Tatsache gewinnen kann, muss es deren Existenz feststellen. Die Quelle dieser Feststellungen bilden in der Regel die fünf Beweismittel des Strengbeweises. Für den Freibeweis gelten dessen Bindungen nicht. Zum Strengbeweis gehören der Augenschein (§§ 371 ff.), der Zeugenbeweis (§§ 373 ff.), der Sachverständigenbeweis (§§ 402 ff.), der Urkundenbeweis (§§ 415 ff.) sowie die Parteivernehmung (§§ 445 ff.). Beim Personalbeweis mittels Zeugen, Sachverständigen oder Parteien macht sich das Gericht die Wahrnehmungen Dritter zunutze. Beim Augenscheinsbeweis

141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152

Vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3424; Musielak Grundlagen der Beweislast, 43. Vgl. BGHZ 53, 246, 260 = NJW 1970, 946, 950; BGH NJW 1989, 2947; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 25. BGHZ 53, 245, 260 = NJW 1970, 946, 950; BGH NJW 1993, 935, 938; BGH NJW 1996, 1339; BGH NJW 1998, 1870. BGHZ 53, 245, 261; BGH NJW 1989, 2947; BGH NJW 1991, 1894, 1895/1896; BGH GRUR 2019, 713 Tz. 71. BGH NJW 2004, 3423, 3424. BGH NJW 2004, 3423, 3424. BGH NJW 1992, 2489. BGHZ 53, 245, 261. BGH VersR 2003, 127; BGH VersR 2007, 666. BGH NJW 2004, 3423, 3424. BGH NJW 1993, 935, 938. BGH NJW-RR 1997, 238; BGH NJW-RR 2002, 1072, 1073; BGH NJW 2004, 3423, 3424.

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gewinnt das Gericht neue Erkenntnisse durch eigene unmittelbare Wahrnehmungen. Der Urkundenbeweis nimmt eine Sonderstellung ein. Häufigstes Beweismittel ist der Zeugenbeweis. Er ist für den Beweis sämtlicher Tatsachen 59 geeignet, die der menschlichen Wahrnehmung zugänglich sind. Demgegenüber vermittelt der Sachverständige primär Erfahrungswissen. Die Parteivernehmung ist dem Zeugenbeweis in vielerlei Hinsicht ähnlich, kommt aber wegen der engen Voraussetzungen selten zur Anwendung; in der Praxis tritt die Parteianhörung zunehmend an die Stelle der förmlichen Vernehmung. Soweit Urkunden wegen ihres Inhalts in Augenschein genommen werden, handelt es sich 60 um einen Urkunden- und nicht um einen Augenscheinsbeweis. Der zivilprozessuale Urkundenbegriff wird eng verstanden; die Träger anderer als durch Schriftzeichen verkörperter Gedankenerklärungen sind Augenscheinsobjekte (dazu § 371 Rdn. 5 ff.). Vereinzelt gelten Beschränkungen der zulässigen Beweismittel oder der Anordnung der 61 Beweisaufnahme, etwa im Urkundenprozess (§§ 592, 595 Abs. 2 und 3) oder bei der Parteivernehmung (§§ 445 Abs. 1, 448). Wenn das Gericht von Amts wegen tätig wird, kann es in gleicher Weise wie die Parteien frei entscheiden.

2. Sonstige Beweismittel Eine Sonderstellung nehmen amtliche Auskünfte ein (s. oben Rdn. 44, § 402 Rdn. 25 ff.). Sie sind weder den fünf Beweismittel des Strengbeweises noch dem Freibeweis zuzuordnen (§ 402 Rdn. 29). Von amtlichen Auskünften wird u.a. gesprochen, wenn eine Behörde den Inhalt öffentlicher Register, Bücher, Verzeichnisse etc. wiedergibt.153 Eine ähnliche Sonderstellung kommt dienstlichen Äußerungen (vgl. § 44 Abs. 3) und behördlichen Zeugnissen (vgl. § 183 Abs. 2 Satz 2, § 184 Abs. 2 Satz 2) zu. Die Beiziehung von Akten kann zu Zwecken des Urkundenbeweises erfolgen, ist darauf aber nicht beschränkt. Soweit sie informationshalber verwertet werden sollen, müssen sie zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden (vgl. § 286 Abs. 1 Satz 1). Urkunden anderer Behörden können nach § 273 Abs. 2 Nr. 2 auch ohne ausdrücklichen Parteiantrag beigezogen und verwerteten werden, wenn der davon betroffene Vorgang im Parteivortrag angesprochen worden ist.154 Ein Beweismittel, auf das im Strengbeweisrecht nicht zurückgegriffen werden kann, ist die eidesstattliche Versicherung. Sie dient der Glaubhaftmachung (§ 294 Abs. 1). Nicht zu den Beweismitteln – weder für den Strengbeweis noch für den Freibeweis – zählt das gerichtliche Geständnis (§ 288). Es ist bereits bei der Ermittlung der Beweisbedürftigkeit zu berücksichtigen und führt vorbehaltlich des § 290 zu einer Bindung der gestehenden Partei an die betreffende Tatsache. Über sie ist daher kein Beweis zu erheben. Anders verhält es sich mit einem außergerichtlichen Geständnis. Es kann als Indiz für die zu beweisende Tatsache herangezogen werden und damit seinerseits Beweisthema werden.

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64 65

VIII. Nach Stationen gegliederte Sachverhaltsaufklärung 1. Zielsetzung Die Sachverhaltsaufklärung erfolgt in einer bestimmten, in einzelne Stationen gegliederten Rei- 66 henfolge. Sie trägt im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung dazu bei, dass nur Beweise erhoben werden, die für die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits notwendig 153 MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 60; Stein/Jonas/Berger23 vor § 373 Rdn. 44. 154 KG VersR 2008, 797, 798 (dort: Signalzeitenplan für eine Ampelschaltung). 919

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sind. Dazu muss der streitgegenständliche Sachverhalt mittels des Vorbringens der Parteien zunächst so weit aufgeklärt werden, dass die streitigen Punkte vor dem Hintergrund der zu beantwortenden rechtlichen Fragen identifiziert werden können.

2. Notwendigkeit und Wirkung von Parteibehauptungen 67 Nach der Verhandlungsmaxime ist es Aufgabe der Parteien, die für die Entscheidung des Streits relevanten Tatsachen in den Prozess einzuführen (dazu auch oben Rdn. 9). Das Gericht hat insofern nur eingeschränkte Rechte und Möglichkeiten, auf eine Klärung des Sachverhalts hinzuwirken, etwa durch Hinweise (§ 139). Die Parteien müssen in eigener Verantwortung ihr Begehren und den Lebenssachverhalt vortragen, auf den sie das Begehren stützen. Grundsätzlich sind nur solche Tatsachen zu berücksichtigen, die die jeweilige Partei selbst vorgetragen hat. In aller Regel werden die Parteien nur solche Umstände vortragen, die ihrem Begehren förderlich sind. Bringen sie jedoch Gesichtspunkte ein, die (auch) der Gegenpartei nützen, ist davon auszugehen, dass die gegnerische Partei sich diese Behauptung hilfsweise konkludent zu eigen macht. Dies gilt auch für Umstände, die erst im Laufe der Beweisaufnahme über eine andere Tatsache als Nebenprodukt ans Licht kommen und bei der Ermittlung der beweisbedürftigen Tatsachen noch gar nicht berücksichtigt werden konnten.155 68 Soweit der Untersuchungsgrundsatz gilt, was seit Verschiebung der Ehe- und Familienstreitverfahren in das FamFG (dort: §§ 112, 121, 169) und damit verbundener Aufhebung der §§ 616, 640 Abs. 1, 661 Abs. 2 ZPO im Geltungsbereich der ZPO nur noch marginale Bedeutung hat, ist das Gericht nicht an Tatsachenvortrag der Parteien gebunden. Es darf auch Kenntnisse berücksichtigen, die es im Laufe des Verfahrens auf andere Weise, etwa im Zuge einer Anhörung erlangt hat, ohne dass sich die Parteien diese Tatsachen zu eigen gemacht haben müssen. Das Gericht kann nach pflichtgemäßem Ermessen von Amts wegen nach derartigen streitgegenstandsrelevanten Tatsachen forschen, soweit das Gericht keine Einschränkungen vorsieht (so in § 127 Abs. 3 FamFG, zuvor § 616 Abs. 3 ZPO), und kann auch ohne Beweisanträge der Parteien die Aufnahme von Beweisen anordnen. Amtsermittlung bedeutet aber nicht, dass das Gericht ein eigenes Ermittlungsorgan, etwa die Staatsanwaltschaft oder eine andere Behörde, zur Sachverhaltsaufklärung einsetzt. Die Untersuchung wird durch die gestellten Sachanträge (den Streitgegenstand) begrenzt (vgl. § 113 Abs 1 Satz 2 FamFG).

3. Klägerstation 69 Einer Beweiserhebung bedarf es nur dann, wenn das Vorbringen des Klägers schlüssig ist, d.h. sein Begehren bei Wahrheit der von ihm vorgetragenen Tatsachen rechtlich begründet ist. Anderenfalls ist die Klage ohne Beweisaufnahme abzuweisen. Daher hat das Gericht das Klägervorbringen zunächst einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen, nämlich den Tatsachenvortrag unter Anspruchsgrundlagen zu subsumieren, die die begehrte Rechtsfolge zu tenorieren erlauben. In welchem Umfang der Kläger Tatsachen zu substantiieren hat, richtet sich nach seinen Vortragsmöglichkeiten auf Grund seines Kenntnisstandes (s. dazu oben Rdn. 8 und vor § 286 A Rdn. 40 ff.).

4. Beklagtenstation 70 Ist das Klägervorbringen als solches schlüssig, bedarf es einer entsprechenden Prüfung des Beklagtenvortrags. Ist der Antrag des Klägers auch bei unterstellter Wahrheit der Beklagtenbe155 BGH NJW 1991, 1541, 1542; BGH NJW 2001, 2177, 2178. Ahrens

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hauptungen begründet, so ist das Beklagtenvorbringen nicht relevant und die Klage hat ohne Beweisaufnahme Erfolg. Sofern der Beklagte keine Einwendungen und Einreden vortragen kann, muss er zumindest die Wahrheit derjenigen Klägerbehauptungen bestreiten, aus denen sich die Schlüssigkeit des Klägerantrags ergibt. Mit Nichtwissen darf nach § 138 Abs. 4 nur bestritten werden, was weder eigene Hand- 70a lung noch Gegenstand eigener Wahrnehmung war. Bei juristischen Personen und anderen Organisationseinheiten besteht aber eine Pflicht zur Information bei Personen, die unter Verantwortung der Leitungspersonen tätig geworden sind.156 Insoweit ist § 138 Abs. 4 teleologisch reduziert worden.157 Die arbeitsteilige Organisation des eigenen Betätigungsbereichs erlaubt also kein prozessuales Versteckspiel. Die Informationspflicht ist nicht auf die Erkundigung bei Personen beschränkt, die im engeren Sinne in die geschäftliche Organisation der Prozesspartei eingegliedert sind; sie kann z.B. auch eingesetzte Untervermittler betreffen, die für einen Vertrieb von Kapitalanlagen eingesetzt wurden.158 Der im Wege des Direktanspruchs beklagte Haftpflichtversicherer ist jedoch hinsichtlich der Darlegungspflicht nicht dem Versicherungsnehmer gleichzustellen.159

5. Beweisstation a) Identifizierung streitiger Tatsachen. Tatsachen, die unstreitig (§ 138 Abs. 3) oder gar Ge- 71 genstand eines Geständnisses (§ 288) sind, offenkundige Tatsachen (§ 291) und gesetzlich vermutete Tatsachen sind ohne Weiteres der Entscheidung zugrunde zu legen. Nur streitige Tatsachen sind im Wege der Beweiserhebung festzustellen. Die Beweisstation ist in drei Abschnitte untergliedert: Die erforderlichen Beweise sind zu- 72 nächst mit Hilfe der zulässigen Beweismittel zu erheben. Dazu bedarf es einer Beweisanordnung bzw. eines Beweisbeschlusses des Gerichts (unten Rdn. 76), auf deren Erlass hin dann die eigentliche Beweisaufnahme folgt. Anschließend ist über deren Ergebnisse mit den Parteien mündlich zu verhandeln (§ 285). Schließlich muss das Gericht auf dieser Grundlage die Beweise würdigen (§§ 286, 287) und eine Entscheidung darüber treffen, welche Tatsachen es als wahr behandeln und der rechtlichen Bewertung des Falles zugrunde legen will.

b) Beweisantritt. Grundsätzlich ist es Aufgabe der beweisbelasteten Partei, Beweis für die 73 jeweils zu klärende Tatsachenfrage anzubieten (Beibringungsgrundsatz). Dennoch kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen160 die Beweisaufnahme auch von Amts wegen anordnen, nämlich gemäß § 142 Abs. 1 für den Urkundenbeweis, gemäß § 144 Abs. 1 für Augenscheinseinnahme und Sachverständigenbeweis sowie gemäß § 448 für die Parteivernehmung. Für den Zeugenbeweis und die formelle Vernehmung der Gegenpartei besteht diese Möglichkeit jedoch nicht. Sofern keine Beweisaufnahme von Amts wegen stattfindet, muss die beweisbelastete Par- 74 tei den Beweis antreten, indem sie einen Beweisantrag stellt (dazu unten Rdn. 83 ff.) und damit das Gericht auffordert, mit Hilfe eines bestimmten Beweismittels die Wahrheit oder Unwahrheit der von der Partei behaupteten Tatsache zu klären. Für einen Urkundenbeweis ist zusätzlich die Vorlegung der betreffenden Urkunde erforderlich, sofern sie sich im Besitz des Beweisführers befindet (§ 420). 156 157 158 159 160

BGH NJW-RR 2016, 1251 Tz. 20 m.w.N.; BGH NJW 2019, 3788 Tz. 10. BGH NJW-RR 2016, 1251 Tz. 22. BGH NJW-RR 2016, 1251 Tz. 22. BGH NJW 2019, 388 Tz. 14. Vgl. BGHZ 66, 62, 68 = NJW 1976, 715, 716; BayObLGZ 1996, 165, 169; OLG Naumburg FamR 2003, 385, 386; MünchKomm-ZPO/Fritsche6 §§ 142–144 Rdn. 4; Zöller/Greger34 § 144 Rdn. 2. 921

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Der Beweisantritt muss rechtzeitig erfolgen. § 282 Abs. 1 bestimmt als Maßstab eine nach der Prozesslage sorgfältige und auf Förderung des Verfahrens bedachte Prozessführung. Entspricht das Prozessverhalten nicht diesen Anforderungen, kann das Gericht einen Beweisantrag als verspätet zurückweisen, § 296 Abs. 2. Vorbehaltlich einer Zurückweisung wegen Verspätung kann ein Beweis bis zum Ende der mündlichen Verhandlung angetreten werden (vgl. § 296a).

76 c) Beweisanordnung/Beweisbeschluss. Ist der Beweis durch einen Beweisantrag angetreten worden, muss das Gericht entscheiden, ob diesem Antrag entsprochen werden soll und die Durchführung der Beweisaufnahme durch eine formlose Beweisanordnung in der mündlichen Verhandlung oder einen formellen Beweisbeschluss (§§ 358, 358a) in die Wege zu leiten ist, oder ob der Antrag abgelehnt werden muss. Dazu hat das Gericht den Beweisantrag auf mögliche Ablehnungsgründe zu prüfen. Kommt es zu einer Beweisanordnung oder einem Beweisbeschluss, ist diese Entscheidung den Parteien in der jeweils vorgeschriebenen Form (§ 329 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) mitzuteilen. Der Beweisbeschluss ist eine nach § 355 Abs. 2 durch die Prozessparteien grundsätzlich nicht anfechtbare Zwischenentscheidung (dazu § 355 Rdn. 63 ff.).161

77 d) Beweisaufnahme. Für die im Anschluss an die Beweisanordnung bzw. den Beweisbeschluss durchzuführende eigentliche Beweisaufnahme gelten die Vorschriften des Beweisrechts gemäß §§ 355 ff. Zu beachten sind die Grundsätze der formellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sowie der Parteiöffentlichkeit und die speziellen Regelungen des jeweils herangezogenen Beweismittels. Weil der Zivilprozess anders als der Strafprozess (§ 250 StPO) nur den Grundsatz der for78 mellen, nicht aber der materiellen Beweisunmittelbarkeit kennt (§ 355 Rdn. 20),162 können die Parteien grundsätzlich frei entscheiden, mit Hilfe welcher der verfügbaren Beweismittel sie das Gericht überzeugen wollen. Sie brauchen nicht auf das sachnächste Beweismittel zurückzugreifen.163 Die Parteien werden diese Taktik insbesondere dann anwenden, wenn sie von einem unmittelbaren Zeugen keine wahrheitsgemäße Aussage erwarten. Daher kann ein Zeuge vom Hörensagen (dazu § 286 Rdn. 30) benannt werden, ohne dass zuvor der eigentliche Zeuge über seine Wahrnehmungen gehört werden müsste.164 Ebenso dürfen ein Protokoll über eine frühere Zeugenaussage, ein früheres gerichtliches 79 Sachverständigengutachten oder eine Privaturkunde, die ein Zeugnis oder Gutachten ersetzen soll, verwertet werden.165 Die h.M. versteht darunter die Ersetzung des Zeugen- oder Sachverständigenbeweises durch einen Urkundenbeweis. Der Beweiswert einer nicht in einem formellen Verfahren gewonnenen schriftlichen Zeugenäußerung wird allerdings oft gering sein.166 Auch muss ein derartiger Zeuge auf Antrag persönlich vernommen werden, wenn das Ergebnis der Beweisaufnahme von der Aussage abhängt.167

161 162 163 164

BGH NJW-RR 2007, 1375 Tz. 8; BGH NJW-RR 2007, 1728 Tz. 8; OLG Jena NJW-RR 2007, 1306, 1307. Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 51; Stein/Jonas/Berger23 § 355 Rdn. 29. Vgl. BGH NJW 1992, 1899, 1900; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 51. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 52; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 34. Zur Zulässigkeit im Strafprozess BVerfG NJW 1992, 168 (Berücksichtigung der begrenzten Zuverlässigkeit erst bei der Beweiswürdigung). 165 BGH NJW-RR 2007, 1077, 1078 Tz. 17; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 52; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 35. 166 BGH NJW-RR 2007, 1077, 1078 Tz. 17. 167 BGH NJW-RR 2007, 1077, 1078 Tz. 18. Ahrens

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e) Mündliche Verhandlung über das Beweisergebnis. An die Beweisaufnahme schließt 80 sich die mündliche Verhandlung über deren Ergebnisse an (§ 285 Abs. 1). Wenn die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozessgericht stattgefunden hat, haben die Parteien ihr Ergebnis auf Grund der Beweisverhandlungen vorzutragen (§ 285 Abs. 2). f) Beweiswürdigung. Letzte Station des Beweisverfahrens ist die Beweiswürdigung. Ist die 81 Beweiserhebung abgeschlossen und hat eine Verhandlung über deren Ergebnisse stattgefunden, muss das Gericht diese und den Inhalt der gesamten mündlichen Verhandlung nach freier Überzeugung würdigen. Ist das Gericht von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache überzeugt, so ist der Beweis gelungen. Anderenfalls ist der Beweis gescheitert, es sei denn, das Beweismaß verlangt im Einzelfall weniger als eine volle Wahrheitsüberzeugung (etwa nach § 287). Festgestellte Tatsachen sind unter die anzuwendenden Rechtsnormen zu subsumieren. Führt die Beweisaufnahme zu keiner hinreichenden Überzeugung des Gerichts von der 82 Wahrheit oder Unwahrheit der Parteibehauptungen und besteht weiterhin Unklarheit über den wahren Sachverhalt (non liquet), muss der Rechtsstreit nach den Regeln der Beweislast entschieden werden. Zur Beweislastverteilung s. vor § 286 Teil A. IX. Der Beweisantrag 1. Antragstellung Der Beweisantrag wird in aller Regel bereits in dem die mündliche Verhandlung vorbereitenden 83 Schriftsatz gemeinsam mit dem erstmaligen Vorbringen der zugehörigen Tatsachenbehauptung gestellt. Der Beweisantrag muss in der Verhandlung nicht nochmals gestellt werden.168 Eine schriftsätzliche Antragstellung ist wegen § 358a sofort wirksam und bedarf nicht einer Inbezugnahme in der mündlichen Verhandlung nach § 137 Abs. 3. § 297 ist nicht anwendbar. Eine ausdrückliche Bezugnahme kann erforderlich sein, wenn das Gericht zum Ausdruck gebracht hat, dass es die durchgeführte Beweisaufnahme für abschließend hält.169 Von einem Fallenlassen schriftsätzlicher Beweisanträge kann ohne Nachfrage nicht ausgegangen werden.170 Wird ein Beweisantrag erstmals in der mündlichen Verhandlung gestellt, kann er verspätet sein (vgl. §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 und unten Rdn. 93). In der Berufungsinstanz ist eine klare Bezugnahme auf in der ersten Instanz gestellte, 84 dort aber nicht ausgeschöpfte Beweisanträge erforderlich; eine allgemeine Bezugnahme auf das gesamte Vorbringen im ersten Rechtszug reicht nicht aus.171 Diese Anforderungen sind mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar.172 Anträge auf Vernehmung eines bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen durch das Berufungsgericht gelten als Anträge auf erneute Vernehmung des Zeugen, wenn sich das Beweisthema nicht ändert.173 Bei Zweifeln an der Beweiswürdigung der ersten Instanz kann eine erneute Vernehmung von Zeugen geboten sein; dafür bedarf es keines erneuten Antrags.174

168 BGH NJW-RR 1996, 1459, 1460; OLG Hamm NJW-RR 1997, 764. 169 BGH MDR 1969, 746. 170 Vgl. BGH NJW 1998, 2977, 2978 (generell zu schriftsätzlichem Vorbringen nach Einholung eines Sachverständigengutachtens). 171 Vgl. BGHZ 35, 103, 106 f.; BGH NJW 1961, 1458. 172 BVerfG NJW 1982, 1636, 1637. 173 BGHZ 53, 245, 257 – Anastasia. 174 BGH MDR 2019, 567, 568 Tz. 24. 923

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2. Inhalt des Antrages 85 Der Beweisantrag muss sowohl das Beweisthema als auch das heranzuziehende Beweismittel benennen. Es muss also angegeben werden, welche der zuvor behaupteten Tatsachen bewiesen werden sollen und mit welchem Beweismittel die Feststellung getroffen werden soll. Notwendiger Inhalt eines Beweisantrags ist die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen, welche bewiesen werden sollen.175 Davon zu trennen ist die Frage, wie substantiiert die jeweiligen Tatsachen behauptet wer86 den müssen. Das ist unter Berücksichtigung der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (§ 138 Abs. 1) nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Einlassung des Gegners, zu beurteilen.176 Zur Substantiierungslast s. vor § 286 Teil A Rdn. 40 ff. Der Beweisantrag zur Vernehmung eines Zeugen setzt nicht voraus, dass der Beweisführer sich dazu äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen der Zeugen gestellten Behauptungen hat.177 Beweismittel sind so präzise wie möglich zu bezeichnen, insbesondere Zeugen sind na87 mentlich und mit ladungsfähiger Anschrift zu benennen (§ 356 Rdn. 28). Gegebenenfalls muss das Gericht durch einen Hinweis gemäß § 139 auf eine hinreichende Bezeichnung der Beweismittel hinwirken. Nicht erforderlich ist die Benennung eines konkreten Sachverständigen (vgl. § 404 Abs. 1 Satz 1). Weil dessen Expertenwissen im Gegensatz zu den Beobachtungen eines Zeugen nicht einzigartig ist, können Fachleute mit entsprechenden Kenntnissen in austauschbarer Weise herangezogen werden. Die benannten Beweismittel müssen verfügbar und zum Beweis geeignet sein. Auszuschließen sind lediglich solche Beweismittel, die für den durchzuführenden Beweis offensichtlich ungeeignet sind.

3. Rücknahme und Verzicht 88 Rücknahme eines Beweisantrags und Verzicht auf ein Beweismittel sind möglich, solange der betreffende Beweis noch nicht vollständig erhoben worden ist.178 Dies ergibt ein Umkehrschluss aus §§ 399, 436. Eine Rücknahme ist auch konkludent möglich.179 Der Verzicht kann auf eine Instanz beschränkt erklärt werden. Allerdings kann die erneute Beantragung an §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 und § 531 Abs. 2 scheitern. Rücknahme und Verzicht sind widerruflich;180 im Widerruf ist eine erneute Antragstellung zu sehen. Solange ein Beweisantrag nicht präkludiert ist, kann er nach einer Rücknahme erneut gestellt werden.181 Zwischen Rücknahme und Verzicht besteht kein grundsätzlicher Unterschied,182 doch ist 89 der Verzicht für den Zeugenbeweis (§ 399) Urkundenbeweis (§ 436) ausdrücklich geregelt und dadurch eingeschränkt. Ein Verzicht auf den Zeugenbeweis ist noch bis zur Beendigung der Zeugenvernehmung möglich. Jedoch kann die Gegenpartei dann gemäß § 399 Halbs. 2 die Fortsetzung der Befragung verlangen. Dasselbe gilt, wenn der geladene Zeuge erschienen ist, die Vernehmung aber noch nicht begonnen hat. Für den Urkundenbeweis ist ein Verzicht nach Vorlegung der Urkunde nur noch mit Zu90 stimmung der Gegenpartei möglich, § 436. Der Urkundeninhalt dürfte allerdings bei Zustim-

175 BGH NJW-RR 2004, 1362, 1363. 176 BGH NJW-RR 2004, 1362, 1363. 177 BGH NJW-RR 1988, 1529; BGH, Beschl. v. 1.8.2007 – III ZR 35/07; KG MDR 2008, 588. Weitere Nachweise vor § 286 Teil A Rdn. 44. 178 MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 87; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 32; enger Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 110 Rdn. 34. 179 BGH MDR 1969, 462; BGH FamRZ 1987, 1019, 1020; OLG Hamm NJW-RR 2002, 1653. 180 BAG NJW 1974, 1349, 1350. 181 BGH NJW 1994, 329, 330; BGH MDR 1969, 746. 182 BAG NJW 1974, 1349, 1350; BGH NJW-RR 1996, 1459, 1460. Ahrens

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mung des Beweisgegners unstreitig werden und dann keines Beweises mehr bedürfen. Trifft dies nicht zu, kann das Gericht die Urkunde von Amts wegen verwerten, § 142 Abs. 1.

4. Zurückweisung des Beweisantrags a) Zurückweisung als Ausnahme. Grundsätzlich geht die ZPO von einer Pflicht des Gerichts 91 zur Ausschöpfung der Beweisaufnahme aus.183 Der Beweisantrag kann abgelehnt werden, wenn ein anerkannter Ablehnungsgrund vorliegt. Weil die Ablehnung eines Beweisantrags mit grundgesetzlich garantierten Rechten des Antragstellers in Konflikt steht, die im Recht auf Beweis (oben Rdn. 4 ff.) zusammengefasst sind, sind an eine Ablehnung strenge Anforderungen zu stellen. Als Orientierungshilfe können die in § 244 Abs. 3 StPO aufgezählten Beispiele dienen, die ein Ergebnis jahrzehntelanger Rechtsprechung sind.184 Wird ein Beweisantrag zu Unrecht abgelehnt, liegt darin neben einer Verletzung der verfas- 92 sungsrechtlichen Gewährleistungen ein wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1.185

b) Verspätetes Vorbringen. Beweisanträge können als verspätet zurückgewiesen werden, 93 wenn sie nicht rechtzeitig gestellt werden, §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2, 530, 531.186 In diesen Fällen wird von einem verfahrensrechtlichen Ausschlussgrund gesprochen, während die übrigen Zurückweisungsgründe als beweisrechtliche Gründe bezeichnet werden.187 Auf die im Strafprozess bedeutsame Feststellung einer Verschleppungsabsicht188 kommt es nicht an.189 Nach erstinstanzlichem Verzicht auf die Vernehmung eines geladenen und erschienenen Zeugen ist dessen erneute Benennung in der Berufungsinstanz als neues Parteivorbringen nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 zuzulassen.190

c) Fehlende Beweisbedürftigkeit. Von vornherein kein Beweis zu erheben ist über Tatsa- 94 chen, die nach dem Vortrag beider Parteien unzweifelhaft, weil unbestritten (§ 138 Abs. 3), zugestanden (§ 288), offenkundig (§ 291) oder Gegenstand einer gesetzlichen Vermutung (§ 292) sind. Nicht beweisbedürftig sind rechtsmissbräuchlich aufgestellte Beweisbehauptungen; darauf gerichtete Beweisanträge dienen nicht der Wahrheitsermittlung und sind unbeachtlich.191 Angaben, die im Internet verfügbar sind, können zu den offenkundigen Tatsachen gehören.192 Sie dürfen der Entscheidungsfindung jedoch erst zugrunde gelegt werden, wenn das Ergebnis der Recherche den Parteien zugänglich gemacht worden ist, so dass sie dazu Stellung nehmen können.193 Ein Hinweis darf nur unterbleiben, wenn die Umstände den Parteien ohne Weiteres gegenwärtig sind und sie deren Entscheidungserheblichkeit kennen.194 Ein Geständnis im Strafverfahren entfaltet im Zivilprozess nicht die Wirkungen der §§ 299, 290 ZPO.195 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 925

Vgl. BVerfGE 50, 32, 36 = NJW 1979, 413, 414; BGHZ 53, 245, 259 = NJW 1970, 946, 949. BGHZ 53, 245, 259; OLG München NJW 1972, 2048, 2049. OLG Düsseldorf NJW 1968, 1095; OLG München NJW 1972, 2048, 2049. Vgl. BGH VersR 2007, 373. Vgl. BGHZ 53, 245, 259. BGH NJW 2007, 2501, 2502 Tz. 21 ff. A.A. Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 83. BGH NJW-RR 2007, 774, 775 Tz. 5. BGH NJW 2012, 2212 Tz. 9 und 12 (Strafprozess). BGH WM 2022, 484 Tz. 9. BGH WM 2022, 484 Tz. 8. BGH WM 2022, 484 Tz. 8. BGH NJW 2022, 705 Tz. 11. Ahrens

§ 284

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

95 d) Bereits erfolgter Beweis. Ist über eine beweisbedürftige Tatsache schon Beweis erhoben worden und das Gericht von ihrem Vorliegen oder Nichtvorliegen überzeugt, darf ein weiterer darauf bezogener Beweisantrag nicht wegen der (vorläufigen) Überzeugungsbildung abgelehnt werden. Schlägt die Überzeugungsbildung fehl oder wird gar das Gegenteil der Tatsachenbehauptung als bewiesen betrachtet, kann der Beweisführer einen ergänzenden Beweisantrag stellen, um die (vorläufige) Überzeugung des Gerichts zu ändern.196 Sieht das Gericht eine Tatsache als erwiesen an, kann umgekehrt der Beweisgegner noch einen Gegenbeweis antreten. Eine Ablehnung weiterer Beweisanträge kommt nur in Betracht, wenn sie aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr zulässig sind; dann ist die Beweisaufnahme abgeschlossen und die Beweiswürdigung endgültig.

96 e) Unerheblichkeit der Tatsache. Der Begriff der Unerheblichkeit ist nicht zu verwechseln mit der Untauglichkeit bzw. Ungeeignetheit des Beweismittels. Die Unerheblichkeit betrifft die zu beweisende Tatsache selbst und ist eine regelmäßig bereits bei Schlüssigkeitsprüfung des Parteivortrags zu beantwortende Frage. Sie kann jedoch bei der Prüfung eines Beweisantrages auftreten, wenn die betreffende Tatsache als Indiztatsache zur Führung eines mittelbaren Beweises herangezogen wird. Der Antrag, die Indiztatsache mit Hilfe eines Beweises festzustellen, um von ihr auf die Haupttatsache schließen zu können, setzt eine Prüfung der Beweisschlüssigkeit voraus. Ist sie zu verneinen, ist ein Beweis der Indiztatsache unerheblich und der Antrag kann zurückgewiesen werden (dazu oben Rdn. 53).197

97 f) Ungeeignetheit des Beweismittels. Die Ungeeignetheit bzw Untauglichkeit eines Beweismittels stellt einen problematischen Ablehnungsgrund dar, weil einer solchen Einschätzung die Tendenz zu einer vorweggenommenen Beweiswürdigung innewohnt. Eine Beweisantizipation ist unzulässig (s. auch oben Rdn. 6).198 Deshalb kann von einer Ungeeignetheit nur in Ausnahmefällen ausgegangen werden, in denen offensichtlich und unzweifelhaft ist, dass der angebotene Beweis die erhofften Erkenntnisse nicht zulässt.199 Das ist nicht der Fall, wenn ein Zeuge von vornherein als unglaubwürdig eingestuft wird,200 das Zutreffen einer Behauptung höchst unwahrscheinlich, aber nicht kategorisch ausgeschlossen ist,201 oder es sich um einen Zeugen vom Hörensagen handelt.202 In Betracht kommen kann der Ablehnungsgrund, wenn nach Veränderung eines Augenscheinsobjekts ein Augenschein eingenommen werden soll oder wenn ein Sachverständigengutachten Befundtatsachen erheben soll, obwohl wegen Zeitablaufs eine tatsächliche Veränderung eingetreten ist.203 Ein Zeuge ist ein ungeeignetes Beweismittel, wenn die Beweisfrage ihrer Art nach nur durch einen Sachverständigen beantwortet werden kann.204

196 BGHZ 53, 245, 260; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 99. 197 Vgl. BGH NJW 1992, 2489, 2490. 198 BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007; BVerfG NJW 1993, 254, 255; BGH NJW 2019, 1809 Tz. 16; BGH Urt. v. 3.6.2008 – VI ZR 235/07 Tz. 15 (fachmedizin. Gutachten zu Schleudertrauma nach vorherigem biomechanischen Gutachten als vermeintlich nicht erkenntnisfördernd); BGH ZIP 2005, 28, 29 = MDR 2005, 164; BGH NJW-RR 2002, 1072, 1073; BGH NJW 2000, 3718, 3720; BGH NJW 1994, 1348, 1350; BGHZ 53, 245, 260; BAG NJW 2010, 104 Tz. 21. 199 BVerfG NJW 1993, 254, 255; BVerfG NJW 2009, 1585 Tz. 24; BGH NJW 1956, 1480; BGH DRiZ 1962, 167, 168; BGH NJW 2000, 2812, 2813; BGH WRP 2002, 1077, 1080; OLG Köln VersR 1973, 643. 200 Vgl. BGH ZZP 72 (1959) 198, 199 = VersR 1958, 847, 849; BGH FamRZ 1964, 150, 152; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 98. 201 BGH NJW 1951, 481, 482; BGH VersR 1962, 177, 178; BGH VersR 1960, 225, 226; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 98; Stein/Jonas/Thole23 § 284 Rdn. 63. 202 BGH NJW 2006, 3416, 3418 Tz. 21. 203 So in OLG Frankfurt ZIP 2008, 774, 777 (zur Sicherheitsarchitektur von Geldautomaten). 204 BGH NJW 2007, 2122, 2124; OLG Koblenz VersR 2010, 204, 205; VfGH Berlin VersR 2009, 564, 566. Ahrens

926

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 284

Von Untauglichkeit darf ausgegangen werden, wenn der Beweisantrag mit anerkannten na- 98 turgesetzlichen oder empirischen Erkenntnissen unvereinbar205 oder gar die behauptete Tatsache selbst wegen eines solchen Widerspruchs nicht möglich ist. Einen umstrittenen Fall der Ungeeignetheit stellt der Polygraphentest (Lügendetektortest) dar (dazu vor § 286 Teil B Rdn. 54 und § 402 Rdn. 67). Die Rechtsprechung hat ihn sowohl für das Strafverfahren206 als auch für das Zivilverfahren207 für untauglich erklärt.

g) Tatsächliche Hindernisse. Ein Beweisantrag kann zurückgewiesen werden, wenn ihm aus 99 tatsächlichen Gründen nicht entsprochen werden kann. Das ist vor allem vorstellbar, wenn das benannte Beweismittel nicht verfügbar bzw. nicht erreichbar ist. In diesen Fällen findet § 356 Anwendung. Von Unerreichbarkeit eines Zeugen darf das Gericht erst ausgehen, wenn es alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechende Bemühungen entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit beizubringen.208 Dies kann bei dauerndem Auslandsaufenthalt eines Zeugen der Fall sein, wenn eine kommissarische Vernehmung wegen besonderer Umstände (Beurteilung der persönlichen Glaubwürdigkeit) nicht in Betracht kommt und eine Vernehmung im Ausland unter Berücksichtigung weiterer, schon ausgeschöpfter Erkenntnismöglichkeiten sowie eines verhältnismäßig geringen Streitwertes nicht angezeigt ist.209 Ist ein im Ausland lebender Zeuge nicht bereit, vor dem inländischen Prozessgericht zu erscheinen und kommt es auf den persönlichen Eindruck an, ist zu prüfen, ob eine Vernehmung im Wege der Bild- und Tonübertragung in Betracht kommt, was nach dem Haager Beweisaufnahmeübereinkommen möglich ist.210 Ohne entsprechenden Versuch beruht die Annahme der Unerreichbarkeit des Zeugen auf einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG.211

h) Wahrunterstellung. Zweifelhaft ist, welche Bedeutung der aus § 244 Abs. 3 StPO übernom- 100 mene Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung hat. Eine Beweiserhebung wird aus Sicht der beweisbelasteten Partei überflüssig und damit unerheblich, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache zugunsten des Beweisbelasteten als wahr unterstellt wird. Dies haben die Rechtsprechung des BVerfG212 und des BGH213 auch für den Zivilprozess als möglich angesehen. Eine Wahrunterstellung soll aber nur dann möglich sein, wenn sie der Gegenpartei, die die betreffende Behauptung bestritten hat, nicht zum Nachteil gereicht.214 Das kann nur angenommen werden, wenn diese Wahrunterstellung eine Tatsache betrifft, die nicht beweisbedürftig oder die unerheblich215 ist. In diesen Fällen bedarf es aber keines Rückgriffs auf einen weiteren Ablehnungsgrund, sondern der Beweisantrag kann ohnehin zurückgewiesen werden. Zu Recht wird daher der Schluss gezogen, die Wahrunterstellung sei im Zivilprozess überflüssig.216

205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216

Söllner MDR 1988, 363 f. BGHSt 44, 308 = NJW 1999, 657, 658. BGH NJW 2003, 2527, 2528. BGH NJW 2006, 3416, 3418 Tz. 25 (bei Geltung der Untersuchungsmaxime im dortigen Verfahren). OLG Koblenz OLGR 2008, 362, 363. BGH MDR 2021, 1409 Tz. 23 (dort: USA-Aufenthalt). BGH MDR 2021, 1409 Tz. 10. BVerfG NJW 1992, 1875, 1877 (III 1); BVerfG NJW 1993, 254, 255. BGHZ 53, 245, 260; BGH VersR 2008, 382. BGHZ 53, 245, 260. So war die Beweislage wohl im Ausgangsverfahren zu BVerfG NJW 1992, 1875 (vgl. dort 1877 unter III 1). 150 Vgl. Bauer MDR 1994, 953, 955; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 101; Schneider ZZP 75 (1962) 173, 207 Fn. 119; Musielak/Stadler JuS 1979, 721, 724; Teplitzky JuS 1968, 71, 74. 927

Ahrens

§ 285

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

101 i) Erleichterte Ablehnung bei gerichtlichem Ermessen. Im Wesentlichen in zwei Ausnahmefällen kann das Gericht unter deutlich erleichterten Voraussetzungen einen Beweisantrag nach pflichtgemäßem Ermessen ablehnen. Dabei handelt es sich um den Sachverständigenbeweis, auf den das Gericht grundsätzlich verzichten kann, wenn es selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt, was es allerdings kritisch überprüfen muss (§ 402 Rdn. 49 f.). Ferner gestattet § 287 Abs. 1 Satz 2 das Absehen von einer beantragten Beweisaufnahme (dazu § 287 Rdn. 52 ff.).

102 j) Sonstige Gründe. Ein Beweisantrag muss abgelehnt werden, wenn er die Heranziehung eines in der Prozesssituation unzulässigen Beweismittels vorsieht, also etwa im Rahmen des Strengbeweises Beweismittel außerhalb der §§ 355 ff. benannt werden. Ferner dürfen Beweise nicht erhoben werden, die einem Beweiserhebungsverbot unterliegen oder die einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen.

X. Geheimverfahren, Beweisvereitelung 103 Das Geheimverfahren wird vor § 284 in Rdn. 47 ff. behandelt. Die Beweisvereitelung wird bei § 444 kommentiert.

§ 285 Verhandlung nach Beweisaufnahme (1) Über das Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Parteien unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln. (2) Ist die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozessgericht erfolgt, so haben die Parteien ihr Ergebnis auf Grund der Beweisverhandlungen vorzutragen.

Schrifttum Greger Zwischen Beweisaufnahme und Beweiswürdigung – (k)ein juristisches Niemandsland, MDR 2016, 1057; Schneider Verhandlung über das Beweisergebnis, MDR 2001, 781; Schneider Säumnis durch Nichtverhandeln, MDR 1992, 827; Schulz/Sticken Die Erörterung der richterlichen Beweiswürdigung mit den Parteien, MDR 2005, 1.

Übersicht I.

Sicherung der Unmittelbarkeit und der Münd1 lichkeit

II.

Einheit von Beweisaufnahme und Beweisver2 handlung

III.

Verzicht der Parteien, Säumnis

IV.

Verstoß gegen § 285

V.

Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder er8 suchten Richter

VI.

Protokollierung

7

9

5

I. Sicherung der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit 1 § 285 sorgt dafür, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, über das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht mündlich zu verhandeln. Gesichert werden damit die Grundsätze Ahrens https://doi.org/10.1515/9783110471168-039

928

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 285

der Mündlichkeit1 und der formellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Zugleich wird die Gewährung rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis praktiziert, die allerdings auch durch schriftsätzliche Stellungnahmen ermöglicht würde und deshalb nicht in § 285 verankert ist.2 Räumt das Gericht einen Schriftsatznachlass zur Stellungnahme zum Beweisergebnis ein, muss es fristgemäß erfolgten Vortrag berücksichtigen.3

II. Einheit von Beweisaufnahme und Beweisverhandlung Gemäß § 279 Abs. 3 ist der Sach- und Streitstand im Anschluss an die Beweisaufnahme erneut 2 mit den Parteien zu erörtern. Soweit bereits möglich – so die Fassung des § 279 Abs. 3 seit 2002 – ist das Ergebnis der Beweisaufnahme in die Erörterung einzubeziehen. Das Gericht muss seine endgültige Beweiswürdigung bei dieser Gelegenheit nicht offenbaren,4 hat aber auf für wesentlich erachtete Aspekte der Beweiswürdigung hinzuweisen, damit die Parteien ihr weiteres Prozessverhalten hinsichtlich der Aufklärung des Tatsachenstoffes darauf einstellen können.5 Über eine erste vorläufige Einschätzung hinausgehende „Schnellschüsse“, die bei der Urteilsabfassung überdacht und geändert werden, begründen Angriffsmöglichkeiten in der Berufungsinstanz (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 in Verb. mit § 139).6 Das Gericht hat den Parteien Gelegenheit zu geben, zum Beweiswert Stellung zu nehmen, etwaige Beweiseinreden7 zu erheben, neue Beweisanträge zu stellen,8 sich überraschende günstige Ergebnisse der Beweisaufnahme – gegebenenfalls konkludent – hilfsweise zu eigen zu machen9 oder bisher streitiges Vorbringen unstreitig zu stellen. Wird erneut in die Beweisaufnahme eingetreten, ist die Verhandlung über das Beweiser- 3 gebnis zu wiederholen.10 Ein Termin zur Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht ist gemäß § 370 Abs. 1 im Interesse der Verfahrenskonzentration zugleich zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung zu bestimmen, so dass bei Entscheidungsreife ein Urteil ergehen kann. In der Verhandlung über das Beweisergebnis müssen die früher gestellten Anträge nicht 4 wiederholt werden,11 auch wenn dies vielfach geschieht. In das Verhandlungsprotokoll ist aufzunehmen, dass die Parteien Gelegenheit zum Verhandeln hatten12 und das Gericht das Beweisergebnis mit ihnen erörtert hat.

III. Verzicht der Parteien, Säumnis Die Parteien können auf eine mündliche Verhandlung verzichten.13 Sie können stattdessen ihre 5 Stellungnahme auch schriftlich abgeben,14 haben darauf aber grundsätzlich keinen Anspruch.15 Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann es gebieten, eine Gelegenheit zur schriftli1 BGH VersR 1960, 321, 322. 2 A.A. BGHZ 63, 94, 95 = BGH NJW 1974, 2322. 3 BGH NJW 2019, 2477 Tz. 9. 4 Greger MDR 2016, 1057, 1058. Zur Rechtslage vor 2002 Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 2. 5 Strenger Gehrlein MDR 2003, 321, 423 (Zwischenberatung und Offenlegung des Beratungsergebnisses). 6 Vgl. Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 5. 7 Dazu BGH MDR 1958, 501. 8 BGH VersR 1960, 321, 322. 9 Vgl. BGH NJW 1991, 1541, 1542; BGH NJW 2001, 2177, 2178; BGH NJW 2006, 64, 65. 10 Vgl. die Verfahrensrüge in BGH NJW 1990, 121, 122. 11 BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2322; BGH NJW 2004, 1732. 12 BGH NJW 1990, 121, 122; BGH MDR 2001, 830. 13 BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2322; BGH NJW 2004, 1732. 14 BGH VersR 1960, 321, 322. 15 BGH NJW 1991, 1547, 1548 = MDR 1991, 343. 929

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§ 285

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

chen Stellungnahme einzuräumen, wenn die Komplexität der Beweisaufnahme dafür eine hinreichende Vorbereitung erfordert, etwa eine Informationsbeschaffung der nicht sachkundigen Partei zu einem mündlich erstatteten Sachverständigengutachten notwendig erscheinen lässt.16 Ist eine Partei im Beweisaufnahmetermin säumig, soll die Beweisaufnahme nach § 367 6 gleichwohl durchgeführt werden, soweit dies möglich ist. Anschließend kann auf Antrag ein Versäumnisurteil erlassen werden. Ein Fall der Säumnis ist nicht gegeben, wenn der Anwalt nach der Beweisaufnahme erklärt, er trete nicht mehr auf.17 Es kann daher ein kontradiktatorisches Urteil ergehen, auch wenn der Kläger ein Urteil nach Lage der Akten oder ein Versäumnisurteil beantragt.18 Wird eine Entscheidung nach Lage der Akten erlassen (§§ 251a, 331a), ist das Beweisergebnis zu verwerten.

IV. Verstoß gegen § 285 7 Verstößt das Gericht gegen § 285 Abs. 1 oder 2, handelt es sich um einen heilbaren (§ 295) Verfahrensfehler.19 Der nicht geheilte Verstoß kann mit der Revision gerügt werden (§ 556).20 Geht das Gericht nach einem Schriftsatznachlass im Einverständnis mit den Parteien ins schriftliche Verfahren über und zieht dann noch Urkunden zur Beweiswürdigung heran, die nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, liegt darin ein Verstoß gegen § 285. Die Rüge der damit verbundenen Verletzung rechtlichen Gehörs ist jedoch auch in der Berufungsinstanz nur beachtlich, wenn die Verletzung entscheidungserheblich war. Dazu muss regelmäßig vorgetragen werden, was im Rahmen einer Verhandlung zum Ergebnis der Beweisaufnahme vorgebracht worden wäre und dass nicht auszuschließen sei, dass der Vortrag zu einer anderen Beweiswürdigung geführt hätte.21

V. Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter 8 Findet die Beweisaufnahme ausnahmsweise22 nicht vor dem Prozessgericht statt, müssen die Parteien das Ergebnis dem Prozessgericht vortragen. Das betrifft sowohl Beweisaufnahmen vor dem beauftragten Richter (§§ 361, 375 Abs. 1 a) oder dem Rechtshilferichter (§ 362, § 157 GVG; § 364) als auch Beweisaufnahmen im selbständigen Beweisverfahren (§ 493). Vorgetragen wird das Ergebnis durch Aufnahme in einen Schriftsatz und anschließende mündliche Verhandlung mit Bezugnahme darauf 23 oder durch Beiziehung der Akten und mündliche Verhandlung.

VI. Protokollierung 9 Das Verhandlungsprotokoll muss enthalten, dass eine Verhandlung über das Beweisergebnis stattgefunden hat, ohne dass der Inhalt der Erörterung aufzuzeichnen ist.24 Wegen der Be-

16 BGH NJW 1982, 1335; BGH NJW 1984, 1823; BGH NJW 1988, 2302; BGH NJW 1991, 1547, 1548. Zum Vorgehen bei Erteilung eines rechtlichen Hinweises erst in der mündlichen Verhandlung BGH NJW-RR 2021, 249 Tz. 14. BGH NJW 1974, 2322. BGH NJW 1974, 2322; BGH NJW 2004, 1732 (dort: Entscheidung nach Lage der Akten). E. Schneider MDR 2001, 781, 782; a.A. MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 285 Rdn. 6. BGH VersR 1960, 321, 322; BGH MDR 2001, 781, 782. BGH NJW 2016, 2890 Tz. 17 ff.; ebenso Greger MDR 2016, 1057, 1059, 1060. BGH NJW 1960, 1252, 1253. BGH NJW 1972, 773, 774; OLG Hamm MDR 1992, 713. Greger MDR 2016, 1057, 1060.

17 18 19 20 21 22 23 24

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 286 A

weiskraft des Protokolls gemäß § 165 muss die Berichtigung einer unrichtigen Protokollierung beantragt werden (§ 164).

Vorbemerkung Vor § 286 Teil A Beweislast und Darlegungslast Schrifttum H.-J. Ahrens in: Egon Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2008, Die Verteilung der Beweislast, Schriftenreihe Versicherungsrecht Band 40, 2008; Arens Zur Problematik von non liquet-Entscheidungen, FS Müller-Freienfels (1986) 13; Arens Zur Beweislastproblematik im heutigen deutschen Produkthaftungsprozeß, ZZP 104 (1991) 123; Arnold Zu den Grenzen der Normentheorie – Die Beweislast bei non liquet über das Verstreichen von Anfechtungsfristen, AcP 209 (2009) 285; Arz, Arzthaftungsprozess – Darlegung und Beweisführung bei Hygieneverstößen, NJW 2021, 3004; Assmann Beweiserleichterungen und Beweislastumkehr zur Korrektur materiellen Rechts?, JbJZivilrechtswiss. 1994, 183; Baumgärtel Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996; Baumgärtel Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1 (2. Aufl. 1991), Band 2 (2. Aufl. 1999), Band 3 (1987), Band 4 (1988) Band 5 (1993); Baumgärtel Probleme der Beweislastverteilung in der Zwangsvollstreckung, FS Lücke (1997) 1; Baumgärtel Das Verhältnis von Beweislastumkehr und Umkehr der konkreten Beweisführungslast, FS Nakamura (1996) 41; Baumgärtel Das Wechselspiel der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozeß, GedS Bruns (1980) 93; Baumgärtel Gedanken der Beweislastverteilung bei der positiven Forderungsverletzung, FS Carnacini, Band II (1984) 913; Baumgärtel Die Beweislast im Zivilprozeß, FS Kralik (1986) 63; Baumgärtel Die Auswirkungen von Parteivereinbarungen auf die Beweislast, FS Fasching (1988) 67; Baumgärtel Die Befundsicherungspflicht, FS Walder (1994) 143; Baumgärtel/Wahrendorf Beweislast und Treu und Glauben, FS Rammos, Band I (1979) 41; Baumgärtel/Wittmann Die Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozeß, JA 1979, 113; Baumgärtel/Wittmann Zur Beweislastverteilung im Rahmen von § 823 BGB, FS Schäfer (1980) 13; Bayreuther „Quotenbeweis“ im Diskriminierungsrecht?, NJW 2009, 806; Belling/Riesenhuber Beweislastumkehr und Mitverschulden, ZZP 108 (1995) 455; Berg Die verwaltungsrechtliche Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt, 1980; Blomeyer Beweislast und Beweiswürdigung im Zivil- und Verwaltungsprozeß, Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, Band I Teil 2A, 1966; Born Ehebedingter Nachteil und Beweislast – Kurswechsel durch die Hintertür?, NJW 2010, 1793; Brandt/Brandes Die Beweislast für die Kausalität der Pflichtverletzung, VersR 1991, 1109; Broß Die Bedeutung der Beweislast im Zivilprozeß, JA 1979, 590; P. Bruns Beweislastverteilung bei missbräuchlicher Nutzung elektronischer Zahlungssysteme, MMR 1999, 19; Brunske Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994; Bülow Beweislast und Beweismaß im Recht der Europäischen Gemeinschaften, EWS 1997, 155; Büscher Das Regel-Ausnahme-Verhältnis und die sekundäre Darlegungslast bei der geschäftlichen Entscheidung des Verbrauchers, WRP 2019, 1249; Chiang Beweislast und Beweiserleichterungen bei der Haftung von Angehörigen der freien Berufe, 1999; Dieckmann Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bei Beratungsfehlern von Banken, WM 2011, 1153; Dubischar Grundsätze der Beweislastverteilung im Zivil- und Verwaltungsprozeß, JuS 1971, 385; Flaßhoff, Die Beweislastverteilung bei der Organhaftung, 2021; Foerster Beweislastverteilung und Einsichtsrecht bei Inanspruchnahme ausgeschiedener Organmitglieder, ZHR 176 (2012) 221; D. Franzki Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozeß, 1982; Friedl Beweislastverteilung unter Berücksichtigung des Effizienzkriterium, 2003; Gerhardt Beweisvereitelung im Zivilprozeßrecht, AcP 169, 289; Gmehling Die Beweisvereitelung bei Schäden aus Industrieimmissionen, 1989; Gottwald Grundprobleme der Beweislastverteilung, Jura 1980, 225; Gottwald Sonderregeln der Beweislastverteilung, Jura 1980, 303; Grootens/Egner Erklärung mit Nichtwissen – keine Informationsbeschaffungspflicht bei bloßer Gesamtschuldnerschaft, NJW 2019, 3182; Gsell Die Beweislast für den Inhalt der vertraglichen Einigung, AcP 2003, 119; Habscheid Beweislast und Beweismaß – ein kontinentaleuropäisch-angelsächsischer Rechtsvergleich, FS Baumgärtel (1990) 105; Hansen Beweislast und Beweiswürdigung im Versicherungsrecht, 1990; Harkem Zur Beweislastverteilung beim Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis, JZ 2002, 179; Heinemann Die Beweislastverteilung bei positiven Forderungsverletzungen, 1988; Heinemann Baustein anwaltlicher Berufshaftung: die Beweislast, NJW 1990, 2345; Heinrich Die Beweislast bei Rechtsgeschäften, 1996; Heinrich Zur Funktion der Beweislastnormen, FS Musielak (2003) 219; Hendricks Zivilprozessuale Geltendmachung von Widerrufs- und Unterlassungsansprüchen im Medienrecht, 2001, 98 ff.; Hirschfeld/Gerold, (K)eine Lösung der Beweisnot in Geschäftsleiterhaftungsfällen über Art. 15 DSGVO, ZIP 2021, 394; Kahl, Alternativen zur Beweislastentscheidung bei Beweisnot – Salomonische Urteile im deutschen Recht?, MDR 2021, 1107; Kargados Zur Beweislast bei der Haftung für Umweltschäden, FS Baumgärtel (1990) 187; Karner The Function of the Burden of Proof, in Koziol/Steininger (Hrsg.) Europe-

931 https://doi.org/10.1515/9783110471168-041

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Vor § 286 A

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

an Tort Law 2008, S. 68; Katzenmeier Arzthaftung, 2002; Kaufmann Die Beweislastproblematik im Arzthaftungsprozeß, 1984; Kegel Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nach überwiegender Wahrscheinlichkeit, FS Kronstein (1967) 321; Kemper Beweisprobleme im Wettbewerbsrecht, 1991; Kiethe Die Beweislastverteilung im Zivilverfahrensrecht, 1995; Klicka Die Beweislastverteilung im Zivilverfahrensrecht, 1995; Klöhn, Marktbetrug (Fraud on the Market), ZHR 178 (2014), 671, 706; M.-L. Köhler Beweislast im Kartellzivilprozess, 2022; Koller, Beweisfragen bei kapitalmarktrechtlichen Prozessen in Österreich, ZZP 133 (2020), 421; Krapoth Die Rechtsfolgen der Beweisvereitelung im Zivilprozeß, 1996; Kur Beweislast und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß, 1981; Kur Beweislast und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß, 1981; Lange Die Beweislast im Anwaltshaftungsprozess, 2002; Larenz Zur Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen, FS Hauß (1978) 225; Laufs Die Beweislast im Arzthaftungsprozeß, in: Laufs/Uhlenbruck Handbuch des Arztrechts, 2. Aufl. 1999 (§§ 107–111); Laumen Die „Beweiserleichterung bis zur Beweislastumkehr“ – Ein beweisrechtliches Phänomen, NJW 2002, 3739; Laumen Die konkrete Beweisführungslast im Gefüge von Beweislast und Beweiswürdigung, FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag (2015), S. 81; Laumen Die sekundäre Behauptungslast im Rahmen der Eigentumsvermutung, MDR 2016, 370; Laumen Die sekundäre Behauptungslast, MDR 2019, 193; Leipold Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, insbesondere bei Verweisungen zwischen verschiedenen Rechtsgebieten, 1966; Leipold Rezension des Werkes Reinecke, AcP 179 (1979) 502; Leipold Beweismaß und Beweislast im Zivilprozeß, 1985; Leipold Beweis und Beweislast im Umwelthaftungsprozeß, in: Leipold, Umweltschutz und Recht in Deutschland und Japan, 2000, 191; Leonhard Die Beweislast, 2. Aufl. 1926; Lepa Beweislast und Beweiswürdigung im Haftungsprozeß, 1988; Loritz Beweislastfragen bei strittigen Identitäten und Erklärungsinhalten in der digitalen Welt, FS Geimer II (2017), S. 409; Lüke Über die Beweislast im Zivil- und Verwaltungsprozeß, JZ 1966, 587; Mankowski Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestände des Internationalen Verbraucherprozess- und Verbrauchervertragsrechts, IPRax 2009, 474; Martis Aktuelle Entwicklungen im Kaufrecht – Die Beweisvermutung des § 476 BGB, MDR 2010, 841; Marx Gib mal loud – Parteivortrag „im grünen Bereich“, FS Meier-Beck, GRUR 2021, 288, 291; Meyke Plausibilitätskontrolle und Beweis, NJW 2000, 2230; G. Müller Beweislast und Beweisführung im Arzthaftungsprozeß, NJW 1997, 3049; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975; Musielak Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen, AcP 1976 (1976) 465; Musielak Gegenwartsprobleme der Beweislast, ZZP 100 (1987) 385; Musielak Die Beweislastregelung bei Zweifeln an der Prozeßfähigkeit, NJW 1997, 1736; Musielak Hilfen bei Beweisschwierigkeiten im Zivilprozeß, Festgabe BGH, Bd. III (2000) 194; Musielak/Stadler Grundfragen des Beweisrechts, 1984; Nierhaus Beweismaß und Beweislast, 1989; Nieva-Fenoll, Beweislast und Beweismaß: Zwei Anklänge an die Vergangenheit?, ZZP 134 (2021), 41; Nolte Betriebliche Dokumentation und Beweismittelvernichtung in amerikanisch-deutschen Wirtschaftsprozessen, 1996; Oberheim Beweiserleichterungen im Zivilprozeß, JuS 1996, 1111 und 1997, 61; Orfanidis Vertragsfreiheit und Beweislastumkehr im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, ZZP 121 (2008) 511; Paulus Die Beweisvereitelung in der Struktur des deutschen Zivilprozesses, AcP 197 (1997) 136; Pfeiffer Organwissen und Grenzen der sekundären Darlegungslast, ZIP 2017, 2077; Piper Darlegungs- und Beweisfragen im CMR-Prozeß, GS Helm (2001) 289; Prölss Die Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen, VersR 1964, 901; Prölss Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozeß, 1966; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983; Prölss Grundprobleme des Beweisrechts, JA 1983, 313; Prölss Beweiserleichterungen für den Geschädigten, Karlsruher Forum 1989, 3; Prölss Beweisprobleme im Arzthaftungsprozeß, FS 150 Jahre Landgericht Saarbrücken (1985) 257; Prölss Beweislast und Beweismaß, ZZP 123 (2010) 135; Raape Die Beweislast bei positiver Vertragsverletzung, AcP 147 (1941) 217; Reinecke Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht als rechtpolitische Regelungsaufgabe, 1976; Reinhardt Die Umkehr der Beweislast aus verfassungsrechtlicher Sicht, NJW 1994, 93; Rieder Sekundäre Darlegungs- und Beweislast im Schiedsverfahren?, FS Geimer II (2017), S. 557; Rohlfing Die Darlegungs- und Beweislast beim amtshaftungsrechtlichen Verweisungsprivileg, MDR 2010, 237; Rosenberg Die Beweislast auf der Grundlage des BGB und der ZPO, 5. Aufl. 1965; H. Roth Beweismaß und Beweislast bei der Verletzung von bankvertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten, ZHR 154 (1990) 513; Sautter Beweiserleichterungen und Auskunftsansprüche im Umwelthaftungsrecht, 1996; Schaub Sekundäre Darlegungslast und Interessenabwägung beim Filesharing über den Familienanschluss, NJW 2018, 17; Scheffen Beweislastfragen bei Sportunfällen, in: Beweisprobleme in der Sportrechtsprechung, Schriftenreihe des Württembergischen Fußballverbandes, 1984; Scherpe Alleviations of Proof in German and English Civil Evidence, RabelsZ 80 (2016), 888; Schlemmer/Schulte Beweislast und Grundgesetz, 1997; Schmid Beweislast beim Brand im Mietobjekt, VersR 2010, 43; Schmid/Hopperdietzel Darlegungs- und Beweislasten im Reiseprozess, NJW 2010, 1262; Schmidt E. Die Beweislast in Zivilsachen – Funktionen und Verteilungsregeln, JuS 2003, 1007; Scholz, Darlegungsund Beweislast bei der Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen, ZZP 133 (2020), 491; Schwab Zur Abkehr moderner Beweislastlehren von der Normentheorie, FS Bruns (1978) 505; Sesing/Eusterfeldhaus Darlegungs- und Beweislastverteilung in Filesharing-Fällen, MMR 2016, 376; Spickhoff Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, 283 ff.; Stackmann Probleme mit der Fiktion – Die Feststellung der Kausalität von Beratungsfehlern, NJW 2009, 3265; Steffen Beweislasten für den Arzt und den Produzenten aus ihren Aufgaben zur Befundsicherung, FS Brandner (1996) 327;

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932

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 286 A

Stieper Der Beweis negativer Tatsachen, insbesondere der Neuheit von Immaterialgütern im Verletzungsprozess, ZZP 123 (2010) 27; Stoll Die Beweislastverteilung bei positiven Vertragsverletzungen, FS v. Hippel (1967) 517; Stoll Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, AcP 176 (1976) 145; Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976; Stürner Die Informationsbeschaffung im Zivilprozess, FS Vollkommer (2006) 2001; Stürner Beweislastverteilung und Beweisführungslast in einem harmonisierten europäischen Zivilprozess, FS Stoll (2001) 691; Taupitz Prozessuale Folgen der „vorzeitigen“ Vernichtung von Krankenunterlagen, ZZP 100 (1987) 287; Ungewitter Zur Darlegungs- und Beweislast bei der verlängerten Verjährungsfrist nach § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB, VersR 2010, 454; Wacke Zur Behauptungs- und Beweislast des Beklagten für den Einwand der Schenkung, ZZP 114 (2001) 77; Wahrendorf Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, 1976; H. Weber Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, 1997, 211 ff.; H. Weber Die Beweislast im Arbeitsrecht, RdA 1999, 107; R. Weber Muß im Arzthaftungsrecht der Arzt seine Schuldlosigkeit beweisen? NJW 1997, 761; Ziegler Der plausible Entscheidungskonflikt im Rahmen rechtmäßigen Alternativverhaltens, VersR 2021, 1271.

Übersicht I. 1. 2. 3.

4. 5.

6.

7.

Notwendigkeit und Wirkung objektiver Beweislastregeln Unaufklärbarkeit einer streitigen Tatsache (Be1 weislosigkeit) Entscheidungszwang trotz Beweislosig3 keit Beweislastregeln als Entscheidungsnormen a) Selbständiger Charakter der Beweislastnor5 men 7 b) Dogmatische Deutungen c) Zuordnung zum materiellen Recht oder 11 zum Prozessrecht, IPR Zuweisung des Nachteils der Unaufklärbar13 keit Generell-abstrakte Beweislastregeln 15 a) Normcharakter b) Mehrdeutigkeit der Einordnung als „Be18 weiserleichterung“ Abgrenzung zur subjektiven Beweislast (Beweisführungslast) 21 a) Aktivitätsdruck auf die Parteien b) Gleichgerichtetheit von objektiver und sub24 jektiver Beweislast 25 c) Weitere prozessuale Folgen d) Abstrakte und konkrete Beweisführungs27 last Parteiverhaltensunabhängige Beweislastwir28 kung 30

II.

Grundregel der Beweislastverteilung

III. 1.

Verteilung der Darlegungslast Begrifflichkeiten a) Objektive und subjektive Kompo35 nente b) Substantiierungslast (konkrete Darlegungs40 last) c) Sekundäre Darlegungslast/substantiiertes 45 Bestreiten 51 Grundregel

2.

933

3. 4. 5. 6.

Darlegungslastnormen als dogmatischer Erklärungsgrund 52 Eigenständige Aufgaben und Wirkungen der 53 Darlegungslast Schwierigkeiten der Prozessstoffbeschaffung als 56 Abweichungsgrund Spaltung von Beweislast und Darlegungslast 57 a) Scheinbar abweichende Verteilung 59 b) Sekundäre Darlegungslast 62 c) Dokumentationspflichten

IV. 1. 2.

Gesetzliche Beweislastregeln Ausdrückliche Formulierungen Gleichgerichtete Vermutungen

V. 1.

Beweislastermittlung durch Auslegung Wertende Zergliederung des Tatbestandes 72 a) Grundregel als Ausgangspunkt b) Rechtsvernichtende und rechtshemmende 74 Tatbestandsmerkmale c) Rechtshindernde Tatbestandsmerk78 male Sprachliche Fassung der Rechtsnorm: RegelAusnahme-Schema 81 a) Wortlaut, Satzkonstruktion b) Unzuverlässigkeit von Negativformulierun84 gen Das Versagen alleiniger Wortlautinterpretation, 86 Interpretationsmethoden Wertende Ermittlung von Regeltatbestand und Ausnahme a) Wertungsschichten der Anspruchsnor89 men b) Wertungsschichtenwechsel innerhalb des98 selben Tatbestandsmerkmals Gesetzesauslegung und Rechtsfortbil103 dung

2.

3. 4.

5.

VI.

65 67

Verfassungsrechtliche und gemeinschaftsrechtliche Anforderungen

Ahrens

Vor § 286 A

1.

2.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Verfassungsrechtliche Vorgaben a) Mangelnde Aussagekraft der Verfas104 sung 106 b) Effektiver Rechtsschutz c) Waffengleichheit, faires Verfahren 111 Unionsrecht

107

VII. Sachgründe der Beweislastverteilung 114 1. Bedeutung der Kriterien 2. Prozessrechtliche Kriterien 117 a) Angriff contra status quo-Schutz 119 b) Wahrscheinlichkeit c) Zugang zum Tatsachenstoff, Beweisnähe, 122 Beweisnot 125 d) Gefahrenbereichslehre 131 e) Negativbeweis 135 f) Parteistellung 3. Materiellrechtliche Kriterien a) Förderung materiellrechtlicher Zielsetzun137 gen b) Verkehrsschutz, Erleichterung des Rechts138 verkehrs 139 c) Gefahrerhöhung d) Grobe Berufspflichtverletzungen: Prävention, Kompensation des Beweisrisikos, Billig140 keit e) Verantwortung für einen räumlich-gegen142 ständlichen Bereich 143 4. Ökonomische Kriterien 5. Umkehr der Beweislast durch Rechtsfortbil144 dung 148 6. Beweislastverträge VIII. Beweislastverteilung in ausgewählten Rechtsgebieten 1. Beweislastumkehr für Verkehrspflichtverletzun151 gen 2. Die Beweislastverteilung nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB a) Aufhebung des Gleichlaufs von Darle157 gungs- und Beweislast? b) Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene 159 Pflichtverletzungen 169 c) § 21 Abs. 2 S. 2 AGG 3. Aufklärungs- und Beratungsfehler: Hypothetische Reaktion auf pflichtgemäßes Verhalten a) Beweis der Reaktion des Aufklärungsadres170 saten b) Antworten der Rechtsprechung 171 aa) Naheliegende Entscheidung bb) Offene Entscheidungssituation mit 174 Handlungsalternativen 4. Sonstige Einzelfälle 176 a) Allgemeines b) BGB

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c) d)

e) f)

aa) Wirksamer Vertragsschluss, Auslegung (1) Geschäftsfähigkeit/ 177 Vollmacht (2) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit 178 von Rechtsgeschäften (3) Abschluss und Inhalt von 180 Rechtsgeschäften (4) Vertrags- und Testamentsausle182 gung 183 (5) Verjährung 184 bb) Allgemeines Schuldrecht cc) Vertragliche Schuldverhältnisse 187 (1) Kauf 189 (2) Miete, Pacht (3) Werkvertrag/ 191 Reiseveranstaltung 193 (4) Darlehen/Sparkonto 194 (5) Auftrag. GoA 195 dd) Bereicherungsrecht ee) Haftungsrecht 196 (1) Rechtliche Berater (2) Arzthaftung, Heimbetreu198 ung 206 (3) Produkthaftung 208 (4) Umwelthaftung (5) Sonstige Fälle des allgemeinen 209 Deliktsrechts 216 (6) Rückgriffsansprüche (7) Sonderdeliktsrecht (Verletzung geistigen und gewerblichen Ei217 gentums) 217a ff) Sachenrecht 218 gg) Familienrecht 219 hh) Erbrecht Wettbewerbs- und Markenrecht, Kartell220 recht Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht 223 aa) HGB/Transportrecht 224 bb) AktG/GmbH 226 cc) GenG 227 dd) InsO 228c Internet/Filesharing Kapitalmarktrecht, Kapitalanlagerecht 229 aa) Allgemeines bb) Aufklärungsfehler 230 (1) Problemstellung (2) Differenzierung nach Fallgrup231 pen (3) Aufklärungspflichten von Fi234 nanzdienstleistern (4) Informationspflichten der Emittenten gegenüber Ersterwerbern 237 (Prospekthaftung)

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

(5)

Informationspflichten der Emittenten gegenüber Sekundär240 marktteilnehmern

g) h)

243 AGG Telekommunikation

Vor § 286 A

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I. Notwendigkeit und Wirkung objektiver Beweislastregeln 1. Unaufklärbarkeit einer streitigen Tatsache (Beweislosigkeit) Die Beweislast betrifft die gescheiterte Feststellung einer entscheidungsrelevanten Tatsa- 1 che. Sie bestimmt das weitere Vorgehen, wenn das Gericht sich von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung nicht hat überzeugen können.1 Die Unaufklärbarkeit kann erst festgestellt werden, wenn sämtliche Möglichkeiten der Aufklärung und der Überzeugungsfindung ausgeschöpft worden, insbesondere alle prozessual zulässigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind.2 Das non-liquet, wie diese Entscheidungssituation genannt wird, kennzeichnet das Scheitern der Bemühungen um Sachverhaltsaufklärung. Die Unaufklärbarkeit wird außerhalb des Beweisrechts überwunden, wenn sich die begehr- 2 te Rechtsfolge zugleich auf ein Vorbringen der Gegenpartei stützen lässt, das sich die beweisbelastete Partei hilfsweise – ausdrücklich oder konkludent – zu eigen macht.3

2. Entscheidungszwang trotz Beweislosigkeit Der Richter darf der Sachentscheidung des Rechtsstreits auch dann nicht ausweichen, wenn er 3 entscheidungsrelevante Tatsachen nicht sicher hat aufklären können.4 Die gescheiterte Feststellung zu einer Tatsachenbehauptung entbindet ihn nicht davon, der Klage stattzugeben oder sie abzuweisen und damit für eine Entscheidung zu sorgen, die in materielle Rechtskraft erwachsen kann.5 Die Argumente gegen eine Entscheidungsverweigerung reichen von der Vereitelung 4 der primären Zwecke eines jeden Prozesses wie der Gewährleistung von Rechtsfrieden und der Verhinderung der Rechtsdurchsetzung im Wege der Selbstjustiz über verfassungsrechtliche Prinzipien, insbesondere den Justizgewährungsanspruch, bis hin zu Art. 6 Abs. 1 EMRK.6 Dürfte das Gericht die Entscheidung im Falle eines non-liquet verweigern, weil es sowohl die Wahrheit als auch die Unwahrheit entscheidungsrelevanter Tatsachenbehauptungen für möglich hält, wäre eine erneute Auseinandersetzung zu einem späteren Zeitpunkt möglich, eine Klärung der rechtlichen Streitfragen jedoch nach wie vor ungewiss. Die Pflicht zur Entscheidung des Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass sich das Gericht zu einer Überzeugung hinsichtlich des tatsächlichen Geschehens durchzuringen und damit die tatsächlichen Unklarheiten zu beseitigen hat.7

Vgl. Rosenberg Beweislast5 2. BGH NJW 2019, 2169 Tz. 19. Prütting Gegenwartsprobleme, 143 f. Prütting Gegenwartsprobleme, 124 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 96; Stein/Jonas/Schumann ZPO, 20. Aufl. (1979) Einl. Rdn. 12. 5 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 125. 6 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 124 m.w.N. Dem von Prütting u.a. genannten Art. 10 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte dürfte dies allerdings nicht zu entnehmen sein, da diese Regelung im Gegensatz zu Art. 6 Abs. 1 EMRK lediglich verlangt, dass jedermann ein gerechtes und öffentliches Verfahren vor einem unparteiischen Gericht offen steht, nicht aber, dass dieses Gericht unter allen Umständen auch zu entscheiden hat. 7 Zu dieser früher vereinzelt vertretenen Auffassung Prütting Gegenwartsprobleme, 121 f.

1 2 3 4

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Vor § 286 A

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

3. Beweislastregeln als Entscheidungsnormen 5 a) Selbständiger Charakter der Beweislastnormen. Der Zustand der Beweislosigkeit wird durch Beweislastregeln überwunden. Sie stellen eine besondere normative Grundlage für die Sachentscheidung dar.8 Wer danach das Risiko der Unaufklärbarkeit trägt, verliert den Prozess. Beweislastregeln (Beweislastnormen) sind Entscheidungsnormen, die als Ergänzungssätze zu dem anzuwendenden Gesetzestatbestand hinzutreten.9 Wie deren Wirkung dogmatisch zu erklären ist, ist umstritten. Eindeutig ist nur, dass die beweisbelastete Partei den Prozess verlieren muss. Überwunden ist die Vorstellung, die Rechtsfolge des anzuwendenden Tatbestandes knüp6 fe an dessen Beweisbarkeit statt an das objektive Vorliegen der dafür benötigten Tatsachen an.10 Das materielle Recht besteht unabhängig von der Beweisbarkeit der Tatbestandsvoraussetzungen.

7 b) Dogmatische Deutungen. Geklärt ist, dass auf Grund oder mittels einer Beweislastnorm nicht eine Feststellung über die zu beweisende Tatsache getroffen wird.11 Auch spricht die Norm nicht selbständig die Rechtsfolge des anzuwendenden Tatbestandes aus.12 Es bedarf einer anderen Deutung, wie materielles Recht und Beweislastentscheidung miteinander verknüpft sind. Rosenberg sah in der Regel eine spezielle Norm, die an die Stelle der primär streitent8 scheidenden Norm tritt und daher der darin enthaltene Rechtsbefehl keine Wirkung entfalte. Die Anwendung materieller Rechtsnormen setze voraus, dass deren Tatsachengrundlage positiv geklärt ist. Der richterlichen Überzeugung vom Nichtbestehen der Tatsachen sei der richterliche Zweifel über die Existenz der Tatsachen gleichzustellen.13 In der Begründung der Gleichstellung ist eine der Schwächen der Rechtsanwendungstheorie gesehen worden.14 Ein ungeklärter Sachverhalt kann nicht unter die anzuwendende Norm subsumiert werden.15 Allerdings können die Rechtsfolgen gleichgestellt werden. Für die weiteren Wirkungen ist aber zu unterscheiden, ob der Aufklärungszweifel ein rechtsbegründendes oder ein rechtshinderndes Merkmal betrifft. Den Rechtsnormcharakter verneint Prütting und spricht selbst von „Operationsregeln“.16 Am ehesten wird man darin eine auf den anzuwendenden Rechtssatz bezogene Metanorm sehen können.17 Heute hat sich – bei leichten Unterschieden der Begründung – die Sichtweise durchgesetzt, 9 dass die Beweislastnorm die Unwahrheit der zu beweisenden Tatsachenbehauptung fingiert und damit die Grundlage zur Anwendung des rechtserheblichen Tatbestandsmerkmals schafft.18 Auf den fingierten Sachverhalt kann die streitentscheidende Norm in gleicher Weise angewandt werden, wie auf einen zur Überzeugung des Gerichts bewiesenen Sachverhalt. Damit wird das non-liquet zwar nicht beseitigt, wohl aber zum Zwecke der Normanwendung für die streitentscheidende Norm kaschiert.

8 Prütting Gegenwartsprobleme, 152; Leipold Beweislastregeln, 22, 34; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 96. 9 Prütting Gegenwartsprobleme, 173. 10 Leipold Beweislastregeln, 22 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 145 ff. 11 Prütting Gegenwartsprobleme, 152. 12 Prütting Gegenwartsprobleme, 153. 13 Rosenberg Beweislast5 12, 14. Zur Deutung der Auffassung von Rosenberg Leipold Beweislastregeln, 31, 33. 14 Dazu Prütting Gegenwartsprobleme, 150 f. 15 Musielak Grundlagen der Beweislast, 3, 19. 16 Prütting Gegenwartsprobleme, 172. 17 Arnold AcP 209 (2009) 285, 291. 18 Musielak Grundlagen der Beweislast, 24 f.; Leipold Beweislastregeln, 65 f.; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 109; Prütting Gegenwartsprobleme, 154, 167 f. Ahrens

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Die Fiktion hat nur Wirkung für das betreffende Merkmal in Anbetracht der betreffenden 10 Rechtsnorm. Die Tatsachen werden also nicht für den gesamten Rechtsstreit fingiert. Bei der Anwendung einer weiteren Norm, die dieselbe Sachfrage in Bezug nimmt, kann die Beweislast anders zu verteilen und somit eine entgegengesetzte Fiktion vorzunehmen sein.19 Die Fiktion kann je nach konkreter Beweislastverteilung eine negative oder eine positive Folge auslösen.20 So bedeutet die Nichterweislichkeit der Bösgläubigkeit bei § 932 BGB, dass von einem gutgläubigen Erwerb auszugehen ist. Ebenso kann auf der Grundlage einer gesetzlichen Tatsachenvermutung ein ungeklärtes Merkmal positiv vermutet werden.

c) Zuordnung zum materiellen Recht oder zum Prozessrecht, IPR. Streitig ist, ob Beweis- 11 lastnormen dem materiellen Recht oder dem Prozessrecht zuzuordnen sind, oder ob sie gar einer dritten Kategorie angehören.21 Von einer generellen Aussage dürfen Rechtsfolgen nicht abhängig gemacht werden. Auswirkungen zeigen sich im Einzelfall bei der Zuordnung zum Bundesrecht oder zum Landesrecht für Fragen der Gesetzgebungszuständigkeit und der Revisibilität, bei der Rechtswahlmöglichkeit im IPR bzw. IZPR oder bei Beurteilung der Wirksamkeit einer Beweislastvereinbarung (dazu unten Rdn. 148f und § 286 Rdn. 46). Zu befürworten ist die Qualifizierung als akzessorische Norm des anzuwendenden Rechtssatzes.22 Für außervertragliche Schuldverhältnisse regelt die VO (EG) Nr. 864/2007 vom 11.7.2007 12 („ROM II-Verordnung“),23 dass das anzuwendende materielle Recht über die Verteilung der Beweislast und die Anwendung gesetzliche Vermutungen entscheidet. Demgegenüber bestimmt Art. 22 Abs. 2, dass sich der Beweis einer Rechtshandlung nach der lex fori richtet. 4. Zuweisung des Nachteils der Unaufklärbarkeit Unmittelbare Aufgabe der Entscheidungsnorm ist die Bewältigung der Beweislosigkeit durch 13 Zuweisung des Nachteils der Unaufklärbarkeit einer Tatsache. Wer diesen Nachteil zu tragen hat, trägt damit die objektive Beweislast, die häufig auch Feststellungslast oder materielle Beweislast genannt wird. Unerheblich ist dafür, ob für das Verfahren der Verhandlungsgrundsatz (Beibringungsgrundsatz) oder der Untersuchungsgrundsatz gilt. Terminologisch verkürzt wird häufig nur von „Beweislast“ gesprochen; gemeint ist dann in der Regel die objektive Beweislast (zur gleichzeitigen Inbezugnahme der Darlegungslast unten Rdn. 51). Die objektive Beweislast betrifft Tatsachen, nicht aber Rechtsfragen. Darauf bezogene 14 Kognitionsvorgänge greifen ineinander, sind aber zu unterscheiden. So ist die normative Auslegung des Inhalts einer Willenserklärung eine Rechtsfrage.24 Für sie kann es jedoch darauf ankommen, zuvor streitiges Auslegungsmaterial aufzuklären, das für die Auslegungsbeurteilung heranzuziehen ist.25 Die Bewertung eines Verhaltens als sorgfaltswidrig, also als Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, ist eine Rechtsfrage, deren Entscheidung aber bei mangelnder eigener Sachkunde des Richters eine tatsächliche Aufklärung vorauszugehen hat, welches Verhalten im Umgang mit der Gefahrenlage unter Fachleuten als üblich angesehen wird (s. auch § 286 Rdn. 41).

19 Musielak Grundlagen der Beweislast, 25. 20 Leipold Beweislastregeln, 65 f.; Musielak Grundlagen, 22; Prütting Gegenwartsprobleme, 168 f. 21 Vgl. dazu Leipold Beweislastregeln, 72 ff.; Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 119 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 175 ff.; Rosenberg Beweislast5 77 ff.; Blomeyer Gutachten 46. DJT 1966, S. A 10. Von Ergänzungsnorm spricht Prütting Gegenwartsprobleme, 178. ABl. EU v. 31.7.2007 Nr. L 199 S. 40. BGH NJW 1984, 721, 722; BGHZ 20, 109, 111. BGH NJW 1984, 721, 722.

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5. Generell-abstrakte Beweislastregeln 15 a) Normcharakter. Beweislastregeln sind generell-abstrakte Normen.26 Daran ist gegenüber der Floskel von der „Beweiserleichterung bis hin zu Beweislastumkehr“ festzuhalten. Diese Formel könnte dahin missverstanden werden, als käme es auf Einzelfallgerechtigkeit in Abhängigkeit von Sachverhaltsgegebenheiten des Streitfalles an. Bei rechtem Verständnis zählt die Formel hingegen nur in vergröberter Weise mögliche Rechtsfolgeanordnungen innerhalb des Beweisrechts auf. Individuelle Beweisschwierigkeiten oder die soziale Lage einer Prozesspartei im Einzelfall berechtigten nicht zu einer Beweislastverschiebung.27 Dies gilt auch bei der Umsetzung von Unionsrecht. Die Richtlinie über unlautere Geschäfts16 praktiken,28 die in das UWG eingearbeitet worden ist, enthält in ihrem Art. 12 lit. a Vorgaben für das Beweisrecht. Für Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit Geschäftspraktiken soll eine Beweislastumkehr stattfinden, wenn dies „unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Gewerbetreibenden und anderer Verfahrensbeteiligter im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint“. Eine derartige Offenheit der Bewertung ist nur akzeptabel, weil dem nationalen Gesetzgeber Regelungsspielraum gegeben werden soll. Die Bezugnahme auf Einzelfallumstände darf im Übrigen nicht als Variabilität für den jeweiligen Streitfall verstanden werden, sondern muss als Hinweis auf die Notwendigkeit abstrakter Kriterien für vertypte Lebenssachverhalte begriffen werden. 17 Da Beweislastnormen Rechtsnormcharakter haben, unterstehen sie in gleicher Weise revisionsrechtlicher Überprüfung, wie diejenige Norm, deren Anwendung von der festzustellenden Tatsache abhängt. Es gibt kein „Ermessen“ des Tatrichters bei der Anwendung von Beweislastregeln.29 Im Interesse der Rechtssicherheit und der Gleichheit der Rechtsanwendung darf die Beweislast nicht von Umständen des Einzelfalles abhängen.30

18 b) Mehrdeutigkeit der Einordnung als „Beweiserleichterung“. Die Zuweisung der Beweislast an eine Prozesspartei bedeutet eine Entlastung für die davon befreite Gegenpartei. Insoweit wird der Gegenpartei eine Beweiserleichterung gewährt. Beweiserleichterungen können aber auch andere Inhalte haben. Von Beweiserleichterungen wird auch gesprochen, wenn einer Partei im Prozessstadium 19 vor einer eventuellen Beweiserhebung Erleichterungen gewährt werden, nämlich bei der Darlegung des Tatsachenstoffs. Um Beweiserleichterungen im Wortsinne geht es schließlich, wenn im Stadium der Beweiswürdigung die Überzeugungsbildung durch richterrechtliche Beweisregeln gelenkt wird. Tatrichterliche Abweichungen von standardisiert zu würdigender Lebenserfahrung können für prozesswidrig erklärt werden. Darum handelt es sich bei der Figur des Anscheinsbeweises (dazu § 286 Rdn. 48 f., Rdn. 65 ff.). Die Überzeugungsbildung ist ferner betroffen, wenn das Beweismaß herabgesetzt wird, 20 indem etwa überwiegende Wahrscheinlichkeit anstelle voller Überzeugung für ausreichend erklärt wird (dazu § 287 Rdn. 49).31 Aus der Existenz von Sonderregeln über abgestufte Abschwächungen des Regelbeweismaßes (z.B. in § 287) ergibt sich, dass sich das Regelbeweismaß nicht

26 Vgl. BGHZ (VI. ZS) 159, 48, 55 = NJW 2004, 2011, 2013 = VersR 2004, 909, 911; BGHZ (IX. ZS) 123, 311, 315 („grundsätzlich normbezogene Beweislastumkehr“); s. auch BVerfG NJW 1979, 1925: „Dies will nicht besagen, dass Beweislastnormen nicht generell im voraus bestimmt, sondern in jeder Prozesslage erst zu erstellen wären“. 27 Leipold AcP 179 (1979) 502; G. Reinecke Die Beweislastverteilung, 88 f., 190. 28 ABl. EU Nr. L 149 v. 11.6.2005 S. 22. 29 Vgl. BGHZ 159, 48, 55. 30 Vgl. Laumen NJW 2002, 3739, 3741; Leipold Beweismaß, 21, 25 f.; Katzenmeier Arzthaftung, 468 f. 31 Dafür: Kegel FS Kronstein, 321 ff.; Bruns Zivilprozessrecht2 245 ff., Ekelöf ZZP 75 (1962) 289, 298, 301; Maassen Beweisprobleme im Schadensersatzrecht, 54 f., 153 ff. Ahrens

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mit bloßer Wahrscheinlichkeit begnügen darf.32 Zwischen der Entscheidung in Anwendung einer Beweismaßerleichterung und auf Grund einer Beweislastregel gibt es keinen gleitenden Übergang.33 Das Beweismaß beeinflusst die Überzeugungsbildung und deren Ergebnis (bewiesen, widerlegt), während die Beweislast für das non liquet einschlägig ist. Umgekehrt darf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht durch übersteigerte Anforderungen an das Beweismaß unterlaufen werden.34

6. Abgrenzung zur subjektiven Beweislast (Beweisführungslast) a) Aktivitätsdruck auf die Parteien. Von der objektiven Beweislast zu unterscheiden ist die 21 subjektive Beweislast, auch Beweisführungslast oder formelle Beweislast genannt. In Verfahren, die der Verhandlungsmaxime unterstellt sind, ist die beweisbelastete Partei gezwungen, durch das Benennen von Beweismitteln und durch sonstige Beiträge des Sachvortrags den Eintritt der Beweislosigkeit und damit des Prozessverlustes zu vermeiden. Die nachteilige Folge des Prozessverlustes ist keine eigenständige Folge der Untätigkeit. Sie kann trotz Aktivität der Partei eintreten, wenn der Beweisversuch fehlschlägt. Die Folge des Prozessverlustes ergibt sich in Verfahren mit Verhandlungsmaxime 22 zwangsläufig aus der objektiven Beweislast. In Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz, insbesondere solchen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (s. § 26 FamFG), ist die Folge nicht unausweichlich, weil das Gericht von für die Partei günstigen Tatsachen auch auf anderem Wege, insbesondere durch Ermittlungen von Amts wegen, Kenntnis nehmen kann. Wegen der auch in diesen Verfahren bestehenden Motivation der Parteien, die Tatsachenfeststellung zu ihren Gunsten durch eigenes Tätigwerden zu beeinflussen sowie zu verhindern, dass das Gericht mangels Verfügbarkeit geeigneter Beweismittel nicht zu der betreffenden Überzeugung gelangt, handelt es sich um eine der Beweisführungslast vergleichbare Last.35 Soweit Prozessvoraussetzungen von Amts wegen durch Freibeweis aufzuklären sind 23 (§ 284 Rdn. 48), etwa die Prozessfähigkeit einer Partei, soll die betroffene Partei keine Beweisführungslast treffen.36 Dem ist zu widersprechen. Soll etwa ein Sachverständigengutachten über den Geisteszustand einer Partei eingeholt werden, kann die Partei dies durch Nichteinzahlung eines Kostenvorschusses verhindern. b) Gleichgerichtetheit von objektiver und subjektiver Beweislast. Die subjektive Beweis- 24 last wird bestimmt durch die von der objektiven Beweislast in Aussicht gestellte nachteilige Konsequenz der Beweislosigkeit: Diejenige Partei, die im Falle der Untätigkeit auf Grund der objektiven Beweislast unterliegen würde, trägt die subjektive Beweislast, so dass beide grundsätzlich gleichgerichtet sind. Wegen dieser Verknüpfung ist die subjektive Beweislast ebenfalls bereits zu Beginn des Verfahrens abstrakt und generell festgelegt.37 Dies ist auch notwendig, da verschiedene gesetzliche Vorschriften an diese anknüpfen, insbesondere im Rahmen der Parteivernehmung (vgl. §§ 445 Abs. 1, 447, 448); s. dazu auch nachfolgend Rdn. 26.

32 Prütting Gegenwartsprobleme, 79 ff. (mit Nachweis zahlreicher einschlägiger Normen, S. 80–83); Walter Freie Beweiswürdigung, 174 ff.; Spickhoff Gesetzesverstoß, 287. 33 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 66 f., 93; Prütting ZZP 123 (2010) 135, 142 (gegen Motsch). 34 OLG Saarbrücken NJW-RR 2012, 356, 357. 35 Musielak Grundlagen der Beweislast, 38 f. Ohne diese Differenzierung Musielak/Voit/Foerste19 § 286 Rdn. 33. 36 BGH NJW 1996, 1059, 1060; ablehnend Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 116 Rdn. 4. 37 MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 102. 939

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25 c) Weitere prozessuale Folgen. Die subjektive Beweislast hat rechtliche Auswirkungen über den Umstand hinaus, dass die beweisbelastete Partei zum Tätigwerden veranlasst wird. Kostenvorschüsse für die Beweiserhebung sind von der beweisbelasteten Partei einzufordern. Adressat richterlicher Hinweise gemäß § 139 Abs. 1, die sich auf die Beweisführung beziehen, ist in erster Linie die beweisbelastete Partei.38 Nach h.M. ist ein Gegenbeweis nicht zu erheben, solange die beweisbelastete Partei für die von ihr aufgestellten Behauptungen keinen (Zeugen-)Beweis angeboten hat.39 Im Urkundenprozess wird die Klage bei Nichtbeachtung der Anforderungen der Beweis26 führungslast selbst dann als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, wenn die Gegenpartei in der mündlichen Verhandlung säumig ist, oder wenn sie der Klage nur mit unstatthaften oder unschlüssigen Gründen widersprochen hat, § 597 Abs. 2. Bei der Parteivernehmung hängt das Recht zur Beantragung der Parteivernehmung von der subjektiven Beweisführungslast ab. Die beweisbelastete Partei kann die Vernehmung des prozessualen Gegners (§ 445 Abs. 1) und ihrer selbst (§ 447, mit Einverständnis des Gegners) beantragen, der nicht beweisbelasteten Partei steht hingegen nur der Antrag gemäß § 447 auf Vernehmung des Gegners, nicht jedoch ihrer selbst zu.

27 d) Abstrakte und konkrete Beweisführungslast. Die abstrakte, nämlich normativ festgelegte Beweisführungslast folgt generell der Verteilung der Feststellungslast. Die davon zu unterscheidende konkrete Beweisführungslast ist Konsequenz der jeweils konkreten prozessualen Situation.40 Der Begriff kennzeichnet, welche Partei in der konkreten Prozesssituation unterliegt, wenn sie fortan ihre Mitwirkung einstellt, also keine weiteren Beweise anbietet. Das Zwischenergebnis wird durch den Stand der Beweiswürdigung zum jeweiligen Betrachtungszeitpunkt bestimmt. Ist das Gericht von der Wahrheit der Tatsachenbehauptungen der beweisbelasteten Partei überzeugt, so wird diese Partei – die Schlüssigkeit ihres Tatsachenvortrags vorausgesetzt – obsiegen, wenn die Verhandlung zu diesem Zeitpunkt zu beenden ist. Die gegnerische Partei sieht sich somit vor die Wahl gestellt, weitere Beweise anzubieten und – vorbehaltlich von Verspätungseinwänden – die Überzeugung des Gerichts auf diesem Wege zu erschüttern, oder den Rechtsstreit zu verlieren. Daraus folgt, dass die konkrete Beweisführungslast im Laufe des Prozesses zwischen den Parteien hin- und herwechseln kann.41

7. Parteiverhaltensunabhängige Beweislastwirkung 28 Die Parteien werden bemüht sein, die Folgen der Beweislosigkeit nicht zu ihren Lasten eintreten zu lassen. Sie werden daher versuchen, die Überzeugungsbildung des Gerichts zu beeinflussen, indem sie zunächst auf die Beweiserhebung Einfluss nehmen und nach deren Abschluss das Beweis- und Verhandlungsergebnis würdigen. Darüber hinaus orientieren sie sich bei der Beschaffung des Tatsachenvortrags an der Beweislastverteilung. Vorprozessual werden sie im Wissen um eine etwaige Beweisbedürftigkeit Dokumentations- und Beweissicherungsbemühungen entfalten, die eine spätere Beweisführung ermöglichen sollen. Die Beweislast steuert also faktisch das Parteiverhalten. Bei der Beweislastwirkung handelt es sich gleichwohl nicht um eine Sanktion für unzurei29 chende Parteiaktivität. Die objektive Beweislast ist in aller Regel (Ausnahme: Beweisvereite38 MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 101. 39 Musielak/Voit/Foerste19 § 286 Rdn. 33, Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 116 Rdn. 5; Weber NJW 1972, 896 f.; a.A. Walther NJW 1972, 237 f. 40 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 116 Rdn. 6. 41 Vgl. Musielak Grundlagen der Beweislast, 47. Ahrens

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lung) vom Parteiverhalten unabhängig; sie ist vielmehr abstrakt und von Beginn an festgelegt und kann durch das Parteiverhalten auch nicht verändert werden.42 Streng genommen ist gar nicht die Partei Adressat der Beweislastregelung, sondern das Gericht, dem die Regelung als Anweisung für den Fall des Eintritts eines non-liquet dient.43 Die Beweislast knüpft statt an eine bestimmte Parteihandlung an die Realisierung eines Risikos an,44 nämlich an die ausbleibende Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahrheit der Tatsachenbehauptung der beweisbelasteten Partei. Zwar kann das Parteiverhalten dazu führen, dass es auf die Überwindung der Beweislosigkeit nach den Regeln der Beweislastverteilung nicht ankommt, weil die betreffende Tatsache bewiesen werden konnte. Dieser Gesichtspunkt ist jedoch der subjektiven Beweislast zuzuordnen.

II. Grundregel der Beweislastverteilung Die Grundregel der Beweislastverteilung wird als so selbstverständlich angesehen, dass ihre 30 Verankerung in der Rechtsordnung als ius scriptum schon den Verfassern des BGB entbehrlich schien. Der erste Entwurf für das BGB schlug in § 193 BGB-E I ausdrücklich folgende Norm vor: „Wer einen Anspruch geltend macht, hat die zur Begründung desselben erforderlichen Tatsachen zu beweisen. Wer die Aufhebung eines Anspruchs oder die Hemmung der Wirksamkeit desselben geltend macht, hat die Tatsachen zu beweisen, welche zur Begründung der Aufhebung oder Hemmung erforderlich sind.“

Unter dem Begriff „Aufhebung“ wurden rechtsvernichtende Umstände verstanden, wie die Gesetzesmaterialien zeigen.45 Diese Formulierung ist aus dem Normtext gestrichen worden, weil der Gesetzgeber sie für selbstverständlich und daher überflüssig hielt.46 Heute wird allgemein akzeptiert, dass die zitierte Grundregel trotz fehlender Kodifizierung Teil des geltenden Gesetzesrechts ist.47 Dieses Ergebnis wird nicht nur aus der Gesetzesgeschichte abgeleitet, sondern auch aus dem Umstand, dass die im BGB verbliebenen ausdrücklichen Beweislastverteilungen stets eine Abweichung von der Grundregel formulieren. Indirekt benennt der Gesetzgeber damit zugleich die Grundregel.48 Sie gilt heute als Gewohnheitsrecht.49 (einstweilen frei) 31 Ohne sachliche Änderung, jedoch sprachlich anders formuliert ist die Grundregel in die 32 Normentheorie eingegangen, die Rosenberg aufgestellt hat und die die Rechtsprechung gelegentlich – verkürzt – zitiert.50 In der verkürzten Fassung lautet sie folgendermaßen:51 „Jede Partei trägt die Beweislast für die Voraussetzungen der ihr günstigen Normen.“

MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 103; Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 119. Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 34. Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 35. Motive 1 (1888) 382 f. Prot. I (1897) 259. Zur weitreichenden Übereinstimmung der Auffassungen in den nationalen europ. Zivilprozessrechten Stürner FS Stoll, 691 ff. 48 Prütting Gegenwartsprobleme, 280; a.A. Reinecke Beweislastverteilung, 31. 49 So Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 105; Reinecke Beweislastverteilung, 31. 50 BGHZ 113, 222, 224 f. = NJW 1991, 1052, 1053; BGH NJW 1993, 2168, 2170; BGH NJW 2005, 2395, 2396. 51 Rosenberg Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 1960, § 114 I 2 = S. 555. Etwas anders der Wortlaut in Rosenberg Beweislast5 12, 98.

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33 Zu den Normen, die dem Anspruchsgegner günstig sind, zählen neben den rechtsvernichtenden und rechtshemmenden auch die rechtshindernden Tatbestandsmerkmale:52 Für die praktische Rechtsanwendung lässt sich Rosenbergs Formel wie folgt formulieren:53 „Der Anspruchsteller trägt die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale, der Anspruchsgegner für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden.“

34 Die Grundregel über die gesetzliche Zuteilung des Beweisrisikos beruht auf der Vorstellung, dass derjenige, der im Prozess angreift, den Tatsachenstoff zu beweisen hat, der für eine ihm günstige rechtliche Bewertung festgestellt werden muss (näher unten Rdn. 117). Dabei handelt es sich nicht bloß um die Beschreibung eines Faktums. Die Regel ist vielmehr tief im Gerechtigkeitsgefühl verankert; sie gehört zu den archaischen Gerechtigkeitsvorstellungen.54

III. Verteilung der Darlegungslast 1. Begrifflichkeiten 35 a) Objektive und subjektive Komponente. Auch im Rahmen der Darlegungslast wird zwischen einer objektiven und einer subjektiven Komponente unterschieden.55 Die objektive Seite kennzeichnet den Umstand, dass im Falle eines ausbleibenden Darlegungserfolges die darlegungsbelastete Partei unterliegen muss, während die subjektive Seite die daraus folgende Notwendigkeit für die betreffende Partei betrifft, dieser Konsequenz durch ihr Handeln, nämlich das Aufstellen schlüssiger Behauptungen, entgegenzuwirken und somit durch ihr Prozessverhalten einen Darlegungserfolg herbeizuführen. Wie im Rahmen der Beweislast sind beide Gesichtspunkte eng miteinander verbunden. Die Darlegungslast existiert wie die Beweisführungslast nur in Verfahren mit Verhand36 lungsmaxime, da sich das Gericht bei Geltung der Untersuchungsmaxime selbst aktiv in die Sachverhaltserforschung einzuschalten hat. Ziel der Behauptung muss deren Schlüssigkeit im Sinne des § 331 Abs. 2 sein. Während es auf die Beweislast zu diesem frühen Zeitpunkt noch nicht ankommt, da der Erlass eines Versäumnisurteils den Beweis der behaupteten Tatsachen nicht voraussetzt, wirkt die Darlegungslast streitentscheidend. Grundsätzlich sind Darlegungslast und Beweislast derselben Partei zugewiesen (dazu 37 unten Rdn. 51). Da erst die Behauptungen ergeben, worüber anschließend Beweis zu erheben ist, sind nur diejenigen Tatsachen zu beweisen, die zuvor behauptet worden sind. Welche Partei welche Behauptung aufgestellt hat, ist aber kein Kriterium für die Verteilung der Beweislast, wenngleich es wahrscheinlich ist, dass eine Partei von vornherein nur ihr günstige Behauptungen aufstellt, für die sie dann in aller Regel auch die Feststellungslast trägt, sofern sie vom Gegner bestritten werden. Beweislast und Darlegungslast hängen trotz ihres praktisch häufigen Gleichlaufs nicht zwingend voneinander ab. Näher zur Verknüpfung zwischen Beweislast und Behauptungslast unten Rdn. 51 und 53. 38 Wie im Rahmen der Beweisführungslast ist primär die darlegungsbelastete Partei Adressat richterlicher Hinweise nach § 139 Abs. 1. Auf Grund dessen hat die Verteilung der Darlegungslast weniger einschneidende Konsequenzen als die Verteilung der Beweislast. 39 Offenkundige Tatsachen brauchen gemäß § 291 nicht bewiesen zu werden. Umstritten ist, ob mit dem Beweiserfordernis auch die Notwendigkeit entfällt, die betreffenden Tatsachen 52 Rosenberg Beweislast5 100 f., 108. 53 So die Fassung von Prütting Gegenwartsprobleme, 266; ganz ähnlich Rosenberg Beweislast5 108 unter Bezugnahme auf ältere Autoren.

54 Vgl. dazu Musielak Grundlagen der Beweislast, 272 ff.; Schwab FS Bruns (1978) 505, 516 ff. 55 Rosenberg Beweislast5 47; Prütting Gegenwartsprobleme, 44. Ahrens

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zu behaupten, sie sich also für die eigene Sachverhaltsdarstellung zu eigen zu machen.56 Im Einzelnen dazu die Kommentierung zu § 291.

b) Substantiierungslast (konkrete Darlegungslast). Die Substantiierungslast wird zum 40 Teil als konkrete Darlegungslast bezeichnet.57 Vereinzelt wird sie allerdings vollständig mit der Darlegungslast gleichgesetzt,58 von anderen synonym mit dem substantiierten Bestreiten im Sinne einer sekundären Behauptungslast gebraucht.59 Sie entspricht strukturell der konkreten Beweisführungslast,60 mit dem Unterschied, dass die Darlegungslast keine Beweise, sondern – einer Beweiserhebung vorgelagert – Behauptungen zum Gegenstand hat. Sie ist Ausprägung des Verhandlungsgrundsatzes und der Prozessförderungspflicht. Gesetzliche Grundlage ist § 138 Abs. 2. Der Grad der Substantiierung des Tatsachenvortrags kann am Beginn eines Prozesses 41 sehr gering sein. Die Rechtsprechung lässt für diesen Zeitpunkt schlichte und allgemeine Behauptungen ausreichen, sofern sie im Subsumtionsschluss die maßgebliche Rechtsnorm ausfüllen, also das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen lassen.61 Der Umfang der Substantiierung hat sich am Zweck der Darlegung zu orientieren. Sie dient nicht dazu, die Wahrheitsermittlung zu fördern oder den Prozess zu beschleunigen.62 Die Angaben müssen nur dem Beweis zugänglich sein.63 Nicht erforderlich ist, dass die Partei vorträgt, woher sie ihr Wissen bezieht. Die darlegungsbelastete Partei darf zu Vorgängen, die sich ihrer unmittelbaren Kenntnis entziehen, Behauptungen aufstellen, die auf eine Vermutung gestützt werden.64 Tatsächliche Umstände, die einer Partei nicht bekannt sind, muss sie nur ausnahmsweise ermitteln.65 Ist eine strafrechtliche Verurteilung des Beklagten vorangegangen, kann sich der Kläger zunächst auf die Vorlage des Strafurteils beschränken; spiegelbildlich reicht ein Bestreiten der Einzeltatsachen durch den Beklagten.66 Werden zur Substantiierung Anlagen überreicht, muss ihr Inhalt schriftsätzlich verarbeitet werden; ein schlichter Verweis darauf genügt nicht.67 Wird das Zustandekommen einer Abrede behauptet, muss nicht unbedingt zu Einzelheiten der Abredeumstände (z.B. Ort, Zeit) vorgetragen werden (s. auch unten Rdn. 44).68 Auch ein Beweisantritt bedarf keiner besonderen Substantiierungsanforderungen.69 Die Genügsamkeit der Rechtsprechung verführt zur Aufstellung wahrheitswidriger Behauptungen, rechtfertigt die Prozesslüge aber nicht (§ 138 Abs. 1).

56 Vgl. Musielak Grundlagen der Beweislast, 55; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 291 Rdn. 13; Stein/Jonas/Thole23 § 291 Rdn. 16. 57 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 116 Rdn. 41. 58 Prütting Gegenwartsprobleme, 44, der allerdings zugleich auf eine fehlende Einheitlichkeit der Begriffsverwendung hinweist. 59 Musielak Grundlagen der Beweislast, 54. 60 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 116 Rdn. 40 mit Rdn. 6. 61 BGH NJW 1984, 2888, 2889; BGH NJW 1991, 2707, 2709; BGH NJW 1992, 2427, 2428; BGHZ 127, 354, 358 = NJW 1995, 323, 324; BGH NJW 1996, 1826, 1827; BGH NJW-RR 1998, 712, 713; BGH NJW-RR 1998, 1409; BGH ZIP 1999, 1307, 1309 f. = VersR 1999, 1279; BGH NJW 1999, 1859, 1860; BGH VersR 2007, 852, 854; BGH WM 2015, 2279 Tz. 14; BGH WM 2017, 950 Tz. 7; BGH NJW 2019, 607 Tz. 8; BGH VersR 2021, 863 Tz. 5; BGH VersR 2021, 1446 Tz. 18; BGH NJWRR 2021, 147 Tz. 14; BGH ZIP 2021, 2229 Tz. 6. 62 BGH NJW 1962, 1394; BGH NJW 1992, 2427, 2428. 63 BGH NJW 1997, 357. 64 BGH VersR 2016, 812 Tz. 16; BGH VersR 2019, 835 Tz. 13; BAG, 6.4.2022 – 5 AZN 700/21. 65 BGH NJW 2021, 56 Tz. 15. 66 BGH NJW-RR 2018, 1534 Tz. 9. 67 BGH NJW 2020, 766 Tz. 32. 68 BGH NJW 2000, 3286, 3287. 69 BGH, Beschl. v. 1.8.2007 – III ZR 35/07; BGH NJW-RR 1988, 1529. 943

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Wie die Beweisführungslast kann die konkrete Darlegungslast in Abhängigkeit von der prozessualen Situation zwischen den Parteien wechseln70 und dadurch zu einer immer weiter reichenden Eingrenzung der streitigen Tatsachen beitragen.71 So kann es notwendig sein, auf die substantiierten Ausführungen der Gegenpartei mit der Darlegung weiterer Einzelheiten oder neuer Tatsachen zu reagieren:72 Hat diese z.B. auf die zunächst schlüssige Behauptung der der Klage zugrunde liegenden Tatsachen mit der wiederum schlüssigen Behauptung der Voraussetzungen einer Einwendung reagiert, so ist es Sache der anfänglich behauptungsbelasteten Partei, diesem Vorbringen Tatsachen entgegenzuhalten, die das Nichteingreifen der behaupteten Einwendung schlüssig begründen. Unterlässt sie dies, so gelten die Tatsachen, die die Einwendung begründen, als zugestanden im Sinne des § 138 Abs. 3 und die substantiierungsbelastete Partei verliert den Rechtsstreit. Das Wechselspiel der Substantiierungstiefe in Abhängigkeit von der Prozessentwicklung betrifft auch die sekundäre Darlegungslast (nachfolgend Rdn. 45 f.).73 43 Vom substantiierten Bestreiten unterscheidet sich die Substantiierungslast insofern, als einem Bestreiten grundsätzlich eine substantiierte Behauptung des Gegners vorauszugehen hat,74 die Gegenstand des Bestreitens ist. In Fällen der sekundären Darlegungslast fehlt es an einer solchen vorangegangenen substantiierten Behauptung; die Substantiierung erfolgt vielmehr erstmals durch den Bestreitensvortrag der gegnerischen Partei. Wie konkret eine substantiierte Behauptung ausfallen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls und den Ausführungen der Gegenpartei ab. Maßstab dafür ist die Beurteilung der Schlüssigkeit der Klage im Sinne des § 331 Abs. 2. Das Bestreiten kann nicht durch beliebigen, sich als unzutreffend erweisenden Vortrag erfolgen; den Konsequenzen des § 138 Abs. 3 lässt sich damit nicht ausweichen.75 44 Ein Überspannen der Substantiierungsanforderungen mit der Folge, dass der Tatrichter relevante Beweise wegen unzureichend substantiierter Behauptung nicht erhebt, verstößt gegen § 286 und Art. 103 Abs. 1 GG.76 Die höchstrichterliche Rechtsprechung tritt diesem Instrument aus dem Werkzeugkasten des aufklärungsunwilligen Tatrichters77 zu Recht immer wieder entgegen.78 Ein Sachvortrag ist dann schlüssig und erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen; der Vortrag weiterer Einzeltatsachen ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind.79 Dem darf nicht vorschnell entgegengehalten werden, es handle sich um eine rechtsmissbräuchliche Behauptung „ins Blaue hinein“ bzw. um einen Ausforschungsbeweis.80 Der Beweisführer muss nicht angeben, welche Anhaltspunkte für die Richtigkeit seiner Behauptung 42

70 BGH VersR 2021, 601 Tz. 12; BGH NJW 2021, 3464 Tz. 22; BGH NJW 2021, 3464 Tz. 22; Prütting Gegenwartsprobleme, 44. Dazu Brehm Bindung des Richters, 63, 88 f. BGH NJW 1999, 1859, 1860. BGH VersR 2019, 372 Tz. 11. Vgl. BGH NJW 1991, 2707, 2708 f.; BGH MDR 2012, 658 Tz. 18 (Reisemangel). BGH NJW-RR 2021, 93 Tz. 13. BGH NJW 1991, 2707, 2709; BGH NJW 2012, 382 Tz. 13; BGH NJW-RR 2021, 147 Tz. 13; OLG Hamm VersR 2012, 316, 317; s. auch BVerfG ZIP 2012, 164 Tz. 24. 77 Dazu Gremmer MDR 2007, 1172. 78 BGH MDR 2019, 825 Tz. 13; BGH NJW-RR 2019, 1530 Tz. 5; BGH NJW 2019, 3236 Tz. 6; BGH NJW-RR 2020, 392 Tz. 8; Schultz NJW 2017, 16 ff.; Greger MDR 2021, 151. 79 BGH NJW 2008, 3438 Tz. 14; BGH NJW-RR 2010, 246 Tz. 3; BGH VersR 2010, 473 Tz. 18; BGH VersR 2011, 1432 Tz. 8; BGH NJW 2011, 3291 Tz. 14; BGH NJW 2012, 382 Tz. 14 m.w.N.; BGH NJW 2012, 1647 Tz. 16 m.w.N.; BGH WM 2018, 1252 Tz. 4; BGH NJW-RR 2019, 1360 Tz. 9; BGH NJW 2020, 393 Tz. 10; BGH NJW-RR 2020, 1320 Tz. 11; BGH NJWRR 2021, 147 Tz. 14; BAG NJW 2012, 104 Tz. 18. Näher dazu m.w.N. Wach/Bücheler FS Geimer II (2017) S. 763 ff. 80 Vgl. BGH WRP 2014, 844 Tz. 30; BGH ZIP 2015, 1677 Tz. 17; BGH NJW 2020, 1740 Tz. 17; BGH ZIP 2021, 2229 Tz. 9.

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oder das Wissen eines von ihm benannten Zeugen hat.81 Er darf sich auch auf Vermutungen stützen, wenn er kein zuverlässiges Wissen erlangen kann.82 Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Bedeutung.83 Bei gänzlich unwahrscheinlichen Prozessbehauptungen – z.B. Tinnitus mehrere Monate nach vermeintlich kausaler Zahnbehandlung – sind die Anforderungen an eine Substantiierung höher anzusetzen.84 Widersprüchlichkeiten im Parteivortrag sind erst im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen.85 Der Ausschluss entscheidungserheblichen Sachvortrags durch Überspannen der Substantiierungsanforderungen und die dadurch unterbleibende Beweiserhebung verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (dazu näher vor § 284 Rdn. 5a).86

c) Sekundäre Darlegungslast/substantiiertes Bestreiten. Aus der allgemeinen Pflicht zu 45 redlicher, mit den Geboten von Treu und Glauben zu vereinbarender Prozessführung87 ist richterrechtlich eine Darlegungslast der anfänglich nicht behauptungsbelasteten Partei entwickelt worden, die sog. sekundäre Darlegungslast (dazu unten Rdn. 59 ff.). Statt von sekundärer Darlegungslast wird häufig auch von einer Pflicht zum substantiierten Bestreiten gesprochen.88 Eine gesetzliche Stütze findet das Erfordernis in § 138 Abs. 2.89 Im Einzelfall kann es verfassungsrechtlich geboten sein, dem Gegner der darlegungs- und beweisbelasteten Partei eine solche sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen, wenn die Gefahr besteht, dass ein durch materiellrechtliche Normen bezweckter Grundrechtsschutz auf Grund der Beweislastverteilung wirkungslos zu bleiben droht.90 Die sekundäre Darlegungslast soll keine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei begründen.91 Sie zwingt aber dazu, zumutbare Nachforschungen anzustellen.92 Eine sekundäre Darlegungslast besteht nur in Fällen, in denen der Kläger außerhalb des 46 betreffenden Geschehensablaufs steht und deshalb keine genaue Kenntnis der interessierenden Tatsachen hat, während der Beklagte über diese Kenntnis verfügt und daher ohne Weiteres die betreffenden Fragen zu klären in der Lage ist.93 Einfaches Bestreiten reicht in diesen Fällen nicht mehr aus;94 vielmehr müssen den zurückgewiesenen Behauptungen der Gegenseite substantielle eigene Behauptungen entgegengesetzt werden. Denkbar sind solche Konstellationen insbesondere, wenngleich keineswegs ausschließlich, wenn zu den materiellen Tatbestandsvoraussetzungen das Nichtvorliegen bestimmter Tatsachen zählt und dieses Nichtvorliegen somit durch den Anspruchsteller behauptet wird:95 Sofern ein Informationsgefälle 81 BGH NJW-RR 2015, 829 Tz. 14; BGH VersR 2020, 1069 Tz. 8. 82 BGH NJW 2020, 383 Tz. 9. 83 BGH NJW-RR 2003, 491; BGH, Beschl. v. 12.6.2008 – V ZR 223/07; BGH NJW 2012, 382 Tz. 23. Kritisch zum Verzicht auf eine Plausibilitätskontrolle zwecks Vermeidung überflüssiger Beweiserhebungen Meyke NJW 2000, 2230, 2234.

84 Vgl. OLG Köln VersR 2015, 1295. 85 BGH WRP 2014, 844 Tz. 30; BGH NJW-RR 2015, 829 Tz. 17; BGH GRUR 2016, 705 Tz. 41; BGH VersR 2019, 505 Tz. 12.

86 BGH NJW 2012, 382 Tz. 13; s. auch BVerfG ZIP 2012, 164 Tz. 24. 87 BGH NJW 1961, 826, 828; Köhler/Bornkamm/Feddersen UWG39 § 5 Rdn. 1.245. 88 BGH NJW 1961, 826, 828; BGHZ 140, 156, 158; BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Tz. 17 – BearShare; BGH NJW 2016, 1823 Tz. 21; BGH NJW 2017, 886 Tz. 19. 89 BGH VersR 2015, 1529 Tz. 11. 90 BVerfG NJW 2000, 1483, 1484. 91 BGH NJW 2007, 2989 Tz. 16; BGH NJW-RR 2008, 1269 Tz. 21. 92 BGH ZIP 2020, 1763 Tz. 16; BGH ZIP 2021, 2344 Tz. 16. 93 BGH NJW 1961, 826, 828; BGHZ 86, 23, 29; BGHZ 145, 170, 184 f. = NJW-RR 2001, 396, 399; BGH NJW 1999, 1404, 1405 f.; BGH NJW-RR 2008, 112; BGH NJW-RR 2008, 1269 Tz. 19; BGH NJW 2018, 2413 Tz. 30; BGH VersR 2019, 1372 Tz. 11, BGH NJW 2020, 755 Tz. 35; BGH NJW 2021, 1669 Tz. 27. 94 BGHZ 12, 49, 50; BGHZ 86, 23, 29. 95 BGHZ 140, 156, 158 f. 945

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besteht, kann der Anspruchsgegner der Behauptung des Nichtvorliegens leicht dadurch begegnen, dass er das Vorliegen der betreffenden Tatsachen substantiiert positiv darlegt.96 Sekundäre Darlegungslasten können auch bei der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen.97 47 Das Erfordernis eines substantiierten Bestreitens kommt nicht in Betracht, wenn die ursprünglich behauptungsbelastete Partei selbst über die erforderlichen Kenntnisse verfügt oder sie sich beschaffen kann.98 Voraussetzung für das Bestehen einer sekundären Behauptungslast ist neben dem genannten Informationsgefälle, dass dem Beklagten eine solche Aufklärung auch zugemutet werden kann (Abgrenzung zum Negativbeweis unten Rdn. 134).99 Von einer solchen Zumutbarkeit wird insbesondere ausgegangen, wenn der Beklagte in einem anderen, für ihn unausweichlichen Verfahren ohnehin zur Auskunftserteilung verpflichtet ist.100 Dass ein Auskunftsanspruch besteht, ist aber nicht Voraussetzung der sekundären Darlegungslast.101 Unerheblich ist auch, ob der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 266 StGB oder einer anderen Straftat hergeleitet wird.102 Betrifft das substantiierte Bestreiten das Vorliegen von Sacheigenschaften, etwa die Fehlerhaftigkeit einer vom Verkäufer geplanten Nachbesserung, ist die notwendige Behauptung der Mangelhaftigkeit der nachgebesserten Sache inhaltlich auf die einem technischen Laien zumutbare Substantiierung beschränkt.103 In den Fällen des Abgasskandals hat der BGH die Behauptung eines merkantilen Minderwerts im Rahmen der sekundären Darlegungslast des Käufers als hinreichend substantiiert angesehen.104 48 Kann die darlegungsbelastete Partei auf öffentlich zugängliche Informationen zugreifen, ist ihr deren Ermittlung regelmäßig zuzumuten, auch wenn dafür finanzieller oder personeller Aufwand betrieben werden muss, etwa bei der Erlangung von Informationen über die Marktsituation, die Grundlage einer pflichtgemäßen Anlageentscheidung eines Vermögensverwalters war.105 Eine Darlegungslast der Gegenpartei besteht in dieser Situation nicht etwa deshalb, weil sie die Marktinformationen regelmäßig gesammelt, aufbereitet und archiviert hat; darin ist kein prozessual relevanter Wissensvorsprung zu sehen. Aus den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ergibt sich keine Pflicht zur Vorlage von Urkunden und anderen Unterlagen der nicht beweisbelasteten Partei.106 Siehe zur sekundären Behauptungslast auch unten Rdn. 59 ff. 49 Kommt die betroffene Partei ihrer sekundären Behauptungslast nicht nach, beharrt sie also auf einfachem Bestreiten der von der ursprünglich darlegungsbelasteten Partei aufgestellten Behauptungen, so tritt mangels hinreichenden Bestreitens die Wirkung des § 138 Abs. 3 ein, d.h. die behauptete Tatsache gilt als zugestanden.107 Die Wirkung entspricht also der des einfachen Bestreitens einer substantiierten Behauptung des darlegungsbelasteten Gegners. Das substantiierte Bestreiten muss dem gegnerischen Vortrag zeitlich nicht folgen, sondern kann bereits in einem vorangegangenen widersprechenden Vortrag liegen.108 Mit der sekundären Darlegungslast geht nicht auch eine sekundäre Beweislast einher; sofern ein substantiiertes Be96 Vgl. BGH NJW-RR 1993, 746, 747 – fehlende Lieferfähigkeit; BGH NJW 1987, 2008, 2009. 97 BGHZ 166, 56, 60 = NJW 2006, 1429, 1430; BGH WM 2008, 112, 114. 98 BGHZ 140, 156, 158; BGH NJW 2017, 886 Tz. 20. Der Sache nach ebenso BGH NJW 2009, 2894 Tz. 23 (Gaspreisfestsetzung nach § 315 BGB). Zum Haftpflichtversicherer, der einer Direktklage ausgesetzt ist, s. BGH NJW 2019, 3788 Tz. 14. 99 BGHZ 86, 23, 29; BGH NJW 1961, 826, 828; BGH NJW-RR 2008, 112. 100 BGH NJW 1961, 826, 828. 101 BGH VersR 2015, 1529 Tz. 11. 102 BGH VersR 2015, 1529 Tz. 11. 103 BGH NJW 2022, 1238 Tz. 64. 104 BGH NJW 2022, 1238 Tz. 102. 105 BGH WM 2008, 112, 114. 106 BGH NJW 2007, 2989, 2991 (Tz. 16 a.E.); BGH WM 2008, 112, 114. 107 BGH VersR 2016, 812 Tz. 18; BGH NJW 2018, 2412 Tz. 30. 108 BGH NJW-RR 2001, 1294; BGH NJW-RR 2008, 112. Ahrens

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streiten erfolgt, hat unverändert die ursprünglich darlegungsbelastete Partei ihre Behauptung zu beweisen. Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, eine generelle prozessuale Aufklärungspflicht 50 des Gegners der beweisbelasteten Partei anzuerkennen,109 bzw. das Verhältnis von Regel und Ausnahme umzukehren, so dass grundsätzlich immer eine Pflicht zu substantiiertem Bestreiten bestünde, von der nur im Falle der Unzumutbarkeit zu befreien wäre.110 Bisher hat die Rechtsprechung diesen Vorschlägen eine Absage erteilt.111 Im Einzelnen dazu vor § 284 Rdn. 10 ff.

2. Grundregel Die Orientierung des Parteiverhaltens an der Beweislastverteilung (oben Rdn. 28 f.) hängt zwar 51 nicht voll, aber doch in nennenswertem Umfang damit zusammen, dass die Darlegungslast, auch Behauptungslast genannt, mit der Beweislast grundsätzlich parallel läuft.112 Darlegungslast und Beweislast sind allerdings nicht zwingend synchronisiert, wie die immer häufiger in der Rechtsprechung anzutreffenden sekundären Behauptungslasten zeigen. Auch kann die Notwendigkeit einer Behauptung entfallen, wie dies beim Inhalt der Rechtsvermutungen der Fall ist.113 Gemeinsam strukturieren die objektive Beweislast und die Darlegungslast als Vorwirkung der Beweislast das gesamte Prozessgeschehen.114

3. Darlegungslastnormen als dogmatischer Erklärungsgrund Die Beweislastnormen regeln zugleich die Darlegungslast, sind also auch Behauptungslast- 52 normen.115 Dem ist Musielak mit dem Argument entgegengetreten, die Darlegungslast folge bereits aus der Verhandlungsmaxime; sie verlange, dass der Richter nicht vorgetragene Tatsachen als nicht geschehen behandele.116 Prütting hat der Auffassung von Musielak zutreffend entgegengehalten, die Verhandlungsmaxime untersage dem Richter lediglich, selbsttätig Tatsachen zu ermitteln und anschließend in den Prozess einzuführen, treffe jedoch keine Regelung darüber, wie der Richter nicht vorgetragene Tatsachen zu behandeln habe; zudem führe das Nichtvortragen von Tatsachen nicht notwendig dazu, dass sie vom Richter als nicht geschehen zu behandeln wären.117

4. Eigenständige Aufgaben und Wirkungen der Darlegungslast Vernachlässigt eine Partei die ihr zugewiesene Darlegungslast, löst dies eigenständige Folgen 53 aus. Entweder ist dann der Sachvortrag zu einer Norm nicht ausreichend substantiiert oder 109 Für sie insbes. Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, 92 ff. Ähnlich oder ihm folgend Hackenberg Die Erklärung mit Nichtwissen, 117, 180 f.; Schlosser NJW 1992, 3275 ff.; Schlosser JZ 1991, 599, 607 f.; Greger JZ 1997, 1077, 1080; Katzenmeier JZ 2002, 533, 538 ff.; Wagner ZEuP 2001, 441, 467 f. 110 Greger JZ 2000, 842, 847; Waterstraat ZZP 118 (2005) 459 ff., 484; Zöller/Greger34 vor § 284 Rdn. 34d (mit Plädoyer für eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses). 111 BGH NJW 1990, 3151; den Widerstand gegen Stürners Thesen vorbereitend Arens ZZP 96 (1983) 1, 10 ff. 112 Rosenberg Beweislast5, 50; Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 98. Prütting Gegenwartsprobleme, 46 sprach noch von „immer“. 113 Leipold Beweislastregeln, 96; Prütting Gegenwartsprobleme, 47. Allerdings müssen Tatsachen zur Vermutungsbasis vorgetragen werden. 114 Rosenberg Beweislast5 74 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 106. 115 Prütting Gegenwartsprobleme, 46. 116 Musielak Grundlagen der Beweislast, 51. 117 Prütting Gegenwartsprobleme, 45. 947

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gegnerischer Sachvortrag ist der Entscheidung mangels ausreichenden Bestreitens als unstreitig zugrunde zu legen. Der Mangel an substantiierten Tatsachenbehauptungen bewirkt fehlende Schlüssigkeit des Sachvortrags, weshalb keine Beweisbedürftigkeit eintritt. Es kommt also gar nicht erst zur Beweiserhebung und zu einer Beweislosigkeit. Auch darf ein vom Kläger beantragtes Versäumnisurteil nicht erlassen werden. Für die Wirkung einer Missachtung der Darlegungslast kommt es nicht darauf an, dass die Beweislastnorm als Entscheidungsnorm eingreift, wie dies zur Überwindung der Beweislosigkeit der Fall ist. 54 Häufig wird zusammenziehend von der „Darlegungs- und Beweislast“ gesprochen, so als sei dies eine einheitliche Rechtsfigur. Das trifft indes angesichts der aufgezeigten unterschiedlichen Wirkrichtungen nicht zu. Allerdings sind die Effekte für den Prozessausgang identisch. Sofern – sprachlich nachlässig – nur von „Beweislast“ gesprochen wird, kann damit außer der Feststellungslast auch oder sogar in erster Linie die Darlegungslast gemeint sein. Wegen des Gleichlaufs und der akzessorischen Steuerung der Darlegungslast durch die Verteilung der Beweislast wird nicht selten die Beweislastverteilung zur Diskussion gestellt, wenn tatsächlich nur die Verteilung der Darlegungslast und damit der Grad der Mitwirkung der Parteien an der Stoffsammlung umstritten ist. 55 Ob die Wirkungen der Darlegungslast als Folgen der Vernachlässigung einer Last oder einer Pflicht zu qualifizieren sind,118 hängt von der Beantwortung der umfassenderen Frage ab, ob und wenn ja welche Mitwirkungspflichten auf der Grundlage eines Prozessrechtsverhältnisses zu bejahen sind. Ungeachtet dessen ist der Prozessverlust die einzig mögliche nachteilige Folge.

5. Schwierigkeiten der Prozessstoffbeschaffung als Abweichungsgrund 56 Abweichungen von der Grundregel über die Zuweisung der Darlegungslast beruhen auf dem Bedürfnis, die Beschaffung des Tatsachenstoffes den Prozessparteien in einer Weise zur Pflicht zu machen, die auf ihre Erkenntnismöglichkeiten Rücksicht nimmt. Das Mantra von der Gefahr der Ausforschung wird zwar seit Beginn der 90er Jahre und vor allem seit Erweiterung der §§ 142 und 144 ZPO im Jahre 2001 weniger häufig als früher gebetet; gleichwohl ist keineswegs geklärt, welche Mitwirkungspflichten die nicht beweisbelastete Partei zu erfüllen hat. Insbesondere ist streitig, ob das Prozessrechtsverhältnis zur Grundlage innerprozessualer und vorprozessualer Informationspflichten zu machen ist, oder ob der Ansatz für eine Informationsverbesserung, die die prozessuale Darlegung erleichtert, vorwiegend im materiellen Recht zu suchen ist. Näher dazu vor § 284 Rdn. 10 ff.

6. Spaltung von Beweislast und Darlegungslast 57 a) Scheinbar abweichende Verteilung. Nicht als Fälle abweichender Verteilung sind diejenigen Sachverhalte anzusehen, in denen die gemachten Behauptungen unbestritten geblieben sind, daher als zugestanden gelten und keines Beweises mehr bedürfen. Dann kommt die Beweislast gar nicht erst zur Geltung, existiert konkret gewissermaßen nicht. 58 Andere behauptete Fälle119 beruhen auf terminologisch eigenwilligen Differenzierungen. Musielak geht von einem Auseinanderfallen von Beweis- und Darlegungslast aus, sofern das Bestreiten eines klagebegründenden Tatbestandsmerkmals den Beweis einer die Klägerbehauptung widerlegenden Tatsache erfordert. Er unterscheidet kategorial zwischen Behaupten und Bestreiten, und zwar unabhängig davon, ob es sich um schlichtes oder substantiiertes

118 Zur Abgrenzung von Pflicht und Last Prütting Gegenwartsprobleme, 30 ff.; Stürner Aufklärungspflicht, 71 ff. 119 Musielak Grundlagen der Beweislast, 54 f.; s. ferner Blunck MDR 1969, 99, 100. Ahrens

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Bestreiten handelt.120 Für Tatsachen, die den unmittelbaren Gegenbeweis erbringen sollen, bestehe zwar eine Beweisführungslast (subjektive Beweislast), jedoch sei eine Behauptungslast des Beklagten nicht anzuerkennen.121 Die Behauptungslast verbleibe vielmehr beim Kläger. Musielak begründet nur, wofür es auf diese Unterscheidung ankommen soll, nicht aber warum. Damit einher geht eine fehlende begriffliche Unterscheidung zwischen abstrakter Behauptungslast und konkreter Behauptungslast (Substantiierungslast), bei der das Bestreiten einer Tatsache nicht ohne das Behaupten einer alternativen Tatsache möglich ist, was darauf zurückzuführen sein dürfte, dass Musielak den Begriff der Substantiierungslast für die sekundäre Behauptungslast verwendet.122 Tatsächlich liegen daher in dem von ihm angeführten Beispiel sowohl die konkrete Behauptungslast als auch die konkrete Beweisführungslast beim Beklagten.

b) Sekundäre Darlegungslast. Dem Gegner der an sich mit dem Sachvortrag belasteten Par- 59 tei wird die Darlegungslast irregulär – nicht illegitim – auferlegt, wenn er aus eigener Kenntnis ohne Mühe zu einem Geschehen vortragen kann, das der eigentlich darlegungsbelasteten Partei ohne eigenes Verschulden verborgen geblieben ist (dazu auch oben Rdn. 46).123 Für die Kenntnis müssen (unstreitige oder bewiesene) hinreichende Anhaltspunkte sprechen.124 Die eigentlich darlegungsbelastete Partei darf sich mit einer „an sich“ unsubstantiierten Behauptung begnügen.125 Kommt der Gegner seiner sekundären Last nicht nach, greift § 138 Abs. 3 ein: Sein Bestreiten wird als unsubstantiiert angesehen und ist unbeachtlich.126 Bewältigt wird damit ein Informationsmangel, neudeutsch Informationsasymmetrie genannt. Der Träger der sekundären Darlegungslast kann zur Vornahme eigener Recherchen verpflichtet sein.127 Der Streithelfer einer Partei, die nach § 138 Abs. 4 zu Darlegungen verpflichtet ist, darf seinerseits nicht mit bloßem Nichtwissen bestreiten.128 Das wird man folgerichtig auf die sekundäre Darlegungslast übertragen müssen. Als prozessuales Instrument besteht die sekundäre Darlegungslast nebst Nachforschungspflichten erst in einem anhängigen gerichtlichen Verfahren.129 Vorprozessual bestehen allenfalls materiell-rechtliche Auskunftsansprüche. Behauptungen im Rahmen der sekundären Darlegungslast des Gegners der darlegungsbe- 60 lasteten Partei müssen vom (sekundär) Behauptenden grundsätzlich nicht bewiesen werden. Kompensiert werden soll lediglich die fehlende Substanz der Behauptungen der beweis- und darlegungsbelasteten Partei. Die sekundäre Darlegungslast ist eine konkrete Behauptungslast; nur diese geht auf die zunächst nicht darlegungsbelastete Partei über. Die abstrakte Darlegungslast bleibt hingegen bei der ursprünglich darlegungsbelasteten Partei, ebenso die objektive Beweislast und die abstrakte wie die konkrete Beweisführungslast. Auseinander fallen die konkrete Darlegungslast und die konkrete Beweisführungslast.130

120 121 122 123

Musielak Grundlagen der Beweislast, 52 f. Musielak Grundlagen der Beweislast, 53 f. Vgl. Musielak Grundlagen der Beweislast, 54. Vgl. BGHZ 121, 357, 365 = NJW 1993, 2168, 2171; BGH NJW 1999, 579, 580; BGH NJW 1999, 3485, 3486; BGHZ 159, 1, 13; BGHZ 160, 308, 320; BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Tz. 17 – BearShare; BGH NJW 2017, 886 Tz. 19; BGH ZIP 2021, 368 Tz. 15. 124 BGH NJW 2021, 1669 Tz. 28. 125 Jauernig/Hess ZPR30 § 50 Rdn. 3. 126 BGHZ 100, 190, 195 f.; BGH VersR 2016, 614 Tz. 18; BGH NJW 2019, 3147 Tz. 56; BGH NJW 2021, 1669 Tz. 27; BGH NJW-RR 2021, 1029 Tz. 15; BGH VersR 2021, 1446 Tz. 19. 127 BGH NJW-RR 2007, 32 Tz. 33; BGHZ 174, 244 Tz. 27 = NJW 2008, 920; BGH NJW-RR 2011, 1181 Tz. 16; BGH ZIP 2020, 1763 Tz. 16; BGH ZIP 2021, 368 Tz. 16; BGH NJW 2021, 1669 Tz. 27; BGH VersR 2021, 1446 Tz. 19. 128 BGH ZIP 2021, 251 Tz. 24 f. 129 LG Düsseldorf NJW 2021, 792 Tz. 22 f. Vorprozessual gibt es nur materiell-rechtliche Auskunftsansprüche. 130 Abweichend Musielak Grundlagen der Beweislast, 55, 57. Er stuft die Mitwirkungslast, die nach herkömmlicher Terminologie als sekundäre Darlegungslast bezeichnet wird, terminologisch nicht als Darlegungslast ein. 949

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Es ist nicht außergewöhnlich, dass die konkrete Darlegungslast nicht mit der abstrakten Beweisführungslast zusammenfällt. Wenn allerdings das Informationsungleichgewicht zwischen den Parteien so gravierend ist, dass es eine Beweislastumkehr rechtfertigt (zur Beweislastumkehr unten Rdn. 144 ff.), bleibt es nicht bei diesem Auseinanderfallen: Die ursprünglich beweisbelastete Partei wird in diesen Fällen zwar nicht zusätzlich von der Behauptungslast befreit, jedoch geht der Beweisführung der infolge der Beweislastumkehr beweisbelasteten Partei zwangsläufig eine dieser Beweisführung entsprechende Behauptung voraus, mindestens also ein Bestreiten der Behauptung der Gegenpartei. Konkrete Behauptungs- und konkrete Beweisführungslast fallen dann wieder zusammen.

62 c) Dokumentationspflichten. Gelockert, wenn nicht sogar aufgehoben wird die Verbindung von Darlegungs- und Beweislast, wenn materielle Pflichten zur Dokumentation eines Geschehens und zur – fristgebundenen – Aufbewahrung der Dokumentation aufgestellt werden.131 Ihrer Wirkung nach beugen sie einer Beweisnot der beweisbelasteten Partei vor. Das trifft auf Befundsicherungs- und sonstige Dokumentationspflichten zu, wie sie insbesondere das Arzthaftungs-132 und das Produkthaftungsrecht kennen.133 Ziel und Zweck der Dokumentationspflicht sind unklar. Im Arzthaftungsrecht gilt nach wie vor der Grundsatz, dass die Dokumentation für eine sachgerechte Behandlung medizinisch geboten sein muss,134 wodurch auch deren Umfang und Form begrenzt werden. Die forensische Beweissicherung steht in anderen Lebensbereichen aber wohl in Vordergrund (dazu auch unten Rdn. 235). 63 Das Unterbleiben der Dokumentation einer ärztlich gebotenen Maßnahme begründet für sich genommen keinen Anspruch und führt auch nicht zu einer Beweislastumkehr,135 kann aber den Schluss nahe legen, dass die Maßnahme unterblieben ist.136 Möglich ist auch der Schluss auf ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis, wenn dafür eine hinreichende Wahrscheinlichkeit spricht.137 Die schuldhafte Missachtung derartiger Pflichten wird als Beweisvereitelung qualifiziert mit der Folge, dass abhängig von den Einzelfallumständen Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr gewährt werden.138 64 Wird die Dokumentationspflicht erfüllt, steht der darlegungsbelasteten Partei der Zugriff darauf zu, sei es über vorprozessual realisierte materiellrechtliche Auskunftsansprüche, sei es über daran anknüpfende prozessuale Editionspflichten des Dokumentenbesitzers, oder es kommt zu Vorlageanordnungen von Amt wegen gemäß §§ 142, 144. Die Einbringung der dokumentierten Information in den Prozess erspart eine Beweiserhebung über diese Tatsache; allenfalls wird über die Unversehrtheit oder die Echtheit des Dokuments (vgl. §§ 419, 440) gestritten. Wiederum bestätigt sich hier die Unterschiedlichkeit von Darlegungslast einerseits und Beweislast andererseits.

131 Zur Dokumentationspflicht im Flugverkehr BGH MDR 2022, 18 Tz. 26. Zur Dokumentationspflicht nach § 61 Abs. 1 S. 2 VVG BGH VersR 2015, 107 Tz. 18 (dort: Kapitallebensversicherung). 132 BGH NJW 2020, 1071 Tz. 9; Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl. 2014, Rdn. B 202 ff. 133 Gegen eine Dokumentationspflicht von Kreditinstituten bei der Anlageberatung BGH NJW 2006, 1429, 1430; BGH WM 2008, 1590, 1591 Tz. 18. Gegen eine Dokumentationspflicht der Rechts- und Steuerberater BGH NJW 2008, 371, 372. 134 BGHZ 129, 6, 9 = NJW 1995, 1611 = VersR 1995, 706, 707; BGH NJW 1999, 3408, 3409 = VersR 1999, 1282, 1283; OLG Oldenburg VersR 2008, 691, 692; OLG Naumburg NJW-RR 2008, 408, 409/410. 135 BGH NJW 2020, 1071 Tz. 9; Geiß/Greiner7 Rdn. B 247–250 m.w.N. 136 OLG Oldenburg VersR 2008, 691, 692; Geiß/Greiner7 Rdn. B 206 m.w.N. und B 250. 137 BGH NJW 2020, 1071 Tz. 11 f. 138 So zu § 16 I 2 VVG BGH VersR 2015, 107 Tz. 18. Ahrens

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IV. Gesetzliche Beweislastregeln 1. Ausdrückliche Formulierungen Der Gesetzgeber hat verhältnismäßig selten ausdrückliche gesetzliche Beweislastregeln geschaf- 65 fen. Sie sind dann schon aus dem Wortlaut der anzuwendenden Norm zu entnehmen. So heißt es z.B. im Tatbestand über irreführende Werbung (§ 5 Abs. 4 Satz 2 UWG von 2008) in Bezug auf eine Irreführung mittels herabgesetzter sog. Mondpreise: „Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.“ Ausdrücklich von der Tragung der Beweislast spricht auch § 22 AGG. § 477 BGB steht unter der Überschrift „Beweislastumkehr“. Andere Formulierungen sind ohne Verwendung des Begriffs der Beweislast nicht minder 66 eindeutig, etwa wenn § 179 Abs. 1 BGB einen Handelnden, der andelnden, derden Vertrag in direkter Stellvertretung schließt, auf Erfüllung oder auf Schadensersatz haften lässt, „sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist“. Andere einschlägige Formulierungen lauten: „haftet nicht, wenn“; „sofern nicht“; „es sei denn, dass“. In diesen Fällen trifft der Gesetzgeber gezielte Vorgaben durch Satzkonstruktionen, die auf ein Regel-Ausnahme-Schema139 schließen lassen. Als weitere Beispiele sind aus dem BGB zu nennen die § 345, § 355 Abs. 2 Satz 4, § 363, § 543 Abs. 4 Satz 2, § 575 Abs. 3 Satz 3, § 619a, § 641a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, § 2336 Abs. 3.

2. Gleichgerichtete Vermutungen Wie ausdrückliche Beweislastregeln wirken widerlegbare gesetzliche Vermutungen im Sinne 67 des § 292.140 Die beweisbelastete Partei muss zwar die Tatsachen beweisen, die die Vermutungsbasis begründen.141 Die darauf gestützte Rechtslage hat aber der Vermutungsgegner, also die Gegenpartei, durch Führung eines Gegenteilsbeweises zu zerstören. Bei diesen Vermutungsregeln ist das non liquet Teil des Tatbestandes.142 Der Inhalt der Vermutung entspricht – anders als bei der Fiktion – vielfach der Lebenswirklichkeit und gilt ihr nicht als bloß gleichgestellt. Keinen Unterschied in den Wirkungen gibt es zwischen gesetzlichen Tatbestandsvermutungen und gesetzlichen Rechtsvermutungen.143 Durch Vermutungen wird die beweisbelastete Partei nicht vollkommen von ihrer Last be- 68 freit. Die Last verlagert sich jedoch auf den Beweis der Tatsachen, die die Voraussetzungen der Vermutungsbasis erfüllen. Diese sind meistens leichter zu beweisen, als die vermutete Tatsache selbst. So wird zu Lasten desjenigen, der für einen Kaufgegenstand eine Haltbarkeitsgarantie im Sinne des § 443 Abs. 2 BGB übernommen hat, vermutet, dass ein während der Garantiezeit auftretender Sachmangel die Garantierechte auslöst. Der Garant muss dagegen Tatsachen vortragen, die eine Herkunft des Sachmangels aus dem Verantwortungsbereich des Käufers belegen, etwa eine unsachgemäße Behandlung der Kaufsache durch den Käufer oder deren Beschädigung durch einen Dritten. Abzugrenzen sind gesetzliche Vermutungen im Sinne des § 292 von unwiderlegbaren Ver- 69 mutungen. Bei ihnen handelt es sich nicht um eine Regelung der Beweislast, sondern sie ma-

139 Zum Regel-Ausnahme-Prinzip (jeweils für das UN-Kaufrecht) BGH NJW 2002, 1651, 1653 (tatsächlich Anerkenntnis mit Folge der BWL-Umkehr); BGH NJW 2004, 3181, 3182 (Art. 40 CISG, Bösgläubigkeit des Verkäufers). 140 A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 1; Prütting Gegenwartsprobleme, 49; Leipold Beweislastregeln, 85, 89 (zugleich gegen Qualifizierung als Beweisregel); Musielak Grundlagen der Beweislast, 71 ff. (unter gleichzeitiger Betonung der Unterschiede zu Beweislastnormen). 141 A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 6 II 2 b. 142 Prütting Gegenwartsprobleme, 134 f. 143 Musielak Grundlagen der Beweislast, 76 ff., 82; Leipold Beweislastregeln, 90 ff. 951

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chen einen Beweis wegen ihrer Unwiderleglichkeit unzulässig und überflüssig. Sie stehen wegen dieser Rechtsfolge materiellen Normen gleich.144 70 Abzugrenzen sind auch die sog. „tatsächlichen“ Vermutungen.145 Sie sind ein von der Rechtsprechung benutztes Hilfsmittel ohne gesetzliche Grundlage (dazu § 286 Tz. 15a).146 Ihre Rechtsnatur ist umstritten. Sie sind im Einzelnen auf ihre Relevanz für die Beweislastverteilung zu untersuchen und keiner verallgemeinernden Beschreibung zugänglich. Es kann sich auch um eine standardisierte Würdigung des Beweiswertes eines Beweisanzeichens handeln. Der VII. ZS des BGH hat darin ein Beweisindiz gesehen, das im Rahmen aller Umstände des Falles frei zu würdigen ist.147 Näher dazu bei § 292. Beispiele gesetzlicher Vermutungen sind § 443 Abs. 2, § 476, § 558d Abs. 3, § 585b Abs. 3, 71 § 641a Abs. 1 Satz 4, § 641a Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1, § 891, § 921, § 938, § 1006, § 1117 Abs. 3, § 1248, § 1253 Abs. 2, § 1362 Abs. 1, § 1377 Abs. 1 und Abs. 3, § 1600c, § 1600d Abs. 2, § 1610a, § 1629a Abs. 4, § 1964 Abs. 2, § 2009, § 2255 Satz 2, § 2365 BGB. Zu den gesetzlichen Vermutungen zählen auch die Zweifelsregelungen, z.B. § 30 Satz 2, § 83 Satz 4, § 113 Abs. 4, § 127 Abs. 1, § 311c etc. BGB. Diese enthalten häufig Vermutungen in rechtlicher Hinsicht. Beliebt sind gesetzliche Vermutungen im Haftungsrecht: § 18 Abs. 1 Satz 2 StVG, § 120 BBergG, § 1 Abs. 4 Satz 2 ProdHG, §§ 6 und 7 UmweltHG, § 34 GentTG, § 84 Abs. 2 AMG,148 wobei es zumeist um nur unsicher aufklärbare Kausalzusammenhänge geht.

V. Beweislastermittlung durch Auslegung 1. Wertende Zergliederung des Tatbestandes 72 a) Grundregel als Ausgangspunkt. Häufig fehlt eine gesetzliche Beweisregel, die bereits in der anzuwendenden Rechtsnorm durch gängige sprachliche Chiffren einen Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck bringt. Anzuwenden ist dann die gewohnheitsrechtlich geltende ungeschriebene Regel aus dem Entwurf zu § 193 BGB-E I (oben Rdn. 30), die über das Bürgerliche Recht hinaus generelle Bedeutung hat. Nach ihr hat der Anspruchsteller lediglich diejenigen Tatsachen zu beweisen, die die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale der Anspruchsnorm erfüllen, während die Voraussetzungen sowohl der rechtshindernden, rechtshemmenden als auch rechtsvernichtenden Tatsachen vom Anspruchsgegner zu beweisen sind.149 Die Grundregel enthält damit eine Anweisung für die Generierung einer Beweislastnorm aus der in der Entscheidung anzuwendenden (meist materiellen) Norm. Beweislastregeln benötigt nicht nur das materielle Recht, sondern ebenso das Prozessrecht, etwa beim Beweis der Zustellung eines Schriftstücks. 73 Die Grundregel zwingt zur Identifizierung rechtsvernichtender, rechtshemmender und rechtshindernder Tatbestandsmerkmale samt des diese Merkmale tragenden Tatsachenstoffes; ihnen stehen die rechtsbegründenden Merkmale gegenüber.150 Die Abgrenzung entspricht der Unterscheidung von Anspruchsvoraussetzungen einerseits und Einwendungen und Einreden andererseits.

144 145 146 147 148 149

Musielak Grundlagen der Beweislast, 82; Leipold Beweislastregeln, 104; Prütting Gegenwartsprobleme, 49. Prütting Gegenwartsprobleme, 50. Prütting Gegenwartsprobleme, 57. BGHZ 231, 49 = NJW 2022, 463 Tz. 32 und 35. Dazu Lange/Schiemann Schadensersatz3 § 3 XIII 2 a. Vgl. statt vieler MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 114; Leipold Beweislastregeln, 35; Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 106. 150 Dazu A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 59 I 3 (von Grund- und Gegennorm sprechend); Jauernig/Hess ZPR30 § 43 IV. Ahrens

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b) Rechtsvernichtende und rechtshemmende Tatbestandsmerkmale. Wenig Schwierigkeiten bereitet die Identifizierung rechtsvernichtender und rechtshemmender Merkmale. Die Vernichtung eines Rechts setzt dessen vorangegangene Entstehung voraus. Die Vernichtung bewirkt zeitlich nachfolgend das Erlöschen des zuvor existenten Rechts als eine eigene dauerhafte Rechtsfolge.151 Anders als beim Nichtentstehen eines Rechts wird in die bestehende Rechtswirklichkeit eingegriffen und diese verändert. Dies geschieht in der Regel durch Ausübung eines Gestaltungsrechts. Anders als bei einer Hemmung ist diese Veränderung stets endgültig und dauerhaft, auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Vernichtung zu einem späteren Zeitpunkt wieder entfallen sollten. So ist die Vereinbarung der „Aufhebung“ einer Anfechtung in Wirklichkeit die Neubegründung des Rechts; der Entstehungsprozess des Rechts wird in – möglicherweise verkürzter Form – wiederholt, nicht aber wird die Vernichtungswirkung „beseitigt“. Die Existenz einer Tatsache, die ein rechtsvernichtendes Tatbestandsmerkmal erfüllt, und die Nichtexistenz einer Tatsache, die für ein rechtsbegründendes Merkmal erforderlich wäre, führen zwar zu demselben Ergebnis, nämlich der Nichtexistenz des Rechts bzw. des Nichteingreifens der Rechtsfolge der betreffenden Anspruchsnorm. Gleichwohl ist die Unterscheidbarkeit beider Merkmalstypen deshalb relevant, weil es materiell-rechtlich keineswegs gleichgültig ist, ob ein Recht nie bestanden hat, oder ob es erst nachträglich erloschen ist.152 Rechtshemmende Tatbestandsmerkmale setzen ebenfalls die Existenz des zu hemmenden Rechts voraus; dessen Entstehung muss der Erfüllung des Hemmungstatbestandes also zeitlich vorausgegangen sein. Rechtshemmende Merkmale sind daher ebenfalls vergleichsweise einfach zu identifizieren. Sie unterscheiden sich von rechtsvernichtenden Tatbestandsmerkmalen dadurch, dass sie das betreffende Recht nicht zum Erlöschen bringen, sondern nur seine Durchsetzbarkeit ausschließen. Dieser Ausschluss muss nicht dauerhaft sein; er kann auch vorübergehend erfolgen. Sobald die tatsächlichen Voraussetzungen des Hemmungstatbestandes nicht mehr vorliegen, endet die Hemmung und das gehemmte Recht kommt wieder zu voller Geltung. Für die Beweislastverteilung kommt es auf eine präzise Unterscheidung zwischen rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Merkmalen nicht an.153 Beide Merkmalstatsachen sind gleichermaßen vom Anspruchsgegner zu beweisen; die Beweislasttrennlinie verläuft also nicht zwischen den beiden Kategorien. Trotz zahlreicher Parallelen ist die Trennlinie zwischen rechtshemmenden und rechtsvernichtenden Merkmalen nicht mit der zwischen Einreden und Einwendungen identisch, da es rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen gibt (z.B. § 986 Abs. 2 BGB einerseits, §§ 362, 387 ff. BGB andererseits). Der Abgrenzung zwischen rechtsbegründenden Merkmalen einerseits und rechtsvernichtenden, rechtshemmenden und rechtshindernden Merkmalen andererseits entspricht hingegen die Unterscheidung zwischen Anspruchsvoraussetzungen einerseits und Einwendungen und Einreden andererseits.

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c) Rechtshindernde Tatbestandsmerkmale. Probleme bereitet die Qualifizierung als 78 rechtshinderndes Merkmal. Darin liegt die Crux der Beweislastnormen. Für das materielle Recht ist die Unterscheidung rechtsbegründender und rechtshindernder Merkmale bedeutungslos.154 Daher gibt das materielle Recht dafür auch keine Hilfestellung. Ungeachtet der Schwierigkeit einer Abgrenzung155 geht man zu Recht davon aus, dass die Unterscheidung zweckmäßig

151 152 153 154 155 953

Vgl. Leipold Beweislastregeln, 36; Rosenberg Beweislast5 119 f. Leipold Beweislastregeln, 37; Musielak Grundlagen der Beweislast, 357 f. Leipold Beweislastregeln, 36. Leipold Beweislastregeln, 42. Prütting Gegenwartsprobleme, 267. Ahrens

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ist.156 Die Differenzierung hat ausschließlich Bedeutung für das Prozessrecht, nämlich für die Beweislastverteilung. Ob ein anspruchsbegründendes oder ein rechtshinderndes Merkmal gegeben ist, folgt aus der Beweislastverteilung und nicht umgekehrt ergibt sich die Beweislastverteilung aus einer im materiellen Recht vorgenommenen Abgrenzung dieser Merkmalstypen.157 Der Terminus „rechtshindernde Tatsache“ ist nur eine abgekürzte Ausdrucksweise für die Existenz einer Beweislastnorm mit Zuweisung der Beweislast an den Gegner der Partei, die für die ihr günstigen Tatbestandsmerkmale eigentlich die Beweislast tragen müsste.158 Die Differenzierung zwischen rechtsbegründenden und rechtshindernden Tatsachen beruht 79 auf der Erkenntnis, dass es zum Ausspruch einer Rechtsfolge nicht einer vollumfänglichen Aufklärung des Sachverhalts bedarf, sondern nur der Feststellung gewisser Mindestvoraussetzungen. Sind sie ermittelt und misslingt eine weiter gehende Sachverhaltsaufklärung, kann eine Norm in ihrer Grundform angewandt werden. Treten allerdings zum Tatsachenstoff des Grundtatbestandes weitere Sonderumstände hinzu, kann dies zu einer Änderung der Rechtsfolge führen; ihr Eintritt wird dann verneint.159 Zu Recht hat man von der Anerkennung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses gesprochen.160 Leipold hat dies einen Aufbau des materiellen Rechts in „Wertungsschichten“ genannt,161 80 was eine interpretatorische Aufdeckung der Wertungsschichten gebietet. Derjenige, den eine weitere oder gegebenenfalls eine dritte Wertungsschicht begünstigt, hat dafür jeweils die Beweislast zu tragen. Die Zugehörigkeit zu einer Wertungsschicht hängt nicht davon ab, dass sie in einem Merkmal des anzuwendenden Tatbestandes geregelt ist. So wird die Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts in § 125 BGB angeordnet. Trotz der isolierten Regelung wird die Einhaltung der vorgeschriebenen Form als rechtsbegründendes Merkmal eingestuft.

2. Sprachliche Fassung der Rechtsnorm: Regel-Ausnahme-Schema 81 a) Wortlaut, Satzkonstruktion. Der Gesetzgeber kann durch die gezielte Formulierung des Tatbestandes zugehörige Beweislastnormen schaffen. Von dieser Möglichkeit hat er mit unterschiedlicher Eindeutigkeit Gebrauch gemacht. Über die grundsätzliche Beachtlichkeit der sprachlichen Fassung der materiellen Anspruchsnormen für die Bestimmung der Beweislast herrscht heute weitgehend Einigkeit.162 Deutlicher Anhaltspunkt sind Formulierungen und Satzkonstruktionen, die auf ein Regel-Ausnahme-Schema schließen lassen. Diejenigen Merkmale, die dem Regeltatbestand zuzuordnen sind, sind vom Anspruchsteller zu beweisen, die Ausnahmemerkmale vom Anspruchsgegner. Eine solche Untergliederung kann durch separate Sätze, Absätze oder einzelne Para82 graphen eines Gesetzes vorgenommen werden, z.B. § 122 Abs. 2 BGB: „Die Schadensersatzpflicht tritt nicht ein, wenn …“; vgl. ferner § 265 Satz 2 BGB, § 617 Abs. 2 BGB, § 651d Abs. 2 BGB, § 701 Abs. 3 BGB, § 827 Halbs. 2 BGB, § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 832 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 833 Satz 2 BGB, § 935 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB, etc. Weitere typische Formulierungen sind „Dies gilt nicht, wenn …“ (z.B. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), „haftet nicht, wenn …“ (z.B. § 179 Abs. 3 BGB), „Die Ver-

156 Z.B. Leipold Beweislastregeln, 38, 42 f.; Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 106 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 115; Prütting Gegenwartprobleme, 288; Musielak Grundlagen der Beweislast, 298 ff., 358. 157 Leipold Beweislastregeln, 43. Wohl ebenso A. Blomeyer, ZPR2 § 59 I 3 b (= S. 307 a.E.): „Der Begriff der Einwendung als Berufung auf eine Gegennorm ist rein prozessual“; A. Blomeyer a.a.O. § 69 III 1 (= S. 366): „Bedeutung ausschließlich für die Beweislast.“. 158 Leipold AcP 179 (1979) 502, 503; Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 109. 159 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504. 160 Leipold Beweislastregeln, 56 f. 161 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504. Ihm folgend Prütting Gegenwartsprobleme, 285 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 121. 162 MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 118; Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 106 ff. Ahrens

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pflichtung beschränkt sich auf …“ (z.B. § 302 BGB), „Der Anspruch entfällt, wenn …“ (z.B. § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Ausnahmeformulierung der Regel kann auch innerhalb desselben Satzes beigefügt 83 werden: „…, wenn/sofern nicht …“ (z.B. § 552 Abs. 1 BGB, § 950 Abs. 1 Satz 1 BGB), „…, es sei denn, dass …“ (z.B. § 651f Abs. 1 BGB, § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB, § 932 Abs. 1 Satz 1 BGB), „außer wenn …“ (§ 562a Satz 1 BGB) usw. All diese Formulierungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie nicht lediglich konditionalen Charakter haben, sondern zusätzlich zu erkennen geben, dass der von ihnen ins Auge gefasste Fall eine Sonderkonstellation gegenüber einer ebenfalls geregelten Gruppe von Normalfällen darstellt. Sie definieren also eine Untermenge einer größeren übergeordneten Menge.

b) Unzuverlässigkeit von Negativformulierungen. Sprachliche Interpretation der anzu- 84 wendenden Rechtsnorm führt oftmals nicht zu einem eindeutigen Ergebnis für die Verteilung von anspruchsbegründenden Regelmerkmalen und rechtsvernichtenden Ausnahmemerkmalen. So lässt sich die Volljährigkeit als Voraussetzung einer wirksamen Willenserklärung ohne Weiteres in die Voraussetzung fehlender Minderjährigkeit umformulieren.163 Eine gewählte Negativformulierung lässt sich u.U. ebenfalls ohne Bedeutungsänderung 85 umkehren. Dafür mag die Regelung des § 251 Abs. 1 BGB als Beispiel dienen. Geldersatz kann der Gläubiger danach fordern, „soweit die Herstellung [nämlich: Naturalrestitution nach § 249 BGB] nicht möglich ist“. Die fehlende „Möglichkeit der Herstellung“ lässt sich auch als „Unmöglichkeit der Herstellung“ beschreiben. Hier wie in anderen Zusammenhängen kann die gewählte Negativformulierung auf einer sprachlichen Laune der Gesetzesverfasser beruhen. Erst aus den Wertungen der Regelungsgesamtheit der §§ 249 bis 251 BGB ergibt sich eine Struktur des Regel-Ausnahme-Verhältnisses. Regelfall ist die Naturalrestitution, Ausnahme der primäre Geldersatz; das Gesetz gibt dem Schutz der Rechtsgüter Vorrang vor dem bloßen Vermögensschutz.164 Der auf Naturalrestitution in Anspruch genommene Schädiger hat deren Unmöglichkeit als rechtsvernichtende Tatsache zu beweisen.165 Umgekehrt kann von dem an Naturalrestitution interessierten Schädiger primärer Geldersatz nur verlangt werden, wenn der Gläubiger die Unmöglichkeit der Herstellung als rechtsbegründende Voraussetzung beweist.166 Die Unmöglichkeit ist im Sinne der Terminologie von Leipold einer zweiten Wertungsschicht zugeordnet. Sie ändert die Rechtsfolge zugunsten des Schuldners, der nicht in Natur leisten will und kann; daher sind die Voraussetzungen der Unmöglichkeit von ihm zu beweisen. 3. Das Versagen alleiniger Wortlautinterpretation, Interpretationsmethoden Die sprachliche Fassung des anzuwendenden Tatbestandes ist bei der Ermittlung der Beweis- 86 lastnorm ein Anhaltspunkt, jedoch ist jeweils eine über den Wortlaut hinausgehende Analyse erforderlich. Häufig kommt der Wille des Gesetzgebers nicht durch Verwendung einer gängigen sprachlichen Chiffre zum Ausdruck. Es gibt keine methodische Beschränkung auf einzelne Figuren des Kanons der Auslegungsmethoden, insbesondere keinen Vorrang der Wortlautinterpretation.167 Der rechtliche Sprachgebrauch des nationalen Rechts bedeutet keine Vorgabe, wenn der deutsche Gesetzgeber eine Richtlinie des Unionsrechts umgesetzt hat.168 163 Beispiel nach Prütting Gegenwartsprobleme, 267. 164 Lange/Schiemann Schadensersatz3 Einl. III 2 c; Schiemann Argumente und Prinzipien bei der Fortbildung des Schadensrechts, 1981, 206. 165 MünchKomm-BGB/Oetker8 § 251 Rdn. 74. 166 Vgl. Lange/Schiemann Schadensersatz3 § 5 IV 6 (S. 237); MünchKomm-BGB/Oetker9 § 251 Rdn. 74. 167 Prütting Gegenwartsprobleme, 283 f. (zugleich gegen eine Alleinherrschaft der Satzbaulehre, m.w.N.). 168 BGH ZIP 2008, 1877 Tz. 19 (dort: AGB-Kontrolle). 955

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Die im Zivilrecht bevorzugte teleologische Auslegungsmethode wird allerdings keine eindeutigen Ergebnisse erbringen. Mögliche Normzwecke ergeben sich aus den noch zu erörternden Sachgründen der Beweislastverteilung. Der Gesetzgeber äußert sich zur Teleologie einer besonderen Beweislastverteilung normalerweise nicht. Die vom Rechtsanwender an eine Beweislastnorm herangetragene Zweckbestimmung wird nicht frei von Zweifeln sein. Dazu trägt in nicht unerheblichem Maße bei, dass die beiden Funktionen der Beweislastnorm nicht sauber getrennt werden, nämlich die gerechte Verteilung der Darlegungslast nach Aufklärungsmöglichkeiten einerseits und die Überwindung der Beweislosigkeit andererseits. Im Hintergrund steht der ungelöste wissenschaftliche Streit über die Frage nach einer prozessualen Pflicht der nicht beweisbelasteten Partei zur Mitwirkung bei der Sammlung des Tatsachenstoffes (dazu oben Rdn. 50). 88 Ziel der Auslegung ist jeweils die Gewinnung einer generell-abstrakten Beweislastnorm (dazu oben Rdn. 15). Ihre Ermittlung ist von der Formulierung herabgesetzter Substantiierungsanforderungen oder von der Bildung einer Regel des Anscheinsbeweises zu unterscheiden. 87

4. Wertende Ermittlung von Regeltatbestand und Ausnahme 89 a) Wertungsschichten der Anspruchsnormen. Die Beweislastverteilung schlägt sich auch in materiellrechtlichen Wertungen nieder.169 Beweislastrelevante Gesichtspunkte lassen sich deshalb in geeigneten Fällen durch Interpretation der Anspruchsnorm und ihres Normzusammenhangs aufzudecken. Die Anspruchsnormen sind dafür in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der Systematik und des Gesetzeszwecks auf beweislastrelevante Gesichtspunkte hin zu untersuchen.170 Die materiellen Rechtsnormen sind nicht auf einen in allen Einzelheiten bekannten, voll90 umfänglich aufgeklärten Sachverhalt zugeschnitten. Sie verlangen ein schrittweises Vorgehen des Rechtsanwenders, das zunächst zum Stillstand kommen kann, sobald die für die begehrte Rechtsfolge notwendigen Mindestvoraussetzungen ermittelt sind.171 Misslingt eine weiter gehende Sachverhaltsaufklärung, sind dennoch hinreichende Tatsachen für eine Anwendung der Norm in ihrer Grundform gegeben und es braucht hinsichtlich dieses Grundtatbestands nicht mehr auf Beweislastregeln zurückgegriffen zu werden. Diese kommen dann nur noch für die zusätzlichen unaufgeklärten Merkmale zum Tragen. Treten zu dem Mindesttatbestand in einem zweiten Schritt feststellbare besondere Umstände hinzu, führt dies zu einer Änderung der Rechtsfolge bis hin zu ihrem Nichteintritt.172 Leipold hat von einem Zerlegen der Normen in „Wertungsschichten“ gesprochen, die 91 den materiellen Normen zugrunde liegen sollen.173 Offenzulegen sei „ein Wechselspiel von Gründen und Gegengründen“, in dem sich eine dialektische Natur des materiellrechtlichen Denkens spiegele. Die erste Wertungsschicht enthält die Minimalvoraussetzungen der begehrten Rechtsfolge. Zusätzliche Merkmale, die diese Rechtsfolge ändern, sind weiteren Wertungsschichten zuzuordnen. Abhängig davon, wem die betreffende Wertungsschicht günstig ist, verteilt sich die Beweislast. So wird z.B. die Einhaltung der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form trotz der 92 isolierten Regelung ihrer Rechtsfolge in § 125 BGB als rechtsbegründendes Merkmal einge-

169 Leipold AcP 179 (1979) 502, 503. 170 Vgl. auch das Vorgehen zur Interpretation der AGB-Richtline in BGH ZIP 2008, 1877 Tz. 20 f. Beispielhaft zu Anfechtungsfristen Arnold AcP 209 (2009) 285, 301 ff. 171 Leipold AcP 179 (1979) 502, 503 f. 172 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504. 173 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504; zögernd Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 118; Leipold folgend Prütting Gegenwartsprobleme, 285 ff. Ahrens

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stuft, das vom Anspruchsteller zu beweisen ist.174 Gesetzesformulierungen, deren Wortlaut einen Ausnahmefall vom Regelfall abgrenzen, beruhen ebenfalls auf der Einteilung des Gesetzes in Wertungsschichten, legen diese aber schon durch ihre sprachliche Fassung offen. Ein Beispiel für verschiedene Wertungsschichten liefert auch der Schadensersatzanspruch des Anfechtungsgegners gemäß § 122 Abs. 1 BGB. Die Unwirksamkeit der Willenserklärung, das Entstehen eines Vertrauensschadens und die eigene Anspruchsberechtigung bilden den Mindesttatbestand; dessen Voraussetzungen sind vom Anspruchsteller zu beweisen. Die Begrenzung der Anspruchshöhe auf das positive Interesse wird hingegen als eine Veränderung der Rechtsfolge (voller Ersatz des negativen Interesses) betrachtet und bildet eine zweite Wertungsschicht, deren Voraussetzungen durch den Anspruchsgegner zu beweisen sind. Dasselbe gilt für die Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis der Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit durch den Anspruchsteller gemäß § 122 Abs. 2 BGB, die eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Ersatzpflicht bedeutet. Im zuvor genannten Beispiel aus dem Schadensrecht (oben Rdn. 85) sind die Voraussetzungen des § 249 Abs. 1 BGB als Minimalvoraussetzungen eines Anspruches auf Naturalrestitution vom Schadensersatzgläubiger zu beweisen. Die Unmöglichkeit der Naturalherstellung gemäß § 251 Abs. 1 BGB kennzeichnet eine zweite Wertungsschicht, die die Rechtsfolge zu Gunsten des nicht in Natur leisten wollenden und könnenden Schuldners ändert und daher von diesem zu beweisen ist. Will der Anspruchsinhaber jedoch von vornherein einen Geldersatzanspruch geltend machen und ist er an Naturalherstellung nicht interessiert, so umfasst der Mindesttatbestand dieses Anspruchs auch die Unmöglichkeit der Naturalherstellung gemäß § 251 Abs. 1 BGB.175 Weitere instruktive Beispiele nennt Prütting mit den Hinweisen auf die Haftung des Vertreters nach § 179 BGB und auf die Deliktshaftung des Zurechnungsunfähigen nach § 827 BGB.176 Der Vertreter haftet für eine im fremden Namen abgegebene Willenserklärung wegen § 164 BGB grundsätzlich nicht. Die Haftung ist begründet, wenn der Vertreter die Vertretungsmacht nicht nachweist (§ 179 Abs. 1 BGB) was wiederum unerheblich ist, wenn der Vertretene den Vertragsschluss genehmigt (§ 177 Abs. 1 BGB). Die Haftung entfällt, wenn dem Anspruchsteller der Mangel der Vertretungsmacht bekannt oder fahrlässig nicht bekannt war (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB). Misslingt dieser Nachweis, entfällt die Haftung, wenn der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war (§ 179 Abs. 3 Satz 2 Hs. 1 BGB); sie ist jedoch gleichwohl begründet, wenn das Vertreterhandeln mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erfolgte (§ 179 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 BGB). Die an sich gegebene Haftung des Deliktsschädigers entfällt, wenn seine freie Willensbildung durch eine Bewusstseinsstörung oder eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit aufgehoben war (§ 827 Satz 1 BGB). Sie bleibt aber gleichwohl bestehen, wenn er sich durch Rauschmittel in diesen Zustand der Unzurechnungsfähigkeit versetzt hat (§ 827 Satz 2 BGB), was wiederum nicht gilt, wenn er ohne sein Verschulden in den Rauschzustand geraten (§ 827 Satz 2 Halbsatz 2 BGB). Jedoch kann es dann zu einer Billigkeitshaftung nach § 829 BGB kommen. Bei einer Tötung im hochgradigen Affekt, dessen Wirkung durch Alkoholgenuss zur Unzurechnungsfähigkeit verstärkt wurde, treffen diese Elemente zusammen, wenn dem Täter seine alkoholbedingte Jähzornigkeit aus früheren Vorfällen bekannt war. Im Prozessrecht ist die Kostentragung der unterlegenen Partei nach § 91 ZPO die Regel. § 93 ZPO (sofortiges Anerkenntnis) enthält eine Ausnahme zugunsten des unterlegenen Beklagten, für deren Voraussetzungen er die Beweislast trägt.177 Das Ermitteln der Wertungsschichten erfordert es unter Umständen, auf den ersten Blick einheitliche Tatbestandsmerkmale weiter aufzuschlüsseln und somit innerhalb dieser Merk174 175 176 177 957

MünchKomm-BGB/Einsele9 § 125 Rdn. 36; Rosenberg Beweislast5 253. BGH VersR 2008, 1116. Prütting Gegenwartsprobleme, 286. OLG Karlsruhe MDR 2022, 350, 351 m.wN. Ahrens

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male die Untergliederung in Wertungsschichten weiter fortzusetzen. Die Untergliederung ist also nicht zwingend dem äußeren Normaufbau zu entnehmen.178 Eine fortgesetzte Betrachtung ist insbesondere dann angezeigt, wenn die materiellrechtliche Interpretation des Tatbestandsmerkmals bereits zu dessen weiterer Untergliederung geführt hat. Das im Gesetz genannte Tatbestandsmerkmal kann also ein Oberbegriff für ein weiter ausdifferenziertes Regelungssystem sein. Diese materielle Differenzierung muss die Beweislast nachvollziehen; alle unter dem Tatbestandsmerkmal versammelten Gesichtspunkte pauschal einer Partei zum Beweis zuzuweisen, liefe der materiellrechtlichen Differenzierung zuwider und ebnete die verschiedenen Wertungsschichten ein.

98 b) Wertungsschichtenwechsel innerhalb desselben Tatbestandsmerkmals. Das RegelAusnahme-Verhältnis kann innerhalb eines gesetzlichen Tatbestandes bei situativ veränderbaren Anforderungen an ein Tatbestandsmerkmal mehrfach neu zu bestimmen sein. Dies zeigt etwa die haftungsbegründende Verletzung von Streupflichten. Schneit es auf einen Verkehrsweg, für den eine Verkehrssicherungspflicht besteht, hat der 99 Sicherungspflichtige für das Räumen des Schnees und für das Abstumpfen der Verkehrsfläche innerhalb näher zu bestimmender Tageszeiten zu sorgen. Kommt jemand innerhalb relevanter Zeiten auf schnee- oder eisbedecktem Boden zu Fall, spricht dies dafür, dass der Sicherungspflichtige seine Räum- und Streupflichten nicht erfüllt hat. Das Opfer hat nur den Sturz auf der Verkehrsfläche und deren verkehrswidrigen Zustand zu beweisen (dazu auch unten Rdn. 210). Das Erfüllen der Pflicht wird auf Grund dieser Würdigung zu einem Ausnahmesachverhalt, also einer rechtshindernden Tatsache. Gelingt dem Sicherungspflichtigen der Nachweis der Pflichterfüllung, können veränderte Witterungsbedingungen die Pflichtenlage verfeinern. Das Opfer kann vortragen, trotz ursprünglicher Pflichterfüllung in den Morgenstunden habe nachträglicher Schneefall ein Nachstreuen geboten. Für die Voraussetzungen der Nachstreupflicht, nämlich den weiteren Schneefall, ist grundsätzlich das Opfer darlegungs- und beweispflichtig. Die Pflicht beginnt freilich erst, wenn der Schneefall geendet hat und selbst dann erst eine angemessene Zeit nach dem Ende. Gerade diese Tatumstände können schwer aufklärbar sein, wenn es nur örtlichen Schneefall gegeben hat, die Messstationen des Wettergutachters weiter entfernt lagen und Zeugen mit verlässlicher Erinnerung nicht aufzufinden sind. Da es sich um pflichtenkonstituierende Tatsachen handelt, wird man die Folgen der Beweislosigkeit wohl das Opfer tragen lassen. 100 Ähnliche Situationen ergeben sich bei Blitzeissachverhalten. Solange der Regen anhält, der den gefrorenen Boden in eine Rutschbahn verwandelt, besteht nur dann eine Streupflicht, wenn sie die Sturzgefahr zumindest abschwächen kann. Hingegen ist ein Streuen sinnlos und rechtlich unzumutbar, wenn das Streugut wegen des Starkregens ohnehin fortgespült wird. 101 Steht eine objektive Pflichtverletzung fest, kann eine verschuldensausschließende Unmöglichkeit der Pflichterfüllung z.B. darauf beruhen, dass der Sicherungspflichtige durch grassierende Rota-Viren und einen dadurch verursachten Magen-Darm-Infekt binnen weniger Minuten bettlägerig geworden ist und wegen seiner überraschenden Allgemeinschwäche nicht einmal telefonisch für Ersatz sorgen konnte. Für diesen Ausnahmetatbestand ist sicherlich er selbst und nicht das Unfallopfer beweispflichtig. 102 Das Vorliegen eines verkehrswidrigen Zustandes spricht nicht schlechthin für eine Pflichtverletzung des Sicherungspflichtigen. Haben bösartige Zeitgenossen den Deckel eines Straßengullis von seinem Platz entfernt, muss die sicherungspflichtige Gemeinde darauf reagieren. Damit sie von reaktionspflichtigen Zuständen Kenntnis erlangt, muss sie zumutbare Straßenwärterkontrollen durchführen. In den Zeitintervallen zwischen den Kontrollfahrten fehlt es an einem pflichtwidrigen Verhalten. Wann das reaktionspflichtige Ereignis stattgefunden hat,

178 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504. Ahrens

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ist weder dem Unfallopfer noch der Gemeinde bekannt. Den Beweisnachteil der Unaufklärbarkeit dieses Umstandes trägt das Opfer als Anspruchsteller.

5. Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung Die Bestimmung der Beweislastnorm und damit der Beweislastverteilung ist in gleicher Weise 103 Gesetzesauslegung wie die Auslegung und Anwendung der anzuwendenden materiellen oder prozessualen Rechtsnorm selbst. Zu trennen ist das methodengerechte Herausarbeiten der Beweislastnorm durch Gesetzesauslegung von der richterlichen Rechtsfortbildung in Form der Gewährung von Beweiserleichterungen oder einer Umkehr der Beweislast, die eigene Legitimationsvoraussetzungen zu erfüllen hat. In der Praxis können diese Vorgänge dicht beieinander liegen, wie nicht zuletzt eine Formulierung des IX. Zivilsenats des BGH verdeutlicht, der die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens eines Mandanten als eines Anwendungsfalles des Anscheinsbeweises mit der Aussage verknüpfte, diese Beweisregel „rechtfertige keine volle Beweislastumkehr“.179 Der Anscheinsbeweis wird damit unter dem Gesichtspunkt der Beweiserleichterung in ein Stufenverhältnis zur Beweislastumkehr gesetzt.

VI. Verfassungsrechtliche und gemeinschaftsrechtliche Anforderungen 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben a) Mangelnde Aussagekraft der Verfassung. Für die Lösung konkreter Zweifelsfragen bei 104 der Herleitung oder Gewinnung einer Beweislastnorm lassen sich kaum Aussagen mit Hilfe der Verfassung treffen, auch wenn man die Ausdifferenzierung ihrer Normen durch die Verfassungsrechtsprechung hinzunimmt. Die Bezugnahme auf Verfassungssätze dient eher dem Versuch, das Ergebnis einer rechtskräftigen Fachgerichtsentscheidung mittels einer Verfassungsbeschwerde aus der Welt zu schaffen. Es wird ganz überwiegend angenommen, dass eine Herleitung konkreter Beweislastverteilungsregelungen unmittelbar aus der Verfassung nicht wünschenswert ist.180 In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung haben der Anspruch auf Gewährung ef- 105 fektiven Rechtsschutzes und der Grundsatz der Waffengleichheit eine Rolle gespielt, am Rande auch das Recht auf ein faires Verfahren (dazu auch § 284 Rdn. 4). Für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten ergibt sich das Grundrecht181 auf effektiven Rechtsschutz nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG, sondern aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG).182 Der Grundsatz der Waffengleichheit im Prozess ergibt sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) im Zusammenspiel mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG).183

b) Effektiver Rechtsschutz. Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz verlangt den Zugang 106 zum Gericht und zu einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache.184 Es hat wenig Bedeutung 179 BGHZ 123, 311, 315. 180 Stürner NJW 1979, 2334, 2337; Huster NJW 1995, 112, 113; dem gegenüber aufgeschlossener Reinhardt NJW 1994, 93 ff. S. auch BGH NJWRR 2021, 93 Tz. 13. 181 Vgl. Isensee/Kirchhof Handbuch des Staatsrechts Bd. VI, § 154 Rdn. 1; v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 Art. 19 Abs. 4 Rdn. 367 i.V.m. 459. 182 BVerfG NJW 2007, 3118, 3119; BVerfGE 93, 99, 107; BVerfG NJW 2005, 1931, 1932. 183 Vgl. BVerfGE 52, 131, 156 f. = NJW 1979, 1925; Reinhardt NJW 1994, 93, 97. 184 v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 Art. 19 Abs. 4 GG Rdn. 459 m.w.N. 959

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für die Verteilung der Beweislast zwischen zwei Parteien einer zivilrechtlichen Streitigkeit, kann aber berührt sein, wenn ein unaufklärbarer Tatsachenstreit über Vorgänge innerhalb der Gerichtsorganisation zu entscheiden ist, etwa über die Wahrung einer Frist bei zweifelhaftem Versagen der Technik eines Nachtbriefkastens185 oder wenn die Beschlussverwerfung einer Berufung gemäß § 522 Abs. 2 von der Rechtsprechung des BGH zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich desselben Tatbestandsmerkmals abweicht.186 Die Besonderheit dieser Konstellation liegt darin, dass der zu führende Beweis gerichtsinterne Vorgänge betrifft und von der Beweislastverteilung die Möglichkeit einer gerichtlichen Entscheidung über die zugrunde liegende materiellrechtliche Ausgangsfrage abhängt, somit also der Zugang zum Gericht an sich auf dem Spiel steht.187 Die Einflussnahme auf die richterliche Entscheidungsbildung ist hingegen kein Thema des Zugangs zum Gericht.

107 c) Waffengleichheit, faires Verfahren. Dem Grundsatz der Waffengleichheit soll – z.T. vermischt mit dem Prinzip eines fairen Verfahrens188 – zu entnehmen sein, dass das Risiko der Beweislosigkeit und der Zwang zum Sachvortrag nicht einseitig einer Partei aufgebürdet werden dürfe, sondern zwischen beiden Parteien ausgewogen verteilt werden müsse.189 Darin ist nicht mehr zu sehen als ein allgemeines Gerechtigkeitspostulat, das im Kern bereits Teil der beweisrechtlichen Grundregel ist.190 Warnen muss man vor Fehlschlüssen aus dem allgemeinen Gleichheitssatz. Das Erfordernis einer gerechten Ausbalancierung bedeutet nicht, dass das Beweisrisiko zu gleichen Teilen auf die Parteien zu verteilen ist; vielmehr ist eine unterschiedliche Verteilung gerade die Regel und bewusst gewollt.191 108 Soweit auf das Prinzip der Waffengleichheit rekurriert wird oder werden könnte, dürfte es eher darum gehen, konfligierende Grundrechte der Prozessparteien zum Ausgleich zu bringen und die eventuell erneute Frustrierung von Schutzgütern auf der Ebene der Darlegungslast bei asymmetrischer Informationslage zu verhindern. Die Herstellung eines Ausgleichs ist vorrangig Aufgabe des materiellen Rechts. Informationsungleichgewichte dürfen nicht auf Grund einzelfallbezogener Billigkeitserwägungen beseitigt werden. Im Sinne abstrakter Regelbildung muss es sich um den Ausgleich einer für den Falltypus charakteristischen strukturellen Ungleichheit handeln, der die konkret beweisbelastete Partei nicht angemessen vorbeugen konnte.192 In diesen Fällen kann eine angepasste Interpretation der Beweislastregeln für die betreffende Fallgruppe notwendig sein. Vielfach wird sich das Ergebnis aber bereits aus einer Anwendung der zivilrechtlichen Interpretation ergeben,193 so dass es eines Rückgriffs auf die Verfassung nicht mehr bedarf. Das BVerfG verlangt aber, dass die Gerichte sich die typische beweisrechtliche Stellung der Parteien und mithin die beweisrechtliche Grundproblematik bewusst machen,194 was zumindest auf eine Begründungspflicht hinausläuft. 109 Konkrete Bedeutung kann dem Gebot der Waffengleichheit demnach nur zukommen, wenn das Beweisrisiko auf Grund der Besonderheiten des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts in besonders auffälliger Weise ungleich verteilt ist, so dass die beweisbelastete Partei prak185 186 187 188

BGH NJW 1981, 1673, 1674. BVerfG (2. Kammer 1. Sen.) NJW 2007, 3118, 3120. Vgl. BGH NJW 1981, 1673, 1674. BVerfG NJW 1979, 1925 f. (Arzthaftungsprozess; nichttragender Teil der 4:4-Entscheidung). Isolierte Prüfung dieses Prinzips wegen gerügter unzulässiger Beweislastumkehr in BVerfG NJW 1992, 1855, 1857 (III 2). 189 BVerfG NJW 1979, 1925 (nichttragender Entscheidungsteil); BGH NJW-RR 2021, 1029 Tz. 20. 190 Prütting Gegenwartsprobleme, 261. 191 Stürner NJW 1979, 2334, 2337. 192 Vgl. BVerfG NJW 1979, 1925; BGH NJW 1978, 1681, 1682. 193 Siehe z.B. BVerfG NJW 2000, 1483: Zugänglichkeit des Beweismittels bzw. Zugehörigkeit des Beweismittels zur Sphäre der nach der Grundregel nicht beweisbelasteten Partei. Auch in dieser Entscheidung standen freilich die betroffenen Grundrechte im Vordergrund. 194 BVerfG NJW 1979, 1925. Ahrens

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tisch keinerlei Aussicht auf Erfolg hat und die in den materiellen Rechtsnormen enthaltene Ausbalancierung der betroffenen Grundrechte überlagert zu werden droht.195 Die verfassungsrechtliche Wertung kann Anlass und Rechtfertigung einer richterlichen Rechtsfortbildung sein. Unter den Aspekten fehlender Waffengleichheit und eines Verstoßes gegen das Gebot des 110 fairen Verfahrens kommt auch eine Kontrolle durch den EGMR auf der Grundlage vor allem des Art. 6 EMRK in Betracht.196

2. Unionsrecht Das Unionsrecht ist für das Prozessrecht nicht zuständig, kann aber indirekte Auswirkungen 111 auf die Beweislast haben. Wenn eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV, ex Art. 28 EG) oder anderer Grundfreiheiten durch Abschottung nationaler Märkte droht, weil die Beweislastzuweisung eine entsprechende Handhabung nationalen Rechts ermöglicht, wird das materielle Unionsrecht beeinträchtigt. Der EuGH hat auf dieses Problem in einem Markenrechtsstreit hingewiesen, in dem es 112 um den Beweis ging, ob ein die Marke des Klägers nennendes Produkt ohne Zustimmung des Markeninhabers aus einem Drittstaat in den EU-Raum importiert worden war, was eine Markenverletzung bedeutet hätte, oder ob das Produkt bereits zuvor in einem anderen EU-Staat mit Zustimmung des Markeninhabers in Verkehr gebracht worden war, das subjektive Markenrecht somit erschöpft war (§ 24 Abs. 1 MarkenG) und das Produkt daher auch in anderen EU-Staaten frei zirkulieren durfte. Der Erfolg des streitentscheidenden Beweises der Erschöpfungstatsachen ist dann von der Beweislast-Zuordnung an den Markeninhaber oder an den vermeintlichen Verletzer abhängig.197 Der Schutz des freien Warenverkehrs kann es gebieten, von der allgemeinen Beweisregel abzurücken, dem vermeintlichen Markenverletzer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Schutzschranke aufzuerlegen, wenn er dadurch gezwungen wäre, Bezugsquellen innerhalb eines vom Markeninhaber aufgebauten ausschließlichen oder selektiven Vertriebssystems zu offenbaren, die der Schutzrechtsinhaber dann verstopfen und damit die Warenzirkulation zwischen den Mitgliedstaaten unterbinden würde.198 Die Bedeutung dieser Rechtsprechung ist – von Markenverletzungsstreitigkeiten abgese- 113 hen – eher gering. Sie fügt sich aber in die übergeordnete Erkenntnis ein, dass das Prozessrecht dienende Funktion gegenüber dem materiellen Recht hat und die Zwecke einer materiell-rechtlichen Regelung nicht durch prozessrechtliche Handhabungen vereitelt werden dürfen. Wird Unionsrecht durch die Anwendung von Beweislastvorschriften offenkundig verletzt, kann dies einen Amtshaftungsanspruch begründen.199

VII. Sachgründe der Beweislastverteilung 1. Bedeutung der Kriterien Sachgründe der Beweislastverteilung, die den Gesetzgeber rechtspolitisch leiten können oder 114 die mangels gesetzgeberischer Entscheidung die richterrechtliche Normbildung tragen können, sind in ihren Grundzügen allgemein geläufig: Wahrung des Besitzstandes gegenüber einem An195 Vgl. BVerfG NJW 2000, 1483, 1484; Stürner NJW 1979, 2334, 2337; ihm folgend Huster NJW 1995, 112, 113. 196 Dazu Matscher FS Gaul, 435, 442 ff. 197 EuGH, Urt. v. 8.4.2003, Rs. C-244/00 – van Doren/Lifestyle Tz. 42, GRUR 2003, 512, 514, auf Vorlage von BGH GRUR 2000, 879 – stüssy. 198 BGH GRUR 2012, 626 Tz. 30 f. – CONVERSE I; BGH GRUR 2012, 630 Tz. 29 f. – CONVERSE II. 199 EuGH, Urt. v. 13.6.2006, Rs. C-173/03 – Traghetti del Mediterraneo Tz. 39, NJW 2006, 3337, 3339. 961

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greifer, Wahrscheinlichkeitserwägungen abstrakter Art, Beweisnähe, Vermeidung eines Negativbeweises sind die hauptsächlich zu nennenden Kriterien, zu denen sich weitere hinzugesellen können. Von Kriterien dieser Art lässt sich allerdings nur sagen, dass sie einen möglichen Sachgrund bilden können. Welcher Sachgrund eine konkrete gesetzgeberische Beweisregel trägt, wird häufig nicht eindeutig auszumachen sein. Der objektiven Auslegung bleibt insoweit ein erheblicher Spielraum für die Interpretation. 115 Die Zuweisung der Beweislast an eine Partei eines Rechtsverhältnisses muss mit den materiellrechtlichen Wertungen des betroffenen Tatbestandes in Einklang stehen. Das Instrument der Beweislastumkehr darf auch vom Gesetzgeber nicht nach Gutdünken eingesetzt werden, sondern muss sich auf Sachgründe zurückführen lassen, die sich folgerichtig mit den materiellrechtlichen Wertungen des Tatbestandes verbinden lassen und Vorgaben materieller Grundrechtsverbürgungen des GG, der EU-Grundrechtscharta und der EMRK beachten. Zudem dürfen rechtliche Vorgaben der Grundfreiheiten des EU-Arbeitsvertrages (AEUV) und des sekundären Gemeinschaftsrechts nicht durchkreuzt werden. 116 Gescheitert sind ältere Anstrengungen, ein Gefüge von Kriterien der Beweislastverteilung mit einer festen Binnenbeziehung und Beziehung zum materiellen Recht zu entwickeln.200 Es gibt keine inhaltlichen Begründungszusammenhänge, die die Rechtserkenntnis erleichtern könnten. Vielmehr lassen sich nur Gründe feststellen, die die Beweislast bei einzelnen Normen tragen und die auf neue konkrete Problemlagen übertragbar sein können. Sachgesichtspunkte können in Zweifelsfällen dazu beitragen, die hinter einer Beweislastnorm stehenden Zwecksetzungen zu erhellen. Sie sind ferner Leitgesichtspunkte, wenn eine richterliche Rechtsfortbildung erforderlich ist.201

2. Prozessrechtliche Kriterien 117 a) Angriff contra status quo-Schutz. Die klageweise Durchsetzung eines Anspruchs ist auf eine Veränderung des status quo gerichtet.202 Die Prinzipien des Besitzschutzes und der Wahrung des Rechtsfriedens sind ein beharrendes Element der Rechtsordnung. Sie lassen dem status quo eine Vermutung der Legitimität zukommen und schützen ihn vor einem permanenten Rechtfertigungszwang.203 Dies gilt nicht nur für das Sachenrecht, sondern auch für das auf Güterveränderung ausgerichtete Schuldrecht und die Erfüllung seiner Leistungsprogramme. Dem Anspruchsteller als Angreifer wird ein Eingriff in den status quo nicht ohne Weiteres gestattet.204 Er hat prinzipiell die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des in den Besitzstand eingreifenden Anspruchs zu tragen. Ob man damit auch den Gedanken der Prozessverhütung und Prozessabschreckung verbinden sollte,205 ist mehr eine Geschmacksfrage. Wer Angreifer ist, folgt nicht der formalen Stellung eines Prozessbeteiligten als Kläger; sie lässt sich beliebig umkehren, wie die negative Feststellungsklage zeigt.206 Das Angreiferprinzip deckt sich für die rechtsbegründenden Normen mit der Grundregel der Beweislastverteilung (oben Rdn. 34). 200 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 264 (keine Beschränkung auf wenige ausgewählte Grundprinzipien). Siehe auch A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 2: „Es gibt keinen einheitlichen Grundsatz, sondern eine Kombination einer ganzen Reihe von Prinzipien, von denen jedes auf einem neuen Gedanken beruht.“. 201 Prütting Gegenwartsprobleme, 264. 202 Vgl. Leipold Beweislastregeln, 48. 203 Vgl. Leipold Beweislastregeln, 49, 51 (dort mit Hinweis darauf, dass der status quo-Gedanke auf rechtsvernichtende Tatsachen nicht zu erstrecken ist); Prütting Gegenwartsprobleme, 250. 204 Zum Angreiferprinzip Kegel FS Kronstein, 321, 337; Leipold Beweislastregeln, 48 ff.; Häsemeyer Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 123 f.; Schwab FS H.-J. Bruns, 505, 516 ff. 205 So Lepa Die Verteilung der Beweislast im Privatrecht und ihre rationelle Begründung, Diss. Köln 1963, S. 69 ff.; Reinecke Beweislastverteilung, 65; Kur Beweislast, 59 f.; kritisch Leipold Beweislastregeln, S. 49 Fn. 20. 206 Spickhoff Gesetzesverstoß und Haftung, 293; Prütting Gegenwartsprobleme, 261. Ahrens

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Der prozessuale Schutz des status quo im Falle eines non liquet darf allerdings nicht 118 übertrieben werden. Anderenfalls würde die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen übermäßig erschwert.207 Die Darlegungs- und Beweislast muss deshalb angemessen zwischen den Prozessparteien verteilt werden, wobei dem Angreifer der Beweis der wesentlichen Voraussetzungen zuzuweisen ist. Mehr lässt sich dem Angreiferkriterium nicht entnehmen. Diese Wertung findet bereits in der beweisrechtlichen Grundregel (oben Rdn. 30 und 33) ihren Niederschlag208 und darf nicht doppelt verwertet werden. Immerhin kann sie aber als Hemmschwelle gegen die Gewährung voreiliger Beweiserleichterungen dienen.

b) Wahrscheinlichkeit. Abstrakte Wahrscheinlichkeitserwägungen können die Zuweisung 119 der Beweislast tragen. Bei ihnen kommt es darauf an, welche Häufigkeitsverteilung für die Vielzahl der Fälle erwartet werden kann, auf die eine Norm potentiell anzuwenden ist. Ist das Vorliegen einer Tatsache signifikant wahrscheinlicher als deren Nichtvorliegen, kann dies ein Grund dafür sein, dass das Nichtvorliegen dieser Tatsache bzw. das Vorliegen entgegenstehender Tatsachen zum Beweisgegenstand zu erheben ist. Die abstrakte Wahrscheinlichkeit wird mangels geeigneten statistischen Materials – sei 120 es auch in Form von common sense-Anschauungen – nur eine geringe Bedeutung erlangen. Es handelt sich nicht um ein die Beweislastverteilung beherrschendes Prinzip.209 Unsinnig wäre die Grundannahme, die vom Kläger behaupteten Tatsachen seien unwahr.210 Damit lässt sich das Angreiferprinzip (oben Rdn. 117) nicht unterfüttern. Interferenzen bestehen mit den Voraussetzungen des Anscheinsbeweises, der sich auf gleichartige Erfahrungssätze stützen kann, jedoch weniger rigide wirkt, weil seine Erschütterung den Vollbeweis bei der beweisbelasteten Partei belässt (§ 286 Rdn. 83). Wahrscheinlichkeitserwägungen sind eher eine Angelegenheit der Beweiswürdigung statt der Beweislastzuweisung. Die eventuelle Beweislastumkehr wegen Beweisvereitelung (§ 444 Rdn. 14) lässt sich nicht 121 mit der standardisierten Erwägung begründen, eine Prozesspartei, die schuldhaft einen Beweis vereitelt, habe wahrscheinlich etwas zu verbergen. Dies trifft in Fällen fahrlässiger Vernichtung eines Beweismittels keinesfalls zu, ist aber auch keine zwingende Erklärung für vorsätzliche Behinderungen der Beweisaufnahme, etwa der Nichtentbindung eines Geheimnisträgers von dessen Schweigepflicht.

c) Zugang zum Tatsachenstoff, Beweisnähe, Beweisnot. Grundsätzlich erscheint es ge- 122 recht, eine Partei die Darlegungs- und Beweislast tragen zu lassen, die einen besseren Zugang zu den relevanten Tatsachen hat als die Gegenpartei, weil sich die Tatsachen in ihrem Herrschaftsbereich zugetragen haben und dort im Zeitpunkt des Prozesses noch aufklärbar sind oder doch in der Vergangenheit feststellbar und daher dokumentierbar waren. Dieser Sachgrund, auch Sphärengedanke genannt,211 ist für die Verteilung der Darlegungslast evident angemessen, was zugleich ein Licht auf das Problem der Mitwirkung der an sich nicht beweisbelasteten Partei wirft. Er trägt aber auch die Bewältigung der Folgen von Beweislosigkeit, weil keine ausreichende Sicherung der Beweisbarkeit stattgefunden hat, die der den Tatsachen fernstehenden Partei von vornherein verschlossen war. Im Kupolofenfall, in dem es zunächst nur um die Umkehr der Darlegungslast ging, wurde u.a. – wie in der Produzentenhaftung (dazu 207 Vgl. Leipold Beweislastregeln, 50; Musielak Grundlagen der Beweislast, 356 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 251.

208 Prütting Gegenwartsprobleme, 251. 209 Leipold Beweislastregeln, 48, 60; Arnold AcP 209 (2009) 285, 298 f. A.A. Reinecke Beweislastverteilung, 51; A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 2 a.

210 Ebenso Spickhoff Gesetzesverstoß, 285. 211 A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 2 b. 963

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unten Rdn. 151 ff.) – auf die mangelnde Einsicht des Geschädigten in die Betriebsverhältnisse des Emittenten abgestellt.212 123 Beweisnähe der einen Partei und Beweisnot der anderen Partei können korrespondieren, stehen aber nicht in einem kontradiktorischen Verhältnis.213 Individuelle Beweisnot einer Partei ist für sich genommen kein Grund für ein Überdenken der Beweislast, selbst wenn die Not unverschuldet besteht.214 Z.B. kann der Erbe im Prozess um ein Rechtsverhältnis des Erblassers aus eigenem Wissen oftmals keine Tatsachen vortragen. Entlastet wird er deshalb nicht schlechthin, sondern muss aus den vom Erblasser hinterlassenen Unterlagen Erkenntnisse schöpfen.215 Anders könnte es aussehen, wenn die Beweisnot durch eine Pflichtverletzung der Gegenpartei herbeigeführt worden ist, wenn nämlich die Kausalität für den Schaden aufzuklären ist. Für den Anwaltsregressprozess hat Stoll insoweit eine Beweislastumkehr gefordert;216 der BGH hält jedoch an der Beweislast des Mandanten fest.217 124 Strukturell bestehende Beweisnot einer Seite gibt zwar Anlass zur Prüfung der Beweisregel, ist aber nicht von vornherein ein Grund für eine Veränderung der Beweislast.218 Milder wirkende Beweiserleichterungen können ausreichend sein, etwa die Zulassung des Anscheinsbeweises, die Informationsbeschaffung über materiellrechtliche Auskunftsansprüche219 oder über die Anwendung des § 142 ZPO und die Bejahung einer sekundären Behauptungslast. Typische Beweisnot kann aber Anlass für eine Rechtsfortbildung sein,220 was für die Produzentenhaftung zutrifft. Darin ist allerdings kaum mehr als ein Motiv zu sehen, nach präziseren Sachgründen zu suchen.

125 d) Gefahrenbereichslehre. Namentlich Prölss hat sich für eine Beweislastverteilung im Schadensersatzrecht nach Gefahrenbereichen ausgesprochen.221 Darin mischen sich prozessuale und materiellrechtliche Überlegungen, nämlich Beweisnähe des vermeintlichen Schädigers, Beweisnot des Geschädigten und der Präventivzweck des Haftungsrechts. Gefahrenbereiche sollen der räumlich-gegenständliche Bereich des Schädigers sein, darüber hinausgehend Schadensursachen, die „aus dem Besitzstand des Beklagten hervorgegangen sind“, und sonstige Vorgänge in der Außenwelt, die der Schädiger gegenüber dem Geschädigten zu beherrschen vermag.222 Dieser Lehre ist nicht zu folgen.223 Die Gefahrbereichsabgrenzung ist ebenso vage wie der dahinter stehende generalisierte Gedanke der Beherrschbarkeit. Es fehlt auch die Orientierung an gesetzlichen Bestimmungen, soweit daraus ein durchgängiges Grundprinzip gemacht werden soll. 126 Die räumliche Beherrschung einer Gefahrensphäre darf man nicht von vornherein mit einem besseren Beweiszugang gleichsetzen. Auch innerhalb einer Herrschaftssphäre können sich unkontrollierbare oder unbeobachtete Geschehnisse ereignen. So befindet sich der stationär aufgenommene Patient zwar in der Herrschaftssphäre des Krankenhauses. Sie erstreckt sich 212 213 214 215 216 217

BGHZ 92, 143, 150. Prütting Gegenwartsprobleme, 260. Spickhoff Gesetzesverstoß, 295. BGH NJW 2003, 1039, 1040 (Abschwächung auf die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten). Stoll FS v. Hippel (1967) 517, 552. BGHZ 123, 311, 313 = NJW 1993, 3259, 3260; BGH NJW 1998, 1860, 1863; BGH NJW 2000, 1263, 1266; BGH NJW 2000, 1572, 1573. Für Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung und gegen Schematismus Vollkommer//Greger/ Heinemann Anwaltshaftungsrecht, 5. Aufl. 2021, § 25 Rdn. 20. 218 Prütting Gegenwartsprobleme, 260. 219 Prütting Gegenwartsprobleme, 261. 220 Spickhoff Gesetzesverstoß, 295. 221 Prölss Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 65 ff.; Prölss VersR 1964, 901 ff. 222 Prölss Beweiserleichterungen, 83 f. 223 Prütting Gegenwartsprobleme, 225 ff.; Prütting ZZP 123 (2010) 135, 141; Spickhoff Gesetzesverstoß, 289 f.; Arnold AcP 209 (2009) 285, 300; Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 117. Ahrens

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aber wie bei ambulanter Behandlung nicht auf die medizinisch-biologischen Vorgänge im menschlichen Körper, soweit diese sich nicht mit Messgeräten erfassen lassen. Hingegen sind die organisatorischen Arbeitsabläufe des Krankenhauses oder einer Arztpraxis und die Funktionsfähigkeit der dort eingesetzten technischen Geräte beherrschbar (dazu auch unten Rdn. 161 und 198). So traf eine Klinik zu Recht die Beweislast für die Gründe der bakteriellen Kontamination einer Testlösung, die während ihrer Lagerung im Anschluss an die Zubereitung unsteril geworden war. Die Testsubstanz war vor dem abendlichen Schichtwechsel noch von der Tagesschwester angesetzt worden, deren Dienst um 20.00 Uhr endete. Das Legen der Infusion erfolgte üblicherweise gegen 21.00 Uhr, womit der im Interesse der Sterilität der Lösung einzuhaltende knappe Zeitrahmen zu sehr ausgedehnt wurde.224 Ebenso hat der BGH auf die Verursachung von Hautschäden durch ein Bestrahlungsgerät infolge Abgabe einer überhöhten Strahlendosis § 282 BGB a.F. angewandt und würde dies mit § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. ebenfalls tun.225 Zu den beherrschbaren Risiken gehört die Krankenhaushygiene.226 Gefahrenkreise können sich zudem überschneiden.227 Das Unfallopfer, das auf Glatteis gestürzt ist, kann für die Witterungslage ungeeignetes Schuhwerk getragen haben oder sich unangepasst bewegt haben. Nicht ohne Berechtigung ist daher gefordert worden, dass zum Aufenthalt in einem fremden Gefahrenbereich ein zusätzlicher Anhaltspunkt hinzutreten müsse, um dem Gefahrenbereichsverantwortlichen das Beweisrisiko aufzuerlegen, und dass dieser Anhaltspunkt in einem verkehrswidrigen Zustand innerhalb seines Organisationsbereichs bestehe.228 Soweit sich allerdings der Gesetzgeber dieser Theorie als Motiv für eine eigene Beweislastverteilung bedient, wie dies bei § 280 Abs. 1 Satz 2 und § 309 Nr. 12 a BGB geschehen ist, kommt es nur auf die gesetzlichen Festlegungen an. Die Begrenzung der beweisrechtlichen Verantwortung für einen Herrschaftsbereich kann auch auf materiellrechtlichen Gründen beruhen. In den Fällen der Nachstreupflicht und des Blitzeises (oben Rdn. 99 f.) trifft die Räum- und Streuverantwortung zwar auch im weiteren Tagesverlauf den Verkehrssicherungspflichtigen. Gleichwohl ist es ihm nicht zumutbar, bei gefährlichen Witterungslagen seinem Arbeitsplatz fernzubleiben, um im Falle eines eventuellen späteren Unfalls darlegen und beweisen zu können, von welchem Zeitpunkt an er auf das veränderte Wettergeschehen zur reagieren hatte. Bei der Unterteilung von Gefahrenbereichen können versteckt Wahrscheinlichkeitserwägungen Bedeutung erlangen. So mag die Neigung bestehen, einer Partei deshalb die Beweislast aufzuerlegen, weil eine abstrakte Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Ursache eines Schadens aus ihrer Sphäre stammt. Dies sagt aber erstens wiederum nichts über die Beweisnähe aus und zweitens besteht die Gefahr einer unbewussten Doppelberücksichtigung des Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkts. Das Augenmerk ist daher streng auf die Frage zu richten, ob eine Partei auf Grund der tatsächlichen Beherrschung eines räumlichen Bereichs, mit der oft der Ausschluss Dritter aus eben dieser Sphäre einhergeht, eine deutlich erleichterte oder möglicherweise sogar ausschließliche Möglichkeit des Zugriffs auf bestimmte Beweismittel hat.

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e) Negativbeweis. Der Gesetzgeber pflegt den Beweis von Negativa zu vermeiden, woraus sich 131 gleichwohl kein Kriterium der Beweislastverteilung ableiten lässt,229 auch wenn diese Überlegung in der Grundregel mitenthalten ist.230 Das Nichtvorliegen von Tatsachen zu beweisen 224 225 226 227 228 229 230 965

BGH NJW 1982, 699, 670. BGH VersR 2007, 1416 (Nichtzulassungsbeschluss). Vgl. BGH NJW 2021, 93 Tz. 10 und 15. Musielak Grundlagen der Beweislast, 172. Musielak Grundlagen der Beweislast, 173. Prütting Gegenwartsprobleme, 259; Leipold Beweislastregeln, 47. Prütting Gegenwartsprobleme, 259. Ahrens

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ist grundsätzlich schwieriger als der positive Nachweis einer Tatsache. Der Negativbeweis gelingt nur mittelbar durch den Beweis gegenläufiger Tatsachen, die nicht feststellbar wären, wenn die Tatsache vorläge, deren Nichtvorliegen zu beweisen ist.231 Der Beweis negativer Tatsachen ist nicht stets zu vermeiden, insbesondere wenn es um den Inhalt einer vermissten Aufklärung oder Beratung geht. Die Prozesssituation wird durch eine Modifizierung der Darlegungslast bewältigt. Hingegen kehrt sich die Beweislast nicht um.232 Die darlegungsbelastete Partei darf sich zunächst mit der Behauptung der negativen Tatsa132 che begnügen. Anschließend obliegt es der Gegenpartei, im Rahmen des Zumutbaren233 substantiierte Gegenbehauptungen mit widerlegenden Umständen aufzustellen.234 Aufgabe der primär beweisbelasteten Partei ist es dann, die Unrichtigkeit der Gegenbehauptungen zu beweisen.235 Dies gilt etwa für die Rechtsgrundlosigkeit einer Leistung, die der Bereicherungsgläubiger als Kläger zurückfordert.236 Der Leistungsempfänger muss zu möglichen Behaltensgründen vortragen. Sie hat der Gläubiger dann auszuräumen. Weitere abstrakt-theoretisch denkbare Behaltensgründe werden ignoriert, weil sie keinen Bezug zum Prozessstoff haben.237 Will der Käufer – um ein weiteres Beispiel zu nennen – den Grundstückskaufvertrag nach 133 § 123 BGB anfechten, weil ihm eine Kontaminierung verschwiegen wurde, ist es Sache des Käufers, den gesamten Arglisttatbestand dazulegen und zu beweisen. Dem genügt er aber bereits dadurch, dass er die vom Verkäufer vorzutragende konkrete, nämlich räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte Aufklärung widerlegt.238 Auf die Widerlegung des substantiierten Vortrags der Gegenpartei für das Positive kommt es auch an, wenn der Anleger nach misslungenen Warentermingeschäften die Verluste über § 826 BGB ausgeglichen sehen möchte, weil er vom Vermittler nicht ausreichend über die Geschäftsrisiken aufgeklärt worden sein soll.239 Soll die Finanzhilfe eines Gesellschafters für seine GmbH als eigenkapitalersetzend qualifiziert werden, muss die Krise der Gesellschaft wegen Kreditunwürdigkeit vom Insolvenzverwalter bewiesen werden. Dafür muss er den konkreten Vortrag des Gesellschafters widerlegen, welche Vermögensgegenstände die (spätere) Gemeinschuldnerin noch als Kreditsicherheiten hätte anbieten können bzw. welche stillen Reserven noch aufgedeckt werden konnten.240 Die Sachlage beim Beweis negativer Tatsachen weist eine große Schnittmenge mit den 134 Fällen sekundärer Darlegungslasten auf.241 Häufig betreffen die Fälle, die unter dem Stichwort der sekundären Darlegungslast erörtert werden, den Beweis negativer Tatsachen.242 Beide Sachlagen decken sich aber nicht,243 u.a. deshalb, weil die Beweislosigkeit ebenfalls abgedeckt

Vgl. BGH NJW 2003, 1039; Rosenberg Beweislast5 331 m.w.N. BGH NJW 1985, 1774, 1775; BGH ZIP 2020, 2240 Tz. 10 = VersR 2020, 112; Stieper ZZP 123 (2010) 27, 35. BGH NJW-RR 1993, 746, 747 = GRUR 1993, 572, 574 – fehlende Lieferfähigkeit. BGH NJW 2010, 1813 Tz. 20; BGH NJW 2011, 1280 Tz. 12; BGH NJW 2012, 74 Tz. 23; s. ferner BGH NJW 2010, 1378 Tz. 12; Stieper ZZP 123 (2010) 27, 37 (ab 38 ff. verdeutlicht am Beweis der Neuheit von Immaterialgütern). 235 BGH NJW 1987, 1322, 1323; BGH NJW 1987, 2008, 2009; BGH NJW-RR 1990, 1422, 1423; BGH NJW-RR 1993, 746, 747; BGH NJW 1999, 579, 580; BGH NJW 2006, 1429, 1430; BGH WRP 2017, 1208 Tz. 4 = VersR 2017, 1545. 236 BGH NJW 2003, 1039 (dort: Geldleistung als Anzahlung für gescheiterten Kauf einer Eigentumswohnung oder als Mietvorauszahlung). 237 BGH NJW 2003, 1039, 1040. 238 BGH NJW 2001, 64, 65. 239 BGHZ 105, 108, 115 = NJW 1988, 2882, 2884. 240 BGH NJW 1997, 3171, 3173; BGH NJW 1998, 1143, 1144. 241 Teilweise verweisen Entscheidungen zur Behauptung negativer Tatsachen auf Entscheidungen, die sich mit der sekundären Behauptungslast befassen: BGH NJW-RR 1994, 1068, 1069 – Malibu verweist auf BGH NJW 1962, 2149, 2150 – Bärenfang, zugleich aber auf BGH NJW-RR 1993, 746, 747 – fehlende Lieferfähigkeit. Als zwei verschiedene Fallgruppen mit identischer Rechtsfolge behandelt sie Musielak Grundlagen der Beweislast, 54. 242 Z.B. BGH NJW 1961, 826, 828; BGH NJW 1962, 2149, 2150 – Bärenfang; BGH NJW 2005, 2395, 2397; BGH NJW 2022, 1238 Tz. 64. 243 Unzutreffende Gleichstellung in BGH NJW 2011, 1280 Tz. 12.

231 232 233 234

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ist244 und weil Kriterien des Tatsachenwissens und der Zumutbarkeit (dazu oben Rdn. 47) nicht identisch gehandhabt werden müssen.245 Die Fälle der sekundären Behauptungslast sind nicht auf den Beweis negativer Tatsachen beschränkt.246

f) Parteistellung. Die Parteistellung ist für die Beweislastverteilung irrelevant. Dieses Ergeb- 135 nis ist unbestritten.247 Statt dessen kommt es auf die materielle Rechtslage an, wie das Verhältnis von Leistungsklage zu negativer Feststellungsklage zeigt.248 Der Erbe rückt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nicht nur in die materiellrechtliche sondern auch in die beweisrechtliche Position des Erblassers ein, so dass für ihn dieselbe Beweislastverteilung gilt, wie sie für den Erblasser gegolten hätte.249 Die Abtretung eines Anspruchs stellt sich für den Zedenten als eine rechtsvernichtende Tatsache dar, für den Zessionar hingegen als eine rechtsbegründende;250 die prozessuale Rollenverteilung ist unerheblich. Die materiellrechtliche Rollenverteilung ist auch für hypothetische Inzidentprozesse 136 maßgebend, die den Schadenseintritt beim Regress des Mandanten gegen den Anwalt zum Gegenstand haben. Zur Klärung der Frage, ob der Mandant im Vorprozess bei pflichtgemäßem Verhalten seines Rechtsanwalts obsiegt hätte und ihm somit ein Schaden entstanden ist, rückt der Anwalt in die beweisrechtliche Stellung des Prozessgegners des Vorprozesses ein, während der Mandant dieselben Darlegungs- und Beweislasten trägt, wie im Vorprozess. Der Mandant soll im Haftungsprozess nicht schlechter stehen als in dem betreffenden Vorprozess.251 Die Beweislastverteilung ergibt sich somit in beiden Fällen auf Grund der materiell-rechtlichen Rollenverteilung: Im Vorprozess gilt dies auf Grund der bereits dargelegten Erwägungen; im Haftungsprozess folgt es aus der Position des Mandanten als Anspruchsteller des Haftungsanspruchs und somit eines anderen Anspruchs als desjenigen, der im Ausgangsverfahren geltend gemacht worden ist. Ob er den Haftungsanspruch – wie in aller Regel – als Kläger geltend macht, oder ihn als Beklagter einer Honorarforderung des Anwalts im Wege der Aufrechnung entgegenhält, ist für die Beweislastverteilung unerheblich. 3. Materiellrechtliche Kriterien a) Förderung materiellrechtlicher Zielsetzungen. Wertungen des materiellen Rechts kön- 137 nen zugleich einen Sachgrund für die Beweislastverteilung enthalten. Diese Möglichkeit folgt generell aus der dienenden Funktion des Prozessrechts für das materielle Recht. Die Handhabung des Prozessrechts darf die Zwecke des materiellen Rechts nicht vereiteln. Sie kann auch dazu beitragen, materiell-rechtliche Wertungen zu verstärken. Wegen der Vielfalt der Zwecke des materiellen Rechts lassen sich daraus aber keine generalisierenden Prinzipien ableiten.252 Unrichtig wäre es etwa, im Haftungsrecht den Grundsatz „casum sentit dominus“253 nicht auch 244 So in BGH NJW 2003, 1039, 1040 (li. Sp. unten). 245 Vgl. BGH NJW 2003, 1039, 1040 (dort: Erbe als Bereicherungsschuldner ohne eigenes Wissen). 246 Vgl. BGH NJW 2005, 2614, 2615 f.; BGHZ 145, 170 ff.; BGH NJW 1990, 3151 ff.; BGHZ 100, 190, 195 f. = NJW 1987, 2008; BGH NJW 1987, 1201. 247 Vgl. BGH NJW 1993, 1716, 1717. 248 BGH NJW 1993, 1716. 249 Vgl. BGH NJW-RR 1994, 323. 250 Vgl. BGH NJW-RR 1994, 323. 251 Vgl. BGHZ 30, 226, 231 f.; BGH NJW-RR 2004, 1649; BGH NJW 2000, 730, 732; BGH NJW 1988, 3013, 3015; BGH NJW 1987, 3255; Borgmann/Jungk/Schwaiger Anwaltshaftung6 § 46 Rdn. 38 (S. 412); Vollkommer/Greger/Heinemann Anwaltshaftung5 § 25 Rdn. 27. 252 Spickhoff Gesetzesverstoß. 292, gegen Wahrendorf Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht (dort insbesondere S. 65 ff.). 253 Dazu Deutsch/Ahrens Deliktsrecht6 Rdn. 1. 967

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als Ausgangspunkt der Beweislastverteilung zu akzeptieren;254 der Träger eines Rechtes oder Rechtsgutes hat die erlittene Einbuße so lange zu tragen, wie nicht aus besonderem materiellrechtlichen Zurechnungsgrund eine Schadensabnahme durch den Verletzer angeordnet wird. Ebenso dürfen besondere gesetzliche Risikoverteilungen nicht beweisrechtlich konterkariert werden.255 Nachfolgend genannte Kriterien habe nur Beispielscharakter.

138 b) Verkehrsschutz, Erleichterung des Rechtsverkehrs. Der Gedanke des Verkehrsschutzes und der damit verbundenen Förderung des Rechtsverkehrs wirkt sich in zahlreichen gesetzlichen Normen aus, denen eine Beweislastregelung zu entnehmen ist. Sehr klar tritt dies in den Regelungen über den gutgläubigen Erwerb hervor;256 nicht der Erwerber hat seinen guten Glauben darzulegen und zu beweisen, sondern der am Scheitern des Rechtserwerbs Interessierte den bösen Glauben des Erwerbers. Auf Beweismöglichkeiten wird dabei keinerlei Rücksicht genommen.257

139 c) Gefahrerhöhung. Naheliegend scheint es zu sein, die durch eine Pflichtverletzung bewirkte Erhöhung der Gefahr einer Rechtsgutverletzung bzw. Schädigung auf die Beweislastverteilung mit der Begründung durchschlagen zu lassen, dadurch sei auch das Beweisrisiko zum Nachteil des Geschädigten geschaffen worden.258 Einwenden lässt sich dagegen, dass in derartigen Fällen typischerweise die haftungsbegründende Kausalität umstritten sein wird, deren Unaufklärbarkeit dem Geschädigten nicht schlechthin abgenommen werden darf, wenn der haftungsbegründende Tatbestand nicht faktisch um das Element der Kausalität verkürzt bzw. darin eine Kausalitätsvermutung eingefügt werden soll.259 Fragwürdig ist bereits die unausgesprochen aufgestellte generelle Vermutung, eine Beachtung der verletzten Pflicht hätte das nachfolgende Verletzungsgeschehen vermeiden helfen. Das hängt jedenfalls stark vom Inhalt der Pflicht und dem konkreten Gefährdungsgrad ab.

140 d) Grobe Berufspflichtverletzungen: Prävention, Kompensation des Beweisrisikos, Billigkeit. Der Präventionsgedanke soll im Haftungsrecht auch die Zuweisung der Beweislast rechtfertigen.260 Dies könnte in der Beweislastumkehr für grobe ärztliche Behandlungsfehler261 mitschwingen.262 Näher liegt dafür aber wohl die Begründung, dem Opfer, dessen Rechtsgut durch die Pflichtverletzung einem erhöhten Verletzungsrisiko ausgesetzt wurde, ein dadurch zugleich geschaffenes Beweisrisiko durch eine Beweislastumkehr abzunehmen. Ob durch das Gewicht des Behandlungsfehlers die Aufklärung des Behandlungsgeschehens erschwert wurde,263 ist bedeutungslos.264 Allerdings muss die beweismäßige Aufklärung ein biologisches Geschehen betreffen, das im Vermeidungsbereich der groben Pflichtverletzung 254 255 256 257 258 259

Spickhoff Gesetzesverstoß, 292. Spickhoff Gesetzesverstoß, 295. Prütting Gegenwartsprobleme, 261; s. auch A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 2 d. Prütting Gegenwartsprobleme, 261. Vgl. dazu – zurückhaltend – Deutsch Allgemeines Haftungsrecht2 Rdn. 225. Vgl. dazu Spickhoff Gesetzesverstoß, 293 f. Lediglich Anscheinsbeweis des verkehrspflichtwidrigen Straßenzustandes für Unfallursächlichkeit annehmend BGH NJW 2005, 2454. 260 Vgl. Prölss Beweiserleichterungen, 76 ff.; Wahrendorf Prinzipien der Beweislast, 128; Reinecke Beweislastverteilung, 69 ff. 261 BGHZ 85, 212, 216 = NJW 1983, 333, 334; BGHZ 107, 222, 228 = NJW 1989, 2318, 2320. 262 So Lange/Schiemann3 Einl. III 2 d i.V.m. § 3 XIII 2 b. 263 Darauf abstellend BGH NJW 1992, 754, 755 – Mehrfeldbestrahlung; zustimmend Lange/Schiemann3 § 3 XIII 2 b bei Fn. 506. 264 So richtig BGHZ 159, 48, 53 f. = NJW 2004, 2011, 2012; BGH NJW 2007, 2767, 2769 Tz. 25. Ahrens

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liegt. Nicht ausgeschlossen ist es, die Beweislastumkehr in dieser Situation mit Billigkeitsgesichtspunkten zu rechtfertigen.265 Genannt wird überdies die Beweisnot des Patienten,266 die als Begründung allerdings zu undifferenziert erscheint, weil sie für leichte Fehler gleichermaßen besteht. Nicht unerwähnt bleiben soll, dass für einzelne Stimmen im Schrifttum das Kriterium der „groben Pflichtverletzung“ einen zweifelhaften Gerechtigkeitswert besitzt.267 Umstritten ist, ob die Beweislastumkehr bei grober Pflichtverletzung als eine Besonder- 141 heit des Arzthaftungsrechts zu betrachten ist, oder ob sie auf andere Berufsgruppen und die dortige Beurteilung des Kausalnexus mit dem Schaden auszudehnen ist. Für Verträge mit rechtlichen Beratern hat der BGH die Übertragung auf die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten in einem Grundsatzurteil vom 9.6.1994 abgelehnt.268 Dagegen spreche die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die der typisierenden Anwendung einer strikten Beweisregel unangemessen sei, die geringere existentielle Bedeutung und die Herkunft der Ereignisse und Überlegungen aus der Lebenssphäre des Mandanten.

e) Verantwortung für einen räumlich-gegenständlichen Bereich. Die Verkehrssiche- 142 rungspflicht bedeutet die Verantwortlichkeit für einen räumlich-gegenständlichen Bereich. Sie umschließt grundsätzlich die Kontrolle in Bezug auf die Beweisbarkeit des ordnungsmäßigen Zustands.269 Hier hat die Gefahrenbereichslehre im Deliktsrecht einen Anwendungsbereich gefunden. 4. Ökonomische Kriterien Ungeeignet ist die Berücksichtigung ökonomischer Kriterien. Sie lassen sich nicht mit Sachkrite- 143 rien wertender rechtlicher Art kombinieren. Deshalb sind wohlfahrtstheoretische Konzeptionen, die im materiellen Recht Informationspflichten demjenigen auferlegen wollen, der sie mit den niedrigsten Kosten beschaffen und aufdecken kann,270 nicht auf die Zuweisung der Darlegungslast und der Beweislast zu übertragen.271

5. Umkehr der Beweislast durch Rechtsfortbildung Der Begriff der Beweislastumkehr wird unterschiedlich gebraucht.272 Gemeint sein kann ein 144 Ausfüllen der Grundregel durch die Qualifizierung einer Tatsache als rechtshindernd. Die gesetzliche Beweislastverteilung wird dann nicht richterrechtlich korrigiert. Sie ist von vornherein nicht anders verteilt; allenfalls besteht der Anschein einer Abweichung von der Grundregel. Gemeint sein kann auch der Wechsel der konkreten Beweisführungslast in der jeweili- 145 gen prozessualen Situation. In diesem Fall ist die objektive Beweislast gar nicht betroffen. Schließlich betrifft der Terminus die richterrechtlich begründete Abweichung von einer 146 durch gesetzliche Beweislastnormen oder in sonstiger Weise vorgegebenen Beweislastvertei-

265 266 267 268 269 270

Vgl. BGH NJW 1971, 241, 243 (zur verschuldeten Erhöhung der Infektionsgefahr im Krankenhaus). Lange/Schiemann3 § 3 XIII 2 b (= S. 168). So Foerste in: Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch I3 § 30 Rdn. 117. BGHZ 126, 217, 223 f. = NJW 1994, 3295, 3298; zustimmend BGH NJW 1997, 1008, 1011. Vgl. BGHZ 92, 143, 151 – Kupolofen zur erforderlichen Kontrolle der Einhaltung unschädlicher Emissionswerte. Vgl. dazu Leistner Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb (2007) 82 (in Auseinandersetzung mit Posner Economic Analysis und dessen Konzept des cheapest cost avoider). 271 Wie hier gegen Effizienzkriterien Arnold AcP 209 (2009) 285, 299 f.; a.A. Friedl, Beweislastverteilung unter Berücksichtigung des Effizienzkriteriums (2002). 272 Dazu Musielak Grundlagen der Beweislast, 132 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 21 f. 969

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lung. Nur insoweit sollte von Beweislastumkehr gesprochen werden. Es handelt sich dann um eine abstrakt-generelle Entscheidung, nicht um eine Beweislastumkehr im Einzelfall. Als richterrechtliche Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben müssen die für eine Rechtsfortbildung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sein.273 Kritisiert wird vereinzelt, dass in der Vergangenheit nicht immer auf eine methodische Rechtfertigung geachtet worden sei und erst das Erstarken einer Regel zum Gewohnheitsrecht die Akzeptanz begründet habe.274 Beispiele für die dritte Gruppe sind die Produzentenhaftung, die Haftung für (Immissi147 onsschäden an beweglichen Sachen wie im Kupolofenfall,275 die grobe Verletzung von Berufspflichten, die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten und die Beweisvereitelung. Dabei kann die Orientierung an einer anderen, spezialgesetzlichen Beweislastverteilung Argumentationshilfe geben, wie dies im Kupolofenfall praktiziert worden ist; dort wurde die gesetzgeberische Aussage in § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Pflichtenstellung des Emittenten herangezogen, der die Darlegungs- und Beweislast u.a. dafür trägt, dass die schädlichen Emissionen durch mögliche und zumutbare Maßnahmen nicht verhindert werden konnten.276 Allerdings mischte sich dieses Argument mit der Parallelisierung zur Produzentenhaftung.277

6. Beweislastverträge 148 Die Verteilung der Beweislast kann Gegenstand einer Parteivereinbarung sein.278 Ein derartiger Vertrag ist Annex desjenigen Tatbestandes, dessen Anwendung durch den Vertrag beeinflusst wird.279 Er ist also materiellrechtlicher Natur, wenn der Tatbestand dem materiellen Recht zuzuordnen ist. Der Beweislastvertrag ist kein prozessualer Beweisvertrag (dazu § 286 Rdn. 46).280 Wirksam ist die Vereinbarung, soweit den Parteien im Rahmen der Privatautonomie281 eine 149 Verfügungsbefugnis zusteht. Beweislastvereinbarungen dürfen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem Klauselverbot des § 309 Nr. 12 BGB nicht unter Änderung einer gesetzlichen oder richterrechtlichen Regel zum Nachteil des Vertragspartners eines AGB-Verwenders getroffen werden.282 Die Regelung wird auch auf Verträge zwischen Unternehmern angewandt.283 Zurückführen lässt sich das Klauselverbot auf Rechtsprechung aus der Zeit vor der Entstehung des AGB-Gesetzes, das bis zur Einarbeitung seiner materiellen Normen in das BGB durch die Schuldrechtsreform von 2001 gegolten hat. Sie hat Klauseln als nichtig angesehen, die dem Vertragspartner die Beweislast für Umstände im Verantwortungsbereich des Verwenders aufbürdeten.284 Das Klauselverbot gilt heute nicht nur für ausdrückliche vertragliche Regelungen der Beweislast, sondern ebenso für Tatsachenbestätigungen, die de facto eine Beweislastverschiebung zugunsten des Verwenders bewirken. Individualvereinbarungen mit Beweislastverschiebung kann im Einzelfall § 242 BGB entgegenstehen.285

Ebenso MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 126; Musielak/Voit/Foerste17 § 286 Rdn. 37. Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 22 f. und MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 128. BGHZ 92, 143. BGHZ 92, 143, 147 f. BGHZ 92, 143, 150 f. G. Wagner Prozessverträge, 697; A.Blomeyer ZPR2 § 70 IV 3. G. Wagner Prozessverträge, 697 mit Hinweis auf ältere abweichende Ansichten; Leipold Beweislastregeln, 67 ff., 70, 73 f.; Musielak Grundlagen der Beweislast, 26 ff., 30; Prütting Gegenwartsprobleme, 175 ff., 178; Rosenberg Beweislast, 80. 280 Baumgärtel Prozesshandlung, 249 f.; MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 286 Rdn. 165. 281 A. Blomeyer ZPR2 § 70 IV 3. 282 Vgl. dazu BGH NJW-RR 2005, 1498. 283 BGHZ 164, 196. 284 BGHZ 41, 151, 155; BGH DB 1974, 1283. 285 Musielak/Voit/Foerste17 § 286 Rdn. 61.

273 274 275 276 277 278 279

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In die richterliche Beweiswürdigung wird mit der Zulassung von Beweislastverträgen nicht 150 eingegriffen.286 Zu Verträgen über den Anscheinsbeweis287 s. § 286 Rdn. 64.

VIII. Beweislastverteilung in ausgewählten Rechtsgebieten 1. Beweislastumkehr für Verkehrspflichtverletzungen Die Rechtsprechung zur Produzentenhaftung und der mit der Hühnerpest-Entscheidung begründeten Entscheidungslinie belegt beispielhaft, wie die Umkehr der Beweislast für das „Verschulden“ zu verstehen ist. Begründet worden ist damit der Zwang für den Hersteller, sich zu entlasten, dass weder ein Konstruktionsfehler288 noch ein Fabrikationsfehler289 die unfallursächliche Unsicherheit des Produkts hervorgerufen hat. Entlasten muss sich der Hersteller ferner dafür, dass notwendige Informationen als Grundlage für Gefahrenwarnungen zu den relevanten Zeitpunkten – Inverkehrgabe oder später – nicht vorhanden waren oder durch evtl. erforderliche Produktbeobachtungen nicht zu gewinnen waren. Die Beweislastumkehr bezieht sich nicht nur auf das Verschulden im engeren Sinne, sondern auch auf die Verkehrspflicht als Element des tatbestandsmäßigen Verhaltens.290 Die konstituierenden Elemente der Verkehrspflichtverletzung sind des weiteren in rechtsbegründende und rechtshindernde Elemente aufgespalten worden,291 wobei Terminologie und Gliederungsgepflogenheiten der strict liability des US-Rechts trotz anderen systematischen Ansatzes Anklang gefunden haben, was zugleich den trennenden Graben zum europäischen Produkthaftungsrecht zugeschüttet hat. Ungeachtet der Beweislastumkehr ist der Geschädigte verpflichtet, die Verkehrswidrigkeit des Produkts, nämlich dessen Sicherheitsdefizit, darzulegen und zu beweisen.292 Etwaige Beweiserleichterungen werden hier nur durch Anwendung eines Anscheinsbeweises gewährt. Ferner muss der Geschädigte beweisen, dass der Sicherheitsmangel im Organisationsund Gefahrenbereich des Herstellers entstanden ist, also nicht erst auf ein Ereignis nach der Inverkehrgabe zurückzuführen ist und dass das Produkt vom beklagten Hersteller stammt.293 Transportschäden, Sabotageakte, Produktfälschungen, Wartungs- und Reparaturfehler und Fehlgebrauch können aus der Herstellerverantwortung ausgegrenzt werden, sofern nicht anderstypische Pflichtverletzungen, etwa zur Befunderhebung, verletzt worden sind. Der Hersteller hat darzulegen und zu beweisen, dass das Sicherheitsdefizit nicht auf ein ihm zurechenbares Fehlverhalten zurückzuführen ist, also weder eine fehlerhafte Konstruktion, Fabrikation oder Instruktion verletzungsursächlich geworden ist.294 Damit widerlegt er den Schluss auf ein rechtswidriges Handeln.295 Dabei kann er auf die Beachtung ausreichender Qualitätssicherungssysteme zurückgreifen. Außerbetriebliche Umstände betreffen den Erkenntnisstand von Wissenschaft und Technik im Zeitpunkt der Inverkehrgabe, durch den die Haftung für Entwicklungsfehler ausgegrenzt wird. Insoweit wird im Schrifttum gegen eine

G. Wagner Prozessverträge, 698, s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 114 Rdn. 10 iVm § 116 Rdn. 34. Dazu G. Wagner Prozessverträge, 694 f. BGH VersR 1971, 80, 82 – Bremsen III; BGH NJW 1977, 379, 380 – Schwimmerschalter. BGHZ 51, 91, 107 = NJW 1969, 269 mit Anm. Diederichsen = JZ 1969, 387 m. Anm. Deutsch. BGHZ 80, 186, 197 = NJW 1981, 1603, 1605 – Derosal I; BGH NJW 1996, 2507, 2508 – Chefbüro. Dazu Foerste in: Produkthaftungshandbuch I3 § 30 Rdn. 27 f. BGH NJW 1969, 269, 274 – Hühnerpest; BGHZ 80, 186, 196 = NJW 1981, 1603, 1605 – Derosal I; BGH NJW 1996, 2507, 2508 – Chefbüro. 293 Dazu Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 49 ff., § 37 Rdn. 13. 294 Beispiele bei Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 72. 295 Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 71.

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Entlastungspflicht opponiert, u.a. weil der Geschädigte einen gleichen Zugang zu den Wissensmöglichkeiten habe.296 Immerhin hat aber der Hersteller Anlass, sich nicht ohne Recherchen auf eine ihm in den Voraussetzungen unzureichend bekannte Produktion einzulassen; es schwingt also der Gedanke des Übernahmeverschuldens mit, nämlich des Verfehlens eines beruflichen Standards von Anfang an. Dies entspricht der Beweislastumkehr bei der Haftung für Instruktionsfehler im Zeitpunkt der Inverkehrgabe. Nach Inverkehrgabe notwendig werdende Instruktionen beruhen auf Gefahrwissen, das entweder ein Insiderwissen des Herstellers ist oder das allgemein zugänglich ist. Der BGH kehrt nur im ersten Fall die Beweislast um.297 Entsprechendes gilt wohl auch für die Pflicht zur Beobachtung des eigenen Produkts am Markt mit der Reaktion durch Produktrückruf.298 In jedem Falle des fehlenden Gefahrhinweises verlangt der BGH also wohl die Darlegung eines spezifischen Sicherheitsmangels. 155 Weniger diffizil ist die Rechtslage beim ärztlichen Behandlungsfehler. Der Patient muss die Abweichung vom medizinischen Standard beweisen. Die Behandlungsseite, also Arzt bzw. Krankenhausträger, kann dann entlastend darlegen und beweisen, dass Befundtatsachen eine Abweichung vom Standardvorgehen erlaubten oder notwendig machten.299 Anderes gilt nur bei voll beherrschbaren Risiken; sie betreffen vor allem Defizite bei Organisations- und/oder Koordinierungsaufgaben (dazu oben Rdn. 126).300 Verallgemeinernd lässt sich sagen, dass es dem Geschädigten nicht abgenommen werden 156 kann, einen verkehrswidrigen Zustand darzulegen und zu beweisen, der gewissermaßen als „Anfangsbeweis“ einer Pflichtverletzung anzusehen ist.

2. Die Beweislastverteilung nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB 157 a) Aufhebung des Gleichlaufs von Darlegungs- und Beweislast? Die Neufassung der Beweislastregelung zu § 280 BGB durch die Schuldrechtsreform von 2001 hat Diskussionen darüber ausgelöst, ob lediglich die eigentliche Beweislast auf den Schuldner verlagert wird, die Darlegungslast hingegen beim Gläubiger verbleibt.301 Das wäre trotz des Umstandes ungewöhnlich, dass § 280 BGB von der Grundregel abweicht. Auch bei der Vorläufervorschrift des § 282 BGB a.F. sind Darlegungslast und Beweislast ge158 trennt behandelt worden. § 282 BGB a.F. galt seinem Wortlaut nach nur für die Kausalität und ist richterrechtlich auf das Vertretenmüssen erstreckt worden. Nur scheinbar hatte der Schadensersatzgläubiger nach der Fassung des § 280 BGB a.F. zum Vertretenmüssen vortragen müssen; es handelte sich in Wirklichkeit auf Grund der richterrechtlichen Ausdehnung des § 282 BGB a.F. um ein rechtshinderndes Tatbestandsmerkmal. Eine Ausnahme für die Darlegungslast wurde nur vereinzelt bei Beschränkung der Haftung auf Vorsatz vertreten,302 was z.T. heute fortgeschleppt wird.303 Wenn man den Gläubiger die Darlegungslast für Vorsatz tragen lassen will, lässt sich dies nur mit der Vermeidung von Schwierigkeiten des Schuldners beim Beweis negativer Tatsachen rechtfertigen.304

296 Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 76 m.w.N. 297 BGH NJW 1981, 1603, 1605 f. – Derosal I; BGH NJW 1981, 1606, 1608 – Benomyl. Wegen unzureichender Abgrenzung der Sphären kritisch Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 100. 298 Vgl. dazu BGHZ 99, 167, 175 ff. – Honda-Lenkverkleidung. Kritisch dazu Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 108 f. 299 BGH NJW 1999, 1778, 1779 = VersR 1999, 716, 717; Geiß/Greiner7 Rdn. B 200. 300 Dazu – m. Nachw. älterer Rspr. – BGH VersR 2007, 847 f. Tz. 11; Geiß/Greiner7 Rdn. B 200 a.E. 301 Dazu Staudinger/Schwarze (2019) § 280 Rdn. D 4 f.; er stellt den Gleichlauf dadurch her, dass er § 280 Abs. 1 S. 2 als „materiellen Haftungsausschlussgrund“ qualifiziert; ihm folgend Ziegelmeier JuS 2007, 701 f. 302 MünchKomm-BGB/Emmerich2 § 282 Rdn. 11; a.A. Soergel/Wiedemann12 § 282 Rdn. 14. 303 MünchKomm-BGB/Ernst9 § 280 Rdn. 43. 304 Gegen eine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit BGH NJW 2009, 2298 Tz. 17 = VersR 2009, 1370. Ahrens

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b) Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichtverletzungen. Ein zweiter Problem- 159 kreis ist dadurch eröffnet worden, dass § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht dieselbe Flexibilität zu besitzen scheint, wie sie die analoge Anwendung des § 282 BGB a.F. erlaubt hatte. Das wirkt sich bei der Beurteilung von Pflichtverletzungen aus, die innerhalb von Vertragsbeziehungen ohne erfolgsbezogenes Leistungsprogramm relevant werden. Verdunkelt wird die Reichweite der Gesetzgebung durch das vieldeutige Kriterium der vertraglichen Pflichtverletzung und die verbale Abtrennung des Vertretenmüssens. Unklar ist, was im Bereich der Fahrlässigkeitshaftung der Pflichtverletzung und was dem Vertretenmüssen zuzuordnen ist.305 Unbrauchbar ist auch die Starrheit der Regelung. Im Abschlussbericht der Schuldrechtskommission wurde eine begriffliche Rückkehr von 160 der Haftung für Nichterfüllung nach dem Vorbild des EKG, wie sie Huber als Reform vorgeschlagen hatte, zum traditionellen System der Haftung für Pflichtverletzung vollzogen.306 Dabei ist es im Gesetzgebungsverfahren ebenso geblieben wir bei der Art der Beweislastformulierung, gegen die der Bundesrat Bedenken geltend gemacht hatte.307 Die Schuldrechtskommission sah in der später Gesetz gewordenen Regelung ein Aufgreifen des damals geltenden Rechts in Bezug auf die positive Forderungsverletzung, nannte aber die Arzthaftung als Beispiel für Ausnahmen. Für eine gesetzliche Regelung der Ausnahmen sah die Kommission „zumindest derzeit“ keine Möglichkeit.308 So muss nun der Zentraltatbestand der Pflichtverletzung vom Gläubiger bewiesen werden, das Vertretenmüssen und somit in erster Linie die Fahrlässigkeit des § 276 Abs. 2 BGB vom Schuldner, so als ob darin keine Schuldnerpflichten steckten.309 Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung zur Bundesratsstellungnahme die Beweislastumkehr nur vage mit der Verantwortung des Schuldners für „seinen Bereich“ gerechtfertigt; die Beweislast solle in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung „nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen“ verteilt werden.310 Beweislastregeln dürfen nicht den Zweck von materiellrechtlichen Regelungen verei- 161 teln; durch ihre Anwendung darf keine Erfolgshaftung bewirkt werden, die nach materiellem Recht nicht besteht. Beim ärztlichen Behandlungsvertrag ist gesicherte Erkenntnis, dass für den Eintritt des medizinischen Behandlungserfolges nicht gehaftet werden soll.311 Auch bei anderen Dienstleistungen, etwa von Rechts- und Steuerberatern, wird in der Regel nicht ein Erfolg geschuldet, sondern es sind nur „gute Dienste“ zu erbringen.312 Allerdings wird § 280 Abs. 1 S. 2 BGB im Arzthaftungsrecht angewandt, soweit das Risiko aus dem Bereich sachgerechter Organisation und Koordination des Behandlungsgeschehens einschließlich der Gerätesicherheit und der Hygienegewähr stammt; diese Risiken werden als voll beherrschbar angesehen.313 Die Beweislastumkehr ist dann aber auf die Annahme eines objektiven Fehlers und des Verschuldens beschränkt, ergreift hingegen nicht die haftungsbegründende Kausalität,314 also die medizinisch-biologische Auswirkung.

Zu möglichen Deutungen Deutsch/Spickhoff Medizinrecht6 Rdn. 176 ff. (nicht mehr in der 7. Aufl.). Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992) 130. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857 S. 12. Abschlussbericht S. 130. Vgl. die Kritik von Deutsch AcP 202 (2002) 889, 898. BT-Drucks. 14/6857 S. 49. Zum Ergebnis Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht7 Rdn. B 213 f. Zum verbotenen Rückschluss vom Behandlungserfolg auf ein pflichtwidriges ärztliches Verhalten und zur Nichtanwendung des § 282 BGB a.F. BGH NJW 1978, 1681 = VersR 1978, 542, 543; BGH NJW 1978, 584; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht6 Rdn. 168, 174; Lange/Schiemann Schadensersatz3 § 3 XIII 2 (= S. 167). 312 Dazu Borgmann/Jungk/Schwaiger Anwaltshaftung6 § 42 Rdn. 8; Vollkommer/Greger/Heinemann5 § 16 Rdn. 1; Zugehör Beraterhaftung nach der Schuldrechtsreform Rdn. 169. 313 Geiß/Greiner7 Rdn. B 214 und B 238 f. 314 OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2005 – 8 U 18/04 – mit Nichtzulassungsbeschluss des BGH v. 22.11.2005 – VI ZR 30/05, zitiert nach Geiß/Greiner7 Rdn. B 240.

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Über das sachgerechte Ergebnis besteht Einigkeit. Wie es bewirkt werden kann, ist noch unzureichend geklärt. Gelegentlich ist daran gedacht worden, den Wortlaut des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB durch eine teleologische Reduktion zu korrigieren.315 Das hätte allerdings zur Voraussetzung, dass der Wortlaut einer Einschränkung bedürfte, was nicht der Fall ist. Eine andere Auffassung geht dahin, die Beweislast für das Fehlen einer objektiven Pflichtverletzung und das Fehlen ihrer Ursächlichkeit sei auch weiterhin gesetzlich nicht geregelt.316 Vorzugswürdig ist folgende dogmatische Erklärung: Die objektive vertragliche Pflichtver163 letzung des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB und das Vertretenmüssen nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB sind im übergreifenden Begriff der „zu vertretenden Pflichtverletzung“ zusammenzuziehen317 und dann für Beweislastzwecke in gleicher Weise in rechtsbegründende und rechtshindernde Einzelelemente richterrechtlich zu zergliedern wie die deliktische Verkehrspflicht; die für § 282 BGB a.F. behaupteten strukturellen Unterschiede zum Deliktsrecht318 sind nicht existent. Der XII. Zivilsenat des BGH hat sich für einen Stellplatzmietvertrag zu der Deutung bekannt, 163a § 280 Abs. 1 S. 2 BGB regele die Beweislastumkehr nicht nur für das Verschulden im engeren Sinn, sondern ergreife auch die objektive Pflichtverletzung.319 Allerdings müsse die Schadensursache aus dem Obhuts- und Gefahrenbereich des Schuldners stammen.320 Der XI. Zivilsenat hat sich verklausuliert ebenfalls zu einer Deutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB als Regelung über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bekannt; die Norm weise dem Gläubiger auch nach der Neufassung den Beweis für Tatsachen zu, aus denen auf eine objektive Pflichtverletzung zu schließen ist.321 Dabei sei zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht zu differenzieren.322 Nebulös geblieben ist die Begründung zu einer Pflichtverletzung eines Hausnotrufvertrages in einer Entscheidung des III. Zivilsenats. Der beklagte Notrufbetreiber schuldete keinen Erfolg etwaiger Rettungsmaßnahmen nach einem Schlaganfall des Vertragspartners, sondern nur die Organisation unverzüglicher angemessener Hilfeleistung.323 Nach dem Inhalt der Aufzeichnungen über den eingegangenen Notruf drängte sich auf, dass der Gläubiger einen Notarzt benötigte, woraus sich das Vertretenmüssen des Schuldners ergab. Worauf sich der Entlastungsbeweis des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB beziehen sollte, wurde nicht explizit angegeben.324 Zur Begründung der Kausalität der objektiven Pflichtverletzung für die Abwendbarkeit der Schlaganfallsfolgen wurde dann auf allgemeine Erwägungen zur Beweislastverteilung Bezug genommen.325 In einer Entscheidung des XI. Zivilsenats ist demgegenüber wesentlich klarer ausgesagt worden, dass der Schuldner gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB beweisen muss, dass die Schädigung nicht auf seiner objektiven Pflichtverletzung beruht,326 jedoch mit der Maßgabe, dass nicht ein maßgeblicher Verursachungsbeitrag eines Dritten in Betracht kommt.327 Die Pflichtverletzung hat generalklauselartige Weite. Sie ist mal bloßer Nichteintritt eines 164 Vertragserfolges, etwa wegen Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes, mal echte vorwerfbare Nichtbeachtung einer vertraglichen Verhaltenspflicht, so bei der Nacherfüllungspflicht, die aber 162

315 So Deutsch AcP 202 (2002) 889, 896; Rolland in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland Das neue Schuldrecht (2002) Kap. 1 Rdn. 24; Katzenmeier VersR 2002, 1066, 1968; Keilmann JbJZivRW 2005, S. 209, 225 f.; ablehnend Spickhoff NJW 2002, 2530, 2532. 316 So Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 168. 317 So auch beiläufig Zugehör/Fischer, Anwaltshaftung2 Rdn. 1100 („einheitliche Haftungsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen einer zu vertretenden Pflichtverletzung“). 318 Stein/Jonas/Leipold21 § 286 Rdn. 86 a (bei Fn. 212). 319 BGH NJW 2019, 142 Tz. 15. 320 BGH NJW 2009, 142 Tz. 15 f. 321 BGH NJW 2009, 2298 Tz. 17. 322 BGH NJW 2009, 2298 Tz. 17. 323 BGH NJW 2017, 2108 Tz. 16. 324 BGH NJW 2017, 2108 Tz. 19. 325 BGH NJW 2017, 2108 Tz. 24. 326 BGH NJW 2021, 550 Tz. 16. 327 BGH NJW 2021, 550 Tz. 16. Ahrens

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immerhin noch auf einen Erfolg bezogen ist. Schließlich gibt es Abweichungen von einem Verhaltensprogramm, das – so bei Dienstleistungen – von vornherein nicht von einem vertraglich definierten Erfolg her gedacht wird. Der Begriff der schadensersatzbewehrten Pflichtverletzung ist Oberbegriff für näher zu konkretisierende Abweichungen vom vertraglichen Leistungsprogramm einschließlich der Gewährleistungshaftung, also für die Verletzung einer Vielzahl von Pflichtinhalten. Er umschließt das Einstehenmüssen für das dauernde oder vorübergehende qualitative oder quantitative Ausbleiben der Leistung, für behebbare und nicht behebbare Sachoder Rechtsmängel, gleich ob sie bei Vertragsschluss vorhanden waren oder später eingetreten sind, und für die Vertragsabweichung beim Erfüllungsversuch sowie für das Fortbestehen der Abweichung trotz Nacherfüllungsbemühungen.328 Das Rechtsfolgensystem stellt sodann differenzierte zusätzliche Anforderungen. Auf das heterogene Pflichtenprogramm ist das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung bezogen. Erst damit wird fixiert, ob der Schuldner für ein Hindernis der Leistungserbringung einzustehen hat. Hindernisse können ihre Ursache nicht nur im einen Verhalten des Schuldners haben, sondern auch im Verhalten Dritter oder in natürlichen Gründen, wofür der Schuldner nur begrenzt einzustehen hat, wenn er nicht eine Garantie abgegeben hat. Es geht um den Inhalt von Sorgfaltsanforderungen, die der Schuldner oder seine Erfüllungsgehilfen zu erfüllen haben, etwa um Nachforschungen zur Lieferfähigkeit oder um die stichprobenweise Untersuchung angelieferter Ware. Die dafür notwendigen Wertungen beziehen sich bei arbeitsteiligen Prozessen u.a. auf das marktwirtschaftliche Ordnungssystem, das Segmentierungen von Handel und Produktion akzeptiert und Untersuchungspflichten des Verkäufers329 oder Verarbeiters nicht generell vorsieht. Im Bereich der Fahrlässigkeitshaftung gibt es keinen Unterschied zwischen der Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB und dem objektiven Sorgfaltsverstoß, der das Vertretenmüssen begründen soll. Sowohl bei § 280 Abs. 1 Satz 1 als auch bei § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB geht es um die Gesamtheit der Verhaltenserwartungen, die an einen Schuldner gestellt werden. Mit § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird nur festgelegt, dass bestimmte, freilich nicht näher definierte Elemente der Abweichung von den Verhaltensanforderungen vom Schuldner darzulegen und zu beweisen sind. Dieses Verständnis des § 280 Abs. 1 BGB hat einen wesentlichen rechtspraktischen Vorteil, den Vorteil nämlich, dass bei der beweisrechtlichen Zergliederung der ganz unterschiedlichen Pflichtinhalte in rechtsbegründende Regelvoraussetzungen und rechtshindernde Ausnahmeelemente richterliche Freiheit besteht. Das Pflichtenprogramm wird nach erfolgsbezogenen und verhaltensbezogenen Pflichten differenziert.330 Für erfolgsorientierte Pflichten und für rein verhaltensbezogene Pflichten können die Zuweisungen sowohl der Darlegungslast als auch der Beweislast unverkrampft sachangemessen vorgenommen werden. Eine überschießende und beliebig erscheinende Qualifizierung als Pflicht im Sinne des Satzes 1 oder als Vertretenmüssen im Sinne des Satzes 2 in Verb. mit § 276 Abs. 2 BGB wird vermieden. Evident ist dies bei verhaltensbetonten Vertragsverhältnissen wie dem Behandlungsvertrag, die sich einer Einheitslösung entziehen, weil für einzelne Pflichten die Darlegungs- und Beweislast der Behandlerseite zugewiesen wird. Wohl nur bei dieser Begründung kann die Verteilung zwanglos darauf Rücksicht nehmen, ob die Schadensursache tatsächlich aus dem vom Schuldner beherrschbaren Lebensbereich (anders ausgedrückt: Gefahrenbereich, dazu oben Rdn. 125 ff.) stammt.

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c) § 21 Abs. 2 S. 2 AGG. In gleicher Weise wie § 280 Abs. 1 BGB verteilt das Allgemeine Gleich- 169 behandlungsgesetz die Beweislast beim Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Benach328 Vgl. MünchKomm-BGB/Westermann9 § 437 Rdn. 23. 329 Vgl. MünchKomm-BGB/Westermann9 § 437 Rdn. 30. 330 MünchKomm-BGB/Ernst9 § 280 Rdn. 148; Grüneberg/Grüneberg81 § 280 Rdn. 12 und 35 f. 975

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teiligungsverbotes (§ 21 Abs. 2 Satz 2 AGG). Auch hier erspart es die gesetzliche Regelung dem Anspruchsteller nicht, einzelne rechtsbegründende Elemente der Pflichtverletzung zu beweisen. Der Benachteiligende muss darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (dazu auch unten Rdn. 243). Dieser Frage geht u.a. voran, dass der Anspruchsteller das Bestehen einer Benachteiligung beweist, was ihm nur z.T. durch die Vermutungsregelung des § 22 AGG erleichtert wird (dazu unten Rdn. 243). Er muss gewissermaßen einen Anfangsbeweis der Pflichtverletzung führen, die in einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung zu sehen ist. Dieser Anfangsbeweis besteht im Beweis von Indizien, die eine Vermutung der Benachteiligung begründen sollen.331

3. Aufklärungs- und Beratungsfehler: Hypothetische Reaktion auf pflichtgemäßes Verhalten 170 a) Beweis der Reaktion des Aufklärungsadressaten. Die Schwierigkeiten im Umgang mit Aufklärungsfehlern liegen nicht nur darin begründet, dass der etwaige Inhalt des im Vier-Augen-Gespräch mündlich Gesagten aufgeklärt werden muss, sondern dass die Reaktion des Patienten, Mandanten oder sonstigen Adressaten ungewiss ist. Für die Anwaltshaftung wird aus der Schadensregulierungsabteilung der Allianz berichtet, die Bearbeitung tausender von Haftpflichtfällen habe die ganze Bandbreite von Unvernunft und Dummheit vor Augen geführt; Warnungen würden nicht nur ausnahmsweise in den Wind geschlagen.332

b) Antworten der Rechtsprechung 171 aa) Naheliegende Entscheidung. Wenn nur ein sinnvolles Entscheidungsverhalten in Betracht kommt, hat die Rechtsprechung eine widerlegbare Vermutung aufklärungsrichtigen bzw. beratungsrichtigen Verhaltens aufgestellt. Dieser Satz der Lebenserfahrung wird – zu Unrecht – als Anscheinsbeweis angesehen (dazu unten Rdn. 197).333 In der Anwalts- und Steuerberaterhaftung hat der BGH 1993 ältere Rechtsprechung aufgegeben,334 die von einer Beweislastumkehr ausging. Die Annahme eines Ursachenzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten beruhe auf nach der Lebenserfahrung zu würdigenden Umständen und auf der Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Geschehensablaufs, was die Einordnung bei der Beweiswürdigung gebiete, nicht aber eine „volle Beweislastumkehr“(!) rechtfertige.335 172 In der Produkthaftung hat der BGH verschiedentlich gesagt, dass für die Beachtung deutlicher Gefahrenhinweise eine „tatsächliche Vermutung“ spreche.336 Es gibt allerdings auch kritische Stimmen, die dort die Beweislast dem Hersteller auferlegen und umgekehrt ihm die Beweisführung durch Erfahrungssätze erleichtern wollen.337 173 Bei behaupteten ärztlichen Aufklärungsfehlern (Risikoaufklärung, Selbstbestimmungsaufklärung und therapeutische Aufklärung) trägt der Arzt die Darlegungs- und Beweislast für

331 Dazu BAG Urt. v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10 Tz. 43, 55 (Kenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft); BGH NJW 2012, 2346 Tz. 36; LG Wiesbaden VersR 2016, 1059, 1060. 332 Borgmann/Jungk/Schwaiger Anwaltshaftung6 § 45 Rdn. 26. 333 BGH NJW 2021, 3324 Tz. 36. 334 BGHZ 123, 311, 313 = NJW 1993, 3259, 3260. Nachfolgend z.B. BGH NJW 2000, 1572, 1573; BGH NJW 2008, 2041, 2042 Tz. 20. 335 BGHZ 123, 311, 315 = NJW 1993, 3259. 336 BGH NJW 1992, 560, 562 – Kindertee I; BGH NJW 1994, 517, 520 – Gewindeschneidemittel I. 337 So Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 128 und 134. Ahrens

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die ordnungsgemäße Aufklärung,338 der Patient hingegen diese Lasten dafür, dass der Eingriff die geltend gemachte Schadensfolge verursacht hat (dazu auch unten Rdn. 203).339 Der BGH hat substantiierte Darlegungen des Patienten dafür verlangt, dass er die Behandlung bei pflichtgemäß vermittelter Kenntnis der aufklärungsbedürftigen Umstände gleichwohl abgelehnt hätte, wobei es allerdings einschränkend nur auf einen Entscheidungskonflikt aus Sicht des Patienten ankommen soll.340 An die Substantiierung, dass sich der Patient in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, sollen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.341 Nicht zu verlangen ist nach Ansicht des BGH, dass der Patient plausibel macht, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung tatsächlich gegen die durchgeführte Maßnahme entschieden.342 Hat ein Versicherungsmakler eine Hinweis- oder Beratungspflicht verletzt, trifft ihn die 173a Darlegungs- und Beweislast, dass sich der Geschädigte über die aus der Aufklärung und Beratung folgenden Verhaltensempfehlungen hinweggesetzt hätte und der Schaden auch bei vertragsgerechter Aufklärung und Beratung eingetreten wäre.343

bb) Offene Entscheidungssituation mit Handlungsalternativen. Von einer Vermutung 174 aufklärungskonformen Verhaltens kann man nur ausgehen, wenn bei vernünftiger Betrachtungsweise im Entscheidungszeitpunkt eine einzige sachgerechte Entscheidung nahelag.344 Insbesondere in Anwalts- und Steuerberaterhaftungssachen gibt es jedoch Sachverhalte, in denen der Mandant bei korrekter Raterteilung Risiken unterschiedlicher Qualität gegeneinander abzuwägen gehabt hätte und daher eine offene Entscheidungssituation bestand, in der verschiedene Ursachenabläufe ernsthaft in Betracht kamen. Eine Vermutung greift dann nicht ein,345 es sei denn, alle Alternativen zum tatsächlichen Geschehen hätten ein für den Mandanten günstigeres Ergebnis erbracht.346 Denkbar ist nur eine indiziengestützte freie Beweiswürdigung. Im Kapitalmarkt- und Kapitalanlagenrecht sind gleichartige Probleme zu lösen für die 175 vertragliche Beraterhaftung, die Emission von Wertpapieren und nichtbörslichen Anlagen (Prospekthaftung) sowie die Informationspflichten der Emittenten gegenüber dem Sekundärmarkt (dazu unten Rdn. 230 ff.). Als dort befürwortete Beweiserleichterung wird in jüngerer Zeit selbst bei der Haftung der Wertpapierdienstleister von einer Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gesprochen.347 Diese widerlegliche Vermutung hat der XI. Zivilsenat des BGH als Beweislastumkehr gedeutet.348

338 BGH NJW 2012, 850 Tz. 10. Zur Beweiswürdigung OLG Koblenz VersR 2010, 770, 771. 339 BGH NJW 2012, 850 Tz. 10 und 13 (Abgrenzung zum rechtmäßigen Alternativverhalten). 340 BGHZ 90, 103, 111 f.; BGH NJW 2007, 2771, 2773 Tz. 17; BGH NJW 2007, 2774, 2776 Tz. 29; OLG Koblenz MDR 2015, 1420 (zur Prothesenmaterialwahl); Ziegler VersR 2021, 1271, 1272 f.; s. auch BGH NJW 1994, 2414, 2415 – Kniegelenkpunktion. Ebenso für die Anwaltshaftung Vollkommer/Greger/Heinemann Anwaltshaftung5 § 25 Rdn. 21. Zur Notwendigkeit erstinstanzlichen Vortrags OLG Oldenburg VersR 2008, 124, 125. 341 BGH NJW-RR 2022, 462 Tz. 10. 342 BGH NJW-RR 2022, 462 Tz. 10. 343 BGH NJW-RR 2015, 158 Tz. 9. 344 So zur Anwaltshaftung BGHZ 123, 311, 313 = NJW 1993, 3259, 3260; BGH NJW 2000, 2814, 2815; BGH NJW 2002, 292, 294; BGH NJW 2002, 593, 594; Vollkommer/Greger/Heinemann Anwaltshaftung5 § 25 Rdn. 21. Nicht einschlägig ist die Vermutung bei Ablehnung eines richtigen Vorschlags: BGH NJW 2007, 2485, 2489 Tz. 44; BGH NJW 2008, 2040, 2042 Tz. 21. 345 BGH NJW-RR 1999, 641, 642; BGH NJW-RR 2001, 1351, 1353; BGH NJW 2008, 2647 Tz. 12. 346 BGH NJW-RR 2001, 201, 204; Vollkommer/Greger/Heinemann Anwaltshaftung5 § 25 Rdn. 22. 347 BGH NJW-RR 2004, 203, 205 = ZIP 2003, 2242; BGH NJW 2009, 2298 Tz. 22; BGH ZIP 2011, 1559 Tz. 7; KG VersR 2012, 101, 104; s. ferner BGH ZIP 2010, 288 Tz. 18; BVerfG ZIP 2012, 164 Tz. 20. 348 BGH ZIP 2012, 1335 Tz. 29; s. dazu Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 172 f. 977

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4. Sonstige Einzelfälle 176 a) Allgemeines. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist Gegenstand der Kommentierungen zu den davon betroffenen Tatbeständen sowie Gegenstand des Spezialwerkes von Baumgärtel/Laumen/Prütting Handbuch der Beweislast, 3. Aufl. 2007 ff. Die nachfolgende Zusammenstellung soll nur Hinweise auf wiederkehrende Fragestellungen geben, mit denen die Rechtspraxis zumeist in jüngerer Zeit befasst war.

b) BGB aa) Wirksamer Vertragsschluss, Auslegung 177 (1) Geschäftsfähigkeit/Vollmacht. Die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit Volljähriger ist der Regeltatbestand. Wer sich auf die Ausnahme beruft, trägt für die zugrunde liegenden Tatsachen die Beweislast.349 Dasselbe gilt für die Berufung auf Geschäftsunfähigkeit von Minderjährigen in der Altersgruppe mit beschränkter Geschäftsfähigkeit. Steht die Geschäftsunfähigkeit wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB) fest, ist demgegenüber die rechtsgeschäftliche Handlung während eines lichten Moments als Ausnahme anzusehen.350 Ist eine Vollmacht erteilt worden, ist deren Erlöschen von demjenigen zu beweisen, der daraus ihm günstige Rechtsfolgen ableitet.351 Steht das Erlöschen fest, ist für den Abschluss des Rechtsgeschäfts derjenige beweispflichtig, der dessen Gültigkeit behauptet.352 Kommt es für die Ausübung eines Widerrufsrechts darauf an, ob der Vertrag ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen wurde, trägt dafür der Verbraucher die Beweislast.353

178 (2) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften. Die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines Tatbestandes, der die Nichtigkeit (§§ 105, 116 Satz 2, 117, 118, 134, 138 BGB) oder die Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts zur Folge hat, sind von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich auf den Unwirksamkeitsgrund beruft.354 Dies gilt auch für die Einhaltung der Anfechtungsfrist (str.), die auf das durch Anfechtung zu vernichtende Recht zu beziehen ist und nicht als Ausnahme zum Anfechtungsrecht verstanden werden darf.355 Den die Arglist bestreitenden Anfechtungsgegner trifft eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich des Zustandekommens falscher Angaben.356 Dies gilt nicht für die etwaige Formunwirksamkeit; die Formgültigkeit ist bei gesetzlich 179 vorgeschriebener Form ein rechtsbegründendes Merkmal (oben Rdn. 92). Streit über die Einhaltung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form wird wohl nur aufkommen, wenn das Errichtungsdokument abhanden gekommen ist. Eine konstitutive gewillkürte Form ist Ausnahmetatbestand. Der Eintritt einer Bedingung ist von demjenigen zu beweisen, der aus der bedingten Abrede Rechte herleitet.357

349 350 351 352 353 354 355 356 357

BayObLG Rpfleger 1982, 286. BGH NJW 1988, 3011. BGH NJW-RR 2017, 8 Tz. 10. BGH NJW-RR 2017, 58 Tz. 10. BGH ZIP 2016, 1640 Tz. 27. Vgl. BGH NJW 2008, 2912 Tz. 23; BGH WM 2009, 1274 Tz. 19. Arnold AcP 209 (2009) 285, 294, 307. BGH NJW-RR 2008, 343 (Lebensversicherung, Erstreckung auf Drittbegünstigten); BGH VersR 2015, 1379 Tz. 13. BGH NJW-RR 2016, 842 Tz. 38.

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(3) Abschluss und Inhalt von Rechtsgeschäften. Probleme bereitet der Nachweis des Ver- 180 tragsabschlusses im Internet. Das Einstellen eines Warenangebots in eine Plattform wie eBay ist ein verbindliches Angebot; dessen Annahme durch einen Internetnutzer hat der Verkäufer zu beweisen.358 Aus der Verwendung eines geheimen Passworts ist nicht auf denjenigen als Verwender zu schließen, dem dieses Passwort ursprünglich zugeteilt worden ist, solange die Sicherheitsstandards im Internet Manipulationen erlauben.359 Der Internetnutzer trägt im Verhältnis zum Telefondienstleister die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass heimlich ein Dialer installiert worden ist; dazu gehört der konkrete Vortrag über die Existenz des Dialer auf dem PC und die gewählte Rufnummer.360 Sollen in einem Verbrauchervertrag die Klauseln einer AGB-Kontrolle unterworfen werden 181 (§ 310 Abs. 3 BGB), trägt der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die fraglichen Klauseln für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert worden sind; der Unternehmer hat darzulegen und zu beweisen, dass die vorformulierten Vertragsklauseln im Einzelnen ausgehandelt worden sind.361

(4) Vertrags- und Testamentsauslegung. Behauptet eine Vertragspartei einen übereinstim- 182 menden Willen der Vertragspartner, der vom durch normative Auslegung ermittelten Parteiwillen abweicht, trägt sie dafür die Darlegungs- und Beweislast.362 Dies gilt u.a. für einen vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Sinn des Wortlauts der Willenserklärung(en).363 Dafür müssen entsprechende Indiztatsachen vorgetragen werden.364

(5) Verjährung. Der Eintritt der Verjährung ist ein rechtsvernichtender Umstand, für den der 183 Schuldner beweispflichtig ist.365 Den Gläubiger trifft die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen Umstände, aus denen sich die für ihn günstige Ablaufhemmung ergibt.366 Bei der Geltendmachung von Werkmängeln gilt dies für den Eintritt der Hemmung zu Lasten des Bestellers. Den Unternehmer trifft die Last für die Beendigung der Hemmung durch Mitteilung des Prüfergebnisses, die Abgabe der Beseitigungserklärung oder die Verweigerung weiterer Mängelbeseitigungsarbeiten.367 Verjährungsfristverlängerungen wegen Vorsatzes oder vorsatzgleichen Verschuldens sind ungeachtet sekundärer Darlegungslasten vom Gläubiger zu beweisen.368 bb) Allgemeines Schuldrecht. Der Geldersatzanspruch nach § 251 BGB wird durch das Ver- 184 hältnismäßigkeitsprinzip begrenzt. Der Schädiger hat die Voraussetzungen der Ersetzungsbefugnis des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB darzulegen und zu beweisen.369 Ersparte Aufwendungen eines Geschädigten sind im Rahmen der Differenzrechnung abzuziehen.370 Wird die Ersparnis nicht nach § 287 pauschalierend geschätzt, trägt der Schädiger die Beweislast für deren Höhe,

358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 370 979

OLG Hamm MMR 2007, 449. OLG Hamm MMR 2007, 449 m.w.N. AG Leer MMR 2007, 473. BGH NJW 2008, 2250, 2251 Tz. 14. BGH NJW 1995, 3258; BGH NJW-RR 2004, 630, 631. BGHZ 86, 41, 46 = NJW 1983, 672, 673; BGH NJW 2001, 144, 145. BGH ZIP 2015, 1677 Tz. 17. BGH NJW 2016, 2645 Tz. 40. BGH VersR 2011, 220 Tz. 20. BGH VersR 2011, 220 Tz. 20. Zu § 439 Abs. 1 S. 2 HGB Ungewitter VersR 2010, 454. BGH VersR 2009, 408 Tz. 14 = NJW 2009, 1066. Vgl. nur OLG Düsseldorf NJW-RR 2019, 731 Tz. 30. Ahrens

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weil der Abzug ihm zugute kommt.371 Im Streit um die Geltung von AGB trägt der Verbraucher im Falle des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB die Beweislast dafür, dass die Klauseln für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert wurden; der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Aushandeln im Einzelfall.372 Im Falle des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, also bei zur einmaligen Verwendung bestimmten Klauseln, hat der Verbraucher diese Lasten für die Vorformulierung und den fehlenden inhaltlichen Einfluss zu tragen.373 Wer eine Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat, muss die die Billigkeit tragenden Tatsachen darlegen und beweisen.374 Die Erfüllung ist vom Schuldner zu beweisen. Dies gilt auch für die Auszahlung auf eine 185 Spareinlagenforderung bei Vorlage eines jahrzehntelang umsatzlosen Sparbuchs375 oder trotz Kraftloserklärung eines abhanden gekommenen Sparbuchs.376 Der Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist rechtfertigt für sich genommen keine Beweislastumkehr.377 Nimmt der Verkäufer Falschgeld als Erfüllung entgegen, hat er die Unvollständigkeit der Kaufpreiszahlung zu beweisen.378 Begehrt ein Gesamtschuldner im Innenverhältnis Ausgleich, ist er für Umstände, die eine 186 Abweichung von gleichmäßiger Teilung rechtfertigen, darlegungs- und beweispflichtig.379 Erfüllt ein Geschädigter die Forderung eines Dritten im Zusammenhang mit einem Schadensereignis, ohne deren Berechtigung geprüft zu haben, muss er im Verhältnis zum Schädiger die Erforderlichkeit seiner Aufwendungen beweisen.380

cc) Vertragliche Schuldverhältnisse 187 (1) Kauf. § 477 BGB enthält zugunsten des Verbraucher-Käufers eine Beweislastumkehr für den eventuellen Sachmangel des Kaufgegenstandes, die auf Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG zurückgeht; die seit 1.1.2022 geltende Normfassung beruht auf der Warenkaufrichtlinie (EU) 2019/771 v. 20.5.2019. Ihre Anwendung bereitet der Praxis erhebliche Schwierigkeiten.381 Dem Käufer (Verbraucher) kommt die Vermutungswirkung zugute, dass ein binnen sechs Monaten ab Gefahrübergang offenbar werdender Mangel im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat.382 Den Käufer trifft die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Tatsachen, wenn er die Kaufsache entgegengenommen hat.383 Dasselbe gilt, 371 372 373 374 375 376 377 378 379 380 381

Vgl. OLG Düsseldorf ZfSch 2000, 531 (zur Darlegungslast für Schätzungstatsachen). BGH ZIP 2008, 1877 Tz. 14. BGH ZIP 2008, 1877 Tz. 18. BGH NJW 2009, 2894 Tz. 19 – Gaspreiserhöhung. OLG Frankfurt ZIP 2011, 1095, 1096. BGH NJW 2022, 1170 Tz. 29. OLG Frankfurt ZIP 2011, 1095, 1096. OLG Naumburg NJW-RR 2016, 1102 Tz. 27. OLG Hamm NJW-RR 2010, 755, 756. OLG Frankfurt NJW-RR 2018, 921 Tz. 20. Vgl. dazu BGHZ 159, 215, 220 = NJW 2004, 2299, 2300 f. – Zahnriemen; BGH NJW 2005, 3490, 3492 – Karosserie; BGH NJW 2006, 434, 435 – Turbolader; BGH NJW 2006, 1195, 1196 Tz. 13 – Katalysator; BGHZ 167, 40, 48 f. Tz. 21 ff. = NJW 2006, 2250, 2252 – Araberpferde; BGH NJW 2007, 2619, 2660 Tz. 11 ff. = VersR 2008, 928, 929 (Übergabe des später erkrankten Tieres während der Inkubationszeit) – Zuchtkater; BGH NJW 2007, 2621, 2622 Tz. 15 = VersR 2008, 930, 931 Tz. 15 – Zylinderkopfdichtung; BGH NJW 2022, 686 Tz. 65 ff. – Verschleißschäden m. Bespr. Looschelders NJW 2022, 659 ff.; OLG Saarbrücken NJW-RR 2012, 285, 286 (notwendiger voller Beweis des Gegenteils); s. ferner BGH NJW 2008, 214 – Kurbelwellenschaden (dort zur Gebrauchtwagengarantie); AG Offenbach, NJW-RR 2007, 1546 (zur Vereitelung des Mangelbeweises bei Getriebeschaden). Zur Nichtanwendung auf den Erwerb eines Pferdes in öffentlicher Versteigerung BGH NJW-RR 2010, 1210 Tz. 11. 382 EuGH NJW 2015, 2237 Tz. 68 ff. – Faber; dem unter Aufgabe früherer Rechtsprechung folgend BGH NJW 2017, 1093 Tz. 25 ff., 35 (jedoch mit Einschränkungen); BGH ZIP 2020, 2343 Tz. 54 (Pferdekauf mit Einschränkung des Mangelbegriffs). 383 BGHZ 159, 215, 217 f. = NJW 2004, 2299; BGH NJW 2009, 1341 Tz. 15. Ahrens

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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wenn er die Sache nach erfolgter Nachbesserung entgegengenommen hat und streitig wird, ob das erneute Auftreten des Mangels auf nachträglicher unsachgemäßer Behandlung durch die Käufer beruht.384 Beruft sich der Verkäufer auf Unverhältnismäßigkeit einer vom Käufer geforderten Ersatzlieferung für eine mangelhafte Sache (§ 439 Abs. 4 BGB), um eine Nachbesserung durchzusetzen, muss er darlegen und beweisen, dass die Nachbesserung den Kaufgegenstand in den vertragsgemäßen Zustand versetzt.385 Für den Beweis dieser negativen Tatsache reicht aus, das er die vom Käufer konkret dargelegten tatsächlichen Umstände eines mit der Nachbesserung angeblich verbundenen Folgemangels ausräumt.386 Der Käufer hat nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast im Rahmen des einem technischen Laien Zumutbaren konkret vorzutragen, weshalb die Nachbesserung anderweitige Mängel oder Folgeschäden erzeugt.387 Wird eine als mangelhaft gerügte Kaufsache repariert, werden die ausgetauschten Teile aber nicht aufbewahrt, soll dies als schuldhafte Beweisvereitelung zum Verlust der Vermutungswirkung des § 476 BGB führen.388 Will der Käufer einen Haftungsausschluss durch Berufung auf Arglist des Verkäufers überwinden (§ 444 BGB), hat er die dafür sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Allerdings ist bei unterbliebener Offenbarung von Tatsachen der Verkäufer verpflichtet, seinerseits die erteilte Aufklärung in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu spezifizieren.389 Die unterbliebenen Aufklärung über offenbarungspflichtige Umstände beim Grundstückskauf hat der Käufer zu beweisen.390 Das UN-Kaufrecht enthält implizit Beweislastregeln.391 Sie sind nach dem Regel-Ausnah- 188 me-Prinzip zu gewinnen. Dafür ist die Formulierung von Entlastungsgründen wegweisend.

(2) Miete, Pacht. Der Mieter trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Vorwegabzug 189 auf die Betriebskosten für gewerbliche Nutzung geboten ist392 und dass der Vermieter bei Veränderung der Betriebskosten das Wirtschaftlichkeitsgebot beachtet hat.393 Wird die Mietsache beschädigt, muss der Vermieter beweisen, dass die Schadensursache aus dem Obhutsbereich des Mieters stammt, also auch nicht auf dem Verhalten eines Dritten beruht, für den der Mieter nicht nach § 278 BGB haftet.394 Beim Brand des Mietobjekts, der auf Einwirkung eines Dritten beruhen kann, wird die Verteilung nach Gefahrenbereichen nicht angewandt.395 Der Mieter trägt die Beweislast für den dekorativen Wohnungszustand bei Übergabe.396 Lärm einer Großbaustelle, den der Vermieter nach § 906 BGB hinnehmen muss, begründet keinen Mietmangel; für fehlende Abwehrmöglichkeit ist der Vermieter beweispflichtig.397 Realisiert der Vermieter den behaupteten Eigenbedarf nach der Räumung nicht, trifft ihn im Schadensersatzprozess eine

384 385 386 387 388 389 390

BGH NJW 2009, 1341 Tz. 15; BGH NJW 2011, 1664 Tz. 10 f. BGH NJW 2022, 1238 Tz. 63. BGH NJW 2022, 1238 Tz. 64. BGH NJW 2022, 1238 Tz. 64. OLG Koblenz NJW-RR 2018, 1323 Tz. 19. BGH NJW 2011, 280 Tz. 12. BGH ZIP 2020, 2240 Tz. 10 (negative Tatsache mit Darlegungserleichterung) = VersR 2020, 1112; OLG Düsseldorf NJW-RR 2019, 279 Tz. 21. 391 BGH NJW 2002, 1651, 1653; BGH NJW 2004, 3181, 3182; OLG Saarbrücken MDR 2010, 1338 (Preisbemessung); Müller RIW 2007, 673, 680. 392 BGH NJW-RR 2011, 90 Tz. 22. 393 BGH NJW 2011, 3028 Tz. 16; LG Berlin NJW-RR 2018, 21 Tz. 3. 394 BGH NJW-RR 2005, 381; LG Landshut MDR 2011, 1471. 395 Dazu BGH NJW 2009, 142; OLG Celle NJW-RR 2010, 308, 309; Bespr. Schmid VersR 2010, 43. 396 BGH NJW 2015, 1594; LG Karlsruhe NJW 2016, 2897, 2898; LG Berlin NJW 2016, 580, 581. 397 LG München NJW-RR 2016, 334, 336. 981

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detaillierte sekundäre Darlegungslast.398 Bei einem Mieterhöhungsverlangen trägt der Vermieter die Beweislast für die in Ansatz zu bringende Wohnfläche.399 190 Baut der Pächter eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks staatlich zugelassenes gentechnisch verändertes Saatgut an, kehrt sich im Streit um die ordnungsgemäße vertragliche Nutzung die Darlegungs- und Beweislast für die Feststellung der Bodenwirkung nicht um.400

191 (3) Werkvertrag/Reiseveranstaltung. Macht ein Architekt Honoraransprüche geltend, ohne ausdrücklich eine Vergütungsvereinbarung getroffen zu haben, muss er den konkludenten Abschluss eines entgeltlichen Vertrages beweisen.401 Ebenso hat er zu beweisen, dass er mit Leistungen nach dem Leitbild der HOAI beauftragt wurde, wenn er deren Mindestsätze abrechnen will.402 Hat der Bauunternehmer Vorauszahlungen erhalten, muss er nach Abnahme des Werkes oder nach Vertragsbeendigung abrechnen und den etwaigen Überschuss an den Auftraggeber auszahlen, ohne dass die Darlegungs- und Beweislastgrundsätze des Bereicherungsrechts anzuwenden sind.403 Dasselbe gilt für die Rückzahlung überzahlten Architektenhonorars.404 Hat der Werkunternehmer eine prüfbare Abrechnung vorzulegen und erfüllt er diese Pflicht, kehrt sich dadurch die Darlegungs- und Beweislast nicht um.405 Wird eine Stundenlohnvereinbarung für Werkleistungen getroffen, begründet die Unwirtschaftlichkeit der Ausführung einen Schadensersatzanspruch des Bestellers, für den er darlegungs- und beweispflichtig ist.406 An dessen Darlegungen sind keine hohen Anforderungen zu stellen.407 Für die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze ist der Auftraggeber beweispflichtig.408 Wer die Unwirksamkeit einer Honorarvereinbarung wegen Verstoßes gegen das Preisrecht der HOAI geltend macht, trägt die Beweislast für den Verstoß.409 Für das substantiierte Bestreiten der Schlussrechnung eines Bauunternehmers muss der Auftraggeber keine vollständige Gegenrechnung aufstellen.410 Beruft sich eine Partei auf eine Schwarzarbeitsabrede, muss sie die tatsächlichen Voraussetzungen des gesetzlichen Verbots beweisen.411 Macht der Besteller Baumängel geltend, genügt er seiner Darlegungslast, wenn er die Man192 gelerscheinung hinreichend genau bezeichnet und der Leistung des Unternehmens zuordnet (Symptomtheorie).412 Die Symptomtheorie gilt auch für die mangelhafte Anpassung einer Software.413 Einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung, die das Werk funktionsuntauglich macht, hat der Unternehmer durch Prüfungs- und Beratungspflichten entgegenzuwirken; für deren Erfüllung ist er darlegungs- und beweispflichtig.414 Vor Abnahme des Werks hat der

398 399 400 401

BGH NJW 2017, 2819 Tz. 19. BGH NJW-RR 2017, 842 Tz. 13. OLG Brandenburg NJW 2008, 2127, 2129. OLG Celle NJW 2011, 3462, 3463. S. auch zu § 632 Abs. 2 BGB OLG München NJW-RR 2010, 64 (Durchführung einer Entenjagd). 402 BGH WM 2021, 1238 Tz. 12 und 16. 403 BGHZ 140, 365, 373; BGH NJW 1999, 1867, 1869; BGH NJW 2002, 1567, 1568. 404 BGH NJW-RR 2008, 328, 329 Tz. 17. 405 BGH NJW 2009, 3426 Tz. 24. 406 BGH NJW 2009, 3426 Tz. 17. 407 BGH NJW 2009, 3426 Tz. 20. 408 BGH NJW 2017, 386 Tz. 17 f. m. Bespr. Fahrenbruch NJW 2017, 362 ff. 409 BGH NJW-RR 2020, 658 Tz. 12. 410 BGH VersR 2017, 235 Tz. 14. 411 OLG Köln NJW 2015, 2046 Tz. 15. 412 BGH WM 2005, 2291, 2292; BGH WM 2008, 804, 805; BGH NJW 2009, 360 Tz. 20. 413 BGH WM 2014, 1927 Tz. 16. 414 BGH NJW 2008, 511 Tz. 26. Ahrens

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Unternehmer die Mangelfreiheit zu beweisen,415 danach der Besteller.416 Die Beweislast für eine wegen Unwesentlichkeit des Mangels unberechtigte Abnahmeverweigerung trägt der Unternehmer.417 Eine Umkehr der Beweislast tritt nicht allein deshalb ein, weil der Besteller die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen.418 Der Vorwurf der Beweisvereitelung des Bestellers kann nicht schlechthin aus einer fehlenden Dokumentation der Mängel durch weitere sachverständige Feststellungen hergeleitet werden.419 Allerdings muss der Besteller ausgetauschte Teile aufbewahren.420 Die Unverhältnismäßigkeit der Beseitigung eines Baumangels hat der Unternehmer zu beweisen.421 Macht der Reiseveranstalter nach Rücktritt des Reisenden einen Anspruch auf Entschädi- 192a gung gemäß § 651i BGB geltend, hat er die Voraussetzungen dieses Gegenanspruchs darzulegen und zu beweisen.422

(4) Darlehen/Sparkonto. Die Voraussetzungen für eine echte Mitdarlehensnehmerschaft 193 hat der Kreditgeber darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört das notwendige Eigeninteresse an der Kreditaufnahme.423 Ausgangspunkt ist der Vertragswortlaut. Hinsichtlich des angeblich fehlenden Eigeninteresses (mit der Konsequenz einer Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB) tritt den Schuldner die sekundäre Darlegungslast.424 Hat ein Darlehensnehmer das Darlehen widerrufen, hat er im Rahmen der Rückabwicklung zu beweisen, dass die Gebrauchsvorteile des Darlehensgebers geringer als behauptet waren.425 Wird ein nicht entwertetes Sparbuch zur Auszahlung vorgelegt, trägt das Kreditinstitut die Darlegungs- und Beweislast für die (frühere) Erfüllung des Auszahlungsanspruchs auch dann, wenn jahrzehntelang keine Eintragungen vorgenommen wurden.426 Das gilt auch bei Vorlage eines für kraftlos erklärten Sparbuchs, nicht aber bei Vorlage allein der Kraftloserklärung.427

(5) Auftrag. GoA. Für den Inhalt des Auftrags trägt der Auftraggeber die Beweislast; erst da- 194 nach hat der Beauftragte die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu beweisen.428 dd) Bereicherungsrecht. Der Bereicherungsgläubiger aus einer Leistungskondiktion hat die 195 Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes für die erbrachte Leistung ergibt.429 Eine Ausnahme gilt, wenn die Leistung lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer Feststellung der Forderung erbracht wurde.430

415 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428 429

BGH NJW 2009, 360 Tz. 14; OLG Düsseldorf NJW-RR 2019, 1039 Tz. 22; OLG Frankfurt NJW-RR 2020, 10 Tz. 144. BGH NJW 2019, 2169 Tz. 26. OLG Brandenburg NJW-RR 2012, 655, 657. BGH NJW 2009, 360 Tz. 16. BGH NJW 2009, 360 Tz. 20. BGH NJW 2009, 360 Tz. 20. OLG Frankfurt NJW 2019, 1304 Tz. 60. BGH VersR 2022, 770 Tz. 18 f. BGH NJW 2009, 1494 Tz. 16. BGH NJW 2009, 1494 Tz. 18. BGH ZIP 2017, 2143 Tz. 9. BGH NJW 2022, 1170 Tz. 31. BGH NJW 2022, 1170 Tz. 32. OLG Schleswig NJW-RR 2010, 1720, 1721. BGH NJW-RR 2009, 1142 Tz. 19; BGH NJW-RR 2009, 1424 Tz. 10; OLG Düsseldorf MDR 2009, 1420; OLG Köln NJW 2018, 2336 Tz. 62. 430 BGH NJW-RR 2009, 1424 Tz. 10. 983

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Dieselbe Grundregel gilt in Fällen der Eingriffskondiktion431 und der Zweckverfehlungskondiktion.432 Den Bereicherungsschuldner trifft im Interesse der Prozessförderung aber die sekundäre Darlegungslast, zum Behaltensgrund vorzutragen, wenn der Gläubiger außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der Tatsachen besitzt, während der Schuldner über die Kenntnisse verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind.433 Beruft sich der Bereicherungsgläubiger auf die Unwirksamkeit eines rechtfertigenden Vertrages wegen Fehlens der Vertretungsmacht, hat er auch das Fehlen einer Rechtsscheinvollmacht darzulegen und zu beweisen.434 Dieselben Grundsätze gelten für das Fehlen der Genehmigung einer Lastschriftbuchung.435 Der zu führende Negativbeweis begründet nur die Last der Gegenpartei, im Rahmen des ihr Zumutbaren positive Tatsachen zu behaupten.436

ee) Haftungsrecht 196 (1) Rechtliche Berater. Der Mandant hat die Pflichtverletzung des Beraters als Voraussetzung eines Haftungsanspruchs darzulegen und zu beweisen.437 Dies gilt auch für die Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht, allerdings mit der Erleichterung, dass der Berater die behauptete Fehlberatung als negative Tatsache (dazu oben Rdn. 131 ff.) substantiiert bestreiten muss.438 Voraussetzung einer Pflichtverletzung ist die Bestimmung von Inhalt und Umfang des Mandats; dafür ist der Mandant beweispflichtig.439 Eine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit hat der Berater ebenso wenig wie ein in der Anlageberatung tätiges Kreditinstitut.440 Eine unzureichende Dokumentation kann auch keinen Anscheinsbeweis für eine Pflichtverletzung rechtfertigen. 197 Zur Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB s. oben Rdn. 159 ff. Die Kausalität der Pflichtverletzung für den behaupteten Schaden ist gleichfalls anspruchsbegründendes Merkmal.441 Dasselbe gilt für den Schaden, für den aber ebenso wie für die haftungsausfüllende Kausalität § 287 zu beachten ist.442 Als haftungsausfüllend wird bereits die Kausalität zwischen Verletzung der vertraglichen Pflicht und dem nachfolgenden Vermögensschaden angesehen (dazu § 287 Rdn. 16 und 22 f.).443 Begeht ein Notar eine Amtspflichtverletzung und beruft sich gegenüber dem Schadensersatzverlangen auf eine hypothetische andere Schadensursache zur Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs, ist er dafür beweispflichtig.444 Für beratungsgemäßes Verhalten spricht nur eine Vermutung, kein Anscheinsbeweis (dazu oben Rdn. 171).445

431 432 433 434 435 436 437

BGHZ 169, 377, 379 f.; BGH NJW-RR 2009, 1142 Tz. 19; BGH NJW 2011, 2130 Tz. 14. BGH NJW-RR 2009, 1142 Tz. 22. BGH NJW-RR 2009, 1142 Tz. 21; s. auch OLG Koblenz VersR 2012, 119, 120. BGH ZIP 2008, 2255 Tz. 36 = NJW-RR 2009, 544 m. Anm. Stöhr MDR 2009, 546. BGH NJW 2011, 2130 Tz. 16. BGH NJW 2011, 2130 Tz. 20. BGH NJW 1985, 264, 265; BGH NJW 1991, 2280, 2281; BGH NJW 1996, 2571; BGH NJW 1999, 2437; BGH VersR 2007, 946. 438 BGH NJW 2008, 371, 372. 439 BGH NJW 1994, 1472, 1474; BGH VersR 2007, 946 (kein Erfahrungssatz zugunsten dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkten Mandats); OLG Karlsruhe GRUR-RR 2008, 66, 67 – Tabakwerbung im Online-Shop. 440 BGH NJW 2008, 371, 372. 441 BGH NJW 1988, 200, 203; BGHZ 123, 311, 313 = NJW 1993, 3259, 3260; BGH NJW 1998, 1860, 1863. 442 BGH NJW 1992, 2694, 2695; BGH NJW 1993, 734; BGH NJW 2000, 1572, 1573; BGH NJW 2004, 444, 445; BGH NJW 2004, 1521, 1522; BGH NJW 2007, 2485, 2489 Tz. 36; BGH NJW 2008, 2041, 2042 Tz. 21; BGH VersR 2020, 1056 Tz. 13. 443 BGH NJW 2004, 444; BGH NJW 2004, 1521, 1524; BGH NJW 2009, 1591 Tz. 7. 444 BGH VersR 2020, 1056 Tz. 13. 445 BGH NJW 2009, 1591 Tz. 9 = VersR 2009, 1551. A.A. BGH NJW 2021, 3324 Tz. 36. Ahrens

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(2) Arzthaftung, Heimbetreuung. Die Kodifizierung des ärztlichen Behandlungsvertrages im 198 Jahre 2013 durch die §§ 630a ff. BGB hat die Rechtsprechungsergebnisse nicht verändert. Auch weiterhin sind die Substantiierungslasten des Patienten herabgesetzt; insbesondere muss er sich nicht selbst medizinisches Fachwissen aneignen.446 Der Patient trägt die Beweislast für den objektiven Behandlungsfehler.447 Die Substantiierungsanforderungen werden jedoch gering angesetzt. Beweiserleichterungen können sich aus Mängeln der ärztlichen Dokumentation oder der Verletzung von Befundsicherungspflichten ergeben (oben Rdn. 62). Zur Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB oben Rdn. 159 ff. Zudem trifft die Behandlerseite nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen eine sekundäre Darlegungslast.448 § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist anwendbar, wenn sich ein Risiko verwirklicht, das nicht aus den Eigenheiten des menschlichen Organismus erwachsen ist, sondern durch sachgerechte Organisation und Koordinierung des Behandlungsgeschehens im Klinik- oder Praxisbetrieb objektiv voll beherrschbar ist (dazu oben Rdn. 127 und 161).449 Behauptet der Patient, der Schadenseintritt sei in einem von der Behandlungsseite voll beherrschbaren Bereich erfolgt, trägt er dafür die Beweislast.450 Die Kausalität zwischen Behandlungsfehler und Schaden hat der Patient zu beweisen. Zur 199 Haftungsbegründung und damit in den Anwendungsbereich des § 286 gehört aber nur der gesundheitliche Primärschaden und dessen typische Folgen.451 Eine Beweiserleichterung in Form der Beweislastumkehr wird gewährt, wenn es sich um einen groben, nämlich aus objektiver Sicht nicht mehr verständlichen Behandlungsfehler handelt;452 der Behandlungsfehler muss dafür generell geeignet sein, den konkreten Gesundheitsschaden herbeizuführen, ohne dass es auf die positive Feststellung einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Kausalverlaufs ankommt. Maßgebend ist dafür, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des Behandlungsgeschehens erschwert ist und dem Patienten angesichts des Gewichts des ärztlichen Fehlers aus Billigkeitsgründen der volle Kausalitätsbeweis nicht zugemutet sowie die Verbreiterung oder Verschiebung des Ursachenspektrums ausgeglichen werden soll.453 Dieser Gesichtspunkt entfällt, wenn der Patient ärztliche Anordnungen vorwerfbar missachtet hat.454 Der grobe Behandlungsfehler kann auch auf einem Organisationsfehler des Krankenhauses beruhen.455 Besondere Schwierigkeiten bereitet die Darlegung von Hygienemängeln.456 Die Beweislastumkehr gilt auch für grobe Befunderhebungsfehler, bei denen zu einem 200 hinreichend wahrscheinlichen Befund keine Diagnose erhoben oder auf deren Ergebnis nicht

446 BGH NJW 2016, 1328 Tz. 6; BGH NJW-RR 2019, 467 Tz. 15; BGH VersR 2019, 1372 Tz. 10 f.; BGH NJW 2021, 1398 Tz. 8.

447 Praxisliteratur: Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht, 8. Aufl. 2022, Rdn. B 200 ff. 448 BGH NJW-RR 2019, 467 Tz. 17 (dort: Hygienemaßnahmen); BGH NJW-RR 2020, 720 Tz. 10 (dort: Hygienemaßnahmen). 449 BGH VersR 2007, 1416 (defektes Bestrahlungsgerät); BGH NJW 2007, 1682 Tz. 9 (unzureichendes Hygienemanagement); BGH NJW-RR 2016, 1360 Tz. 6; BGH NJW 2021, 93 Tz. 15 (sekundäre Darlegungslast beim Vorwurf von Hygienemängeln); OLG Koblenz NJW 2010, 1759, 1760 (Fehllagerung auf OP-Tisch); OLG München VersR 2011, 885 (Hygienestandards); verneint für physiotherapeutische Gangschule, OLG Frankfurt VersR 2018, 227, 228. 450 OLG Dresden, 1.6.2021 – 4 U 209/21, juris Tz. 18. 451 OLG Karlsruhe VersR 2009, 831, 832 m.w.N. 452 BGHZ 159, 48, 53 = VersR 2004, 909, 910; BGHZ 172, 1, 10 f. = VersR 2007, 995, 997 f.; BGH NJW 2008, 1304 f. = VersR 2008, 490, 491 Tz. 9 und 11 (Hygienefehler bei intraartikulärer Injektion); BGH NJW 2011, 3442 Tz. 10 = VersR 2011, 1569; BGH VersR 2012, 362 Tz. 8 = NJW 2012, 227; BGH NJW 2018, 309 Tz. 13; BGH VersR 2018, 1192 Tz. 18. Die Legitimität als Beweisregel verneinend und in ihr eine Haftungsregel sehend MünchKomm-BGB/Wagner8 § 630 Rdn. 82 und 85. 453 BGH NJW-RR 2010, 831 Tz. 14 = VersR 2009, 1668; BGH NJW 2012, 2653 Tz. 13. 454 OLG Hamm VersR 2020, 1319, 1320. 455 BGH NJW 2018, 309 Tz. 14. 456 Dazu BGH MDR 2021, 168 Tz. 15 m.w.N.; Arz NJW 2021, 3004 ff. 985

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reagiert wurde.457 Bei einem einfachen Befunderhebungsfehler kommt eine Beweislastumkehr in Betracht, wenn die gebotene Symptomabklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht hätte, sich die Befundverkennung als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde und diese Fehler generell geeignet sind, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen.458 Gleiches gilt, wenn ein Befundträger nicht ordnungsgemäß aufbewahrt wird.459 Abzugrenzen ist der Befunderhebungsfehler vom Diagnoseirrtum460 und von Fehlern bei der therapeutischen Aufklärung.461 Auf die Feststellung des Kausalzusammenhangs zwischen gesundheitlichem Primär201 schaden und Sekundärschaden, für den der Patient beweispflichtig ist, ist die Beweiserleichterung des § 287 anzuwenden.462 Steht fest, dass der Arzt dem Patienten durch fehlerhaftes und rechtswidriges Handeln einen Schaden zugefügt hat, so muss der Arzt seine Verteidigungsbehauptung beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei rechtmäßigem und fehlerfreiem ärztlichen Handeln erlitten hätte (hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Alternativverhalten).463 Auf die Tierarzthaftung sind die für die Humanmedizin aufgestellten Beweisregeln über 202 grobe Behandlungsfehler anzuwenden.464 Unterbleibt eine aus therapeutischen Gründen notwendige Aufklärung, stellt dies einen 203 Behandlungsfehler dar.465 Eine Pflicht zur Aufklärung über Behandlungsrisiken ergibt sich aus dem Erfordernis einer wirksamen Erteilung der Behandlungseinwilligung des Patienten. Für die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Rechtfertigungsgrundes ist die Behandlungsseite darlegungs- und beweispflichtig.466 Zwischen der Haftung nach Vertragsrecht und nach Deliktsrecht besteht insofern kein rechtlicher Unterschied.467 Die Indizwirkung einer schriftlichen Einwilligungserklärung oder einer sonstigen Dokumentation kann dann den erforderlichen Anfangsbeweis für eine Parteivernehmung des Arztes nach § 448 erbringen.468 Zum Beweis aufklärungsgemäßen hypothetischen Verhaltens des Patienten oben Rdn. 173. Wird die Aufklärung über Alternativen zur eingeschlagenen Behandlung versäumt, trägt der Patient die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Schadensfolge, für die er Ersatz begehrt, durch den eigenmächtigen Heileingriff verursacht worden ist.469 Wird bei einem Privatpatienten eine Außenseitermethode angewandt, muss der Arzt über die Unsicherheit der Kostenübernahme informieren.470

457 BGHZ 138, 1, 4 f. = NJW 1998, 1780, 1781 (Netzhautablösung); BGH NJW 1999, 3408, 3410; BGH NJW 2001, 2792, 2793; BGH NJW 2004, 1871, 1872 (Herzschrittmacheraustausch); BGH NJW-RR 2010, 833 Tz. 8; BGH NJW 2018, 621 Tz. 17; BGH VersR 2019, 32 Tz. 17; OLG Koblenz NJW-RR 2007, 532, 533; OLG Koblenz NJW-RR 2008, 1055. Weitergehend für unterlassene Befunderhebung OLG Koblenz VersR 2009, 833, 834. Zum Ausschluss der Kausalität OLG Koblenz VersR 2017, 890, 891. Zu den Grenzen der revisionsgerichtlichen Kontrolle einer rechtlichen Bewertung als grober Behandlungsfehler BGH NJW-RR 2007, 744, 745 Tz. 11 f. 458 BGH NJW 2011, 2508 Tz. 7 = VersR 2011, 1148; BGH NJW 2011, 3441 Tz. 8; BGH NJW 2016, 1447 Tz. 4. 459 BGH NJW 2020, 1071 Tz. 11. 460 BGH NJW 2011, 1672 Tz. 13 = VersR 2011, 400; BGH NJW 2016, 1447 Tz. 6. 461 BGH NJW 2018, 621 Tz. 15 m. Bespr. Sommerfeld VersR 2018, 621 ff.; BGH NJW 2020, 2467 Tz. 23. 462 BGH NJW 1978, 1683, 1684. Zur Unterscheidung von haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität BGH NJW 2005, 1718, 1719 und § 287 Rdn. 19. 463 BGH NJW 2005, 1718, 1719; BGHZ 179, 115 Tz. 11 = NJW 2009, 993; BGH NJW 2012, 2024 Tz. 12. 464 BGH NJW 2016, 2502 Tz. 14 ff. m. Bespr. R.Koch NJW 2016, 2461 ff. 465 BGH NJW 2004, 3703, 3704. 466 BGH NJW 2004, 3703, 3704. 467 BGHZ 106, 153, 160 f. = NJW 1989, 1538, 1539 (Deliktshaftung), 1540 (Vertragshaftung). 468 BGH NJW 1985, 1399; BGH NJW 1999, 863, 864. 469 BGH VersR 2012, 491 Tz. 10 Tz. 13 (Abgrenzung zum Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens). 470 BGH NJW 2020, 1211 Tz. 18 = JZ 2020, 468 m. Anm. Katzenmeier/Voigt und Bespr. Ziegler NJW 2020, 1187 ff. Ahrens

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Mängel einer medizinisch gebotenen471 Dokumentation des Behandlungsgeschehens be- 204 gründen eine Vermutung, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme unterblieben ist,472 berechtigen aber nicht zu einer Beweislastumkehr.473 Für den Sturz einer Pflegeheimbewohnerin, die sich nicht in einer konkreten Gefahrensi- 205 tuation mit gesteigerten Obhutspflichten befindet, deren Beherrschung einer speziell dafür eingesetzten Pflegekraft anvertraut ist, kehrt sich die Beweislast nicht um.474 Unterbleibt grob pflichtwidrig die Information des Rettungsdienstes durch eine Hausnotrufzentrale, kehrt sich die Beweislast zugunsten des Geschädigten um, soweit festzustellen ist, ob die schwerwiegenden Folgen eines Schlaganfalls auch bei pflichtgemäßem Handeln eingetreten wären.475

(3) Produkthaftung. Vgl. dazu zunächst oben Rdn. 151 ff.

206 Im Anwendungsbereich des ProdHG trifft nach dessen § 1 Abs. 4 Satz 1 der Geschädigte die 207 Beweislast für den Fehler, den Schaden und dien Kausalzusammenhang zwischen Fehler und Schaden. Der Hersteller trägt nach § 1 Abs. 4 Satz 2 die Beweislast für die Haftungsausschlussgründe nach § 1 Abs. 2 und 3. Werden in mehreren der Gefahrenabwehr dienenden Erzeugnissen einer Produktserie wie z.B. Herzschrittmachern Fehler festgestellt, ist bei allen Produkten derselben Serie wegen des hohen Risikos des Eintritts eines Gesundheitsschadens von einem Produktfehler auszugehen.476 Grobe Pflichtverstöße eines Apothekers bei der Herstellung einer Arznei führen bei der Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB zu einer Beweislastumkehr für die Abwendbarkeit eines Schadens durch Einnahme der Arznei bei ordnungsgemäßer Herstellung.477 Hoch problematisch ist die Sanofi-Entscheidung des EuGH vom 21.6.2017 zur Beweisfüh- 207a rung über einen behaupteten Impfschaden ohne Existenz naturwissenschaftlicher Feststellungen zur Kausalität der Impfung für Krankheitssymptome des Anspruchstellers (dort: Multiple Sklerose).478 Art. 4 der Produkthaftungs-RL 85/374 soll nationale Modalitäten einer Beweiswürdigung nicht ausschließen, die den Kausalitätsbeweis auf Grund von Indizien (zeitlicher Zusammenhang, Fehlen von Vorerkrankungen) trotz fehlender medizinischer wissenschaftlicher Anhaltspunkte ermöglicht.479 Immerhin soll die nationale Beweisführung nicht in einer Weise angewandt werden dürfen, die faktisch unbegründete Vermutungen zum Nachteil des Herstellers ermöglicht, obwohl Art. 4 der RL die Beweislast für die Fehlerkausalität dem Geschädigten zuweist.480 Laienhafte Spekulationen ohne wissenschaftliche Grundlage sind damit indes nicht ausgeschlossen, was zugleich die Fragwürdigkeit einer Beweismaßherabsetzung auf bloße Wahrscheinlichkeit belegt (vgl. dazu § 286 Rdn. 35).481

(4) Umwelthaftung. § 6 Abs. 1 Satz 1 UmweltHG enthält eine gesetzliche Vermutung für die 208 haftungsbegründende Kausalität zwischen einer anlagenbedingten Umwelteinwirkung und der 471 BGH NJW 1999, 3408, 3409. 472 OLG Oldenburg NJW 2009, 32, 34. 473 BGH NJW 1999, 3408, 3409; BGH NJW 2020, 1071 Tz. 9 f. = VersR 2020, 233 m. Anm. Laumen; OLG Dresden NJW-RR 2021, 95 Tz. 15. 474 BGHZ 163, 53, 56 = NJW 2005, 1937, 1838; OLG Düsseldorf VersR 2008, 1079, 1080; abweichend OLG Düsseldorf VersR 2015, 1127, 1128. 475 BGH NJW 2017, 2108 Tz. 22 (Analogie zu § 630h Abs. 5 BGB) = JZ 2017, 840 m. Anm. R.Koch, Bespr. Laumen MDR 2017, 797 ff. und Mäsch NJW 2017, 2080 f. 476 EuGH NJW 2015, 1163 Tz. 41 – Boston Scientific Medizintechnik. 477 OLG Koblenz MDR 2018, 995. 478 EuGH NJW 2017, 2739 – Sanofi Pasteur. 479 EuGH NJW 2017, 2739 Tz. 24 ff. – Sanofi Pasteur. 480 EuGH NJW 2017, 2739 Tz. 34 – Sanofi Pasteur. 481 Zurückhaltend allerdings die Cour de Cassation in Folgeentscheidungen, vgl. den Länderbericht Knetsch/Jacquemin in Karner/Steininger (Hrsg.) European Tort Law 2017, 2018, S. 201 f. 987

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eingetretenen Rechtsgutverletzung. Für die Feststellung der Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden ist § 287 ZPO anzuwenden.

209 (5) Sonstige Fälle des allgemeinen Deliktsrechts. Das BGB kehrt die Beweislast in Sondertatbeständen der deliktischen Haftung um: § 831 – Geschäftsherrnhaftung für den Verrichtungsgehilfen, § 832 – Haftung für die Aufsicht über eine Person, § 833 Satz 2 – Tierhalterhaftung für Haus- und Nutztiere,482 § 834 – Tierhüterhaftung,483 § 836 – Haftung des Grundstücksbesitzers für Gebäudemängel mit Erweiterungen des Kreises der Verantwortlichen in §§ 837 und 838. Umstritten ist, inwieweit die Regelungen des § 830 BGB Zurechnungs- oder Beweisregeln sind. Die Haftung für Verkehrspflichtverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB setzt beweisrechtlich 210 voraus, dass der Geschädigte mindestens einen verkehrswidrigen Zustand darlegt und beweist (oben Rdn. 99 und Rdn. 153). Ob eine Notlage mit der Pflicht zum rettenden Eingreifen einer aufsichtspflichtigen Person bestand, ist vom Schadensersatzgläubiger darzulegen und zu beweisen.484 Bei Glatteisunfällen trägt der Geschädigte die Beweislast dafür, dass der Unfall innerhalb der zeitlichen Grenzen der Streupflicht stattgefunden hat (zum Anscheinsbeweis § 286 Rdn. 105).485 Dass der primär Sicherungspflichtige im Falle einer Delegation der Pflicht seine verbleibende Kontroll- und Überwachungspflicht nicht wahrgenommen hat, hat ebenfalls der Geschädigte darzulegen und zu beweisen, was allerdings durch eine sekundäre Darlegungslast erleichtert wird.486 Bei groben Verletzungen der Überwachungspflichten im Schwimmbadbetrieb kehrt sich die Beweislast für deren Kausalität für den gesundheitlichen Schaden um, wenn der Fehler allgemein geeignet ist, einen Schaden der eingetretenen Art herbeizuführen.487 Dasselbe gilt bei grob fehlerhafter Unterlassung von Erste-Hilfe-Maßnahmen im Sportunterricht.488 Die Kategorien des Aufbaus eines Deliktstatbestandes geben zugleich Auskunft über die 211 Beweislast. Ob ein beherrschbares menschliches Verhalten zu einer Verletzung geführt hat, ist vom Geschädigten zu beweisen.489 Die Formulierung von Rechtfertigungsgründen als Gegengründen bei der Gewinnung des Rechtswidrigkeitsurteils beruht auf der Vorstellung, dass der Verletzer ihre Tatsachengrundlage darzulegen und zu beweisen hat. Dies gilt etwa für die Notwehr490 oder die Einwilligung.491 Das Verschulden ist zu vermuten, wenn eine den Tatbestand konstituierende objektive 212 Pflichtverletzung vorliegt. Ob Vorsatz gegeben ist, lässt sich nur aus indiziellen Umständen ableiten, die den Schluss auf innere Vorgänge des Verletzers im Rahmen freier Beweiswürdigung zulassen. Dafür kann bei der Haftung für Berufsfehler die Missachtung von Primitivoder Elementarwissen ein ausschlaggebender Umstand sein,492 auch wenn ein Rechtsirrtum regelmäßig den Vorsatz ausschließt.493 Die Privilegierung von Kindern im Alter von sieben bis zehn Jahren durch § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ist teleologisch auf Sachverhalte typischer Überforde482 Dazu BGH NJW 2009, 3233 Tz. 10. 483 OLG Celle VersR 2007, 1661 (Anwendung auf das Mitverschulden des geschädigten Reiters). 484 Vgl. LG Münster NJW-RR 2007, 904, 906 (eventuelle Fehldeutung des Verhaltens eines tauchenden Kindes im Nichtschwimmerbecken durch Bademeister). 485 BGH NJW 2009, 3302 Tz. 5. 486 OLG Hamm MDR 2012, 465. 487 BGHZ 217, 50 = VersR 2018, 614 Tz. 23 f. 488 BGH NJW 2019, 1809 Tz. 19 m. Bespr. J.Prütting NJW 2019, 2661 ff. 489 OLG Stuttgart NJW-RR 2017, 860 Tz. 18. 490 Dazu BGH NJW 2008, 571, 573 Tz. 21; OLG Koblenz NJW-RR 2019, 82 Tz. 16. 491 BGH NJW-RR 2005, 172; OLG Koblenz NJW-RR 2006, 95, 96 (gestellter Unfall). 492 Vgl. OLG Hamm VersR 2007, 1550, 1551 (dort zur Berufshaftpflichtversicherung). 493 OLG München ZIP 2008, 66, 67 (Vorsatz von Bankmitarbeitern bei Kick-Back-Zahlungen als Pflichtverstoß nach § 31 WpHG). Ahrens

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rung im motorisierten Verkehr reduziert worden; für das Fehlen einer Überforderung ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig.494 Mitverschulden hat der Schädiger zu beweisen.495 Ob sich der Geschädigte in eine für ihn erkennbare Gefahrensituation begeben hat, kann bei Alkoholfahrten streitig werden.496 Der Geschädigte hat die Verwirklichung der haftungsbegründenden Tatbestandsmerkmale 213 eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darzulegen und zu beweisen. Bei § 263 StGB gehört dazu die Erfüllung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht. Die Gegenpartei hat die Schwierigkeiten des Nachweises dieser negativen Tatsache durch substantiiertes Bestreiten und die Darlegung ihrer pflichtmäßigen Aktivitäten auszugleichen.497 Ist die Bestimmung zum Irrtum bewiesen, hat der Gegner den Gegenbeweis späterer Irrtumsbeseitigung zu führen, der aber kein Gegenteilsbeweis ist; vielmehr genügt eine Erschütterung der Überzeugung des Tatrichters.498 Die vorsätzliche Nichtabführung von Beiträgen zur Sozialversicherung hat deren Träger zu beweisen.499 Den Abführungspflichtigen trifft eine sekundäre Darlegungslast.500 Eine zweckwidrige Verwendung des vom Bauherrn empfangene Baugeldes hat der Bauunternehmer zu beweisen.501 Für die Anwendung des § 826 BGB auf kapitalmarktrechtliche Sachverhalte haben sich 214 eigenständige richterrechtliche Regeln herausgebildet (s. oben zur Informationsdeliktshaftung Rdn. 171 ff. und unten Rdn. 241). Dasselbe gilt für die Insolvenzverschleppung.502 Für den Amtshaftungsprozess trifft § 839 Abs. 3 BGB die Regelung, dass der Geschädigte 215 die Rechtsverletzung durch Gebrauch eines Rechtsmittels abwehren muss. Für die Kausalität zwischen Nichteinlegung des Rechtsmittels und dem Schadenseintritt ist der Schädiger beweispflichtig.503 Ist ein Dienstherr nicht vorhanden und trifft ein Kollektivorgan eine pflichtwidrige Entscheidung, dessen Mitglieder von unterschiedlichen Körperschaften entsandt werden, z.B. ein ärztlicher Zulassungsausschuss, kommt es zur Bestimmung der haftpflichtigen Körperschaft darauf an, wer dem Amtsträger die konkrete Aufgabe anvertraut hat. Ungeachtet des Beratungsgeheimnisses muss eine in Anspruch genommene Körperschaft, die ihre Haftung verneint, darlegen und beweisen, dass die von ihr in das Kollektivorgan entsandten Mitglieder der rechtswidrig ergangenen (Mehrheits-)Entscheidung nicht zugestimmt haben; insoweit kehrt sich die Darlegungs- und Beweislast also um.504

(6) Rückgriffsansprüche. Im Falle der Legalzession tritt der Zessionar auch prozessual in die 216 Rechtsstellung des früheren Forderungsinhabers ein. Davon zu unterscheiden sind originäre Regressansprüche. Macht der Sozialversicherungsträger bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Herbeiführung eines Unfalls gegen eine haftungsprivilegierte Person den Anspruch nach § 110 SGB VII geltend, trägt der SVT die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des fiktiven zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs.505 Der Arbeitgeber, der wegen Lohnfortzahlung einen Verdienstausfallschaden geltend macht, muss den deliktischen Anspruch des Arbeitnehmers beweisen.506 494 495 496 497 498 499 500 501 502 503 504 505 506 989

BGH NJW 2009, 3231 Tz. 11. OLG München MDR 2015, 1294, 1295. Zu Rückschlüssen auf Grund der BAK des Fahrers OLG Naumburg VersR 2012, 202. BGH NJW-RR 2011, 1661 Tz. 13 = VersR 2011, 1276. BGH NJW-RR 2011, 1661 Tz. 13. BGH NJW 2017, 886 Tz. 16. BGH NJW 2017, 886 Tz. 19. BGH NJW 2020, 3365 Tz. 17; OLG Celle NJW-RR 2018, 982 Tz. 12. Vgl. BGHZ 108, 134, 144 f.; BGH WM 2008, 456, 458 Tz. 17 = ZIP 2008, 361, 362. BGH NJW 2004, 1241; OLG München VersR 2007, 843 (Haftbedingungen). BGH VersR 2011, 796 Tz. 26 = NJW 2011, 2586. BGH NJW 2008, 2033, 2034 Tz. 9. BGH NJW 2020, 3176 Tz. 10. Ahrens

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217 (7) Sonderdeliktsrecht (Verletzung geistigen und gewerblichen Eigentums). Soll der Unternehmer für von seinen Arbeitnehmern begangene Rechtsverletzungen haften (§ 100 UrhG, §§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG, § 8 Abs. 2 UWG), setzt dies voraus, dass die Verletzung nicht privat begangen wurde, was bei Internetaktivitäten unter Benutzung des Dienst-PC in Betracht kommen kann; insoweit trifft den beklagten Unternehmer eine sekundäre Darlegungslast.507 Bei der Verletzung von Unionsschutzrechten hat die Verteilung der Beweislast auf die Effektivität der Rechtsdurchsetzungsmöglichkeit Rücksicht zu nehmen.508 Wer sich auf Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts beruft, ist dafür beweispflichtig. Daraus ergeben sich Konsequenzen für den Handel mit Gebrauchtsoftware.509

217a ff) Sachenrecht. Wer als Ersteigerer einer Immobilie das Objekt im Wege einer „kalten Räumung“ eigenmächtig in Besitz nimmt, hat ein Verzeichnis der vorgefundenen Gegenstände aufzustellen. Macht der bisherige Nutzer plausible Angaben dazu, hat der Ersteigerer den Bestand, Zustand und Wert zu beweisen.510 Die den Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB ausschließende Einwilligung des Eigentümers hat der Anspruchsgegner zu beweisen.511 Das folgt aus der durch § 903 BGB begründeten umfassenden Rechtsmacht des Eigentümers als Basis eines RegelAusnahme-Verhältnisses. Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB greift nicht ein, wenn der Besitzer zu seinem Erwerb unglaubwürdige Angaben macht.512 Bloßes Bestreiten der Besitzvermutung zwingt den Besitzer nicht zur Auskunfterteilung über den Eigentumserwerb.513 Die Eigentumsvermutung zugunsten des früheren Besitzers gemäß § 1006 Abs. 2 BGB gilt gegenüber Dritten solange fort, bis sie nach den Anforderungen des § 292 S. 1 widerlegt ist.514 Bösgläubigkeit des aktuellen Besitzers bei Begründung seines Eigenbesitzes (§ 937 Abs. 2 BGB) hat derjenige zu beweisen, der die Ersitzung in Abrede nimmt.515 Den vermeintlichen Ersitzer trifft aber eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Erwerbsumstände.516 Werden die Behauptungen zu den Erwerbstatsachen widerlegt, wobei die Anforderungen an das Beweismaß nicht überspannt werden dürfen, ist der böse Glaube bewiesen.517 Wer Rechte aus § 973 BGB geltend macht, hat die Voraussetzungen seines Eigentumserwerbs zu beweisen.518 Einwendungen gegen eine Grundschuld aus einem dinglichen Rechtsgeschäft gehen durch gutgläubigen Erwerb unter; für Kenntnis des Erwerbers von bestehenden Einreden ist der Schuldner beweispflichtig.519

218 gg) Familienrecht. Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, hat der Unterhaltsverpflichtete darzulegen und zu beweisen; legen vorgetragene Umstände die Begrenzung nahe, muss der Berechtigte substantiiert zur Fortdauer

507 OLG München GRUR-RR 2007, 345, 346. 508 So für ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster EuGH GRUR 2014, 368 Tz. 44 – Gautzsch Großhandel/MBM Joseph Duna. 509 OLG München MMR 2015, 397 – Used Soft. 510 BGH NJW 2017, 3656 Tz. 10. 511 BGH MDR 2022, 894. 512 OLG Koblenz NJW 2016, 331 Tz. 13. 513 OLG Düsseldorf NJW 2018, 3597 (LS). 514 BGH NJW 2019, 3147 Tz. 24 und 60. 515 BGH NJW 2019, 3147 Tz. 39 und 41 f. 516 BGH NJW 2019, 3147 Tz. 49. 517 BGH NJW 2019, 3147 Tz. 51 und 55. 518 OLG Oldenburg MDR 2021, 383. 519 OLG Brandenburg MDR 2016, 17. Ahrens

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des Bedarfs vortragen.520 Die für den Unterhaltsanspruch eines Kindes geltende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist auch auf den Unterhaltsregress des Scheinvaters gegen den leiblichen Vater anzuwenden.521 Wer nach § 1672a BGB zur Unterhaltszahlung verurteilt worden ist und den Titel nicht erfüllt, hat im Schadensersatzverfahren wegen vorsätzlicher Unterhaltspflichtverletzung eine sekundäre Darlegungslast zum fehlenden Vorsatz wegen fehlender Leistungsfähigkeit zu erfüllen.522 Wendet der Unterhaltsberechtigte gegen die fehlende Leistungsfähigkeit des Verpflichtete ein, dieser habe den Arbeitsplatzverlust leichtfertig verschuldet, trägt er dafür die Beweislast.523

hh) Erbrecht. Wer aus einem Erbverzicht entgegen den Auslegungsregeln des § 2350 BGB 219 Rechte herleiten will, trägt dafür die Beweislast.524 Ein Pflichtteilsberechtigter hat das Nichtbestehen von ihm bestrittener, vom Erben substantiiert dargelegter Nachlassverbindlichkeiten zu beweisen.525 Eine generelle Beweislastumkehr wegen schuldhafter unrichtiger Auskunfterteilung findet nicht statt.526 Verstirbt eine Prozesspartei, geht deren Darlegungs- und Beweislast nach § 1922 BGB so auf den Erben über, wie sie für den Erblasser selbst bei aktiver oder passiver Rechtsverfolgung bestanden hätte.527 Verlangt der Erbe die dem Bezugsberechtigten einer Lebensversicherung ausgezahlte Versicherungsleistung heraus, hat er den im Valutaverhältnis fehlenden Rechtsgrund zu beweisen.528

c) Wettbewerbs- und Markenrecht, Kartellrecht. Für einen Ausschnitt aus dem Bereich 220 der irreführenden Werbung enthält § 5 Abs. 4 Satz 2 UWG die Regelung, dass der mit einer Preisherabsetzung Werbende den Ausgangspreis und die Dauer seiner Geltung zu beweisen hat. Dasselbe gilt für die Vermutung ausreichender Dauer einer Bevorratung mit Lockvogelartikeln nach Art. 5 Abs. 5 Satz 2 UWG. Weitergehend verlangt Art. 6 der Irreführungsrichtlinie 2006/ 114/EG (zuvor 84/450/EWG), dass der Werbende die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen zu beweisen hat. Dem kommt die Rechtspraxis ohne ausdrückliche Umsetzung mit Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach; den Werbenden treffen prozessuale Aufklärungspflichten. Dies entspricht langjähriger Rechtsprechung.529 Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Werbenden auch für die Nachprüfbarkeit der Wareneigenschaften im Rahmen eines Werbevergleichs (§ 6 Abs. 2 UWG); er muss in der Lage sein, die Richtigkeit in einem Prozess kurzfristig nachzuweisen.530 Unzutreffend ist die Annahme, der Unterlassungskläger habe eine Marktbeobachtungspflicht, deren Beachtung ihm eigenständige Darlegungen zur Werbebehauptung im Unterlassungsprozess ermögliche.531 Der Gesetzgeber hat für die Umsetzung des Art. 12 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im UWG an dieser Kon520 BGH NJW 2010, 3653 Tz. 24; BGHZ 185, 1 = NJW 2010, 1813 Tz. 22; BGH NJW 2012, 74 Tz. 23 (jeweils zu ehebedingten Nachteilen); OLG Hamm NJW 2012, 2286, 2288. Zum Kindesunterhalt: OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 941, 942; OLG Bremen NJW 2011, 2596, 2597. 521 BGH NJW 2018, 3648 Tz. 23 f. 522 BGH NJW 2016, 1823 Tz. 19 und 22 f. 523 OLG Hamburg FamRZ 2015, 2067, 2068. 524 BGH NJW 2008, 298, 299 Tz. 14. 525 BGH NJW-RR 2010, 1378 Tz. 9. 526 BGH NJW-RR 2010, 1378 Tz. 11 und 13 ff. 527 BGH FamRZ 2020, 287 Tz. 11. 528 OLG Saarbrücken NJW-RR 2022, 1045 Tz. 12. 529 Beginnend mit BGH GRUR 1961, 356, 359 – Pressedienst; BGH GRUR 1963, 270, 271 – Bärenfang; zuletzt BGH NJW 2007, 919 Tz. 33 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251 Tz. 31 – Regenwaldprojekt II; BGH NJW-RR 2010, 921 Tz. 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung; OLG Nürnberg WRP 2021, 944 Tz. 17. 530 BGH GRUR 2007, 605, 607 Tz. 34 – Umsatzzuwachs. 531 So aber Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 75 Fn. 146. 991

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zeption festgehalten. Gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel müssen eine objektive wissenschaftliche Grundlage haben. Für deren Existenz ist der Unternehmer beweispflichtig.532 Dasselbe gilt für werbende Behauptungen über therapeutische Wirkungen eines Arzneimittels.533 Beim wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz geht die wettbewerbliche Eigenart verloren, wenn der Hersteller sein Produkt in großem Umfang unter verschiedenen fremden Kennzeichen vertreiben lässt. Dafür ist der Nachahmer beweispflichtig; allerdings kann den Hersteller eine sekundäre Darlegungslast treffen.534 Die ausdrücklich erteilte Einwilligung in eine Telefon- oder E-Mailwerbung im konkreten Fall ist vom Werbenden zu beweisen.535 Im Markenlöschungsverfahren wegen fehlender rechtserhaltender Benutzung trifft den 220a Markeninhaber eine sekundäre Darlegungslast zur Benutzung durch einen Lizenznehmer.536 Für die Voraussetzungen der Schutzschranke der markenrechtlichen Erschöpfung trägt derjenige die Beweislast, der als Verletzer in Anspruch genommen wird, es sei denn, die Beweislastumkehr begründet die Gefahr einer Abschottung nationaler Märkte.537 Bei der privatrechtlichen Durchsetzung von kartellrechtlichen Ansprüchen trägt der aus 221 § 20 GWB Verpflichtete die Darlegungs- und Beweislast, dass die Ungleichbehandlung oder Behinderung eines Wettbewerbers oder eines Dritten sachlich gerechtfertigt ist: Vermietet z.B. der Träger einer Kfz-Zulassungsstelle (Stadt, Kreis) in seinem Dienstgebäude gewerbliche Räume an ein Schilderprägerunternehmen und besitzt er dadurch auf dem Vermietungsmarkt für derartige Geschäftsräume eine marktbeherrschende Stellung, ist er gezwungen, die Räume jeweils für eine bestimmte Zeitperiode zur Abgabe von Mietangeboten auszuschreiben, damit Nachfrager gleiche Wettbewerbschancen erhalten und eine unbillige Behinderung verhindert wird. Unterbleibt die Ausschreibung oder wird sie nur beschränkt durchgeführt, kann ein dadurch ausgeschlossener Schilderpräger die Zuschlagserteilung untersagen lassen (§ 33 Abs. 1 GWB). Zum Merkmal des sachlich gerechtfertigten Grundes braucht der Verfügungskläger nur vorzutragen, dass Rechtfertigungsgründe nicht erkennbar seien. Dasselbe gilt für andere Behinderungsrechtfertigungen, etwa nach § 20 Abs. 4 GWB oder nach § 29 Satz 1 Nr. 1 GWB (Energiepreismissbrauch); die Regeln über die Beweisführungslast, die für die Kartellbehörde gelten und für sie aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 57 GWB) folgen, sind auf das Kartellzivilverfahren nicht zu übertragen. 222 Die Gegebenheiten der Marktverhältnisse hat grundsätzlich der Angreifer vorzutragen, der sich dafür privater Marktforschungsdienstleister bedienen kann. Der durch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung indirekt Geschädigte trägt für den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 101 AEUV die Darlegungs- und Beweislast, insbesondere für einen kartellbedingten Preisaufschlag auf seiner Marktstufe; für die Vorteilsausgleichung ist der Schädiger belastet.538

d) Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht 223 aa) HGB/Transportrecht. Der Kommissionär trägt die Darlegungs- und Beweislast für den Verlust von Kommissionsgut, das ihm übergeben war, wie sich aus § 667 Alt. 1 BGB ergibt.539 Im Transportrecht sind die Umstände, aus denen sich das Verschulden als Grundlage einer un-

532 533 534 535 536

EuGH GRUR 2020, 1230 Tz. 47 ff. – Konsumentenombudsmannen/Mezina. BGH GRUR 2021, 513 Tz. 17 – Sinupret. BGH GRUR 2018, 311 Tz. 22 Handfugenpistole. BGH NJW 2011, 2657 Tz. 30 – Double-opt-in-Verfahren; OLG Düsseldorf WRP 2016, 900 Tz. 5 f. EuGH WRP 2021, 29 Tz. 79 – Ferrari/DU (testarossa); OLG Frankfurt GRUR 2018, 194 Tz. 18 – Formel 1 Feuerzeuge. 537 BGH GRUR 2012, 630 Tz. 29 – Converse III; OLG München GRUR-RR 2019, 104 Tz. 26 – EU-Klausel. 538 BGH WRP 2012, 209 Tz. 44 und 64. 539 BGH NJW-RR 2007, 1177, 1178. Ahrens

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beschränkten Haftung des Frachtführers ergibt, vom Anspruchsteller zu beweisen.540 Unterzeichnet der Frachtführer einen Lieferschein mit Feststellung ausreichender Vorkühlung der Ware, muss er seine Behauptung beweisen, er sei an einer Temperaturkontrolle gehindert gewesen.541 Geht Transportgut verloren, muss der Schadensersatzgläubiger beweisen, dass das Gut während der Obhutszeit des beklagten Frachtführers abhanden gekommen ist und wie hoch der dadurch eingetretene Schaden ist.542

bb) AktG/GmbH. Für die Einzahlung der Stammeinlage trägt grundsätzlich der GmbH-Ge- 224 sellschafter die Beweislast, auch wenn der Vorgang längere Zeit zurückliegen soll.543 Verlangt die Aktiengesellschaft/GmbH wegen pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsleiters Schadensersatz, trifft sie nur eine eingeschränkte Darlegungs- und Beweislast. Der Geschäftsleiter kann nach beendetem Organverhältnis gemäß § 810 BGB Einsicht in Geschäftsunterlagen verlangen, um seiner Darlegungspflicht zur Rechtfertigung seines Verhaltens genügen zu können.544 Analog § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG kehrt sich die Darlegungs- und Beweislast unter Geltung des § 286 bei Schadensersatzansprüchen gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG um;545 den Schaden hat die Gesellschaft mit den Erleichterungen des § 287 ZPO darzulegen und zu beweisen.546 Der Verlust des Zugriffs auf Geschäftsunterlagen wird durch ein Einsichtsrecht ausgeglichen.547 Bei Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG hat der Insolvenz- 225 verwalter die Voraussetzungen einer Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne darzulegen und zu beweisen.548 Wird der Vorstand einer AG abberufen, hat die Gesellschaft den wichtigen Grund zu beweisen, das betreffende Vorstandsmitglied das Vorliegen eines offenbar unsachlichen Grundes.549 cc) GenG. Eine Genossenschaft trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ih- 226 ren Vorstand die Darlegungs- und Beweislast, inwieweit ihr durch ein Verhalten des Vorstandes in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist; demgegenüber hat der Geschäftsleiter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre.550

dd) InsO. Der Gläubiger hat den Zustand bestrittener Forderungen zu beweisen, wenn davon 227 das Vorliegen einer Eröffnungsgrundes abhängig ist.551 Die Verneinung der Überschuldung wegen einer positiven Fortführungsprognose (§ 19 InsO) ist ein Ausnahmetatbestand.552 Die Ver540 541 542 543 544 545

BGH NJW-RR 2009, 1482 Tz. 34 (Seetransport); BGH VersR 2010, 648 Tz. 16 und 20 = NJW 2010, 1816. BGH NJW-RR 2018, 551 Tz. 17 ff. BGH VersR 2015, 386 Tz. 19. BGH NJW 2007, 3067. Zur Zulässigkeit eines Indizienbeweises BFH ZIP 2011, 1871 Tz. 22. OLG Köln ZIP 2020, 210, 212. BGH NJW-RR 2008, 905 = ZIP 2008, 736, 737 Tz. 5; BGH ZIP 2021, 2229 Tz. 8. Kritisch zur Beweislastumkehr nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG Reichert ZIP 2016, 1189, 1191 ff. 546 BGHZ 152, 280, 284; BGH NJW-RR 2008, 905, 906 Tz. 8; BGH NJW 2009, 2598 Tz. 5; BGH ZIP 2021, 2220 Tz. 8. Kritisch dazu in Bezug auf ausgeschiedene Organmitglieder Foerster ZHR 176 (2012) 221 ff. 547 BGH ZIP 2021, 2229 Tz. 11; Scholz ZZP 133 (2020), 491, 520 ff. 548 BGH NJW-RR 2008, 495/496. Ebenso zur Zahlungseinstellung im Rahmen der Haftung wegen Insolvenzverschleppung BGH ZIP 2012, 723. 549 OLG Celle ZIP 2016, 173, 1774. 550 BGH VersR 2007, 852, 855. 551 BGH ZIP 2021, 302 Tz. 7. 552 BGH WM 2009, 1145 Tz. 11; BGH ZIP 2010, 2400 Tz. 11. 993

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anlassung masseschmälernder Zahlungen durch einen GmbH-Geschäftsführer ist vom Insolvenzverwalter zu beweisen.553 Macht die Bundesagentur für Arbeit Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Insolvenzantragstellung aus § 826 BGB geltend, muss sie darlegen und beweisen, dass das Insolvenzgeld bei rechtzeitiger Antragstellung nicht hätte gezahlt werden müssen.554 Eine Zahlungseinstellung begründet gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit; sie ist vom Prozessgegner zu widerlegen.555 Rechnet ein Insolvenzgläubiger gegen eine Forderung der Masse auf, hat er darzulegen und zu beweisen, dass die Aufrechnungslage schon im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bestand.556 Durch die Tatbestände der Insolvenzanfechtung (§§ 130 ff. InsO) werden die Wirkungen 228 der formellen Insolvenzeröffnung, die dem Schuldner die Verfügungsbefugnis entzieht, auf den Zeitpunkt der materiellen Insolvenz vorverlagert. Grundtatbestand ist § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO zur Anfechtung von Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherheit oder Deckung gewähren.557 Die weiteren Anfechtungstatbestände begrenzen die Insolvenzanfechtung in unterschiedlicher Weise, entweder um berechtigtes Vertrauen des jeweiligen Anfechtungsgegners zu schützen, die Verfügungsbefugnis sei mangels materiellen Insolvenzgrundes nicht beeinträchtigt, oder um Rechtssicherheit zu schaffen und eine Lähmung des Rechtsverkehrs zu vermeiden.558 Die Tatbestände knüpfen in differenzierender Weise an subjektive Voraussetzungen in der Person des Anfechtungsgegners an. Dabei liegt der Schwerpunkt der Judikatur auf dem Tatbestand des § 133 InsO, der auf zwei subjektive Merkmale angewiesen ist, die nur durch Indizien bewiesen werden können: Der Schuldner muss die Rechtshandlung mit dem Vorsatz vorgenommen haben, seine Gläubiger zu benachteiligen und der Anfechtungsgegner muss im Zeitpunkt der Handlung den Vorsatz des Schuldners gekannt haben.559 Anzuwenden ist § 286 ZPO.560 Zu beachten ist die Gesetzesänderung von 2017. 228a Wird eine Rechtshandlung angefochten, von der der Anfechtungsgegner zunächst wusste, dass sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners erfolgte,561 und beruft sich der Anfechtungsgegner auf einen nachträglichen Wegfall der objektiven Zahlungsunfähigkeit, ist er dafür beweispflichtig.562 Dasselbe gilt bei einer Anfechtung nach § 130 InsO für die Behauptung der subjektiven Annahme des Wiedereintritts der Zahlungsfähigkeit.563 Das Vorliegen einer Gläubigerbenachteiligung hat zwar der Anfechtende zu beweisen, doch trifft den Gegner eine sekundäre Darlegungslast.564 Die Vermutung der Vorsatzanfechtung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bewirkt eine Umkehr der Beweislast.565 Der Benachteiligungsvorsatz des

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BGH NJW 2009, 1598 Tz. 14. BGH NJW-RR 2010, 351 Tz. 9 = ZIP 2009, 2439. BGH ZIP 2012, 735 Tz. 11. BGH ZIP 2012, 1254 Tz. 12 f. Schoppmeyer WM 2018, 301, 303. Schoppmeyer WM 2018, 301, 304 f. Dazu die Neuausrichtung der relevanten Beweisanzeichen in BGHZ 230, 28 = NJW 2021, 2651 Tz. 30 ff. m. Bespr. Linsenbarth/Kliebisch ZIP 2022, 512 ff. und Klinck ZIP 2022, 357 ff.; fortgeführt in BGH NJW-RR 2022, 483 Tz. 13 ff.; BGH ZIP 2022, 654 Tz. 20, 22 f.; BGH NJW 2022, 1457 Tz. 11 ff.; BGH NJW 2022, 2038 Tz. 19 ff.; BGH NJW 2022, 2411 Tz. 15. 560 BGH NJW-RR 2022, 483 Tz. 13; BGH NJW 2022, 2038 Tz. 16. 561 Zur Schlussfolgerung auf die Kenntnis BGH ZIP 2015, 1549 Tz. 9 f.; BGH ZIP 2015, 1234 Tz. 13 ff.; BGH NJW 2015, 1824 Tz. 6; BGH NJW 2015, 1756 Tz. 18; BGH NJW 2015, 1959 Tz. 4; BGH NJW-RR 2016, 745 Tz. 7; BGH ZIP 2016, 481 Tz. 11 ff.; BGH ZIP 2016, 1388 Tz. 11 ff.; BGH NJW 2016, 1171 Tz. 17 f. 562 BGHZ 149, 100, 109 = NJW 2002, 512, 514; BGHZ 149, 178, 188 = NJW 2002, 515, 518; BGH NJW 2006, 1348, 1351; BGH ZIP 2016, 874 Tz. 11; BGH NJW-RR 2017, 107 Tz. 35; BGH ZIP 2017, 2370 Tz. 10 und 17. 563 BGH NJW 2008, 2190, 2192 Tz. 23. 564 BGH NJW-RR 2015, 1182 Tz. 24. 565 BGH ZIP 2012, 735 Tz. 14; BGH NJW 2015, 1756 Tz. 28; BGH NJW-RR 2016, 745 Tz. 13; BGH ZIP 2016, 374 Tz. 7; BGH NJW 2016, 1168 Tz. 12 ff.; BGH ZIP 2016, 1348 Tz. 17; BGH ZIP 2017, 1379 Tz. 18 ff.; BGH ZIP 2018, 435 Tz. 12; BGH ZIP 2018, 2124 Tz. 4; BGH NJW 2020, 2404 Tz. 12; BGH ZIP 2022, 589 Tz. 109. Ahrens

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Schuldners folgt in der Regel aus dessen Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit.566 Besonderheiten gelten für Sanierungspläne.567 Bei der Schenkungsanfechtung des § 134 InsO hat der Anfechtungsgegner den Wegfall der 228b Bereicherung zu beweisen.568 Ein Scheinarbeitsverhältnis begründet eine verschleierte Schenkung.569 Die Kenntnis von der Benachteiligung gehört bei § 134 InsO zur Beweislast des Insolvenzverwalters,570 ebenso der fehlende gute Glaube an die Gleichwertigkeit ausgetauschter Leistungen.571 Wird eine Forderungsverpfändung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten572 und legt der Insolvenzverwalter mit einer Eingangsbestätigung (vorläufig) dar, dass eine Verpfändungsanzeige (§ 1280 BGB) dem Drittschuldner innerhalb des Dreimonatszeitraums zugegangen ist, muss der Pfandgläubiger als Anfechtungsgegner einen früheren Zugangszeitpunkt beweisen.573 Die Anfechtung der Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen ermöglicht § 135 InsO. Der Insolvenzverwalter trägt die Beweislast.574

e) Internet/Filesharing. Kennzeichenverletzungen durch Angebote auf Internet-Auktionsplattformen setzen ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr voraus. Dafür ist der Kläger beweispflichtig, doch kann den Anbieter eine sekundäre Darlegungslast treffen.575 Wird ein Plattformbetreiber als Störer in Anspruch genommen, trifft den Unterlassungsgläubiger grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die zumutbare technische Möglichkeit, künftige Schutzrechtsverletzungen durch Plattformnutzer zu unterbinden, jedoch hat der Betreiber eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der möglichen Schutzmaßnahmen.576 Macht der Nutzer einer Social-Media-Plattform geltend, die Entfernung seiner Äußerung sei unrechtmäßig erfolgt, trägt er die Beweislast für den Inhalt der Äußerung, den Plattformbetreiber trifft keine sekundäre Darlegungslast.577 Die Übersendung von Werbemails ohne Einwilligung ist rechtswidrig; die Verteidigung des Werbenden, die Mails stammten entgegen der Absenderzeile nicht von ihm, sondern seien gefälscht, erfordert dessen konkrete Darlegungen.578 Insoweit geht es um die Urheberschaft für eine Erklärung des Accountinhabers. Dieser Fall gehört zum generellen Bereich des Identitätsdiebstahls oder des Identitätsmissbrauchs im Internet.579 Ein angeblicher Identitätsdiebstahl ist bei Zusendung unbestellter Ware beweisrechtlich irrelevant, weil die Zusendung materiellrechtlich stets einen Verstoß gegen § 5 UWG darstellt.580 Werden von einem Internetanschluss aus urheberrechtliche Nutzungsrechte durch Filesharing verletzt, trifft den Verletzten die Darlegungs- und Beweislast für die Täterschaft.581 Jedoch 566 BGH NJW 2016, 1171 Tz. 16; BGH NJW 2020, 2404 Tz. 10; s. auch BGH ZIP 2020, 2135 Tz. 18. 567 BGH ZIP 2018, 1794 Tz. 10. Zur Auswirkung von Sanierungskonzepten auf die Vorsatzanfechtung von Beraterhonoraren BGH ZIP 2022, 589 Tz. 74 ff. und 100 ff. 568 BGH NJW-RR 2010, 1146 Tz. 17. Zur Schenkungsanfechtung nach dem AnfG: BGH NJW-RR 2011, 451. 569 LAG Köln ZIP 2021, 2661, 2662. 570 BGH ZIP 2016, 2376 Tz. 10. 571 BGH ZIP 2020, 2348 Tz. 11. 572 Zur Beweislast nach der Neuregelung von 2017 Tolani JZ 2018, 652 ff. 573 OLG München WM 2008, 1497, 1499 = ZIP 2009, 330, 331. 574 BGH WM 2020, 1368 Tz. 15. 575 BGH GRUR 2009, 871 Tz. 27 – Ohrclips. 576 BGH NJW 2008, 3714 Tz 19 – Namensklau im Internet; BGH NJW 2010, 2061 Tz. 12 f. – Sommer unseres Lebens; BGH GRUR 2016, 191 Tz. 37 – Tauschbörse III. 577 OLG München MDR 2020, 782, 783. 578 OLG Jena GRUR-RR 2018, 304. 579 Dazu Loritz FS Geimer II (2017), S. 410 f., 424 ff. 580 BGH GRUR 2019, 1202 Tz. 34. 581 BGH NJW 2013, 1441 Tz. 32 – Morpheus; BGH NJW 2014, 2360 Tz. 14 – BearShare; BGH GRUR 2016, 191 Tz. 37 – Tauschbörse III. 995

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muss der Anschlussinhaber im Rahmen einer sekundären Darlegungslast konkrete Angaben zur Person des Nutzers und möglichen Verletzers machen,582 wenn er die Vermutung seiner Täterschaft abwenden will.583 Ein Anscheinsbeweis für die Täterschaft besteht nicht.584 Der Anschlussinhaber hat eigene Nachforschungen zur Person der Zugangsberechtigten zu treffen.585 Allerdings muss er keine Dokumentation über Drittnutzer anlegen, um seine eigene Haftung abzuwenden.586 Die Nachforschungspflicht soll nur zur Erfüllung der prozessualen sekundären Darlegungslast bestehen, ohne dass ihr eine (materiell-rechtliche?) Verpflichtung zugrunde liegt, die durch eine vorangegangene Abmahnung begründet wird.587 Berufen sich die benannten Drittnutzer im Prozess gegen den Anschlussinhaber auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht, dürfen daraus keine Schlussfolgerungen zu Lasten des Beklagten gezogen werden.588 Die Last, zur Vermeidung einer Haftung Familienangehörige als potentielle Täter konkret zu benennen, verletzt keine Grundrechte des GG oder der GrCh.589

f) Kapitalmarktrecht, Kapitalanlagerecht 229 aa) Allgemeines. Die Darlegungs- und Beweislast des Wertpapieranlegers für ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Bank darf trotz fehlender Kenntnis von Unternehmensinterna und ungeachtet der Regelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht umgekehrt werden, weil Vorsatz nicht zu vermuten ist.590 Steuervorteile des Kapitalanlegers, die nur bei außergewöhnlicher Höhe im Rahmen einer Vorteilsausgleichung anzurechnen sind, sind vom Schädiger darzulegen und zu beweisen; allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast.591 Eine sekundäre Darlegungslast besteht auch, wenn Anhaltspunkte für ein Schneeballsystem bestehen.592

bb) Aufklärungsfehler 230 (1) Problemstellung. Schadensersatzforderung wegen fehlerhafter Informationserteilung im Zusammenhang mit Kapitalanlagen bereiten teilweise erhebliche Beweisschwierigkeiten (dazu auch oben Rdn. 175). Keine Besonderheiten ergeben sich in diesen Fällen für die Frage, ob überhaupt falsch beraten oder informiert worden ist; die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung liegt unverändert beim Anspruchsteller.593 Dieser Nachweis bereitet grundsätzlich keine besonderen Schwierigkeiten. Anders verhält es sich mit dem Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen der fehlerhaften Aufklärung, Beratung oder Marktinformation und dem Schaden, den der Anleger auf Grund dessen erlitten haben will. Weil ein Glied der zur Schädigung führenden Kausalkette eine Willensentscheidung des Anspruchstellers selbst ist, wird für das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs verlangt, dass der Anleger bei zutreffender Aufklärung bzw. Information eine andere Anlageentscheidung getroffen hätte. Das 582 BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Tz. 17 – BearShare; BGH GRUR 2016, 191 Tz. 37 und 42 – Tauschbörse III; BGH NJW 2018, 65 Tz. 15 – Loud; BGH NJW 2018, 68 Tz. 16 f. – Ego-Shooter. 583 BGH NJW 2018, 65 Tz. 14 und 18 – Loud; BGH NJW 2018, 68 Tz. 12 f. – Ego-Shooter. 584 BGH NJW 2018, 65 Tz. 18 f. – Loud. 585 BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Tz. 14 – BearShare; BGH NJW 2016, 953 = GRUR 2016, 191 Tz. 37 – Tauschbörse III; Marx FS Meier-Beck, GRUR 2021, 288, 293. 586 BGH NJW 2017, 1961 Tz. 26 – Afterlife; BGH NJW 2018, 68 Tz. 18 – Ego-Shooter. 587 LG Düsseldorf NJW 2021, 792 Tz. 21 ff. 588 BGH NJW 2018, 68 Tz. 28 – Ego-Shooter. 589 BVerfG NJW 2019, 1510 Tz. 14 ff. (zum Verfahren „Loud“); BGH NJW 2018, 65 Tz. 21 ff. – Loud. 590 OLG München ZIP 2008, 66, 67/68. S. jedoch auch BGH ZIP 2010, 2140 Tz. 18. 591 BGH VersR 2011, 1455 Tz. 45 = ZIP 2010, 1646. 592 Dazu BGH VersR 2021, 1446 Tz. 18 f. 593 Zur Information durch einen Treuhandkommanditisten BGH ZIP 2010, 288 Tz. 17. Ahrens

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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eigene hypothetische Verhalten zu beweisen, ist dem Anspruchsteller in der Mehrzahl der Fälle nicht möglich.

(2) Differenzierung nach Fallgruppen. Damit der Anspruch gegen den Aufklärungsverpflich- 231 teten nicht brachliegt, wird der Beweisnot Rechnung getragen. Dabei ist zu unterscheiden, von wem eine bestimmte Informations- bzw. Aufklärungspflicht zu erfüllen ist, an wen sie sich richtet und zu welchem Zeitpunkt die Information zu erteilen ist. Informationspflichtig sind Banken oder Anlageberater, wenn sie ihre Kunden über die Risiken und Eigenschaften eines ihnen zu vermittelnden Anlageprodukts aufzuklären haben. Im Falle der Investition in Aktien oder andere unternehmensbezogene Wertpapiere müssen auch die betreffenden Unternehmen bzw. deren Repräsentanten den Markt mittels Pflichtmitteilungen oder freiwilligen Veröffentlichungen über unternehmensrelevante Tatsachen informieren. Beide Informantengruppen unterscheiden sich dadurch, dass zwischen der Bank bzw. dem 232 Anlageberater und dem Kunden grundsätzlich eine Vertragsbeziehung besteht, während es daran zwischen dem Emittenten eines Wertpapiers und den erwerbenden Anlegern regelmäßig fehlt. Nur bei der Emission neuer Wertpapiere, also auf dem Primärmarkt, kann es zu einem direkten Vertragsverhältnis zwischen Emittent und Anleger kommen, wenn der Emittent die Wertpapiere selbst statt über eine Bank veräußert. Doch auch ein solches Vertragsverhältnis ist wegen seiner Standardisierung und der fehlenden Ausrichtung auf die Bedürfnisse des einzelnen Anlegers nicht mit dem Verhältnis zwischen einer Bank bzw. einem Anlageberater und dem Kunden zu vergleichen. Adressat der Beratungspflichten von Banken und Anlageberatern ist stets der individuelle 233 Anleger. Die durch den Emittenten eines Wertpapiers zu veröffentlichenden Informationen richten sich hingegen grundsätzlich an das Anlegerpublikum als Gesamtheit. Innerhalb dieser Fallgruppe ist weiter zwischen Primär- und Sekundärmarktinformationen zu unterscheiden: Die Primärmarktinformationen werden grundsätzlich in einem Verkaufsprospekt zur Verfügung gestellt und unterliegen den Besonderheiten der allgemeinen und der sondergesetzlichen Prospekthaftung. Sekundärmarktinformationen richten sich an den Markt für bereits emittierte Wertpapiere. Auch zwischen diesen Situationen bestehen Unterschiede, die für die Beweislastverteilung von Bedeutung sind. (3) Aufklärungspflichten von Finanzdienstleistern. Für eine Haftung im Rahmen oder im 234 Vorfeld eines Beratungsvertrages, wie er zwischen Anleger und Bank oder sonstigem Anlageberater (gegebenenfalls konkludent) abgeschlossen worden sein kann, muss der Anspruchsteller zunächst nachweisen, dass ein entsprechender Vertrag bzw. ein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande gekommen ist.594 Dies bereitet keine besonderen Schwierigkeiten. Ferner muss der Anspruchsteller gegebenenfalls darlegen und beweisen, dass eine Aufklärungs- oder Beratungspflicht verletzt worden ist. Dazu muss zunächst bewiesen werden, dass eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung oder Beratung hinsichtlich eines bestimmten Umstands bestanden hat und nicht erfüllt wurde.595 Wurde eine bestimmte Information erteilt, ist deren Unrichtigkeit darzulegen und zu beweisen, unabhängig davon, ob insoweit überhaupt eine Pflicht zur Informationserteilung bestand.596 Eine Beweislastumkehr kommt dafür nicht in Betracht.597 Dies gilt auch dann, wenn dem Anleger eine unvollständige schriftliche Beratungsunterlage als Beispielsberechnung 594 Vgl. BGH WM 2000, 426, 427; BGH WM 1996, 906; BGH WM 1993, 1455, 1456; Ellenberger/Schäfer Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, 352 ff.

595 BGH WM 1999, 2300, 2302/2303; BGH WM 2000, 1685; MünchKomm-BGB/Fetzer9 § 363 Rdn. 1; Ellenberger/ Schäfer Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, 354, 356.

596 Ellenberger/Schäfer S. 354. 597 Vgl. BGH NJW 1996, 2571, 2572; Ellenberger/Schäfer S. 357. 997

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Vor § 286 A

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

ausgehändigt wurde, weil dadurch keine Vermutung begründet werden sein soll, dass keine weiteren Informationen erteilt worden sind.598 Die aufklärungspflichtige Partei kann eine Darlegungslast unter dem Gesichtspunkt des Beweises negativer Tatsachen599 treffen. Sie muss dann darlegen, wann und auf welche Weise die betreffende Information erteilt worden sein soll, so dass der Anleger nur noch diese konkreten Behauptungen zu widerlegen braucht. 235 Gestritten wird häufig über die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Aushändigung eines Prospekts, der Risikohinweise oder andere vermisste Informationen enthalten hat. Der Aufklärungspflichtige hat dazu im Rahmen der sekundären Darlegungslast zur behaupteten Übergabe substantiiert vorzutragen.600 Bei behaupteter nicht rechtzeitiger, jedoch tatsächlich erfolgter Prospektübergabe geht es demgegenüber nicht um eine negative Tatsache; dem Anleger ist eine Darlegung grundsätzlich möglich und zumutbar.601 Darauf muss die Gegenpartei ihrerseits substantiiert antworten.602 Beweiserleichterungen wegen Verletzung einer Dokumentationspflicht in Anlehnung an entsprechende Pflichten im Arzthaftungsrecht bestehen nicht (dazu oben Rdn. 62),603 denn bei der Heilbehandlung werden dem Arzt Dokumentationspflichten aus Behandlungsgründen auferlegt,604 die kein Pendant bei der Kapitalanlage haben. 236 Schwierigkeiten bereitet regelmäßig der Nachweis, dass die fehlerhafte oder unterbliebene Aufklärung für die tatsächlich getroffene Investitionsentscheidung des Anlegers und den daraus resultierenden Schaden kausal geworden ist. Dem wird durch eine auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gestützte Beweislastumkehr abgeholfen werden, so dass die aufklärungspflichtige Partei zu beweisen hat, dass der dem Anleger entstandene Schaden auch bei pflichtgemäßer Aufklärung eingetreten wäre, weil der Anleger sich trotz Information zu einer Investition entschlossen hätte.605 Eine solche Vermutung ist gerechtfertigt, wenn die zu erbringende Aufklärung auf eine bestimmte Verhaltensweise des Anlegers gerichtet ist und sich der Anleger über diesen Rat vernünftigerweise nicht hinwegsetzen konnte.606 Soll die Aufklärung dazu dienen, dem Anleger eine eigenverantwortliche Entscheidung über das Tätigen einer Investition zu ermöglichen, bei der sich ex ante nicht vorhersehen lässt, wie diese richtigerweise ausfallen sollte, es also mehrere rationale Entscheidungsmöglichkeiten gab, wird beweisrechtliche Feststellung schwieriger.607 Die Beweisvermutung bei Verletzung einer Aufklärungspflicht lässt der XI. Zivilsenat des BGH jedoch seit seiner Entscheidung vom 8.5.2012 unter Aufgabe früherer Rechtsprechung auch dann wirksam werden, wenn der Kapitalanleger mehr als eine Handlungsmöglichkeit gehabt hätte und grenzt sich damit von der Arzthaftungsrechtsprechung ab.608 Im Anschluss an diese Rechtsprechung und an Judikate des II. und des 598 BGH WM 2008, 1590, 1591 Tz. 16 (Wohnungsverkauf zur Kapitalanlage). 599 OLG Düsseldorf WM 1996, 2082, 1086, KG VersR 2012, 101, 103 und Sprockhoff WM 2005, 1739, 1745 f. gehen begrifflich fehlerhaft davon aus, es handele sich um einen Fall der sekundären Behauptungslast. Deren Voraussetzungen (siehe Rdn. 59) liegen in den betreffenden Fällen jedoch regelmäßig nicht vor, weil der Anleger im selben Umfang wie die Bank oder sein Berater Einblick in den Aufklärungsablauf hat und es sich somit nicht um Informationen handelt, auf die der Aufklärungsverpflichtete leichter zugreifen könnte, als der Anleger selbst. Diese Voraussetzungen sind für eine veränderte Darlegungslast beim Beweis negativer Tatsachen nicht zu erfüllen (s. Rdn. 134). Wie hier hingegen Ellenberger/Schäfer S. 359. 600 BGH NJW-RR 2017, 1520 Tz. 22. 601 BGH VersR 2020, 100 Tz. 21. 602 BGH VersR 2020, 100 Tz. 23. 603 Edelmann in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, Hdb. des Kapitalanlagerechts5 § 3 Rdn. 107. 604 BGH WM 2006, 567, 568; BGH NJW 1987, 1482, 1483; Ellenberger/Schäfer S. 357. 605 BGHZ 61, 118, 123 = NJW 1974, 1688; BGH NJW-RR 2004, 203, 205; BGH ZIP 2009, 1264 = WM 2009, 1274 Tz. 22 (Rückvergütungsaufklärung); BGH ZIP 2011, 756 Tz. 40 – Zinsswap Deutsche Bank; BGH ZIP 2012, 1335 Tz. 29 = NJW 2012, 2427; BGH ZIP 2017, 1719 Tz. 22. 606 LG Göttingen WM 2006, 184, 186; Edelmann in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb Kapitalanlagerecht5 § 3 Rdn. 108; Ellenberger/Schäfer S. 361. 607 Dazu aus österreichischer Sicht Koller ZZP 133 (2020), 421 ff. 608 BGHZ 193, 159 = ZIP 2012, 1335 Tz. 30 ff. m. Bespr. H.Roth JZ 2015, 1081, 1082 ff. Ahrens

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III. Zivilsenats geht der V. Zivilsenat seit der Entscheidung vom 15.7.2016 unter Aufgabe früherer Rechtsprechung ebenfalls von einer Kausalitätsvermutung aus, wenn der Anleger sich nach fehlerhafter Beratung in einem Entscheidungskonflikt befunden hat.609

(4) Informationspflichten der Emittenten gegenüber Ersterwerbern (Prospekthaftung). 237 Die Herstellung von Publizität für die Erstemission von Wertpapieren auf einem geregelten Markt durch Produktinformationen richtet sich nach der EU-ProspektVO. Sie wird durch §§ 9 ff. Wertpapierprosektgesetz 2019 ergänzt. Dazu ist auf die Spezialliteratur zu verweisen. Derzeit frei. 238 Die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung kommt grundsätzlich nur dann zum Tra- 239 gen, wenn die spezialgesetzlichen Haftungsvorschriften nicht anwendbar sind.610 Sie gründet auf ein typischerweise in Anspruch genommenes Vertrauen (Prospekthaftung im engeren Sinne) oder auf persönlich in Anspruch genommenes Vertrauen nach den Prinzipien der c.i.c.;611 sie wurde im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung entwickelt. Eine Haftung nach ihren Regeln setzt ebenfalls Kausalität voraus, deren Nachweis ähnliche Schwierigkeiten bereitet, wie im Falle der spezialgesetzlichen Regelungen. Es wurde und wird im Rahmen der allgemeinen Prospekthaftung nicht auf die Figur der Anlagestimmung zurückgegriffen,612 sondern die Ursächlichkeit des Prospektfehlers für die Investitionsentscheidung des Anlegers bei entsprechender Darlegung des Anspruchstellers widerleglich vermutet, dies selbst dann, wenn der Anleger den Prospekt mangels Aushändigung gar nicht zur Kenntnis nehmen konnte.613 Das steht der Beweislastumkehr bei Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten praktisch gleich.

(5) Informationspflichten der Emittenten gegenüber Sekundärmarktteilnehmern. Wel- 240 che Informationen für Sekundärmärkte bereitzustellen sind, regelt die EU-MarktmissbrauchsVO. Unterlassene Insiderinformationen begründen eine Haftung nach § 26 Abs. 3 WpHG; für unterlassene, verspätete oder unwahre Ad-hoc-Mitteilungen wird nach §§ 97 f. WpHG gehaftet. Das Sonderdeliktsrecht lässt weitergehende Ansprüche aus Vertrag oder nach § 826 BGB unberührt. Im Rahmen der Informationsdeliktshaftung nach § 826 BGB muss der konkrete Kau- 241 salzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilung und der individuellen Anlageentscheidung auch dann geführt werden, wenn die Kapitalmarktinformation vielfältig und extrem unseriös gewesen ist.614 Für individuelle Willensentschlüsse, die – so bei Anlageentscheidungen – von vielfältigen rationalen und irrationalen Faktoren beeinflusst sein können gibt es grundsätzlich keinen Anscheinsbeweis, wie sich ein Mensch in einer bestimmten Lebenslage verhalten hätte (dazu auch § 286 Rdn. 107).615 Auch sonstigen Beweiserleichterungen hat sich der BGH weitgehend verschlossen. So hat 242 er der aus dem US-amerikanischen Kapitalmarktrecht stammenden Markttäuschungstheorie (fraud on the market theory) eine Absage erteilt und die damit einhergehende Verlagerung des

609 610 611 612 613

BGH ZIP 2016, 2371 Tz. 20. BGHZ 228, 237 = NJW 2021, 1318 Tz. 22; BGH NJW-RR 2022, 915 Tz. 34. Assmann/Kumpan in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb5 § 5 Rdn. 26 und 70 f. BGHZ 115, 213, 223; BGHZ 111, 314, 321; BGHZ 74, 103, 112 f.; BGH WM 1982, 90, 91. BGH ZIP 2008, 412, 414 Tz. 15 f. – Securenta; BGH NJW-RR 2009, 689 Tz. 6, zur Widerlegung Tz. 9; Assmann/ Kumpan in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb Kapitalanlagerecht5 § 5 Rdn. 94 ff. 614 BGH NJW-RR 2007, 1532, 1534; s. ferner BGH ZIP 2008, 407, 409 Tz. 16 f. – ComROAD VI; BGH ZIP 2008, 410, 411 Tz. 16 f. – ComROAD VII; BGH ZIP 2008, 829, 830 Tz. 16 und 19 – ComROAD VIII = NJW-RR 2008, 1004. 615 BGHZ 160, 134, 144 ff. = NJW 2004, 2664 – Infomatec I; BGH NJW-RR 2007, 1532, 1533 – ComROAD V; OLG Frankfurt ZIP 2018, 1632, 1634. Gegen hypothetische Kausalbetrachtungen überhaupt St. Richter Schadenszurechnung bei deliktischer Haftung für fehlerhafte Sekundärmarktinformation (2012) 238 ff., 352 ff. 999

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Vor § 286 B

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Beweisthemas von der persönlichen Veranlassung des Anlegers zur Investition auf die Veränderung des Marktpreises des betroffenen Wertpapiers durch die Falschmeldung abgelehnt.616 Deren Anwendung hätte jedenfalls für auf den Ersatz des Differenzschadens gerichtete Ansprüche eine deutliche Beweiserleichterung für den Anleger bedeutet.

243 g) AGG. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (dazu auch oben Rdn. 169) verlangt in § 22, dass für die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche wegen Verletzung des in § 1 AGG normierten Benachteiligungsverbotes zunächst Indizien bewiesen werden, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Die andere Partei trägt dann die Beweislast für die Tatsachen, die die Vermutung widerlegen.617 Unabhängig von der Regelung des § 22 AGG hat die benachteiligende Partei die Gründe einer etwaigen Rechtfertigung der Benachteiligung zu beweisen.618 Beim Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Benachteiligungsverbotes trägt der Benachteiligende gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 AGG die Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Soweit Indizien für eine diskriminierende Benachteiligung zu beweisen sind, kann es auf internes Wissen der Gegenpartei ankommen, etwa um die Zusammensetzung des Bewerberkreises für eine Arbeitsstelle oder um eine schon seit Jahren in Bezug auf verpönte Merkmale unausgewogen zusammengesetzte Belegschaft. Dafür kann die Gegenpartei eine sekundäre Darlegungslast treffen, aus der allerdings keine Pflicht zur Vorlage interner Dokumente folgt. Bei Verstößen gegen das Prinzip der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG besteht ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB und aus § 823 Abs. 2 BGB.619 Werden im Auswahlverfahren Verfahrensfehler begangen, muss der zurückgewiesene Bewerber deren Kausalität für das Auswahlergebnis beweisen.620

244 h) Telekommunikation. Der Telefonanbieter trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit des in Rechnung gestellten Verbindungsaufkommens.621 Bei auf Kundenbeanstandung hin fristgerecht durchgeführter technischer Vollprüfung, die keinen Mangel ergibt, soll ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit sprechen.622

Teil B Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote Schrifttum Altenburg/Leister Die Verwertbarkeit mitbestimmungswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, NJW 2006, 469; Alter Rechtsprobleme betrieblicher Videoüberwachung, NJW 2015, 2375; Amelung Prinzipien strafprozessualer Beweisverwertungsverbote, 2011; Balthasar Beweisverwertungsverbote im Zivilprozess, JuS 2008, 35; Baumgärtel Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozeß, FS Klug (1983) 477; Brinkmann Die Verwertbarkeit erlangter Beweismittel im Zivilprozess aus der Perspektive des Schadensrechts, AcP 206 (2006) 746; Bull Fehlentwicklungen im Datenschutz am Beispiel der Videoüberwachung, JZ 2017, 797; Dauster/Braun Verwendung fremder Daten im Zivilprozess und zivilprozessuale Beweisverbote, NJW 2000, 313; Dienstbühl Anforderungen an den Einsatz

616 BGH ZIP 2007, 1560 Tz. 13 – ComROAD IV; nicht explizit ablehnend, aber ebenfalls ohne Rückgriff auf die fraud-on-the-market-theory: BGHZ 160, 134, 144 f. – Infomatec I; BGH ZIP 2005, 1270, 1274 – EM.TV; BGH ZIP 2007, 680 Tz. 8 – ComROAD II. 617 BAG ZIP 2017, 1581 Tz 21. Zu den Organisationspflichten beim Eingang von E-Mailbewerbungen als Widerlegungshindernis sehr streng BAG NZA 2020, 851. 618 Vgl. dazu auch EuGH NJW 2011, 2343 Tz. 73. 619 BAG NJW 2020, 1754 Tz. 28. 620 BAG NJW 2020, 1754 Tz. 37. 621 OLG Bremen MMR 2012, 93. 622 OLG Bremen MMR 2012, 93. Zum notwendigen Protokollinhalt AG Dachau MMR 2011, 736, 737. Ahrens https://doi.org/10.1515/9783110471168-042

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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von „Wildkameras“ durch Privatpersonen, CR 2019, 359; Dyck/Ittner, Das Sachvotragsverwertungsverbot, NJW 2021, 1633; Ernst Zur Un-Zulässigkeit von Dashcams, CR 2015, 620; Foerste Lauschzeugen im Zivilprozess, NJW 2004, 262; Gehrlein Beweisverbote im Zivilprozess, VersR 2011, 1350; Gemmeke Beweisverwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 2003; Greger Kamera on Bord – Zur Zulässigkeit des Videobeweises im Verkehrsunfallprozess, NZV 2015, 114; Habscheid Das Persönlichkeitsrecht als Schranke der Wahrheitsfindung im Zivilprozeß, Gedächtnisschrift für H. Peters (1967) 840; Habscheid Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, beschafften Beweismitteln, SchwJZ 89 (1993) 185; Hegemann Die Früchte des verbotenen Baums: Investigative Recherche und die Verwertung rechtswidrig erlangter Informationen, AfP 2019, 12; Heinemann Rechtswidrig erlangter Tatsachenvortrag im Zivilprozess, MDR 2001, 137; Helle Der Telefonzeuge im Zivilprozess, JR 2000, 353; Helle Die heimliche Videoüberwachung – zivilrechtlich betrachtet, JZ 2004, 340; Hembach Verdeckte Videoüberwachung am Arbeitsplatz, NJW 2020, 128; Holzinger Beweisverwertungsverbote bei mitbestimmungswidrig erlangten Beweisen im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 2009; M. Jahn Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus, Gutachten C zum 67. DJT 2008; Kaiser Vom Mithörzeugen zur Dashcam – Aktuelle Beweisverwertungsfragen im Zivilprozess, NJW 2016, 2790; Kaissis Die Verwertbarkeit materiell-rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozeß, 1978; Kiethe Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, MDR 2005, 965; Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozeß, Wien 1987; Kodek Die Verwertung rechtswidriger Tonbandaufnahmen und Abhörergebnisse im Zivilverfahren, ÖJZ 2001, 281 (Teil 1) und 334 (Teil 2); Kolz Das Selbstgespräch im Krankenzimmer und der „Große Lauschangriff“, NJW 2005, 3248; Laumen Die Verwertbarkeit von Dashcam-Aufnahmen im Verkehrsunfallprozess, MDR 2016, 966; Lenz/Meurer Der heimliche Zeuge im Zivilprozess, MDR 2000, 73; Lohse Alles auf Aufnahme? – Dashcam im Fokus, VersR 2016, 953; Michaelis Beweiserhebungs- und -verwertungsverbote bei durch Hacks erlangten Daten, MMR 2020, 586; C.H.Müller Beweisverbot und Sachvortragsverbot, 2019 (Rez. Ahrens ZZP 133 [2020], 389); Muthorst Das Beweisverbot, 2009 (Rezension Jahn JZ 2010, 247); Paglotke Notstand und Notwehr bei Bedrohungen innerhalb von Prozesssituationen, 2006 (Rez. Foerste ZZP 120 [2007] 527 ff.); Peters Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise und Beweismittel im Zivilprozeß, ZZP 76 (1963) 145; Reichenbach Zivilprozessuale Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen am Beispiel heimlicher Vaterschaftstests, AcP 206 (2006) 598; Reichenbach § 1004 BGB als Grundlage von Beweisverboten, 2004; Rogall Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus, JZ 2008, 818; H. Roth Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozeß, in: Erichsen/Kollhosser/Welp Recht der Persönlichkeit, 1996, 279; Schlosser Verwertungsbeschränkungen bei Informationen, die im Rahmen eines Zivilprozesses erlangt wurden, FS Vollkommer (2006) 217; Schumann Das Dashcam-Urteil des BGH: Trotz Rechtswidrigkeit der Aufzeichnung kein Beweisverbot, JA 2019, 3; Segger-Piening Beweisverbote zwischen Abwägungsrahmen und prozessualer Schutzzwecklehre: Lauschzeugen, Dash-Cams, (GPS-)Daten und Urkunden, ZZP 132 (2019), 359; A. Schreiber Das Sachvortragsverwertungsverbot, ZZP 122 (2009) 227; Schwab Unzulässigkeit von Beweismitteln bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts, FS Hubmann (1985) 421; Seiterle Hirnbild und „Lügendetektion“, 2010; Walker Videoüberwachung am Arbeitsplatz, FS Zezschwitz (2005) 222; Stöber Zulässigkeit und Grenzen der Videoüberwachung durch Private, NJW 2015, 3681; Venetis/Oberwetter Videoüberwachung von Arbeitnehmern, NJW 2016, 1051; Weber Das Vortragsverwertungsverbot im Zivilprozess und im FamFG-Verfahren, ZZP 129 (2016), 57; Weichbrodt Der verbotene Beweis im Straf- und Zivilprozess, 2012; Werner Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel, NJW 1988, 993; Zeiss Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel, ZZP 89 (1976) 377.

Übersicht I. 1. 2. 3. 4.

II. 1.

1001

Gründe der Rechtswidrigkeit 1 Überblick 2 Heimlichkeit der Beweismittelentstehung Insbesondere: Recht am gesprochenen oder ge4 schriebenen Wort Sonstige Gründe rechtswidriger Beweismittelbe5 schaffung Grenzen der Verwertbarkeit Fehlen einer gesetzlichen Regelung

7

2. 3. 4.

Differenzierungen im Strafprozessrecht 8 Eigenständigkeit des zivilprozessualen Beweis11 rechts 12 Verfassungsrechtliche Ableitung

III.

Beweiserhebung als Rechtswidrigkeitshand13 lung

IV.

Beweisverwertungsverbot wegen vorprozessualer Rechtswidrigkeit

Ahrens

Vor § 286 B

1. 2.

3. V.

1. 2.

VI. 1. 2.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Stand der Diskussion 17 Spezifizierung der Argumente a) Wertungsunterschiede zwischen Straf- und 19 Zivilprozess b) Maßgeblicher Rechtswidrigkeitszeitpunkt, 20 Rechtswidrigkeitszusammenhang 21 c) Unredlichkeit 22 d) Prozessuale Sanktionsverstärkung 23 e) Fragwürdiger Beweiswert 24 f) Schutzzweck der verletzten Norm 25 Kein Sachvortragsverwertungsverbot Anerkennung der Beweisbedürfnisse, Relativierung des Rechtswidrigkeitsurteils durch Güterabwägung 27 Das Güterabwägungsproblem Subsidiäre Beweisverwertung bei notwehrähnli31 cher Lage Einzelne Augenscheinsobjekte Ton(band)aufnahmen, Zeugenvernehmung von 33 Mithörern Einzelne Personen- und Sachfotos, Film- und Videoaufnahmen 40 a) Personenfotos 45 b) Sachaufnahmen

c) d)

46 Film- und Videoaufnahmen Dashcam-Aufzeichnungen als Beweismit50a tel

VII. Sonstige Informationsverwendungen 1. Persönlichkeitsbezogene Schriftstücke und Da51 teien 2. Beweismittelerlangung durch Detektivüberwa52 chung oder Spyware 53 3. Stasiunterlagen 53a 4. Auslesen von Datenspeicherungen 54 5. Polygraphische Gutachten 6. Informationsverwendungsbeschränkungen a) Vermeidung von Grundrechtskonflik55 ten 59 b) Akteneinsichtsrechte 62a 7. Ausländische Beweiserhebungen VIII. Ergänzende Zeugenvernehmung und Personalbeweissubstitute 63 1. Persönlichkeitsrechtsverletzung 2. Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis/Schutz 64 von Kommunikationsdaten IX.

Dokumente aus beruflichen Vertrauensbeziehun65 gen

I. Gründe der Rechtswidrigkeit 1. Überblick 1 Der Umgang mit rechtswidrig entstandenen oder beschafften Beweismitteln ist nicht nur ein Problem des Strafprozesses sondern auch des Zivilprozesses. Im Zivilprozess entzündet sich der Konflikt häufig bei der Verwertung von Augenscheinsobjekten; betroffen sind aber auch der Urkunden- und der Zeugenbeweis, so dass es sich um ein allgemeines Beweisrechtsproblem handelt.

2. Heimlichkeit der Beweismittelentstehung 2 Wenn Beweismittel durch Verwendung von „Schlüssellochtechniken“ erlangt werden, greift deren Verwendung in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Dazu gehören Tonaufzeichnungen unerlaubt abgehörter nichtöffentlicher Gespräche1 und deren Transkripte ebenso wie gegen den Willen des Wohnungsinhabers nach dessen Überrumpelung aufgenommene Fotos2 und verdeckte Aufnahmen mit Videokameras oder getarnten Kleinstfotoapparaten.3 In Betracht

1 BGHZ 27, 284 = NJW 1958, 1344; BGH NJW 1982, 277; BVerfGE 34, 238 = NJW 1973, 891 (strafprozessuale Beschlagnahme mit Beweismaterial zur Hingabe einer Geldsumme als Darlehen oder als Schwarzgeldanteil des Kaufpreises).

2 LG Düsseldorf NJW 1959, 629 (Aufnahme zum Nachweis gewerblicher Nutzung der Wohnung). 3 Zur Technik Ernst NJW 2004, 1277, 1278. Ahrens

1002

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 286 B

kommen des weiteren Lauschzeugen („Hörfalle“),4 das Zeugnis heimlicher Beobachter5 oder die Verwendung gestohlener Urkunden und gestohlener schriftlicher Aufzeichnungen (Tagebuchaufzeichnungen). Für die akustische Wohnraumüberwachung zur Aufklärung von Straftaten auf der Grundla- 2a ge des Art. 13 Abs. 3 GG i.V.m. §§ 100c ff. StPO hat das BVerfG in seinem Urteil vom 3.3.2004 neben dem Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) auch die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab herangezogen und einen absolut, also abwägungsfrei geschützten Bereich vertraulicher Kommunikation als Teil privater Lebensgestaltung bejaht.6 Dieser vom BVerfG nicht näher bestimmte Bereich7 darf zu Lasten eines Grundrechtsträgers auch im Zivilprozess nicht durch Abwägung gegen Beweisinteressen verletzt werden.8 Zum Schutz vor unbefugtem Ausspähen von Daten, die auf einem Computer gespeichert sind, hat das BVerfG im Jahre 2008 richterrechtlich ein Grundrecht auf Gewährleistung der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme entwickelt, das eine Ausformung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG darstellt.9 Im Urteil vom 20.4.2016 zum BKA-Gesetz ist die Rechtsprechung konsolidiert worden.10 Wegen Verstoßes gegen das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf informationelle 3 Selbstbestimmung, das die individuelle Befugnis beschreibt, über die Preisgabe und Verwendung der persönlichen Daten zu bestimmen,11 hat es die Rechtsprechung verboten, eine heimlich eingeholte und privat in Auftrag gegebene DNA-Analyse zu verwerten, mit der begründete Zweifel an der Abstammung eines Kindes vom Anfechtungskläger geweckt werden sollten,12 um das Anfechtungsverfahren in das Stadium einer gerichtlichen Beweiserhebung über die Abstam-

4 BVerfG NJW 1992, 815, 816 (Unbemerktes Mithören eines vom Chefredakteur geführten Dienstgespräches durch Verlagsvorstand bei Kenntnis der Abhöreinrichtung); BGH NJW 1964, 165, 166 (Mithören im geschäftlichen Bereich); BGH NJW 1982, 1397 (Mithören des Hotelzimmergesprächs); BGH NJW 1991, 1180 (Lauscher am Türspalt zur Küche zum Abhören eines Darlehensgesprächs) = JZ 1991, 927 m. Anm. Helle; BGH NJW 1994, 2289, 2292 (Gespräch in Gastwirtschaft bei Zusicherung der Vertraulichkeit, Abwehr eines kriminellen Angriffs auf die berufliche Existenz) = JZ 1994, 915 m. Anm. Helle; BAG NJW 1983, 1691 (Mithören über Bürosprechanlage im Nebenzimmer); BAGE 80, 366 = NZA 1996, 218, 221 (Mithören von Kundengesprächen in einer telefonischen Reservierungszentrale während der Probezeit des Arbeitnehmers zulässig); BAG NJW 1998, 1331 = JZ 1998, 790 m. abl. Anm. Foerste und krit. Bespr. Kopke NZA 1999, 917. 5 BGH NJW 1970, 1848 (Lochbohrer-Fall, Einschleusung eines Zeugen in die Wohnung zur Beobachtung der Ehefrau). 6 BVerfGE 109, 279, 313 f. = NJW 2004, 999, 1003, 1004; Bspr. Gusy JuS 2004, 457 ff. Zur auf das Urteil zurückgehenden gesetzlichen Neufassung der §§ 100c ff. StPO vgl. RegE BT-Drucks. 15/4533 v. 15.12.2004; zu ihnen für die Verwertung französischer Rechtshilfeermittlungen BGH NJW 2022, 1539 Tz. 62 ff., 69 – EncroChat-Dateien. Zur Anwendung des Art. 8 EMRK auf strafprozessuale akustische Überwachung EGMR, Urt. v. 12.5.2000, Rs. 35.394/97 – Khan/United Kingdom, ECHR 2000 – V = ÖJZ 2001, 654; zur Anwendung auf die Daten der Internetnutzung EGMR, Urt. v. 3.4.2007, Rs. 62617/00, MMR 2007, 431, 432 Tz. 44. 7 Dazu Baldus JZ 2008, 218, 221 ff. 8 Zum absolut geschützten Bereich des Krankenzimmers in einer Klinik BGH NJW 2005, 3295, 3297 (angeordnete akustische Überwachung, Selbstgespräche des Patienten); dazu Kolz NJW 2005, 3248. 9 BVerfG NJW 2008, 822, 824, 827 Tz. 166, 203 – Online Durchsuchung NRW. 10 BVerfG NJW 2016, 1781 Tz. 120 f., 124, 130, 191 (nicht relativierbarer, absoluter Schutz des Kernbereichs privater Lebensführung), 276, 284 (zur Zweckbindung und Zweckänderung der ursprünglich genehmigten heimlichen Überwachung). 11 BVerfGE 65, 1, 41 ff. = NJW 1984, 419, 422; BVerfGE 84, 192, 194 = NJW 2004, 764, 765; BVerfG NJW 2008, 822, 826 Tz. 198. 12 Zur Feststellung eines für die Vaterschaftsanfechtungsklage früher notwendigen Anfangsverdachts BGH NJWRR 2008, 449. 1003

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mungsverhältnisse zu bringen13 (näher dazu und zur gesetzlichen Neuordnung durch Schaffung eines Verfahrens der Vaterschaftsfeststellung gemäß § 1598a BGB, losgelöst vom Anfechtungsverfahrens: § 372a Rdn. 9). Es kommen aber auch andere Verfahrensgegenstände für derartige DNA-Beweise in Betracht.14 Der Akzent liegt auf der fehlenden Einwilligung der Person, von der die untersuchten Körperzellen stammen, nicht auf einer etwaigen sonstigen Rechtswidrigkeit der Beschaffungshandlung. Rechtswidrig kann deshalb auch die Analyse von Speichelresten sein, die an einem Weinglas oder einer Kuchengabel anhaften,15 wenn das Trägermaterial erlaubt mitgenommen wird. Voraussetzung einer endgültigen Rechtswidrigkeitsbeurteilung ist aber die Einbeziehung der möglichen notwehrähnlichen Lage, in der sich der Beweisführer befinden kann16 (dazu unten Rdn. 12 und Rdn. 31 f.).

3. Insbesondere: Recht am gesprochenen oder geschriebenen Wort 4 Rechtswidrig ist die Erlangung oftmals, weil sie das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht am gesprochenen oder geschriebenen Wort verletzt. Für den Beweis im Zivilprozess besonders bedeutsam ist die Verwertbarkeit auf Tonträger mitgeschnittener oder von Lauschzeugen mitgehörter Telefongespräche. Das Recht am gesprochenen Wort17 erstreckt sich auf die Auswahl der Personen, die Kenntnis vom Gesprächsinhalt erhalten sollen.18 Es schützt vor der „Verdinglichung“ des Wortes durch Aufnahme auf einen Tonträger und darüber hinaus vor der Einbeziehung dritter Zuhörer in das Gespräch, deren unerkannte (heimliche) Gesprächsteilnahme nach den Rahmenbedingungen begründetermaßen nicht zu erwarten war.19 Gesichert wird dadurch die Unbefangenheit in der Kommunikation.20 Träger dieses Grundrechts sollen – trotz des genannten Schutzzwecks – auch juristische Personen sein.21 Unerheblich soll sein, ob das Gespräch einen vertraulichen Inhalt hat oder ob der Anrufer erkennbar Wert auf Vertraulichkeit legt.22 Eine rechtfertigende Einwilligung ist beachtlich, auch wenn sie stillschweigend erfolgt.23 Sie soll nach Auffassung des BVerfG aber nicht konkludent aus der faktischen Verbreitung und Nutzung technischer Mithöreinrichtungen des Telefonapparates folgen.24

13 BGHZ 162, 1, 5 ff. = BGH NJW 2005, 497, 498 f., bestätigt durch BVerfG NJW 2007, 753, 754 Tz. 65 m. Bespr. Brosius-Gersdorf NJW 2007, 806 ff.; BGH NJW 2006, 1657, 1658 Tz. 10 (jedoch a.a.O. 1659 für Einzelfallanalyse); OLG Celle NJW 2004, 449, 450; kritisch Spickhoff FamRZ 2003, 1581 (in Anm. zu einer wettbewerbsrechtlichen Entscheidung des LG München). 14 Vgl. VGH Mannheim NJW 2001, 1082 (Arbeitsrechtsstreitigkeit über Verdachtskündigung wegen Verfassens anonymer verleumdender Briefe). 15 So die Konstellation in VGH Mannheim NJW 2001, 1082. 16 Nicht ausreichend gewürdigt in VGH Mannheim NJW 2001, 1082 (Schwierigkeit der Identifizierung des Briefverfassers anonymer Schreiben). 17 BVerfGE 34, 238, 246 f. = NJW 1973, 891, 892; 54, 148, 154 = NJW 1980, 2070, 2071; 106, 28, 39 = NJW 2002, 3619, 3621 – Lauschzeuge (zugleich gegen die Heranziehung des Art. 10 Abs. 1 GG); BAG NJW 2010, 104 Tz. 23. 18 BVerfGE 106, 28, 39 = NJW 2002, 3619, 3621. 19 BVerfG NJW 2002, 3619, 3621. 20 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622. 21 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622; BAG NJW 2010, 104 Tz. 24. 22 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622. 23 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622; NJW 2003, 2375. 24 BVerfG NJW 2002, 3619, 3623; NJW 2003, 2375. Ahrens

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4. Sonstige Gründe rechtswidriger Beweismittelbeschaffung Rechtswidrig kann auch das Eindringen in fremde Räume zur Aufnahme von Fotos oder die 5 Beschaffung bereits existenter Beweismittel durch einen Diebstahl25 oder durch Täuschung eines Gewahrsamsinhabers26 sein. Zumeist ist die beweisführende Prozesspartei an der rechtswidrigen Handlung in irgendeiner Weise beteiligt. Zwingend ist dies jedoch nicht; auch Dritte können das spätere Beweismaterial hergestellt haben (z.B. Stasiunterlagen, Zufallsfunde, Rechtsnachfolge27). In Betracht kommt ferner eine Geheimnishehlerei bei Verwendung von Urkunden oder sonstigen Unterlagen, die fremde Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse verkörpern.28 Die darauf bezogene Regelung in § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. gilt nur noch für Altfälle; an ihre Stelle ist § 4 Abs. 2 GeschGehG getreten. Im Arbeitsrecht kann ein Beweismittel vom Arbeitgeber unter Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erlangt sein.29 Ohne Belang sind im vorliegenden Zusammenhang rechtswidrige Beweiserhebungen, die 6 wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften des Strengbeweisrechts zustande kommen, etwa die Vernehmung eines Zeugen ohne Belehrung über dessen Zeugnisverweigerungsrecht, die Vernehmung ohne Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 Wiener Konsularrechtsübereinkommen30 oder die Auslandsbeweiserhebung unter Verletzung fremder staatlicher Souveränität.

II. Grenzen der Verwertbarkeit 1. Fehlen einer gesetzlichen Regelung Das Zivilprozessrecht enthält keine Regelungen über die Verwertung derartiger Beweismit- 7 tel.31 Einigkeit besteht allerdings darüber, dass dem Persönlichkeitsschutz auch im Beweisrecht des Zivilprozesses Rechnung zu tragen ist. Die EMRK enthält keine Regelung, aus der sich grundsätzlich und abstrakt ein Verwertungsverbot entnehmen ließe.32

2. Differenzierungen im Strafprozessrecht Für den Strafprozess wird zwischen Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten unter- 8 schieden.33 Ein Beweiserhebungsverbot betrifft die Rechtswidrigkeit der Beweisgewinnung. Es kann sich darauf richten, dass der Beweis nicht auf ein bestimmtes Beweisthema erstreckt werden darf, dass ein bestimmtes Beweismittel nicht verwandt werden darf, dass eine Beweismethode verboten ist34 oder dass der Beweis nur von einer besonders autorisierten Person erhoben

25 So in BAG NJW 2003, 1204. 26 So in OLG Köln VersR 2010, 1454, 1455 (Erlangung von Krankenaufzeichnungen durch Arzt unter Vorspiegelung des Bedarfs für aktuelle Behandlung). 27 So in BGH NJW 1991, 1180. 28 Kiethe JZ 2005, 1034, 1038. 29 Dazu Altenburg/Leister NJW 2006, 469 ff. (gegen ein daraus abgeleitetes Beweisverwertungsverbot). 30 Verwertungsverbot verneint von BGH NJW 2008, 307, 309 Tz. 23 m.w.N. 31 Dazu (zweifelnd?) Segger-Piening ZZP 132 (2019), 359, 369 ff. 32 EGMR NJW 1989, 654, 655 – Fall Schenk, bestätigt in EGMR ÖJZ 2001, 654, 655 f. – Fall Khan; EGMR NJW 2010, 213 Tz. 88 – Fall Bykov; a.A. BGHZ 27, 284, 285. 33 Jahn Gutachten 67. DJT S. C 37. 34 Zur Strafhafthörfalle BGH NJW 2007, 3138, 3140 Tz. 27; zur heimlichen akustischen Überwachung in der U-Haft BGH NJW 2009, 2463 Tz. 32 und 36 (Recht auf faires Verfahren); s. auch EGMR NJW 2010, 213 Tz. 99 zur Verwendung von Abhörergebnissen im Hinblick auf Art. 6 EMRK. 1005

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werden darf.35 Ein Verwertungsverbot untersagt die Berücksichtigung von beweismäßig bereits festgestellten Tatsachen. Es kann die Folge eines Beweiserhebungsverbotes sein (unselbständiges Verbot), kann aber auch unabhängig davon existieren (selbständiges Verbot).36 9 Nicht jedes rechtswidrige Handeln im Stadium der Beweiserhebung führt zu einem Verwertungsverbot;37 maßgebend sind insbesondere der Schutzzweck des Erhebungsverbotes und die Notwendigkeit seiner Sicherung durch ein nachfolgendes Verwertungsverbot. Soweit nicht spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistungen existieren, ist das Recht auf ein faires Verfahren, das seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG hat (§ 284 Rdn. 4), der Bewertungsmaßstab.38 Dieses nach den sachlichen Gegebenheiten zu konkretisierende Recht39 verlangt auch die Berücksichtigung der Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, zu deren zentralem Anliegen die Ermittlung des wahren Sachverhalts gehört.40 Ein Beweisverwertungsverbot stellt daher eine von Verfassungs wegen begründungsbedürftige Ausnahme dar.41 9a Werden Beweismittel im Wege internationaler Rechtshilfe erlangt, sind hoheitliche Entscheidungen des ersuchten Staates grundsätzlich nicht am Maßstab der Rechtsordnung des ersuchenden Staates zu überprüfen.42 Ein Beweisverwertungsverbot kommt allenfalls bei Verletzung völkerrechtlicher Grundsätze, bei Verletzung rechtshilferechtlicher Bestimmungen oder bei einem Verstoß gegen den inländischen ordre public sowie gegen die Verfassung in Betracht.43 Davon unterscheidbar sind Verwendungsverbote, die jegliche Art der Nutzung einer Infor10 mation zum Gegenstand haben, also nicht nur deren Verwendung zu Beweiszwecken, und Verwendungsbeschränkungen, bei denen es um die Beschränkung der Informationsverwertung auf einen bestimmten zugelassenen Verwendungszweck geht.44 Sie sind datenschutzrechtlich motiviert.45

3. Eigenständigkeit des zivilprozessualen Beweisrechts 11 Die abstrakten Differenzierungen des Strafprozessrechts lassen sich grundsätzlich auch auf den Zivilprozess übertragen. Die konkreten Wertungen im Einzelfall sind für den Zivilprozess aber eigenständig zu entwickeln. Es geht dort nicht um die wechselseitige Ausbalancierung strafverfolgender Staatsmacht und Bürgerfreiheit, auch wenn der Zivilrichter durch seine Entscheidung und das dorthin führende Verfahren Staatsgewalt ausübt. Im Zivilprozess wirken sich Verfahrensrechtsbegünstigungen einer Partei in der Regel automatisch zu Lasten der anderen Partei aus. Die Eigenständigkeit der Wertungen des zivilprozessualen Beweisrechts

35 Jahn Gutachten 67. DJT S. C 28 ff. 36 Jahn Gutachten 67. DJT S. C 32. 37 BGH NJW 2007, 2269, 2271 Tz. 20; BGH NJW 2015, 2594 Tz. 17; BGH NJW 2016, 3797 (LS) = NStZ 2016, 551; zustimmend BVerfG (Kammer) NJW 2009, 3225 Tz. 16; BVerfG (Kammer) NJW 2011, 2417 Tz. 43 – Steuer-CD; BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 123 i.V.m. 121 – präventiv-polizeiliche Wohnraumüberwachung. 38 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 111. 39 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 112. 40 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 113. 41 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 117. 42 BGH NJW 2022, 1539 Tz. 26 – EncroChat-Dateien. 43 BGH NJW 2022, 1539 Tz. 32 – EncroChat-Dateien. 44 Jahn Gutachten 67. DJT S. C 32. 45 Dazu sowie überhaupt zur Unterscheidung von Verwertungs- und Verwendungsverboten Dencker FS MeyerGoßner (2001) 237, 242 ff., 254. Ahrens

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zeigt sich auch daran, dass die Verwertung von Beweisen im Zivilprozess zugelassen, zugleich aber zur Wahrung des nemo tenetur-Grundsatzes für den Strafprozess gesperrt sein kann.46

4. Verfassungsrechtliche Ableitung Das BVerfG leitet aus dem Rechtsstaatsprinzip die Verpflichtung ab, das Beweisrecht, insbe- 12 sondere die Beweislastregeln, fair zu handhaben und Anforderungen der materiellen Grundrechte wie etwa Art. 2 Abs. 1 GG im gerichtlichen Verfahren zu beachten.47 Daraus werden sodann Grenzen beweismäßiger Verwertung abgeleitet.48 Die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs verlangt eine Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht auf der einen Seite und dem für die Verwertung sprechenden rechtlich geschützten Interesse auf der anderen Seite.49 Dazu zählt das BVerfG im Zivilprozess die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung als wichtigen Belangen des Gemeinwohls.50 Unterschieden wird jedoch (in befremdlicher Weise) zwischen – verfassungsrechtlich offenbar belanglosen – „schlichten“ Beweisinteressen und Beweiserhebungsinteressen mit besonderer Bedeutung für die Rechtsverwirklichung einer Partei.51 Unter Rückgriff auf fachgerichtliche Rechtsprechung wird ein besonderes Interesse angenommen, wenn sich der Beweisführer „in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage“ befindet.52 Die Legitimation zur Aufstellung von Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten hat nicht allein der Gesetzgeber,53 auch wenn wiederkehrende typische Konfliktlagen, sofern sie anhand der Judikatur ausreichend klar erkennbar werden, von ihm entschieden werden sollten. Der Richter steht unter Entscheidungszwang und kann sich notwendigen Güterabwägungen nicht entziehen.

III. Beweiserhebung als Rechtswidrigkeitshandlung Ob Beweisobjekte (Augenscheinsobjekte, Urkunden) verwertbar sind, die rechtswidrig erlangt 13 wurden, ist zu trennen von der Frage, ob der Akt der Beweiserhebung für sich genommen rechtswidrig ist.54 Diese beiden Beurteilungen der Rechtswidrigkeit müssen sich nicht zwangsläufig decken. Die Einnahme eines Augenscheins durch das Gericht hat zu unterbleiben, wenn sie schon als solche rechtswidrig ist, etwa das Abspielen eines Tonbandes mit einer heimlichen Aufzeichnung nichtöffentlich gesprochener fremder Äußerungen im zivilrechtlichen Ehrenschutzprozess ohne Einwilligung des Betroffenen, die den Straftatbestand des § 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Gebrauchen einer unerlaubten Aufzeichnung) verwirklicht.55 Dies folgt aus der Bindung der Gerichte an die einfachen Gesetze (Art. 20 Abs. 3 GG) und an die Verfassung (Art 1 Abs. 3 GG). 46 BGHZ 153, 165, 171 = NJW 2003, 1123, 1125. Zum Verbot der Selbstbezichtigung und dessen Reichweite BGH (GS St) NJW 1996, 2940, 2942 f. Zur Eigenständigkeit der Wertungen im Verwaltungsverfahren bei Heranziehung eines im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren fehlerhaft gewonnenen Beweismittels (Blutprobe) VGH Mannheim NJW 2012, 2744, 2745 a.E. 47 BVerfGE 106, 28, 48 = NJW 2002, 3619, 3623 = JZ 2003, 1104 m. abl. Anm. Foerste; s. ferner 101, 106, 122 = NJW 2000, 1175 (zu Anforderungen an das gerichtliche Verfahren auf Grund materieller Grundrechte). 48 BVerfG NJW 2002, 3619, 3623. 49 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624. Ablehnend zur Abwägungslösung Brinkmann AcP 206 (2006) 746, 761. 50 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624. 51 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624. 52 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624 (unter Bezugnahme auf BGHZ 27, 284, 289 f. = NJW 1958, 1344). 53 So aber Dauster/Braun NJW 2000, 313, 319. 54 Helle Anm. zu BGH JZ 1991, 927, 929, 932; Brinkmann AcP 206 (2006) 746, 751. 55 BGH NJW 1982, 277; BayObLG NJW 1990, 197, 198; Kaissis Verwertbarkeit, 150. 1007

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Schief ist die Akzentuierung, das Gericht solle sich – so eine Formulierung des BGH56 – nicht zum Werkzeug einer strafbaren Handlung des Beweisführers machen dürfen; das Gericht wird generell nicht zum Werkzeug der Parteien, wenn es Beweisanträgen der Parteien folgt.57 Wollte man die figurative Argumentation des BGH gelten lassen, könnte man sie beliebig umdrehen und dadurch ad absurdum führen; es ließe sich nämlich auch sagen, dass sich das Gericht mit der Nichtbeachtung des Beweisantrages zum Werkzeug der der Wahrheit zuwider bestreitenden Prozesspartei machen lässt. Auf einem rechtlichen Fehlverständnis beruht die vom BAG unter Bezugnahme auf Beseiti15 gungsansprüche nach §§ 12, 862, 1004 BGB aufgestellte Behauptung, es gebe ein allgemeines Rechtsprinzip, die Ausnutzung eines rechtswidrig herbeigeführten Zustandes zu versagen.58 So ist ein Beweisergebnis im Zivilprozess nicht schon deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil es unter Verstoß gegen Vorschriften des Verfahrensrechts gewonnen wurde.59 Maßgebend ist, dass der Rechtsverstoß u.U. wiederholt und vertieft wird,60 wenn etwa das unerlaubt abgehörte Telefongespräch einem weiteren Personenkreis offenbart und spätestens durch das Urteil der Öffentlichkeit bekannt wird.61 Dasselbe gilt für erstmalige Verstöße, die durch die Beweiserhebung begangen werden. 16 Der durch die Beweiserhebung verletzte Gegner des Beweisführers kann nicht auf anderweitig bestehende Schutzmöglichkeiten des materiellen Straf- und/oder Zivilrechts verwiesen werden. Zivilrechtliche Ansprüche auf Unterlassung einer Rechtsverletzung, die in der Nutzung eines rechtswidrig erlangten Beweismittels in Form der Stellung eines Beweisantrages62 besteht, wären nur in einem konkurrierenden Zivilprozess zu realisieren; sie hätten zudem keine Wirkung gegen die Erhebung des Beweises von Amts wegen.

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IV. Beweisverwertungsverbot wegen vorprozessualer Rechtswidrigkeit 1. Stand der Diskussion 17 Konkret erörterte Fallgestaltungen betreffen die Verwertung heimlich aufgezeichneter oder mitgehörter Telefongespräche. Sie stehen paradigmatisch für andere Fälle.63 Teilweise wird die Rechtswidrigkeit der prozessualen Verwertungshandlung als der einzige Grund anerkannt, der zu einer Unverwertbarkeit des Beweismittels führt; die Rechtswidrigkeit der Erlangungshandlung soll für die Verwertbarkeit grundsätzlich bedeutungslos sein.64 Dem stehen Positio56 BGH NJW 1982, 277. 57 Ähnlich die Sicht des englischen Rechts, vgl. Jones v. University of Warwick [2003] 3 All ER 760; dazu Brinkmann AcP 206 (2006) 746, 756.

58 BAG JZ 1998, 790, 792. 59 BGH (XII. ZS) NJW 2006, 1657, 1659; OLG Celle NJW-RR 2006, 1527, 1528. Für den Strafprozess ebenso BVerfG NJW 2005, 3205 (LS) = NVwZ 2005, 1175. Anders für eine strafprozessuale Beschlagnahme von Datenträgern in einer Anwaltskanzlei bei „schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen“ mit „planmäßiger oder systematischer“ Außerachtlassung von Beschlagnahmebeschränkungen BVerfG NJW 2005, 1917, 1923. Für das Schweizer. Zivilprozessrecht gegen ein generelles Verbot BezG Zürich SchwJZ 92 (1996) 360. 60 Auf die Perpetuierung weist BGH NJW 1988, 1016, hin (Klage auf Löschung eines mitgeschnittenen Telefongespräches); ebenso BAG JZ 1998, 790, 792 m. krit. Anm. Foerste; BAG NJW 2008, 2732 Tz. 30. 61 Schwab FS Hubmann, 421, 428 f., 432; Zeiss ZZP 89 (1976) 377, 389. 62 So ist wohl der Lösungsweg von Dauster/Braun NJW 2000, 313, 319, zu verstehen, die einen (zudem fehlerhaften) Hinweis auf eine Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO geben. 63 Vgl. den von Dauster/Braun NJW 2000, 313, geschilderten Sachverhalt der beweismäßigen Nutzung gespeicherter Daten durch einen Netzwerkbetreiber im Vertragsrechtsstreit. 64 Dauster/Braun NJW 2000, 313, 318; Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel, 122 ff., 153 f., 191; H.Roth Verwertung, in: Erichsen/Kollhosser/Welp Recht der Persönlichkeit, 279, 287, 294 f.; Werner NJW 1988, 993, 1000; Zeiss ZZP 89 (1976) 377, 394; wohl ebenso Schwab FS Hubmann, 421, 427, 431. Ahrens

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nen gegenüber, nach denen die Rechtswidrigkeit der Erlangung des Beweismittels entweder generell eine Unverwertbarkeit zur Folge hat,65 oder die diese Konsequenz jedenfalls dann ziehen, wenn die Erlangungshandlung zugleich einen Grundrechtsverstoß darstellt,66 wobei dann aber unter dem Einfluss der Rechtsprechungsentwicklung zumeist angenommen wird, dass sich die Unverwertbarkeit erst aus einer zusätzlichen Güterabwägung ergebe.67 Das Rechtswidrigkeitsurteil kann je nach Bezugspunkt unterschiedlich ausfallen, wenn und soweit dafür Verhaltenselemente rechtserheblich sind, die nur im Zeitpunkt der Beweismittelerlangung vorliegen, oder wenn bei Divergenz von Abhörperson und Beweisführer ein Drittverhalten zugerechnet werden soll. Die Rechtsprechung lässt nicht deutlich erkennen, ob bereits die Rechtswidrigkeit der Er- 18 langung zu einem Verwertungsverbot führen soll.68 Vielfach wird das Ergebnis davon nicht abhängen. Auch der Gesetzgeber, der für eine effektive Ausgestaltung des Schutzes der Person zu sorgen hat, kann frei nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten entscheiden, wo er die Verbotsschwelle setzen will, etwa bereits beim heimlichen Aufnehmen des gesprochenen Wortes auf Tonträger oder erst bei dessen Verwertung.69

2. Spezifizierung der Argumente a) Wertungsunterschiede zwischen Straf- und Zivilprozess. Antworten, die für den Straf- 19 prozess gegeben werden, sind – entgegen der gegenteilig klingenden Ansicht des BVerfG70 – auf den Zivilprozess nicht übertragbar. Dass der staatliche Strafanspruch zurücktritt, weil die Wahrheitserforschung beschränkt werden soll, besagt nichts für den Konflikt zwischen gleichgeordneten Zivilprozessparteien.71 Setzt sich eine Partei mit ihrer beweisbedürftigen Behauptung nicht durch, weil das rechtswidrig geschaffene oder durch rechtswidrige Beschaffung erlangte Beweismittel nicht verwertet wird, obwohl der Beweis damit geführt werden könnte, obsiegt die Gegenpartei, die die Behauptung – u.U. im Vertrauen auf die Bejahung eines Verwertungsverbotes – wider besseres Wissen bestritten hat. Unergiebig ist aus denselben Gründen das Argument, die „Einheit der Rechtsordnung“ gebiete eine Unterlassung der Beweiserhebung.72

65 LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113; Pleyer ZZP 69 (1956) 321, 334 (pauschal mit Arglist argumentierend); Siegert NJW 1957, 689.

66 Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 111 Rdn. 24; Gamp DRiZ 1981, 41, 43; Gamp Anm. zu LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113, 116; Habscheid Gedächtnisschrift H. Peters, 840, 865; Kiethe MDR 2005, 965, 966; Kiethe JZ 2005, 1034, 1037; nicht darauf sondern auf den Sinn und Zweck der verletzten Norm abstellend Stein/Jonas/Thole23 § 286 Rdn. 51; ebenso MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 66; zusätzlich auf die „Beweisintention“ abstellend Kaissis Verwertungsverbot, 125. 67 Baumgärtel FS Klug, 477, 480, 484; Stein/Jonas/Berger23 vor § 371 Rdn. 10; MünchKomm-ZPO/Zimmermann6 § 371 Rdn. 6, 7 (ausnahmsweise bei notwehrähnlicher Lage); s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 111 Rdn. 26. 68 Anders aber BAG NJW 2003, 1204, 1206 (für Diebstahl von Unterlagen); OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578. Die mangelnde Unterscheidung rügt Helle JZ 1991, 929, 932 in Anm. zu BGH NJW 1991, 1180; s. auch Dauster/Braun NJW 2000, 313, 317. Von Konturenlosigkeit der Auffassungen zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise und Beweismittel spricht BGH NJW 2006, 1657, 1659 (Fall der heimlichen DNA-Analyse). 69 Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck GG6, Art. 1 Abs. 1 Rdn. 110. 70 Vgl. BVerfG NJW 2002, 3619, 3623 a.E. (Pauschalaussage zur Verwertung grundrechtsrelevanter Informationen im Straf- und im Zivilprozess). Ausdrücklich für eine Gleichstellung aller Prozessarten bei gleichzeitig rigidem Verwertungsverbot Habscheid SJZ 89 (1993) 185, 191; gegen ihn BezG Zürich, Bl.f.Zürch.Rspr. 1995, 114, 115 f.; Walder SJZ 89 (1993) 191 ff. 71 So auch BGH NJW 1982, 277, 278; VersR 1984, 458, 459; BGHZ 153, 165, 171 = NJW 2003, 1123, 1125. 72 Dafür aber LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113; Siegert NJW 1957, 689, 690. Dagegen: Schwab FS Hubmann, 421, 427 f.; Zeiss ZZP 89 (1976) 377, 389. 1009

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20 b) Maßgeblicher Rechtswidrigkeitszeitpunkt, Rechtswidrigkeitszusammenhang. Materiellrechtlich rechtswidrige Handlungen aus der Phase der Beweismittelgewinnung schlagen nicht notwendig auf den Zeitpunkt der Verwertung im Prozess durch.73 Deutlich macht dies die Nachholbarkeit der Zustimmung des Abgehörten. Befugt im Sinne des § 201 StGB erfolgt eine Gesprächsaufzeichnung nicht nur, wenn im Aufnahmezeitpunkt eine Einwilligung vorliegt, sondern auch bei späterer Zustimmung. Sie macht die prozessuale Verwertung durch Beweisaufnahme zulässig. Gelangt ein Beweisobjekt (Urkunde, Augenscheinsobjekt) infolge Diebstahls, Unterschlagung, Betrugs oder sonstiger Straftat in die Verfügungsmacht des Beweisführers und hätte der Beweisführer die Verfügungsgewalt auch über einen materiellrechtlichen oder prozessualen Vorlegungsanspruch nach §§ 422, 423 (gegebenenfalls in Verb. mit § 371 Abs. 2 Satz 2) erlangen können, so fehlt es am Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Beschaffungsstraftat und der Verwendung als Beweismittel.74 Der strafrechtliche Schutz des Eigentums bezweckt nicht, den Eigentümer von Urkunden vor deren Verwertung als Beweismittel zu bewahren, wie sich neben den §§ 422 f. ZPO auch aus § 810 BGB ergibt.75 Zudem kann eine Beweiserhebung trotz Rechtswidrigkeit der Beweismittelbeschaffung gerechtfertigt sein, weil sich der Beweisführer in einer notwehrähnlichen Lage befindet.76 Ein allgemeines Rechtsprinzip, wonach die Verwertung einer rechtswidrig herbeigeführten Lage unzulässig ist, gibt es nicht.77 Letztlich hängt das Urteil über die Reichweite eines Beweisverwertungsverbotes wegen der vorprozessualen Rechtswidrigkeit von der Grundrechtsexegese ab; deren Erkenntnisstand hat sich seit Abgabe älterer Stellungnahmen in der Prozessrechtsdiskussion verändert (zur Güterabwägung unten Rdn. 27 ff.). Ein Beweisverwertungsverbot ist nicht gerechtfertigt, wenn ein Unfallverursacher bei der polizeilichen Unfallaufnahme ohne Beschuldigtenbelehrung eine ihn belastende Aussage gemacht hat und im Zivilprozess der vernehmende Polizeibeamte darüber als Zeuge gehört wird.78

21 c) Unredlichkeit. Zu diffus ist die Argumentation, der Beweisführer verhalte sich unredlich, wenn er die Beweisaufnahme unter Verwendung eines von ihm materiell rechtswidrig erzeugten Beweismittels beantrage.79

22 d) Prozessuale Sanktionsverstärkung. Ein generelles Verwertungsverbot wegen der außerprozessualen Rechtswidrigkeitshandlung muss nicht schon deshalb praktiziert werden, um die generelle Aussichtslosigkeit eines später gestellten Beweisantrages allseits bekannt werden zu lassen und den Anreiz zur rechtswidrigen Beweismittelerzeugung nehmen.80 Eine derartige präventionsverstärkende Entmutigung des Rechtsverletzers könnte ohnehin nur in den Fällen wirken, in denen die Persönlichkeitsrechtsverletzung von vornherein mit einer Beweisintention 73 Ebenso Zeiss ZZP 89 (1976) 377, 389, 394; W. Lang Ton- und Bildträger, 132. Für grundsätzliche Trennung der Rechtswidrigkeitsebenen von Beweiserhebung und Beweisnutzung Segger-Piening ZZP 132 (2019), 359, 382 f.

74 Im Ergebnis gleichfalls gegen ein Verwertungsverbot BAG NJW 2003, 1204, 1206; Musielak/Voit/Foerste17 § 286 Rdnr. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 111 Rdn. 26; Kodek ÖJZ 2001, 281, 294 (generell bei bestehender Mitwirkungspflicht der gegnerischen Partei); H. Roth in: Erichsen/Kollhosser/Welp Recht der Persönlichkeit, 279, 282. 75 BAG NJW 2003, 1204, 1206. 76 Vgl. BVerfG NJW 2002, 3619, 3624. Im Ergebnis ebenso Musielak/Voit/Foerste17 § 286 Rdn. 6 und 8. 77 A.A. OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578 im Anschluss an Stein/Jonas/Leipold21 § 284 Rdn. 56, der allerdings nicht die rigorosen Konsequenzen des OLG Karlsruhe zog. 78 A.A. LG Köln NJW-RR 2016, 544, 545. 79 So aber Rosenberg/Schwab/Gottwald18 § 111 Rdn. 26; Gemmeke Beweisverwertungsverbote, 163 ff., 199 ff., 221 ff.; Baumgärtel FS Klug, 477, 484 (selbst eine Konkretisierung verlangend); Pleyer ZZP 69 (1956) 321, 334. Distanziert BGH NJW 2006, 1657, 1659. 80 Ebenso MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 66; Kodek ÖJZ 2001, 281, 288 f.; a.A. Kopke NZA 1999, 917, 920; die Berechtigung dieser Position für möglich haltend Musielak/Voit/Foerste17 § 286 Rdn. 6. Ahrens

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vorgenommen wird. Soweit die Rechtswidrigkeitshandlung gemäß § 201 StGB mit Strafe bedroht ist, reicht die Strafsanktion aus;81 die Einbringung des Beweismittels in den Zivilprozess offenbart notwendig die Verletzung und eröffnet damit die Verfolgungsmöglichkeit. Einzuräumen ist allerdings, dass die Zulassung heimlicher Tonaufnahmen auf Grund einer Einzelfallabwägung um der Beweisinteressen des Betroffenen willen den Strafrechtsschutz in Fällen entwertet, in denen die Beweisinteressen nicht die Oberhand gewinnen; bei fehlschlagender Abwägung kann sich der spätere Beweisführer aus subjektiven Gründen (Berufung auf Irrtum) entlasten.82 Unzutreffend ist die Annahme, eine Sanktionsverstärkung durch Befürwortung eines Verwertungsverbotes scheide aus, weil für jede Rechtswidrigkeitshandlung eigenständige Sanktionen vorgesehen seien;83 ob die Sanktionen als jeweils abschließend anzusehen sind, ist gerade das Thema des Streites.

e) Fragwürdiger Beweiswert. Das Überlisten einer Prozesspartei mit einem außergericht- 23 lich rechtswidrig gewonnenen Beweismittel kann den Beweiswert herabsetzen. Ein angeblicher Lauschzeuge aus dem Lager des Beweisführers kann präsentiert werden, ohne das Gespräch überhaupt angehört zu haben. Auch mag der Beweisgegner im Vertrauen auf die Beweislosigkeit des Gesprächsinhalts bewusst auf eigene Beweissicherungen verzichtet haben. Mit der Fragwürdigkeit des Beweiswertes lässt sich kein generelles Verwertungsverbot legitimieren.84 f) Schutzzweck der verletzten Norm. Den Schutzzweck der jeweils verletzten Norm zum 24 Kriterium zu erheben, ob eine prozessuale Sanktion geboten ist,85 greift zwar eine geläufige methodische Praxis auf, darf aber nicht verdecken, dass richterrechtlich eine rechtspolitische Festlegung de lege lata erfolgt. Eine einzelfallbezogene Entwicklung der Beurteilungskriterien auf der Grundlage einer Güterabwägung ist apodiktischen Behauptungen über Schutzzwecke trotz der Unsicherheit einer Ergebnisprognose vorzuziehen.

3. Kein Sachvortragsverwertungsverbot Sachvortrag, der unstreitig ist und daher keines Beweises bedarf, dessen Kenntnis aber aus 25 einer Lauschaktion oder einem anderen Grundrechtseingriff stammt, verfällt nicht einem Verwertungsverbot. Das BAG hat sich indes mehrfach, wenn auch differenzierend zu einem Sachvortragsverbot bekannt,86 nachdem es im Jahre 2007, diese Ansicht noch – freilich bereits relativierend – zurückgewiesen hatte.87 Geboten sei eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 138 Abs. 3, 286, 331 Abs. 1 S. 1, indem unstreitiger Sachvortrag als bestritten zu behandeln sei und dann ein etwaiges Beweisverbot angewandt werden könne. Einen gänzlich abweichenden Argumentationspfad beschreitet Greger. Er respektiert grundsätzlich die Verwertung unstreiti-

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A.A. Kaissis Beweisverwertungsverbot, 121, 125. Dies konzediert BGH NJW 1982, 277, 278, ohne daraus generalisierende Schlussfolgerungen abzuleiten. So Gamp Anm. zu LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113, 116; Gamp DRiZ 1981, 41, 43. Ebenso MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 66; Foerste Anm. JZ 1998, 793, 794 (zum BAG). MünchKomm-ZPO/Prütting6 § 284 Rdn. 66 f.; Musielak/Voit/Foerste19 § 286 Rdn. 6 (wohl unter Überinterpretation der Reichweite von BGHZ 153, 165, 172). 86 BAG NZA 2011, 571, 573; BAG NJW 2017, 843 Tz. 25; BAG NJW 2017, 1193 Tz. 18 ff.; BAG NJW 2017, 3258 Tz. 16; BAG ZIP 2018, 2131 Tz. 16. 87 BAG NJW 2008, 2732 Tz. 24; Heinemann MDR 2001, 137, 138, in Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Ansicht des OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578 = MDR 2000, 847, 848 m. abl. Anm. Schneider 1029 f. A.A. A.Schreiber ZZP 122 (2009), 227 ff.; Weber ZZP 129 (2016), 57, 65, 68. 1011

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gen Sachvortrags und verlangt, dass eine Partei, die ein ihr günstiges Beweisverbot angewandt wissen will, die Einlassung zu dem gegnerische Sachvortrag unter Hinweis auf das von ihr behauptete Verbot verweigern müsse, um dadurch die Streitigkeit des Parteivortrags herbeizuführen.88 Das ist freilich eine riskante Taktik, wenn das Gericht später eine andere verfassungsrechtliche Abwägung trifft. Es wird typischerweise nicht um ein Alles-oder-Nichts des Sachvortrags gehen, sondern um den Umgang mit bestimmten Zusatztatsachen. 25a Der hier abgelehnte behauptete Rechtssatz einer unzulässigen Ausnutzung einer rechtswidrig geschaffenen Lage wird durch ein Sachvortragsverbot über den Bereich der schon unsicheren Beweisverwertungsverbote hinausgeführt, obwohl eine Vertiefung der zuvor begangenen Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht stattfindet,89 vielmehr der rechtswidrig Abgehörte durch Nichtbestreiten der Tatsachenverwertung zustimmt. Eine teleologische Reduktion der Geständnisfiktion (§ 138 Abs. 3) nach Hinweis auf die grundrechtswidrige Informationserlangung ist nicht gerechtfertigt.90 Sie würde zudem nur taktische Spielchen der vortragenden Prozesspartei provozieren, die die Herkunft ihres Wissens nicht offenbaren würde. Das Zivilprozessrecht kennt keine „Unverwertbarkeit“ beigebrachten Tatsachenstoffes.91 25b Hintergrund der hier abgelehnten Ansicht ist der ungeklärte Grundkonflikt, inwieweit die Tatsachenfeststellung im Zivilprozess dem Prinzip der materiellen Wahrheit verpflichtet sein soll.92 Die Halbherzigkeit des Gesetzgebers in dieser Frage belastet auch die Auslegung der 2001 neu geregelten Normen der §§ 142, 144, 371 und 428 (dazu vor § 284 Rdn. 10). Das Unterlassen einer Beweisaufnahme und erst recht der Verwertung unstreitiger Behauptungen stellt einen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Beweisrecht des Beweisführers dar, das jedenfalls zu einer Grundrechtsabwägung zwingt.93 Anschauungsmaterial liefert auch die frühere Praxis des Vaterschaftsanfechtungsprozesses. 26 Eine privat in Auftrag gegebene DNA-Analyse, die auf heimlich beschafftem körperlichen Untersuchungsmaterial beruhte (dazu oben Rdn. 3), wurde vor Schaffung der Regelung des § 1598a BGB im Jahre 2008 faktisch benötigt, um sie einer Abstammungsanfechtungsklage als qualifizierten Parteivortrag beizufügen. Da man die Informationserlangung als rechtswidrig ansah (dazu § 372a Rdn. 9), scheiterte die Verwertung der Information im Anfechtungsprozess, weil der Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dadurch vertieft wurde;94 durch den schriftsätzlichen Vortrag musste das Gericht nämlich von Abstammungszweifeln überzeugt werden, damit auf die Vaterschaftsanfechtungsklage hin eine gezielte Begutachtung angeordnet wurde. Holte das Gericht aber gleichwohl ein Sachverständigengutachten ein, gegen dessen Befunderhebung sich die Testperson nicht zur Wehr gesetzt hatte, war dieses Gutachten verwertbar.95 Das erscheint richtig, weil es im Zivilprozess kein Fernwirkungsverbot gibt, eine rechtswidrig gewonnene Information, die Auslöser der Beweiserhebungsanordnung war, also nicht das zulässige Beweismittel „infiziert“.96

88 89 90 91 92 93 94 95 96

Zöller/Greger33 § 286 Rdn. 16. A.A. Schreiber ZZP 122 (2009) 227, 229 f. A.A. Schreiber ZZP 122 (2009) 227, 241. So früher zutreffend BAG NJW 2008, 2732 Tz. 24. Dazu R.Stürner FS Vollkommer (2006), S. 201, 204. Zutreffend dazu C.H.Müller Beweisverbot und Sachvortragsverbot, S. 78 ff., 154 ff., 182 ff. So auch Rittner/Rittner NJW 2002, 1745, 1751. BGH NJW 2006, 1657, 1659 f. (insoweit kein Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung). A.A. Schreiber ZZP 122 (2009) 227, 235. Wie hier Weber ZZP 129 (2016), 57, 76, 81.

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V. Anerkennung der Beweisbedürfnisse, Relativierung des Rechtswidrigkeitsurteils durch Güterabwägung 1. Das Güterabwägungsproblem Das Verbot rechtswidriger Beweiserhebung wegen Eindringens in die Persönlichkeitssphäre 27 ist relativierbar. Signifikant ist dies, wenn der Persönlichkeitsschutz des Beweisgegners auf den vom Beweisführer mit der Beweiserhebung durchzusetzenden Persönlichkeitsschutz trifft.97 So versuchte der Beweisführer im Fall BGH NJW 1982, 277 einen anonymen Anrufer zu identifizieren, um eine rechtswidrige Persönlichkeitsrechtsverletzung abzuwehren. Auch gegenüber wirtschaftlichen Interessen des Beweisführers, deren Schutz unter Art. 14 GG fällt, hat das Persönlichkeitsrecht des Beweisgegners nicht per se einen höheren Rang.98 Freimachen muss man sich dafür allerdings von dem Argumentations-Pathos, das durch pejorative Kennzeichnung der Mithöraktion („gedungener Spitzel“) zugunsten der Bejahung einer rechtswidrigen Persönlichkeitsverletzung des Beweisgegners erzeugt wird.99 Die paradigmatischen Fälle der heimlichen Tonaufnahme, zu denen zunehmend Fälle 28 heimlicher Bildaufnahme treten, zeigen, dass die Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort nicht mit einem Eingriff in den nach Art. 1 Abs. 1 GG unantastbaren, abwägungsfrei geschützten100 Kernbereich der Persönlichkeit gleichzusetzen ist.101 Soweit die Menschenwürde nicht unmittelbar betroffen ist, darf eine – wenn auch strenge102 – Abwägung gegen andere Rechtspositionen erfolgen; es gilt also kein absolutes Verbot der Aufzeichnung und Verwertung. Die Straftatbestände der §§ 201 und 201a StGB bringen dies ihrerseits dadurch zum Ausdruck, dass sie den Schutz nur der „unbefugten“ Aufnahme zuteil werden lassen.103 Im Rahmen der Güterabwägung sind gleichzeitig ein möglichst umfassender Grundrechts- 29 schutz und die möglichst ungeschmälerte Verfolgung der Aufgaben des Zivilprozesses, nämlich der Durchsetzung des materiellen Rechts und der hierfür notwendigen Sachverhaltsaufklärung zu verwirklichen.104 Die Güterabwägung soll sich nach Auffassung des BGH an den in § 34 StGB besonders normierten allgemeinen Grundsätzen ausrichten, nach denen dem Interesse des einen Schutzgutes ein anderes nur zu weichen hat, wenn jenes im konkreten Fall wesentlich überwiegt und auf anderem Weg nicht geschützt werden kann.105 Das Interesse an der Wahrheitsfindung muss danach das Schutzanliegen des gesprochenen Wortes deutlich übersteigen. Soweit im Ergebnis ein Verwertungsverbot besteht, darf es nicht durch die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Beweismittels umgangen werden.106 Vor diesem Hintergrund ist

97 Vgl. die Kritik von Helle JZ 1991, 929, 931, an der Verabsolutierung des Schutzes einer Prozesspartei; ebenso Kodek ÖJZ 2001, 281, 297.

98 Ebenso Kodek ÖJZ 2001, 281, 297. Arzt JZ 1973, 506, 507, hat gegenüber der Schwarzgeldentscheidung BVerfGE 34, 238 = NJW 1973, 891 angemerkt, der Persönlichkeitsschutz des Käufers habe den Kläger 70.000 DM gekostet. 99 Kritisch zu diesem rhetorischen Trick sowie zur Zurücksetzung (vermeintlich nur) ökonomischer Interessen Helle JR 2000, 353, 354 Fn. 21; Helle RabelsZ 60 (1996) 448, 453. 100 Unzutreffend a.A. BayObLG NJW 1992, 2370. 101 v. Mangoldt/Klein/Starck6 Art. 1 Abs. 1 GG Rdn. 61 f., 109, Art. 2 Abs. 1 GG Rdn. 93, 95, 171, 174. Zur Erhebung kernbereichsrelevanter Daten bei der strafprozessualen Telekommunikationsüberwachung BVerfG NJW 2012, 833 Tz. 210 ff., bei der präventiv-polizeilichen Wohnraumüberwachung BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 99, 102 und 106. 102 v. Mangoldt/Klein/Starck6 Art. 1 Abs. 1 GG Rdn. 61. 103 Zum (begrenzten) Schutz gegen Bildaufnahmen durch § 201a StGB Hoppe GRUR 2004, 990 ff.; Ernst NJW 2004, 1277 ff. 104 Werner NJW 1988, 993, 1000. Zu Abwägungselementen Segger-Piening ZZP 132 (2019), 359, 384 ff. 105 So die Formel aus BGH NJW 1982, 277, 278, dort auch mit der Sentenz von der Feststellung einer „notwehrähnlichen Lage“. 106 OLG Stuttgart MMR 2002, 746, 752 – Power-Flirtline; OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578; BayObLG NJW 1990, 197, 198; MünchKomm-ZPO/Zimmermann6 § 371 Rdn. 6; Pleyer ZZP 69 (1956) 321, 337. 1013

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die Rechtsprechung des BVerfG zu deuten, die im Lauschzeugenbeschluss v. 9.10.2002107 ihren vorläufigen Abschluss gefunden hat (dazu die nachfolgende Rdn. 31 und schon oben Rdn. 12). 30 Die zuvor dargelegte Güterabwägung geht unzutreffend von einer Prävalenz des Persönlichkeitsschutzes statt von einer offenen Abwägung aus. Die Argumentation wird damit Opfer eines an sich zutreffend beschrittenen methodischen Weges, Rahmenrechte wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht für einzelne Sachverhaltstypen in richterrechtlich geformte, konsolidierte Tatbestände mit Typisierung der die Rechtswidrigkeit regelmäßig konstituierenden Merkmale zu gießen, bei denen das abschließende Rechtswidrigkeitsurteil nur durch Eingreifen eines besonderen Rechtfertigungsgrundes vermieden werden kann. Einen solchen Tatbestand des „Rechts am gesprochenen Wort“ mit einer „Wortadressierungsmacht“108 einzelner Gesprächsteilnehmer gab es jedoch nicht.109 Faktisch wird aus dem Recht, unbefangen ins Unreine sprechen zu dürfen, ein „Recht auf Unbeweisbarkeit des eigenen Wortes“.110

2. Subsidiäre Beweisverwertung bei notwehrähnlicher Lage 31 Das BVerfG hat eine Zurücksetzung der Grundrechtsbelange des Beweisgegners zugunsten einer materiell richtigen, nämlich auf zutreffend festgestellten Tatsachen beruhenden Entscheidung bei gesteigertem, über ein schlichtes Beweisinteresse hinausgehendem Beweisinteresse bejaht. Dafür muss sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder in einer – mangels gegenwärtigen Angriffs – notwehrähnlichen Lage befinden (oben Rdn. 3).111 Sie muss offenbar mit einer Beweisnot einhergehen. Das mittels eines Grundrechtseingriffs erlangte Beweismittel wird unter diesen Voraussetzungen subsidiär verwertbar,112 wobei die Voraussetzungen der Beweissubsidiarität im Einzelnen noch unklar sind. Soweit das BVerfG das „allgemeine Beweisinteresse“ als nichtrechtfertigend qualifiziert und sich dafür auf eine „einhellige Auffassung der Zivilgerichte“ beruft,113 suggeriert es einen breiten fachlichen Konsens, der jedoch weder auf eine größere Zahl argumentativ übereinstimmender Judikate, noch auf eine Zustimmung des Schrifttums zu stützen war.114 Es ist wenig einleuchtend, weshalb die Abwehr eines im Versuch eines Prozessbetruges stehenden Angriffs zunächst mit anderen Beweismitteln erfolgen soll. 32 Geht man wegen der Bindungswirkung der Entscheidung des BVerfG (§ 31 BVerfGG) von dessen Kriterien aus,115 bedarf der Klärung, wann eine notwehrähnliche Lage zu bejahen ist, die subsidiär zur Beweisverwertung berechtigt. Dies trifft in Telefonlauschfällen ohne Bedenken zu, wenn mittels des abgehörten Telefongesprächs eine Straftat oder sonstige Rechtsverletzung des Belauschten – z.B. Telefonterror oder Erpressung – begangen wird, die zivilrechtliche Abwehr- oder Schadensersatzansprüche auslöst.116 Ungeklärt sind die Fälle des Prozessbetruges.117 Zweifelhaft ist bei ihnen insbesondere, ob schon im Zeitpunkt des Belaus107 108 109 110 111

BVerfGE 106, 28 = NJW 2002, 3619. So Helle JR 2000, 353, 356. S. dazu Helle JR 2000, 356 f. So Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel, 152. BVerfGE 106, 28, 50 = NJW 2002, 3619, 3624. Ebenso BGHZ 27, 284, 290 = NJW 1958, 1344; NJW 1982, 277, 278; NJW 2003, 1727, 1728 (unter Beachtung des BVerfG-Beschlusses); BAG NJW 2005, 313, 316; BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 2 AZR 153/11; zur Güterabwägung auch BGH NJW 1994, 2289, 2292; NJW 1998, 155. 112 Kritisch dazu schon vor dem Lauschzeugenbeschluss des BVerfG Kodek ÖJZ 2001, 334 f. 113 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624 (4 b). Genannt werden zuvor die Entscheidungen BGHZ 27, 284, 290; BGH NJW 1982, 277, 278; NJW 1988, 1016, 1018; NJW 1998, 155. 114 Zu Recht kritisch auch Segger-Piening ZZP 132 (2019), 359, 386 ff. 115 So denn auch BGH NJW 2003, 1727, 1728. 116 Vgl. Foerste NJW 2004, 262. 117 Dazu auch Foerste NJW 2004, 262, 263. Bei Anhaltspunkten für einen Prozessbetrugsversuch auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme für eine Beweiserhebung durch Abhören der Tonbandgesprächsaufzeichnung (österr.) OGH JBl. 2000, 458, 460 = ÖJZ 2000, 347, 348. Ahrens

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chens ein begründeter Anfangsverdacht bestanden haben muss, der im späteren Prozess zunächst zu beweisen oder zumindest glaubhaft zu machen ist, etwa durch Vorlage vorprozessualer Korrespondenz oder durch das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme. Sinnvoll wäre es, den vom BVerfG eröffneten offenen Beweiserhebungstatbestand ohne Rücksichtnahme auf einen im Abhörzeitpunkt bestehenden Verdacht analog § 448 zu formulieren. Zu prüfen wäre dann, ob „das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme“ eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung des Beweisführers erbringt, so dass mit der Beweiserhebung über das Telefongespräch nur restliche Zweifel ausgeräumt werden sollen. Hat der Beweisführer die Beweisnot selbst verursacht, indem er es versäumt hat, rechtzeitig für eine anderweitige Beweisbarkeit zu sorgen, soll dies nach Ansicht des XI. Zivilsenates des BGH der Vernehmung eines Lauschzeugen entgegenstehen;118 in dieser Pauschalität ist die Verneinung einer notwehrähnlichen Lage nicht überzeugend.

VI. Einzelne Augenscheinsobjekte 1. Ton(band)aufnahmen, Zeugenvernehmung von Mithörern Die Behandlung von akustischen Gesprächsaufzeichnungen und deren abschriftlicher Wieder- 33 gabe sowie die gleichzustellende Vernehmung von Lauschzeugen richtet sich nach den Grundsätzen, die das BVerfG in seinem Beschluss vom 9.12.2002119 (oben Rdn. 29, 31) aufgestellt hat; in ihn ist ältere fachgerichtliche Praxis eingeflossen, die nachfolgend detailierter darzustellen ist. Zu beachten ist auch der durch Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützte Bereich (s. oben Rdn. 28). Tonaufnahmen sind unverwertbar, wenn die Verwertungshandlung selbst, also das Abspie- 34 len in der Beweisaufnahme, einen Rechtsverstoß darstellt. Das ist an Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. Parallel erfolgt die Prüfung des § 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB, dessen Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ gleichlaufend mit der Bestimmung der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht auszulegen ist.120 Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gilt auch für Zeugen.121 Ein Eingriff in den absolut geschützten Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung ist stets rechtswidrig (s. oben Rdn. 28).122 Außerhalb dieses Kernbereichs ist die Rechtswidrigkeit typischerweise zu bejahen,123 jedoch können die Aufzeichnung und/oder deren Verwertung ausnahmsweise gerechtfertigt sein, insbesondere wenn die Verwertung wegen einer notwehrähnlichen Lage erfolgt124 (oben Rdn. 12). Das allgemeine Interesse an der Verschaffung einer Gedächtnisstütze oder eines Beweismittels für eine